Sąd Okręgowy w Katowicach
IV Wydział Cywilny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Cz 451/20
Data wyroku: 2021-03-18 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: SSO Krystian Markiewicz
Słowa kluczowe: Prawo Unii Europejskiej, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu, Skład sądu, Sędzia, Wyłączenie sędziego
Podstawa prawna: Art. 177 § 1 pkt 3^1^ k.p.c.

Sygn. Akt IV Cz 451/20

UZASADNIENIE
Spis treści:
I. Zwięzłe omówienie przedmiotu sporu oraz istotnych okoliczności faktycznych sprawy  3
II. Mające zastosowanie przepisy prawa krajowego  7
A.Konstytucja RP(KRP)  7
B.Prawo o ustroju sądów powszechnych(u.s.p.)  8
C. Ustawa o Sądzie Najwyższym (u.s.n.)  10
D. Ustawa o Krajowej Radzie Sądownictwa (u.k.r.s.)  11
E.Kodeks postępowania cywilnego(k.p.c.)  13
III. Orzecznictwo sądów krajowych oraz rozstrzygnięcia innych organów  14
IV. Uzasadnienie pytania pierwszego i jego wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie  15
A. ustanowienie sądu na podstawie ustawy  17
(i)wymóg opiniowania kandydatury przez zgromadzenia sędziów i jego pominięcie w sposób celowy wbrew przepisom prawa krajowego20
(ii)wybór KRS wbrew polskim przepisom konstytucyjnym i ustawowym, a także z pominięciem przedstawicieli środowiska sędziowskiego i brak skutecznego wniosku o powołanie24
(iii)wymóg skutecznego środka kontroli przez niezależny sąd28
(iv)podsumowanie testu sądu ustanowionego na podstawie ustawy32
B. Spełnienie wynikającego z prawa UE wymogu zagwarantowania niezależności i skutecznej ochrony sądowej w aspekcie standardu podziału i wzajemnego równoważenia się władz.  33
C. Podsumowanie uzasadnienia pytania pierwszego  40
V. Uzasadnienie pytania drugiego i jego wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie  40
VI. Tryb przyspieszony  48

I
Zwięzłe omówienie przedmiotu sporu oraz istotnych okoliczności faktycznych sprawy

1
Sąd Okręgowy powziął wątpliwości dotyczące wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej(„UE”)rozpoznając zażalenie przedstawione mu w związku z wykładnią przepisów prawa krajowego i unijnego.

2
W sprawie powódH. I.Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty z siedzibą wW.(dawniej:(...)Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Niestandaryzowany Fundusz Sekurytyzacyjny z siedzibą wW.) wniósł o zasądzenie od pozwanego (…) kwoty 16 000,40 zł z odsetkami i kosztami procesu. Dochodzona wierzytelność wynika z umowy kredytu zawartej 1 czerwca 2005 r. przez pozwanego z przedsiębiorcą(...) Bank Spółką Akcyjnąz siedzibą wW.(obecnie:(...) Bank Spółka Akcyjnaz siedzibą wW.). Pozwany jest osobą fizyczną i zawarł tę umowę w celu niezwiązanym bezpośrednio z jego działalnością gospodarczą lub zawodową. Umowa ta została przez strony zawarta przy wykorzystaniu wzorca zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Kontrahent wypowiedział pozwanemu umowę kredytu. Prawa kredytodawcy zostały przeniesione przez kontrahenta na powoda – umową zbycia wierzytelności zawartą 7 grudnia 2012 r.

3
W świetle powyższych ustaleń nie budzi wątpliwości, że mająca stanowić źródło dochodzonej wierzytelności umowa kredytu jest umową o kredyt konsumencki, do której zastosowanie mają przepisy prawa krajowego wprowadzające Dyrektywę Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.U.EU.L z dnia 21 kwietnia 1993 r. ze zm.) – w szczególności zaśart. 3851§ 1 Kodeksu cywilnegostanowiący, że „Postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny.”. Tego rodzaju spory z udziałem konsumentów mają więc walor spraw o charakterze unijnym, co obliguje sąd rozpatrujący sprawę do zapewnienia skuteczności(effet utile) ochrony przyznanej konsumentowi przez prawo unijne - powołaną Dyrektywę 93/13. Sąd krajowy ma obowiązek w każdej konkretnej sprawie z udziałem konsumenta dokonać z urzędu oceny postanowień umowy stanowiącej źródło dochodzonej wierzytelności z punktu widzenia ewentualnej abuzywności tychże postanowień (wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE”): z 13 września 2018 r. w sprawie(...) S.A., C-176/17; z 4 czerwca 2009 r. w sprawieP. G., C-243/08; z 27 czerwca 2000 r. w połączonych sprawachO.GrupoE.iS. E., C-240/98-C-244/98; z 26 października 2006 r. w sprawieM.C., C-168/05 i z 21 listopada 2002 r. w sprawieC., C-473/00).

4
W dniu 19 października 2017 r. zostało wydane przez Sąd Rejonowy w Dąbrowie Górniczej orzeczenie merytoryczne w postaci nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym. Od tego nakazu zapłaty został wniesiony przez pozwanego konsumenta sprzeciw, który został odrzucony postanowieniem. Na to postanowienie jako kończące postępowanie w sprawie pozwany – konsument wniósł zażalenie do Sąd Okręgowego w Katowicach – sądu pytającego.

5
Do rozpoznania sprawy został wyznaczony sąd w składzie trzech sędziów przy czym jeden z członków składu orzekającego został powołany na stanowisko sędziego Sądu Okręgowego w okolicznościach budzących wątpliwości, a które są podstawą do sformułowania wskazanych w sentencji pytań prejudycjalnych.

6
W czasie trwania konkursu na stanowisko sędziowskie, w którym wzięła udziałA. K., obowiązywały przepisy, które odpowiadały konstytucyjnej zasadzie udziału samorządu sędziowskiego w procesie nominacyjnym poprzez uczestnictwo w nich zgromadzeń przedstawicieli sędziów apelacji, jako podstawowych organów samorządu sędziowskiego. Na wolny etat sędziowski w Sądzie Okręgowym w Katowicach kandydowała sędziaA. K.Po uprzednim zaopiniowaniu jej kandydatury przez Kolegium Sądu Apelacyjnego (oddano na nią 4 głosy „za” z łączną sumą punktów poparcia 13/30 – jej kandydatura nie została zaopiniowana przez Zgromadzenie, które wstrzymało się z opiniowaniem.

7
Podczas posiedzenia 14 stycznia 2019 r. Zgromadzenie Przedstawicieli Sędziów Apelacji(...)podjęło uchwałę, że: zważywszy na wątpliwości co do statusu stanowiska Krajowej Rady Sądownictwa („
        KRS”), sposobu jego funkcjonowania, w tym kierowania się pozamerytorycznymi motywami przy konkursach na stanowiska sędziowskie oraz fakt, że kwestia statusu KRS będzie w przyszłości rozstrzygana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej („
    TSUE”

    ),Zgromadzenie
    wstrzymało sięod uczestniczenia w procedurze powoływania sędziów na wakujące obecnie w Sądzie Apelacyjnym w Katowicach i w leżących w obszarze jego właściwości sądach okręgowych stanowiska sędziowskie i
    do czasu rozstrzygnięcia wątpliwości co do prawnego umocowania Rady odstępujeod opiniowania zgłaszających się na te stanowiska kandydatów” Jednocześnie Zgromadzenie uznało stanowisko KRS z 10 stycznia 2019 roku, dotyczące skutków podjęcia przez organ samorządu sędziowskiego uchwały o odroczeniu zaopiniowania na wolne stanowiska sędziowskie, za bezzasadne, gdyż jest sprzeczne z art. 58 § 2 u.s.p. Przepis ten przewiduje bezwzględny wymóg zaopiniowania kandydatów w drodze głosowania przeprowadzonego przez zgromadzenie sędziów.

(https://www.iustitia.pl/images/pliki/uchwa%C5%82a_I_Katowice_2019_01_14.pdf)

8
Tego samego dnia Zgromadzenie podjęło uchwałę w sprawie czynności zmierzających do kontynuowania procedur nominacyjnych. Przyjęło ono, że wobec treści podjętej uchwały numer I i z uwagi na przesłanki, jakie legły u jej podstaw, Zgromadzenie Przedstawicieli Sędziów Apelacji(...)zobowiązuje przewodniczącego Zgromadzenia do powstrzymania się z przekazaniem zgłoszonych na wolne stanowiska sędziowskie w Sądzie Apelacyjnym wK.i w Sądzie Okręgowym wK.kandydatur do czasu ich zaopiniowania przez Zgromadzenie oraz do niewyznaczania następnego terminu obrad Zgromadzenia w celu przeprowadzenia procedur nominacyjnych do czasu rozstrzygnięć o zgodności bądź niezgodności aktualnego składu Krajowej Rady Sądownictwa zKonstytucją Rzeczypospolitej Polskieji z prawem Unii Europejskiej (

    https://www.iustitia.pl/images/pliki/uchwa%C5%82a_II_Katowice_2019_01_14.pdf). Mimo wskazanych wyżej uchwał Prezes Sądu Apelacyjnego w Katowicach, będący jednocześnie przewodniczącym Zgromadzenia, mianowany na to stanowisko przez obecnego Ministra Sprawiedliwości, nadał bieg sprawie.

9
Jak wynika z treści uchwał, Zgromadzenie nie zrezygnowało ze swojej kompetencji, ale czasowo wstrzymało się od opiniowania kandydatów, do momentu rozstrzygnięcia statusu KRS przez kompetentne organy, w tym TSUE.

10
SędziaA. K.została powołana przez Prezydenta RP na stanowisko sędziego Sądu Okręgowego wK.w dniu 26 listopada 2020 r. na wniosek KRS ukształtowanej w trybie określonym przepisami ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r. poz. 3), na mocy uchwały KRS nr 440/2019 z dnia 7 maja 2019 r.

11
Sąd Okręgowy zadał pytanie na posiedzeniu niejawnym w składzie jednego sędziego – sprawozdawcy na podstawieart. 367 § 3 zdanie 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego(„

k.p.c.”). Należy mieć zatem na względzie, że wątpliwości dotyczące statusu sądu nie dotyczą sądu odsyłającego w składzie, który podjął w tej sprawie decyzję o skierowaniu odesłania prejudycjalnego, natomiast dotyczą sądu w pełnym składzie, który będzie rozpoznawał zażalenie pozwanego - konsumenta. Stanowi to konsekwencję decyzji ustawodawcy, który przewiduje orzekanie w składzie jednoosobowym na posiedzeniach niejawnych, z wyjątkiem wydania wyroku. W konsekwencji nie ma wątpliwości co do dopuszczalności pytania prejudycjalnego, mimo prawdopodobnego braku statusu sądu w rozumieniu prawa UE w odniesieniu do pełnego składu sądu. Sąd odsyłający należy do polskiego systemu środków prawnych „w dziedzinach objętych prawem Unii” w rozumieniuart. 19 ust. 1 akapit drugiTUE (wyrok z 24 czerwca 2019 r., Komisja/Polska (Niezależność Sądu Najwyższego), C-619/18, EU:C:2019:531, pkt 56 i przytoczone tam orzecznictwo, wyrok z 26 marca 2020 r.,

    MiastoŁ.i Prokurator Generalny, C‑558/18 i C‑563/18, EU:C:2020:234, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo). Przy tym Sąd odsyłający jako sąd ostatniej instancji w sprawie z zastosowaniem prawa UE ma obowiązek zadać pytanie prejudycjalne (art. 267 akapit trzeci TFUE) (wyroki TSUE: z 2 marca 2021 r., C-824/18, pkt 92, zob. podobnie wyrok z 5 kwietnia 2016 r.,

(...)
, C-689/13, EU:C:2016:199, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo; a także wyrok z 19 listopada 2019 r., C-585/18, C-624/18 i C-625/18 - dalej jako: A.K. i in.), pkt 103, por. też wyrok TSUE z 4 października 2018 r. w sprawie C-416/17, pkt 108 – 109.). Taki obowiązek powinien realizować nawet jeśli przepisy krajowe przewidują w tym przypadku sankcje dyscyplinarne przeniesienia takiego sędziego na inne miejsce służbowe lub złożenie sędziego z urzędu (art. 109 § 1a w zw. z art. 107 § 1 pkt 2-4 u.s.p.). Zagrożenie takie wpływa na skuteczność ustanowionej w ramach mechanizmu odesłania prejudycjalnego współpracy między Trybunałem a sądami krajowymi (wyrok TSUE z 2 marca 2021 r., C-824/18, pkt 94, zob. podobnie wyrok TSUE z 5 lipca 2016 r.,

O.
, C-614/14, EU:C:2016:514, pkt 25).

12
Sądowi pytającemu są znane postępowania zainicjowane pytaniami prejudycjalnymi SN w sprawach C-508/19, C-487/19, C-491/20, C-492/20, C-493/20, C-494/20, C-495/20, C-496/20, C-506/20, C-509/20, C-511/20, C-615/20, C-671/20. Postawione zagadnienie jest jednak nowe względem dotychczas stawianych pytań prawnych. Dotychczasowe pytania i sprawy tylko w części dotyczą sprawy objętej powyższym pytaniem, co wynika z faktu, iż dotyczą one osoby powołanej na urząd sędziego Sądu Najwyższego, a nie sądu powszechnego. Związana jest z tym także inna procedura i inna skala nieprawidłowości w procesie nominacyjnym, a w konsekwencji skutki dla systemu prawnego.

13
W kontekście wskazanego stanu faktycznego nie budzi wątpliwości, że zagadnienie, które przedstawia sąd odsyłający stanowi element istotny dla wydania orzeczenia przez sąd krajowy a przede wszystkim oceny, czy jako sąd ustanowiony ustawą takie orzeczenie może wydać.

II
Mające zastosowanie przepisy prawa krajowego

A
Konstytucja RP(„KRP”):

Zgodnie zart. 175 Konstytucji RP:
„1. Wymiar sprawiedliwości w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe.
2. Sąd wyjątkowy lub tryb doraźny może być ustanowiony tylko na czas wojny.”
Zgodnie z art. 179 KRP:
„Sędziowie są powoływani przez Prezydenta Rzeczypospolitej, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa, na czas nieoznaczony.”
Zgodnie z art. 186 ust. 1 KRP:
„Krajowa Rada Sądownictwa stoi na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów.”
Zgodnie z art. 187 KRP:
„1. Krajowa Rada Sądownictwa składa się z:
1) Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego, Ministra Sprawiedliwości, Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego i osoby powołanej przez Prezydenta Rzeczypospolitej,
2) piętnastu członków wybranych spośród sędziów Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, sądów administracyjnych i sądów wojskowych,
3) czterech członków wybranych przez Sejm spośród posłów oraz dwóch członków wybranych przez Senat spośród senatorów.
2. Krajowa Rada Sądownictwa wybiera spośród swoich członków przewodniczącego i dwóch wiceprzewodniczących.
3. Kadencja wybranych członków Krajowej Rady Sądownictwa trwa cztery lata.
4. Ustrój, zakres działania i tryb pracy Krajowej Rady Sądownictwa oraz sposób wyboru jej członków określa ustawa.”

B
Prawo o ustroju sądów powszechnych(u.s.p.) –ustawa z dnia 27 lipca 2001 r.(Dz.U. Nr 98, poz. 1070)ze zm.

Zgodnie z art. 3 u.s.p.”
„§ 1. Sędziowie tworzą samorząd sędziowski.
§ 2. Organami samorządu sędziowskiego są:
1) zgromadzenie ogólne sędziów apelacji;
2) zgromadzenie ogólne sędziów okręgu;
3) zebranie sędziów danego sądu.
Zgodnie z art. 29 § 1 u.s.p. Kolegium sądu apelacyjnego realizuje zadania określone w ustawie, a ponadto:
[…]
„ 1a) opiniuje kandydatów na stanowiska sędziów sądu apelacyjnego” (przepis obowiązuje od 14 lutego 2020 r. dodany ustawą z 20 grudnia 2019 r. -Dz.U.2020.190)
Zgodnie z art. 33 u.s.p.:
„§ 1. Zgromadzenie ogólne sędziów apelacji składa się z sędziów sądu apelacyjnego, przedstawicieli sędziów sądów okręgowych działających na obszarze apelacji, w liczbie odpowiadającej liczbie sędziów sądu apelacyjnego, oraz przedstawicieli sędziów sądów rejonowych działających na obszarze apelacji, w tej samej liczbie. Liczbę przedstawicieli sędziów poszczególnych sądów okręgowych oraz liczbę przedstawicieli sędziów sądów rejonowych, działających w poszczególnych okręgach sądowych, ustala kolegium sądu apelacyjnego, proporcjonalnie do liczby sędziów, odpowiednio, w danym sądzie okręgowym lub w sądach rejonowych działających w danym okręgu.
(…)
§ 10. Jeżeli zgromadzenie ogólne sędziów apelacji, utworzone na podstawie § 1, miałoby liczyć więcej niż stu dwudziestu sześciu członków, jego funkcje wykonuje zgromadzenie przedstawicieli sędziów apelacji, w skład którego wchodzi czterdziestu przedstawicieli sędziów sądu apelacyjnego, czterdziestu przedstawicieli sędziów sądów okręgowych i czterdziestu przedstawicieli sędziów sądów rejonowych, działających na obszarze apelacji. Liczbę przedstawicieli sędziów poszczególnych sądów okręgowych oraz liczbę przedstawicieli sędziów sądów rejonowych, działających w poszczególnych okręgach sądowych, ustala kolegium sądu apelacyjnego, proporcjonalnie do liczby sędziów, odpowiednio, w danym sądzie okręgowym i w poszczególnych sądach rejonowych, działających w danym okręgu.
§ 11. Do zgromadzenia przedstawicieli sędziów apelacji stosuje się odpowiednio przepisy § 2-9, z tym że wyboru przedstawicieli sędziów sądu apelacyjnego dokonuje zebranie sędziów danego sądu apelacyjnego.
(przepis obowiązywał do dnia 13 lutego 2020 r. zmienione ustawą z 20 grudnia 2019 r. -Dz.U.2020.190)
Zgodnie z art. 30 § 1 u.s.p.:
Kolegium sądu okręgowego składa się z:
1) prezesa sądu okręgowego;
2) prezesów sądów rejonowych z obszaru właściwości sądu okręgowego.
§ 2. Do kolegium sądu okręgowego stosuje się odpowiednio przepisy art. 28 § 2-6, 8 i 9.
§ 3. W posiedzeniach kolegium zwoływanych w celu zaopiniowania kandydatów na stanowiska sędziów sądu okręgowego mogą uczestniczyć, z prawem udziału w głosowaniu wyłącznie w tych sprawach, delegaci zgromadzenia ogólnego sędziów sądu okręgowego.
Zgodnie z art. 31 § 1 u.s.p.:
Kolegium sądu okręgowego realizuje zadania określone w ustawie, a ponadto:
(…)
1a) opiniuje kandydatów na stanowiska sędziów sądu okręgowego i sędziów sądów rejonowych;
Zgodnie z art. 36 § 1 u.s.p.:
Zgromadzenie ogólne sędziów sądu okręgowego realizuje zadania określone w ustawach, a w szczególności:
2) może dokonać wyboru delegatów do udziału w posiedzeniach kolegium sądu zwoływanych w celu zaopiniowania kandydatów na stanowiska sędziów sądu okręgowego i sędziów sądu rejonowego.
§ 2. Wyboru delegatów, o których mowa w § 1 pkt 2,w liczbie równej liczbie członków kolegium sądu okręgowego, dokonuje się w głosowaniu tajnym. Oddanie głosu następuje przez wskazanie jednego kandydata na liście wszystkich zgłoszonych. Delegatami zostają kandydaci, którzy uzyskali kolejno największą liczbę głosów. Jeżeli dwóch lub więcej uzyskało równą liczbę głosów, w wyniku czego nie jest możliwe wybranie kandydatów w liczbie równej liczbie członków kolegium sądu apelacyjnego, przeprowadza się ponowne głosowanie z udziałem tylko tych kandydatów.
(…)
(przepisy obowiązują od 14 lutego 2020 r. dodane ustawą z 20 grudnia 2019 r. -Dz.U.2020.190)
Zgodnie z art. 55 § 1 u.s.p.:
Sędziów sądów powszechnych do pełnienia urzędu na stanowisku sędziowskim powołuje Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa.
(przepis obowiązywał do dnia 13 lutego 2020 r. zmieniony ustawą z 20 grudnia 2019 r.Dz.U.2020.190)
Zgodnie z art. 58 § 2 u.s.p:.
Zgromadzenie ogólne sędziów apelacji albo zgromadzenie ogólne sędziów okręgu opiniuje zgłoszonych kandydatów w drodze głosowania i przekazuje prezesowi odpowiednio sądu apelacyjnego albo sądu okręgowego wszystkie zgłoszone kandydatury, ze wskazaniem liczby uzyskanych głosów.
§ 4. Prezes właściwego sądu przedstawia Krajowej Radzie Sądownictwa za pośrednictwem systemu teleinformatycznego kandydatury zaopiniowane w sposób określony w § 2 wraz z oceną kwalifikacji i opinią właściwego kolegium sądu oraz informację uzyskaną od komendanta wojewódzkiego Policji albo Komendanta Stołecznego Policji, o której mowa w § 3, jak również inne dokumenty dotyczące danego postępowania w sprawie powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziowskim, zgromadzone w systemie teleinformatycznym.
(…)
(przepis obowiązywał do dnia 13 lutego 2020 r. zmienione ustawą z 20 grudnia 2019 r.Dz.U.2020.190)
Zgodnie z art. 107 u.s.p.:
§ 1. Sędzia odpowiada dyscyplinarnie za przewinienia służbowe (dyscyplinarne), w tym za:
1) oczywistą i rażącą obrazę przepisów prawa;
2) działania lub zaniechania mogące uniemożliwić lub istotnie utrudnić funkcjonowanie organu wymiaru sprawiedliwości;
3) działania kwestionujące istnienie stosunku służbowego sędziego, skuteczność powołania sędziego, lub umocowanie konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej;
(…)
Zgodnie z art. 109 u.s.p.:
§ 1. Karami dyscyplinarnymi są:
1) upomnienie;
2) nagana;
2a) obniżenie wynagrodzenia zasadniczego o 5%-50% na okres od sześciu miesięcy do dwóch lat;
2b) kara pieniężna w wysokości podlegającego wypłacie za miesiąc poprzedzający wydanie prawomocnego wyroku skazującego jednomiesięcznego wynagrodzenia zasadniczego powiększonego o przysługujący sędziemu dodatek za długoletnią pracę, dodatek funkcyjny i dodatek specjalny;
3) usunięcie z zajmowanej funkcji;
4) przeniesienie na inne miejsce służbowe;
5) złożenie sędziego z urzędu.
§ 1a. Za przewinienie dyscyplinarne określone w art. 107 § 1 pkt 2-4, wymierza się karę, o której mowa w § 1 pkt 4 lub 5, a w przypadku mniejszej wagi - karę, o której mowa w § 1 pkt 2a, 2b lub 3.
(przepisy w brzmieniu obowiązującym od dnia 14 lutego 2020 r. - zmienione ustawą z 20 grudnia 2019 r.Dz.U.2020.190)

C
Ustawa o Sądzie Najwyższym (dalej jako „u.s.n.”):

Zgodnie z art. 26 ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o Sądzie Najwyższym – tekst jednolity z 17 grudnia 2020 r.(Dz.U. z 2021 r. poz. 154)
Art. 26 § 1. Do właściwości Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych należy rozpatrywanie skarg nadzwyczajnych, rozpoznawanie protestów wyborczych i protestów przeciwko ważności referendum ogólnokrajowego i referendum konstytucyjnego oraz stwierdzanie ważności wyborów i referendum, inne sprawy z zakresu prawa publicznego, w tym sprawy z zakresu ochrony konkurencji, regulacji energetyki, telekomunikacji i transportu kolejowego oraz sprawy, w których złożono odwołanie od decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, a także skargi dotyczące przewlekłości postępowania przed sądami powszechnymi i wojskowymi oraz Sądem Najwyższym.
§ 2. Do właściwości Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych należy rozpoznawanie wniosków lub oświadczeń dotyczących wyłączenia sędziego albo o oznaczenie sądu, przed którym ma się toczyć postępowanie, obejmujących zarzut braku niezależności sądu lub braku niezawisłości sędziego. Sąd rozpoznający sprawę przekazuje niezwłocznie wniosek Prezesowi Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych celem nadania mu dalszego biegu na zasadach określonych w odrębnych przepisach. Przekazanie wniosku Prezesowi Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych nie wstrzymuje biegu toczącego się postępowania.
§ 3. Wniosek, o którym mowa w § 2, pozostawia się bez rozpoznania, jeżeli obejmuje ustalenie oraz ocenę zgodności z prawem powołania sędziego lub jego umocowania do wykonywania zadań z zakresu wymiaru sprawiedliwości.
§ 4. Do właściwości Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych należy rozpoznawanie skarg o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, sądów wojskowych oraz sądów administracyjnych, w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego, jeżeli niezgodność z prawem polega na podważeniu statusu osoby powołanej do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego, która wydała orzeczenie w sprawie.
§ 5. Do postępowania w sprawach, o których mowa w § 4, stosuje się odpowiednie przepisy o stwierdzeniu niezgodności z prawem prawomocnych orzeczeń, a w sprawach karnych przepisy o wznowieniu postępowania sądowego zakończonego prawomocnym orzeczeniem. Nie jest konieczne uprawdopodobnienie ani wyrządzenie szkody, spowodowanej przez wydanie orzeczenia, którego skarga dotyczy.
[…]”

D
Ustawa o Krajowej Radzie Sądownictwa(u.k.r.s.):

Zgodnie zart. 9a ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa
„1. Sejm wybiera spośród sędziów Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, sądów administracyjnych i sądów wojskowych piętnastu członków Rady na wspólną czteroletnią kadencję.
2. Dokonując wyboru, o którym mowa w ust. 1, Sejm, w miarę możliwości, uwzględnia potrzebę reprezentacji w Radzie sędziów poszczególnych rodzajów i szczebli sądów.
3. Wspólna kadencja nowych członków Rady wybranych spośród sędziów rozpoczyna się z dniem następującym po dniu, w którym dokonano ich wyboru. Członkowie Rady poprzedniej kadencji pełnią swoje funkcje do dnia rozpoczęcia wspólnej kadencji nowych członków Rady.”
Przepis przejściowy zawarty w art. 6 ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie u.k.r.s. oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie w dniu 17 stycznia 2018 r., przewiduje:
„Mandat członków Krajowej Rady Sądownictwa, o których mowa wart. 187 ust. 1 pkt 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, wybranych na podstawie przepisów dotychczasowych, trwa do dnia poprzedzającego rozpoczęcie kadencji nowych członków Krajowej Rady Sądownictwa, nie dłużej jednak niż przez 90 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, chyba że ustał wcześniej w związku z upływem kadencji”.

Zgodnie zart. 11a u.k.r.s.
(…)
2. Podmiotami uprawnionymi do zgłoszenia kandydata na członka Rady jest grupa co najmniej:
1) dwóch tysięcy obywateli Rzeczypospolitej Polskiej, którzy ukończyli osiemnaście lat, mają pełną zdolność do czynności prawnych i korzystają z pełni praw publicznych;
2) dwudziestu pięciu sędziów, z wyłączeniem sędziów w stanie spoczynku.

Zgodnie zart. 35 u.k.r.s.:
1.Jeżeli na stanowisko sędziowskie albo asesorskie zgłosił się więcej niż jeden kandydat, zespół opracowuje listę rekomendowanych kandydatów.
2. Przy ustalaniu kolejności kandydatów na liście zespół kieruje się przede wszystkim oceną kwalifikacji kandydatów, a ponadto uwzględnia:
1) doświadczenie zawodowe, w tym doświadczenie w stosowaniu przepisów prawa, dorobek naukowy, opinie przełożonych, rekomendacje, publikacje i inne dokumenty dołączone do karty zgłoszenia;
2) opinię kolegium właściwego sądu oraz ocenę właściwego zgromadzenia ogólnego sędziów.
3. Brak dokumentów, o których mowa w ust. 2, nie stanowi przeszkody do opracowania listy rekomendowanych kandydatów.
(przepis art. 35 ust. 3 dodany ustawą z dnia 27 lipca 2018 r. Dz.U. z 2018 r. poz. 1443 zm., który wszedł w życie w tym samym dniu)

Zgodnie zart. 44 ust. 1 u.k.r.s.: Uczestnik postępowania może odwołać się do Sądu Najwyższego z powodu sprzeczności uchwały Rady z prawem, o ile przepisy odrębne nie stanowią inaczej. Odwołanie nie przysługuje w sprawach określonych w art. 3 ust. 2 pkt 2 niniejszej ustawy.
(…)

E
Kodeks postępowania cywilnego(k.p.c.)

Zgodnie zart. 48 k.p.c.
§ 1. Sędzia jest wyłączony z mocy samej ustawy:
1) w sprawach, w których jest stroną lub pozostaje z jedną ze stron w takim stosunku prawnym, że wynik sprawy oddziaływa na jego prawa lub obowiązki;
(…)
5) w sprawach, w których w instancji niższej brał udział w wydaniu zaskarżonego orzeczenia, jako też w sprawach o ważność aktu prawnego z jego udziałem sporządzonego lub przez niego rozpoznanego oraz w sprawach, w których występował jako prokurator;
Zgodnie zart. 367 § 3 k.p.c.:
Sąd rozpoznaje sprawę w składzie trzech sędziów. Na posiedzeniu niejawnym sąd orzeka w składzie jednego sędziego, z wyjątkiem wydania wyroku.
Zgodnie zart. 379 k.p.c.: Nieważność postępowania zachodzi:
(…)
4) jeżeli skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa albo jeżeli w rozpoznaniu sprawy brał udział sędzia wyłączony z mocy ustawy;
Zgodnie zart. 401 k.p.c.: Można żądać wznowienia postępowania z powodu nieważności:

1
jeżeli w składzie sądu uczestniczyła osoba nieuprawniona albo jeżeli orzekał sędzia wyłączony z mocy ustawy, a strona przed uprawomocnieniem się wyroku nie mogła domagać się wyłączenia”.

III
Orzecznictwo sądów krajowych oraz rozstrzygnięcia innych organów

14
W wyroku z 5 grudnia 2019 r. (sygn. akt III PO 7/18) oraz w postanowieniach z 15 stycznia 2020 r. (sygn. akt III PO 8/18 i III PO 9/18), Sąd Najwyższy (dalej „

        SN”), orzekający w sprawach, w związku z którymi wydano wyrok TSUE z 19 listopada 2019 r.,

      A.K. i in.

     (Niezależność Izby Dyscyplinarnej Sądu Najwyższego)(C‑585/18, C‑624/18 i C‑625/18, EU:C:2019:982 – dalej jako;

    A.K. i in), stwierdził, że KRS w obecnym składzie nie jest organem niezależnym od władzy ustawodawczej i wykonawczej.

15
W uchwale z 23 stycznia 2020 r. (sygn. akt BSA I-4110-1/20) połączonych izb SN – Izby Cywilnej, Izby Karnej oraz Izby Pracy i Ubezpieczeń Społecznych („Uchwała SN”), wydanej w związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie SN po wyrokuA.K. i in., sąd ten potwierdził powyższe stanowisko SN – Izby Pracy i Ubezpieczeń Społecznych. Rozwiązania przyjęte w ustawie z 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa co do wyboru sędziów do Krajowej Rady Sądownictwa są niezgodne z zasadą podziału władzy i równoważenia się władz(art. 10 ust. 1 KRP), jak również z zasadą odrębności i niezależności sądów (art. 173KRP) i niezawisłości sędziów (art. 178KRP). Istotne znaczenie ma w tym kontekście zasada odrębności władzy sądowniczej. Wynika z niej to, że w ramach podziału i równoważenia się władz ingerencja władzy ustawodawczej i władzy wykonawczej w funkcjonowanie władzy sądowniczej możliwa jest tylko w granicach zakreślonych wKonstytucji RP, tj. w wypadkach, w którychKonstytucja RPto wprost przewiduje. W odniesieniu do KRS zasada odrębności znajduje wyraz w tym, że władza ustawodawcza i władza wykonawcza mogą wpływać na skład osobowy KRS i jej funkcjonowanie tylko w takim zakresie, w którym przewiduje to wprostKonstytucja RP(art. 187 ust. 1 pkt 1in fine, pkt 3) i ust. 4).

16
Z punktu widzenia niniejszego odesłania prejudycjalnego istotne jest również zwrócenie uwagi na działalność Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych
     („IKNiSP”). W Uchwale SN sąd ten stwierdził, że nienależyta obsada sądu w rozumieniuart. 439 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego(„
k.p.k.”) albo sprzeczność składu sądu z przepisami prawa w rozumieniuart. 379 pkt 4 k.p.c.(nieważność postępowania) zachodzi także wtedy, gdy w składzie sądu bierze udział osoba powołana na urząd sędziego Sądu Najwyższego na wniosek KRS ukształtowanej w nowym trybie powołania nowej KRS.

IV
Uzasadnienie pytania pierwszego i jego wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie

17
W ramach pytania pierwszego sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy w przypadku dostrzeżenia wskazanych w tym pytaniu wad powołania członka składu orzekającego na stanowisko sędziego, sąd w takim składzie jest sądem powołanym na podstawie ustawy, spełniającym kryteria konieczne do uznania go za sąd w rozumieniu prawa unijnego, a co za tym idzie, czy w takiej sytuacji tak obsadzony skład orzekający może przeprowadzić postępowanie w sprawie i wydać orzeczenie bez uszczerbku dla zagwarantowanego przez prawo Unii Europejskiej, a w szczególności przez art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 47 KPP, prawa do sądu.

18
Pytanie dotyczy statusu osoby, która została powołana na urząd sędziego z naruszeniem konstytucyjnych i ustawowych przepisów, a jednocześnie jest członkiem składu orzekającego w postępowaniu zawisłym przed sądem odsyłającym. Została ona powołana na stanowisko sędziego Sądu Okręgowego w Katowicach na wniosek KRS ukształtowanej w trybie powołania nowej KRS. Problem ma charakter systemowy, albowiem pośrednio odnosi się on do wielu innych osób, które zostały powołane w ten sam lub zbliżony sposób.

19
Sąd pytający stoi na stanowisku, że – zgodnie z dorobkiem TSUE – UE jest unią prawa (wyrok TSUE z 27 lutego 2018 r. w sprawie C-64/16, pkt 31-33; wyrok ETS z 23 kwietnia 1986 r. w sprawie 294/83

L. V.
, pkt 23. Por. teżJ. S.,

J. R.of(...)
,L.andC. P., 68(1), s. 85), a sądy krajowe nie tylko rozstrzygają spory między zainteresowanymi stronami, ale również stoją na straży porządku prawnego UE oraz zapewniają skuteczność oraz pierwszeństwo norm tego prawa, nawet jeśli nie dają się one pogodzić z przepisami krajowymi. Jednocześnie, aby sąd krajowy mógł te zadania wypełniać prawidłowo i bez uszczerbku dla prawa do sądu, które stanowi jeden z fundamentów wspomnianej unii prawa (wyrok TSUE z 13 marca 2007 r.,

U.
, C-432/05, pkt 37), jego status, kompetencje, a także sposób powołania i obsadzenie muszą spełniać pewne minimalne kryteria, które – w toku rozwoju unijnego dorobku prawnego – zostały dostrzeżone i potwierdzone w orzecznictwie TSUE (por. cytowany wyrok w sprawie C-64/16, a także m.in. wyrok TSUE z 16 lutego 2017 r. w sprawie C-503/15 i wyrok TSUE w sprawach połączonych C-585/18, C-624/18 i C-625/18).

20
Sąd krajowy jest również świadomy otoczenia prawnego w porządku prawa krajowego, w którym miałby orzekać w niniejszej sprawie, a w szczególności głębokich zmian w obszarze wymiaru sprawiedliwości, do jakich doszło w ostatnich latach, które to zmiany – w ocenie sądu krajowego – są nie do pogodzenia z krajowym porządkiem konstytucyjnym, zrywają z zasadą wzajemnego równoważenia się władz (art. 10 ust. 1 KRP) i jednocześnie brak jest rzeczywistej możliwości poddania tych zmian ocenie w ramach krajowego systemu sądowego. Sąd odsyłający jest zdania, że podział i wzajemne równoważenie władz (checks and balances) to nie tylko fundament krajowej tożsamości konstytucyjnej, ale również podstawowe założenie europejskiej tradycji konstytucyjnej i prawnej, a zarazem warunek konieczny (choć nie wystarczający) dla zachowania rządów prawa. Zerwanie z tymi zasadami pozbawia krajowy system prawny cech, które są niezbędne, aby organy sądownicze tego państwa wypełniały zadania powierzone im na mocy unijnych Traktatów.

21
Intencją sądu krajowego jest ustalenie, czy nawet jeśli zachodzą wyżej opisane okoliczności, sąd ten (tj. sąd obsadzony z rażącym naruszeniem wskazanych wymogów) nadal jest zdolny do orzekania jako sąd UE. Tym samym odpowiedź na omawiane pytanie ma fundamentalne znaczenie dla postępowania krajowego – jeśli zostanie bowiem ustalone, że w danych okolicznościach sąd obsadzony z rażącym naruszeniem wskazanych wyżej wymogów nie jest sądem w rozumieniu prawa UE – orzeczenie tego sądu w sprawie dotyczącej zastosowania prawa UE pozbawi strony gwarantowanego przez Traktaty prawa do sądu i efektywnego środka ochrony sądowej. Ponadto, jak ocenia sąd odsyłający, istnieje obawa, że takie orzeczenie nie będzie w obrocie prawa unijnego uważane za istniejące. Zostanie potraktowane jako „niewidoczne” z punktu widzenia porządku prawa UE (por. pismo Rzecznika Praw Obywatelskich z 3 grudnia 2019 r. w sprawie C-508/19, pkt 73 i n.).

A
ustanowienie sądu na podstawie ustawy

22
W świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka („

        ETPCz”) (wyrok z 1 grudnia 2020 r.G. Á.

     przeciwko Islandii(skarga nr 26374/18)) oraz TSUE (wyrok TSUE z 26 marca 2020 r., C-542/18 RX-II and C-543/18

    RX-IIS.and HG; wyrok TSUE z 19 listopada 2019 r., C-585, 624 and 625

    A.K. i inni. oraz pytania prejudycjalne w sprawach C-487/19 i C-508/19) procedura nominacji sędziowskich musi być przeprowadzona przy poszanowaniu przepisów krajowych, w oparciu o obiektywne kryteria merytoryczne i uczciwe zasady proceduralne, tak aby zapewnić wybór najbardziej wykwalifikowanych kandydatów, zarówno pod względem ich kompetencji zawodowych, jak i nieskazitelnego charakteru (R. Spano,

    The rule of law as the lodestar of the European Convention on Human Rights: The Strasbourg Court and the independence of the judiciary, European Law Journal, 2021, s. 7). Wymóg sądu ustanowionego na mocy ustawy, ujęty w art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności („

        Konwencja”) i oraz art. 47 KPP, ma charakter naturalnie pierwotny, ponieważ stanowi w ogóle o istnieniu sądu w świetle prawa.

23
W sprawieÁ.przyjęto, że naruszenie procedury powoływania sędziów narusza prawo do sądu w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji, ponieważ nie ma wówczas sądu ustanowionego ustawą. W orzeczeniu tym ETPCz sformułował trójstopniowy test, weryfikujący, czy sąd został powołany na podstawie ustawy.

24
Co jednak ważne, w świetle wspomnianego testu, treść ustawy wyznacza prawo krajowe, niemniej jednak przy uwzględnieniu całego kontekstu instytucjonalnego oraz strukturalnego (wyrok TSUE z 2 marca 2021r., C‑824/18, pkt. 99 – 105, 132 – 134) oraz tego, jakie interakcje zachodzą między rozpatrywanymi przepisami a innymi grupami powiązanych przepisów (por. opinię Rzecznika Generalnego Michala Bobeka z 23 września 2020 r. w sprawach połączonych C-83/19, C-127/19 i C-195/19, pkt. 244). ETPCz w sprawie

Á.
wyraźnie uznał, że „sąd ustanowiony ustawą” to „sąd ustanowiony zgodnie z prawem” (pkt 229 wyroku). Samodzielność prawa do sądu ustanowionego ustawą jest niepomijalna, albowiem przy przyjęciu założenia, że praworządność w tym wymiarze ma charakter hybrydowy (R. Spano,

    op.cit., s. 7), jako norma o ustalonej treści, jak również zasada prawna, oznacza to brak konieczności dokonywania każdorazowo

    in concretooceny rzetelności procesu (P

        .Tuleja

    ,

    Ustrojowe znaczenie uchwały SN z 23.01.2020 r., PiP 2020, nr 10, s. 61). Naruszenie prawa do sądu ustanowionego ustawą stwarza swoiste domniemanie nierzetelności postępowania, w którym brał udział sędzia powołany bezprawnie (M. Safjan,

    Prawo do skutecznej ochrony sądowej - refleksje dotyczące wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.11.2019 r. w sprawach połączonych C-585/18, C-624/18, C-625/18, Palestra 2020, nr 5, s. 20 - 22; M. Szwed,

    Orzekanie przez wadliwie powołanych sędziów jako naruszenie prawa do sądu w świetle wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 12.03.2019 r. 26374/18, Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii, EPS 2019, nr 7, s. 43 – 45).

25
Po pierwsze, zgodnie z testem, konieczne jest ustalenie, czy w procesie powoływania sędziego doszło do oczywistego naruszenia prawa krajowego, jednak nawet brak jego wystąpienia nie wyklucza uznania, że sąd nie jest sądem powołanym na podstawie ustawy, wymaga to jednak analizy pozostałych części testu (zob.Á.pkt 244 – 245). Wydaje się, że nie ma potrzeby wykazania, że każdy z nich oddzielnie wypełnia kryteria wskazane w wyrokuS.i HG, pkt 75 – wystarczy, że łącznie prowadzą do wniosku o braku prawidłowego umocowania sędziego lub sądu (mutatis mutandis, wyrokA.K. i in., pkt 142 i 153).

26
Po drugie,konieczne jest ustalenie, czy naruszenia prawa krajowego odnoszą się do którejkolwiek z fundamentalnych zasad w procedurze nominacji sędziowskich.

27
Po trzecie,konieczne jest sprawdzenie, czy wątpliwości dotyczące prawidłowości procedury nominacyjnej zostały skutecznie rozważone i ocenione przez sąd krajowy.

28
Niezależnie od standardu wynikającego z art. 6 Konwencji, wymóg „sądu ustanowionego na podstawie ustawy” jest również wprost określony w art. 47 KPP, zatem spełnienie tego wymogu jest konieczne, aby stwierdzić zadośćuczynienie zasadzie skutecznej ochrony sądowej, jest to ponadto dla zdolności sądu do orzekania wymóg podstawowy i wyprzedzający nawet oczekiwanie, że sąd będzie niezawisły i bezstronny (por.S.i HG, pkt 73-74: „(…) nieprawidłowość, której dopuszczono się przy mianowaniu sędziów w ramach danego systemu sądownictwa, pociąga za sobą naruszenie art. 47 akapit drugi zdanie pierwsze Karty, w szczególności gdy nieprawidłowość ta ma taki charakter i wagę, że stwarza ona rzeczywiste ryzyko, że pozostałe władze, w szczególności władza wykonawcza, mogły skorzystać z nienależnych im uprawnień dyskrecjonalnych, narażając prawidłowość skutku, do którego prowadzi procedura mianowania, i wzbudzając w ten sposób uzasadnione wątpliwości w przekonaniu jednostek co do niezawisłości i bezstronności danego sędziego lub danych sędziów, co ma miejsce, gdy chodzi o podstawowe normy stanowiące integralną część ustroju i funkcjonowania tego systemu sądownictwa”; tak też opinia rzecznika generalnego G. Hogana z dnia 17 grudnia 2020 r. w sprawie C-896/19, pkt 53 i 71).

29
Sąd, w którego składzie zasiada sędzia powołany z naruszeniem krajowych wymagań konstytucyjnych i ustawowych w stopniu sprecyzowanym w orzeczeniu

S.i HG, a także w wyroku

Á.
, nie będzie spełniał wymogu sądu ustanowionego na podstawie ustawy. Oznacza to, że do oceny takiego sądu znajdzie zastosowanie również art. 19 ust. 1 TUE, pomimo, że ten przepis

    expressis verbisnie odwołuje się do kryterium sądu ustanowionego prawem – między art. 19 ust. 1 TUE a art. 47 KPP zachodzi jednak „pomost konstytucjonalny”, który pozwala intepretować art. 19 TUE w świetle tego ostatniego przepisu (opinia G. Hogana, pkt 46 i 55).

30
W ocenie sądu pytającego „powołanie na podstawie ustawy” nie ogranicza się tylko do formalnej zgodności powołania i obsadzenia tego sądu z przepisami wprowadzonymi przez krajowego prawodawcę, ale wymaga również zgodności z podstawowymi zasadami krajowego porządku konstytucyjnego, zwłaszcza w sytuacji, w której możliwość poddania kwestii zgodności krajowych przepisów ustawowych zkonstytucjąnie jest realnie dostępna, względnie została pozbawiona skuteczności. Dotyczy to nie tylko samego statusu i umiejscowienia ustrojowego sądu, ale także obsadzenia sądu przez poszczególnych sędziów, a ściślej powołania ich w opartej na prawie procedurze (por. wyrok ETPCz w sprawie

L.p-ko Litwie, par. 114; wyrok TSUE w połączonych sprawach C-542/18 i C-543/18, pkt 73-74; wyrok ETPCz z 9 lipca 2009 r.,

I.p-ko Rosji, pkt. 36; wyrok Sądu UE z 23 stycznia 2018 r., T-639/16 P,
    FV p-ko Radzie
, pkt 68;

S.i HG, pkt 73, wyrok TSUE z 23 stycznia 2018 r., sygn. T 639/16 P: wyrok z 13 grudnia 2012 r.,S./Komisja, T-199/11 P, EU:T:2012:691, pkt 22).

31
Dla oceny czy sąd spełnia warunki uznania za sąd powołany na podstawie ustawy, a w istocie prawa, konieczne jest ustalenie zbliżonych okoliczności, jak te, omówione w powołanym wcześniej wyroku w sprawieÁ., niemniej jednak zachodzi dodatkowo konieczność ich określenia dla funkcjonowania wspólnej europejskiej przestrzeni w odniesieniu do prawa do sądu ustanowionego ustawą. Wymóg ustanowienia sądu na podstawie ustawy jest też częścią krajowego porządku konstytucyjnego (wyrok TK z 27 marca 2013 r., K 27/12, OTK 2013, nr 3, poz. 29: „zachowanie zasady niezależności jest możliwe wyłącznie wtedy, kiedy o istnieniu sądu decyduje ustawodawca. Wymóg ustanowienia sądu przez prawo (oryg. ang.established by law) oznacza, że w demokratycznym państwie organizacja sądownictwa nie może być uzależniona wyłącznie od decyzji egzekutywy, ale musi mieć podstawę w prawie stanowionym przez parlament”.

32
Sąd, który nie został ustanowiony zgodnie z wolą ustawodawcy, nie będzie posiadał legitymacji i transparentności wymaganej w społeczeństwach demokratycznych do rozstrzygania sporów prawnych (wyrok ETPCz z 28 listopada 2002r.,Lavents przeciwko Łotwie, pkt 114;Astradsson, pkt 212. Zob. również B. Hess, A. Koprivia Harvey:Open Justice in Modern Societies: What Role for Courts?,w:Open Justice. The Role of Courts in Democratic Society, 13. Studies of the Max Planc Institute Luxembourg for International, European and Regulatory Procedural Law, Luxembourg 2018, s. 9 i n.), co podważa społeczne zaufanie do sądownictwa (A., pkt 222).

(i
wymóg opiniowania kandydatury przez zgromadzenia sędziów i jego pominięcie w sposób celowy, sprzecznie z przepisami prawa krajowego

33
W czasie trwania konkursuA. K.na stanowisko sędziowskie obowiązywały przepisy, które odpowiadały konstytucyjnej zasadzie udziału samorządu sędziowskiego w procesie nominacyjnym. Zgodnie z obowiązującymi wówczas przepisami, w tym art. 58 § 2 u.s.p. zgromadzenie przedstawicieli sędziów apelacji miało zaopiniować zgłoszonych kandydatów w drodze głosowania i przekazać prezesowi sądu apelacyjnego wszystkie zgłoszone kandydatury, ze wskazaniem liczby uzyskanych głosów. Zgromadzenia takie są podstawowymi organami samorządu sędziowskiego na szczeblu apelacji, które tworzą sędziowie (art. 3 § 1 i § 2 i art. 33 § 10 u.s.p.). Zgromadzenia wśród swoich zadań miały m.in. opiniowanie kandydatów na stanowiska sędziów sądu apelacyjnego oraz sędziów sądów okręgowych, działających na obszarze apelacji (art. 34 pkt 1 u.s.p.).

34
Rola zgromadzeń ogólnych sędziów w toku postępowania wyłaniającego kandydatów na sędziów ulegała zmianom. Pod rządamiPrawa o ustroju sądów powszechnych z 1985 r.(akt prawny dotyczący ustroju sądownictwa obowiązujący przed uchwaleniem obecnie obowiązującej ustawy z 2001 r., dalej jako „Prawo o u.s.p.”) oraz ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa z 1989 r. zgromadzenia wyłaniały tych kandydatów i przedstawiały je KRS, miały więc uprawnienia kwalifikacyjne i - co się z tym wiązało - mogły eliminować poszczególnych kandydatów już na tym wstępnym etapie (art. 39 pkt 1 Prawa o u.s.p. z 1985 r. według tekstu jednolitego z 1994 r.). Następnie zmieniono przepisy i miały one zastosowanie do przedmiotowego konkursu. W świetle art. 58 u.s.p., zgromadzenia ogólne (zgromadzenia) mogły pełnić tylko funkcję oceniającą, w związku z tym przekazywały KRS - za pośrednictwem prezesa sądu - wszystkie rozpatrywane kandydatury, wskazując liczbę uzyskanych głosów. Głosy te ilustrują moc poparcia zgromadzenia albo jego brak. Jak wskazuje się w literaturze, mimo zredukowania kompetencji,zgromadzenia zachowały monopol- z wyjątkami określonymi w art. 59, 74 i 98 u.s.p. -do przedstawiania KRS kandydatur na stanowiska sędziów. Jakkolwiek w art. 58 u.s.p. jest mowa o „przekazywaniu” kandydatur, to jednak - zważywszy na treść art. 34 pkt 1 i art. 36 pkt 1 u.s.p. - należy przyjąć, żechodzi w tym wypadku o akt przedstawienia, w którym zawarta jest także legitymacja do inicjowania postępowania w sprawach indywidualnych przed KRS(tak T. Ereciński, J. Gudowski, J. Iwulski,Prawo o ustroju sądów powszechnych. Ustawa o Krajowej Radzie Sądownictwa. Komentarz, Warszawa 2010, s. 202).

35
Polski ustawodawca ustawą z 14 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym oraz niektórych innych ustaw (która jest przedmiotem postępowania przeciwnaruszeniowego), ostatecznie pozbawił zgromadzenia uprawnienia do opiniowania kandydatów na stanowisko sędziego (zmiana ta nastąpiła po tym, jak sędziowie w całej Polsce powstrzymywali się z opiniowaniem kandydatur na sędziów – por. pkt 134 wyroku C-824/18). Kompetencje te ustawodawca przekazał Kolegium sądów, które co najmniej w połowie składają się z prezesów sądów, a głos rozstrzygający w przypadku równej liczby głosów ma prezes sądu okręgowego. Wszyscy prezesi są mianowani przez ministra sprawiedliwości. Nie ulega wątpliwości, że organ ten przestał być już organem samorządu sędziowskiego. Zmiany te wyeliminowały z procesu nominacyjnego stanowisko samorządu sędziowskiego.

36
Prawo krajowe obowiązujące przed i podczas trwania konkursu, w którym wzięła udziałA. K., ustanawiało istotny i konieczny element procedury nominacyjnej w postaci udziału w nim samorządu sędziowskiego. Na początku poprzez wyłanianie kandydatów, a następnie poprzez zaopiniowanie kandydatury. Taka regulacja jest zgodna z tradycją konstytucyjną i ustrojową. Modyfikacje roli zgromadzeń w procesie nominacyjnym na przestrzeni lat uwzględniały fakt, że decydującą rolę odgrywa w nim KRS, która wówczas w większości była wybierana przez samorząd sędziowski (zgromadzenia przedstawicieli). Łącznie więc udział środowiska sędziowskiego był decydujący w procesie nominacyjnym. Nawet jednak przy ograniczonej roli zgromadzeń, a więc wg stanu prawnego mającego zastosowanie do przedmiotowej sytuacji, zgodnie przyjmowano, że

    Zgromadzenie ma wyłączną kompetencję do zainicjowania postępowania przed KRS. Sam prezes spełnia funkcję techniczną, w zakresie przesłania dokumentacji, w tym koniecznej opinii wyrażonej przez zgromadzenie (art. 58 § 2 i 4 u.s.p.) (Ł. Korósz, M. Sztorc,

    Ustrój sądów powszechnych. Komentarz, Warszawa 2004, s. 93). To opinia zgromadzenia była warunkiem

    sine qua nondalszego procesu nominacyjnego w świetle prawa krajowego znajdującego zastosowanie do procedury nominacyjnejA. K.. Takie też stanowisko wyraziło w przywołanej wyżej uchwale (pkt 7-8 ) Zgromadzenie Przedstawicieli Sędziów.

37
Niezależnie od wymogów wynikających
    expressis verbisz KRP, a dotyczących formułowania wniosku o powołanie sędziego przez KRS, wymóg udziału samorządu sędziowskiego w kształtowaniu obsady wymiaru sprawiedliwości jest częścią krajowego dorobku konstytucyjnego
    sensu largo. Przede wszystkim w orzeczeniu z 9 listopada 1993 r., sygn. K 11/93, Trybunał Konstytucyjny
    („TK”)stwierdził, że „[n]iezależność sądownictwa jest zazwyczaj traktowana jako wolność od interwencji egzekutywy (władzy wykonawczej), jak i legislatury, w wykonywanie funkcji sądowych. (…) Zdaniem TK nie da się jednoznacznie oddzielić funkcji orzeczniczej i administracyjnej prezesów sądów. Dlatego też celem zagwarantowania niezależności sądów konieczne jest zabezpieczenie w ustawie odpowiedniego udziału samorządu sędziowskiego przy powoływaniu prezesów sądów.”. Z kolei w wyroku TK z 18 lutego 2004 r., sygn. K 12/03, co prawda dopuszczono możliwość wyłączenia przez ustawodawcę uprawnienia zgromadzeń sędziów sądów okręgowych i apelacyjnych do wyrażania wiążącego sprzeciwu wobec powołania prezesa sądu, jednak uzależniono to od przesunięcia tej kompetencji na inny organ (dawną KRS) zapewniający szeroką reprezentację środowiska sędziowskiego, w którym przewagę mają członkowie-sędziowie niepowołani przez władzę wykonawczą lub ustawodawczą. Jednocześnie w tym wyroku TK negatywnie ocenił możliwość pozbawienia KRS prawa do wyrażenia sprzeciwu wobec odwołania prezesa sądu przez ministra sprawiedliwości.

38
Skoro zatem, w świetle orzecznictwa TK, wyeliminowanie udziału samorządu sędziowskiego w powoływaniu oraz odwoływaniu prezesów sądów (których rola w sądzie jest przede wszystkim administracyjna) jest nie do pogodzenia z normami konstytucyjnymi dotyczącymi podziału władzy, toa maiori ad minustaki sam wniosek należy postawić w odniesieniu do powoływania sędziów, którzy sprawują funkcje orzecznicze, a zatem sprawują wymiar sprawiedliwości w jego ścisłym znaczeniu (zob. też wyrok SN z 7 kwietnia 2016 r., sygn. III KRS 45/12: „Ustawowa regulacjaart. 75 § 2 pkt 1 i § 3u.s.p. w zakresie, w jakim powierza ministrowi sprawiedliwości samodzielną kompetencję do podejmowania decyzji w procedurze przeniesienia sędziego na inne miejsce służbowe bez jego zgody, z pominięciem udziału innych organów władzy państwowej (Prezydenta RP) a przede wszystkim z pominięciem organu władzy sądowniczej, to jest Krajowej Rady Sądownictwa, nie odpowiada wzorcom ustrojowym określonym wart. 179 i art. 186 ust. 1 Konstytucji RP.” Ponadto, jak zwrócił uwagę SN w postanowieniu z 5 grudnia 2019 r., sygn. III PO 7/18: „Konstytucyjnie zagwarantowana separacja sądów i trybunałów wymusza, aby w procesie rekrutacji sędziego, decydujące (wyłączne) prawo nie należało do władzy ustawodawczej lub wykonawczej”).

39
Wymóg udziału organów samorządu sędziowskiego, niezależnie od tego czy będą to zgromadzenia sędziów, czy tylko i wyłącznie KRS, ale ukształtowana w zgodzie z wymogami konstytucyjnymi, znajduje więc oparcie w KRP, co powoduje, że wyłączenie tego udziału czyni procedurę nominacyjną sprzeczną z krajowym porządkiem prawnym i prowadzi do obsadzenia sądu sprzecznie z ustawą.

40
W niniejszej sprawie przewidziany prawem krajowym obowiązek zaopiniowania kandydata przez samorząd sędziowski nie został spełniony. Prezes Sądu Apelacyjnego w Katowicach, wbrew przepisom krajowym oraz uchwale Zgromadzenia o odroczeniu opiniowania m.in.A. K., nadał bieg sprawie i przesłał dokumentację do KRS. KRS procedowała nadal nad kandydaturą, mimo że nie miała do tego kompetencji z uwagi na brak „przekazania” sprawy przez Zgromadzenie. Wreszcie, co nie mniej istotne, mimo takiego procedowania z oczywistym naruszeniem przepisów prawa krajowego i stanowiskiem samorządu sędziowskiego, kandydatka nie wycofała swojej kandydatury akceptując udział w nielegalnym procesie nominacyjnym. Takie zachowanie kandydata, który godzi się na zostanie sędzią w nielegalnej procedurze, wpływa negatywnie na odbiór społeczny takiej osoby jako sędziego. Warto w tym miejscu odnotować, że nie brakowało sędziów w Polsce, którzy wycofywali się z konkursu, nawet na ostatnim jego etapie.

(ii
wybór KRS wbrew polskim przepisom konstytucyjnym i ustawowym, a także z pominięciem przedstawicieli środowiska sędziowskiego i brak skutecznego wniosku o powołanie

41
Konstytucyjną rolę KRS w procesie powoływania sędziów wyznaczają dwa istotne zadania: (i) składanie do Prezydenta RP wniosków o powołanie na stanowiska sędziowskie (art. 179 KRP) oraz (ii) utrzymywanie niezależności sądów i niezawisłości sędziów (art. 186 ust. 1 KRP). Ustanowienie, skład i działanie Rady powinny zatem zapewnić, że będzie ona zdolna do wypełniania swojej roli. Do oceny, czy KRS spełnia niezbędne wymagania, tak, aby jej kandydaci mogli następnie zostać uznani za pełnoprawnych sędziów, należy wziąć pod uwagę: (a) procedurę i charakter zmian legislacyjnych w odniesieniu do KRS; b) przebieg wyborów nowych członków Rady; oraz dodatkowo (c) dalsze działania KRS od czasu zmiany składu; ta ostatnia pozwala ocenić, czy wykazuje obiektywne pozory niezależności (wyrok TSUE w sprawie C-824/18, pkt 130-134).

42
Po pierwsze, ustawa z 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa wprowadziła nowe zasady wyboru sędziów do Rady. Wybór 15 sędziów, wybieranych dotychczas przez sędziów, powierzono Sejmowi, wbrew zasadzie konstytucyjnej (art. 187 ust. 1KRP), zgodnie z którą Sejm wybiera tylko czterech członków Rady spośród członków Sejmu. Interpretację, zgodnie z którą istnieje konstytucyjna zasada wyboru sędziów do KRS przez sędziów, Trybunał Konstytucyjny (TK) potwierdził w 2007 r. (K 25/07), gdy orzekł, żeKonstytucjawyraźnie stanowi, iż członkami KRS są sędziowie wybierani przez sędziów.

43
W wyniku tej zmiany władza ustawodawcza i wykonawcza przyznały sobie niemal monopol na tworzenie KRS. Obecnie co najmniej 23 z 25 członków Rady jest powoływanych przez te pozasędziowskie gałęzie władzy. Także wybór I Prezesa SN, jako członka KRS, budzi uzasadnione wątpliwości z uwagi na upolitycznienie tego wyboru i przeprowadzenia go w sposób nielegalny (http://www.sn.pl/aktualnosci/SiteAssets/Lists/Wydarzenia/AllItems/Pismo%20S%C4%99dzi%C3%B3w%20S%C4%85du%20
  Najwy%C5%BCszego%20do%20Prezydenta%20RP.pdf ), jak i fakt, że osoba wybrana na to stanowisko została powołana na stanowisko sędziego SN również w nielegalnym procesie nominacyjnym (zob. wyrok TSUE w sprawie C-824/18).

44
Po drugie, tą samą nowelizacją ustawodawca przedwcześnie zakończył czteroletnią kadencję ówczesnych sędziów, członków Rady, naruszając tym samym inną normę konstytucyjną (art. 187 ust. 3 KRP). Kwestie te są również badane przez ETPCz w toczących się sprawach:G.przeciwko Polsce ((...)) iŻ.przeciwko Polsce ((...)).

45
Po trzecie, wybory nowych członków KRS, które odbyły się wiosną 2018 r., zbojkotowała większość polskich sędziów (ponad 96 %), wyrażając tym samym zdecydowany sprzeciw wobec wprowadzanych niekonstytucyjnych zmian. W efekcie na ogólną liczbę ok. 10 tys. polskich sędziów na 15 stanowisk zgłosiło się tylko 18 kandydatów. W rezultacie KRS przestała reprezentować samorząd sędziowski, który utracił wpływ na skład KRS.

46
Po czwarte, nowy skład KRS składa się z osób związanych z władzą wykonawczą, zwłaszcza z Ministrem Sprawiedliwości. Obejmuje sędziów delegowanych wcześniej do Ministerstwa Sprawiedliwości lub powołanych przez Ministra na prezesów sądów w okresie poprzedzającym wybory do nowej KRS. Ci nowi członkowie pozostawali wówczas w stosunku zależności zawodowej lub osobistej wdzięczności wobec rządu.

47
Po piąte, nowy skład KRS ukształtował się nawet wbrew przepisom przyjętym w dniu 8 grudnia 2017 r. Sędzia Maciej Nawacki został wybrany do Rady przez Sejm, mimo niespełnienia formalnego warunku zgłoszenia kandydatury do KRS, to jest uzyskania minimalnej liczby podpisów 25 sędziów lub podpisów 2 tys. obywateli (zob. m.in. uchwała SN z 23.01.2020 r., ust. 32, s. 41 oraz sprawy, w którym zadano pytania prejudycjalne przez SN C-491/20, C-492/20, C-493/20, C-494/20, C-495/20, C- 496/20, C-506/20, C-509/20, C-511/20). Był on wybrany przez Sejm w głosowaniu łącznym z pozostałymi 14 sędziami (jedno głosowanie wybierające 15 sędziów), co ma wpływ na ważność wyboru wszystkich 15 sędziów lub co najmniej jednego z nich. Stąd jego udział w podejmowaniu uchwał organu kolegialnego podważa moc prawną wszystkich decyzji KRS.

48
Po szóste, analiza działalności obecnej KRS prowadzi do wniosku, żenie wypełnia ona swojej konstytucyjnej roli stania na straży niezawisłości sędziowskiej i niezależności sądownictwa.KRS nie zajmuje stanowiska w sprawach sędziów, wobec których wszczynane są motywowane politycznie postępowania dyscyplinarne i karne oraz stosowane środki administracyjne. Choć KRS ma takie uprawnienia, w toku procesu legislacyjnego nie zajmuje stanowiska w kwestii zagrożeń dla niezawisłości sędziowskiej i niezależności sądownictwa wynikających ze zmian w prawie krajowym. Wymownym przykładem jest uchwalenie ustawy z 20.12.2019 o zmianie ustawy - Prawo o ustroju sądów powszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym oraz niektórych innych ustaw (Dziennik Ustaw z 2020, poz. 190, zwanej dalej „ustawą kagańcową”; przepisy tej ustawy objęte są obecnie postępowaniem przeciwnaruszeniowym KE). Szereg instytucji, w tym Rzecznik Praw Obywatelskich, Sąd Najwyższy, Komisja Wenecka i Biuro Instytucji Demokratycznych i Praw Człowieka, stowarzyszenia sędziowskie, przedstawiło bardzo krytyczne opinie na temat projektu tej ustawy, podczas gdy KRS zaprezentowała opinię aprobującą.

49
Po siódme, KRS skierowała do TK (sygn. akt K 12/18) wniosek o zbadanie konstytucyjności ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa, który w rzeczywistości miał na celu uzyskanie potwierdzenia pozycji prawnej KRS i zgodności zkonstytucjązmian legislacyjnych jej dotyczących (pozorny charakter tego wniosku został dostrzeżony nawet przez TK, patrz: wyrok TK z 25 marca 2019 r., sygn. akt K 12/18, punkt III.1).

50
Praktyki stosowane w nowej KRS w zakresie powołań na stanowiska sędziowskie budzą poważne wątpliwości. Rada rekomendowała do powołania na stanowiska sędziowskie sędziów, którzy wcześniej poparli nowych członków KRS, podpisując się na ich listach poparcia, w tymA. K.(zob. http://www.sejm.gov.pl/sejm9.nsf/page.xsp/krs.A. K.udzieliła poparcia dlaE. Ł., poz. 5 http://www.sejm.gov.pl/KRS/E.Lapinska.pdf). Wytworzył się model postępowania, w którym nowi członkowie KRS traktują powołania na kolejne stanowiska sędziowskie jako rodzaj nagrody, dla tych, którzy poparli ich kandydatury do KRS. Rekomendacje awansowe ze strony KRS uzyskują także przedstawiciele organów władzy wykonawczej (np.A. D., podsekretarz stanu w Ministerstwie Sprawiedliwości) i sami członkowie Rady (np.D. P.-W., prezes Sądu Okręgowego wK., sędziowie sądów rejonowychR. P.iD. D.- Prezes Sądu Okręgowego wR.i Wiceprezes Sądu Okręgowego wW., obaj delegowani do orzekania w Sądach Apelacyjnych, rekomendowani i oczekujący na prezydencką nominację do Izby Dyscyplinarnej) oraz powołani przez Ministra Sprawiedliwości Rzecznik Dyscyplinarny i dwaj jego zastępcy (M. L.,P. S.,P. R.).

51
Sąd odsyłający, podobnie jak SN, Rzecznik Praw Obywatelskich (RPO) i wiele innych podmiotów stoi na stanowisku, że prawne i faktyczne okoliczności, w jakich doszło do zmiany kształtu KRS w 2018r. pozbawiły ją atrybutu niezależności, czyniąc ją niezdolną do obiektywnego wyboru kandydatów na stanowiska sędziowskie. Tymczasem, jak wskazał TSUE, stopień niezależności KRS od polskiej władzy ustawodawczej i wykonawczej przy wykonywaniu powierzonych jej zadań może mieć znaczenie przy dokonywaniu oceny, czy wyłonieni przez nią sędziowie będą w stanie spełnić wymogi niezawisłości i bezstronności wynikające z prawa Unii (wyrok TSUE z 2 marca 2021 r., C-824/18, pkt 127, zob. podobnie wyrok
    A.K. i in., pkt 139).

52
Wskutek opisanych powyżej zmian w krajowym porządku prawnym i faktycznych działań organów nominowanych przez władze wykonawczą, udział organów samorządu sędziowskiego został efektywnie zredukowany wyłącznie do wynikającego z KRP sformułowania wniosku o powołanie na stanowisko sędziowskie przez KRS. I chociaż taka procedura nominacyjna wypełnia określone przez KRP minimum dotyczące zgodności takiej procedury z krajowym porządkiem konstytucyjnym (jak to zostało zaznaczone powyżej w nawiązaniu do orzecznictwa TK), to jednak – wskutek niezgodnego z KRP ukształtowania obecnej KRS – nie sposób uznać, aby konstytucyjny wymóg udziału organów samorządu sędziowskiego w powołaniu sędziego, a zwłaszcza wymóg sformułowania wniosku o powołanie sędziego przez KRS był spełniony. Nie stanowi bowiem wniosku o powołanie sędziego w rozumieniu art. 179 KRP wniosek sformułowany przez organ, który w świetle KRP nie może być uznany za organ wskazany w art. 186 i 187 KRP (M. Wrzołek-Romańczuk,

    Status prawny osoby formalnie powołanej na urząd sędziego na skutek rekomendacji udzielonej przez Krajową Radę Sądownictwa w obecnym składzie – uwagi na tle wyroku TSUE z 19 listopada 2019 r. oraz orzeczeń Sądu Najwyższego będących konsekwencją tego rozstrzygnięcia, Palestra 5/2020, s. 83). Obecna KRS nie daje bowiem wystarczających gwarancji niezależności od organów władzy ustawodawczej i wykonawczej w procedurze powoływania sędziów (wyrok SN z 5 grudnia 2019 r., sygn. III PO 7/18, pkt 40 – 60; zob. też Uchwała SN). Jak zauważył SN w postanowieniu składu 7 sędziów SN z 21 maja 2019 r., sygn. III CZP 25/19 (obecnie sprawa przed TSUE-C-487/19): „ (…) dopiero po jego [wniosku KRS – przyp. własny] złożeniu do Prezydenta RP powstaje jego kompetencja do powołania osoby objętej wnioskiem do pełnienia urzędu sędziego. (…)” (zob. wyrok TSUE z 2 marca 2021 r., C 824/18, pkt 126).

53
Biorąc pod uwagę powyższe nie doszło do sformułowania skutecznego wniosku o powołanie przewidzianego w art. 179 KRP i tym samym należytego przedstawienia Prezydentowi RP kandydatur do powołania na urząd sędziego. W konsekwencji powołanie sędziego nie nastąpiło „na wniosek” KRS działającej w kształcie przewidzianym w art. 186 ust. 1 i 187 ust. 1 KRP; inaczej mówiąc nie było wniosku w rozumieniu art. 179 KRP, a bez wniosku KRS „nie sposób zostać sędzią” (R. Piotrowski, Konstytucyjne granice reformowania sadownictwa, Krajowa Rada Sądownictwa 2017, nr 2, s.18). Skoro w rozważonych okolicznościach nie nastąpiło skuteczne przedstawienie wniosku KRS w rozumieniu art. 179 KRP, to „powołanie” w wyniku przedstawienia Prezydentowi takiego „wniosku” nie jest powołaniem, o jakim mowa w art. 179 KRP. Tym samym nie doszło do skutecznego powołania na urząd sędziego osób wskazanych przez KRS w obecnym składzie (M. Wrzołek-Romańczuk,Status prawny osoby formalnie, op. cit. s. 83). Akt ustrojowy prezydenta nie może konwalidować opisanych powyżej uchybień.

((...)
wymóg skutecznego środka kontroli przez niezależny sąd

54
Jak wskazał TSUE w wyroku z 2 marca 2021 r., C 824/18 istotna jest kwestia, czy odwołanie od uchwały KRS umożliwia zapewnienie skutecznej kontroli sądowej takich uchwał, przynajmniej w zakresie pozwalającym na ustalenie, że nie doszło do przekroczenia uprawnień lub nadużycia władzy, naruszenia prawa lub popełnienia oczywistego błędu w ocenie (pkt 128; zob. teżA.K. i in., pkt 145). Sąd odsyłający podziela pogląd, że z treści powołanego wyroku wynika, iż wiąże on prawidłowość procesu nominacyjnego w kontekście sądu ustanowionego ustawą z warunkiem zaistnienia i dopuszczenia kontroli sądowej decyzji o powołaniu sędziego (zob. L. Pech,Polish ruling party’s "fake judges" before the European Court of Justice: Some comments on (decided) Case C-824/18 AB and (pending) Case C-132/20(...)Bank, EU Law Analysis, http://eulawanalysis.blogspot.com/2021/03/polish-ruling-partys-fake-judges-before.html).

55
Odwołania od uchwał obecnej KRS w sprawie wniosków o powołanie na stanowiska sędziego rozpatrywane są przez IKNiSP (art. 26 ust. 1 u.s.n.). Izba ta jest jedną z dwóch nowych izb SN, w całości obsadzonej przez osoby wybrane na sędziów przez KRS w składzie opisanym wyżej. Zagadnienie to, było i jest przedmiotem licznych postępowań przed TSUE (
    A.K. i in.; wyrok C-824/18).

56
Tylko dla syntetycznego przypomnienia (por. uwagi na piśmie RPO w sprawie C-132/20G.(...) Bank), w wyniku uchwalenia nowej ustawy o Sądzie Najwyższym pod koniec 2017 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 5) procedura powoływania sędziów SN została zasadniczo zmieniona. Sąd Najwyższy został pozbawiony jakiegokolwiek udziału w procesie oceny kandydatów. Sam proces oceny kandydatów został istotnie uproszczony i w całości powierzony obsadzonej na nowo – zgodnie z wolą władz politycznych – KRS.

57
Po pierwsze, procedura powołania nowych sędziów Sądu Najwyższego została zainicjowana aktem urzędowym - obwieszczeniem Prezydenta RP, które wbrew wymogomartykułu 144 ust. 2KRP, nie posiadało kontrasygnaty Premiera. Wskazany artykułKonstytucjiokreśla wąską listę prerogatyw Prezydenta, które dla swej ważności nie wymagają podpisu Premiera. Ogłoszenie o wolnych stanowiskach sędziowskich w SN, które formalnie inicjuje procedurę konkursową, nie jest ujęte na tej, zawierającej enumeratywne wyliczenie, liście. Tym samym procedura została rozpoczęta w oparciu o akt urzędowy, który zgodnie zartykułem 143 ust. 2KRP nigdy nie uzyskał przymiotu ważności. Rozpoczęcie procedury stanowiło więc jawne i rażące naruszenieKonstytucjii z tego powodu cały proces powołań na stanowiska sędziów Sądu Najwyższego jest obarczony pierwotną wadą prawną, której konsekwencją jest nieważność postępowania w przedmiocie powołań skutkująca tym, że powołania te bądź nie istnieją, bądź są nieważneex lege.

58
Po drugie, KRS nie przeprowadziła rzeczywistej weryfikacji zgłoszeń. Procedura sprowadzała się do pobieżnej oceny kandydatów w oparciu o ograniczony materiał, w większości przedstawiony przez samych kandydatów. Proces oceny kandydatów był pośpieszny – cztery zespoły ds. oceny kandydatów powołane w ramach Rady poświęcały średnio tylko dwanaście minut na rozmowy kwalifikacyjne z poszczególnymi kandydatami, zadając im na ogół jedynie podstawowe pytania (zob. wyrok TSUE z 2 marca 2021 r. w sprawie C-824/18).

59
Po trzecie,polityczne zainteresowanie oraz wpływ władzy wykonawczej na proces wyboru kandydatów na sędziów Sądu Najwyższego był oczywisty. W konsekwencji, KRS zawnioskowała do Prezydenta o powołania wyłącznie tych kandydatów, którzy byli łączeni z władzą i mieli jej poparcie. Zjawisko to ilustruje wybórK. Z.do Izby Cywilnej. W okresie poprzedzającym konkurs był on dyrektorem departamentu w Ministerstwie Sprawiedliwości, a rekomendację KRS zawdzięcza bezpośredniej interwencji Ministra Sprawiedliwości w trakcie posiedzenia obejmującego głosowanie nad jego kandydaturą (por. uwagi na piśmie RPO w sprawie C-132/20G.(...) Bank, pkt 48).

60

      Po czwarte
, uchwała KRS w przedmiocie wniosków o powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego SN została zaskarżona do Naczelnego Sądu Administracyjnego przez niektórych spośród kandydatów, którzy nie zostali rekomendowani do powołania. Z tego powodu, uchwała KRS w przedmiocie wniosków o powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Najwyższego nie jest ostateczna (prawomocna). Dodatkowo, NSA na mocy postanowienia o udzieleniu zabezpieczenia, wstrzymał wykonanie szeregu takich uchwał, tak więc uchwały nie są również wykonalne. Dotyczy to również uchwały KRS nr 331/2018 z 28 sierpnia 2018 r. w przedmiocie wniosków o powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Najwyższego, wykonalność której została wstrzymana postanowieniem z 27 września 2018 r., sygn. akt II GW 21/18. Mimo to, Prezydent Andrzej Duda wręczył akty powołania osobom wskazanym przez KRS. Co więcej, kandydaci przyjęli te powołania, choć wiedzieli, że procedura powołania powinna być wstrzymana. W ten sposób, osoby powołane do sądu, który stoi na czele polskiego sądownictwa, zademonstrowały gotowość zignorowania, gdy jest to zgodne z ich prywatnym interesem, zasady
    res iudicatawynikającej z prawomocnych orzeczeń sądowych. Podważa to zaś nie tylko kompetencje zawodowe, ale również integralność moralną osób powołanych w ten sposób do Sądu Najwyższego. (zob. wyrok TSUE z 2 marca 2021 r. w sprawie C-824/18)

61
Po piąte, proces powołania sędziów do Sądu Najwyższegonie podlegał skutecznej kontroli sądowejani przed ostatecznym powołaniem przez Prezydenta ani też po nim (zob. wyrok TSUE z 2 marca 2021 r. w sprawie C-824/18 oraz wyżej pkt 53 i uzasadnienie pytania 2.).

62
Mimo stwierdzenia, przez SN w uchwale 3 połączonych Izb w oparciu o wyrok TSUE w sprawie A.K. i in., iż orzeczenia wydane przez tych sędziów są nieważne, IKNSiP dalej orzeka. W ugruntowanym już orzecznictwie tej Izby okoliczności dotyczące:

-

funkcjonowania KRS w oparciu o obowiązujące przepisy w kontekście jej zależności od władzy wykonawczej i ustawodawczej (uchwała IKNiSP SN z 8 stycznia 2020 r., I NOZP 3/19 i wyroki IKNiSP SN z 13 maja 2020 r., I NO 75/19 oraz 27 maja 2020 r., I NO 96/19);

konstytucyjności składu KRS (wyroki IKNiSP SN: z 27 marca 2019 r., I NO 3/19, z 29 lipca 2019 r., I NO 89/19; z 30 lipca 2019 r., I NO 20/19; z 30 lipca 2019 r., I NO 31/19), wyrok IKNiSP SN z 13 maja 2020 r., I NO 75/1 z powołaniem na wyrok TK z 25 marca 2019 r., K 12/18 sankcjonujący dokonane zmiany);

braku wymaganej liczby podpisów koniecznych do zgłoszenia kandydata na członka KRS (wyroki IKNiSP SN z 13 maja 2020 r., I NO 75/19 oraz 27 maja 2020 r., I NO 96/19., z 17 czerwca 2020 r., I NO 188/19);

braku opinii Zgromadzenia (wyrok IKNiSP SN z 17 czerwca 2020 r., I NO 188/19)

są traktowane jako niemające znaczenia prawnego.

63
IKNiSP przyjęła w uchwale mającej moc zasady prawnej, że badanie ważności lub skuteczności aktu ustrojowego Prezydenta RP powołania sędziego oraz wynikającego z niego stosunku ustrojowego łączącego sędziego z Rzeczpospolitą Polską przez Prezydenta RP - odrębnego od stosunku służbowego - nie jest dopuszczalne w jakimkolwiek postępowaniu przed sądem lub innym organem państwowym (uchwała IKNiSP SN z 8 stycznia 2020 r., I NOZP 3/19). W ocenie sądu odsyłającego, sposób, w jaki Izba ta przedstawia swoje stanowisko wskazuje na rezygnację z kontroli praworządności w aspektach, na które sąd odsyłający zwraca uwagę w pytaniu.

64
Taka praktyka umniejsza rolę sądownictwa w zachowaniu systemu

    checks and balances, wpisanego w separację władz, a poza tym, efekt stwierdzonych naruszeń mógł nie być ograniczony tylko do indywidualnych kandydatów pokrzywdzonych brakiem ich nominacji, lecz dotyczył społeczeństwa w ogólności. W rezultacie IKNiSP nie rozważa, czy cel zasady objętej prawem do „sądu ustanowionego ustawą” został osiągnięty. Tymczasem „[i]stnienie skutecznej kontroli sądowej służącej zapewnieniu poszanowania prawa Unii jest uznawane za nieodłączną cechę państwa prawa (por. np. wyrok w sprawie C-72/15, pkt 73), a zasada skutecznej ochrony sądowej praw, jakie jednostki wywodzą z prawa Unii, do której odnosi się art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, stanowi zasadę ogólną prawa Unii wynikającą z tradycji konstytucyjnych wspólnych państwom członkowskim, wyrażoną w art. 6 i art. 13 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r., a aktualnie potwierdzoną w art. 47 Karty Praw Podstawowych UE (zob. wyroki w sprawach C-64/16, pkt 35; C-432/05, pkt 37; C-279/09, pkt 29-33). Art. 47 Karty wymaga, aby każdy, czyje prawa i wolności zagwarantowane przez prawo Unii zostały naruszone, miał prawo do skutecznego środka prawnego przed sądem, zgodnie z warunkami przewidzianymi w jego postanowieniach” (postanowienie NSA z 26 czerwca 2019 r., sygn. II GOK 2/18, wyróżnienia własne). Wprowadzenie obecnych przepisów doprowadziło do zniweczenia skuteczności środków kontroli sądowej, co w powiązaniu z innymi istotnymi okolicznościami charakteryzującymi omawiany proces nominacyjny w określonym krajowym kontekście prawno-faktycznym, może wzbudzić w przekonaniu jednostek wątpliwości natury systemowej co do niezawisłości i bezstronności sędziów powołanych w wyniku tego procesu (wyrok TSUE z 2 marca 2021 r., C -824/18, pkt 156).

65
W świetle norm Traktatów unijnych oraz jurysprudencji TSUE, zasada skutecznej ochrony sądowej jest nadrzędną, ogólną zasadą prawa UE, której realizacja jest warunkiem

    sine qua nonskuteczności (

    effet utile) prawa unijnego (por. wyrok ETS z 15 maja 1986 r. w sprawie C-222/84J.). Przy tym ważne jest nie to, aby istniał jakikolwiek, formalnie przewidziany w prawie krajowym środek prawny dotyczący tego rodzaju spraw, ale aby środek ten był dostatecznie skuteczny, efektywny (

    effective remedy), to jest gwarantował uruchomienie procedury sądowej ukształtowanej w taki sposób, aby możliwe było uznanie, że zainteresowany uzyskał ochronę sądową według standardu traktatowego (por. A. Wróbel,

    Autonomia proceduralna państw członkowskich. Zasada efektywności i zasada efektywnej ochrony sądowej w prawie Unii Europejskiej, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny, Rok LXVII, zeszyt 1 (2005), str. 37). Zgodnie z formułą

    Rewe/Comet
państwo ma swobodę w zakresie ukształtowania procedury sądowej w sprawach dotyczących prawa wspólnotowego (unijnego) pod warunkiem, że „nie czyni niemożliwym w praktyce dochodzeniu praw, które krajowe sądy są zobowiązane chronić” (zob. też Varga Zsofia,

    National remedies in the case of violation of EU law by Member State courts, CML Rev. 2017/1/51-80), a fundamentem takiej efektywnej ochrony prawnej jest niezawisłość sędziowska (zob. K. Lenaerts,

    New Horizons for the Rule of Law Within the EU, „German Law Journal” 2020/21, s. 32; K. Gajda-Roszczynialska,

     Między interesem publicznym a prywatnym – granice władzy sądzenia w postępowaniu cywilnym, „Przegląd Sądowy” 2020/3, 2020/4).

66
IKNiSP, która rozpoznaje środki odwoławcze od uchwał KRSnie jest sądem obsadzonym należycie, a jej składjest sprzeczny z relewantnymi przepisami krajowymi, a także unijnymi. Tym samym procedura odwoławcza od uchwały obecnej KRS, podjętej w odniesieniu do kandydatury osoby, której dotyczą pytania w niniejszej sprawie, nie wypełniała wymogów skutecznej ochrony sądowej. Co za tym idzie, nie można uznać, aby wątpliwości dotyczące prawidłowości procedury nominacyjnej zostały poddane ocenie sądu w rozumieniu prawa UE i należycie rozważone przez ten sąd. Spełniony jest więc w niniejszej sprawie trzeci warunek uznania, że w sprawie niniejszej nie mamy do czynienia z sądem ustanowionym na podstawie ustawy, zgodnie z testem sformułowanym w sprawieÁ., a takżeS.i HG.

(iv
podsumowanie testu sądu ustanowionego na podstawie ustawy

67

A. K.została zatem powołana w wadliwej procedurze nominacyjnej, nie wypełniającej konstytucyjnego i ustawowego wymogu udziału samorządu sędziowskiego w takiej procedurze, a co najmniej wymogu sformułowania wniosku przez KRS o statusie określonym w art. 186 – 187 KRP oraz opinii Zgromadzenia inicjującego proces przed KRS. Uchybienia te nie tylko w oczywisty sposób naruszyły prawo, ale także ugodziły w fundamenty wymiaru sprawiedliwości, tj. rządy prawa oraz równowagę i podział władz.

68
Ponadto, przeprowadzona w odniesieniu do tej osoby procedura nominacyjna nie została poddana kontroli sądowej spełniającej kryterium skutecznej ochrony sądowej.

69
W rezultacie sądu w niniejszej sprawie nie można uznać za sąd ustanowiony na podstawie ustawy w świetle art. 19 ust. 1 TUE, art. 47 KPP i art. 6 Konwencji, a także relewantnego, omówionego powyżej, orzecznictwa TSUE i ETPCz:

i
Po pierwsze, osoba nominowana do sądu okręgowego, nie została powołana zgodnie z prawem krajowym, ale z jego oczywistym i rażącym naruszeniem. Naruszenia te dotyczyły podstawowych zasad odnoszących się do procedury nominacji sędziów. Ich powaga była dodatkowo wzmocniona poprzez umyślny charakter tych naruszeń.

ii
Po drugie, nie były dostępne skuteczne środki zaskarżenia przed sądami krajowymi, w celu zbadania, jakie skutki w zakresie powołania sędziów oraz ich niezawisłości i bezstronności, zostały spowodowane wypaczeniami w procesie nominacji.

(...)
Po trzecie,umyślność, systemowy charakter i powaga naruszeń w procesie nominacji kandydata na stanowisko sędziowskie skutkują odmową rozszerzenia na te osoby gwarancji ich nieusuwalności oraz ograniczają stosowanie zasady pewności prawa do podejmowanych przez nie decyzji.

B
Spełnienie wynikającego z prawa UE wymogu zagwarantowania niezależności i skutecznej ochrony sądowej w aspekcie standardu podziału i wzajemnego równoważenia się władz.

70
Podział i równowaga władz jest fundamentem ustroju Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z art. 10 ust. 1 KRP: „Ustrój Rzeczypospolitej Polskiej opiera się na podziale i równowadze władzy ustawodawczej, władzy wykonawczej i władzy sądowniczej”, a zatem niedotrzymanie tego standardu przez sąd prowadziłoby do uznania, że nie spełnia on wymogu sądu ustanowionego na podstawie ustawy (prawa krajowego), o czym była mowa powyżej. W odniesieniu do władzy sądowniczej, należy mieć również na uwadze, że polski ustrojodawca wyraźnie akcentuje konieczność zagwarantowania odrębności (separacji) i niezależności władzy sądowniczej od pozostałych władz (art. 173 KRP). Sens władzy sądowniczej polega na tym, że jest ona strażnikiem godności człowieka, strażnikiem wartości uniwersalnych, ponadczasowych (H. Suchocka,Wokół standardów powołania sędziów ( z doświadczeń Komisji Weneckiej)[w:]Potentia non est nisi da bonum. Księga pamiątkowa dedykowana Zbigniewowi Witkowskiemu, red. M. Serowaniec, A. Bień – Kacała, A. Kustra – Rogatka, Toruń 2018, s. 752). Władza sądownicza niezależna od większości parlamentarnej ma możliwość dokonania korekty systemu ze względu na wartości, choćby takie jak prawo do sądu, które kultura praw człowieka uznaje za nadrzędne w stosunku do jakiejkolwiek władzy, także dysponującej legitymacją wyborczą (R. Piotrowski,Sędziowie i granice władzy demokratycznej w świetlekonstytucji RP, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 2018, z. 1, s. 217). To władza sądownicza jest powołana do kontroli pozostałych władz (judicial review), która stała się immanentnym, powszechnie uznanym na świecie standardem równoważenia i podziału władz, co najmniej od czasu wyroku Sądu Najwyższego USA w sprawieM.v.M., i to do sądów, czy to na szczeblu europejskim, czy na szczeblu krajowym, należy utrzymanie i zachowanie praworządności, zagwarantowanie, że nikt nie stoi ponad prawem (K. Lenaerts,op.cit., s. 29–32; K. Gajda-Roszczynialska,op.cit.).

71
Zgodnie z konstytucyjnymi wymogami, składnikiem omawianej zasady jest także równoważenie (hamowanie) się władz (zasada

    checks and balances), tj. aby jedna władza powstrzymywała pozostałe (M. Künnecke,

    Tradition and Change in Administrative Law. An Anglo-German Comparison
, Berlin– Heidelberg 2007, s. 15). Warunkiem skuteczności takiego powściągania jest jednak autonomia (niezależność) władzy sądowniczej od pozostałych władz (

Á.
, pkt 124), bez niej może stać się ona jedynie pozorem, a nie rzeczywistym środkiem skutecznej sądowej ochrony (

    ibidem, pkt 283).

72
W kontekście zasadychecks and balancesdoniosłe znaczenie ma przewidziany przez dany system prawny sposób powoływania (selekcji) osób na stanowiska sędziowskie (zob. N. Hedling,A Practical Guide to Constitution Building: The Design of the Judicial Branch, International Institute for Democracy and Electoral Assistance (International IDEA), 2011, s. 17; Opinia nr 18 (2015),“The position of the judiciary and its relation with the other powers of state in a modern democracy", Konsultacyjna Rada Sędziów Europejskich, Londyn, 16 października 2015 r., s. 6; Komisja Wenecka,Opinia na temat ostatnich zmian do Prawa o Głównych przepisach konstytucyjnych Republiki Albanii, CDL-INF(1998)009, par. 5). Ma to istotne znaczenie, biorąc pod uwagę fakt, że prawo do sądu ustanowionego ustawą zostało wyraźne rozszerzone na proces nominacyjny sędziów (por. M. Leloup,Guðmundur Andri Ástráðsson: the right to a tribunal established by law expanded to the appointment of judges), zatem niezawisły sąd to sąd, co do którego zachowane są określone standardy procedury nominacyjnej w kontekście trójpodziału władz.

73
Przy tym, optymalnym rozwiązaniem dla zachowania niezależności sądownictwa, jak i zagwarantowania ich wzajemnej równowagi, jest udział niezależnych, obsadzonych w większości przez przedstawicieli sędziów (wybranych bez udziału legislatywy czy egzekutywy), rad sądownictwa, w procedurach nominacyjnych (Komisja Wenecka, Opinia nr 403/2006.

    Powoływanie sędziów. Raport przyjęty przez Komisję Wenecką na 70 sesji plenarnej (Wenecja, 16-17 marca 2007 r.), CDL-AD(2007)028, Wenecja 22 czerwca 2007 r., par. 25 i 29). Nie stoi to na przeszkodzie, w pewnym zakresie, udziałowi egzekutywy czy legislatywy (a więc władz o charakterze politycznym, o demokratycznym mandacie), wprowadzenie wpływu władzy politycznej nie może jednak procedury nominacyjnej zdominować, gdyż prowadzi to do zachwiania, a nawet przekreślenia zasady podziału i równowagi władz, w tym systemu

    checks and balances.

74
Przegląd ustrojów sądownictwa państw członkowskich UE prowadzi do wniosku, że w praktyce w każdym z tych krajów zagwarantowano udział samorządu sędziowskiego, względnie niezależnego od władzy wykonawczej i prawodawczej organu z udziałem czynnika sędziowskiego w procedurach nominacyjnych (przykładowo, Komisja ds. nominacji sędziowskich w Anglii i Walii (JAC), francuska Narodowa Rada ds. Magistratury, której opinia jest warunkiem koniecznym powołania sędziego, rady prezydialne sądów (komisje wyboru sędziów) w systemie niemieckim co do sędziów krajowych, opiniujące na wniosek właściwego ministra kandydatów na sędziów, senaty personalne w Austrii, Najwyższa Rada Wymiaru Sprawiedliwości w Belgii (Conseil Supérieur de la Justice-CSJ), Rada ds. Rekrutacji (powołań) Sędziów w Danii (Dommerudnœvneselsrådet), rada sądownictwa w Holandii, rada sędziów na Litwie, Rada Główna Władzy Sądowniczej w Hiszpanii; por. P. Mikuli (ed.),Status prawny sędziego we współczesnych systemach politycznych, Gdańsk 2013). Jednocześnie, jak się wskazuje, pozbawienie wpływu samorządu sędziowskiego na obsadę organu dokonującego wyboru sędziów, postrzegane jest jako zagrożenie dla niezależności wymiaru sprawiedliwości od pozostałych władz (Zob. K. Gajda-Roszczynialska,Naczelna Rada Sądownicza w Hiszpanii a projekty zmian Krajowej Rady Sądownictwa w Polsce), nawet jeśli nie jest to udziałexpressis verbisokreślony w ustawie. W tych sytuacjach bowiem zaangażowanie czynnika sędziowskiego gwarantuje: (i) utrwalona praktyka ustrojowa, a ponadto (ii) szacunek organów egzekutywy lub legislatywy dla propozycji przedstawianych przez ciała sędziowskie.

75
Nie wyklucza to oczywiście znacznego zróżnicowania modeli nominacji sędziowskich pomiędzy poszczególnymi państwami UE, co jest odbiciem zasady autonomii proceduralnej i organizacyjnej, bowiem „[z]decentralizowane stosowanie prawa UE nakłada wiodącą odpowiedzialność za procedury i środki zaskarżenia na Państwa Członkowskie, co współcześnie znajduje wyraźne odzwierciedlenie w Traktacie [art. 19 TUE]. Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie wskazywał, że w sytuacji braku unijnej regulacji harmonizującej dany przedmiot, w gestii Państw Członkowskich jest ukształtowanie sądownictwa tak, aby rozpatrywało ono roszczenia oparte na prawie UE oraz do wydawania szczegółowych zasad procesowych, z zastrzeżeniem jednak zachowania zasad [granic] efektywności i równorzędności. Zasady te, łącznie z zasadą skutecznej ochrony sądowej, postrzegane są jako zasadnicze ograniczenia krajowej autonomii procesowej. Efektywność, równorzędność i skuteczna ochrona sądowa to minimalne wymogi stanowiące pułap, jaki ma zostać osiągnięty przez krajowe prawo procesowe. Jeśli taki wymóg został spełniony, przyjmuje się, że prawo procesowe przekroczywszy wskazany pułap nie może stanowić przedmiotu zainteresowania Trybunału Sprawiedliwości. Metody osiągnięcia takiego rezultatu, jak również standardy procesowe, którą wykraczają poza ten rezultat, zostały pozostawione Państwom Członkowskim a znaczenie wyboru rozwiązań legislacyjnych między różnymi sposobami tworzenia norm procesowych pozostawało, jak dotąd, poza zainteresowaniem doktryny prawa. Tak długo, jak spełnione są wymogi minimalne, Państwa Członkowskie zachowują swobodę legislacyjną.” (A. Wallerman,

    Towards an EU law doctrine on the exercise of discretion in national courts? The Member States’ self-imposed limits on national procedural autonomy, Common Market Law Review 2016/2/339-360). Zasada autonomii proceduralnej i organizacyjnej nie może stać się jednak dla państwa członkowskiego tarczą, za którą dokonywane są naruszenia fundamentów zasady rządów prawa oraz przekreślany jest trójpodział i równowaga władz. Jakkolwiek organizacja wymiaru sprawiedliwości w państwach członkowskich należy do kompetencji tych ostatnich, to przy wykonywaniu tej kompetencji państwa członkowskie mają obowiązek dotrzymywać zobowiązań wynikających dla nich z prawa Unii (wyroki: z 24 czerwca 2019 r., Komisja/Polska (Niezależność Sądu Najwyższego), C‑619/18, EU:C:2019:531, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z 26 marca 2020 r., MiastoŁ.i Prokurator Generalny, C‑558/18 i C‑563/18, EU:C:2020:234, pkt 36 i przytoczone tam orzecznictwo).

76
Unia Europejska jest bowiem unią prawa, wolności i demokracji, opartą na fundamentalnych dla Unii wartościach wskazanych w art. 2 TUE, wśród których pierwszorzędne znaczenie ma zasada rządów prawa. Treść tej zasady, w zakresie jej wspólnego rozumienia, może być rekonstruowana na podstawie tradycji konstytucyjnych wspólnych dla państw członkowskich, orzecznictwa TSUE i ETPCz, a także dokumentów sporządzonych przez Radę Europy. Wspólna tradycja konstytucyjna państw członkowskich jest zakorzeniona w art. 2 oraz art. 6 ust. 3 TUE (Wyrok ETS z 17 grudnia 1970 r. w sprawie 11/70

(...)v.E.- undV.fürG.undF.
, a także późniejsze orzeczenia: z 19 czerwca 1980 r., C-41/79; z 26 czerwca 1980, C-136/79; z 18 maja 1982 r., C-155/79;_z 15 października 1987 r., C-222/86; por. też A. von Bogdandy,

    Tyrania wartości? Problemy i drogi europejskiej ochrony praworządności krajowej, EPS 2019, nr 4, s. 4-11).

77
Zasada podziału i równowagi władz, jest w tym sensie warunkiem

    sine qua nonistnienia w danym państwie rządów prawa (J. Alder,

    General Principles of Constitutional and Administrative Law, 2002, s. 105) i jest to element wspólnej tradycji konstytucyjnej państw członkowskich (Zob. Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady.

    Nowe ramy UE na rzecz umocnienia praworządności, COM/2014/0158, pkt 4.1; O. Mader,

    Enforcement of EU Values as a Political Endeavour: Constitutional Pluralism and Value Homogeneity in Times of Persistent Challenges to the Rule of Law, Hague Journal on the Rule of Law (2019) 11, s. 152). I, choć prawo Unii nie stoi na przeszkodzie temu, aby państwo członkowskie pełniło jednocześnie rolę prawodawcy, administratora i sędziego, to jest to możliwe o ile wszystkie te funkcje wykonuje z poszanowaniem zasady rozdzielności władz, charakteryzującej funkcjonowanie państwa prawa (wyrok TSUE z 22 grudnia 2010 r., C-279/09,

D.D.E.-(...)p. Niemcom, pkt 58).

78
Udział czynnika sędziowskiego w procedurach nominacyjnych, a także zagwarantowanie wpływu obiektywnych kryteriów wyboru osoby na stanowisko sędziowskie oraz zapewnienie procedur odwoławczych są, jak wykazano powyżej, elementem wspólnej tradycji konstytucyjnej państw członkowskich, jako kluczowe dla zachowania właściwych relacji pomiędzy władzami w ramach zasadychecks and balances. W konsekwencji, wyłączenie udziału czynnika sędziowskiego na rzecz władzy politycznej, jako istotnego komponentu równoważenia się władz w aspekcie obsadzania stanowisk sędziowskich, przy uwzględnieniu uwarunkowań instytucjonalnych i strukturalnych, skutkuje domniemaniem, że organ sądowy, w którego składzie zasiada osoba powołana w ten sposób, nie spełnia wymogów sądu powołanego na podstawie ustawy (prawa), a w konsekwencji nie gwarantuje skutecznej ochrony sądowej wymaganej przez prawo UE. Domniemanie to może być, w ocenie sądu odsyłającego, obalone, ale tylko wtedy, jeśli zostanie wykazane, że tradycje ustrojowe danego państwa członkowskiego i jego kultura prawna oraz polityczna gwarantują powściągliwość egzekutywy i legislatywy w wywieraniu wpływu na obsadzany w ten sposób sąd, a o selekcji kandydatów na stanowiska sędziowskie decydują wyłącznie kryteria merytoryczne (Á., pkt 207).

79
W tym względzie negatywne znaczenie może mieć „niedemokratyczna tradycja”, która kształtowała w Polsce relację pomiędzy władzą sądowniczą a innymi władzami przez ponad 40 lat minionego systemu przed 1989 rokiem. Szczególnie w państwach byłego bloku wschodniego na poziomkonstytucjiprzenoszono regulacje, które miały zapobiegać dawnym zagrożeniom znanym państwom niedemokratycznym, opartym na zasadzie jednolitej władzy państwowej, a nie na zasadzie trójpodziału i równowagi władz. W systemach tych przez kilkadziesiąt lat władza polityczna wpływała na obsadę stanowisk sędziowskich (szerzej zob. H. Suchocka, L. Kański,

    Zmiany konstytucyjnej regulacji sądownictwa i prokuratury dokonane w 1989 r., Państwo i Prawo 1991, z. 1, s. 18). Z uwagi na brak ustabilizowanych mechanizmów demokratycznych oraz zwyczajów konstytucyjnych wprowadzono konstytucyjne regulacje m.in. gwarantujące zasadę równowagi władz, by w ten sposób kształtować nowe demokratyczne zasady i pełnić funkcje gwarancyjną (H. Suchocka,

    Wokół…, s. 753-754). Jak widać na przykładzie Polski, na poziomie legislacyjnym i konstytucyjnym przepisy te spełniły swoją funkcję i nie uległy zmianie (wymagałoby to bowiem kwalifikowanej większości w Sejmie). Niestety są one łamane na poziomie legislacji ustawowej i działań faktycznych. Sąd odsyłający zastanawia się, czy zasady

    checks and balances, które w Polsce i w innych krajach Europy Środkowo–Wschodniej zostały ukształtowane dopiero kilkadziesiąt temu mogą być łamane tylko z tego powodu, że są Państwa UE, gdzie takich gwarancji konstytucyjnych nie ma, bo być może nie są potrzebne. Czy zatem należy uznać, że istotny udział czynnika sędziowskiego w procesie nominacyjnym sędziego stanowi dorobek konstytucyjny UE, dotyczący szczególnie młodych demokracji UE i jako szczególny bezpiecznik przed łamaniem praworządności powinien być respektowany i chroniony na poziomie UE, także przez TSUE ? Jak dostrzegła Komisja Wenecka, nie ma jednego systemu powoływania sędziów, są różne tradycje, mimo to wskazuje ona na konkretne rozwiązania (instytucje), które muszą być wzięte pod uwagę przy poszukiwaniu wolnego od politycznych wpływów systemu powoływania sędziów. Tylko takie systemy mogą być zaliczane do standardów europejskich. Rozwiązania nie są osadzone w próżni. Te sposoby, które w państwach o ustabilizowanej demokracji i utrwalonych kulturze politycznej i prawnej oraz zwyczajach konstytucyjnych nie stanowią zagrożenia dla upolitycznienia procesu nominacji sędziów, w państwach młodych demokracji przybliżają je na powrót do okresu całkowitej dominacji władzy politycznej. Z tego też względu konieczne są dodatkowe instrumenty ograniczające wpływ władzy politycznej na sądy, w tym przez istotny i rzeczywisty udział środowiska sędziowskiego.

80
W innym przypadku państwo, którego dotyczy tego rodzaju domniemanie i nie jest ono obalone, nie może być uznane za szanujące wartości określone w art. 2 TUE. W rezultacie takie państwo nie spełniłoby tzw. kryteriów kopenhaskich (por. na temat potrzeby monitorowania spełniania kryteriów kopenhaskich nie tylko przed, ale także po akcesji, O. Mader,op.cit., s. 138 i 140), potwierdzonych traktatem z Lizbony. Obsadzony w ten sposób sąd państwa członkowskiego nie będzie więc uważany za sąd ustanowiony ustawą w rozumieniu prawa unijnego, a orzeczenia tego sądu nie będą wywoływały skutku w unijnym porządku prawnym. Z kolei rolą państwa członkowskiego, które w taki sposób ukształtowało swój porządek prawny, jest uczynienie wszystkiego, co w świetle tego porządku jest możliwe, aby zapewnić ponownie poszanowanie wartości wyrażonych w art. 2 TUE. Obowiązek ten spoczywa na każdym organie tego państwa członkowskiego, w tym na jego organach sądowych, których powinnością jest zapobieżenie poniesieniu przez strony zawisłych przed nimi sporów sądowych szkody z powodu naruszenia przepisów prawa UE.

C
Podsumowanie uzasadnienia pytania pierwszego

81
Podsumowując, w ocenie sądu pytającego, na pytanie pierwsze należy odpowiedzieć w ten sposób, że:

a
nie jest sądem ustanowionym na podstawie ustawy w rozumieniu prawa Unii sąd krajowy, w którego składzie zasiada osoba powołana na stanowisko sędziego w tym sądzie z rażącym naruszeniem prawa, w procedurze pomijającej udział organów samorządu sędziowskiego obsadzonych w większości zależnie od władzy wykonawczej i ustawodawczej jeśli w świetle dorobku konstytucyjnego państwa członkowskiego udział organu samorządu sędziowskiego spełniającego wymogi niezależności od władzy ustawodawczej i wykonawczej w procedurze powołania sędziego jest niezbędny, w sytuacji w której nie były dostępne skuteczne środki kontroli sądowej przed sądami krajowymi przy uwzględnieniu systemowego i instytucjonalnego charakteru naruszeń;

b
nie spełnia wymogów sądu niezależnego powołanego na podstawie ustawy, sąd w którego składzie zasiada osoba powołana na stanowisko sędziego w tym sądzie w procedurze uzależnionej od arbitralnej ingerencji władzy wykonawczej i pomijającej udział organów samorządu sędziowskiego obsadzonych w większości niezależnie od władzy wykonawczej i ustawodawczej lub innego organu zapewniającego obiektywną ocenę kandydata, w sytuacji, w sytuacji w której biorąc pod uwagę kontekst systemowy i instytucjonalny, system ten w świetle europejskiej tradycji prawnej i zakorzenionej w niej zasady podziału i równoważenia się władz nie gwarantuje wyboru najlepszego kandydata.

V
Uzasadnienie pytania drugiego i jego wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie

82
Poprzez pytanie drugie sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy, w przypadku uznania, że obsada tego sądu została dokonana z rażącym naruszeniem prawa krajowego, a także będącej elementem prawa do sądu ustanowionego ustawą (art. 2 i art. 19 ust. 1 TUE w zw. z art. 47 KPP) zasady podziału i równowagi władz, w stopniu wykluczającym uznanie, że jest to sąd ustanowiony na podstawie ustawy, na tak obsadzonym sądzie krajowym, a także poszczególnych osobach zasiadających w jego składzie, ciążą obowiązki związane z koniecznością zapobiegnięcia skutkom niemożliwym do pogodzenia z przedmiotowymi przepisami prawa UE. Ponadto, sąd odsyłający chce uzyskać informację, czy prawo UE nie stoi na przeszkodzie takiemu uregulowaniu krajowemu, które przekazywałoby rozstrzygnięcie wskazanych kwestii organowi krajowemu, którego skład został również wadliwie ukształtowany (w co najmniej takim samym stopniu), w miejsce sądu krajowego, którego omawiane wady dotyczą bezpośrednio.

83
Zgodnie z art. 27 § 2 u.s.n: „Do właściwości Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych należy rozpoznawanie wniosków lub oświadczeń dotyczących wyłączenia sędziego albo o oznaczenie sądu, przed którym ma się toczyć postępowanie, obejmujących zarzut braku niezależności sądu lub braku niezawisłości sędziego. Sąd rozpoznający sprawę przekazuje niezwłocznie wniosek Prezesowi Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych celem nadania mu dalszego biegu na zasadach określonych w odrębnych przepisach. Przekazanie wniosku Prezesowi Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych nie wstrzymuje biegu toczącego się postępowania.”. Z kolei zgodnie z § 3 tego artykułu: „Wniosek, o którym mowa w § 2,pozostawia się bez rozpoznania, jeżeli obejmuje ustalenie oraz ocenę zgodności z prawem powołania sędziego lub jego umocowania do wykonywania zadań z zakresu wymiaru sprawiedliwości”.

84
Oznacza to, że – w świetle prawa krajowego – kwestie związane z rozstrzygnięciem wątpliwości sądu odsyłającego przedstawionych w uzasadnieniu pytania pierwszego, przekazane zostały do właściwości IKNiSP, która, jak to zostało wyjaśnione wcześniej, sama nie spełnia wymogów sądu ustanowionego na podstawie ustawy, a także stwarza uzasadnione obawy co do jej bezstronności i niezależności. Ponadto postępowanie prowadzone przed tym organem nie może doprowadzić do rozstrzygnięcia wskazanych wątpliwości, ponieważ wnioski zawierające takie wątpliwości pozostawia się bez rozpoznania.

85
Powody takiego ukształtowania wspomnianej procedury przez krajowego ustawodawcę są oczywiste. Chodzi o to, aby kwestie dotyczące wadliwości powołań osób na stanowiska sędziowskie rozpoznawał organ składający się również z osób wadliwie powołanych, co gwarantuje, że osoby te, orzekające niezgodnie z podstawowymi zasadami wymierzania sprawiedliwości (nemo iudex) z pewnością nie stwierdzą, że doszło do niewłaściwego obsadzenia takiego sądu – podważałoby to bowiem również ich status. Powoduje to, że w oczach każdego podmiotu IKNiSP, w przypadku sprawy dotyczącej kwestionowania statusu osoby powołanej na stanowisko sędziowskie, nie będzie uważana za organ niezależny i wolny od politycznych nacisków.

86
Zastosowanie przez sąd odsyłający procedury wskazanej w art. 27 § 2 – 3 u.s.n. nie może zatem doprowadzić do osiągnięcia skuteczności (
    effet utile) prawa UE, a osiągnięcie takiej skuteczności wręcz uniemożliwia. W związku z tym, zdaniem sądu odsyłającego, jest on zobowiązany tę procedurę pominąć, zgodnie z utrwaloną wykładnią prawa UE w orzecznictwie TSUE (por. m.in. niedawny wyrok TSUE w sprawie C-824/18: „przepis prawa krajowego uniemożliwiający uruchomienie procedury przewidzianej w art. 267 TFUE należy pominąć bez potrzeby zwrócenia się przez dany sąd o uprzednie usunięcie tego przepisu w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Ponadto „(…) jest niedopuszczalne, by przepisy prawa krajowego, nawet rangi konstytucyjnej, naruszały jedność i skuteczność prawa Unii”).

87
Pominięcie art. 27 § 2-3 u.s.n. nie rozstrzyga jednak, jakie środki proceduralne ma podjąć sąd, który znajduje się w sytuacji opisanej w uzasadnieniu pytania pierwszego, aby zagwarantować skuteczność prawu unijnemu. Brak jest bowiem w systemie prawa krajowego środka, który umożliwiałby sanowanie wadliwego obsadzenia sądu krajowego, względnie odsunięcie od orzekania członka składu orzekającego tego sądu, którego dotyczą te wątpliwości. Dotyczy to zarówno środków, które byłyby w dyspozycji stron postępowania, jak i samego sądu, czy poszczególnych członków składu orzekającego tego sądu.

88
W prawie krajowym obowiązują przepisy o wyłączeniu sędziego z mocy ustawy (iudex inhabilis), m.in. w postępowaniu karnym (art. 40 k.p.k.), cywilnym (art. 48 k.p.c.), czy sądowo-administracyjnym (art. 18 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), jednak nie obejmują one,expressis verbis, omawianej sytuacji, tj. wątpliwości dotyczących powołania, w praworządnej procedurze, osoby na stanowisko sędziowskie w składzie tego sądu. Warto przypomnieć, że w Uchwale SN zauważono, że: „Ocenę bezstronności i niezawisłości sądu przeprowadza się na każdym etapie postępowania sądowego. Służą do tego różne instrumenty i regulacje kontrolne. Może z nich skorzystać zarówno obywatel, którego sprawa rozpoznawana jest przez sąd, jak też inni uczestnicy postępowania, a w pewnych szczególnych sytuacjach także sam sędzia lub sąd wyższej instancji. Istnieją pewne okoliczności, które generalnie uzasadniają przekonanie o braku warunków do przyjęcia, że sąd, w którego składzie braliby udział określeni sędziowie, byłby sądem bezstronnym i niezawisłym. To przypadki, w których sędzia musi być wyłączony z udziału w sprawie określone wart. 40 § 1 k.p.k.orazart. 48 k.p.c.(np. sędzia jest bliskim krewnym jednej ze stron postępowania, osobiście już wcześniej miał do czynienia ze sprawą albo sprawa ta dotyczy go bezpośrednio). Oparte są one na silnym domniemaniu, że wówczas nie ma obiektywnych warunków do postrzegania sądu z udziałem sędziego, którego takie okoliczności dotyczą, jako sądu bezstronnego i niezawisłego. Katalog okoliczności uzasadniających wyłączenie sędziego nie jest zamknięty, ustawodawca przewiduje bowiem, że wniosek o wyłączenie sędziego można złożyć zawsze, gdy "istnieje okoliczność tego rodzaju, że mogłaby wywołać uzasadnioną wątpliwość co do jego (sędziego) bezstronności w danej sprawie. (…) Jak wspomniano, wniosek o zbadanie wątpliwości co do bezstronności sędziego, wpływających w konsekwencji na ocenę bezstronności i niezawisłości sądu, może złożyć strona postępowania, a sygnalizację w tym zakresie może przedstawić sam sędzia. W tym ostatnim przypadku inny skład sądu może z urzędu zbadać sprawę na skutek sygnalizacji sędziego (art. 42 § 1w związku z§ 4 k.p.k.orazart. 49 § 1 k.p.c., por. też uchwała SN z 26 kwietnia 2007 r., I KZP 9/07, OSNKW 2007/5, poz. 39; wyrok SN z 21 kwietnia 2011 r., V KK 386/10).” (pkt 20 – 21 Uchwały SN).

89
Jak zostało wcześniej wyjaśnione, zależne od władzy politycznej krajowe organy sądownicze podjęły próbę przekreślenia skutków Uchwały SN, a ustawodawca zabronił, na mocy tzw. „ustawy kagańcowej” (wspomnianej wcześniej), kontroli zgodności z prawem powoływania sędziów z udziałem nowej KRS. W ocenie sądu odsyłającego przyjęcie proponowanej przez SN koncepcji zastosowania do omawianej sytuacji instytucji wyłączenia osoby orzekającej na wniosek (iudex suspectus), z powodu okoliczności powodujących wątpliwość co do bezstronności, nie jest wystarczające dla zagwarantowania skuteczności prawa unijnego. Instytucja ta pozostawia bowiem wyłączną kompetencję do zainicjowania procedury odsunięcia danej osoby od składu orzekającego tej osobie, względnie jednej ze stron. Członek składu orzekającego, którego te wątpliwości dotyczą, może nie być jednak zainteresowany wszczęciem tej procedury. Z kolei strona może nie mieć świadomości istnienia omawianych uchybień. Co jednak najbardziej istotne, w tym układzie pozostali członkowie składu orzekającego, którzy powzięli te wątpliwości, są pozbawieni możliwości reakcji. W ocenie sądu odsyłającego naruszenie prawa do sądu ustanowionego ustawą stwarza swoiste domniemanie nierzetelności konkretnego postępowania, w którym brał udział sędzia powołany bezprawnie. Wydaje się, że domniemanie to w kontekście opisanego w pytaniu otoczenia systemowego i instytucjonalnego ma charakter niewzruszalny. W konsekwencji, w tym zakresie wyłączona jest konieczność badania czy naruszenie prawa do sądu spowodowałoin concreto naruszenie prawa do rzetelnego procesu w danej procedurze. Ponadto, każdy sąd ma obowiązek dbania o to, by sprawa została rozpoznana przez: 1) sąd ustanowiony na podstawie prawa, a jeśli jest to taki sąd, to ma to być 2) sąd niezależny i niezawisły. W innym przypadku dochodzi do naruszania prawa unijnego i jednocześnie powoduje to najdalej idące wady procesowe nie tylko w aspekcie podmiotowym, ale również względem zapadłego rozstrzygnięcia (nieważność orzeczenia, czy nieistnienie orzeczenia –sententia non existens).

90
W tym kontekście instytucja wyłączenia sędziego z mocy samej ustawy (iudex inhabilis) byłaby najbliższa realizacji wartości, na których straży stoją m.in. przepisy art. 19 ust. 1 TUE i art. 47 KPP, gdyż – wobec tego, że każdy sąd musi z urzędu sprawdzić swoją właściwość i prawidłowość obsady – otwierałaby ona możliwość bezwzględnego odsunięcia osoby wadliwie obsadzonej od orzekania w sprawie. Ponadto orzekanie przez sąd, pomimo zaistnienia okoliczności wyłączenia członka składu orzekającego z mocy samej ustawy, prowadziłoby do nieważności postępowania w rozumieniuart. 379 pkt 4 KPC, względnie do tzw. bezwzględnej przyczyny odwoławczej w rozumieniuart. 439 § 1 pkt 1 KPK. Jednocześnie prawomocne orzeczenia sądów, podjęte z naruszeniem ww. reguł, podlegałyby wzruszeniu w trybieart. 542 § 3 KPKlubart. 401 pkt 1 KPC(wznowienie postępowania). Podkreślić wypada, że ten ostatni przepis potwierdza słuszność stosowania analogii do wyłączenia sędziego z mocy prawa, bo w jednym przepisie ustanawia się dwie podstawy wznowienia postępowania: uczestnictwo w składzie sądu osoby nieuprawnionej oraz sędziego wyłączonego z mocy prawa(iudex inhabilis).

91
Należy jednak poczynić w tym zakresie trzy istotne zastrzeżenia. Po pierwsze, jak wspomniano powyżej, ustawowo określone przyczyny wyłączenia sędziego z mocy samej ustawy nie obejmująexpressis verbisomawianej sytuacji. Po drugie, nawet jeśli przyjąć, że wspomniane przepisy znajdują zastosowanie, to nie mogą one być zastosowane wprost, lecz jedynieper analogiam, w przypadku bowiem osób wadliwie powołanych na stanowisko sędziowskie nie sposób mówić o „wyłączeniu sędziego”. W istocie w tym przypadku instytucjaiudex inhabilis, zastosowana odpowiednio, umożliwiałaby jednak doprowadzenie składu i obsady sądu do stanu zgodnego z ustawą, a tym samym stanowiłaby środek naprawczy (sanujący), przywracający sądowi orzekającemu status sądu ustanowionego na podstawie prawa. Po trzecie, stan wyłączenia osoby orzekającej z uwagi na jej wadliwe powołanie (per analogiamziudex inhabilis) byłby niezależny od okoliczności danej sprawy, w istocie musiałby dotyczyć każdego przypadku włączenia takiej osoby do składu orzekającego.

92
Działania objęte zastosowaniem, w opisany sposób, instytucjiiudex inhabilispozostawałyby zatem (a przynajmniej powinny pozostawać) w gestii zarówno osoby, której wątpliwości te dotyczą, jak również pozostałych członków składu orzekającego, stron postępowania, a także innych organów sądu (prezesa sądu, przewodniczącego wydziału, kolegium sądu).

93
W ocenie sądu odsyłającego, w świetle zasady skuteczności prawa unijnego, można i należy oczekiwać od osoby, której dotyczą wskazane okoliczności, że złoży ona oświadczenie, że podlega wyłączeniu z mocy samego prawa we wszystkich postępowaniach w ramach danego sądu i że wnosi o niewyznaczanie jej do składów orzekających do czasu przesądzenia jej statusu zgodnie z prawem UE. W ostateczności, środkiem sanującym, z jakiego ta osoba może skorzystać, jest też rezygnacja z zajmowanego stanowiska i poddanie się ponownej procedurze nominacyjnej w sytuacji, w której będzie zapewniona jej zgodność z prawem krajowym i unijnym.

94
Pozostali członkowie składu orzekającego mogliby z kolei podjąć decyzję o zwróceniu się do właściwych organów sądu o ponowne wyznaczenie członka składu orzekającego, względnie o wyznaczenie w całości nowego składu orzekającego, zgodnie z odpowiednimi przepisami. Takie działanie w obecnym stanie prawnym skutkuje co prawda możliwością zastosowania wobec składających powyższy wniosek sankcji dyscyplinarnych, a to przeniesienia takiego sędziego na inne miejsce służbowe lub złożenie sędziego z urzędu (art. 109 § 1a w zw. z art. 107 § 1 pkt 2-4 u.s.p.). Sąd odsyłający jest jednak zdania, że pozytywna i możliwie precyzyjna odpowiedź Trybunału na pytania skutkowałaby tym, że zastosowanie tych regulacji dyscyplinarnych w sposób oczywisty naruszałoby prawo unijne z uwagi na doprowadzenie do sytuacji, że prawo krajowe uniemożliwiałoby stosowanie prawa unijnego.

95
Stronom przysługuje natomiast oczywiste uprawnienie (choć nie obowiązek) domagania się odsunięcia ze składu orzekającego osoby, której dotyczą omawiane okoliczności. Na pozostałych organach sądu (przewodniczący wydziału, prezes sądu), jak również na organie nadzoru administracyjnego nad sądami (ministrze sprawiedliwości) ciążą obowiązki w zakresie zapewnienia skuteczności prawu unijnemu. Z jednej strony poprzez niewyznaczanie osoby, o której mowa, do składów orzekających, a także pominięcie jej w systemie losowego przydziału spraw. Podkreślić trzeba, że obecnie w pewnych kategoriach spraw sądy drugiej instancji rozpoznają sprawy w składzie jednego sędziego. Na skutek obecnie uchwalanych w Sejmie zmian skład jednego sędziego będzie podstawowym składem rozpoznającym sprawy w pierwszej i drugiej instancji (Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw. Druk nr 899 - http://sejm.gov.pl/Sejm9.nsf/druk.xsp?nr=899). Tym samym wyeliminowana zostanie kontrola w zakresie, którego dotyczy pytanie, przez sędziów wchodzących w skład sądu. Skuteczność prawu unijnemu zapewnić będą mogły jedynie organy sądowe, inne niż sędziowie orzekający w sprawie. Z drugiej strony, organy te zobowiązane są do powstrzymania się przed wszelkimi działaniami, które mogłyby skuteczność prawa unijnego zniweczyć, w szczególności do niepodejmowania jakichkolwiek działań dyscyplinujących, względnie innych działań zmierzających do wywarcia presji na składzie orzekającym, czy na osobie, której okoliczności te dotyczą.

96
Wszystkie powyższe instrumenty wymagają jednak, jak to zostało powyżej zaznaczone, wykładni przepisów prawa krajowego o wyłączeniu sędziego z mocy samej ustawy, w zgodzie z prawem unijnym (skutek pośredni prawa unijnego). Jak wynika m.in. z orzeczenia w sprawieB., w sytuacji, w której całokształt prawodawstwa krajowego uniemożliwia osiągnięcie skuteczności praw podstawowych zagwarantowanych przez prawo Unii, obowiązkiem organów krajowych jest taka wykładnia krajowych przepisów proceduralnych, która umożliwi osiągnięcie tego skutku (C-249/11, pkt 69 i n.). Tym samym „wymaganie praktycznej możliwości przekształciło się - w nowszym orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - w wymaganie efektywności, a zatem oczekiwanie, że sądy państw członkowskich będą twórcze w procesie podejmowania decyzji, które z krajowych reguł (procesowych lub materialnoprawnych) nie będą stosowane w celu zapewnienia efektywności prawu wspólnotowemu” (P. Craig, G. de Búrca,EU Law. Text, Cases and Materials, Oxford University Press 2003, s. 230; R. C. Smith,Remedies for Breaches of EU Law in National Courts: Legal Variation and Selection, w:The Evolution of EU, red. P. Craig, G. de Búrca, Oxford University Press 2003, s. 242, cyt. za A. Wróbel, A. Wróbel,Autonomia proceduralna państw członkowskich. Zasada efektywności i zasada efektywnej ochrony sądowej w prawie Unii Europejskiej, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny, Rok LXVII, zeszyt 1 (2005), s. 47). Niewątpliwie rolą sądów krajowych, jak i TSUE jest doprecyzowanie kryteriów niezawisłości sędziego w kontekście procesu nominacyjnego, jako warunku istnienia skuteczności prawa unijnego. Precyzyjne, stanowcze i pozytywne określenie kryteriów daje szansę na skonsolidowanie podstaw europejskiego systemu ochrony prawnej.

97
W sprawie 

U.TSUE wskazał, że „sądy krajowe mają obowiązek interpretować obowiązujące w tych sprawach zasady postępowania, jak wymóg istnienia konkretnego stosunku prawnego między powodem a państwem, w miarę możliwości w taki sposób, by ich stosowanie umożliwiało realizację wspomnianego w pkt 37 niniejszego wyroku celu w postaci skutecznej ochrony sądowej uprawnień podmiotów prawa wynikających z prawa wspólnotowego”. W tym kontekście, uwzględniając rolę sądów krajowych, jedynym skutecznym środkiem zaradzenia przez ten sąd naruszeniom prawa do sądu ustanowionego ustawą i zagwarantowania pierwszeństwa i pełnej skuteczności prawa unijnego jest zastosowanie w omawianym przypadku

    per analogiaminstytucji

    iudex inhabilis.

98
Podsumowując, w ocenie sądu odsyłającego, na pytanie drugie należy odpowiedzieć w ten sposób, że w omawianej sytuacji:

−

sąd odsyłający zobowiązany jest pominąć przepisy prawa krajowego, które badanie zgodności z prawem powołania osoby na urząd sędziego przekazują do wyłącznej właściwości izby sądu najwyższego, składającej się wyłącznie z osób powołanych na urząd sędziego w takich samych warunkach, jak osoba, której procedura ta dotyczy, i które zarazem nakazują pozostawienie bez rozpoznania zarzutów dotyczących powołania na urząd sędziego;

sąd i inne organy administracji sądowej (przewodniczący wydziału, prezes sądu, minister sprawiedliwości) jest obowiązany dokonać takiej wykładni przepisów prawa krajowego, w szczególności przepisów o wyłączeniu sędziego z mocy samego prawa (iudex inhabilis) stosowanychper analogiam, aby zagwarantować skuteczność prawa unijnego i w tym zakresie doprowadzić do odsunięcia od orzekania osoby powołanej na stanowisko sędziego wbrew prawu krajowemu i unijnemu, a w rezultacie doprowadzić do przywrócenia sądowi statusu sądu ustanowionego na podstawie ustawy (prawa).

VI
Tryb przyspieszony

99
Na podstawie art. 105 § 1 Regulaminu postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Sąd Okręgowy wnosi o zastosowanie trybu przyspieszonego.

100
Po pierwsze, znaczenie udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne wykracza poza okoliczności sprawy, w której pytanie zostało przedstawione. Obecnie w sądach powszechnych orzeka co najmniej kilkaset osób powołanych do pełnienia urzędu sędziego tych sądów z rażącym naruszeniem reguł prawa polskiego odnoszących się do powoływania sędziów. W przypadku dużej ich części naruszenie to polega na ich powołaniu do pełnienia urzędu sędziego sądu powszechnego bez opinii Zgromadzeń. Inną kwestią są przypadki powołań, które nastąpiły po zmianach ustawowych, eliminujących ostatecznie wymóg opiniowania przez Zgromadzenie.

101
Po drugie, sądy powszechne w Polsce wydają miliony orzeczeń rocznie, w tym w części orzekają jako sądy ostatniej instancji. Każdy dzień pogłębia więc chaos prawny w Polsce związany za skutkami orzekania przez te osoby. Powoduje to, że konieczne jest niezwłoczne rozstrzygnięcie wątpliwości, które wyrażone zostały w pytaniu prejudycjalnym, w celu uniknięcia systemowego zagrożenia dla wolności i praw obywatelskich w Polsce, względnie przesądzenia, że takiego zagrożenia nie ma.

102
Po trzecie, jak najszybsze udzielenie odpowiedzi na pytanie prejudycjalne jest konieczne do usunięcia wątpliwości dotyczących funkcjonowania sądów powszechnych z udziałem osób, których to pytanie dotyczy. Uczestniczenie tych osób w składach orzekających sądów przy założeniu, że składy te nie spełniają standardu sądu niezawisłego, bezstronnego i powołanego uprzednio na mocy ustawy, rodzi zagrożenie dla stabilności orzeczeń, co narusza interesy obywateli. Zagraża także pełnieniu przez sądy ich ustrojowych funkcji, podważając fundamenty sprawowania wymiaru sprawiedliwości w Polsce.

103
Z tych względów Sąd Okręgowy orzekł, jak w sentencji.