Sąd Okręgowy w Warszawie
XXV Wydział Cywilny
Sygnatura akt: XXV C 655/16
Data wyroku: 2022-05-30 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sędzia Anna Ogińska-Łągiewka
Słowa kluczowe: Umowa o roboty budowlane

Sygn. akt XXV C 655/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 30 maja 2022 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny, w składzie:

Przewodniczący:

Sędzia Anna Ogińska-Łągiewka

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 maja 2022 r. w Warszawie
sprawy z powództwa Syndyka masy upadłości(...)Sp. z o.o. w upadłości z siedzibą wW.
przeciwko Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
o zapłatę
oraz z powództwa wzajemnego Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
przeciwko Syndykowi masy upadłości(...)Sp. z o.o. w upadłości z siedzibą wW.
o zapłatę

1
zasądza od Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości na rzecz Syndyka masy upadłości(...)Sp. z o.o. w upadłości z siedzibą wW.kwotę 6.880.944,17 zł (sześć milionów osiemset osiemdziesiąt tysięcy dziewięćset czterdzieści cztery złote siedemnaście groszy) z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 21 kwietnia 2016 r. do dnia zapłaty,

2
oddala powództwo główne w pozostałym zakresie,

3
ustala, że powód Syndyk masy upadłości(...)Sp. z o.o. w upadłości z siedzibą wW.proces w 86%, pozostawiając wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu,

4
zasądza od Syndyka masy upadłości(...)Sp. z o.o. w upadłości z siedzibą wW.na rzecz Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości kwotę 60.000 zł (sześćdziesiąt tysięcy złotych) z odsetkami ustawowymi od dnia 29 lipca 2015 r. do 31 grudnia 2015 r. oraz odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty,

5
oddala powództwo wzajemne w pozostałym zakresie,

6
zasądza od Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości na rzecz Syndyka masy upadłości(...)Sp. z o.o. w upadłości z siedzibą wW.kwotę 25.000 zł (dwadzieścia pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w zakresie powództwa wzajemnego.

Sygn. akt XXV C 655/16

UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 21 kwietnia 2016 r. (data prezentaty – k. 2) powód(...)Sp. z o.o. z siedzibą wW.wniósł o zasądzenie na jego rzecz od pozwanego Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości kwoty 8.005.571,55 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty.
W uzasadnieniu pozwu powód podał, że na kwotę dochodzonego roszczenia składa się kwota wynagrodzenia w łącznej wysokości 794.251,14 zł wynikającego z zawartej przez strony umowy na budowę budynku Pawilonu Polski na Światową Wystawę(...)wM.oraz kwota wynagrodzenia za wykonane przez powoda na rzecz pozwanego roboty dodatkowe – objęte Protokołami Konieczności w łącznej wysokości 6.568.979,55 zł i nieobjęte Protokołami Konieczności w wysokości 289.466,35 zł (pozew – k. 2-77).
Pozwany Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości wnosił o oddalenie powództwa w całości i o zasądzenie od powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wymiarze czterokrotnej stawki minimalnej, określonej we właściwych przepisach (odpowiedź na pozew - k. 2740 – 2777, t. XIV).
W pozwie wzajemnym z dnia 21 września 2017 r. powód wzajemny Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości wniósł o zasądzenie od pozwanego wzajemnego(...)Sp. z o.o. z siedzibą wW.kwoty 11.458.784,84 zł wraz z odsetkami ustawowymi oraz odsetkami za opóźnienie od następujących kwot i w następujących terminach: od kwoty 7.188.120 zł od dnia 29 lipca 2015 r. do dnia zapłaty, od kwoty 4.270.628,84 zł od dnia 14 września 2016 r. do dnia zapłaty oraz o zasądzenie od pozwanego wzajemnego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych (pozew wzajemny - k. 4232 – 4248, t. XXII).
W odpowiedzi na pozew wzajemny z dnia 16 listopada 2017 r. pozwany wzajemny wniósł o oddalenie powództwa w całości i o zasądzenie od powoda wzajemnego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości czterokrotności stawki minimalnej(odpowiedź na pozew wzajemny - k. 4313 – 4341, t. XXII).
Postanowieniem z dnia 6 lutego 2018 r. Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie X Wydział Gospodarczy ogłosił upadłość powoda(...)Sp. z o.o. z siedzibą wW.i wyznaczył dla niego syndyka w osobieK. T.(postanowienie z 06.02.2018 r. – k. 4523, t. XXIII).
Postanowieniem z dnia 22 marca 2018 r. Sąd zawiesił postępowanie w sprawie a następnie w dniu 24 kwietnia 2018 r. podjął je z udziałem Syndyka masy upadłości(...)Sp. z o.o. z siedzibą wW.(postanowienie z 22.03.2018 r. – k. 4499, t. XXIII, postanowienie z 24.04.2018 r. – k. 4528, t. XXXIII).
Pismem z dnia 5 listopada 2021 r.(...)Sp. z o.o. w upadłości zgłosił interwencję uboczną po stronie powoda Syndyka masy(...)Sp. z o.o. w upadłości, którą Sąd pozostawił w aktach sprawy bez nadawania biegu. Postępowanie w niniejszej sprawie dotyczyło masy upadłości, a zatem w świetle art. 144 ust. 1 ustawy Prawo upadłościowe postępowanie sądowe może być wszczęte i prowadzone jedynie przez syndyka lub przeciwko niemu. Oznacza to, że upadły jest pozbawiony legitymacji formalnej do występowania w tych postępowaniach, która przysługuje wyłącznie syndykowi. Z uwagi na brak legitymacji formalnej upadłego, a także z uwagi na to, że interwenientem ubocznym nie może być podmiot, który jest stroną w znaczeniu materialnym, Sąd uznał zgłoszoną interwencję za niedopuszczalną i z urzędu odmówił nadania jej biegu (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 28 lutego 2013 r., V ACa 29/13, R. Adamus, Prawo upadłościowe. Komentarz. Wyd. 3, Warszawa 2021). Taka kontrola interwencji ubocznej jest dopuszczalna z urzędu w świetle postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 25 listopada 2010 r. sygn. akt III CZ 50/10, a w przedmiocie interwencji Sąd nie wydaje merytorycznej decyzji.
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

I
Okres przedkontraktowy

W dniu 4 sierpnia 2014 r.spółki (...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.,(...)Sp. z o.o. z siedzibą wW.,(...)Sp. z o.o. z siedzibą wW.i(...)Sp. z o.o. z siedzibą wW.zawarły umowę konsorcjum w celu przystąpienia do realizacji umowy o budowę Pawilonu Polski na Wystawę Światową(...)(

    umowa konsorcjum – k. 439-441, tom III).
Konsorcjum złożyło swoją ofertę przetargową w organizowanym przez pozwanego przetargu ograniczonym na „Wykonanie dokumentacji wykonawczej i budowę Pawilonu Polski na Wystawę Światową(...)wM.wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego oraz rozbiórkę Pawilonu” w dniu 7 listopada 2014 r. Zgodnie z ofertą 90% zamówienia miało być wykonane przez podwykonawców, w tym w zakresie wykonania dokumentacji wykonawczej zamówienia, budowy Pawilonu wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego oraz rozbiórki Pawilonu. W ofercie konsorcjum poinformowało, że zapoznało się z dokumentami przetargowymi, w tym ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, i nie wnosi do nich zastrzeżeń. W ofercie znalazło się także oświadczenie konsorcjum, zgodnie z którym wynagrodzenia wskazane w ofercie pokrywa wszystkie zobowiązania wynikające z zamówienia, a także wszystko co może być konieczne dla właściwego wykonania przedmiotu zamówienia (oferta przetargowa - k. 343 – 404, t. II, ogłoszenie o zamówieniu - k. 1586, t. VIII).
Zgodnie z Rozdziałem III (Opis przedmiotu zamówienia) pkt 1.3 SIWZ Wykonawca zobowiązany był do stałej współpracy z Organizatorem(...), Komisarzem Generalnym oraz innymi podmiotami wskazanymi przez Zamawiającego, w tym podmiotami przygotowującymi: koncepcję wielobranżową architektoniczną, dokumentację projektową m.in. w celu realizacji logistyki budowy, uzgadniania procesu inwestycyjnego, sporządzania wymaganej przez(...)dokumentacji.
Stosownie do pkt 2.6 lit. a, b, o SIWZ Wykonawca zobowiązany był do uwzględnienia w wynagrodzeniu ryczałtowym m.in. kosztów:

-

wynikających z przedmiotu zamówienia oraz warunków prowadzenia robót,

zagospodarowania placu budowy, w tym m.in. tymczasowe ogrodzenie, drogi technologiczne, oświetlenie placu budowy z niezbędnymi zabezpieczeniami bhp i p.poż., dostawy wody, energii elektrycznej, odprowadzenia ścieków,

realizacji przedmiotu zamówienia w dni wolne od pracy, w godzinach popołudniowych, w godzinach nocnych.

W Rozdziale VII (Sposób obliczenia ceny oferty) pkt. 1 SIWZ opisano charakter wynagrodzenia Wykonawcy, wprost użyty następnie w § 21 ust. 2 umowy. Cenę ofertową jak i zakres oraz ilość przewidzianych do wykonania prac Wykonawca miął ustalić także wtedy, gdy nie zostały one ujęte i opisane w dokumentacji projektowej, STWiORB, a bez których – zgodnie z zasadami sztuki budowlanej – nie można wykonać przedmiotu zamówienia (pkt 2). W pkt. 3 wskazano, że strony przyszłej umowy nie będą mogły zmienić ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego, choćby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac obejmujących roboty budowlane, dostawy i usługi, które będą musiały być wykonane przez Wykonawcę w trakcie realizacji umowy. W związku z powyższym kalkulacja kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, ze względu na rodzaj wynagrodzenia ryczałtowego, na podstawie którego strony będą regulować należności wynikające z zawartej umowy, powinna obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania budynku i jego właściwego użytkowania, utrzymania budynku w okresie(...)wM., jego rozbiórki oraz przygotowania dokumentacji wykonawczej, w tym także m.in.: organizacji placu budowy, doprowadzenia mediów dla potrzeb budowy wraz z kosztami związanymi z korzystaniem z tych mediów (pkt 6). Cena oferty nie podlegała negocjacjom czy zmianom, z wyjątkiem dopuszczalnego ustawą poprawienia omyłek (
    Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia – k. 355-372, t. II).

II
Stosunki wewnętrzne między członkami konsorcjum

Po wyborze oferty konsorcjum spółki zawarły w dniu 22 grudnia 2014 r. porozumienie, zgodnie z którymspółka (...)miała nie brać udziału w realizacji umowy zawartej z pozwanym, nie będzie odpowiadać za działania i zaniechania pozostałych konsorcjantów i nie będzie partycypować w podziela wynagrodzenia z umowy (porozumienie z 22.12.2014 r. – k. 442-443, t. III).
W dniu 27 marca 2015 r. konsorcjanci zawarli Porozumienie nr 2, w którym powtórzono postanowienia o wyłączeniuspółki (...)z realizacji, odpowiedzialności i zysków z umowy. Członkowie konsorcjum ustalili także podział robót, zgodnie z którym:

a
(...)wykonać miał czynności w zakresie współpracy nad podwykonawcami, którym powierzone zostało lub miało być powierzone wykonanie dokumentacji wykonawczej zamówienia, budowy Pawilonu Polski na Wystawę Światową(...)wM.wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego,

b
(...)miał wykonywać czynności składające się na bieżące utrzymanie budynku Polski na Wystawie Światowej(...)oraz wykonać czynności w zakresie nadzoru nad podwykonawcami w trakcie rozbiórki Pawilonu,

c

(...)miał wykonać czynności związane z(...)na potrzeby projektu, obsługi finansowej i rozliczeń w ramach projektu, wsparcia organizacyjnego oraz wsparcia informatycznego w czasie całego projektu (
    porozumienie z 27.03.2015 r. – k. 444-445, t. III).

W dniu 2 lipca 2015 r. konsorcjanci zawarli Porozumienie nr 3, w którym przyjęto tekst jednolity umowy konsorcjum. W § 7 ust. 1 wskazano, że umowa konsorcjum nie prowadzi do powstania spółki cywilnej w rozumieniu przepisów Kodeksu Cywilnego. Tekst jednolity został przekazany pozwanemu w dniu 21 października 2015 r. (porozumienie z 02.07.2015 r. – k. 452-462, t. III, pismo(...)z 20.10.2015 r. – k. 463-470, t. III).
Zarówno Lider Konsorcjum jak i(...)każdy z tych podmiotów samodzielnie, zostali upoważnieni przez wszystkie strony umowy konsorcjum między innymi do reprezentowania konsorcjum wobec Zamawiającego w trakcie realizacji umowy, do prowadzenia wszelkich rozliczeń finansowych w imieniu konsorcjum a w szczególności wystawiania faktur i odebrania całości wynagrodzenia wynikającego z umowy z Zamawiającym, prowadzenia wszelkiej korespondencji z Zamawiającym związanej z postępowaniem i kontraktem oraz do wszelkich innych czynności niezbędnych do wykonania kontraktu. Zgodnym zamiarem stron umowy konsorcjum było udzielenie Liderowi Konsorcjum oraz(...), przy czym każdemu z tych podmiotów samodzielnie, jak najszerszego umocowania do prowadzenia spraw i reprezentowania konsorcjum wobec Zamawiającego (oświadczenie – k. 448-449, t. III).
Członkowie konsorcjum w dniu 19 stycznia 2016 r. zawarli Porozumienie Rozliczeniowe, w którym dokonano rozliczenia: prac, należności przy uwzględnieniu ilości prac, ich wartości, dotychczas dokonanych rozliczeń z pozwanym, dotychczas dokonanych rozliczeń między konsorcjantami oraz przy uwzględnieniu, że pozwany dokonał na rzecz konsorcjum zapłaty jedynie części wynagrodzenia (Porozumienie Rozliczeniowe - k. 1577 – 1585, t. VIII).
Zgodnie z § 2 ust. 1 Porozumienia z tytułu wykonania umowy(...)przysługuje 100 % kwoty wynagrodzenia, do której zapłaty jeszcze zobowiązany jest pozwany. W myśl ust. 2(...)przysługuje 3.677.811,06 zł, które znajduje się w depozycie sądowym, co do którego Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie wydał w dniu 29 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt II Ns 1662/15 postanowienie w przedmiocie przyjęcia ww. kwoty do depozytu sądowego. Kwota w depozycie nie jest kwotą, do której zapłaty jeszcze zobowiązany jest pozwany z tytułu umowy, ponieważ postanowienie w przedmiocie przyjęcia ww. kwoty do depozytu jest prawomocne, wobec podjęcia przez każdą ze stron Porozumienia, indywidualnie, decyzji o niezaskarżaniu postanowienia.
Jak stanowi ust. 3,(...)jest zobowiązany do zapłaty(...)z tytułu wykonania umowy co najmniej kwoty 794.251,14 zł, powiększonej o odsetki od dnia wymagalności, na którą składa się:

a
kwota 103.057,40 zł plus odsetki od dnia wymagalności z tytułufaktur VAT o nr (...)(I etap Umowy),

b
kwota 8.536,36 zł plus odsetki od dnia wymagalności z tytułufaktur VAT o nr (...)(II etap umowy),

c
kwoty 682.657,38 zł plus odsetki od dnia wymagalności z tytułu roszczenia opartego na podstawie art. 6494 § 3 k.c. należnego w zw. z odstąpieniem od umowy (III etap umowy),

d
załącznik 1 zawiera spis wierzytelności z umowy, których(...)może dochodzić od(...).

Zgodnie z § 3 ust. 1 biorąc pod uwagę dotychczasowe rozliczenia z(...)i pomiędzy stronami Porozumienia, z tytułu wykonania prac dodatkowych(...)przysługuje 100 % kwoty wynagrodzenia, do której zapłaty jeszcze zobowiązany jest(...).(...)zobowiązany jest do zapłaty(...)z tytułu wykonania prac dodatkowych co najmniej kwoty 6.858.445,90 zł plus odsetki od dnia wymagalności, na którą składa się: a. kwota 6.568.979,55 zł plus odsetki od dnia wymagalności z tytułu prac do których wystawiono protokoły konieczności, b. kwota 289.466,35 zł plus odsetki od dnia wymagalności z tytułu prac dodatkowych, co do których nie wystawiono Protokołów Konieczności.

III
Istotne postanowienia umowy

W dniu 20 listopada 2014 r. konsorcjum, jako Wykonawca, zawarło z pozwanym (Zamawiający)umowę nr (...)na budowę budynku Pawilonu Polski na Światową Wystawę(...)wM.(umowa – k. 93-130, t. I).
Integralną częścią umowy były załączniki do niej, w szczególności: projekty budowlane, projekty wykonawcze, STWiORB, projekt scenografii, SIWZ, oferta wykonawcy. Powyższa kolejność miała znaczenie z punktu widzenia interpretacji postanowień umowy, przy czym w przypadku rozbieżności pomiędzy treścią projektu budowlanego a projektem scenografii zasada pierwszeństwa przysługiwała projektowi scenografii (§ 1 ust. 3 lit. c, d, f umowy).
Podmioty wchodzące w skład konsorcjum były solidarnie odpowiedzialne przed Zamawiającym za wykonanie umowy i za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum zobowiązani byli do pozostawania w konsorcjum przez cały czas trwania umowy, łącznie z okresem gwarancji jakości i rękojmi za wady. Konsorcjum zobowiązało się do przekazania Zamawiającemu kopii umowy regulującej współpracę podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, które wspólnie podjęły się wykonania przedmiotu umowy i jej zmian, w tym zawierającej informacje za wykonanie jakich robót budowlanych w ramach umowy odpowiada każdy z uczestników konsorcjum. Lider Konsorcjum był upoważniony do podejmowania decyzji, składania i przyjmowania oświadczeń woli w imieniu i na rzecz każdego z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum w zakresie wskazanym w pełnomocnictwach potrzebnych do realizacji umowy i przedłożonych Zamawiającemu. Upoważnienie to mogło zostać zmienione za zgodą Zamawiającego (§ 1 ust. 5 lit. a-d umowy).
Zgodnie z § 1 ust. 1 umowy użyte w niej skróty i definicje oznaczają:

-

SIWZ – Specyfikacja istotnych warunków zamówienia,

STWiORB – Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych,

Dokumentacja projektowa – zbiór dokumentów służących do opisu i realizacji przedmiotu umowy, obejmujący w szczególności: projekt budowlany, informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, projekt scenografii wraz z tabelą materiałową,

Protokół konieczności – dokument określający zakres rzeczowo-finansowy zmian w zakresie robót budowlanych dokonywanych w celu prawidłowej realizacji przedmiotu umowy, sporządzany w przypadku wystąpienia robót dodatkowych, zamiennych lub potrzeby zaniechania wykonania niektórych robót, w celu prawidłowej realizacji przedmiotu umowy,

Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) – dokument przekazywany Wykonawcy przez Zamawiającego w celu realizacji umowy, zawierający zbiory wytycznych i wymagań określających warunki i sposoby wykonywania, kontroli i odbioru robót budowlanych, określonych w Dokumentacji projektowej.

Zgodnie z § 2 ust. 1 umowy Zamawiający zlecił a Wykonawca przyjął do wykonania następujące czynności (przedmiot umowy):

a
budowy budynku „Pawilonu” o powierzchni całkowitej 2005,89 m
    2i kubaturze brutto 10994,26 m
    3wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu przyległego Wystawy Światowej(...), zgodnie ze szczegółowymi warunkami określonymi w umowie oraz dokumentami określonymi w § 1 ust. 3 lit. d umowy w tym:

a
przygotowania dokumentacji wykonawczej,

b
przygotowania dokumentacji powykonawczej i uzyskania pozwolenia na użytkowanie,

c
uzgodnienia dokumentacji na każdym etapie realizacji przedmiotu umowy z Organizatorem, ewentualnie z innymi podmiotami i instytucjami, jeżeli takie uzgodnienia będą wymagane,

b
bieżącego utrzymania budynku „Pawilonu” i jego otoczenia, w tym:

a
wykonywania bieżących napraw w okresie użytkowania obiektu w trakcie wystawy,

b
pielęgnacji zieleni w tym wymiany nasadzeń,

c
serwisu, przeglądu oraz konserwacji wszystkich instalacji i dostarczonych przez wykonawcę urządzeń, których serwisowanie i konserwacja są wymagane przepisami i zaleceniami producenta w celu utrzymania ciągłej sprawności i zachowania warunków gwarancyjnych,

c
instalacji ekspozycji wewnętrznej umożliwiającej realizację scenariusza ekspozycji,

d
wykonania projektu rozbiórki oraz rozbiórki „Pawilonu” oraz ekspozycji po zakończeniu Wystawy Światowej(...).

Wykonawca zobowiązał się również wykonać wszelkie konieczne do realizacji przedmiotu umowy zamówienia prace, niezależnie od tego czy były opisane Dokumentacją projektową czy STWiORB (§ 2 ust. 2 umowy).
Zamawiający zobowiązał się udzielać, na wniosek Wykonawcy, bez zbędnej zwłoki wszelkich informacji potrzebnych Wykonawcy do wykonania umowy (§ 2 ust 4 umowy).
Wykonawca zobowiązał się do realizacji robót zamiennych w stosunku do robót budowlanych opisanych w projekcie budowlanym, jeżeli ich wykonanie jest konieczne dla realizacji umowy zgodnie z zasadami wiedzy technicznej (§ 2 ust. 7 umowy).
Wykonawca miał przystąpić i wykonać przedmiot umowy w terminach:

a
rozpoczęcie robót budowlanych – nie później niż w ciągu 3 dni od dnia przekazania przez Zamawiającego terenu budowy,

b
budowa kompletnego budynku wraz z wyposażeniem i zagospodarowaniem terenu: nie później niż do 25 marca 2015 r.,

c
bieżące utrzymanie budynku „Pawilonu” i jego otoczenia w terminie od 1 kwietnia do 31 października 2015 r.,

d
rozbiórka budynku: od 1 listopada 2015 r. do nie później niż do 15 grudnia 2015 r. (§ 3 ust. 1 umowy).

Odbiór poszczególnych etapów przedmiotu umowy był uważany za dokonany jeżeli przeprowadzony został w formie protokolarnej i zgodnie z warunkami umowy. Rozpoczęcie realizacji robót budowlanych przez Wykonawcę miało nastąpić w dniu przekazania przez Zamawiającego Dokumentacji projektowej oraz STWiORB i po protokolarnym przejęciu terenu budowy przez kierownika budowy (§ 3 ust. 2 i 4 umowy).
Zamawiający ponosił wobec Wykonawcy odpowiedzialność za wady w przekazanej Wykonawcy Dokumentacji projektowej. Zamawiający był zobowiązany do dokonywania na swój koszt zmian Dokumentacji projektowej w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu umowy. Wyłącznie w przypadku, gdy konieczność wprowadzenia zmian w Dokumentacji projektowej jest następstwem nienależytego wykonywania przedmiotu umowy przez wykonawcę, koszty modyfikacji Dokumentacji projektowej oraz związanych z tym prac obciążać miały Wykonawcę (§ 4 ust. 4-6 umowy).
Zamawiający był także zobowiązany m.in. do:

-

protokolarnego przekazania Wykonawcy terenu budowy,

wyznaczania terminów odbiorów robót nie przekraczających 3 dni roboczych od dnia powiadomienia Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbiorów,

terminowego przystępowania do odbiorów robót budowlanych,

terminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy (§4 ust. 8 lit. b, f, g, h umowy).

Zamawiający miał dokonać komisyjnego odbioru końcowego robót budowlanych będących przedmiotem umowy wyznaczając upoważnionych przedstawicieli, przy udziale upoważnionych przedstawicieli Wykonawcy, przystępując do odbioru w ciągu 14 dni roboczych od dnia zgłoszenia przez Wykonawcę zakończenia robót. Odbiór końcowy miał być zakończony wciągu 3 dni roboczych (§ 4 ust. 11 umowy).
Do koordynowania i zarządzania realizacją umowy w imieniu Zamawiającego, Zamawiający miał wyznaczyć Inspektora nadzoru inwestorskiego (§ 5 ust. 2 umowy). Inspektor nadzoru inwestorskiego wypełniał swoje obowiązki wydając polecenia, decyzje, zgody i akceptacje, które były obowiązujące dla Wykonawcy. Wykonawca miał prawo zgłosić Zamawiającemu na piśmie w terminie 3 dni roboczych zastrzeżenia do decyzji i poleceń Inspektora nadzoru inwestorskiego. Podlegały one rozstrzygnięciu przez Zamawiającego (§ 5 ust. 4 umowy).
Zgodnie z § 6 ust. 1 umowy wykonawca był zobowiązany wykonać przedmiot umowy z należytą starannością zgodnie z umową, ofertą i Dokumentacją projektową, STWiORB, projektem scenografii, nienaruszającymi umowy poleceniami Inspektora nadzoru inwestorskiego, zasadami wiedzy technicznej oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującego.
Wykonawca ponosił odpowiedzialność za jakość wykonywanych robót budowlanych oraz za jakość zastosowanych do robót materiałów (§ 6 ust. 5 umowy).
Wykonawca własnymi siłami miał zająć się bieżącym utrzymaniem budynku Pawilonu, a podwykonawcom miał powierzyć wykonanie następujących robot budowlanych stanowiących przedmiot umowy: wykonanie dokumentacji wykonawczej zamówienia, budowa Pawilonu wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego oraz rozbiórką Pawilonu (§ 8 ust. 1 umowy). Zawarcie umowy o podwykonawstwo mogło nastąpić wyłącznie po akceptacji jej projektu przez Zamawiającego, a przystąpienie do jej realizacji przez podwykonawcę mogło nastąpić wyłącznie po akceptacji umowy o podwykonawstwo przez Zamawiającego (§ 8 ust. 6 umowy). Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązani byli do przedłożenia Zamawiającemu za pośrednictwem Inspektora nadzoru inwestorskiego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a w przypadku projektu umowy przedkładanego przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę, wraz ze zgodą Wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy (§ 8 ust. 7 umowy). Projekt umowy o podwykonawstwo był uważany za zaakceptowany przez Zamawiającego, jeżeli Zamawiający w terminie 10 dni od dnia przedłożenia mu projektu nie zgłosi na piśmie zastrzeżeń. Za dzień przedłożenia projektu przez Wykonawcę uznawano dzień przedłożenia projektu Inspektorowi nadzoru inwestorskiego (§ 8 ust. 8 umowy). Po akceptacji projektu umowy o podwykonawstwo lub po upływie terminu na zgłoszenie przez Zamawiającego zastrzeżeń do tego projektu Wykonawca miał przedłożyć Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, jednakże nie później niż na 3 dni przed dniem skierowania podwykonawcy do realizacji robót budowlanych (§ 8 ust. 11 umowy).
Odbiory częściowe – zgodnie z zatwierdzonym harmonogramem rzeczowo-finansowym robót dokonywane były w celu prowadzenia częściowych rozliczeń za wykonane roboty (§ 20 ust. 6 umowy). Po zakończeniu wykonania części robót Wykonawca zgłaszał gotowość do odbioru części robót poprzez odpowiedni wpis do dziennika budowy, powiadamiał o gotowości do odbioru Inspektora nadzoru inwestorskiego oraz przedstawiał mu dokumenty rozliczeniowe (§ 20 ust. 7 umowy). Dokonanie odbioru częściowego następowało protokołem na podstawie sporządzonego przez Wykonawcę i akceptowanego przez Inspektora nadzoru inwestorskiego wykazu robót wykonanych częściowo, w terminie 7 dni roboczych licząc od dnia zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru (§ 20 ust. 8 umowy).
Jeżeli w toku czynności odbioru etapu zostało stwierdzone, że roboty budowlane będące jego przedmiotem nie są gotowe do odbioru z powodu ich niezakończenia, wystąpienia istotnych wad uniemożliwiających korzystanie z przedmiotu umowy lub z powodu nieprzeprowadzenia wymaganych prób i sprawdzeń, Zamawiający mógł przerwać odbiór wyznaczając Wykonawcy termin wykonania robót, usunięcia wad lub przeprowadzenia prób i sprawdzeń a po jego upływie powrócić do wykonywania czynności odbioru etapu (§ 20 ust. 16 umowy).
Za dzień faktycznego odbioru uznaje się dzień podpisania przez upoważnionych przedstawicieli stron umowy protokołu odbioru robót (§ 20 ust. 19 umowy).
Zgodnie z § 21 ust. 1 umowy strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z ofertą Wykonawcy, na kwotę w wysokości netto 19.480.000 zł wraz z podatkiem 23% w wysokości 4.480.400 zł, co stanowiło łącznie kwotę brutto w wysokości 23.960.400 zł.
Wynagrodzenie wykonawcy stanowiło wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z art. 632 k.c. i powinno zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia uwzględniając zakres czynności i obowiązków wynikających m.in. z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB), projektu koncepcji scenografii oraz koszt wykonania dokumentacji wykonawczej, koszt utrzymania budynku w okresie trwania wystawy(...)wM., w tym serwisu i konserwacji instalacji i urządzeń, które miały być dostarczone i zainstalowane przez Wykonawcę, koszt pielęgnacji zieleni, w tym koszt nowych zasadzeń drzew owocowych, rozbiórki budynku, jak również koszty w nich nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia w zakresie podanym w opisie przedmiotu zamówienia, zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, przepisami obowiązującymi w miejscu wykonania zamówienia, wydanymi decyzjami, pozwoleniami i uzgodnieniami, sztuką budowlaną (§21 ust. 2 umowy).
Stosownie do treści § 21 ust. 3 umowy cenę ofertową jak i zakres oraz ilość przewidzianych do wykonania prac, Wykonawca ustalał także wtedy gdy nie zostały one ujęte i opisane w dokumentacji projektowej, STWiORB, a bez których zgodnie z zasadami sztuki budowalnej nie można wykonać przedmiotu zamówienia. Strony umowy nie mogły zmienić ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac obejmujących roboty budowlane, dostawy i usługi, które będą musiały być wykonane przez Wykonawcę w trakcie realizacji umowy (§ 21 ust. 6 umowy).
Wykonawca zobowiązał się do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy bez względu na ewentualne wady, błędy i braki projektowe możliwe do zauważenia przy dochowaniu należytej staranności i nie będzie wnosił o dodatkowe wynagrodzenie (§ 21 ust. 5 umowy).
Rozliczenie za wykonanie robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy miało być dokonywane na podstawie faktur częściowych faktury końcowej wystawionych na podstawie protokołów odbioru robót zgodnie z zaakceptowanym przez Zamawiającego harmonogramem rzeczowo-finansowym (§ 21 ust. 7 umowy).
Wynagrodzenie miało być wypłacane przez Zamawiającego na konto bankowe Wykonawcy lub podwykonawcy na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę lub podwykonawcę w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury. Wykonawca był zobowiązany do dostarczenia faktury Zamawiającemu w terminie 7 dni roboczych od dnia podpisania poszczególnych protokołów odbioru (§ 21 ust. 11-13 umowy).
Wykonawca był uprawniony do odstąpienia od umowy w terminie 14 dni od dnia pozyskania wiedzy o powstaniu okoliczności uzasadniającej odstąpienie, w przypadku, gdy:

a
zwłoka Zamawiającego w podpisaniu protokołu odbioru przekracza 5 dni,

b
na skutek polecenia Zamawiającego przerwa lub opóźnienie w wykonywaniu robót trwa dłużej niż 14 dni.

Odstąpienie od umowy miało nastąpić za pośrednictwem listu poleconego za potwierdzeniem odbioru lub w formie pisma złożonego w siedzibie Zamawiającego za pokwitowaniem z chwilą otrzymania oświadczenia o odstąpieniu przez Zamawiającego (§ 28 umowy).
Zgodnie z art. 29 ust. 1 umowy w przypadku odstąpienia od umowy Wykonawca miał obowiązek:

a
natychmiast wstrzymać wykonywanie robót poza mającymi na celu ochronę życia i własności i zabezpieczyć przerwane roboty w zakresie obustronnie uzgodnionym oraz zabezpieczyć teren budowy i opuścić go najpóźniej w terminie wskazanym przez Zamawiającego,

b
przekazać znajdujące się w jego posiadaniu dokumenty, w tym należące do Zamawiającego, urządzenia, materiału i inne prace, za które Wykonawca otrzymał płatność oraz inną sporządzoną przez niego lub na jego rzecz, Dokumentację projektową, najpóźniej w terminie wskazanym przez Zamawiającego.

W terminie 7 dni od dnia odstąpienia od umowy, Wykonawca przy udziale Zamawiającego, sporządzić miał szczegółowy protokół odbioru robót przerwanych i robót zabezpieczających według stanu na dzień odstąpienia, który stanowił podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury. Zamawiający miał zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie za roboty wykonane do dnia odstąpienia według cen na dzień odstąpienia, pomniejszone o zaliczkę, o roszczenia Zamawiającego z tytułu kar umownych oraz ewentualne roszczenia o obniżenie ceny na podstawie rękojmi i gwarancji lub inne roszczenia odszkodowawcze oraz pokryć koszty za zakupione materiały i urządzenia nienadające się do wbudowania w inny obiekt. Koszty dodatkowe poniesione na zabezpieczenie robót i terenu budowy orasz wszelkie inne uzasadnione koszty związane z odstąpieniem od umowy ponosić miała strona, która była winna odstąpienia od umowy (§ 30 ust. 1, 5 i 6 umowy).
Zgodnie z § 31 ust. 1 umowy Wykonawca miał zapłacić Zamawiającemu kary umowne m.in. w przypadku:

-

braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom – 50.000 zł za każde dokonanie przez Zamawiającego bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców,

nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom 30.000 zł za każdy dzień opóźnienia od dnia upływu terminu zapłaty do dnia zapłaty,

nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany, w wysokości 30.000 zł za każdy nieprzedłożony do zaakceptowania projekt umowy lub jej zmiany,

odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 21 ust. 1 umowy. Zamawiający zachowywał w tym przypadku prawo do roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji do prac dotychczas wykonanych.

Limit kar umownych, jakich Zamawiający mógł żądać od Wykonawcy z wszystkich tytułów przewidzianych w umowie wynosił 30% wynagrodzenia brutto należnemu Wykonawcy zgodnie z § 21 ust. 1 umowy. W przypadku, gdy kara umowna z któregokolwiek tytułu określonego w § 31 ust. 1 umowy nie pokrywała poniesionej szkody Zamawiający mógł dochodzić odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych, określonych przepisami Kodeksu cywilnego. Kara umowna przysługiwała za każdy rozpoczęty dzień zwłoki i była wymagalna od dnia następnego po upływie terminu jej zapłaty. Termin zapłaty wynosił 14 dni od dnia skutecznego doręczenia Wykonawcy wezwania do zapłaty (§ 31 ust. 2-5 umowy).
Wykonawca był zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w przypadku opóźnienia w przedstawieniu Harmonogramu rzeczowo-finansowego do zatwierdzenia w terminie 7 dni roboczych od dnia zawarcia umowy. Kara umowna wynosiła 10.000 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia (§ 11 ust. 1 i 2 umowy).
W dniu 25 marca 2015 r. strony zawarły Aneks nr 1 do umowy, mocą którego dokonano zmiany w § 3 ust. 1 lit. b i lit. c umowy. Zgodnie z nowym jej brzmieniem budowa kompletnego budynku wraz z wyposażeniem i zagospodarowaniem terenu miała nastąpić nie później niż do 1 kwietnia 2015 r. Wykonawca był obowiązany do bieżącego utrzymania budynku „Pawilonu” i jego otoczenia w terminie od 2 kwietnia do 31 października 2015 r. (Aneks nr 1 – k. 405-406, t. III).
Aneksem nr 2 z dnia 26 marca 2015 r. strony dokonały zmiany brzmienia § 22 ust. 4 w ten sposób, że: Zamawiający mógł udzielić kolejnych zaliczek, pod warunkiem, że Wykonawca dokona rozliczenia uprzednio otrzymanej zaliczki oraz dokonał wypłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. Warunkiem wypłaty kolejnych zaliczek było uprzednie wniesienie zabezpieczenia zaliczki poprzez złożenie Zamawiającemu oryginalnego dokumentu gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Rozliczenie wcześniej udzielonych zaliczek umożliwiało uznanie wniesionej uprzednio gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej jako zabezpieczenie kolejnych zaliczek. Gwarancja powinna być ważna przez cały okres realizacji umowy a z jej treści winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu kwoty gwarantowanej (

    Aneks nr 2 – k. 407-408, t. III).

IV
Umowy podwykonawcze

Wykonawca w toku realizacji umowy zawarł m.in. poniższe umowy podwykonawcze.
W dniu 16 grudnia 2014 r.(...)Sp. z o.o. zawarł z(...)S.p.A. umowę podwykonawczą na budowę pawilonu na wystawę światową(...)wM.. Przedmiotem umowy było wykonanie prac przygotowawczych i wybudowanie fundamentów pod budynek Pawilonu (
    umowa podwykonawcza z tłumaczeniem na jęz. Polski - k. 2794 – 2812, t. XIV-XV).
Następnie w dniu 12 stycznia 2015 r.(...)Sp. z o.o. z siedzibą wW.zawarł umowę podwykonawczą z(...) Sp. z o.o., której przedmiotem była budowa elewacji budynku Pawilonu (umowa podwykonawcza - k. 2845 – 2854, t. XV).
W dniu 19 stycznia 2015 r.(...)Sp. z o.o. z siedzibą wW.zawarł umowę podwykonawczą z(...) S.A., której przedmiotem było wykonanie instalacji elektrycznych i niskoprądowych w ramach budowy (umowa podwykonawcza - k. 2864 – 2880, t. XV).
Wykonawca zawarł ustne umowy podwykonawcze z podmiotami:(...) Sp. z o.o.i(...). Prace podwykonawcze na rzecz Wykonawcy wykonywała takżeK. S.(bezsporne).
Nieterminowe rozliczenia między Wykonawcą a Zamawiającym powodowały opóźnienia w zapłacie dla podwykonawców. Wykonawca opóźniał się w zapłacie wynagrodzenia dla podwykonawcy(...) Sp. z o.o.Do końca lutego 2016 r. Wykonawca nie pozostawał w opóźnieniu w zapłacie wynagrodzenia podwykonawcyK. S.(zeznania świadkaA. M.– k. 5026-5029, t. XXVI, zeznania świadkaP. K.– k. 5021, t. XXVI i k. 5212, t. XXVII, zeznania świadkaK. S.– k. 5048, t. XXVI i k. 5294-5295, t. XXVII).

V
Realizacja umowy - etap I

Nadzór techniczny nad wykonywaniem umowy, jako koordynator projektu ze strony Zamawiającego, sprawował początkowoP. R., a następnie(...) Sp. z o.o.Kierownikiem robót po stronie Wykonawcy byłM. P.(wyznaczenie kierownika – k. 2785, t. XIV).

D. D., jako Zastępcy Prezesa Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości udzielono w dniu 25 listopada 2013 r. pełnomocnictwa nr(...)do reprezentowania Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Zgodnie z treścią pełnomocnictwaD. D.był uprawniony do samodzielnego (jednoosobowego) dokonywania zmian umów niepowodujących zwiększenia zobowiązań Agencji oraz łącznie z drugim pełnomocnikiem Agencji (Dyrektorem Departamentu Finansowo-Księgowego lub jego zastępcą) do dokonywania czynności prawnych powodujących zwiększenie zobowiązań Agencji, w tym w zakresie zawierania i zmieniania umów o udzielenie zamówień publicznych, z wyłączeniem jednak umów zlecenia, o dzieło i innych umów o świadczenie usług zawieranych z osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalności gospodarczej.D. D.działał także jako kierownik projektu(...)(
    pełnomocnictwo - k. 1570, t. VIII, wydruk ze strony(...)- k. 1571 – 1572, t. VIII, zeznania świadkaD. D.– k. 5220-5228, t. XXVII).
Wykonawca przystąpił do rozpoczęcia prac z opóźnieniem. Harmonogram rzeczowo-finansowy został przez Wykonawcę przedłożony Zamawiającemu w dniu 1 grudnia 2014 r. Faktyczne przekazanie placu budowy Wykonawcy miało miejsce w dniu 5 grudnia 2014 r. Pierwsze prace rozpoczęły się w dniu 9 stycznia 2015 r. Zakończenie prac nastąpiło 30 kwietnia 2015 r. Od 30 kwietnia 2015 r. Pawilon był użytkowany przez Zamawiającego (protokół przekazania placu budowy z 5 grudnia 2014 r. – k. 499 – 490, t. III, dziennik budowy – rozbiórki – k. 2815 – 2839, t. XV, korespondencja email z 30.11.2014 r. – k. 4267, t. XXII, zeznania świadkaD. D.– k. 5220-5228, t. XXVII, zeznania świadkaA. Z.– k. 5255-5259, t. XXVII i k. 5273-5277, t. XXVII).
Między Wykonawcą a Zamawiającym istniał konflikt na tle podziału zadań i współpracy oraz obsadzenia stanowisk funkcyjnych i wystawiania przepustek na plac budowy. Nieporozumienia wynikały m.in. z nieobecności przedstawicieli Zamawiającego na placu budowy oraz opóźnień w przekazywaniu dokumentacji, odbieraniu robót i płatnościach, co przekładało się z kolei na opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia podwykonawcom (zeznania świadkaM. P.– k. 4978-4982, t. XXV, zeznania świadkaK. A.– k. 4982-4983, t. XXV, zeznania świadkaA. A.– k. 4988-4993, t. XXV, zeznania świadkaW. B.– k. 5035-5041, t. XXVI, zeznania świadkaA. S.– k. 5044, t. XXVI, zeznania świadkaK. S.– k. 5048-5050, t. XXVI i k. 5294-5295, t. XXVII, zeznania świadkaD. D.– k. 5220-5228, t. XXVII).
W dniu 10 kwietnia 2015 r. strony podpisały protokół odbioru częściowego robót nr 2. W protokole stwierdzono przekroczenie terminu zakończenia robót wynikającego z Harmonogramu rzeczowo-finansowego, brak dokumentu potwierdzającego rozliczenie wypłaconych zaliczek oraz brak oświadczeń podwykonawców o uregulowaniu zobowiązań finansowych pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami na dzień głoszenia gotowości do odbioru. Mimo powyższego roboty zostały odebrane (protokół odbioru częściowego robót nr 2 – k. 1065-1071, t. VI).
W dniu 16 kwietnia 2015 r. strony podpisały protokół odbioru częściowego robót nr 3. W protokole ponownie stwierdzono przekroczenie terminu zakończenia robót wynikającego z Harmonogramu rzeczowo-finansowego, brak dokumentu potwierdzającego rozliczenie wypłaconych zaliczek oraz brak oświadczeń podwykonawców o uregulowaniu zobowiązań finansowych pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami na dzień głoszenia gotowości do odbioru. Mimo powyższego roboty zostały odebrane (protokół odbioru częściowego robót nr 3 – k. 1074-1080, t. VI).
Rozpoczęcie czynności odbioru całego budynku wyznaczono na dzień 28 kwietnia 2015 r. W dniu 29 kwietnia 2015 r. sporządzono protokół przekazania odbioru Zamawiającemu, który od tego dnia użytkował obiekt. W dniu 30 kwietnia 2015 r. Wykonawca podpisał z Inspektorem nadzoru inwestorskiego Protokół z czynności odbioru częściowego robót nr 4. Stan zaawansowania robót od początku umowy oceniono na 89%. Do wypłaty netto, po potrąceniu zaliczek zatwierdzono kwotę 1.504.368 zł. Tego samego dnia podpisano także Protokół przejęcia budynku. W części IV Protokołu stwierdzono, że pomieszczenia w budynku były niesprzątnięte, plac budowy nie uporządkowany, trwały roboty budowlane, lista usterek nie wyczerpywała braków oraz elementów do uzupełniania oraz poprawy. Stwierdzono także brak dokumentacji wykonawczej i powykonawczej oraz brak możliwości oceny ilościowej i jakościowej na podstawie przedłożonych dokumentów i brak możliwości oceny wykonanych robót pod względem zgodności z SIWZ. Termin usunięcia usterek i uwag ustalono na 8 maja 2015 r. W Części V protokołu wskazano, że Wykonawca przekazuje obiekt Zamawiającemu, a Zamawiający umożliwi wykonywanie robót mających na celu usunięcie ww. uwag i usterek (wpisy w Dzienniku budowy – k. 2838v.-2839, t. XV, protokół z czynności odbioru częściowego robót nr 4 – k. 501 – 507, t. III, protokół z przejścia budynku – k. 1016-1031, t. VI).
W dniu 9 maja 2015 r. sporządzono protokół z usunięcia usterek stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót nr 4. W uwagach w dalszym ciągu stwierdzono brak kompletów dokumentacji powykonawczej, brak przekazania kart odpadów i utylizacji, instrukcji użytkowania obiektu, przeprowadzenia szkoleń personelu. Stwierdzono także brak protokołów z prób i sprawdzeń instalacji elektrycznych, brak odboi drzwiowych, dostosowania stolarki, ślusarki drzwiowej i okiennej, brak wykończenia elementów betonowych i posadzek, brak numeracji oraz nazw pomieszczeń na drzwiach. Kolejny termin na usunięcie usterek wyznaczono na 21 maja 2015 r. (protokół z usunięcia usterek z 09.05.2015 r. – k. 1036-1049, t. VI).
W dniu 22 maja 2015 r. sporządzono kolejny protokół z usunięcia usterek, w którym stwierdzono, że poprzednio ujawnione usterki zostały usunięte. Wykaz prac, które dodatkowo mogły być zrealizowane na podstawie odrębnego zamówienia Zamawiającego lub w ramach uzgodnień stron jako naprawy gwarancyjne zawierał załącznik nr 1 do tego protokołu. Protokół został podpisany przez reprezentantów Wykonawcy i Zamawiającego. Załącznikiem nr 2 był z kolei Protokół odbioru częściowego robót nr 5 (protokół z usunięcia usterek z 22.05.2015 r. – k. 1052-1063, t. VI, protokół odbioru częściowego robót nr 5 - k– 1092, t. VI).
Za wykonanie I etapu realizacji umowy Wykonawca wystawił Zamawiającemu następujące faktury:

-

faktura VAT nr (...)z dnia 10 kwietnia 2015 r. na kwotę 6.099.006,66 zł doręczona pozwanemu 17 kwietnia 2015 r., następnie skorygowana fakturą korygującą nr(...)z dnia 27 kwietnia 2015 r. do kwoty 4.019.300,09 zł. Termin płatności przypadał na 10 maja 2015 r. (faktura VAT (...)- k. 1064,faktura korygująca - k. 1072, t. VI),

faktura VAT nr (...)z dnia 16 kwietnia 2015 r. na kwotę 2.313.388,92 zł, doręczona pozwanemu w dniu 17 kwietnia 2015 r. Termin płatności przypadał na 16 maja 2015 r. (faktura VAT (...)– k. 1081, t. VI),

faktura VAT nr (...)z dnia 4 maja 2015 r. na kwotę 1.850.372,64 zł doręczona pozwanemu w dniu 4 maja 2015 r. Termin płatności przypadał na 3 czerwca 2015 r. (faktura VAT (...)– k. 1082, potwierdzenie doręczenia – k. 1083, t. VI),

faktura VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r. na kwotę 801.967,38 zł doręczona pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. Termin płatności przypadał na 4 lipca 2015 r. (faktura VAT (...)- k. 1091, t. VI).

Na dzień wystawienia ww. faktur Wykonawca nie zalegał z płatnościami wynagrodzenia podwykonawcom:K. S.,(...)i(...)Sp. z o.o. (

    oświadczenia - k. 1147-1152, t. VI, k. 1569, t. VIII, zeznania świadkaK. S.– k. 5046, t. XXVI, i k. 5294-5295, t. XXVII).
Pismem z dnia 18 maja 2015 r., doręczonym pozwanemu 20 maja 2015 r., Wykonawca wezwał pozwanego do zapłaty za wystawione i doręczonefaktury VAT nr (...)w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania (wezwanie do zapłaty z 18.05.2015 r. – k. 962 – 966, t. V).
Pozwany w dniu 17 lipca 2015 r. wypłacił na rachunek Wykonawcy kwotę 5.307.217,97 zł tytułem zapłaty za ww. faktury (potwierdzenie przelewu – k. 1095, t. VI).
Jednocześnie pozwany poinformował wykonawcę, że złożył wniosek o zezwolenie na złożenie do depozytu sądowego kwoty 3.677.811,06 zł obejmującej wymagalne roszczenie podwykonawców:(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.,K. S.prowadzącej działalność gospodarczą podfirmą (...)orazP. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą(...). Pozwany wskazał, że dokonując zapłaty w powyższy sposób i składając do depozytu sądowego określone kwoty, spełnił swoje świadczenie wobec Wykonawcy wynikające z zawartej pomiędzy stronami umowy (
    pismo pozwanego z 17.07.2015 r. – k. 1093 – 1094, t. VI, zeznania świadkaA. C.– k. 5215-5218, t. XXVII).
Tego samego dnia pozwany złożył do Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy w Warszawie wniosek o złożenie kwoty 3.677.811,06 zł do depozytu, wskazując że w sprawie w której składa wniosek istnieje zasadnicza wątpliwość zarówno co do podmiotu na rzecz którego powinna nastąpić płatność, jak i co do wysokości tej płatności. Pozwany wskazał także na okoliczność nałożenia na podwykonawców kar umownych oraz zatrzymania przez wykonawcę określonych części wynagrodzenia, dokonując także potrącenia swoich wierzytelności z wierzytelnościami podwykonawców. Wobec niemożności weryfikacji zasadności naliczenia kar umownych, pozwany wskazywał, że nie może dokonać oceny prawidłowości potrąceń. Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie wniosek uwzględnił, wydając w dniu 29 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt II Ns 1662/15 postanowienie w przedmiocie przyjęcia kwoty 3.677.811,06 zł do depozytu sądowego (wniosek o zezwolenie na złożenie do depozytu sądowego wraz z załącznikami – k. 689 - 917, t. IV-V, postanowienie – k. 1640 – 1656, t. IX).

VI
Realizacja umowy – II etap

Zgodnie z umową Wykonawca w okresie od 1 maja 2015 r. do 31 października 2015 r. świadczył na rzecz Zamawiającego usługi bieżącego utrzymania Pawilonu. Wynagrodzenie Wykonawcy z tego tytułu w Harmonogramie rzeczowo-finansowym określono na kwotę 508.675,00 zł netto (625.670,25 zł brutto) (harmonogram – k. 514, tom III).
Za realizację tego zadania Wykonawca wystawił Zamawiającemu następujące faktury:

-

faktura VAT nr (...)z dnia 31 lipca 2015 r. na kwotę 336.181,14 zł, doręczona pozwanemu 4 sierpnia 2015 r., skorygowana następnie fakturą korygującą z dnia 18 sierpnia 2015 r. do kwoty 286.375,98 zł, z terminem płatności przypadającym na dzień 30 sierpnia 2015 r. (faktura VAT (...)- k. 1156, faktura korygująca - k. 1158, t. VI),

faktura VAT nr (...)z dnia 31 października 2015 r. na kwotę 286.375,98 zł, doręczona pozwanemu 3 listopada 2015 r., z terminem płatności przypadającym na dzień 2 grudnia 2015 r. (faktura VAT (...)- k. 1159, potwierdzenie doręczenia - k. 1160, t. VI),

faktura VAT nr (...)z dnia 9 grudnia 2015 r. na kwotę 52.918,29 zł, doręczona pozwanemu 9 grudnia 2015 r., z terminem płatności przypadającym na dzień 8 stycznia 2015 r. (faktura VAT (...)- k. 1161, t. VI).

W dniu 2 listopada 2015 r. Wykonawca sporządził i przesłał pozwanej do podpisu protokół z czynności odbioru robót związanych z utrzymaniem Pawilonu, wskazujący na prowadzenie prac w do 31 października 2015 r. (protokół z czynności odbioru robót z 02.11.2015 r. - k. 516 – 517, t. III).
Pismem z dnia 9 grudnia 2015 r. Wykonawca wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 625.670,25 zł wynikającej zfaktur (...)(pismo Wykonawcy z 09.12.2015 r. - k. 1173 – 1174, t. VI).
Należności wynikające z ww. faktur zostały opłacone przez pozwanego w całości w dniu 22 grudnia 2015 r. (historia rachunku Wykonawcy - k. 2032, t. XI).
Pismem z dnia 5 lutego 2016 r. Wykonawca powiadomił pozwanego o zarachowaniu uiszczonych należności w pierwszej kolejności na należności uboczne, wskazując iż pozwany wciąż pozostaje w opóźnieniu z zapłatą należności głównej w wysokości 7.343,78 zł zafakturę VAT (...)i 1.192,58 zł zafakturę VAT (...). Konsekwentnie, Wykonawca wskazał, że zadłużenie pozwanego wynosi 8.536,36 zł. Pismo zostało doręczone pozwanemu 8 lutego 2016 r. (pismo wykonawcy z 05.02.2016 r. - k. 2034 – 2035, t. XI).

VII
Realizacja umowy – III etap

Wykonawca przygotowywał się do rozpoczęcia rozbiórki Pawilonu w terminie wynikającym z umowy. W dniu 20 sierpnia 2015 r. Wykonawca skierował do Zamawiającego zapytanie w przedmiocie wskazania miejsca składowania materiałów z rozbiórki Pawilonu (pismo wykonawcy z 20.08.2015 r. – k. 545-546, t. III).
Następnie, pismem z dnia 2 października 2015 r. Pismem z dnia 5 października 2015 r. Wykonawca poinformował Zamawiającego o prowadzonych z potencjalnymi podwykonawcami negocjacjach, wskazywał konkretnie, z którymi podmiotami prowadzi rozmowy oraz przesłał projekt przyszłej umowy podwykonawczej (pismo Wykonawcy z 05.10.2015 r. - k. 592-620, t. III-IV).
Wykonawca w dniu 29 września 2015 r. otrzymał odT. M.ofertę przeprowadzenia rozbiórki za cenę 400.000 zł netto (oferta - k. 628, t. IV).
Wykonawca przedstawił Zamawiającemu projekt rozbiórki (pismo Wykonawcy z 02.10.2015 r. - k. 549-585, t. III).
Pismem z dnia 27 października 2015 r. Wykonawca zawnioskował o wydanie przepustek dla wskazanych imiennie pracowników oraz dla pojazdów (pismo Wykonawcy z 27.10.2015 r. - k. 589-590, t. III).
Wykonawca nie przystąpił do realizacji III etapu umowy polegającego na rozbiórce Pawilonu. Pismem z dnia 5 listopada 2015 r. konsorcjum złożyło Zamawiającemu oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W uzasadnieniu pisma Wykonawca wskazał podstawy odstąpienia:

a
art. 6494§ 1 k.c. w związku z nieuzyskaniem żądanej gwarancji zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane objęte zakresem podstawowym umowy oraz za roboty dodatkowe lub konieczne do wykonania umowy,

b
art. 6494§ 1 k.c. w związku z nieuzyskaniem gwarancji zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane obejmujące rozbiórkę Pawilonu,

c
art. 491 § 1 k.c. oraz art. 640 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. z uwagi na zwłokę i zaniechanie wykonywania przez Zamawiającego obowiązków ustawowych i kontraktowych utrzymujące się do chwili złożenia oświadczenia pomimo stosownych wezwań,

d
art. 491 § 1 k.c. ze względu na zwłokę w zapłacie Wykonawcy wynagrodzenia z umowy pomimo kierowanych wezwań do zapłaty,

e
§ 28 ust. 1 pkt a umowy ze względu na zwłokę w podpisaniu protokołów odbioru usunięcia wad (oświadczenie o odstąpieniu od umowy - k. 643 – 652, t. IV).

Pismem z 2 czerwca 2015 r. Wykonawca na podstawie art. 6491§ 1 i 2 k.c. wezwał Zamawiającego do udzielenia gwarancji zapłaty za roboty budowlane w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia w wysokości 12.771.251,19 zł brutto w terminie nie dłuższym niż 45 dni. Gwarancja obejmować miała roszczenia wynikające z bieżącego utrzymania budynku oraz robót dodatkowych (pismo Wykonawcy z 02.06.2015 r. – k. 685-687, t. IV).
Pismem z 31 lipca 2015 r. Wykonawca ponownie wezwał Zamawiającego do udzielenia gwarancji zapłaty, tym razem tytułem zabezpieczenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy za roboty budowlane w ramach III etapu realizacji umowy. Wysokość żądanej gwarancji określono na 1.174.657,38 zł brutto. Termin udzielenia gwarancji określono na nie dłuższy niż 45 dni od dnia otrzymania wezwania (pismo Wykonawcy z 31.07.2015 r. – k. 920-928, t. V).
Wezwania do udzielenia gwarancji zapłaty zostały ponowione pismem doręczonym Zamawiającemu 13 sierpnia 2015 r. Odwołując się do poprzednich wezwań Wykonawca podtrzymał je i ponownie wezwał do udzielenia gwarancji (pismo Wykonawcy z 12.08.2015 r. – k. 929-932, t. V).
Pismem z 13 sierpnia 2015 r. Wykonawca wezwał Zamawiającego do należytego wykonania warunków umowy, wskazując na zaniedbania Zamawiającego w postaci nierespektowania procedury zgłoszeń napraw gwarancyjnych, rażący brak współdziałania ze strony(...), uchylanie się od przystąpienia do szkoleń oferowanych przez Generalnego Wykonawcę dla operatora obiektu Pawilonu Polski, niezapewnienie przepustek do wejścia na teren wystawy światowej(...)dla wskazanych osób i inne (
    pismo Wykonawcy z 13.08.2015 r. - k. 518 – 527, t. III, korespondencja mailowa - k. 538 – 544, t. III, zeznania świadkaM. P.– k. 4978-4982, t. XXV, zeznania świadkaA. A.– k. 4988-4993, t. XXV).
Zamawiający pismem z dnia 25 września 2015 r. przesłał Wykonawcy wystawioną przez Bank gwarancje bankową nr(...)wraz z notą księgową na kwotę 7.500 zł tytułem połowy kosztów prowizji za wystawienie gwarancji. Gwarancja dotyczyła zabezpieczenia wynagrodzenia Wykonawcy za roboty budowlane obejmujące rozbiórkę Pawilonu oraz ekspozycji po zakończeniu Wystawy Światowej(...)oraz rekultywację terenu wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej dla tych prac. Gwarancji udzielono w kwocie 1.174.657,37 zł brutto. Bank Gospodarstwa Krajowego zobowiązał się nieodwołalnie i warunkowo do zapłacenia beneficjentowi kwoty nieprzekraczającej 1.174.657,37 zł na pierwsze pisemne wezwanie beneficjenta zawierające żądanie zapłaty, właściwie podpisane, zawierające oświadczenie, że Zamawiający bez uzasadnienia nie uregulował w terminie wymagalnej należności wynikającej z prawidłowo wystawionej faktury za rozbiórkę (pismo Zamawiającego z 25.09.2015 r. - k. 953, t. V, gwarancja bankowa - k. 954 – 955, t. V).
Wykonawca odmówił uiszczenia kwoty 7.500 zł wynikającej z noty księgowej. Przedłożony dokument gwarancji był bowiem wg. Wykonawcy niezgodny z żądaniem gwarancji (pismo Wykonawcy z 09.10.2015 r. - k. 4086 – 4087, t. XXI).
Pozwany nie uznał skuteczności oświadczenia o odstąpieniu Wykonawcy od umowy i pismem z dnia 25 listopada 2015 r. sam odstąpił od umowy. W treści oświadczenia wskazano, że pomimo wielokrotnych wezwań ze strony Zamawiającego, Wykonawca nie przedstawił projektu rozbiórki w terminie wynikającym z dokumentacji kontraktowej (w tym wymogów organizatora(...)), przedstawiony po tym terminie dokument jest niezgodny z umową i przepisami prawa albowiem zawiera liczne wady, uniemożliwiające rozpoczęcie i należyte przeprowadzenie prac rozbiórkowych, nie przedstawił Zamawiającemu do akceptacji umowy o podwykonawstwo z konkretnym wykonawcą, w zakresie rozbiórki a także z uwagi na brak woli Wykonawcy dalszej realizacji umowy potwierdzony bezskutecznym oświadczeniem Wykonawcy o odstąpieniu od umowy (oświadczenie o odstąpieniu od umowy - k. 2780 – 2782, t. XIV).
Pismem z dnia 6 listopada 2015 r. Wykonawca wezwał Zamawiającego do zapłaty w terminie 7 dni kwoty 682.657,38 zł z tytułu wynagrodzenia za roboty, do których wykonania był gotów, a do których wykonania ostatecznie nie doszło. Pismo zostało doręczone pozwanemu 6 listopada 2015 r. (wezwanie do zapłaty z 6.11.2015 r. - k. 1179 -1180, t. VI).
Wynagrodzenie Wykonawcy za przeprowadzenie III etapu umowy w Harmonogramie rzeczowo-finansowym określono na kwotę 955.006 zł netto (1.174.657,38 zł brutto) (harmonogram – k. 514, t. III).

VIII
Protokół Konieczności nr 2

W dniu 8 stycznia 2015 r. sporządzono i przesłano Zamawiającemu Protokół Konieczności nr 2. Dokument został podpisany w imieniu Zamawiającego przezD. D.w dniu 12 marca 2015 r. W Protokole Wykonawca wskazywał na konieczność instalacji agregatu prądotwórczego, celem zapewnienia zastępczego źródła zasilania w Pawilonie. Praca ta była konieczna do realizacji umowy, ale wynikała z nieprzewidzianej sytuacji i nie była objęta zakresem tejże umowy. Nie było także możliwości jej przewidzenia (

    Protokół Konieczności nr 2 - k. 1183, t. VI, 1186 – 1187 i 1229 – 1230, t. VI-VII, opinia biegłego - k. 4592, t. XXIII, 4640 i 4643, t. XXIV).
Wykonawca określił koszty z tytułu wynajmu i pracy agregatu na kwotę 2.010 zł netto dziennie w okresie od 9 stycznia 2015 r. do 12 lutego 2015 r. oraz 3.600 zł netto dziennie w okresie od dnia 13 lutego 2015 r. do 31 kwietnia 2015 r. Instalację agregatu i jego pracę potwierdzono w Protokole przerobowym PK 2 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącego załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. a następnie w Protokole z czynności odbioru robót z dnia 21 października 2015 r. (protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X).
Wykonawca z powyższego tytułu wystawił w dniu 3 czerwca 2015 r.fakturę VAT nr (...)na kwotę 427.486,50 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura VAT nr (...)- k. 1300, t. VII).

IX
Protokół Konieczności nr 7

W dniu 9 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 7, dotyczący wykonania przez wykonawcę instalacji systemu liczącego ilość osób przebywających w pawilonie, który informowałby o osobach wchodzących i wychodzących z budynku. Dokument został podpisany w imieniu Zamawiającego przezD. D.. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (

    Protokół Konieczności nr 7 - k. 1304 – 1305, t. VII, opinia biegłego - k. 4592, t. XXIII, 4640 i 4643, t. XXIV).
Wynagrodzenie wykonawcy określono na kwotę 54.497,61 zł na podstawie Szczegółowego Kosztorysu Prac stanowiącego załącznik nr 2 do Protokołu (kosztorys - k. 1306, t. VII).
Wykonanie prac potwierdzono w Protokole Przerobowym PK 7 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. (protokół przerobowy PK 7 - k. 1203, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI).
Wykonawca z powyższego tytułu wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r. na kwotę 54.497,61 zł, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura VAT nr (...)- k. 1328, t. VII, potwierdzenie doręczenia - k. 1329, t. VII).

X
Protokół Konieczności nr 9

W dniu 9 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 9, dotyczący zmiany rodzaju drzwi, które miały być zastosowane w obiekcie Pawilonu Polski. Zamawiający przedstawił konieczność zastosowania drzwi otwieranych automatycznie, zamiast pierwotnie projektowanych drzwi dwuskrzydłowych otwieranych ręcznie. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (

    Protokół Konieczności nr 9 - k. 1330 -1331, t. VII, emailD. D.- k. 1346, t. VII, notatka ze spotkania - k. 2433 – 2434, t. XIII, opinia biegłego - k. 4592, t. XXIII, 4640 i 4643, t. XXIV).
Wynagrodzenie Wykonawcy określono na kwotę 126.838,83 zł brutto na podstawie Szczegółowego Kosztorysu prac stanowiącego załącznik nr 3 do PK 9 (kosztorys - k. 1332, t. VII).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 9 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. (protokół przerobowy PK 9 - k. 1204, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X).
Wykonawca z powyższego tytułu wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 126.838,83 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura VAT nr (...)- k. 1392, t. VII, potwierdzenie odbioru - k. 1393, t. VII).

XI
Protokół Konieczności nr 10

W dniu 12 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 10, dotyczący zmiany materiału wykonania ścian skrzynkowych z tarcicy iglastej świerkowej na impregnowaną sklejkę brzozową. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (

    Protokół Konieczności nr 10 - k. 1394 -1395, t. VII, opinia biegłego - k. 4592, t. XXIII, 4640 i 4643, t. XXIV).
Wynagrodzenie Wykonawcy określono na kwotę 141.707,07 zł brutto na podstawie Szczegółowego Kosztorysu prac stanowiącego załącznik nr 3 do PK 10 (kosztorys - k. 1396, t. VII).
W wiadomości email z dnia 5 lutego 2015 r.D. D., reprezentujący Zamawiającego, wskazał, że jego maile i wypowiedzi stanowią zamówienie Zamawiającego. Przedstawiciel pozwanej nie kwestionował ceny za drzwi lub sklejkę (email - k. 2432, t. XXIII).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 10 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. Prace te nie zostały jednakże wykonane, ściany elewacji były w stanie niedostatecznym wynikającym z licznych braków listew skrzynek i wystających elementów elewacji (protokół przerobowy PK 10 - k. 1205, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X, dokumentacja fotograficzna - k. 2437 – 2446, t. XIII, opinia biegłego - k. 4586, t. XXIII).
Wykonawca z powyższego tytułu wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 141.707,07 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura VAT nr (...)- k. 2451, t. XIII, potwierdzenie odbioru - k. 2452, t. XIII).

XII
Protokół Konieczności nr 12

W dniu 12 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 12, dotyczący zastosowania przez Wykonawcę większej ilości siatki cięto-ciągnionej w pomieszczeniach Pawilonu, niż było to pierwotnie przewidziane w Dokumentacji Projektowej. Wobec powyższego, zaistniała konieczność zastosowania siatki na powierzchni o 172,71 m2 większej niż założono na etapie sporządzania oferty. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (

    Protokół Konieczności nr 12 - k. 2453 – 2454, t. XIII, opinia biegłego - k. 4592, t. XXIII, 4640 i 4643, t. XXIV).
Wynagrodzenie Wykonawcy określono na kwotę 161.443,12 zł brutto na podstawie Szczegółowego Kosztorysu prac stanowiącego załącznik do PK 12 (kosztorys - k. 2455, t. XIII).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 12 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. (protokół przerobowy PK 12 - k. 1206, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. IX, oświadczenie - k. 2458, t. XIII, dokumentacja fotograficzna - k. 2459 – 2464, t. XIII).
Wykonawca z powyższego tytułu wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 161.443,12 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura VAT nr (...)- k. 2467, t. XIII, potwierdzenie odbioru - k. 2468, t. XIII).

XIII
Protokół Konieczności nr 13

W dniu 18 lutego 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 13, dotyczący zmiany modelu lamp oświetlających, usytuowanych na ścieżce w ogrodzie pawilonu. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (

    Protokół Konieczności nr 13 - k. 2468 - 2469, t. XIII, opinia biegłego - k. 4592, t. XXIII, 4640 i 4643, XXIV).
Wynagrodzenie Wykonawcy określono na kwotę 43.495,84 zł brutto na podstawie Szczegółowego Kosztorysu prac stanowiącego załącznik do PK 13 (kosztorys - k. 2469, XIII).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 13 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. (protokół przerobowy PK 13 – k. 1207, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X, oświadczenie - k. 2471, t. XIII).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 43.495,84 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura VAT nr (...)- k. 2480, t. XIII, potwierdzenie odbioru - k. 2481, t. XIII).

XIV
Protokół Konieczności nr 14

W dniu 6 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 14, dotyczący zmiany polegającej wykonaniu ściany ze szkła oddzielającej studio TV od ogrodu z zastosowaniem materiału(...), który zastąpił lustra ujęte w Dokumentacji Projektowej, tj. wykonania lustra weneckiego. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (

    Protokół Konieczności nr 14 - k. 2482 - 2483, t. XIII, opinia biegłego - k. 4592 – 4593, t. XXIII, 4640 i 4643, t. XXIV).
Wynagrodzenie Wykonawcy określono na kwotę 14.706,11 zł brutto na podstawie Szczegółowego Kosztorysu prac stanowiącego załącznik do PK 14 (Protokół Konieczności nr 14 - k. 2482 – 2483, t. XIII).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 14 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. (protokół przerobowy PK 14 - k. 1208, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X, oświadczenie - k. 2491, t. XIII).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 14.706,11 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura vat - k. 2500, t. XIII, potwierdzenie odbioru - k. 2501, t. XIV).

XV
Protokół Konieczności nr 15

W dniu 23 lutego 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 15, dotyczący zlecenia zainstalowania przez Wykonawcę dodatkowego klimatyzatora w postaci splitu naściennego w pomieszczeniu studia TV. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (
    Protokół Konieczności nr 15 - k. 2508 – 2509, t. XIII, opinia biegłego - k. 4593, t. XXIII, 4640 i 4643, t. XXIV).
Wynagrodzenie Wykonawcy określono na kwotę 40.467,69 zł brutto na podstawie Szczegółowego Kosztorysu prac stanowiącego załącznik do PK 15 (kosztorys - k. 2510, t. XIII).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 15 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. (protokół przerobowy PK 15 - k. 1209, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X, oświadczenie - k. 2515, t. XIII).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 40.467,69 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura vat - k. 2521, t. XIII, potwierdzenie odbioru - k. 2522, t. XIII).

XVI
Protokół Konieczności nr 17

W dniu 11 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 17, dotyczący zlecenia wykonania dodatkowych urządzeń wentylacji mechanicznej w pomieszczeniach 0.16, 0.17, 0.18, 0.19 i 0.20. Instalacji tych urządzeń nie przewidziano w dokumentacji projektowej. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (

    Protokół Konieczności nr 17 - k. 2523 - 2526, opinia biegłego - k. 4593, t. XXIII, 4640 i 4643, t. XXIV).
Wynagrodzenie wykonawcy określono na kwotę 83.325,88 zł brutto na podstawie kosztorysu na prace dodatkowe stanowiącego załącznik do PK 17 (Protokół Konieczności nr 17 - k. 2523 – 2526, t. XIII).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 17 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. (protokół przerobowy PK 17 - k. 1210, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X, oświadczenie - k. 2533, t. XIII).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 83.325,88 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura vat - k. 2545, t. XIII, potwierdzenie odbioru - k. 2546, t. XIII).

XVII
Protokół Konieczności nr 18

W dniu 11 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 18, dotyczący zastosowania klimatyzacji w postaci splitów naściennych w pomieszczeniach oznaczonych numerami 0.19 i 0.20. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (

    Protokół Konieczności nr 18 - k. 2547 – 2549 akt, t. XIII, opinia biegłego - k. 4593, t. XXIII, 4640 i 4643, t. XXIV).
Wynagrodzenie wykonawcy określono na kwotę 144.259,10 zł brutto na podstawie kosztorysu na prace dodatkowe stanowiącego załącznik do PK 18 (Protokół Konieczności nr 18 - k. 2547 – 2549, t. XIII).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 18 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. (protokół przerobowy PK 18 - k. 1211, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X, oświadczenie - k. 2555, t. XIII).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 144.259,10 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura VAT nr (...)- k. 2565, t. XIII, potwierdzenie odbioru - k. 2566, t. XIII).

XVIII
Protokół Konieczności nr 19

W dniu 17 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 19, dotyczący sposobu wykonania niektórych elementów ogrodu w sąsiedztwie Pawilonu, poprzez wzbogacenie szaty roślinnej w postaci nasadzenia 16 drzew, transportu pionowego drzew dźwigiem i ich ustawienia, stabilizacji drzew, ich pielęgnacji z ewentualną wymianą nasadzeń, stosowania nawozów wolnodziałających i montażu 44 zraszaczy statycznych. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (

    Protokół Konieczności nr 19 - k. 2567 – 2570, t. XIII, opinia biegłego - k. 4593, t. XXIII, 4640 i 4643, t. XXIV).
Wynagrodzenie Wykonawcy określono na kwotę 153.232,42 zł brutto na podstawie kosztorysu na prace dodatkowe stanowiącego załącznik do PK 19 (Protokół Konieczności nr 19 - k. 2567 – 2570, t. XIII).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 19 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. Prac tych nie wykonano w komplecie (protokół przerobowy PK 19 - k. 1212, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X, oświadczenie - k. 2572, t. XIII, fotografia - k. 2573, t. XIII, opinia biegłego - k. 4587, t. XXIII).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 153.232,42 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura vat - k. 2603, t. XIV, potwierdzenie odbioru - k. 2604, t. XIV).

XIX
Protokół Konieczności nr 20

W dniu 12 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 20, dotyczący wprowadzenia oświetlenia liniowego elewacji z innych opraw ((...)o szerokości 150 cm) niż przewidziane w Dokumentacji Projektowej. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (Protokół Konieczności nr 20 - k. 2605 – 2606, t. XIV, opinia biegłego - k. 4593, t. XXIII, 4640 i 4643, t. XXIV).
Wynagrodzenie Wykonawcy określono na kwotę 122.756,56 zł brutto na podstawie kosztorysu na prace dodatkowe stanowiącego załącznik do PK 20 (Protokół Konieczności nr 20 - k. 2605 – 2606, t. XIV).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 20 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. Pozwany nie wnosił uwag do Protokołu Konieczności nr 20 (protokół przerobowy PK 20 - k. 1213, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VII, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X, email z dnia 6 marca 2015 r. - k. 2097, t. XI, oświadczenie - k. 2627, t. XIV).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 122.756,56 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca
2015 r. (faktura vat - k. 2015, t. XI, potwierdzenie doręczenia - k. 2106, t. XI).

XX
Protokół Konieczności nr 22

W dniu 24 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 22, dotyczący rozwiązań zamiennych w postaci balustrad schodów zewnętrznych, poprzez zastąpienie balustrad przewidzianych w dokumentacji projektowej balustradą szklaną w osiach 8 – 13 o długości 32 m – 2 sztuki i balustradą szklaną w osiach 13 – 14 o długości 4,9 m – 1 sztuka. Ponadto w profilach poręczy schodów przeprowadzono instalację oświetlenia LED. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (

    Protokół Konieczności nr 22 - k. 2107 – 2109, t. XI, email z dnia 20 marca 2015 r. - k. 2096, t. XI, opinia biegłego - k. 4594, t. XXIII, 4640 i 4644, t. XXIV).
Wynagrodzenie Wykonawcy określono na kwotę 189.031,76 zł brutto na podstawie zestawienia stanowiącego załącznik do PK 22 (Protokół Konieczności nr 22 - k. 2109).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 22 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. Pozwany nie kwestionował zasadności Protokołu Konieczności nr 22 (protokół przerobowy PK 22 - k. 1215, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, email z dnia 20 marca 2015 r. - k. 2096, oświadczenie z dnia 18 kwietnia 2015 r. - k. 2119).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 189.031,76 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura vat - k. 2134, potwierdzenie doręczenia - k. 2135).

XXI
Protokół Konieczności nr 23

W dniu 19 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 23, dotyczący świadczenia usługi Participant Logistic Managera (PLM) i Participant Environmental Manager (PEM) przezM. P.. Obowiązek ustanowienia osoby do pełnienia wskazanej funkcji wynikał z regulaminu organizacyjnego(...)(

    Protokół Konieczności nr 23 - k. 2166 – 2167, t. XI, wydruk regulaminu wraz z tłumaczeniem - k. 2136 – 2141, t. XI, wyznaczenie PLM i PEM - k. 2142 – 2148, t. XI).
M. P.podejmował działania związane z logistyką na obiekcie Pawilonu (email z dnia 17 sierpnia 2015 r. - k. 2153 – 2158, t. XI, tablica informacyjna na obiekcie - k. 2159, t. XI).
Koszt pełnienia funkcji PLM i PEM od dnia powołania wynosił 29.400 netto (36.162 zł brutto) miesięcznie (

    Protokół Konieczności nr 23 - k. 2166 – 2167, t. XI).
W dniu 11 września 2015 r. do Zamawiającego skierowała pismoSpółka (...), w którym wskazała wysokość należnej kwoty za usługi świadczone przezM. P.w okresie od listopada 2014 r. do września 2015 r. na kwotę 558.726,45 zł (pismo easyLog - k. 2178 – 2180, t. XI).
Zamawiający w korespondencji mailowej wskazywał, że w zakresie Protokołu Konieczności nr 23 nie posiada informacji wiarygodnych i udokumentowanych, wskazujących na skalę zaangażowaniaM. P., które są konieczne do podjęcia decyzji o jego zaangażowaniu (email z dnia 9 kwietnia 2015 r. - k. 2098, t. XI).
Zamawiający w piśmie z dnia 1 października 2015 r. ostatecznie odmówił zapłaty, wskazując że nie zawierał umowy na tego rodzaju usługi ani z Wykonawcą, ani zM. P.. Pozwany wskazał, że działania te były poza przedmiotem umowy (pismo(...)- k. 2181 – 2182, t. XI).
Wykonawca za świadczone przezM. P.usługi PLM i PEM wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 30 listopada 2015 r., na kwotę w wysokości 759.557,53 zł brutto, z terminem płatności do 30 grudnia 2015 r. (faktura VAT nr (...)- k. 1573, t. VIII).
Pozwany pismem z dnia 30 grudnia 2015 r. odmówił zapłaty, wskazując na brak istnienia umowy mogącej być podstawą roszczenia (pismo(...)z dnia 30 grudnia 2015 r. - k. 1574, t. VIII).

XXII
Protokół Konieczności nr 24

W dniu 24 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 24, dotyczący wprowadzenia przez Zamawiajacego zmiany do Dokumentacji Projektowej powodującej konieczność poniesienia dodatkowych wydatków w związku z wprowadzeniem balustrad szklanych schodów wewnętrznych w osiach 5 – 7 oraz poręczy przyściennych w osiach 3 – 5 i 3 – 7. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (

    Protokół Konieczności nr 24 - k. 2186 – 2188, t. XI, opinia biegłego - k. 4594, t. XXIII, 4640 i 4645, t. XXIV).
Wynagrodzenie Wykonawcy określono na kwotę 150.998,18 zł brutto na podstawie zestawienia stanowiącego załącznik do PK 24 (Protokół Konieczności nr 24 - k. 2186 – 2188, t. XI).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 24 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. Pozwana wskazywała, że protokół nr 24 jest zasadny (protokół przerobowy PK 24 - k. 1216, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VII, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X, email z dnia 20 marca 2015 r. - k. 2096, t. XI, oświadczenie z dnia 18 kwietnia 2015 r. - k. 2119, t. XI).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 150.998,18 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura vat - k. 2219, t. XII, potwierdzenie odbioru - k. 2220, t. XII).

XXIII
Protokół Konieczności nr 25

Wykonawca poniósł także koszty dodatkowe związane z przyspieszeniem realizacji Pawilonu Polski, wynikającej z opóźnień w początkowej fazie prac. Ustalenia dotyczące przyspieszenia prac zostały określone w Protokole Konieczności nr 25 i obejmowały:

a
zmianę rodzaju betonu z klasy C25/30 na klasę C35/45, który prowadził do skrócenia czasu wiązania z jednego tygodnia do trzech dni, przy jednoczesnym zwiększeniu wytrzymałości. Koszt tej zmiany wyniósł 31.051,35 zł brutto,

b
zastosowanie podpór tymczasowych, celem zabezpieczenia konstrukcji przed uszkodzeniami, które mogłyby być spowodowane przedwczesnym wytężeniem elementów żelbetowych oraz celem umożliwienia wczesnej pielęgnacji betonu. Koszt tej zmiany wyniósł 95.005,20 zł brutto,

c
zatrudnienie dodatkowych pracowników do wykonania robót zbrojarskich, szalunkowych, instalacyjnych i wykończeniowych w okresie od dnia 26 marca 2015 r. do 30 kwietnia 2015 r. oraz wydłużenie dziennego czasu pracy. Koszt zatrudnienia dodatkowych pracowników wyniósł 440.143,20 zł brutto, a koszt wydłużenia czasu pracy 375.361,56 zł brutto,

d
wprowadzenie realizacji prac w okresie od 28 marca 2015 r. do 26 kwietnia 2015 r. w soboty i niedziele, celem realizacji większej ilości prac. Koszt dodatkowych dni w które pracownicy wykonywali pracę wyniósł 792.257,76 zł,

e
zaangażowanie dodatkowych pracowników, pracujących w nocy. Koszt wyniósł 427.744,80 zł,

f
zmianę koncepcji systemu mocowania płyt. Koszt tej zmiany wyniósł 209.100 zł.

Sumaryczne koszty dodatkowych prac i zatrudnienia dodatkowych pracowników wyniosły 2.844.796,64 zł. Prace te nie były konieczne dla realizacji przedmiotu umowy i nie były objęta jej zakresem. Nie było także możliwości ich przewidzenia (protokół konieczności nr 25 - k. 1912 - 1917, t. XI, faktury wystawione przez podwykonawców załączone na płycie DVD,nota księgowa nr (...)- k. 1946, t. X, opinia biegłego - k. 4596, t. XXIII, 4642 i 4647, t. XXIV).
Protokół konieczności przekazano stronie pozwanej w dniu 23 marca 2015 r., jednakże pozwana odmówiła jego akceptacji, wskazując że nie otrzymała materiałów od wykonawcy, pokazujących pracochłonności z podziałem na branże (email z 9.04.2015 r. - k. 2098, t. XI).
W odpowiedzi na zastrzeżenia strony pozwanej, Wykonawca sporządził i przekazał pozwanemu Protokół Konieczności nr 25A, obejmujący zmianę materiałów, parametrów technicznych i technologii wykonania robót oraz nr 25B dotyczący zatrudnienia dodatkowych pracowników (protokoły konieczności 25A i 25B - k. 1918 – 1921 i 1923 – 1925, t. X, protokół przerobowy PK 25A - k. 1922, t. X, protokół przerobowy PK 25B - k. 1926, t. X).
Wykonanie ww. prac potwierdzono w Protokole z czynności odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. Za wykonane prace i koszty zatrudnienia dodatkowej załogi Wykonawca wystawiłnotę księgową nr (...)z dnia 16 września 2015 r. na kwotę 2.844.796,64 zł (pismo przewodnie - k. 968, t. V, protokół odbioru częściowego - k. 1195 - 1200, t. VII, nota księgowa - k. 969, t. V).

XXIV
Protokół Konieczności nr 26

W dniu 24 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 26, dotyczący rozszerzenia zakresu (wyposażenia) okuć drzwi aluminiowych oznaczonych numerami: D2, D6, D7, D0.1, D0, D2.1, D10.1, D10.2, D10.3, D10. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (Protokół Konieczności nr 26 - k. 2221 – 2223, t. XII, opinia biegłego - k. 4594, t. XXIII, 4640 i 4645, t. XXIV).
Wynagrodzenie Wykonawcy określono na kwotę 42.788,35 zł brutto na podstawie zestawienia stanowiącego załącznik do PK 26 (Protokół Konieczności nr 26 - k. 2221 – 2223, t. XII).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 26 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. (protokół przerobowy PK 26 - k. 1217, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X, dokumentacja fotograficzna - k. 2231 – 2251, t. XII).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 42.788,35 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura vat - k. 2257, t. XII, potwierdzenie odbioru - k. 2258, t. XII).

XXV
Protokół Konieczności nr 27

W dniu 24 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 27, dotyczący wykonania instalacji Audio – Video w budynku Pawilonu Polski, obejmujący w szczególności instalację rozdzielnicy dedykowanej systemu AV w pomieszczeniu 0.19, instalację dodatkowego zasilania kalejdoskopu, wykonanie dodatkowych obwodów I-fazowych dla projektorów i kloszy. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (
    Protokół Konieczności nr 27 - k. 2260 – 2263, t. XII, załącznik nr 1 do Protokołu Konieczności nr 27 - k. 2259, t. XII, opinia biegłego - k. 4595, t. XXIII, 4640 i 4645, t. XXIV).
Wartość prac ustalono na kwotę 326.442,02 zł (Protokół Konieczności nr 27 - k. 2260 – 2263, t. XII).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 27 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. (protokół przerobowy PK 27 - k. 1218, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 326.442,03 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura vat - k. 2284, t. XII, potwierdzenie odbioru - k. 2285, t. XII).

XXVI
Protokół Konieczności nr 28

W dniu 24 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 28, dotyczący wykonania doświetlenia kuchni z korytarza poprzez wstawienie okna wewnętrznego o wymiarach 3000 x 600 mm w ścianie wzdłuż osi E pomiędzy osiami 3 – 4. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (Protokół Konieczności nr 28 - k. 2294 – 2295, t. XII, opinia biegłego - k. 4595, t. XXIII, 4640 i 4645, t. XXIV).
Wynagrodzenie Wykonawcy określono na kwotę 5.904 zł brutto na podstawie zestawienia stanowiącego załącznik do PK 28 (Protokół Konieczności nr 28 - k. 2294 – 2295, t. XII).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 28 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. (protokół przerobowy PK 28 - k. 1219, t. VI, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X, dokumentacja fotograficzna - k. 2314 – 2315, t. XII).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 5.904 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura vat - k. 2323, t. XII, potwierdzenie odbioru - k. 2324, t. XII).

XXVII
Protokół Konieczności nr 29

W dniu 24 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 29, dotyczący wprowadzenia przez Zamawiającego zmiany do Dokumentacji Projektowej polegającej na konieczności wykonania i montażu logo Pawilonu Polski w formie neonu na frontowej elewacji Pawilonu. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (Protokół Konieczności nr 29 - k. 2325 – 2326, t. XII, opinia biegłego - k. 4595, t. XXIII, 4640 i 4645, t. XXIV).
Wynagrodzenie wykonawcy określono na kwotę 39.999,60 zł brutto na podstawie zestawienia stanowiącego załącznik do PK 29 (Protokół Konieczności nr 29 - k. 2325 – 2326, t. XII).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 29 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. (protokół przerobowy PK 29 - k. 1220, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X, dokumentacja fotograficzna - k. 2330 – 2331, t. XII).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 39.999,60 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura vat - k. 2334, t. XII, potwierdzenie odbioru - k. 2335, t. XII).

XXVIII
Protokół Konieczności nr 30

W dniu 27 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 30, dotyczący zmiany polegającej na zwiększeniu zakresu wyposażenia pomieszczeń sanitarnych w Pawilonie Polski. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (

    Protokół Konieczności nr 24 - k. 2336 - 2337, t. XII, opinia biegłego - k. 4595, t. XXIII, 4640 i 4646, t. XXIV).
Wynagrodzenie wykonawcy określono na kwotę 98.813,47 zł brutto na podstawie zestawienia stanowiącego załącznik do PK 30 (Protokół Konieczności nr 24 - k. 2336 – 2337, t. XII).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 30 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. Nie wykonano jednakże kompletu robót (protokół przerobowy PK 30 - k. 1221, t. VII, k. 2340, t. XII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X, dokumentacja fotograficzna - k. 2342 – 2364, t. XII, opinia biegłego - k. 4588, XXIII).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 56.323,85 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura vat - k. 2367, t. XII, potwierdzenie odbioru - k. 2368, t. XII).

XXIX
Protokół Konieczności nr 31

W dniu 26 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 31, dotyczący wykonania dodatkowej instalacji w postaci kanalizacji teletechnicznych celem doprowadzenia kabla światłowodowego operatora(...). Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (Protokół Konieczności nr 31 - k. 2369 – 2370, t. XII, opinia biegłego - k. 4595, t. XXIII, 4640 i 4646, t. XXIV).
Wynagrodzenie wykonawcy określono na kwotę 28.007,10 zł brutto na podstawie zestawienia stanowiącego załącznik do PK 31 (Protokół Konieczności nr 31 - k. 2369 – 2370, t. XII).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 31 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. (protokół przerobowy PK 31 - k. 1222, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X, dokumentacja fotograficzna - k. 2373, t. XII).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 28.007,1 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura vat - k. 2375, t. XII, potwierdzenie odbioru - k. 2376, t. XII).

XXX
Protokół Konieczności nr 32

W dniu 27 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 32, dotyczący realizacji dodatkowych elementów szaty roślinnej – bylin. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (Protokół Konieczności nr 32 - k. 2377 - 2379, t. XII, opinia biegłego - k. 4595, t. XXIII, 4640 i 4646, t. XXIV).
Wynagrodzenie wykonawcy określono na kwotę 147.858,30 zł brutto na podstawie zestawienia stanowiącego załącznik do PK 32 (Protokół Konieczności nr 32 - k. 2377 – 2379, t. XII).
Wykonanie prac potwierdzano Protokołem przerobowym PK 33 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. Mimo powyższego, nie wykonano kompletu robót (protokół przerobowy PK 33 - k. 1223, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X, email z dnia 11 kwietnia 2015 r. - k. 2100, t. XI, oświadczenie z dnia 18 kwietnia 2015 r. - k. 2119, t. XI, dokumentacja fotograficzna - k. 2383 – 2393, t. XII, opinia biegłego - k. 4589, t. XXIII).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 147.858,30 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura vat - k. 2397, t. XII, potwierdzenie odbioru - k. 2398t. XII).

XXXI
Protokół Konieczności nr 33

W dniu 30 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 33, dotyczący zmian przeznaczenia pomieszczeń oznaczonych nr 0.07 oraz 1.07 i uzupełnieniem instalacji wodnej. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (
    Protokół Konieczności nr 33 - k. 2415 – 2416, t. XIII, opinia biegłego - k. 4596, t. XXIII, 4640 i 4646, t. XXIV).
Wynagrodzenie wykonawcy określono na kwotę 61.432,31 zł brutto na podstawie zestawienia stanowiącego załącznik do PK 33 (Protokół Konieczności nr 33 - k. 2415 – 2416, t. XIII).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 33 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. (protokół przerobowy PK 33 - k. 1224, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X, dokumentacja fotograficzna - k. 2423 – 2426, t. XIII).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 61.432,31 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura vat - k. 2430, t. XIII, potwierdzenie odbioru - k. 2431, t. XIII).

XXXII
Protokół Konieczności nr 34

W dniu 30 marca 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 34, dotyczący wykonania dodatkowej klimatyzacji w postaci splitu naściennego w pomieszczeniu elektrycznym oznaczonym nr 0.16. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta jej zakresem. Nie było także możliwości jej przewidzenia (Protokół Konieczności nr 34 - k. 1811 - 1812, t. X, opinia biegłego - k. 4596, t. XXIII, 4640 i 4646, t. XXIV).
Wynagrodzenie wykonawcy określono na kwotę 39.480,67 zł netto, tj. 48.561,22 zł brutto na podstawie zestawienia stanowiącego załącznik do PK 34 (protokół przerobowy PK 34 - k. 1819, t. X).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym PK 34 z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. (protokół przerobowy PK 34 - k. 1225, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 48.561,22 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura vat - k. 1827, t. X).

XXXIII
Protokół Konieczności nr 36

W dniu 14 maja 2015 r. sporządzono Protokół Konieczności nr 36, dotyczący zmiany dokonanej przez wykonawcę na skutek stwierdzonej wadliwości dokumentacji projektowej, w zakresie zastosowanych parametrów technicznych, materiałów, technologii wykonania podkonstrukcji stalowej ściany skrzynkowej wolnostojącej o symbolu W-1a oraz konstrukcji schodów zewnętrznych. Prace te były konieczne dla realizacji przedmiotu umowy i były możliwe do przewidzenia, ale nie wynikały z umowy w zakresie zmiany materiału (Protokół Konieczności nr 36 - k. 1835 – 1837, t. X, opinia biegłego - k. 4596, t. XXIII, 4640 i 4646, t. XXIV).
Wynagrodzenie wykonawcy określono na kwotę 287.042,24 zł netto, tj. 353.061,96 zł brutto na podstawie zestawienia stanowiącego załącznik do PK 36 (protokół przerobowy PK 36 - k. 1860, t. X).
Wykonanie prac potwierdzono Protokołem przerobowym z dnia 18 maja 2015 r., stanowiącym załącznik do Protokołu odbioru częściowego robót nr 6 z dnia 22 maja 2015 r. (protokół przerobowy PK 36 - k. 1227, t. VII, protokół z czynności odbioru częściowego robót - k. 1195 – 1200, t. VI, protokół z czynności odbioru robót - k. 1901, t. X).
Wykonawca za wykonane roboty wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r., na kwotę w wysokości 353.061,96 zł brutto, doręczoną pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (faktura vat - k. 1890, t. X, potwierdzenie doręczenia - k. 1891, t. X).

XXXIV
Prace nieobjęte Protokołami Konieczności

Poza powyższymi kosztami poniesionymi w związku z Protokołami Konieczności, wykonawca poniósł także koszty prac niewynikające z protokołów. Do kosztów tych należy zaliczyć:

a
koszt dostawy i montażu 3 masztów flagowych (przy czym jeden z masztów dostarczono bezpłatnie), które dostarczono w dniu 29 kwietnia 2015 r. Maszty zostały zainstalowane prawidłowo, posłużyły następnie jako element reklamowy na stronie internetowej(...)Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta zakresem umowy. Nie było także możliwości jej przewidzenia. Z tytułu dostarczenia masztów wystawionofakturę VAT nr (...)z dnia 16 września 2015 r. na łączną kwotę 12.550,41 zł brutto. Fakturę dostarczono pozwanemu w dniu 16 września 2015 r. Pozwany odmówił zapłaty, zwracając fakturę z adnotacją „bez księgowania” (wydruk ze strony(...), stan na dzień 19 czerwca 2015 r. - k. 1947, t. X,faktura VAT nr (...)- k. 1948, t. X, opinia biegłego - k. 4596, t. XXIII, 4642 i 4647, t. XXIV,faktura VAT nr (...)- k. 1956 i 1963, t. X, potwierdzenie wpływu - k. 1957, t. X, pismo pozwanego z 22.09.2015 r. - k. 1958, t. X),

b
wymianę uszkodzonych płyt chodnikowych, która nastąpiła na polecenieD. D.reprezentującego Zamawiającego. Z tytułu wykonanej czynności Wykonawca wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 16 września 2015 r. na kwotę 10.355,12 zł brutto, przedstawioną pozwanemu tego samego dnia. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta zakresem umowy. Nie było także możliwości jej przewidzenia (pismo pozwanego z 20.05.2015 r. - k. 1949, t. X, ogłoszenie o zamówieniu na Świadczenie usług Operatora Pawilonu Polski podczas Światowej Wystawy(...)- k. 1586 – 1604, t. VIII, opis przedmiotu zamówienia - k. 1605 – 1613, t. IX,faktura VAT nr (...)- k. 1969, t. X, opinia biegłego - k. 4597, t. XXIII, 4642 i 4647, t. XXIV),

c
malowanie chodnika przed Pawilonem Polski na zlecenieD. D., zaakceptowane przezA. A., wykonane w dniach 12-15 maja 2015 r. Z tytułu wykonanych prac, Wykonawca wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 16 września 2015 r. na łączna kwotę 19.093,84 zł. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta zakresem umowy. Nie było także możliwości jej przewidzenia (pismo pozwanego z 22.09.2015 r. - k. 1958, t. X,faktura VAT nr (...)- k. 1972, t. X, opinia biegłego - k. 4597, t. XXIII, 4642 i 4647, t. XXIV),

d
relokację rzeźby umieszczonej przed Pawilonem Polski na zlecenie Zamawiajacego, z uwagi na fakt, iż blokowała ona dostęp do Pawilonu. Wynagrodzenie określono na kwotę 31.712,57 zł brutto, w oparciu o którą wystawiono następniefakturę VAT nr (...)z dnia 16 września 2015 r. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta zakresem umowy. Nie było także możliwości jej przewidzenia (emailP. R.doM. P.z 06.03.2015 r. - k. 636 – 638, t. IV, pismo pozwanego z 22.09.2015 r. - k. 1958,faktura VAT nr (...)- k. 1975, t. X, opinia biegłego - k. 4597, t. XXIII, 4642 i 4647, t. XXIV),

e
wynajem sprzętu nagłośnieniowego, miksera i 6 mikrofonów wraz z dwuosobową obsługą podczas ceremonii otwarcia Pawilonu Polskiego, na zlecenie pozwanego, na dzień 1 maja 2015 r. Wykonawca wystawiłfakturę VAT nr (...)w dniu 16 września 2015 r., opiewającą na kwotę 32.515,09 zł brutto. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta zakresem umowy. Nie było także możliwości jej przewidzenia (wiadomość email z 27.04.2015 r. - k. 1976, t. X, korespondencja email z 26.04.2015 r. - k. 1979 – 1980, t. X, pismo pozwanego z 20.05.2015 r. - k. 1949, t. X,faktura VAT nr (...)- k. 1959, t. X, potwierdzenie wpływu - k. 1960, t. X, opinia biegłego - k. 4597, t. XXIII, 4642 i 4647, t. XXIV),

f
wynajem 30 flag z masztami wewnętrznymi o wysokości 2,5 m w okresie od 1 maja 2015 r. do 31 października 2015 r., dokonany na zlecenie Zamawiającego. Wynagrodzenie określono na kwotę 12.943,41 zł obejmujące wynajem oraz 9.319,61 zł tytułem transportu. Wykonawca wystawił za wykonaną usługęfakturę VAT nr (...)z dnia 16 września 2015 r. na kwotę 22.263,02 zł brutto. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta zakresem umowy. Nie było także możliwości jej przewidzenia (pismo pozwanego z 20.05.2015 r. - k. 1949, t. X, pismo pozwanego z 22.09.2015 r. - k. 1958, t. X,faktura VAT nr (...)- k. 1965, t. X, potwierdzenie wpływu - k. 1966, t. X, opinia biegłego - k. 4597, t. XXIII, 4642 i 4647, t. XXIV),

g
wykonanie elementów dekoracji Pawilonu Polski dokonane na zlecenie Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2015 r., polegające na montażu zawieszeń pod projektory, kotwienia ściany do projekcji do posadzki/fundamentu oraz sztankietów w Sali Regionów. Wartość wynagrodzenia ustalono na kwotę 21.894 euro. Wykonawca wystawił z tego tytułufakturę VAT nr (...)z dnia 16 września 2015 r. na kwotę 92.160,60 zł brutto. Praca ta nie była konieczna dla realizacji przedmiotu umowy i nie była objęta zakresem umowy. Nie było także możliwości jej przewidzenia (oferta na wykonanie elementów dekoracji - k. 1995, t. X, pismo pozwanego z 22.09.2015 r. - k. 1958, t. X,faktura VAT nr (...)- k. 1961, t. X, potwierdzenie wpływu - k. 1962, t. X, opinia biegłego - k. 4597, t. XXIII, 4642 i 4647, t. XXIV),

h
usługę serwisową w Pawilonie Polskim polegającą na usuwaniu usterek i bieżącej konserwacji Pawilonu w trakcie trwania Światowej Wystawy(...), m.in. przegląd agregatów chłodniczych, centrali wentylacyjnych, układu solarnego i innych elementów wyposażenia. Wynagrodzenie określono na kwotę 53.900,62 zł brutto. Wykonawca wystawił pozwanemu z tego tytułufakturę VAT nr (...)z dnia 16 września 2015 r. Prace te były konieczne do funkcjonowania obiektu ale nie były objęta zakresem umowy. Nie było także możliwości ich przewidzenia (faktura VAT nr (...)- k. 2007, t. XI, opinia biegłego - k. 4597, t. XXIII, 4642 i 4648, t. XXIV),

i
przygotowanie planu awaryjnego dla Pawilonu Polski przezP. R.. Wykonawca ustnie zwrócił się w sprawie oferty sporządzenia takiego dokumentu, za który ustalono wynagrodzenie na kwotę 10.523,50 zł brutto. Wykonawca z tego tytułu wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 16 września 2015 r. Praca ta była konieczna do funkcjonowania obiektu ale nie była objęta zakresem umowy. Nie było także możliwości jej przewidzenia (
    plan awaryjny(...)- k. 2009 – 2031, t. XI,faktura VAT nr (...)- k. 2008, t. XI, opinia biegłego - k. 4597, t. XXIII, 4642 i 4648, t. XXIV).

W związku z realizacją powyższych dodatkowych czynności Wykonawca poniósł także koszty zewnętrzne dotyczące dostawców, podwykonawców i producentów, których łączna wysokość wyniosła 132.930,74 zł brutto, obejmujące:

-

11.826,94 zł, tytułem dostarczenia i montażu 3 masztów flagowych,

5.256,38 zł tytułem wymiany uszkodzonych płyt chodnikowych,

17.352,88 zł tytułem malowania nawierzchni chodnika,

3.698,20 zł tytułem relokacji rzeźby usytuowanej przed Pawilonem Polski,

27.060 zł tytułem wynajmu sprzętu nagłośnieniowego,

65.582,55 zł tytułem wykonania elementów dekoracji Pawilonu Polski,

2.153,79 zł tytułem przygotowania planu awaryjnego Pawilonu Polski (faktury wystawione przez podwykonawców załączone na płycie DVD.).

XXXV
Wartość i prawidłowość wykonanych prac

Wykonawca należycie wykonał przedmiotumowy nr (...)z dnia 20 listopada 2014 r., w postaci budynku Pawilonu Polskiego z punktu widzenia treści podpisanej umowy, zasad sztuki budowlanej, wymogów SIWZ, decyzji i uzgodnień stron. Stan techniczny budynku w momencie oddania do użytkowania był dobry. W trakcie wizji lokalnej biegli stwierdzili usterki na kwotę 36.500 zł i 57.000 zł, lecz nie ma możliwości stwierdzenia, czy istniały one już w dacie oddania Pawilonu do użytku (opinia biegłego - k. 4652 – 4653, 4585, 4652 – 4564, t. XXIV).
Łączna wartość prac wykonanych w ramach Protokołów Konieczności i robót dodatkowych, nieobjętych Protokołami Konieczności wynosi 5.033.494,08 zł netto, tj. 6.073.950,97 zł brutto. Natomiast wartość rynkowa dla budynku Pawilonu polskiego o powierzchni całkowitej 2.005,89 m2 i kubaturze 10.994,26 m3 wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu przyległego wystawy światowej(...)wM., według stanu i cen na dzień 30 kwietnia 2015 r. wynosi 25.599.409,51 zł, w tym wartość obiektu wraz z elementami niestandardowymi: 20.565.915,42 zł (opinia biegłego - k. 4639 i 4650, t. XXIV).

XXXVI
Kary umowne

Pismem z dnia 10 lipca 2015 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do zapłaty kwoty 7.188.120 zł ujętej wnocie księgowej nr (...), obejmującej kary umowne naliczone na podstawie § 31 ust. 1 lit. e) i f) oraz § 1 ust. 2 umowy. Termin zapłaty został zakreślony na 14 dni od dnia doręczenia pisma. Wykonawca pismem z 14 lipca 2015 r. odmówił zapłaty kar umownych (pismo Zamawiającego z 10.07.2015 r. – k. 4261-4262, t. XXII, nota księgowa – k. 4263, t. XXII, dowód doręczenia – k. 4265, t. XXII, pismo Wykonawcy z 14.07.2015 r. – k. 4270-4271, t. XXII).
Stan faktyczny w niniejszej sprawie Sąd ustalił na podstawie powyżej powołanych dowodów, spośród których znaczenie miały przede wszystkim wymienione w treści uzasadnienia dowody z dokumentów oraz opinia główna i opinie uzupełniające biegłych sądowych z zakresu budownictwa. Dokumenty nie wymienione w niniejszym uzasadnieniu Sąd pominął podczas ustalania okoliczności faktycznych sprawy uznając, że pozostają one bez znaczenia dla rozstrzygnięcia. Złożone przez strony do akt dokumenty, ich kopie i wydruki nie budziły zastrzeżeń Sądu co do ich wiarygodności. Również strony nie kwestionowały ich w takim zakresie. Stanowiły zatem one pełnowartościowe źródło dowodowe.
Jak już wyżej zaznaczono, istotny dla rozstrzygnięcia był dowód z opinii biegłych sądowych z zakresu budownictwa, o przeprowadzenie którego wnosiły obie strony postępowania. W ocenie Sądu zarówno opinia główna jak i opinie uzupełniające zostały sporządzone rzetelnie i bezstronnie, a biegli w pełni ustosunkowali się do tez dowodowych zakreślonych przez Sąd oraz odpowiedzieli w wystarczającym stopniu na zastrzeżenia i pytania stron w opiniach uzupełniających. Nie było przez to potrzeby dopuszczania kolejnych dowodów z opinii biegłych sądowych, gdyż opinia była pełna, logiczna i spójna. Bieli jako osoby posiadające niezbędne doświadczenie zawodowe i szeroką wiedzę specjalistyczną prawidłowo pod względem logicznym oraz przekonująco uzasadnili swoją opinię. Opinia została przy tym sporządzona po przeprowadzeniu oględzin, przez co wnioski biegłych o prawidłowości wykonanych robót budowlanych i stanu budynku są w pełni wiarygodne.
Sąd jedynie uzupełniająco potraktował zeznania przesłuchanych w sprawie świadków. Były one co do zasady wiarygodne, jednakże na znaczny upływ czasu świadkowie ci nie pamiętali szczegółów związanych z kontraktem i jego wykonywaniem. Zeznania świadków posłużyły Sądowi jako uzupełnienie okoliczności faktycznych możliwych do ustalenia na podstawie pozostałych dowodów i twierdzeń stron.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Dla porządku i przejrzystości wywodu Sąd w pierwszej kolejności oceni zasadność powództwa głównego, wniesionego przez(...)Sp. z o.o. Dopiero w dalszej kolejności Sąd odniesie się do zasadności powództwa wzajemnego Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
Na wstępie należy odnieść się do zarzutów pozwanego o braku legitymacji czynnej(...)Sp. z o.o. (a następnie Syndyka masy upadłości tej spółki) do wystąpienia z roszczeniem o zapłatę. Zdaniem pozwanego powód nie wykazał, by przysługiwały mu jakiekolwiek roszczenia wobec pozwanego – wskazywał, że każdy członek konsorcjum może mieć własne roszczenia względem swoich dłużników. Pozwany podważał przy tym złożone przez powoda do akt Porozumienie rozliczeniowe, wskazując, że brak podpisów pod tym dokumentem sprawia, że jest to jedynie nie mający mocy prawnej projekt. Sąd nie podzielił tej argumentacji pozwanego.
Po zakończeniu wykonania umowy członkowie konsorcjum w dniu 19 stycznia 2016 r. zawarli Porozumienie Rozliczeniowe, w którym dokonano rozliczenia: prac, należności przy uwzględnieniu ilości prac, ich wartości, dotychczas dokonanych rozliczeń z pozwanym, dotychczas dokonanych rozliczeń między konsorcjantami oraz przy uwzględnieniu, że pozwany dokonał na rzecz konsorcjum zapłaty jedynie części wynagrodzenia (k. 1577 – 1585, t. VIII). Zgodnie z § 2 ust. 1 Porozumienia z tytułu wykonania umowy powodowi przysługuje 100 % kwoty wynagrodzenia, do której zapłaty jeszcze zobowiązany jest pozwany, tj. co najmniej kwoty 794.251,14 zł, powiększonej o odsetki od dnia wymagalności, na którą składa się:

a
kwota 103.057,40 zł plus odsetki od dnia wymagalności z tytułufaktur VAT o nr (...)(I etap Umowy),

b
kwota 8.536,36 zł plus odsetki od dnia wymagalności z tytułufaktur VAT o nr (...)(II etap umowy),

c
kwoty 682.657,38 zł plus odsetki od dnia wymagalności z tytułu roszczenia opartego na podstawie art. 6494§ 3 k.c. należnego w zw. z odstąpieniem od umowy (III etap umowy),

oraz co najmniej kwoty 6.858.445,90 zł plus odsetki od dnia wymagalności z tytułu wykonania prac dodatkowych.
Wbrew temu co twierdzi pozwany Porozumienie zostało podpisane przez przedstawicieli spółek wchodzących w skład konsorcjum uprawnionych do ich reprezentacji. Treść Porozumienia i wzajemnych rozliczeń między konsorcjantami nie pozostawia wątpliwości co do tego, że powód jest uprawniony do wystąpienia z powództwem o zapłatę ww. kwot.
W ocenie Sądu powyższe porozumienie należy rozpatrywać w świetle przepisów o przelewie wierzytelności. Zgodnie z treścią art. 509 § 1 k.c. wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy przelew wierzytelności obejmujących należne wynagrodzenie za wykonane prace w związku z wystawą(...)nie stoi w sprzeczności z żadnym przepisem ustawy, możliwość jego dokonania nie była także umownie wyłączona ani też nie sprzeciwia się ona właściwości zobowiązania. Na takie okoliczności pozwany się nie powoływał. Zgoda na dokonanie przelewu ani nawet wiedza o takiej czynności nie była w niniejszej sprawie warunkiem skuteczności przelewu.
Podsumowując, w ocenie Sądu powód posiada legitymację czynną do wystąpienia z roszczeniami opisanymi w pozwie.
W niniejszej sprawie powód domagał się zapłaty łącznej kwoty 8.005.571,55 zł, na którą składały się trzy grupy roszczeń:

1
roszczenia dotyczące zapłaty nieuiszczonej części wynagrodzenia z tytułu wykonania I, II i III etapu realizacji umowy, obejmujących wybudowanie, bieżące utrzymanie i rozbiórkę Pawilonu,

2
roszczenia dotyczące wynagrodzenia za zrealizowane przez Wykonawcę roboty dodatkowe, które miałby być przez pozwanego zlecone na podstawie odrębnych umów, co do których sporządzono Protokoły Konieczności,

3
roszczenia dotyczące wynagrodzenia z tytułu zrealizowania robót dodatkowych, które miały być zlecone przez pozwanego na podstawie odrębnych umów (nieobjętych Protokołami Konieczności).

Powództwo zasługiwało na częściowe uwzględnienie w zakresie pierwszej i trzeciej grupy roszczeń.

1
Roszczenia dotyczące zapłaty nieuiszczonej części wynagrodzenia z tytułu wykonania I, II i III etapu realizacji umowy, obejmujących wybudowanie, bieżące utrzymanie i rozbiórkę Pawilonu

Roszczenie powoda w ramach tej grupy składało się z trzech składowych. Tytułem rozliczenia I etapu prac wykonanych zgodnie z zawartą umową powód domagał się zapłaty od pozwanego zaległej części wynagrodzenia w wysokości 103.057,40 zł, w której to kwocie zawarto skapitalizowane odsetki ustawowe za opóźnienie liczone od dnia wymagalności, tj. 18 lipca 2015 r. do dnia wniesienia pozwu w wysokości 5.943,45 zł. Uzasadniając wysokość tego roszczenia powód wskazywał, że pozwany z opóźnieniem dokonał płatności za wystawione mu faktury w związku z wykonaniem I etapu umowy, dlatego też tę spóźnioną płatność zarachował w pierwszej kolejności na poczet odsetek ustawowych za opóźnienie. Tym samym po stronie pozwanego powstała niedopłata w wysokości 103.057,40 zł.
Wynagrodzenie za I etap umowy
Strony pozostawały w sporze co do tego czy powód wystawił faktury i wezwał tym samym pozwanego do zapłaty należności z nich wynikających w prawidłowym terminie wynikającym z umowy. Zdaniem pozwanego faktury zostały wystawione przedwcześnie. Sporna w tym zakresie była także data odebrania budynku przez pozwanego, który utrzymywał, że nigdy tego nie dokonał. Twierdzenia pozwanego w tym przedmiocie są jednak nieuzasadnione. Jak wynika bowiem z treści Protokołu Przejścia Budynku (k. 1016, t. VI) Wykonawca przekazał obiekt Zamawiającemu z dniem 30 kwietnia 2015 r. Z dokumentu tego jasno wynika, że do czynności odbioru przedmiotu umowy ostatecznie doszło, świadczą o tym także czynności faktyczne podejmowane przez pozwanego, który użytkował wybudowany przez Wykonawcę obiekt przez cały okres trwania wystawy(...). Nie są zatem zrozumiałe zarzuty co do braku odebrania budynku przez pozwanego, co z kolei umożliwiało wystawienie faktury.
Rozliczenie za wykonanie robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy miało być dokonywane na podstawie faktur wystawionych na podstawie protokołów odbioru robót zgodnie z zaakceptowanym przez Zamawiającego harmonogramem rzeczowo-finansowym (§ 21 ust. 7 umowy). Zgodnie natomiast z § 21 ust. 11-13 umowy wynagrodzenie miało być wypłacane przez Zamawiającego na konto bankowe Wykonawcy lub podwykonawcy na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę lub podwykonawcę w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury. Wykonawca był zobowiązany do dostarczenia faktury Zamawiającemu w terminie 7 dni roboczych od dnia podpisania poszczególnych protokołów odbioru.
Wbrew twierdzeniom pozwanego roboty w ramach tego etapu były sukcesywnie odbierane o czym świadczą protokoły odbioru nr 2, 3, 4 i 5. Na podstawie ww. protokołów powód kolejno wystawiał za realizację I etapu robót powód pozwanemu cztery faktury: 1) na kwotę 4.019.300,09 zł, 2) na kwotę 2.313.388,92 zł, 3) na kwotę 1.850.372,64 zł 4) na kwotę 801.967,38 zł. Termin płatności każdej z faktur został określony jako 30 dni od daty jej wystawienia. Daty wystawienia poszczególnych faktur są tożsame z datami, w których sporządzono protokoły odbiorów. Wystawiono je zatem w pierwszym możliwym dniu, zgodnie z postanowieniami umowy. Nie są zatem uzasadnione twierdzenia pozwanego, że powód przedwcześnie wystawił ww. faktury.
W tym miejscu należy zauważyć, że terminy płatności zostały przez powoda nieprawidłowo określone. Stosownie do treści § 21 umowy termin płatności miał wynosić wprawdzie 30 dni, lecz jego początek należało wiązać z dniem otrzymania faktury przez Zamawiającego. Pierwsza faktura, po skorygowaniu, została doręczona pozwanemu w dniu 29 kwietnia 2015 r. (k. 1073, t. VI). Oznacza to, że termin jej płatności upływał z dniem 29 maja 2015 r., nie zaś 10 maja 2015 r. Kolejna faktura, obejmująca protokół odbioru nr 3 została doręczona pozwanemu w dniu 17 kwietnia 2015 r. z terminem płatności upływającym w dniu 16 maja 2015 r., podczas gdy termin ten powinien upływać 17 maja 2015 r. W przypadku zaś faktury obejmującej wynagrodzenie wynikające z protokołu odbioru nr 5, doręczonej pozwanemu w dniu 5 czerwca 2015 r. (k. 1091, t. VI) jej termin płatności upływał 6 lipca 2015 r. Prawidłowy termin płatności określono jedynie w przypadku trzeciej faktury wynikającej z protokołu odbioru nr 4, doręczonej pozwanemu 4 maja 2015 r. (k. 1083, t. VI), z terminem płatności przypadającym w dniu 3 czerwca 2015 r.
Pozwany wskazywał, że dokonał zapłaty wynagrodzenia za wykonanie I etapu umowy po terminie wynikającym z wystawionych faktur w związku z koniecznością zastosowania procedury określonej w art. 143c ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843). Zgodnie z tym przepisem w przypadku zgłoszenia uwag, dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy. Pozwany wskazywał przy tym na zasadnicze wątpliwości czy Wykonawca wypłacił wynagrodzenie podwykonawcom:(...) Sp. z o.o.,K. S.i(...)Sp. z o.o.

W celu zapewnienia płynności finansowej wykonawców, podwykonawców i dalszych podwykonawców zamówień na roboty budowlane oraz zwiększenie częstotliwości wypłacanego im wynagrodzenia, a także zapewnienia tym podmiotom gwarancji terminowej i pełnej zapłaty wynagrodzenia za wykonane przez nich prace zgodnie w art. 143a ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku ww. zamówień, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, ustawodawca stworzył dodatkowe warunki zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane. Wykonawca w takim przypadku był obowiązany przedstawić dowody wypłacenia podwykonawcom wymagalnych wynagrodzeń. W ocenie Sądu co do zasady pozwany był uprawniony do przeprowadzenia ww. procedury. Sąd podziela stanowisko pozwanego co do tego, że umowa zawarta przez strony była umową wzajemną, której okres wykonywania przekraczał 12 miesięcy. Oddanie placu budowy Wykonawcy nastąpiło 15 grudnia 2015 r. Z kolei do zakończenia wykonywania tej umowy konieczne było spełnienie przez Zamawiającego świadczenia wzajemnego, tj. wypłacenie wynagrodzenia za ostatni etap prac, co miało mieć miejsce w terminie 30 dni od wystawienia ostatniej faktury (J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, M. Stachowiak, J. Jerzykowski,Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Warszawa 2018, dostęp LEX). Strony umówiły się, że wszystkie prace związane z wykonywaniem umowy, w tym rozbiórkowe, zostaną zakończone najpóźniej 15 grudnia 2015 r. Oznacza to, że termin płatności ostatniej faktury przypadałby już po upływie 12 miesięcy od rozpoczęcia wykonywania umowy. Mimo, że umowa oprócz typowych robót budowlanych obejmowała także inne świadczenia Wykonawcy (etap II umowy), to właśnie roboty budowlane stanowiły przeważającą część kontraktu. Słusznie wskazywał przy tym pozwany, że stosownie do treści art. 6 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych należało w tym przypadku stosować przepisy dotyczące zamówień na roboty budowlane.
Jednakże, należy w tym miejscu zauważyć, że jak wynika z twierdzeń pozwanego, procedurę sprawdzenia czy Wykonawca nie zalega z wypłatą wymagalnych wynagrodzeń podwykonawcom wszczęto 9 czerwca 2015 r., a więc już po upływie terminów płatności wszystkich faktur wystawionych w związku z realizacją I etapu robót. Faktury były przez Wykonawcę przedstawiane Zamawiającemu od kwietnia 2015 r., w odstępach miesięcznych. Wydaje się zatem, że pozwany mógł wcześniej niż 9 czerwca 2015 r. podjąć czynności weryfikujące terminową zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom. Od stron należy bowiem oczekiwać współdziałania na rzecz prawidłowego wykonania zobowiązań umownych. Nie można uznać za prawidłową sytuacji, w której zamawiający powołując się na przysługujące mu uprawnienia nadmiernie przedłuża termin spełnienia świadczenia na rzecz wykonawcy. Z zeznań przesłuchanych w niniejszej sprawie świadków wynikało przy tym, że opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia podwykonawcom wynikały także z trudności w komunikacji z pozwanym i opieszałością w podejmowaniu przez niego czynności. Ponadto zwrócić należy uwagę, że pisma podwykonawców przedstawione przez pozwanego jako dowód na zaleganie Wykonawcy z płatnościami opatrzone zostały datami między czerwcem a lipcem 2015 r. Oświadczenia te zostały w późniejszym czasie odwołane. Jak wynika z zeznań świadkaK. S.Wykonawca nie zalegał w stosunku do niej z zapłatą wynagrodzenia do lutego 2016 r. W terminie płatności faktur wystawionych przez Wykonawcę Zamawiającemu w ramach I etapu umowy nie istniały zaległości w zapłacie wynagrodzenia temu podwykonawcy. ŚwiadekP. K.pomimo, że powoływał się na opóźnienia w zapłacie wymagalnego wynagrodzenia nie potrafił sprecyzować okresu, w którym miały one miejsce. Jak wynika przy tym z oświadczeń złożonych przez ww. podwykonawcówi (...) Sp. z o.o.Wykonawca nie pozostawał w stosunku do nich w opóźnieniu w zapłacie wynagrodzenia (k. 1147-1152, t. VI, k. 1569, t. VIII).
Z powyższego można wywieść, że na dzień płatności poszczególnych faktur obejmujących wynagrodzenie Wykonawcy za realizację I etapu umowy nie istniały takie wymagalne wynagrodzenia podwykonawców, które uzasadniałyby zastosowanie przez Zamawiającego procedury określonej w art. 143a i 143c ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym nie doszło do skutecznego zawieszenia terminu płatności należności objętych wspomnianymi fakturami. Z tej przyczyny pozwany dokonując płatności znajdował się już w opóźnieniu w spełnieniu swojego zobowiązania.
W ocenie Sądu powód w uzasadniony sposób skorzystał z uprawnienia przysługującego mu na podstawie art. 451 § 1 k.c. i zarachował wpłatę pozwanego w pierwszej kolejności na poczet odsetek za opóźnienie w zapłacie tego wynagrodzenia. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego przepisu dłużnik mający względem tego samego wierzyciela kilka długów tego samego rodzaju może przy spełnieniu świadczenia wskazać, który dług chce zaspokoić. Jednakże to, co przypada na poczet danego długu, wierzyciel może przede wszystkim zaliczyć na związane z tym długiem zaległe należności uboczne oraz na zalegające świadczenia główne. Odsetki ustawowe za opóźnienie w zapłacie stanowią należność uboczną w rozumieniu art. 451 § 1 k.c. Co do zasady powód był uprawniony do takiego rozliczenia wpłaty pozwanego.
Pozwany dokonał zapłaty wynagrodzenia na rzecz powoda w wysokości 5.307.217,97 zł w dniu 17 lipca 2015 r., a więc po upływie wszystkich ww. terminów płatności poszczególnych faktur. Sąd posługując się narzędziem, jakim jest kalkulator odsetek ustawowych obliczył wysokość tych odsetek w odniesieniu do każdej z faktur, z uwzględnieniem prawidłowych terminów ich płatności. I tak, w przypadku pierwszej faktury (korygującej nr(...)z dnia 27 kwietnia 2015 r. na kwotę 4.019.300,09 zł) pozwany dokonał zapłaty ze zwłoką wynoszącą 49 dni, wobec czego wysokość odsetek ustawowych za opóźnienie w tym okresie wynosiła 43.166,18 zł. W przypadkufaktury (nr (...)z dnia 16 kwietnia 2015 r. na kwotę 2.313.388,92 zł) zwłoka wynosiła 60 dni, co daje 30.422,65 zł. Faktura trzecia (nr(...)z dnia 4 maja 2015 r. na kwotę 1.850.372,64 zł) została opłacona z opóźnieniem wynoszącym 44 dni, co daje kwotę odsetek równą 17.844,69 zł. Ostatniafaktura (nr (...)z dnia 3 czerwca 2015 r. na kwotę 801.967,38 zł) została opłacona z 11 dniowym opóźnieniem, co daje odsetki w wysokości 7.734,04 zł. Łączna kwota odsetek ustawowych za opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia za ukończenie I etapu realizacji umowy wynosiła 99.167,56 zł.

Numer faktury

Termin płatności

Kwota do zapłaty

Data płatności

Zwłoka

Wysokość odsetek

korygująca(...)

29.05.2015 r.

4.019.300,09 zł

17.07.2015 r.

49 dni

43.166,18 zł

(...)

17.05.2015 r.

2.313.388,92 zł

17.07.2015 r.

60 dni

30.422,65 zł

(...)

03.06.2015 r.

1.850.372,64 zł

17.07.2015 r.

44 dni

17.844,69 zł

(...)

06.07.2015 r.

801.967,38 zł

17.07.2015 r.

11 dni

7.734,04 zł

Powód domagał się zasądzenia na jego rzecz od kwoty 103.057,40 zł również skapitalizowanych odsetki ustawowych za opóźnienie liczone od dnia następnego po dniu wymagalności roszczenia, tj. 18 lipca 2015 r. do dnia poprzedzającego dzień wniesienia pozwu (20 kwietnia 2016 r.).
W ocenie Sądu powodowi przysługiwało uprawnienie do żądania skapitalizowanych odsetek za opóźnienie w spełnieniu świadczenia. Zgodnie bowiem z treścią art. 482 § 1 k.c. od zaległych odsetek można żądać odsetek za opóźnienie dopiero od chwili wytoczenia o nie powództwa. Regulacja ta stanowi wyjątek od zakazu anatocyzmu, tj. żądania odsetek od zaległych odsetek. Powód dokonał skapitalizowania odsetek w prawidłowym okresie – tj. od dnia następnego po dniu, kiedy jego roszczenie stało się wymagalne do dnia wniesienia powództwa. Od tej chwili bowiem, zgodnie z ustawą, zakaz anatocyzmu już do nie dotyczy a na kapitalizację odsetek nie jest wymagana zgoda drugiej strony umowy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2005 r., IV CK 162/05).
Kwota skapitalizowanych odsetek wynosi zgodnie z żądaniem powoda 5.943,45 zł (k. 25). Mając na uwadze, że wysokość należnej części wynagrodzenia za realizację I etapu umowy Sąd ustalił na niższą niż domagał się tego powód, należało także dokonać korekty należnych skapitalizowanych odsetek. Odsetki te, w okresie przyjętym przez powoda wynoszą5.603,77 zł. Łącznie należało zatem zasądzić od pozwanego na rzecz powoda kwotę 102.771,33 zł. W pozostałej części omawiane roszczenie podlegało oddaleniu.

1.1
Wynagrodzenie za II etap umowy

Analogicznie powód uzasadniał roszczenie o zapłatę kwoty 8.536,36 zł, wskazując, że wynika ona z zarachowania uiszczonego przez pozwanego wynagrodzenia za wykonanie II etapu umowy w pierwszej kolejności na poczet odsetek ustawowych za opóźnienie. W ten sposób po stronie pozwanego powstać miała niedopłata.
Także i w tym zakresie pozwany wskazywał, że wystawione przez powoda faktury zostały wystawione przedwcześnie, gdyż przed spisaniem protokołu odbioru II etapu. Po przeanalizowaniu materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, w szczególności treści wiążącej strony umowy, Sąd uznał podniesioną przez pozwanego argumentację za zasługującą na uwzględnienie. Zgodnie z § 3 ust. 2 umowy odbiór poszczególnych etapów przedmiotu umowy był uważany za dokonany jeżeli przeprowadzony został w formie protokolarnej i zgodnie z warunkami umowy. Z kolei stosownie do treści wspomnianego już wcześniej § 21 ust. 7 umowy rozliczenie za wykonanie robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy miało być dokonywane na podstawie faktur wystawionych na podstawie protokołów odbioru robót zgodnie z zaakceptowanym przez Zamawiającego harmonogramem rzeczowo-finansowym. Obowiązek protokolarnego odbioru robót dotyczył każdego etapu realizacji umowy, także etapu II obejmującego bieżącego utrzymania budynku Pawilonu. Umowa nie przewidywała w tym zakresie wyjątku, mimo odmiennego niż typowo budowlany zakres umówionych prac (tj. wykonywanie bieżących napraw, pielęgnacja zieleni, serwis, przegląd oraz konserwacja instalacji i urządzeń). O obowiązywaniu w ramach II etapu umowy zasady protokolarnego odbioru robót świadczy fakt, że po zakończeniu wystawy(...)strony spisały taki protokół. Wówczas było możliwe zakończenie tego etapu i całościowe rozliczenie wykonanych robót.
W związku z realizacją II etapu umowy sporządzony został tylko jeden protokół odbioru z dnia 2 listopada 2015 r. Mimo tego powód już wcześniej, przed zakończeniem tego etapu prac i jego odebraniem wystawiał pozwanemu faktury obejmujące wynagrodzenie za ten etap umowy. W ocenie Sądu, w świetle ww. postanowień umownych, wystawienie faktury obejmującej wynagrodzenie Wykonawcy za II etap było możliwe najwcześniej w dniu protokolarnego odbioru tego etapu, a zatem 2 listopada 2015 r. Rację należało przyznać pozwanemu, że wcześniej wystawione faktury były przedwczesne a zatem nieskuteczne, zgodnie z § § 21 ust. 11-13 umowy, który dla aktualizacji obowiązku zapłaty wynagrodzenia wymagał wystawienia faktury w prawidłowy sposób. Wobec tego, że powód nie wystawił faktury prawidłowo pozwany nie znajdował się w opóźnieniu ze spełnieniem świadczenia. Nie było zatem podstaw do naliczania odsetek za opóźnienie w zapłacie nieprawidłowo wystawionych faktur. Podsumowując, w zakresie roszczenia o zapłatę kwoty 8.536,36 zł oraz skapitalizowanych odsetek ustawowych za opóźnienie od tej kwoty wynoszących 188,64 zł powództwo podlegało oddaleniu w całości.

1.2
Wynagrodzenie za III etap umowy

Ostatnią składową w tej grupie było roszczenie powoda o zapłatę wynagrodzenia za etap III umowy, tj. rozbiórkę Pawilonu. Do wykonania tego rodzaju prac wprawdzie nie doszło, jednak powód wywodził, że wykazywał on gotowość do przystąpienia do prac, a jedynie ze względu na okoliczności, za które winę ponosi pozwany, odstąpił od umowy. Wysokość roszczenia obliczono jako różnicę pomiędzy wynagrodzeniem, które powód miał uzyskać za III etap realizacji umowy (1.174.657,38 zł brutto, 955.006 zł netto) a sumą jaką zaoszczędził nie przystępując do prac, odpowiadającą wynagrodzeniu dla podwykonawcy wg złożonej przez niego oferty (400.000 zł netto). Kwota ta została przez powoda powiększona o skapitalizowane odsetki ustawowe za opóźnienie liczone od dnia następnego po dniu wymagalności roszczenia, tj. 13 listopada 2015 r. do dnia poprzedzającego dzień wniesienia pozwu. Podsumowując, powód domagał się kwoty 682.657,38 zł.
W toku postępowania dowodowego Sąd ustalił, że od samego początku realizacji umowy między stronami pojawiały się nieporozumienia prowadzące ostatecznie do konfliktu między przedstawicielami powoda i pozwanego. Spory pojawiły się już na tle przekazania placu budowy Wykonawcy przez Zamawiającego, a ich eskalacja doprowadziła do obustronnego odstąpienia od umowy.
Główną przyczyną odstąpienia od umowy przez Wykonawcę miał być brak prawidłowo wystawionej gwarancji zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane objęte umową i roboty dodatkowe lub konieczne do wykonania umowy (oświadczenie o odstąpieniu od umowy – k. 644, t. IV). Zdaniem powoda wystawiona przez Bank Gospodarstwa Krajowego gwarancja była wadliwa.
Podstawą odstąpienia od umowy przez Wykonawcę był art. 6494§ 1 k.c. w brzmieniu obowiązującym w okresie zawarcia i wykonywania umowy. Zgodnie z treścią tego przepisu jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia. Wykonawca stosownie do treści art. 6493§ 1 k.c. mógł w każdym czasie żądać od inwestora gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora. Skorzystanie z tego uprawnienia powoduje powstanie po stronie inwestora obowiązku świadczenia polegającego na zapewnieniu udzielenia żądanej gwarancji. Wezwanie do spełnienia tego świadczenia dla swojej skuteczności powinno dokładnie określać co najmniej adresata wezwania, umowę o roboty budowlane, z której wynika zobowiązanie inwestora do zapłaty wynagrodzenia, zakres zabezpieczenia, jakiego domaga się wykonawca, oraz termin, w ciągu którego inwestor ma zapewnić udzielenie gwarancji zapłaty. W przypadku wezwania do zapewnienia udzielenia gwarancji zapłaty za roboty dodatkowe lub inne roboty, konieczne do wykonania umowy, wykonawca powinien dodatkowo powołać się na akceptację dokonaną przez inwestora na piśmie (K. Osajda (red.),Kodeks cywilny. Komentarz,Warszawa 2015, dostęp Legalis).
Wykonawca dwukrotnie wzywał Zamawiającego do przedstawienia gwarancji. Pierwszy raz pismem z dnia 2 czerwca 2015 r. (k. 685-687, t. IV). W piśmie tym prawidłowo oznaczono Zamawiającego i wskazano umowę, której gwarancja miała dotyczyć. Zakresem zabezpieczenia miały być objęte roszczenia Wykonawcę o zapłatę do wysokości roszczeń oraz ewentualnych roszczeń Wykonawczy z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, zaakceptowanych na piśmie przez Zamawiającego. Wysokość zabezpieczenia określono na kwotę 12.771.251,19 zł brutto. Kwota ta obejmowała: prace wykonane od 1 maja 2015 r. do 31 października 2015 r. (tj. w ramach II etapu realizacji umowy), prace potwierdzone zaakceptowanymi przez Zamawiającego na piśmie Protokołami Konieczności nr: 2, 7, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 22, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, roboty dodatkowe wynikające z Protokołów Konieczności nr 23, 25, 36 orazfaktur nr (...). Należy zauważyć, że zakres zabezpieczenia wskazany przez wykonawcę w wezwaniu do udzielenia gwarancji zapłaty wiąże inwestora, chyba że wykracza on ponad wysokość roszczeń, których zabezpieczenia wykonawca może żądać zgodnie z art. 6493§ 1 k.c. (K. Osajda (red.),Kodeks cywilny. Komentarz,Warszawa 2015, dostęp Legalis). W treści pisma wskazano także, że Zamawiający ma przedstawić gwarancję w terminie nie dłuższym niż 45 dni od dnia otrzymania wezwania, co miało miejsce 3 czerwca 2015 r. (k. 688).
Oceniając omawiane pismo Wykonawcy Sąd doszedł do wniosku, że spełniało one wszelkie formalne wymagania, warunkujące jego skuteczność. Pozwany był zatem zobowiązany do przedstawienia gwarancji powodowi najpóźniej do dnia 18 lipca 2015 r.
Kolejne wezwanie do udzielenia gwarancji zostało przez Wykonawcę doręczone Zamawiającemu w dniu 31 lipca 2015 r., tym razem jako zabezpieczenie wynagrodzenia za roboty budowlane w ramach III etapu realizacji umowy. Wysokość żądanej gwarancji określono na 1.174.657,38 zł brutto. Termin udzielenia gwarancji określono na nie dłuższy niż 45 dni od dnia otrzymania wezwania. Również to wezwanie Sąd ocenił jako prawidłowo skonstruowane i skuteczne. Termin udzielenia żądanego zabezpieczenia upływał zatem pozwanemu w dniu 14 września 2015 r.
Gwarancja, której żądał Wykonawca została ostatecznie udzielona, jednak w ocenie Sądu już po upływie wyznaczonych w ww. pismach terminów. Pozwany dopiero pismem z dnia 25 września 2015 r. przesłał Wykonawcy wystawioną przez Bank Gospodarstwa Krajowego gwarancję bankową nr(...), która dotyczyła zabezpieczenia wynagrodzenia Wykonawcy za roboty budowlane obejmujące rozbiórkę Pawilonu oraz ekspozycji po zakończeniu Wystawy Światowej(...)oraz rekultywację terenu wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej dla tych prac. Gwarancji udzielono w kwocie 1.174.657,37 zł brutto (k. 954 – 955, t. V). Powyższe oznacza, że pozwany nigdy nie ustosunkował się do pierwszego wezwania i nie wykonał świadczenia polegającego na udzieleniu pierwszej z żądanych gwarancji, określonej w piśmie Wykonawcy z dnia 2 czerwca 2015 r. Ta okoliczność była wystarczająca do skorzystania przez powoda z ustawowego prawa odstąpienia od umowy. W ocenie Sądu z treści pisma Wykonawcy z 13 sierpnia 2015 r. (k. 929, t. V) jednoznacznie wynika, że stanowiło ono jedynie wezwanie do wykonania wcześniejszych świadczeń. Swoim zakresem pismo obejmowało bowiem oba poprzednie wezwania. Sąd nie podzielił przy tym stanowiska pozwanego, co do tego, że w przypadku, gdy powód stwierdził, że udzielona gwarancja jest nieprawidłowa powinien on wezwać pozwanego do usunięcia jej wad w określonym terminie. W pierwszym rzędzie należy zaznaczyć, że taki rzekomy obowiązek nie wynika z treści art. 6494k.c. Odwołać należy się w tym zakresie do przepisów części ogólnej prawa zobowiązań. W przypadku zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania wierzyciel nie jest bowiem zobowiązany do wezwania do jego wykonania. Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie (art. 476 k.c.). Zgodnie z art. 477 § 1 k.c. w razie zwłoki dłużnika wierzyciel może żądać, niezależnie od wykonania zobowiązania, naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Wierzyciel nie musi zatem podejmować żadnych czynności dyscyplinujących dłużnika. Zdaniem Sądu Wykonawca nie miał zatem obowiązku wezwać pozwanego do przedstawienia „poprawionej” gwarancji bankowej.
Wobec powyższego, z uwagi na niewystawienie gwarancji zabezpieczającej roszczenia powoda, mógł on stosownie do treści art. 6494§ 1 k.c. odstąpić od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone pismem z dnia 5 listopada 2015 r. było zatem skuteczne, gdyż powołano się w nim przede wszystkim na art. 6494§ 1 k.c. w związku z nieuzyskaniem żądanej gwarancji zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane objęte zakresem podstawowym umowy oraz za roboty dodatkowe lub konieczne do wykonania umowy oraz nieuzyskanie gwarancji zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane obejmujące rozbiórkę Pawilonu.
Zgodnie z kolei z art. 6494§ 2 i 3 k.c. brak żądanej gwarancji zapłaty stanowi przeszkodę w wykonaniu robót budowlanych z przyczyn dotyczących inwestora (§ 2). Inwestor nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania robót budowlanych, jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących inwestora. Jednakże w wypadku takim inwestor może odliczyć to, co wykonawca (generalny wykonawca) oszczędził z powodu niewykonania robót budowlanych (§ 3). Nieudzielenie gwarancji na żądanie Wykonawcy spowodowało w niniejszej sprawie obiektywną przeszkodę w wykonaniu robót budowlanych dotyczących inwestora, o której mowa w wyżej zacytowanym przepisie. Kolejną sporną kwestią była w tym zakresie rzeczywista gotowość Wykonawcy do przystąpienia do robót rozbiórkowych w ramach III etapu umowy.
W ocenie Sądu Wykonawca, wbrew temu co twierdzi pozwany, wykazywał zainteresowanie realizacją ostatniego etapu umowy i podejmował w związku z tym stosowne czynności. Rozbiórka Pawilonu miała rozpocząć się zaraz po zamknięciu wystawy(...), tj. od 1 listopada 2015 r. do nie później niż do 15 grudnia 2015 r. (§ 3 ust. 1 umowy). Dokumenty złożone przez powoda do akt sprawy świadczą o tym, że Wykonawca co najmniej od sierpnia 2015 r. przygotowywał się do rozbiórki. Wynika to z kierowanych do osób reprezentujących Zamawiającego wiadomości email (k. 545-546, t. III), w których podjęto próbę ustalenia szczegółów związanych z przeprowadzeniem prac rozbiórkowych, zależnych od Zamawiającego. Przed terminem rozpoczęcia III etapu – 2 października 2015 r. - Wykonawca przedstawił Zamawiającemu projekt rozbiórki (k. 549-585, t. III), wnioskował także o wydanie stosownych przepustek (k. 589-590, t. III). Wykonawca informował w październiku 2015 r. Zamawiającego o prowadzonych z potencjalnymi podwykonawcami negocjacjach, wskazywał konkretnie, z którymi podmiotami prowadzi rozmowy oraz przesłał projekt przyszłej umowy podwykonawczej (k. 592-620, t. III-IV). W dniu 29 września 2015 r. Wykonawca otrzymał odT. M.ofertę przeprowadzenia rozbiórki za cenę 400.000 zł netto (k. 628, t. IV). Wskazane wyżej czynności podjęte przez Wykonawcę w ocenie Sądu są wystarczające do stwierdzenia, że Wykonawca był gotów wykonać roboty budowlane w ramach ostatniego etapu realizacji zawartej przez strony umowy.
Na wynikające z art. 6494k.c. uprawnienie Wykonawcy do żądania wynagrodzenia za umówione roboty budowlane, które był gotów wykonać nie wpływa złożone przez pozwanego oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Wobec tego, że Wykonawca odstąpił od umowy jako pierwszy i jego oświadczenie, jak już wyżej wspomniano, było skuteczne, skutków nie mogło odnieść później złożone oświadczenie pozwanego.
Wynagrodzenie Wykonawcy za przeprowadzenie III etapu umowy w Harmonogramie rzeczowo-finansowym określono na kwotę 955.006 zł netto (1.174.657,38 zł brutto) (harmonogram – k. 514, t. III). Przed odstąpieniem od umowy Wykonawca prowadził negocjacje w sprawie wykonania rozbiórki z podwykonawcąT. M.za cenę 400.000 zł netto. Z uwagi na to, że ostatecznie nie doszło do zawarcia umowy z podwykonawcą Wykonawca oszczędził ww. kwotę w rozumieniu art. 6494§ 3 k.c. Oznacza to, że wysokość należnego powodowi wynagrodzenia za gotowość do wykonania III etapu umowy wynosi 555.006 zł netto, tj. 682.657,38 zł brutto (przy zastosowaniu stawki 23% VAT).
Także i w tym przypadku roszczenie powoda o zasądzenie skapitalizowanych odsetek ustawowych za opóźnienie w zapłacie ww. kwoty było uzasadnione. Prawidłowa była także wskazana przez powoda wysokość tych odsetek, tj. 21.714,12 zł. Powód nieprawidłowo oznaczył jednak datę początkową naliczania odsetek jako 13 listopada 2015 r. Powód w pismem z dnia 6 listopada 2015 r. wezwał pozwanego do zapłaty w terminie 7 dni kwoty 682.657,38 zł z tytułu wynagrodzenia za roboty, do których wykonania był gotów, a do których wykonania ostatecznie nie doszło. Pismo zostało doręczone pozwanemu 6 listopada 2015 r. Oznacza to, że termin zapłaty bezskutecznie upłynął w dniu 13 listopada 2015 r. i od dnia kolejnego pozwany jest zobowiązany do zapłaty powodowi odsetek z tytułu opóźnienia w spełnieniu świadczenia. Kwota należnych odsetek skapitalizowanych do dnia poprzedzającego wniesienie pozwu wynosi 21.564,49 zł, zaś łączna kwota wynagrodzenia za gotowość do przystąpienia do realizacji III etapu umowy i skapitalizowanych odsetek podlegająca zasądzeniu wynosi 704.221,87 zł. W pozostałym zakresie powództwo należało oddalić.

2
Roszczenia dotyczące wynagrodzenia za zrealizowane przez Wykonawcę roboty dodatkowe, które miałby być przez pozwanego zlecone na podstawie odrębnych umów, co do których sporządzono Protokoły Konieczności.

Fakt wykonania robót stwierdzonych Protokołami Konieczności nie był przez pozwanego kwestionowany. Pozwany odmawiał jednak zapłaty za te prace wskazując, że wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy zostało określone w umowie ryczałtowo i nie jest możliwa zmiana wysokości tego wynagrodzenia. Powód wywodził natomiast, że każdy Protokół Konieczności stanowił w rzeczywistości odrębną umowę o roboty budowlane, czemu zaprzeczał pozwany. Zdaniem pozwanego wszystkie prace wykonane w ramach tych Protokołów były objęte przedmiotem umowy i były niezbędne do jej wykonania.
Co do zasady należy przyznać pozwanemu rację, że wynagrodzenie ustalone przez strony za wykonanie umowy miało charakter ryczałtowy. Zostało to postanowione już w SIWZ i powtórzone następnie w § 21 umowy. Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z art. 632 k.c., które powinno zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia uwzględniając zakres czynności i obowiązków wynikających m.in. z dokumentacji projektowej, STWiORB, projektu koncepcji scenografii oraz pozostałe koszty precyzyjnie wymienione w umowie (§ 21 ust. 6 umowy). Artykuł 632 § 1 k.c., który ma także zastosowanie do umów o roboty budowlane, wyraża zasadę niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego, co oznacza, że ustalenie wynagrodzenia w formie ryczałtowej wiąże się z ryzykiem dla przyjmującego zamówienie – nie może bowiem on żądać podwyższenia wynagrodzenia, nawet jeżeli w chwili zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztu prac. W orzecznictwie wykształciły się jednak pewne odstępstwa od generalnej zasady wynikającej z art. 632 § 1 k.c. Opierają się one na twierdzeniu, że warunkiem niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego jest to, aby przyjmujący zamówienie oszacowując zakres koniecznych czynności, konieczne koszty ich wykonania i w konsekwencji wartość robót, którą strony umówiły w ramach ryczałtowego wynagrodzenia, dysponował rzetelną informacją na temat zakresu i charakteru robót (red. K. Osajda,Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2021, dostęp Legalis).
Po przeanalizowaniu treści umowy Sąd doszedł do przekonania, że strony przewidywały możliwość wystąpienia dodatkowych lub zamiennych robót w trakcie realizacji umowy. Świadczy o tym uregulowanie dotyczące Protokołów Konieczności. Zgodnie z definicją zawartą § 1 ust. 1 Protokół konieczności to dokument określający zakres rzeczowo-finansowy zmian w zakresie robót budowlanych dokonywanych w celu prawidłowej realizacji przedmiotu umowy, sporządzany w przypadku wystąpienia robót dodatkowych, zamiennych lub potrzeby zaniechania wykonania niektórych robót, w celu prawidłowej realizacji przedmiotu umowy. Mimo tego, stosownie do § 21 ust. 6 umowy strony nie mogły zmienić ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac obejmujących roboty budowlane, dostawy i usługi, które będą musiały być wykonane przez Wykonawcę w trakcie realizacji umowy. Wykonawca przyjął na siebie zatem wysokie ryzyko związane z wysokością wynagrodzenia za prace, których wykonania się podjął.
W ocenie Sądu Protokoły Konieczności sporządzone przez Wykonawcę nie spełniały jednak definicji Protokołów konieczności wskazanej w § 1 ust. 1 umowy. Z podanej definicji wynika bowiem, że Protokoły miały aktualizować zakres robót wykonywanych w celu prawidłowej realizacji przedmiotu umowy. Z kolei jak wywodził powód prace objęte sporządzonymi przez niego Protokołami Konieczności nie były objęte umową i nie były niezbędne do osiągnięcia celu określonego umową. Skoro roboty te nie miały spełniać celu określonego umową nie można zakwalifikować omawianych Protokołów jako konieczne w rozumieniu § 1 ust. 1 umowy. Niemniej jednak nie ma wątpliwości co do tego, że Wykonawca zrealizował dodatkowe roboty, które wiązały się z poniesieniem znacznych kosztów. W tym celu należało ustalić czy Protokoły Konieczności sporządzone przez Wykonawcę stanowiły odrębne umowy o roboty budowlane. Wynagrodzenie za takie roboty byłoby bowiem odrębne od wynagrodzenia wynikającego z § 21 zawartej przez strony umowy. W przypadku wykonania przez wykonawcę robót dodatkowych, na podstawie dodatkowego porozumienia, wynagrodzenie należne będzie nie na podstawie umowy, lecz tego porozumienia (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 12.02.2015 r., I ACa 1739/14). Nie ma przy tym znaczenia jak strony zatytułowały dokument obejmujący treść ustaleń, gdyż zgodnie z art. 65 § 2 k.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Należy jednak zauważyć, że wszystkie Protokoły Konieczności zostały podpisane ze strony Zamawiającego jedynie przezD. D.. Pełnomocnictwo udzieloneD. D.obejmowało swoim zakresem uprawnienie do łącznego z drugim pełnomocnikiem(...)dokonywania czynności prawnych powodujących zwiększenie zobowiązań Agencji. W treści pełnomocnictwa posłużono się określeniem „w tym w zakresie”, co oznacza, że wskazano tylko przykłady możliwych czynności prawnych dokonywanych przezD. D.i drugiego pełnomocnika w ramach udzielonego pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo nie obejmowało swoim zakresem jedynie zawierania umów zlecenia, o dzieło i innych umów o świadczenie usług zawieranych z osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalności gospodarczej (pełnomocnictwo - k. 1570, t. VIII). Powyższe oznacza, że co do zasady osoby reprezentujące pozwanego miały w ocenie Sądu umocowanie do zawierania dodatkowych umów, pod warunkiem jednak, że dwaj pełnomocnicy działali łącznie. Ponownie należy zaznaczyć, że wszystkie protokoły zostały podpisane przez tylko jedną osobę reprezentującą Zamawiającego wobec czego nie można uznać, że umowy zostały skutecznie zawarte. Wykonawca dysponował treścią pełnomocnictwa udzielonegoD. D.i winien był znać jego zakres. Nie można zatem uznać, że umowy nazwane „Protokołami Konieczności” zostały zawarte. Sąd podziela także w całości argumentację pozwanego, który wywodził, że umowy takie nie mogły być zawarte także przez wzgląd na ówcześnie obowiązujące przepisy o zamówieniach publicznych.
Niemniej jednak, mimo, że umowy w drodze podpisania Protokołów Konieczności nie zostały skutecznie zawarte, to w ocenie Sądu trafnie wskazuje powód, że roszczenie o zapłatę przysługuje mu na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.
Zgodnie z treścią art. 405 k.c. kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Powstanie roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia następuje w sytuacji, gdy nastąpiło uzyskanie korzyści majątkowej (wzbogacenie) jednej osoby kosztem majątku innej osoby (zubożenie), wzbogacenie i zubożenie pozostawały ze sobą w związku, a samo wzbogacenie nastąpiło bez podstawy prawnej. Przez brak podstawy prawnej należy rozumieć sytuację, w której uzyska-nie korzyści majątkowej nie znajdowało usprawiedliwienia w przepisie ustawy, ważnej czynności prawnej, prawomocnym orzeczeniu sądu albo akcie administracyjnym. Istotnym przy tym jest, że do zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia jest obowiązany tylko ten kto uzyskał korzyść majątkową (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 4 lutego 2021 r., I ACa 947/19). W doktrynie wskazuje się, że uzyskanie korzyści majątkowej kosztem innej osoby bez podstawy prawnej jest samoistnym źródłem zobowiązania określanego jako zobowiązanie z bezpodstawnego wzbogacenia (K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz. Art. 1–44910, Wyd. 10, Warszawa 2020).
Należy zauważyć, że redakcja przepisu art. 405 k.c. umożliwia na bardzo szerokie stosowanie tego przepisu. Norma w nim zawarta będzie miała bowiem zastosowanie w każdym przypadku, gdy zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) uzyskanie korzyści majątkowej (wzbogacenie), 2) osiągnięcie tej korzyści z majątku innej osoby (zubożenie), 3) związek między wzbogaceniem a zubożeniem (przy czym nie chodzi o adekwatny związek przyczynowy w rozumieniu art. 361 k.c., zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2021 r., V CSKP 142/21, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2017 r., V CSK 629/16), 4) uzyskanie korzyści bez podstawy prawnej (K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz. Art. 1–44910, Wyd. 10, Warszawa 2020). W orzecznictwie dopuszcza się stosowanie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu także w przypadkach, gdy roszczenie to powstało wskutek wykonywania robót budowlanych.
W wyroku z dnia 7 listopada 2007 r. Sąd Najwyższy wskazał, że nawet w sytuacji, gdy umowa na podstawie której zostały wykonane roboty budowlane jest nieważna, od strony korzystającej z efektów przeprowadzonych prac sąd może zasądzić wynagrodzenie na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., II CSK 344/07). Oznacza to, że przepisy art. 405 i nast. k.c. mogą być rozważane jako podstawa niniejszego powództwa.
W rozpoznawanej sprawie po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Sąd uznał, że protokoły konieczności sporządzone w toku wykonywania umowy, na podstawie których zlecono Wykonawcy dodatkowe roboty, które nie były przedmiotem pierwotnej umowy były nieważne ze względu na nieprawidłową reprezentację Zamawiającego. Nie zmienia to jednak faktu, że Zamawiający akceptował wykonanie tych robót i wprost oczekiwał ich wykonania od Wykonawcy. Warunki wykonania tych robót także były w toku umowy akceptowane, choćby w sposób dorozumiany. Jak wynika z wyżej cytowanego uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego, nieważność umowy uniemożliwia zasądzenie tej należności jako wynagrodzenia, wszakże o wartość tych robót bezspornie wzbogaciła się pozwana. Taka też sytuacja miała miejsce na gruncie niniejszej sprawy. Pozwany wzbogacił się bowiem kosztem wykonanych i sfinansowanych przez Wykonawcę robót. Powtarzając za Sądem Najwyższym należy zatem stwierdzić, że nie ma przeszkód, aby równowartość tych robót uwzględnić na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (zob. również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 2011 r., II CSK 414/10).
W ocenie Sądu bezsprzecznie istnieje możliwość stosowania przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu do nieważnych umów o roboty budowlane zawartych w trybie zamówienia publicznego, tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Świadczenie wykonawcy zrealizowane w wykonaniu takiej umowy należy kwalifikować, jako nienależne, jeżeli zamawiający skorzystał z jego efektów (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 czerwca 2019 r., II CSK 623/18, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 kwietnia 2017 r., V CSK 481/16, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2013 r., II CSK 248/12). Zdaniem Sądu nie ma wątpliwości co do tego, że pozwany skorzystał z efektów prac dokonanych przez Wykonawcę. Pawilon na wystawie(...)został otwarty i cieszył się dużym zainteresowaniem. Pawilon ten był otwarty dla zwiedzających przez kilka miesięcy a w tym czasie Wykonawca świadczył usługi z zakresu utrzymania i konserwacji tego Pawilonu. Wszystkie te prace, które zostały objęte protokołami konieczności i innymi porozumieniami stanowiły korzyść pozwanego w tym sensie, że były dokonywane na jego rzecz i pozwany z efektów działań Wykonawcy przez wiele miesięcy korzystał przeprowadzając akcję promocyjną zgodnie ze swoimi celami.
Przeciwne rozwiązanie doprowadziłoby do sytuacji w której w rzeczywistości zawierając umowę wykonawca przejmuje na siebie wszelkie koszty związane z inwestycją zamawiającego niezależnie od ich wysokości i tytułów z jakich powstały. Doszłoby w ten sposób de facto do sfinansowania inwestycji Zamawiającego w dużej mierze ze środków Wykonawcy. Ryzyko związane z wynagrodzeniem ryczałtowym, choć ze swej istoty znaczne, nie może obejmować swoim zakresem takiej sytuacji i nie może być pojmowane jako nieograniczone.
Dla oceny zasadności roszczeń powoda zawierających się w tej grupie (Protokoły Konieczności) istotne znaczenie miała treść opinii biegłych z zakresu budownictwa. Tylko bowiem posiłkując się wiadomościami specjalnymi posiadanymi przez biegłych możliwe było ustalenie czy roboty objęte Protokołami Konieczności były objęte umową zawartą przez strony oraz czy były one niezbędne do osiągnięcia celu określonego umową.
Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Sąd ustalił, że nie były objęte umową i nie były niezbędne do osiągnięcia celu określonego umową roboty wykonane przez powoda objęte następującymi Protokołami Konieczności: 7, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34. Oznacza to, że prace przeprowadzone przez Wykonawcę i opisane w ww. protokołach nie były przez strony przewidziane umową i stanowiły uzyskaną bez podstawy prawnej korzyść majątkową po stronie pozwanej. Powodowi przysługuje w takim przypadku żądanie o zwrot tej korzyści w sposób wybrany na podstawie art. 405 k.c., tj. poprzez zapłatę kwoty stanowiącej równowartość tych prac.
Wartość bezpodstawnego wzbogacenia jest ograniczona dwiema wielkościami: wartością tego, co bez podstawy prawnej ubyło z majątku zubożonego i wartością tego, co bez podstawy prawnej powiększyło majątek wzbogaconego. Wartości te nie muszą być równe, a w wypadku nierówności niższa kwota określa wartość bezpodstawnego wzbogacenia (wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 6 lipca 2021 r., I ACa 649/20). Jednocześnie wartość korzyści uzyskanej przez bezpodstawnie wzbogaconego powinna być określona na chwilę zamknięcia rozprawy. Dopuszcza się wyjątki od tej zasady, wskazując, że możliwe jest przyjęcie cen z innej chwili, jeśli uzasadnia to charakter danego przypadku (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2019 r., I CSK 450/18).

3
Roszczenia dotyczące wynagrodzenia z tytułu zrealizowania robót dodatkowych, które miały być zlecone przez pozwanego na podstawie odrębnych umów (nieobjętych Protokołami Konieczności)

Z tego tytułu powód domagał się od pozwanego zapłaty kwoty 289.466,35 zł oraz skapitalizowanych odsetek ustawowych za opóźnienie od tej kwoty w łącznej wysokości 11.998,97 zł . Na podstawie opinii biegłych Sąd ustalił, że wszystkie prace, za zapłatę których powód domaga się w niniejszej sprawie wynagrodzenia, a które nie były objęte ani umową, ani dodatkowymi porozumieniami nazywanymi Protokołami Konieczności nie były konieczne do realizacji umowy ani do osiągnięcia jej celu. Oznacza to, że kontrakt nie obejmował ich swoim zakresem i Wykonawca nie był zobowiązany do ich wykonania w ramach wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie. Za tak wykonane (bezopornie) dodatkowe prace należy się zatem dodatkowe wynagrodzenie. Wszystkie wcześniejsze uwagi dotyczące ważności dalszych umów objętych Protokołami Konieczności, pozostają także i w tym przypadku aktualne. Aktualna i analogiczna pozostaje także podstawa zasądzenia żądanej kwoty przez Sąd na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Także i te prace stanowią bowiem korzyść majątkową pozwanego wyrażającą się w wartości wykonanych prac.
Łączną wartość prac wykonanych w ramach Protokołów Konieczności i robót dodatkowych nieobjętych Protokołami Konieczności Sąd ustalił na podstawie dowodu z opinii biegłych sądowych z zakresu budownictwa. Wartość tych prac wynosi 5.033.494,08 zł netto, tj. 6.073.950,97 zł brutto (opinia biegłego - k. 4639 i 4650, t. XXIV). Taką też kwotę Sąd ostatecznie zasądził od pozwanego na rzecz powoda tytułem wynagrodzenia za wykonane prace dodatkowe.
Podsumowując, analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego pozwoliła na ustalenie, że roszczenie powoda było zasadne w zakresie łącznej kwoty 6.880.944,17 zł, na którą złożyły się:

1
kwota 102.771,33 zł tytułem wynagrodzenia za realizację I etapu umowy (wraz ze skapitalizowanymi odsetkami za opóźnienie),

2
kwota 704.221,87 zł tytułem wynagrodzenia za III etap umowy (wraz ze skapitalizowanymi odsetkami za opóźnienie),

3
kwota 6.073.950,97 zł tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty dodatkowe objęte Protokołami Konieczności i nieobjęte Protokołami Konieczności.

Od ww. kwoty należały się powodowi odsetki ustawowe za opóźnienie. Zgodnie z treścią art. 455 k.c. jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Należy bowiem podkreślić, że roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia jest roszczeniem bezterminowym, zatem zwrot korzyści uzyskanej z tego tytułu powinien nastąpić przy uwzględnieniu regulacji przewidzianej w art. 455 k.c. - niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia (
    wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 stycznia 2021 r., I CSKP 19/21). Z chwilą nadejścia terminu wymagalności roszczenia (także z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia) wierzyciel może domagać się jego realizacji, w tym na drodze sądowej ochrony prawnej. Nadejście tego terminu jest niezależne od świadomości wierzyciela i może doprowadzić do przedawnienia roszczenia, jeżeli wierzyciel nie podejmie odpowiednich kroków. Z kolei od woli wierzyciela uzależniony jest stan wymagalności świadczenia (nieściśle identyfikowany z wymagalnością roszczenia z art. 120 § 1 k.c.), który aktualizuje się z chwilą wezwania dłużnika do jego spełnienia. Wymagalność świadczenia może powstać w granicach czasowych wytyczonych wymagalnością roszczenia i jego przedawnieniem (
    wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 2021 r., I CSKP 104/21).
W całym okresie realizacji umowy, a także późniejszego sporu między stronami, powód wielokrotnie wzywał pozwanego do zapłaty należności objętych niniejszym pozwem. Doręczenie pozwanemu odpisu pozwu nie było zatem pierwszą czynnością powoda, która precyzowała jego żądania ze strony pozwanego. Strony w zakresie zgłoszonych roszczeń od wielu miesięcy prowadziły intensywną korespondencję a także rozmowy ugodowe. Z tego względu Sąd uznał za uzasadnione roszczenie odsetkowe z datą początkową od dnia wniesienia pozwu, tj. 21 kwietnia 2016 r.
Jednocześnie w ocenie Sądu w niniejszej sprawie nie było podstaw do zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda skapitalizowanych odsetek ustawowych za opóźnienie w zapłacie wynagrodzeń za roboty wykonane na podstawie dodatkowych porozumień. Sąd należności te zasądził na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Punktem odniesienia była w tym przypadku wysokość korzyści majątkowej uzyskanej przez pozwanego a wyrażająca się w wartości wykonanych prac. Te ostatnie zaś zostały ustalone dopiero przez Sąd na podstawie opinii biegłych sądowych i nie wynikają bezpośrednio z protokołów konieczności i dodatkowych porozumień. Nie było zatem podstaw do zasądzenia skapitalizowanych odsetek od zasądzonej kwoty.
O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 100 zd. 1 k.p.c., zgodnie z którym w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań koszty będą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Porównując stosunek wartości przedmiotu sporu (8.005.572 zł) do kwoty zasądzonej na rzecz powoda stwierdzić należało, że wygrał on niniejszą sprawę w 86%. W takim też stosunku wygranej do przegranej stron Sąd na podstawie art. 108 § 1 zd. 2 k.p.c. pozostawił szczegółowe wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu.

4
Powództwo wzajemne

Powód wzajemny Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości domagał się od pozwanego wzajemnego(...)Sp. z o.o. w upadłości z siedzibą wW.zapłaty kwoty 11.458.748,84 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie, na którą składa się kwota:

a
7.188.120 zł tytułem kary umownej oraz

b
4.270.628,84 zł tytułem naprawienia szkody powstałej wskutek nienależytego wykonania umowy.

4.1
Kary umowne

Kary umownej powód wzajemny domagał się od pozwanego wzajemnego z kliku tytułów:

1
w związku z opóźnieniami w zapłacie podwykonawcom wynagrodzenia za wykonane roboty,

2
za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy z podwykonawcą(...) Sp. z o.o.i(...),

3
za opóźnienie w przedstawieniu harmonogramu rzeczowo-finansowego,

4
za odstąpienie od umowy z winy Wykonawcy.

Umowa przewidywała możliwość obciążenia Wykonawcy przez Zamawiającego obowiązkiem uiszczenia kary umownej w ściśle określonych przypadkach. Zgodnie z § 31 ust. 1 umowy Wykonawca miał zapłacić Zamawiającemu kary umowne m.in. w przypadku:

-

nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w wysokości 30.000 zł za każdy dzień opóźnienia od dnia upływu terminu zapłaty do dnia zapłaty,

nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany, w wysokości 30.000 zł za każdy nieprzedłożony do zaakceptowania projekt umowy lub jej zmiany,

odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 21 ust. 1 umowy. Zamawiający zachowywał w tym przypadku prawo do roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji do prac dotychczas wykonanych.

4.1.1
Kara umowna za nieterminową zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom

Zakresem pierwszej z kar umownych, których zapłaty domaga się powód wzajemny objęte było wynagrodzenie dla podwykonawców:(...) Sp. z o.o.,(...) Sp. z o.o.iK. S.. Powód powoływał się na opóźnienia Wykonawcy w zapłacie wynagrodzenia ww. podwykonawcom. Kwestia, czy rzeczywiście doszło do opóźnień w tym zakresie została już przez Sąd rozstrzygnięta i opisana we wcześniejszej części uzasadnienia przy okazji oceny zasadności roszczenia(...)Sp. z o.o. o zapłatę części wynagrodzenia za realizację I etapu umowy.
Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Sąd ustalił, że na dzień 9 czerwca 2015 r., tj. datę, w której powód wzajemny miał dowiedzieć się w opóźnieniach w zapłacie należnego podwykonawcom wynagrodzenia, nie istniały wymagalne roszczenia podwykonawców stwierdzone prawidłowo wystawionymi fakturami. Oświadczenia podwykonawców, na które powoływał się powód wzajemny zostały przez nich w późniejszym czasie odwołane poprzez złożenie w formie poświadczonej notarialnie oświadczeń przeciwnej treści. Brak opóźnienia w zapłacie po stronie Wykonawcy został także potwierdzony zeznaniami świadków w niniejszej sprawie, którzy wprost zaprzeczyli, by takie opóźnienia na dzień 9 czerwca 2015 r. istniały.
Tym samym, roszczenie powoda wzajemnego o zapłatę kary umownej z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom podlegało oddaleniu w całości jako nieudowodnione.

4.1.2
Kara umowna za odstąpienie od umowy

Również w przedmiocie zasadności odstąpienia Wykonawcy od umowy w dniu 5 listopada 2015 r. Sąd wypowiedział się już we wcześniejszej części uzasadnienia (odnośnie do roszczenia(...)o wypłatę wynagrodzenia za gotowość przystąpienia do III etapu umowy). Należy zatem powtórzyć jedynie, że w ocenie Sądu złożone przez Wykonawcę oświadczenie o odstąpieniu od umowy było uzasadnione okolicznościami sprawy i było skuteczne. Głównym powodem odstąpienia był brak przedstawienia przez Zamawiającego gwarancji zapłaty, o której mowa w art. 6494k.c. mimo kilkukrotnych wezwań ze strony Wykonawcy. Nie ma potrzeby w tym miejscu powielania przytoczonej wcześniej argumentacji, zatem Sąd odsyła w tym zakresie do rozważań prawnych poczynionych na tle roszczenia powoda (pozwanego wzajemnego) o zapłatę wynagrodzenia z III etapu realizacji umowy, obejmującego gotowość do przeprowadzenia rozbiórki Pawilonu.
Oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez Zamawiającego rzekomo z winy Wykonawcy nie mogło być uznane za skuteczne. Powództwo wzajemne w tym zakresie podlegało oddaleniu w całości.

4.1.3
Kara umowna za opóźnienie w przedłożeniu harmonogramu

Wykonawca był zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w przypadku opóźnienia w przedstawieniu Harmonogramu rzeczowo-finansowego do zatwierdzenia w terminie 7 dni roboczych od dnia zawarcia umowy. Kara umowna wynosiła 10.000 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia (§ 11 ust. 1 i 2 umowy).
Należy zauważyć, że umowa została zawarta przez strony w dniu 20 listopada 2014 r., tj. czwartek. Słusznie w odpowiedzi na pozew wzajemny wskazuje pozwany, że 7-dniowy termin, o którym mowa w § 11 ust. 1 i 2 umowy upływał w poniedziałek 1 grudnia 2014 r. Harmonogram rzeczowo-finansowy został przez Wykonawcę przedłożony Zamawiającemu właśnie w dniu 1 grudnia 2014 r., tj. w ostatnim dniu umownego terminu. Wykonawca nie spóźnił się zatem z wykonaniem omawianego obowiązku, co z kolei oznacza, że kara umowna nie była powodowi wzajemnemu należna.

4.1.4
Kara umowna za opóźnienie w przedłożeniu umowy o podwykonawstwo

Zasadne okazało się jednakże żądanie powoda wzajemnego w zakresie kar umownych wynikających z nieprzedłożenia do zaakceptowania projektów umów o podwykonawstwo zawartych z(...) Sp. z o.o.i(...). Pozwany wzajemny przyznał w odpowiedzi na pozew, że pisemne umowy z tymi podwykonawcami nigdy nie zostały zawarte. Powoływał się w tym zakresie na zwyczaje kupieckie panujące weW.i warunki panujące na placu budowy. Sąd nie uznał tych tłumaczeń za wystarczające do nieuwzględnienia roszczeń powoda wzajemnego. Umowa wprost przewidywała bezwzględny obowiązek przedstawiania przez Wykonawcę do akceptacji Zamawiającemu projektów umów z podwykonawcami. Zawarcie umowy o podwykonawstwo mogło nastąpić wyłącznie po akceptacji jej projektu przez Zamawiającego, a przystąpienie do jej realizacji przez podwykonawcę mogło nastąpić wyłącznie po akceptacji umowy o podwykonawstwo przez Zamawiającego (§ 8 ust. 6 umowy). Projekt umowy o podwykonawstwo był uważany za zaakceptowany przez Zamawiającego, jeżeli Zamawiający w terminie 10 dni od dnia przedłożenia mu projektu nie zgłosi na piśmie zastrzeżeń. Za dzień przedłożenia projektu przez Wykonawcę uznawano dzień przedłożenia projektu Inspektorowi nadzoru inwestorskiego (§ 8 ust. 8 umowy).
Zasady w tym przedmiocie zostały jasno określone i nie przewidziano od nich żadnych odstępstw. Pozwany wzajemny nie wykazał, by istniały okoliczności obiektywne, które uniemożliwiały mu przeniesienie ustnych ustaleń na formę pisemną i przedstawienie takiej umowy do zatwierdzenia Zamawiającemu. Wykonawca nie mógł zatem pominąć tej części swojego obowiązku i mimo braku w późniejszym okresie sprzeciwu Zamawiającego wobec obecności na placu budowy tych konkretnych podwykonawców, nie mógł zawierać umów podwykonawczym z jakimkolwiek podmiotem, nieskontrolowanym przez Zamawiającego w trybie przewidzianym w § 8 umowy.
Zgodnie z § 31 ust. 1 umowy Wykonawca miał zapłacić Zamawiającemu kary umowne w przypadku nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo w wysokości 30.000 zł za każdy nieprzedłożony do zaakceptowania projekt umowy lub jej zmiany. Wobec niespełnienia tego obowiązku przez Wykonawcę w przypadku dwóch podwykonawców wysokość kary umownej należnej powodowi wzajemnemu wynosi 60.000 zł i taką też kwotę Sąd zasądził na jego rzecz.
Pismem z dnia 10 lipca 2015 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do zapłaty kwoty 7.188.120 zł ujętej wnocie księgowej nr (...), obejmującej kary umowne naliczone na podstawie § 31 ust. 1 lit. e) i f) oraz § 1 ust. 2 umowy. Termin zapłaty został zakreślony na 14 dni od dnia doręczenia pisma. Pismo to zostało Wykonawcy doręczone w dniu 14 lipca 2015 r. (dowód doręczenia – k. 4265, t. XXII). Termin na zapłatę kary umownej upłynął zatem bezskutecznie w dniu 28 lipca 2015 r. i od dnia następnego, tj. 29 lipca 2015 r. powodowi wzajemnemu należą się odsetki za opóźnienie.

4.2
Roszczenie o naprawienie szkody powstałej wskutek nienależytego wykonania umowy.

Oprócz zapłaty kar umownych powód wzajemny domagał się od pozwanego wzajemnego zapłaty odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy. Powód wzajemny wywodził w oparciu o sporządzoną na jego zlecenie ekspertyzę, że rzeczywista wartość wykonanych robót w toku realizacji umowy przez Wykonawcę nie przekraczała kwoty 13.745,690,16 zł netto, podczas, gdy umówione i wypłacone wynagrodzenie wynosiło 18.016.319 zł netto. Szkoda powoda wzajemnego stanowić miała różnicę między ww. wartościami, tj. 4.270.628,84 zł.
Na poparcie swoich twierdzeń powód wzajemny przedstawił ekspertyzę sporządzoną na jego zlecenie. Opinia sporządzona na zlecenie powoda wzajemnego stanowi dokument prywatny w rozumieniu kodeksu postępowania cywilnego. Dokument taki, zgodnie z art. 245 k.p.c., stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Z natury rzeczy ekspertyza zlecona na rzecz zainteresowanego jej wnioskami podmiotu i przez niego opłacona winna być traktowana przez Sąd z wyższą dozą ostrożności niż inne dokumenty prywatne, także załączane przez strony do akt postępowania, jednak sporządzane na bieżąco w czasie realizowania umowy. Niemniej jednak, ekspertyza przedstawiona przez powoda wzajemnego, mimo, że nie jest w ocenie Sądu źródłem dowodowym zupełnie bezstronnym, stanowiła przyczynek do dopuszczenia przez Sąd opinii biegłych sądowych na te same okoliczności. Wnioski płynące z opinii sporządzonej na zlecenie Sądu nie pokrywały się z wnioskami zawartymi w opinii prywatnej złożonej przez powoda wzajemnego.
Po przeprowadzeniu wizji lokalnej budynku Pawilonu i zapoznaniu się z całością dokumentacji projektowej i innej zgromadzonej w aktach sprawy biegli sądowi ocenili, że wartość rynkowa budynku Pawilonu wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu przyległego wystawy światowej(...)wM., według stanu i cen na dzień 30 kwietnia 2015 r. wynosiła 25.599.409,51 zł, a więc przedstawiała wartość znacznie wyższą niż ta, która wynikać miała z opinii sporządzonej na zlecenie powoda wzajemnego.
Opinię biegłych sądowych, o czym już wcześniej była mowa, Sąd ocenił jako w pełni wiarygodną, rzetelną i pełną. Opinia ta pozwoliła Sądowi ustalić, że wbrew twierdzeniom powoda wzajemnego wartość budynku oddanego przez Wykonawcę nie była niższa niż wartość wypłaconego mu wynagrodzenia. Tak rozumiana przez powoda wzajemnego szkoda w rzeczywistości zatem nie wystąpiła.
Powód wzajemny wskazywał także, że w oddanym przez Wykonawcę budynku ujawniono szereg wad zmniejszających jego wartość. Także i w tym zakresie Sąd dopuścił dowód z opinii biegłych sądowych z zakresu budownictwa. Biegli stwierdzili wprawdzie, w trakcie wizji lokalnej usterki na kwotę 36.500 zł i 57.000 zł, lecz nie ma możliwości stwierdzenia, czy istniały one już w dacie oddania Pawilonu do użytku. Należy mieć bowiem na względzie, że Pawilon został po zakończeniu wystawy oddany do użytku podmiotowi trzeciemu. Nie ma zatem obecnie możliwości ustalenia czy usterki, na które wskazuje powód wzajemny powstały na etapie konstrukcji budynku przez Wykonawcę czy też w późniejszym okresie. Dowody złożone przez powoda wzajemnego nie wykazały istnienia tych usterek wcześniej. Nie wynikają ode przede wszystkim ze sporządzanych na bieżąco w toku realizacji umowy protokołów częściowego odbioru robót.
Z tych względów Sąd uznał, że roszczenie powoda wzajemnego o zapłatę odszkodowania nie zostało udowodnione, co z kolei skutkowało oddaleniem powództwa wzajemnego w tym zakresie.
Z uwagi na to, że powód wzajemny w niewielkim tylko zakresie (ok. 0,5%) utrzymał się ze swoim żądaniem, Sąd kosztami procesu na zasadzie art. 100 zd. 2 k.p.c. obciążył powoda wzajemnego. W związku z tym powód wzajemny obowiązany jest zwrócić pozwanemu wzajemnemu poniesione przez niego koszty zastępstwa procesowego w wysokości 25.000 zł, ustalone na podstawie § 2 pkt 9 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. Mimo niewątpliwej zawiłości sprawy i obszerności materiału dowodowego Sąd uznał, że nakład pełnomocnika pozwanego wzajemnego w ramach powództwa wzajemnego nie uzasadniał zasądzenia wyższej niż minimalnej stawki kosztów zastępstwa procesowego. Przeważająca bowiem część argumentacji zawartej w pozwie wzajemnym i w odpowiedzi na pozew wzajemny była już przedmiotem oceny na potrzeby powództwa głównego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.