Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 44/21
Data wyroku: 2021-07-02 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Krawczyk Sędziowie Monika Skalska, Aneta Łazarska

Sygn. akt XXIII Zs 44/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 2 lipca 2021 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:
Przewodniczący: Sędzia SO Anna Krawczyk Sędziowie: SO Monika Skalska
SO Aneta Łazarska
Protokolant:protokolant Karolina Szymońska
po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2021 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
z udziałem:
zamawiającego Skarbu Państwa – Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy w Warszawie,
przystępującego po stronie zamawiającego(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwZ.,
odwołującego się(...) spółki akcyjnejwC.,
przystępujących po stronie odwołującego się:

-

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowejwW.,

- (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.
na skutek skargi zamawiającego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wW.
z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 418/21

1
oddala skargę;

2
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawyw Warszawie na rzecz uczestnika(...) spółki akcyjnejC.kwotę 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego;

3
oddala wniosek przystępującego po stronie(...) S.A.w(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowej z siedzibą wW.o zasądzenie na jego rzecz od zamawiającego kosztów postępowania skargowego;

4
oddala wniosek przystępującego po stronie(...) S.A.wC.–(...)

(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wW.o zasądzenie na jegorzecz od zamawiającego kosztów postępowania skargowego.

    Monika Skalska Anna Krawczyk Aneta Łazarska

Sygn. aktXXIII Zs 44/21

UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa - Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa wykonania 120 000 000 stron skanów dokumentów oraz zapewnienie serwisu, wsparcia i rozwoju dla aplikacji dedykowanej dla zarządzania zdigitalizowanymi dokumentami i zapewnienie rozwoju tej aplikacji zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego, znak sprawy:(...).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisówustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalejustawą Pzp.
W dniu 8 lutego 2021 r. wykonawca(...) S.A.wC.wniósł odwołanie wobec ustalenia treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w wyniku jej zmiany dokonanej w dniu 27 stycznia 2021r. oraz w konsekwencji treści ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w sposób sprzeczny zustawą Pzp.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie dyspozycji:

1
art. 22 ust. 1 b pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1a w zw. art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 lit. b) tiret pierwszy SIWZ i sekcji 111.1.3 ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a także w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o:

1
uwzględnienie odwołania,

2
nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści, tj. rozdz. IV ust. 1 pkt 1 lit. b) tiret pierwszy SIWZ i sekcji 111.1.3 ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie im brzmienia: „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum dwie usługi skanowania dokumentów lub akt należących do jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury lub jednostek sektora finansów publicznych lub banków lub zakładów ubezpieczeń, każda na minimum 500 000 stron”.

Zamawiający w trakcie posiedzenia przez Izbą przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie w całości odwołania Wykonawcy oraz zasądzenia od Wykonawcy kosztów postępowania obejmującego koszty zastępstwa procesowego przed KIO na podstawie faktury VAT.
Wyrokiem z dnia 3 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 uwzględniła odwołanie, w pkt 2 kosztami postępowania obciążyła Skarb Państwa - Sąd Rejonowy dla m.st Warszawy w Warszawie, w pkt 2.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 uiszczoną przez wykonawcę(...) S.A.z wC.tytułem wpisu od odwołania, a w pkt 2.2 zasądziła od Skarbu Państwa - Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy w Warszawie na rzecz wykonawcy(...) S.A.wC.kwotę 18 600 zł poniesioną tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został wydany w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i ocenę prawną:
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ich zmiany, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole na wstępie zaznaczyła, że iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę -Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) do postępowania odwoławczego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej „nowąPzp" lub „nPzp”.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 nPzp.
Ponadto Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego zgłosili skuteczne przystąpienie trzej wykonawcy. Wykonawca(...)sp. z o.o. wW.zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Wykonawca(...)sp. z o.o. sp. k. wW.zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawca(...) sp. z o.o.wZ.zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba ustaliła, że w dniu 23 grudnia 2020 r. zamawiający przekazał do publikacji w Dzienniku - Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu na „Usługę wykonania 120 000 000 stron skanów dokumentów oraz zapewnienie serwisu, wsparcia i rozwoju dla aplikacji dedykowanej dla zarządzania zdigitalizowanymi dokumentami i zapewnienie rozwoju tej aplikacji zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego", numer referencyjny:(...), które zostało opublikowane 28 grudnia 2020 r., pod numerem(...). W tym samym dniu Zamawiający opublikował dla tego postępowania specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ) na stronie(...)

W pkt III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu, Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe wskazano: Wykaz I krótki opis kryteriów kwalifikacji w okresie ostatnich trzech lat przed upływem spełniania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum dwie usługi skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury, każda na minimum 500 000 stron. Rozdział IV SIWZ pkt 1.1. b) ustanawiał tożsamy warunek udziału w brzmieniu:
O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum dwie usługi skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury, każda na minimum 500 000 stron.
Wykonawcy w tym(...) SA(12 stycznia 2021 r.) oraz(...) Sp. z o.o.(12 stycznia 2021 r.) zwracali się do zamawiającego w trybie wyjaśnień SIWZ o zmianę powyższego warunku. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania nr 18; 53; 59 w dniu 21 stycznia 2021 r. odmówił zmiany przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 27 stycznia 2021 r. zamawiający dokonał modyfikacji zapisów SIWZ (o czy w tym samym dniu poinformował wykonawców) m.in. w zakresie warunku określonego w Rozdziale IV pkt 1.1.b) SIWZ. 1 lutego 2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji, zgodnie z którym w sekcji VII.1.2. zmiany, wskazano tekst, który należy poprawić w pierwotnym ogłoszeniu:
Numer sekcji: III. 1.3
Zamiast:
• w okresie ostatnich trzech lat przed upływem spełniania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum dwie usługi skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury, każda na minimum 500 000 stron
Powinno być:
Należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum jedną usługę skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz:
- jednostek sądownictwa powszechnego lub
- jednostek prokuratury lub
- w ramach postępowań przeprowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości
w krajach Unii Europejskiej, każda na minimum 500 000 stron.
Rozdział IV pkt 1.1.b) tiret pierwszy SIWZ otrzymał brzmienie analogiczne do zmienionego ogłoszeniem.
W dniu 28 stycznia 2021 r.(...) S.A.(Odwołujący) złożył do zamawiającego następujący wniosek „W związku z modyfikacją z dnia 27 stycznia 2021 r. przez Zamawiającego zapisów Specyfikami istotnych warunków zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale IV Wymagania i dokumentacja, ust. 1 pkt 1) ppkt. b) tiret pierwszy wskazujemy, że wprowadzona przez Zamawiającego zmiana ma charakter pozorny, ponieważ warunek ten został ograniczony do terenu Unii Europejskiej. W poprzedniej treści Zamawiający dopuszczał wykazanie zamówień zrealizowanych poza terenem Unii Europejskiej, więc Wykonawcy mieli większe możliwości wykazania realizacji tego warunku.
Poza tym, dopuszczenie przez Zamawiającego realizacji usługi skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich w ramach postępowań prowadzonych przez Ministerstwo Sprawiedliwości jest pozorne, ponieważ to sądy i prokuratury są dysponentami akt sądowych i prokuratorskich a nie Ministerstwa Sprawiedliwości.
Wobec powyższego wnosimy o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu profesjonalnych wykonawców poprzez zmianę warunku poprzez nadanie mu treści: „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum jedną usługę skanowania dokumentów lub akt należących do jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury lub jednostek sektora finansów publicznych na minimum 500 000 stron".
8 lutego 2021 r. wykonawca(...) S.A.wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ.
11 lutego 2021 r. upłynął termin składania i otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenia zamówienia. W tym terminie wpłynęła do zamawiającego i została otwarta jedna oferta - oferta wykonawcy(...) Sp. z o.o.z siedzibą wZ..
W ramach rozważań prawnych Krajowa Izba Odwoławcza wywiodła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp. Izba uznała, że ta część zarzutu podniesionego przez odwołującego, która nakierowana jest na zmianę warunku w zakresie przedmiotu usług referencyjnych, oraz wskazania podmiotów na rzecz których usługi referencyjne mogły być wykonane tj. jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury i dalszego rozszerzenia kręgu tych podmiotów, nie mogła być przez Izbę rozpatrzona, jako spóźniona.
Izba stwierdziła, że termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i przyznanie odwołującemu prawa do zaskarżenia treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ w zakresie opublikowanym w dniu 28 grudnia 2020 r. dopiero w dniu 8 lutego 2021 r. wobec obowiązywania 10 dniowego terminu na wniesienia odwołania jest niedopuszczalne i stanowiłoby nadużycie prawa.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: ogłoszeń o zamówieniu, zmiany ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej zmian. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, jak również oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone w piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 marca 2021 r.
Skład orzekający Izby stwierdził, że w zakresie, w którym odwołanie podlega rozpoznaniu było zasadne i jako takie zasługiwało na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów odwołującego w kwestiach ogólnych Izba stwierdziła, że oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi, gdyż to nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie zart. 22 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznychzamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
W ocenie Izby warunek w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w brzmieniu nadanym mu zmianą dokonaną w dniu 27 stycznia 2021 r. w zakresie dopisania sformułowania „w krajach Unii Europejskiej", nie było niezbędnym dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Wskazanie „w krajach Unii Europejskiej" bezspornie stanowiło element warunku udziału w postępowaniu sprzeczny z zasadą proporcjonalności oraz obiektywnie prowadzącym do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurenci. Chociażby ze względu na brak możliwości wykorzystania przez wykonawców wchodzących w skład międzynarodowych grupy kapitałowych, potencjału do nawiązywania kontaktów handlowych z partnerami spoza Unii Europejskiej np. z krajów Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie przedstawił argumentacji, która by obiektywnie i merytorycznie uzasadniała wprowadzone ograniczenie.
Izba nie znalazła podstaw, aby zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, iż wprowadzone przez niego zmiany w treści warunku rozszerzały krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o przedmiotowe zamówienie - tak niewątpliwie było w przypadku obniżenia ilości wymaganych usług oraz wprowadzenia dodatkowego podmiotu na rzecz którego usługi referencyjne mogły być realizowane, co pozostaje irrelewantne dla niniejszego postępowania odwoławczego, lecz wprowadzenie do warunku wymogu aby usługi te były realizowane na rzecz określonych podmiotów w krajach Unii Europejskiej, na kilka dni przed upływem terminu składnia ofert, niewątpliwie zawężał krąg tych wykonawców (uprzednio warunek w tym zakresie była warunkiem otwartym - nie dookreślonym terytorialnie). W tym zakresie Izba w całej rozciągłości poparła stanowisko odwołującego i wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po jego stronie. Przepisyustawy Pzpnie uprawniają do zawężenia terytorialnego w zamówieniach, jeśli ze specyfiki i szczególnych uwarunkowań tych zamówień nie wynika, iż takie ograniczenie znajduje obiektywne uzasadnienie. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał zasadności dokonanego ograniczenia. W szczególności nie przedstawił żadnych dowodów na odrębność usług skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich świadczonych na rzecz określonych podmiotów w krajach Unii Europejskiej od świadczenia tego typu usług na rzecz określonych podmiotów w krajach innych niż kraje Unii Europejskiej. Wobec powyższego ograniczenie możliwości spełnienia warunku w oparciu o usługi wykonane dla określonych podmiotów w krajach Unii Europejskiej było bezpodstawne.
Izba uznała, że podczas wyrokowania nie mógł być pominięty fakt, iż Zamawiający w trakcie postępowania odwoławczego dokonał czynności faktycznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia w postaci otwarcia ofert. W związku z tym oraz z dyspozycją art. 554 ust. 3 nPzp Izba uwzględniła odwołanie lecz z uwagi na etap na jakim znajdowało postępowanie o udzielenie zamówienia, stwierdziła, że brak było podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówienia. Żądania odwołania były niemożliwe do zrealizowania na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego zasadne było stwierdzenie wyłącznie naruszenia przepisów.
Jednocześnie Izba wskazała, że co prawda przepisyustawy Pzporaz analogicznie nPzp nie zakazują Zamawiającemu dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sytuacji gdy równolegle toczy się postępowanie odwoławcze przed Izbą, jednakże w ocenie Izby uzasadnione było wstrzymanie dokonywania przez zamawiającego czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia, które w skutkach swych były nieodwracalne, do czasu wydania orzeczenia przez Izbę. W ówczesnym etapie niniejszym postępowaniu o zamówienie, w wyniku działań zamawiającego zaistniało nieusuwalne naruszenie przepisówustawy Pzp, wobec czego, w ocenie Izby zamawiający powinien był rozważyć zaistnienie w przedmiotowym postępowaniu przesłanek z art. 93 ustawy Pzp.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 554 ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Oz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Skargę na powyższe wywiódł zamawiający Skarb Państwa - Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy. Rozstrzygnięciu zarzucono:
I. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1
art. 65 k.c.poprzez błędną wykładnię oświadczenia woli zamawiającego zawartego w SIWZ po modyfikacji z dnia 27 stycznia 2021 r., w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polegającą na przyjęciu, że warunek udziału postawiony przez zamawiającego wymagał„aby usługi były zrealizowane na rzecz określonych podmiotów w krajach Unii Europejskiej na kilka dni przed upływem terminu składania ofert, niewątpliwie zawężył krąg potencjalnych podmiotów"(26 strona uzasadnienia wyroku KIO), zamiast prawidłowego przyjęcia, iż doszło do rozszerzenia kręgu potencjalnych wykonawców i nie było wymogu zrealizowania usługi na rzecz określonych podmiotów (sądów powszechnych lub jednostek prokuratury lub ministerstw sprawiedliwości) wyłącznie w krajach Unii Europejskiej oraz przyjęcia, że sformułowanie w krajach Unii Europejskiej odnosiło się tylko do nowo dodanego podmiotu po spójniku„lub”„wramach postępowań przeprowadzonych przez Ministerstwo Sprawiedliwości w krajach Unii Europejskiej’’.

W przypadku nie uwzględnienia przez Sąd zarzutu pierwszego wskazanego w treści skargi zamawiający z ostrożności procesowej dodatkowo podniósł następujące zarzuty naruszenia prawa materialnego tj.:

2
art. 22 ust. 1a Pzppoprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że zmiana ogłoszenia i warunków udziału w przetargu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy, dokonana przez zamawiającego 27 stycznia 2021 r. polegająca na dopisaniu sformułowania „w krajach Unii Europejskiej”, jest nieproporcjonalna i nie jest niezbędna dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, przez co jest bezprawna;

3
art. 22 ust. 1aw zw. zart. 7 ust. 1 Pzppoprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że zmiana ogłoszenia i warunków udziału w przetargu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy, dokonana przez zamawiającego 27 stycznia 2021 r. polegająca na dopisaniu sformułowania „w krajach Unii Europejskiej”, narusza warunki uczciwej konkurencji i niezasadnie ogranicza krąg terytorialny wykonawców uprawnionych do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy sformułowany warunek nie dotyczy podmiotowo wykonawców, lecz przedmiotu wcześniej wykonywanych przez nich zobowiązań;

4
art. 22d ust. 1 Pzppoprzez jego niezastosowanie i nieustalenie, że zmiana ogłoszenia i warunków udziału w przetargu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy, dokonana przez zamawiającego 27 stycznia 2021 r. polegająca na dopisaniu sformułowania „w krajach Unii Europejskiej” jest dopuszczalnym działaniem zamawiającego służącym zbadaniu właściwości wykonawców umożliwiających prawidłowe wykonanie zamówienia publicznego;

II. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1
art. 541 w zw. z art. 506 ust. 2 zd. 1 nPzp poprzez odmówienie przeprowadzenia wnioskowanego przez zamawiającego dowodu z linków do ogłoszeń o zamówieniu oraz ich wydruków załączonych do odpowiedzi na odwołanie i wskazanych w pkt 2 tezy dowodowej postawionej w odpowiedzi na odwołanie i przyjęcie, że przedłożone dokumenty zawierają istotne treści (np. nazwa zamawiającego, nazwa postępowania czy też jego krótki opis) w językach obcych a ich tłumaczenie nie zostało przedłożone, co skutkowało błędnym ustaleniem, że zmiana warunku udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego jest sprzeczna z prawem;

2
art. 536 nPzp poprzez jego niezastosowanie i niezobowiązanie zamawiającego do przedstawienia tłumaczenia dowodów wskazanych w pkt II.1. skargi, co skutkowało błędnym przyjęciem, że zmiana warunku udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego jest sprzeczna z prawem;

3
art. 532 ust. 1 nPzp poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że zamawiający nie udowodnił odrębności w charakterystyce akt sądowych i prokuratorskich zakładanych w sprawach prowadzonych przed organami Unii Europejskiej a w innych krajach spoza Wspólnoty, choć fakt istnienia takich różnić jest powszechnie znany i nic wymaga dowodu, co doprowadziło Izbę do błędnego uznania, że zmodyfikowany warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bezprawny;

4
art. 533 ust. 2 nPzp poprzez jego niezastosowanie, pomimo tego, że odwołujący w toku postępowania nie zaprzeczył twierdzeniom zamawiającego dotyczącym odrębności w konstrukcji i sposobie prowadzanie akt postępowania sądowego i prokuratorskiego w krajach nienależących do Unii Europejskiej, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że zmodyfikowany przez zamawiającego warunek udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego jest bezprawny.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez oddalenie w całości odwołania oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz zainicjowanego wniesieniem skargi, w tym kosztami zastępstwa prawnego zamawiającego według norm przepisanych i przyznanie ich od odwołującego na rzecz zamawiającego.
W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi, tj. odwołujący wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej oraz obciążenie skarżącego kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania odwoławczego przekazanych przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na okoliczność potwierdzenia słuszności argumentami zawartej w niniejszej odpowiedzi na skargę, w tym dowodów złożonych w trakcie postępowania odwoławczego przez ArchiDoc.
Odpowiadając na wniesioną skargę uczestnik(...)sp z o.o. wW.wniósł o oddalenie skargi wyrokiem jako bezzasadnej oraz o orzeczenie o kosztach postępowania stosownie do jego wyniku oraz z uwzględnieniem kosztów poniesionych przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania.
Pismem z dnia 18 maja 2021 r. uczestnik(...)sp. o.o. sp. k. wniósł o wyrażenie zgody, względnie wydanie stosownego zarządzenia, przez Sąd na złożenie przedmiotowego pisma procesowego uczestnika, które zawiera pisemne ustosunkowanie się do treści odpowiedzi na skargę złożonej przez odwołującego. W związku z treścią odpowiedzi na skargę złożonej przez odwołującego wniósł o oddalenie skargi złożonej przez skarżącego na wyrok KIO jako bezzasadnej w całości oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz uczestnika kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Na wstępie analizy niniejszej sprawy należy wskazać na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła mocustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(dalej jako: dPZP), która zastąpiona zostałaustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepis art. 92 ust. 1 ustawy wprowPZP stanowi natomiast, że do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP.
W niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy dPzp, odwołanie zostało złożone natomiast w dniu 8 lutego 2021 r., wyrok Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 3 marca 2021 r., zaś skarga na wyrok została złożona w dniu 7 kwietnia 2021 r. Wobec tego, że postępowanie odwoławcze zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy nPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do Sądu, również stosuje się przepisy ustawy nPZP.
Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawieart. 387 § 21k.p.c.(który na art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. nPzp znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
Przystępując zaś wprost do oceny skargi, w ocenie Sądu Okręgowego skarga jako bezzasadna nie zasługiwała na uwzględnienie.
Sąd Okręgowy w pełni aprobuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej co do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy w całości podziela także ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby, przyjmując je za własne.
Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Izba w sposób staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie oraz w sposób wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.
W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej wykładni oświadczenia woli zamawiającego zawartego w SIWZ po modyfikacji z dnia 27 stycznia 2021 r., w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej potencjalnych wykonawców. Na aprobatę nie zasługuje w związku z tym zarzut wywiedziony w pkt I.1 petitum skargi.
W tym zakresie wskazania wymaga, że rację ma zamawiający, iż zapisy SIWZ podlegają wykładni zgodnie z regułamiart. 65 k.c.Wykładnia oświadczeń woli w świetleart. 65 § 1 i 2 k.c.oparta jest na tzw. metodzie kombinowanej. W pierwszej fazie procesu wykładni ustala się sens oświadczenia woli na podstawie rzeczywistego znaczenia nadawanego oświadczeniu przez obie strony (sens oświadczenia zgodny z rzeczywistą wolą stron). Jeżeli brak jest w tym zakresie zgodnego rozumienia stron, należy odwołać się do metody obiektywnej, wedle której właściwy sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli zgodnie z tym, jak adresat oświadczenia sens ten rozumiał i rozumieć powinien; decydujący jest więc normatywny punkt widzenia odbiorcy oświadczenia, który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli (uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2018 r., I CSK 225/17, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2018 r., IV CSK 106/17). Wbrew jednak twierdzeniom skargi, dokonana przez Izbę wykładnia SIWZ uwzględnia powyższe kryteria.
Przed konkretną oceną omawianego zarzutu dla porządku należy przypomnieć sporne postanowienie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Otóż w niniejszej sprawie w dniu 27 stycznia 2021 r. zamawiający dokonał modyfikacji zapisów SIWZ m.in. w zakresie warunku określonego w Rozdziale IV pkt 1.1.b) SIWZ. 1 lutego 2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji, zgodnie z którym w sekcji VII.1.2. zmiany, wskazano tekst, który należy poprawić w pierwotnym ogłoszeniu:
Numer sekcji: III. 1.3
Zamiast:
• w okresie ostatnich trzech lat przed upływem spełniania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum dwie usługi skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury, każda na minimum 500 000 stron
powinno być:
Należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum jedną usługę skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz:
— jednostek sądownictwa powszechnego lub
— jednostek prokuratury lub
— w ramach postępowań przeprowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości w krajach Unii Europejskiej, każda na minimum 500 000 stron.
Rozdział IV pkt 1.1.b) tiret pierwszy SIWZ otrzymał brzmienie analogiczne do zmienionego ogłoszeniem.
W rozpoznawanej skardze zamawiający w istocie koncentruje się na przyjętej przez Izbę interpretacji wyżej przywołanych zapisów SIWZ wskazując, że KIO wadliwie wywiodła, że warunek udziału postawiony przez zamawiającego wymagał aby usługi były zrealizowane na rzecz określonych podmiotów w krajach Unii Europejskiej na kilka dni przed upływem terminu składania ofert i tym samym niewątpliwie zawęził krąg potencjalnych podmiotów. Forsowana przez skarżącego teza opierała się na przyjęciu, że w wyniku dokonania przedmiotowej modyfikacji zapisów SIWZ doszło do rozszerzenia kręgu potencjalnych wykonawców i nie było wymogu zrealizowania usługi na rzecz określonych podmiotów (sądów powszechnych lub jednostek prokuratury lub ministerstw sprawiedliwości) wyłącznie w krajach Unii Europejskiej. Skarżący wskazywał również, że użyte w SIWZ sformułowanie w krajach Unii Europejskiej odnosiło się tylko do nowo dodanego podmiotu po spójniku „lub” „w ramach postępowań przeprowadzonych przez Ministerstwo Sprawiedliwości w krajach Unii Europejskiej’’. Sąd Okręgowy nie podziela powyższego stanowiska skarżącego.
W szczególności na aprobatę nie zasługiwała argumentacja skargi co do rozszerzenia kręgu wykonawców, którzy mogli ubiegać się o przedmiotowe zamówienie na skutek wprowadzenia zmiany w treści warunku określonego w Rozdziale IV pkt 1.1.b) SIWZ. Zauważenia bowiem wymaga, że w/w warunek w brzmieniu sprzed zmiany z dnia 27 stycznia 2021 r. nie był dookreślony terytorialnie, a zatem był warunkiem o charakterze otwartym. Zmodyfikowany warunek określał natomiast wymóg realizowania objętych zamówieniem usług na rzecz określonych podmiotów w krajach Unii Europejskiej. Takie sformułowanie spornego warunku niewątpliwie stanowiło więc zawężenie, prowadzące do ograniczenia konkurencyjności, a nie - jak twierdzi skarżący - rozszerzenie terytorialne kręgu potencjalnych wykonawców zamówienia. Przy tym zamawiający, zarówno na etapie postępowania odwoławczego, jak i skargowego, nie przedstawił żadnych skutecznych argumentów oraz dowodów, które uzasadniałyby wprowadzenie omawianego ograniczenia. Z pewnością za przekonywujące w tym zakresie nie sposób uznać niepoparte stosownymi dowodami twierdzenia zamawiającego o odrębności usług skanowania dokumentów w postaci akt sądowych lub prokuratorskich na rzecz określonych podmiotów w krajach Unii Europejskiej od świadczenia tego rodzaju usług na rzecz określonych podmiotów w krajach innych niż kraje Unii Europejskiej, o czym szerzej w dalszej części rozważań. Jak słusznie podkreśliła natomiast Izba, przepisyustawy Pzpuprawniają do zawężenia terytorialnego w zamówieniach jedynie, jeżeli ze specyfiki i szczególnych uwarunkowań tych zamówień wynika, że takie ograniczenie znajduje obiektywne uzasadnienie. Skoro zaś zamawiający nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi w zakresie dowodzenia to za bezzasadne uznać należało ograniczenie w przedmiotowym postępowaniu możliwości spełnienia warunku zamówienia w oparciu o usługi wykonane dla określonych podmiotów w krajach Unii Europejskiej.
W ocenie Sądu Okręgowego powyższe doprowadziło do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania oraz nieznajdującej merytorycznych i obiektywnych podstaw eliminacji wykonawców realizujących usługi w państwach spoza obszaru Unii Europejskiej.
Uznania Sądu Okręgowego nie znalazły także twierdzenia skargi, iż użyte w SIWZ sformułowanie w krajach Unii Europejskiej odnosiło się tylko do nowo dodanego podmiotu po spójniku „lub” „w ramach postępowań przeprowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości w krajach Unii Europejskiej’’. Z ponownie przeprowadzonej przez Sąd Okręgowy analizy zarówno treści, jak i formy graficznej zmodyfikowanego w dniu 27 stycznia 2021 r. warunku określonego w Rozdziale IV pkt 1.1.b) SIWZ, a także ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 1 lutego 2021 r. jednoznacznie wynika, że sformułowanie ,,w krajach Unii Europejskiej’’ dotyczy wszystkich podmiotów określonych przez zamawiającego, na rzecz których mogły być wykonane usługi referencyjne (wszystkie trzy tirety). Zauważenia wymaga bowiem, że sformułowanie ,,w krajach Unii Europejskiej’’ nie zostało użyte bezpośrednio przy tirecie ,,w ramach postępowań prowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości’’, a zostało ujęte w kolejnym wersie. Sporne sformułowanie zostało przez zamawiającego użyte, jako kolejny element warunku udziału w postępowaniu (kolejny wiersz tekstu), który został wyodrębniony graficznie oraz poprzedza następny człon warunku o treści ,,każda minimum 500 000 stron’’. Skoro zaś obydwa te sfomułowania zawarto w jednym wersie, bezpośrednio pod trzema tiretami i zostały one graficznie wyodrębnione od tych tiretów, to brak w ocenie Sądu Okręgowego podstaw do przyjęcia, że tylko jedno z tych sformułowań (,,w krajach Unii Europejskiej’’) dotyczy ostatniego tiretu, zaś drugie (,,każda minimum 500 000 stron’’), dotyczy już wszystkich tiretów, na co wskazywał skarżący. Powyższemu przeczy także argumentacja samego zamawiającego, który w uzasadnieniu skargi wprost podnosi, że w jego przekonaniu nie tylko w przypadku usługi skanowania akt w ramach postępowań przeprowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości konieczne jest, aby była ona wykonywana w krajach Unii Europejskiej, ale także pozostałe usługi referencyjne (opisane w tirecie pierwszym i drugim) powinny być wykonywane w takich krajach.
Z tych wszystkich względów za prawidłową uznać należało konstatację Krajowej Izby Odwoławczej, że wprowadzone przez zamawiającego do SIWZ modyfikacją z dnia 27 stycznia 2021 r. sformułowanie ,,w krajach Unii Europejskiej’’ dotyczyło wszystkich trzech tiretów. Nie budziło wątpliwości interpretacyjnych zarówno KIO, jak i Sądu Okręgowego, że skoro zamawiający w sposób jednoznaczny i wyraźny dokonał w tekście wyodrębnienia graficznego przedmiotowego warunku to jego intencją było aby odnosił się on do wszystkich podmiotów, na rzecz których mogły być wykonane usługi referencyjne. Za bezzasadne należy uznać natomiast jakiekolwiek próby interpretacji czy wykładni skarżącego, zmierzające do wykazania, że sporne sformułowanie odnosiło się wyłącznie do ostatniego z tiretów, tym bardziej mając na względzie, że pozostają one w sprzeczności z pozostałą argumentacją skargi. W tym stanie rzeczy nie sposób podzielić forsowanej w skardze tezy, że KIO dokonując interpretacji oświadczenia woli zamawiającego zawartego w SIWZ naruszyła przepisart. 65 k.c.
Nie można zgodzić się również z zarzutami naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławcząart. 22 ust. 1a, art. 22 ust. 1aw zw. zart. 7 ust. 1, aw konsekwencji takżeart. 22d ust. 1 Pzp.
Zgodnie zart. 22 ust. 1 a Pzpzmawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z powyższego wynika, że warunki udziału w postępowaniu mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i powinny być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do niego. W tym zakresie za utrwalone należy uznać stanowisko, uwzględniające dorobek prawa wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zgodnie z którym przez proporcjonalność warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia należy rozumieć zachowanie właściwej proporcji, brak nadmierności. Uwypuklenia wymaga również, że zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w taki sposób, aby do realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji zadań zapewniające należyte wykonanie zamówienia, przy czym określenie warunku jest obowiązkiem i uprawnieniem zamawiającego, który dokonując tej czynności, zobowiązany jest brać pod uwagę przedmiot zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1862/09).
W ocenie Sądu Okręgowego warunek w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy w brzmieniu nadanym zmianą z dnia 27 stycznia 2021 r. poprzez dodanie sformułowania „w krajach Unii Europejskiej" nie spełnia powyższych kryteriów. Sąd Okręgowy uznaje powyższy warunek za nieproporcjonalny, nadmierny i w nieuzasadniony sposób eliminujący z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Po pierwsze zauważenia wymaga, że skarżący w swojej argumentacji zdaje się pomijać fakt, że przedmiotem zamówienia nie jest usługa prowadzenia akt sądowych i prokuratorskich, a usługa polegająca na skanowaniu zawartości – dokumentów - tego rodzaju akt, które są prowadzone przez odpowiednie służby zamawiającego. Nie sposób zaś utożsamiać usługi prowadzenia akt z czynnością ich skanowania. Skoro przedmiotem zamówienia jest wyłącznie usługa skanowania akt to wszelkie rozważania skarżącego dotyczące prawa kontynentalnego oraz podobieństwa zasad prowadzenia akt sądowych i prokuratorskich w krajach Unii Europejskiej pozostają bez znaczenia dla przedmiotu sporu, gdyż nie obejmują one w ogóle problemu związanego z przedmiotem niniejszego zamówienia, którym, co raz jeszcze należy uwypuklić, jest de facto jedynie techniczna czynność związana z cyfrowym odwzorowaniem dokumentu.
Po drugie, skarżący nie przedstawił w toku postępowania takiej argumentacji oraz dowodów na jej poparcie, która uzasadniałaby wprowadzenie przedmiotowego ograniczenia. W szczególności zamawiający nie wykazał istnienia cech charakterystycznych dokumentów z akt sądowych w krajach Unii Europejskiej, które wyróżniałyby je w skali światowej. Skarżący nie wskazał również przykładów krajów spoza Unii Europejskiej, gdzie zauważyć można istotne różnice w prowadzeniu akt sądowych i prokuratorskich, a przede wszystkim wykonywaniu usługi ich skanowania. Przy tym z treści uzasadnienia skargi nie sposób w ogóle wywieść na czym w ocenie zamawiającego polega specyfika samej usługi skanowania akt w krajach Unii Europejskiej, jak i krajów spoza UE. Skarżący forsując tezę o specyfice prowadzenia akt sądowych w krajach Unii Europejskiej nie wykazał także jak ta specyfika przekłada się na kwestię istotną dla rozstrzygnięcia o spornym warunku tj. specyfikę wykonywania usługi ich skanowania.
Nadto, w ocenie Sądu Okręgowego brak jest podstaw do przyjęcia, że usługa skanowania akt sądowych lub prokuratorskich w jakimkolwiek zakresie odbiega od usługi skanowania innego rodzaju dokumentów. Istotą doświadczenia wykonawcy w przypadku przedmiotowego zamówienia jest bowiem umiejętność i doświadczenie właściwego cyfrowego odwzorowania skanowanego dokumentu przy użyciu odpowiednich narzędzi, które nie jest zależne od tego czy przedmiotem wykonywanej usługi są akta sądowe bądź prokuratorskie, czy też dokumenty bankowe lub ubezpieczeniowe.
Mając powyższe na względzie nie sposób zgodzić się z twierdzeniami skargi, iż zmiana ogłoszenia i warunków udziału w przetargu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy była niezbędnym i dopuszczalnym działaniem zamawiającego służącym zbadaniu właściwości oraz zdolności wykonawców umożliwiających prawidłowe wykonanie zamówienia publicznego.
W ocenie Sądu Okręgowego wprowadzone przez zamawiającego do zapisów SIWZ sformułowania ,,w krajach Unii Europejskiej" w okolicznościach niniejszej sprawy niewątpliwie stanowiło warunek sprzeczny z zasadą proporcjonalności w rezultacie prowadzący do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione ograniczenie kręgu terytorialnego wykonawców uprawnionych do udziału w tym postępowaniu. Chybione okazały się zatem zarzuty sformułowane w pkt I.2-4 petitum skargi.
Na aprobatę nie zasługiwały także wywiedzione w skardze zarzuty dotyczące postępowania dowodowego, tj. zarzuty naruszenia art. 541 w zw. z art. 506 ust. 2 zd. 1 i art. 536 nPzp. W ramach omawianych zarzutów skarżący kwestionował odmówienie przez Izbę przeprowadzenia dowodu z linków do ogłoszeń o zamówieniu oraz ich wydruków załączonych do odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie z prawidłowymi ustaleniem KIO treść w/w dokumentów nie została przetłumaczona na język polski. Powyższego nie zmienia okoliczność, że wydrukowane ogłoszenia były oznaczone „PL", a więc jako tłumaczenie na język polski, skoro istotna pozostawała treść tychże dokumentów, która nie została objęta tłumaczeniem na język polski.
Stosownie do treści art. 506 nPzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim (ust.1). Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego (ust. 2). Zgodnie z omawianym przepisem postępowanie odwoławcze można zatem prowadzić tylko i wyłącznie w języku polskim. Nie ulega także wątpliwości, że obowiązek przedłożenia tłumaczenia zaoferowanych dowodów z dokumentów obciąża stronę postępowania, która powołuje się na ich treść.
Skarżący bezpodstawnie oczekuje dopuszczenia w niniejszym postępowaniu dowodu z nieprzetłumaczonych dokumentów. Choć istotnie z treści omawianego przepisu wynika, że w uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego, to nieskorzystanie z tego uprawnienia, nie pozwala jeszcze na przyjęcie, że przepis ten został przez KIO naruszony. Podkreślić należy jednak, że podstawowym sposobem gromadzenia materiału dowodowego w postępowaniu jest inicjatywa dowodowa stron. Nie jest natomiast sprawą Izby ani Sądu, wyręczanie stron w ich procesowych obowiązkach. To bowiem w interesie strony składającej wniosek o dopuszczenie dowodu z dokumentu jest złożenie dokumentu w takiej formie, która umożliwia wykorzystanie go jako materiału dowodowego i to strona powinna zadbać zatem o to, aby dokument sporządzony w języku obcym został przetłumaczony na język polski (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28 października 2014 r., I ACa 504/14, wyrok Sądu Apelacyjnego Warszawie z dnia 26 stycznia 2015 r., I ACa 1037/14). Abstrahując od tego, że w ocenie Sądu Okręgowego sam link do ogłoszeń o zamówieniu nie stanowi adekwatnego dowodu na jakiekolwiek okoliczności istotne dla przedmiotu sporu w niniejszej sprawie, to istotna jest treść dokumentów dostępnych pod linkami. Treść ta nie została jednak należycie przetłumaczona. To zamawiający, jako strona powołująca się na przedmiotowy dowód i wywodząca z niego korzystne dla siebie skutki prawne, winien natomiast zadbać o złożenie prawidłowych i pełnych tłumaczeń dokumentów, na które się powołuje, czego w przedmiotowym postępowaniu nie uczynił.
Dla oceny prawidłowości rozstrzygnięcia KIO irrelewantna pozostaje też podnoszona w skardze okoliczność, że przedstawiony przez zamawiającego materiał dowodowy pochodzi z powszechnie dostępnego Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, wydanego w języku polskim oraz fakt, że tłumaczenia dokonywała instytucja unijna. Takie tłumaczenie nie posiada bowiem uprzywilejowanej pozycji w polskim porządku prawnym, zaś istotna treść zaoferowanych przez zamawiającego dokumentów w ogóle nie została objęta tłumaczeniem.
Z tych wszystkich względów stwierdzenia wymaga, że stanowisko skarżącego stanowi jedynie nieuzasadnioną polemikę z niekorzystnym dla zamawiającego rozstrzygnięciem Izby, lecz nie jest skuteczną przesłanką podważenia dokonanej przez Izbę prawidłowej oceny zasadności przeprowadzenia wnioskowanych w sprawie dowodów.
Jako niezasadne ocenić należało także zarzuty naruszenia przez KIO art. 532 ust. 1 oraz art. 533 ust. 2 nPzp.
Przede wszystkim nie sposób podzielić argumentacji skargi, że zamawiający w toku przedmiotowego postępowania powoływał się na jakiekolwiek fakty powszechnie znane, a zatem takie które nie wymagają dowodu. Istotnie przyjąć należy, że z uwagi na funkcjonowanie w krajach Unii Europejskiej systemu prawa kontynentalnego mogą występować pewne podobieństwa w sposobie prowadzenia akt sądowych i prokuratorskich w poszczególnych krajach UE. Niemiej podkreślić trzeba, że sposób prowadzenia takich akt w krajach należących do Unii Europejskiej nie jest w żaden sposób prawnie ani systemowo ujednolicony, a tym samym bezpodstawne byłoby przyjęcie za powszechnie znane i niewymagające udowodnienia istnienie różnic pomiędzy sposobem prowadzenia akt sądowych i prokuratorskich w tych krajach a prowadzeniem ich w krajach spoza UE, tym bardziej zważając na okoliczność, że skarżący nie przedstawił w niniejszym postępowaniu jakiegokolwiek dowodu na poparcie istnienia takiego faktu. Ponadto, co już zaś zostało wskazane we wcześniejszej części rozważań, mając na względzie, że w rozpoznawanym stanie faktycznym przedmiotem zamówienia nie jest usługa prowadzenia akt sądowych i prokuratorskich a usługa polegająca na skanowaniu tego rodzaju akt kwestia ewentualnego podobieństwa systemów prawnych państw Unii Europejskiej i sposobu prowadzenia akt w tych państwach pozostaje irrelewantna dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Raz jeszcze należy uwypuklić, że skarżący bezzasadnie utożsamia usługę prowadzenia akt z usługą ich skanowania.
Z wyżej wskazanych względów nie sposób zgodzić się także z wywodami skargi, iż KIO winna uznać za przyznany przez(...) S.A.fakt specyfiki prowadzenia akt sądowych lub prokuratorskich w krajach Unii Europejskiej.
Reasumując, należy wskazać, że zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w pełni odpowiadał przepisom prawa procesowego i materialnego. Podniesione w skardze zarzuty nie zdołały natomiast obalić trafnego rozstrzygnięcia Izby w jakimkolwiek zakresie.
Powyższe zaś stanowiło o bezzasadności skargi, co było podstawą jej oddalenia w oparciu o art. 588 ust. 1 nPZP.
O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 589 ust.1 nPZP. Ponieważ postępowanie to zostało w całości przegrane przez skarżącego Skarb Państwa – Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie to zasadnym było zasądzenie kosztów od tego podmiotu na rzecz przeciwnika skargi(...) S.A.z siedzibą wC.. Na koszty poniesione przez przeciwnika skargi w toku postępowania skargowego składały się koszty zastępstwa prawnego ustalone na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2015, poz. 1800). Odnośnie do stawki wynagrodzenia pełnomocnika, to uzupełniająco należy wskazać, że Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w tej sprawie uznaje, że nie ma żadnych prawnych podstaw do stosowania stawek obowiązujących w postępowaniu odwoławczym przed KIO w sytuacji gdy tylko ww. rozporządzenie określa stawki przed organami wymiaru sprawiedliwości. Należy też podkreślić, że w kognicji tutejszego Sądu nie ma kategorii spraw podobnych do skargi na orzeczenie KIO. Sprawą podobną nie jest z pewnością sprawa ze skargi na orzeczenie sądu polubownego (to w kontekście przepisu art. 185 ust. 7 dPZP). Z tych względów jedynym wyznacznikiem stawki wynagrodzenia musi być wartość przedmiotu zamówienia – zaskarżenia.
Jednocześnie w ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do zasądzenia kosztów postępowania skargowego również na rzecz podmiotów przystępujących do sprawy po stronie przeciwnika skargi i dlatego wniosek ten został oddalony. Przystępujący nie jest stroną postępowania skargowego lecz uczestnikiem postępowania funkcjonującym zawsze po którejś ze stron (w tym wypadku po stronie Przeciwnika skargi – Zamawiającego). Umocowanie przystępującego w postępowaniu skargowym ma charakter interwenienta ubocznego w procesie. Zgodnie jednak zart. 589 ust. 1nPZP koszty postępowania – stosowanie do wyniku postępowania – ponoszą wyłącznie strony. Materia ta jest w inny sposób uregulowana niż wart. 107 k.p.c.i ma pierwszeństwo przedkodeksem postępowania cywilnegojako norma lex specialis.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.

    Monika Skalska Anna Krawczyk   Aneta Łazarska