Sąd Apelacyjny w Gdańsku
V Wydział Cywilny
Sygnatura akt: V ACa 356/22
Data wyroku: 2022-10-21 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sędzia Leszek Jantowski
Słowa kluczowe: Kredyt indeksowany do waluty obcej
Podstawa prawna: art. 385 ^1^ k.c., art. 189 k.p.c.

Sygn. akt V ACa 356/22

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 21 października 2022 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny
w składzie:
Przewodniczący: Sędzia Leszek Jantowski
Protokolant: stażysta Adrian Sadowski
po rozpoznaniu w dniu 10 października 2022 r. wG.
na rozprawie
sprawy z powództwaM. S.iJ. B.

przeciwkoBankowi (...) Spółce AkcyjnejwG.
o ustalenie i zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 1 marca 2022 r., sygn. akt XV C 1411/18
1.zmienia zaskarżony wyrok w punkcie II. (drugim) i III. (trzecim) w ten tylko sposób, że odsetki ustawowe za opóźnienie od kwot po 210.018,81 zł (dwieście dziesięć tysięcy osiemnaście złotych i 81/100) zasądza od dnia 26 marca 2021 r. do dnia zapłaty, oddalając powództwo o zasądzenie tych odsetek w pozostałym zakresie;
2.oddala apelację w pozostałej części;
3.zasądza od pozwanego na rzecz powodówM. S.iJ. B.kwoty po 4.050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) na rzecz każdego z nich tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.
SSA Leszek Jantowski
Na oryginale właściwy podpis.
Sygn. akt V ACa 356/22

UZASADNIENIE
PowodowieM. S.iJ. S.wnieśli o:
- ustalenie, iżumowa nr (...)z dnia 19 kwietnia 2005 roku zawarta przez powodów z(...) Bank S.A.(poprzednikiem prawnym pozwanego) jest od początku nieważna w całości i w związku z powyższym o zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów kwoty 420 037,62 złotych tytułem zwrotu środków pobranych przez Bank od dnia podpisania umowy tytułem rat kapitałowo-odsetkowych do dnia 22 października 2018 roku wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 17 grudnia 2018 roku w związku z wykonaniem nieważnej umowy;
- ewentualnie w przypadku stwierdzenia nie zachodzenia nieważności umowy, stwierdzenie, iż w umowie znajdują się niedozwolone klauzule indeksacyjne, które nie wiążą kredytobiorców i w związku z powyższym, ustalenie treści stosunku prawnego wynikającego zumowy nr (...)poprzez stwierdzenie, że Bank udzielił kredytobiorcom kredytu w wysokości 475 640,00 złotych spłacanego w ratach w złotych polskich, oprocentowanego na zasadach określonych w § 2 i § 8 umowy z dnia 19 kwietnia 2005 roku;
- ewentualnie w przypadku stwierdzenia nie zachodzenia nieważności umowy, o zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów kwoty 66 770,04 złotych tytułem zwrotu nadpłaconych przez powodów środków przy spłacie rat kapitałowo-odsetkowych w związku ze stosowaniem przez pozwanego klauzul abuzywnych od dnia podpisania umowy do dnia 22 października 2018 roku wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 17 grudnia 2018 roku.
W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości.
Wyrokiem z dnia 1 marca 2022 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku:
I. ustalił, żeumowa kredytowa nr (...)z dnia 19 kwietnia 2005 r. zawarta pomiędzy powodamiM. S.iJ. S.(obecnieB.) a poprzednikiem prawnym pozwanego(...) Bank SAwG.jest nieważna,
II. zasądził od pozwanegoBanku (...) SAwG.na rzecz powódkiJ. B.kwotę 210.018,81 zł (dwieście dziesięć tysięcy osiemnaście złotych osiemdziesiąt jeden groszy) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 17 grudnia 2018 r. do dnia zapłaty,
III. zasądził od pozwanegoBanku (...) SAwG.na rzecz powodaM. S.kwotę 210.018,81 zł (dwieście dziesięć tysięcy osiemnaście złotych osiemdziesiąt jeden groszy) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 17 grudnia 2018 r. do dnia zapłaty,
IV. ustalił, że koszty procesu obciążają w całości pozwanyBank (...) SAwG., pozostawiając referendarzowi sądowemu ich szczegółowe wyliczenie.
Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie następujących ustaleń i rozważań:
PozwanyBank (...) S.A.wG.jest następcą prawnym(...) Banku S.A.wG..
Powodowie przy zawieraniu kredytu hipotecznego korzystali z usługi doradcy kredytowego, nie posiadając wcześniejszego doświadczenia związanego z zobowiązaniami wynikającymi z umów kredytowych. Doradca kredytowy przed zawarciem przez powodów umowy kredytu tłumaczył im, czym różni się kredyt złotówkowy od indeksowanego kursem waluty obcej wskazując, że w przypadku kredytu złotówkowego zmienne jest jedynie oprocentowanie, zaś w przypadku indeksowanego zarówno oprocentowanie jak i kurs wymiany złotówki do waluty. Powodom zademonstrowano historyczne wahania kursu złotówki względem franka szwajcarskiego, z których wynikało, że frank szwajcarski jest walutą stabilną. O stabilności waluty franka szwajcarskiego powodów przekonywał także doradca kredytowy. Powodom nie przedstawiono oferty kredytu złotówkowego. Doradca kredytowy zaproponował powodom jedynie ofertę kredytu indeksowanego kursem franka szwajcarskiego powiadamiając powodów, iż jest to oferta najkorzystniejsza ze względu na najniższe raty kredytu oraz biorąc pod uwagę najwyższą do osiągnięcia przez powodów zdolność kredytową. Ponadto bardzo często klienci banku mieli zdolność kredytową na zaciągnięcie kredytu indeksowanego do waluty obcej, nie posiadając jednocześnie zdolności kredytowej do zaciągnięcie kredytu w walucie polskiej. Powodom nie przedłożono umowy kredytu przed jej podpisaniem do wcześniejszego zapoznania się z nią w domu. Doradca kredytowy ze względu na nieznajomość kursu waluty obowiązującej następnego dnia w banku, nie miał możliwości wyliczenia klientom przyszłych rat kredytu. Doradca finansowy nie miał wiedzy, w jaki sposób(...) Banku S.A.tworzył tabele kursów walut. Doradca nie udzielił również powodom informacji na temat tabeli kursowej banku, w tym nie wskazał jej w jaki sposób jest ona kształtowana. Treść umowy podpisanej przez powodów odpowiadała standardowemu wzorcowi umownemu stosowanemu przez Bank. Powodowie nie zostali poinformowani o możliwości negocjowania postanowień umowy. Powodowie zawarli przedmiotową umowę działając jako konsumenci.
W dniu 6 kwietnia 2005 roku do(...) Bank S.A.wG.(obecnieBank (...) S.A.) wpłynął wniosek powodówM. S.orazJ. S.(obecnieB.) o udzielenie im kredytu hipotecznego nr(...)w wysokości 470 000 złotych, indeksowanego kursem CHF. W momencie ubiegania się o kredytu powód pozostawał zatrudniony na postawie umowy o dzieło. Powódka przebywała natomiast na urlopie macierzyńskim. W dniu 19 kwietnia 2005 roku pomiędzy powodamiM. S.iJ. S.(obecnieB.), a poprzednikiem prawnym pozwanego(...) Bank S.A.wG., (obecnieBank (...) S.A.) doszło do zawarciaumowy nr (...)o kredyt hipoteczny indeksowany kursem CHF, opiewającej na kwotę 475 640, 00 złotych. Spłatę kredytu przewidziano wraz z odsetkami w 360 równych miesięcznych ratach. Pozwany udzielił powodom kredytu w kwocie 475 640, 00 zł indeksowanego kursem CHF na warunkach określonych w umowie, a powodowie zobowiązali się do wykorzystania kredytu zgodnie z postanowieniami umowy, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w terminach oznaczonych w umowie oraz zapłaty pozwanemu prowizji, opłat i innych należności wynikających z umowy. Na kwotę kredytu złożyły się:
a)kwota przeznaczona na pokrycie części kosztów budowy domu jednorodzinnego w kwocie 470 000 złotych polskich;
b)kwota z tytułu ubezpieczenia od ryzyka utraty pracy w wysokości 5 640,00 złotych polskich.
W dniu wypłaty saldo miało być wyrażone w walucie do której indeksowany jest Kredyt według kursu kupna waluty do której indeksowany jest Kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...) Bank S.A., opisanej szczegółowo w § 17, następnie saldo walutowe przeliczane było dziennie na złote polskie według kursu sprzedaży waluty do której indeksowany jest kredytu, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...) Bank S.A., opisanej szczegółowo w § 17. Wypłata wskazanej we wniosku o wypłatę kwoty Kredytu miała być dokonana przelewem na wskazane w tym wniosku rachunki bankowe prowadzone w banku krajowym. Każdorazowo wypłacona kwota złotych polskich miała zostać przeliczona na walutę, do której indeksowany jest kredyt, według kursu kupna waluty kredytu podanego w Tabeli kursów kupna i sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...) Bank S.A.(§7 ust. 2). Rozliczenie każdej wpłaty dokonanej przez kredytobiorcę miało następować według kursu sprzedaży waluty do której jest indeksowany kredyt podanego w Tabeli kursów kupno/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...) SA, obowiązującego w dniu wpływu środków do banku. (§10 ust. 6)
Prawnym zabezpieczeniem spłaty kredytu pozostawała hipoteka kaucyjna w walucie polskiej do kwoty stanowiącej 170% kwoty kredytu, weksel własnyin blanco, cesja na rzecz banku wierzytelności z tytułu umowy ubezpieczenia nieruchomości, ubezpieczenie oraz cesja wierzytelności należnych kredytobiorcy z tytułu zwrotu wpłat dokonywanych na rzecz inwestora (§12 ust. 1 umowy).
Sąd Okręgowy ustalił także, że § 17 umowy kredytu dotyczył tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...) Bank S.A.
W dniu 2 marca 2007 roku strony zawarły aneks do umowy kredytu hipotecznego nr(...). Wymienionym aneksem dokonano zmiany treści § 2 ust. 1 umowy kredytu, któremu nadano brzmienie: oprocentowanie kredytu na dzień wejścia w życie niniejszego aneksu wynosić będzie 3,84% w skali roku, z zastrzeżeniem iż do dnia wejścia w życie aneksu może ulec zmianie i stanowi sumę marży banku w wysokości 1,94 punktu procentowego oraz aktualnie obwiązującego indeksu L3, opisanego szczegółowo w § 8.
Powodowie w dniu 19 kwietnia 2005 roku złożyli do banku wnioski o wypłatę kredytu odpowiednio w kwotach 127 036,99 złotych, 211 054,01 złotych, 105 527,01 oraz 26 381,98 złotych. Kredyt hipoteczny został wypłacony w 4 transzach:
- w dniu 21 kwietnia 2005 roku w kwocie 127 036,99 złotych, co odpowiadało kwocie 48 548,55 CHF po kursie CHF 2,6167;
- w dniu 10 maja 2005 roku w kwocie 211 054,01 złotych, co odpowiadało kwocie 80 730,60 CHF po kursie CHF 2,6143;
- w dniu 31 maja 2005 roku w kwocie 105 527,01 złotych, co odpowiadało kwocie 40 046,68 CHF po kursie CHF 2,6351;
- w dniu 30 czerwca 2005 roku w kwocie 26 381,98 złotych, co odpowiadało kwocie 10 341,82 CHF po kursie CHF 2,5510;
W dniu wypłaty saldo było wyrażone w walucie, do której indeksowany jest kredyt według kursu kupna waluty podanego w tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...) Bank S.A.opisanej szczegółowo w §17, następnie saldo walutowe przeliczane było dziennie na złote polskie według kursu sprzedaży waluty do której indeksowany jest kredyt, podanego w tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...) Bank S.A., opisanej szczegółowo w §17 (§1 ust. 1)
Bank dla prowadzenia akcji kredytowej pozyskiwał CHF od grupy(...). Klienci zaciągali kredyty indeksowane w walucie obcej z uwagi na korzystniejsze oprocentowanie. Kredyt indeksowany do CHF był oprocentowany według stawki LIBOR, zaś kredyt w PLN oprocentowany według stawki WIBOR.
Tabela walutowa(...) Banku S.Ajest tworzona w dwóch etapach: pierwszy to wyliczenie marż kupna/sprzedaży dla trzech par walutowych, które są w tej tabeli (w tym CHF/PLN). Marże wyznaczane są każdego ostatniego roboczego dnia miesiąca na podstawie oficjalnych tabel kursowych pięciu banków, które działają w Polsce (Banku (...) S.A.,Bank (...) S.A.,(...) Bank S.A.,Bank (...) S.A.,Bank (...)). Tego dnia są brane do wyliczeń oddzielnie kursu kupna i kursu sprzedaży z wymienionych tabel. Uśrednia się te dane arytmetyczne. Wyliczone wartości są następnie odejmowane od odpowiednich kursów średnich NBP ogłoszonych dzień wcześniej (tzn. kurs średni CHF/PLN do wyliczenia marż CHF/PLN w tabeli). W ten sposób wyliczane są marże kupna/sprzedaży banku na cały miesiąc następny i wartości te są stałe przez cały miesiąc. Drugi etap to bieżące wyliczenie tabeli kursowej dla klientów. Jest ona wyliczana na podstawie kursu średniego NBP z dnia tworzenia tabeli. Od kursu odpowiednio obejmuje się lub dodaje marże wyliczone powyżej. Tabela obowiązuje dopiero następnego dnia i wartości wyliczone nie podlegają żadnym zmianom.
Ryzyko walutowe, które wiąże się z kredytem indeksowanym do waluty obcej ciążyło przede wszystkim na kredytobiorcach, którzy posiadali ograniczoną możliwość zabezpieczenia swojej pozycji walutowej, jedynie poprzez zabezpieczenie konstrukcji kursu, który był stały w ciągu całej doby. Bank zabezpiecza swoje interesy – przykładowo poprzez stosowanie spreadu walutowego.
Na dzień 22 października 2018 roku powodowie dokonali wpłat na poczet kredytu: kapitału w kwocie 217 855,57 PLN co odpowiadało kwocie 63 079,59 CHF, odsetek w kwocie 193 193,82 PLN, co odpowiadało 68 071, 40 CHF, innych opłat w kwocie 1 777,22 PLN co odpowiadało 786,61 CHF, a także opłat dodatkowych w kwocie 8 988,26 złotych Łączna suma wpłat wyniosła zatem 420 037,62 PLN. Wszystkie dokonywane przez powodów wpłaty rat odbywały się w walucie PLN.
Powodowie w dniu 10 grudnia 2018 roku skierowali wobec pozwanego przedsądowe wezwanie do zapłaty, w którym żądali zapłaty kwoty 66 770,64 złotych w terminie 3 dni od otrzymania wezwania, tytułem zwrotu nadpłaty powstałej w związku z narzuconą przez Bank w nieuprawniony sposób spłatą kredytu udzielonego na podstawie umowy z dnia 19 kwietnia 2005 roku jako kredytu „indeksowanego kursem CHF”, podczas gdy wobec nieobowiązywania – jako niezgodnego z prawem – zapisu o indeksowaniu kredytu do waluty CHF, kredyt ten w istocie od samego początku w rozumieniu prawa był i jest kredytem złotówkowym, udzielonym w PLN na kwotę 475 640, 00 złotych. Ewentualnie powodowie wskazali, że w przypadku gdy cała umowa okazałaby się być nieważna z mocy prawa, to niniejsze wezwanie winno być potraktowane jako wezwanie do zapłaty środków pieniężnych przez Bank na rzecz powodów w łącznej kwocie 420 037,62 złotych w terminie 3 dni od doręczenia niniejszego wezwania. Pismo zostało doręczone pozwanemu w dniu 13 grudnia 2018 roku.
Pismem z dnia 27 grudnia 2018 roku stanowiącym odpowiedź pozwanego na pismo powodów z dnia 10 grudnia 2018 roku, pozwany stwierdził brak podstaw do uznania roszczeń finansowych przedstawionych przez powodów.
Powodowie są świadomi konsekwencji unieważnienia umowy kredytu i domagają się takiego unieważnienia. Powodowie mają świadomość, że w przypadku unieważnienia umowy bank może dochodzić od nich roszczeń pieniężnych, na przykład z tytułu wynagrodzenia za korzystanie z kapitału.
Oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy Sąd pierwszej instancji uznał dokumenty urzędowe za wiarygodne (art. 244 § 1 k.p.c.), podobnie jak i dokumenty prywatne (art. 245 k.p.c.). Sąd uznał dokumenty przedstawione przez stronę powodową, takie jak: przekład orzeczenia wydanego w sprawie Dziubak C-260/18 /k. 53-59/, stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zawierające istotny pogląd dla sprawy z dnia 12 października 2017 roku /k. 60-73/, komentarz radcy prawnegoK. O./k. 74-75/, dane z KRS /k. 76-80/ jedynie za uzupełnienie uzasadnienia pozwu i innych pism procesowych. Z kolei dokumenty przedstawione przez stronę pozwaną, takie jak: dane z KRS /k. 150-175/, ocena wpływu na sytuację sektora bankowego i polskiej gospodarki /k. 271-290/, rekomendacja GINB dotycząca zarządzania ryzykiem stop procentowych w bankach /k. 291-293/, rekomendacja KNF dotycząca zarządzania ryzykiem towarzyszącym zawieraniu przez banki transakcji na rynku instrumentów pochodnych /k. 294-303/, uwierzytelnione tłumaczenie z języka angielskiego dyrektywy w sprawie rynków instrumentów finansowych /k. 305-310/, zestawienie kursów walut /k. 312-371/ w ocenie Sądu pierwszej instancji stanowiły jedynie uzupełnienie uzasadnienia odpowiedzi na pozew i innych pism procesowych wniesionych przez stronę pozwaną.
Sąd uznał także za wiarygodne zeznania świadkaJ. D.iT. P.oraz zeznania powodów.
Sąd oddalił wnioski stron o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, gdyżw jego ocenie przeprowadzenie tego dowodu zmierzałoby jedynie do przedłużenia postępowania.
Sąd oddalił wnioski dowodowe strony pozwanej wyszczególnione w pkt 8 odpowiedzi na pozew (k. 90) w zakresie przedłożenia przez powodów umowy kredytu zawartej zbankiem (...) S.A., wszelkich umów najmu, dzierżawy, zarządu lub zlecenia dotyczących nieruchomości, z których powodowie uzyskiwali przychody w latach 2005-2018, ksiąg przychodów i rozchodów oraz dokumentów księgowych obrazujących koszty zaliczane przez powodów do kosztów prowadzenia działalności gospodarczej w latach 2005-2018, albowiem powodowie zaciągając kredyt byli konsumentami, a kredyt przeznaczony był na wybudowanie domu jednorodzinnego, który był przez nich zamieszkiwany.
W dalszych rozważaniach Sąd Okręgowy podkreślił, że powodowie zawarli przedmiotową umowę kredytu działając jako konsumenci w rozumieniuart. 22(
    1)k.c.Zdaniem Sądu fakt, że po udzieleniu kredytu powódM. S.rozpoczął prowadzenie działalności gospodarczej nie odbiera umowie jej konsumenckiego charakteru, gdyż cel umowy nie był związany z prowadzoną przez powoda działalnością, a służył sfinansowaniu budowy domu, który pozostawał przeznaczony na cele mieszkaniowe powodów.
Sąda quowyjaśnił, że powodom przysługiwał interes prawny w ustaleniu nieważności przedmiotowej umowy kredytu (art. 189 k.p.c.). Odwołał się także do treściart. 69 ust. 1 i 2 ustawy prawo bankowew brzmieniu obowiązującym w czasie zawarcia umowy kredytu przez strony i – odwołując się do orzecznictwa Sądu Najwyższego wskazał, że z punktu widzenia polskiego systemu prawnego można wyróżnić trzy rodzaje kredytów, w których występuje waluta obca: indeksowany, denominowany i walutowy. W ocenie Sądu pierwszej instancji kredyt udzielony powodom był kredytem indeksowanym do waluty CHF, gdyż z umowy wynika, że Bank udzielił kredytu w kwocie łącznej 475 640,00 złotych polskich indeksowanego kursem CHF a co charakterystyczne zabezpieczeniem spłaty kredytu była hipoteka kaucyjna w PLN.
W ocenie Sądu pierwszej instancji, skoro kredyt był indeksowany do CHF, a wypłata nastąpiła w PLN, to mimo ustalenia kwoty w CHF stanowiącej równowartość kwoty wypłaconej w PLN zmiana rodzaju kursu (z kursu kupna na kurs sprzedaży) i zmiany kursowe CHF w stosunku do PLN wpływały na wysokość zadłużenia i spłacane w złotych kwoty rat kapitałowo-odsetkowych. Powodowie nie uzyskali wiedzy na temat tego, jak w istocie są ustalane kursy kupna i sprzedaży CHF podawane w tabeli, gdyż w umowie nie wskazano jak ustalane są marże kupna i sprzedaży stanowiące bezpośrednio element ustalenia kursu. Sąd Okręgowy uznał, iż sposób ukształtowania przedmiotowej umowy kredytu narusza zasadę określoności świadczeń stron oraz świadczy o nieuzgodnieniu istotnych przedmiotowo elementów umowy. W ocenie Sądu pierwszej instancji postanowienia przedmiotowej umowy naruszają także przepis art. 3581§ 2, albowiem zastosowany miernik nie jest obiektywny, lecz daje stronie umowy prawo do jednostronnego kształtowania wysokości świadczenia drugiej strony. Wobec braku określenia kwoty kredytu nie było możliwe ustalenie wysokości zobowiązania wzajemnego powodów pozwalającego na ustalenie wysokości należnych rat kredytowych, co jest zdaniem Sądu a quo sprzeczne z naturą stosunku prawnego . Umowa, która kształtuje wzajemne zobowiązania stron w sposób nietransparentny, a zarazem godzący w interes słabszej strony umowy – konsumenta jest także zdaniem Sądu sprzeczna z zasadami słuszności.
Reasumując, Sąd Okręgowy uznał, że w przedmiotowej umowie kredytu nie zostały określone świadczenia główne stron umowy i w konsekwencji przychylił się do zarzutu strony powodowej naruszeniaart. 69 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku prawo bankowe, jak równieżart. 3581§ 2 k.c., 3531k.c.oraz do zarzutu naruszenia zasady określoności świadczenia i nieuzgodnienia istotnych przedmiotowo elementów umowy w rozumieniuart. 353 § 1 k.c..
Mając na uwadze powyższe okoliczności, na podstawie wskazanych wyżej przepisów, Sąd Okręgowy ustalił, że umowa kredytu nr(...)z dnia 19 kwietnia 2005 roku zawarta przez powodów z(...) Bank S.A.- poprzednikiem prawnym pozwanego jest nieważna, o czym orzekł na mocy przywołanych powyżej przepisów jak w punkcie I sentencji wyroku.
Oceniając zgłoszone w sprawie roszczenie pieniężne Sąd pierwszej instancji nie podzielił podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu przedawnienia. Podkreślił, że wobec spełnienia przez powodów świadczenia nienależnego, powstało po ich stronie roszczenie kondykcyjne, które zaktualizowało się w momencie skierowania przez powodów do pozwanego pisma z dnia 10 grudnia 2018 roku stanowiącego przedsądowe wezwanie do zapłaty, w którym powodowie wyrazili swoją wiążącą (świadomą, wyraźną i swobodną) decyzję w zakresie powołania się na całkowitą nieważność umowy, będąc świadomymi konsekwencji tego działania.
Sąd Okręgowy podkreślił, iż kwota żądana przez mieści się w ramach świadczenia, które spełnili na rzecz pozwanego z tytułu spłaty kredytu. Podstawą prawną zasądzonego świadczenia byłart. 410 § 1 i 2 k.c.w zw. zart. 405 k. c.
Sąd Okręgowy przychylił się do żądania powodów w zakresie odsetek za opóźnienie, podkreślając, że roszczenie o zwrot świadczenia wzajemnego w przypadku stwierdzenia nieważności umowy jest roszczeniem bezterminowym i staje się wymagalne na zasadzie wynikającej z przepisuart. 455 k.c.Z uwagi na fakt, iż powodowie przed wytoczeniem powództwa w korespondencji z dnia 10 grudnia 2018 roku prowadzonej z bankiem podnosili zarzuty nieważności umowy kredytu i informowali bank o swoich roszczeniach pieniężnych zasadne zdaniem Sądu pierwszej instancji było naliczanie odsetek za opóźnienie zgodnie z żądaniem powodów, tj. po upływie 3 dni od otrzymania przedmiotowego pisma. Pismo powodów z dnia 10 grudnia 2018 roku zostało doręczone w dniu 13 grudnia 2018 roku a zatem odsetki zasądzono od dnia 17 grudnia 2018 roku.
Sąd pierwszej instancji uznał, że nie ma podstaw do uznania, iż zobowiązanie powodów jest zobowiązaniem solidarnym. Dlatego też Sąd na podstawieart. 379 k.c.uznał, że kwotę żądaną przez powodów należy podzielić na dwie równe części.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, na podstawie przytoczonych przepisów Sąd orzekł jak w punktach II i III sentencji wyroku.
O kosztach Sąd orzekł na podstawieart. 98 § 1 k.p.c.Sąd na mocyart. 108 § 1 k.p.c.pozostawił referendarzowi sądowemu szczegółowe wyliczenie wysokości tych kosztów.
Apelację od powyższego wyroku wniosła strona pozwana, zaskarżając go w całości.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
1.naruszenie przepisów prawa materialnego -art. 221k.c.polegające na jego błędnej wykładni i przyjęciu, że powód jest na gruncie niniejszej sprawy konsumentem w sytuacji gdy istnieją uzasadnione wątpliwości, czy kredytowana nieruchomość była przedmiotem wynajmu, co jest równoznaczne z prowadzeniem działalności gospodarczej, a tym samym pozbawia powoda statusu konsumenta;
2.naruszenie przepisu prawa procesowego, mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art.art 189 k.p.c.,poprzez przyjęcie, że powód ma interes prawny w dochodzeniu powództwa o ustalenie, podczas gdy ma dalej idące roszczenie o zapłatę, które to naruszanie miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako ze interes prawny jest podstawową przesłanką roszczenia, które uwzględnił Sąd a jego brak skutkuje oddaleniem roszczenia o ustalenie;

    3.naruszenie przepisów prawa materialnego -art. 385(
      1)§ 1 k.c.polegające na jego błędnej wykładni oraz
art. 56 k.c.,art. 354 k.c.,art. 358 § 2 k.c.orazart. 111 ust. 1 pkt. 4 Prawa bankowegopolegające na ich niezastosowaniu i błędnym przyjęciu, iż
    (i) §1 ust. 1 i § 7 ust. 2 Umowy Kredytu określające główne świadczenia stron Umowy Kredytu nie zostały sformułowane jednoznacznie, w sytuacji gdy zawarty w nich opis klauzuli indeksacyjnej, zwanej w orzecznictwie TSUE również klauzulą ryzyka, jest jednooczny i wskazuje na przeliczenia wypłacanej kwoty PLN na CHF w momencie wypłaty, oddając istotę postaci indeksacji stosowanej przez Bank, tj. przeliczenia wypłaty na walutę obcą w momencie uruchomienia kredytu (przewalutowania); (ii) Bank miał swobodę w ustalaniu kursów kupna i sprzedaży stosowanych w Tabeli Kursów Walut do której odwołuje się § 7 ust. 2 i § 10 ust. 6 Umowy Kredytu, a który to sposób opisany został w § 17 Umowy Kredytu, a w konsekwencji - iż kwestionowane postanowienia Umowy Kredytu kształtują prawa i obowiązki powoda w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, naruszając jego interesy i to w sposób rażący; (ii) abuzywność dotyczy całego § 17 Umowy Kredytu, a nie tylko marży walutowej Banku stanowiącej oddzielne zobowiązanie Umowne;

    4.naruszenie przepisów prawa materialnego -art. 58 § 1 k.c.w zw. zart. 69 ust. 1 i 2 oraz 69 ust. 3 Prawa Bankowegow zw. zart. 353(
      1)k.c.polegające na błędnym przyjęciu, iż nieważna jest cała umowa kredytu indeksowanego do waluty obcej CHF z uwagi na zastosowany w niej mechanizm indeksacji, polegający na wypłacie kredytu po kursie kupna i jego spłacie po kursie sprzedaży, w sytuacji gdy takie rozwiązanie jest wprost dopuszczalne w orzecznictwie Sądu Najwyższego i TSUE, a sama konstrukcja indeksacji uregulowana została wart. 69 ust. 2 pkt. 4a oraz 69 ust. 3 Prawa Bankowegoi jest to umowa nazwana, a tym samym o nieważności tego typu umowy w oparciu o argumenty przytaczane przez Sąd Okręgowy nie może być mowy;
5.naruszenie przepisów prawa materialnego – art. 4 w zw. z art. 1 ust.1 lit a) i b) ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe (dalej ustawa antyspreadowa) w zw. zart. 316 § 1 k.p.c.polegające na jego niezastosowaniu i nie uwzględnieniu obowiązującego na dzień zamknięcia rozprawy stanu prawnego wprowadzonego ustawa antyspreadową, a w konsekwencji błędnym przyjęciu, że ustawa antyspreadowa nie uchyliła ewentualnej abuzywności tego typu postanowień co kwestionowane przez powoda;
6. naruszenie przepisów prawa materialnego –art.358 § 2 k.c.w zw. zart. 316 § 1 k.p.c.polegające na jego niezastosowaniu i nie uwzględnieniu przepisu dyspozytywnego oraz przepisu mającego zastosowanie do Umowy Kredytu za zgodą stron, mimo iż wypełnia on w całości lukę powstałą w przypadku przyjęcia przez Sąd abuzywności § 17 Umowy Kredytu, a w konsekwencji błędnym przyjęciu, iż umowy kredytu nie można uzupełnić o przepisyk.c.wskazując w sposób jednoznaczny, po jakim kursie należy rozliczyć wypłaty i spłaty kredytu;
7.naruszenie przepisów prawa materialnego -art. 410 § 1 i § 2 k.c.w zw. zart. 405 k.c.,polegające na ich błędnym zastosowaniuorazart. 411 pkt. 1 i 4 k.c.poprzez ich niezastosowanie i błędnym przyjęciu (i) iż świadczenia spełnione przez powoda na rzecz Banku stanowiły świadczenia nienależne, mimo że znajdowały one podstawę w łączącym strony stosunku prawnym,(ii)kwoty uiszczone przez powoda na rzecz Banku stanowią zubożenie powoda, podczas gdy powód me zwrócił jeszcze Bankowi udostępnionego mu przez Bank kapitału kredytu, a spłaty powoda dokonywane były bez zastrzeżenia zwrotu;
8.naruszenie przepisu prawa procesowego, mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tj.art. 233 § 1 k.p.c.oraz299 k.p.c.,poprzez brak wszechstronnego rozważenia całości zgromadzonego materiału dowodowego i poczynienie ustaleń wyłącznie na podstawie wyjaśnień strony powodowej, która ma oczywisty interes w rozstrzygnięciu sprawy na swoją korzyść, z pominięciem innych dowodów które z wyjaśnieniami tymi były sprzeczne i zasad doświadczenia życiowego, a w konsekwencji poczynienie ustaleń faktycznych nie mających odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym, to jest błędne przyjęcie, że:
a) Bank nie poinformował powoda o ryzyku walutowym, co sprzeczne jest nie tylko z zeznaniami świadków - w tym świadkaJ. D., ale i z podstawowymi zasadami doświadczenia życiowego, które wskazują, iż zmiany kursów walutowych rzędu kilkudziesięciu procent są normalnym elementem życia ekonomicznego zarówno dzisiaj, jak i w 2005 r.
b)Umowa Kredytu dotyczyła kredytu Złotowego podczas gdy z Rekomendacji S dotyczącej dobrych praktyk w zakresie zarządzania ekspozycjami kredytowymi zabezpieczonymi hipotecznie wydanej przez KNF, a znajdujące zastosowanie do Umowy Kredytu, jak i z Ustawy antyspreadowej, podobnie jak z § 1 ust. 1 zdanie trzecie Umowy Kredytu jednoznacznie wynika, że jest to kredyt walutowy:Walutowa ekspozycja kredytowa -ekspozycja kredytowa denominowana lub indeksowana do walutyinnej niż ta, w której klient uzyskuje dochody -które to ustalanie przełożyło się na ocenę przez Sąd ważności Umowy Kredytu w kontekście waluty kredytu i waluty zobowiązania, a więc błąd Sądu w tym zakresie miał istotny wpływ na wynik spraw, jako że brak określenia kwoty kredytu w walucie Sąd uczynił jedną z podstawa uznania umowy za nieważną;
a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia.
9. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy -art. 217 § 2 i § 3 k.p.c.wzw. zart. 227 k.p.c.oraz w zw. zart. 258 k.p.c.,art. 278 k.p.c.,art. 245 k.p.c.,art. 299 k.p.c.,art. 2352§ 1 k.p.c.oraz naruszenieart. 233 § 1 k.p.c.,polegające na pominięciu na rozprawie w dniu 8 lutego 2022 r. wniosku dowodowego pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny bankowości, finansów i rachunkowości na wszystkie okoliczności wskazane w odpowiedzi na pozew i dalszych pismach procesowych; a w konsekwencjibłąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia,polegający na błędnym przyjęciu, iż:(i)Bank ustalał kursy w Tabeli kursów kupna/sprzedaży w sposób jednostronny, dowolny i nieograniczony; (ii) postanowienia Umowy Kredytu dotyczące indeksacji według kursów z Tabeli kursów kupna/sprzedaży Banku nie były jednoznaczne, (iii) kwestionowane postanowienia Umowy Kredytu rażąco naruszają interesy powoda oraz dobre obyczaje; a które to ww. naruszenia miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy,w tym w szczególności dla dokonania prawidłowej oceny, czy kwestionowane przez powoda klauzule mogą zostać uznane za niedozwolone postanowienia umowne w indywidualnym układzie faktycznym oraz w świetle przyjęcia przez Sąd Okręgowy, że są to główne świadczenia z Umowy Kredytu.
Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości.
Jednocześnie na podstawieart. 380 k.p.c.skarżący wniósł o rozpoznanie przez Sąd II instancji postanowienia o pominięciu wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny bankowości, finansów i rachunkowości oraz dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd II instancji dowodu z opinii biegłego - na okoliczności wskazane w odpowiedzi na pozew, dalszych pismach procesowych i zebrane w pkt. X niniejszej apelacji.
W odpowiedzi na apelację strona powodowa wniosła o jej oddalenie.
W toku postępowania apelacyjnego strona pozwana zgłosiła także zarzut zatrzymania (k.855-858).
Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje:
Apelacja była uzasadniona jedynie w niewielkim zakresie.
Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy i przyjmuje je za własne (art.3871§ 2 pkt 1 k.p.c.), podobnie podziela dokonaną przez Sąd ocenę dowodów, oraz ocenę prawną poczynionych w sprawie prawidłowych ustaleń faktycznych odnośnie do skutku w postaci trwałej bezskuteczności (nieważności) przedmiotowej umowy kredytu oraz aktualizacji po stronie powodowej roszczenia restytucyjnego, jednak z nieco innym uzasadnieniem, aniżeli uczynił to Sąd pierwszej instancji.
Przechodząc do poszczególnych zarzutów apelacji, w ocenie Sądu Apelacyjnego przed oceną zarzutów naruszenia prawa materialnego należało odnieść się do zarzutów naruszenia prawa procesowego, gdyż od ich rozstrzygnięcia zależało, czy Sąd poczynił w sprawie prawidłowe ustalenia faktyczne i w konsekwencji, czy zastosował prawidłowe normy prawa materialnego.
Odnośnie do zarzutu naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.oraz299 k.p.c.postawionego w kontekście poczynienia ustaleń wyłącznie na podstawie wyjaśnień strony powodowej, to podkreślenia wymaga, że utrwalone w judykaturze i doktrynie jest stanowisko, zgodnie z którym przewidziane wart.233 § 1 k.p.c.kryteria oceny wiarygodności i mocy dowodów wprawdzie mogą być przedmiotem kontroli odwoławczej, jednak powołanie się na naruszenie cytowanego przepisu nie może polegać jedynie na przedstawieniu odmiennego stanu faktycznego ustalonego na podstawie własnej oceny dowodów. Skarżący może tylko wykazywać, że sąd pierwszej instancji rażąco naruszył ustanowione w powołanym przepisie zasady oceny wiarygodności i mocy dowodów, a w konsekwencji naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie zebranego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Jedynie w przypadku, gdy brak jest logiki w powiązaniu wnioskowania z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo - wbrew zasadom doświadczenia życiowego - nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo - skutkowych, to przeprowadzona ocena dowodów może być skutecznie podważona (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00, LEX nr 56906). Taka wadliwość jednak w niniejszej sprawie nie występowała. Sąd pierwszej instancji prawidłowo uznał, że powodowie logicznie i spójnie zrelacjonowali okoliczności zawarcia przedmiotowej umowy. Zarówno powódM. S.(transkrypcja zeznań k.696-700), jak i powódkaJ. B.(transkrypcja zeznań k.700-702) w sposób spójny i logiczny zeznali, że „ dostaliśmy informację od doradcy, że frank szwajcarski jest najbardziej stabilną walutą na świecie iw związku z tym, że zbliżaliśmy się do wejścia do Unii Europejskiej, czy też do strefy euro powiedziano mi, że najprawdopodobniej to złoty będzie się lekko umacniał, raczej frank szwajcarski będzie się lekko deprecjonował niż wzrastał” (k.696v), „pamiętam tylko, że dostałam zapewnienie, że frank szwajcarski jest super stabilną walutą i że nic nam nie grozi” (k.700v). Zdaniem Sądu Apelacyjnego ocena zeznań powodów nie wykraczała poza granice swobodnej oceny dowodów. Podkreślana prze skarżącego sprzeczność z zeznaniami świadkaJ. D.(transkrypcja k.580 - 586 jest pozorna, gdyż jak słusznie zauważył Sad pierwszej instancji, wprawdzie świadek ten brał udział bezpośrednio w procedurze zawierania umowy z powodami, jednak nie pamiętał szczegółów spotkania z powodami i przedstawił jedynie ogólne informacje co do stosowanych przez siebie procedur w związku z udzielaniem kredytu, poinformowania o historycznych wahaniach kursy złotówki względem franka szwajcarskiego, różnic pomiędzy kredytem złotowym a indeksowanym do waluty obcej; nie potrafił określić, w jaki sposób Bank kształtował tabele kursowe (k.583v).
Z kolei podnoszona przez skarżącego w kontekście naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.kwestia kwalifikacji przedmiotowego kredytu jako walutowego a nie złotowego winna być rozpatrywana na płaszczyźnie zarzutów naruszenia prawa materialnego a nie procesowego.
Sąd Apelacyjny nie podzielił także zarzutów naruszeniaart. 217 § 2 i § 3 k.p.c.w zw. zart. 227 k.p.c.oraz w zw. zart. 258 k.p.c.,art. 278 k.p.c.,art. 245 k.p.c.,art. 299 k.p.c.,art. 2352§ 1 k.p.c.oraz naruszenieart. 233 § 1 k.p.c., mającego polegać na pominięciu na rozprawie w dniu 8 lutego 2022 r. wniosku dowodowego pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny bankowości, finansów i rachunkowości co w konsekwencji miało doprowadzić do błędnego przyjęcia, iż:
- Bank ustalał kursy w Tabeli kursów kupna/sprzedaży w sposób jednostronny, dowolny i nieograniczony;
- postanowienia Umowy Kredytu dotyczące indeksacji według kursów z Tabeli kursów kupna/sprzedaży Banku nie były jednoznaczne,
-kwestionowane postanowienia Umowy Kredytu rażąco naruszają interesy powoda oraz dobre obyczaje.
Przede wszystkim należy wskazać, że dowód z opinii biegłego był nieprzydatny dla rozstrzygnięcia kwestii abuzywności przedmiotowych klauzul (czy postanowienia dotyczące indeksacji były jednoznaczne oraz czy rażąco naruszają interesy powoda oraz dobre obyczaje) o tyle, że taka ocena winna być dokonywana na płaszczyźnie zastosowania norm prawa materialnego, a dowód z opinii biegłego rozstrzygnięciu takich kwestii nie może służyć (art.2352§ 1 pkt. 3 k.p.c.).
Dodatkowo należy podkreślić, że okoliczność, w jaki sposób Bank ustalał kursy walut w Tabeli kursów kupna/sprzedaży była prawnie obojętna dla ustalenia okoliczności istotnych w sprawie, gdyż sposób wykonywania umowy nie ma prawnego znaczenia dla oceny abuzywności klauzul umownych. Abuzywność klauzul umownych jest bowiem oceniana na dzień zawarcia umowy (zob. uchwała SN 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2,art.385(
    2)k.c., także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSKP 1669/22). Skoro zatem umowa została uznana za nieważną, prawidłowo Sąd pierwszej instancji oddalił wniosek dowodowy pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego.
Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego za utrwalony w judykaturze należy uznać pogląd, że naruszenie przepisów prawa materialnego może wystąpić w dwojaki sposób: poprzez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Pierwsza postać naruszenia polegać może na mylnym zrozumieniu treści zastosowanego przepisu lub też na ustaleniu treści ogólnych pojęć prawnych. Druga forma dotyczy kwestii prawidłowego odniesienia normy prawa materialnego do ustalonego stanu faktycznego, a więc skonfrontowania okoliczności stanu faktycznego z hipotezą konkretnej normy prawnej i poddanie tego stanu ocenie prawnej na podstawie treści tej normy.
W pierwszej kolejności należało zdaniem Sądu Apelacyjnego odnieść się do zarzutu naruszeniaart. 189 k.p.c.Nie budzi przy tym wątpliwości w judykaturze i doktrynie, że jakkolwiek norma wynikająca z przedmiotowego przepisu zawarta została w regulacji procesowej, to ma jednak charakter materialnoprawny (zob. wyrok SN z 16.11.2016 r., I CSK 754/15, LEX nr 2230387).
Skarżący upatrywał naruszeniaart.189 k.p.c.w błędnym przyjęciu, że stronie powodowej przysługuje interes prawny w żądaniu ustalenia nieważności umowy kredytu. Zgodnie zart. 189 k.p.c.powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny. Podstawową przesłanką merytoryczną powództwa o ustalenie jest zatem istnienie interesu prawnego w żądaniu ustalenia istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa.
Podkreślenia wymaga, że interes prawny w rozumieniuart. 189 k.p.c.istnieje tylko wtedy, gdy powód ochronę swojej sfery prawnej może uzyskać przez samo ustalenie istnienia bądź nieistnienia stosunku prawnego lub prawa. Innymi słowy, dla ustalenia, że powód posiada interes prawny istotne jest to, aby rozstrzygnięcie wydane w oparciu oart. 189 k.p.c.gwarantowało powodowi skuteczną ochronę jego interesów. Wyrok ustalający musi więc być zdatny do tego, aby definitywnie zakończyć spór stron co do prawa czy stosunku prawnego (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 2009 r., II CSK 33/09, LEX nr 515730,z dnia 19 września 2013 r., I CSK 727/12, LEX nr 1523363). Wprawdzie za dominujący w orzecznictwie należy uznać pogląd, że interes prawny w wytoczeniu powództwa o ustalenie istnienia lub nieistnienia prawa lub stosunku prawnego w zasadzie nie zachodzi, jeżeli zainteresowany może na innej drodze osiągnąć w pełni ochronę swoich praw, w szczególności na drodze powództwa o spełnienie świadczenia (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2017 r., V CSK 52/17, LEX nr 2372279, z dnia 9 stycznia 2019 r., I CSK 711/17, LEX nr 2618479), to jednak Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne stanowisko Sądu pierwszej instancji, który uznał, że powodowie mają także interes prawny w ustaleniu nieważności przedmiotowej umowy kredytowej.
Samo bowiem istnienie możliwości wytoczenia powództwa o świadczenie nie w każdej sytuacji świadczyć będzie o braku interesu prawnego w żądaniu ustalenia. Brak interesu prawnego wystąpi jedynie wówczas, gdy wyrok zasądzający świadczenie zapewni pełną (adekwatną do sytuacji prawnej powoda) ochronę prawną uzasadnionych interesów powoda. W przypadku, gdy sporem o świadczenie nie będą mogły (ze swej natury) być objęte wszystkie uprawnienia istotne z perspektywy ochrony sfery prawnej powoda, przyjąć należy, że powód ma interes prawny w rozumieniuart. 189 k.p.c., co w szczególności dotyczy żądania ustalenia nieistnienia stosunku prawnego, gdy konsekwencje ustalenia nieistnienia stosunku prawnego nie ograniczają się do aktualizacji obowiązku świadczenia, lecz dotyczą także innych aspektów sfery prawnej powoda (np. wpływają na określenie treści praw i obowiązków powodów jako dłużnika pozwanego). W takiej sytuacji sama możliwość wytoczenia powództwa o świadczenie nie wyczerpuje interesu prawnego w żądaniu ustalenia, co aktualizuje się zwłaszcza wtedy, gdy pozwany rości sobie według treści stosunku prawnego objętego powództwem zart. 189 k.p.c.określone prawo do świadczenia (np. żąda zwrotu udzielonego kredytu w wysokości obliczonej zgodnie z treścią kwestionowanej umowy). Ustalenie nieważności umowy ma także znaczenie dla bytu hipoteki jako prawa akcesoryjnego. W takich sytuacjach nie sposób odmówić stronie umowy kredytu - dążącej do wykazania, że nie jest zobowiązana do świadczenia w wysokości ustalonej przy wykorzystaniu zakwestionowanych klauzul indeksacyjnych – interesu prawnego w dochodzeniu żądania ustalenia nieistnienia stosunku prawnego.
Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego ustalenie nieważności umowy
    in casudaje pewność, iż nie powstają na przyszłość jakiekolwiek świadczenia wynikające z umowy, a ewentualne roszczenia stron muszą być oparte o nieważność stosunku prawnego (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSKP 1669/22).
Pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego wymienione w pkt.1, 3-6 zarzutów apelacji w istocie częściowo ze sobą się pokrywały. W ocenie Sądu Apelacyjnego można wydzielić spośród tych zarzutów dwie grupy:
- pierwsza grupa obejmowała zarzuty odnoszące się do uznania przedmiotowej umowy za nieważnąa limine,w sposób pierwotny z uwagi na sprzeczność umowy zart. 69 prawa bankowego, sprzeczność umowy z naturą zobowiązania (art. 3531k.c.) oraz naruszenie zasady określoności świadczenia i nieuzgodnienia istotnych przedmiotowo elementów umowy w rozumieniuart. 353 § 1 k.c.oraz naruszenieart. 3581§ 2 k.c.
- druga obejmowała zarzuty odnoszące się do uznania postanowień umownych regulujących mechanizm indeksacyjny za abuzywne (niedozwolone) i znaczenia uznania tych postanowień umownych za abuzywne dla dalszego bytu prawnego umowy, w szczególności, możliwości wyeliminowania z § 17 przedmiotowej umowy jedynie klauzuli dotyczącej marży z pozostawieniem klauzuli odsyłającej do średniego kursu NBP.
Do zarzutów z grupy pierwszej należało zakwalifikować zarzut naruszeniaart. 58 § 1 k.c.w zw. zart. 69 ust. 1 i 2 oraz 69 ust. 3 Prawa Bankowegow zw. zart. 3531k.c.(pkt 4 zarzutów apelacji), natomiast pozostałe zarzuty (pkt 1, 3 oraz 5-6 zarzutów apelacji) dotyczyły drugiej z wyżej wymienionych kwestii, gdyż koncentrowały się zakwestionowaniu uznania za niedozwolone (abuzywne) klauzul umownych określonych w § 1 ust. 1, § 7 ust.2, § 10 ust. 6 oraz § 17 umowy. Tym samym zarzuty te zdaniem Sądu Apelacyjnego mogły podlegać łącznemu rozpoznaniu.
Odnośnie do zarzutów z grupy pierwszej to należało uznać je za uzasadnione o tyle tylko, że Sąd pierwszej instancji pominął, iż co do zasady możliwość zawierania umów o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska istniała również przed nowelizacjąustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe(t. jedn. Dz.U z 2021 r., poz.2439), która z dniem 26 sierpnia 2011 r. wprowadziła do obrotu prawnegoart. 69 ust.2 pkt 4 a, zgodnie z którym, „w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu”. Możliwość ta mieściła się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego, mając swoje źródło w zasadzie swobody umów (art.3531k.c., por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22). W tym kontekście sam mechanizm indeksacji nie musi stanowić instrumentu kształtującego obowiązki kredytobiorcy sprzecznie z dobrymi obyczajami ani też nie naruszającego w sposób rażący interesów kredytobiorców, przy założeniu jednak, że zasady tego mechanizmu są precyzyjnie i jasno określone w oparciu o jednoznacznie i obiektywne kryteria (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344).
Jakkolwiek zatem zgodzić należy się z Sądem pierwszej instancji, że przedmiotowe postanowienia wykraczają poza ogólne granice swobody umów określone wart. 353(
    1)k.c., to jednak nie przesądza to jeszcze zastosowaniaart. 58 § 1 k.c., gdyż pierwszeństwo ma ocena tych postanowień przez pryzmat ich abuzywności i sankcji wynikających z ewentualnego stwierdzenia niedozwolonego ich charakteru. Nie oznacza to, że umowa nie może być uznania za nieważną, ale z innych powodów, aniżeli jej sprzeczność zart. 69 prawa bankowegow związku zart. 58§ 1 k.c.iart.353(
    1)k.c.(zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2021 r.
    ,I CSKP 166/21, LEX nr 3316509, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22). Na marginesie należy podkreślić, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd pierwszej instancji dla uzasadnienia stanowiska o pierwotnej nieważności umowy częściowo posługiwał się argumentacją uzasadniającą stwierdzenie abuzywności postanowień umownych dotyczących przeliczenia kwot udzielonego kredytu i wysokości rat oraz ryzyka walutowego, którym obciążeni zostali powodowie.
Podstawowe znaczenie miała zatem w pierwszej kolejności ocena, czy przedmiotowy kredyt miał charakter kredytu walutowegosensu stricte(udzielonego i wypłaconego w walucie CHF), czy też denominowanego (udzielonego w CHF ale wypłaconego w PLN). W dalszej kolejności należało rozstrzygnąć, czy poszczególne postanowienia umowyin casukonstrukcyjnie odpowiadały mechanizmowi indeksacji polegającemu na przeliczeniu kwoty wypłaconego kredytu z waluty PLN na CHF oraz rat kredytu z CHF na PLN i czy postanowienia kreujące ten mechanizm indeksacji mają charakter abuzywny (niedozwolony) a jeżeli tak, jaki skutek wywiera uznanie tych postanowień za niedozwolone dla dalszego bytu prawnego umowy, to jest czy pozostałe postanowienia umowy (po stwierdzeniu bezskuteczności postanowień niedozwolonych) pozwalają na realizację celu umowy, czy też – w braku świadomej i następczej zgody konsumenta na zastosowanie niedozwolonych klauzul lub na ich zastąpienie normami wynikającymi z przepisów dyspozytywnych - występuje definitywna, trwała bezskuteczność (nieważność) całej umowy ze skutkiemex tunc(zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2022/9/56).
Przechodząc do oceny zarzutów z grupy drugiej, na wstępie podkreślenia wymaga, że w aktualnym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Sądu Najwyższego, który to pogląd Sąd Apelacyjny orzekający w niniejszej sprawie podziela można rozróżnić dwojakiego rodzaju klauzule związane z mechanizmem indeksacyjnym:
a) klauzulę ryzyka walutowego (walutowa, rozumiana jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do kursu waluty CHF w trakcie obowiązywania umowy)
b)klauzulę kursową (spreadowa, rozumiana jako wynikające z umowy uprawnienie do ustalania kursu przeliczeniowego waluty z odwołaniem się do tabel kursowych banku)
(zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r. II CSKP 464/22, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22).
W ocenie Sądu Apelacyjnego ze względu na ich ścisłe powiązanie nie jest dopuszczalne uznanie, że brak abuzywności jednej z tych klauzul skutkuje brakiem abuzywności całego mechanizmu indeksacyjnego; innymi słowy, wystarczy, że jedna tych klauzul jest uznana za abuzywną, aby cały mechanizm indeksacji został uznany za niedozwolony.
Potrzeba kompleksowej oceny mechanizmu indeksacji wyrażona została w judykaturze (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344), w której odrzucono odróżnienie części kursowej i części przeliczeniowej klauzuli indeksacyjnej i podkreślono, że bez unormowania kursu miarodajnego dla poszczególnych przeliczeń, przeliczenia te nie mogą być dokonane, a postanowienia przeliczeniowe nie mogą wywrzeć skutku. Podobnie w wyroku Sądu Najwyższego z 4 kwietnia 2019 r. (III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115) wyjaśniono, że eliminacja klauzuli waloryzacyjnej obejmuje wszystkie postanowienia umowy, które się na nią składają, albowiem mogą one funkcjonować tylko łącznie (zob. także Łukasz Węgrzynowski
    Niektóre

     aspekty wadliwości umowy kredytu frankowego w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE. Glosa do wyroku TS z dnia 29 kwietnia 2021 r.,(...), LEX 2021, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r. II CSKP 464/22).
Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności należało rozstrzygnąć zagadnienie waluty, w jakiej udzielony został kredyt, gdyż pozwany zarzucał, że przedmiotowy kredyt miał charakter kredytu walutowego.
W doktrynie i orzecznictwie posługuje się pojęciem kredytu: indeksowanego, denominowanego i walutowego. W kredycie walutowymsensu strictewysokość kredytu w umowie jest wyrażona w walucie obcej i wypłacona zostaje także w walucie obcej. Kredyt „denominowany” oznacza kredyt wyrażony w walucie obcej (np. CHF) ale wypłacony (uruchomiony) w PLN. W tym drugim przypadku kredytobiorca dokonuje spłaty rat kapitałowo-odsetkowych również w walucie polskiej, po przeliczeniu według kursu wymiany walut na dany dzień (najczęściej na dzień spłaty). Kredytobiorca zwraca bankowi sumę nominalną udzielonego kredytu (kapitał) stanowiącą określoną równowartość waluty obcej, w zależności od bieżącego kursu wymiany walut, wraz z odsetkami oraz ewentualnie innymi opłatami.
Z kolei kredyt indeksowany kursem waluty obcej to kredyt wyrażony w walucie polskiej (PLN), przy czym na dzień uruchomienia kredytu kwota kapitału kredytu (lub jej część – transza) przeliczana jest na walutę obcą (według bieżącego kursu wymiany waluty), która to kwota stanowi następnie podstawę ustalania wysokości rat kapitałowo-odsetkowych. Wysokość kolejnych rat kapitałowo – odsetkowych określana jest zatem w walucie obcej, ale ich spłata dokonywana jest w walucie polskiej, po przeliczeniu według kursu wymiany walut na dany dzień (najczęściej na dzień spłaty). Kredyt „denominowany” wyrażony w walucie obcej (np. CHF) ale wypłacony (uruchomiony) w PLN jest funkcjonalnie tożsamy z kredytem indeksowanym w wyżej wskazanym rozumieniu (zob. więcej, A. Grebieniow, K. Osajda,Kredyty walutowe. Węzłowe zagadnienia. Studia i Analizy Sądu Najwyższego. Materiały Naukowe, Tom VII, Warszawa 2019, s.14-16 i tam powołane orzecznictwo, zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2019 r. IV CSK 13/19, LEX nr 2741776 oraz wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114).
Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne stanowisko Sądu pierwszej instancji, że przedmiotowy kredyt udzielony został w PLN (złotych polskich). Z § 1 ust. 1 zd.1 umowy (k.29) wynika bowiem, że „Bank udziela kredytobiorcy kredytu w kwocie 475.640,00 złotych polskich, indeksowanego kursem CHF. W dniu wypłaty saldo jest wyrażone w walucie, do której indeksowany jest Kredyt według kursu kupna waluty, do której indeksowany jest kredyt podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...)Bank, opisanej szczegółowo w § 17, następnie saldo walutowe przeliczane jest dziennie na złote polskie według kursu sprzedaży waluty, do której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów/ sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...)Bank, opisanej szczegółowo w § 17 (§ 1 ust.1 zd. 3 umowy).
Każdorazowo wypłacona kwota w złotych polskich miała zostać przeliczona na walutę, do której indeksowany jest kredyt, według kursu kupna waluty kredytu podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...) Bank S.A., obowiązującego w dniu dokonania wypłaty przez bank (§ 7 ust. 2 umowy, k.30).
Spłata kredytu wraz z odsetkami miała nastąpić w 360 równych miesięcznych ratach kapitałowo-odsetkowych i miała być dokonywana nie później niż w tym samym dniu kalendarzowym każdego miesiąca, w którym nastąpiła wypłata I transzy kredytu. (§ 1 ust. 5 umowy k.29, § 10 ust. 1 umowy k.30v). Rozliczenie każdej wpłaty miało następować z datą wpływu środków do Banku, według kursu sprzedaży waluty do której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...) Bank S.A., obowiązującego w dniu wpływu środków do Banku (§ 10 ust. 6 umowy, k. 31).
Do rozliczania transakcji wypłat i spłat kredytu stosowane były odpowiednio kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez Bank walut zawartych w jego ofercie w dniu dokonania transakcji (§ 17 ust.1 umowy, k.32v). Kursy kupna określone były jako średnie kursy złotego dla danych walut ogłoszonych w tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna (§ 17 ust.2 umowy, k.32v). Kursy sprzedaży określone były jako średnie kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP plus marża sprzedaży (§ 17 ust. 3 umowy, k.32v). Do wyliczenia w/w kursów dla kredytów hipotecznych udzielanych przez Bank stosowano kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP w danym dniu roboczym skorygowane o marże kupna sprzedaży Banku (§ 17 ust. 4 umowy, k.32v). Marże kupna i sprzedaży opisane w ust.2 i 3 ustalane były raz na miesiąc decyzją Banku. Wyliczenie ww. marż polegało na obliczeniu różnicy pomiędzy średnimi kursami złotego do danych walut ogłoszonymi w tabeli kursów średnich NBP w przedostatnim dniu roboczym miesiąca poprzedzającego okres obowiązywania wyliczonych marż, a średnią arytmetyczną z kursów kupna kupna/ sprzedaży stosowanych do transakcji detalicznych z pięciu banków na ostatni dzień roboczy miesiąca poprzedzającego okres obowiązywania wyliczonych marż. W.w banki to(...) S.A.,(...) S.A.,Bank (...) S.A.,(...) Bank S.A.i(...)S.A. (§ 17 ust.5 umowy). W przypadku, gdyby którykolwiek z ww. banków zaprzestał ogłaszania kursów kupna/sprzedaży walut, Zarząd(...)Banku S.A. miał podejmować decyzję o dołączeniu do listy banków referencyjnych innego banku. Zmiana w tym zakresie nie wymagała pisemnego aneksu do umowy. (§ 17 ust. 6 umowy). Marże kupna i sprzedaży(...)Banku ustalane są z dokładnością do czwartego miejsca po przecinku (§17 ust. 7 umowy). Obowiązujące w danym dniu roboczym kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielonych przez Bank walut zawartych w jego ofercie określał Bank po godzinie 15:00 poprzedniego dnia roboczego i wywieszał w swojej siedzibie oraz publikował na stronie internetowej(...)(§ 17 ust.8 umowy, k.32v).
Przechodząc do oceny wyżej wskazanych klauzul określających mechanizm indeksacji (§ 1 ust.1, § 7 ust.2, § 10 ust. 6, § 17 umowy), w pierwszej kolejności należało odwołać się do treściart. 3851§ 1 k.c.stanowiącego implementację dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5.04.1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz. UE 1993 L 95, s. 29, ze zm., zwanej dalej w skrócie „dyrektywą Rady 93/13”).
Wykładnia językowa i funkcjonalna tego przepisu prowadzi do wniosku, iż przesłankami uznania postanowień umownych za niedozwolone (abuzywne) są:
a) umowa została zawarta z konsumentem,
b) kwestionowane postanowienia umowne nie zostały z nim uzgodnione indywidulanie,
c) nie dotyczą one postanowień określających główne świadczenia stron, pod warunkiem jednak, że zostały sformułowane w sposób jednoznaczny,
d) kwestionowane postanowienia umowy kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy.
Co do pierwszej przesłanki Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu pierwszej instancji dotyczące zakwalifikowania kredytobiorców jako konsumenta w rozumieniuart. 221k.c.Zarzuty skarżącego w tym zakresie nie były trafne.
Zgodnie zart.221k.c.„za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową“. W wyroku TSUE z dnia 21 marca 2019 r. w sprawie C – 590/17 wyjaśniono, z odwołaniem się doart.2 lit.b)dyrektywy 93/13, że „konsumentem” jest każdą osoba fizyczną, która w umowach objętych zakresem omawianej dyrektywy działa w celach niezwiązanych ze swoją działalnością handlową lub zawodową (punkt 22 wyroku). Dyrektywa 93/13 określa umowy, do których ma zastosowanie, poprzez odniesienie do statusu kontrahentów, w zależności od tego, czy działają oni w ramach swojej działalności zawodowej (zob. pkt 52,53 wyroku TSUE z 17 maja 2018 r., C – 147/16). Dla kwalifikacji osoby fizycznej jako konsumenta w rozumieniu dyrektywy 93/13 nie jest konieczne, aby w ogóle nie prowadziła ona działalności gospodarczej; istotne jest, aby dokonywana przez nią konkretna czynność prawna nie dotyczyła bezpośrednio jej działalności gospodarczej, za czym przemawia także wykładnia językowa i funkcjonalnaart.221k.c.Cel, jakim zasadniczo powinien się kierować konsument to zaspokajanie potrzeb własnych, osobistych, prywatnych, także jego rodziny, domowników, zapewnienie funkcjonowania gospodarstwa domowego.
Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy podzielić należało stanowisko Sądu pierwszej instancji, że zawarcie przedmiotowej umowy przez powodów nie nastąpiło w celu związanym działalnością gospodarczą prowadzoną przez powodów, w szczególności powodaM. S.. Z jego logicznych i spójnych zeznań wynika, że w momencie zawarcia umowy powodowie nie prowadzili działalności gospodarczej, natomiast „po ośmiu, dziesięciu latach od wzięcia tego kredytu założyłem jednoosobową działalność gospodarczą”. Pozwany nie przedstawił przekonywujących dowodów, że w momencie zawierania umowy powodowie nie mieli statusu konsumentów. Z treści samej umowy wynika zresztą, że kredyt był przeznaczony na „budowę domu jednorodzinnego bliźniaczego” (§ 1 ust.2 umowy), a zatem na cele mieszkaniowe, co potwierdzili w swoich zeznaniach powodowie (vide: transkrypcja zeznań powodaM. S.k.696).
Nie sposób także uznać, aby przedmiotowa umowa była negocjowana indywidualnie z kredytobiorcami. Po pierwsze nie powinno budzić wątpliwości, że umowy kredytu - takie, jak w niniejszej sprawie - były zawierane na podstawie wzorca umownego przygotowywanego przez profesjonalistę – poprzednika prawnego pozwanego Banku.
Z zeznań powodaM. S.(k. k.697) wynika, że „próbował negocjować marżę, ale powiedziano mi, że ten bank stosuje w porównaniu do innych banków całkiem przyzwoite marże, nie są jakieś zawyżone, więc nie było możliwości negocjacji”. Powód potwierdził, że nie było możliwości negocjacji żadnego elementu umowy (transkrypcja, k.697v).
Z zeznań tych nie wynika zatem, aby sam mechanizm indeksacji zawarty w wyżej wskazanych § 1 ust.1, § 7 ust.2, § 10 ust. 6 oraz § 17 umowy był przedmiotem negocjacji.
Podkreślenia przy tym wymaga, że o indywidulanym uzgodnieniu treści umowy można mówić wówczas, gdy strony wprowadzają do umowy nowe, nieprzewidziane wcześniej przez przedsiębiorcę rozwiązania a nie stan „braku negocjacji” co do treści umowy opracowanej przez przedsiębiorcę. Sąd Apelacyjny podziela zapatrywanie wyrażone w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2019 r., I CSK 462/18 (LEX nr 2629877), zgodnie z którym „w celu ustalenia czy konkretne postanowienie umowne należy kwalifikować jako „nieuzgodnione (uzgodnione) indywidualnie” należy zbadać, czy konsument miał na treść danego postanowienia „rzeczywisty wpływ” (art. 385(
    1)§ 3 k.c.), co zwykle nie będzie miało miejsca w przypadku postanowień umowy przyjętych z wzorca zaproponowanemu konsumentowi przez przedsiębiorcę. Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych nie wystarczy wykazanie, że konsument dowiedział się o treści klauzuli w odpowiednim czasie, a strony prowadziły w tym przedmiocie negocjacje. Konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie” (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSKP 1669/22).
Przenosząc to na grunt niniejszej należało uznać, że skarżący nie udowodnił (art.385(
    1)§ 4 k.c.), aby przedmiotowe klauzule tworzące mechanizm indeksacyjny były wspólnie ustalane przez strony umowy i aby kredytobiorcy mieli „rzeczywisty wpływ” na ustalenie ich treści. W ocenie Sądu Apelacyjnego to, że powodowie wybrali kredyt indeksowany do CHF nie oznacza, że mieli wpływ na treść klauzul indeksacyjnych. Nie sposób przy tym uznać, aby złożenie wniosku o zawarcie umowy kredytu indeksowanego do CHF (k. k.177-185) automatycznie skutkowało uznaniem, że każde postanowienie umowy dotyczące mechanizmu indeksacji jest uzgodnione indywidualnie. Okoliczność, że wskazali we wniosku kredytowym, że wnoszą o udzielenie kredytu w wysokości 470.000 PLN, „indeksowanego kursem CHF” wręcz potwierdza, że czynność podpisania umowy miała charakter adhezyjny i polegała na podpisaniu przygotowanego przez przedstawicieli poprzednika prawnego pozwanego Banku stałego formularza wniosku kredytowego oraz formularza umowy. Fakt, że kredytobiorca mógł ewentualnie zdecydować, czy zaciągnąć kredyt w walucie polskiej, czy też kredyt indeksowany do waluty obcej, przeliczany z waluty polskiej na walutę obcą, nie oznacza, iż umowa, którą zawarły strony była indywidualnie negocjowana, skoro treść samej umowy a w szczególności klauzule tworzące mechanizm indeksacji były przygotowane przez poprzednika prawnego pozwanego. Nawet jeżeli kredytobiorca mógł wybrać wariant umowy bez postanowień niedozwolonych, ale wybrał taki, w którym te postanowienia niedozwolone się znajdują, to w żaden sposób nie zwalnia to od odpowiedzialności banku w tym zakresie. Nie zmienia tego treść § 11 ust. 3 umowy kredytu, zgodnie z którym „kredytobiorca oświadcza, że postanowienia niniejszej umowy zostały z nim indywidualnie uzgodnione” (k.31). Sam fakt, iż takie postanowienie zawarte zostało we wzorcu umownym świadczy wyłącznie o tym, iż kredytujący bank chciał w ten sposób zabezpieczyć się przed możliwością podnoszenia zarzutów dotyczących abuzywności klauzul umownych, jednak nie przesądza, iż rzeczywiście postanowienia określające mechanizm indeksacyjny były indywidualnie uzgodnione; przeczą temu wyżej wskazane zeznania powodów.
W konsekwencji nie zachodziła w niniejszej sprawie przesłanka negatywna wyłączająca badanie abuzywności klauzul umownych w sytuacji, gdy były one indywidualnie negocjowane z konsumentem.
Wbrew przy tym zarzutom apelacji kwestionowane jako abuzywne postanowienia umowne regulujące przeliczanie kwoty kredytu udzielonego w walucie polskiej na walutę CHF oraz wskazujące, że spłata kredytu następuje w PLN, w oparciu o kurs waluty stosowany do przeliczenia raty określonej w CHF  nie są postanowieniami dodatkowymi, lecz mają wpływ na określenie głównego świadczenia kredytobiorcy.
Należy podkreślić, że z utrwalonego już orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Sądu Najwyższego wynika, iż za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (zob. np. pkt.43 – 45 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K.D. i J.D. przeciwko Raiffeisen Bank International AG, prowadzącemu działalność w Polsce w formie oddziału pod nazwą Raiffeisen Bank International AG Oddział w Polsce, LEX nr 2723333, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, w szczególności wyroki Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299; także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSKP 1669/22).
Za takie uznawane są m.in. postanowienia, które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy-konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, i tam powołane orzecznictwo, w szczególności wyroki Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299 oraz wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, pkt 44). Klauzula indeksacyjna odnosi się do zwrotu sumy zaciągniętego zobowiązania i określając wysokość poszczególnych rat, wpływa na wysokość świadczenia kredytobiorców.
W rezultacie klauzuli indeksacyjnej nie można uznać li tylko za postanowienie uboczne, skoro wpływa na ustalenie wysokości świadczenia kredytobiorcy do spłaty. Przedmiotowe postanowienia umowy kredytu spełniały powyższe kryteria, skoro miały wpływ na ustalenie wysokości zadłużenia w momencie wypłaty kredytu (poprzez przeliczenie z PLN na walutę CHF), z drugiej zaś – miały wpływ na wysokość poszczególnych rat, do spłaty których był zobowiązany kredytobiorca (poprzez przeliczenie wpłacanych rat kredytu w PLN na walutę CHF).
Uznanie, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm indeksacji określają główne świadczenie kredytobiorcy nie oznaczało jednak, że zapisy umowne dotyczące przeliczania kwoty udostępnionego kredytu na CHF oraz ustalające wysokość raty w PLN w oparciu kurs waluty stosowany do przeliczenia raty określonej w CHF wyłączone zostały z zakresu badania z punktu widzenia abuzywności, zgodnie zart. 3851§ 1 k.c.
Zgodnie z art. 4 ust.2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG „ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług”, o ile jednak „warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem“ (także art.5 Dyrektywy Rady 93/13/EWG).Podobnie wykładnia językowa i funkcjonalnaart.3851§ 1 k.c.zd.2nie budzi wątpliwości, że wprawdzie postanowienia określające główne świadczenia stron wyłączone są co do zasady spod kontroli abuzywności, o ile jednak zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny.
W ocenie Sądu Apelacyjnego nie powinno budzić wątpliwości, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. W przypadku umów kredytowych wymóg określenia głównego przedmiotu umowy językiem prostym i zrozumiałym odnosi się przede wszystkim zarówno do wysokości zaciąganego zobowiązania, jak i wysokości spłacanego zobowiązania; w szczególności kredytobiorca w momencie zaciągania zobowiązania winien znać wysokość zaciąganego kredytu a nadto z treści umowy powinny wynikać wyrażone w prostym i zrozumiałym języku kryteria pozwalające na określenie przez konsumenta wysokości poszczególnych rat przewidzianych do spłaty w określonych terminach. W orzecznictwie TSUE zwrócono uwagę (zob. wyrok z dnia 20 września 2017 r., C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc i in. v. Banca Românească, ZOTSiS 2017, nr 9, poz. I-703), iż „art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach, konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji”, przy czym „ochrona przewidziana w dyrektywie 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich przysługuje każdemu konsumentowi, a nie tylko temu, którego można uznać za „właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta” (zob. postanowienie TSUE z 10 czerwca 2021 r. , C-198/20, LEX nr 3185889, sentencja i pkt.33).
Innymi słowy, wymóg przejrzystości warunków umowy przewidujących, że waluta obca jest walutą rozliczeniową i walutą spłaty, oraz powodujących skutek w postaci ponoszenia ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, jest spełniony tylko o tyle, o ile przedsiębiorca dostarczył konsumentowi wystarczających i dokładnych informacji pozwalających na to, aby konsument był w stanie zrozumieć konkretne działanie przedmiotowego mechanizmu finansowego i oszacować w ten sposób, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, konsekwencje ekonomiczne - potencjalnie istotne - takich warunków dla swoich zobowiązań finansowych w całym okresie obowiązywania tej umowy. Warunki umowy kredytu, przewidujące, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową i powodujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikających z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidualnych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków (zob. wyrok TSUE z dnia 20 września 2017 r., C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc i in. v. Banca Românească, ZOTSiS 2017, nr 9, poz. I-703 pkt 50 – 51, pkt 2 sentencji , wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C - 776/19, VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, pkt 3 sentencji, pkt 78 LEX nr 3183143).
W orzecznictwie TSUE wyjaśniono również, iż „w przypadku kredytów denominowanych w walucie obcej istotne są wszelkie informacje dostarczone przez przedsiębiorcę, które mają na celu udzielenie wyjaśnień konsumentowi co do funkcjonowania mechanizmu wymiany i związanego z nim ryzyka. Szczególne znaczenie przedstawiają wyjaśnienia dotyczące ryzyka dla kredytobiorcy związanego z silną deprecjacją środka płatniczego państwa członkowskiego, w którym kredytobiorca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę, oraz wzrost zagranicznej stopy procentowej. Kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, iż podpisując umowę kredytu denominowaną w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w wypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Ponadto przedsiębiorca musi przedstawić możliwe zmiany kursów wymiany walut i ryzyko związane z zawarciem takiej umowy. Wynika stąd, że dla spełnienia wymogu przejrzystości informacje przekazane przez przedsiębiorcę powinny umożliwić przeciętnemu konsumentowi, właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i racjonalnemu nie tylko zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, lecz również zrozumieć, w ramach zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej, rzeczywiste ryzyko, na które narażony jest on w trakcie całego okresu obowiązywania umowy w razie znacznej deprecjacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie, względem waluty rozliczeniowej. Symulacje liczbowe mogą stanowić użyteczną informację, jeżeli są oparte na wystarczających i prawidłowych danych oraz jeśli zawierają obiektywne oceny, które są przekazywane konsumentowi w sposób jasny i zrozumiały. Tylko w tych okolicznościach takie symulacje mogą pozwolić przedsiębiorcy zwrócić uwagę tego konsumenta na ryzyko potencjalnie istotnych negatywnych konsekwencji ekonomicznych rozpatrywanych warunków umownych. Symulacje liczbowe powinny przyczyniać się do zrozumienia przez konsumenta rzeczywistego znaczenia długoterminowego ryzyka związanego z możliwymi wahaniami kursów wymiany walut, a tym samym ryzyka związanego z zawarciem umowy kredytu denominowanego w walucie obcej” (zob. wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C - 776/19 do C-782/19 VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, punkty 68 – 73, LEX nr 3183143). Podkreśla się także, że „w ramach umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, narażającej konsumenta na ryzyko kursowe, nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie temu konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej” (zob. wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C - 776/19 do C-782/19 VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, punkt 74, LEX nr 3183143).
Ta linia orzecznicza TSUE znajduje również potwierdzenie we wcześniej powołanym wyroku z 18 listopada 2021 r., C – 212/20 (LEX nr 3256973), w którym wyjaśniono, że „art. 5dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę” (pkt 1 sentencji oraz pkt 55). W wyroku tym wskazano również, w kontekście zasad wykładni zart.65 k.c., żeart. 5 i 6dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem w rozumieniuart. 3 ust. 1tej dyrektywy, dokonał wykładni tego warunku w celu złagodzenia jego nieuczciwego charakteru, nawet jeśli taka wykładnia odpowiadałaby wspólnej woli stron (pkt 79 oraz pkt 2 sentencji).
W ocenie Sądu Apelacyjnego powyższe oznacza, że nie sposób uznać, aby informacje przekazane przez bank o ryzyku walutowym (w rozumieniu ryzyka deprecjacji waluty PLN względem kursu waluty CHF na przestrzeni okresu obowiązywania umowy) spełniały wymóg przejrzystości, jeżeli opierały się na założeniu, że kursy walut pozostaną stabilne, czy też względnie stabilne, a tak było w niniejszej sprawie.
Z zeznań powoda – na co już wcześniej zwracano uwagę w kontekście oceny zarzutów naruszenia prawa procesowego - (transkrypcja zeznań k.696-700) wynika że „dostaliśmy informację od doradcy, że frank szwajcarski jest najbardziej stabilną walutą na świecie iw związku z tym, że zbliżaliśmy się do wejścia do Unii Europejskiej, czy też do strefy euro powiedziano mi, że najprawdopodobniej to złoty będzie się lekko umacniał, raczej frank szwajcarski będzie się lekko deprecjonował niż wzrastał” (k.696v). Potwierdziła to swoich zeznaniach powódka (transkrypcja zeznań k.700-702) zeznając „pamiętam tylko, że dostałam zapewnienie, że frank szwajcarski jest super stabilną walutą i że nic nam nie grozi” (k.700v).
Z drugiej strony pozwany – poza ogólnikowymi zeznaniami świadkaJ. D.– nie przedstawił żadnych dowodów, nawet ewentualnych oświadczeń złożonych na piśmie przez pozwanego, z których wynikałoby, że powodowie zostali w sposób należyty pouczeniu o ryzyku walutowym na nich spoczywającym.
Nie sposób zatem uznać, aby poprzednik prawny pozwanego w ten sposób zadośćuczynił obowiązkowi informacyjnemu wynikającemu z art.4 ust.2 i art. 5 Dyrektywy 93/13. Wypełnienie obowiązku informacyjnego wymagało zdaniem Sądu przekazania pełnej informacji o nieograniczonym charakterze ryzyka walutowego, zarówno w odniesieniu do salda zadłużenia i wysokości rat. W ocenie Sądu Apelacyjnego, gdyby poprzednik prawny pozwanego przedstawił kredytobiorcy symulację wysokości rat i salda kredytu przy założeniu wzrostu kursu CHF o przynajmniej kilkadziesiąt procent (50% i więcej), przy jednoczesnej wyraźnej informacji, że taka możliwość również istnieje, trudno uznać, aby rozsądnie oceniający sytuację konsument wyraził zgodę na zaciągnięcie takiego zobowiązania. Sąd Apelacyjny podziela wyrażony w orzecznictwie pogląd, że gdyby rzeczywiście zostało należycie wyjaśnione znaczenie zmiany kursu waluty i ponoszonego ryzyka, to racjonalny kredytobiorca nie decydowałby się na kredyt powiązany z kursem waluty obcej w sposób wadliwy w perspektywie jego spłacania przez kilkadziesiąt lat, chyba żeby z okoliczności sprawy wyraźnie wynikało co innego – a takich okoliczności w niniejszej sprawie nie wykazano. Innymi słowy, gdyby kredytujący bank zamierzał wystarczająco poinformować kredytobiorcę, będącego osobą fizyczną, konsumentem, o niebezpieczeństwach wynikających z kredytu powiązanego z kursem waluty obcej, to nie proponowałby w ogóle zawierania takich umów kredytowych, zdając sobie sprawę - jako profesjonalista - że umowa taka może zostać łatwo oceniona jako nieuczciwa (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159 oraz uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 975/22, LEX nr 3303543 i II CSKP 415/22, LEX nr 3303545 i tam powołane orzecznictwo).
Niezależnie od tego w ocenie Sądu Apelacyjnego – w kontekście oceny jednoznaczności i transparentności zapisów umowy - analizowane postanowienia nie określały precyzyjnie rzeczywistej wysokości udzielonego kredytu po przeliczeniu z waluty obcej a także świadczeń kredytobiorcy, w sposób możliwy do ustalenia w oparciu o czynniki obiektywne, niezależne od kredytodawcy.
Po pierwsze, z § 1 ust. 1 umowy wynika, że kwota kredytu wynosząca 475.640,00 złotych polskich miała być indeksowana kursem CHF, na warunkach określonych w umowie. W dniu wypłaty saldo miało być wyrażone w walucie, do której indeksowany jest Kredyt według kursu kupna waluty, do której indeksowany jest kredyt podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...)Bank, opisanej szczegółowo w § 17, następnie saldo walutowe przeliczane miało być dziennie na złote polskie według kursu sprzedaży waluty, do której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów/ sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...)Bank, opisanej szczegółowo w § 17 (§ 1 ust.1 zd. 3 umowy). W § 7 ust.2 dodatkowo ustalono, że każdorazowo wypłacona kwota złotych polskich zostanie przeliczona na walutę, do której indeksowany jest kredyt według kursu kupna waluty kredytu podanego w Tabeli kursów kupna/ sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...) Bank S.A., obowiązującego w dniu dokonania wypłaty przez Bank.
W ocenie Sądu Apelacyjnego na podstawie powyższych zapisów umowy, w momencie jej podpisania przeciętny, rozsądny konsument nie był w stanie stwierdzić, jak zostanie wyznaczony kurs CHF będący podstawą przeliczenia wypłaconej kwoty.
To samo zdaniem Sądu Apelacyjnego dotyczy wyznaczenia kursu CHF w dacie spłaty kredytu. W § 10 ust.6 umowy wskazano bowiem że „rozliczenie każdej wpłaty dokonanej przez kredytobiorcę będzie następować według kursu sprzedaży waluty, do której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielonych przez(...) Bank S.A., obowiązującego w dniu wpływu środków do Banku”.
W wyroku TSUE z 18 listopada 2021 r. w sprawie C – 212/20 (LEX nr 3256973) wyjaśniono przy tym, że „art. 5 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę” (por. pkt 55 oraz pkt 1 sentencji).
Zdaniem Sądu Apelacyjnego nie zmieniała tego treść powołanego wcześniej § 17 umowy, zgodnie z którym „do rozliczania transakcji wypłat i spłat kredytu stosowane były odpowiednio kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez Bank walut zawartych w jego ofercie w dniu dokonania transakcji” (17 ust.1, 32v). Kursy kupna określone były jako średnie kursy złotego dla danych walut ogłoszonych w tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna (§ 17 ust.2, k.32v), natomiast kursy sprzedaży określone były jako średnie kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP plus marża sprzedaży (§17 ust. 3, k.32 v).
Wprawdzie w § 17 ust. 4 wyjaśniono, że „do wyliczenia w/w kursów dla kredytów hipotecznych udzielanych przez Bank stosuje się kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli średnich kursów na stronie internetowej NBP w poprzednim dniu roboczym skorygowane o marże kupna sprzedaży Banku, ustalane w sposób określony w ust.5” (§17 ust. 4, k.32v), jednak nadal nie wyjaśniono w sposób przejrzysty sposobu obliczania marży kupna i sprzedaży (spreadu walutowego).
W ocenie Sądu Apelacyjnego nie spełniało wymogu przejrzystości i transparentności treść ust. 5 § 17 umowy (k.42). Wynika, z niego, że marże kupna i sprzedaży opisane w ust.2 i 3 ustalane były raz na miesiąc. Wyliczenie ww. marż „polegało na obliczeniu różnicy pomiędzy średnimi kursami złotego do danych walut ogłoszonymi w tabeli kursów średnich NBP w przedostatnim dniu roboczym miesiąca poprzedzającego okres obowiązywania wyliczonych marż, a średnią arytmetyczną z kursów kupna kupna/ sprzedaży stosowanych do transakcji detalicznych z pięciu banków na ostatni dzień roboczy miesiąca poprzedzającego okres obowiązywania wyliczonych marż. Ww banki to(...) S.A.,(...) S.A.,Bank (...) S.A.,(...) Bank S.A.i(...)S.A.” Niezależnie od tego, że sposób obliczania marży banku odsyłał do nieznanych konsumentowi danych z innych pięciu banków i „średniej arytmetycznej” z kursów kupna kupna/ sprzedaży stosowanych do transakcji detalicznych tych banków, to dalej zastrzeżono, że „w przypadku, gdyby którykolwiek z banków zaprzestał ogłaszania kursów kupna/ sprzedaży walut,Zarząd (...)Bank podejmie decyzję o dołączeniu do listy banków referencyjnych innego banku. Zmiany w tym zakresie nie wymagała przy tym zmiany postanowień umowy (§ 17 ust.6 zdanie ostatnie,k.32 v). Tym samym znowu pozostawiono poprzednikowi prawnemu pozwanego dowolność w kształtowaniu marży banku.
Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego, z powołanych wyżej: § 1 ust.1, § 7 ust. 2, § 10 ust. 6 oraz § 17 w momencie podpisania umowy przeciętny, rozsądny konsument nie był w stanie stwierdzić ani tego, jak zostanie wyznaczony kurs CHF będący podstawą przeliczenia wypłaconej kwoty kredytu ani tego, jak zostanie wyznaczony kurs CHF będący podstawą przeliczenia wpłat dokonanych na poczet spłaty poszczególnych rat. Odwołano się bowiem do Tabel kursowych banku, określających sposób wyznaczenia kursu waluty przy zastosowaniu bliżej niesprecyzowanej co do wysokości marży banku (spread walutowy) Nie wskazano zatem precyzyjnie, na podstawie jakich kryteriów bank ustala kurs wymiany waluty obcej zarówno w momencie uruchomienia kredytu, jak i spłaty poszczególnych rat.
W konsekwencji należało uznać, że przedmiotowa umowa w tym zakresie nie była jednoznacznie określona w rozumieniuart. 385(

    1)§ 1 k.c., pozostając w sprzeczności z wymogiem prostoty i jasności zapisów umownych, które winny spełniać kryteria umożliwiające kredytobiorcy zrozumienie w pełni zapisów umowy i oszacować konsekwencje finansowe zawartej umowy (zob. wyrok TSUE z 30 kwietnia 2014, C-26/13, Árpád Kásler, ZOTSiS 2014, nr 4, poz. I-282, wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C - 776/19, VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, LEX nr 3183143).
Aby uznać dane postanowienie umowne za niedozwolone (abuzywne) niezbędne jest także, aby kształtowały one prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy.
W judykaturze ukształtowało się jednolite stanowisko, że postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami (art.3851§ 1 k.c.), jeżeli kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy, słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby takie postanowienie w drodze negocjacji indywidualnych. Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza natomiast nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz prawnej i jego nierzetelnym traktowaniem. (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64, także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 31 maja 2022 r., I CSK 2314/22 i tam powołane orzecznictwo oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r. II CSKP 464/22 i tam powołane orzecznictwo, również uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSKP 1669/22).
W istocie, w ocenie Sądu Apelacyjnego kwestia tego, czy postanowienia umowne naruszają dobre obyczaje oraz w sposób rażący naruszają interesy konsumenta wiąże się ściśle z oceną przejrzystości i transparentności klauzul indeksacyjnych zawartych w umowie. Brak transparentności, w szczególności w zakresie klauzuli ryzyka walutowego należy bowiem oceniać także przez pryzmat tego, czy na skutek braku wypełnienia obowiązku informacyjnego odnośnie do ryzyka walutowego nie zostały w sposób rażący naruszone interesy konsumenta oraz dobre obyczaje. W orzecznictwie TSUE i Sądu Najwyższego zwrócono bowiem uwagę, że „wykładni art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, iż warunki umowy kredytu przewidujące, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową a euro (co należy także odnieść do waluty CHF) jest walutą spłaty, i powodujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikających z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidulanych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków (wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C – 776/19 – C – 782/10 BNP Paribas Personal Finance, pkt 103, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r. II CSKP 464/22 i tam powołane orzecznictwo).
Jak już to wcześniej wyjaśniono, sam mechanizm indeksacji nie musi stanowić instrumentu kształtującego obowiązki kredytobiorcy sprzecznie z dobrymi obyczajami ani też nie naruszałby w sposób rażący interesów pozwanej, przy założeniu jednak, że zasady tego mechanizmu są precyzyjnie i jasno określone w oparciu o jednoznacznie i obiektywne kryteria. Tak jednak w niniejszej sprawie nie było, na co już w istocie zwrócono uwagę przy ocenie spełnienia kryterium jednoznaczności kwestionowanych postanowień umownych określających główne świadczenie stron. Zapisy przedmiotowej umowy odnosiły się w tym zakresie do Tabeli kursów walut obcych stosowanej u poprzednika prawnego pozwanego (§ 1 ust. 1, § 7 ust.2, § 10 ust.6, § 17 umowy). Z uwagi na powiazanie z marżą Banku nie sposób uznać, aby z umowy wynikało, w jaki sposób Bank ustalać będzie kursy waluty CHF. Sytuacja, w której bank w sposób jednostronny i nieograniczony określa wysokość kursów kupna i sprzedaży walut, na podstawie których jest następnie ustalana wysokość wypłaconego kredytu i świadczenia konsumenta (raty), godzi w równowagę kontraktową stron wprowadzając daleko idącą dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta.
W konsekwencji kwestionowane przez powodów postanowienia umowy są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Pozwany bank nie mógłby bowiem racjonalnie spodziewać się, iż kredytobiorca zgodziłby się na powyższe postanowienia w drodze negocjacji indywidualnych, gdyby w sposób zrozumiały, prostym językiem przedstawiono mu wyżej wymienione konsekwencji i ryzyka dotyczące w istocie braku przewidywalności poziomu waluty indeksowanej w dłuższej perspektywie czasowej, a przypomnieć należy, że umowa została zawarta na okres 360 miesięcy (30 lat). Nie można bowiem – co wykazała rzeczywistość – założyć względnej stabilności waluty z jedynie niewielkimi odchyleniami kursu, z uwagi na zbyt duża ilość zmiennych mogących wpłynąć w przyszłości na kurs waluty (np. stan gospodarki światowej polityka rządu kraju, do której waluty kredyty indeksowano, epidemie lub inne zagrożenia), w której przecież kredytobiorca nie uzyskiwał dochodu.
Postanowienia odwołujące się do kursów walut zawartych w „Tabeli kursów” również w sposób rażący naruszają interes konsumenta, w tym przede wszystkim jego interes ekonomiczny związany z wysokością poszczególnych rat kredytu. Za utrwalone w judykaturze należy uznać stanowisko, zgodnie z którym „odwołanie do kursów walut zawartych w Tabeli kursów obowiązującej w Banku oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Swoista nierówność informacyjna stron, a w szczególności sytuacja, w której konsument dowiaduje się o poziomie zadłużenia ratalnego, już spłaconego w związku z podjęciem odpowiedniej sumy z jego rachunku jest nie do zaakceptowania w świetleart. 3851k.c.” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 975/22, LEX nr 3303543 oraz II CSKP 415/22, LEX nr 3303545 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie postanowień Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., I CSK 2722/22, z dnia 6 lipca 2022 r., I CSK 3445/22).
Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego należało uznać, że przyznanie sobie przez bank prawa do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu indeksowanego kursem CHF jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interes konsumenta (art.385(
    1)§ 1 k.c.) (zob. także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 31 maja 2022 r., I CSK 2314/22 i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., I CSK 2722/22 i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSKP 1669/22).
Podnoszone przez skarżącego argumenty, że przez cały okres obowiązywania umowy stosował kursy nieodbiegające od kursów rynkowych – nie mogły skutecznie zmienić powyższego wniosku, gdyż - jak to już wcześniej wskazano - prawnie obojętne było to, w jaki sposób umowa w zakresie abuzywnych postanowień była w rzeczywistości wykonywana przez bank, w jaki sposób bank ustalał kursy CHF względem PLN oraz czy stosowane przez bank kursy kupna i sprzedaży byłyde factokursami rynkowymi, gdyż – na co już wcześniej zwracano uwagę - relewantnym dla oceny tego, czy dane postanowienie umowy jest niedozwolone (art. 3851§ 1 k.c.) jest stan z chwili zawarcia umowy (zob. uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2,art.3852k.c.).
W tym miejscu należało się odnieść do zarzutu, że ewentualna abuzywność § 17 umowy dotyczy tylko klauzuli odnoszącej się do marży walutowej Banku, a nie całego § 17 umowy, a więc zarzutu odnoszącego się do zastosowania
    in casutzw. „testu błękitnego ołówka”
    (blue pencil test)rozumianego jako wyeliminowanie z umowy jedynie niektórych postanowień, z jednoczesnym utrzymaniem pozostałych
    .Skarżący w tym zakresie powoływał się na wyrok TSUE z 29 kwietnia 2021 r. w sprawie(...)(I.W. i R.W. przeciwkoBank (...) S.A., LEX nr(...)).
W powołanym wyroku wyjaśniono między innymi, że „wykładni art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że z jednej strony nie stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy zniechęcający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru”.
Skarżący pominął jednak, że jednocześnie wyjaśniono, iż „z drugiej strony przepisy te stoją na przeszkodzie temu, by sąd odsyłający usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do tego sądu (pkt.2 i 80 sentencji).
Wynika z tego, że dopuszczalność rozwiązania polegającego na usunięciu jedynie nieuczciwego elementu umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem została bardzo ograniczona. Po pierwsze, jest to możliwe tylko wtedy, jeśli dotyczy zobowiązania umownego odrębnego od innych postanowień umownych. Po drugie - usunięcie jedynie części niedozwolonej klauzuli nie ingeruje w istotę postanowienia; po trzecie - nie może zostać naruszony odstraszający cel dyrektywy 93/13 (podobnie Ł. Węgrzynowski,

    Niektóre aspekty wadliwości umowy kredytu frankowego w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE. Glosa do wyroku TS z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, LEX 2021).
W pierwszej kolejności kluczowa jest zatem odpowiedź nie tylko na pytanie, „czy element klauzuli indeksacyjnej dotyczący marży Banku (§ 17 umowy) stanowi zobowiązanie umowne odrębne od innych postanowień umownych”, ale także na pozostające z nim w koniunkcji zagadnienie, „czy usunięcie elementu klauzuli indeksacyjnej dotyczącej marży Banku spowodowałoby zmianę istoty tego warunku”.
W ocenie Sądu Apelacyjnego wykładni § 17 ust. 2 – 4 umowy nie można dokonywać z pominięciem § 1, zgodnie z którym „do rozliczania transakcji wypłat i spłat kredytów stosowane są odpowiednio kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...)Bank S.A. walut zawartych w ofercie Banku obowiązujące w dniu dokonania transakcji”. Innymi słowy, do rozliczenia transakcji wypłaty stosowany był kurs kupna CHF, zaś do rozliczenia spłaty – kurs sprzedaży CHF”, co stanowiło ogólną zasadę wynikającą z umowy.
Po drugie, wykładnia językowa treści § 17 ust.2 – 4 prowadzi do wniosku, że kursy kupna i sprzedaży były określone jako „średni kurs złotego do danych walut ogłoszony w danym dniu roboczym w tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna / plus marża sprzedaży”. Nie można zatem pomijać, że cały § 17 umowy dotyczył sposobu ustalania kursu waluty CHF w Tabeli kursów kupna/ sprzedaży stosowanej przez poprzednika prawnego pozwanego Banku w celu określenia wysokości wypłaconego kredytu oraz wysokości rat kredytu.
W rezultacie, w ocenie Sądu Apelacyjnego klauzula indeksacyjna
    in casunie tyle zatem kreowała odrębne zobowiązanie, ile stanowiła element precyzujący zobowiązanie w zakresie określenia wysokości świadczenia głównego stron – wysokości wypłaconego kredytu oraz wysokości spłacanych rat. W § 1 ust.1, § 7 ust.2 i § 10 ust.6 przewidziano bowiem jedno świadczenie (wypłacany kredyt oraz raty kredytu) w wysokości wynikającej z tabeli kursowej banku, bez wyodrębnienia świadczenia spełnianego według średniego kursu NBP i świadczenia stanowiącego marżę banku. (zob. także Ł. Węgrzynowski,

    Niektóre aspekty wadliwości umowy kredytu frankowego w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE. Glosa do wyroku TS z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, LEX 2021).
W konsekwencji, w ocenie Sądu Apelacyjnego elementu klauzuli indeksacyjnej dotyczącego marży Banku nie można traktować jako zobowiązania umownego odrębnego od innych postanowień umownych.
Niezależnie od tego, określony w § 17 mechanizm indeksacyjny uwzględniającego także spread walutowy jest ze sobą wewnętrznie powiązany w taki sposób, że wyeliminowanie elementu dotyczącego marży spowodowałby zmianę istoty treści klauzuli indeksacyjnej. Wyeliminowanie elementu dotyczącego marży spowodowałoby bowiem, że kurs kupna i sprzedaży waluty CHF rozumiany byłby wyłącznie jako „średni kurs złotego do danej waluty ogłoszony w tabeli kursów NBP”. Taki zabieg stanowiłby w ocenie Sądu Apelacyjnego niedopuszczalnein concretoprzeprowadzenie redukcji utrzymującej skuteczność abuzywnej klauzuli waloryzacyjnej, przez podzielenie jej na część wadliwą i dopuszczalną, co zupełnie zmieniałoby sens § 17 umowy a wskazać należy – na co już wcześniej zwracano uwagę – że mechanizm indeksacyjny należy rozumieć kompleksowo, co oznacza, iż eliminacja mechanizmu indeksacyjnego obejmuje wszystkie postanowienia umowy, które się na nią składają.
Reasumując, nie można zasadnie twierdzić, że element klauzuli indeksacyjnej dotyczący marży Banku stanowi „zobowiązanie umowne odrębne od innych postanowień umownych”, ani że jego usunięcie nie spowodowałoby zmiany istoty mechanizmu indeksacyjnego zastosowanegoin concreto w umowie.
W ocenie Sądu Apelacyjnego nie został także spełniony ostatni z warunków określonych w wyroku TSUE z 29 kwietnia 2021 r. ((...)). Nie sposób bowiem zasadnie twierdzić, że przez eliminację elementu klauzuli indeksacyjnej dotyczącej marży Banku, z pozostawieniem elementu odnoszącego się do przeliczenia waluty według średniego kursu NBP, nie zostanie naruszony odstraszający cel dyrektywy 93/13. Zastosowanie takiego kursu nie konwaliduje bowiem podstawowej dysfunkcjonalności umowy kredytu indeksowanego do CHF jako opartego na przekazanej powodom błędnej informacji zakładającej stabilność waluty, do której kredyt jest indeksowany. Samo usunięcie z umowy marży kupna/ sprzedaży banku nie spowodowałby przywrócenia równowagi kontraktowej, gdyż nie rozwiązuje to problemu wyłącznego obciążenia kredytobiorcy ryzykiem walutowym (rozumianym jako możliwość spadku wartości waluty polskiej w stosunku do waluty przeliczeniowej CHF w toku obowiązywania umowy) i braku zadośćuczynienia w tym zakresie przez poprzednika prawnego pozwanego obowiązkowi informacyjnemu wynikającemu z Dyrektywy 93/13. W wyroku TSUE z 20 września 2018 r. (C – 51/17, OTP BANK NYRT. I OTP FAKTORING KÖVETELÉSKEZELŐ ZRT v. TERÉZ ILYÉS I EMIL KISS., ZOTSiS 2018, nr 9, poz. I-750) wyjaśniono m.in., że „kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, że podpisując umowę kredytu denominowanego w walucie obcej ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku spadku wartości waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie w stosunku do waluty obcej, w której kredyt został udzielony. Przedsiębiorca, w niniejszym przypadku instytucja bankowa, musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej (pkt. 75, podobnie wyrok TSUE z dnia 20 września 2017 r., C – 186/16, pkt 50). Jak już to wcześniej wskazano, z poczynionych ustaleń nie wynika, aby poprzednik prawny pozwanego zadośćuczynił wynikającemu z art.4 ust.2 i art.5 dyrektywy 93/13 obowiązkowi informacyjnemu w zakresie pouczenia o ryzyku walutowym (rozumianym jako ryzyko spadku wartości waluty krajowej względem waluty obcej).
W rezultacie Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie nie podziela stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w powoływanym przez skarżącego wyroku Sądu Najwyższego z dnia 1 czerwca 2022 r. w sprawie II CSKP 364/22 odnośnie do możliwości podziału klauzuli z § 17 umowy na część dotyczącą marży oraz kursu średniego NBP i wyeliminowania jedynie części dotyczącej marży. Sąd Apelacyjny podziela natomiast stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2022 r. w sprawie II CSKP 1316/22, zgodnie z którym „eliminacja jedynie części klauzuli dotyczącej marży banku zmienia sens brzmienia całego postanowienia umownego nie usuwając przy tym zagrożenia interesu konsumenta. Nie jest to zmiana wystarczająca do uznania, że klauzula określającą główne świadczenie stron została wyrażona jasno i jednoznacznie. Sądowe stwierdzenie nieuczciwego charakteru postanowienia umownego powinno mieć z reguły skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się on w braku takiego postanowienia. Taki skutek, po wyeliminowaniu postanowienia dotyczącego marży banku, w realiach sprawy nie nastąpił”.
Dalej należało ocenić, jakie skutki wywiera uznanie, że klauzule tworzące mechanizm indeksacyjny określające świadczenie główne przedmiotowej umowy stanowią niedozwolone postanowienia umowne, w szczególności, czy mogą one uzupełnione innymi regulacjami lub normami wynikającymi z przepisów dyspozytywnych.
W pierwszej kolejności należało odnieść się do argumentacji o dopuszczalności zastąpienia postanowienia abuzywnego wynikającą zart. 358 § 2 k.c.normą, zgodnie z którą „wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna zastrzega inaczej”. Zarzuty dotyczące uzupełnienia treści umowy kursem średnim CHF Narodowego Banku Polskiego nawiązują do poglądów w judykaturze wyrażonych przed wyrokiem TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18
    .W judykaturze tej rzeczywiście dopuszczono możliwość wypełnienia luki powstałej w umowie w wyniku zastrzeżenia postanowienia niedozwolonego między innymi poprzez określenie wysokości zobowiązania na podstawie średniego kursu waluty ustalanego przez Narodowy Bank Polski, przez analogię do treściart.41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. - Prawo wekslowe(t. jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 160 z późn. zm) (tak np. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018/7-8/79
    ).

Skarżący pomija jednak, że już w wyżej cytowanym orzeczeniu zwrócono uwagę, iż przy wypełnieniu luki przez zastosowanieper analogiamprzepisów ustawy (art. 56 k.c.), należy kierować się regułą interpretacjiin dubio contra proferentem,co już z tego względu sprzeciwiałoby się określeniu wysokości zobowiązania powodów przy uwzględnieniu średniego kursu NBP. Stanowiłoby to bowiem w istocie niczym nieuzasadnione uprzywilejowanie pozwanego banku, który inkorporując do umowy niedozwolone postanowienia mógłby realnie liczyć, że w przypadku ich wyeliminowania mogłyby one zostać zastąpione innymi postanowieniami, także dla niego korzystnymi.
W powoływanym już wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 wyjaśniono, iż co prawda sąd krajowy ma możliwość zastąpienia nieuczciwego postanowienia umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym albo przepisem mającym zastosowanie, o ile jednak strony danej umowy wyrażą na to zgodę, przy czym możliwość ta jest ograniczona do przypadków, w których usunięcie nieuczciwego postanowienia umownego zobowiązywałoby sąd do unieważnienia umowy jako całości, narażając tym samym konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, tak że ten ostatni zostałby tym ukarany (pkt 48 i 58 sentencji wyroku w sprawie C – 268/18, podobnie TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w sprawach C - 80-82/21, pkt 67).

  TSUE akcentuje zatem wolę konsumenta co do zastąpienia niedozwolonego postanowienia umownego inną normą a bezsprzecznie powodowie
    in concretotakiej woli nie wyrazili. Nie sposób także uznać, aby zastosowanie normy zart. 358 § 2 k.c.przywracało równowagę kontraktową stron (punkt 60 wyroku w sprawie C – 268/18), gdyż w istocie zastąpienie niedozwolonego postanowienia umownego zawierającego odesłanie do tabel kursowych Banku średnim kursem NBP, nie zrealizowałyby odstraszającego skutku Dyrektywy 93/13 (art. 7Dyrektywy 93/13) i nie konwalidowałoby – na co już wcześniej zwrócono uwagę - podstawowej dysfunkcji przedmiotowej umowy, którą w ocenie Sądu Apelacyjnego jest przerzucenie w całości ryzyka walutowego rozumianego jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do waluty CHF, bez realnego zadośćuczynienia w tym zakresie obowiązkowi informacyjnemu.
W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można zasadnie stwierdzić, aby powyższe stanowisko dotyczące zastosowania tzw. klauzuli redukcji utrzymującej skuteczność umowy zdezaktualizowało się na skutek wyroku TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r. w sprawie(...)przeciwkoBankowi (...) S.A.W wyroku tym podtrzymano bowiem stanowisko, że „w przypadku stwierdzenia przez sąd krajowy nieważności nieuczciwego warunku zawartego w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentemart. 6 ust. 1dyrektywy 93/13 należy interpretować w taki sposób, że niezgodny z tym przepisem jest przepis prawa krajowego dający sądowi krajowemu możliwość uzupełnienia tej umowy poprzez zmianę treści owego warunku (pkt 67 i tam powołany wyrok z dnia 26 marca 2019 r., Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C‑70/17 i C‑179/17, pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo). Gdyby bowiem sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego wart. 7dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniłoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców przez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały być one unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców” (pkt 68 i tam powołany wyrok z dnia 26 marca 2019 r., Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C‑70/17 i C‑179/17, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo, także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 31 maja 2022 r., I CSK 2314/22 i tam powołane orzecznictwo oraz uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., I CSK 2722/22 i tam powołane orzecznictwo). TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C – 80-82/21 uściślił, że w sytuacji, gdy konsumenci zostali poinformowani o konsekwencjach związanych z unieważnieniem umowy o kredyt i zaakceptowali je, biorąc pod uwagę determinujący charakter woli konsumentów, „nie wydaje się, aby spełniona została przesłanka, zgodnie z którą unieważnienie całej umowy naraziłoby zainteresowanych konsumentów na szczególnie szkodliwe konsekwencje, wymagane do tego, aby sąd krajowy był uprawniony do zastąpienia nieuczciwego warunku, którego nieważność stwierdzono przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym”. TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. jednoznacznie przy tym wykluczył możliwość zastąpienia nieważnego warunku umownego wykładnią sądową, co ma znaczenie w kontekście podniesionego zarzutu naruszeniaart. 65 k.c.
W tym miejscu w ocenie Sądu Apelacyjnego należało odnieść się do kwestii zastosowania do przedmiotowej umowyart. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw(tzw. ustawy antyspreadowej, Dz.U. nr 165 poz.984) oraz tego, czy ustawa ta realizowała odstraszający cel dyrektywy, na co zwracał uwagę skarżący bank.
Zgodnie z tym przepisem „w przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b ustawy, o której mowa w art. 1, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki”.
W ocenie Sądu Apelacyjnego wejście w życie przepisówart.69 ust.2 pkt 4 aw zw. zart.69 ust.3w zw. zart.75 b ustawy Prawo bankowe(t. jedn. Dz.U. z 2021 r. poz.2439) w zw. z art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych inny ustaw (Dz.U. nr 165 poz.984) nie spowodowało, że postanowienia indeksacyjne utraciły abuzywny charakter w rozumieniuart.3851§ 1 k.c.
Przypomnieć należy, że wedle art.69 ust.2 pkt 4 a pr. bank. umowa kredytu może obejmować umowę o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska; umowa taka winna zawierać szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu.
Z kolei art.69 ust.3 stanowi: „w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, kredytobiorca może dokonywać spłaty rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonać przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w tej walucie. W tym przypadku w umowie o kredyt określa się także zasady otwarcia i prowadzenia rachunku służącego do gromadzenia środków przeznaczonych na spłatę kredytu oraz zasady dokonywania spłaty za pośrednictwem tego rachunku”.
Wszystkie powyższe przepisy wprowadzono do obrotu prawnego na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. nr 165 poz.984), zmieniającej ustawę z dniem 26 sierpnia 2011 r. W ocenie Sądu Apelacyjnego nowelizacja ta nie spowodowała jednak konwalidacji przedmiotowych niedozwolonych postanowień umownych, ani nie zrealizowała odstraszającego celu dyrektywy 93/13.
Sąd Apelacyjny podziela wyrażony w judykaturze pogląd (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 459/22, LEX nr 3303544, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSKP 1669/22), zgodnie z którym samo wejście w życie przedmiotowej nowelizacji (nazywanej w języku prawniczym „ustawą antyspreadową”) w żaden sposób nie mogło wpłynąć na ocenę abuzywności przedmiotowych postanowień umowy i ocenę konsekwencji tej abuzywności dla bytu umowy.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego powołane wcześniej przepisy nie stwarzają jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że ich przedmiotem regulacji były klauzule abuzywne oraz umowy z ich powodu nieważne, a celem - sanowanie tych, gdyż nie wspominają o tych wadliwościach ani nie regulują związanych z nimi rozliczeń wadliwości (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344,por. też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144). Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że wolą ustawodawcy było doprecyzowanie na przyszłość reguł ustalania kursu wymiany walut oraz nieodpłatne umożliwienie dokonywania spłat kredytu bezpośrednio w walucie obcej, oraz że miał on na względzie umowy ważne oraz klauzule dozwolone, choć podlegające doprecyzowaniu. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko, że nawet jeżeli intencją nowelizacji było konwalidowaniein gremiowszystkich umów kredytowych indeksowanych do waluty obcej lub denominowanych, to skutek taki nie mógł zostać w ten sposób osiągnięty. Przedmiotowa ustawa nie zawierała bowiem regulacji mogących zastąpić ewentualne klauzule abuzywne, a jedynie nakładała na banki ciężar dokonania ogólnie określonych, wymagających skonkretyzowaniain casuzmian umowy. Zgodzić należy się ze stanowiskiem, że nie wystarcza to do przyjęcia domniemania, iż owe konkretne rozwiązania są wynikiem należytego wyważenia ogółu praw i obowiązków stron przez ustawodawcę (por. motyw 13 dyrektywy 93/13, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo). Samo zaś umożliwienie spłaty bezpośrednio w walucie obcej jest uzasadnione tylko w przypadku mechanizmu indeksacji skonstruowanego prawidłowo; nie jest natomiast rozwiązany problem dotyczący określenia kursu, po którym przeliczona została kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorcy.
Jeżeli natomiast chodzi o wskazaną w art. 4 zd. 2 ustawy antyspreadowej zmianę umowy kredytu, to mogłaby wywoływać skutek sanujący tylko wtedy, gdyby stanowiła wyraz następczej „świadomej, wyraźnej i wolnej” rezygnacji kredytobiorcy-konsumenta z powoływania się na abuzywność postanowienia (ewentualnie także nieważność umowy) i zgody na jego zastąpienie (ex tunclubpro futuro) postanowieniem dozwolonym (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, w szczególności uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17 , OSNC 2019, nr 1, poz. 2). Podobne stanowisko wyraził także – w kontekście aneksów do umów kredytowych – TSUE w powoływanym już wyroku z dnia 29 kwietnia 2021 r. w sprawie(...), podkreślając, że „wykładni art. 6 ust.1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że sąd krajowy jest zobowiązany do stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, nawet jeśli warunek ten został zmieniony przez te strony w drodze umowy. Takie stwierdzenie pociąga za sobą przywrócenie sytuacji, w jakiej znajdowałby się konsument w braku warunku, którego nieuczciwy charakter zostałby stwierdzony, chyba że konsument poprzez zmianę nieuczciwego warunku zrezygnował z takiego przywrócenia w drodze wolnej i świadomej zgody, czego zbadanie należy do sądu krajowego”. (pkt 1 sentencji, pkt.59-61 wyroku).
W ocenie Sądu Apelacyjnego w niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, aby powodowie wyrazili wolną i świadomą zgodę na rezygnację z kwestionowania abuzywności mechanizmu indeksacyjnego.
Dalej należało ocenić, jakie skutki wywiera uznanie, że klauzule indeksacyjne określające świadczenie główne przedmiotowej umowy stanowią niedozwolone postanowienia umowne i luki te nie mogą być uzupełnione, w szczególności, czy mogą one wywołać skutek w postaci stwierdzenia trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyjaśniono, że „sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu indeksowanego do waluty obcej są postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeżeli z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu. Postanowienia takie, jeśli spełniają kryteria uznania ich za niedozwolone postanowienia umowne, nie są nieważne, lecz nie wiążą konsumenta w rozumieniuart. 3851k.c.” (zob. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2022 r., III CZP 40/22, LEX nr 3337513). Innymi słowy, stwierdzenie abuzywności klauzul indeksacyjnych oznacza, że są od początku, z mocy samego prawa dotknięte bezskutecznością na korzyść kredytobiorcy chyba, że następczo udzieli on świadomej i wolnej zgody na te klauzule i w ten sposób przywróci ich skuteczność z mocą wsteczną(ex tunc,zob. uzasadnienie uchwały 7 sędziów SN – zasada prawna z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, nr 9, poz.56).
W niniejszej sprawie powodowie zostali pouczeni o skutkach ustalenia nieważności kredytu, o obowiązku zwrotu wzajemnych świadczeń przez strony i o możliwości skierowania przez bank przeciwko kredytobiorcom roszczenia o wynagrodzenie za korzystanie z kapitału i mieli tego świadomość (transkrypcje zeznań powodów, k.696-702). Powodowie konsekwentnie nie wyrażali zgody na zastosowanie niedozwolonych klauzul umownych ani na zastąpienie powstałych luk regulacjami wynikającymi z przepisów dyspozytywnych, oświadczyli, że są świadomi skutków stwierdzenia nieważności umowy oraz jednoznacznie oświadczyli, że domagają się uznania kwestionowanej umowy za nieważną.
W wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 wyrażono stanowisko, że „jeżeli sąd krajowy uzna, że zgodnie z odpowiednimi przepisami obowiązującego go prawa utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 zasadniczo nie stoi na przeszkodzie jej unieważnieniu. Jest tak zwłaszcza w sytuacji, gdyby unieważnienie klauzul zakwestionowanych przez kredytobiorców doprowadziło nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. Klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu co powoduje, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy” (pkt. 43-45 wyroku).
W ocenie Sądu Apelacyjnego nie zmienił tego zapatrywania powoływany już wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r.,(...). Wprawdzie – podobnie jak w wyroku w sprawie C-260/18 – wyjaśniono w nim, że „unieważnienie umowy nie może stanowić sankcji przewidzianej w dyrektywie 93/13” (pkt.86) i dana umowa może zostać utrzymana w mocy, jednak pod warunkiem że zgodnie z przepisami prawa krajowego takie utrzymanie w mocy umowy bez nieuczciwych postanowień jest prawnie możliwe (pkt.83); jednocześnie jednak zastrzeżono, że „art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie unieważnieniu umowy” (pkt.85, z odwołaniem do sprawy C-260/18).
Zdaniem Sądu Apelacyjnego stanowisko co do możliwości stwierdzenia nieważności umowy – po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych - znajduje także potwierdzenie w treści wyżej powołanej uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. (III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56), gdzie wyjaśniono, że „w sytuacji, gdy konsument odmawia potwierdzenia klauzuli abuzywnej, bez której to klauzuli umowa kredytu nie może wiązać - umowa staje się definitywnie, trwale bezskuteczna (nieważna)”.
Innymi słowy, w przypadku wystąpienia klauzul abuzywnych nie wiążą one konsumentaab initioiex tunci mogą skutkować definitywną, trwałą bezskutecznością (nieważnością) całej umowy, jeżeli konsument nie wyrazi następczej i świadomej zgody na dalsze trwanie umowy z uwzględnieniem postanowień abuzywnych lub ich pominięciem bądź nie wyrazi zgody na uzupełnienie luk powstałych na skutek stwierdzenia bezskuteczności postanowień abuzywnych (nie nastąpi konwalidacja umowy) a ponadto (dodatkowo) w braku takiej zgody - jeżeli Sąd oceni, że zachodzą obiektywne, w świetle przepisów prawa krajowego podstawy dla stwierdzenia nieważności całej umowy (zob. pkt 3 i 90 wyroku TSUE z 29 kwietnia 2021 r. w sprawie(...)), o ile stwierdzenie takiej nieważności nie będzie szczególnie niekorzystne dla konsumenta - czemu jednak konsument może wiążąco zaprzeczyć, sprzeciwiając się utrzymaniu umowy (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. , III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56). Jak już to wcześniej wskazano TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C – 80-82/21 sprecyzował, że w sytuacji, gdy konsumenci zostali poinformowani o konsekwencjach związanych z całkowitym unieważnieniem umowy o kredyt i zaakceptowali je, biorąc pod uwagę determinujący charakter woli konsumentów, „nie wydaje się, aby spełniona została przesłanka, zgodnie z którą unieważnienie całej umowy naraziłoby zainteresowanych konsumentów na szczególnie szkodliwe konsekwencje”.
Rozważając skutki, jakie wywiera wyeliminowanie z umowy mechanizmu indeksacji w tym klauzuli ryzyka walutowego (rozumianego jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do waluty CHF) w kontekście możliwości dalszego funkcjonowania przedmiotowej umowy w obrocie prawnym wyjaśnienia wymaga, że pojęcie natury (właściwości) stosunku prawnego (art. 3531k.c.)  obejmuje również naturę określonych typów stosunków prawnych, a więc wiąże się z koniecznością przestrzegania, uwzględniania pewnych cech stosunku obligacyjnego, które stanowią o istocie tego stosunku prawnego i pozwalają go odróżnić od innych typów stosunków prawnych. W przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej oraz kredytów denominowanych taką swoistą cechą tego stosunku prawnego będzie wskazany powyżej mechanizm indeksacji oraz oprocentowanie według stawki LIBOR.
Do stawki LIBOR 3M odwoływał się § 8 ust.1 i 2 umowy (k.30v) definiujący indeks L3, stanowiący składową oprocentowania na dzień zawarcia umowy (§ 2 ust.1 umowy, k.56). W ocenie Sądu Apelacyjnego pominięcie mechanizmu indeksacji, przy jednoczesnym pozostawieniu stawki LIBOR, spowodowałoby, że istota tego stosunku prawnego zostałaby zagubiona. Uznanie bowiem oprocentowania kredytu według stawki LIBOR za nierozłączną część (składnik) klauzuli indeksacyjnej i wyeliminowanie całości tej klauzuli z umowy - przy założeniu, że w pozostałym zakresie umowa byłaby skuteczna i możliwa do wykonania - skutkowałoby koniecznością przyjęcia, iż kredyt jest nieoprocentowany. Utrzymanie w mocy umowy zakładającej, że pozwany bank udzielił kredytu nieoprocentowanego nie jest natomiast możliwe. Tego rodzaju umowa byłaby bowiem sprzeczna z naturą umowy kredytu (art. 3531k.c. w zw. art. 69 ust. 1 prawa bankowego, zob. uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344, z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 975/22, LEX nr 3303543, z dnia 23 marca 2022 r., II CSKP 532/22, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSKP 1669/22).
Innymi słowy, wyeliminowanie ryzyka kursowego charakterystycznego zarówno dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej, jak i kredytu denominowanego i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem, deformacją umowy, że utrzymanie jej ważności nie jest możliwe (zob. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 stycznia 2022 r., I CSK 277/22, także uzasadnienie postanowień Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., I CSK 2722/22, z dnia 6 lipca 2022 r., I CSK 3445/22, z dnia 19 października 2022 r., I CSK 4730/22).
W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można także przyjąć, aby unieważnienie umowy było dla powodów niekorzystne, skutkowało zagrożeniem ich interesów. Gdyby pozostawić umowę w mocy, to strona powodowa w dalszym ciągu byłaby narażona na niczym nieograniczone ryzyko walutowe.
Niezależnie od tego – na co już wcześniej zwracano uwagę - powodowie w sposób wiążący zaprzeczyli, aby stwierdzenie nieważności umowy powodowało dla niego niekorzystne konsekwencje, gdyż sprzeciwiali się utrzymaniu umowy, konsekwentnie domagając się stwierdzenia jej nieważności, co skutkuje stwierdzeniem, że nie jest spełniona przesłanka narażenia konsumentów na szczególnie szkodliwe konsekwencje związane z unieważnieniem umowy (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. , III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56, także wyrok TSUE z dnia 8 września 2022 r. w sprawie C 80-82/21).
Dodatkowo należy podkreślić – na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, że stwierdzenie nieważności umowy mieści się w zakresie sankcji, jaką dyrektywa 93/13 przewiduje w związku z wykorzystywaniem przez przedsiębiorców nieuczciwych postanowień umownych. Zagwarantowana konsumentom przez przepisy tej dyrektywy ochrona ukierunkowana jest m.in. na osiągnięcie skutku prewencyjnego, o czym mowa w jej art. 7 Dyrektywy 93/12, tj. zniechęcenia przedsiębiorców do wykorzystywania w zawieranych umowach nieuczciwych postanowień umownych. (zob. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2022 r., I CSK 3445/22 i tam powołany wyrok TSUE z dnia 6 marca 2019 r. (C-70/17 i C-179/17,Abanca Corporación Bancaria SA i Bankia SA, pkt 54).
W rezultacie, skoro przedmiotowe klauzule umowne są abuzywne, a utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, spełnione zostały pozytywne przesłanki ustalenia nieważności przedmiotowej umowy jako konsekwencji bezskuteczności abuzywnej wyżej opisanych klauzul umownych, przy wystąpieniu przesłanki negatywnej – braku niekorzystnego skutku stwierdzenia nieważności umowy dla kredytobiorcy (art.189 k.p.c.w zw. zart.3851§ 1 i 2 k.c.w zw. zart. 3531k.c.).
W dalszej kolejności należało odnieść się do zarzutów naruszeniaart. 410 § 1 i 2 k.c.w zw. zart. 405 k.c.orazart.411 pkt 1, 2 i 4 k.c.(punkt 7zarzutów apelacji).
Oceniając te zarzuty Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu Okręgowego odnośnie do aktualizacji po stronie kredytobiorcy roszczenia o zwrot spełnionego świadczenia – jako świadczenia nienależnego - w konsekwencji stwierdzenia nieważnej czynności prawnej.
Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy świadczenie nienależne jest szczególną postacią bezpodstawnego wzbogacenia, do którego mają zastosowanie wszystkie regulacje zawarte wart.405 – 409 k.c.(zob. wyrok Sądu Najwyższego z 17 czerwca 2016 r., IV CSK 658/15, LEX nr 2069453).Wykładnia językowa – poprzez odesłanie do „przepisów artykułów poprzedzających” oraz wykładnia systemowa prowadzi do wniosku, iż regulacja dotyczące nienależnego świadczenia pozostają w odniesieniu doart. 405 k.c.–art.409 k.c.w relacjilex specialis derogat legi generali(tak też E. Łętowska, M. Grochowski, „Czemu ma dziś służyć bezpodstawne wzbogacenie?”(w:) Współczesne problemy prawa zobowiązań. (red. A. Olejniczak, J. Haberko, A.Pyrzyńska, D. Sokołowska),Warszawa 2015, s.217). Da aktualizacji roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia – poza wykazaniem jednej z kondykcji opisanych wart.410 § 2 k.c.wystarczające jest przy tym wykazanie samego przesunięcia majątkowego pomiędzy zubożonym(solvens)a wzbogaconym(accipiens)będącego następstwem spełnienia nienależnego świadczenia, gdyż ze swej istoty spełnienie tego świadczenia spełnia przesłankę zubożenia, zaś jego otrzymanie - kryteria wzbogacenia (tak też Sąd Najwyższy w wyrokach z 15 maja 2014 r., II CSK 517/13, LEX nr 1488794,z 29 listopada 2016 r., I CSK 798/15, LEX nr 2183475,zob. także wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344).Bez znaczenia prawnego jest to, czy pozwany faktycznie rozporządził środkami finansowymi otrzymanymi w ramach spłat rat kredytu, choćby na pokrycie własnych zobowiązań i nie zachodzi w tym wypadku potrzeba ustalenia, czy wzbogaciło ono odbiorcę(accipiensa).Samo bowiem spełnienie świadczenie nienależnego jest źródłem roszczenia restytucyjnego.
W§ 2 art.410 k.c.w sposób enumeratywny wymieniono cztery sytuacje (kondykcje) kreujące obowiązek zwrotu nienależnego świadczenia i komplementarne do niego roszczenie o jego zwrot, które można uporządkować w następujący sposób:
a) brak zobowiązania podmiotu, który spełnił świadczenie lub istnienie zobowiązania wobec innej osoby, której świadczył(condictio indebiti);
b) odpadnięcie podstawy prawnej świadczenia(condictio causa finita);
c) nieosiągnięcie celu świadczenia(condictio causa data causa non secuta);
d) nieważność czynności prawnej(condictio sine causa).
W niniejszej sprawie prawnie relewantna jest w ocenie Sądu Apelacynego czwarta z wyżej wymienionych kondykcji, a mianowicie
    condictio sine causa,gdyż konsekwencją bezskuteczności abuzywnej klauzul tworzących mechanizm indeksacji przedmiotowej umowy jest trwała, definitywna bezskuteczność (nieważność) całej umowy, przy czym „nieważność” ta jest rozumiana nieco inaczej aniżeli „klasyczna” nieważność bezwzględna, gdyż swoje źródła posiada także w ramach regulacji Dyrektywy 93/13 (zob. także uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56, także Ł. Węgrzynowski
    , Przedawnienie roszczeń z nieważnej umowy kredytu frankowego. Glosa do uchwały siedmiu sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, LEX 2021).
Nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że w sprawie winna znaleźć zastosowanie teoria dwóch kondykcji, którą należy rozumieć jako konstruującą po obu stronach nieważnej czynności prawnej niezależne roszczenia o zwrot spełnionego świadczenia. Take stanowisko należy już uznać za ugruntowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego. W szczególności należy odwołać się w tej mierze do uchwały SN z 16 lutego 2021 r. (III CZP 11/20, LEX nr 3120579) czy też uchwały SN z 7 maja 2021 r. w sprawie III CZP 6/21 (zasada prawna, OSNC 2021/9/56).
Co do samej wysokości żądania restytucyjnego, to jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy, środki objęte żądaniem pozwu pozwany bezspornie otrzymał od strony powodowej, zaś wysokość dochodzonego roszczenia znajdowała potwierdzenie w dokumentach wystawionych przez pozwany Bank (vide:  zaświadczenie k. 36).
W rezultacie wyżej wskazane zarzuty naruszeniaart. 410 § 1 i 2 k.c.w zw. zart. 405 k.c.należało uznać za chybione.
Za chybione należało uznać także zarzuty naruszeniaart.411 pkt 1, 2 i 4 k.c.
Zgodnie z tymi przepisami „Nie można żądać zwrotu świadczenia:
1)jeżeli spełniający świadczenie wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany, chyba że spełnienie świadczenia nastąpiło z zastrzeżeniem zwrotu albo w celu uniknięcia przymusu lub w wykonaniu nieważnej czynności prawnej;
2) jeżeli spełnienie świadczenia czyni zadość zasadom współżycia społecznego;
4) jeżeli świadczenie zostało spełnione, zanim wierzytelność stała się wymagalna.
Przepisy te w niniejszej sprawie nie miały zastosowania, gdyż nie sposób uznać, aby powodowie spełniając swoje świadczenie z umowy kredytowej wiedzieli, że nie byli do świadczenia zobowiązany, skoro dopiero w trakcie niniejszego postępowania wyrazili swoją wolę odnośnie do stwierdzenia „trwałej bezskuteczności umowy” i w konsekwencji – jej nieważności w wyżej wskazanym rozumieniu; poza tym przepisart. 411 pkt 1 k.c.dotyczący niemożności żądania zwrotu nienależnego świadczenia nie ma zastosowania właśnie w przypadkach nieważności czynności prawnej;art.411 pkt 4 k.c.w ogóle nie odnosił się do stanu faktycznego niniejszej sprawy, gdyż w momencie spełnienia świadczenia przez powodów w zakresie rat kapitałowo – odsetkowych były one wymagalne, natomiast powstanie roszczenia restytucyjnego należy wiązać – jak już to wcześniej wskazano – z wyrażeniem woli stwierdzenia „trwałej bezskuteczności umowy” i w konsekwencji jej nieważności. Nie sposób także uznać, aby w sytuacji, gdy stwierdzona została trwała bezskuteczność (nieważność) umowy - jako konsekwencja zastosowania w umowie niedozwolonych postanowień umownych - traktować wpłaty dokonane przez powodów jako „czyniące zadość zasadom współżycia społecznego”.
W granicach apelacji Sąd Apelacyjny zmienił natomiast rozstrzygnięcie o ustawowych odsetkach za opóźnienie (art. 481 § 1 k.c.w zw. zart. 455 k.c.)
W orzecznictwie Sądu Najwyższego ukształtowało się bowiem stanowisko, zgodnie z którym wymagalność roszczenia restytucyjnego kredytobiorcy należy wiązać z podjęciem przez konsumenta decyzji co do braku „świadomej, wyraźnej i wolnej zgody” na niedozwolone postanowienie umowne (zob. uzasadnienie uchwały SN z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56 oraz uchwały z 28 kwietnia 2022 r., III CZP 40/22). Taką decyzjęin casupodjęli powodowie na rozprawie przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Pragi - Południe w dniu 25 marca 2021 r., dlatego też ustawowe odsetki za opóźnienie zasądzono od dnia następnego, to jest od dnia 26 marca 2021 r., oddalając powództwo o zasądzenie odsetek w pozostałym zakresie.
Odnośnie do podniesionego w toku postępowania apelacyjnego na podstawieart.496 k.c.w zw. zart.497 k.c.procesowego zarzutu prawa zatrzymania świadczenia, podkreślenia wymaga, że wprawdzie w judykaturze dopuszczono możliwość wykorzystania instytucji prawa zatrzymania zart.497 k.c.w zw. zart.496 k.c.do rozliczeń restytucyjnych przy nieważnej umowie kredytowej i będącego jego konsekwencją obowiązku zwrotu wzajemnych świadczeń (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20, LEX nr 3120579,  uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego 7 sędziów z 7maja 2021 r., III CZP 6/21,OSNC 2021/9/56), to jednak w ocenie Sądu Apelacyjnego podzielić należało stanowisko powodów, że instytucja prawa zatrzymania świadczenia ze swej istoty ma zastosowanie, gdy na skutek odstąpienia od umowy lub jej nieważności strony umowy mają obowiązek zwrotu świadczeń o charakterze różnorodzajowym, np. świadczenia pieniężnego i zwrotu rzeczy. W przypadku natomiast tożsamych rodzajowo świadczeń pieniężnych właściwą konstrukcją do wzajemnych rozliczeń jest zarzut potrącenia, mający zastosowanie, gdy przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku (art.498 § 1 k.c., podobnie M. Pater,Charakter prawny umowy kredytu oraz dopuszczalność zarzutu zatrzymania w postępowania frankowych w świetle dotychczasowego stanowiska Sądu Najwyższego,Monitor Prawniczy, 7/2022, s.367-371). Zdaniem Sądu Apelacyjnego za takim stanowiskiem przemawia wykładnia funkcjonalna i systemowa. Za niedopuszczalnein casunależałoby uznać stosowanie w drodze analogii do zwrotu świadczeń pieniężnych instytucji ze swej istoty mającej zastosowanie przy świadczeniach nie mających charakteru jednorodzajowego. Zastosowanie przepisów w drodze analogii powinno następować jedynie wyjątkowo i tylko wówczas, gdy zachodzi potrzeba rozwiązania danego zagadnienia prawnego, a istnieje luka prawna i istnieją przepisy regulujące zagadnienie podobne, które mogą być zastosowane do rozwiązania problemu prawnego nieuregulowanego aktem prawnym. W ocenie Sądu Apelacyjnego w sytuacji umowy kredytu nie ma takich przesłanek albowiem brak jest jakiejkolwiek luki prawnej, która wymagałaby uzupełnienia w zakresie sytuacji prawnej obu stron nieważnej umowy kredytu, a więc brak jest podstaw do zastosowania przepisów o zatrzymaniuper analogiam.
Z tych też względów Sąd Apelacyjny na podstawie wyżej cytowanych przepisów orazart. 386 § 1 k.p.c.orzekł jak w części reformatoryjnej (pkt 1.), oddalając apelację w pozostałym zakresie (art. 385 k.p.c.pkt 2. sentencji).
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w punkcie 3. sentencji zgodnie z wyrażoną wart.98 k.p.c.zasadą odpowiedzialności za wynik procesu.
Skoro apelacja została prawie w całości oddalona Sąd zasądził od pozwanego na rzecz powodów koszty zastępstwa procesowego, których wysokość została ustalona na podstawie § 2 pkt. 7 w zw. z § 10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2018 poz. 265).
SSA Leszek Jantowski
Na oryginale właściwy podpis.