Sąd Apelacyjny w Katowicach
V Wydział Cywilny
Sygnatura akt: V AGa 387/20
Data wyroku: 2022-03-16 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Barbara Konińska
Słowa kluczowe: Potrącenie
Podstawa prawna: art. 635 kc w zw. z art. 656 § 1 kc, art. 498 § 2 kc

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 16 marca 2022 r.
Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Barbara Konińska

Protokolant:

Barbara Franielczyk

po rozpoznaniu w dniu 16 marca 2022 r. w Katowicach
na rozprawie
sprawy z powództwa(...)M. S.,T. S.,Przedsiębiorstwa (...) Spółki jawnejwK.,(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwS.
przeciwkoPrzedsiębiorstwu (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwK.
o zapłatę
na skutek apelacji powódek
od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
z dnia 1 października 2020 r., sygn. akt X GC 553/17

1
oddala apelację;

2
zasądza od powódek solidarnie na rzecz pozwanej kwotę 18.750 (osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego;

3
nakazuje pobrać od powódek solidarnie na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w Katowicach kwotę 1.188,45 (jeden tysiąc sto osiemdziesiąt osiem 45/100) złotych tytułem wydatków.

SSA Barbara Konińska

UZASADNIENIE

(...)
M. S.T. S.(...)spółka jawna z siedzibą wK.(dalej(...)) oraz(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wS.(dalej(...)) pozwem wniesionym w dniu6 kwietnia 2017r. wniosły o zasądzenie od pozwanejPrzedsiębiorstwo (...)
i (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wK.(dalej(...)) łącznie kwoty 100.000 zł wraz z odsetkami ustawowymi za okres od dnia5 lutego 2015r. do dnia 31 grudnia 2015r. i odsetkami ustawowymi za opóźnienie za okres od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty oraz kosztów procesu.
W uzasadnieniu powódki wskazały, iż domagają się wynagrodzenia za wykonane prace w ramach zawartej przez strony umowy z dnia 11 września 2014 r. nr(...)na realizację robót budowlanych dotyczącej projektu „Porządkowanie gospodarki ściekowej GminyK.- budowa i przebudowa systemów kanalizacyjnych”, udokumentowanefakturami VAT nr (...)z dnia 30 kwietnia 2015r. oraz nr(...)z dnia 30 kwietnia 2015r., powiększonego o pozostałą część netto wynagrodzenia umownego z tytułu realizacji prac, które byli gotowi i mogli wykonać, a zaznali przyczyny w postaci nieuzasadnionego i bezprawnego odstąpienia od umowy przez pozwaną.
W odpowiedzi na pozew pozwana wniosła o oddalenie powództwa oraz zasądzenie na rzecz pozwanej kosztów postępowania. Zarzuciła, że odstąpienie od umowy było uzasadnione i spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie powódek. Podniosła, że roboty były wykonywane ze znacznym opóźnieniem, przedstawiciel wykonawcy dwukrotnie na naradach, w dniu 20 stycznia 2015r. i w dniu 3 lutego 2015r. oświadczał, że nie będziew stanie wykonać umowy, gdy nie uzyska od pozwanej zgody na cesję wierzytelności albo gdy nie zostaną anulowane kary umowne, pozwana wzywała wykonawcę kilkukrotnie do usunięcia uchybień poprzez zaangażowanie odpowiedniej ilości brygad na budowie, wyznaczyła termin do wprowadzenia w życie programu naprawczego, którego założenia potencjalnie umożliwiłyby wykonanie robót sieciowych do maja 2015r.,a wykonawca wprawdzie taki program naprawczy na piśmie przedstawił ale go nie realizował. Zarzuciła też, że strona powodowa w żaden sposób nie wykazała zasadności wyliczonych w fakturach kwot za wykonane roboty, nie były one przedmiotem odbioru,a stan zaawansowania prac został jednostronnie wpisany przez powódki i nie jest prawdziwy, roboty wykonane przez powódki zawierały szereg istotnych wad i w części nie nadawały się do dalszego wykorzystania. Wskazała, że rzeczywisty zakres wykonanych przez powódki robót wraz z opisem wad i wskazaniem zakresu robót koniecznych do wykonania został ustalony przez pozwaną, która z udziałem inspektorów nadzoru i projektanta dokonała inwentaryzacji tych robót, gdyby jednak przyznać powódkom prawo do tego wynagrodzenia, to zamawiający może w takim przypadku odliczyć z tego wynagrodzenia to co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania robót. Pozwana zarzuciła też, że zmuszona była zlecić zakończenie robót objętych umową z powodem innym wykonawcom, zostali oni wyłonieni w przetargach i łączna wartość wynagrodzenia jakie pozwana musiała zapłacić za roboty, które pozostały do wykonania wyniosła 11.485.898,43 zł. Pozwana zgłosiła do potrącenia kwotę 1.061.489,98 zł jaka przysługuje jej od wykonawcy tytułem kary umownej naliczonej powódce w związku z odstąpieniem od umowy oraz kwotę 2.855.898,55 zł przysługującą pozwanej tytułem odszkodowania za szkodę, jaką pozwana poniosła w związku z nienależytym wykonaniem umowy przez powódki.
Pismem z dnia 24 sierpnia 2017r. powódki rozszerzyły powództwo w ten sposób, że oprócz zgłoszonego w pozwie roszczenia o zasądzenie na ich rzecz łącznie kwoty 100.000 zł wraz z odsetkami ustawowymi za okres od dnia 5 lutego 2015r. do dnia 31 grudnia 2015r. i odsetkami ustawowymi za opóźnienie za okres od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty wniosły o zasądzenie od pozwanej na ich rzecz łącznie dalszej kwoty 8.777.942 zł wraz z odsetkami ustawowymi za okres od dnia 5 lutego 2015r. do dnia 31 grudnia 2015r.i odsetkami ustawowymi za opóźnienie za okres od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty.W uzasadnieniu wskazały, że domagają się zasądzenia na ich rzecz kwoty wynagrodzenia za wykonane prace w ramachumowy nr (...), udokumentowanegofakturami VAT nr (...)z dnia 30 kwietnia 2015r. (koszty kwalifikowane) oraz nr(...)z dnia 30 kwietnia 2015r. (koszty niekwalifikowane), powiększonego o pozostałą część (wartość) netto wynagrodzenia umownego z tytułu realizacji prac, które były gotowe i mogły wykonać.
W piśmie z dnia 2 lutego 2018r. powódki ustosunkowując się do twierdzeń pozwanej zawartych w odpowiedzi na pozew wskazały, że już od etapu prowadzenia postępowaniaw przedmiocie umówienia publicznego celem pozwanej było uniemożliwienie powódkom wygrania postępowania i wykonania robot, jej postępowanie było nacechowane brakiem woli współpracy i rozwiązywania sytuacji trudnych, czynnościami i opieszałościami pozwanej przedkładającymi się całościowo na realizację umowy. Wskazały, że ich oferta została odrzucona jako zawierająca - w ocenie pozwanej - rażąco niską cenę, mimo iż była ofertą najkorzystniejszą, w konsekwencji tego powódki skorzystały z wniesienia odwołania od decyzji zamawiającej i gdyby nie przedłużyły okresu związania ofertą na wezwanie zamawiającego, zostałyby wykluczone z postępowania, a ich oferta odrzucona - w sytuacji, gdy właśnie ich oferta winna być wybrana jako najkorzystniejsza, co potwierdził wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Dodały, że w sytuacji odmowy przedłużenia okresu związania ofertą pozwana osiągnęłaby cel w postaci wykluczenia powódek z postępowaniai zniweczony byłby sens wniesienia środka odwoławczego, a argumentacja strony pozwanej, iż powódki nie były zmuszone do przedłużenia swojej oferty nasuwa wątpliwości co do zgodności działań pozwanego z zasadami współżycia społecznego. Powódki wskazały, że pełnomocnik powódek, co wynika z treści udzielonego mu pełnomocnictwa, nie jest uprawniony do przyjmowania oświadczeń o potrąceniu i również z tego względu, niezależnie od nieistnienia wierzytelności pozwanego, która mogła być potrącona, „zarzut” potrącenia poza uznaniem wierzytelności pozostaje bezskuteczny oraz, że kary umowne nie zostały skutecznie zastrzeżone w treści umowy zawartej pomiędzy stronami.
Wyrokiem z dnia 1 października 2020r., sygn. X GC 533/17 Sąd Okręgowyw Gliwicach oddalił powództwo, zasądził od powódek solidarnie na rzecz pozwanej kwotę 32.017 zł z tytułu zwrotu kosztów procesu oraz nakazał pobrać od powódek solidarnie na rzecz Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w Gliwicach) kwotę 122.594,45 zł z tytułu niepokrytych przez strony kosztów sądowych.
Sąd Okręgowy ustalił następujące istotne fakty: Pozwana na podstawieustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane dotyczące projektu „Porządkowanie gospodarki ściekowej GminyK.- budowai przebudowa systemów kanalizacyjnych”.
W dniu 12 maja 2014r. powódki zawarły umowę konsorcjum celem wspólnego przygotowania i złożenia zamawiającemu oferty na wykonanie zadania w oparciu o materiały przetargowe. Działając w ramach konsorcjum, złożyły ofertę w postępowaniu na Kontrakt
(...)
  Budowa sieci kanalizacji sanitarnej, deszczowej i sieci wodociągowej w rejonach(...),(...),i(...),(...)wraz z tłocznią ścieków sanitarnych(...)(...).
Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), termin składania ofert ustalony został na dzień 19 maja 2014r., natomiast termin realizacji zamówienia został wyznaczony datą sztywną na dzień 31 maja 2015r. Wskazane zostały również terminy realizacji poszczególnych odcinków na: odcinek nr(...)miesiące od daty zawarcia kontraktu, odcinek nr(...)do 31 października 2014r., odcinek nr(...)- do 31 marca 2015r., odcinek nr(...)- do 31 maja 2015r. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XVI SIWZ, termin związania ofertą wynosił 60 dni.
Pozwana w dniu 2 lipca 2014r. poinformowała powódki, że odrzuca ich ofertęz powodu rażąco niskiej ceny. Decyzja ta została przez powódki skutecznie zaskarżona i na skutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1399/14 uchylona.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2014r.(...)poinformowało pozwaną, że przedłuża termin związania ofertą do dnia 6 października 2014r. wraz z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium.
W dniu 21 sierpnia 2014r. pozwana dokonała wyboru oferty powódek jako najkorzystniejszej, co skutkowało zawarciem w dniu 11 września 2014r.umowy nr (...)na realizację robót budowlanych pomiędzy pozwanym jako Zamawiającym a powodom działającym jako Konsorcjum, gdzie(...)został wskazany jako Lider a(...)jako Partner. W ustępie 8 umowy wskazano, że zapłaty będą dokonywane w złotych polskich przelewem na rachunek bankowy wskazany na fakturze VAT. Inżynierem Kontraktu został(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwS.. W Warunkach Szczególnych umowy w punkcie 1.14 wskazano, ze lider, osoba upełnomocniona przez pozostałe osoby wspólnie realizujące kontrakt, będzie upoważniony do zaciągania zobowiązań, do wystawiania faktur, przyjmowania zapłaty od zamawiającego i do przyjmowania instrukcji na rzecz i w imieniu wszystkich partnerów, razem i każdegoz osobna.
Zgodnie z umową, powódki wniosły zabezpieczenie należytego wykonania umowyw formie Ubezpieczeniowej Gwarancji Należytego Wykonania Kontraktu i Usunięcia Wadi Usterek nr(...)wydanej przez(...) Spółka Akcyjna
(...)z/sul. (...),(...)-(...) W.(dalej(...)).

Umowa nr (...)przewidywała, że roboty będą wykonywane zgodniez Warunkami Kontraktowymi dla Budowy dla robót inżynieryjno - budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie w języku angielskim 1999r. przygotowane i opublikowane przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils - FIDIC) oraz czwarte wydanie angielsko - polskie niezmienione 2008 r. (tzw. „czerwony FIDIC”).
Pismem z dnia 3 września 2016r.(...)wniósł o przesunięcie terminu podpisania umowy z planowanego w dniu 5 września 2014r. na dzień 11 września 2014r.
Pismem z dnia 8 września 2014 r. powódki wskazały pozwanej, że w związkuz wydłużeniem czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, okres realizacji zamówienia uległ skróceniu o około 2 miesiące i wniosły o wydłużenie czasu realizacji umowy. Pismem z dnia 10 września 2014r. pozwana poinformowała, iż nie wyraża zgody na zmiany treści umowy.
Pismem z dnia 19 września 2014r. Inżynier Kontraktu poinformował powodów, że pierwsza rada budowy odbędzie się 25 września 2014r. i wniósł o przedstawienie przez powódki koniecznych dokumentów zgodnie z wymaganiami umowy.
Wniosek o zmianę terminu realizacji został ponowiony zgłoszeniem roszczenia z dnia 25 września 2014 r.(...)oraz pismem z dnia 1 października 2014r.(...). Pismem z dnia 26 września 2014r. Inżynier Kontraktu poinformował powodów, że data rozpoczęcia robót budowlanych została wyznaczona na dzień 2 października 2014r. Podczas spotkania z powodowymi spółkami oraz Inżynierem Kontraktu w dniu 7 października 2014r. pozwana stwierdziła, że dotychczasowe działania wykonawcy są pozorowaniem rozpoczęcia prac. Podczas spotkania z powodowymi spółkami oraz Inżynierem Kontraktu w dniu 21 października 2014r. Inżynier Kontraktu wskazał, że ze względu na liczne uzupełnienia dotychczas złożonych przez wykonawcę wniosków materiałowych przekaże wykonawcy informację o ich odrzuceniu z uwagi na niekompletność. Podczas spotkania z powodowymi spółkami oraz Inżynierem Kontraktuw dniu 28 października 2014r. Inżynier Kontraktu zobowiązał wykonawcę do przedłożenia na cotygodniowych spotkaniach roboczych raportu postępu prac, w których w sposób widoczny należy przedstawić procent zaangażowania robót w stosunku do harmonogramu. Pismemz dnia 27 października 2014r.(...)Inżynier Kontraktu, działający w imieniu pozwanej, nie wydłużył czasu na realizację przedmiotu zamówienia wskazując, że okoliczności, na które powołują się powódki zaistniały przed zawarciem umowy, stąd nie mogą one stanowić podstawy do wydłużenia czasu na realizację. Podczas spotkaniaz powodowymi spółkami oraz Inżynierem Kontraktu w dniu 4 listopada 2014r. wykonawca poinformował, że zamierza zgłosić spór w zakresie zmiany terminu realizacji kontraktu. Pismem z dnia 10 listopada 2014r. Inżynier Kontraktu zwrócił się do powódek z informacją, że do dnia 10 listopada 2014r. nie rozpoczęły robót budowlanych. Pismem z dnia 18 listopada 2014r. pozwana poinformowała powodowe spółki, że nie wyraża zgody na zmianę terminów wykonania poszczególnych odcinków podtrzymując stanowisko, że okoliczności podnoszone przez powódki były znane przed zawarciem umowy, stąd nie mogą stanowić podstawy do wprowadzenia wnioskowanych zmian.
Pismem z dnia 19 listopada 2014r. pozwana poinformowała powódki, że po dokonaniu analizy przedstawionego programu naprawczego wykonawca nie zaproponował tam żadnych działań dających możliwość ukończenia robót w terminie. Pismem z dnia 24 listopada 2014r. Inżynier Kontraktu poinformował powódki, że wciąż nie rozpoczęły prac na wszystkich odcinkach przedmiotu umowy a ich dalszy brak dostosowywania się do poleceń inżyniera będzie upoważniało pozwaną do odstąpienia od umowy. Pismem z dnia 4 grudnia 2014r. Inżynier Kontraktu odrzucił wniosek powódek o przedłużenie terminu ukończenia prac.
Powódki w okresie od listopada 2014r. do stycznia 2015r. informowały pozwanąo ujawnieniu się wad dokumentacji projektowej przedłożonej przez pozwaną, konieczności wprowadzenia zmian co do sposobu wykonywania robót już po zawarciu umowy oraz problemów ujawnionych w toku wykonywania robót.
Pismem z dnia 30 grudnia 2014r. pozwana poinformowała(...), żez tytułu zwłoki w wykonaniu robót budowlanych obciążyła ją kwotą 138.080,00 zł tytułem kary umownej, do którego to pisma dołączyła notę obciążeniową z dnia 30 grudnia 2014r.
Podczas spotkania z powodowymi spółkami oraz Inżynierem Kontraktu w dniu7 stycznia 2015r. Inżynier Kontraktu poinformował, ze zaawansowanie robót wynosi obecnie 8,64% dla całego kontraktu i wskazał, że w celu terminowego wykonania całego kontraktu konieczne jest zwiększenie frontu robót i tempa robót. Podczas spotkania z powodowymi spółkami oraz Inżynierem Kontraktu w dniu 13 stycznia 2015r. Inżynier Kontraktu poinformował, że zaawansowanie robót wynosi obecnie 9,76% dla całego kontraktu i wskazał, że w celu terminowego wykonania całego kontraktu konieczne jest zwiększenie frontu robót i tempa robót. Podczas spotkania z powodowymi spółkami oraz Inżynierem Kontraktu w dniu 20 stycznia 2015r. Inżynier Kontraktu poinformował, że w dniu 19 stycznia 2015r. wydał wykonawcy polecenie sporządzenia do dnia 23 stycznia 2015r. programu naprawczego i jego wdrożenie do dnia 26 stycznia 2015r.
Pismem z dnia 13 stycznia 2015r. pozwana zwróciła się do(...)o zapłatę należności w wysokości 138.080,00 zł z gwarancji ubezpieczeniowej.
Pismem z dnia 13 stycznia 2015r. pozwana poinformowała(...)o naliczeniu kary umownej w wysokości 120.820,00 zł z tytułu zwłoki w wykonaniu robót budowlanych, do którego to pisma dołączyła notę obciążeniową z dnia 13 stycznia 2015r.
W dniu 19 stycznia 2015 r. powódki otrzymały do Inżyniera Kontraktu pismo(...)stanowiące wezwanie do naprawienia uchybienia w trybie klauzuli 15.1 Warunków Ogólnych Kontraktu.
Powódki w dniu 21 stycznia 2015r. przedstawiły pozwanej zarówno aktualizację harmonogramu robót, jak i Program Naprawczy.
Pismem z dnia 26 stycznia 2015r. pozwana poinformowała(...)o naliczeniu kary umownej w wysokości 112.190,00 zł z tytułu zwłoki w wykonaniu robót budowlanych, do którego to pisma dołączyła notę obciążeniową z dnia 26 stycznia 2015r.
W związku z robotami prowadzonymi przez powódki jeden z zatwierdzonych podwykonawców -J. P.oraz jeden ze zgłoszonych dostawców- (...) sp. z o.o.wT.zażądali od pozwanej, jako inwestora, zapłaty należności, która przysługiwała im od wykonawcy, a która nie została przez niego zapłacona. Pozwana wypłaciła tym podwykonawcom kwotę 149.291, 44 zł i złożyła powódkom oświadczenie o jej potraceniuz należnego im wynagrodzenia.
Pismem z dnia 30 stycznia 201 r.(...), powódki zgłosiły kolejne - roszczenie o przedłużenie czasu na realizację w związku z rażącą zwłoką Inżyniera w rozpatrywaniu wniosków powodów o zatwierdzenie materiałów i urządzeń.
Podczas spotkania z powodowymi spółkami oraz Inżynierem Kontraktu w dniu3 lutego 2015r. wykonawca poinformował, że bez anulowania kar umownych nie jest wstanie wykonać kontraktu.
Pismem z dnia 3 lutego 2015 r. pozwana złożyła oświadczenie o odstąpieniu odumowy nr (...). Jako podstawę odstąpienia wskazała klauzulę(...)umowy orazart. 635 k.c.W uzasadnieniu swojej decyzji pozwana wskazała, że powódki były zobowiązane do wykonania robót z należytym pośpiechem i bez zwłoki. Według pozwanej, powódki, pomimo wezwań ze strony Inżyniera Kontraktu, nie zaangażowały niezbędnego personelu gwarantującego terminowe wykonanie robót budowlanych, co skutkowało bardzo niskim poziomem zaawansowania robót oraz niedotrzymywaniem terminów wskazywanychw programach naprawczych. Według pozwanej stan zaawansowania prac powoduje, że wykonanie pełnego zakresu robót przekroczy wyznaczony termin realizacji, tj. 31 maja 2015r. o około 3 miesiące.
Pismem z dnia 2 marca 2015r. pozwana poinformowała powódki, że ostateczny termin przekazania terenu budowy został wyznaczony na dzień 9 marca 2015r.
W dniu 10 marca 2015r. pozwana przejęła od powódek teren budowy. W dniach od9 marca 2015r. do dnia 15 marca 2015r. dokonano inwentaryzacji robót wykonanych przez powódki.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2015r. pozwana poinformowała(...)o naliczeniu kary umownej z tytułu dostąpienia od umowy na kwotę 1.061.489,98 złi dołączyła do pisma notę obciążeniową.
Powódki w związku z umową wystawiły na rzecz pozwanejfakturę VAT nr (...)z dnia 30 kwietnia 2015r. oraz nr(...)z dnia 30 kwietnia 2015 r. Powódki wezwały pozwaną do zapłaty pismami z dnia 14 maja 2015 r. oraz 21 maja 2015 r., doręczonymi w dniu 25 maja 2015 r.
W dniu 13 maja 2015r. pozwana zawarła z(...) Sp. z o .o.sp. k.wC.umowę o wykonanie przedmiotowych robót.
Gwarant dokonał wypłaty sumy gwarancyjnej stronie pozwanej w wysokości 689.537,00 zł.(...) S.A.wytoczył m.in. przeciwko powodowym spółkom przed Sądem Okręgowym w Warszawie powództwo o zapłatę kwoty 689.537,00 zł , uzyskując nakaz zapłaty w trybie przepisów o postępowaniu nakazowym oraz wyrok Sądu Okręgowego utrzymujący nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym w mocy.
Na roboty objęte zakresem umowy wydane zostały cztery pozwolenia na budowę (na odrębne zakresy robót) i dla każdego pozwolenia na budowę wydano dziennik budowy. Oryginały tych dzienników są w posiadaniu powódki, która odmówiła ich wydania po zakończeniu robót, wobec powyższego pozwana zawiadomiła o możliwości popełnienia przestępstwa.
Powodowe spółki w dniu 14 kwietnia 2016r., skierowały do Sądu Rejonowegow Gliwicach, Wydział VII Gospodarczy zawezwanie do próby ugodowej. Pozwana nie ustosunkowała się do treści zawezwania do próby ugodowej.
Jak ustalił Sąd Okręgowy na podstawie opinii biegłego z zakresu budownictwa na dzień przejęcia placu budowy, tj. na dzień 02 października 2014r. istniały przesłanki uprawniające do sformułowania wniosku, że zakres ((...); K-689 do K-693 akt sprawy), nie jest możliwy do wykonania na dzień 31 maja 2015r. Walor użytkowy powinna posiadać tłocznia wraz z infrastrukturą towarzyszącąw stanie eksploatacyjnym z wykonanymi wszystkimi niezbędnymi odbiorami, w/w czynnościami testowymi, uruchomieniami i kwalifikacjami jakościowymi - i w ocenie biegłego w tym zakresie rzeczowym (tłocznia) na dzień, tj. w dacie 02 października 2014r. nie istniała możliwość uzyskania pełnego waloru użytkowego na dzień 31 maja 2015r.W ocenie biegłego na dzień 03 lutego 2015r. istniały uzasadnione przesłanki do uznania, że nie jest prawdopodobne wykonanie całego zakresu umowy w terminie umownym, tj. do dnia 31 maja 2015r. Dokonując analizy w kontekście oceny takiej możliwości na koniec lipca 2015r., to wychodząc z założenia, że od dnia 03 lutego 2015r. będzie wdrożony i realizowany plan naprawczy z datą zakończenia na koniec lipca 2015r., zapewniający pracę w kilku lokalizacjach z kilkunastoma brygadami, na tzw. „przedłużonym dniu”, to w ocenie biegłego istniała możliwość realizacji przedmiotowego Zadania Inwestycyjnego, w części liniowej (infrastrukturalnej) w takim terminie. Natomiast w ocenie biegłego istniały na dzień 03 lutego 2015r. jednoznaczne przesłanki uprawniające do sformułowania wniosku, że zakres ((...); K-689 do K-693 akt sprawy), nie był możliwy do wykonania na koniec lipca 2015r.
Biegły ocenił, iż stan zaawansowania robót na dzień odstąpienia od umowy przez pozwaną, tj. na dzień 3 lutego 2015r. i mając na uwadze sposób wykonywania robót przez wykonawcę, uzasadnione jest twierdzenie, że nie było prawdopodobne zakończenie przedmiotu umowy w terminie umownym.
Biegły wskazał, iż zakres pozostały do wykonania opisują następujące dokumenty:
- Przedmiar Robót - rozumiany jako Dokumentacja Kosztorysowa opracowana przezfirmę (...) Sp. z o.o.Sp.k. będąca częściąUmowy nr (...); (K-755 do K-787 akt sprawy); Przedmiar Robót - rozumiany jako Dokumentacja Kosztorysowa opracowana przezfirmę (...) Sp. z o.o.Sp.k. będąca częściąUmowy nr (...); (K-790 do K-803 akt sprawy); Przedmiar(...)rozumiany jako Dokumentacja Kosztorysowa opracowana przezfirmę (...) Sp. z o.o.Sp.k. będąca częścią Umowy nr(...); (K-806 do K-821 akt sprawy); Przedmiar Robót - rozumiany jako Dokumentacja Kosztorysowa opracowana przezfirmę (...) Sp. z o.o.Sp.k. będąca częściąUmowy nr (...); (K-824 do K-858 akt sprawy); Przedmiar Robót - rozumiany jako Dokumentacja Kosztorysowa opracowana przezfirmę Zakład (...)H. K.będąca częściąUmowy nr (...); przedmiar po korekcie arytmetycznej - zgodnie z pismem(...)/(...)z dnia 25.06.2015r. i zgodą wykonawcy(...)z dnia 26.06.2015r.; (K-861 do K-869 akt sprawy).
Koszt robót pozostałych do wykonania stanowi suma wartości następujących umów:

Umowa (...)(2015.04.30) - rozumiana jakoUmowa nr (...)zawarta wK.pomiędzyPrzedsiębiorstwem (...) Sp. z o.o.zwanym Zamawiającyma(...) Sp. z o.o.Sp.k. zwaną Wykonawcą na wykonanie robót określonych jako „Kontrakt(...)obejmujący rejony(...)i(...)- dokończenie budowy sieci kanalizacji sanitarnej w ramach projektu pn. „Porządkowanie gospodarki ściekowej GminyK.- budowa i przebudowa systemów kanalizacyjnych"; kwota kontraktowa 755 086,54 PLN netto; (K-788 do K-789 akt sprawy);Umowa (...)(2015.05.13) - rozumiana jakoUmowa nr (...)zawartawK.pomiędzyPrzedsiębiorstwem (...) Sp. z o.o.zwanym Zamawiającym a(...) Sp. z o.o.Sp.k. zwaną Wykonawcą na wykonanie robót określonych jako „Kontrakt(...)obejmujący rejony(...)- dokończenie budowy sieci kanalizacji sanitarnej, deszczowej i sieci wodociągowej w ramach projektu pn. „Porządkowanie gospodarki ściekowej GminyK.- budowa i przebudowa systemów kanalizacyjnych"; kwota kontraktowa 2 028 167,84 PLN netto; (K-753 do K-754 akt sprawy);Umowa (...)(2015.06.23) - rozumiana jakoUmowa nr (...)zawarta wK.pomiędzyPrzedsiębiorstwem (...) Sp. z o.o.zwanym Zamawiającyma(...) Sp. z o.o.Sp.k. zwaną Wykonawcą na wykonanie robót określonych jako „Kontrakt(...)obejmujący rejony(...)- dokończenie budowy sieci kanalizacji sanitarneji sieci wodociągowej w ramach projektu pn. „Porządkowanie gospodarki ściekowej GminyK.- budowa i przebudowa systemów kanalizacyjnych"; kwota kontraktowa 3 047 561,81 PLN netto; (K-804 do K-805 akt sprawy);Umowa (...)(2015.07.29) - rozumiana jakoUmowa nr (...)zawarta wK.pomiędzyPrzedsiębiorstwem (...) Sp. z o.o.zwanym Zamawiającym a(...) Sp. z o.o.zwaną Wykonawcą na wykonanie robót określonych jako „Kontrakt(...)- dokończenie budowy sieci kanalizacji sanitarnej, deszczowej i sieci wodociągowej w rejonach(...),(...)i(...),(...)w ramach projektu pn. „Porządkowanie gospodarki ściekowej GminyK.- budowa i przebudowa systemów kanalizacyjnych"; kwota kontraktowa 873 192,37 PLN netto; (K-822 do K-823 akt sprawy);Umowa (...)(2015.08.28) - rozumiana jakoUmowa nr (...)zawarta wK.pomiędzyPrzedsiębiorstwem (...) Sp. z o.o.zwanym Zamawiającyma PanemH. K.prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwąZakład (...)H. K.zwanym Wykonawcą na wykonanie robót określonych jako „Kontrakt(...)obejmujący tłocznią(...)" - dokończenie budowy w ramach projektu pn. „Porządkowanie gospodarki ściekowej GminyK.-budowai przebudowa systemów kanalizacyjnych"; kwota kontraktowa 4 781 889,87 PLN netto; (K-859 do K-860 akt sprawy).
Dało to koszt robót pozostałych do wykonania równy 11.485.898,43 PLN netto.
Wskazał biegły, iż w dacie odstąpienia przez Pozwanego od umowy oraz w dacie opuszczenia przez Powoda placu budowy - na poszczególnych odcinkach oraz lokalizacjach wykazanych w w/w protokołach - roboty ziemne, instalacyjne oraz odtworzeniowe wykonywane w ramach poszczególnych pozwoleń na budowę były w toku, na bardzo różnym stopniu zaawansowania. Nie wszystkie roboty (inwentaryzowane na okoliczność odstąpienia od umowy) wykonane były w zgodności za sztuką budowlaną oraz zasadami wiedzy technicznej. Zidentyfikowany został szereg potencjalnych niezgodności merytorycznych, uchybień, błędów, odstępstw, usterek i wad. Część nieprawidłowości miała charakter nieusuwalny i pozbawiała zarówno infrastrukturę kanalizacyjną jak i drogową waloru użytkowego w przypadku pozostawienia infrastruktury w zastanym stanie.
Wskazał biegły, iż na placu budowy doszło do ujawnienia się, w toku realizacji robót, nieprawidłowości w dokumentacji projektowej. Wykazywały się uchybieniami, błędami, odstępstwami, brakami, czy też niezgodnościami. Nieprawidłowości te nie utrudniały korzystania z opracowań projektowych nie generowały zmiana na etapie wykonawczymw stopniu jaki nie powinien być akceptowany w praktyce gospodarczej przy tego typu Zadaniach Inwestycyjnych. Kolizje, niezgodności o takich znamionach są powszechne, charakterystyczne dla tego typu Zadań Inwestycyjnych w terenie zurbanizowanym i nie stanowią ponadstandardowych uchybień. W/w czynniki (pochodzące z otoczenia projektowego) nie przyczyniły się do opóźnień w realizacji robót budowlanych ze strony Powoda (Konsorcjum).
Kwotę jaką oszczędziły powódki nie realizując umowy do końca określił biegły jako różnicę pomiędzy kwotą kontraktową a wartością robót wykonanych.
Wskazał biegły na braki w dokumentacji nie pozwalające na poczynienie ustaleńw zakresie wykonanych robót, zakupionych materiałów poza umowami z podwykonawcamii dostawcami powodów na kwotę 149.291,44 zł. Ponadto wskazał biegły na brak materiału pozwalającego ocenić procentowy zakres wykonanych przez powodów prac. Wysokość utraconego przez powodów przychodu określił biegły na 8.629.999,88 zł stanowiącą wielkość kontraktową. W opinii uzupełniającej biegły wskazał, że brak jest danych umożliwiających oszacowanie wartości prac wykonanych naT. W..
Wartość robót pozostających do wykonania na dzień odstąpienia od umowy oszacował biegły na 10.751.452,48 zł netto.
Sąd Okręgowy dokonując analizy treści sporządzonych opinii nie stwierdził żadnych błędów ani uchybień biegłego. Biegły, jak wskazał Sad I instancji, zastosował właściwe dla przedmiotu opinii kryteria zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej, poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, a także sposobu motywowania oraz stopnia stanowczości wyrażonych w nich wniosków. Sąd okręgowy nie znalazł podstaw do kwestionowania opinii biegłego.
Sąd Okręgowy oddalił kolejne wnioski stron o uzupełnienie opinii biegłego. Uznał Sąd Okręgowy, że złożone opinie w sposób jasny i wystarczający odpowiadają na zadane biegłemu pytania zaś kolejne wnioski o uzupełnienie tych opinii stanowią jedynie polemikęz biegłym. Biegły, jak wskazał Sąd Okręgowy, jasno wskazał jakie wnioski wyciągnął ze zgromadzonego materiału dowodowego a jakich okoliczności na podstawie tego materiału nie da się ustalić. Podkreślił, że opinie sporządził biegły opierając się na swej wiedzy fachoweja skoro opinia zawiera jasne odpowiedzi na zadane pytania zaś tok rozumowania przedstawiony w opinii jest logiczny to nie ma podstaw do jej kwestionowania.
Sąd Okręgowy wskazał, że powódki domagały się w niniejszej sprawie zasądzenia wynagrodzenia za wykonane prace (kwota 1.078.005,75 zł) oraz pozostałej części wynagrodzenia za prace, które były gotowe i mogły wykonać a zaznały przeszkody w postaci odstąpienia od umowy przez poznawaną (kwota 7.551.994,13 zł). Dodał, że jako podstawę swych roszczeń wskazałyart. 639 zd. 1w związku 656§ 1 k.c.a jako przeszkody, które uniemożliwiły im wykonanie prac - wadliwe prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co spowodowało zawarcie umowy z 3 miesięcznym opóźnieniem, ujawnione w toku wykonywania robót wady dokumentacji projektowej co skutkowało koniecznością zmian sposobu realizacji robot i nieuzasadnione i bezprawne odstąpienie od umowy przez pozwaną; a takżeart. 471 k.c.Sąd Okręgowy uznał powództwo za nieuzasadnione. Odnośnie roszczenia o wynagrodzenie za prace wykonane wskazał, że powódki nie wykazały aby prace te miały wartość dochodzoną pozwem a ciężar dowoduw tym zakresie w całości spoczywał na stronie powodowej. Dodał, że to na powódkach wobec kwestionowania przez pozwaną zasadności wyliczonych w fakturach kwot spoczął ciężar wykazania, że prawidłowo wykonały prace za dochodzone kwoty, jakie prace faktycznie wykonały, że prace te były wykonane w sposób prawidłowy oraz jaka jest wartość tych prac według łączącej strony umowy. W tym zakresie oparł się Sąd Okręgowy na opinii biegłego, który wskazał na braki w dokumentacji nie pozwalające na poczynienie ustaleńw zakresie wykonanych robót, zakupionych materiałów poza umowami z podwykonawcamii dostawcami powodów na kwotę 149.291,44 zł a nie wszystkie roboty (inwentaryzowane na okoliczność odstąpienia od umowy) wykonane były w zgodności za sztuką budowlaną oraz zasadami wiedzy technicznej, zidentyfikowany został szereg potencjalnych niezgodności merytorycznych, uchybień, błędów, odstępstw, usterek i wad, część nieprawidłowości miała charakter nieusuwalny i pozbawiała zarówno infrastrukturę kanalizacyjną jak i drogową waloru użytkowego w przypadku pozostawienia infrastruktury w zastanym stanie. Jak więc wynika z tej oceny, zdaniem Sądu Okręgowego, zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na poczynienie stanowczych ustaleń w zakresie tego jaki zakres prac powódki wykonały oraz że przynajmniej część prac nie była wykonana zgodnie ze sztuką budowlanąi zasadami wiedzy technicznej, zaś przynajmniej część nieprawidłowości miała charakter nieusuwalny i pozbawiała zarówno infrastrukturę kanalizacyjną jak i drogową waloru użytkowego w przypadku pozostawienia infrastruktury w zastanym stanie. W tej sytuacji,w ocenie Sądu I instancji, brak podstaw do przyjęcia, że powódki wykazały zasadność swego roszczenia w części dotyczącej wynagrodzenia za prace wykonane a roszczenie to można było uznać za uzasadnione, co najwyżej w zakresie kwoty 149.291,44 zł, co do której jednakże pozwana przedstawiła dowody na potrącenie jej z należnościami powódek bo jak wykazała pozwana, wynagrodzenie w tej kwocie zostało wypłacone podwykonawcom powódek. Tym samym pozwana wykazała, jak wskazał Sąd Okręgowy, że należnośćw tej kwocie (149.291,44 zł) uległa umorzeniu na skutek potrącenia.
Odnosząc się do roszczenia o zapłatę pozostałej części wynagrodzenia za prace, które powódki były gotowe i mogły wykonać a zaznały przeszkody w postaci odstąpienia od umowy przez pozwaną (kwota 7.551.994,13 zł) również Sąd Okręgowy uznał je za nieuzasadnione. Przypomniał, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożyła pozwana powódkom pismem z dnia 3 lutego 2015r. (k. 173-174), w którym odwołała się do treści klauzuli 15.2 umowy iart. 635 k.c.i wskazała na wielokrotne wezwania powódek do przyspieszenia robót i zwiększenia zaangażowania oraz na niski poziom zaawansowania prac oraz wskazała, że nie jest możliwe aby wykonawca zdołał zakończyć prace w terminie umówionym. Sąd Okręgowy ocenił przy pomocy biegłego, że na dzień 03 lutego 2015r. istniały uzasadnione przesłanki do uznania, że nie było prawdopodobne wykonanie całego zakresu umowy w terminie umownym, tj. do dnia 31 maja 2015r. oraz że w dacie 3 lutego 2015r. istniała możliwość uzyskania pełnego waloru użytkowego sieci kanalizacyjnej na koniec lipca 2015r. ale nie istniała taka możliwość w zakresie(...)nie było możliwości jej wykonania na koniec lipca 2015r. i tę opinię podzielił. Dodał, że zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że powódki na dzień odstąpienia od umowy mimo licznych wezwań nie wykonywały prac w należytym tempie, nie wdrażały programów naprawczych zaś jakość i zakres wykonywanych prac wskazywał na to, że nie jest możliwe ich zakończenie w terminie umownym, ani w okresie dalszych dwóch miesięcy a co więcej na naradach sygnalizowały, że nie są w stanie terminowo zakończyć prac. W ocenie Sądu Okręgowego sytuacja ta powodowała, że zaktualizowało się uprawnienie pozwanej do odstąpienia od umowy. Sąd Okręgowy wskazał, że bez znaczenia pozostają zarzuty powódek dotyczące przebiegu postępowania przetargowego na opóźnienie podpisania umowy, które to kwestie były powódkom znane w dniu podpisania umowy i znały już wtedy powódki również stanowisko pozwanej w kwestii odmowy przedłużenia terminu zakończenia prac. Wskazał, że to powódki podejmując decyzje o kontynuacji swego zaangażowania w projekt musiały opierać się na swej własnej ocenie możliwości jego realizacji w zastanych warunkachi przerzucanie odpowiedzialności za tę bledną decyzję na pozwaną nie może odnieść skutku. Sąd Okręgowy podkreślił, że nawet przyjęcie, że pozwana ponosi odpowiedzialność za błędy przy przeprowadzeniu przetargu i wygenerowane z tego tytułu opóźnienie, nie zmienia faktu, że okoliczności te były powódkom znane zarówno w chwili przedłużania terminu związaniaz ofertą jak i w chwili podpisywania umowy. Dodał, że jeżeli mimo tego powódki zdecydowały o przystąpieniu do tych czynności, to robiły to ze świadomością, że termin na wykonanie prac jest sztywny, krótszy niż zapewne wcześniej przewidywały a samo wykonanie prac przypadnie na okres roku mniej im sprzyjający wykonywaniu prac, winny więc ocenić swój potencjał mobilizacyjny i możliwości przed przystąpieniem do przedłużania terminu związania z ofertą jak i w chwili podpisywania umowy. Dlatego uznał Sąd Okręgowy, że pozwana wykazała, że miała podstawy do odstąpienia od umowy co pozbawia podstaw roszczenie powódki o zapłatę wynagrodzenia za prace niewykonane prace.
Dalej Sąd Okręgowy wywiódł, że powódki wskazywały jako alternatywną podstawę swych roszczeńart. 471 k.c., musiały więc wskazać i wykazać zawinione działanie pozwanej powodujące szkodę, poniesioną szkodę i związek przyczynowy pomiędzy nimi. Stwierdził też, że żadnej z tych okoliczności nie wykazały. Podniósł, że pozwana miała podstawy do odstąpienia od umowy, więc to działanie pozwanej nie może być uznane za zawinione i nie może być podstawą jej odpowiedzialności odszkodowawczej. Dodał, że powódki nie wykazały, aby w toku postępowania przetargowego pozwana uchybiła swym obowiązkomw stopniu pozwalającym mówić o zawinionym działaniu a sam fakt uchylenia czynności zamawiającego nie w każdym przypadku stanowi jego winie. Niezależnie jednak od tego, stwierdził, że powódki nie wykazały aby pomiędzy tym działaniem a poniesioną przez nie szkodą objętą sporem zachodził adekwatny związek przyczynowy, ani wysokości poniesionej szkody. O kosztach procesu orzekł Sąd Okręgowy zgodnie zart. 98 k.p.c.i art. 113 u.o.k.s.
Powódki wniosły apelację od powyższego rozstrzygnięcia zaskarżając go w całości. Powódki zarzuciły wyrokowi Sądu Okręgowego naruszenie:

-

art. 639 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, żez okoliczności sprawy nie wynika, że pozwana uniemożliwiła powódkom wykonanie prac, wadliwie prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia oraz wypowiedziała umowę przed jej zakończeniem, pomimo że powódki gotowe były ją wykonać, lecz doznały przeszkody z przyczyn leżących po stronie pozwanej;

art. 471 k.c.przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że z okoliczności sprawy nie wynika, że pozwana swoim zawinionym działaniem spowodowała szkodę na majątku powódek;

art. 233 § 1 k.p.c.poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowegoi pominięcie istotnej części opinii biegłegoR. P., w której biegły wskazał, iż na dzień przejęcia placu budowy, to jest 2 października 2014r. istniały podstawy do przyjęcia, iż zakres prac nie jest możliwy do wykonania na dzień 31 maja 2015r.; przez pominięcie części zeznań świadkaJ. S.będącego przedstawicielem powódek na budowie, w zakresie w którym twierdził, że przyczyną braku dotrzymania terminu było opóźnienie postępowania przetargowego przy sztywnej dacie zakończenia prac ustalonej w umowie; przez pominięcie części zeznań świadkaM. D., kierownika budowy w zakresie w którym twierdził, że przyczyną braku dotrzymania terminu było późniejsze zawarcie umowy związane z błędnym odrzuceniem oferty powódek, która po późniejszym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej została przyjęta; poprzez pominięcie części zeznań prezesa zarządu pozwanejB. T.w zakresie, w którym twierdził, że powódki celowo opóźniały sięz podpisaniem umowy kilka miesięcy, podczas gdy trwało to zaledwie 20 dni;

art. 2352§ 1 pkt. 5 k.p.c.,art. 20512§ 2 k.p.c.w zw. zart. 278 k.p.c.poprzez oddalenie wniosku powódek o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego mającej na celu ustalenie wartości prac wykonanych przez powódki.

Na podstawieart. 386 § 1 i § 4 k.p.c.powódki wniosły o zmianę zaskarżonego wyroku przez uwzględnienie powództwa w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyrokui przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Powódki wniosłyo rozpoznanie w trybieart. 380 k.p.c.wniosku o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego w zakresie odpowiedzi na pkt. IV pisma z dnia 10 września 2019r. w oparciuo przedłożone do pisma z dnia 6 marca 2020r. dokumenty. Wniosły też o zasądzenie od pozwanej kosztów postępowania za I i II instancję.
Pozwana w odpowiedzi na apelację wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie od powódek na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.
Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:
Apelacja powódek podlegała oddaleniu w całości. Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił fakty stanowiące podstawę wydanego przezeń rozstrzygnięcia, nie dopuszczając się w tym zakresie zarzucanego mu apelacją naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.Ustalenia te Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne bez potrzeby ich powtarzania.
W szczególności Sad Okręgowy, wbrew zarzutom apelacji nie pominął części opinii biegłegoR. P., w której biegły wskazał, iż na dzień przejęcia placu budowy, to jest2 października 2014r. istniały podstawy do przyjęcia, iż zakres prac nie jest możliwy do wykonania na dzień 31 maja 2015r. Przeciwnie, okoliczność tę Sąd Okręgowy ustalił na podstawie opinii tego biegłego, co wprost wynika z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Nie można też przyjąć, by Sąd Okręgowy pominął w jakiekolwiek części zeznania świadkówJ. S.iM. D.dotyczące faktów. Natomiast twierdzenie świadków co do przyczyn braku dotrzymania terminu umowy upatrywane w opóźnieniu postępowania przetargowego przy sztywnej dacie zakończenia prac ustalonej w umowie miały charakter oceny, do której dokonania był uprawniony Sąd orzekający. Niezrozumiały jest natomiast zarzut dotyczący pominięcia części zeznań prezesa zarządu pozwanejB. T.w zakresie, w którym miał twierdzić, że powódki celowo opóźniały się z podpisaniem umowy kilka miesięcy, skoro powódki same uznawały owo stwierdzenie świadka za nieprawidłowe podnosząc, że trwało to zaledwie 20 dni.
Sąd Apelacyjny rozpoznając sprawę w trybieart. 380 k.p.c.dopuścił dowódz uzupełniającej opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność wnioskowaną w treści apelacji a wcześniej w postępowaniu przed Sądem Okręgowym i w oparciu o wskazanew niej dokumenty. Jak wynikało zaś z tejże opinii biegły podtrzymał swoją wcześniejszą opinię co do braku możliwości ustalenia wartości rynkowych prac wykonanych przez powódki w zakresie tłoczniW.przy uwzględnieniu dokumentów dołączonych przez powódki do pisma z dnia 6 marca 2020r. w oparciu o analizę akt sprawy i tak poszerzonego materiału dowodowego. Jak wskazał biegły nadal nie ma zastosowania, w jego ocenie, żadna ze znanych biegłemu metod wyceny wartości robót budowlanych wobec braku danycho charakterze liczbowym /opinia uzupełniająca biegłego z zakresu budownictwaR. P.– k. 1986-1993 akt/.
Sąd Apelacyjny na podstawieart. 2352§ 1 pkt. 5 k.p.c.stosowanym w związku zart. 391 § 1 k.p.c.oddalił wniosek powódek zgłoszony w postępowaniu apelacyjnymo dopuszczenie opinii uzupełniającej biegłegoR. P.na okoliczność ustalenia wartości rynkowej prac wykonanych przez powódki w zakresie tłoczniW.w oparciuo dokumenty znajdujące się w aktach sprawy przy zastosowaniu techniki porównawczejw stosunku do tożsamych prac wykonywanych w IV kwartale 2014r. (przy budowach pogrążenia grodzic) oraz przy pomocy cennika Sekocenbud jako zmierzający wyłącznie do przedłużenia postępowania. Sąd nie ma obowiązku przeprowadzania dalszych dowodóww sytuacji, gdy nawet ustalenie za ich pomocą faktów zgodnie z twierdzeniami strony wnioskującej o przeprowadzenie dowodu, ustalenie to i tak nie mogłoby mieć żadnego wpływu na wynik postępowania. Kontynuowanie postępowania dowodowego w takich warunkach prowadziłoby wyłącznie do jego zbędnego przedłużenia a także do wzrostu kosztów postępowania obciążających strony. Nadto zmieniony w ten sposób wnioseko dopuszczenie dowodu z opinii biegłego należy uznać za spóźniony w rozumieniuart. 381 k.p.c.gdyż strona powodowa mogła go powołać jeszcze w postępowaniu przed SądemI Instancji.
W ramach żądania zasądzenia wynagrodzenia za wykonane prace powódki domagały się łącznie zapłaty kwoty 1.078.005,75 zł wynikającej z wystawionych przez powódkifaktur nr (...)r. z dnia 30 kwietnia 2015r. na kwotę 1.309.127,13 zł i i(...)z dnia 30 kwietnia 2015r. /k. 187, 196 akt/. Pozwana zaś podniosła z ostrożności procesowej zarzut potrącenia jakichkolwiek kwot, które mogłyby być należne powódkom z racji wykonania przez nie umowy zgłaszając do potrącenia jeszcze przed wytoczeniem powództwa kwotę 149.291,44 zł wypłaconą podwykonawcom, jak i po jego wytoczeniu kwotę 1.061.491,90 zł z tytułu kary umownej za odstąpienie od umowy, ale też kwotę 2.855.898,55 zł z tytułu odszkodowania, liczonego jako różnicę pomiędzy kwotą za jaką prace miały być wykonane przez powódki a kwotą, jaką faktycznie pozwana wypłaciła wykonawcom, którzy podjęli się dokończenia robót po odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie powódek.
Powódki dochodziły zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace w wysokości o wiele niższej niż kwoty zgłoszone do potrącenia. Zatem ustalenie rzeczywistej wartości rynkowej prac wykonanych przez powódki w tej sytuacji przy uwzględnieniu zasadnych oświadczeńo potrąceniu nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. I tak bowiem wierzytelność powódek z tego tytułu jako niższa od należności przedstawionych do potrącenia uległa umorzeniu w całości niezależnie od jej rzeczywistej wysokości.
Jak ustalił Sąd Apelacyjny strony umowy uzgodniły wynagrodzenie za wykonanie umowy zgodnie ze złożoną ofertą na zatwierdzoną kwotę kontraktową 10.614.899,85 zł brutto /akt umowy – k. 88-89 akt/, przewidziały także zapłatę kary umownej w wysokości 10% zatwierdzonej kwoty kontraktowej z VAT w przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn określonych w punkcie 15.2 warunków umownych,w tym w przypadkach przewidzianych przepisamikodeksu cywilnego/umowa z załącznikami – k. 88-127 akt/. W efekcie w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającegoz powyższych przyczyn, o czym będzie mowa poniżej, pozwana miała prawo do naliczenia kary umownej w kwocie 1.016.148,98 zł. Biorąc pod uwagę, że pozwana potrąciła takżez kwot należnych powódkom kwotę 149.291,44 zł wypłaconą podwykonawcom suma tych dwóch potrąconych kwot już daje kwotę 1.165.440,42 zł przewyższającą żądanew niniejszym procesie wynagrodzenie za wykonane prace żądane w kwocie 1.078.005,75 zł. W efekcie na skutek potrącenia powyższe wierzytelności umorzyły się nawzajem do wysokości niższej zgodnie z treściąart. 498 § 2 k.c.Nawet gdyby powódki wykazały, że należy im się wynagrodzenie za wykonane prace w kwocie 1.078.005,75 zł w całości i tak ich żądanie zapłaty w tym zakresie podlegałoby oddaleniu.
Pełnomocnik pozwanej podnosząc zarzut potrącenia w odpowiedzi na pozew dysponował pełnomocnictwem upoważniającym go również do składania oświadczeń materialnoprawnych /pełnomocnictwo - k. 510 akt/. Jak zaś przyznał to na rozprawie apelacyjnej w dniu 16 marca 2022r. pełnomocnik powódek, odpis odpowiedzi na pozew został doręczony nie tylko ich pełnomocnikowi nie będącemu uprawnionym do odbierania oświadczeń o charakterze materialnoprawnym, ale także samym powódkom /kopie potwierdzenia nadania przesyłek – k. 921, 922 akt, oświadczenie pełnomocnika powódek – 00:34:15-00:35:00/. W efekcie oświadczenie o potrąceniu bez wątpienia wywarło skutek materialnoprawny przewidzianyart. 498 § 2 k.c.
Dlatego zbędnym było dalsze postępowanie dowodowe mające służyć zbadaniu rzeczywiście należnej wysokości wynagrodzenia za wykonane prace, skoro i tak żądanie jego zapłaty w dochodzonej pozwem kwocie, w całości podlegało oddaleniu.
Jak słusznie stwierdził to Sąd Okręgowy, niezasadnym w całości było żądanie zasądzenia pozostałej części wynagrodzenia za prace, które powódki były gotowe i mogły wykonać a zaznały przeszkody w postaci odstąpienia od umowy przez pozwaną, czyli kwoty 7.551.994,13 zł. Prawidłowo bowiem uznał, że do wypowiedzenia umowy przez pozwaną doszło z przyczyn leżących po stronie powódek. Sąd Apelacyjny w tym zakresie w całości podziela rozważania prawne dokonane przez Sąd Okręgowy, co czyni zbędnym ich powtarzanie.
Wskazać przy tym należy, że już w 21 sierpnia 2014r. pozwana dokonała wyboru oferty powódek a mimo to powódki pismem z dnia 3 września 2016r. wniosły o przesunięcie terminu podpisania umowy z planowanego w dniu 5 września 2014r. na dzień 11 września 2014r. W efekcie, co przyznały same powódki w treści apelacji, do późniejszego podpisania umowy z przyczyn leżących po ich stronie doszło po upływie 20 dni. O ile jak wskazał to biegły z zakresu budownictwa realnym terminem wykonania umowy powinno być 10 miesięcy, o tyle to powódki jako profesjonalistki w dziedzinie budownictwa kanalizacyjnego winne ocenić przed podpisaniem umowy, czy możliwym jest jej wykonanie w sztywnym terminie 31 maja 2015r. Przy założeniu zaś 10 miesięcznego terminu na wykonanie niezbędnych prac powódki, gdyby podpisały umowę w najszybszym możliwym terminie, czyli 21 sierpnia 2014r. mogłyby wykonać prace do 21 czerwca 2014r., czy też gdyby do podpisania umowy doszło w dniu 5 września 2014r. wykonać mogłyby je przy takowym założeniu do dnia 5 lipca 2015r. Tymczasem jak wynikało z opinii biegłegoR. P.nawet przy przyjęciu odpowiedniego zaangażowania w sposób wykonywania prac przez powódki na dzień 03 lutego 2015r. istniały uzasadnione przesłanki do uznania, że nie jest prawdopodobne wykonanie całego zakresu umowy w terminie umownym, tj. do dnia 31 maja 2015r., ani na koniec lipca 2015r. gdyż zakres prac obejmujących(...), nie był możliwy do wykonania nawet na koniec lipca 2015r., czyli w okresie 10 miesięcy licząc od dnia podpisania umowy. Jak zaś wskazał biegły błędy projektowei kolizje, które się w podobnych przypadkach zdarzają nie miały wpływu na termin wykonania umowy.
Powódki do opinii biegłego w tym zakresie nie podtrzymały ostatecznie żadnych zastrzeżeń, w efekcie zasadnie na jej podstawie Sąd Okręgowy przyjął, iż zachodziły podstawy do wypowiedzenia umowy z przyczyn leżących po stronie powódek. Mimo bowiem licznych wezwań i żądań wdrożenia planu naprawczego stan zaawansowania prac wykonywanych przez powódki w chwili złożenia wypowiedzenia prowadził do zasadnego wniosku, że wykonawcy tak dalece opóźniają się z wykończeniem prac, że nie jest prawdopodobne, by zdołali je ukończyć ani w czasie umówionym, ani nawet po upływie 10 miesięcy od zawarcia umowy, jaki to czas biegły uznał za niezbędny dla jej wykonania. Tym samym prawidłowo Sąd Okręgowy uznał, że pozwana miała podstawy do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy jeszcze przed upływem terminu do zakończenia prac (art. 635 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.) a także do nieprzedłużania czasu trwania umowy, co pozbawia powódki roszczenia o zapłatę wynagrodzenia za prace niewykonane. W efekcie Sąd Okręgowy nie dopuścił się zarzucanego mu naruszeniaart. 639 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.
Sąd Okręgowy nie dopuścił się także zarzucanego mu naruszeniaart. 471 k.c.Powódki bowiem obciążone w tym zakresie ciężarem dowodu wynikającym zart. 6 k.c.nie wykazały, by pozwana swoim zawinionym działaniem spowodowała szkodę w majątku powódek. I jak słusznie wywiódł Sąd Okręgowy powódki nie wykazały zawinionego działania, bądź zaniechania pozwanej ani wysokości szkody, ani też adekwatnego związku pomiędzy szkodą a działaniem, bądź zaniechaniem pozwanej.
Wobec powyższego apelacja powódek jako niezasadna podlegała oddaleniu, o czym Sąd Apelacyjny orzekł jak w punkcie 1 wyroku na podstawieart. 385 k.p.c.w zw. zart. 15zzs1ust.1 pkt.4 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanychz zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2020r., poz. 1842 ze zm.).O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny orzekł na zasadzieart. 98 k.p.c.w zw. z § 2 pkt. 9 i 10 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 265) oraz art. 83 ust.2 w zw. zart. 113 ust.1 ustawy z dnia 28 lipca 2005r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych(t.j. Dz.U. z 2020r., poz. 755 ze zm.)
SSA Barbara Konińska