Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 120/21
Data wyroku: 2021-12-13 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Andrzej Kubica

Sygn. aktXXIII Zs 120/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 13 grudnia 2021 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:

SSO Andrzej Kubica

Protokolant:

sekr. sądowy Weronika Żołdak

po rozpoznaniu w dniu 2 grudnia 2021 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy ze skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowej wW.orazD. A.prowadzącego działalność gospodarczą podfirmą (...)wW.
z udziałem:
przeciwnika skargi zamawiającego GminyK.
uczestnika postępowania(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 10 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1909/21, KIO 2071/21

1
oddala skargę,

2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowej wW.orazD. A.prowadzącego działalność gospodarczą podfirmą (...)wW.na rzecz przeciwnika skargi zamawiającego GminyK.5.400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego,

3
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowej wW.orazD. A.prowadzącego działalność gospodarczą podfirmą (...)wW.na rzecz uczestnika postępowania(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.5.400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Andrzej Kubica
Sygn. akt XXIII Zs 120/21

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 10 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 oddaliła odwołanie o sygn. akt KIO 1909/21; w pkt 2 odrzuciła odwołanie o sygn. akt KIO 2071/21;w pkt 3 kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1909/21 obciążyła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...)z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą wW.orazD. A.prowadzącego działalność gospodarczą podfirmą (...)z siedzibą wW.i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkakomandytowaz siedzibą wW.orazD. A.prowadzącego działalność gospodarczą podfirmą (...)z siedzibą wW.tytułem wpisu od odwołania;w pkt 4 kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2071/21 obciążyła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...)z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą wW.orazD. A.prowadzącego działalność gospodarczą podfirmą (...)z siedzibą wW.i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkakomandytowaz siedzibą wW.orazD. A.prowadzącego działalność gospodarczą podfirmą (...)z siedzibą wW.tytułem wpisu od odwołania.
W uzasadnieniu KIO wskazało, że uwzględnia wniosek przystępującego oraz zamawiającego o odrzucenie odwołania o sygn. akt KIO 2071/21 jako złożonego po terminie. Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Motywując swoje rozstrzygnięcie Izba ustaliła, że 18 czerwca 2021 r. zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący 28 czerwca 2021 r. wniósł odwołanie (KIO 1909/21), w którym zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechanie jej odrzucenia, w tym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, podnosząc, że zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na braku podania cen jednostkowych w odniesieniu do czterech pozycji formularza cenowego. Dalej, 12 lipca 2021 r. Odwołujący złożyło kolejne odwołanie, w którym ponownie zakwestionował wybór z 18 czerwca 2021 r. oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz wskazał na zaniechanie jej odrzucenia oferty, mimo iż zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na braku podania cen jednostkowych w odniesieniu do czterech pozycji formularza cenowego (tych samych, co w przypadku odwołania z 28 czerwca 2021 r.) oraz dodatkowo odwołujący zarzucił naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp przez samodzielne uzupełnienie przez zamawiającego formularza cenowego(...). Odwołujący ponownie zarzucił, że zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp przez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał (str. 6 odwołania), że Zamawiający 30 czerwca 2021 r. poinformował odwołującego, że dokonał poprawienia omyłki w formularzu cenowym(...)( Izba ustaliła, że zawiadomienie o poprawieniu omyłki datowane jest na 9 czerwca 2021 r.) i Odwołujący liczy termin na wniesienie odwołania od 30 czerwca 2021 r.
Izba stwierdziła ,iż jak słusznie zauważył przystępujący, odwołanie z 12 lipca 2021 r. jest kolejnym odwołaniem, które dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzyskanie informacji o poprawieniu omyłki w ofercie przystępującego nie jest w niniejszym stanie faktycznym czynnością stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania. Gdyby tak było, to każde udostępnienie po wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp, informacji o dokonywanych czynnościach podczas badania i oceny ofert skutkowałoby tym, że termin na wniesienie odwołania liczony by był od udostępnienia tych informacji, a nie od wyboru. Czynnością zamawiającego, która jest kwestionowana w odwołaniu z 12 lipca 2021 r. jest wybór oferty(...)jako najkorzystniejszej, który miał miejsce 18 czerwca 2021 r. Zresztą sam odwołujący wskazuje wprost w pkt I
    petitumodwołana, że zaskarża czynność polegającą na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba powołując się na art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy pzp stwierdziła, że wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce 18 czerwca 2021 r., zatem termin na wniesienie odwołania wobec wyboru oferty najkorzystniejszej upływał 28 czerwca 2021 r.
Zdaniem KIO powzięcie przez odwołującego informacji o poprawieniu omyłki w terminie późniejszym, tj. 30 czerwca 2021 r. nie stanowi podstawy do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania. Izba zwróciła uwagę, że w odwołaniu z 12 lipca 2021 r. odwołujący nie kwestionuje zaniechania udostępnienia przez zamawiającego odpowiednich dokumentów w terminie umożliwiającym sformułowanie zarzutów w terminie 10 dni od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Izby nie sposób w tym przypadku stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp. Przepis ten dotyczy czynności innych niż określone w art. 515 ust. 1 i 2 ustawy pzp natomiast przedmiotem odwołania jest

    de factoczynność wyboru oferty(...).
Okoliczność uzyskania przez odwołującego dostępu do informacji o poprawieniu przez zamawiającego omyłki nie może stanowić przesłanki do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania. W interesie odwołującego było dążenie do zapoznania się z pełną treścią dokumentacji postępowania tak, aby mógł on w pełnym zakresie kwestionować czynności lub zaniechania zamawiającego. Pominięcie jakiegokolwiek zarzutu przez wykonawcę, a następnie próba wniesienia odwołania w terminie późniejszym, aniżeli określony przepisami art. 515, uznać należy za spóźnione. Sam fakt przekazania odwołującemu w terminie późniejszym informacji dotyczącej poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego nie może, w ocenie Izby, wpływać na przywrócenie terminu na wniesienie odwołania. W przeciwieństwie do art. 515 ust. 1 i 2 ustawy pzp, termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 515 ust. 3 ustawy pzp liczy się od daty, od której obiektywnie - przy zachowaniu należytej staranności - było możliwe powzięcie informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko od daty jej podjęcia przez wykonawcę, po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro odwołujący już w dacie złożenia pierwszego odwołania wiedział, że formularz ofertowy przystępującego w odniesieniu do kilku pozycji został niewypełniony mógł podnieść argumentację dotyczącą braku możliwości jego poprawienia czy też uzupełnienia. Ponadto, jak już zostało wskazane, odwołujący nie podniósł zarzutu zaniechania udostępnienia przez zamawiającego odpowiednich dokumentów w terminie umożliwiającym sformułowanie zarzutów w terminie 10 dni od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej.
KIO wskazało, że terminy wyznaczoneustawą pzpna wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania o sygn. akt KIO 2071/21 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do odwołania sygn. akt KIO 1909/21 Izba zważyła, że:
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 114 ustawy pzp w zw. zart. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminachprzez dokonanie wyboru oferty(...)jako najkorzystniejszej, podczas gdy ww. wykonawca nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, nie potwierdził się.
Izba ustaliła, że zgodnie z Częścią III ust. 1 lit. B pkt 1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj. posiadają aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzony przez Wójta GminyK., o którym mowa wart. 9b ust 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r o utrzymaniu czystości i porządku w gminach(tj. Dz. U. 2019, poz. 2010) w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Odpady, będące przedmiotem zamówienia zostały szczegółowo wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, który w pkt III ppkt 1 lit. d wymieniał m.in. odpady o kodzie(...)oraz w formularzu cenowym.
Izba ustaliła, że przystępujący przedłożył zamawiającemu zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 30 października 2012 r., wydane przez Wójta GminyK.. Bezsporne jest w sprawie, że ww. zaświadczenie nie zawiera wpisu w zakresie odpadów o kodzie(...).
Odwołujący podnosił, że(...)z uwagi na brak posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie(...)nie jest w stanie wykonać w pełni przedmiotu zamówienia i nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a tym samym jego oferta winna zostać odrzucona.
W ocenie Izby rację należało przyznać zamawiającemu oraz przystępującemu, że(...)posiada i posiadał na dzień składania ofert uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z postawionym w dokumentacji postępowania warunkiem, tj. posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów objętych przedmiotem zamówienia, w tym również kodu odpadu(...).
Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że przystępujący złożył wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie GminyK.29 października 2012 r. 30 października 2012 r. Wójt GminyK.wydał zaświadczenie o wpisie zgodnie z wnioskiem złożonym przez przedsiębiorcę nadając numer wpisu(...).
Dnia 19 kwietnia 2013 r.(...)złożył wniosek o dokonanie zmiany wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie GminyK.(data wpływu do Urzędu Gminy 23 kwietnia 2013 r.), wnosząc o uzupełnienie wpisu(...)o konkretne kody odpadów, w tym o kod(...)Materiały konstrukcyjne zawierające gips inne niż wymienione w 17 08 01, poz. 36 złożonego wniosku. 24 kwietnia 2013 r. Wójt GminyK.wydał zaświadczenie o zmianie wpisu do rejestru działalności regulowanej. W przedmiotowym zaświadczeniu nie został wskazany kod odpadu z poz. 36 ww. wniosku, tj.(...)- Materiały konstrukcyjne zawierające gips inne niż wymienione w 17 08 01.
Izba ustaliła ,że Wójt GminyK.29 czerwca 2021 r. dokonał sprostowania wpisu do rejestru działalności regulowanej nr(...)w trybieart. 9baust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, dalej „ustawa ucpg”, oraz wydał zaświadczenie uwzględniające dokonane sprostowanie. Z dokonanego sprostowania wynika, że wpis do rejestru działalności regulowanej nr(...)obejmuje wszystkie rodzaje odpadów, które zostały zgłoszone do rejestru z uwzględnieniem wniosku o zmianę wpisu z dnia 19 kwietnia 20213 r., w tym w zakresie kodu odpadu(...).
Biorąc pod uwagę powyższe, w szczególności okoliczność, że Przystępujący złożył 23 kwietnia 2013 r. wniosek o uzupełnienie wpisu(...)o konkretne kody odpadów, w tym o kod(...)Materiały konstrukcyjne zawierające gips inne niż wymienione w 17 08 01, poz. 36 złożonego wniosku oraz fakt, że zamawiający przyznał, że doszło do omyłki organu, który wydając zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej przeoczył jeden z kodów odpadów, Izba doszła do przekonania, że zarzut odwołującego jest bezzasadny.
Przystępujący zgodnie z art. 9c ust. 2 ucpg (wpisu do rejestru oraz zmiany wpisu w rejestrze dokonuje się na pisemny wniosek przedsiębiorcy) złożył stosowny wniosek o dokonanie zmiany wpisu. Wójt GminyK.nie odmówił przedsiębiorcy wpisu, ale dokonał wpisu i wydał stosowne zaświadczenie, co oznacza, że przystępujący od tego momentu mógł prowadzić działalność w zakresie złożonego wniosku (odmowa dokonania wpisu do rejestru działalności regulowanej następuje zawsze w drodze decyzji, co wynika z art. 43 ust. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców).
Omyłka popełniona we wpisie nr(...)została sprostowana 29 czerwca 2021 r. na podstawie art. 9ba ust. 1 ucpg, zgodnie z którym wójt, burmistrz lub prezydent miasta prostuje z urzędu wpis do rejestru zawierający oczywiste błędy lub niezgodności ze stanem faktycznym. Sprostowanie wpisu na podstawie art. 9ba ust. 1 ucpg nie oznacza, że do chwili jego dokonania przystępujący nie posiadał uprawnień do prowadzenia działalności regulowanej w zakresie kodu odpadu(...). Sprostowanie potwierdza, że od daty pierwotnego wpisu potwierdzonego zaświadczeniem z 24 kwietnia 2013 r. Przystępujący mógł prowadzić działalność regulowaną w zakresie kodu odpadu(...). Skoro wpis ma charakter deklaratoryjny, to również jego sprostowanie nie kreuje uprawnień, tylko potwierdza, jaka jest prawidłowa treść wpisu od momentu jego dokonania.
Zdaniem Izby, nawet gdyby uznać, że w niniejszej sprawie nie dokonano wpisu w zakresie przedmiotowego kodu, to zgodnie z art. 9ca ust. 2 ucpg przystępujący po upływie 14 dni od wpływu wniosku o dokonanie zmiany był uprawniony do podjęcia działalności w zakresie kodu(...).
KIO dodało, że uszło bowiem uwadze odwołującego, że postępowanie z wniosku przystępującego z 19 kwietnia 2013 r. zostało zakończone dokonaniem wpisu w dniu 23 kwietnia 2013 r. Ponadto, również zgodnie zart. 66 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r., obowiązującej do 29 kwietnia 2018 r. organ prowadzący rejestr prostuje z urzędu wpis do rejestru zawierający oczywiste błędy lub niezgodności ze stanem faktycznym.
Nie potwierdził się również zarzut ewentualny, dotyczący zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Złożone w toku postępowania zaświadczenia o wpisie, jak również dodatkowe dowody przedłożone w postępowaniu odwoławczym (w tym wniosek o dokonanie zmiany wpisu z dnia 19 kwietnia 2013 r., Sprostowanie wpisu do rejestru działalności regulowanej z dnia 29 czerwca 2021 r. oraz zaświadczenie z dnia 29 czerwca 2021 r. o wpisie uwzględniające ww. sprostowanie) potwierdzają, że przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym uprawnień do wykonywania działalności regulowanej.
Izba uznała również za bezzasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp.
Izba ustaliła, że zgodnie z formularzem cenowym, stanowiącym Załącznik nr 11 do SWZ, należało wycenić m.in. koszt udostępnienia używanego pojemnika 120 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, koszt udostępnienia używanego pojemnika 240 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, koszt wyposażenia nieruchomości w pojemnik SM 1100 w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc oraz koszt wyposażenia nieruchomości w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 l, za jeden zestaw recyklingowy używany, za jeden miesiąc, podając w odniesieniu do każdej pozycji wartość jednostkową za 1 szt. brutto. Należało podać także wartość całkowitą brutto, obliczoną na podstawie iloczynu wartości jednostkowej za 1 szt. brutto oraz przewidywanej liczby worków/pojemników w okresie trwania umowy w szt.
Przystępujący uzupełniając pozycje formularza cenowego dotyczące kosztu udostępnienia używanego pojemnika 120 l, 240 l, kosztu wyposażenia nieruchomości w pojemnik SM 1100 oraz w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 l podał ogólną wartość każdej z tych usług, nie wpisał natomiast cen jednostkowych.
Dnia 9 czerwca 2021 r. zamawiający zawiadomił przystępującego o poprawieniu omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że kolumna 3 formularza cenowego odnosiła się do przewidywanej liczby worków/pojemników w okresie trwania umowy, którą należało uwzględnić na potrzeby obliczenia cen i porównania ofert w postępowaniu. Była od początku wskazana przez zamawiającego i była taka sama dla każdego wykonawcy. Proste działanie polegające na podzieleniu wartości całkowitej podanej przez przystępującego w kolumnie 4 przez ilości wskazane przez zamawiającego z kolumny 3 prowadziło do wyliczenia ceny jednostkowej. Zatem, nie sposób zgodzić się z odwołującym, który zarzucił, że nieuzupełnienie kolumny 3 przez(...)stanowi błąd w obliczeniu ceny.
W niniejszym stanie faktycznym wszystkie dane niezbędne do ustalenia ceny jednostkowej wynikały wprost z formularza cenowego(...). Skoro omyłka przystępującego mogła być poprawiona jako inna omyłka polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, to brak jest podstaw do stosowania art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, gdyż zamawiający w pierwszej kolejności zobowiązany był do poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, co też uczynił.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wynikuna podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniósł(...) sp. z o.o.sp. k. wW.orazD. A.prowadzący działalność gospodarczą podfirmą (...)zaskarżając wyrok w całości wydany w sprawie KIO 1909/21 oraz KIO 2071/21, zarzucając naruszenie:

1
art. 552 ust. 1 p.z.p.w zw. zart. 542 ust. 1 p.z.ppoprzez ustalenie w toku postępowania, że(...) Sp. z o.o.zarówno na dzień składania ofert, jak na dzień wyrokowania posiadał uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z postawionym w dokumentacji postępowania warunkiem, tj. posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta GminyK.w zakresie wszystkich kodów objętych przedmiotem zamówienia, w tym również kodu odpadu(...), podczas gdy wzmiankowany podmiot takiego uprawnienia do prowadzenia działalności nie posiadał,

2
art. 542 ust. 1 p.z.p.poprzez uznanie, że Wójt GminyK.posiadał uprawnienie do wystawienia dokumentu „Sprostowanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości” z dnia 29 czerwca 2021 r., podczas gdy wzmiankowany dokument został wydany bez podstawy prawnej i z rażącym naruszeniem przepisów,

3
art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.poprzez oddalenie odwołania z dnia 28 czerwca 2021 r. wniesionego przez skarżących, podczas gdy w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą skarżący wykazali szereg naruszeń zaistniałych po stronie zamawiającego, których wystąpienie miało istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania i powinno skutkować uwzględnieniem odwołani, w szczególności zaś naruszenie:

a
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p.w zw. zart. 114 p.z.p.w zw. zart. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach(ucpg) poprzez dokonanie w postępowaniu wyboru oferty złożonej przez(...) sp. z o.o.jako najkorzystniejszej, podczas gdy wzmiankowany podmiot nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w Części III ust. 1 lit. B pkt 1 lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), tj. aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Wójta GminyK.w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia - co winno skutkować odrzuceniem przez Zamawiającego złożonej przez(...) sp. z o.o.oferty,

b
art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p.poprzez dokonanie w postępowaniu wyboru oferty złożonej przez(...) sp. z o.o.jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta złożona przez wzmiankowany podmiot zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu polegające na:

- niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów udostępnienia używanego pojemnika 120 1. w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc,
- niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów udostępnienia używanego pojemnika 240 1. w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc,
- niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów wyposażenia nieruchomości w pojemnik SM 1100 w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc,
- niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów wyposażenia nieruchomości w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 1, za jeden zestaw recyklingowy używany, za jeden miesiąc,

4
art. 554 ust. 3 poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, kiedy odwołanie z dnia 28 czerwca 2021 r. wniesione przez skarżących zasługiwało na uwzględnienie, a w konsekwencji powinno skutkować unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy(...) sp. z o.o., nakazaniem Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy(...) sp. z o.o.jako niezgodnej z SIWZ oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, a finalnie nakazaniem zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i dokonanie wyboru oferty złożonej przez skarżących jako najkorzystniejszej,

5
art. 528 pkt 3 p.z.p.w zw. zart. 515 pkt 1 pkt 1 lit. b p.z.p.poprzez uznanie, że odwołanie z dnia 12 lipca 2021 r. zostało wniesione po terminie i w konsekwencji jego odrzucenie, podczas gdy wzmiankowane odwołanie zostało złożone w terminie wynikającym z przepisówp.z.p.,

6
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p.w zw. zart. 114 p.z.p.w zw. zart. 9b ust. 1ucpg poprzez dokonanie w postępowaniu wyboru oferty złożonej przez(...) Sp. z o.o.jako najkorzystniejszej, podczas gdy wzmiankowany podmiot nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w Części III ust. 1 lit. B pkt 1 lit. a) SIWZ, tj. aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Wójta GminyK.w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia - co winno skutkować odrzuceniem przez zamawiającego złożonej przez(...) sp. z o.o.oferty,

7
względnie naruszeniaart. 128 ust. 1 p.z.p.poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy(...) Sp. z o.o.do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej o której mowa w Części III ust. 1 lit. B pkt 1 lit. a) SIWZ, tj. aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Wójta GminyK.w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia,

8
art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p.poprzez dokonanie w postępowaniu wyboru oferty złożonej przez(...) sp. z o.o.jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta złożona przez wzmiankowany podmiot zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu polegające na:

- niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów udostępnienia używanego pojemnika 120 1. w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc,
- niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów udostępnienia używanego pojemnika 240 1. w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc,
- niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów wyposażenia nieruchomości w pojemnik SM 1100 w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc,
- niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów wyposażenia nieruchomości w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 1, za jeden zestaw recyklingowy używany, za jeden miesiąc,

9
art. 239 ust. 1 p.z.p.w zw. zart. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p.w zw. zart. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.ppoprzez dokonanie w postępowaniu wyboru oferty złożonej przez(...) sp. z o.o.jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta złożona przez(...) sp. z o.o.powinna zostać odrzucona, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta złożona przez skarżących,

10
art. 39 ust. pkt 5 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działalności gospodarczej (dalej jako Ustawa zmieniająca) w zw. z art. 196 oraz art. 198 tejże ustawy w zw. z art. 9ca ucpg poprzez uznanie, że do wniosku o sprostowanie wpisu złożonego przez(...) Sp. z o.o.w dniu 19 kwietnia 2013 r. mogą mieć zastosowanie przepisy ucpg w brzmieniu nadanym im ustawą zmieniającą i wykonawca ten mógł prowadzić działalność w zakresie zbierania odpadów pomimo braku posiadania wpisu do stosownego rejestru, podczas z treści ustawy zmieniające wynika, że jej zapisy mają zastosowanie wyłącznie do zdarzeń i postępowań zaistniałych po dniu jej wejścia w życie,

11
art. 39 ust. pkt 3 ustawy zmieniającej w zw. z art. 196 oraz art. 198 tejże ustawy w zw. z art. 9ba ucpg poprzez uznanie, że do Wójt GminyK.miał prawo sprostowania z urzędu wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie zbierania odpadów, dotyczącego(...) sp. z o.o., podczas gdy uprawnienie takie wprowadzone zostało dopiero ustawą zmieniającą i nie mogło mieć zastosowania do wpisów dokonanych w roku 2013.

W konsekwencji powyższego skarżący wniósł o:

1
Zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2021 r., wydanego w sprawie sygn. akt KIO 1909/21 oraz KIO 2071/21, poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

-

unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej w postępowaniu przez(...) sp. z o.o.jako najkorzystniejszej,

odrzucenia oferty złożonej w Postępowaniu przez(...) sp. z o.o.,

ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy(...) sp. z o.o.do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziałuw Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej o której mowa w Części III ust. 1 lit. B pkt 1 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. przekazania aktualnego na dzień złożenia oferty wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Wójta GminyK.w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia,

dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty złożonej przez skarżących jako najkorzystniejszej;

2
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie zart. 575 p.z.p.w zw. zart. 589 ust. 2 p.z.p.i zasądzenie od zamawiającego na rzecz skarżącego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów doradztwa prawnego,

3
zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Pismem z dnia 3 listopada 2021 r. skarżący wniósł replikę na odpowiedź na skargę wniesioną przez(...) Sp. z o.o.wnosząc o dopuszczenie modyfikacji żądania skargi wnosząc o wydanie przez Sąd na podst.art. 588 ust. 2 p.z.p.w zw. zart. 554 ust. 3 pkt 2 lit. bw zw. zart. 457 ust. 5w zw. zart. 705§ 1 k.c.wyroku unieważniającego umowę w zakresie zobowiązań z niej wynikających a niewykonanych na moment wydania wyroku i nakładającego na przeciwnika skargi karę finansową.
W ramach żądania ewentualnego skarżący wniósł o wydanie wyroku po wygaśnięciu stosunku obligacyjnego wynikającego z umowy zawartej pomiędzy przeciwnikiem skargi a interwenientem – w którym Sąd stwierdzi naruszenieart. 554 ust. 3 pkt 63 p.z.p.
W odpowiedzi na skargę uczestnik(...) sp. z o.o.wniósł o oddalenie skargi w całości oraz o obciążenie skarżącego kosztami postępowania, w tym zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.
Odpowiedź na skargę wniósł również Zamawiający GminaK.wnosząc o oddalenie skargi oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

  Uczestnik(...)sp. z o.o. pismem z dnia 26 listopada 2021 r. ustosunkował się do repliki skarżącego, również Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2021 r. złożył stanowisko na modyfikację skargi skarżącego.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Na podstawie art. 15zzs1pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.
Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła mocustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(dalej jako: dPZP), która zastąpiona zostałaustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostały wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się przepisy ustawy nPZP.
Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawieart. 387 § 21k.p.c.(który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
W ocenie Sądu Okręgowego, skarga(...) sp. z o.o.sp. k. wW.orazD. A.prowadzącego działalność gospodarczą podfirmą (...)nie zasługiwała na uwzględnienie.
W zasadzie skarżący pomimo licznych zarzutów opiera swoją skargę na trzech głównych założeniach m.in.: braku uprawnień(...)do prowadzenia działalności gospodarczej, błędnego obliczenia i wskazania ceny przez uczestnika oraz nieuprawnionego odrzucenia odwołania skarżącego w sprawie KIO 2071/21. Ponadto w replice skarżący wniósł o unieważnienie przez Sąd zawartej umowy ewentualnie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy (art. 554 ust. 3 pkt 3 pzp).
W pierwszej kwestii Sąd Okręgowy odniesie się do zarzutu dotyczącego odrzucenia odwołania w sprawie sygn. akt KIO 2071/21 wskazując, że rozstrzygnięcie Izby w tym zakresie było zgodne z prawem, zaś zarzuty koncentrujące się na podważeniu zasadności rozstrzygnięcia KIO nie znalazły uznania Sądu Odwoławczego.
Zgodnie zart. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a pzpodwołanie wnosi się z przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wskazać należy, że wybór oferty uczestnika postępowania nastąpił w dniu 18 czerwca 2021 r., zatem termin na wniesienie odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty upływałw dniu 28 czerwca 2021 r. Natomiast skarżący wniósł odwołanie w sprawie KIO 2071/21w dniu 12 lipca 2021 r. W tym miejscu Sąd Okręgowy podkreśla, że termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu prekluzyjnego, który nie podlega przywróceniu, zaś uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. (por. postanowienie KIO z dnia 9 lutego 2012 r., KIO 159/12). Po drugie informacja o poprawieniu omyłki w ofercie uczestnika nie stanowi podstawy do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania. Udostępnienie dokumentów nie jest też czynnością zamawiającego stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania. Przyjmując argumentację skarżącego, należało by uznać, że każde udostępnienie dokumentów (na podstawieart. 74 ust. 2 pzp) prowadziłoby do uznania, że wykonawcy otwiera się nowy termin na wniesienia środka odwoławczego, co jest błędnym założeniem. Ponadto zwrócić należy uwagę, naart. 515 ust. 3 pkt 1który dotyczy czynności innych niż określone wart. 515 ust. 1 i 2 pzpnatomiast przedmiotem odwołania jest czynność wyboru oferty(...) sp. z o.o.która niewątpliwie mieści się w hipotezie zart. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp. Innymi słowy, jeżeli odwołanie dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty to zastosowanie znajduje wyżej wymieniony przepis. Dodać należy, żeKonsorcjum (...)już w dacie pierwszego odwołania tj. 28 czerwca 2021 r. mogło, posiadając wiedzę o omyłce w formularzu cenowym, wskazać na brak możliwości zastosowaniaart. 223 ust. 2 pkt 3 pzp.
Sąd Odwoławczy rozważając główne żądanie skarżącego konsorcjum zawarte w replice tj. unieważnienia przez Sąd umowy z dnia 1 września 2021 r. w sprawie zamówienia publicznego oraz nałożenia kary finansowej na zamawiającego wskazuje, że zgodnie zart. 588 ust. 2 pzpw zw. zart. 554 ust. 3 pkt 3 pzpprzy wyroku uwzględniającym skargę możliwe jest jedynie stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy. Wyjaśnić przy tym należy, że główne żądanie skarżącego nie mieści się w katalogu rozstrzygnięć jakie może wydać Sąd. Co więcej w zakresie wniosku o nałożenie kary finansowej skarżący nie wskazał podstawy prawnej tak sformułowanego żądania.
Rozwijając powyższe zagadnienie, zgodnie zart. 554 ust. 3 pkt 2-3 pzp, uwzględniając skargę, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa wart. 457 ust. 1Izba, a aktualnie Sąd, może: unieważnić umowę albo unieważnić umowęw zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu albo nałożyć karę finansową albo orzeco skróceniu okresu obowiązywania umowy, w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronnościi bezpieczeństwa, albo jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonychw ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Po zawarciu umowy nie ma już możliwości w toku postępowania sądowego oddalenia odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w takich warunkach, w jakich miało to miejsce w przedmiotowej sprawie. W przypadku bowiem, kiedy umowa zostanie zawarta po ogłoszeniu wyroku przez Izbę a po wniesieniu skargi (czyli w okolicznościach dopuszczonych wpzp), Sąd rozpoznający sprawę w postępowaniu skargowym może – w przypadku uznania jej zasadności – stwierdzić jedynie naruszenie przepisówpzp(por. Komentarz do art. 582 Pzp, red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska, Legalis 2021).
Ponadto żądanie zgłoszone przez skarżącego nie może być uznane za zasadne także z tego względu, że rozstrzygnięcie wydawane na podstawieart. 705§ 1 k.c.ma charakter konstytutywny oraz wymaga wykazania (udowodnienia) przesłanek w nim wskazanych(w szczególności wykazania, że strona umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Powyższe wymagałoby wszczęcia nowego postępowania sądowego (odrębnej sprawy cywilnej) i przeprowadzenia w jego ramach postępowania dowodowego, a nie zgłaszania żądania unieważnienia umowy na tej podstawie prawnej w II instancji w postępowaniu skargowym na orzeczenie KIO.
Podsumowując żądanie skarżącego, stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów ustawy jest bezzasadne, gdyż skarga podlega oddaleniu na podstawieart. 588 ust. 1 pzp.
Przechodząc do pozostałych zarzutów skargi dotyczących KIO 1909/21, Sąd Okręgowy wskazuje, żadne ze wskazanych naruszeń nie znalazło uznania Sądu Odwoławczego.
Wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Na aprobatę nie zasługują w związku z tym zarzuty naruszenia m.in. 542ust. 1 pzp. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 pzp). W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny. Dodać przy tym należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym.
Odnosząc się do zarzutu skarżącego dotyczącego braku uprawnień uczestnika(...)do prowadzenia działalności gospodarczej, należy zważyć, iż argumentacja skarżącego w tym zakresie jest niezasadna. Zdaniem skarżącego sprostowanie organu dokonane po upływie terminu składania ofert powoduje, że(...)nie posiadał uprawnień na dzień składania ofert, co powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty.
Sąd Okręgowy wskazuje, że sprostowanie dokonane przez organ ma skutek
    ex tunc, czyli potwierdza właściwą treść wpisu (prostuje go) od daty jego pierwotnego dokonania. Sprostowanie wpisu nie może być utożsamiane z postępowaniem o dokonanie wpisu, albowiem takie było przeprowadzone w 2013 r. i zakończyło się dokonaniem wpisu. Sprostowanie wpisu na podstawieart. 9baust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach(dalej: ucpg), oznacza, że od daty pierwotnego wpisu potwierdzonego zaświadczeniem z dnia 24 kwietnia 2013 r.spółka (...)mogła prowadzić działalność regulowaną w zakresie kodu odpadu(...). Dodać należy, że wpis w tym wypadku ma charakter deklaratoryjny, zatem sprostowanie nie kreuje nowych uprawnień, natomiast tylko potwierdza jaka jest prawidłowa treść wpisu od momentu jego dokonania. Sąd Odwoławczy podziela w pełni pogląd wyrażony zarówno przez Izbę jak i w odpowiedzi na skargę uczestnika, że sprostowanie wpisu choć jest odrębną czynnością właściwego organu, to funkcjonuje w obrocie prawnym ściśle z wpisem, którego dotyczy. Słusznie przy tym należy się odwołać do analogicznego poglądu dotyczącegoart. 113 k.p.a.w zakresie sprostowania decyzji/postanowień w postępowaniu administracyjnym. W tym miejscu Sąd powołuje się na wyrok NSA z dnia 20 marca 2008 r., sygn. akt II GSK 397/07 gdzie wyjaśniono, iż zgodne z prawem postanowienie prostujące błędy pisarskie i rachunkowe oraz inne oczywiste omyłki decyzji wydane w oparciu oart. 113 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego(t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), nie kształtuje sytuacji prawnej strony. To decyzja, której oczywiste omyłki czy błędy sprostowano, wywołuje skutek prawny w sferze stosunku materialnoprawnego bądź w sferze stosunku procesowego. Postanowienie, o którym stanowiart. 113 § 1 k.p.a.nie może zatem naruszać zakazu
    reformationis in peius. Zaznaczyć trzeba, że sprostowanie jest instytucją prawną mającą na celu wyeliminowanie z określonego rozstrzygnięcia niedokładności czy omyłek pisarskich. Zatem na gruncie niniejszej sprawy sprostowanie z dnia 29 czerwca 2021 r. potwierdza jaka jest treść uprawnień(...)w związku z wpisem z dnia 24 kwietnia 2013 r. Zdaniem Sądu Okręgowego nie ma żadnych wątpliwości, że uczestnik(...)posiadał uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie odbierania odpadów w tym w odniesieniu do kodu(...)na dzień składania ofert w postępowaniu.
Ponadto przepisy intertemporalne wskazane przez skarżącego w żaden sposób nie uniemożliwiały zastosowania art. 9ba ust. 1 ucpg do wpisów dokonanych przed 2018 r. Analizując art. 196 ust. 1 oraz 198 ust. 6 – przepisy wprowadzające ustawę prawo przedsiębiorców wynika, że przepisy dotychczasowe mają zastosowanie do postępowań wszczętych i niezakończonych zatem z powyższych przepisów nie wynika, że brak jest możliwości stosowania „nowych” przepisów do sprostowania już dokonanych wpisów. Zwrócić również należy uwagę, że norma zawarta w art. 196 ust. 8 ww ustawy nie odnosi się do kwestii sprostowania wpisu, z powyższego wynika jedynie, że przepisy dotychczasowe mają zastosowanie do postępowań w sprawie uzyskania, odmowy lub wykreślenia wpisów z rejestru działalności regulowanej.
Sąd Okręgowy podziela również argumentację zawartą w odpowiedzi na skargę, gdzie wyjaśniono, że sprostowanie wpisu podobnie jak jego dokonanie jest czynnością materialno – techniczną dokonywaną przez organ z urzędu. Tym samym niezasadne byłoby uznanie, że sprostowanie wpisu na podstawie art. 9ba ust. 1 ucpg miało być nieuprawnione czy nieskuteczne w kontekście art. 196 ust. 1 i art. 196 ust. 8 przepisów wprowadzających ustawę prawo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działalności gospodarczej z dnia 6 marca 2018 r., które odnoszą się do postępowań w sprawie uzyskania, odmowy lub wykreślenia wpisu.
Sąd Okręgowy ponadto wskazuje, że także na gruncie obowiązującej ówczesnejustawy o swobodzie działalności gospodarczejobowiązywał przepis dający możliwość dokonania sprostowania omyłek w wpisie tj.art. 66 ust. 4– organ prowadzący rejestr sprostuje z urzędu wpis do rejestru zawierający oczywiste błędy lub niezgodności ze stanem faktycznym. Natomiast od 2018 r. przepis ten został wprost wskazany wart. 9ba ust. 1 ucpg.
Kończąc powyższy wątek dotyczący braku uprawnień(...)w zakresie braku uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, Sąd odwoławczy wskazuje, że na gruncieustawy prawo zamówień publicznychnie jest możliwe dokonywanie oceny ważności czynności podejmowanych przez organ na gruncie przepisówustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Po pierwsze w postępowaniu przed KIO oraz skargowym nie można dążyć do podważenia uprawnień przyznanych na gruncie przepisów administracyjnych. Po drugie, sprostowanie dokonane przez Wójta GminyK.jest ważną czynnością podjętą przez organ na podstawie ucpg, która potwierdza, że omyłka we wpisie pod nr.(...)została poprawiona.
Mając na uwadze powyższe nie było zasadne stosowanie procedury uzupełnienia dokumentów na podstawieart. 128 ust. 1 pzpwskazywanej przez skarżącego. Materiał zgromadzony w sprawie w postaci zaświadczenia o wpisie, sprostowanie wpisu do rejestru działalności z dnia 29 czerwca 2021 r. oraz zaświadczenie z dnia 29 czerwca 2021 r. uwzględniające sprostowanie potwierdzają w sposób wystarczający i nie budzący wątpliwości, że uczestnik(...)spełniał warunek udziału w postępowaniu zawarty w Części III ust. 1 lit. B pkt 1 lit. a SIWZ.
Sąd Okręgowy odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny wskazuje, że argumentacja skarżącego również w tym zakresie jest niezasadna.
Po pierwsze w niniejszej sprawie nie występuje błąd w obliczeniu ceny. Wyjaśnić przy tym należy, że takowy błąd miałby miejsce w sytuacji, gdy cena nie uwzględniałaby wszystkich elementów cenotwórczych wskazanych w dokumentach zamówienia czy wynikających z przepisów prawa. Zarówno w ocenie Izby jak i Sądu wycena dokonana przezspółkę (...)była prawidłowa. Uczestnik postępowania wycenił pełny zakres przedmiotu zamówienia opisany w formularzu cenowym, natomiast omyłka w postaci niepodania cen jednostkowych kwalifikowała się do poprawienia w trybieart. 223 ust. 2 pkt 3 pzp, co uczynił zamawiający. Dodać należy, że w przedmiotowej skardze brak jest zarzutu związanego z naruszeniem powyższej regulacji.
Wyjaśniając powyższą kwestię, wskazać trzeba, że zamawiający czynnością z dnia9 czerwca 2021 r. dokonał poprawienia omyłki, podkreślić przy tym należy, że: po pierwsze nie doprowadziło to do zmian treści oświadczenia woli uczestnika(...), po wtóre poprawa tejże omyłki polegała wyłącznie na wykonaniu działania matematycznego tj. podzielenia podanej przez uczestnika postępowania wartości każdej z pozycji przez wartości podane w przedmiotowym formularzu w kolumnie 3 (wartości z kolumny 3 były wskazane przez zamawiającego). Po trzecie dokonanie poprawy omyłki nie doprowadziło do zmiany ceny ofertowej(...). Sąd Okręgowy analizując zarzuty w tej kwestii nie znalazł w przepisachpzpregulacji która zabraniałaby dokonania poprawienia oferty w zakresie cen jednostkowych – w szczególności, iż informację niezbędne do dokonania tej czynności były od początku zawarte w ofercie uczestnika postępowania. Nie ulega również wątpliwości Sądu, że ilości określone w kolumnie 3 formularza cenowego były ilościami wskazanymi przez zamawiającego na potrzeby obliczenia ceny ofertowej. Co za tym idzie, żaden z wykonawców nie był uprawniony do dokonania modyfikacji tychże danych zawartych we wzorze załącznika nr. 11 SIWZ.
Reasumując powyższy wątek, również tej mierze zarzuty sformułowane w skardze są całkowicie chybione, gdyż zamawiający w żaden niedozwolony sposób nie ingerował w treść oferty. Zamawiający zatem prawidłowo zastosowałart. 223 ust. 2 pkt 3 pzpi dokonał poprawienia innej omyłki w ofercie(...) sp. z o.o.polegającej na jej niezgodności z dokumentami, wykonując przy tym nieskomplikowane działania matematyczne, co prowadzi do wniosku, że oferta nie podlegała odrzuceniu, w tym nie zawierała błędu w obliczeniu ceny.
Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt 1. wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 npzp oddalił skargę.
O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawieart. 98 k.p.c.,art. 99 k.p.c.iart. 108 § 1 k.p.c.w zw. zart. 589 pzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami postępowania skargowego poniesionymi przez uczestnika i zamawiającego w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 7 w zw. z §10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego. Stroną postępowania, która powinna być obciążona kosztami obu postępowań skargowych był przeciwnik skargi. Na koszty złożyły się koszty zastępstwa procesowego uczestnika i zamawiającego po 5.400 zł.

Sędzia Andrzej Kubica