Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmT 167/19
Data wyroku: 2021-06-09 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Maria Kowalik
Słowa kluczowe: Telekomunikacyjne prawo
Podstawa prawna: art. 209 ust. 13a prawo telekomunikacyjne.

Sygn. aktXVII AmT 167/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 9 czerwca 2021 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentóww składzie:

Przewodniczący –

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

Protokolant –

starszy sekretarz sądowy Joanna Preizner

po rozpoznaniu 26 maja 2021 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wW.
przeciwkoPrezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
o nałożenie kary pieniężnej
na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 17 grudnia 2018 r. Nr(...)

1
oddala odwołanie;

2
zasądza od(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wW.na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 720,00 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik
Sygn. aktXVII AmT 167/19

UZASADNIENIE
Decyzją z 17 grudnia 2018 r. Nr DK.(...)
(...)wydaną na podstawieart. 210 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 209 ust. 1 pkt 13a ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne(t.j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1954 ze zm.) (

    dalej: Pt) oraz na podstawieart. 104 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.)

    (dalejk.p.a.)w związku zart. 206 ust. 1Pt, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej

    (dalej Prezes UKE),po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej na(...)sp. z o.o. z siedzibą wW.

    (dalej: powód, Spółka)w związku z niewypełnieniem obowiązku, o którym mowa w art. 56 ust. 6 Pt, poprzez nieutrwalenie oświadczenia abonentaA. Z. (1)

    (dalej Abonent)z dnia 13 kwietnia 2017 r. dotyczącego zmiany warunków umowy, dokonanego za pomocą środków porozumienia się na odległość tj. telefonicznie

    (dalej(...)), nałożył na(...)sp. z o.o. z siedzibą wW.karę pieniężną płatną do budżetu państwa za niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w art. 56 ust. 6 Pt poprzez nieutrwalenie Oświadczenia Abonenta, w wysokości 10 000,00 PLN (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100).
Odwołanie od niniejszej Decyzji złożył powód. Zaskarżając Decyzję w całości wniósł o jej uchylenie w całości, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, o zmianę Decyzji poprzez obniżenie wymierzonej(...)sp. z o.o. kary pieniężnej do kwoty 1 zł oraz w każdym przypadku o zasądzenie na rzecz(...)sp. z o.o. zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto powód wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonych dokumentów na okoliczności opisane w treści odwołania oraz przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze świadkaS. K.na okoliczność rzędu wielkości liczby aneksów zawartych przez powoda w 2017 r. z wykorzystaniem kanału telefonicznego.
Zaskarżonej Decyzji powód zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1
art. 56 ust. 6 Pt przez jego błędne zastosowanie w sytuacji, w której jest on sprzeczny z postanowieniami dyrektywy(...)w sprawie praw konsumentów;

2
art. 209 ust. 1a Pt poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której Spółka naprawiła szkodę wynikłą z braku utrwalenia rozmowy prowadzącej do zmiany umowy, a zarzucane jej naruszenie dotyczy jednego abonenta;

3
z ostrożności-art. 189f § 1 ust. 1 k.p.a.orazart. 209 ust. 1Pt w zw. zart. 64 ust. 1 i 3w zw. zart. 31 ust. 3 Konstytucji RPpoprzez zastosowanie przepisu nakładającego na Prezesa UKE obowiązek nałożenia kary pieniężnej w sytuacji, w której narusza to konstytucyjne granice proporcjonalności regulacji sankcji administracyjnych;

4
z ostrożności-art. 2, art. 7, art. 31 ust. 3 oraz art. 42 Konstytucjiorazart. 189 ust. 2 pkt 3 lit. bPt poprzez ich niezastosowanie orazart. 209 ust. 1 pkt 13aPt iart. 210 ust. 1 i 2Pt poprzez ich błędne zastosowanie, a w rezultacie:

a
nałożenie na(...)kary pieniężnej z przyjęciem błędnej kwalifikacji prawnej praktyki powoda, tj. w sytuacji, w której art. 56 ust. 6 Pt nie znajdował zastosowania do umów zawieranych z konsumentami (względnie- w której należy odstąpić od stosowania tego przepisu jako sprzecznego z prawem unijnym),

b
nałożenie na(...)rażąco wygórowanej kary pieniężnej, z naruszeniem zasady proporcjonalności, w szczególności z uwagi na:

- brak naruszenia interesu konsumenta:

⚫

w tym miejscu powód stwierdził, że nagranie rozmowy prowadzącej do zmiany umowy ma zapewnić, aby przedsiębiorca nie wykorzystał swojej przewagi nad konsumentem w przypadku niejasności co do ustaleń w trakcie rozmowy,

oraz zauważył, że w niniejszej sprawie(...)z takiej przewagi nie skorzystała, ponieważ pomimo braku utrwalenia rozmowy załatwiła sprawę zgodnie z oczekiwaniami konsumenta,

- błędne ustalenie zakresu naruszenia poprzez:

⚫

pominięcie wskazanych wyżej okoliczności, a oparcie się wyłącznie na formalnym charakterze naruszenia,

stwierdzenie, że zakres naruszenia jest znaczny pomimo, że dotyczy jednego abonenta,

- nieumyślny charakter działania(...)(zdarzenie było wynikiem jednostkowej awarii) – pominięcie przesłanki umyślności przy ustalaniu wymiaru kary,
- wadliwe przyjęcie, że Decyzja będzie realizowała skutek prewencyjny, chociaż:

⚫

przepis art. 56 ust. 6 Pt został uchylony z dniem 12 grudnia 2018 r., a więc 5 dni przed wydaniem Decyzji,

kilka miesięcy przed wydaniem DecyzjiA. Z. (1)ponownie zmienił warunki umowy drogą telefoniczną, a rozmowa telefoniczna została utrwalona,

brak wcześniejszego nagrania wynikał z awarii, które są nieuniknione w przypadku systemów informatycznych.

Pozwany złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: oddalenie odwołania w całości; oddalenie wniosków dowodowych powoda; zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów sądowych.
Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:
(...)sp. z o.o. wW.jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym prowadzącym działalność telekomunikacyjną w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych. Spółka została wpisana do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod numerem 92(okoliczności niesporne).
W dniu 13 kwietnia 2017 r. abonentSpółki (...)dokonał w trakcie rozmowy telefonicznej z konsultantem Spółki zmiany warunków umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych nr(...)zawartej z(...)sp. z o.o. w dniu 17 września 2014 r.(pismo z załącznikami k. 33- 41 akt adm., umowa k. 122- 125 akt adm.). Rozmowa ta nie została zarejestrowana przez Spółkę(okoliczność niesporna).
W marcu 2017 r.A. Z. (1)podczas rozmowy telefonicznej z konsultantem Spółki uzgodnił, a następnie dokonał zmiany warunków umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartej z(...)sp. z o.o.(pismo p4 z 13/04/2017 r. k. 35 akt adm.).
Zmiany te dotyczyły przedłużenia terminu obowiązywania dotychczasowej umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych oraz zmiany pakietu taryfowego na pakiet z łączną, miesięczną kwotą abonamentu wynoszącego 25 zł, w ramach któregoA. Z. (1)miał mieć zapewnione nielimitowane połączenia na numery komórkowe i stacjonarne, pakiet internetowy 2 GB przez cały okres trwania umowy oraz dodatkowy pakiet internetowy 2 GB przez okres 6 miesięcy. Ponadto Abonent podniósł, iż(...)sp. z o.o. zobowiązała się do świadczeniausługi (...)za dodatkową miesięczną opłatą w wysokości 10 zł. Warunkiem zawarcia umowy, o czym poinformował Abonent podczas rozmowy telefonicznej konsultanta Spółki, było doręczenie mu zmienionych warunków umowy w postaci pisemnej(Wniosek o interwencję k.27-30 akt adm.).
Jednakże pomimo dokonania zmian w umowie skutkujących m.in. zmniejszeniem opłaty abonamentowej otrzymywał on od Spółki do opłacenia faktury rozliczone niezgodnie z zawartymi, zmienionymi warunkami umowy. Z tego względu Abonent wielokrotnie kontaktował się z działem obsługi klienta Spółki w celu wyjaśnienia sytuacji oraz złożenia reklamacji otrzymanych faktur. Z żadnej z tych rozmów pracownicy biura obsługi klienta Spółki nie kwestionowali faktu dokonania przez niego zmiany warunków umowy. Ponadto Abonent wnosił o odsłuchanie przeprowadzonej w marcu 2017 r. jego rozmowy z konsultantem Spółki(Potwierdzenie zarejestrowania zgłoszenia k.91 akt adm., pismo(...)z 31/10/2017 r. k. 33-34 akt adm., Wniosek o interwencję k.27-30 akt adm.).
W odpowiedzi na składane reklamacje Spółka dokonała korekt wystawionych rachunków z naliczonymi opłatami abonentowymi oraz przedstawiła propozycję dokonania kolejnej zmiany warunków umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych i udzielenia rekompensaty w postaci obniżenia opłaty abonamentowej za konkretne przyszłe okresy rozliczeniowe(pismo(...)z 14/12/2017 r. k.44 akt adm.).Ponadto Spółka poinformowałaA. Z. (1), iż warunki zmieniające umowę, zaproponowane mu telefonicznie w marcu 2017 r., nie wpisują się w żadną obowiązującą na tamten moment ofertę sprzedażową Spółki i w związku z tym nie powinny być mu wówczas zaproponowane, a tym bardziej nie mogły być faktycznie realizowane. Jednocześnie Abonent wskazał, iż Spółka nie chce lub nie może z przyczyn technicznych udostępnić nagrania rozmowy telefonicznej zawierającej oświadczenia Abonenta w zakresie zmiany warunków umowy.A. Z. (1)wniósł o udostępnienie nagrań rozmowy przeprowadzonej w marcu 2017 r., zweryfikowania treści zgłoszonych telefonicznie reklamacji oraz przeanalizowanie i skorygowanie naliczonych opłat. Dodatkowo Abonent wniósł o realizację warunków umowy przedstawionych podczas rozmowy telefonicznej przeprowadzonej w marcu 2017 r.(Wniosek o interwencję k.27-30 akt adm.).
Warunki umowne, które według abonentaA. Z. (1)zostały ustalone w trakcie tej rozmowy nie zostały wdrożone, w związku z czym Abonent składał do Spółki reklamacje, które skutkowały przyznaniem mu przez Spółkę różnych korzyści, aczkolwiek nieodpowiadających warunkom uzgodnionym zdaniemA. Z. (1)podczas ww. rozmowy(wniosek o interwencję k. 27- 30 akt adm., potwierdzenie zarejestrowania zgłoszenia k. 31 akt adm., pismo z załącznikami k. 33- 41 akt adm., pismo k. 44 akt adm.).
Następnie, wobec nierealizowania przez(...)sp. z o.o. ustalonych ustnie warunków umownych w kształcie wskazywanym przezA. Z. (1), Abonent złożył do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniosek o interwencję datowany 1 października 2017 r.
    (wniosek o interwencję k. 27- 30 akt adm.).

Następnie Prezes UKE na podstawie art. 192 ust. 1 pkt 5 Pt podjął interwencję w sprawieA. Z. (1)w związku z czym pismem z 25 października 2017 r. wezwał Spółkę do przedłożenia wyjaśnień w ww. sprawie, w tym podjęcia działań w celu usunięcia problemów Abonenta(pismo k. 32 akt adm.).
W piśmie z dnia 31 października 2017 r.(...)sp. z o.o. poinformowała Prezesa UKE, iż w dniu 13 kwietnia 2017 r.A. Z. (1)podczas przeprowadzonej rozmowy przedłużył umowę dla numeru(...), która została potwierdzona przez Spółkę listownie. Spółka przyznała, iż rozmowa z dnia 13 kwietnia 2017 r. „(...) z naszego błędu nie została zapisana”. W związku z powyższym Spółka zaproponowała Abonentowi odstąpienie od aneksu, czyli wycofanie jego warunków lub pozostawienie zmienionych warunków umowy wraz z aktywacją rekompensaty w formie upustu na abonament. Ponadto w wyniku składanych przez Abonenta kolejnych reklamacji Spółka zaproponowała przywrócenie Abonentowi obowiązującej przed zmianą warunków umowy oferty pn.(...). Jak wskazała Spółka, Abonent wnosił o korektę naliczonych mu rachunków, w tym świadczenie mu usług na podstawie przedstawionej mu podczas rozmowy z konsultantem oferty. Jak dalej wskazała Spółka z uwagi na brak takiej oferty, Abonent przystał na zaproponowane mu przez Spółkę rozwiązanie polegające na odstąpieniu od zmienionych warunków umowy i włączenie mu oferty pn.(...), co nastąpiło w dniu 5 września 2017 r. Spółka podsumowując podniosła, iż „nie dysponujemy nagraniem rozmowy sprzedażowej, więc interwencje Klienta w sprawie warunków umowy otrzymywały status zasadnej. Ostatecznie PanA. Z.wybrał opcję odstąpienia od zmienionych warunków umowy. Z tego powodu wniosek Klienta o świadczenie usług zgodnie z aneksem z 13 kwietnia 2017 roku oraz rozliczenie faktur na jego podstawie jest nieuzasadnione”. W załączeniu do ww. pisma Spółka przedłożyła Aneks do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, jaki został w dniu 13 kwietnia 2017 r. przesłany Abonentowi

    (pismo z załącznikami k. 33- 41 akt adm.).
Wobec przedstawienia wyjaśnień przez Spółkę Prezes UKE skierował doA. Z. (1)nawiązujące do nich pismo z 22 listopada 2017 r.(k. 42- 43 akt adm.).
W piśmie z dnia 9 grudnia 2017 r., przesłanym Prezesowi UKE w formie elektronicznej, Abonent, odnosząc się do przedstawionego przezSpółkę (...)do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z 13 kwietnia 2017 r. podniósł, iż „nigdy takiej umowy nie widziałem, nie zaakceptowałem i nie otrzymałem na piśmie”(e-mail k. 45 akt adm.).
Zawiadomieniem z 3 kwietnia 2018 r.(k. 1- 2 akt adm.)Prezes UKE poinformował Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej w związku z niewypełnieniem obowiązku, o którym mowa w art. 56 ust. 6 Pt poprzez nieutrwalenie Oświadczenia Abonenta. W tymże piśmie Prezes UKE wezwał Spółkę do przekazania danych dotyczących wielkości przychodu osiągniętego w 2017 r. niezbędnych do określenia podstawy wymiaru kary w terminie 30 dni od daty otrzymania zawiadomienia. Jednocześnie Prezes UKE poinformował Spółkę o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym, prawie do ostatecznego wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w terminie 30 dni od daty otrzymania pisma oraz o możliwości przeglądania akt sprawy oraz sporządzania z nich notatek i odpisów w każdym stadium postępowania.
Ponadto Prezes UKE postanowił włączyć do akt sprawy przedmiotowego postępowania administracyjnego następujący materiał dowodowy:

a
kopię decyzji z dnia 1 lipca 2010 r. nakładającej karę pieniężną na Spółkę za wykorzystywanie częstotliwości w zakresie od 2.165 GHz do 2.170 GHz w miejscowościŚ.,S.bez wymaganego pozwolenia radiowego, znak:(...)
    (k. 3- 6 akt adm.). Spółka złożyła odwołanie od ww. decyzji. Postanowieniem z dnia 25 października 2010 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów odrzucił ww. odwołanie (sygn. akt sprawy: XVII AmT 47/10);

b
kopię decyzji z dnia 20 września 2010 r. nakładającej karę pieniężną na Spółkę za naruszenie obowiązków informacyjnych w stosunku do użytkowników końcowych przy zawieraniu umów o świadczenie usług połączeń telefonicznych, znak:(...)(k. 7- 12 akt adm.). Spółka złożyła odwołanie od ww. decyzji. Wyrokiem z dnia 17 grudnia 2013 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie oddalił apelację Spółki w całości (sygn. akt sprawy: VI ACa 627/13)(okoliczność niesporna);

c
kopię decyzji z dnia 14 czerwca 2011 r. nakładającej karę pieniężną na Spółkę za niewypełnienie obowiązku określonego w art. 57 ust. 6 Pt, znak:(...). Spółka ostatecznie uiściła kwotę kary zgodnie z ww. decyzją(okoliczność niesporna);

d
kopię decyzji z dnia 24 grudnia 2014 r. nakładającej karę pieniężną na Spółkę za naruszenie obowiązku zachowania tajemnicy telekomunikacyjnej, którym mowa w art. 159 ust. 1 pkt 3 Pt, poprzez przekazanie Prokuraturze Okręgowej wW.danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną, które nie były przez nią żądane, znak:(...)
(...)
    (k. 13- 26 akt adm.). Od ww. decyzji nie złożono odwołania
    (okoliczność niesporna);

e
kopię wniosku Abonenta o interwencję Prezesa UKE z dnia 1 października 2017 r.(k. 27- 30 akt adm.);

f
kopię potwierdzenia zarejestrowania zgłoszenia reklamacyjnego z dnia 24 sierpnia 2017 r. dokonanego przez Abonenta u Spółki(k. 31 akt adm.);

g
kopię pisma Prezesa UKE z dnia 25 października 2017 r. kierowanego do Spółki w ramach postępowania interwencyjnego(k. 32 akt adm.);

h
kopię pisma Spółki z dnia 31 października 2017 r. wraz z załącznikami (pismem Spółki z dnia 13 kwietnia 2017 r. kierowanym do Abonenta, aneksem do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych oraz regulaminem oferty promocyjnej(...)z rabatem 50% na usługi z TV)(k. 33- 41 akt adm.);

i
kopię pisma Prezesa UKE z dnia 22 listopada 2017 r. kierowanego do Abonenta w toku postępowania interwencyjnego(k. 42- 43 akt adm.);

j
kopię korespondencji e-mail Abonenta wysłanej w dniu 9 grudnia 2017 r.(k. 45 akt adm.);

k
kopię pisma Spółki z dnia 14 grudnia 2017 r. kierowanego do Abonenta(k. 44 akt adm.);

l
kopię pisma Prezesa UKE z dnia 19 grudnia 2017 r. kierowanego do Abonenta(k. 46- 47 akt adm.).

Przy piśmie z 27 kwietnia 2018 r.(...)sp. z o.o. załączyła kopie: Zeznania o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych za rok podatkowy od 01-01-2017 do 31-12-2017 - CIT-8, Informacji podatnika do ustalenia należnych jednostkom samorządu terytorialnego dochodów z tytułu udziału we wpływach z podatku dochodowego od osób prawnych za okres od 01-01-2017 do 31-12-2017 - CIT-ST, Informacji o odliczeniach od dochodu i od podatku oraz o dochodach wolnych i zwolnionych od podatku za rok podatkowy od 01-01-2017 do 31-12-2017 - CIT-8/0, Urzędowego poświadczenia dokumentu elektronicznego, Struktury przychodów(...)sp. z o.o. zgodnie z zaznaniem podatkowym za 2017 rok. Spółka poinformowała dodatkowo, że deklaracja będzie korygowana najprawdopodobniej w maju tego roku i w związku z tym(...)sp. z o.o. niezwłocznie po korekcie prześle skorygowaną deklarację
    (pismo z załącznikami k. 48- 88 akt adm.).
W załączeniu do pisma z dnia 4 lipca 2018 r. Spółka przedłożyła dane dotyczące przychodu osiągniętego w 2017 r. w postaci: Struktury przychodów(...)sp. z o.o. zgodnie z zeznaniem podatkowym za 2017 rok, korekty Zeznania CIT-8 za 2017 rok wraz z załącznikami CIT-ST, CIT-8/0, ORD-ZU oraz Urzędowym poświadczeniem odbioru dokumenty elektronicznego(pismo z załącznikami k. 91- 114 akt adm.).
W trakcie prowadzonego postępowania Prezes UKE wezwał Spółkę do przekazania w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma wyjaśnień oraz dokumentów, a w szczególności:
1. wyjaśnień w postaci wskazania daty, nr umowy oraz formy (np. pisemnej) zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych pomiędzy Spółką aA. Z. (1)dla numeru abonenckiego(...), której warunki następnie zostały zmienione podczas rozmowy przeprowadzonej w dniu 13 kwietnia 2017 r.,
2. dokumentów w postaci kopii umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartej pomiędzy Spółką aA. Z. (1)dla numeru abonenckiego(...)(k. 116 akt adm.).
Pismem z dnia 2 sierpnia 2018 r.
    (k. 118- 120 akt adm.)Spółka przedłożyła swoje dodatkowe stanowisko w sprawie, w którym poinformowała Prezesa UKE, że nieutrwalenie oświadczeniaA. Z. (1), dotyczącego zmiany warunków umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych nie było zamierzonym i celowym działaniem(...), a wynikało z awarii systemu. Dopiero po złożeniu reklamacji ustalono, że(...)nie posiada nagrania rozmowy dotyczącej zmiany warunków umowy, czego następstwem była możliwość odstąpienia przez Abonenta od zmienionych warunków umowy i powrót na warunki umowy sprzed jej zmiany z dodatkowym rabatem na abonament. W trakcie procesowania całego postępowania reklamacyjnego w żaden sposób nie spierała się zA. Z. (1)co do zasadności złożonej przez niego reklamacji i od samego początku proponowała rozwiązania, które działały na korzyść Abonenta. Niezależnie od powyższego wskazała, że regulacjaustawy Prawo telekomunikacyjne, która nakłada na Prezesa UKE obowiązek nałożenia kary pieniężnej, rodzi poważne wątpliwości natury konstytucyjnej. Mając na uwadze karnoprawny charakter nakładanych przez Prezesa UKE kar pieniężnych zaznaczyła, że regułą prawa karnego jest możliwość odstąpienia od wymierzenia kary w uzasadnionych przypadkach. Podniosła, że takie rozwiązania pozostają do dyspozycji takich regulatorów jak Prezes UOKiK czy Prezes URE, przy czym w tym ostatnim przypadku ustawa posługuje się typowo karnoprawną przesłanką znikomej szkodliwości.
Spółka podniosła, że w niniejszym przypadku doszło do niezamierzonego naruszenia przepisów ustawy w stosunku jednego abonenta. Jak wskazała dalej, tego rodzaju naruszenia są nieuniknione, wręcz wpisane w działalność każdego przedsiębiorcy. Jednocześnie Spółka podjęła wszelkie kroki w celu usatysfakcjonowania abonenta. Ponadto Spółka poinformowała, iż nie budzi jej wątpliwości, że w tej sprawie mamy do czynienia jedynie z formalnym naruszeniem przepisów prawa, ponieważ całokształt postępowania(...)w niniejszej sprawie zapewniał najwyższą ochronę interesu abonenta.
W sytuacji braku uwzględnienia ww. stanowiska Spółka zaproponowała nałożenie na nią kary pieniężnej w wysokości 100 zł, argumentując to faktem, że postępowanie dotyczy jednego abonenta, a przychód, będący podstawą wymierzenia kary, jest osiągany przez(...)z usług świadczonych na ponad 15 milionach kart SIM. W zakresie dotychczasowej działalności podmiotu Spółka podniosła, iż jest to pierwsze tego typu naruszenie, a w zakresie możliwości finansowych Spółka poinformowała, iż są one coraz bardziej ograniczone z uwagi na intensywny rozwój sieci oraz spadające przychody z powodu wprowadzenia regulacji(...).
W załączeniu do pisma z 4 września 2018 r. Spółka przedłożyła kopię umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych nr(...), która została zawarta pomiędzyA. Z. (1)a Spółką w dniu 17 września 2014 r., z przydzielonym numerem abonenckim +(...)(pismo z załącznikami k. 121- 125 akt adm.).
Pismem z 1 października 2018 r.(k. 126 akt adm.)i 28 listopada 2018 r.(k. 128 akt adm.)Prezes UKE powiadomił Spółkę o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym, a także o prawie do ostatecznego wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materiałów w terminie 7 dni od daty otrzymania zawiadomienia oraz o możliwości przeglądania akt sprawy oraz sporządzania z nich notatek i odpisów w każdym stadium postępowania.
17 grudnia 2018 r. Prezes UKE wydał zaskarżoną Decyzję.
Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie dokumentów złożonych w trakcie postępowania administracyjnego, których autentyczność nie była podważana przez żadną ze stron postępowania, toteż Sąd nie miał powodów by odmówić im wiarygodności oraz na podstawie niekwestionowanych twierdzeń stron.
Sąd oddalił wniosek strony powodowej o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadkaS. K.na okoliczność rzędu wielkości liczby aneksów zawartych przez powoda w 2017 r. z wykorzystaniem kanału telefonicznego, uznając, że ustalenie tej okoliczności nie miałoby istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy dotyczącej nieprawidłowości jaka pojawiła się w związku z nieutrwaleniem oświadczenia jednego Abonenta Spółki w przedmiocie zmiany warunków umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, złożonego telefonicznie. Ponadto w treści odwołania (k. 25 akt sąd.) powód podał rząd wielkości zawartych aneksów z wykorzystaniem kanału telefonicznego, w związku z czym informacja ta nie musiała być potwierdzana w szczególności za pomocą zeznań świadka, zwłaszcza, że pozwany jej nie zakwestionował.
Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, albowiem zaskarżona Decyzja jest słuszna i ma oparcie w przepisach prawa. Decyzja ta dotyczy naruszenia przez powoda obowiązku z art. 56 ust. 6 Pt.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że 12 grudnia 2018 r. czyli jeszcze przed wydaniem zaskarżonej Decyzji, co miało miejsce 17 grudnia 2018 r., weszła w życie, nowelizacja Prawa telekomunikacyjnego (Ustawa z dnia 10 maja 2018 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw) mocą której uchylono przepis art. 56 ust. 6 Pt. Zgodnie jednak z art. 8 ustawy nowelizującej do zmiany umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, o której mowa w art. 56 ust. 6 Pt, dokonanej przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, co oznacza, że kwestia zmiany umowy jakiej dokonał Abonent w dniu 13 kwietnia 2017 r. nadal miała być oceniana w świetle przepisu tego artykułu w dotychczasowym brzmieniu. W tym stanie rzeczy nieutrwalenie oświadczenia abonenta z danego dnia stanowi naruszenie obowiązku powoda z art. 56 ust. 6 Pt, stąd wbrew jego przekonaniu nie doszło do błędnego zastosowania powołanego przepisu.
Zgodnie z art. 56 ust. 1 Pt świadczenie usług telekomunikacyjnych odbywa się na podstawie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. W myśl art. 56 ust. 2 Pt umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawiera się w formie pisemnej lub elektronicznej za pomocą formularza udostępnionego na stronie internetowej dostawcy usług. Wymóg formy pisemnej lub elektronicznej nie dotyczy umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawieranej przez dokonanie czynności faktycznych obejmujących w szczególności umowy o świadczenie usług przedpłaconych świadczonych w publicznej sieci telekomunikacyjnej, publicznie dostępnych usług telefonicznych świadczonych za pomocą aparatu publicznego lub przez wybranie numeru dostępu do sieci dostawcy usług.
Z kolei jak stanowi art. 56 ust. 6 Pt dostawca usług może umożliwić abonentowi będącemu stroną umowy zawartej w formie pisemnej lub elektronicznej zmianę warunków umowy, o których mowa w ust. 3 pkt 2 i 4-7, za pomocą środków porozumiewania się na odległość, w szczególności telefonicznie lub przy użyciu poczty elektronicznej lub faksu. Dostawca usług obowiązany jest jednak utrwalić oświadczenie abonenta złożone w sposób określony w zdaniu pierwszym i przechowywać je do końca obowiązywania umowy na zmienionych warunkach i udostępniać jego treść abonentowi na jego żądanie, zgłoszone w szczególności w trakcie postępowania reklamacyjnego. W przypadku zmiany warunków umowy dokonanej telefonicznie powinna być utrwalona cała rozmowa. Jednocześnie dostawca usług obowiązany jest do potwierdzenia abonentowi faktu złożenia oświadczenia o zmianie warunków umowy oraz jego zakresu i terminu wprowadzenia zmian w terminie ustalonym z abonentem, ale nie później niż w ciągu jednego miesiąca od dnia zlecenia zmiany. Abonentowi przysługuje prawo odstąpienia od dokonanej zmiany warunków umowy, bez podania przyczyn, poprzez złożenie oświadczenia w formie pisemnej w terminie 10 dni od dnia otrzymania potwierdzenia. Do zachowania tego terminu wystarczy wysłanie oświadczenia przed jego upływem. Według treści art. 56 ust. 6a Pt potwierdzenie, o którym mowa w ust. 6, dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych dostarcza drogą elektroniczną na wskazany przez abonenta w tym celu adres poczty elektronicznej lub za pomocą podobnego środka porozumiewania się na odległość. Potwierdzenie powinno zawierać:
1) treść zmiany warunków umowy dokonanej za pomocą środków porozumiewania się na odległość lub w przypadku, gdy treść zmiany ze względu na jej objętość utrudniać będzie abonentowi zapoznanie się z nią - odesłanie do miejsca na stronie internetowej dostawcy, gdzie abonent może się z nią zapoznać;
2) informację o złożeniu przez abonenta oświadczenia o zmianie warunków umowy oraz jej zakresie i terminie wprowadzenia tych zmian.
W przypadku braku możliwości dostarczenia potwierdzenia, o którym mowa w ust. 6, w sposób określony w ust. 6a lub na żądanie abonenta dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych dostarcza potwierdzenie w formie pisemnej (art. 56 ust. 6b Pt).
Tym samym w przypadku umożliwienia abonentowi przez dostawcę usług zmiany warunków umowy, które zostały wymienione w art. 56 ust. 3 pkt 2 i 4-7 Pt, tj. obejmujących kwestie świadczonych usług ze wskazaniem elementów składających się na opłatę abonamentową (pkt 2), okresu, na jaki została zawarta umowa, w tym minimalnego okresu wymaganego do skorzystania z warunków promocyjnych (pkt 4), pakietu taryfowego, jeżeli na świadczone usługi obowiązują różne pakiety taryfowe (pkt 5), sposobu składania zamówień na pakiety taryfowe oraz dodatkowych opcje usługi (pkt 6), a także sposobów dokonywania płatności (pkt 7), za pomocą środka porozumiewania się na odległość, w szczególności telefonicznie, abonent może złożyć oświadczenie o zmianie powyższych warunków umowy telefonicznie, jednak w takim wypadku nie tylko tak złożone oświadczenie abonenta, ale również całość rozmowy dostawca usług jest obowiązany utrwalić w formie, w jakiej zostało złożone, czyli w formie nagrania rozmowy telefonicznej oraz przechowywać je do końca obowiązywania umowy na zmienionych warunkach. Przechowywanie oświadczenia abonenta ma służyć przede wszystkim zabezpieczeniu jego interesów, stanowiąc dowód dokonania przez niego zmian warunków umowy o określonej treści, dlatego dostawca usług, na żądanie abonenta, ma obowiązek udostępnić mu złożone oświadczenie, w szczególności w trakcie postępowania reklamacyjnego. Jednocześnie dostawca usług jest zobowiązany do potwierdzenia abonentowi faktu złożenia oświadczenia o zmianie warunków umowy, jego zakresu i terminu wprowadzenia zmian.
Podkreślenia jednocześnie wymaga, że dane regulacje skierowane są do dostawcy usług, stąd obejmują powoda. Mają one przy tym odniesienie do abonenta, czyli zgodnie z definicją z art. 2 pkt 1 Pt podmiotu, który jest stroną umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartej z dostawcą publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. Wprawdzie obowiązki przedsiębiorcy wobec konsumenta w umowach zawieranych na odległość zostały określone w ustawie z 30 maja 2014 r. o Prawach konsumenta (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 683), jednak zawiera ona regulacje ogólne, w stosunku do regulacji szczególnych prawa telekomunikacyjnego.
Z materiału dowodowego sprawy wynika, że 13 kwietnia 2017 r. AbonentA. Z. (1)dokonał drogą telefoniczną zmiany warunków umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych łączącej go z dostawcą usług, czyli(...)sp. z o.o., aczkolwiek rozmowa telefoniczna zawierająca oświadczenie w tym zakresie nie została utrwalona, co uniemożliwiło sięgnięcie do danego nagrania celem sprawdzenia, jakie faktycznie warunki zostały w trakcie tej rozmowy uzgodnione między dostawcą a Abonentem. Było to istotne, ponieważ zdaniem Abonenta,(...)nie wykonywał umowy na ustalonych podczas rozmowy telefonicznej warunkach. Z kolei(...)13 kwietnia 2017 r. sporządziła aneks do wymienionej umowy, którego Abonent nigdy nie akceptował, gdyż nie został mu doręczony.
W związku z powyższym należało uznać, że doszło do niewypełnienia przez powoda obowiązku określonego w art. 56 ust. 6 Pt.
W toku postępowania sądowego, powód twierdził, że art. 56 ust. 6 Pt stoi w sprzeczności z dyrektywą(...)z dnia 25 października 2011 r. w sprawie praw konsumentów i w związku z tym SOKiK jako sąd krajowy musi odstąpić od zastosowania przepisu sprzecznego z dyrektywą. Przy czym według powoda błąd został naprawiony w związku z tym, że ustawa z 10 maja 2018 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw usunęła art. 56 ust. 6- 8 Pt.
Powód powołał się na art. 3 ust. 1 zd. 1 wspomnianej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady, który stanowi, że niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do każdej umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, na warunkach i w zakresie określonym w jej przepisach, oraz art. 4 tej dyrektywy, który stanowi, że państwa członkowskie nie mogą utrzymywać ani wprowadzać do swojego prawa krajowego przepisów odbiegających od tych, które zostały ustanowione w niniejszej dyrektywie, w tym również przepisów surowszych lub łagodniejszych w celu zapewnienia innego poziomu ochrony konsumentów, chyba że niniejsza dyrektywa stanowi inaczej.
Należy wszak zwrócić uwagę, że zgodnie z motywem 9 ww. dyrektywy niniejsza dyrektywa ustanawia przepisy dotyczące informacji, które mają zostać przekazane w odniesieniu do umów zawieranych na odległość i umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa oraz umów innych niż umowy zawierane na odległość i umowy zawierane poza lokalem przedsiębiorstwa. Niniejsza dyrektywa reguluje także prawo do odstąpienia od umów zawieranych na odległość i umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa oraz harmonizuje niektóre przepisy dotyczące wykonywania umów zawieranych między przedsiębiorstwami a konsumentami oraz niektórych innych aspektów tych umów. Toteż w przypadku opisanych w art. 8 ww. dyrektywy wymogów formalnych dotyczących umów zawieranych na odległość w art. 8 pkt 10 wskazuje się, że państwa członkowskie nie mogą nakładać jakichkolwiek dalszych wymogów dotyczących informacji przed zawarciem umowy niezbędnych do spełnienia obowiązków informacyjnych określonych w niniejszej dyrektywie. Oznacza to zatem tylko tyle, że państwa członkowskie co do zasady są ograniczone jedynie w zakresie ustalania dodatkowych wymogów informacyjnych przed zawarciem umowy niż te, które wyliczono w art. 8 dyrektywy. Jednak i tak zgodnie z motywem 12 dyrektywy wymogi informacyjne przewidziane w niniejszej dyrektywie powinny uzupełniać wymogi informacyjne przewidziane w dyrektywie 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym oraz w dyrektywie 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego. W dalszej kolejności wskazano więc, że państwa członkowskie powinny zachować możliwość nakładania dodatkowych wymogów informacyjnych mających zastosowanie do usługodawców, którzy prowadzą przedsiębiorstwo na terytorium tych państw członkowskich.
Dlatego ustawodawca krajowy nie został pozbawiony możliwości ustanowienia obowiązku utrwalania oświadczeń abonenta przy zmianie umowy, zwłaszcza, że dyrektywa(...)nie reguluje kwestii zmiany umowy za pomocą środków porozumiewania się na odległość, a w świetle motywu 14 dyrektywy, nie powinna wpływać na prawo krajowe w dziedzinie prawa umów w odniesieniu do tych aspektów prawa umów, które nie są przez nią uregulowane. Ponadto w myśl motywu 11 dyrektywy niniejsza dyrektywa nie powinna naruszać przepisów Unii dotyczących sektorów szczególnych, takich jak: sektor produktów leczniczych stosowanych u ludzi, wyrobów medycznych, prywatności i łączności elektronicznej, praw pacjentów w transgranicznej opiece zdrowotnej, etykietowania żywności oraz rynku wewnętrznego energii elektrycznej i gazu ziemnego.
Tymczasem postanowienia art. 56 Pt realizują główne postanowienia art. 20 dyrektywy o usłudze powszechnej (dyrektywa 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników). Przy czym wymieniona dyrektywa o usłudze powszechnej również nie zabrania ustanowienia obowiązku, o którym mowa w art. 56 ust. 6 Pt.
Sąd doszedł zatem do wniosku, że ustawodawca krajowy miał swobodę w zakresie nałożenia na dostawcę usług obowiązku dotyczącego utrwalania oświadczenia abonenta przy zawieraniu umowy, gdyż nie był ograniczony postanowieniami dyrektywy(...). Nie istnieje zatem sprzeczność pomiędzy zawartymi w niej regulacjami a unormowaniem z art. 56 ust. 6 Pt.
W związku z tym wskazywaną przez powoda ustawą z dnia 10 maja 2018 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 1118), która znowelizowała Prawo telekomunikacyjne, nie uchylono przepisu m.in. art. 56 ust. 6 Pt z powodu jego niezgodności z prawem unijnym. Z uzasadnienia do projektu tej ustawy (druk sejmowy nr(...)) wynika, że zmiana art. 56 Pt była podyktowana przede wszystkim wprowadzeniem nowej formy zawierania umów, tj. formy dokumentowej oraz dodaniem rozwiązania przewidzianego w art. 56a Pt, że przypadku gdy oświadczenia woli składane są w formie dokumentowej, dostawca usług utrwala i dostarcza abonentowi treść zaproponowanych i uzgodnionych warunków umowy oraz oświadczenie abonenta o związaniu się tymi warunkami na trwałym nośniku w rozumieniu ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta.
Jak wskazuje się zaś w doktrynie „Obowiązujące do 12.12.2018 r. przepisyart. 56 ust. 6–9dopuszczały umożliwienie przez dostawcę usług abonentowi zmiany warunków umowy zawartej na piśmie lub w formie elektronicznej za pomocą środków porozumiewania się na odległość, w szczególności telefonicznie lub przy użyciu poczty elektronicznej lub faksu. Typowa praktyka polegała na uzgadnianiu takich zmian drogą telefoniczną. Dopuszczalny zakres zmian obejmował sprawy wymienione wart. 56 ust. 3 pkt 2, 4–7. Zastosowanie tego trybu prowadziło do związania stron warunkami uzgodnionymi w trybie "zmiany warunków umowy", a nie warunkami określonymi w pierwotnie zawartej umowie. (…) Przy dokonywaniu zmian warunków umowy za pomocą środków porozumiewania się na odległość dochodziło do nieprawidłowości godzących w interesy konsumentów, co spotykało się z przeciwdziałaniem ze strony Prezesa UOKiK i Prezesa UKE (zob. K. Otręba, Zmiana warunków umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych w świetle praw konsumenta tych usług, Prawo Mediów Elektronicznych 2011, Nr 4, s. 35). Po skreśleniu przepisówart. 56 ust. 6–9dopuszczających zmianę umowy zawartej w formie pisemnej lub elektronicznej za pomocą środków porozumienia się na odległość stosuje się zasadę wynikającą zart. 77 § 1 KC, zgodnie z którą uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia.” [Komentarz doart. 56Pt w: „Prawo telekomunikacyjne. Komentarz”, prof. dr hab. Stanisław Piątek, 2019, Legalis].
W konsekwencji zastosowanie znalazł art. 209 ust. 1 pkt 13a Pt, zgodnie z którym kto nie wypełnia lub nienależycie wypełnia obowiązki określone m.in. w art. 56 Pt podlega karze pieniężnej.
Odpowiedzialność przewidziana w przywołanym przepisie ma charakter obiektywny, tzn. jest ona niezależna od możliwości przypisania podmiotowi winy. Zarzucalność czynu związana jest z samym faktem popełnienia czynu o znamionach określonych we wskazanym przepisie prawa. Tym samym dla podlegania karze, w świetle przytoczonego przepisu art. 209 ust. 1 pkt 13a Pt, nie mają znaczenia powody niewypełnienia obowiązku z art. 56 ust. 6 Pt.
Sąd uznał, że Prezes UKE słusznie nałożył na powoda karę na podstawie wskazanego przepisu, aczkolwiek nie dlatego, że nie było podstaw do zastosowania przepisuart. 189f k.p.a., ale wobec tego, że nie było możliwości nienałożenia kary w oparciu oart. 209 ust. 1aPt. Zdaniem Sądu to właśnie tym ostatnim przepisem Prawa telekomunikacyjnego należało się kierować rozważając czy istnieją przesłanki do odstąpienia od nałożenia kary.
Jak stanowi powołany przepis art. 209 ust. 1a Pt kara, o której mowa w ust. 1, może zostać nałożona także w przypadku, gdy podmiot zaprzestał naruszania prawa lub naprawił wyrządzoną szkodę, jeżeli Prezes UKE uzna, że przemawiają za tym czas trwania, zakres lub skutki naruszenia. Z przepisu tego wynika, iż pomimo popełnienia deliktu administracyjnego sprawca nie może zostać ukarany na podstawie art. 209 ust. 1 Pt, jeśli zaprzestał naruszania prawa lub naprawił wyrządzoną szkodę, chyba że Prezes UKE uzna, że za ukaraniem przemawiają czas trwania, zakres lub skutki naruszenia. Zatem decyzja odnośnie nałożenia kary pozostawiona jest uznaniu organu, który może ją nałożyć lub nie w przypadku gdy podmiot zaprzestał naruszania prawa lub naprawił wyrządzoną szkodę w zależności od tego czy czas trwania, zakres lub skutki naruszenia będą przemawiały za ukaraniem.
Jak wskazuje się w doktrynie „zmiana wynikająca z dodania ust. 1a polega na wyraźnym dopuszczeniu możliwości odstąpienia przez Prezesa UKE od nałożenia kary z tytułu naruszeń przeszłych oraz w przypadku naprawienia wyrządzonej szkody, jeżeli przemawiają za tym czas trwania, zakres i skutki naruszenia”. [Komentarz do art. 209 PT w: Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, prof. dr hab. Stanisław Piątek, wyd. 4, 2019, Legalis].
Oznacza to, że z uwagi na ustanowione wart. 209 ust. 1aPT uprawnienie Prezesa UKE do odstąpienia od nałożenia kary, dedykowane w przypadku popełnienia deliktu zart. 209 ust. 1PT, nie ma w tym względzie zastosowania wskazywany przez pozwanegoart. 189f k.p.a.dotyczący odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej na gruncieKodeksu postępowania administracyjnego, który należy w niniejszym przypadku traktować jako przepis ogólny wobec szczególnego uregulowania zawartego w Prawie telekomunikacyjnym, właściwego dla postępowania w sprawie nałożenia kary dotyczącego deliktów określonych na gruncie Prawa telekomunikacyjnego.
W przypadku zatem istnienia takiego rozwiązania jakie przewidujeart. 209 ust. 1aPt nie występuje automatyzm karania, który kwestionuje powód w odwołaniu. Toteż nie mają racji bytu związane z tą kwestią zarzuty powoda dotyczące naruszenia artykułówKonstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.
Sąd zważył więc, że w niniejszej sprawie odstąpienie od nałożenia kary nie było możliwe wobec tego, że powód nie zaprzestał naruszania prawa, nie naprawił też szkody. Nie mogło dojść do zaprzestania naruszenia wynikającego z nieutrwalenia przez powoda oświadczenia Abonenta z 13 kwietnia 2017 r., gdyż naruszenie to stanowi czynność dokonaną, a nie trwającą i nie ma już sposobności nagrania odbytej z Abonentem w tym dniu rozmowy. Nie można też zgodzić się z powodem, iż naprawił on szkodę przyznając Abonentowi, w związku ze składanymi przez niego reklamacjami, różne korzyści i rabaty, ponieważ Abonent dążył do realizacji umowy na warunkach wynegocjowanych telefonicznie 13 kwietnia 2017 r., a na takie powód nie przystał, wskazując, że warunki te nie mogą zostać wdrożone jako, że nie stosuje ich w ramach dostępnej oferty. Nie może być zatem mowy o pełnym wynagrodzeniu Abonentowi szkody, już w szczególności, że nie uzyskał on od powoda warunków adekwatnych do ustalonych przy zmianie umowy.
Z kolei zakres naruszenia i jego skutki przemawiają za nałożeniem kary. Naruszenie w postaci niezarejestrowania oświadczenia Abonenta o zmianie umowy nie ma bowiem znikomej wagi. Naruszenie dotyczyło podstawowych obowiązków powoda, dotknęło słabszą stronę stosunku umownego – konsumenta, który nie mógł nie tylko udowodnić swoich racji, lecz również korzystać ze zmienionych w trakcie rozmowy telefonicznej warunków umownych, co miało negatywne przełożenie na jego interes ekonomiczny. Ponadto przez kilka miesięcy po stronie konsumenta istniał też niepokój odnośnie treści obowiązującej umowy. Wobec niepewności co do treści umowy i związanego z tym stresu został zatem również nadwerężony interes nieekonomiczny konsumenta. Podnieść należy, że co prawda powód uznał reklamacje Abonenta za uzasadnione, ale sposób ich załatwienia nie spełniał oczekiwań konsumenta i był długotrwały. Wynik rozpatrzenia reklamacji i upływ czasu spowodował, że konsument zdecydował się aż na wystąpienie ze skargą do Prezesa UKE, a zatem te czynności również zaangażowały jego czas, który mógł przeznaczyć na inne czynności.
W tych okolicznościach Sąd uznał, że nie ma podstaw do odstąpienia od nałożenia na powoda kary.
Przechodząc zatem do wymiaru kary należało mieć na względzie, iż stosownie do treści przepisu art. 210 ust. 1 Pt karę pieniężną, o której mowa w art. 209 ust. 1, nakłada Prezes UKE w drodze decyzji, w wysokości do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym. Zgodnie zaś art. 209 ust. 2 Pt, ustalając wysokość kary pieniężnej, Prezes UKE uwzględnia zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu oraz jego możliwości finansowe.
W ocenie Sądu Prezes UKE prawidłowo zastosował dyrektywy wymiaru kary z art. 210 ust. 2 Pt, co doprowadziło go do poprawnego wniosku odnośnie poziomu kary.
Jeśli chodzi o zakres naruszenia, opisywany już powyżej, dodać można w odniesieniu do twierdzeń powoda zawartych w odwołaniu, że(...)jest jednym z 4 głównych graczy na rynku usług telekomunikacyjnych i nie może jako profesjonalista pozwalać sobie na naruszenie podstawowych obowiązków na etapie zawierania umów z konsumentem. Niezarejestrowanie rozmowy, podczas której doszło do zmiany umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, a następnie brak potwierdzenia jej treści w formie pisemnej, na co wskazywał Abonent, jest rażącym naruszeniem obowiązków, w szczególności, iż konsumenta obowiązuje ustawowy termin na odstąpienie od zmienionych warunków umowy od daty otrzymania przez niego potwierdzenia ustalonych warunków. W konsekwencji wobec braku potwierdzenia ustalonych warunków pozbawia się konsumenta prawa do odstąpienia od nich, które jest jednym z jego głównych uprawnień.
W tych okolicznościach uznać trzeba, że podnoszona przez powoda nieumyślność działania Spółki jest pozytywna, aczkolwiek nie niweluje jego wagi i jego następstw.
W zakresie dotychczasowej działalności Spółki uwzględnione zostało, że była ona już czterokrotnie karana przez Prezesa UKE, ale co najważniejsze w dwóch przypadkach naruszenia związane były z zawarciem, wykonaniem umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, a nawet z łączącymi się z nimi obowiązkami. Są to zatem rodzajowo podobne naruszenia, co musi skutkować zaostrzeniem wymiaru kary w niniejszym przypadku.
Oceniając możliwości finansowe Spółki Prezes UKE, a następnie Sąd, miał do dyspozycji dokumenty finansowe przez nią przedstawione. Ustalając wysokość podstawy wymiaru kary wzięto pod uwagę przychody Spółki wskazane w załączonym do pisma Spółki z dnia 4 lipca 2018 r. Zeznaniu o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych za rok podatkowy od 01-01-2017 do 31-12-2017 -CIT-8, które wyniosły za 2017 r.(...)zł. Maksymalna kara, jaka mogłaby więc zostać nałożona na Spółkę, zgodnie z art. 210 ust. 1 Pt, wyniosła zatem(...)zł, co stanowi 3% przychodu ukaranego podmiotu (tj. podstawy wymiaru kary).
Zdaniem Sądu nałożona zaskarżoną Decyzją kara pieniężna w wysokości 10 000,00 zł jest adekwatna do stwierdzonego jednostkowego naruszenia. Sąd zdaje sobie przy tym sprawę, że powód zawierał mnóstwo aneksów do umów z wykorzystaniem kanału telefonicznego, ale nie przemawia to za przyjęciem, że za naruszenie obowiązku wobec jednego Abonenta kara powinna mieć charakter symboliczny. Nie spełniłaby ona bowiem swoich funkcji represyjnej, prewencyjnej i dyscyplinującej.
Celem administracyjnych kar pieniężnych jest m.in. prewencja ogólna i szczególna, która ma doprowadzić do sytuacji, w której przedsiębiorca ukarany oraz inni przedsiębiorcy telekomunikacyjni nie będą w przyszłości dopuszczać się podobnych lub tożsamych naruszeń Prawa telekomunikacyjnego. Według Sądu w szczególności okoliczność utrzymania w nowym przepisie art. 56 ust. 6a Pt zasady dotyczącej konieczności utrwalania i dostarczania przez dostawcę usług abonentowi treści zaproponowanych i uzgodnionych warunków umowy oraz oświadczenia abonenta o związaniu się tymi warunkami (w przypadku tego przepisu chodzi o oświadczenie woli złożone w formie dokumentowej, które ma być utrwalone na trwałym nośniku) aktualizuje prewencyjną funkcję kary wobec powoda.
Ponadto wobec tego, że kara pieniężna ma również stanowić dla przedsiębiorcy odczuwalną dolegliwość, aby dyscyplinować go na przyszłość, to represyjny i dyscyplinujący charakter kary nie pozwala wymierzyć jej na poziomie niższym niż oznaczony w Decyzji. W opinii Sądu, dalsze obniżenie kary nie było możliwe, gdyż powód będąc profesjonalistą z wieloletnim doświadczeniem na rynku naruszył podstawowe reguły prawa telekomunikacyjnego, których istnienia musiał mieć świadomość, a jednocześnie naruszył prawo abonenta do niezakłóconego przebiegu procesu zmiany umowy. Kara w wysokości 10 000 zł, stanowiąc(...)% przychodu powoda, jest zatem jest adekwatna do rangi zarzucanego czynu. Kara wymierzona powodowi w wysokości określonej w Decyzji jest odpowiednia do zakresu naruszenia, dotychczasowej działalności i możliwości finansowych Spółki.
Uwzględniając wszystkie okoliczności naruszenia dokonanego przez powoda oraz osiągnięty przez niego przychód , Sąd uznał, że Prezes UKE nie naruszył art. 210 ust. 2 Pt przy nakładaniu kary w wysokości ustalonej w Decyzji.
W ocenie Sądu kara w kwocie 10 000 zł stanowi sankcję o odpowiednim stopniu dolegliwości, nie większym niż to niezbędne dla osiągnięcia zamierzonego celu nałożonej kary.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia, oddalił wniesione przez powoda odwołanie na podstawieart. 47964§ 1 k.p.c.
O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawieart. 98 k.p.c., zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Z uwagi na nieuwzględnienie odwołania, powoda należało uznać za stronę, która przegrała proces i zasądzić od niego na rzecz pozwanego zwrot kosztów procesu, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 720,00 zł ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265).
Sędzia SO Anna Maria Kowalik