Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VII Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: VII AGa 527/21
Data wyroku: 2021-11-30 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sędzia Adrianna Szewczyk-Kubat
Podstawa prawna: art. 26 ust.1 ust. uokik, art. 5 ust.1 ust. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom

Sygn. akt VII AGa 527/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 30 listopada 2021 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy i Własności Intelektualnej w składzie:
Przewodniczący: Sędzia Adrianna Szewczyk-Kubat
po rozpoznaniu w dniu 30 listopada 2021 r. w Warszawie
na posiedzeniu niejawnym
sprawy z odwołania(...) Sp. z o.o.z siedzibą wR.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o stwierdzenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konsumentów i Konkurencji
z dnia 8 kwietnia 2021 r. w sprawie XVII AmA 9/19

1
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a
punktowi pierwszemu nadaje brzmienie: „oddala odwołanie w zakresie punktu II i IV ppkt 2 decyzji  Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów  z dnia  4 grudnia 2018  r. nr(...)”;

b
w punkcie trzecim zasądza od(...) Sp. z o.o.z siedzibą wR.na rzecz  Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów  kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania;

2
zasądza od(...) Sp. z o.o.z siedzibą wR.na rzecz  Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów  kwotę 540 (pięćset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego;

3
nakazuje pobranie od(...) Sp. z o.o.z siedzibą wR.na rzecz  Skarbu Państwa Sądu Apelacyjnego w Warszawie kwoty 1.000 (jeden tysiąc) złotych tytułem opłaty od apelacji, od której uiszczenia pozwany był zwolniony.

sygn.akt VII AGa 527/21

UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania przez(...) Sp. z.o.o.wR.(poprzednio(...)(...)(...)iD.), praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów (sygn. akt RPZ-610-10/17/AM), wydał w dniu 4 grudnia 2018 r.decyzję nr (...), w której:
I. na podstawieart. 26 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz. U. z 2018 r., poz. 798 ze zm.) uznał za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę określoną wart. 24 ust. 1 i 2 pkt 3uokik, polegającą na rozpowszechnianiu przez(...) Mieszkaniowy Sp. z o.o.z siedzibą wR.za pośrednictwem strony internetowej(...)oraz ulotek reklamowych nieprawdziwych informacji co do możliwości otrzymania mieszkania po dokonaniu zakupu pakietu uczestnictwa w programie mieszkaniowym „Twoje mieszkanie” i upływie określonego czasu oraz co do zasad podziału zysku z programu, co może wprowadzać konsumentów w błąd co do korzyści wynikających z udziału w ww. programie i stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniuart. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym(Dz. U. z 2016 r., poz. 3 ze zm.) i nakazał zaniechanie jej stosowania,
II. na podstawie art. 26 ust. 1 uokik uznał za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik, polegającą na prowadzeniu przez(...) Mieszkaniowy Sp. z o.o.z siedzibą wR.działalności w formie systemu konsorcyjnego, poprzez zarządzanie mieniem gromadzonym w ramach grupy z udziałem konsumentów, utworzonej w celu sfinansowania zakupu mieszkań na rzecz uczestników grupy w ramach programu mieszkaniowego „Twoje mieszkanie”, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 10 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 10 upnpr i nakazał zaniechanie jej stosowania,
III. na podstawie art. 26 ust. 2 uokik nałożył na(...) Mieszkaniowy Sp. z o.o.z siedzibą wR.środek usunięcia trwających skutków praktyk stwierdzonych w pkt. I i II decyzji, w postaci obowiązku skierowania listem poleconym – w terminie miesiąca od daty uprawomocnienia się decyzji – do wszystkich konsumentów, którzy zawarli z(...) Mieszkaniowym Sp. z o.o.z siedzibą wR.(dawniej:(...) Sp. z o.o.) umowy uczestnictwa w programie mieszkaniowym „Twoje mieszkanie”, sformułowanej w sposób czytelny i zrozumiały pisemnej informacji, o treści:
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wdecyzji nr (...), uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania(...) Mieszkaniowego Sp. z o.o.z siedzibą wR.polegające na:
- rozpowszechnianiu za pośrednictwem strony internetowej(...)oraz ulotek reklamowych nieprawdziwych informacji co do możliwości otrzymania mieszkania po dokonaniu zakupu pakietu uczestnictwa w programie mieszkaniowym „Twoje mieszkanie” i upływie określonego czasu oraz co do zasad podziału zysku z programu,  co może wprowadzać konsumentów w błąd co do korzyści wynikających z udziału w ww. programie i stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniuart. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym(Dz. U. z 2016 r., poz. 3 ze zm.),
- prowadzeniu działalności w formie systemu konsorcyjnego, poprzez zarządzanie mieniem gromadzonym w ramach grupy z udziałem konsumentów, utworzonej w celu sfinansowania zakupu mieszkań na rzecz uczestników grupy w ramach programu mieszkaniowego „Twoje mieszkanie”, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniuart. 10 ust. 1w zw. zart. 2 pkt 10  ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym(Dz. U. z 2016 r., poz. 3 ze zm.).
Treśćdecyzji nr (...)dostępna jest na stronie www.uokik.gov.pl
IV. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik w zw. z art. 106 ust. 6 uokik nałożył na(...) Mieszkaniowy Sp. z o.o.z siedzibą wR.:
1. w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ww. ustawy, w zakresie opisanym w pkt. I sentencji decyzji, karę pieniężną w wysokości 6 000 zł,
2. w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ww. ustawy, w zakresie opisanym w pkt. II sentencji decyzji, karę pieniężną w wysokości 6 000 zł,
V. na podstawieart. 77 ust. 1 i art. 80uokik w zw. zart. 83uokik w zw. zart. 263 § 1 i 2 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego(Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.) (dalej jakokpa) obciążył(...) Mieszkaniowy Sp. z o.o.z siedzibą wR.kosztami postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w kwocie 71,80 zł oraz zobowiązał do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Odwołaniem z dnia 7 stycznia 2019 r.(...) Mieszkaniowy Sp. z o.o.z siedzibą wR.zaskarżył decyzję w całości wnosząc o jej uchylenie w całości, przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu, zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W odwołaniu(...) Mieszkaniowy Sp. z o.o.zarzucił decyzji:
- błędne uznanie, że rozpowszechniane za pośrednictwem strony internetowej i ulotek informacje, co do możliwości otrzymania mieszkania po dokonaniu zakupu pakietu uczestnictwa w programie mieszkaniowym „Twoje mieszkanie” i upływie określonego czasu oraz co do zasady podziału zysku z programu są nieprawdziwe i mogą wprowadzać konsumentów w błąd co do korzyści wynikających z udziału w ww. programie, w sytuacji gdy z Ogólnych Warunków Umowy jednoznacznie wynika, że po upływie określonego w umowie czasu dopłata do mieszkania równa jest kwocie zwracanej uczestnikowi kaucji i nie ma konieczności dokonywania dodatkowych dopłat;
- błędne uznanie, że działalność skarżącej prowadzona jest w formie systemu konsorcyjnego, w sytuacji gdy zgodnie z § 6 ust. 1 zd. 2 Ogólnych Warunków Uczestnictwa w programie mieszkaniowym „Twoje mieszkanie”, wpłacona przez uczestnika kaucja nie może być przeznaczona przez organizatora na zakup mieszkania dla innego uczestnika programu;
- naruszenie prawa materialnego, tj. art. 10 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 10 upnpr poprzez ich zastosowanie, w sytuacji gdy przepisy te są sprzeczne z Dyrektywą 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i(...)Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych”).
Po zapoznaniu się z treścią odwołania, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w odpowiedzi na odwołanie z 30 maja 2019 r., podtrzymał przedstawione w Decyzji stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu ze wszystkich dokumentów oraz innych środków dowodowych zgromadzonych w aktach postępowania administracyjnego.
Wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2021r. w sprawie XVII AmA 9/19 Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że: uchylił decyzję w pkt II i IV ppkt 2 ;  punktowi III decyzji nadał następujące brzmienie: „na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nakłada się na(...) Sp. z o.o.z siedzibą wR.(dawniej(...) Mieszkaniowy sp. z o.o.z siedzibą wR.) środek usunięcia trwających skutków praktyk stwierdzonych w pkt I niniejszej decyzji, w postaci obowiązku skierowania listem poleconym – w terminie miesiąca od daty uprawomocnienia się decyzji - do wszystkich konsumentów, którzy zawarli z(...) Sp. z o.o.z siedzibą wR.(dawniej(...) Mieszkaniowy sp. z o.o.z siedzibą wR.) umowy uczestnictwa w programie mieszkaniowym(...), sformułowanej w sposób czytelny i zrozumiały pisemnej informacji, o treści:
„Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wdecyzji nr (...), uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania(...) Mieszkaniowego Sp. z o.o.z siedzibą wR.polegające na rozpowszechnianiu za pośrednictwem strony internetowej(...)oraz ulotek reklamowych nieprawdziwych informacji co do możliwości otrzymania mieszkania po dokonaniu zakupu pakietu uczestnictwa w programie mieszkaniowym „Twoje mieszkanie” i upływie określonego czasu oraz co do zasad podziału zysku z programu, co może wprowadzać konsumentów w błąd co do korzyści wynikających z udziału w ww. programie i stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniuart. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym(t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 3, ze zm.), Treśćdecyzji nr (...)dostępna jest na stronie  www.uokik.gov.pl .”, oddalił odwołanie w pozostałym zakresie; zniósł wzajemnie między stronami koszty postępowania w sprawie.
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny i przeprowadził rozważania prawne:

(...) Sp. z o.o.z siedzibą wR.(poprzednie firmy:(...)(...)(...)D.) jest przedsiębiorcą wpisanym w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS(...). Przedmiotem działalności spółki jest m.in.: realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków, roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków, finansowa działalność usługowa z wyłączeniem ubezpieczeń i funduszów emerytalnych.
Spółka oferowała możliwość wykupienia pakietów uczestnictwa w prowadzonym przez nią programie „Twoje mieszkanie”. Wykupienie jednego z czterech pakietów:B.w cenie 5.000 zł,(...)w cenie 10.000 zł,G.w cenie 20.000 zł,P.w cenie 30.000 zł, zgodnie z ulotkami reklamowymi, miało upoważniać do odebrania własnego mieszkania po upływie 19 lat w przypadku pakietuB., 15 lat w przypadku pakietu(...), 11 lat w przypadku pakietuG.i 9 lat w przypadku pakietuP..
Przedsiębiorca prowadzi działalność na terenie całego kraju. W latach 2016-2017 zawarł 27 umów uprawniających do uczestnictwa w programie „Twoje mieszkanie”. Umowy zawierane były z konsumentami na odległość za pomocą wzorca umownego, tj. kwestionariusza osobowego i Ogólnych Warunków Uczestnictwa w programie „Twoje mieszkanie” (OWU) wraz z załącznikiem – oświadczeniem o przystąpieniu do programu oraz oświadczeniem o skorzystaniu z oferty zakupu mieszkania. Od początku 2018 r. przedsiębiorca wstrzymał sprzedaż pakietów uczestnictwa w programie „Twoje mieszkanie”.
(...) Mieszkaniowy Sp. z o.o.na stronie internetowej(...)(aktualnie nieaktywna) oraz w ulotkach reklamowych zamieszczał informacje o treści:
-D.program mieszkaniowy to innowacyjny i unikatowy system inwestycyjno-oszczędnościowy oparty na grupowych inwestycjach w nieruchomości, który dzieli swoje zyski na uczestników programu. Zgromadzony kapitał inwestowany jest wyłącznie w nieruchomości, tworząc stabilną i bezpieczną formę pomnażania kapitału.
- Dzięki unikatowemu programowi mieszkaniowemu –D.możesz w kilka lat zarobić na własne mieszkanie. Wspólne inwestowanie pozwala kupować taniej hurtowo i sprzedawać drożej detalicznie, dzięki czemu mnożymy Twój kapitał, a Ty zyskujesz własne mieszkanie, bez kredytu, bez odsetek, bez hipoteki, bez stresu, bez zaświadczeń o dochodach. Mieszkanie możesz sprzedać z zyskiem, wynająć lub przeznaczyć na kolejne inwestycje.
- Dostępne opcje:
* pakietB.: wpłata 5.000 zł, czas oczekiwania 19 lat, Twoje mieszkanie: 42-46 m2, wartość mieszkania: 200 000 zł;
* pakiet(...): wpłata 10.000 zł, czas oczekiwania 15 lat, Twoje mieszkanie: 42-46 m2, wartość mieszkania: 200 000 zł;
* pakietG.: wpłata 20.000 zł, czas oczekiwania 11 lat, Twoje mieszkanie: 45-52 m2, wartość mieszkania: 220 000 zł;
* pakietP.: wpłata 30.000 zł, czas oczekiwania 9 lat, Twoje mieszkanie: 48-56 m2, wartość mieszkania: 240.000 zł.
-Firma (...)zadbała również o bezpieczeństwo Twojego kapitału inwestycyjnego. Nasze inwestycje realizowane są w sposób przejrzysty, bezpieczny, gwarantujący zabezpieczenie kapitału. Twoje pieniądze zdeponowane są w banku i posiadają zabezpieczenie hipoteczne na realizowanych inwestycjach.
- kupujemy mieszkania w cenach hurtowych i sprzedajemy w cenach rynkowych. Różnica daje zysk. Zyskiem dzielimy się z uczestnikami programu. Pod koniec umowy dostajesz mieszkanie o wartości 200 tysięcy.
- pracujemy na Twoje mieszkanie.
- Im większą wpłacasz kaucję, tym szybciej odbierasz mieszkanie.
- Twoja kaucja zostaje bezpiecznie zdeponowana w banku. Zaś my otrzymujemy kredyt na zakup mieszkań. Bank zabezpiecza Twoje pieniądze, stając się współwłaścicielem mieszkań.
- Kupując mieszkanie w hurcie płacimy nawet 50% mniej niż cena rynkowa. Co oznacza, że zarabiamy już w dniu zakupu. Następnie sprzedajemy mieszkania w cenie rynkowej przez pośredników. Pośrednicy muszą sprzedać wszystkie mieszkania, albo zapłacą karę. Kary są tak duże, że i tak zarabiamy.
- Wypracowany zysk jest dzielony na wszystkich uczestników programu. Tym samym zarabiamy na Twoje mieszkanie. Dzięki temu już za kilka lat odbierasz nowiutkie mieszkanie.
- Kupujemy mieszkania tylko w największych miastach. W bardzo atrakcyjnych lokalizacjach. Sam decydujesz, w jakim mieście otrzymasz nieruchomość.
Natomiast zgodnie z OWU przedmiotem zawieranych z konsumentami umów było uczestnictwo w programie, który umożliwiał zakup nieruchomości po jak najkorzystniejszych cenach i preferencyjnych warunkach z wykorzystaniem punktów zgromadzonych na indywidualnym koncie uczestnika. Uczestnicy mogli dokonać zakupu nieruchomości znajdującej się w ofercie organizatora z pierwszeństwem przed osobami niebędącymi uczestnikami programu. Uczestnik miał otrzymać oferty zakupu mieszkania o powierzchni od 42m2znajdującego się w ofercie organizatora. Organizator przedstawiał uczestnikom oferowane przez niego nieruchomości na bieżąco. Uczestnik programu wpłacał kaucję w wysokości zależnej od wybranego pakietu, tj. dla pakietuB.– 5 000 zł,(...)– 10 000 zł,G.– 20 000 zł iP.– 30 000 zł. Kaucja miała na celu zabezpieczenie prawidłowego wykonania zobowiązań wynikających z zawartej przez konsumenta umowy, a w szczególności zabezpieczenia roszczeń organizatora w związku z rezygnacją z uczestnictwa w programie przed okresem, na jaki zawarł umowę. Kaucja podlegała zwrotowi najwcześniej w momencie złożenia oświadczenia o skorzystaniu z oferty zakupu mieszkania przez Uczestnika. Kaucja mogła zostać przeznaczona na inne cele, w szczególności na cenę zakupu nieruchomości w zależności od woli uczestnika. Organizator zobowiązał się do zebrania jak największej ilości uczestników programu, w celu umocnienia pozycji negocjacyjnej, a w efekcie uzyskania jak najkorzystniejszych cen zakupu nieruchomości. Każdy uczestnik posiadał indywidualne konto, na którym ewidencjonowane są punkty gromadzone przez uczestnika z tytułu uczestnictwa w programie. Za każdy rok uczestnictwa w programie konsument miał otrzymać 1/5 liczby punktów zgromadzonych na swoim koncie. Punkty miały być naliczane corocznie z końcem miesiąca, w którym uczestnik przystąpił do programu. Początkowa liczba punktów zależała od wybranego pakietu, a jeden punkt wart jest 1 zł. Organizator zobowiązał się także do wykupienia punktów, zgromadzonych na koncie uczestnika po cenie 1 zł za każdy punkt. Uzyskane w ten sposób środki pieniężne pokrywały cenę mieszkania, a pozostałą część ceny miała stanowić dopłata dokonana przez uczestnika. Wysokość opłaty jest uzależniona od pakietu. W pakiecieB.– 5 000 zł,(...)– 10 000 zł,G.– 20 000 zł iP.– 30 000 zł. Uczestnik mógł skorzystać z oferty na warunkach wskazanych w OWU po zgromadzeniu na swoim koncie co najmniej 150 000 punktów, z wyjątkiem sytuacji, gdy chciałby przeznaczyć punkty na zakup nieruchomości oferowanej przez organizatora przed zgromadzeniem wymaganej liczby 150 000. Wówczas uczestnik zobowiązany był do dokonania dopłaty różnicy ceny. Szczegółowe warunki zakupu nieruchomości miały być określane w umowie rezerwacyjnej lub innej umowie dotyczącej nieruchomości wybranej przez uczestnika. Organizator nie dokonywał wypłaty kwoty uzyskanej w zamian za zgromadzone punkty, nawet w sytuacji nieskorzystania z oferty zakupu mieszkania oferowanego przez organizatora.
W dniu 16 lutego 2018 r. powód zawarł przedwstępną umowę sprzedaży nieruchomości gruntowej położonej wR., obręb 225B., powiat miastoR., woj.(...), składającej się zdziałek ewidencyjnych nr (...). Natomiast w dniu 25 marca 2018 r. zawarł umowę o wykonanie dzieła z biurem architektonicznym w przedmiocie zaprojektowania zespołu budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej zlokalizowanych nadziałkach nr (...), obręb 225 wR..
(...) Mieszkaniowy Sp. z o.o.w roku 2017 uzyskał przychód w wysokości 64 544,21 zł. W 2016 roku powód poniósł stratę w wysokości 101 662,97 zł, a w 2017 roku w kwocie 99 693, 67 zł
Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych, a także aktach przedmiotowej sprawy, których wiarygodności i mocy dowodowej żadna ze stron nie kwestionowała a Sąd nie znalazł podstaw do poddawania w wątpliwość ich prawdziwości.
Sąd Okręgowy uznał odwołanie powoda za częściowo zasadne, tj. odnośnie zarzutu z pkt 2 decyzji oraz niezasadne co do praktyki opisanej w pkt 1 decyzji, gdyż Prezes UOKiK dokonał prawidłowej subsumcji opisanego wyżej stanu faktycznego i wyciągnął prawidłowy wniosek co do możliwości przypisania powodowi działania wypełniającego dyspozycjęart. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(dalej jako uokik) poprzez stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych wprowadzających konsumenta w błąd.
Zgodnie z przepisem art. 24 uokik zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, przy czym przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji, a także naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji oraz proponowanie konsumentom nabycia usług finansowych, które nie odpowiadają potrzebom tych konsumentów, ustalonym z uwzględnieniem dostępnych przedsiębiorcy informacji w zakresie cech tych konsumentów lub proponowanie nabycia tych usług w sposób nieadekwatny do ich charakteru.
O bezprawności w rozumieniu powołanego przepisu możemy mówić, gdy zachowanie przedsiębiorcy – czyli jego działanie jak również zaniechanie – jest sprzeczne z powszechnie obowiązującym porządkiem prawnym, a więc zarówno z normami prawnymi, jak również z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami. Bezprawność jest przy tym obiektywnym czynnikiem, a więc niezależna jest od winy i jej stopnia, jak również bez znaczenia jest świadomość istnienia naruszeń. Bezprawność jest także niezależna od wystąpienia szkody.
Zasadniczo w świetle treści powołanego art. 24 uokik do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów dochodzi poprzez bezprawne działanie przedsiębiorcy godzące w interesy konsumentów, o ile to działanie wywołuje negatywne skutki w sferze praw i obowiązków konsumentów, przy czym skutki te muszą dotykać szerszego kręgu konsumentów, czyli odnosić się do obecnych, przyszłych i potencjalnych konsumentów, a więc naruszać prawa nieograniczonej bliżej nieokreślonej liczby konsumentów. Interes prawny konsumentów rozumiany jest jako określone potrzeby konsumenta, które zostały uznane przez ustawodawcę za godne ochrony (tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z 13 lipca 2006r III SZP 3/06, OSNP 2007, nr 1-2, poz.35).
Generalny zakaz stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych, o jakich traktuje art. 24 ust.2 pkt 2 uokik, zawarty został w Dyrektywie 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i(...)Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (dalej jako dyrektywa).
Artykuł 5 dyrektywy(...)stanowi, że nieuczciwe praktyki handlowe są zabronione. Praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej i w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana, lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli praktyka handlowa skierowana jest do określonej grupy konsumentów (art. 5 ust 2 dyrektywy).
W myśl dyrektywy za nieuczciwe uznaje się w szczególności praktyki handlowe, które wprowadzają w błąd w rozumieniu art. 6 i 7 dyrektywy lub są agresywne w rozumieniu art. 8 i 9 dyrektywy (art. 5 ust 4 dyrektywy). Załącznik I do dyrektywy zawiera wykaz praktyk handlowych, które uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach. Wykaz ten obowiązuje jednolicie we wszystkich państwach członkowskich i może zostać zmodyfikowany wyłącznie poprzez zmianę dyrektyw (art. 5 ust 5 dyrektywy).
Załącznik I do dyrektywy(...), jako praktykę handlową uznawaną za nieuczciwą w każdych okolicznościach klasyfikuje w pkt 14 „zakładanie, prowadzenie lub propagowanie systemów promocyjnych typu »piramida«, w ramach których konsument wykonuje świadczenie w zamian za możliwość otrzymania wynagrodzenia, które jest uzależnione przede wszystkim od wprowadzenia innych konsumentów do systemu, a nie od sprzedaży lub konsumpcji produktów”.
Z kolei w myśl art 6 dyrektywy praktykę handlową uznaje się za wprowadzającą w błąd, jeżeli zawiera ona fałszywe informacje i w związku z tym jest niezgodna z prawdą lub w jakikolwiek sposób, w tym poprzez wszystkie okoliczności jej prezentacji, wprowadza lub może wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta, nawet jeżeli informacje te w odniesieniu do jednego lub większej liczby wymienionych niżej elementów są zgodne z rzeczywistością, i która w każdym przypadku powoduje lub może spowodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął:
a) istnienie lub rodzaj produktu;
b) główne cechy produktu, takie jak jego dostępność, związane z nim korzyści i ryzyko, wykonanie, skład, wyposażenie dodatkowe, usługi po sprzedaży i procedura reklamacyjna, sposób i data produkcji lub wykonania, dostawa, przydatność, zastosowanie, ilość, specyfikacja, pochodzenie geograficzne lub handlowe, spodziewane rezultaty jego zastosowania lub wyniki i istotne cechy testów lub kontroli przeprowadzonych na produkcie;
c) zakres obowiązków przedsiębiorcy, motywy stosowania praktyki handlowej i rodzaj procesu sprzedaży, oświadczenia lub symbole dotyczące bezpośredniego lub pośredniego sponsorowania lub zezwolenia wydanego dla przedsiębiorcy lub produktu;
d) cena, sposób obliczania ceny lub istnienie szczególnej korzyści cenowej;
e) niezbędne usługi, części, wymiany lub naprawy;
f) rodzaj, cechy i prawa przedsiębiorcy lub jego przedstawiciela, takie jak jego tożsamość i majątek, kwalifikacje, status, zezwolenia, członkostwo lub powiązania orazprawa własności przemysłoweji intelektualnej lub nagrody i wyróżnienia;
g) prawa konsumenta, w tym prawo do wymiany towaru lub do żądania zwrotu kosztów zgodnie z dyrektywą 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 maja 1999 r. w sprawie niektórych aspektów sprzedaży towarów konsumpcyjnych i związanych z tym gwarancji 13 , lub potencjalne ryzyka dla konsumenta.
W prawie polskim, uregulowania stanowiące transpozycję Dyrektywy, znajdują się w ustawie z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom, której artykuł 3 wprowadza generalny zakaz stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych.
Pojęcie nieuczciwych praktyk rynkowych zostało zdefiniowane w art. 4 ust. 1 powołanej ustawy stosownie do którego, praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania, lub po jej zawarciu. Definicja praktyki rynkowej zawarta w art. 2 pkt 4 upnpr określa ją jako działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta. Wyjaśnienie pojęcia praktyki rynkowej stanowi w zasadzie dosłowne powielenie definicji zawartej w Dyrektywie (art. 2 pkt d dyrektywy).
Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowymtakże dokonuje podziału nieuczciwych praktyk rynkowych na wprowadzające w błąd oraz agresywne praktyki rynkowe, a także stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk, przy czym praktyki te, w świetle wyraźnej treści art. 4 ust 2 zd. 2 upnpr nie podlegają ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 4 ust. 1 tej ustawy.
Podobną zasadę zwolnienie praktyki z oceny w świetle przesłanek określonych w art. 4 ust 1 zawiera przepis art. 4 ust 3, który jako nieuczciwą praktykę rynkową uznaje prowadzenie działalności w formie systemu konsorcyjnego lub organizowanie grupy z udziałem konsumentów w celu finansowania zakupu w systemie konsorcyjnym.
Praktyki rynkowe wprowadzające w błąd mogą przybrać postać czynną i bierną, tj. polegać na działaniu (art. 5upnpr)albo zaniechaniu (art. 6upnpr)wprowadzającym w błąd.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 upnpr praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Jako jedną z form takiego działania, w art. 5 ust 2 pkt 1 upnpr  zostało wskazane rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji.
Interpretując pojęcie praktyki wprowadzającej w błąd należy zatem stwierdzić, że jest to każda praktyka, która w jakikolwiek sposób, w tym również przez swoją formę, wywołuje skutek w postaci co najmniej możliwości wprowadzenia w błąd „przeciętnego konsumenta”, do którego jest skierowana lub dociera, i która ze względu na swoją zwodniczą naturę może zniekształcić jego zachowanie rynkowe (patrz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 9 lutego 2011r. VI ACa 694/10).
Odnosząc powyższe przepisy prawa do stanu faktycznego sprawy niniejszej należało ocenić, czy zachowanie przedsiębiorcy było zgodne, czy też niezgodne z obowiązującymi zasadami porządku prawnego, przy czym należało podkreślić, że o bezprawności działania decyduje, w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, całokształt okoliczności konkretnego stanu faktycznego.
Nie budziło w sprawie wątpliwości, że powód jest przedsiębiorcą i że podejmuje działania w obrocie z konsumentami. Pozostawała więc do rozstrzygnięcia kwestia, czy działania opisane w stanie faktycznym sprawy są nieuczciwymi praktykami rynkowymi, w szczególności, czy były to działania wprowadzające konsumenta w błąd.
Co do tego aspektu oceny zachowania przedsiębiorcy opisanego w pkt. I decyzji wskazać należało, że przedstawiona w tym punkcie decyzji praktyka wprowadzała w błąd i mogła w istotny sposób zniekształcać zachowania gospodarcze konsumenta, skłaniając go tym samym do podjęcia decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.
W ocenie Sądu I instancji praktyka stosowana przez powoda, opisana w pkt. I decyzji, polegająca na rozpowszechnianiu za pośrednictwem strony internetowej(...)oraz ulotek reklamowych informacji co do możliwości otrzymania mieszkania po dokonaniu zakupu pakietu uczestnictwa w programie mieszkaniowym „Twoje mieszkanie” i upływie określonego czasu oraz co do zasad podziału zysku z programu stanowiła nieuczciwą praktyką rynkową, gdyż informacje podawane przez powoda w ulotkach reklamowych i na stronie internetowej były nieprawdziwe i wprowadzały konsumentów w błąd co do korzyści wynikających z udziału w przedmiotowym programie, co mogło spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy której inaczej by nie podjął.
Należało zgodzić się z pozwanym, iż w kwestii praktyki stosowanej przez powoda, opisanej w pkt. I decyzji, informacje zamieszczane na stronie internetowej powoda oraz ulotkach reklamowych, nie były tożsame z Ogólnymi Warunkami Umowy. Treści reklamowe powoda sugerowały, iż wykupienie jednego z czterech pakietów i wpłata odpowiedniej sumy pieniężnej z tego tytułu skutkowała otrzymaniem mieszkania po upływie właściwego dla danego pakietu czasu. Jednakże na podstawie OWU można było stwierdzić, że warunkiem zakupu mieszkania jest zebranie minimalnie 150 000 punktów na swoim koncie i dokonanie dopłaty odpowiadającej wysokości wpłaconej uprzednio kwoty. Proces zakupu mieszkania od powoda, opisany w OWU w żaden sposób nie odpowiadał temu z oferty reklamowej spółki.
Na podstawie informacji zamieszczonych na stronie internetowej oraz w ulotkach, konsumenci nie mieli możliwości zapoznania się z systemem zbierania punktów, procedurą ich uzyskania oraz warunków wykupu punktów przez powoda. Nadto podawany w ulotkach reklamowych podział zysków powoda z zakupu mieszkań w cenach hurtowych i sprzedaży ich po cenach rynkowych, między uczestnikami programu nie był zgodny z opisem zawartym w OWU, w których nie było mowy o udziale w zysku. Uczestnicy programu otrzymywać mieli stałą nagrodę (1/5 zgromadzonych punktów przypisywana jest corocznie uczestnikom) niezależną od zysku, bo nagroda nie była uzależniona od wyników finansowych powoda.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut powoda, iż informacje podawane przez spółkę nie były nieprawdziwe, gdyż wymagana do zakupu mieszkania dopłata była równa kwocie zwracanej uczestnikowi kaucji. Cały proces zakupu mieszkania w oferowanym przez powoda programie mieszkaniowym różnił się od opisów kreowanych przez spółkę w ulotkach i na stronie internetowej. Kwestie rozliczeń finansowych powoda z uczestnikami programu również były odmienne od treści reklamowych przedstawianych przez powoda w tej materii. Ponadto z rachunku zysku i strat powodowej spółki wynikało, iż nawet nie osiągnęła ona zysku, a wręcz odnotowała stratę za rok 2017 w wysokości 99 693,67 zł. Gdyby konsumenci byli informowani przez powoda o systemie gromadzenia punktów, nie podjęliby decyzji o zawarciu umowy dotyczącej przystąpienia do programu. Tym bardziej, że przy zastosowaniu prostego rachunku, stwierdzić było , iż wykupienie pakietuG.i upływ 11 lat nie umożliwiłby uczestnikom zgromadzenia 150 000 punktów.
W ocenie Sądu Okręgowego informacje podawane na stronie internetowej powoda oraz w ulotkach reklamowych były celowo tak sformułowane, aby przedstawić ofertę powodowej spółki w sposób bardziej atrakcyjny niż była w rzeczywistości.
W tych okolicznościach stwierdzić należało, jak to prawidłowo uczynił pozwany Prezes UOKiK, że w zakresie zachowania opisanego w pkt. I decyzji powodowa spółka dopuściła się naruszenia zbiorowych interesów konsumentów.
Odnośnie praktyki opisanej w pkt II decyzji, to w ocenie Sądu organ nie dowiódł naruszenia przez powoda zbiorowych interesów konsumentów, poprzez stosowanie praktyki opisanej w pkt II decyzji.
Zarzucana powodowi praktyka, określona w pkt. II decyzji, została zakwalifikowana przez organ jako nieuczciwa praktyka rynkowa, o jakiej mowa w art. 10 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 10 upnpr. Praktyka ta polegała na prowadzeniu działalności w formie systemu konsorcyjnego, poprzez zarządzanie mieniem gromadzonym w ramach grupy z udziałem konsumentów, utworzonej w celu sfinansowania zakupu mieszkań na rzecz uczestników grupy w ramach programu mieszkaniowego „Twoje mieszkanie”. Przy tym, co było kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy, organ, odwołując się do zasady wyrażonej w art. 4 ust 3, uznał, że działalności w formie systemu konsorcyjnego lub organizowanie grupy z udziałem konsumentów w celu finansowania zakupu w systemie konsorcyjnym stanowiło per se nieuczciwą praktyką rynkową i zgodnie z tym przepisem nie podlegało ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 4 ust. 1, a więc nie należało dokonywać jej oceny pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami, ani badać, czy w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu.
Zdaniem Sądu Okręgowego, brak oceny zarzucanej powodowi w pkt II decyzji praktyki, pod kątem przesłanek określonych w art. 4 ust 1 upnpr skutkować musiało uznaniem, że organ nie wykazał, aby zarzucana powodowi praktyką była nieuczciwą praktyką rynkową.
Wniosek taki można było wywieść z porównania definicji praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd typu „piramida”, o jakiej stanowi dyrektywa, a w zasadzie pkt 14 Załącznika I do dyrektywy, a która jest najbardziej zbliżona do sytemu konsorcyjnego określonego przez krajowego ustawodawcę w art. 10, którego definicję zawiera przepis art. 2 pkt 10 uznpr.
Zdaniem Sądu I instancji kwestia ta była w sprawie o tyle istotna, że mimo regulacji w prawie krajowym, która uznaje system konsorcyjny za nieuczciwą praktykę w każdych okolicznościach, nie można uznać, aby w świetle treści przepisów dyrektywy istniały podstawy do uznania systemu konsorcyjnego uregulowanego w prawie krajowym za praktykę nieuczciwą w każdych okolicznościach, gdyż krajowa regulacja zawarta w art. 10 nie ma odpowiednika we wskazanych w załączniku I do dyrektywy praktykach rynkowych wprowadzających w błąd w każdych okolicznościach. Przy tym wymagało podkreślenia, że w świetle treści motywu 17 preambuły dyrektywy, „w celu zapewnienia większej pewności prawnej wskazane jest zidentyfikowanie tych praktyk handlowych, które są nieuczciwe w każdych okolicznościach. W związku z tym załącznik I zawiera pełen wykaz tego typu praktyk. Są to jedyne praktyki handlowe, które można uznać za nieuczciwe bez konieczności oceny konkretnego przypadku w świetle przepisów art. 5-9. Wykaz ten może być zmodyfikowany wyłącznie poprzez poddanie niniejszej dyrektywy przeglądowi.
Zasada ta znalazła odzwierciedlenie w art. 5 ust 5 dyrektywy w myśl, którego„Załącznik I zawiera wykaz praktyk handlowych, które uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach. Wykaz ten obowiązuje jednolicie we wszystkich Państwach Członkowskich i może zostać zmodyfikowany wyłącznie poprzez zmianę niniejszej dyrektywy”.
Oznaczało to, że tylko praktyki zdefiniowane w załączniku I do dyrektywy nie musiały być oceniane pod kątem sprzeczności z wymogami staranności zawodowej i istotnego zniekształcenia zachowania przeciętnego konsumenta, co w prawie krajowym odpowiada treści art. 4 ust 1 ustawy. Zatem logiczne było, że aby dana praktyka rynkowa mogła być zwolniona z ogólnego testu nieuczciwości, musiała znajdować się w załączniku nr 1.
Tymczasem uregulowana w art. 10 w zw z art. 2 pkt 10 upnpr praktyka nie znajdowała swojego odpowiednika w załączniku I do dyrektywy, a więc wbrew krajowej regulacji zawartej w art. 4 ust 3 zd 2, nie mogła być, zdaniem Sądu, uznana za nieuczciwą praktykę w każdych okolicznościach, a zatem do przypisania jej nieuczciwego charakteru konieczna była ocena tej praktyki pod kątem definicji ogólnej zawartej w art. 4 ust 1 upnpr, czyli niezbędna była analiza, czy konkretna praktyka jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i czy w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu.
Kluczowa więc dla niniejszej sprawy stała się zawarta w pkt 14 załącznika I do dyrektywy definicja nieuczciwej praktyki wprowadzającej w błąd, która jest najbardziej zbliżona do krajowej regulacji systemu konsorcyjnego, uznanego w świetle treści art. 4 ust 3 upnpr za praktykę nieuczciwą w każdych okolicznościach.
W myśl definicji zawartej w pkt 14 załącznika I do dyrektywy, praktyką handlową wprowadzająca w błąd jest „zakładanie, prowadzenie lub propagowanie systemów promocyjnych typu ,,piramida", w ramach których konsument wykonuje świadczenie w zamian za możliwość otrzymania wynagrodzenia, które jest uzależnione przede wszystkim od wprowadzenia innych konsumentów do systemu, a nie od sprzedaży lub konsumpcji produktów”.
Tymczasemustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowymwart. 2 pkt 10system konsorcyjny definiuje jako prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na zarządzaniu mieniem gromadzonym w ramach grupy z udziałem konsumentów, utworzonej w celu sfinansowania zakupu produktu na rzecz uczestników grupy.
Już tylko pobieżna analiza językowa obu definicji wskazywała, że system konsorcyjny uregulowany w prawie krajowym nie może zostać uznany za system promocyjny typu „piramida” w rozumieniu pkt 14 załącznika I do dyrektywy, a tym samym zakazany w każdych okolicznościach.
Odwołując się do wykładni systemu promocyjnego typu „piramida”, dokonanej przez TSUE w wyroku z 3 kwietnia 2014r w sprawie C-515/12, należało wskazać, że „
    system ten opiera się na trzech wspólnych przesłankach: 1) tego typu promocja zasadza się na obietnicy, że konsument będzie miał możliwość osiągnąć korzyść ekonomiczną, 2) realizacja tej obietnicy zależy od przystąpienia do systemu innych konsumentów; 3) większość dochodów pozwalających sfinansować obiecane konsumentom wynagrodzenie nie jest wynikiem rzeczywistej działalności gospodarczej (motyw 20 wyroku)”.Dalej TSUE stwierdził
    ,że
     „w braku rzeczywistej działalności gospodarczej, pozwalającej wypracować dochody wystarczające by sfinansować wynagrodzenie obiecane konsumentom, taki system promocyjny opiera się jednoznacznie na wkładzie ekonomicznym wnoszonym przez jego uczestników, jako że możliwość uzyskania przez przystępującego do tego systemu wynagrodzenia zależy zasadniczo od opłat uiszczonych przez następnych przystępujących (motyw 21 wyroku). Tego typu system musi być „piramidalny” w tym znaczeniu, że jego trwałość wymaga przystępowania coraz to większej liczby nowych uczestników celem sfinansowania wynagrodzeń wypłacanym istniejącym członkom. Z jego logiki wynika także, że przystępujący o najkrótszym stażu mają mniejsze szanse na otrzymanie wynagrodzenia za swój udział. System taki przestaje funkcjonować, kiedy przyrost liczby członków, który powinien teoretycznie zmierzać ku nieskończoności, aby system przetrwał, nie wystarcza już na finansowanie wynagrodzeń obiecanych wszystkim uczestnikom (motyw 22 wyroku). Uznanie systemu za system promocyjny typu „piramida” wymaga więc istnienia związku między świadczeniami wpłacanymi przez nowo przystępujących członków a wynagrodzeniem pobieranym przez istniejących członków (motyw 27 wyroku). Finansowanie wynagrodzenia, jakie konsument może otrzymać, jest uzależnione „przede wszystkim” lub „głównie” od świadczeń wpłaconych następnie przez nowych uczestników systemu”.

Analiza polskiej regulacji systemu konsorcyjnego prowadziła do wniosku, że nie odpowiadał on definicji sytemu typu „piramida”, ale także opisany przez organ mechanizm działania powoda, nie pozwalał na przyjęcie, że powód był organizatorem sytemu promocyjnego typu „piramida” przewidzianego w załączniki do dyrektywy. Po pierwsze, w systemie konsorcyjnym uregulowanym w prawie krajowym, realizacja obietnicy otrzymania wynagrodzenia nie zależała od przystąpienia do systemu innych konsumentów, gdy tymczasem system typu ‘piramida” zakłada, że otrzymanie wynagrodzenia, jest uzależnione przede wszystkim od wprowadzenia innych konsumentów do systemu, a nie od sprzedaży lub konsumpcji produktów, a więc większość dochodów pozwalających sfinansować obiecane konsumentom wynagrodzenie nie jest wynikiem rzeczywistej działalności gospodarczej.
Także w przedstawionym w sprawie modelu działania powoda trudno było odnaleźć związek między świadczeniami wpłacanymi przez nowo przystępujących członków a wynagrodzeniem pobieranym przez istniejących członków. W szczególności warunki umowy zawieranej przez powoda z konsumentami nie uzależniały możliwości uzyskania korzyści przez członków systemu od przystąpienia do tego sytemu kolejnych członków.
Zważywszy więc, że sprzedaż konsorcyjna, taka jak opisana w art. 2 ust 10, nie zalicza się do praktyk wymienionych w załączniku I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, nałożenie kary za naruszenie zakazu stosowania takiej praktyki powinno być poprzedzone przeprowadzoną w odniesieniu do właściwych dla danego przypadku okoliczności faktycznych oceną tego, czy dana praktyka jest „nieuczciwa” w świetle kryteriów określonych w art. 4 ust 1 upnpr i nie może opierać na domniemaniu, którego ciężar obalenia spoczywałoby na przedsiębiorcy (analogicznie TSUE w wyrokach C-435/11 z dnia 19-09-2013; C‑261/07 i C‑299/07 z dnia 23 kwietnia 2009 r).
Powyższe było jedynym możliwym rozwiązaniem interpretacyjnym, zważywszy że Sąd ma obowiązek dokonywać prounijnej wykładni prawa krajowego. Zadaniem sądu krajowego jest przeprowadzanie wykładni prawa krajowego tak, aby w największym możliwym stopniu osiągnąć cel dyrektyw. Mając więc na uwadze fakt, że dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych dokonuje pełnej harmonizacji regulacji dotyczących nieuczciwych praktyk handlowych przedsiębiorstw w stosunku do konsumentów i że, jak wyraźnie stanowi art. 4 tej dyrektywy, państwa członkowskie co do zasady nie mogą przyjmować środków bardziej restrykcyjnych niż środki określone w tej dyrektywie, nawet w celu zapewnienia wyższego poziomu ochrony konsumentów (zob. podobnie wyrok z dnia 14 stycznia 2010 r.,(...), C‑304/08, EU:C:2010:12, pkt 41; postanowienie z dnia 30 czerwca 2011 r.,W., C‑288/10, EU:C:2011:443, pkt 33), to zdaniem Sądu Okręgowego stało się jasne, że przyjęcie zasady, że uregulowanie sytemu konsorcyjnego w prawie krajowym w sposób odmienny niż został przewidziany w dyrektywie system promocyjny typu „piramida”, nie pozwalało na uznanie, że system konsorcyjny jest nieuczciwą praktyką w każdych okolicznościach. W konsekwencji nie było dopuszczalne przyjęcie, tak jak o tym stanowi art. 4 ust 3 zd. 2 upnpr, że tego typu praktyka nie podlega ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 4 ust 1 upnpr. W konsekwencji, dokonując wykładni prounijnej, regulację krajową w tym zakresie należało uznać za niewłaściwą implementację dyrektywy i przepis ten pominąć przy stosowaniu prawa. Oznaczało to w sprawie niniejszej, że obowiązkiem organu było zbadanie i wszechstronna ocena, czy zarzucana powodowi praktyka prowadzenia działalności w systemie konsorcyjnym była sprzeczna z dobrymi obyczajami i czy w istotny sposób zniekształcała lub mogła zniekształcić zachowania rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu, jak tego wymaga art. 4 ust 1 upnpr.
Przy tym, w ocenie Sądu Okręgowego, fakt, że dyrektywa w art. 3 ust 9 dopuszcza w odniesieniu do „usług finansowych” oraz w odniesieniu do nieruchomości, aby Państwa Członkowskie mogły nakładać wymogi o charakterze bardziej restrykcyjnym lub nakazowym niż wymogi nałożone ową dyrektywą (tak tez motyw 9 preambuły), nie oznacza, że Państwa Członkowskie mogą poszerzyć katalog praktyk handlowych wymienionych w załączniku I do dyrektywy o inne jeszcze praktyki nieuczciwe w każdych warunkach. Jednoznacznie na to wskazuje kategoryczne brzmienie art. 5 ust 5 dyrektywy, który jasno wskazuje, że wykaz praktyk zawartych w załączniku I, które uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach, obowiązuje jednolicie we wszystkich Państwach Członkowskich i może zostać zmodyfikowany wyłącznie poprzez zmianę dyrektywy.
W konsekwencji wszystkie praktyki, inne niż wymienione w załączniku I do dyrektywy, które Państwa Członkowskie mogą wykreować w celu ochrony interesów gospodarczych konsumentów w odniesieniu do usług finansowych i nieruchomości, mogą zostać uznane za nieuczciwe w wyniku każdorazowej oceny ich nieuczciwości wg kryteriów określonych w art. 4 ust 1 upnpr.
Powyższe prowadziło do wniosku, że zachowanie powoda, polegające na  prowadzeniu działalności w formie systemu konsorcyjnego, aby mogło zostać uznane za nieuczciwą praktykę rynkową, wymagało dokonania przez Prezesa UOKiK oceny praktyki w świetle kryteriów z art. 4 ust 1 upnpr. Praktyki niewymienione w załączniku I do dyrektywy mogą bowiem zostać uznane za nieuczciwe tylko w wyniku każdorazowej oceny ich charakteru przez pryzmat art. 4 ust 1 upnpr.
Wobec tego, że organ nie podjął nawet próby wykazania nieuczciwości praktyki powoda w świetle kryteriów określonych w art. 4 ust 1 upnpr, to w tym zakresie należało uznać, że decyzja nie odpowiadała prawu. Nie było przy tym możliwe, aby uznać, jak tego dowodził pozwany na rozprawie w dniu 25 marca 2021r, że z uwagi na oczywiście nieuczciwy charakter praktyki, możliwe było przyjęcie, że spełniała ona kryteria z art. 4 ust 1 upnpr. Należało mieć bowiem na uwadze fakt, że konsekwencją uznania praktyki powoda za nieuczciwą jest sankcja w postaci kary administracyjnej, co wymaga w ocenie Sądu zachowania standardów ochrony praw powoda zbliżonych do tych, jakie przysługują oskarżonemu w procesie karnym. Należy więc zagwarantować powodowi prawo do obrony przed postawionymi zarzutami, a jest to realne jedynie wówczas, gdy zarzuty dotyczące praktyki i jej nieuczciwego charakteru z uwzględnieniem kryteriów określonych w art. 4 ust 1 upnpr są jasno wyartykułowane, czyli przedstawione są argumenty dotyczące sprzeczności z dobrymi obyczajami i możliwości istotnego zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta. Należało podkreślić, że orzecznictwo Sądu Najwyższego wielokrotnie wskazywało na potrzebę zapewnienia stronom postępowania przed organami regulacyjnymi, czy w sporze z tymi organami przed sądem, możliwości przedstawienia stanowiska odnośnie do każdego ze stawianych im zarzutów lub przeprowadzanych dowodów (np. wyrok SN z 3 października 2013 r. sygn. akt III SK 67/12). Ma to jeszcze większe znaczenie w sprawach, w których poddawane są weryfikacji podstawy nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej, ponieważ ukarany powinien mieć zapewnione efektywne środki obrony.
W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że jedynie praktyka opisana w pkt I decyzji uzasadniała nałożenie na powoda kary pieniężnej o jakiej mowa w art. 106 ust 1 pkt 4 uokik.
Jakkolwiek powód nie kwestionował wysokości nałożonej na niego kary pieniężnej, a jedynie podnosił brak podstaw do jej nałożenie, niemniej Sąd dokonał oceny proporcjonalności kary nałożonej na powoda za stosowania praktyki opisanej w pkt I decyzji.
Podstawę wymiaru kary, stosownie do treści art. 106 ust 6 uokik, stanowiła w sprawie niniejszej równowartość 10.000 euro (41.709 zł), gdyż obrót spółki był niższy niż 100.000 euro, a jednocześnie spółka nie prowadziła działalności w trzech kolejnych latach poprzedzających rok nałożenia kary (spółka powstała 1 lipca 2016r).
Nałożona na powoda kara uwzględniała dyrektywy jej wymiaru określone w art. 111 uokik, a więc okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przepisów ustawy, przy czym stopień naruszenia uwzględnia okoliczności dotyczące natury naruszenia i działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia.
Zarzucana praktyka opisana w pkt I decyzji była szczególnie szkodliwa dla konsumentów, gdyż w wyniku jej stosowania konsumenci byli pozbawiani prawdziwych i rzetelnych informacji na etapie przedkontraktowym, ale też na etapie wykonania umowy. Informacje na stronie internetowej i w ulotkach mogły wprowadzać konsumentów w błąd co do warunków umowy, ale też jej celu, a więc mogły wpływać na podjęcie przez konsumenta decyzji, której w sytuacji dysponowania rzetelną informacją by nie podjął, tj. wpłaty pieniędzy na rzecz powoda i zawarcia umowy o przystąpieniu do programu mieszkaniowego.
Na wymiar kary miała wpływ także długotrwałość praktyki (tj. ponad 2 lata).
Należało się zgodzić się z organem, że praktyka powoda miała charakter umyślny. Przedstawienie oferty powoda w sposób opisany w stanie faktycznym było celowe i miało przedstawić warunki oferty powoda w sposób bardziej atrakcyjny dla odbiorców niż miało to miejsce w rzeczywistości.
Dlatego też Sąd Okręgowy uznał, że kara wymierzona powodowi w kwocie 6.000 zł odpowiadała kryteriom jej wymierzania opisanym w art. 111 uokik i była proporcjonalna do stopnia naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, jakiego dopuścił się powód.
W tym stanie rzeczy, Sąd I instancji w oparciu o przepisart. 47931a§ 1 k.p.c.orzekł o oddaleniu odwołania w zakresie, w jakim odnosiło się ono do praktyki opisanej w pkt I decyzji. Wobec uznania, że brak było podstaw do przypisania powodowi praktyki zarzucanej w pkt II decyzji, Sąd w tym zakresie uchylił decyzję. Konsekwencją uchylenia pkt II decyzji, było też uchylenie pkt IV.2 decyzji dotyczącego kary za praktykę opisaną w pkt II, oraz zmiana pkt III decyzji, poprzez wyeliminowanie z treści listu, jaki powód miał skierować do konsumentów opisu praktyki zarzucanej w pkt II decyzji.
O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawieart. 100 k.p.c.zgodnie z którym w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań koszty będą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Z uwagi na częściowe tylko uwzględnienie odwołania, należało zdaniem Sądu znieść między stronami koszty postępowania, szczególnie, że uchylenie decyzji w części było wynikiem konieczności pominięcia regulacji ustawowej na której opierała się decyzja, z uwagi na nieprawidłową implementacje dyrektywy do krajowego porządku prawnego.
Apelację od wyroku złożył pozwany, który zaskarżył orzeczenie co do pkt I i III oraz zarzucił mu naruszenie prawa materialnego, tj.:
-art. 10 ust. 1w zw. zart. 2 pkt 10 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym(Dz.U. z 2017r., poz.2070) w zw. zart. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz.U. z 2021, poz. 275) poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do uznania, że zachowanie powoda nie stanowiło nieuczciwej praktyki rynkowej, a w konsekwencji praktyki naruszającej interesy konsumentów określone w w/w przepisie;
- art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego niezastosowanie i odstąpienie od nałożenia na powoda kary pieniężnej za stosownie praktyki wskazanej w pkt II sentencji w/w decyzji;
- art. 26 ust 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego niezastosowanie i odstąpienie od nałożenia na powoda środków usunięcia trwających skutków praktyki określonej w pkt II sentencji w/w decyzji,
a w konsekwencji naruszenie prawa procesowego, tj.art. 100 k.p.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w rozpatrywanej sprawie uzasadnione było wzajemne zniesienie miedzy stronami kosztów postępowania.
Pozwany wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku w pkt 1 poprzez oddalenie odwołania od zaskarżonej decyzji w zakresie pkt II, IV ppkt 2 i III, zmianę zaskarżonego wyroku w pkt 3 poprzez zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego za I instancję według norm przepisanych oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego za II instancję według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w pkt 1 i 3 oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.
Powód w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz od pozwanego zwrotu kosztów postępowania w instancji odwoławczej.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Apelacja pozwanego zasługiwała na uwzględnienie.
Sąd II instancji w pełni podzielił ustalenia stanu faktycznego poczynione przez Sąd I instancji i przyjął je w całości za własne czyniąc podstawą rozstrzygnięcia.
Podkreślić również należało, że argumentacja prawna szeroko przeprowadzona w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia również zasługiwała w znacznej części na akceptację, poza kwestią omówioną w dalszej części uzasadnienia a dotyczącą zgodnościart. 10 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowymz Dyrektywą 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącą nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym, co czyniło zbędnym obszerne jej powtarzanie w tym miejscu.
Ponadto trzeba było wskazać, że apelacja dotyczyła jedynie części rozstrzygnięcia, a mianowicie uchylenia decyzji Prezesa UOKiK-u w zakresie uznania za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik, polegającą na prowadzeniu przez(...) Mieszkaniowy Sp. z o.o.z siedzibą wR.działalności w formie systemu konsorcyjnego, poprzez zarządzanie mieniem gromadzonym w ramach grupy z udziałem konsumentów, utworzonej w celu sfinansowania zakupu mieszkań na rzecz uczestników grupy w ramach programu mieszkaniowego „Twoje mieszkanie”, co stanowiło, zdaniem organu regulacyjnego, nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 10 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 10 upnpr i nakazania zaniechanie jej stosowania oraz wymierzenia kary pieniężnej za powyższe przewinienie. Dlatego też orzeczenie Sądu I instancji tylko w tym zakresie podlegało kontroli instancyjnej w ramach złożonej apelacji.
Przechodząc do rozpoznania zarzutów apelacji, Sąd Apelacyjny zważył, że istotnie Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącą nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE. L 2005 Nr 149, str. 22) zawiera w załączniku I wykaz 31 praktyk handlowych, które zgodnie z art. 5 ust. 5 tej dyrektywy są uważane za nieuczciwe „w każdych okolicznościach”. Jest to, jak zresztą prawidłowo podniósł Sąd Okręgowy, wykaz wyczerpujący, co oznacza, że jedynie te praktyki handlowe mogą być uznane za nieuczciwe bez poddania ich ocenie w ramach konkretnego przypadku na podstawie art. 5-9 dyrektywy(...)i bez przeprowadzenia, na gruncie polskim, oceny działalności danego przedsiębiorcy pod kątem nieuczciwości wg kryteriów określonych wart. 4 ust 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.
Powyższe stanowisko znalazło zresztą potwierdzenie w motywie 17 dyrektywy, który wprost wskazuje, że „W celu zapewnienia większej pewności prawnej wskazane jest zidentyfikowanie tych praktyk handlowych, które są nieuczciwe w każdych okolicznościach. W związku z tym załącznik I zawiera pełen wykaz tego typu praktyk. Są to jedyne praktyki handlowe, które można uznać za nieuczciwe bez konieczności oceny konkretnego przypadku w świetle przepisów art. 5-9. Wykaz ten może być zmodyfikowany wyłącznie poprzez poddanie niniejszej dyrektywy przeglądowi”.
Podobnie na gruncie orzecznictwa TSUE jednoznacznie przyjmuje się, że w/w dyrektywa dokonuje pełnej harmonizacji na szczeblu Unii regulacji dotyczących nieuczciwych praktyk handlowych przedsiębiorstw w stosunku do konsumentów. Z tego względu, państwa członkowskie nie mogą przyjmować środków bardziej restryktywnych niż środki określone w tej dyrektywie, nawet w celu zapewnienia wyższego poziomu ochrony konsumentów, a uznanie praktyk za nieuczciwe bez konieczności uprzedniego badania może nastąpić jedynie w sytuacjach określonych w Załączniku Nr I (tak np. wyroki TSUE: z dnia 10 lipca 2014 r. C-421/12, Komisja Europejska v. Królestwo Belgii- (...)-2064,  z dnia 17 stycznia 2013 r.  C-206/11,(...)v.(...), z dnia 18 lipca 2013r. C-265/12,C. (...)v.(...)((...))(...)-498).
Sąd Apelacyjny podzielił również argumentację Sądu I instancji co do tego, iż definicja systemu promocyjnego typu „piramida” przewidzianego w załączniku nr I do dyrektywy nie jest tożsama z definicją „systemu konsorcyjnego” uregulowanego w prawie krajowym. Kwestia ta zresztą nie stanowiła przedmiotu zarzutów apelacyjnych. Poza tym z wymiany korespondencji między Komisją Europejską i stroną polską, dołączonej do apelacji, wynikało także, iż Polska nigdy nie twierdziła, że system konsorcyjny stanowi w rzeczywistości system promocyjny typu „piramida”. Możliwość wprowadzenia określonego zapisu art. 10 ustawy o przeciwdziałaniu niedozwolonym praktykom rynkowym argumentowała zaś wcześniejszym istnieniem w polskim systemie prawnym uregulowania art. 17 e ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji o zbieżnej treści oraz dużą, bardzo negatywną dla konsumentów skalą zjawiska na rynku polskim, okolicznością, że system konsorcyjny już w swych założeniach zagraża konsumentom do niego przystępującym, przy czym podstawy dla wprowadzenia zakazu do ustawy dopatrywała się w art. 3 ust. 9 dyrektywy.
Podobnie w uzasadnienie projektu ustawy o pnpr wskazano, że ujęta w art. 10 nieuczciwa praktyka rynkowa, polegającą na prowadzeniu lub organizowaniu działalności w systemie konsorcyjnym, funkcjonowała przed przyjęciem ustawy jako czyn nieuczciwej konkurencji, zdefiniowany w art. 17e uznk. Przeniesienie przepisu do ustawy o pnpr było konsekwencją przyjętego założenia, zgodnie z którym ustawa ta miała tworzyć nową regulację sankcjonującą nieuczciwe praktyki rynkowe w obrocie z udziałem konsumentów. Ustawodawca wyjaśniał w uzasadnieniu, że czyn ten był szczególnie niebezpieczny dla konsumentów i jako taki powinien znaleźć się w ustawie, której głównym celem jest ich ochrona. Ponadto na gruncie przepisów poprzedniej ustawy, konsument (podmiot narażony na tego rodzaju nieuczciwe praktyki) nie miał legitymacji do dochodzenia roszczeń cywilnoprawnych z tytułu popełnienia czynu polegającego na organizowaniu lub prowadzeniu działalności w systemie konsorcyjnym. Konsekwencją uregulowania zakazu działalności w formie systemów konsorcyjnych w upnpr było uchylenie art. 17e uznk (tak Uzasadnienie do projektuustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Druk sejmowy V kadencji, Nr(...), s. 34).
Sąd Apelacyjny nie miał jednak wątpliwości, iż w okresie działalności powoda ocenionej przez organ regulacyjny jako niedozwolone prowadzenie działalności konsorcyjnej, jak i na datę wydania samej decyzji administracyjnej argumentacja odwołująca się do wcześniej istniejącego przepisu art. 17 e uznk w kontekście oceny prawidłowości implementacji dyrektywy 2005/29/WE nie była już aktualna.
Sąd II instancji zważył, że art. 17 e uznk obowiązywał do dnia 21 grudnia 2007r. i stanowił, że „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na zarządzaniu mieniem gromadzonym w ramach grupy z udziałem konsumentów utworzonej w celu finansowania zakupu praw, rzeczy ruchomych, nieruchomości lub usług na rzecz uczestników grupy (system konsorcyjny). 2. Czynem nieuczciwej konkurencji jest również organizowanie grupy z udziałem konsumentów w celu finansowania zakupów w systemie konsorcyjnym, o którym mowa w ust. 1”. Przepis ten został zastąpiony przepisem art. 10 upnpr. Samo brzmienie art. 17 e uznk nie było identyczne z definicją „systemu konsorcyjnego” zawartą w art. 2 pkt 10 upnpr, która stanowiła, że pod pojęciem „systemu konsorcyjnego” rozumie się prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na zarządzaniu mieniem gromadzonym w ramach grupy z udziałem konsumentów, utworzonej w celu sfinansowania zakupu produktu na rzecz uczestników grupy”. Jednakże w art. 2 pkt 3 zawarto także definicję „produktu”, którym jest „każdy towar lub usługa, w tym nieruchomości, prawa i obowiązki wynikające ze stosunków cywilnoprawnych”, co ostatecznie pozwalało na wnioskowanie o istnieniu dużej zbieżności czy nawet tożsamości obydwu regulacji.
Tym niemniej z art. 3 ust. 5 dyrektywy(...)dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym w brzmieniu pierwotnym (przed zmianą dokonaną Dyrektywą 2019/2161/WE z dnia 27 listopada 2019 r. zmieniająca dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/6/WE,(...)oraz(...)w odniesieniu do lepszego egzekwowania i unowocześnienia unijnych przepisów dotyczących ochrony konsumenta) wynikało, że „przez okres sześciu lat od 12 czerwca 2007 r. Państwa Członkowskie mogą w dziedzinie zbliżonej niniejszą dyrektywą nadal stosować przepisy krajowe o charakterze bardziej restryktywnym lub nakazowym niż niniejsza dyrektywa, służące wykonaniu dyrektyw oraz zawierające klauzule minimalnej harmonizacji. Środki te muszą być niezbędne dla zapewnienia odpowiedniej ochrony konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi i muszą być proporcjonalne do tego celu. Przegląd, o którym mowa w art. 18, może, o ile zajdzie taka potrzeba, zawierać wniosek o przedłużenie niniejszej derogacji na dalszy ograniczony okres”. Oznaczało to, że państwa członkowskie miały możliwość dalszego stosowania takich przepisów krajowych o charakterze bardziej restryktywnym lub nakazowym, które już istniały w dniu wejścia w życie dyrektywy(...), wyłącznie do 12 czerwca 2013r., albowiem Unia Europejska nie zdecydowała się na przedłużenie derogacji.
Można było również polemizować z możliwością wprowadzenia po wejściu w życie w/w dyrektywy, tj. po dniu 12 czerwca 2005r., przepisu przez stronę polską do nowej ustawy, tj. ustawy o przeciwdziałaniu niedozwolonym praktykom rynkowym, który aczkolwiek treściowo był zbieżny z przepisem uchylanym, to jednak formalnie pozostawał nową regulacją. Tymczasem wydaje się, że celem w/w derogacji było umożliwienie państwom członkowskim dostosowania w sposób kompleksowy i staranny, w czasie 6 lat, krajowych prawodawstw do regulacji dyrektywy, a nie utrzymywanie przez ten okres czasu bardziej restrykcyjnych przepisów krajowych niż wynikające z wprowadzanej dyrektywy. Derogacja unijna umożliwiała zachowanie do 2013r. mocy obowiązującej przepisu art. 17 e uznk, a nie wprowadzanie nowej regulacji. Nawet jednak przyjmując, że na tej podstawie strona polska mogła wprowadzić art. 10 upnpr, to jednak przepis ten powinien mieć ograniczone zastosowanie czasowe.
W toku postępowania i w złożonej apelacji pozwany wskazywał, że art. 10 upnpr pozostaje w zgodzie z prawem unijnym, albowiem możliwe było jego wprowadzenie z uwagi na treść art. 3 ust. 9 dyrektywy, który, jak należało rozumieć stanowisko apelującego, stanowił pewnego rodzaju wyjątek od zasady wyrażonej w art. 5 ust. 5 dyrektywy oraz treści Załącznika nr I Dyrektywy 2005/29/WE, że państwa członkowskie nie mogą przyjmować środków bardziej restryktywnych niż środki określone w tej dyrektywie, nawet w celu zapewnienia wyższego poziomu ochrony konsumentów, a uznanie praktyk za nieuczciwe bez konieczności uprzedniego badania może nastąpić jedynie w sytuacjach określonych w Załączniku Nr I do Dyrektywy. Natomiast w ocenie Sądu Okręgowego, sam fakt, że dyrektywa w art. 3 ust 9 dopuszcza w odniesieniu do „usług finansowych” oraz w odniesieniu do nieruchomości, aby Państwa Członkowskie mogły nakładać wymogi o charakterze bardziej restrykcyjnym lub nakazowym niż wymogi nałożone ową dyrektywą, nie oznaczał jeszcze, że Państwa Członkowskie mogą poszerzyć katalog praktyk handlowych wymienionych w załączniku I do dyrektywy o inne jeszcze praktyki nieuczciwe w każdych warunkach. Stąd, wobec braku wykazania przez Prezesa UOKiK-u nieuczciwości praktyki powoda w świetle kryteriów określonych w art. 4 ust. 1 upnpr, zdaniem Sądu I instancji w tym zakresie należało uwzględnić odwołanie i uchylić decyzję organu regulacyjnego.
Sąd Apelacyjny zważył, że dyrektywa 2005/29/WE dokonuje, jak wskazano wyżej, pełnej harmonizacji zasad dotyczących nieuczciwych praktyk handlowych przedsiębiorstw wobec konsumentów na płaszczyźnie wspólnotowej, tak że państwa członkowskie nie mogą przyjmować środków bardziej restrykcyjnych niż środki określone w tej dyrektywie, nawet w celu zapewnienia wyższego poziomu ochrony konsumentów (tak wyrok z dnia 14 stycznia 2010 r. w sprawie C- 304/08(...),Z. O.. s. I-217, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo).
Niemniej jednak art. 3 ust. 9 dyrektywy(...), zatytułowany „Zakres zastosowania”, ustanawia wyjątek od celu pełnej harmonizacji, w szczególności w odniesieniu do usług finansowych. Przez „usługi finansowe” w rozumieniu dyrektywy 2002/65/WE, która znajduje w tym zakresie zastosowanie, należy rozumieć „wszelkie usługi o charakterze bankowym, kredytowym, ubezpieczeniowym, emerytalnym, inwestycyjnym lub płatniczym”. Między stronami postępowania nie było sporu co do tego, że tak szerokie ujęcie pojęcia „usługi finansowe” znajdowało zastosowanie w niniejszej sprawie przy ocenie przedmiotu działalności powoda. Wskazywał zresztą na to zarówno przedmiot działalności spółki, którym była m.in.: realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków, roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków, finansowa działalność usługowa z wyłączeniem ubezpieczeń i funduszów emerytalnych, jak i przede wszystkim treść prowadzonego przez nią programu „Twoje mieszkanie”, którego zasady zostały szeroko omówione przez Sąd I instancji. Oznaczało to zaś, że w sprawie mógł znaleźć zastosowanie art. 3 ust. 9 Dyrektywy 2005/29/WE w zw. z art. 10 upnpr. Należało bowiem przyjąć, że strona polska mogła wprowadzić zapis art. 10 upnpr jako przepis bardziej restrykcyjny niż normy prawa unijnego, z tym że w odniesieniu do przypadków świadczenia przez przedsiębiorcę szeroko rozumianych usług finansowych.
Sporne między stronami było, czy zwiększona restrykcyjność mogła polegać także na wprowadzeniu ogólnego zakazu bez potrzeby wykazania nieuczciwości konkretnej praktyki stosowanej przez powoda.
W tym zakresie Sąd Apelacyjny stwierdził, że treść art. 3 ust. 9 dyrektywy(...)ogranicza się do umożliwienia państwom członkowskim przyjęcia bardziej rygorystycznych przepisów krajowych w odniesieniu do usług krajowych, bez innego doprecyzowania. Nie nakłada on w ten sposób żadnego ograniczenia co do stopnia ograniczenia krajowych przepisów w tym zakresie ani też nie przewiduje kryteriów dotyczących stopnia złożoności lub ryzyka, jaki powinny posiadać rzeczone usługi, aby stanowić przedmiot bardziej ścisłych przepisów.
Zawarta regulacja znajduje się przy tym w art. 3 Dyrektywy dotyczącym zakresu zastosowania w rozdziale I zatytułowanym „Przepisy ogólne”, co wskazuje, że winna ona mieć odniesienie do całej dalszej części regulacji, w tym do zapisów rozdziału dotyczącego nieuczciwych praktyk handlowych.
Także motyw 9 Dyrektywy stanowiący, że „w zakresie usług finansowych i nieruchomości, z uwagi na złożoność tych dziedzin i związanie z nimi poważne ryzyko, niezbędne jest ustanowienie szczegółowych wymogów, w tym nałożenie na przedsiębiorców pozytywnych obowiązków. Z tego też względu, w dziedzinie usług finansowych i nieruchomości, niniejsza dyrektywa pozostaje bez uszczerbku dla prawa Państw Członkowskich do wyjścia poza przepisy niniejszej dyrektywy w celu ochrony interesów gospodarczych konsumentów” wskazuje, że potrzeba ochrony interesów konsumentów w przypadku usług finansowych może powodować znaczne odstępstwa od regulacji przewidzianej w Dyrektywie.
Logicznie także wskazał pozwany, powołując się w tym zakresie na przedstawioną w apelacji dokumentację zawierającą korespondencję między stroną polską a Komisja Europejską co do prawidłowości zapisówustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, iż Komisja przyjęła wyjaśnienia Polski złożone w piśmie z dnia 5 kwietnia 2012r. i wskazaną w nich jako podstawę regulacji dla art. 10 w zw. zart. 2 pkt 10upnpr w postaci przepisu art. 3 pkt 9 dyrektywy. Niewątpliwie bowiem po złożeniu tych wyjaśnień strona unijna nie kwestionowała w dalszym ciągu transpozycji przepisów Dyrektywy w zakresie art. 10 upnpr. W szczególności w piśmie z dnia 23 stycznia 2014r. Komisja Europejska zbiorczo i kompleksowo wypowiedziała się odnośnie „szeregu problemów, które Komisja wykryła w związku z transpozycją przez Polskę dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 maja 2005r.”. Wśród zgłoszonych wówczas uwag nie przedstawiono zarzutów odnośnie treści art. 10 w/w ustawy. Prowadziło to do wniosku, że organy europejskie nie uznały art. 10 upnpr za niewłaściwą i niedozwoloną transpozycję dyrektywy.
Sąd Apelacyjny zwrócił także uwagę, że możliwość określenia dzięki art. 3 pkt 9 dyrektywy określonej praktyki handlowej za niedozwoloną bez koniczności badania nieuczciwości praktyki znalazła potwierdzenie również w stanowisku TSUE wyrażonym w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 lipca 2013 r. C-265/12 (C. (...)v.F.voorV.- enF. T.(FvF)). Orzeczenie to co do meritum dotyczyło co prawda kwestii zakresu zastosowania art. 3 ust. 9 dyrektywy 2005/29/WE do ofert wiązanych złożonych z kilku usług finansowych lub ofert wiązanych obejmujących jedną złożoną usługę finansową, tym niemniej Trybunał Sprawiedliwości nie miał żadnych wątpliwości co do prawidłowości i zgodności z przepisami unijnymi art. 72 ustawy z dnia 6 kwietnia 2010 r. o praktykach rynkowych i ochronie konsumentów (B. S.z dnia 12 kwietnia 2010 r., s.(...)), który stanowił że „każda oferta wiązana, w której co najmniej jeden składnik jest usługą finansową i która jest oferowana konsumentowi przez przedsiębiorstwo lub przez różne przedsiębiorstwa dążące do wspólnego celu, jest zakazana”. Był to więc, podobnie jak w art. 10 upnpr, niewątpliwie ogólny zakaz stosowania określonej praktyki handlowej bez konieczności badania okoliczności, jakie tej praktyce towarzyszyły.
Z tych względów należało uznać za zasadne zarzuty apelacji naruszeniaart. 10 ust. 1w zw. zart. 2 pkt 10 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowymw zw. z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do uznania, że zachowanie powoda nie stanowiło nieuczciwej praktyki rynkowej, a w konsekwencji praktyki naruszającej interesy konsumentów określone w w/w przepisie.
Ponieważ zaś doszło do naruszenia wskazanego w pkt II decyzji Prezesa UOKiK-u, zasadne było wymierzenie kary grzywny w oparciu o art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za stosowanie praktyki oraz nałożenie środków usunięcia trwających skutków praktyki na podstawie art. 26 ust 2 tej ustawy.
W toku postępowania strona powodowa nie podnosiła zarzutów związanych z wysokością wymierzonej kary pieniężnej, a jedynie kwestionowała sam fakt wystąpienia naruszenia, który byłby podstawą dla wymierzenia tej kary. Tym niemniej Sąd Apelacyjny zważył, że zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 w/w ustawy za przewinienie takie, jak stwierdzone w pkt II decyzji, Prezes UOKiK-u może wymierzyć karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Decyzja zapadła w 2018r., a więc należało wziąć pod uwagę obrót za 2017r., który dla powoda wynosił 64.544,21 zł. W związku z powyższym nałożona kara pieniężna nie przekraczała sumy stanowiącej 10 % obrotu, wyniosła 9,3 % obrotu za 2017r. Ponadto, zgodnie z dyspozycją art. 111 ust. 1 pkt 1 ustawy przy wymierzaniu kary został uwzględniony okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przepisów ustawy. Sąd II instancji zgodził się z pozwanym, iż praktyka miała długotrwały charakter, w zasadzie od początku działalność powoda naruszała interesy konsumentów stwarzając zresztą dla nich szczególne zagrożenie, przedmiot naruszenia pokrywał się de facto z przedmiotem działalności przez nią prowadzonej. W sprawie nie zaistniały przy tym okoliczności łagodzące, o których mowa w ust. 2 i 3 art. 111 ustawy. W szczególności spółka co prawda zaniechała stosowania zakazanej praktyki poprzez zamknięcie zapisów i zbierania kapitału, ale uczyniła to ze skutkiem na dzień 1 grudnia 2017r., a więc po upływie roku od wszczęcia postępowania administracyjnego w tym zakresie. Trudno byłoby w takich okolicznościach przyjąć, że do zaprzestania praktyki doszło niezwłocznie po jego wszczęciu. Natomiast niewątpliwie okolicznością obciążającą była umyślność zastosowanej praktyki. Spółka będąc przedsiębiorcą i zobowiązaną do szczególnej staranności przy prowadzeniu działalności gospodarczej winna znać i stosować się do przepisów prawa, a sposób prowadzenia przez nią działalności nie można było uznać za przypadkowy. Stąd wymierzona kara nie była nadmiernie dolegliwa, a jednocześnie pozwoliła na osiągnięcie celów kary, która miała pełnić funkcje represyjną, prewencyjną i wychowawczą.
Sąd Apelacyjny uznał także za zasadną decyzję prezesa w zakresie usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów opartą na dyspozycji art. 26 ust. 2 uokk poprzez wykonanie przez powoda obowiązku publikacyjno - informacyjnego. Informacja o nieuczciwych praktykach zostanie przekazana konsumentom, którzy zawarli umowy z powodem i mogli zostać poszkodowani jego działaniami. Jak wskazał Prezes, będą oni mogli podjąć ewentualne działania w celu dochodzenia swoich indywidualnych roszczeń. Ponadto treść tej decyzji będzie umieszczona i dostępna na stronie UOKiK-u. W ocenie Sądu II instancji zastosowany środek usunięcia trwających skutków naruszenia spełniał przy tym kryteria proporcjonalności i konieczności. Był bowiem przydatny do realizacji założonego celu informacyjnego, konieczny i proporcjonalny w wąskim znaczeniu, zgodnie z którym cel powinien pozostawać w odpowiednim stosunku do ciężaru i dolegliwości podejmowanych środków (Z.D.,Z.prawa administracyjnego i organizacji administracji, s. 143). Jak wskazano wyżej, przy okazji omawiania wysokość kary pieniężnej, waga i rodzaj naruszenia był w tym przypadku duży z uwagi na fakt, że naruszenie dotyczyło interesów finansowych konsumentów, praktycznie działalność powoda stanowiła niedozwoloną praktyką rynkową i cechowała się umyślnością, jak również była prowadzona przez kilka lat.
Zmiana rozstrzygnięcia co do meritum powodowała konieczność zmiany orzeczenia w przedmiocie kosztów postępowania.
Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny w oparciu oart. 386 § 1 k.p.c.zmienił zaskarżony wyrok, o kosztach postępowania za I i II instancję orzekając w oparciu o art.art. 98 k.p.c.

Adrianna Szewczyk-Kubat