Sąd Apelacyjny w Łodzi
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 410/21
Data wyroku: 2022-02-14 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Wiesława Kuberska
Słowa kluczowe: Czyny niedozwolone
Podstawa prawna: art. 415 kc

Sygn. akt I ACa 410/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 14 lutego 2022 roku
Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny
w następującym składzie:
Przewodniczący: Sędzia SA Wiesława Kuberska (spr.)
Protokolant: Żaneta Maciąg – Pawlak
po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2022 roku w Łodzi
na rozprawie
sprawy z powództwaS. M.
przeciwko(...) Bank (...) Spółce Akcyjnejz siedzibą wK.
o zapłatę
na skutek apelacji obu stron
od wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim
z dnia 7 stycznia 2021 r., sygn. akt I C 524/20

1
oddala obie apelacje;

2
zasądza od(...) Bank (...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wK.na rzeczS. M.kwotę 4050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt I ACa 410/21

UZASADNIENIE
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 7 stycznia 2021 r. Sąd OkręgowywP.w sprawie z powództwaS. M.przeciwko(...) Bank (...) S.A.z siedzibą wK.o zapłatę, zasądził od(...) Bank (...) S.A.z siedzibą wK.na rzeczS. M.kwotę100.000 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 26 czerwca 2020 r.do dnia zapłaty (pkt 1), oddalił powództwo o zapłatę odsetek w pozostałej części (pkt 2), oraz zasądził od(...) Bank (...) S.A.z siedzibą wK.na rzeczS. M.kwotę 10.434,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesuz ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty (pkt 3).

(wyrok – k. 170)
Powyższe rozstrzygnięcie zapadło na podstawie następujących ustaleń faktycznych, które Sąd Apelacyjny podziela w całości i uznaje za własne.
Powód ma 63 lata i z zawodu jest technikiem budowlanym.S. M.jest klientem pozwanego banku od 1995 r. i był traktowany jako klient detaliczny. Powód był klientem z segmentu VelMenegment, gdzie wysokość posiadanych aktywów w danym momencie kwalifikuje klienta do kontaktuz pracownikiem banku.E. Z. (1)była pracownikiem pozwanego banku od7 lutego 1994 r. do 31 marca 2017 r., przy czym od połowy 2016 r. była doradcą bankowym powoda.E. Z. (1)skontaktowała się telefoniczniez powodem, przedstawiając się jako opiekun finansowy. Z rozmowy wynikało, że jej celem było opiekowanie się powodem, aby jego środki zostały dobrze zainwestowane.
W pozwanym banku uważano, że dobrą praktyką jest, żeby dywersyfikować środki, które się w nim lokuje. W 2016 r.E. Z. (1)zaproponowała powodowi krótkoterminową lokatę oraz certyfikaty funduszuT.na okres 2-3 miesięcy z zyskiem 2%. Powód zgodził się na tę ofertę. W dniu 1 września 2016 r. na konto powoda wpłynęła kwota 3.000.000 zł w związku z zakończoną lokatą.
W dniu 15 września 2016 r. powód oraz pozwany poprzez pracownikaE. Z. (1)zawarli umowę dla Klientów Indywidualnych o świadczenie usług przyjmowania i przekazywania zleceń w zakresie Certyfikatów Inwestycyjnych emitowanych przez fundusze inwestycyjne zamknięte niebędące publicznymi funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi nr(...)15-09-2016. Na podstawie tej umowy bank zobowiązał się do świadczenia na rzeczpowoda usług przyjmowania i przekazywania zleceń w zakresie certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez fundusze inwestycyjne zamknięte, niebędące publicznymi funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi, w umowie określone dalej jako certyfikaty Inwestycyjne. Postanowiono, że usługi przyjmowania i przekazywania zleceń będą świadczone przez bank na warunkach określonych w umowie dla Klientów indywidualnych o świadczenie usług przyjmowania i przekazywania zleceń w zakresie certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez fundusze inwestycyjne zamknięte niebędące publicznymi funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi, a ponadto w „Regulaminie dla Klientów indywidualnych w zakresie świadczenia usług przyjmowania i przekazywania zleceń w zakresie certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez fundusze inwestycyjne niebędące publicznymi funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi” oraz w warunkach emisji Certyfikatów Inwestycyjnych i statutach funduszy inwestycyjnych zamkniętych, niebędących publicznymi funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi. W ramach usługi przyjmowania i przekazywania zleceń w zakresie certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez fundusze inwestycyjne zamknięte niebędące publicznymi funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi, bank, w przypadku złożenia powodowi propozycji nabycia certyfikatów inwestycyjnych, zobowiązał się w szczególności do przyjmowania i przekazywania poniższych zleceń: zapis na certyfikaty inwestycyjne i wkup certyfikatów inwestycyjnych.
Zgodnie z § 6 regulaminu datowanego na dzień 10 stycznia 2017 r. inwestowanie w certyfikaty inwestycyjne wiąże się z ryzykiem inwestycyjnym, nie daje gwarancji zysku i może wiązać się z poniesieniem strat wskutek spadku wycen certyfikatów inwestycyjnych, zaś szczegółowe informacje o rodzaju i istocie ryzyka związanego z inwestowaniem w certyfikaty inwestycyjne zawarte sąw regulacjach danego funduszu. W ramach umowy bank nie świadczy na rzecz klienta usług doradztwa inwestycyjnego w rozumieniuart 69 ust. 2 pkt 5 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, chyba że świadczenie takiej usługi przez bank na rzecz klienta wynika wyraźnie z odrębnej umowy zawartej pomiędzy bankiem a klientem na piśmie pod rygorem nieważności. Bank nie ponosi odpowiedzialności za decyzje inwestycyjne klienta, w tym decyzje o złożeniu zlecenia.
W dniu 15 września 2016 r. powód dokonał nabycia certyfikatów inwestycyjnych Serii 005 nr 33 za pośrednictwemE. Z. (1). Tego samego dnia przed skorzystaniem z imiennej propozycji ich nabycia, powód przeszedł badanie profilu inwestycyjne klienta —(...)dla funduszy inwestycyjnych. W dniu 15 września 2016 r. powód przelał na rzeczT.Stabilny dochód(...)kwotę 2.999 zł. Powód w listopadzie 2016 r. uzyskał zwrot pieniędzy z funduszu. Powód był zadowolony z efektów.
Powód poprosiłE. Z. (1), aby skontaktowała się z nim w przypadku, gdyby miała „ciekawą ofertę”. Powód iE. Z. (1)byli w stałym kontakcie. Co dwa tygodnie pracownik kontaktował się z powodem, informując, że aktualnie nie ma nic do zaproponowania. Zdarzało się, że powód również dzwonił do swojego doradcy.E. Z. (1)w rozmowie telefonicznej powiedziała powodowi, że jeśli pojawi się na rynku ciekawa oferta, to poinformuje go o tym. Powód miał plany, aby kupić dzieciom mieszkania i postanowił, że zainwestuje pieniądzew fundusz, który przyniesie zysk. Na przełomie listopada i grudnia 2016 r.E. Z. (1)skontaktowała się z powodem, informując go, że być może pod koniec roku pojawi się oferta, gdzie pieniądze będą oprocentowane w wysokości 6% w skali roku lub więcej i że wszystko jest zależne od „operatywności chłopców” z funduszuT.. Informacja przekazana przezE. Z. (1)wzbudziła zainteresowanie u powoda.
W dniu 22 grudnia 2016 r.E. Z. (1)przeprowadziła badanie profilu inwestycyjnego klienta– (...)dla funduszy inwestycyjnych ((...)i(...)). Powód podał, iż posiada wiedzę o inwestowaniu w fundusze inwestycyjne, którą zdobył w wyniku zainteresowania rynkiem finansowym, posiada doświadczeniew inwestowaniu w fundusze inwestycyjne, poprzez inwestowanie w nie krócej niż rok, a także iż inwestuje w fundusze inwestycyjne co najmniej raz w roku,a dotychczas zainwestował co najmniej 1.000.000 zł. Na podstawie udzielonych odpowiedzi jako odpowiednie dla powoda zostały wskazane produkty: rachunki oszczędnościowe, lokaty terminowe oraz produkty standaryzowane z gwarancją zysku. Powodowi został przyznany status klienta detalicznego w rozumieniuart. 3 ust. 39c ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi(Dz. U. nr 183, poz. 1538, ze zm.). Powód w chwili przeprowadzanego badania nie znał zasad działania funduszy. Nie wiedział, czym się różnią fundusze zamknięte od innych funduszy.E. Z. (1)uczestniczyła w wypełnianiu przez niego ankiety, dzięki czemu powód udzielił odpowiedzi na pytanie, kto odpowiada za wynik funduszu inwestycyjnego.E. Z. (1)tego samego dnia przeprowadziła z powodem również ankietę badania profilu ryzyka inwestycyjnego. Powód podał w niej, że nie akceptuje strat z inwestycji, a od inwestycji oczekuje, aby realizowała cel ochrony realnej wartości majątku. W części dotyczącej celów inwestycyjnych przy pytaniu dotyczącym oczekiwań powoda, co do celów realizowanych przez inwestycję, powód wybrał wariant: „ochrona realnej wartości kapitału”. Powód otrzymał status inwestora defensywnego. Pozwany bank oświadczył przy tym, że usługa doradztwa inwestycyjnego jest dla powoda nieodpowiednia. Tego typu ankiety były przeprowadzane tylko z klientami chcącymi skorzystać z produktów, które są obarczone ryzykiem.E. Z. (1)informowała powoda, że warto dokonać dywersyfikacji środków.
E. Z. (1)umówiła spotkanie z powodem na 22 grudnia 2016 r. o godz. 9.00 w oddzialebanku (...) S.A.wB.w sprawie nabycia
W spotkaniu brał udział również syn powoda, który miał zostać ustanowiony przez powoda jego pełnomocnikiem. Przed spotkaniem powód poinformował syna, że idą do banku podpisać dokumenty odnośnie zainwestowania pieniędzy w funduszT., przy tym powód podał dokładną kwotę, którą chce zainwestować.E. Z. (1)zaprosiła powoda wraz z jego synem do oddzielnego pokoju. Tam udzieliła powodowi informacji, że jest szansa na to że to, co przedstawiła wcześniej w rozmowie telefonicznej, tj. szansa na zapisanie na certyfikaty.E. Z. (1)miała wcześniej przygotowane wszystkie dokumenty, poza pełnomocnictwem dla syna powoda, które wydrukowała podczas spotkania. W czasie spotkania powód podkreślał, że zależy mu, by jego pieniądze były bezpieczne.E. Z. (1)zapewniała, że wie o tym i stwierdzała, że pieniądze będą bezpieczne, że ich wartość będzie powiększona o minimum 6% w skali roku, gdyżspółka (...)jest w pełni zależna odbanku (...). Powód 3 razy upewniał się, czy jest to bezpieczne rozwiązanie i za każdym razemE. Z. (1)mówiła powodowi, że jego pieniądze będą bezpieczne.E. Z. (1)mówiła o gwarancji zysku. Z przeprowadzonych w czasie spotkania wyliczeń wynikało, że na jeden certyfikat jest potrzebna kwota 180.000 zł. Powód poprosił syna, by wypłacił większą ilość pieniędzy. W tym czasie powód podpisywał dokumenty. W czasie wypełniania dokumentów dla powoda było ważne, że może liczyć na 6% zysku.
W czasie spotkania w dniu 22 grudnia 2016 roku został sporządzony zapis na Certyfikaty(...)i powód od razu złożył dyspozycję nabycia certyfikatów. Pismem z dnia 11 stycznia 2017 r.(...)Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty poinformował powoda o potwierdzeniu otrzymania wpłaty oraz o przydziale 17 certyfikatów inwestycyjnych. Wartość nabytych certyfikatów inwestycyjnych wynosiła 3.218.000 zł. W czerwcu 2018 r. powód dowiedział się o znaczącym spadku wartości certyfikatów. W grudniu 2018 r. powód złożył reklamację do pozwanego, domagając się wyjaśnień oraz zwrotu utraconych środków z uwagi na to, że nie otrzymał kolejnej transzy za wykup certyfikatów. W odpowiedzi pozwanego z dnia 27 grudnia 2018 r. pozwany nie uwzględnił zarzutów powoda.
Pismem z dnia 18 lutego 2019 r. powód złożył wniosek o interwencjęw sprawie do Rzecznika Finansowego. Pismem z dnia 27 czerwca 2019 r. Rzecznik Finansowy poprosił pozwanego o udzielenie wyjaśnień w sprawie. Pismem z dnia 1 sierpnia 2019 r. pozwany bank stwierdził, że ostrzegał na piśmie powoda, że z uwagi na wyniki przeprowadzonej ankiety profilu inwestycyjnego klienta, zakup certyfikatów funduszu inwestycyjnego zamkniętego jest dla niego nieodpowiedni oraz wskazał, że na 30 czerwca 2019 r. bieżąca wycena certyfikatu funduszu to 963.447,55 zł, tj. spadek o 62,19% w stosunku do ceny emisyjnej. Według stanu na ten dzień łączna nieskapitalizowana strata klienta na dotychczas niewykupionych certyfikatach funduszu to 1.584.952 zł. Pismemz dnia 1 października 2019 r. Rzecznik(...)wezwał bank do udzielenia dodatkowych wyjaśnień. Pismem z dnia 7 listopada 2019 r. bank wskazał, że według niego klient mógł nabywać fundusze inwestycyjne, nawet jeśli w efekcie badania adekwatności okazały się one nieodpowiednie.
Sąd a quo ustalił powyższy stan faktyczny na podstawie wyżej wskazanych dowodów. Sąd odmówił wiary świadkowiE. Z. (1)w zakresie roli, jaką pełniła w czasie nabywania przez powoda certyfikatów inwestycyjnych. Wskazać należy, iż powód był wieloletnim klientem banku, darzyłE. Z. (1)zaufaniem, wielokrotnie kontaktował się ze swoim doradcą, dlatego tez w dniu 22 grudnia 2016 r., po zapewnieniach pracownika o instrumentach finansowych gwarantujących zysk, był w stanie zainwestować kwotę ponad 3.000.000 złw certyfikaty inwestycyjne, co do którego w zasadzie nie miał doświadczenia ani wiedzy. Zasady logiki i doświadczenia życiowego przemawiają za przyjęciem,iż zaufanie takie jest możliwe przy przyjęciu, że kontakt powoda z pracownikiem banku polegał na wybiórczym promowaniu konkretnych inwestycji dostosowanych do oczekiwań klienta, a nie, jak wskazuje świadek, na przedstawianiu mu pełnej gamy oferty banku. Zwrócić też należy uwagę na efektywność działańE. Z. (1), gdyż w ciągu kilku miesięcy, kiedy to właśnieE. Z. (1)była doradcą powoda, powód skorzystał z lokaty oraz nabył certyfikaty inwestycyjne funduszu zamkniętego, będąc zadowolonym z szybkiego zysku. Oferta przedstawiana przezE. Z. (1)była zatem ciągłą współpracą zindywidualizowaną pod kątem prezentowanych produktów.

W świetle poczynionych ustaleń faktycznych Sąd Okręgowy uznał powództwo za zasługujące na uwzględnienie.
W ocenie Sądu okoliczności sprawy dowodzą, że między stronami doszło do zawarcia umowy o doradztwo inwestycyjne, w ramach której zaoferowano powodowi pośrednictwo w nabyciu certyfikatów inwestycyjnych, przedstawiając powodowi imienną propozycję nabycia certyfikatów. Zgodnie z treściąart. 76 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi(tj. Dz.U.z 2014 r. poz. 94 w brzmieniu obowiązującym zawarcia umowy najpóźniej w dniu 15 września 2016 r.) w umowie o doradztwo inwestycyjne firma inwestycyjna zobowiązuje się do przygotowywania w oparciu o potrzeby i sytuację klientai przekazywania mu pisemnej lub ustnej rekomendacji dotyczącej: l) kupna, sprzedaży, subskrypcji, wymiany, wykonania lub wykupu określonych instrumentów finansowych albo powstrzymania się od zawarcia transakcji dotyczącej tych instrumentów; 2) wykonania lub powstrzymania się od wykonania uprawnień wynikających z określonego instrumentu finansowego do zakupu, sprzedaży, subskrypcji, wymiany, wykonania lub wykupu instrumentu finansowego. Umowa taka nie wymaga zachowania żadnej formy, może zatem zostać zawarta również ustnie, czy poprzez czynności dorozumiane. Powyższa definicja umowy o doradztwo inwestycyjne jest wynikiem transpozycji do polskiego porządku prawnego unijnej definicji usługi doradztwa inwestycyjnego sformułowanej w art. 4 ust. I pkt 4 dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniającej dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWGi dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG (Dz. Urz. UE. L Nr 145, str. 1) —(...)oraz art. 52 dyrektywy Komisji 2006/73/WE z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzającej środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy (Dz. Urz. UE. L Nr 241, str. 26).
Przyjmuje się, że na gruncie art. 76 ustawy w umowie o świadczenie usług doradztwa inwestycyjnego przedmiotem zobowiązania firmy inwestycyjnej jest rekomendacja dotycząca określonego postępowania wobec instrumentów finansowych. Rekomendacją jest opinia (wypowiedź o charakterze ocennym) rekomendującego, co do pożądanego sposobu działania jej adresataw odniesieniu do instrumentów finansowych, który – w opinii rekomendującego – jest korzystny dla adresata rekomendacji. Charakterystyczną cechą doradztwa inwestycyjnego na gruncie wskazanego przepisu jest to, że rekomendacja zostaje przygotowana na podstawie potrzeb i sytuacji klienta, a więc jest ona rekomendacją spersonalizowaną. Interpretując art. 76 ustawy w świetle art. 52 dyrektywy 2006/73/WE, który stanowi m.in., że „zalecenie to musi być przedstawione jako odpowiednie dla tej osoby lub oparte na analizie jego indywidualnej sytuacji”, należy uznać, że przesłanka przygotowania rekomendacji na podstawie potrzeb i sytuacji klienta może zostać spełnionaw sytuacji: po pierwsze, gdy udzielenie rekomendacji zostało poprzedzone rzeczywistym zbadaniem potrzeb i sytuacji klienta, lub po drugie, gdy autor przedstawia klientowi swoją rekomendację w taki sposób, że pośrednio lub bezpośrednio z jego wypowiedzi wynika, że rekomendacja została przygotowana na podstawie potrzeb i sytuacji klienta, co jest równoznaczne ze wskazaniem, że dana usługa jest dla niego odpowiednia. Innymi słowy, do uznania, że określona rekomendacja jest spersonalizowana, wystarczy, że w odbiorze potencjalnego adresata może ona sprawiać wrażenie, że jest dla niego odpowiednia, a więc oparta na analizie jego sytuacji i potrzeb. Dana rekomendacja stanowi usługę doradztwa inwestycyjnego także w tej sytuacji, gdy na podstawie jej treści odbiorca może odnieść wrażenie, że jest ona dla niego odpowiednia, nawet jeśliw rzeczywistości tak nie jest.
Stosunki stron w zakresie inwestycji realizowanych przez powodaz udziałem pozwanego banku regulowała umowa, określona, jako umowao świadczenie usług przyjmowania i przekazywania zleceń w zakresie Certyfikatów Inwestycyjnych emitowanych przez fundusze inwestycyjne zamknięte niebędące publicznymi funduszami inwestycyjnymi zamkniętymiz dnia 15 września 2016 r. Zgodnie z postanowieniami wskazanej umowy pozwany zobowiązał się do przyjmowania i przekazywania zleceń w zakresie certyfikatów inwestycyjnych, zaś w przypadku złożenia klientowi propozycji nabycia, zobowiązał się w szczególności do przyjmowania zleceń zapisu i wykupu. Z ustalonego stanu faktycznego wynika jednak, iż po stronie banku istniał jeszcze obowiązek o charakterze doradczym, opiniującym poszczególne możliwe inwestycje, a zatem należało uznać, iż strony dodatkowo umówiły się w ten sposób, że bank przekazuje informacje o inwestycjach. Wobec powyższegow ocenie Sądu między stronami doszło do zawarcia także drugiej umowy - umowy o doradztwo inwestycyjne i w ramach tak rozumianej umowy pracownik bankuE. Z.zarekomendowała i zaoferowała powodowi pośrednictwo w nabyciu certyfikatów inwestycyjnych, co do których powód złożył dyspozycję nabyciaw 22 grudnia 2016 r. i ostatecznie je nabył. Powyższe wynika wprostz wiarygodnych zeznań powoda oraz świadkaM. M., którzy szczegółowo opisali relacje między powodem a pracownikiem pozwanegoE. Z. (1)(stały kontakt telefoniczny z bieżącą informacją na temat zindywidualizowanej oferty mającej przynieść zysk), okoliczności ich spotkaniaw dniu 22 grudnia 2016 r. (o z góry wyznaczonym celu w postaci nabycia certyfikatów inwestycyjnych promowanych i zaproponowanych), jak również okoliczności towarzyszące zawarciu umowy z dnia 15 września 2016 r. (wówczas pierwsze nabycie certyfikatów inwestycyjnych). Z ustalonego stanu faktycznego przez Sąd jednoznaczne wynika, iż toE. Z. (1)zarekomendowałai zaoferowała powodowi konkretne instrumenty finansowe, z której to oferty powód skorzystał m.in. w dniu 22 grudnia 2016 r. W niniejszej sprawie między stronami doszło

    per facta concludentiado zawarcia umowy w przedmiocie doradztwa inwestycyjnego. Możliwość przyjęcia konkludentnego zawarcia umowy o doradztwo inwestycyjne zachodzi wówczas, gdy firma inwestycyjna podejmuje pewne działania promocyjne w stosunku do określonych instrumentów finansowych, czy też gdy klient zwraca się do finny inwestycyjnej o jakąśformę doradztwa w zakresie inwestowania jego środków finansowych. Do konkludentnego zawarcia umowy o doradztwo inwestycyjne dochodzi wówczas, gdy klient zwraca się do firmy inwestycyjnej o rekomendację odnoszącą się do ewentualnej inwestycji w konkretne instrumenty finansowe, dokonywanej za pośrednictwem tej firmy inwestycyjnej, a firma takiej rekomendacji udziela (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 06-05-2019, I ACa 1211/17, Legalis nr 2121644 wraz z podaną tam literaturą „Cywilnoprawna ochrona inwestorów korzystających z usług maklerskich na rynku kapitałowym pod red. Tomasza Sójki Wolters Kluwer 2016, str. 122 i nast.). Zapewnienia pracownika pozwanegoE. Z. (1)odnośnie certyfikatów inwestycyjnych i wyrażenie oceny, że są one bezpieczne i gwarantują zysk należy jednoznacznie uznać za udzielenie rekomendacji zakupu tych konkretnych instrumentów finansowych, świadczące o konkludentnym zawarciu umowy o doradztwo inwestycyjne.
W konsekwencji Sąd a quo nie podzielił stanowiska pozwanego, iż pomiędzy stronami nie doszło do zawarcia umowy o doradztwo inwestycyjne,a przyjęcie samowolnego zlecenia powoda i pośrednictwo w nabyciu certyfikatów nastąpiło jedynie w ramach umowy o świadczenie usług przyjmowaniai przekazywania zleceń nabycia w zakresie certyfikatów inwestycyjnych, niebędącej umową o doradztwo inwestycyjne. Zwrócić choćby należy uwagę, iż umowa o świadczenie usług przewidywała zlecenie od powoda, podczas gdyw niniejszej sprawie to pracownik pozwanego wystosował do niego imienną propozycję nabycia certyfikatów inwestycyjnych w konsekwencji udzielonego doradztwa inwestycyjnego. Sąd pierwszej instancji nie badał natomiast umowy stron o świadczenie usług przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia pod kątem przedstawionego przez pozwanego regulaminu, gdyż regulamin ten powstał po zawarciu tej umowy (10 stycznia 2017 r.), a zatem nie mógł być regulaminem o którym mowa w umowie. Powyższe jednak i tak nie miałoby wpływu na samo istnienie umowy o doradztwo inwestycyjne, jako że jest to stosunek prawny niewynikający z umowy o świadczenie usług przyjmowaniai przekazywania zleceń nabycia. Co najwyżej można traktować tę umowęo świadczenie w zakresie certyfikatów inwestycyjnych jako następstwo skutecznego wykonywania umowy o doradztwo inwestycyjne skutkującego nakierowaniem powoda na skorzystanie z tych certyfikatów.
Zgodnie z obowiązującym w chwili zawarcia umowy o doradztwo inwestycyjneart. 83a ust 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi(tj. Dz.U. z 2014 r. poz. 94) firma inwestycyjna jest obowiązana świadcząc usługę maklerską brać pod uwagę najlepiej pojęty interes klienta. Regulacja ta nawiązuje doart. 19 ust. 1dyrektywy(...), któryobliguje firmy inwestycyjne ponadto do działania uczciwego, sprawiedliwegoi profesjonalnego, zgodnie z najlepiej pojętymi interesami klientów oraz wypełniając, w szczególności, zasady wymienione w ust. 2-8 tej regulacji. Przykładowo zgodnie z ust. 4 świadcząc usługi doradztwa inwestycyjnego lub zarządzania pakietem akcji, przedsiębiorstwo inwestycyjne uzyskuje niezbędne informacje dotyczące wiedzy i doświadczenia klientów lub potencjalnych klientów w dziedzinie inwestycji odpowiedniej do określonego rodzaju produktu czy usługi, jego sytuacji finansowej oraz celów inwestycyjnych, tak aby przedsiębiorstwo mogło polecić klientowi lub potencjalnemu klientowi odpowiednie dla niego usługi inwestycyjne i instrumenty finansowe. Z kolei ust. 5 zd. 2 w przypadku, gdy w oparciu o informacje otrzymane na podstawie poprzedzającego ustępu przedsiębiorstwo inwestycyjne uważa, że produkt lub usługa nie są odpowiednie dla klienta lub potencjalnego klienta, przedsiębiorstwo inwestycyjne ostrzegao powyższym klienta lub potencjalnego klienta. Ostrzeżenie to należy przekazywać w ujednoliconym formacie. Powyższe kryteria mają wpływ na wykładnię najlepiej pojętego interesu klienta.
W sprawie nie znajduje natomiast zastosowania Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 roku w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniającą dyrektywę 2002/92/WEi dyrektywę(...)((...)), gdyż w chwili powstania stosunku zobowiązaniowego nie została ona jeszcze implementowana do polskiego porządku prawnego.
Z koleiart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(w brzmieniu Dz.U. z 2015 r. poz. 184) zakazuje stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w postaci proponowania konsumentom nabycia usług finansowych, które nie odpowiadają potrzebom tych konsumentów ustalonym z uwzględnieniem dostępnych przedsiębiorcy informacji w zakresie cech tych konsumentów lub proponowanie nabycia tych usług w sposób nieadekwatny do ich charakteru.
Także z § 16 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych (Dz. U. poz. 1078) można wywieźć ogólny nakaz nieoferowania klientom nieodpowiedniego produktu inwestycyjnego (wnioskowaniaa minore ad maius). Zgodnie z § 16 ust. I tego rozporządzenia, przed zawarciem umowy o świadczenie usługi doradztwa inwestycyjnego lub zarządzania portfelem, w skład którego wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych, firma inwestycyjna zwraca się do klienta lub potencjalnego klienta o przedstawienie podstawowych informacji dotyczących poziomu wiedzy o inwestowaniu w zakresie instrumentów finansowych, doświadczenia inwestycyjnego, jego sytuacji finansowej oraz celów inwestycyjnych niezbędnych do dokonania oceny, czy instrument finansowy będący przedmiotem oferowanej usługi maklerskiej lub usługa maklerska, która ma być świadczona na podstawie zawieranej umowy, są odpowiednie dla danego klienta, biorąc pod uwagę jego indywidualną sytuację. Z kolei § 16 ust. 5 rozporządzenia stanowi, że firma inwestycyjna nie może świadczyć na rzecz klienta usługi doradztwa inwestycyjnego lub zarządzania portfelem, w skład którego wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych, jeśli nie uzyska informacji dotyczących: l) wiedzy i doświadczenia klienta lub potencjalnego klienta w dziedzinie inwestycji odpowiedniej do określonego rodzaju instrumentu finansowego lub usługi maklerskiej; 2) sytuacji finansowej klienta lub potencjalnego klienta; 3) celów inwestycyjnych klienta lub potencjalnego klienta. Analogiczne rozwiązanie zawiera rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie sposobu, trybu oraz warunków prowadzenia działalności przez towarzystwa funduszy inwestycyjnych z dnia 30 kwietnia 2013 r. (Dz. U. poz. 538). Zgodnie z 53 rozporządzenia przed przyjęciem zlecenia nabycia jednostek uczestnictwa lub tytułów uczestnictwa towarzystwo uzyskuje od klienta informacje o poziomie jego wiedzy i doświadczenia inwestycyjnego, właściwych dla określonego rodzaju oferowanego lub wymaganego produktu lub usługi, niezbędnych do oceny, czy usługa lub produkt są odpowiednie dla klienta, dotyczące: 1) specyfiki inwestowania w jednostki uczestnictwa lub tytuły uczestnictwa oraz ryzyka związanego z inwestowaniem w te instrumenty finansowe; 2) charakteru, wielkości i częstotliwości dokonywania transakcji instrumentami finansowymi dokonywanych przez klienta oraz okresu, w którym były dokonywane; 3) poziomu wykształcenia, zawodu wykonywanego obecnie lub zawodu wykonywanego poprzednio, jeżeli jest to istotne dla dokonania oceny.
Dodatkowo pozwanego obligował obowiązek informacyjny, o którym mowa w § 9 ust. 1 oraz § 13 ust. 1 rozporządzania z dnia 24 września 2012 r., mający na celu umożliwienie klientowi podjęcia racjonalnej decyzji o skorzystaniu z danej usługi. I tak zgodnie z S 9 ust 1 tego rozporządzenia wszelkie informacje kierowane przez firmę inwestycyjną do klientów lub potencjalnych klientów,w tym informacje upowszechniane przez firmę inwestycyjną w celu reklamy lub promocji świadczonych przez nią usług, powinny być rzetelne, niebudzące wątpliwości i niewprowadzające w błąd. Informacje upowszechniane przez firmę inwestycyjną w celu reklamy lub promocji usług świadczonych przez tę firmę inwestycyjną oznaczane są w sposób niebudzący wątpliwości jako informacje upowszechniane w celu reklamy lub promocji usług. Natomiast zgodnie z § 13 ust I rozporządzenia firma inwestycyjna przedstawia klientom lub potencjalnym klientom ogólny opis istoty instrumentów finansowych oraz ryzyka związanegoz inwestowaniem w te instrumenty finansowe, w sposób umożliwiający klientowi podejmowanie świadomych decyzji inwestycyjnych, dostosowując zakres tej informacji do rodzaju instrumentu finansowego oraz kategorii, do której należy klient. Jak stanowi z kolei ust 2 powyższego paragrafu w zależności od istoty danego instrumentu finansowego opis ryzyka związanego z inwestowaniemw instrumenty finansowe zawiera: 1) wskazanie ryzyka związanego z danym rodzajem instrumentów finansowych, w tym wyjaśnienie mechanizmu dźwigni finansowej i jego wpływu na ryzyko utraty inwestycji; 2) wskazanie zmienności ceny danych instrumentów finansowych lub ograniczeń dotyczących dostępności rynku danych instrumentów; 3) wskazanie możliwości zaciągnięcia przez klienta w wyniku transakcji na danych instrumentach finansowych zobowiązań finansowych oraz ewentualnych zobowiązań dodatkowych, w tym zobowiązań związanych z dostawą instrumentu bazowego, które są obowiązkami dodatkowymi w stosunku do kosztów nabycia instrumentu finansowego; 4) opis wymogów związanych z utrzymywaniem i uzupełnianiem zabezpieczenia lub podobnych zobowiązań, koniecznych w przypadku inwestowania w dany rodzaj instrumentów finansowych.
Obowiązki pozwanego należy uzupełnić jeszcze o dobre obyczaje rozumiane jako normy moralne i zwyczajowe, jakimi przedsiębiorca powinien kierować sięw swojej działalności gospodarczej. Dobre obyczaje tworzą standard staranności, którego można w racjonalny sposób oczekiwać od przedsiębiorcy w jego relacjach z konsumentami, zgodnie z uczciwymi praktykami rynkowymi i/lub ogólną zasadą dobrej wiary w zakresie jego działalności. W relacjach z konsumentami naruszenie dobrych obyczajów następuje na skutek nierzetelnych lub nieuczciwych zachowań przedsiębiorców odbiegających od powszechnie przyjmowanych zasad (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt III SK 24/14). Dobre obyczaje obowiązujące w bankowości zostały skodyfikowane w tzw. Zasadach Dobrej Praktyki Bankowej (załącznik Nr I do uchwały nr 6 XVIII Walnego Zgromadzenia(...) Banków (...)z dnia 26.04.2007 r. ze zm.).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy uznać, że pracownik banku po uzyskaniu od powoda informacji dotyczących jego poziomu wiedzy o inwestowaniu, doświadczenia inwestycyjnego, sytuacji finansowej oraz celów inwestycyjnych, nie powinien rekomendować mu w ramach instrumentu finansowego najwyższego ryzyka — certyfikaty inwestycyjne. Od powyższego nie zwalniało pozwanego wyrażenie przez powoda woli ich nabycia, bowiem umowa o świadczenie usług (k.94) nie ma charakteru nadrzędnegow stosunku do przytoczonych wyżej regulacji, jak też ma charakter funkcjonalny (pozwala wykonać zarekomendowaną wcześniej ofertę banku). Podkreślić należy, iž w ankiecie powód wprost oświadczył że nie akceptuje strat i celem jego jest ochrona kapitału, a ponadto wielokrotnie szukał potwierdzenia u pracownika, czy wybrany produkt jest bezpieczny. A zatem obowiązkiem pracownika banku było zarekomendowanie mu nieskorzystania z tego rodzaju oferty.
W czasie świadczenia doradztwa inwestycyjnego, a zwłaszcza w chwili oferowania nabycia certyfikatów inwestycyjnych w grudniu 2016 r. pracownik pozwanego, będący opiekunem — doradcą powoda, nie przedstawił mu w sposób odpowiadający wymogom z 13 rozporządzenia z 2012 r. ogólnego opisu istoty oferowanego instrumentu finansowego oraz ryzyka związanego z inwestowaniem w ten instrument finansowy, w sposób umożliwiający mu, jako klientowi, podjęcie świadomych decyzji inwestycyjnych, dostosowując zakres tej informacji do rodzaju instrumentu finansowego oraz kategorii, do której należy klient. Powód zatem nie miał świadomości ryzyka, zwłaszcza że pracownik ten mówił jedynieo gwarancji zysku. Nie niweczy powyższego to, że powód już poprzednio kupował certyfikaty tego samego funduszu zamkniętego, bowiem pozwany również wtedy nie przekazywał powodowi rzetelnej informacji o specyfice przedmiotowych certyfikatów i ryzyku związanym z tą inwestycji. Powód zarzuca tu zwłaszcza nieujawnianie w treści przeznaczonych dla konsumentów prezentacji produktowych, a także w treści statutów i warunków emisji ustanowionych m.in. dla(...)(w których konstrukcji zawarto zabezpieczenie minimalnego zwrotu z zainwestowanego kapitału oparte na zobowiązaniach gwarancyjnych(...) S.A.), informacji o ryzyku wynikającym z okoliczności wskazujących na możliwość niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez(...) S.A.ze zobowiązań w zakresie zarządzania aktywami ww. funduszy oraz w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji.
Sąd Okręgowy podzielił powyższe zarzuty powoda. Nawet jeśliby przyjąć za świadkiemE. Z. (1), że w czasie spotkania w dniu 22 grudnia 2016 r., świadek udzieliła informacji, że zysk z tej inwestycji jest gwarantowany przez gwaranta tej inwestycji, a nie przez bank, to nie jest to informacja, która zawiera rzetelne określenie ryzyka inwestycyjnego, zwłaszcza, jeśli pracownik taki używa pejoratywnych określeń typu „operatywni chłopcy” w kontekście gwarancji zysku. W konsekwencji powód skorzystał z inwestycji związanej z dużym ryzykiem, którego w ogóle nie chciał ponieść. Powód sugerował się pełną gwarancją ochrony kapitału oraz zyskiem na poziomie 6%. Tego warunku zaoferowany mu produkt, pomimo zapewnień pracownikaE. Z. (1)ostatecznie nie spełnił.
Dodatkowo Sąd a quo uznał, że roszczenie powoda znajduje ochronę prawną na gruncie przepisów o odpowiedzialności deliktowej. Przesłanki obu z nich różnią się od siebie, jednak w jednym i w drugim przypadku chodzi o odpowiedzialność odszkodowawczą, a zatem musi wystąpić szkoda, wina (na tleart. 415 k.c.orazart. 471 k.c.) i związek przyczynowy między zdarzeniem wyrządzającym szkodę, z którym ustawa łączy odpowiedzialność (przy delikcie) albo niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania (jak przy kontrakcie), a tą szkodą. W przypadku odpowiedzialności deliktowej opartej na winie należy ją, co do zasady udowodnić, dla odpowiedzialności kontraktowej wina ta je domniemana. Wskazanie przez powoda przepisów prawa materialnego w zakresie odpowiedzialności deliktowej (430k.c.) zapewnia powodowi należytą ochronę prawną, dlatego Sąd pierwszej instancji dokonał oceny roszczenia właśnie na tej podstawie i nie korygował tej kwalifikacji.
Odpowiedzialnościex delictoosoby, której powierza się wykonanie czynności obejmuje na gruncieart. 430 k.c.przesłanki: 1) powierzenie wykonania czynności na własny rachunek osobie podlegającej kierownictwu powierzającego; 2) zawinione zachowanie podwładnego przy wykonywaniu powierzonej mu czynności; 3) szkoda; 4) związek przyczynowy pomiędzy zachowaniem podwładnego a szkodą. Wyłączenie zastosowaniaart. 430 k.c.ze względu na brak winy podwładnego, nie stoi na przeszkodzie ewentualnej odpowiedzialności powierzającego na zasadzie winy własnej (art. 415, 416 i 429).
Zgodnie zart. 430 k.c.kto na własny rachunek powierza wykonanie czynności osobie, która przy wykonywaniu tej czynności podlega jego kierownictwu i ma obowiązek stosować się do jego wskazówek, ten jest odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną z winy tej osoby przy wykonywaniu powierzonej jej czynności.
PracownikE. Z. (1)świadczyła usługę doradztwa inwestycyjnegow ramach obowiązków służbowych. Usługa doradztwa wiązała się bezpośrednio z obsługą powoda. Pracownik ten świadomie doradzał skorzystaniez instrumentu finansowego (certyfikaty inwestycyjne), który okazał się nieodpowiedni, a także świadomie przekazywał nierzetelne informacjeo produkcie. Powyższe stanowi naruszenie wszystkich przytoczonych szczegółowo wyżej obowiązków. Nie ma znaczenia przy tym, czy zachowanie to świadczyłoo niewystarczającym przygotowaniu zawodowym podwładnego, jego niestaranności czy niedbalstwie, wystarczy tu bowiemculpa levissima, aby móc przypisać winę. Z kolei postąpienie powoda, działającego w zaufaniu do pracownika pozwanego, zgodnie z uzyskanymi od tego pracownika informacjami, było racjonalne. Dodatkowo po stronie samego pozwanego banku wystąpiła wiedza i akceptacja udzielania powodowi przez pracownika nieodpowiedniego instrumentu w oparciu o nierzetelne informacje co do jego bezpieczeństwa.
Sąd pierwszej instancji dostrzegł, że wątpliwości dotyczą także samego powstania stosunku z umowy o doradztwo inwestycyjne. Bezsporne jest bowiem, że pozwany miał świadomość, iż powód nie jest podmiotem właściwym do objęcia go obsługą doradztwa inwestycyjnego, co znalazło wyraz w określeniu jego profilu inwestycyjnego. Niezasadność objęcia powoda usługą doradztwa inwestycyjnego została jednak ustalona w trybie wewnętrznej procedury pozwanego, natomiast brak jest obowiązujących w tamtym czasie regulacji prawnych przewidujących podobny zakaz. W ocenie Sądu dla takiej oceny powoda przez bank decydujący był niewątpliwie jego brak akceptacji dla strat i cel w postaci ochrony realnej wartości majątku, co skutkowało rekomendacją bezpiecznych produktów jak lokaty czy konta oszczędnościowe. Zachowanie pozwanego, przedkładające swój interes ekonomiczny nad interes klienta (konsumenta) z pewnością należy ocenić negatywnie.
Powód doznał szkody, która na dzień 30 czerwca 2019 r. została wyliczona przez pozwanego na kwotę 1.584.952 zł. Pomiędzy szkodą a zachowaniem pracownika pozwanego (wykonującego doradztwo inwestycyjne), które doprowadziło do złożenia przez powoda dyspozycji nabycia certyfikatów, występuje związek przyczynowy.
Wysokość dochodzonej pozwem kwoty mieściła się w zakresie doznanej przez powoda szkody, dlatego Sąd uwzględnił powództwo, zasądzając na rzecz powoda dochodzoną przez niego kwotę.
Sąd na podstawieart. 481 k.c.zasądził od pozwanego odsetki ustawowe za opóźnienie od należności głównej od dnia 26 czerwca 2020 r. do dnia zapłaty, ponieważ pozwany popadł w opóźnienie dopiero od wezwania do zapłaty, którym był odpis pozwu. Za datę wymagalności odsetek Sąd uznał dzień następny po doręczeniu pozwanemu odpisu pozwu.
W pozostałym zakresie roszczenie co do odsetek Sąd pierwszej instancji oddalił, jako bezzasadne.
O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawieart. 98 § 1 i 11k.p.c.

(uzasadnienie zaskrzonego wyroku – k. 180 – 190)
Przedmiotowy wyrok został zaskarżony apelacjami przez obie strony procesu.
Powód zakresem apelacji objął rozstrzygnięcie zawarte w pkt. 2 wyroku, podnosząc następujące zarzuty:
1. naruszenia prawa procesowego, tj.art. 233 § 1 k.p.c.poprzez brak przypisania odpowiedniego znaczenia dowodom przedstawionym przez stronę powodową w postaci: (i) pisma powoda z grudnia 2018 r. zatytułowanego reklamacja, w którym powód wezwał pozwanego do zwrotu należnych mu środków pieniężnych, (ii) pisma pozwanego z 1 sierpnia 2019 r., w którym pozwany potwierdza fakt otrzymania ww. pisma (pkt 15pisma) oraz informujeo wysokości straty powoda na 30 czerwca 2019 r. na dotychczas niewykupionych certyfikatach inwestycyjnych (pkt 1pisma),
2. naruszenia prawa materialnego, tj.art. 455 k.c.poprzez jego błędne zastosowanie i oddalenie powództwa co do odsetek ustawowych za opóźnienie od 1 sierpnia 2019 r. do 25 czerwca 2020 r., podczas gdy dochodzona kwota główna stanowi roszczenie bezterminowe i winna być zasądzona przez Sąd I instancji od dnia wezwania pozwanego przez powoda do zwrotu należnych powodowi środków pieniężnych sformułowanego na etapie przedsądowym, tj. w piśmie z grudnia 2018 r. oznaczonym jako reklamacja powoda kierowana do pozwanego, a według stanu wysokości straty powoda ustalonej z dniem 1 sierpnia 2019 r.
W konkluzji powód wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części przez zasądzenie na jego rzecz dalszych odsetek ustawowych za opóźnienie liczonych od kwoty 100.000 zł od 1 sierpnia 2019 r. do dnia zapłaty oraz zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje

(apelacja powoda – k. 197 – 198 verte).
Pozwany zaś zaskarżył apelacją wyrok Sądu Okręgowego w pkt. 1 i 3, zarzucając:
1. naruszenie przepisów postępowania, tj.:
a)art. 233 § 1 k.p.c.poprzez niedokonanie przez Sąd wszechstronnej analizy materiału dowodowego, a w konsekwencji danie wiary wyłącznie zeznaniom powoda, mimo ich sprzeczności ze zgromadzonym w sprawie materiałem (w szczególności z poszczególnymi dokumentami znajdującymi sięw aktach sprawy oraz zeznaniami świadkaE. Z. (1)), przy jednoczesnej bezzasadnej odmowie wiary zeznaniom świadkaE. Z. (1)„w zakresie roli, jaką pełniła ona w czasie nabywania przez powoda Certyfikatów Inwestycyjnych” oraz niczym nieuzasadnionym pominięciu treści dokumentów zgromadzonychw aktach,
2. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na:
a) ustaleniu, żeE. Z. (1)(pracownik pozwanego) przedstawiła się powodowi jako jego „opiekun finansowy”, którego celem miało być opiekowanie się powodem w taki sposób, aby jego środki zostały dobrze zainwestowane, podczas gdy w zakresie swoich obowiązkówE. Z. (1):
- przeprowadzała badania profilu ryzyka klienta (w tym powoda),
- przedstawiała pełną ofertę produktów inwestycyjnych Banku klientowi (w tym powodowi),
- udzielała odpowiedzi na pytania klientów w zakresie ww. produktów inwestycyjnych,
- nie udzielała klientom (w tym powodowi) jakichkolwiek rekomendacji co do oferowanych przez Bank produktów inwestycyjnych, w tym w szczególności nie sugerowała klientom (w tym powodowi), jaki produkt inwestycyjny byłby w jej ocenie najbardziej odpowiedni dla danego klienta,
b) ustaleniu, że powód w dniu 15 września 2016 r. przelał na rzeczT.Stabilny Dochód(...)kwotę 2.999 zł tytułem nabycia certyfikatów inwestycyjnych Serii 005 nr 33, podczas gdy w rzeczywistości kwota odnośnego przelewu opiewała na 2.999.675,84 zł,
c) ustaleniu, że powód poprosiłE. Z. (1), aby skontaktowała się z nim w przypadku gdyby miała „ciekawą ofertę”, podczas gdy w rzeczywistości powód zainteresowany był inwestycją w konkretny instrument finansowy i poprosił, abyE. Z. (1)skontaktowała się z nim, jeżeli w ofercie Banku pojawi się taki(a nie jakikolwiek „ciekawy”) produkt inwestycyjny,
d) ustaleniu, żeE. Z. (1)powiadomiła powoda, jakoby nabycie Certyfikatów Inwestycyjnych gwarantowało ochronę kapitału i zysk w wysokości 6% w skali roku bądź wyższy, podczas gdy:
-E. Z. (1)powiadomiła powoda, że inwestycja ta gwarantuje zysk, przy czym za gwarancję tę odpowiada gwarant,
- udzielenie informacji o gwarancji zysku stanowiło obowiązek Banku wynikający z przepisów prawa (zob. § 13 ust. 6 w zw. z § 26 Rozporządzenia - zdefiniowanego poniżej),
- informacje o zysku w wysokości 6% pochodziły z prezentacji produktowej przeznaczonej dla inwestorów, opracowanej przezT.Towarzystwo Funduszy(...)., a nie Banku,
e) ustaleniu, że w chwili przeprowadzonego przez Bank badania profilu inwestycyjnego (tj. w grudniu 2016 r.) powód nie znał zasad działania funduszy inwestycyjnych oraz nie wiedział, czym różnią się fundusze inwestycyjne zamknięte od innych funduszy, zaś udzielenie przez niego prawidłowych odpowiedzi na niektóre pytania związane z inwestowaniem w produkty inwestycyjne miało stanowić wynik „uczestnictwa”E. Z. (1)w wypełnianiu przez powoda ankiety, podczas gdy w toku odnośnego badania (oraz zeznań przed Sądem I instancji) powód podał, że:
- posiada wiedzę o inwestowaniu w fundusze inwestycyjne,
- posiada doświadczenie w inwestowaniu w fundusze inwestycyjne wynikające z dokonywania inwestycji, co najmniej raz w roku,
- jego dotychczasowe inwestycje wynosiły, co najmniej 1.000.000 zł,
a pod treścią ww. oświadczeń złożył własnoręczny podpis,
f) ustaleniu, że między powodem i pozwanym doszło do zawarcia dorozumianej umowy o doradztwo inwestycyjne, polegającej na tym, że strony „dodatkowo umówiły się w ten sposób, że bank przekazuje informacjeo inwestycjach”,
g) ustaleniu, że pracownik pozwanego zarekomendował powodowi nabycie certyfikatów inwestycyjnych(...), które powód ostatecznie nabył na podstawie dyspozycji nabycia złożonej w dniu 22 grudnia 2016 r.,
h) ustaleniu, że pracownik pozwanego nie przedstawił powodowi w sposób odpowiadający wymogom § 13 Rozporządzenia (zdefiniowanego poniżej) ogólnego opisu istoty oferowanego instrumentu finansowego oraz ryzyka związanegoz inwestowaniem w ten instrument finansowy, w sposób umożliwiający mu, jako klientowi, podjęcie świadomych decyzji inwestycyjnych, dostosowując zakres tej informacji do rodzaju instrumentu finansowego oraz kategorii, do której należy klient,
3. naruszenie prawa materialnego, tj.:
a)art. 76w zw. zart. 113 ust. 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi(tj. Dz.U. z 2014 r., poz. 94 w brzmieniu obowiązującym w dniu 15 września 2016 r.) ((...)) poprzez jego błędne zastosowanie wyrażające się w zakwalifikowaniu działania polegającego na wskazaniu klientowi banku produktu inwestycyjnego dostępnego w ofercie banku (mieszczącego się w zakresie zleceń dopuszczalnych na podstawie zawartej przez strony umowy z dnia 15 września 2016 r.), jako świadczenia usługi doradztwa inwestycyjnego,
b) § 16 ust. 5 w zw. z § 16 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansówz 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 878) ((...)) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis ten wprowadza „ogólny nakaz nieoferowania klientom nieodpowiedniego produktu inwestycyjnego”, podczas gdy wspomniana norma zakazuje jedynie świadczenia usługi doradztwa inwestycyjnego lub zarządzania portfelem, jeśli firma inwestycyjna nie uzyskała od klienta informacji pozwalających na świadczenie tego rodzaju usługi,
c) § 13 Rozporządzenia poprzez uznanie za naruszenie tego przepisu rzekomego nieujawnienia w treści przeznaczonych dla konsumentów prezentacji produktowych, a także w treści statutów i warunków emisji ustanowionych m.in. dla(...)(w których konstrukcji zawarto zabezpieczenie minimalnego zwrotu z zainwestowanego kapitału oparte na zobowiązaniach gwarancyjnych(...) S.A.), informacji o ryzyku wynikającym z okoliczności wskazujących na możliwość niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez(...) S.A.z zobowiązań w zakresie zarządzania aktywami ww. funduszy oraz-w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji, podczas gdy autorem tych treści był(...) S.A., a niepozwany, który nie posiadał prawa by ingerować w treść dokumentów przygotowanych przez podmiot prowadzący emisję certyfikatów inwestycyjnych,
d)art. 415 k.c.poprzez przypisanie pozwanemu odpowiedzialności deliktowej, mimo nienaruszenia przez pozwanego lub osoby, za które ponosi on odpowiedzialność, norm powszechnie obowiązujących lub zasad współżycia społecznego,
e)art. 471 k.c.poprzez niewłaściwe zastosowanie, wyrażające sięw uznaniu, że pozwany może ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu nienależytego wykonania umowy o świadczenie usług doradztwa inwestycyjnego, mimo nie zawarcia przez strony takiej umowy.
W związku z powyższym pozwany wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części przez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu za obie instancje, ewentualnie o uchylenie wyroku w całościi przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

(apelacja pozwanego – k. 203 – 233)
Każda ze stron wniosła nadto o oddalenie apelacji przeciwnika oraz zwrot kosztów, które poniosła na tym etapie sporu.

(odpowiedzi na wzajemne apelacje – k. 243 – 250 verte i 252 – 255)

Sąd Apelacyjny ustalił dodatkowo, co następuje.
Tryb oraz zasady przyjmowania i przekazywania zleceń w ramach umowy z dnia 15 września 2016 r. przewidywał „Regulamin dla Klientów indywidualnych w zakresie świadczenia usług przyjmowania i przekazywania zleceń w zakresie certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez fundusze inwestycyjne niebędące publicznymi funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi”. W szczególności w § 14 regulaminu w ust. 8 postanowiono, że „W związku z niepublicznym charakterem Certyfikatów Inwestycyjnych Bank zastrzega sobie prawo do składania Propozycji Nabycia tylko Wybranym Klientom” (dowód – tekst regulaminu – k. 96 – 100).
Badanie profilu inwestycyjnego powoda– (...)dla funduszy inwestycyjnych, z dnia 15 września 2016 r., zawiera wskazanie, że „Odmowa przekazania przez Pana informacji o wiedzy i doświadczeniu w zakresie inwestowania w instrumenty finansowe uniemożliwia zbadanie Pana profilu inwestycyjnego zgodnie z wymogamiustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi(Dz. U…). W konsekwencji, nie będzie możliwe określenie, które z dostępnych produktów inwestycyjnych są dla Pana odpowiednie, a które nieodpowiednie.”. Zaś w zapisie na Certyfikaty Inwestycyjne wskazano, że „Brak możliwości oceny” odpowiedniości usługi dla powoda. Pomimo tego, tego samego dniaE. Z. (1)zawarła z powodem umowę o świadczenie usług przyjmowania i przekazywania zleceń w zakresie Certyfikatów Inwestycyjnych emitowanych przez fundusze inwestycyjne zamknięte niebędące publicznymi funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi nr(...)15-09-2016; zaproponowała powodowi imienną propozycję nabycia Certyfikatów Inwestycyjnych serii 005 nr 33, oraz przyjęła dyspozycję dotyczącą Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego. Powód zainwestował 2.999.973,90 zł, choć przelano z jego konta 2.999.675,84 zł (dowód – badanie profilu inwestycyjnego klienta – k. 144, zapis na Certyfikaty Inwestycyjne – k. 145, imienna propozycja nabycia Certyfikatów Inwestycyjnych – k. 146 i dyspozycja dotycząca Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego – k. 149 i lista transakcji – k.151).
Pomiędzy 15 września 2016 r. a 12 grudnia 2016 r. nie przeprowadzono żadnych dalszych badań profilu powoda, jako klienta pozwanego banku (okoliczność niesporna).
W treści reklamacji złożonej przez powoda stronie pozwanej w nieznanym dniu grudnia 2018 r., powód wskazał, że „oczekuje podjęcia przez Zarząd Banku(...)decyzji rozwiązania w/w Umowy oraz zwrotu należnych mi pieniędzy wraz z przysługującymi mi odsetkami.” (dowód – reklamacja – k. 116).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Obie apelacje są bezzasadne i jako takie podlegały oddaleniu na podstawieart. 385 k.p.c., choć część zarzutów strony pozwanej należało uznać za zasadną.
Zaznaczyć przy tym należy, że Sąd Apelacyjny podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uchwale z dnia 31 stycznia 2008 r. w sprawie III CZP 49/07 (OSNC 2008/6/55), że sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W związku z tym dla postępowania apelacyjnego znaczenie wiążące mają tylko takie uchybienia prawu procesowemu, które zostały przedstawione w apelacji i nie są wyłączone spod kontroli sądu odwoławczego na podstawie przepisu szczególnego.

I
W pierwszej kolejności należy odnieść się do apelacji strony pozwanej,jako dalej idącej, gdyż kwestionującej zasadę odpowiedzialności banku.

1. Zarzut naruszenia prawa procesowego w postaciart. 233 § 1 k.p.c.i błędnych ustaleń faktycznych, co należy traktować, jako jeden zarzut, sprowadzający się w istocie do nieprawidłowej oceny zebranego w sprawie materiału procesowego, jest nietrafny.
Przepisart. 233 § 1 k.p.c., stanowiący wyraz zasady swobodnej oceny dowodów, określa granice tej swobody i wskazuje, w jaki sposób sąd powinien ją realizować. Wynika z niego między innymi, obowiązek sądu wyprowadzenia z zebranego w sprawie materiału dowodowego wniosków prawidłowych logicznie, sąd może oprzeć swoje przekonanie jedynie na dowodach prawidłowo przeprowadzonych i na podstawie wszechstronnego rozważenia całego zebranego materiału dowodowego, oraz że musi dokonać selekcji zebranego materiału, ocenić moc dowodową poszczególnych dowodów i dać prawidłowy wyraz wynikom tego wyboru i oceny. W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że ramy swobodnej oceny dowodów muszą być zakreślone wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego, regułami logicznego myślenia oraz pewnego poziomu świadomości prawnej, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy, jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność, odnosi je do pozostałego materiału dowodowego (wyrok Sądu Najwyższego z 19 czerwca 2001 r., II UKN 423/00, OSNP 2003, Nr 5, poz. 137; wyrok Sądu Najwyższego z 14 marca 2002 r., IV CKN 859/00, LEX nr 53923; postanowienia Sądu Najwyższego z 16 maja 2002 r., IV CKN 1050/00, LEX nr 55499; wyrok Sądu Najwyższego z 27 września 2002 r., II CKN 817/00, LEX nr 56906; wyrok Sądu Najwyższego z 27 września 2002 r., IV CKN 1316/00, LEX nr 80273).
Skuteczne przedstawienie zarzutu naruszenia przez sądart. 233 k.p.c.wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania, lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu (tak: orzeczenia Sądu Najwyższego: z 5 sierpnia 1999 r., II UKN 76/99, publ. OSNAPiUS 2000, Nr 19, poz. 732; z 10 kwietnia 2000 r., V CKN 17/2000, publ. OSNC 2000, Nr 10, poz. 189; z 10 stycznia 2002 r., II CKN 572/99, publ. Lex nr 53136; z 27 września 2002 r., II CKN 817/00, publ. Lex nr 56096).
Dalej, konieczne jest wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie sądu, określenie, jakie kryteria oceny naruszył sąd przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłusznie im je przyznając, względnie stwierdzenie, iż rażąco naruszył zasady logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego i że uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Inaczej rzecz ujmując, w celu wykazania naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c., strona nie może jedynie ograniczyć się do przytoczenia treści przepisów, lecz musi wykazać, jakich dowodów sąd nie ocenił lub które ocenił wadliwie, jakie fakty pominął i jaki wpływ pominięcie faktów czy dowodów miało na treść orzeczenia. Tylko ocena rażąco błędna lub oczywiście sprzeczna z treścią materiału dowodowego, nieodpowiadająca zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, może czynić usprawiedliwionym zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.Ponadto musi się on odnosić do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia w sprawie.
In casuSąd a quo nie naruszył zasady swobodnej oceny dowodów.
Po pierwsze, zarzuty sformułowane w zakresie błędnych ustaleń faktycznych, a odnoszące się do kwestii, jak zostało to ujęte w apelacji, „ustalenia, że między powodem i pozwanym doszło do zawarcia dorozumianej umowy o doradztwo inwestycyjne, polegającej na tym, że strony dodatkowo umówiły się w ten sposób, że bank przekazuje informacje o inwestycjach”, nie odnoszą się do faktów, a do ocen jurydycznych, przyjętych przez Sąd pierwszej instancji na podstawie poczynionych ustaleń faktycznych. Oceny prawne nie są elementem stanu faktycznego i nie mogą być kwestionowane na płaszczyźnieart. 233 § 1 k.p.c.To samo odnosi się do zarzutu ujętego, jako ustalenie, że pracownik banku nie przedstawił powodowi w sposób odpowiadający wymogom § 13 Rozporządzenia ogólnego opisu istoty oferowanego instrumentu finansowego oraz ryzyka związanego z inwestowaniem w ten instrument finansowy. A także zarzutu związanego z poglądem Sądu a quo, że udzielenie informacji o gwarancji zysku stanowiło obowiązek banku wynikający z tego samego przepisu.
Po drugie, wbrew stanowisku skarżącego banku, zostały poczynione ustalenia faktyczne, o jakich jest mowa w skardze apelacyjnej strony pozwanej. Sąd Okręgowy ustalił, żeE. Z. (1)przeprowadzała badania profilu ryzyka klienta (w tym powoda), przedstawiała pełną ofertę produktów inwestycyjnych banku klientowi (w tym powodowi), oraz udzielała odpowiedzi na pytania klientów w zakresie ww. produktów inwestycyjnych. Ponadto Sąd Okręgowy nie ustalił, żeE. Z. (1)powiadomiła powoda, że inwestycja ta gwarantuje zysk, przy czym za gwarancję tę odpowiada gwarant. Przeciwnie, w ustaleniach faktycznych pojawia się wątek „operatywności chłopców” z funduszuT., a nie „operatywności chłopców” z pozwanego banku. Co do wysokości zysku, to jak wskazuje sam skarżący, informacje o zysku w wysokości 6% były prawdziwe i pochodziły z prezentacji produktowej przeznaczonej dla inwestorów, opracowanej przez(...) TowarzystwoFunduszy InwestycyjnychS.A. (...)jest ustalenia, że tę informację świadek przedstawiła, jako przygotowaną przez pozwany bank.
Dalej, Sąd pierwszej instancji wprost ustalił, że w czasie badania profilu inwestycyjnego klienta, powód podał, iż posiada wiedzę o inwestowaniu w fundusze inwestycyjne, którą zdobył w wyniku zainteresowania rynkiem finansowym, posiada doświadczenie w inwestowaniu w fundusze inwestycyjne, poprzez inwestowanie w nie krócej niż rok, a także iż inwestuje w fundusze inwestycyjne, co najmniej raz w roku, a dotychczas zainwestował co najmniej 1.000.000 zł. Natomiast z przeprowadzonego badania powoda nie wynika, jak sugeruje to skarżący, że powód znał zasad działania funduszy inwestycyjnych oraz wiedział, czym różnią się fundusze inwestycyjne zamknięte od innych funduszy. Te ustalenia wynikają z przesłuchania powoda i nie zostały podważone żadnym innym dowodem, w tym zeznaniami świadkaE. Z. (1). Również ta świadek nie zaprzeczyła, że „uczestniczyła aktywnie” w wypełnianiu ankiety przez powoda.
Po trzecie, ustalenie, żeE. Z. (1)przedstawiła się powodowi, jako jego „opiekun finansowy”, którego celem miało być opiekowanie się powodem w taki sposób, aby jego środki zostały dobrze zainwestowane, nie zostało podważone, ani dokumentami, ani zeznaniami świadkaE. Z.. Ustanowienie opiekuna dla powoda było niesporne. Zresztą świadek w czasie przesłuchania wielokrotnie używała sama wobec siebie nazwy „doradca bankowy” i podała, że tak było określane w banku jej stanowisko pracy. Sporna jest natomiast kwestia, charakteru stosunku prawnego, w ramach którego taki opiekun został ustanowiony. Działając w tej roli faktycznej, świadek musiała – co wynika z doświadczenia życiowego – udzielać klientom (w tym powodowi) rekomendacji, co do oferowanych przez bank produktów inwestycyjnych, pozostawiając klientowi decyzję wyboru. Oczywistym jest również, że musiała sugerować klientom (w tym powodowi) produkty inwestycyjny, które byłyby w jej ocenie najbardziej odpowiedni dla danego klienta, gdyż w takim właśnie celu badała profil inwestycyjny i profil ryzyka klienta, w tym powoda. Kwestia tego, jakiego sformułowania powód użył w rozmowach telefonicznych zE. Z. (1), jako pracownikiem pozwanego banku, jest rzeczą wtórną i nieistotną dla rozstrzygnięcia w sprawie. Poza sporem jest, że jednostki nabycia certyfikatów inwestycyjnych, co wynika z dokumentów i nie było kwestionowane, były jednostkami dedykowanymi imiennie przez bank do wybranych klientów.
Jako trafne należało przyjąć zakwestionowanie ustalenia, że powód w dniu 15 września 2016 r. przelał na rzeczT.Stabilny Dochód(...)kwotę 2.999 zł tytułem Serii 005 nr 33, podczas gdy w rzeczywistości kwota odnośnego przelewu opiewała na 2.999.675,84 zł, choć dyspozycja dotyczyła 2.999.973,90 zł. Sąd Apelacyjny skorygował to ustalenie w ramach dodatkowych ustaleń faktycznych.
R., podkreślić trzeba, że w zasadzie wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia w tej sprawie, wynikają głównie z dokumentów prywatnych, których wiarygodności nie kwestionowała żadna ze stron. Materiał dowodowy pochodzący z osobowych źródeł dowodowych ma charakter wtórny w tym zakresie ewentualne rozbieżności pomiędzy twierdzeniami powoda a świadkaE. Z. (1)nie mają najistotniejszego znaczenia.
2. Zarzut naruszeniaart. 76w zw. zart. 113 ust. 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymipoprzez jego błędne zastosowanie wyrażające się w zakwalifikowaniu działania polegającego na wskazaniu klientowi banku produktu inwestycyjnego dostępnego w ofercie banku (mieszczącego się w zakresie zleceń dopuszczalnych na podstawie zawartej przez strony umowy z dnia 15 września 2016 r.), jako świadczenia usługi doradztwa inwestycyjnego, jest trafny.
Nie widząc potrzeby ponownego przywoływania treściart. 76 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymiw brzmieniu obowiązującym w okresie od 15 września 2016 r. do 22 grudnia 2016 r., trzeba za skarżącym podnieść, że o doradztwie inwestycyjnym mowa może być jedynie wówczas, gdy klient firmy inwestycyjnej „nie wie, co ma zrobić". Nie chodzi przy tym jednak o jego stan wiedzy i ewentualne dążenie do jej uzyskania, uzupełnienia albo zweryfikowania, ale o stan pewnej wątpliwości co do kupna, sprzedaży, subskrypcji, wymiany, wykonania lub wykupu określonych instrumentów finansowych albo powstrzymania się od zawarcia transakcji dotyczącej tych instrumentów bądź wykonania lub powstrzymania się od wykonania uprawnień wynikających z określonego instrumentu finansowego do zakupu, sprzedaży, subskrypcji, wymiany, wykonania lub wykupu instrumentu finansowego. Mówiąc inaczej, klient zwraca się do firmy inwestycyjnej o udzielenie porady, ponieważ nie wie, jak jest (nie ma woli lub predyspozycji intelektualnych do analizy danych rynkowych), albo wie, jak jest, ale nie wie, co robić (ma wiedzę, ale nie może albo nie potrafi samodzielnie podjąć optymalnej decyzji inwestycyjnej). W tej sytuacji firma inwestycyjna zobowiązuje się do przygotowywania w oparciu o potrzeby i sytuację klienta i przekazywania mu pisemnej lub ustnej rekomendacji w zakresie wskazanym wart. 76UOIF w brzmieniu z dnia zawarcia Umowy. Doradztwo inwestycyjne jest to usługa polegająca na przekazywaniu klientowi rekomendacji co do tego, w jaki sposób powinien on postępować ze swoim majątkiem, aby zrealizować własne cele inwestycyjne.
Wbrew stanowisku Sądu a quo, a zdaniem Sądu Apelacyjnego, pomiędzy stronami doszło jesienią 2016 r. tylko i wyłącznie do zawarcia jednej umowy – w dniu 15 września 2016 r. o świadczenie usług przyjmowania i przekazywania zleceń w zakresie Certyfikatów Inwestycyjnych emitowanych przez fundusze inwestycyjne zamknięte niebędące publicznymi funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi nr(...)15-09-2016. Relacje pomiędzyE. Z. (1)a powodem nie wynikały z umowy o doradztwo inwestycyjne.E. Z. (1), jako pracownik banku, została przydzielona powodowi, jako doradca bankowy, ale nie w znaczeniu osoby wykonującej umowę o doradztwo inwestycyjne, czyli doradca inwestycyjny. Przydzielenie pracownika długoletniemu klientowi banku, jakim był powód (od 1995 r.), który posiadał wysokie wpływy na konto i bardzo znaczne środki zgromadzone na tym koncie i instrumentach typu lokaty (w wysokości kilku milionów złotych) jest praktyką stosowaną przez wiele banków. Także wobec klientów detalicznych. Jak wynika z ustaleń faktycznych Sądu pierwszej instancji, powód był klientem z segmentu VelMenegment, gdzie wysokość posiadanych aktywów w danym momencie kwalifikuje klienta do indywidualnego kontaktu z pracownikiem banku. Powszechną praktyką bankową, co wynika z doświadczenia życiowego tutejszego Sądu, jest organizowanie takim klientom obsługi kasowej poza kolejnością, załatwianie formalności poza kolejką poprzez właśnie wyznaczonego doradcę, ułatwianie wykonywania czynności bankowych, itp. Doradca bankowy w osobieE. Z. (1)po zawarciu umowy z 15 września 2016 r. dodatkowo wykonywała również czynności związane z realizacją tego kontraktu, ale nie miały one jednak charakteru rekomendacji inwestycyjnych. Nie zostało udowodnione przez powoda, ani ustalone przez Sąd a quo, aby zawarciu umowy z dnia 15 września 2016 r. towarzyszyły jakieś szczególne okoliczności, zmieniające charakter i rolę doradcy bankowego w osobieE. Z. (1).
I na koniec, słusznie podnosi się w apelacji strony pozwanej, że świadczenie usługi doradztwa inwestycyjnego w rozumieniu art. 76 UOIF stanowi z zasady odpłatną działalność gospodarczą (art. 70 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 76 UOIF). W omawianym przypadku powód niewątpliwie nie umawiał się z pozwanym na jakiekolwiek wynagrodzenie i nie płacił pozwanemu wynagrodzenia za tę usługę. Musi to być okolicznością bezsporną.
3. W konsekwencji trafny jest także zarzut naruszenia § 16 ust. 5 w zw. z § 16 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 878) ((...)) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis ten wprowadza „ogólny nakaz nieoferowania klientom nieodpowiedniego produktu inwestycyjnego”, podczas gdy wspomniana norma zakazuje jedynie świadczenia usługi doradztwa inwestycyjnego lub zarządzania portfelem, jeśli firma inwestycyjna nie uzyskała od klienta informacji pozwalających na świadczenie tego rodzaju usługi.
Podobnie, jak zarzut naruszenia § 13 tego rozporządzenia poprzez uznanie za naruszenie tego przepisu rzekomego nieujawnienia w treści przeznaczonych dla konsumentów prezentacji produktowych, a także w treści statutów i warunków emisji ustanowionych m.in. dla(...)(w których konstrukcji zawarto zabezpieczenie minimalnego zwrotu z zainwestowanego kapitału oparte na zobowiązaniach gwarancyjnych(...) S.A.), informacji o ryzyku wynikającym z okoliczności wskazujących na możliwość niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez(...) S.A.z zobowiązań w zakresie zarządzania aktywami ww. funduszy oraz-w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji, podczas gdy autorem tych treści był(...) S.A., a niepozwany, który nie posiadał prawa by ingerować w treść dokumentów przygotowanych przez podmiot prowadzący emisję certyfikatów inwestycyjnych.
Stron nie łączyła umowa o doradztwo inwestycyjne, a zatem nie miał zastosowania w tej sprawieart. 471 k.c., jako podstawa odpowiedzialności odszkodowawczej banku z tytułu nienależytego wykonania umowy o świadczenie usług doradztwa inwestycyjnego.
4. Jednakże zasadność powyższych zarzutów apelacji strony pozwanej nie doprowadziła do zamiany zaskarżonego wyroku w kierunku oczekiwanym przez skarżący bank, albowiem powództwo podlegało uwzględnieniu na podstawieart. 430 k.c.w zw. zart. 415 k.c.
Zgodnie z tymi przepisami, kto na własny rachunek powierza wykonanie czynności osobie, która przy wykonywaniu czynności podlega jego kierownictwu i ma obowiązek stosować się do jego wskazówek, ten jest odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną z winy tej osoby przy wykonywaniu powierzonej jej czynności. Przepis ten statuuje odpowiedzialność z tytułu czynu niedozwolonego na zasadzie ryzyka za szkody wyrządzone osobie trzeciej przez podwładnego z jego winy. W realiach tej sprawy oznacza to możliwość przyjęcia odpowiedzialności pozwanego banku na podstawieart. 430 k.c.na zasadzie ryzyka, po uprzednim stwierdzeniu, że pracownik banku wyrządził szkodę w sposób zawiniony i odpowiada z tego tytułu na zasadach ogólnych (art. 415 k.c.). Konieczne jest przy tym podkreślenie, co szczególnie jest istotne w tej sprawie, że przesłanką zastosowaniaart. 430 k.c.nie jest faktyczny brak sprawowania przez zwierzchnika nadzoru nad podwładnym. Odpowiedzialność zwierzchnika jest obiektywna, więc nie mają prawnego znaczenia przyczyny braku wiedzy zwierzchnika o sposobie realizowania przez podwładnego konkretnej czynności, która należy do zakresu, w którym występuje stosunek podległości zwierzchnik – podwładny. A zatem wina przełożonego jest prawnie irrelewantna, przełożony nie może bronić się zarzutem braku winy w nadzorze(culpa in vigilando)lub w wyborze podwładnego, natomiast istotne znaczenie ma wina podwładnego. Zwierzchnik nie ponosi odpowiedzialności na podstawie komentowanego przepisu tylko wtedy, jeżeli szkoda nastąpiła wskutek przypadku czy działania siły wyższej. Powierzający nie odpowiada także zart. 430 k.c., jeżeli szkoda jest następstwem innych zdarzeń, ale z jakichkolwiek przyczyn winy podwładnemu przypisać nie można (np. z powodu niepoczytalności), chociaż w takich przypadkach obowiązek naprawienia szkody może obciążyć powierzającego z uwagi na jego własną winę. Ryzyko nienależytego wykonania poleceń przez podwładnego jest objęte ryzykiem zwierzchnika. Odpowiedzialność zwierzchnika opierając się na zasadzie ryzyka ma charakter gwarancyjny. Jest to odpowiedzialność zwierzchnika za podwładnego, czyli jest odpowiedzialnością za czyn cudzy. Jej sens ilustruje rzymskaparemia cuius commodum eius periculum.
Szkoda wyrządzona osobie trzeciej przez podwładnego przy wykonywaniu powierzonej czynności może przybrać postać zarówno majątkową, jak i niemajątkową (krzywda).Artykuł 430 k.c.stanowiąc ogólnie o szkodzie nie zawiera zwrotów językowych uzasadniających ograniczanie jej tylko do postaci majątkowej albo niemajątkowej. Korzyść majątkowa zwierzchnika jako efekt wykonania przez podwładnego czynności powierzonej nie jest więc warunkiem odpowiedzialności na podstawieart. 430 k.c.Korzyść zwierzchnika może też przybrać postać niemajątkową zwłaszcza, gdy przedmiot działalności zwierzchnika nie jest nastawiony na zysk materialny, względnie gdy wprawdzie taki charakter ma jego działalność, ale w konkretnym przypadku nie chodzi o tego rodzaju zysk, a np. poprawę wizerunku (wyrok Sądu Najwyższego z 31 marca 2020 r., II CSK 124/19, OSNC 2021/14).
Nie może budzić wątpliwości, że ciężar wykazania wyżej wymienionych przesłanek spoczywa na powodzie, co jednakin casuzostało osiągnięte przez stronę powodową z następujących przyczyn.
4a. Powierzenie wykonania czynności w ramachart. 430 k.c.może nastąpić przede wszystkim na podstawie różnych stosunków prawnych (umowy o pracę, umowy cywilnej, jak i ustawy), ale również stosunku faktycznego. Istotne jest przy tym, aby powierzenie wykonania czynności następowało na własny rachunek powierzającego, a więc aby czynność podejmowana przez wykonującego mieściła się w aktywności powierzającego. Nie może być kwestionowane, żeE. Z. (1)była pracownikiem banku, zajmowała stanowisko doradcy bankowego, a zatem podlegała kierownictwu organizacyjnemu banku i miała obowiązek stosowania się do jego wskazówek.
Jak przyjmuje się powszechnie w judykaturze, w wypadku odpowiedzialności opartej naart. 430 k.c., pojęcie podporządkowania rozumie się szeroko, uznając za wystarczające stwierdzenie „ogólnego" czy też „ogólno –organizacyjnego" kierownictwa, jak również ogólnego charakteru wiążących wskazówek. Przy tej interpretacji zachowanie przez wykonującego powierzone czynności określonej samodzielności nie wyłącza istnienia podporządkowania w rozumieniu powołanego przepisu. Trudność w ocenie tego stosunku występuje przede wszystkim w odniesieniu do osób mających wysokie kwalifikacje zawodowe i podejmujących decyzje na podstawie specjalistycznej wiedzy. Przyjmuje się, że niezależność zawodowa podwładnego w zakresie profesji, którą reprezentuje, nie sprzeciwia się jednak stwierdzeniu stosunku podporządkowania w rozumieniuart. 430 k.c.Tak więc ten przepis ma zastosowanie nie tylko wówczas, gdy podwładny ma obowiązek wykonać wszystkie, nawet najbardziej szczegółowe wskazówki powierzającego, ale również wówczas, gdy powierzający pozostawia podwładnemu znaczący zakres samodzielności, przy czym sfera aktywności podwładnego podlega ogólnej kontroli powierzającego. Co więcej, o stosunku podległości można mówić również wtedy, gdy powierzający ma realną możliwość wpływu na zachowanie się osoby dokonującej czynności, ale rezygnuje z tego, pozostawiając jej szeroki zakres swobody w tym zakresie. Jeżeli zachodzą wątpliwości co do zastosowaniaart. 430 k.c., w odniesieniu do stosunku podporządkowania należy rozważyć, czy w sytuacji szerokiej autonomii wykonawcy, czynność jest przez niego podejmowana w interesie i na rachunek własny powierzającego (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 24 lutego 2021 r., I ACa 289/20, LEX nr 3171079).E. Z. (1), mimo posiadanej wiedzy, wykształcenia i samodzielności, była podporządkowana stronie pozwanej.
Dla prawidłowej identyfikacji przesłanki wyrządzenia szkody przy wykonywaniu czynności powierzonej w rozumieniuart. 430 k.c.decydujące znaczenie ma, to, czy czynność, której wykonanie przez podwładnego doprowadziło do wyrządzenia osobie trzeciej szkody, wchodziła w zakres czynności powierzonych, czy też szkoda została wyrządzona wskutek innej czynności. Niewątpliwie w relacji z powodemE. Z. (1)podejmowała czynności w interesie i na rachunek powierzającego oraz w zakresie czynności powierzonych. Strona pozwana nie podnosiła w ogóle tego typu zastrzeżeń, ani w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, ani w postępowaniu odwoławczym.
I na koniec wymaga podkreślenia, że zwierzchnikiem w rozumieniuart. 430 k.c.jest ten, kto na własny rachunek powierza wykonanie czynności osobie, która podlega jego kierownictwu i ma obowiązek stosować się do jego wskazówek. Przełożonym może być osoba fizyczna, osoba prawna (działająca poprzez organy) albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje przymiot zdolności prawnej i sądowej (art. 331§ 1 k.c.iart. 64 § 11k.p.c.). Strona pozwana jest osobą prawną – spółką akcyjną.
Konkludując,art. 439 k.c.może mieć zastosowanie w relacjiE. Z. (1)– pozwany bank.
4b. Delikt osoby, której w rozumieniuart. 430 k.c.powierzono wykonywanie czynności i która podlega kierownictwu wraz z obowiązkiem stosowania się do jego wskazówek, wymaga dla spełnienia przesłanki odpowiedzialności, w pierwszej kolejności wykazania winy takiej osoby. Przy czym skoro przepis nie różnicuje jej rodzaju, należy mieć na względzie zarówno winę umyślną, jak i winę nieumyślną. Ta uwaga, co do braku rozróżnienia rodzaju i stopnia winy ma istotne znaczenie dla weryfikacji adekwatnego związku przyczynowego między szkodą i czynnością powierzoną, tj. dla oceny przesłanki wyrządzenia szkody przy wykonywaniu powierzonej czynności, o czym dalej. Ustawa nie uzależnia odpowiedzialności nie tylko od konkretnego stopnia winy, ale także możliwości jej przypisania poszczególnym członkom personelu pozwanego (wina bezimienna). Wystarczy wykazanie, choćby na podstawie domniemania faktycznego, że miało miejsce zawinione naruszenie zasad i standardów postępowania, aby uznać, że podmiot powierzający ponosi odpowiedzialność za szkody doznane przez osobę trzecią.
W tej sprawie konstrukcja winy bezimiennej ma o tyle znaczenie, że pozaE. Z. (1)w imieniu i na rzecz pozwanego banku wobecS. M.mogły działać inne, niezidentyfikowane osoby. Istotne jest jednak to, że wina tych osób, jak iE. Z. (1), mogła być jedynie winą nieumyślną.

4c. Banki są instytucjami finansowymi prowadzącymi ściśle określoną działalność, kontrolowaną przez Państwo. Banki aspirują do bycia instytucjami zaufania publicznego. Zgodnie z treścią art. 2 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U.2021.2439. t.j. z dnia 2021.12.28), bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym.

Jak wynika z takiego ujęcia definicyjnego, cechą immanentną działalności banków jest ryzyko. Ustawodawca nie precyzuje, o jakie ryzyko chodzi, ale dla potrzeb niniejszych rozważań wystarczy przyjąć, że chodzi o ryzyko wszelkiego rodzaju: zarówno ryzyko wynikające z czynników „wewnątrzbankowych”, jak i zewnętrznych; jego głównym rodzajem jest ryzyko ekonomiczne. Ryzyko takie jest nieuniknioną cechą każdej działalności gospodarczej. Prawo pozostawia w zasadzie dla każdego przedsiębiorcy szerokie ramy, w których on sam decyduje o rodzaju i zakresie ryzyka, jakie chce podjąć przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Jeden z wyjątków od tej zasady (ważny wyjątek) dotyczy banków. Podejmowanie ryzyka przez banki samo w sobie nie jest traktowane przez ustawodawcę, jako niewłaściwe. Wzmiankę w omawianym przepisie o ryzyku obciążającym czynności banków, w połączeniu z licznymi przepisami dotyczącymi nadzoru bankowego, należy interpretować nie tyle, jako nakaz unikania ryzyka, lecz jako nakaz, by ryzyko w działalności banków było podejmowane w sposób świadomy i transparentny (zwłaszcza dla kontrahentów banków – by ryzyko obciążające daną czynność bankową z ich udziałem odpowiadało ich „apetytowi na ryzyko”) oraz by banki wraz z ich kontrahentami podejmowały adekwatne środki w celu „mitygowania” ryzyka. W szczególności ryzyko dotyczące czynności bankowych powinno być identyfikowane, o ile to możliwe, jeszcze przed zawarciem umowy dotyczącej czynności bankowej. Na etapie zawierania umowy banki mają obowiązek dołożenia należytej staranności wymaganej od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c.) w celu ograniczenia („mitygowania”) tego ryzyka. Dalej, obowiązkiem banków jest monitorowanie ryzyka w trakcie obowiązywania umów, przeciwdziałanie sytuacjom prowadzącym do niewykonania tych umów i adekwatne do ryzyka wykonanie uprawnień zastrzeżonych w celu ograniczenia ryzyka. Dotyczy to działań wobec każdej osoby, z którą banki nawiązują kontakt w ramach swojej działalności zawodowej.

Pojęcie „czynności bankowe obciążające ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym” należy interpretować szeroko. Powinno ono obejmować ryzyko obciążające czynności bankowesensu strictoisensu largo(art. 5 ust. 1 i 2 Pr. bank.), ale także o czynności „okołobankowe” (art. 6 Pr. bank.) i o czynności „zapleczowe” (m.in. art. 6a – 6d Pr. bank.), albowiem wszystkie one bowiem wpływają na zdolność banków do wywiązania się z ich zobowiązań wobec kontrahentów. Oczywiście z punktu widzenia prawa prywatnego banki ponoszą odpowiedzialność wobec kontrahentów i klientów – są zobowiązane do wykonywania świadczeń wynikających z wszelkich umów przez niezawartych, zarówno mieszczących się w statutowym zakresie działania zdefiniowanym w art. 5 Pr. bank. (czynności bankowychsensu strictoisensu largo) i art. 6 Pr. bank. (czynności okołobankowych), jak i dotyczącym czynności „zapleczowych”, tj. usługowych wobec działalności statutowej.
W kontekście art. 2 Pr. bank. należy wrócić do już wspomnianej aspiracji banków na polu prywatnoprawnym, tj. do bycia instytucją zaufania publicznego. Ta cecha banku nie jest wyrażona wprost w przepisach (przepisy prawa nie definiują zresztą instytucji zaufania publicznego). Piśmiennictwo i orzecznictwo formułują określone – wysokie – wymagania wobec banków w zakresie pełnienia takiej roli (L. Kociucki,Komentarz do art. 2 prawa bankowe[w:] B. Bajor i in. Prawo bankowe. Komentarze do przepisów cywilnoprawnych, WKP 2020).
4d. Obok ustawowego obowiązku dołożenia wszelkich starań w zakresie bezpieczeństwa powierzonych im środków pieniężnych, banki posługują się w tym zakresie również wypracowanymi zwyczajami, przejawiającymi się w przyjmowaniu tzw. dobrych praktyk w ramach(...) Banków (...). Zostały one skodyfikowane w Kodeksie Etyki Bankowej (Zasady Dobrej Praktyki Bankowej), przyjętym na XXV Walnym Zgromadzeniu(...) Banków (...)w dniu 18 kwietnia 2013 r., czyli obowiązującym w chwili przedmiotowych zdarzeń ((...)_final_WZ (zbp.pl). Kodeks ten nadal obowiązuje.
Kodeks Etyki Bankowej stanowi zbiór zasad postępowania związanych z działalnością banków, które odnoszą się odpowiednio do banków, osób w nich zatrudnionych oraz osób, za których pośrednictwem banki wykonują czynności bankowe. Kodeks Etyki Bankowej składa się z dwóch części: Kodeksu Dobrych Praktyk Bankowych (A) oraz Kodeksu Etyki Pracownika Banku (B). Kodeks Etyki Bankowej uwzględnia treść norm zawartych w Kanonie Dobrych Praktyk(...).
W postanowieniach ogólnych Kodeksu Etyki Bankowej wskazano, że:
- mechanizmy rynkowe są koniecznymi, lecz niewystarczającymi wyznacznikami działalności banków. Stąd niezbędne jest uwzględnienie także wartości etycznych w procesie podejmowania decyzji ekonomicznych;
- banki, jako instytucje zaufania publicznego w swojej działalności kierują się przepisami prawa, rekomendacjami Komisji Nadzoru Finansowego, uchwałami samorządu bankowego, normami przewidzianymi w Kodeksie oraz dobrymi zwyczajami kupieckimi. Banki i ich pracownicy oraz osoby, za których pośrednictwem banki wykonują czynności bankowe, uwzględniają zasady: profesjonalizmu, rzetelności, rzeczowości, staranności i najlepszej wiedzy;
- fundamentalną zasadą, na której banki i ich pracownicy powinni budować swoje relacje z otoczeniem jest odpowiedzialność społeczna. Realizując strategię biznesową banki powinny kierować się nie tylko uwarunkowaniami ekonomicznymi, ale również słusznymi interesami swoich Klientów, pracowników, akcjonariuszy, partnerów biznesowych, a także lokalnego środowiska.
W części A Kodeksu Dobrych Praktyk Bankowych, rozdział 1 1. Relacje z klientami, przyjęto, że:
- w stosunkach z klientami banki postępują z uwzględnieniem szczególnego zaufania jakim są darzone oraz wysokich wymagań, co do rzetelności, solidności i wiarygodności, traktując wszystkich swoich Klientów z należytą starannością;
- w relacjach z klientami bank powinien kierować się uczciwością, odpowiedzialnością, profesjonalizmem oraz innowacyjnością;
- bank w stosunkach z klientami i przy wykonywaniu czynności na rzecz klientów, powinien działać zgodnie z zawartymi umowami, w granicach dobrze pojętego interesu własnego i z uwzględnieniem interesów klientów. Bank nie może wykorzystywać swego profesjonalizmu w sposób naruszający interesy klientów;
- bank, jako podmiot oferujący usługi innych instytucji finansowych (emitentów), takie jak np. polisy ubezpieczeniowe, jednostki funduszy inwestycyjnych, powinien zapewnić klientom pełną, rzetelną informację o tym produkcie, jego emitencie i warunkach procesu reklamacyjnego oraz w miarę możliwości wspierać klientów w wypadku zgłaszania reklamacji, biorąc pod uwagę, że opinie o produkcie są jednocześnie odnoszone do banku jako oferenta;
- bank, informując klientów o rodzajach i warunkach świadczonych usług (także w reklamach), stara się wyjaśnić różnice pomiędzy poszczególnymi oferowanymi usługami i produktami ze wskazaniem zarówno korzyści, które dana usługa lub produkt zapewniają, jak również związanego z nimi ryzyka, umożliwiając Klientowi dokonanie świadomego wyboru;
- akcje promocyjne banków powinny rzetelnie, jednoznacznie informować klientów o oferowanych produktach i usługach, a forma ich prezentowania nie powinna wprowadzać w błąd;
- oferta banku powinna być zróżnicowana i dostosowana do potrzeb różnych grup klientów.
W części B – Kodeks Etyki pracownika Banku, w rozdziale I sformułowano następujące podstawowe zasady postępowania pracownika banku:
- uczciwość, wysoka jakość pracy i sumienność, pracownik banku wypełnia swoje obowiązki zgodnie z zakresem czynności, uczciwie i sumiennie, z najlepszą wiedzą. Pracownik jest lojalny wobec banku, dba o jego dobre imię oraz godnie go reprezentuje;
- pracownik powinien wykazać się znajomością obowiązujących przepisów i regulacji oraz aktualnych procedur wewnętrznych banku;
- pracownik powinien posiadaną wiedzę, umiejętności oraz postawę wykorzystywać w interesie banku i jego klientów;
- pracownik w trosce o dobro banku, klienta i własne, powinien w sposób ciągły rozszerzać wiedzę zawodową oraz dążyć do rozwijania umiejętności i postaw właściwych dla wykonywanych czynności;
- pracownik powinien przestrzegać postanowień Kodeksu Etyki Bankowej;
- pracownik wykonuje swoje obowiązki z należytą starannością, zgodnie z zakresem czynności, rzetelnie, przestrzegając regulacji wewnętrznych banku i przyjętych przez bank standardów postępowania oraz powszechnie obowiązujących przepisów prawa;
- w relacjach z klientami pracownik banku przestrzega przepisów prawa, regulacji wewnętrznych i przyjętych przez bank standardów postępowania, w tym postanowień Kodeksu Etyki Bankowej oraz kieruje się zasadą dobrze pojętego interesu banku i Klienta.
Wiążący charakter tychże zasad potwierdza art. 136 ust. 1 Pr. bankowego, który nakazuje biegłym rewidentom przeprowadzającym badanie sprawozdań finansowych banku powiadamiać Komisję Nadzoru Bankowego o ujawnionych faktach wskazujących na naruszenie zasad dobrej praktyki bankowej lub inne zagrożenie interesów klientów banku.
Reasumując, banki mają ukształtowany ustawowo publicznoprawny obowiązek dołożenia wszelkich starań w zakresie bezpieczeństwa powierzonych im środków pieniężnych. Jest on wzmocniony regulacjami środowiskowymi. A zważywszy na zawodowy charakter prowadzonej działalności oraz jej specyfikę związaną z przechowywaniem środków pieniężnych i dokonywaniem rozliczeń, konieczne jest stosowanie przez banki podwyższonego miernika staranności (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2001 r., I CKN 991/00, nie publ. oraz z dnia 22 listopada 2002 r., IV CKN 1526/00, OSNC 2004, nr 3, poz. 46). Naruszenie podwyższonego miernika staranności stanowi winę w rozumieniuart. 415 k.c.(wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 stycznia 1964 r., III CR 356/63, OSNCP 1964, nr 11, poz. 231, z dnia 16 stycznia 2001 r., II CKN 344/00, niepubl., z dnia 20 maja 2005 r., III CK 661/04, OSNC 2006, nr 4, poz. 73). Podobnie należy odnieść się do naruszenia zasad dobrej praktyki bankowej.
4e. Pozwany bank, działając poprzez swoich pracowników, w tymE. Z. (1), naruszył powyższy modelowy obowiązek dołożenia wszelkich starań w zakresie bezpieczeństwa powierzonych mu środków pieniężnych i podwyższonej profesjonalnej staranności. Szczególnie w obliczy bezspornej okoliczności, że powód występował w relacji ze stroną pozwaną, jako klient detaliczny, w dodatku z segmentu VelMenegment. Powód był konsumentem.
Po pierwsze, właśnie zaliczając powoda do dość ekskluzywnej grupy klientów i przydzielając mu doradcę bankowego, pozwany bank wytworzył w powodzie, racjonalne i życiowo uzasadnione, przekonanie o zwiększeniu bezpieczeństwa środków finansowych zgromadzonych na jego rachunku bankowym i bezpieczeństwie podejmowanych przez powoda decyzji finansowych, przy założeniu – co jest oczywiste – ostatecznego ryzyka inwestycyjnego powoda. Jak zostało to już podniesione, usługi bankowe charakteryzują się znacznie zwiększonym, w porównaniu z innymi usługami, ryzykiem ekonomicznym grożącym konsumentowi, które jest rozłożone między stronami nierównomiernie. Zagrożeniem dla interesów konsumenta jest m.in. manipulowanie informacją o stopie procentowej, skalą obciążeń dotyczących udzielanego kredytu i innych usług (problem opłat i prowizji) oraz nieuzasadnione trudności lub obciążenia przy wycofywaniu się konsumenta z umowy. W umowach z bankami chodzi o podanie pełnej informacji, w sposób zrozumiały i przejrzysty, a nie w sposób wprowadzający w błąd lub mogących wprowadzić w błąd (E. Rutkowska-Tomaszewska,Naruszenie obowiązków informacyjnych banków w prawie umów konsumenckich, Warszawa 2009 r.).
Ponadto powód mógł przypuszczać, że bank aktywnie, rzetelnie i prawidłowo, będzie oceniał jego umiejętności i doświadczenie inwestorskie, a nie będzie ograniczał się tylko do roli informacyjnej. Nawet bez zawierania w tym zakresie umowy o doradztwo inwestycyjne. Było to tym bardziej uzasadnione przekonanie, żeE. Z. (1)15 września 2016 r., a następnie w grudniu 2016 r., przeprowadziła badanie profilu ryzyka powoda i badanie profilu inwestycyjnego powoda. Nawet jeśli te badania nie były obowiązkowe, to niewątpliwie musiały budzić przekonanie o fachowym zaopiekowaniu się powodem, jako klientem z grupy VelMenegment i wzmacniały zaufanie powoda do banku.
To w takim kontekście sytuacyjnym powód zdecydował się na zawarcie umowy dla Klientów Indywidualnych o świadczenie usług przyjmowania i przekazywania zleceń w zakresie Certyfikatów Inwestycyjnych emitowanych przez fundusze inwestycyjne zamknięte niebędące publicznymi funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi nr(...)15-09-2016 i przyjął pierwszą imienną propozycję nabycia Certyfikatów Inwestycyjnych serii 005 nr 33 z 15 września 2916 r. A następnie przyjął drugą imienną propozycję nabycia Certyfikatów Inwestycyjnych serii nr 30 z dnia 20 grudnia 2016 r., uznając, że musi być dla niego odpowiednia i bezpieczna.
Trzeba przyjąć, że działania takie noszą cechy nadużycia szczególnego zaufania jakim powód obdarzał pozwany bank, korzystając z jego usług od wielu lat, tj. od 1995 r., oraz naruszają obowiązek banku informowania klientów o rodzajach i warunkach świadczonych usług, wyjaśniania różnic pomiędzy poszczególnymi oferowanymi usługami i produktami ze wskazaniem zarówno korzyści, które dana usługa lub produkt zapewniają, jak również związanego z nimi ryzyka, umożliwiając klientowi dokonanie świadomego wyboru. W tym wypadku zachowanie banku było wprost wprowadzające klienta w błąd.
Po drugie,E. Z. (1), reprezentując pozwany bank, z własnej inicjatywy, brak w tym zakresie innych twierdzeń, zaproponowała powodowi zawarcie umowy dla Klientów Indywidualnych o świadczenie usług przyjmowania i przekazywania zleceń w zakresie Certyfikatów Inwestycyjnych emitowanych przez fundusze inwestycyjne zamknięte niebędące publicznymi funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi nr(...)15-09-2016, wykonując tego samego dnia (zbieżność czasowa także ma znaczenie na wpływ na decyzję klienta) badanie profilu ryzyka powoda i badanie profilu inwestycyjnego powoda. Badanie pokazało, że powód jest inwestorem defensywnym i nie powinien nabywać certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez fundusze inwestycyjne zamknięte niebędące publicznymi funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi. Zdaniem Sądu Apelacyjnego było to działanie ze strony pozwanego nierzetelne, nieuczciwe i godzące wprost w interes klienta, nawet jeśli badania nie były obligatoryjne. Gdyby ich nie wykonano, decyzja pracownika banku byłaby może bardziej zrozumiała, ale w sytuacji wykonania takich badań, podjęcie działań sprzecznych z ich wynikiem, nie może być inaczej ocenione. Rodzi się dość oczywiste i uzasadnione pytanie, po co w ogóle takie badania były robione? Mimo jego przeprowadzenia i tak została zawarta z powodem umowa z gruntu nieodpowiadająca jego oczekiwaniom.
Po trzecie, pozwany naruszył obowiązek banku jakim jest monitorowanie ryzyka w trakcie obowiązywania umowy z dnia 15 września 2016 r. Pomiędzy tą datą a 12 grudnia 2016 r. nie przeprowadzono żadnych dalszych badań profilu powoda, jako klienta pozwanego banku i innych właściwych czynności. Okoliczność, że nabyte przez powoda we wrześniu certyfikaty inwestycyjne, nie przyniosły powodowi żadnej straty do listopada 2016 r., było zupełnie przypadkowe.
Po czwarte, strona pozwana pomimo diagnozy, że nie może świadczyć powodowi usługi doradztwa inwestycyjnego, a produkt w postaci certyfikatów inwestycyjnych jest dla powoda nieodpowiedni, skierowała do powoda – dwukrotnie – dedykowaną tylko do niego, imienną propozycję zakupu certyfikatów, gdyż zgodnie z w § 14 ust. 8 regulaminu certyfikaty miały niepubliczny charakter i bank zastrzegł sobie prawo do składania propozycji ich nabycia tylko wybranym przez siebie klientom. Takie zachowanie, w świetle zasad doświadczenia życiowego i dobrze rozumianego zaufania do banku, jako instytucji zaufania publicznego, musiało uśpić czujność powoda wywołaną wcześniejszymi badaniami profilu ryzyka i profilu inwestycyjnego powoda. Takie zaproszenie nabycia certyfikatów wpisywało się w atmosferę poczucia bezpieczeństwa, wzbudzoną u powoda wcześniejszymi zrachowaniami banku. Szczególnie, że pracownica strony pozwanejE. Z. (1)poinformowała powoda o 6% zysku, jaki może osiągnąć na certyfikatach inwestycyjnych. Bank zamiast chronić powoda przed ryzykiem, na które nie był przygotowany, dodatkowo popychał go do podjęcia takiego ryzyka.
Dodatkowo trzeba odnotować fakt, że takie zachowanie pracownicy banku powtórzyło się dwukrotnie, a zatem nie miało charakteru incydentalnego, nagłego i nieprzemyślanego. Było już niewłaściwą praktyką stosowaną wobec klienta detalicznego w osobie powoda.
Niewątpliwie wszystko to nosiło cechy missellingu, czyli oferowania produktów niedostosowanych do potrzeb konsumenta.
Konkludując, takie działania i zaniechania niewątpliwie świadczą o niezachowaniu obowiązku należytej staranności, a zatem są zachowaniem zawinionym. Należy podkreślić, że nawet najmniejszy stopień winy (culpa levissima) uzasadnia nałożenie na sprawcę obowiązku naprawienia szkody. Tym samym naruszenie tego obowiązku stanowi winę w rozumieniuart. 415 k.c.i może stanowić podstawę odpowiedzialności na podstawieart. 430 k.c.
4f. Nie ulega wątpliwości, że na gruncie tego przepisu konieczne jest, aby istniał normalny związek przyczynowy między zachowaniem bezpośredniego sprawcy (wykonawcy czynności) a szkodą. Jednocześnie jednak podkreśla się, że zachowanie sprawcy, aby rodziło odpowiedzialność powierzającego, musi pozostawać w funkcjonalnym związku z czynnością, której wykonanie mu powierzono. Zgodnie zart. 361 § 1 k.c.chodzi o normalne następstwa działania lub zaniechania, z których szkoda wynikła. Związek przyczynowy jest kategorią obiektywną i należy go pojmować, jako obiektywne powiązanie ze sobą zjawiska nazwanego przyczyną ze zjawiskiem określonym, jako skutek. Normalnymi następstwami zdarzenia, z którego wynikła szkoda, są następstwa, jakie tego rodzaju zdarzenie jest w ogóle w stanie wywołać i w zwyczajnym biegu rzeczy, a nie tylko na skutek szczególnego zbiegu okoliczności, z reguły je wywołuje.
W ocenie Sądu ad quem taki związek zachodzi w tej sprawie. Bank poprzez pracowników, zamiast minimalizować ryzyko i dążyć do tego, aby było ono podejmowane przez powoda w sposób świadomy i transparentny, by było adekwatne do jego gotowości podejmowania ryzyka ekonomicznego, spowodował odwrotne zachowania powoda. Powód nigdy wcześniej, nie licząc okresu wrzesień – listopada 2016 r., nie dokonywał tego typu inwestycji. Powód nie akceptował i nie godził się na ryzyko związanego z certyfikatami inwestycyjnymi. Strona pozwana zamiast podjąć adekwatne środki w celu „mitygowania” ryzyka jeszcze przed zawarciem umowy z 15 września 2016 r., ponowiła dedykowane powodowi zaproszenie do zakupu certyfikatów inwestycyjnych, czym spowodowała u niego szkodę majątkową.
4g. Powód swoją stratę na zakupionych certyfikatach inwestycyjnych oszacował na kwotę 1.584.952 zł, według stanu na 30 czerwca 2019 r. Kwota ta nie była kwestionowana. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu powód dochodzi jedynie naprawienia szkody w wysokości 100.000 zł. Biorąc pod uwagę proporcje dochodzonego odszkodowania do poniesionej straty na wartości certyfikatów inwestycyjnych oraz wysokość zainwestowanej kwoty, kierując się doświadczeniem życiowym i treściąart. 322 k.p.c.(ścisłe udowodnienie wysokości szkody jest niemożliwe) Sąd drugiej instancji przyjął, że został wykazany normalny związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy tak oszacowaną szkodą a zawinionym zachowaniem pracowników banku, za których bank ponosi odpowiedzialność. Decyzja inwestycyjna została bowiem ostatecznie podjęta przez powoda, który mimo wszystko miał wybór i mógł imiennego zaproszenia nabycia certyfikatów inwestycyjnych nie przyjmować. A ponadto inwestycje ekonomiczne zawsze są obarczone ryzykiem niepowodzenia, nawet jeśli w pełni odpowiadają potrzebom klienta. Zysk ekonomiczny nie jest kategorią gwarantowaną, nawet przy zachowaniu przez bank najwyższej profesjonalnej staranności i rzetelności działania. Na efekt wartości nabytych certyfikatów miał niewątpliwe wpływ cały szereg czynników, w części niedookreślonych i niezidentyfikowanych, niemożliwych do ustalenia w toku postępowania dowodowego. Ponadto brak możliwości odniesienia się do innej inwestycji dokonanej przez powoda w tożsamych warunkach rynkowych z wykorzystaniem innych produktów, odpowiadających oczekiwaniom powoda. Natomiast jest pewne, że gdyby była to zwykła lokata bankowa, będąca odpowiednim dla powoda instrumentem finansowym, powód w ogóle nie poniósłby nominalnej straty, co przemawia za uwzględnieniem powództwa w tej sprawie w całości.

II
Apelacja strony powodowej okazała się bezzasadna z następujących przyczyn.

1
Nie doszło do zarzucanego naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.poprzez brak przypisania odpowiedniego znaczenia dowodom przedstawionym przez stronę powodową w postaci: pisma powoda z grudnia 2018 r. zatytułowanego reklamacja, w którym powód wezwał pozwanego do zwrotu należnych mu środków pieniężnych, pisma pozwanego z 1 sierpnia 2019 r., w którym pozwany potwierdza fakt otrzymania ww. pisma oraz informacji o wysokości straty powoda na 30 czerwca 2019 r. na dotychczas niewykupionych certyfikatach inwestycyjnych.

Jak widać choćby z konstrukcji powyższego zarzutu apelacyjnego, powód w dniu składania reklamacji, w grudniu 2018 r., nie znał rozmiaru swojej szkody i tym samym – nawet dla własnych potrzeb – nie był w stanie wskazać, jaka kwota kryje się pod ogólnikowym sformułowaniem reklamacji „zwrotu należnych mi pieniędzy wraz z przysługującymi mi odsetkami.” A zatem na dzień składania reklamacji szkoda powoda była nieznana samemu powodowi, więc tym samym nie mogła powodować powstania opóźnienia po stronie pozwanego banku w jej naprawieniu.
Powód poznał rozmiar szkody w dniu 1 sierpnia 2019 r., ale w tej dacie nie wezwał strony pozwanej do zwrotu kwoty odpowiadającej tej szkodzie. Wezwanie zapłaty skonkretyzowanej kwoty zostało doręczone bankowi dopiero w dniu 26 czerwca 2020 r. Dopiero po tej dacie pozwany popadł w opóźnienie.
2. W konkluzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego, tj.art. 455 k.c.poprzez jego błędne zastosowanie i oddalenie powództwa co do odsetek ustawowych za opóźnienie od 1 sierpnia 2019 r. do 25 czerwca 2020 r. Rację ma skarżący powód, że dochodzona kwota główna stanowi roszczenie bezterminowe i winna być zasądzona od dnia wezwania do jej zapłaty. Tyle, że nastąpiło to dopiero 25 czerwca 2020 r.
Z tych względów apelacja powoda podlegała oddaleniu.

III. Koszty postępowania apelacyjnego.
Wobec oddalenia obu apelacji, zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego miał zakres zaskarżenia obu skarg apelacyjnych. Należało przyjąć, że powód uległ jedynie w zakresie kwestii akcesoryjnej i dlatego ostatecznie o kosztach postepowania apelacyjnego orzeczono zgodnie zart. 98 k.p.c., uznając, że to powód wygrał postępowanie apelacyjne.