Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
VIII Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: VIII Ga 274/21
Data wyroku: 2022-08-31 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Słowa kluczowe: Umowa o roboty budowlane
Podstawa prawna: art. 385 kpc, art. 634 kc

Sygn. akt VIII Ga 274/21

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 sierpnia 2022 r.

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy VIII Wydział Gospodarczy
w składzie:

Przewodniczący:
Protokolant:

sędzia Sylwia Durczak - Żochowska
st. sekr. sąd. Jolanta Klinowska

po rozpoznaniu w dniu 19 sierpnia 2022 r. w Bydgoszczy

na rozprawie

sprawy z powództwaP. O.
przeciwko

(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w(...)

o zapłatę

na skutek apelacji wniesionej przez powoda od wyroku Sądu Rejonowego w Bydgoszczy z dnia 27 maja 2021 r., sygn. akt VIII GC 2351/16

I
oddala apelację;

II
zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 1800 zł (jeden tysiąc

osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VIII Ga 274/21

UZASADNIENIE
PowódP. O.wniósł o zasądzenie od pozwanego(...)sp. z o.o. sp. k. w(...)16.235,86 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od 17 kwietnia 2016 r. do dnia zapłaty. Nadto powód domagał się orzeczenia na swoją rzecz wszystkich kosztów procesu, w tym zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.
W uzasadnieniu pozwu wskazano, że strony wielokrotnie łączyła współpraca gospodarcza związana z budową i remontem różnego rodzaju obiektów. Jak podniesiono, niniejszy spór dotyczy natomiast budynku(...)(...)(...)–(...), w którym to odbywał się remont, przy czym strony podpisały na tę okoliczność umowę podwykonawczą nr(...)z dnia 14 maja 2015 r. Powód, jako podwykonawca pozwanego, miał wykonać szereg prac zleconych przedmiotowym kontraktem, stanowiących część inwestycji której podjął się wykonawca, tj. pozwany względem inwestora. Zakres prac powoda został dokładnie określony w umowie. W dalszej kolejności podniesiono, że zgodnie z jej postanowieniami, powód zobowiązany był do wykonania płytek z folią w płynie w pomieszczeniach mokrych wraz z chemią. Strona powodowa wskazał, iż wykonała wszystkie prace wskazane w załączniku do umowy zatytułowanym „roboty wykonawcze”, a tym samym wywiązała się z ciążących na niej względem pozwanego zobowiązań. Podano, iż strony umówiły się na fakturowanie częściowe zgodnie z harmonogramem rzeczowo – finansowym stanowiącym załącznik nr 3 do przedmiotowego kontraktu, natomiast po dokonaniu odbioru prac, podwykonawca miał wystawić fakturę końcową. Jak podniesiono, należności z tytułu dokumentów księgowych częściowych, zostały przez pozwanego uregulowane w całości, jednakże do zapłaty pozostała należność wynikająca z faktury końcowej, wystawiona w dniu 1 kwietnia 2016 r. Powód wyznaczył pozwanemu 15 – dniowy termin na zapłatę, jednakże do dnia wniesienia pozwu, wierzytelność ta nie została uregulowana. Powód podkreślił, iż dokument końcowy sporządzono z uwagi na to, że doszło do bezusterkowego odbioru końcowego robót podwykonawczych, co zostało z kolei udokumentowane protokołem zaawansowania finansowego z dnia 15 lutego 2016 r. Zgodnie z przedmiotowym protokołem, jakość ułożonych płytek uznana została za dobrą, a ponadto nie pojawiły się żadne uwagi co do wykonanych prac. W związku z tym, ze względu na brak płatności faktur, powód skierował do pozwanego pismo z prośbą o wyznaczenie terminu spotkania, celem wyjaśnienia nieporozumień wynikających z braku rozliczenia, do czego jednakże nie doszło. Wobec powyższego, pełnomocnik strony powodowej wezwał pozwanego do zapłaty dochodzonej w niniejszym postępowaniu kwoty, jednakże zobowiązany nie spełnił tego żądania.
Nakazem zapłaty z dnia 20 czerwca 2016 r., sygn. akt V GNc 1467/16, Sąd Rejonowy w Toruniu, V Wydział Gospodarczy, orzekł zgodnie z żądaniem pozwu oraz rozstrzygnął o kosztach postępowania.
W sprzeciwie od powyższego orzeczenia, pozwany wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.
Uzasadniając powyższe stanowisko pozwany w pierwszej kolejności podniósł zarzut niewłaściwości miejscowej niniejszego Sądu. Niezależnie od tego, sprzeciwiający przyznał, że strony łączyła umowa podwykonawcza, której przedmiotem było wykonanie robót w ramach inwestycji pn: „Remont budynku(...)(...)(...)–(...)”. Jak podniesiono, powód nieprawidłowo wykonał powierzone mu obowiązki i nie ukończył zleconych mu prac w terminie. Ponadto, nie wywiązał się on z obowiązku gwarancji oraz rękojmi na wykonane przez siebie prace, co spowodowało iż po stronie pozwanej powstały roszczenia wzajemne o zapłatę umówionych kar umownych. Jak wskazano, pozwany wielokrotnie wzywał powoda do ukończenia zlecenia z uwagi na planowane czynności odbiorowe. Niezależnie od tego, podwykonawca nie zrealizował zlecania w całości, albowiem nie dokończył prac związanych z fugowaniem i wykonaniem cokołów. Z uwagi na powyższe, mając na względzie ryzyko nieukończenia całej inwestycji w terminie, pozwany poinformował powoda o zakończeniu prac mu powierzonych przy pomocy osób trzecich. Jak wskazano, wykonawstwo zastępcze zleconoR. T. (1), które prace powoda zakończył. Następnie, podpisany został protokół załączony do pozwu, w którym przedstawiciel pozwanego zaznaczył, iż kwota 13.199,88 zł netto z wynagrodzenia powoda, zostaje przeznaczona na pokrycie kosztów wykonawstwa zastępczego. Strona pozwana zaznaczyła przy tym, iż powód samodzielnie i jednostronnie przekreślił odnoszącą się do tego adnotację i tak zmieniony dokument przedstawił do akt sądowych jako dowód. Biorąc jednakże pod uwagę fakt, iż powód nie zakończył we własnym zakresie robót i nie podjął działań ukierunkowanych na zakończenie prac i usunięcie ewentualnych usterek i niedoróbek, pozwany podniósł zarzut obniżenia wynagrodzenia o kwotę 13.199,89 zł netto. W dalszej kolejności podano, iż powód udzielił pozwanemu gwarancji jakości wykonanych robót oraz potwierdził swoją odpowiedzialność z tytułu rękojmi, a ponadto zobowiązał się do usunięcia notyfikowanych mu wad w terminie wyznaczonym przez pozwanego. Jak wynikało natomiast ze szczególnych warunków umowy podwykonawczej, powód zobowiązany był do zapłaty kary umownej w wysokości 0,2% wartości kontraktu brutto, co oznacza, iż za jeden dzień opóźnienia wynosiła ona 324,71 zł. Pozwany podał, iż w trakcie obowiązywania gwarancji i rękojmi ujawniono szereg wad i usterek, przy czym pozwany dwukrotnie wezwał powoda do ich usunięcia. Wobec bierności powoda w tym przedmiocie, naprawa usterek zlecona została podmiotowi trzeciemu, a tym samym uznać należy, iż podwykonawca nie wykonał powierzonych mu obowiązków w sposób prawidłowy. W uwagi na powyższe, pozwany wystawił na rzecz powoda notę obciążeniową opiewającą na kwotę 33.769,84 zł. Działając z ostrożności procesowej, pozwany podniósł zarzut potrącenia wzajemnych wierzytelności stron.
Postanowieniem z dnia 1 września 2016 r., sygn. akt V GNc 1467/16, Sąd Rejonowy w Toruniu, V Wydział Gospodarczy, stwierdził swoją niewłaściwość w sprawie i przekazał ją niniejszemu Sądowi.
W odpowiedzi na sprzeciw, powód wskazał, iż wszelkie usterki do których doszło z winy strony powodowej zgłaszane na bieżąco przez pozwanego były przez podwykonawcę naprawiane. Jak podkreślono, w momencie odbioru robót, nie podniesiono żadnych zastrzeżeń co do sposobu ich wykonania. Podniesiono również, że informacja o potrąceniu znajdująca się naprotokole nr (...)została przez powoda przekreślona, z uwagi na fakt, iż nie uznał on tego oświadczenia. Strona powodowa wskazał, że powierzone jej prace zostały wykonane w całości, a zatem wywiązała się ona ze swoich obowiązków. Zgłoszenia pozwanego obejmowały uszkodzenia w obrębie płytek i miały charakter mechaniczny, w związku z czym powód wielokrotnie wskazywał, że nie wynikały one z jego winy. Podkreślono, iż powód pisemnie odmówił wykonania zgłoszonych napraw, z uwagi na fakt, iż nie wchodziły one w zakres gwarancji. Jak powtórnie wskazano, strona pozwana nie wyraziła jednakże woli ani chęci podjęcia rozmów celem polubownego rozwiązania sporu. Nadto podano, że z ustaleń podwykonawców powoda wynika, iż przyczyną powstania przedmiotowych usterek było złe wykonanie konstrukcji podłoża, której w żaden sposób nie zabezpieczono i z tego względu, zaczęła się ona zapadać. Podkreślono przy tym, iż fakt wykonawstwa zastępczego, zgłoszono mu w dniach 14 oraz 26 października, przy czym z kart pracy podpisanych przez kierownika budowy wynika, że pracownicy powoda przebywali w tym okresie na terenie budowy, wykonując powierzone im prace. Powód wskazał również, że pomimo zleconych mu czynności, wykonał na rzecz pozwanego szereg innych prac dodatkowych.
Pozwem wzajemnym z dnia 28 marca 2017 r. pozwany (powód wzajemny) wniósł o zasądzenie od powoda (pozwany wzajemny) na swoją rzecz 13.541,70 zł wraz z odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych liczonymi od kwot: 2.874,81 zł od dnia 8 grudnia2016 r. do dnia zapłaty oraz 10.666,89 zł od dnia 28 grudnia 2016 r. do dnia zapłaty. Nadto, pozwany (powód wzajemny) domagał się orzeczenia na swoją rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu pozwu wzajemnego wskazano, iż bezspornym jest, że w dniu 14 maja 2015 r., strony zawarły umowę podwykonawczą, której przedmiotem było wykonanie robót w ramach zamówienia publicznego pn: „Remont budynku(...)(...)(...)”. Jak podniesiono, w robotach wykonanych przez powoda (pozwany wzajemny), ujawniono szereg wad i usterek. Wystąpienie nieprawidłowości oraz brak należytego wykonania przez powoda (pozwany wzajemny) obowiązków wynikających z udzielonej przez niego gwarancji i rękojmi, spowodowały powstanie po stronie pozwanego (powoda wzajemnego) roszczeń w wysokości m.in. 13.541,70 zł, objętych notami obciążeniowymi z listopada oraz grudnia roku 2016. Podkreślono, iż zgodnie z postanowieniami umowy podwykonawczej powód (pozwany wzajemny) udzielił pozwanemu (powodowi wzajemnemu) gwarancji jakości wykonanych robót oraz potwierdził swoją odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie zaś z klauzulą wyrażoną w pkt 17 uzgodnień dodatkowych, zobowiązał się on do usunięcia notyfikowanych mu wad w terminie wyznaczonym przez pozwanego (powoda wzajemnego). Jak podano, zamawiający –(...)w(...)– zgłosił pozwanemu (powodowi wzajemnemu) m.in. fakt wystąpienia usterek w robotach wykonywanych przez powoda (pozwanego wzajemnego), a dotyczących pęknięć płytek podłogowych na podeście schodów wejściowych oraz pękniętych i częściowo odspojonych płytek podłogowych na tarasie od strony kortów tenisowych oraz wykruszonych spoin. Wskazano, iż pozwany (powód wzajemny) wezwał powoda (pozwanego wzajemnego) do usunięcia przedmiotowych uszkodzeń, wyznaczając ku temu właściwy termin, jednakże zobowiązany (pozwany wzajemny) nie spełnił tego żądania. Pozwany (powód wzajemny) podkreślił, że z tytułu usunięcia wad i usterek w pracach wykonanych przez powoda (pozwanego wzajemnego), poniósł on koszty w wysokości 2.874,81 zł netto. Powód (pozwany wzajemny), nie uregulował jednakże tej należności.
W dalszych pismach procesowych, strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie.
Zaskarżonym wyrokiem Sąd Rejonowy w Bydgoszczy (w zakresie powództwa głównego) oddalił powództwo główne; zasądził od powoda (pozwanego wzajemnego) na rzecz pozwanego (powoda wzajemnego) kwotę 6769,02 zł tytułem zwrotu kosztów procesu oraz nakazał pobrać od powoda (pozwanego wzajemnego) na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Rejonowego w Bydgoszczy kwotę 386,61 zł tytułem kosztów sądowych tymczasowo poniesionych przez Skarb Państwa. Z kolei (z powództwa wzajemnego) Sąd Rejonowy oddalił to powództwo; zasądził od powoda wzajemnego (pozwanego) na rzecz pozwanego wzajemnego (powoda) kwotę 3617 zł tytułem zwrotu kosztów procesu oraz nakazał pobrać na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Rejonowego w Bydgoszczy kwotę 486,62 zł tytułem kosztów sądowych tymczasowo poniesionych przez Skarb Państwa.
Powołane rozstrzygnięcie Sąd Rejonowy oparł na opisanych niżej ustaleniach faktycznych i rozważaniach.
W dniu 14 maja 2015 r. strony zawarły umowę na mocy której powód (pozwany wzajemny) zobowiązał się wykonać na rzecz głównego wykonawcy (pozwanego – powoda wzajemnego) roboty w postaci położenia płytek z folią w płynie w pomieszczeniach mokrych wraz z chemią, w ramach realizacji zadania(...). „Remont Budynku(...)(...)(...)” w(...)
Zgodnie z postanowieniami kontraktu, termin zakończenia prac ustalono na 30 lipca 2015 r., przy czym podwykonawca zobowiązany został do zapłaty kary umownej w wysokości 0,2% wartości umowy za każdy dzień opóźnienia.
Ustalono również, że łączna, ryczałtowa wartość robót podwykonawczych wynosi 131.998,89 zł netto + VAT, przy czym podwykonawcy przyznano uprawnienie do wystawiania faktur przejściowych, których łączna wartość nie mogła przekroczyć 90% wynagrodzenia o którym mowa powyżej. Termin płatności wynosiła zaś 15 dni licząc od doręczenia do siedziby wykonawcy poprawnie wystawionej faktury VAT wraz z podpisanym przez strony protokołem odbioru prac wykonawczych, jednakże w przypadku faktury końcowej – jej sporządzenie było możliwe dopiero po dokonani odbioru końcowego inwestycji.
Wysokość zabezpieczenia w postaci kaucji gwarancyjnej określono na 5% ryczałtowej wartości umowy brutto. W przedmiocie jej zwrotu ustalono natomiast, że 70% kwoty zabezpieczenia zostanie zwrócone podwykonawcy w terminie 30 dni od dokonania odbioru końcowego przedmiotu kontraktu przez zamawiającego od wykonawcy oraz po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie na pisemny wniosek podwykonawcy, a pozostała jej część będzie stanowiła zabezpieczenie wykonania zobowiązań podwykonawcy w okresie gwarancji i rękojmi i zostanie zwrócone po upływie 30 dni od dnia zakończenia tego okresu na płaszczyźnie wykonawca – inwestor, na pisemny wniosek podwykonawcy.
Podwykonawca zobowiązał się do udzielania pozwanemu (powodowi wzajemnemu) gwarancji na wykonane roboty na okres od dnia zakończenia robót podwykonawczych do dnia zakończenia bezusterkowego odbioru końcowego Inwestycji przez zamawiającego od wykonawcy oraz po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, a następnie od dnia zakończenia bezusterkowego odbioru końcowego, do 30 dnia po dacie zakończenia okresu gwarancji za wady pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym, tj. w przeciągu 37 miesięcy od dnia zakończenia bezusterkowego odbioru końcowego inwestycji przez zamawiającego. Okres rękojmi na wykonane przez powoda (pozwanego wzajemnego) prace, określony został w identycznym wymiarze.
Powód (pozwany wzajemny) przystąpił do realizacji powierzonych mu zadań, wystawiając w trakcie trwania współpracy faktury częściowe, które to pozwany (powód wzajemny) regulował w całości, bez podnoszenia w tym przedmiocie jakichkolwiek zastrzeżeń.
W związku z pęknięciami, które ujawniły się w położonych przez powoda (pozwanego wzajemnego) płytkach, pozwany (powód wzajemny) najpierw telefonicznie, a następnie poprzez wiadomość e – mail z dnia 18 lipca 2015 r., wezwał podwykonawcę do usunięcia usterek w terminie do dnia 16 października 2015 r.
Poprzez wiadomość e – mail z dnia 26 października 2015 r., pozwany (powód wzajemny) poinformował powoda (pozwanego wzajemnego) o trwających poprawkach wykonanych przez powyżej wskazanego robót, przez podwykonawcę zastępczego.
Powód przebywał na terenie przedmiotowej budowy do 28 października 2015 r.
Odbiór wykonanych przez powoda prac nastąpił w dniu 15 lutego 2016 r., co stwierdzono stosownym protokołem, w którym jakość wykonanych przez niego robót w postaci układania płytek określono jako dobrą.
Na stronie drugiej przedmiotowego pisma pozwany (powód wzajemny) umieścił adnotację o zatrzymaniu na swoją rzecz uiszczonego przez powoda (pozwanego wzajemnego) zabezpieczenia w kwocie 13.199,89 zł, w związku z niewykonaniem przez podwykonawcę powierzonych mu robót w całości, a także nie usunięcia przez niego wad i usterek powstałych w zrealizowanych dotychczas pracach.
Powód (pozwany wzajemny) opatrzył powyżej wskazany dokument swoim podpisem, przekreślając wcześniej umieszczoną przez pozwanego (powoda wzajemnego) wzmiankę o potrąceniu zabezpieczenia, o którym była mowa powyżej.
Pismem z dnia 4 marca 2016 r., Zamawiający(...)wezwał pozwanego (powoda wzajemnego) do usunięcia usterek ujawnionych w budynku remontowanym w ramach przedmiotowej inwestycji, a w tym powstałych w elementach, których to wykonanie powierzono powodowi (pozwanemu wzajemnemu), tj. pęknięte płytki podłogowe na podeście schodów wejściowych, pęknięte oraz częściowo odspojone płytki podłogowe na tarasie od strony kortów tenisowych.
Na mocy pisma z 21 marca 2016 r., pozwany (powód wzajemny), wezwał powoda (pozwanego wzajemnego) do pisemnego potwierdzenia przyjęcia do realizacji zgłoszonych mu usterek, po rygorem wprowadzenia wykonawcy zastępczego na koszt i ryzyko gwaranta.
Pismem z 22 marca 2016 r. powód (pozwany wzajemny) zwrócił się do pozwanego (powoda wzajemnego) z prośbą o niezwłoczne wyznaczenia terminu spotkania stron, celem wyjaśnienia powstałego nieporozumienia, do czego jednakże nigdy nie doszło. Nadto podwykonawca wskazywał, iż zgłoszenie uszkodzeń obejmuje mechaniczne uszkodzenie płytek, co nie jest objęte gwarancją podnosząc również, że uszkodzenie okładziny stanowiło wynik ruchu i pęknięcia płyty betonowej pozbawionej dylatacji.
Powód (pozwany wzajemny) poinformował swojego podwykonawcę o zgłoszonych przez pozwanego (powoda wzajemnego) roszczeniach gwarancyjnych. Powyżej wskazany, przeprowadził oględziny uszkodzeń, po których poinformował powoda, że pęknięcia płytek nie są spowodowane złym ułożeniem, a nieprawidłowym przygotowaniem podłoża.
Pozwany (powód wzajemny), pismem z 23 marca 2016 r., ostatecznie wezwał powoda (pozwanego wzajemnego) do usunięcia zgłoszonych usterek w terminie do dnia 29 marca 2016 roku. Wobec niespełnienia powyższego żądania, pozwany (powód wzajemny), poinformował powoda (pozwany wzajemny) o przystąpieniu do prac w zakresie zgłoszonych usterek w ramach wykonawstwa zastępczego na kosztP. O..
Powód (pozwany wzajemny) ponownie odmówił, po przeprowadzeniu oględzin, uwzględnienia przedmiotowych reklamacji.
W dniu 1 kwietnia 2016 r., powód (pozwany wzajemny) wystawił na rzecz pozwanego (powoda wzajemnego)fakturę VAT nr (...), opiewającą na kwotę 13.199,89 zł netto, tj. 16.235,86 zł brutto. Zobowiązany (pozwany – powód wzajemny), nie uregulował powyższej należności, w związku z czym, pełnomocnik powoda (pozwanego wzajemnego), wezwał go do zapłaty16.235,86 zł w terminie 3 dni od odebrania przedmiotowego pisma. Pozwany (powód wzajemny), nie spełnił przedmiotowego żądania.
Pozwany (powód wzajemny), w dniu 11 lipca 2016 r., wystosował do powoda (pozwanego wzajemnego) notę obciążeniową opiewającą na kwotę 33.769,84 zł z tytułu niedotrzymania terminu usunięcia wad i usterek, odpowiadającą 0,2% wartości wynagrodzenia umownego brutto, za każdy dzień opóźnienia. Termin płatności powyższej należności określono na 18 lipca 2016 r.
Powód (pozwany wzajemny), nie spełnił powyższych żądań, w związku z czym pozwany (powód wzajemny) w dniu 18 lipca 2016 r., skierował do niego oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności stron.
Na mocy noty z 31 sierpnia 2016 r., pozwany (powód wzajemny) sporządził na rzecz powoda (pozwanego wzajemnego) notę opiewającą na kwotę 11.050,44 zł z tytułu wykonawstwa zastępczego. Termin płatności powyższej należności określono na 7 września 2016 r.
Notą z dnia 30 listopada 2016 r., pozwany (powód wzajemny), obciążył powoda (pozwanego wzajemnego) kwotą 2.874,81 zł tytułem wykonawstwa zastępczego, przy czym płatność tej należności wyznaczona została na dzień 7 grudnia 2016 r.
Pismem z dnia 18 lipca 2016 roku pozwany (powód wzajemny) działający przez pełnomocnika, oświadczył, iż dokonuje potrącenia wierzytelności powoda (pozwanego wzajemnego) zfaktury numer (...)z dnia 1 kwietnia 2016 roku na kwotę 16 235,86 zł z wierzytelnością pozwanego (powoda wzajemnego) z tytułu noty obciążeniowej nr(...)na kwotę 33 769,84 zł. Wskazał, iż nie uznaje wierzytelności powoda, a potrącenia dokonuje wyłącznie z ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby sąd rozstrzygający sprawę uznał, iż wierzytelność ta przysługuje powodowi (pozwanemu wzajemnemu).
Pozwany (powód wzajemny) zlecił wykonanie naprawy schodówR. T. (1), który obciążył go z tego tytułu kwotą 11.500,00 zł brutto.
W dniu 19 grudnia 2016 r., pozwany (powód wzajemny) wystawił na rzecz powoda (pozwany wzajemny) notę obciążeniową z tytułu wykonania zastępczego, opiewającą na kwotę 10.666,89 zł brutto, z terminem zapłaty do 26 grudnia 2016 r. Powód (pozwany wzajemny), nie spełnił powyższych żądań.
Sąd I instancji ustalił, iż zarówno materiał zgromadzony w aktach sprawy jak też oględziny bezpośrednie, nie dają jasnej odpowiedzi na pytanie o rozmiary i lokalizację faktycznego wykonawstwa zastępczego. W ułożonych posadzkach zewnętrznych, występują mankamenty jakościowe, jednakże nie sposób odpowiedzieć na pytanie, czy powstały one na skutek działania powoda, czy też wykonawcy zastępczego. Faktem jest niezadowalający stan jakości pokryć tarasów i schodów - także przebudowanych w formie wykonawstwa zastępczego. Koszt prac wykończeniowych, obejmujących fugi i czyszczenie płytek, jak też poprawkowe, wykonane w tym samym zakresie, a także polegające na poprawie schodów prowadzących do wejścia głównego wynoszą 10.038,60 zł. Szczegółowe, obiektywne, ukazanie rodzajów i rozmiarów wad, w sytuacji dokonania prac poprawkowych do poziomu akceptowalnego przez inwestora, jest obecnie niemożliwe. Materiał zgromadzony w aktach sprawy jak też przeprowadzone oględziny, nie dają jasnej odpowiedzi o rozmiary i lokalizację faktycznego wykonawstwa zastępczego.
Sąd Rejonowy zważył, że zarówno powództwo główne jak i powództwo wzajemne nie zasługiwało na uwzględnienie. Sąd ten wyjaśnił, iż strony łączyła umowa o roboty budowlane. Zgodnie z normąart. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Jak wynika zart. 656 k.c., do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Dla niniejszej sprawy, zdaniem Sądu Rejonowego, szczególne znacznie maart. 634 k.c., zgodnie z którym, w przypadku gdy materiał dostarczony przez zamawiającego nie nadaje się do prawidłowego wykonania dzieła albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu, przyjmujący zamówienie powinien niezwłocznie zawiadomić o tym zamawiającego. Zgodnie z zasadami procesu cywilnego ciężar gromadzenia materiału procesowego spoczywa na stronach (art. 232, art. 3 k.p.c.,art. 6 k.c.). Jego istota sprowadza się do ryzyka poniesienia przez stronę ujemnych konsekwencji braku wywiązania się z powinności przedstawienia dowodów. Zart. 6 k.c.wynikają dwie podstawowe reguły dowodowe. Pierwsza - generalnie wymagająca udowodnienia powołanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych, oraz drugą, która sytuuje ciężar dowodu danego faktu po stronie osoby, która z tego faktu wywodzi skutki prawne. Samo twierdzenie strony nie jest dowodem, a twierdzenie dotyczące istotnej dla sprawy okoliczności powinno być udowodnione przez stronę to twierdzenie zgłaszającą. Sąd I instancji zaznaczył, iż w protokole końcowym nr(...)z 16 lutego 2016 roku, w którym to odnotowano, iż jakość wykonanych prac w postaci układania płytek jest „dobra”, zawarto także oświadczenie, iż „kwota zabezpieczenia w wysokości 10% (13 199,88 zł) zostaje potrącona tytułem niewykonania robót związanych z kontraktem oraz nieusunięcia wad i usterek, które zostały wykonane przez firmę zastępczą na koszt(...). Przy czym w wersji załączonej przez powoda, oświadczenie w przedmiocie potrącenia zostało wyraźnie przekreślone. W ocenie Sądu Rejonowego, powód (pozwany wzajemny) wykreślił przedmiotową adnotację, albowiem nie zgadzał się z jej treścią, co jednakże nie wpływa na fakt, iż zapis ten istniał w dniu odbioru robót zrealizowanych przez podwykonawcę. Tym samym, mając na względzie zeznania świadków, a także opinie biegłej sądowej(...)(...), Sąd ten doszedł do wniosku, że powód (pozwany wzajemny), faktycznie nie wywiązał się z powierzonego mu zadania w całości. Okoliczność przekreślenia adnotacji w tymże przedmiocie, wobec pozostałego, zgromadzonego w niniejszej spawie materiału, nie wpływa na uznanie powyżej okoliczności za nieistniejącą. Sąd I instancji zauważył, że z przedłożonej korespondencji wynika jednoznacznie, iż powód (pozwany wzajemny), nie tylko otrzymał zgłoszenia gwarancyjne i był wzywany do naprawy płytek, ale też sam zlecił swojemu podwykonawcy przeprowadzenie oględzin, na podstawie których ustalił, iż jego działania nie przyczyniły się do powstania przedmiotowych zniszczeń. Jednakże w ocenie Sądu Rejonowego, powyższe stwierdzenie nie mogło stanowić uzasadnienia dla odmowy spełnienia roszczenia gwarancyjnego. Z przeprowadzonych dowodów wynika bowiem, iż powód nie wykonał należycie prac zleconych mu przez pozwanego. Istniały wady, które potwierdzili nie tylko zeznający świadkowie, ale także pośrednio biegła sądowa, która jednoznacznie podała, iż mimo wprowadzenia wykonawcy zastępczego nadal w wykonanym przedmiocie umowy istnieją wady. Powód (pozwany wzajemny) przy tym nie udowodnił, że do pęknięcia płytek doszło z przyczyn mechanicznych. Źle wykonane podłoże nie mogło być natomiast podstawą do odmowy dokonania naprawy gwarancyjnej. Z posiłkowo stosowanych przy robotach budowalnych przepisów z umowy o dzieło wynika, że przyjmujący zamówienie obowiązany jest do sprawdzenia jakości i przydatności materiałów dostarczonych przez zamawiającego. W razie braku zgłoszenia w tym przedmiocie, zamawiający ponosi odpowiedzialność za niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie dzieła (art. 634 k.c.).
Sąd Rejonowy zaznaczył, iż brak jest w niniejszej sprawie jakiegokolwiek dowodu, aby powód (pozwany wzajemny) kiedykolwiek podnosił zastrzeżenia co do jakości czy wykonania podłoża schodów, na których układał przedmiotowe płytki. W tym stanie sprawy nie można uznać, aby w okolicznościach licznych zgłoszeń pozwanego (powoda wzajemnego) w tym zakresie, niepodjęcie się ich naprawy było działaniem uzasadnionym. Zdaniem tego Sądu, powód (pozwany wzajemny) w żaden sposób nie wykazał, aby do powstania przedmiotowych uszkodzeń przyczyniły się inne czynniki lub też jakikolwiek inny podmiot. Nie udowodnił także, iż w chwili oddania prac były one wykonane prawidłowo, nie posiadały wad. Okoliczności tych, nie udało się również ustalić na podstawie przeprowadzonych w niniejszej sprawie dowodów z opinii biegłej, co działa jednakże niekorzystnie na rzecz każdej ze stron niniejszego postępowania oraz wpływa znacząco na oba powództwa. Skoro bowiem nie można określić, który z podmiotów przyczynił się do pęknięcia kafli, czy powstania innych wad, wobec powyżej przytoczonych argumentów nie można jednoznacznie przyjąć, iż był to powód (pozwany wzajemny). Okoliczność ta ma bardzo doniosłe znaczenie, albowiem w przypadku gdyby to strona powodowa (pozwany wzajemny), ponosiła odpowiedzialność za przedmiotową szkodę, na mocy postanowień kodeksowych, a także tych wynikających z umowy stron, byłaby zobowiązania to ich naprawy w oparciu o udzieloną pozwanemu (powodowi wzajemnemu) gwarancję.
Niezależnie od powyższego, pozwany (powód wzajemny) podniósł z ostrożności procesowej zarzut potrącenia kary umownej naliczonej na podstawie § 11 ust. 4 warunków szczególnych umowy podwykonawczej. Zgodnie z tym postanowieniem, podwykonawca jest zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 0,2 % wartości umowy brutto za każdy dzień opóźnienia licząc od dnia wyznaczonego do usunięcia wad. W ocenie Sądu Rejonowego, samo oświadczenie o potrąceniu zostało złożone zgodnie zart. 499 k.c.Jednakże pozwany (powód wzajemny) nie udowodnił, wbrewart. 6 k.c., iż wady, do których poprawienia wzywał, powstały dopiero po odbiorze końcowym, a zatem, że kwota potrącona powodowi z wynagrodzenia w wysokości 16 235,86 zł brutto tytułem zabezpieczenia nie miała pokryć roszczeń z tego tytułu. Nie udowodnił także, że powód (pozwany wzajemny) odpowiadał za przedmiotowe wady.
W tym stanie sprawy, Sąd I instancji doszedł do wniosku, iż powód (pozwany wzajemny), nie przedstawił dostatecznych dowodów na potwierdzenie faktu, że wykonał powierzone mu prace w całości, a ujawnione w nich uszkodzenia powstały w wyniku działań innych podmiotów. Wobec tego, wystosowane przez niego roszczenie, nie zasługiwało na uwzględnienie i dlatego też, w oparciu oart. 647 k.c.a contrario w zw. zart. 6 k.c.a contrario, uległo oddaleniu. O kosztach procesu wszczętego przez powoda (pozwanego wzajemnego) orzeczono na podstawieart. 98 k.p.c.w zw. Zart. 99 k.p.c.zgodnie, z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony. Koszty poniesione przez pozwanego (powoda wzajemnego) wyniosły 6.769,02 złotych, na co składały się kwoty: 3.600,00 zł z tytułu wynagrodzenie pełnomocnika ustalonego w oparciu o § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych, 17,00 zł z tytułu opłaty od pełnomocnictwa, oraz 3152,02 zł tytułem połowy kosztów na poczet wynagrodzenia biegłej sądowej, które zostały pokryte z zaliczki uiszczonej przez pozwanego (powoda wzajemnego). Drugą bowiem część Sąd rozliczył przy powództwie wzajemnym, a zatem obciążył nimi pozwanego (powoda wzajemnego). Wynagrodzenie biegłej opiewało na łączną kwotę 6.304,03 zł, przy czym pozwany (powód wzajemny) uiściły na tę okoliczność zaliczkę w łącznej wysokości 5.500,00 zł. Poza tym ze Skarbu Państwa zostały pokryte koszty stawiennictwa świadka w wysokości 169,20 zł. Łącznie nie zostały pokryte przez strony koszty w wysokości 974,23 zł. W tym stanie sprawy, na podstawieart. 113 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Sąd nakazał pobrać od powoda (pozwanego wzajemnego) połowę pozostałej do uregulowania kwoty, tj. 486,61 zł.
Odnośnie roszczenia zgłoszonego w pozwie wzajemnym przez pozwanego (powoda wzajemnego) – zdaniem Sądu Rejonowego - ono również nie zasługiwało na uwzględnienie. Strona pozwana (powód wzajemny) również, nie wykazała zasadności dochodzonych roszczeń, wbrewart. 6 k.c.W myślart. 636 § 1 k.c., który odpowiednio stosuje się do umowy o roboty budowlane,  jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. Z zebranych dowodów wynika, że powód (pozwany wzajemny), był wielokrotnie wzywany do naprawienia uszkodzeń, a następnie informowany o zleceniu czynności w tym przedmiocie podmiotowi trzeciemu. Co jednakże istotne, a na co wskazywał powód (pozwany wzajemny), z załączonych kart pracy wynika, że w okresie kiedy to powyżej wskazany miał być po raz pierwszy wyzwany do przeprowadzenia napraw, nadal przebywał na terenie budowy. Okoliczność ta została potwierdzona stosowną dokumentacją w postaci kart czasu pracy, chociaż nie ma zasadniczego wpływu na uznanie bezzasadności roszczenia pozwanego (powoda wzajemnego). Uznając jednak inwestora czy głównego wykonawcę za racjonalnie działający podmiot profesjonalny, od którego wymagana jest szczególna staranność, według Sądu I instancji, trudno jest zaakceptować postępowanie, w którym wzywa on podwykonawcę, nadal przebywającego na budowie - co sugeruje iż nie zakończył on powierzonych mu zadań w całości – do naprawy uszkodzeń, które to miały powstać na skutek jego działań.
Sąd Rejonowy podkreślił, że niezależnie od powyższego przedmiotowe żądanie nie zasługiwało na uwzględnienie przede wszystkim z tego względu, że pozwany (powód wzajemny), również nie sprostał spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu, albowiem nie wykazał, w jakiej części powód (pozwany wzajemny) nieprawidłowo wykonał część prac zleconych umową łączącą strony, a co do których naprawy został wezwany pismem z dnia 21 marca 2016 roku. Przede wszystkim ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, iż nie są to te same prace, o które zostało obniżone wynagrodzenie w protokole końcowym nr(...)na poczet niewykonanych prac oraz nieusunięcia wad i usterek, której to należności domagał się powód (pozwany wzajemny). Ponadto jak Sąd ten przyjął, na podstawie opinii biegłej sądowej(...)(...)i opinii uzupełniających, również wykonawca zastępczy nie wykonał prawidłowo prac, które miał poprawić po powodzie (pozwanym wzajemnym). W dniu dokonywania oględzin przez biegłą wady nadal istniały, a zatem także z tej przyczyny, nie było żadnych podstaw do obciążania powoda (pozwanego wzajemnego) obowiązkiem zapłaty za prace, które wykonano nienależycie. Faktycznie bowiem wykonawca zastępczy nie dokonał poprawienia robót.
Ponadto, powołana w sprawie biegła, z przyczyn od siebie niezależnych, nie była w stanie ustalić, który z podmiotów przyczynił się do popękania kafli, a także jaki był w ogóle zakres tych uszkodzeń. Co istotne, pomimo twierdzeń pozwanego (powoda wzajemnego) w przedmiocie zlecenia naprawy uszkodzeń podmiotowi trzeciemu i poniesionych z tego tytułu kosztów, z ustaleń biegłej wynikało, że wady o których mowa powyżej nadal występują i są widoczne gołym okiem. Zdaniem Sądu I instancji, skoro w oparciu o zgromadzone dowody nie można ustalić, w jakim zakresie powód (pozwany wzajemny) faktycznie nieprawidłowo wykonał zlecone mu prace na podstawie zawartej umowy, nadto uszkodzenia nadal występują, wobec tego nie sposób dać wiarę twierdzeniom, że wykonanie zastępcze zostało zrealizowane w sposób prawidłowy i uzasadniający poniesienie związanych z nim kosztów w wysokości wskazanej w pozwie wzajemnym.
Wobec tego, zdaniem Sądu Rejonowego, roszczenie pozwanego (powód wzajemny) nie zasługiwało na uwzględnienie i w oparciu oart. 636 k.c.a contrario w zw. zart. 656 k.c.iart. 6 k.c.uległo oddaleniu.
O kosztach procesu wszczętego przez pozwanego (powoda wzajemnego) orzeczono na podstawieart. 98 k.p.c.w zw. zart. 99 k.p.c.zgodnie, z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony. W niniejszej sprawie koszty poniesione przez powoda (pozwanego wzajemnego) wyniosły 3.617,00 złotych, na co składały się kwoty: 3.600,00 zł z tytułu wynagrodzenie pełnomocnika ustalonego w oparciu o § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz 17,00 zł z tytułu opłaty od pełnomocnictwa.
Nadto, wynagrodzenie biegłej opiewało na kwotę 6.304,03 zł, przy czym pozwany uiścił zaliczkę w łącznej wysokości 5.500,00 zł. W tym stanie sprawy, na podstawieart. 113 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Sąd nakazał pobrać od powoda wzajemnego (pozwanego), który przegrał sprawę z powództwa wzajemnego, połowę pozostałej do uregulowania kwoty, tj. 486,62 zł (w tym kosztów świadka).
Apelację od powyższego wyroku Sądu I instancji w Bydgoszczy wniósł powód, zaskarżając ten wyrok w części dotyczącej powództwa głównego. Zaskarżonemu wyrokowi powód zarzucił:

1
ustalenie faktów niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy tj. sprzeczność istotnych ustaleń faktycznych Sądu z zebranym w sprawie materiale dowodowym sprawy poprzez:

- pozwany (powód wzajemny) poprzez wiadomość e mail z dnia 18 lipca 2015r. wezwał powoda (pozwanego wzajemnego) do usunięcia usterek w terminie do dnia 16 października 2015r., podczas gdy jedyny e -mail datowany na dzień 18 lipca, znajdujący się w aktach sprawy to e -mail dopiero z dnia 18 lipca 2016r., a nie z dnia 18 lipca 2015r. i w dodatku nie jest to e-mail od pozwanego (powoda wzajemnego) adresowany do powoda (pozwanego wzajemnego), lecz e-mail odJ. B.(kierownika budowy) doK. B.(kierownika projektu) o nielogicznej treści, zatem jest to e- mail wygenerowany przez pozwanego na potrzeby sprzeciwu od nakazu zapłaty wysłanego przez pełnomocnika pozwanego właśnie w dniu 18 lipca 2016r.,
- powód faktycznie nie wywiązał się z powierzonego mu zadania w całości, nie wykonał należycie zleconych mu prac przez pozwanego, a przy tym wielokrotnie był wzywany do naprawienia uszkodzeń,
- odbiór wykonanych przez powoda prac nastąpił w dniu 15 lutego 2016r.,

2
nieustalenie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd I instancji następujących faktów:

- powód należycie wykonał zakres robot określony w umowie podwykonawczej zawartej z pozwanym, w tym w październiku 2015r. stosując się do zaleceń kierownika budowy oraz innych inżynierów z ramienia pozwanego wykonał niezbędne prace poprawkowe, zaś wprowadzony na budowę przez pozwanego w dniu 26 października 2015r.R. T. (1)wykonywał dla pozwanego inne prace, nie zaś wykonawstwo zastępcze za powoda,
- odbiór prac podwykonawczych zleconych powodowi nastąpił jeszcze w 2015r., gdyż inwestor odebrał od pozwanego inwestycję o nazwie „Remont budynku(...)(...)(...)–(...)”. Zatem pośrednio odebrano już wówczas m.in. roboty wykonane przez powoda na podstawie umowy podwykonawczej, natomiast widniejąca na(...)data 15 lutego 2016r. to tylko data wystawienia protokołu, co notabene wynika z treści górnej protokołu wprost z treści prawej górnej części protokołu (powód wielokrotnie zwracał się do pozwanego o wystawienie ww. protokołu);
- pęknięcia płytek w obrębie tarasu zgłoszone przez pozwanego w ramach gwarancji w marcu 2016 r. nie miały przyczyny w pracach powoda, lecz w wadliwym przygotowaniu podłoża, co uwidoczniło się dopiero po okresie zimowym rozwarstwieniami - przesunięciami płaszczyzn pomiędzy płytkami; złe przy­gotowanie podłoża polegało m.in. na wylaniu grubej warstwy betonu, której nie zabezpieczono, co dopro­wadziło do zapadania się konstrukcji; nadto pozwany nie wykonał tak zwanych dylatacji konstrukcyjnych;
- o braku dylatacji powód zawiadomił pozwanego (w imieniu którego działał kierownik budowy) przez rozpoczęciem swoich prac, przy czym niezależnie od tego w.w. brak dylatacji był znany powszechnie na budowie, w tym pozwanemu;
- pozwany podjął decyzję, aby poprzestać na wykonaniu przez powoda dylatacji kompensacyjnych z fugą silikonową i wypełnieniem sznurem dylatacyjnym;
- pozwany jako profesjonalne i znacznych rozmiarów przedsiębiorstwo budowlane (realizujące kompleksowe inwestycje budowlane w całym kraju, w tym komunalne takie jak obiekty sportowe, obiekty wojskowe, krematoria) zdawał sobie sprawę a przynajmniej powinien był zdawać sobie sprawę : z potrzeby należytego przygotowania warstwy podłoża, w tym wykonania dylatacji konstrukcyj­nych na tarasach, których powierzchnia wynosiła ok.70 m kw., oraz z tego, że poprzestanie na wykonaniu przez powoda dylatacji kompensacyjnych z fugą sili­konową i wypełnieniem sznurem dylatacyjnym może się okazać niewystarczające dla zapobieżenia uszko­dzenia okładzin z płytek w przypadku ruchu i pękania płyty betonowej; uszkodzenia płytek w obrębie schodów miały charakter mechaniczny i wynikły z montażu (przez innego podwykonawcę) balustrad; ze względów opisanych wyżej w pkt. 2) - 6) powód był uprawniony odmówić naprawy (w ramach gwarancji) zgłoszonych mu w marcu 2016 r. usterek, wobec czego nie można mówić o opóźnieniu ze strony powoda w wykonaniu obowiązków gwarancyjnych (i w dalszej konsekwencji o roszczeniu pozwanego o zapłatę kary umownej)

3
rażące naruszenie prawa procesowego, mające wpływ na wynik sprawy, które doprowadziło do powyższych błędnych ustaleń faktycznych, tj.: poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego i przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów polegające na sprzecznym z zasadami logiki, doświadczenia życiowego oraz nauki i techniki: kategorycznym stwierdzeniu, iż powód nie wykonał należycie prac zleconych mu przez pozwa­nego (str. 15) pomimo, iż z dowodów tych jednoznacznie wynikają wnioski wprost przeciwne:

- w podpisanym obustronnie(...)z dn. 15.02.2016 r. (protokół końcowy odbioru wykonanych elementów, robót w okresie od 1.07.2015 r. do dnia 31.07.2015
    r.)jakość wyko­nanych usług same strony określiły jednoznacznie jako
    „dobrą”;

- w w.w. Protokole (w adnotacji w dolnej części) widnieje wprawdzie akcentowane przez Sąd zdanie
    „Kwota zabezpieczenia w wysokości 10 % (13.199,83 zł) zostaje potrącona tytułem niewykonania robót związanych z kontraktem, oraz nie usunięciem wad i usterek, które zostały wykonane przez firmę zastępczą na koszt(...)”,jednakże zdanie to zostało wpisane jednostronnie przez pozwanego i nie zostało zaakceptowane przez powoda (czego dowodzi przekreślenie tegoż zdania przez powoda na egzemplarzu złożonym przez wraz z pozwem), jako narzucone przez pozwanego, rażąco krzywdzące powoda i nieuprawnione, czego dowodzą po­niższe okoliczności;
- w protokole brak jest zastrzeżeń co do prac wykonanych przez powoda, a do protokołu nie do­łączono jakichkolwiek zdjęć ukazujących rzekome usterki ani ich listy, co czyni cytowane wy­żej zdanie dot. potrącenia gołosłownym;
- brak jest dowodów (zdjęć, protokołów) na to, jakie dokładnie prace wykonywałR. T. (1)na budowie na zlecenie pozwanego, w szczególności czy w ogóle i jakie prace popraw­kowe (w tym gwarancyjne) i uzupełniające (objęte umową podwykonawczą zawartą pomiędzy powodem a pozwanym) w rzeczywistości wykonywał jako tak zwany „wykonawca zastępczy” za powoda, tym bardziej, że samR. T.zeznał, iż na tej budowie wykonywał dla po­zwanej różne prace, w tym wymieniał płytki uszkodzone mechanicznie - vide protokół rozprawy z dn. 19.05.2017 r., 01:43);
- jeszcze zanim swoje prace, jako tak zwany „wykonawca zastępczy”, rozpocząłR. T. (3)­wiak (co miało miejsce w dniu 26.10.2015 r. - wg treści e-maila kierownika budowyJ. B.wysłanego do powoda tego właśnie dnia- vide załącznik do sprzeciwu), powód stoso­wał się do zaleceń kierownika budowy i innych inżynierów przebywających na budowie z ra­mienia pozwanego, w tym do e-mailaJ. B.z dnia 14.10.2015 r. (e -mail z 14.10.2015 r. nie został dołączony do sprzeciwu), usuwając drobne usterki ukazane na 59 zdjęciach dołączonych do tegoż e-maila; potwierdzeniem tego jest okoliczność, iż do e-maila z dnia 26.10.2015 r. kierownik budowyJ. B.nie dołączył już jakichkolwiek zdjęć;
- brak jest e-maili czy pism wystosowanych do powoda, wskazujących na nieterminowość wy­konywanych prac;
- pracownicy powoda pracowali na budowie do 28.10.2015 r., co dokumentują podpisane przez kierownika budowy karty pracy (vide załączniki do odpowiedzi na sprzeciw, k. 124-129), traf­nie uznane przez Sąd za wiarygodne (str. 18 uzasadnienia, wers 4-7);
- z opinii biegłej sądowej (vide podsumowanie opinii podstawowej) wynika explicite, że nie sposób odpowiedzieć na pytanie, czy niezadawalający stan pokryć schodów i tarasów jest efektem wykonawstwa zastępczego czy wykonawstwa powoda, a nawet określić rozmiarów i lokalizacji faktycznego wykonawstwa zastępczego, a zatem w ocenie powoda z logicznego puntu widzenia nie sposób rzeczowo ustalić, jakie w ogóle prace (i jakim kosztem) wykonywał za powodaR. T. (1), a przecież to właśnie o koszt tak zwanego wykonawstwa zastęp­czego oparty był podniesiony w sprzeciwie od nakazu zapłaty zarzut obniżenia ceny; sam Sąd skonkludował i to odwołując się właśnie do opinii biegłej (str. 16 uzasadnienia), iż nie można jednoznacznie przyjąć, że do pęknięcia kafli czy powstania innych wad przyczynił się powód a tym samym w ocenie powoda logicznie rzecz biorąc nie jest wykluczone, że powód wcale się do tego nie przyczynił;
- wg opinii biegłej (vide str.5 pierwszej opinii uzupełniającej)„obecnie generalny wykonawca może rościć jedynie pretensje w stosunku do wykonawcy zastępczego, który operował na spor­nych powierzchniach z położonymi płytkami po zejściu powoda. W skrócie można stwierdzić, że obecnie nie można się doszukać stanu elementów budowlanych, pokrytych płytkami, w postaci wykonanej przez powoda”.

4
bezkrytycznym przyznaniu pełnej wiarygodności opinii biegłej sądowej, jakoby płytki ułożone na schodach przez powoda „posiadały przeciwspadki i zostały poprawione” (vide opisy fotografii nr 22-26 w opinii podstawowej, podtrzymanej przez biegłą w pisemnych opiniach uzupełniających i opinii ustnej na posiedzeniu w dn. 13.05.2021 r.) pomimo, iż:

- biegła sporządziła ww fotografie w dn. 04.04.2018 r. (ponad dwa lata po zakończeniu prac), a pisząc o rzekomych dawnych przeciwspadkach oparła się wyłącznie na subiektywnych i stronniczych zezna­niach świadkaA. Ł. (1)- pracownika działu gwarancji i usterek pozwanej spółki (vide proto­kół rozprawy z 19.05.2017 r., 01:23:35), przedkładając te zeznania nad dowód obiektywny w postaci zdjęć wykonanych w dn. 12 maja 2016 r. przedłożonych przez powoda na rozprawie w dn. 10.08.2018 r. (przyjętych w poczet materiału dowodowego); dodatkowo wskazuję, że bezkrytyczne oparcie się w powyż­szy zakresie na opinii biegłej było sprzeczne także z zasadami doświadczenia życiowego, gdyż do obowiąz­ków służbowych świadkaA. Ł.(jako pracownika pozwanej) należało zgłaszanie podwykonaw­com (w tym powodowi) w imieniu wykonawcy (pozwanego) zgłoszeń napraw reklamacyjnych uprzednio zgłaszanych przez inwestorów a następnie egzekwowanie od podwykonawców obowiązków gwarancyjnych (vide podpis świadka pod zgłoszeniem naprawy gwarancyjnej z dn. 21.03.2016 r. - załącznik do sprzeciwu od nakazu zapłaty);
- zdjęcia schodów przedłożone przez powoda na rozprawie w dn. 10.08.2018 r. ukazują brak przeciwspadków, lecz w ocenie biegłej zdjęcia te „nie są z pewnością dowodami obiektywnymi” (str. 5 drugiej opinii uzup.), przy czym tak radykalnej oceny biegła nie wyraziła w stosunku do zeznań pracownika pozwa­nego (działu usterek) - p.A. Ł.;
- biegła uchyliła się od odpowiedzi na istotne dla sprawy pytanie powoda (vide protokół posie­dzenia z 13.05.2021 r., 00:18:00, 00:20:50-00:21:12) dotyczące oceny zdjęć przedłożonych przez powoda przy piśmie z dn. 10.08.2018 r. (o czym będzie jeszcze mowa poniżej w pkt 4 wniosków apelacyjnych), w istocie rzeczy bezpodstawnie zarzucając powodowi oszustwo przy posługiwaniu się widoczną na zdjęciach poziomicą a nawet kwestionując, czy zdjęcia pochodzą z przedmiotowej budowy;
- biegła przybyła na rozprawę wyraźnie niezaznajomiona z materiałem sprawy, wprost informu­jąc, że mało pamięta, a przy tym pamięta uśmiech przedstawiciela pozwanego obecnego podczas oględzin (protokół rozprawy z 13.05.2021 r., 00:02:27), co podważa rzetelność, bezstronność i obiektywizm biegłej;
- błędnym uznaniu za nieudowodnione przez powoda, iż w chwili oddania prac były one wyko­nane prawidłowo, nie posiadały wad (str. 16 uzasadnienia), co jest skutkiem: pominięcia dowodu w postaci dokumentu prywatnego jakim jest protokół zaawansowania finan­sowego robót z dn. 15.02.2016 r. (vide zał. do pozwu) stwierdzający dobrą jakość prac, nieuwzględnienia okoliczności bezspornej (a także wynikającej z zeznań m.in.K. B.- kierownika projektu, protokół rozprawy z 10.05.2017 r., 00:23), iż już pod koniec 2015 r. inwestor dokonał odbioru remontu budynku od pozwanego (wykonawcy) a zatem pośrednio odebrano już wówczas m.in. ro­boty wykonane przez powoda na podstawie umowy podwykonawczej a podpisany przez powoda i pozwa­nego protokół tylko datowany jest na 15.02.2016 r.
- niemającym odzwierciedlenia w zebranym materiale sprawy oraz sprzecznym z zasadami wiedzy budowlanej stwierdzeniu, jakoby powód w żaden sposób nie wykazał, aby do powstania uszkodzeń przy­czyniły się inne czynniki lub też jakikolwiek inny podmiot (str. 16), podczas gdy: powód wielokrotnie rzeczowo uzasadniał (vide pisma powoda do pozwanego z dn. 22.03.2016r., z dn. 24.03.2016 r. i z dn. 25.04.2016 r. wraz ze zdjęciami i korespondencją e- mailową pomiędzy powodem a jego podwykonawcą tj.(...)- dołączone do od­powiedzi na sprzeciw od nakazu zapłaty) odmowę dokonania naprawy gwarancyjnej pękniętych płytek, zgłoszonej przez pozwanego pismem z dn. 21.03.20216 r. (i objętej wezwaniem z dn. 23.03.2016 r.) wyłącznie faktem nieobjęcia tych usterek gwarancją, gdyż były to: - co do pkt 1 zgłoszenia - uszkodzenia mechaniczne płytek na podeście schodów wejściowych powstałe w wyniku montażu (przez innego podwykonawcę) balustrady. Natomiast co do pkt 2 zgłoszenia - uszkodzenia płytek na tarasie od strony kortów tenisowych wynikłe ze złego przygotowania przez pozwanego podłoża betonowego; dowodziły tego widoczne do­piero po okresie zimowym rozwarstwienia - przesunięcia płaszczyzn pomiędzy płytkami, co wynikło z wylania grubej warstwy betonu, której nie zabezpieczono, co doprowadziło do zapa­dania się konstrukcji; nadto pozwany nie wykonał tak zwanych dylatacji konstrukcyjnych a po­mimo wykonania przez powoda dylatacji kompensacyjnych z 8 mm fugą silikonową i wypeł­nieniem sznurem dylatacyjnym doszło do ruchu i pęknięcia płyty betonowej;
- powód zadając pytanie biegłej oświadczył do protokołu (vide protokół rozprawy z 13.05.2021 r., 00:22:45 - 00:23:01), odnośnie prac poprzedzających jego prace, iż„taras (...) nie zawierał dylatacji konstrukcyjnych i mi nakazano ułożyć płytki”;
- dylatacje konstrukcyjne są niezależne od konstrukcji samej podłogi i przebiegają przez wszystkie warstwy konstrukcji (fakt, o którym informacja jest powszechnie dostępna);
- z zeznań kierownika budowyJ. B.(00:58-00:59) wynika, iż: dla pozwanego oczywista była potrzeba wykonania w posadzce dylatacji konstrukcyjnych, przy czym twierdził on, że stanowiło to obowiązek powoda, jedyne dylatacje jakie wykonano na tarasie wykonali pracownicy powoda i były to dylatacje kompensacyjne ze sznurem dylatacyjnym;
- przedmiot umowy podwykonawczej nie obejmował poprawienia przez powoda wadliwie przy­gotowanego podłoża ani wykonania dylatacji konstrukcyjnych (powód z ostrożności proceso­wej odrębnie zarzuca - w ramach zarzutów naruszenia prawa materialnego - dokonanie przez Sąd błędnej wykładni umowy podwykonawczej);
- pozwany nie przedłożył żadnego dowodu (w tym wpisu w dzienniku budowy) potwierdzającego wykonanie dylatacji konstrukcyjnych przed udostępnieniem frontu robót powodowi, a przecież nie sposób wymagać, aby powód dowodził faktu negatywnego (czyli tego, że nie było ww dylatacji konstrukcyjnych);
- wg jednoznacznej i kategorycznej (ustnej) opinii biegłej:„na byłe jakości poprzedników nie można nic zrobić”(vide protokół rozprawy z 13.05.2021 00:22:07 - 00:22:10), co zostało złagodzone w protokole pisemnym podyktowanymi przez Sąd słowami „...na źle wykonanych pracach nie powinno się nic robić”,„wiadomo, że dylatacje muszą być”(vide protokół rozprawy z 13.05.2021 r., 00:23:50- 00:23:52).Jeżeli ich nie było, to nie można wykonywać prac”(00:24:00 - 00:24:06), z więc z punktu widzenia sztuki budowlanej brak dylatacji konstrukcyjnych na tarasie stano­wił niedbalstwo; źle wykonane podłoże w tym konkretnym przypadku oczywiście mogło mieć wpływ na prace powoda (vide protokół rozprawy z dn. 13.05.2021 r., 00:29-00:30:38). W ocenie skarżącego prawidłowa ocena materiału dowodowego w pełni uzasadnia konkluzję, iż uszkodzenia płytek zgłoszone do naprawy gwarancyjnej przez pozwanego wynikły:na tarasie - z wadliwego przygotowania podłoża betonowego(w tym niewykonania dylatacji i konstrukcyjnych), co stanowiło poważne uchybienie obowiązkom pozwanego, a co dopro­wadziło do zapadania się konstrukcji; na schodach - z prac polegających na montażu balustrad, co także nie było objęte zakresem obowiązków powoda;
- błędnym z zasadami techniki i zasadami doświadczenia życiowego uznaniu (str. 12 uzasadnienia, dolny akapit) za wiarygodne zeznań świadka ze strony pozwanejJ. B.- kierownika budowy (pro­tokół rozprawy z 19.05.2016 r.,.00:59:35), jakoby taras został wykonany przez pozwanego zgodnie z zasa­dami techniki budowlanej, podczas gdy podłoże betonowe zostało ewidentnie wadliwie przygotowane, gdyż po okresie zimo­wym ujawniły się ewidentne rozwarstwienia - przesunięcia płaszczyzn pomiędzy płytkami (zapadanie się konstrukcji), które doprowadziło do pęknięcia płytek i wykruszania się fug; nadto nie wykonano dylatacji konstrukcyjnych, co wg opinii biegłej sądowej oznacza niedbalstwo skutkujące niemożnością wykonywania na takiej posadzce prac okładzinowych;
- niemającym oparcia w treści opinii stwierdzeniu, jakoby wg jednoznacznej opinii biegłej sądowej w przedmiocie umowy wykonanym przez powoda istniały wady i to pomimo wprowadzenia wykonawcy zastępczego (str. 15 uzasadnienia), podczas gdy wg treści opinii znajdującej się w aktach sprawy „W skrócie można stwierdzić, że obecnie nie można się doszukać stanu elementów budowlanych, pokrytych płytkami, w postaci wykonanej przez powoda. ”
- stwierdzeniu, jakoby powód nie udowodnił, że do pęknięcia płytek doszło z przyczyn mecha­nicznych (str. 15 uzasadnienia), podczas gdy: sam świadekR. T. (1)(jako tak zwany wykonawca zastępczy) przyznał (protokół roz­prawy z dn. 19.05.2017 r., 01:43), że na budowie również wymieniał płytki uszkodzone mechanicznie; z korespondencji pomiędzy powodem a jego podwykonawcą -(...)z dołączoną dokumentacją zdjęciową (vide załączniki do odpowiedzi powoda na sprzeciw od nakazu zapłaty) wynika wyraźnie, że pęknięcia płytek przy balustradach powstały na skutek montażu (kotwienia) tych balustrad (bie­gła zapytana o to przez powoda na posiedzeniu w dn. 13.05.2021 r. nie wiedziała nawet o okoliczności bezspornej, iż balustrady były montowane już po montażu płytek);
- sprzecznym z zasadami doświadczenia życiowego uznaniu, że pozwany w sposób wiarygodny udokumentował poniesienie kosztów rzekomego wykonawstwa zastępczego (dotyczącego prac poprawko­wych i wykończeniowych wykonanych rzekomo za powoda od 26.10.2015 r., jeszcze przed odbiorem całej inwestycji przez inwestora w grudniu 2015 r.), na której to okoliczności pozwany opiera zarzut obniżenia ceny 16.235,86 zł, podczas gdyR. T. (1)wystawił pozwanemu faktury dopiero w dniach 13 października 2016 r. (vide karta akt 141) i 1 grudnia 2016 r. (vide karta akt 146) a zatem po upływie jedenastu miesięcy od rzekomego wykonawstwa zastępczego i już w toku niniejszego procesu (po złożeniu sprzeciwu), czyli na potrzeby procesu.

5
rażące naruszenie prawa materialnego tj. :

-art. 578 k.c.
    per analogiamw zw. zart. 647 k.c.oraz(...)zawartej przez strony w dn. 14.05.2015 r. poprzez ich wadliwe niezastosowanie polegające na stwierdzeniu (str. 15 uzasadnienia), jakoby źle przygotowane przez pozwanego podłoże betonowe (pod płytkami ułożonymi przez powoda) nie mogło być podstawą odmowy dokonania przez powoda naprawy gwarancyjnej, co prowadzi do rozszerzenia zakresu odpowiedzialności gwaranta;
-art. 65 par. 2 k.c.poprzez błędną wykładnię par. 1 ust. 10 Warunków szczegółowych Umowy podwykonawczej, par. 1 ust 10 Warunków Ogólnych Umowy podwykonawczej i Załącznika nr 1 do Umowy pt. „Roboty podwykonawcze”, polegającą na wadliwym uznaniu, jakoby przedmiot umowy podwykonawczej obejmował również przygotowanie przez powoda podłoża betonowego na tarasie w zakresie wykonania dylatacji konstrukcyj­nych;
-art. 634 k.c.poprzez jego błędne zastosowanie (z powołaniem się naart. 656 k.c.), gdyż pro­blematykę okoliczności mogących przeszkodzić w prawidłowym wykonaniu robót budowlanych normuje odrębnie przepisart. 651 k.c.;

    -art. 253 zdanie 2 k.p.c.iart. 6 k.c

    .poprzez ich niezastosowanie polegające na błęd­nym niedostrzeżeniu, że skoro: spór dotyczy przedłożonego przez pozwanego (zał. do sprzeciwu od nakazy zapłaty) dokumentu prywatnego w postaci(...)z dn. 15.02.2016 r. podpisanego i opieczętowanego przez pozwa­nego, z uczynioną (bezspornie) wyłącznie przez pozwanego i nieprzekreśloną adnotacją o treści

    „Kwota za­bezpieczenia w wysokości 10 % (13.199,83 zł) zostaje potrącona tytułem niewykonania robót związanych z kontraktem, oraz nie usunięciem wad i usterek, które zostały wykonane przez firmę zastępczą na koszt(...)”;dokument ten pochodzi więc od pozwanego.
Wobec powyższych zarzutów, powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa głównego w całości i zasądzenie od pozwanego na swoją rzecz kosztów procesu za obie instancje według norm przepisanych. Ewentualnie powód wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie powództwa głównego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
W odpowiedzi na apelację powoda, pozwany wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.
Prawomocnym postanowieniem Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 22 października 2021r. apelację pozwanego od powyższego rozstrzygnięcia odrzucono.

Sąd Odwoławczy zważył, co następuje:
Apelacja powoda nie zasługiwała na uwzględnienie.
W ocenie Sądu Okręgowego, analiza zgromadzonego w przedmiotowej sprawie materiału dowodowego – przez pryzmat zarzutów podniesionych w apelacji – prowadziła do wniosku, iż Sąd Rejonowy, uznając żądanie powództwa za nieuzasadnione, nie dopuścił się zarzucanych naruszeń przepisów prawa materialnego, jak i procesowego.
Należy podkreślić, iż Sąd I instancji wyjaśnił wszystkie istotne okoliczności mające wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie dowodowe, zaś wnioski, które przy tym wywiódł są w pełni uzasadnione i nie wymagają powtórzenia (vide np. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 10 listopada 1998 r., III CKN 792/98, OSNC 1999, Nr 4, poz. 83).
Tytułem wstępnych uwag wskazać trzeba, że Sąd II instancji podziela pogląd Sądu Rejonowego, iż strony łączyła umowa o roboty budowlane. Wskazuje na to treść jej postanowień, bowiem pozwany zobowiązał się do wykonywania prac zgodnie z przedłożonym mu projektem budowlanym, następnie przedstawienia ich do odbioru, nadto prace wykonywane przez powoda były objęte zinstytucjonalizowanym nadzorem zewnętrznym.
Należy zaznaczyć, że wszystkie zarzuty powoda oraz jego obszerna argumentacja związane były z odpowiedzialnością powoda za nienależyte wykonanie zleconych mu przez pozwanego prac. W ocenie skarżącego – wbrew stanowisku Sądu I instancji – powód wykonał prawidłowo cały zakres robót, które zostały mu zlecone. Natomiast błędnie wykonane podłoże przez inny podmiot powinno skutkować przyjęciem, że powód nie ponosi odpowiedzialności za powstałe wady.
Przechodząc do rozważań dotyczących konkretnych zarzutów, Sąd Odwoławczy wskazuje, iż nie dostrzega naruszeniaart. 233 k.p.c., który daje wyraz obowiązywaniu zasady swobodnej oceny dowodów. Ocena wiarygodności i mocy dowodów jest podstawowym zadaniem sądu orzekającego, wyrażającym istotę sądzenia, a więc rozstrzygania kwestii spornych w warunkach niezawisłości, na podstawie własnego przekonania sędziego, przy uwzględnieniu całokształtu zebranego materiału (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 1996 r., II CRN 173/95, Lex nr 1635264). Normy swobodnej oceny dowodów wyznaczone są przy tym wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego oraz regułami logicznego myślenia, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność, odnosi je do pozostałego materiału dowodowego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 1999 r., II UKN 685/98, OSNAPiUS 2000/17/655). Swobodna ocena dowodów ujęta jest w ramy proceduralne, tzn. musi odpowiadać pewnym warunkom określonym przez prawo procesowe. Oznacza to, po pierwsze, że sąd może oprzeć swe przekonanie jedynie na dowodach prawidłowo przeprowadzonych, z zachowaniem wymagań dotyczących źródeł dowodzenia oraz zasady bezpośredniości. Po drugie, ocena dowodów musi być dokonana na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego. Sąd musi ocenić wszystkie przeprowadzone dowody oraz uwzględnić wszelkie towarzyszące im okoliczności, które mogą mieć znaczenie dla oceny mocy i wiarygodności tych dowodów. Po trzecie, sąd zobowiązany jest przeprowadzić selekcję dowodów, tj. dokonać wyboru tych, na których się oparł, i ewentualnie odrzucić inne, którym odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.
Skuteczne postawienie zarzutu naruszenia przez sądart. 233 § 1 k.p.c.wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej, niż przyjął sąd, wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu (tak Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 6 listopada 1998 r., II CKN 4/98, niepubl.; por. również wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 kwietnia 2000 r., V CKN 17/00, OSNC 2000/10/189 i z dnia 5 sierpnia 1999 r., II UKN 76/99, OSNAPiUS 2000/19/732).
Odnosząc wyżej poczynione uwagi do realiów przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że wskazanemu obowiązkowi powód nie uczynił zadość, poprzestając jedynie na przedstawieniu własnej wersji doniosłości poszczególnych dowodów, czego jednak nie sposób uznać za wystarczające. W ocenie Sądu II instancji – wbrew twierdzeniom powoda - Sąd Rejonowy w sposób właściwy ustalił stan faktyczny sprawy, podając przy tym, na jakich konkretnie dowodach się oparł oraz szczegółowo uzasadnił, z jakich względów dał im wiarę, natomiast polemika w tym zakresie zaprezentowana w apelacji jest nieprzekonująca, nie znajdowała uzasadnienia w udostępnionym Sądowi materiale dowodowym sprawy. Nie można przy tym uznać za wystarczające zakwestionowanie stanowiska Sądu I instancji wyłącznie z tej przyczyny, że nie jest ono dla powoda korzystne.
Słusznie Sąd Rejonowy wywiódł, że powód nie wykonał należycie zleconych mu prac. Na istnienie wad wskazywali świadkowie, ponadto okoliczność ta wynika z dokumentów (zob. pismo inwestora z marca 2016r., k. 74-75akt), natomiast biegła sądowa podkreśliła, iż mimo wprowadzenia wykonawcy zastępczego nadal w wykonanym przedmiocie umowy można dostrzec wady. Należy się także zgodzić ze stanowiskiem Sądu I instancji, iż powód (pozwany wzajemny) przy tym nie udowodnił, że do pęknięcia płytek doszło z przyczyn mechanicznych. W ocenie Sądu Odwoławczego, świadekR. T. (1)zeznawał jedynie co do faktów, nie zaś ocen, nie mógł zatem ustalać przyczyny uszkodzenia płytek, czego zdaje się nie zauważać powód.
W tym miejscu trzeba wskazać, iż w niniejszej sprawie zasadnie Sąd Rejonowy powołał się naart. 634 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.Niezależnie o tego, iż niewątpliwie strony łączyła umowa o roboty budowlane, o czym była mowa powyżej, przepisy dotyczące tego typu umowy zostały tak skonstruowane, że odnoszą się w zasadzie do relacji między inwestorem i wykonawcą. Mają one zastosowanie do podwykonawcy tylko wtedy, gdy wynika to wyraźnie z ich treści bądź z odesłania do odpowiedniego stosowania, takiego jak zamieszczone wart. 6495k.c.Nie ma natomiast takiego przepisu, który przewidywałby odpowiednie stosowanieart. 651 k.c.do podwykonawcy (tak zob. wyrok SN z 11.01.2017 r., IV CSK 161/16, LEX nr 2242155; R. Tanajewska [w:] J.Ciszewski (red.), P.Nazaruk (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, WKP 2019). Tymczasem pozwany był wykonawcą, zaś powód występował w roli podwykonawcy, wobec czego należy posłużyć sięart. 634 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c., a przepisart. 651 k.c.nie znajduje w tym przypadku zastosowania.
Wskazany wyżejart. 634 k.c.nakłada na przyjmującego zamówienie obowiązek niezwłocznego zawiadomienia zamawiającego, jeżeli materiał dostarczony przez zamawiającego ma wady albo jest niekompletny lub z innych przyczyn nieprzydatny do wykonania dzieła, albo jeżeli zajdą inne przeszkody uniemożliwiające lub utrudniające prawidłowe wykonanie dzieła (zob. A. Brzozowski [w:] T. Pietrzykowski, Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, 2013, s. 338; G. Kozieł [w:] A. Kidyba, Kodeks cywilny. Komentarz, t. III, cz. 1, 2010, s. 263; K. Zagrobelny [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz, 2014, s. 1253–1254). W takiej sytuacji przyjmujący zamówienie powinien również powstrzymać się od używania do wykonania dzieła nieprzydatnych (nienadających się do prawidłowego wykonania dzieła) materiałów (tak również: S. Buczkowski [w:]System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Warszawa, s. 427; P. Drapała [w:] J. Gudowski, Kodeks cywilny.Komentarz, t. III, cz. 2, Warszawa 2013, uwagi do art. 634 k.c.). Natomiast materiał nie nadaje się do prawidłowego wykonania dzieła, gdy nie posiada właściwości umożliwiających wykonanie dzieła zgodnie z umową, takich jak kolor, skład chemiczny, struktura, właściwości plastyczne, jakość itp. (zob. wyrok SN z dnia 20 maja 1986 r., III CRN 82/86, OSN 1987, nr 8, poz. 125). Ustawodawca przyjął słuszne założenie, że wykonawca (przyjmujący zamówienie) posiada odpowiednią wiedzę i profesjonalne (fachowe) przygotowanie, a zatem to on powinien dokonywać oceny, czy materiał dostarczony przez zamawiającego nadaje się do prawidłowego wykonania dzieła (tak m.in. A. Brzozowski [w:] K. Pietrzykowski, Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, 2011, s. 422), czy powierzana mu rzecz nie wykazuje właściwości wyłączających prawidłowo wykonanie usługi (zob. wyrok SN z dnia 20 maja 1986 r., III CRN 82/86, OSNC 1987, nr 8, poz. 125).
Zaznaczyć trzeba, iż powód w apelacji wskazuje, że pęknięcia płytek w obrębie tarasu, zgłoszone przez pozwanego w ramach gwarancji w marcu 2016 r., były spowodowane wadliwym przygotowaniem podłoża przez pozwanego, polegającym m.in. na wylaniu grubej warstwy betonu, której nie zabezpieczono, co dopro­wadziło do zapadania się konstrukcji, a nadto nie wykonano tak zwanych dylatacji konstrukcyjnych. Uwzględniając wyżej poczynione rozważania, w ocenie Sądu Okręgowego, to powód jako profesjonalista w zakresie prac płytkarskich, winien przed rozpoczęciem wykonywania czynności najpierw dokładnie sprawdzić, czy podłoże zostało odpowiednio przygotowane do tego typu prac. Wbrew twierdzeniom powoda, choćby wylanie grubej warstwy betonu, następnie niezabezpieczonej czy brak dylatacji można było stwierdzić wcześniej. W razie powzięcia przez powoda jakichkolwiek zastrzeżeń, powinien on nie przystępować do wykonywania swoich prac, lecz niezwłocznie zgłosić je pozwanemu.
W literaturze słusznie wskazuje się, iż zawiadomienie wskazane wart. 634 k.c.może być dokonane w dowolnej formie, jednakże w swojej treści winno zawierać wyjaśnienie przyczyn nieprzydatności dostarczonych materiałów do prawidłowego wykonania dzieła, ewentualnie wskazanie konsekwencji użycia tych materiałów (zob. K. Zagrobelny [w:] E. Gniewek, Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2006, s. 1050). Powód w niniejszej sprawie nie udowodnił, aby takie zawiadomienie wystosował do pozwanego, z uwzględnieniem wyszczególnionych wyżej elementów i to niezwłocznie. Strona ta także nie wykazała, aby kierownik budowy w niniejszej sprawie był – jak uważa – osobą uprawnioną do odbierania oświadczeń w imieniu pozwanego w tym zakresie. Wbrew twierdzeniom powoda, nie przedstawiono materiału dowodowego na okoliczność, aby pozwany - po zawiadomieniu przez powoda w formie wyżej wskazanej o braku dylatacji i konsekwencjach z tym związanych - podjął decyzję o poprzestaniu na wykonaniu przez powoda dylatacji kompensacyjnych z fugą silikonową i wypełnieniem sznurem dylatacyjnym. Należy także wyraźnie zaakcentować, iż w zakresie kładzenia płytek to powód stanowił w niniejszej sprawie podmiot wyspecjalizowany, świadczy o tym także okoliczność, że w ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez powoda, jako przeważającą działalność zamieszczono: posadzkarstwo, tapetowanie i oblicowywanie ścian (zob. wydruk z CEIDG, k.10). Z obowiązku sprawdzenia, czy podłoże właściwie przygotowano do położenia płytek, nie zwalnia powoda okoliczność, że pozwany realizuje „kompleksowe inwestycje budowlane w całym kraju, w tym komunalne, takie jak obiekty sportowe, obiekty wojskowe, krematoria” i zdaniem powoda powinien zdawać sobie sprawę z potrzeby należytego przygotowania warstwy podłoża.
Zauważyć trzeba, iż niewykonanie przez przyjmującego zamówienie obowiązku wynikającego zart. 634 k.c.oraz użycie niewłaściwego materiału do wykonania dzieła może prowadzić do powstania jego odpowiedzialności, w tym z tytułu rękojmi za wady fizyczne dzieła, odpowiedzialności odszkodowawczej na zasadach ogólnych za niewłaściwe zużycie powierzonego materiału (tak słusznie K. Kołakowski (w:) G. Bieniek, Kodeks cywilny.

    Komentarz, t. II, Warszawa 2006, s. 182; zob. również A. Brzozowski (w:)

    System prawa prywatnego, t. 7, 2004, s. 338). Zdaniem Sądu Odwoławczego, skoro powód - przed położeniem płytek – nie sprawdził stanu podłoża bądź mimo sprawdzenia nie zawiadomił pozwanego w trybieart. 634 k.c., o czym była mowa wyżej, sam przyjął na siebie odpowiedzialność, w związku z ewentualnymi wadami. W tej sytuacji, nawet jeśli podłoże zostało przez pozwanego niewłaściwie przygotowane, pozwany zachował prawo do żądania usunięcia wad przez powoda, z czego skorzystał. Wobec tego zarzut naruszeniaart. 578 k.c.

    per analogiamw zw. zart. 647 k.c.oraz(...)(...)jest bezzasadny.
Sąd Okręgowy pragnie zaakcentować, iż podziela zapatrywania Sądu I instancji dotyczące(...)z dnia 15.02.2016 r. , w tym w zakresie przekreślenia znajdującej się na nim adnotacji, nie znajdując podstaw, by je ponownie powielać.
Zdaniem Sądu II instancji, nie doszło do naruszeniaart. 65 § 2 k.c.Z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby Sąd Rejonowy wskazał, iż umowa stron obejmowała wykonanie dylatacji konstrukcyjnych, co jednakże nie zwalniało powoda z obowiązku sprawdzenia stanu podłoża i oceny, czy dylatacje były konieczne przed rozpoczęciem prac, o czym była mowa wyżej.
Sąd Odwoławczy wskazuje, iż powód, będąc wezwany na rozprawę pod rygorem pominięcia dowodu z jego przesłuchania, nie stawił się na nią, wobec czego Sąd I instancji miał prawo zastosować rygor pominięcia (art. 302 § 1 k.p.c.).
Mając powyższe okoliczności na względzie, Sąd Odwoławczy na podstawieart. 385 k.p.c.oddalił apelację powoda.
Jednocześnie, w ocenie Sądu Okręgowego w przedmiotowej sprawie nie zaistniały podstawy do zastosowaniaart. 102 k.p.c.Zgodnie z tym przepisem, w wypadkach szczególnie uzasadnionych sąd może zasądzić od strony przegrywającej tylko część kosztów albo nie obciążać jej w ogóle kosztami. Regulacja ta odwołuje się do zasady słuszności, będącej odstępstwem od zasady odpowiedzialności za wynik procesu. Jest to rozwiązanie szczególne, wymagające do swego zastosowania wystąpienia wyjątkowych okoliczności. Ustawa pozostawia ocenę, czy w danej sprawie zachodzi wypadek szczególnie uzasadniony sądowi, który winien dokonać jej przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności danej sprawy. Wśród okoliczności, które sąd bierze pod rozwagę przy ocenie przesłanek zastosowaniaart. 102 k.p.c.wymienia się nie tylko te związane z samym przebiegiem postępowania, lecz także dotyczące stanu majątkowego i sytuacji życiowej strony. Jednakże, jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, sama sytuacja ekonomiczna strony przegrywającej nie stanowi podstawy zwolnienia, na podstawie tego przepisu, z obowiązku zwrotu kosztów, chyba że na rzecz tej strony przemawiają dalsze szczególne okoliczności, które same mogłyby być niewystarczające, lecz łącznie z trudną sytuacją ekonomiczną wyczerpują znamiona wypadku szczególnie uzasadnionego (zob. uzasadnienie postanowienia SN z dnia 8 grudnia 2011 roku, IV CZ 111/11). Okoliczność, iż powód obecnie nie prowadzi działalności gospodarczej, a wcześniej ją prowadził, nie uzasadnia automatycznie zastosowaniaart. 102 k.p.c.Nie przedstawiono żadnych dowodów, aby uległa pogorszeniu jego sytuacja ekonomiczna czy życiowa.
O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd orzekł na zasadzieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.w związku zart. 391 § 1 zd. 1 k.p.c., przy zastosowaniu§ 2 pkt 5w zw. z § 10 ust 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2018.265 t.j). W świetle tej regulacji pozwanemu należy się kwota – 1800 zł.