Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 133/21
Data wyroku: 2022-02-24 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Andrzej Sobieszczański

Sygn. akt XXIII Zs 133/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 24 lutego 2022 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:
Przewodniczący: SSO Andrzej Sobieszczański
Protokolant: sekr. sąd. Weronika Banach
po rozpoznaniu w dniu 17 lutego 2022 r. w Warszawie
na rozprawie
skargi wykonawcy(...) spółki akcyjnejwR.
przeciwko zamawiającemu Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych wW.
z udziałem wykonawcy(...) spółki akcyjnejwK.
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 26 października 2021 r., sygn. akt KIO 2571/21

I
zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 2, uwzględnia zarzut numer 1 odwołania w całościi nakazuje Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumencie Wyjaśnienia Rażąco Niskiej Ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji oraz umarza postepowanie w zakresie Zarzutu numer 2 odwołania;

II
zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 3 i ustala, że koszty postępowania odwoławczego obciążają w całości Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych wW.oraz(...) spółki akcyjnejwK.po połowie i:

-

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego(...)spółki akcyjnej wR.tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od Zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wW.oraz Przystępującego(...)spółki akcyjnej wK.na rzecz odwołującego(...) spółki akcyjnejwR.kwoty po 9 300 zł (dziewięć tysięcy trzysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postepowania odwoławczego;

III
zasądza od Zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wW.oraz Przystępującego(...)spółki akcyjnej wK.na rzecz odwołującego(...) spółki akcyjnejwR.kwoty po 28 750 zł (dwadzieścia osiem tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postepowania odwoławczego;

SSO Andrzej Sobieszczański
Sygn. akt XXIII Zs 133/21

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 26 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie wykonawcy(...) S.A.wR.w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zmawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, przy udziale wykonawcy(...) S.A.wK.:
w pkt 1. uwzględniła częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących dokumentach:

a
wykazie osób,

b
wykazie usług wykonanych przez(...) S.A.wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie;

w pkt 2. w pozostałym zakresie oddaliła zarzuty odwołania;
w pkt 3. kosztami postępowania obciążyła odwołującego:(...) S.A.wR.w części 2/3 oraz przystępującego:(...) S.A.wK.i Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych wW.w części po 1/6 każdy, w tym:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł uiszczoną przez wykonawcę(...) S.A.wR.tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od Odwołującego:(...) S.A.wR.rzecz Przystępującego -(...)S.A. wK.oraz Zamawiającego - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wW.kwotę po 500 zł stanowiącą zwrot części uzasadnionych kosztów Strony i Uczestnika poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Powyższy wyrok był wynikiem następujących ustaleń i rozważań prawnych:
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył Wykonawca(...)S.A. z siedzibą wK.. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut nr 1 odnoszący się do tajemnicy przedsiębiorstwa. W zakresie zarzutu nr 2 wnosił o jego oddalenie, na rozprawie przedstawiając w tym zakresie argumentację merytoryczną.
Przystępujący złożył oświadczenie o korzystaniu z prawa do złożenia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w części. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła również, że do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisyustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp’’. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę -Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2019 r. poz. 2020),do postępowań o udzielenie zamówienia, których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r. Zaś do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisyustawy - Prawo zamówień publicznychz dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę -Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze postępowanie odwoławcze zostało wszczęte po dniu 31 grudnia 2020 r.
Zarzut nr 1 - naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 47 Karty Praw Podstawowych poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez(...)jako tajemnica przedsiębiorstwa: Wyjaśnień RNC wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia, Wykazu osób, Wykazu usług wykonanych przez(...) SAwraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, załączników do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 14.04.2021r, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Zarzut okazał się częściowo zasadny.
Izba uznała, że zarzut zasługiwał na uwzględnienie co do informacji ujętych w Wykazie osób oraz Wykazie usług wraz z referencjami.
Zamawiający dokonał częściowego odtajnienia informacji, uznając, że Przystępujący nie uzasadnił prawidłowo zastrzeżenia, a dodatkowo informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy UZNK.
Co do wykazu osób Zamawiający podkreślił, że przepisanie do kolumn sformułowań, które odpowiadają brzmieniu wymagań Zamawiającego zawartych w dostępnej publicznie specyfikacji powoduje, iż nie można przypisać im waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z definicją zawartą w art. 11 ust. 2 UZNK warunkiem objęcia informacji mających wartość gospodarczą tajemnicą przedsiębiorstwa jest również podjęcie przez uprawniony do korzystania z tych informacji podmiot działania w celu utrzymania informacji w poufności. Informacje zawarte w wykazie usług stanowiące powielenie wymagań Zamawiającego nie podlegają utajnieniu, gdyż są danymi publicznie dostępnymi w związku z ich opublikowaniem w SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego. Nie sposób zatem przyjąć, iż publicznie dostępne wymagania, z którymi musieli zapoznać się wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu powinny pozostać zastrzeżonymi. W związku z powyższym Wykonawca nie mógł podjąć wobec tych informacji działań w celu ich utrzymania w poufności. Podobnie należy potraktować opis zamówień, które nie identyfikują konkretnego zamówienia lub jego odbiorcy (opis ma charakter rodzajowy).
Zamawiający podkreślił, że z przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinny korzystać informacje o zamówieniach realizowanych w reżimie zamówień publicznych. Z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika, że istota tej tajemnicy koncentruje się na zabezpieczeniu Wykonawcy przed poznaniem przez inne podmioty danych dotyczących osób przewidzianych do realizacji zamówienia. Zamawiający zgodził się, że informacje o konkretnych osobach pracujących na rzecz. Wykonawcy lub z nim współpracujących stanowią istotną wartość gospodarczą i organizacyjną przedsiębiorstwa. Dotyczy to w szczególności rynku IT. W niniejszym przypadku dla zapewnienia Wykonawcy ochrony ww. informacji, które stanowią niewątpliwie tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest jednak uzasadnione obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich informacji zawartych w Wykazie osób. Zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa objęte są bowiem jedynie informacje o imieniu i nazwisku osób, podanych przez Wykonawcę.
W pozostałym zakresie Zamawiający stwierdził, że informacje zawarte w Wykazie osób (w odniesieniu do zamówień realizowanych w reżimiePzp) nie posiadają cech tajemnicy przedsiębiorstwa, a co za tym idzie prawo dostępu do tych informacji nie podlega ograniczeniu. Ujawnienie tych informacji nie powinno pozwolić na dotarcie, w normalnym toku zdarzeń, do informacji o imieniu i nazwisku osoby pracującej na rzecz Wykonawcy, lub osoby, z którą Wykonawca współpracuje. Wykonawca wykazał bowiem, że chroni poufność informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro fakt, że konkretna (z imienia i nazwiska) osoba wykonywała określone usługi nie był podany do wiadomości publicznej, a Wykonawca chroni poufność tej informacji, to konsekwentnie należy stwierdzić, że informacje dotyczące rodzaju zdobytego doświadczenia, nazwy usługi, zakresu usługi, pełnionej funkcji i okresu zdobytego doświadczenia, nie są informacjami, które identyfikowałyby z imienia i nazwiska konkretną osobę.
Informacje zawarte w kolumnie „Informacja Wykonawcy o podstawie dysponowania dana osobą” bez jednoczesnego wskazania danych osobowych, w ocenie Zamawiającego nie zawierają informacji technicznych, technologicznych przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą, a tym samym nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu, w ramach uwag natury ogólnej, zauważyć należy, że definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została wart. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji(t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

i
ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,

ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
ii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost wustawie Pzp, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. Przy czym podkreślić należy, iż obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz powoływanie się na bogate orzecznictwo Izby sądów powszechnych dotyczące tej materii. Ocenie Zamawiającego podlegać powinna również okoliczność, czy Wykonawca zastrzegający dane informacje przestawił dowody na potwierdzenie tez zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia. Chodzi tu między innymi o przykładowe klauzule o zachowaniu informacji w poufności, wyciągi z polityki bezpieczeństwa, wyciągi z umów o pracę.
W przypadku Wykazu usług Izba uznała, że zastrzeżenie informacji miało charakter nieskuteczny.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż w uzasadnieniu zastrzeżenia powyższych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie przedstawiono argumentacji, że chronione zasoby przedstawiają dla Wykonawcy wymierną wartość gospodarczą uzasadniającą zastrzeżenie.
Tajemnica przedsiębiorstwa….
Tym samym nie wydaje się być możliwa sytuacja, w której to podmioty wywodzące się z jednej grupy kapitałowej będą stanowiły dla siebie konkurencję. Nie może więc dojść do sytuacji zachwiania pozycji między takimi podmiotami.
Wobec powyższego Izba uznała, że Wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie podlegał ujawnieniu w zakresie dotychczas nieodtajnionym przez Zamawiającego. Przystępujący nie wykazał, by zastrzeżone informacje miały charakter techniczny lub organizacyjny. Nie wykazano również wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.
Wykaz osób.
Zdaniem składu orzekającego Izby Wykaz ten został nieskutecznie zastrzeżony.
Analizując część jawną uzasadnienia zastrzeżenia informacji, dostrzeżenia wymaga, że uzasadnienie zawiera ogólne dywagacje na temat specyfiki pracy w branży IT, poszukiwaniu przez pracodawców wysokiej klasy specjalistów, przywołuje stanowisko doktryny oraz orzecznictwo KIO oraz sądów powszechnych. Uzasadnienie w części wstępnej nie zawiera natomiast żadnych elementów odnoszących się worost do samego Przystępującego.
Następnie Przystępujący argumentuje, że zastrzeżenie „podyktowane jest zamiarem ochrony przed nieuczciwymi praktykami konkurencji, mogącymi w szczególności prowadzić do przejęcia współpracowników lub pracowników przez firmy konkurencyjne”. Jeżeli Przystępujący miał takie doświadczenia w przeszłości, narażony był na utratę kluczowych dla niego pracowników, czy też znaczny odpływ pracowników, to okoliczności te winien wykazać. Tymczasem Przystępujący ograniczył się do twierdzeń, nie odwołał się do żadnych konkretnych sytuacji, nie przedstawił dowodów, że został na takie działania ze strony konkurencji narażony. Przystępujący pisze, że „osoby te stanowią przedmiot zainteresowania konkurencyjnych podmiotów, co w konsekwencji powoduje przejmowanie pracowników konkurentów”, przy czym nie wskazuje, że ma na myśli osoby ujęte w Wykazie, czy całkowity zasób pracowników. Ponadto nadal są to tylko twierdzenia Wykonawcy, bez konkretnych informacji, czy dowodów.
O ile zgodzić się można z poglądem Przystępującego wyrażonym w piśmie z 27/09/2021 roku, że nie trzeba być ofiarą procederu podkupowania pracowników jako zjawiska dokonanego, by móc powoływać się na tę okoliczności, to dostrzeżenia wymaga, że Przystępujący skomponował uzasadnienie w taki sposób, że wynika z niego, iż zjawisko to dotyczy lub dotyczyło jego jako podmiotu funkcjonującego w branży IT. Z tych też powodów i twierdzeń, Izba wyraża pogląd, że konieczne było przedstawienie dowodów na przywołane argumenty. Przystępujący skupił się w uzasadnieniu na opisie zjawiska, nie opisał i nie podał natomiast w jaki sposób mu zapobiega. Za takie czynności nie można uznać samego zastrzeżenia informacji w Wykazie osób.
Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia powołuje się na ogólne statystyki dotyczące fluktuacji kadr, przykładowo(...), czy też(...), nie przedstawia natomiast żadnych statystyk odnoszących się wprost do(...), nie podaje nawet czy takie statystyki prowadzi. Statystki obrazują ogólne trendy, nawet jeżeli dane zostały poddane analizie i odnoszą się do grupy ekspertów, nie oznacza, że znajdują one wprost przełożenie na sytuację rynkową Przystępującego jako pracodawcy. Nie jest natomiast zjawiskiem nadzwyczajnym, że może dochodzić do zmiany pracodawcy, co po stronie pracownika może być podyktowane różnymi czynnikami i nie musi być związane z działaniami konkurencji, a choćby chęcią rozwoju zawodowego, zmianą branży, możliwością zdobycia nowych umiejętności, czy chęcią pracy przy konkretnym projekcie. Oczywistym jest, że pracodawca, który inwestuje w pracownika, chce wykorzystać jego umiejętności, ale „zatrzymaniu” pracownika u danego pracodawcy służą innego rodzaju instytucje prawa pracy, a nie zastrzeganie danych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli natomiast Przystępujący doświadczył takich działań i odpływ pracowników był spowodowany działaniami firm konkurencyjnych, to okoliczność tę należało dowieść, czego nie uczyniono.
Na uwagę zasługuje również okoliczność, że Wykaz nie odnosi się co wszystkich zasobów kadrowych, którymi dysponuje Wykonawca. Wymagany przez Zamawiającego dokument odnosi się do zespołu kilkunastoosobowego, który ma pełnić określone dla projektu role. Wykaz nie obejmuje także całokształtu doświadczenia zawodowego tych osób, a tylko wybrane elementy z życiorysu zawodowego istotne dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału i to w ujęciu opisanym w SIWZ. Nie może więc być mowy, że „konkurenci uzyskują za pośrednictwem tych dokumentów dostęp do przekrojowej i szczegółowej wiedzy na temat kompetencji, kwalifikacji i doświadczenia personelu”. Wymagane kompetencje oraz kwalifikacje dla każdej z osób określały zapisy SIWZ. Przedstawione dane miały odpowiadać ustalonym wymogom, a nie referować do niewątpliwie bogatego doświadczenia zawodowego każdego z ekspertów.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, nie jest możliwe zastrzeganie informacji, które dotyczą kontraktów realizowanych w reżimiePrawa zamówień publicznych.
Bez znaczenia natomiast dla oceny prawidłowości zastrzeżenia pozostają przesłanki odwołania, czy w Wykazie ujęto zasób własny Wykonawcy, czy też zasoby udostępniane. Istotą oceny jest charakter zasobu, dane podlegające ochronie, a nie ich pochodzenie.
Izba uważa, że Przystępujący wykazał przesłankę wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Niewątpliwie prawidłowy dobór pracowników do zespołu osób, który ma realizować przedmiot zamówienia, może podnieść efektywność realizacji projektu, co może przełożyć się na redukcję kosztów ujętych w ofercie. Nie wykazano jednak innych przesłanek niezbędnych do uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

    Wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej(...)wraz z załącznikami i uzasadnieniem zastrzeżenia

W ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut zaniechania odtajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami.
Skład orzekający Izby wyraża przekonanie, że Przystępujący wykazał przesłanki warunkujące uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Złożone wyjaśnienia mają obszerny i szczegółowy charakter, odnoszą się do kwestii, o które pytał w wezwaniach Zamawiający. Wykonawca wykazał, że dane mają charakter informacji poufnych, wskazał, jakie środki podjęto by dostęp do informacji nie miał charakteru powszechnego. Przedstawiona argumentacja dowodzi wartości gospodarczej złożonych wyjaśnień wraz załącznikami. Odnosi się do szeregu informacji o charakterze organizacyjnym, sposobie organizowania pracy zespołu dedykowanego do realizacji zamówienia, ilości zaplanowanych godzin na wykonanie poszczególnych czynności, sposobu wyliczeń pracochłonności, co przełożyło się na całokształt wyliczeń ceny ofertowej. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (tak wyrok WSA z dnia 18 stycznia 2013 r., II SA/Wa 1328/12). W wyjaśnieniach przedstawiono strukturę zatrudnienia u Przystępującego i opisano koszty osobowe w poszczególnych grupach, na które podzielono pracowników dedykowanych do realizacji umowy. Dane te zawierają informacje o charakterze wrażliwym, obrazują poziom wynagrodzenia dla poszczególnych specjalistów zatrudnionych u Przystępującego. Gdyby dane te udostępniono, możliwe byłoby prześledzenie sporządzenia kalkulacji ceny ofertowej oraz poznanie wysokości wynagrodzeń wypłacanych pracownikom. Dodatkowo uzasadnienie kategoryzuje informacje i przedstawia dla nich argumenty dotyczące poufności danych. Informacja handlowa może obejmować całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, ale nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000r., I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59). Za informacje takie uznaje się informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników.
Przystępujący określił w jakich elementach możliwe jest osiągnięcie oszczędności, które pozwoliły zredukować cenę oferty, podał jakie procesy i czynn ki wpływają na optymalizację wykonywania projektu. Podano szczegółowe koszty ponoszone z tytułu zapewnienia infrastruktury techniczno-systemowej. Złożone wyjaśnienia zawierają również rozdział dotyczący zidentyfikowanych przez Wykonawcę ryzyk, szczegółowy opis tych ryzyk i określenie możliwości stopnia ich wystąpienia. Jest to koncepcja opracowana samodzielnie przez Wykonawcę, danych takich nie ujęto w SIWZ.
Niewątpliwie złożone wyjaśnienia obrazują indywidualne podejście do szacowania elementów przedmiotu zamówienia, przedstawiają plan, według którego zamierza realizować umowę Wykonawca. Wskazują, że Przystępujący bazuje na danych i doświadczeniu zdobytym w toku wieloletniej działalności na rynku oraz wykonywaniu innych umów na rzecz tego samego Zamawiającego.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Wyjaśnienia mają w jego ocenie podobny zakres i wymiar do Wyjaśnień złożonych w toku innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS), dostrzeżenia wymaga, że podobny układ i wygląd szaty graficznej dokumentu nie świadczy o tożsamości informacji zawartych w Wyjaśnieniach. Jak pokazał przebieg rozprawy przed Izbą, oba systemy funkcjonują na odrębnych zasadach i choć zdarzają się punkty styczne, to podejście do wyceny ich obsługi może mieć innych charakter.
Poddając analizie przesłankę wykazania wartości gospodarczej dla zastrzeganych informacji, Izba uważa, że element ten został przez Przystępującego wykazany. Szczegółowy opis sposobu wyliczenia ceny, w tym przedstawienie kosztów stałych, zmiennych, szacowanie ryzyk, redukcja kosztów finalnie prowadzi do ceny ofertowej, która daje Przystępującemu przewagę nad konkurencyjnymi wykonawcami. Poznanie strategii budowania ceny przez firmy funkcjonujące w tym samym sektorze może spowodować utratę korzyści w postaci przyszłych kontraktów, co przełoży się na całokształt działalności biznesowej. Izba podziela pogląd, zgodnie z którym wartość gospodarcza nie musi każdorazowo być wyrażona jako wartość wymierna, konkretna kwota. Wartość ta może być przedstawiona w ramach korzyści, które może osiągnąć dany wykonawca w ramach profilu prowadzonej działalności, czy też strat jakie może ponieść, kiedy informacje te stracą walor poufności. Ustawodawca nie wskazuje wprost co faktycznie oznacza to sformułowanie, nie określa również w żaden sposób jak należy ową wartość gospodarczą ustalić. Uznać należy, że taką informacją będzie taka, która w jakiś sposób wpływa na wartość danego przedsiębiorstwa na rynku. Może być to informacja pomagająca generować zyski lub zaoszczędzić pieniądze.
Załączniki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 14.04.2021 r.
Załączniki te odnoszą się do dokumentów wewnętrznych funkcjonujących u Wykonawcy i w jego grupie kapitałowej. Stanowią wyciągi z takich dokumentów, dotyczą klauzul poufności zawieranych w umowach tak z pracownikami, współpracownikami czy w innych kontraktach z klientami zewnętrznymi. Z tych powodów ich traktowanie jako tajemnica przedsiębiorstwa jest uzasadnione.
Konkludując, zarzut nr 1 odwołania został w części uwzględniony, w części oddalony, co prezentują punkty 1 i 2 sentencji orzeczenia. W zakresie uwzględnionego zarzutu Izba nakazała Zamawiającemu odtajnienie informacji znajdujących się w Wykazach usług oraz Wykazach osób. W pozostałym zakresie uznano, że Przystępujący wykazał zasadność zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zarzut nr 2 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w 2:wiązku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę Wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty(...), pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś(...)nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp
Zarzut w całości podlegał oddaleniu.
Z uwagi na treść wyroku Sądu Okręgowego szersze prezentowanie argumentacji Izby dotyczącej zarzutu nr 2 okazało się zbędne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 3, a także § 7 ust. 4 pkt 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania Odwołującego, Przystępującego i Zamawiającego w częściach 2/3 do 1/6 kosztów, stosownie do liczby zarzutów uwzględnionych i oddalonych przez Izbę, biorąc pod uwagę złożony sprzeciw i zarzuty niewycofane przez Odwołującego.
Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł, oraz koszty poniesione przez Zamawiającego i Przystępującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w wysokości po 3 600 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy, łącznie 22 200 zł Odwołujący nie wnioskował o zasądzenie na jego rzecz jakikolwiek kosztów.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości15 000 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2/3 tej kwoty, czyli do kwoty10 000 zł. Przystępujący i Zamawiający ponieśli koszty po 3 600 zł każdy, przy czym odpowiadali za nie jedynie do wysokości 1/6 tej kwoty każdy, czyli do 600 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Przystępującego i Zamawiającego kwotę po 500 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Strony i Uczestnika a kosztami postępowania, za jakie odpowiadali Oni w świetle jego wyniku.
Skargę na powyższy wyrok złożył wykonawca(...) S.A.wR.zaskarżając go w części, tj. w pkt 2, 3 i 3.2. zgodnie z którym Izba orzekła:
„2. W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.
3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę(...)wR.w części 2/3 oraz Przystępującego(...)Spółka Akcyjna z siedzibą wK.i Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą wW.w części po 1/6 każdy, w tym:
(...)
3.2. zasądza od(...) SAwR.na rzecz Przystępującego -(...)Spółka Akcyjna z siedzibą wK.oraz Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych wW.kwotę po 500 zł 00 gr (słownie: pięćset złotych 00/100 groszy), stanowiącą zwrot części uzasadnionych kosztów Strony i Uczestnika poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika."
Wyrokowi temu skarżący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:
Art. 8 ust. 1 - 3 w związku z art. 7 ust. 1 sPZP w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 47 Karty Praw Podstawowych poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Skarżącemu zastrzeżonych przez(...) SAjako tajemnica przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Zarzut 1 Odwołania);
Z uwagi na powyższe, Skarżący wniósł o:

1
Zmianę wyroku w pkt 2poprzez nadanie mu treści:

„2. Uwzględnia częściowo odwołanie - w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumencie Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji oraz umarza postępowanie w zakresie Zarzutu 2 odwołania."
oraz o zmianę wyroku w pkt 3 poprzez obciążenie w całości kosztami postępowania Przystępującego(...)Spółka Akcyjna z siedzibą wK..

2
Ewentualnie - na wypadek nieuwzględnienia żądania z pkt 9 - o zmianę wyroku w pkt 2 poprzez nadanie mu treści:

„2. Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu 2 odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty(...) SA.
oraz o zmianę pkt 3 poprzez orzeczenie co do kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyniku sprawy.

3
Zasądzenie od przeciwnika na rzecz Skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

4
Dopuszczenie i przeprowadzenie w postępowaniu skargowym przez Sąd Okręgowy dowodów wymienionych w skardze dowodów, które jednak dotyczyły zarzutu nr 2 odwołania.

W odpowiedzi na skargę zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych wniósł o:

1
oddalenie skargi w całości,

2
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę przystępujący(...) S.A.wK.wniósł o:

1
oddalenie skargi w całości;

2
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:
Przed przystąpieniem do dalszych rozważań powtórzyć należy za Krajową Izbą Odwoławczą, że postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego odwołanie, a obecnie skarga dotyczą, tyczy się na podstawie przepisówustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –Prawo zamówień publicznych(Dz.U. z 2019 r., poz. 2020) do postepowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Postepowanie, którego skarga dotyczy zostało zaś wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Z kolei skarga (podobnie jak wcześniej odwołanie) rozpoznana została na podstawie przepisów ustawy Prawo Zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019). Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 2 ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę –Prawo zamówień publicznych, do postepowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy nowej. Postepowanie odwoławczy, tym bardziej zatem postepowanie skargowe wszczęte zaś zostało już po 31 grudni 2020 r.
Skarga zasługiwała na uwzględnienie.
Skarga zasługiwała na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, który Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła jedynie w części. Z uwagi na konstrukcję odwołania i w konsekwencji skargi, gdzie zarzut nr 2 zgłoszony został jako ewentualny, Sąd Okręgowy wobec uwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania w całości, w dalszych rozważaniach skupi się na przedstawieniu argumentacji wskazującej na zasadność tego zarzutu.
Nie zostanie zaś przeprowadzona ocena zarzutów zarówno natury procesowej jak i materialnoprawnej dotyczących zarzutu nr 2 odwołania z uwagi na ich bezprzedmiotowość wynikającą z uwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania w całości.
Sąd Okręgowy nie podziela dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą oceny zasadności zarzutu nr 1 odwołania w zakresie w jakim zarzut ten został oddalony. W tym zakresie od razu zwrócić należy uwagę, że uzasadnienie wyroku Krajowej Izby odwoławczej w części, w której prezentuje argumentację przemawiającą za oddaleniem odwołania w zakresie części zarzutu nr 1 jest daleko niewystarczające.
Kwestionując zasadność rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie oddalającym w części zarzut nr 1 odwołania skarżąca(...) S.A., podobnie jak w samym odwołaniu zarzuciła naruszenieart. 8 ust. 1 – 3w zw. zart. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznychw zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 47 Karty Praw Podstawowych poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia skarżącemu zastrzeżonych przez(...) S.A.jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zagadnienie dopuszczalności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym podstaw skutecznego jej zastrzeżenia, na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. było przedmiotem szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Okręgowych jak i Sądu Najwyższego oraz wypowiedzi doktryny. Poniżej, skrótowo przedstawiona zostanie zatem jedynie rekapitulacja dotychczasowego dorobku zarówno judykatury jak i doktryny w tym zakresie, ze szczególnym uwzględnieniem zagadnień istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Zasada jawności postepowania o udzielenie zamówienia publicznego jako fundamentalna zasada tego postepowania wprost wyrażona została w art. 8 ust. 1 – 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Zgodnie z tymi przepisamipostępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne(ust. 1); zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2); zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania (ust 2a). Przy czym wykładnia tego przepisu powinna być dokonywana z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji wyrażonej wart. 7ust.pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Uwypuklić zatem należy (co dostrzegła również Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, nie wyciągając z tego jednak właściwych wniosków), że wszelkie wyłączenia, czy choćby ograniczenia jawności postepowania o udzielenie zamówienia publicznego stosowane i dopuszczane powinny być bardzo rygorystycznie. W tym też duchu powinny być interpretowane wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenie jawności postepowania i jako wyjątki od ogólnej zasady powinny podlegaćwykładni zacieśniającej. Żadne zastosowanie przepisów dopuszczających ograniczenie zasady jawności nie może zatem prowadzić do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postepowania, czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci. W sposób jasny i jednoznaczny dał temu wyraz ustawodawca wprowadzając ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych zmianę art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. W uzasadnieniu do poselskiego projektu tej ustawy (druk sejmowy nr 1653, Sejm RP VII kadencji) wyjaśniając przyczyny zmiany art. 8 ust. 3 wskazano, że „Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.Zdaniem Sądu Okręgowego przytoczony fragment uzasadnienia powinien stanowić ważną wskazówkę interpretacyjną przy wykładni art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. wprowadzającego odstępstwo od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Otóż zasadniczy wyjątek, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pozwalający na odstępstwo od zasady jawności postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidziany został w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Zgodnie z tym przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Wart. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji(t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1913 ze zm.) wskazano, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Założenie to powinno znaleźć wyraz również w wykładni pojęcia „wykazanie”, o którym mowa wart. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r.w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniuk.p.c.W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającejzart. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniuart. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r.Przpis ten nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisuart. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarcza zatem samo stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. Pogląd ten jest sprzeczny zart. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., z którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji. Wskazanie „wartości gospodarczej" może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiemsine qua nonuznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie, że wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanej ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurencji pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne, czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska, ważne jest aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji.
Kierując się powyższymi założeniami zamawiający powinien każdorazowo dokonać oceny, czy istniały podstawy by daną informację wykonawca mógł zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie. W dalszej kolejności w oparciu o te same założenia kontrola skuteczności zastrzeżenia powinna być dokonana przez Krajową Izbę Odwoławczą rozpoznając ewentualne odwołanie w tym przedmiocie. W niniejszej sprawie tego jednak całkowicie zabrakło. Izba oddalając odwołanie w zakresie części zarzutu 1 i odmawiając odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem nie wyjaśniła w istocie podstaw swojego rozstrzygnięcia. W nader skrótowym i sztampowym uzasadnieniu tej części wyroku Izba przedstawiła nie tyle własne stanowisko, co powtórzyła ogólne i typowe argumenty przedstawione przez przystępującego na poparcie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, oderwane od przedmiotu i okoliczności rozpoznawanej sprawy, a przede wszystkim treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. Taki sposób uzasadnienia wyroku przez Izbę uznać należy za dowolny i arbitralny utrudniający, a wręcz uniemożliwiający kontrolę instancyjną prawidłowości rozstrzygnięcia kluczowej dla oceny zasadności odwołania kwestii. Zwrócić należy bowiem uwagę, co zostało wyżej wyjaśnione, że zasadą wprost wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. jest jawność postępowania. Wszelkie zatem odstępstwa od tej zasady muszą być traktowane jako wyjątek i aby mogły być zastosowane muszą za tym przemawiać określone racje. Co za tym idzie, o ile w przypadku ujawnienia zastrzeżonej przez wykonawcę informacji, mogłoby wystarczyć ogólne uzasadnienie odwołujące się do podstawowych zasad postepowania w przedmiocie udzielenia zamówienia, o tyle już w przypadku uznania zastrzeżenia za skuteczne, uzasadnienie to powinno zawierać szczegółowe i drobiazgowe wyjaśnienie okoliczności i argumentów przemawiających za uznaniem zastrzeżenia jako skuteczne. Wyjaśnić przy tym należy, że na przeszkodzie szczegółowemu omówieniu uzasadnienia zastrzeżenia przez Izbę nie stało to, że samo uzasadnienie również zostało zastrzeżone. Izba wobec oddalenia odwołania mogła przecież objąć tajemnicą fragmenty swojego uzasadnienia, w których omawiałaby uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przez wykonawcę. Zresztą Izba zabieg ten zastosowała w niniejszej sprawie, gdyż część uzasadnienia jej wyroku taka tajemnica został objęty.
W tym miejscu przywołać należy treść uzasadnienia wyroku wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą dnia 1 kwietnia 2021 r. w sprawie KIO 500/21, które w tym zakresie uznać należy za wzorowe. W uzasadnieniu tym Izba w sposób wszechstronny, dokładny i konkretny przenalizowała poszczególne zapisy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konfrontując je z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, które miały być tajemnica tą objęte. Co szczególnie istotne Izba nie omawiała tego zagadnienia w oderwaniu od tego uzasadnienia, ale wprost cytowała poszczególne jego fragmenty i analizowała je wskazywała, że nie mogą one i dlaczego uzasadniać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Sądu Okręgowego jest to najlepszy, a wręcz jedyny sposób wyjaśnienia podstaw rozstrzygnięcia w przedmiocie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza w sytuacji kiedy Izba decyduje się na oddalenie odwołania, w którym odwołujący domaga się ujawnienia informacji zastrzeżonych jako taka tajemnica. Po raz kolejny podkreślić bowiem należy, że zasadami postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego są zasady jawności, transparentności i przejrzystości postępowania, gdzie brak ujawnienia poszczególnych informacji powinien być ograniczony do absolutnego minimum uzasadnionego rzeczywistym i realnym interesem wykonawcy.
W tym miejscu Sąd Okręgowy podda ocenie zapisy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wykonawcę(...) S.A.wK.w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 23 czerwca 2021 r. pod kontem wykazania wymaganego przezart. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., czy zastrzegane informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o Zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wyjaśnić przy tym należy, że dodatkowe wyjaśnienia złożone przez(...), z dnia 21 lipca 2021 r. pomimo zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawierają dodatkowego (ponad to wskazane w wyjaśnieniach z dnia 23 czerwca 2021 r.) uzasadnienia tego zastrzeżenia.
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte zostało w Rozdziale XV wyjaśnień ceny rażąco niskiej z dnia 23 czerwca 2021 r. (strony 63 i nast. wyjaśnień).
Odnosząc się do po kolei do poszczególnych części uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnić należy, że pierwszy jej fragment (str. 63 wyjaśnień c.r.n.) zawiera ogólne rozważania dotyczące przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z przytoczeniem legalnej definicji tego pojęcia oraz wskazano w jaki sposób zostały wyróżnione elementy wyjaśnień c.r.n. zawierające tajemnicę.
Tak naprawę najistotniejsza część argumentacji mającej uzasadnić zastrzeżenie tajemnicy przedstawione zostało w kolejnej części uzasadnienia (str. 64 i 65 wyjaśnień r.n.c.) zatytułowanej „Zastrzeżenie fragmentów pisma z wyjaśnieniami dotyczącymi wyliczenia ceny ofertowej”. Czytamy tam:„Informacje przedstawione w zastrzeżonych fragmentach niniejszego pisma (oznaczonych czerwoną czcionką), mają dla Wykonawcy dużą wartość gospodarczą, gdyż przedstawiają w sposób bardzo szczegółowy sposób wyliczenia ceny ofertowej. W oparciu o ich treść można prześledzić i odtworzyć sposób dojścia do łącznej ceny oferty. Dodać przy tym należy, że przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje świadczenie usług utrzymaniowych i rozwojowych cechujących się znacznym zaawansowaniem, których oczekiwany poziom jakościowy świadczenia został co prawda w sposób precyzyjny opisany w OPZ, ale jedocześnie pozostawiono Wykonawcy spory margines swobody w zakresie budowy kompozycji wartości dla ZUS, jako klienta. Kalkulacja ceny ofertowej w rozważanym przypadku nie była w szczególności prostym zsumowaniem poszczególnych pozycji cenowych z formularza ofertowego, lecz wymagała wysoce indywidualnego podejścia do szacowania poszczególnych elementów zakresu zamówienia i podjęcia szeregu działań związanych z planowaniem przyszłego projektu, jak również wymagała ekstrapolacji obecnych trendów rynkowych w zakresie cen, wynagrodzeń i kosztów na rynku IT. Działania związane z wyceną oferty, których ilustrację stanowią zastrzegane fragmenty niniejszego dokumentu, zostały dokonane w oparciu o przedstawioną tam autorską metodykę oraz zebrane przez Wykonawcę dane i doświadczenia, które nie są ogólnie dostępne, lecz zostały wytworzone lub zagregowane w toku wieloletniej działalności Wykonawcy na rynku IT. Tak więc inni wykonawcy nie mają dostępu do metodyki oraz zbiorów danych, na których oparto kalkulację ceny.
Objęcie poufnością części informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny, jest również konieczne z uwagi na fakt, iż można w oparciu o nie zrekonstruować strategię konkurowania na rynku zamówień publicznych oraz przyjęte sposoby redukcji kosztów oraz sposoby optymalizacji procesów funkcjonujących u Wykonawcy w związku z realizacją zamówień. Informacje te odnoszą się do czynników mających istotny wpływ na przewagę konkurencyjną Wykonawcy zarówno na rynku zamówień publicznych jak i na rynku usług z innych sektorów gospodarki.
Z informacji zawartych w wyjaśnieniach kalkulacji ceny wynika również szereg wrażliwych – z punktu widzenia prowadzenia biznesu na niezwykle konkurencyjnym rynku IT – informacji, takich jak ustandaryzowany w ramach grupy kapitałowej poziom kosztów stałych i zmiennych (w tym osobowych) związanych z realizacją zamówienia, poziom kosztów związanych z procesem ubiegania się o zamówienie oraz przewidywana marżowość projektu. Utajniona część pisma obejmuje również identyfikowane przez Wykonawcę ryzyka, ich ocenę jakościową oraz opis parametrów odnoszących się do ryzyk.

    Udostępnienie zastrzeżonych fragmentów pisma z wyjaśnieniami – w szczególności udostępnienie tych fragmentów bezpośrednim konkurentom rynkowym – może spowodować bardzo duże straty gospodarcze dla(...) S.A.Z jednej strony umożliwi to konkurentom kopiowanie strategii(...)i wypracowanych sposobów redukcji kosztów i optymalizacji procesów biznesowych. Z drugiej strony, udostępnienie zastrzeżonych informacji umożliwi firmom konkurencyjnym kreowanie własnych strategii i działań na poziomie operacyjnym, których celem będzie neutralizacja przewag konkurencyjnych(...). Natomiast zachowanie informacji zawartych w zastrzeżonych fragmentach pisma w poufności, umożliwi Wykonawcy dalsze stosowanie strategii umożliwiającej efektywne konkurowanie w obszarze zamówień publicznych, w tym zamówień publicznych udzielanych przez ZUS.

Wykonawca wskazuje, że niniejsze uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest integralną częścią pisma z wyjaśnieniami kalkulacji ceny (jednym z jego rozdziałów) i w związku z tym wnosi o dokonywanie oceny skuteczności dokonanego uzasadnienia z uwzględnieniem całokształtu niniejszego pisma, w tym z uwzględnieniem charakteru informacji i danych w nim przedstawionych.
Analiza tego fragmentu wskazuje jednak, że ma on charakter zwykłej sztampowej deklaracji, zapewnienia, którą można było odnosić do każdych bez wyjątku wyjaśnień ceny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z pewnością nie można było w tym przypadku mówić o jakimkolwiek wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. W przywołanym fragmencie(...)wymienia raczej jakie informacje zawarte zostały w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, niż próbuje przekonać, że są to informacje wchodzące w zakres opisany w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, tj. że są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Zastrzegający wychodzi z założenia, że sam fakt, że podane informacje są to tego rodzaju informacje wystarcza i przesądza o tym, że maja one wartość gospodarczą, a co za tym idzie stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniuart. 8 ust. 3 ustawy p.z.p.z 2004 r. Podkreślić jednak należy, że samo oświadczenie i deklaracja zastrzegającego w tym zakresie to zdecydowanie za mało by uznać wymóg wykazania wartości gospodarczej za spełniony. Przy czym wartość a musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej oceny i stanowiska zastrzegającego. Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakakolwiek wartość dla innych podmiotów. W szczególności odnieść to należy, że tego co było przedmiotem zastrzeżenia tajemnicy, tj. sposobu kalkulacji ceny jego oferty. O ile dla(...)sposób ten rzeczywiście może mieć pewną wartość gospodarczą, to dla innych podmiotów, poza czysto poznawczym charakterem tej kalkulacji, nie musi przedstawiać jakiejkolwiek wartości gospodarczej. Wiedza w tym zakresie nie musi bowiem niwelować jakichkolwiek przewag konkurencyjnych(...), czy tym bardziej budować takich przewag po stronie innych podmiotów. To rolą zastrzegającego tajemnicę(...)było nie tylko zadeklarować wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, ale przekonać zamawiającego (a dalej KIO oraz sąd), że informację te mają wartość gospodarcza i na czym ona polega, a wręcz okoliczności te wykazać. W ocenie Sądu Okręgowego tego już jednak zabrakło. Po raz kolejny odwołać się w tym miejscu należy do ogólnej zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jaką jest zasada jawności. Dlatego badając czy zastrzeżenie tajemnicy zostało skutecznie dokonane każdorazowo oceniać należy, czy zastrzegającemu udało się wykazać istnienie okoliczności niejako przełamujące wspomnianą zasadę.
W tym zakresie podzielić należy argumentację przedstawioną w uzasadnieniu odwołania przez(...), że przedmiotowe uzasadnienie obejmuje 9 stron - Rozdział XV. Jednakże szczegółowa analiza wskazuje, że uzasadnienie jest ogólnikowe, nie odnoszące się do konkretnych elementów samych Wyjaśnień RNC dokumentu, jedynie w zakresie załączników(...)omówił zastrzegane dokumenty osobno, odnosząc się do ich rzeczywistej treści:
Str. 1 to ogólniki, zacytowanie Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., itp.;

  Str. 2 - zawarto tutaj punkt „Zastrzeżenie fragmentów pisma z wyjaśnieniami dotyczącymi wyliczenia ceny ofertowej". W tej części uzasadnienia zawarto bardzo dużo mądrych zwrotów, które mają budować wrażenie, jakie to informacje zawarte są w Wyjaśnieniach RNC. Mowa tutaj o:

-

„budowie kompozycji wartości dla ZUS" - Odwołujący nawet nie wie, co to jest „budowa kompozycji wartości dla ZUS", jednak z całą pewnością może stwierdzić, że niczego takiego w Wyjaśnieniach RNC po prostu nie ma. Nie ma - gdyż jest to ogólnikowe stwierdzenie, które nie niesie za sobą żadnej treści. Byt nieistniejący nie mógł zostać opisany w Wyjaśnieniach RNC wraz z podaniem jego wartości gospodarczej, wpływu na sposób szacowania ceny, itp.

„ekstrapolacji trendów rynkowych" - Odwołujący uważa, że takiej ekstrapolacji w Wyjaśnieniach nie ma. Być może(...)chodziło o konieczność ujęcia w cenie oferty oczywistego dla wszystkich dynamicznego wzrostu wynagrodzeń w branży IT, ta kwestia jest ujęta w Tabeli 3 kolumna 13. Jednak żadnych innych „ekstrapolacji" w Wyjaśnieniach nie ma. nawet w opisie ryzyk nie ujęto takich kwestii. Zatem jest to uzasadnienie dla nieistniejącej treści Wyjaśnień RNC.

„metodyce" czy też „autorskiej metodyce" - z konstrukcji Wyjaśnień RNC nie wynika, aby zawierała jakąkolwiek autorską metodykę.(...)wyliczył stawkę za 1 osobodzień lub też 1 osobogodzinę i pomnożył ją poprzez pracochłonność. Przy czym pracochłonność jest deklarowana, a nie obliczana. Tymczasem autorska metodyka istniałaby w Wyjaśnieniach RNC, gdyby(...)pokazał, w jaki sposób oblicza/ustala pracochłonność poszczególnych usług. Tego elementu w Wyjaśnieniach RNC z pewnością nie ma.

„zebranych przez Wykonawcę danych", „zbiorach danych" - Wyjaśnienia nie zawierają żadnych takich danych, które autorsko zebrałby(...). Jakiekolwiek dane, na których oparł się(...), to dane opublikowane przez Zamawiającego i zamieszczone w SIWZ.

„sposobach redukcji kosztów" - takie elementy powinny być w Rozdziale VIII. Rozdział ten został przez(...)utajniony w całości, a następnie odtajniony w dużej części przez Zamawiającego. Jawna część Rozdziału VIII wskazuje, że po raz kolejny są to stwierdzenia ogólnikowe, nie wskazujące na żadne sposoby redukcji kosztów czy też uzyskania oszczędności. Informacje zawarte w tym rozdziale to cechy, które można przypisać każdemu wykonawcy świadczącemu profesjonalne usługi IT. Ponadto(...)powołuje się na fakt realizacji umów na rzecz ZUS i wynikające z stąd korzyści. Nie są to jednak „sposoby redukcji kosztów", które nie byłyby znane powszechnie na rynku. Zatem nie stanowią one o przewadze konkurencyjnej(...).

„sposobach optymalizacji procesów funkcjonujących u wykonawcy" -JDdwołujący uważa, że także takich informacji nie ma w ogóle w Wyjaśnieniach.(...)nie opisał w Wyjaśnieniach ani jednego z takich procesów, nie wskazał na żadne narzędzia czy inne metody, które „optymalizują" koszty.

„identyfikowanych przez Wykonawcę ryzykach" - w tym przypadku rzeczywiście(...)szeroko rozpisał się w Wyjaśnieniach (więcej stron zajmuje opis ryzyk, niż opis oszacowania ceny 1 Punktu Funkcyjnego). W Wyjaśnieniach zawarto cały osobny Rozdział VII „Ryzyka i rezerwy" liczący aż 14 stron. Odwołującemu ujawniono listę ryzyk (bez ryzyka 1) i fragmenty opisu poszczególnych ryzyk. Z jawnej części tego opisu wynika, że są to wszystko stwierdzenia ogólnikowe, zupełnie niedostosowane do stanu faktycznego.(...)powołuje się na fakt, że już przejmował usługi, więc posiada doświadczenie lub też, że może źle zrozumiał postanowienia SIWZ i nie wszystko, co powinno być wycenione - zostało wycenione. Zgoda Zamawiającego na taki sposób wyjaśniania ceny, poprzez umieszczanie wszystkiego w ryzykach, jest zaskakująca. Niemniej jednak zdaniem Odwołującego w nieujawnionej części opisu ryzyk nie znajdują się żadne treści, które miałyby jakąkolwiek wartość gospodarczą, która zresztą nie została przez(...)wskazana dla żadnego z ryzyk.

W dalszej części(...)wyjaśnił objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa, umów o pracę oraz umów o współpracę (uzasadnione na k. 65, 66 wyjaśnień r.n.c.). Nie było to jednak kontestowane ani w odwołaniu, ani w skardze, zastrzeżenie w tym zakresie nie było też zatem przedmiotem oceny Sądu Okręgowego.
Kolejno (str. 66, 67 wyjaśnień r.n.c.)(...)wyjaśnił przyczyny zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa „

        Zestawienia

     i oświadczenia Działu Personalnego oraz informacje z Działu

        Finansowego”

    ,
  „

        Oświadczenia(...)”, „

    Dokumenty ubezpieczeniowe i dokumenty dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy” oraz „

    Wyciągu umowy z(...) sp. z o.o.
”. W tym zakresie aktualne są przedstawione wyżej rozważania, tu również bowiem zastrzegający ograniczył się do wskazania poszczególnych informacji, nie wskazał zaś jaka mają one wartość gospodarczą, nie wyjaśnił dlaczego, ani z czego wartość ta wynika. Jak się wydaję wyszedł on z założenia, że samo wskazanie danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przesądza o tym, że mają one wartość gospodarczą przesądzającą o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy.
W tym zakresie również przytoczyć należy argumentację z odwołania, gdzie wskazano, że informacje takie nie są poufne - dane finansowe(...) SA, która zatrudnia (zgodnie z załącznikiem do JEDZ) na podstawie umów o pracę osoby dedykowane do realizacji zamówienia, są danymi jawnymi.(...) SAjest spółką giełdową, która publikuje raporty, z których wynika, że płaci pracownikom wynagrodzenie wyższe niż wynagrodzenie minimalne oraz jaki jest „poziom warunków płacowych". Tymczasem uzasadnienie dotyczy tylko takich okoliczności. Wskazano, że są to dowody na „taktykę predykcji składu i kosztów zespołu wykonawcy" . Jest to uzasadnienie kuriozalne - skoro do Wyjaśnień r.n.c. załączono szereg umów,(...)wręcz twierdzi, że to umowy dla całego zespołu, to jakie znaczenie ma dokument, który ma być źródłem prognozy? Jest to klasyczny przypadek, gdy uzasadnienie nie ma żadnego związku z treścią zastrzeganych informacji i ogranicza się użycia mądrze brzmiących słów. I takie też jest całe uzasadnienie przedstawione przez(...)- zawiera szereg „mądrych" słów, za którymi nie idzie żadna treść.
Dodatkowo nie podano wartości gospodarczej tych załączników,
Następna część uzasadnienia dotyczy dokumentu, który jest „informacją dot. zapewnienia infrastruktury techniczno- systemowej". Kwestia ta jest bardzo ukrywana przez(...), niemniej jednak z wiedzy nabytej w toku innych postępowań oraz realizacji innych umów wynika, że infrastruktura techniczno-systemowa na potrzeby realizacji umów na rzecz ZUS, to(...)spółki matki, czyli(...) SA. Zatem nie jest to informacja poufna. Skład udostępnianej infrastruktury jest już jawny, informacje te odtajnił Zamawiający w Rozdziale IV. Na chwilę obecną tajna jest tylko kwota „udostępnienia". Jednak nie podano w uzasadnieniu żadnej wartości gospodarczej, a zatem zastrzeżenie tego dokumentu jest nieskuteczne.
Dokumenty ubezpieczeniowe i dokumenty dotyczące należytego wykonania umowy - w zakresie dokumentu „kopia oświadczenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy" nie jest jasne, co to za dokument. Oczywistym jest bowiem, że takie zabezpieczenie nie zostało jeszcze dla umowy w przedmiotowym postępowaniu wydane. Może jest to dokument dla innej umowy? Ale wtedy nie ma on znaczenia dla szacowania ceny i powinien być jawny. Natomiast dla umowy ubezpieczenia OC podano, że to koszt ponoszony przez(...)w związku z uczestnictwem w procedurach przetargowych. Jest to argumentacja nieprawdziwa, gdyż zapewne załączona polisa OC to polisa ogólna związana z działalnością gospodarczą, a nie z udziałem w przetargach.
Następnie (str. 68, 69 i 70 wyjaśnień r.n.c.)(...)przedstawił orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do tego fragmentu wskazać należy, że stanowisko Izby będące podstawa wydania poszczególnych wyroków powinno być oczywiście uwzględniane w zakresie w jakim ma charakter ogólny, niemniej, z uwagi na odmienne okoliczności i uwarunkowania poszczególnych spraw nie ma jednak charakteru wiążącego. Zwrócić należy pry tym uwagę, że większość z przywołanych orzeczeń wydanych zostało na gruncie stanu prawnego obowiązującego przed wejściem w życie wspomnianych wyżej zmian art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. wprowadzonych ustawa z dnia z dnia 29 sierpnia 2014 r. Jak zaś wyjaśniono intencją ustawodawcy wprowadzającego opisane zmiany było ograniczenie stosowanego w sposób patologiczny zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa.
Na zakończenie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 70 wyjaśnienia r.n.c.)(...)zadeklarował, że zastrzeżone informacje spełniają również pozostałe przesłanki ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne, a ponadto Wykonawca (i jego podwykonawcy) nieustannie podejmują w stosunku do tych informacji intensywne działania mające na celu utrzymanie ich w poufności. Opisane też zostały działania podjęte w celu zachowania tych informacji w poufności i politykę bezpieczeństwa(...).
Rozpoznając niniejszą sprawę Sąd Okręgowy nie mógł pominąć wyroku wydanego przez tut. Sąd dnia 1 października 2021 r. w sprawie Zs 53/21, którym oddalono skargę konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) S.A.wK.,(...) S.A.wK.od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2021 r. w sprawie KIO 500/21. Z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy istotne są nie tylko rozważania i argumentacja przedstawiona najpierw przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięci i zaakceptowane następnie przez tut. Sąd, ale również konsekwencje praktyczne tego wyroku polegając na ujawnieniu przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w postepowaniu, którego przedmiotem jest świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 lutego 2020 r., nr(...)). Otóż w wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r. Izba po przeprowadzeniu dogłębnej i wnikliwej analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przezkonsorcjum (...)stwierdziła, że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, która na podstawieart. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r.może być skutecznie zastrzeżona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nakazała odtajnienie wykazu osób, wykazu usług oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Stanowisko to podzielił następnie tut. Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 1 października 2021 r. oddalając skargę(...).
Co prawda wyrok tut. Sądu z dnia 1 października 2021 r. nie wiąże Sądu w sprawie niniejszej na podstawieart. 365 § 1 k.p.c., ani tym bardziej nie rodzi stanu powagi rzeczy osądzonej, o której mowa wart. 366 k.p.c., niemniej jednak z uwagi na tożsamą, a na pewno zbliżoną konstrukcję uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, argumentacja przedstawiona w jego uzasadnieniu i ostateczne konkluzje muszą zostać wzięte pod uwagę przy rozpoznaniu sprawy niniejszej.
Co prawda, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Krajowa Izba Odwoławcza odnotowała wyrok tut Sądu z dnia 1 października 2021 r. i poprzedzający go wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r. ograniczył się jednak do stwierdzenia, że podobny układ i wygląd szaty graficznej dokumentu nie świadczy o tożsamości informacji zawartych w wyjaśnieniach. Zdaniem Izby jak pokazał przebieg rozprawy oba systemy funkcjonują na odrębnych zasadach i choć zdarzają się punkty styczne, to podejście do wyceny ich obsługi może mieć inny charakter. Nie przesądzając czy rzeczywiście zastrzegane w obu postepowaniach, przedmiotowym i tym dotyczącym KSI ZUS, informacje są tożsame, jak tego chce skarżący, czy tylko mają pewne punkty styczne, jak wskazała Izba, z uwagi na to, że oba postępowania toczą się z udziałem tych samych stron, przy zbliżonym przedmiocie zamówienia, pożądane byłoby bliższe wyjaśnienie przez Izbę odrębności obu postepowań uzasadniających przeciwne rozstrzygnięcia. Oczywiście wyjaśnienie takie nie było obowiązkiem i jego brak nie przesądza o nietrafności rozstrzygnięcia. Jednak z uwagi na istotną wartość jaka jest jednolitość orzecznictwa Izby z całą pewnością celowe było wskazanie odrębności stanów faktycznych obu postępowań, w szczególności zakresu zastrzeganych informacji jak i konstrukcji oraz treści uzasadnień, które uzasadniały odmienne rozstrzygnięcia. Było to tym bardziej wskazane, że stanowisko Izby w sprawie KIO 500/21 zostało pozytywnie ocenione przez tut. Sąd w wyroku z dnia 1 października 2021 r. W tym miejscu jeszcze raz podkreślić należy, że każdorazowe zastrzeżenie informacji stanowi odstępstwo od ogólnej zasady jaka jest zasada jawności.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za uwzględnieniem odwołania jest fakt wykonania przez zamawiającego w dniu 8 października 2021 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2021 r. wydanego w sprawie KIO 500/21 i odtajnił w całości wyjaśnienia złożone w postepowaniu dotyczącym systemu KSI ZUS. Należało zatem przyjąć, że od tego dnia odpadła przesłanka uznania informacji, których dotyczy niniejsze postępowania za tajemnice przedsiębiorstwa, trudno bowiem obronić tezę, że informacje te „nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”.
Szczegółowa analiza porównawcza wskazująca na podobieństwa pomiędzy informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszej sprawy i postepowaniu dotyczącym KSI ZUS przeprowadzona została przez(...)w piśmie z dnia 10 stycznia 2022 r. Odnosząc się do argumentów(...)przedstawionych w odpowiedzi na skargę wyjaśniono tam kolejno:

-

w zakresie “Sposobu szacowania pracochłonności usług świadczonych dla ZUS”

Pracochłonność ta jest przyjmowana na podstawie brzmienia SIWZ oraz danych historycznych udostępnianych przez ZUS.(...)nie wykazał, że inaczej szacował pracochłonność, a jedynie wykazał, że inne usługi mają być świadczone na podstawie 2 różnych umów. Jest to oczywistość – przecież ZUS nie zamawiałby 2 razy tej samej usługi. Podkreślić należy, że częściowo informacje te są jawne już teraz – np. Pkt I.6.3 został w części odtajniony przez ZUS, zaś(...)nie wniósł w tym zakresie odwołania. Z kolei w zakresie szacowania pracochłonności wykonania 1 PF – tego szacowania w ogóle nie ma w przedmiotowych Wyjaśnieniach RNC.

-

w zakresie “Konstrukcji sposobu szacowania kosztów osobowych”

Twierdzenia(...)ze skargi dotyczą jawności konstrukcji. Konstrukcja ta została przedstawiona w tabelach zamieszczonych na końcu obu wyjaśnień. Zdaniem Skarżącego tabele te w swej konstrukcji są identyczne. Inne są tylko liczby w pierwszej kolumnie, co z kolei prowadzi do różnych wyników w dalszych pozycjach tabel. Argument(...), iż znaczenie ma charakter zespołu nie ma żadnego znaczenia, jest irrelewantny dla twierdzenia(...)– że jawne i powszechnie dostępne dla wszystkich podmiotów na rynku jest już to, w jaki sposób(...)nalicza narzuty, koszty stałe, itp.

-

w zakresie “Podziału Zespołu na 3 grupy – A, B i C”

Twierdzenia(...)ze Skargi dotyczą jawności podziału Zespołu na 3 grupy, wyliczenia stawki średniej dla całej grupy i dalszych skutków stosowania tej konstrukcji: wskazania przez(...), że 9 ok 60 – 70% umowy będzie realizowana przez grupę C, w skład której wchodzą najniżej wynagradzani specjaliści z najmniejszym doświadczeniem. Ta konstrukcja stosowana przez(...)(według(...)– stosowana niezgodnie z SIWZ, co prowadzi do sztucznego zaniżenia ceny oferty) jest już jawna i dostępna każdemu.(...)nie prowadzi polemiki z powyższym, ale argumentuje obok istoty zarzutu. Dodatkowo wskazać należy, że(...)wskazuje: Podział zespołu (...) został dokonany z uwzględnieniem profili determinujących przewidywane w projekcie role poszczególnych osób. I jest to twierdzenie, które nie ma umocowania w treści Wyjaśnień RNC. Taki podział ról na 3 zespoły został zawarty na początku pkt III.1 Wyjaśnień RNC. Zapewne przyporządkowano tam nazwy stanowisk – ról, jakich Zamawiający wymagał, a które wynikają chociażby z dokumentu “Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia na spełnienie warunku udziału w postępowaniu”, który był składany przez(...)przed oceną ofert. Pkt III.1 powinien zawierać co najmniej następujące role: Kierownik Projektu, Analityk, Architekt, Specjalista ds. bezpieczeństwa systemów informatycznych, Kierownik testów, Tester, Projektant – programista. Kierownik zespołu utrzymaniowego. Zdaniem(...)(...)nie zamieścił wszystkich w/w ról, a obecnie stara się to ukryć przed konkurencją. Skoro zatem nie ma wszystkich wymaganych ról, to i stawki obliczone na potrzeby realizacji umowy są nieprawidłowe, gdyż nie odzwierciedlają wymagań Zamawiającego dla realizacji umowy.

-

w zakresie “Rozdziału VIII – Ryzyka i rezerwy”

Tutaj skarżący podtrzymał stanowisko, że treść tego rozdziału w obu postępowaniach jest bardzo zbliżona. Wynika to chociażby ze spisu treści, który został przedstawiony w postaci tabelarycznej, gdzie w kolejnych kolumnach porównano zapisy spisu treści wyjaśnienia r.n.c. postępowaniu PUE Rozdział VII i wyjaśnienia r.n.c. w postępowaniu KSI ZUS – Rozdział VII Jak wynika z powyższego – treść Rozdziału VII jest analogiczna w obu postępowaniach. Różnica dotyczy zaledwie 4 punktów:

a
w wyjaśnieniach RNC złożonych w niniejszym postępowaniu dodano pkt VII.4.8. Ryzyko niedotrzymania terminu udostępnienia środowisk developerskich oraz weryfikacji kodów źródłowych – przy czym jest to tylko przypadek szczególny pkt VII.4.7, gdyż środowisko developerskie oraz środowisko weryfikacji kodów źródłowych stanowi element infrastruktury. Według Skarżącego treść zawarta w tym punkcie jest ogólnikowa i nie znajdują się tam żadne wyliczenia czy rzeczywiste kwoty ryzyk.

b
w wyjaśnieniach złożonych w postępowaniu KSI ZUS są opisane 3 ryzyka, które ze względu na różne brzmienie umów nie występują w niniejszym postępowaniu. Niemniej jednak te 3 “nadmiarowe” z punktu widzenia niniejszej sprawy punktu są jawne, zatem nie ma to znaczenia dla istoty zarzutu.

Zdaniem Sadu wyjaśnienie to zasługuje na pełną aprobatę.
Ostatnią, aczkolwiek nie najmniej istotną okolicznością uzasadniającą brak podstaw do zastrzeżenia złożonych przez(...) S.A.wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest postawa zamawiającego ZUS. Otóż pismem z dnia 6 października 2021 r. zamawiający złożył oświadczenie o modyfikacji dotychczasowego stanowiska w sprawie i uwzględnieniu zarzutu nr 1 odwołania, tj. naruszeniaart. 8 ust. 1 – 3w zw. zart. 7ust.ustawy prawo zamówień publicznychw zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 47 Karty Praw Podstawowych. Wniósł o nierozpoznanie zarzutu nr 2 – zarzutu ewentualnego, umorzenie postepowania wywołanego wniesieniem odwołania oraz wzajemne zniesienie kosztów postepowania. W uzasadnieniu zamawiający powołał się na wyrok tut. Sądu z dnia 1 października wydany w sprawie XXIII Zs 53/21 z.n.k. wskazując, że w postępowaniu tym występowali ci sami uczestnicy, występowały niemal tożsame zarzuty oraz w bardzo podobny sposób skonstruowano uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu osób, wykazu zamówień oraz wyjaśnień ceny oferty.
Stanowisko to ma tym większe znaczenie, że zamawiający znał informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz uzasadnienia tych zastrzeżeń w obu postpowaniach i w wyniku ich porównania doszedł do przekonania, że są one skonstruowane w bardzo podobny sposób.
Z przedstawionych względów Sąd Okręgowy uznał, że zamawiający odmawiając uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez(...) S.A.wK., jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w Wyjaśnieniach Rażąco Niskiej Ceny oraz ich uzasadnieniu, naruszył art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., w zw. z art. art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Sądu Okręgowego nie budzi wątpliwości, że odtajnienie tych dokumentów może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż po zapoznaniu się z nimi skarżący(...) S.A.będzie mógł sformułować nowe zarzuty, których skutkiem może być wykluczeniekonsorcjum (...) S.A.z udziału w postępowaniu lub odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę.
Dlatego działając na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z2019 r. Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2021 r. w punkcie 2 i uwzględniając odwołanie w zakresie zarzutu 1 w całości, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) ppkt a), który znajduje odpowiednie zastosowanie również w postepowaniu skargowym, nakazał zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w Wyjaśnieniach Rażąco Niskiej Ceny oraz ich uzasadnieniu.
Z uwagi na to, że w wyniku zmiany wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2021 r., zarzut nr 1 odwołania został w całości uwzględniony, zbędne stało się rozstrzygnięcie w zakresie zarzutu 2 odwołania podniesionego jako zarzut ewentualny.
Rozważając możliwe konsekwencje takiego, a nie innego sformułowania odwołania oraz będącego rezultatem częściowego oddalenia zarzuty nr 1 (zarzutu głównego) rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu nr 2 (zarzut ewentualny) wyjaśnić przede wszystkim należy istotę zarzutu (czy też szerzej roszczenia ewentualnego). W tym celu przytoczyć należy fragment uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2013 r. (sygn. akt III CZP 58/13, opubl. w OSNC z 2014 r., nr 6, poz. 62), na którą powoływali się zresztą zarówno skarżące(...)jak i zamawiający ZUS. W uzasadnieniu uchwały Sąd Najwyższy zarysował tło historyczne kształtowania się tej instytucji z przytoczeniem orzecznictwa, ale przede wszystkim w sposób zwięzły oddał jej istotę wskazując, że „

    Powód może zgłosić w pozwie obok żądania głównego żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia żądania sformułowanego jako podstawowe i usytuowane na pierwszym miejscu. Możliwość zgłoszenia żądania ewentualnego istnieje tak w sprawach o świadczenie, ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego bądź prawa, czy o ukształtowanie stosunku prawnego lub prawa. Nie zostało wyłączone oparcie żądania ewentualnego na odmiennej podstawie faktycznej, czy też prawnej, niż żądanie główne. Byt żądania ewentualnego uzależniony jest od żądania głównego. W razie uwzględnienia przez sąd żądania przedstawionego jako pierwsze, rozpoznanie żądania ewentualnego staje się bezprzedmiotowe; nie jest wydawane w stosunku do niego żadne orzeczenie. Do rozpoznania tego żądania dojdzie w przypadku oddalenia żądania głównego. Takie ukształtowanie żądań pozwu stanowi szczególny rodzaj kumulacji roszczeń, co oznacza konieczność odpowiedniego zachowania warunków przewidzianych w

art. 191KPC.” Najkrócej rzecz ujmując, na potrzeby rozpoznawanej sprawy wyjaśnić należy, że zadanie ewentualne (tu zarzut ewentualny) aktualizuje się dopiero po przesądzeniu, że żądnie główne jest bezzasadne. Do czasu oddalenia żądania głównego, żądanie ewentualne pozostaje niejako w uśpieniu i nie jest nawet przedmiotem zainteresowania organu orzekającego (tu KIO), w konsekwencji w przypadku uwzględnienia żądania głównego, żądanie ewentualne pozostaje poza przedmiotem rozstrzygnięcia.
Przenosząc powyższe ogólne rozważania na okoliczności rozpoznawanej sprawy wyjaśnić na wstępie należy, że nie ma powodów by wykluczyć dopuszczalność takiego sformułowania zarzutów odwołania jak to uczynił odwołujący(...), tj. przy zastosowaniu instytucji żądań (tu. zarzutów) ewentualnych. Nie ma też podstaw by, w sytuacji kiedy Krajowa Izba Odwoławcza za bezzasadny uznała zarzut główny i rozpoznała zarzut ewentualny, Sąd Okręgowy nie mógł ponownie zbadać zarzutu głównego i uznać go za zasadny, czyniąc tym samym bezprzedmiotowym rozpoznanie zarzutu ewentualnego. Gdyby bowiem wykluczyć możliwość badania zarzutu głównego odwołania w ramach postepowania skargowego, Sad Okręgowy byłby niejako zakładnikiem Krajowej Izby Odwoławczej, sama zaś kontrola sądowa musiałby się ograniczać tylko do oceny zarzutu ewentualnego.
W rozpoznawanej sprawie doszło do takiej właśnie, nie tak często spotykanej w praktyce, sytuacji. Otóż Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła w części żądanie główne (zarzut nr 1), co za tym idzie musiała rozpoznać również żądanie ewentualne (zarzut nr 2), które się zaktualizowało wobec nie uwzględnienia w całości żądania głównego. W wyniku rozpoznania skargi Sąd Okręgowy uznał zaś, że zarzut nr 1 zasługiwał jednak na uwzględnienie w całości, tym samym bezprzedmiotowa stała się ocena zasadności zarzutu nr 2. Powstało zatem zagadnienie co należy zrobić ze zbędną, wobec uwzględnienia przez Sąd Okręgowy zarzutu nr 1 w całości, częścią rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie zarzutu nr 2. Zagadnienie to w ogóle by nie powstało gdyby KIO uwzględniło zarzut główny (zarzut nr 1) w całości, wtedy zarzut ewentualny (zarzut nr 2) by się nie zaktualizował i pozostając w uśpieniu, nie byłby przedmiotem rozstrzygnięcia KIO. W sytuacji, która wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, wobec zmiany zaskarżonego wyroku KIO i uwzględnienia zarzutu nr 1 w całości, można byłoby bronić tezy, że dopuszczalne było pozostawienie zarzutu nr 2 bez jakiegokolwiek rozstrzygnięcia w wyroku Sądu Okręgowego. Zarzut ten wobec zmiany zaskarżonego wyroku został bowiem zdezaktualizowany. Zdaniem Sadu Okręgowego jednak, dla jasności i czystości rozstrzygnięcia, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, celowe było zaznaczenie, że zawarte w zaskarżonym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej rozstrzygnięcie dotyczące zarzutu ewentualnego odwołania, było zbędne. Zgodnie zart. 355 k.p.c.sąd umorzy postępowanie, jeżeli powód ze skutkiem prawnym cofnął pozew, strony zawarły ugodę lub została zatwierdzona ugoda zawarta przed mediatorem albo z innych przyczyn wydanie wyroku stało się zbędne lub niedopuszczalne. Na podstawie art. 579 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. w zw. zart. 391 § 1 k.p.c., przepisart. 355 k.p.c.znajduje odpowiednie zastosowanie w postepowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Z kolei przepisart. 588 ust. 3 p.z.p. z 2019 r.daje podstawy do umorzenia postępowania w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, z uwagi na to, że orzeczenie w tym zakresie stało się zbędne.
Dlatego Sąd Okręgowy orzekł również o umorzeniu postepowania w zakresie zarzutu nr 2 odwołania.
Zmiana wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i uwzględnienie odwołania w całości implikuje konieczność zmiany również rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego, tj. pkt 3 zaskarżonego wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 575 ustawy prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Ponieważ w wyniku zmiany zaskarżonego wyroku odwołanie zostało w całości uwzględnione całością kosztów postępowania odwoławczego powinni zostać obciążeni po połowie zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych jako przeciwnik skargi oraz wnoszący sprzeciw uczestnik(...) S.A.wK.na rzecz o(...) S.A.wR., którego odwołanie zostało w całości uwzględnione.
Zgodnie zart. 574 ustawy prawo zamówień publicznychdo kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Na koszty postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie poniesione przez odwołującego, złożyły się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł ustalone na podstawie złożonego do akt sprawy rachunku, co łącznie daje kwotę 18 600 zł. Biorąc pod uwagę, że zamawiający oraz uczestnik postępowania jako przegrywający obciążeni zostali obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania na rzecz odwołującego po połowie, każdy z nich obciążony został kwotą 9 300 zł.
O kosztach postepowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 589 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.
Na koszty te złożyła się opłata sądowa od skargi w kwocie 45 000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego w kwocie 12 500 zł ustalonego od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 9) w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U z 2018 r., poz. 265 ze zmianami), z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik skarżącego prowadziła sprawę również w postępowaniu odwoławczym. Wypada zauważyć, że żaden przepis w/w rozporządzenia nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw by poszukiwać dalekich analogi z innymi przepisami określającymi wysokość wynagrodzenia radcy prawnego w poszczególnych rodzajach spraw. Dlatego zdaniem Sądu zastosowanie powinny tu znaleźć postanowienia § 2 rozporządzenia określającego w sposób najbardziej ogólny stawki minimalne uzależniające wysokość wynagrodzenia od wartości przedmiotu sprawy (tu zaskarżenia).
Podobnie jak miało to miejsce w przypadku kosztów postepowania odwoławczego zamawiający oraz uczestnik postępowania jako przegrywający postępowanie skargowe obciążeni zostali obowiązkiem zwrotu kosztów tego postępowania na rzecz skarżącego po połowie, tj. po 28 750 zł każdy z nich.

SSO Andrzej Sobieszczański