Sąd Apelacyjny w Białymstoku
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I AGa 70/21
Data wyroku: 2021-12-02 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Dariusz Małkiński
Słowa kluczowe: Kary umowne
Podstawa prawna: art. 484 § 2 k.c.
Teza: Współodpowiedzialność wierzyciela kary umownej za zdarzenia skutkujące powstaniem obowiązku zapłaty tej kary przez jej dłużnika (art. 476 k.c.), nie może być rozpatrywana jako przesłanka zmniejszenia kary umownej na mocy art. 362 k.c., co w  dalszej kolejności oznacza możliwość badania współodpowiedzialności wierzyciela kary umownej jedynie na gruncie miarkowania jej wysokości zgodnie z art. 484 § 2 k.c., z powołaniem się na przesłankę rażącego wygórowania kary umownej.

Sygn. akt: I A Ga 70/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 2 grudnia 2021 roku
Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący

:

SSA Dariusz Małkiński

Protokolant:

Izabela Lach

po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2021 roku w Białymstoku
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) S.A.w restrukturyzacji wB.
przeciwko(...) Sp. z o.o.wB.
z udziałem nadzorcy sądowego(...) S.A.w restrukturyzacji wB.
o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku
z dnia 25 lutego 2021 roku, sygn. akt: VII GC 52/14

I

oddala apelację;

II
zasądza od powoda na rzecz pozwanego 8.100 (osiem tysięcy sto) zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w instancji odwoławczej.

(...)

UZASADNIENIE
Powód:(...) S.A.wB.wystąpił przeciwko pozwanemu:(...) Sp. z o.o.wB.z żądaniem zapłaty 1.211.929,73 zł wraz odsetkami ustawowymi od kwot: 652.862,33 zł od dnia 23.11.2012 r. do dnia zapłaty oraz 559.067,40 zł od dnia 5.09.2012 r. do dnia zapłaty. Wnosił także o zasądzenie od pozwanego na jego rzecz 249.212,41 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz 2.837.640 zł z odsetkami umownymi od dnia 02.01.2013 r. do dnia zapłaty a ponadto kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, naliczonych według norm przepisanych.
Pozwany wniósł o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powoda na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Wyrokiem z dnia 25 lutego 2021 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: VII GC 52/14, Sąd Okręgowy w Białymstoku:oddalił powództwo, zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 23.200 zł tytułem zwrotu kosztów sądowych oraz kwotę 53.317 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa procesowego oraz nakazał pobrać od powoda na rzecz Skarbu Państwa –Sądu Okręgowego w Białymstoku kwotę 10.067,78 zł tytułem zwrotu tymczasowo pokrytych wydatków w sprawie.
Wyrok ten zapadł w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i ocenę prawną:
Strony łączyła umowa o roboty budowlane z dnia 25 maja 2010 roku, na mocy której powód przyjął do wykonania zadanie inwestycyjne pod postacią budowy: „Budynku mieszkalnego wielorodzinnego XIV kondygnacyjnego z lokalami usługowo-handlowymi, garażami i miejscami postojowymi wraz z niezbędną infrastrukturą, wB.u zbieguulic (...)”. Termin rozpoczęcia robót ustalono na 28 maja 2010 roku, natomiast zakończenie prac i końcowy ich odbiór przewidziano na dzień 10 grudnia 2011 roku. W § 5 umowy ustalono, że wykonawca zobowiązany jest do zastosowania materiałów i urządzeń określonych w standardach i w projekcie. Zamawiający mógł wyrazić zgodę na zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań zastępczych (materiały, urządzenia, technologia) w stosunku do opisanych w projekcie, pod warunkiem uzyskania pozytywnej opinii projektanta, przy czym każde takie odstępstwo wymagało pisemnej akceptacji zamawiającego. W § 7 pkt 3 umowy strony postanowiły, że zmiana umownego terminu zakończenia jej przedmiotu jest możliwa m.in. w razie: wstrzymania robót lub przerw w pracach powstałych z przyczyn leżących po stronie zamawiającego na dłużej niż 14 dni, wystąpienia w czasie realizacji robót stanu surowego otwartego i robót zewnętrznych temperatur poniżej - 10°C o godzinie 8.00 rano, co winno być potwierdzone wpisem do dziennika budowy, lub w sytuacji intensywnych opadów deszczu, śniegu przez okres min. 5 dni, przy czym termin zakończenia przedmiotu umowy z tego tytułu nie może być przesunięty o więcej niż 21 dni, rozszerzenia zakresu rzeczowego robót w trakcie realizacji przedmiotu umowy przekraczającego poziom 5 % wartości umowy i w przypadku natrafienia na budowle lub infrastrukturę podziemną, które nie były naniesione na mapie sytuacyjnej. W przypadku wystąpienia powyższych przyczyn wykonawca zobowiązany był do opracowania zaktualizowanego Harmonogramu Rzeczowo- (...). Nadto strony uzgodnić miały nowe terminy realizacji umowy w formie aneksu.
W § 8 pkt 3 umowy strony uzgodniły, że zamawiający miał prawo dostarczyć wykonawcy najpóźniej na 14 dni przed planowanym rozpoczęciem robót rysunki i instrukcje niezbędne dla odpowiedniego i właściwego wykonania robót oraz usunięcia usterek w dokumentacji. Wynagrodzenie wykonawcy ustalono w formie ryczałtu na kwotę 22.100.000 zł netto plus podatek od towarów i usług w wysokości obowiązującej w dacie wystawienia faktury.
Zgodnie z § 18 umowy zamawiający miał dokonać odbioru końcowego przedmiotu umowy zgodnie z zasadami ujętymi w § 21- 23, przy czym na 14 dni przed odbiorem końcowym wykonawca obowiązany był przedstawić wymagane przez przepisy protokoły z badań, prób i pomiarów, przekazać odpowiednie atesty, certyfikaty a także inwentaryzację geodezyjną- powykonawczą dotyczącą zakresu umowy i powykonawczą dokumentację techniczną z kompletem dokumentów wymaganych do złożenia przez zamawiającego wniosku o dopuszczenie budynku do użytkowania.
W § 19 umowy strony uzgodniły, że datę gotowości do końcowego odbioru przedmiotu umowy ustala wykonawca zawiadamiając o tym zamawiającego na 14 dni przed tą datą wpisem do dziennika budowy. W przypadku stwierdzenia wad lub usterek strony miały określić termin ich usunięcia.
Z § 21 umowy wynikało, że wady stwierdzone podczas odbioru końcowego miały być ujęte w załączniku do protokołu odbioru końcowego z określeniem terminów usunięcia ich przez wykonawcę. Za istotną wadę strony uznawały taką która uniemożliwia użytkowanie przedmiotu umowy. W przypadku usunięcia wad w terminie określonym w § 19 ust. 3, za datą wykonania przedmiotu umowy strony uważały datę zakończenia czynności odbioru i podpisania protokołu odbioru końcowego. Zgodnie z umową zamawiający nie mógł odmówić podpisania protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy, jeżeli w czasie odbioru stwierdzi występowanie wad nieistotnych. O zakwalifikowaniu tych wad jako nieistotne stwierdzić miała komisja składająca się z przedstawicieli dwóch stron umowy.
W § 23 umowy strony postanowiły, że roboty dodatkowe będą wykonane na podstawie przekazanego przez zamawiającego pisemnego zlecenia określającego zakres, termin i wynagrodzenie, po uprzednich ustaleniach w tej materii między stronami.
Uzgodniono poza tym, że wykonawca może naliczyć kary umowne zamawiającemu: za opóźnienia w zakończeniu czynności odbioru, w wysokości 0,04 % wartości umowy za każdy dzień opóźnienia, za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, w wysokości 10 % wartości umownej robót; za opóźnienie w dostarczeniu dokumentacji w stosunku do terminów określonych w załączniku nr 3 do umowy, w wysokości 0,01 % wartości umowy za każdy dzień opóźnienia. Z kolei zamawiający mógł naliczyć wykonawcy kary umowne: za każdy dzień opóźnienia w zakończeniu przedmiotu umowy - w wysokości 0,04 % wartości umownej robót, za każdy dzień opóźnienia w stosunku do uzgodnionego terminu usunięcia wad w okresie gwarancji i rękojmi, w wysokości 0,1 % wartości lokalu lub elementu budynku, którego wada dotyczy i za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy- 10 % wartości umownej robót (§ 29 umowy). Kary umowne ze wszystkich tytułów nie mogły przekroczyć 10 % wartości przedmiotu umowy.
Aneksem nr (...)do umowy z dnia 2 sierpnia 2010 roku strony postanowiły zmienić jej § 15. Z kolei waneksie nr (...)do umowy ustalono, że ulega zmniejszeniu zakres robót dotyczących instalacji teletechnicznych takich jak: RTV, internetowej i telefonicznej, o których mowa w załączniku nr 1 do umowy w pozycji 2.1 i 2.3. Zmianie uległa też wysokość wynagrodzenia o kwotę 70.000,00 zł + VAT i ustalono je ostatecznie na poziomie 22.030.000 zł netto.
Aneksem nr (...)do umowy z dnia 7 lipca 2011 roku zwiększono kwotę za dostawę i montaż stolarki okiennej o 453.683,19 zł netto. Ostatecznie kwota wymieniona została zwiększona do 826.983,00 zł netto. Z uwagi na wprowadzone zmiany zakresu robót strony ustaliły wynagrodzenie na 22.523.683 zł netto. Ponadto postanowiły, że zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie wynikające z załącznika nr 1 do umowy w pozycji 3.1 w wysokości 826.983,00 zł netto częściowo w terminie 7 dni od daty złożenia zamawiającemu faktury VAT. Podstawą wystawienia faktury miał być protokół odbioru częściowego stolarki i jej montażu oraz dostawy i montażu nawietrzników, sporządzony pomiędzy wykonawcą i dostawcą.
Sporządzony został takżeaneks nr (...)do umowy, który zakładał, że zakończenie robót i końcowy ich odbiór nastąpi do dnia 30 kwietnia 2012 roku, przy zachowaniu terminów pośrednich, niemniej nie został on podpisany przez stronę pozwaną.
W dniu 14 października 2008 roku pozwanemu zostało udzielone pozwolenie na realizację przedmiotowej inwestycji, natomiast 13 kwietnia 2010 roku sporządzony został protokół przekazania terenu i placu budowy.
Decyzją z dnia 18 lipca 2010 roku Urząd Miejski wB.wyraził zgodę na usunięcie drzewa 7 – pniowego, rosnącego na terenie przedmiotowej budowy.
W dniu 14 września 2011 roku pozwany wezwał powoda do wznowienia i dokończenia robót elektrycznych. Pismo tej treści skierowane zostało do powoda także w dniu 11 kwietnia 2012 roku.
Z uwagi na opóźnienia w wykonaniu prac prowadzonych przez(...) S.A.w zakresie stolarki okiennej powód zwracał się o ich przyspieszenie. W dniu 12 października 2011 roku wykonawca stolarki zadeklarował zakończenie prac do dnia 18 października 2011 roku.
Pozwany pismem z dnia 10 lutego 2012 roku wezwał powoda do usunięcia nieprawidłowości w realizacji stolarki okiennej.
W dniu 12 marca 2012 roku powód kierował do pozwanego prośbę o dostarczenie projektu scenariusza rozwoju zdarzeń pożarowych. W odpowiedzi na nie pozwany wskazał, że dostarczył taki projektP. T..
W dniach 9 i 29 maja 2012 roku Komendant Miejski Państwowej Straży Pożarnej wB.wniósł sprzeciw w sprawie uzyskania pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego obiektu. Po wprowadzeniu wymaganych zmian, w piśmie z dnia 5 września 2012 roku poinformował on, iż nie oponuje uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego obiektu.
W dniu 16 maja 2012 roku sporządzony został protokół z przeglądu robót i oceny gotowości budynku wB.przyul. (...), który zawierał szereg uwag co do wykonanych robót. Jednocześnie wskazano, że obiekt nadaje się do odbioru, gdyż wady nadają się do usunięcia.
W dniu 20 września 2012 roku sporządzony został końcowy protokół odbioru przedmiotu umowy.
Powód wystawił na rzecz pozwanego faktury VAT o nr.:(...)na kwotę 568.792,50 zł oraz(...)na kwotę 672.502,38 zł.
W dniu 29 października 2012 roku pozwany wystawił na rzecz powoda notę obciążeniową w wysokości 2.252.368,30 zł w związku z nieterminowym wykonaniem prac i wezwał powoda do zapłaty kar umownych w podanej wysokości.
Pozwany dokonał kompensaty naliczonej powodowi kary umownej z należnościami wynikającymi zfaktury VAT nr (...)na kwotę 568.792,50 zł.
Powód w piśmie z dnia 26 października 2012 roku przekazał pozwanemu kosztorys robót dodatkowych o wartości 5.565,91 zł plus VAT, gdyż podwykonawcy za wykonanie instalacji centralnego ogrzewania, robót dodatkowych, robót sanitarnych, wystawiali faktury pozwanemu. Ponadto sporządził : kosztorys robót dodatkowych – wentylacji, na kwotę 6.846,07 zł, protokół rozruchu wentylatorów oraz kosztorys robót dodatkowych o wartości 162.006,41 zł.
Powód w dniu 17 grudnia 2012 roku wystawił na rzecz pozwanego notę obciążeniową na kwotę 2.837.640,00 zł tytułem kary za opóźnienie w zakończeniu czynności odbioru oraz za opóźnienie w dostarczeniu dokumentacji.
Postanowieniem Sądu Rejonowego w Białymstoku z dnia 27 marca 2018 roku, sygn. akt: VIII GR 7/18, zostało otworzone postępowanie układowe wobec powodowej Spółki.
W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał roszczenia pozwu za niezasadne.
Strony niniejszego postępowania łączyła umowa o wykonanie robót budowlanych, które niewątpliwie ukończono po umownym terminie ich zakończenia.
Sąd badając pierwszy element roszczenia powoda, czyli nieuregulowane wynagrodzenie, rozważył, czy powód rzeczywiście dopuścił się opóźnienia w zakończeniu prac i czy nastąpiło to z jego winy. Wskazana okoliczność determinowała bowiem zasadność potrącenia dochodzonej pozwem kwoty z naliczoną przez pozwanego karą umowną.
Zart. 476 k.c.wynika domniemanie, że dłużnik nie dotrzymując terminu pozostaje w zwłoce. Wierzyciel nie musi więc udowadniać, że niedotrzymanie terminu spełnienia świadczenia jest spowodowane okolicznościami, za które dłużnik odpowiada, a jedynie winien uzasadnić, że termin wykonania zobowiązania upłynął bezskutecznie.
Powód określił przyczyny, które doprowadziły jego zdaniem do późniejszego odbioru prac, niż przewidywała to umowa i wskazał, że pozwany nie dochował obowiązku zapewnienia na terenie budowy dostawy wody oraz energii elektrycznej, co już na wstępie uniemożliwiło mu terminowe podjęcie prac. Pozwany nie usunął także drzewa kolidującego z robotami, którego wycinka uzależniona była od zgody odpowiedniego organu administracyjnego. Ponadto powód podał, że w czasie wykonywania prac wystąpiła kolizja z kablem energetycznym oraz problematyczna kwestia przełożenia uziomu trafostacji kolidującego ze ścianą szczelinową. Powód zaznaczył, że opóźnienie wykonania ścianki szczelinowej wyniosło ok. 50 dni w stosunku do założeń harmonogramu. Kolejną przeszkodą, na jaką wskazał powód, były warunki atmosferyczne- w dzienniku budowy udokumentowano wystąpienie 30 dni z temperaturami poniżej - 10° C, przez co w tym czasie wstrzymano roboty. Jako przyczynę opóźnienia w wykonaniu prac powód podał także brak decyzji inwestora w przedmiocie wyboru materiału elewacyjnego. W ocenie powoda dokonany przez pozwanego wybór okładziny spowodował konieczność wykonania zamiennej dokumentacji technicznej, która nie została dostarczona powodowi przez pozwanego w żadnym terminie i powód, w celu prawidłowego wykonania tego elementu, zmuszony był pozyskać wymienioną dokumentację we własnym zakresie. Generalny wykonawca wskazał również na braki dokumentacji zamiennej dotyczącej cyrkulacji i ciepłej wody, co skutkowało kolejnym opóźnieniem w wykonaniu prac. Jak wyjaśniono w treści pozwu, pozwany dokonywał także zmiany określonej umową stolarki PCV na stolarkę drewniano - aluminiową. Z uwagi na długi okres podejmowania decyzji przez pozwanego w zakresie wyboru stolarki, powód nie mógł rozpocząć robót zgodnie z harmonogramem; także otrzymany przez powoda projekt wykonawczy systemu sygnalizacji pożaru miał szereg wad merytorycznych. W jego ocenie wady dokumentacji projektowej dyskwalifikowały ją do pełnego i prawidłowego wykonania robót w zakresie systemu sygnalizacji ppoż.
W odpowiedzi na te zarzuty pozwany wskazał, iż podnoszone przez powoda okoliczności pozostają bez jakiegokolwiek wpływu na terminowy przebieg procesu budowlanego, zaś w części świadczą o braku należytej staranności z jego strony. Tym niemniej, zdaniem strony pozwanej to powód odpowiada za wszelkie opóźnienia.
Celem ustalenia odpowiedzialności stron za powstałe opóźnienia w procesie budowlanym, Sąd Okręgowy dopuścił dowód z opinii biegłych, pierwszy z nich-J. F. (1), po dokonaniu analizy akt sprawy wskazał, że inwestor nie wywiązał się z obowiązków wynikających z umowy i dopuścił się opóźnienia w stosunku do terminu umownego w zakresie: wytyczenia budynku - opóźnienie 12 dni, zapewnienia dostawy energii elektrycznej - opóźnienie 32 dni, usunięcia drzewa - opóźnienie 81 dni, usunięcia kolizji z kablem energetycznym- opóźnienie 59 dni, przełożenia uziomu trafostacji - opóźnienie 107 dni i zapewnienia dostawy wody- opóźnienie 107 dni. W dalszych, obszernych fragmentach uzasadnienia Sąd Okręgowy przedstawił argumentację biegłego dotyczącą spornych kwestii, treść zarzutów zgłaszanych przez strony oraz odpowiedzi na nie udzielanych przez eksperta.
Biegły przesłuchany na rozprawie w dniu 12.10.2015 r. wskazał, że dokumentacja załączona do akt nie odzwierciedla rzeczywistego przebiegu budowy. Na podstawie akt nie można ustalić, jak faktycznie przebiegały prace na budowie, dlatego nie sposób odtworzyć rzeczywistego procesu przebiegu budowy. Biegły przyznał, że nie jest w stanie w jednoznaczny sposób wskazać, która ze stron ponosi odpowiedzialność za niedotrzymanie umówionego terminu (k. 2215 – 2217) i w odpowiedzi na pytanie Sądu nie potrafił wskazać metodologii, w oparciu o którą przygotował opinię.
Wobec powyższego, Sąd dopuścił dowód z opinii kolejnego biegłego z zakresu budownictwa-J. L. (1), który dokonując oceny załączonych do akt sprawy protokołów z narad koordynacyjnych, nie stwierdził, aby którykolwiek z nich zawierał formę nakazu wykonania konkretnych działań z rygorem czasowym. W ocenie biegłego taka forma współdziałania stron i dokumentowania wspólnych ustaleń jest głównym powodem złej jakości i niekompletności dokumentacji projektowej, czasu dokonywania wyboru poszczególnych materiałów, nieprowadzenia prac w nawiązaniu do ustaleń zawartych we wspólnie uzgodnionym harmonogramie rzeczowo-finansowym. Jego zdaniem powód miał wgląd w dokumentację projektową jeszcze przed podpisaniem umowy i mógł zapoznać się z nią, zgłosić uwagi i opracować stosowną ofertę finansowo – terminową. Oczywiste było, że powód zapoznał się z terenem przyszłej budowy jeszcze przed podpisaniem umowy, a także przed opracowaniem własnej oferty wykonawczej. W tamtym okresie można było więc wykryć kolizję z rosnącym drzewem.
Biegły ocenił również, że zarówno odkryty kabel, jak też rosnące drzewo nie ograniczały możliwości prowadzenia budowy. W świetle § 12 umowy przyjąć należy, że strony miały pełną wiedzę o placu budowy i występujących na nim kolizjach z istniejącymi instalacjami.
W trakcie przygotowań do właściwej budowy na obiekcie należało zapewnić dostęp do energii elektrycznej, wody, drogi dojazdowej itp. Wykonawca mógł zresztą zorganizować powyższe kwestie metodami zamiennymi, tymczasowymi i kosztami takiej operacji obciążyć inwestora. Zamawiający zobowiązany był - tylko i wyłącznie - do wskazania terenu działki gruntowej należącej do niego i tzw. repera geodezyjnego, a więc nie był zobligowany do wytyczenia budowanego w przyszłości budynku lub elementów towarzyszących. Analizując tempo prowadzonych wówczas, tj. w lipcu i sierpniu 2010 r., prac, biegły nie dopatrzył się w nich opóźnienia. Ponadto brak w dzienniku budowy ewentualnego zapisu o jakichkolwiek kłopotach lub utrudnieniach z tym związanych. Przyłącze elektryczne na cele budowlane było już zresztą wykonane przed przystąpieniem do realizacji ścianki szczelinowej (dziennik budowy, k. 1014), przyłącze wodociągowe do tymczasowej studzienki wodomierzowej wykonano z kolei do 02.09.2010 r. Poza tym kierownik budowy wpisem z 29.08.2010 r. uznał, że w tym dniu zakończono wykonywanie ścianki szczelinowej, potem zaś prowadzono już dalsze prace - budowano wieniec obwodowy. Biegły podniósł również, że skoro powoda obciążały inne, narastające od wielu miesięcy opóźnienia, to pomimo przedłużenia czasu wyboru płyt elewacyjnych – nie miało to istotnego znaczenia dla rzeczywistego terminu zakończenia budowy przez powoda.
W ocenie biegłego istotne było to, że stolarka okienna czekała na montaż, podczas gdy nie były wymurowane ściany zewnętrzne lub też, by zachować terminy, montowano ją w pomieszczenia do tego nieprzystosowanych. Mając na uwadze wielozakresowe opóźnienia wykonawcy w prowadzonych pracach w stosunku do przyjętego harmonogramu, brak uzasadnienia do uwzględnienia okresu zimowego 2010/2011 jako dodatkowego czynnika mogącego mieć wpływ na przedłużenie terminu wykonania prac budowlanych. Wykonawca winien przewidzieć, że zima nadejdzie z jej ujemnymi temperaturami. Staranny wykonawca przygotowuje się przecież do zimy przez zintensyfikowanie prac budowlanych, wykonywanych na zewnątrz obiektu tak, aby w okresie najtrudniejszym dla budownictwa pracować we wnętrzach budynków. O ile prace zewnętrzne w okresie zimowym trudno jest wykonywać, o tyle trudno zrozumieć, dlaczego powód przystąpił do nich dopiero w maju.
W sprawie robót dodatkowych opiniujący wskazał, że w aktach sprawy brak potwierdzenia zakresu tych prac i ich wartości przez inwestora lub ze strony inspektora nadzoru, co uniemożliwia dokonanie w tym zakresie zasadniczych ustaleń. Analiza protokołów z narad koordynacyjnych prowadzi do wniosku, że opóźnienia w murowaniu ścian zewnętrznych były podstawową przyczyną powstania – na zasadzie reakcji łańcuchowej - opóźnień w montażu stolarki okiennej przez dostawcę i podwykonawcę. W związku z tym wymaga podkreślenia wysoce naganny proceder jej montażu w trakcie wykonywania prac mokrych, np. tynków wewnętrznych.
Zmiana rodzaju stolarki nie mogła być przyczyną przedłużenia jej montażu; dla zamówienia stolarki okiennej może nie być ścian, ale do jej montażu muszą one istnieć. Kotwienie płyt elewacyjnych wymaga rysunków szczegółowych opracowanych przez projektanta. Tam też winny być wskazane materiały niezbędne do wykonania tego typu prac budowlanych. Jednakże projekt nie wskazuje obligatoryjnie, od jakiego producenta ma zostać pozyskany materiał uzupełniający. W konsekwencji, nie ma żadnych przeciwwskazań by tzw. zaprawa szybkowiążąca pochodziła od innego producenta niżC.. Najważniejszy by zamienny materiał spełniał założone wymogi techniczne.
Do chwili zgłoszenia obiektu budowlanego do odbioru i uzyskania przez inwestora pozwolenia na użytkowanie obiektu dołączone muszą być wszelkie wymagane przez prawo pozwolenia, protokoły badań, opinie itp. Uzyskanie opinii straży pożarnej winno więc nastąpić przed datą przekazania dokumentacji do nadzoru budowlanego.
W dniu 7 maja 2012 roku kierownik budowy dokonał w dzienniku budowy wpisu o gotowości obiektu do odbioru (dziennik budowy k. 1118). Jednak w ocenie biegłego, na obiekcie dalej trwały prace budowlane o charakterze istotnym dla zakończenia budowy i jego przyszłego bezpiecznego użytkowania. W protokole z przeglądu wykonywanych robót zapisano w tamtym czasie bardzo szeroki zakres prac niezbędnych do zakończenia inwestycji. W ocenie biegłego bez znaczenia jest fakt, czy pozwany mógł już prowadzić sprzedaż i przekazywanie lokali przyszłym właścicielom do ich własnego, dalszego wykańczania. Mając na uwadze rodzaj zastrzeżeń zawartych w protokole z przeglądu kontrolnego, a także w notatkach z narad koordynacyjnych spisywanych po 7.05.2012 r., stwierdzić trzeba, że przedmiotowy obiekt nie kwalifikował się do wdrożenia procedury uzyskania zgody na jego użytkowanie.
W ocenie biegłego zmiany, które zostały wprowadzone w trakcie realizacji budowy i zawarte w dokumentacji powykonawczej, nie są zmianami istotnymi.
Do opinii tej zostały wniesione zastrzeżenia przez pozwanego. W odpowiedzi na nią biegły sporządził opinię uzupełniającą, wskazując że wykonawca winien był bezpośrednio po podpisaniu umowy zidentyfikować te aspekty, które wymagają dodatkowych wyborów materiałowych i niezwłocznie podjąć stosowna inicjatywę zmierzającą do wszczęcia procesu wyborów materiałowych (k. 2668 – 2669).
W odpowiedzi na zgłoszone zastrzeżenia biegły na rozprawie 26.02.2018 r. podał, że chociaż inspektor nadzoru swoim podpisem potwierdził wykonanie prac, to nie sposób ustalić, czy mowa o robotach zamiennych czy dodatkowych. Biegły wypowiedział się w związku z tym na temat przedłożonych do akt sprawy kosztorysów robót zamiennych i dodatkowych oraz faktur. W jego ocenie nie można twierdzić, że inicjatywa w wyborze materiału elewacyjnego należała do pozwanego. Zgodnie z umową w przypadku materiałów niedookreślonych, to po stronie wykonawcy leżał obowiązek przedstawienia propozycji materiału. Jeżeli wykonawca uczyniłby to a inwestor w terminie 14 dni nie zakwestionowałby tego wyboru, to wówczas należało uznać, że materiał został ostatecznie wybrany. Biegły wskazał, że dopiero po wyborze materiału można było przystąpić do opracowania projektu wykonawczego i montażu elewacji. Zdaniem opiniującego obie strony popełniły błąd. Biegły kontynuował, że do montażu płyt nie jest potrzebna zmiana projektu budowlanego i architektonicznego, a tylko zmiana projektu wykonawczego w zakresie rozwiązań montażowych tego konkretnego materiału; zmiana taka nie jest poza tym istotna.
W opinii sporządzonej przez st. bryg. dr inż.G. D.wskazano, że projekt wykonawczy(...)i projekt zamienny(...)nie zawierały scenariusza oraz matrycy sterowań. Projekt zamienny z października 2011 roku nie posiadał ponadto uzgodnienia rzeczoznawcy ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, został dopiero uzgodniony 10.05.2012 r. (po pierwszej kontroli(...)). W projekcie zamiennym nie wykazano kompletu urządzeń. Opiniujący wyjaśnił, że te niedogodności i wady miały znaczący wpływ na możliwość zakończenia robót w umownym terminie przez powoda.
Ponadto ekspert wskazał, że montaż falowników jest ewidentnie robotą dodatkową, niewynikającą z pierwotnej dokumentacji projektowej. Zdaniem specjalisty montaż przedmiotowych falowników był niezbędny do prawidłowej pracy instalacji zabezpieczającej przed zadymieniem klatek schodowych, a perturbacje i czas konieczny na wskazanie właściwego rozwiązania miały wpływ na dotrzymanie terminu umowy realizacji zadania przez powoda. Dokumentacja systemu(...), jako projekt wykonawczy, czy też zamienny była obligatoryjna z dodatkowym rygorem uzgodnienia jej przez rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych.
Sąd Okręgowy opinię biegłegoJ. L. (1), ocenił jako wiarygodną, poza kwestią dotyczącą wyboru elewacji przez stronę pozwaną. Opiniujący wyjaśnił w sposób dostateczny kwestie sporne, zaś zastrzeżenia powoda skupiały się na domniemanej stronniczości biegłego, przejawiającej się prezentacją wniosków niekorzystnych dla strony powodowej. Powód podkreślał również znaczenie odstąpienia przez biegłego od ustalenia kosztu wykonanych prac dodatkowych. Należy jednak zaznaczyć, że gdyby nawet biegły dokonał obliczeń (co w jego ocenie było niemożliwe, z uwagi na brak dowodów), ze skutkiem korzystnym dla powoda, to i tak wierzytelność w tym zakresie została w sposób skuteczny potrącona. Nie było zatem potrzeby powoływania kolejnego biegłego czy zlecania sporządzenia następnych opinii uzupełniających.
Nie zasługiwały też na aprobatę działania powoda polegające na zawiadomieniu organów ścigania o możliwości popełnienia przestępstwa przez biegłegoJ. L. (1)przy wydawaniu opinii i wnoszenie o jego wyłączenie na tej podstawie. Sąd Okręgowy ocenił takie postępowanie jako niedopuszczalną strategię procesowa, mającą na celu wyeliminowanie biegłego, który wydał dla powoda niekorzystną opinię.
Sąd dokonał w tym miejscu analizy zeznań świadków, którzy wskazywali na różne przyczyny opóźnień wykonywanych prac budowlanych i pomimo rozbieżnych przyczyn opóźnienia opisanego przez nich, uznał ich zeznania za wiarygodne. Każda z zeznających osób podała informacje zgodnie ze swoim postrzeganiem rzeczywistości, przekonaniem i doświadczeniem. Świadkowie pełnili różne funkcje na budowie, zatem występowali w procesie budowlanym na różnych jego etapach.
Co zaś tyczy się winy powoda w dopuszczeniu do opisanych opóźnień, to materiał dowodowy zgromadzony w sprawie wskazuje w głównej mierze właśnie na jego odpowiedzialność.
Analiza okoliczności braku wody oraz energii elektrycznej, a także kolizji z drzewem i kablem energetycznym, wskazuje, że kwestie te nie wpłynęły na przekroczenie terminu realizacji prac. O ile niewątpliwie to pozwany był zobowiązany na mocy łączącej strony umowy zapewnić dostęp do wszelkich niezbędnych mediów, a także przygotować wymagane mapy sytuacyjno – wysokościowe, to naruszenie tych obowiązków nie wstrzymało prac powoda. BiegłyJ. L. (1)kategorycznie zaznaczył, że roboty były wykonywane pomimo wystąpienia wskazanych przeszkód. Ekspert wyjaśnił ponadto, że zapisy w dzienniku budowy nie potwierdziły opóźnień w budowie powstałych na skutek tych niedogodności. Nie bez znaczenia jest tutaj oświadczenie powoda z 31.05.2011 r., zgodnie z którym na ten dzień powód nie widział przeszkód w dochowaniu terminu zakończenia prac.
Przechodząc do kolejnej przyczyny niedotrzymania umownego terminu sfinalizowania inwestycji, tj. niekorzystnych warunków atmosferycznych, Sąd przede wszystkim zwrócił uwagę na treść § 7 pkt 3 ppkt 2 umowy. Zgodnie z nią wystąpienie w czasie realizacji robót stanu surowego otwartego i robót zewnętrznych temperatur poniżej - 10°C o godzinie 8.00 rano może przesunąć termin zakończenia przedmiotu umowy nie więcej niż o 21 dni. Jak wynika z postępowania dowodowego, pozwany naliczając kary umowne uwzględnił 21 dni opóźnienia z tej przyczyny. Świadczy o tym nota obciążeniowa za okres od 2.01.2012 r., przy pierwotnym terminie zakończenia prac określonym na 10.12.2011 r.
W sprawie nie zostało również wykazane, że pozwanego obciąża wina za opóźnienie w dostarczeniu dokumentacji w zakresie cyrkulacji ciepłej wody oraz systemu sygnalizacji pożaru. W omawianym zakresie powód wskazał nie na braki w przekazaniu dokumentacji podstawowej, lecz dokumentacji zamiennej. Oznacza to, że pozwany uczynił zadość obowiązkowi dostarczenia dokumentacji powodowi, niemniej w trakcie procesu budowlanego zaszła potrzeba dokonania stosowanych zmian. Jak wynika z opinii biegłegoJ. L. (1)zmiany, które zostały wprowadzone w trakcie realizacji budowy i w konsekwencji zawarte w dokumentacji powykonawczej, nie są zmianami istotnymi oraz nie miały wpływu na termin zakończenia budowy.
W zakresie opóźnienia z powodu braku decyzji inwestora w przedmiocie wyboru materiału elewacyjnego, Sąd odmiennie od oceny biegłegoJ. L. (1), uznał, że winny tej zwłoki nie może być jedynie powód. Przede wszystkim zwrócić należy uwagę, że proces decyzyjny nadzwyczajnie się przeciągał. Nie wynikało to tylko z bierności powoda, bowiem wielokrotnie wskazywał on na materiał do wykonania elewacji. Z tym zastrzeżeniem, że zdaniem pozwanego, propozycje powoda odbiegały od ustalonego projektu. Jednakże nie należy tracić z pola widzenia, że inwestor ostatecznie, po wielu naradach, zdecydował się na materiał, który musiał być sprowadzony z zagranicy. Nie można nie dostrzec, że jego transport trwał ok. 2 miesięcy.
Przechodząc do kwestii terminowości wykonania prac murarskich, Sąd, w ślad za opinią biegłegoJ. L. (1), nie ma wątpliwości, że powód w tej mierze pozostawał w zwłoce. Ponadto powyższa przyczyna jako główna i kluczowa doprowadziła do nieterminowego ukończenia robót, a także zainicjowała zwłokę w wykonaniu pozostałych prac. Biegły w sposób szczegółowy odniósł się do kwestii niedotrzymania umówionego terminu zakończenia prac, a zatem Sąd nie widział potrzeby powielania jego wniosków. Należy jedynie zaznaczyć, że przestój w pracach murarskich spowodował nieistotność zmiany przez inwestora stolarki okiennej, ponieważ aby dokonać montażu okien, w pierwszej kolejności należało wymurować ściany. Skoro zaś przy dokonanej zmianie stolarki sposób montażu pozostawał ten sam, to zmiana taka nie mogła wstrzymać prac murarskich powoda.
Należy przyznać rację powodowi, iż braki dokumentacji projektowej i ppoż. obciążały stronę pozwaną. Niemniej trzeba mieć na uwadze, że powód powziął wiedzę na temat wymienionych braków ze znacznym opóźnieniem w stosunku do daty kiedy mógł uzyskać taką informację, gdyby wcześniejsze, realizowane przez niego roboty były wykonywane bez zwłoki. Zgodnie bowiem z harmonogramem prac, wykonawca miał wykonać instalację(...)od stycznia do czerwca 2011 r. Natomiast czynności wykończeniowe w tym zakresie zaplanowane zostały na październik i listopad 2011 r. Z kolei roboty wentylacyjne przewidziane zostały na okres od stycznia do października 2011 r. Rację w tej mierze należy przyznać pozwanemu, iż powód przystępując do wykonania tych prac, winien już zorientować się w brakach dokumentacji i zgłosić je inwestorowi. Mogło to nastąpić już w grudniu 2010 r. Powód natomiast zasygnalizował błędy dopiero w październiku 2011 r., czyli z ponad 10 – miesięcznym opóźnieniem.
Powoływanie się na uchybienie terminowi odbioru prac z powodu okoliczności leżących po stronie inwestora, może być skuteczne jedynie w odniesieniu do okresu, w którym wykonawca wykonywał wszelkie pozostałe roboty. Jak wynika natomiast z postępowania dowodowego powód opóźniał się po 7.05.2012 r. z wykonaniem szeregu robót, o czym świadczą zapisy w dzienniku budowy (k. 1123), dokumentacja zdjęciowa (k. 967 – 982), protokoły odbioru, protokoły zaawansowania robót.
Powód nie zdołał w przedmiotowym postępowaniu wykazać, że zwłoka w wykonaniu tych prac spowodowana była przez pozwanego lub względami niezależnymi od wykonawcy.
Wobec powyższych ustaleń, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że dopiero w dzień ukończenia wszelkich prac powód uprawniony był do zgłoszenia robót do odbioru końcowego. Z postępowania dowodowego wynika, że protokół zaawansowania robót z września 2012 r. potwierdza osiągnięcie takiego etapu. Zatem powód pozostawał w zawinionym przez siebie opóźnieniu w stosunku do terminu umownego zakończenia procesu inwestycyjnego aż do 09.2021 r.
Wskazane okoliczności umożliwiły pozwanemu naliczenie kary umownej za nieterminowe wykonanie robót, zgodnie z § 29 pkt 2 lit. a) umowy. Przyjmując, że kara za jeden dzień opóźnienia wynosiła 0,04 % umownego wynagrodzenia (tj. 0,04 % z kwoty 22.523.683 zł, czyli 9.009,47 zł), do potrącenia pozwany mógł przedstawić kwotę 2.252.368,30 zł.
Powód wykazał, że ostatecznie wykonał prace, za które żąda zapłaty 1.211.929,73 zł (pozwany nie negował wysokości roszczenia),a pozwany w sposób prawidłowy naliczył kary umowne za nieterminowe wykonanie prac. Naliczona kara umowna była przy tym niemalże dwukrotnie wyższa od roszczenia pozwu z tytułu wynagrodzenia. Wobec tego roszczenie powoda należało oddalić.
Przechodząc do oceny zasadności roszczenia powoda o zapłatę kwoty 249.212,41 zł netto tytułem wynagrodzenia za wykonane prace dodatkowe i zamienne, Sąd uznał je za nieudowodnione. Powód wskazał co prawda, że na zlecenie pozwanego wykonał miejscową zmianę elewacji budynku wynikającą z zaleceń przeciwpożarowych jak również wymianę elektrozaczepów w stolarce aluminiowej, na łączną kwotę 26.000 zł. Dodatkowo w budynku pozwanego powód wykonał szereg dodatkowych robót elektrycznych na łączną kwotę 30.734,29 zł, jak również roboty dodatkowe w zakresie wentylacji na kwotę 8.147,26 zł. W trakcie realizacji przedmiotu umowy pozwany zlecił powodowi także zmianę grzejników wykonanych zgodnie z projektem przedstawionym przez pozwanego. Koszt wymiany grzejników, jak podał powód, wyniósł 42.764,02 zł. Ponadto powód wskazał, że zgodnie z wnioskami właścicieli przedmiotowych lokali, pozwany zlecał powodowi dokonywanie szeregu innych zmian o wartości 9.270,71 zł. Powód celem wykazania powstania powyższych kosztów przedłożył szereg kosztorysów, które były przedmiotem badania biegłego sądowegoJ. L. (1). Specjalista wskazał, że w aktach sprawy brak jest potwierdzenia zakresu prac i ich wartości przez inwestora. Co prawda inspektor nadzoru będący na bieżąco na budowie, swoim podpisem potwierdził wykonanie prac, co zdaniem biegłego nie jest równoznaczne z tym, że można je potraktować jako prace zamienne czy dodatkowe.
Powyższe zdaniem Sądu determinowało przyjęcie, iż powód nie zdołał w sposób jednoznaczny i klarowny wykazać jakie prace były przez niego wykonane dodatkowo i za co należy mu się pozaumowne wynagrodzenie. Sąd nie wyklucza, iż powód takie czynności podejmował, niemniej jednak, jak już wskazywali na to biegli w niniejszej sprawie, analizowany proces budowlany był chaotyczny, nieprawidłowo dokumentowany. Strony wielokrotnie w sposób zamienny używały terminów: prace dodatkowe, prace zamienne. Nie są to jednak pojęcia tożsame. Roboty dodatkowe to roboty nie ujęte w dokumentacji projektowej i przedmiarze robót, stanowiących podstawę sporządzenia kosztorysu inwestorskiego. Jako roboty zamienne traktuje się natomiast roboty wykonane inaczej niż to opisano w projekcie i przedmiarze robót, według odmiennej technologii lub przy użyciu innych materiałów. Zmiana sposobu wykonania robót nie musi poza tym powodować zwiększenia wynagrodzenia umownego (kosztu wykonania), ponieważ prace zamienne wykonywane są w ramach pierwotnego wynagrodzenia.
Ponadto pozwany podnosił, że za część prac dodatkowych wynagrodzenie wypłacał bezpośrednio podwykonawcom, co przyznał świadekB. P..
Ostatecznie pozwany objął kwotę 249.212,41 zł oświadczeniem o potrąceniu złożonym w dniu 28.11.2016 r. (k. 4185). Wobec zasadnego naliczenia kary umownej powodowi, a zatem dokonania skutecznego potrącenia, przedmiotowe roszczenie także z tego powodu uległoby oddaleniu, nawet wówczas gdyby zostały wykazane.
O kosztach postępowania orzeczono w myśl zasady wyrażonej wart. 98 k.p.c.W ich skład zaliczono po stronie pozwanej wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 43.200 zł (7.200 zł x 6), ustalone w oparciu o § 6 pkt 7 w zw. z§ 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(w brzmieniu obowiązującym na datę wniesienia pozwu, tj. 27.02.2014 r.), w tym 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, wydatki związane ze sporządzeniem opinii biegłych w łącznej kwocie 23.200 zł (4.700 zł + 500 zł + 6.000 zł + 12.000 zł) oraz kwota 100 zł tytułem opłaty od wniosku o zmianę zabezpieczenia.
Przyznanie wynagrodzenia w stawce maksymalnej jest podyktowane wyjątkowym zaangażowaniem pełnomocnika pozwanego i jego merytorycznym wkładem w toczące się od 2014 r. postępowanie. Sprawa była niezwykle zawiła, o czym świadczy chociażby fakt, że pierwszy biegły nie był w stanie udźwignąć trudu sporządzenia kompletnej opinii i obronić poczynionych w niej ustaleń. Pełnomocnik pozwanego na każdym etapie postępowania brał czynny udział w sprawie, podejmując działania zmierzające do wyjaśnienia wszystkich jej elementów mających wpływ na rozstrzygniecie. Sporządził wiele obszernych pism, w klarowny sposób przedstawiając stanowisko procesowe pozwanego. Łącznie powód obowiązany jest zwrócić pozwanemu kwotę 76.517 zł tytułem kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa procesowego, kosztów zaistniałych także w związku z toczącymi się postępowaniami zażaleniowymi i wpadkowymi.
Sąd nakazał ponadto pobrać od powoda na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Białymstoku kwotę 10.067,78 zł tytułem tymczasowo opłaconych wydatków w sprawie (k. 4879).
Apelację od powyższego wyroku wywiódł powód, który zaskarżając wyrok w części, tj. co do pkt. I (w zakresie oddalającym powództwo, ponad kwotę 1.461. 142,14 zł. ), pkt II i III, zarzucił:
1. naruszenie prawa materialnego:
a)art. 6 k.c.w zw. zart. 647 k.c.poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie przez Sąd, że powód nie wykazał, jakie prace zostały przez niego wykonane dodatkowo i za co mu się należy pozaumowne wynagrodzenie, w sytuacji gdy powód wraz z pozwem przedłożył kosztorysy robót dodatkowych, które zostały zweryfikowane przez inspektów nadzoru pozwanego, co do ilości i wartości i potwierdzone przez nich jako roboty dodatkowe, zgodnie z procedurą opisaną w § 8 ust.3 umowy z dnia 25 maja 2010 roku, a ponadto pozwany w odpowiedzi na pozew nie kwestionował faktu wykonania, rodzaju i wartości tych robót, a podnosił fakt niezawarcia umowy w tym zakresie oraz, że zapłacił bezpośrednio podwykonawcom powoda za wykonane roboty dodatkowe, co skutkowało bezzasadnym oddaleniem powództwa o zapłatę kwoty 249.212,41 zł;
b)art. 6 k.c., poprzez nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie, że pozwany dokonał zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom powódki za wykonane roboty dodatkowe tylko i wyłącznie na podstawie oświadczenia świadka pozwanegoB. P.oraz oświadczenia samego inwestora w sytuacji, gdy w toku procesu nie przedłożono dokumentów potwierdzających uregulowanie należności za roboty dodatkowe.
c)art. 647 k.c.poprzez niewłaściwe zastosowanie i odniesienie się do sposobu wykonywania określonych rodzajów robót w sytuacji, gdy do essentalia negotii umowy zart. 647 k.c.należy oddanie przez wykonawcę obiektu w całości a do zamawiającego jego odbiór, co skutkowało nieustaleniem przez Sąd, kiedy obiekt nadawał się do odbioru,
d)art. 483 k.c.poprzez przyjęcie, iż w sprawie nie zachodziły przesłanki do zastosowania kary umownej naliczonej przez powoda pozwanemu - za opóźnienie w dostarczeniu kompletnej dokumentacji od dnia 23.04.2020 r. do dnia 4.07.2012 r. oraz za zwłokę w dokonaniu odbioru obiektu za okres od dnia 7 maja 2012 r. do dnia 20 września 2012 roku w sytuacji, gdy pozwany pozostawał w zwłoce w dostarczeniu dokumentacji i w odbiorze obiektu, co dawało podstawy do naliczenia kar umownych stosowanie do § 29 ust.1 a umowy łączącej strony, co w konsekwencji skutkowało bezzasadnym oddaleniem powództwa o zapłatę kwoty 2.837,640 zł;
e)art. 60 k.c.i65 k.c.poprzez błędne zastosowanie i uznanie, iż na dzień 7 maja 2012 roku obiekt nie nadawał się do odbioru z uwagi na wykonywanie szeregu prac, polegających na dokończeniu impregnacji posadzek, wykonaniu tynków zewnętrznych, parapetów wewnętrznych, balustrad balkonowych, układanie gresów na czołach balkonów, w sytuacji gdy:
- zgodnie z § 21 ust.2 łączącej strony umowy pozwany mógł odmówić odbioru obiektu jedynie w przypadku zaistnienia wad istotnych, które strony w umowie określiły jako wadę uniemożliwiającą użytkowanie przedmiotu umowy, a zgłoszone usterki bezpośrednie stanowiły wadę nieistotną, o czym świadczy fakt, iż pozwany w pierwszym kwartale 2012 roku dysponował obiektem, oferował lokale do sprzedaży, jak również zawierał umowy z nabywcami i przekazywał lokale nabywcom w celu ich wykończenia,
- wykonywanie balustrad było dodatkowym zleceniem pozwanego, polegającym na wykonaniu zabezpieczeń dodatkowych na wniosek inspektora nadzoru, skutkującym dodatkowo koniecznością demontażu i montażu pakietów szklanych na balkonach,
- tynki wewnętrzne w znacznej części były wykonywane bezpośrednio na zlecenie pozwanego, ale przed dniem 7 maja 2012 r., o czym wpis świadczy do dziennika budowy w lutym 2012 roku (opis na str. 28 opinii biegłegoF.),
- czoła balkonów nie były okładane gresem, stosownie do polecania wydanego przez inspektora nadzoruE. A.oraz stanowiska pełnomocnika pozwanego zawartego w piśmie procesowym z dnia 14 grudnia 2020 roku, potwierdzającego, że czoła balkonów nie były wykonywane z gresu (dokumentacja zdjęciowa w aktach sprawy, obrazująca brak gresu na czołach balkonu), tym bardziej, iż Sąd I instancji na str. 45 uzasadnienia ustalił, co następuje: „po dniu 7 maja 2012 roku, pozostawały jedynie drobne elementy",
- przyczyną braku gotowości do odbioru obiektu w dniu 7 maja 2012 roku były sprzeciwy Straży Pożarnej, wskazujące na uchybienia i błędy w dostarczonej przez pozwanego dokumentacji ppoż,(...)oraz matrycy sterowań, na co wskazuje jednoznacznie opinia biegłego z zakresu pożarnictwa,
-art. 651 k.c.poprzez jego niezastosowanie i pominięcie faktu, iż powód o przeszkodach w zakresie prawidłowego wykonania przedmiotu umowy informował pozwanego, zwłaszcza w zakresie:
- kolizji z niezinwentaryzowaną infrastrukturą, braku ujęcia wody oraz przyłącza energetycznego,
- kolizji i konieczności wycinki drzewa,
- opóźnień w podejmowaniu decyzji o wyborze stolarki,
- opóźnień w podejmowaniu decyzji o wyborze materiału na elewację,
- opóźnień w dostarczeniu dokumentacji ppoż,(...)i matrycy sterowań,
- możliwości alternatywnego wykonania elewacji z zastosowaniem kotew, w terminie umownym lub na ruszcie metalowym, za dopłatą, w terminie do czerwca 2012 roku i dokonania wyboru metody na ruszcie stalowym,
- ponaglania pozwanego do dostarczenia niezbędnej dokumentacji technicznej, koniecznej do usunięcia niezgodności wskazanych przez Straż Pożarną w jej sprzeciwach,
- uzyskania poprawnych wyników pomiarów różnicy ciśnień dla budynków klasy A w czerwcu 2012 roku; ponadto powód powołał się na naruszenie przepisów prawa materialnego-art. 60 k.c.i pominięcie, że kosztorysy na roboty dodatkowe określające zakres robót oraz wartość, zatwierdzone przez przedstawicieli pozwanego wskazanych w umowie, spełniają wymogi § 32 umowy i świadczą o zawarciu umowy pomiędzy stronami w przedmiocie robót dodatkowych.
Wskazując na powyższe, apelujący podniósł że doszło do naruszeniaart. 498 k.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące błędnym przyjęciem, że oświadczenie pozwanego o potrąceniu było skuteczne z uwagi na to, że powód był dłużnikiem pozwanego z tytułu kary umownej, naliczonej za opóźnienie w wykonaniu umowy i że istniała wierzytelność pozwanego z tytułu kar umownych, co dawało podstawę do dokonania potrącenia wierzytelności i umorzenia należności powoda wskutek potrącenia, w sytuacji gdy wierzytelność z tytułu kar umownych naliczonych powodowi nie istniała, z uwagi na brak materialnych i faktycznych podstaw do naliczenia takich kar powodowi oraz okoliczności, za które powód nie ponosił odpowiedzialności, co skutkowało bezzasadnym oddaleniem powództwa w całości. Ponadto skarżący wskazał na:
2. obrazę przepisów prawa procesowego:
a)art. 233 k.p.c.w zw.art. 278 k.c.w zw. zart. 227 k.p.c.poprzez niewłaściwą ocenę istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy opinii biegłego sądowegoJ. F. (1)i prywatnej opiniiN., z których jednoznacznie wynika, iż to pozwany był odpowiedzialny za opóźnienie w wykonaniu umowy przez powoda, co skutkuje brakiem podstaw do naliczenia kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy przez powoda, w konsekwencji czego dokonane przez pozwanego potrącenie należy uznać za bezskuteczne,
b)art. 233 k.p.c.w zw.art. 278 k.c.w zw. zart. 227 k.p.c.poprzez niewłaściwą ocenę opinii biegłego sądowegoJ. L. (1)i biegłego sądowego z zakresu ppoż (strona 40 uzasadnienia), w zakresie wymagań ppoż.(...)i matrycy sterowań, w sytuacji, gdy biegłyJ. L. (1)w opinii uzupełniającej nr 7 i na rozprawie wskazał na nieprzydatność opracowanego przez(...)stanowiska ( strona 37 uzasadniania) oraz w sytuacji, gdy biegły ze(...)wskazał na :brak scenariusza matrycy sterowań (jest to istotna wada projektowa),opóźnienia w dostarczeniu przez pozwanego projektu zamiennego, konieczność wykonania robót dodatkowych po 7 maja 2012 roku, z uwagi na zastrzeżenia Straży Pożarnej wyrażone w sprzeciwach, za które to okoliczności ponosi odpowiedzialność pozwany,
c)art. 233 k.p.c.poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny i dokonanie dowolnych ustaleń, mających wpływ na rozstrzygnięcie, poprzez pominięcie i wadliwą ocenę bezspornych okoliczności i faktów niekwestionowanych przez pozwanego, istotnych dla ustalenia odpowiedzialności powoda za niewykonanie umowy terminie, a w szczególności:
- opóźnienia 48- dniowego w wykonywaniu robót przez powoda w stosunku do umownego terminu rozpoczęcia robót (ujętych w harmonogramie) spowodowanych koniecznością usunięcia kabla energetycznego, uziomu stacji trafo i wycinki drzewa w sytuacji, gdy zgodnie z § 7 pkt 3 umowy pozwany był zobowiązany do zmiany umownego terminu, w przypadku natrafienia na budowle lub niezinwentaryzowaną infrastrukturę podziemną,
- opóźnienia 50 - dniowego w wykonywaniu przez powoda ścianki szczelinowej (wraz z tzw. oczepem) w stosunku do harmonogramu, spowodowanego zwłoką pozwanego w wykonaniu obowiązku umownego (§ 12 ust. 10 umowy) zapewnienia ujęcia wody oraz przyłącza energetycznego,
- 210 - dniowej zwłoki pozwanego w podjęciu decyzji odnośnie rodzaju płyt elewacyjnych, liczonej od 21.01.2011 roku i skutkującej opóźnieniem 60 - dniowym w wykonywaniu prac elewacyjnych i wejściem z robotami w niezaplanowany okres zimy 2011/2012, koniecznością pozostawienia rusztowań fasadowych do 15.04.2012 r. i w związku z tym brakiem możliwości wykonywania robót zewnętrznych,
- opóźnienia 286 - dniowego w podjęciu decyzji w przedmiocie wyboru rodzaju stolarki, skutkującego opóźnieniem w montażu stolarki w stosunku do harmonogramu o 120 dni,
- opóźnienia 30 - dniowego spowodowanego niskimi temperaturami w okresie zimy(...),
- opóźnienia 103 - dniowego związanego z koniecznością wykonania robót dodatkowych (wynikających ze stanowiska Państwowej Straży Pożarnej, zawartego w sprzeciwach z dnia 7 maja 2012 roku i 29 maja 2012 roku, zarzucającym błędy w dokumentacji ppoż i(...), dostarczonej przez pozwanego), na podstawie kosztorysów zatwierdzonych przez przedstawicieli umocowanych na podstawie umowy - inspektorów nadzoru, co do wartości jak i rodzaju prac zrealizowanych i odebranych do 2 sierpnia 2012 roku,
- opóźnienia pozwanego w dostarczeniu matrycy sterowań oraz dokumentacji(...), dostarczonych 7 maja 2012 roku, co skutkowało koniecznością wprowadzenia zmian w wykonanych robotach i przerwaniem odbioru przez(...)w dniu 10 maja 2012 roku,
- prowadzenia robót wykończeniowych przez pozwanego w 2012 roku mających wpływ na czynności odbiorowe,
- pominięcia faktu wykonania robót dodatkowych do 2 września 2012 roku w postaci montażu falowników na podstawie rozwiązań projektowych zamiennych, dostarczonych przez pozwanego, które w opinii rzeczoznawcy ds. ppoż były niezbędne do odbioru obiektu przez(...),
- pominięcia pisma pozwanego podpisanego przezA. P., skierowanego do powoda, w którym stwierdza, że wszystkie prace, w tym roboty dodatkowe, na ten dzień zostały zakończone w sytuacji, gdy wszystkie wyżej opisane fakty jednoznacznie wskazują, że to pozwany nienależycie wykonywał umowę, doprowadzając do opóźnienia w przekazaniu obiektu i ponosi odpowiedzialność za skutki opóźnienia w wykonaniu umowy, a wszystkie te okoliczności zgodnie z § 7 ust 3 umowy, uprawniały powoda do żądania przesunięcia terminu wykonania umowy,
d)art. 233 k.p.c.poprzez:
-ustalenie przez Sąd (str. 46 uzasadnienia), iż powód ponosi odpowiedzialność za opóźnienie w przekazaniu obiektu za okres od 2 stycznia 2012 roku do 20 września 2012 roku (263 dni), w sytuacji, gdy dokumentacja z zakresu ppoż(...)i matrycy sterowań, niezbędna i warunkująca czynności odbiorowe została przekazana i zatwierdzona przez rzeczoznawcę w dniu 7 maja 2012 roku, a skutkiem sprzeciwu Straży Pożarnej była konieczność wykonania niezbędnych prac ujętych przez powoda jako roboty dodatkowe, ostatecznie zakończone 2 sierpnia 2012 roku, z wyłączeniem falowników, które zostały wykonane w dniu 2 września 2012 roku,
- błędne przyjęcie i ustalenie przez Sąd (str. 45 uzasadnienia), że po 7 maja 2012 roku do końca sierpnia 2012 roku były montowane płytki z gresu na czołach balkonów - w oparciu o zeznania świadkówJ. G.iE. A., podczas gdy świadkowie ci po odebraniu przyrzeczenia, złożyli nieprawdziwe zeznania na rozprawie w dniu 25 września 2020 roku odnośnie wykonywania czół balkonów z gresów, co było przedmiotem analizy na dwóch kolejnych rozprawach i zmiany ostatecznie stanowiska pełnomocnika pozwanego w piśmie przygotowawczym z dnia 14 grudnia 2020 r., w którym potwierdził, że płytki gresowe na czołach balkonu nie były wykonywane,
e)art. 278 k.p.c.w zw. zart. 162 k.p.c.poprzez oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii kolejnego biegłego w sytuacji, gdy opinia biegłegoJ. L.nie odpowiadała na pytania Sądu ujęte w postanowieniu z dnia 23.10.2015 roku i jest sprzeczna z opinią prywatną(...), opinią biegłegoF.oraz opinią biegłego ze(...)
f)art. 233 k.p.c.poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i przyjęcie dowolnej oceny dowodów w oderwaniu od treści dokumentów, pominięcie części dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, wadliwą ocenę zeznań świadkówG.orazA.w części dotyczącej nieprawidłowych ustaleń dotyczących robót dodatkowych, stanowiska pozwanego, który nie kwestionował wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe oraz dokumentów w postaci kosztorysów robót dodatkowych, związanych ze sprzeciwem Państwowej Straży Pożarnej i koniecznością usunięcia wad projektów dostarczonych przez pozwanego, zatwierdzonych kosztorysów przez inspektorów nadzoru, w sytuacji gdy w odpowiedzi na pozew pozwany nie tylko nie kwestionował tych robót jako robót dodatkowych wykonywanych na dodatkowe zlecenie, ale przyznał, że uregulował je bezpośrednio podwykonawcom powoda, co jednoznacznie przesądza o ich charakterze, jak również z uwagi na to, że biegłyF.w opinii podstawowej dokonał szczegółowej oceny przedłożonych kosztorysów (str. 20, 21, 22, 23, 24, 25 opinii zasadniczej biegłegoF.), z której jednoznacznie wynika, że roboty te zostały zlecone, określone w kosztorysach jako roboty dodatkowe, sprawdzone przez przedstawicieli pozwanego - inspektorów nadzoru pod względem ilości i wartości, wykonane po 7 maja 2012 roku oraz odebrane przez pozwanego, a ich wykonanie biegłyF.potwierdził w czasie oględzin w dniu 3 listopada 2014 roku (str. 23 opinii biegłegoF.),
g)art. 233 k.p.c.poprzez pominięcie dokumentów trzeciego kwartału 2011 r. w przedmiocie dostarczenia dokumentacji(...)i matrycy sterowań szczegółowo opisanych na str. 23 i 24 opinii biegłegoF., z której wynika, że biuro projektowe działając na zlecenie pozwanego, wielokrotnie zobowiązywało się do dostarczenia projektu(...)w terminach, kolejno: do 31 października 2011 r., 15 grudnia 2011 roku, 16 marca 2012 roku i 21 marca 2012 roku, która to dokumentacja była niezbędna dla realizacji umowy,
h)art. 233 k.p.c.w postaci sprzeczności materiału dowodowego z ustaleniami Sądu, który podniósł, że brak jest możliwości przypisania pozwanemu opóźnienia w wykonywaniu robót murarskich w sytuacji, gdy pozwany wstrzymał te roboty (narada notatka nr 57 (k. 174 - 176) pkt 21 z 2 września 2011roku), a ponadto poprzez niewykonanie i opóźnienie w wykonaniu obowiązków wskazanych wyżej oraz z przyczyn przewidzianych umową doprowadził do opóźnienia w rozpoczęciu prac murarskich w stosunku do harmonogramu.
Wskazując na powyższe zarzuty, powód wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części i zasądzenie od pozwanego na jego rzecz kwot: 1.211 929,73 zł wraz z odsetkami w wysokości ustawowej od kwot: 652.862,33 zł od dnia 23 listopada 2012 roku do dnia zapłaty, 559. 067,40 zł od dnia 5 września 2012 roku do dnia zapłaty, zasądzenie kwoty 249.212,41 zł. z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości maksymalnej, tj. sześciokrotnej, na podstawie § 15 ust 1 i 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I Instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje.
Ponadto apelujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa i organizacji technologii wykonywania robót budowlanych, stosowanie do postanowienia Sądu I instancji z dnia 23 października 2015 roku.
Pozwany w obszernej odpowiedzi na apelację wnosił o jej oddalenia na koszt strony skarżącej.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja powoda nie zasługuje na uwzględnienie, pomimo trafności niektórych jej argumentów.
Z uwagi na rozległość argumentacji faktycznej i prawnej przedstawionej w apelacji i odpowiedzi na nią, należy na wstępie podkreślić, że powód zaskarżając oddalenie powództwa jedynie w zakresie należnego mu wynagrodzenia za wykonane prace (czemu dał wyraz w części wstępnej apelacji i jej wnioskach), godził się z prawomocnym oddaleniem jego roszczenia o zapłatę kar umownych. W tych warunkach polemika z przesłankami oddalenia żądania w wymienionej części, zawarta w pkt. 1 lit. d apelacji, jako niekorespondująca z jej wnioskami i zakresem zaskarżenia, została pominięta.
Zaskarżenie rozstrzygnięcia w części obejmującej żądanie zapłaty powodowi nieuiszczonego wynagrodzenia za wykonane prace budowlane, niezależnie od charakteru dochodzonej należności (umownego lub pozaumownego), wymusza rozpoznanie przede wszystkim tych zarzutów apelacji, które podważają skuteczność potrącenia wierzytelności powoda z należnością pozwanego z tytułu kary umownej za opóźnione zakończenie robót opisanych w umowie z 25.05.2010 r.
Wykonanie przez powoda prac zafakturowanych na kwoty: 568.792, 50 zł i 672.502, 38 zł nie budzi wątpliwości. Sąd Apelacyjny uznał ponadto, że co do zasady powodowi należy się także zapłata za wykonane roboty dodatkowe. W tej części argumentacja pozwanego i stanowisko Sądu I instancji nie wydają się słuszne, ponieważ pozostają w kolizji z regułą rozkładu ciężaru dowodowego, ustaloną wart. 6 k.c., co słusznie punktuje złożona apelacja w jej pkt. 1 (poza lit. d).
Powód dowodząc, tak co do zasady jak i kwoty, swoje roszczenie o wynagrodzenie za roboty dodatkowe przedstawił, zaaprobowane przez inspektora nadzoru kosztorysy, które określają: zakres, asortyment i wartość wykonanych prac, a ponadto kwalifikują je jako roboty wykonane ponad zobowiązanie umowne generalnego wykonawcy. Dokumentacja kosztorysowa należy oczywiście do kategorii dokumentów prywatnych, ze wszystkimi ograniczeniami wynikającymi z braku domniemania ich zgodności z prawdą. Z pewnością dokumentom takim można przypisać jedynie domniemanie prawdziwości, czyli prawne przekonanie, że oświadczenie danej treści zostało złożone przez osoby (podmioty) sygnujące dokument prywatny swoimi podpisami. W świetleart. 253 k.p.c.in fine, jeżeli spór dotyczy dokumentu prywatnego pochodzącego od innej osoby niż strona zaprzeczająca, prawdziwość dokumentu powinna udowodnić strona, która chce z niego skorzystać. Z treści kosztorysów wynika, że inspektor nadzoru pozwanego potwierdził wykonanie robót przez powoda i oświadczenie to, chociaż powiązane z dokumentem wytworzonym przez skarżącego, nie pochodzi od strony, która na jego treść się powołuje w niniejszym procesie (powoda). W tych warunkach z wymową w/w kosztorysów winien raczej polemizować pozwany, tym bardziej, że treść opinii biegłegoJ. F., na którą powód powołuje się w pkt. 2 lit. f apelacji i przeprowadzone przez niego oględziny nie pozostawiają wątpliwości, że prace ujęte w kosztorysach zostały faktycznie wykonane.
Opinie wydane przezJ. F.i jego ustalenia zostały obszernie przytoczone przez Sąd Okręgowy, zaś o ich niekompletności i potrzebie zasięgnięcia opinii drugiego z biegłych, zadecydowała przede wszystkich chwiejność i niezdecydowanie pierwszego z nich w osiowych dla rozstrzygnięcia sprawy kwestiach odpowiedzialności każdej ze stron za opóźnienie w zakończeniu inwestycji, co jeszcze nie dyskwalifikuje ustaleń faktycznych tego biegłego w zakresie robót pozaumownych- ustaleń, których drugi z biegłych w istocie nie podważył, uchylając się od oceny charakteru i wartości robót dodatkowych i zamiennych powoda. W tych warunkach to pozwanego obciążało wykazanie, że należność za określone roboty powodowi nie przysługuje. Skutecznego dowodu w tym zakresie pozwany nie przedstawił; z pewnością nie jest nim zeznanie jednego z podwykonawców, w którym potwierdzono wypłatę jego wynagrodzenia przez inwestora, bez określonego kwotowo powiązania tego faktu z roszczeniem powoda.
Kierując się powyższymi przesłankami, Sąd Apelacyjny uznał, że wierzytelność powoda, podlegająca potrąceniu w niniejszej sprawie, opiewa na 1.461.143 zł, a więc obejmuje także należność za roboty wykonane poza głównym zakresem umowy i to niezależnie, czy zostanie ona uznana za świadczenie umowne (przyjęte do wykonania per facta concludentia), czy też prowadzące do bezpodstawnego wzbogacenia pozwanego jako inwestora.
Odnosząc się w dalszej kolejności do wierzytelności pozwanego, nie sposób zaprzeczyć, że zgodnie z umową strony przewidziały zakończenie robót do 10.12.2011 r. (k. 51-52). Wątpliwości nie nastręcza również fakt końcowego odbioru inwestycji 20.09.2021 r. (k. 89- 93), a więc w ok. 10 miesięcy po założonym terminie. Pozwany kalkulując swoją należność od 2.01.2012 r., uwzględnia w ten sposób 21 dni opóźnienia wynikającego z przyczyn pogodowych, co odpowiada treści § 7 pkt 3 ppkt 2 umowy. Iloczyn dziennej stawki kary umownej z § 29 pkt 2 lit. a umowy oraz liczby dni opóźnienia daje ostatecznie 2.252.368,30 zł przysługującej pozwanemu kary umownej.
Powód podjął w niniejszej sprawie trud wykazania, że powyższe opóźnienie nie jest jego zwłoką i wynika z okoliczności, za które dłużnik kary umownej odpowiedzialności nie ponosi (art. 476 k.c.in fine). Zdaniem Sądu Apelacyjnego skarżący nie podołał temu zadaniu tak przed Sądem Okręgowym jak i w złożonej apelacji.
Przed oceną okoliczności wskazywanych przez skarżącego jako zwalniające go z odpowiedzialności za opóźnienie, należy podkreślić, że kara umowna w swojej istocie kwalifikowana czasami jako ryczałt odszkodowawczy, odszkodowaniem sensu stricto nie jest. Sąd Najwyższy rozważając charakter powiązania między karą umowną a szkodą w korzystającej z mocy zasady prawnej uchwale (7) z 6 listopada 2003 roku, III CZP 61/03 (OSNC 2004 nr 5, poz. 69, s. 1) wskazał, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. W uzasadnieniu uchwały wyjaśniono, że kwestia występowania szkody po stronie wierzyciela, zarówno jako przesłanka aktualizująca roszczenie wierzyciela, jak i w razie wykazania przez dłużnika braku wystąpienia szkody, nie ma znaczenia i może być brana pod uwagę dopiero w związku z rozważeniem miarkowania wysokości kary umownej. W dalszej części swoich rozważań S.N. stwierdził też, że zasadniczą formą obrony dłużnika kary umownej przed żądaniem jej zapłaty pozostaje dowodzenie braku odpowiedzialności tego dłużnika za wystąpienie przesłanek roszczenia o zapłatę kary.
W tym miejscu pojawia się pytanie o zakres ekskulpacji dłużnika kary umownej, dowodzącego (jak w niniejszej sprawie) braku jego odpowiedzialności za opóźnienie w wykonaniu zobowiązania. Oczywistym jest, że całkowite jego uwolnienie się z tej odpowiedzialności musi skutkować oddaleniem roszczenia o zapłatę kary umownej. Rozważenia wymaga jednak wpływ na jej wysokość współistnienia przesłanek odpowiedzialności dłużnika i wierzyciela kary umownej a w szczególności, czy przewidziana wart. 362 k.c.konstrukcja przyczynienia się poszkodowanego również w przypadku zapłaty kary umownej winna skutkować odpowiednim zmniejszeniem tej kary.
Sąd Apelacyjny analizując powyższe kwestie uznał, że współodpowiedzialność wierzyciela kary umownej za zdarzenie skutkujące powstaniem obowiązku zapłaty tej kary przez jej dłużnika, nie może być rozpatrywane jako przesłanka zmniejszenia kary umownej na mocyart. 362 k.c., co w dalszej kolejności uzasadnia tezę o możliwości badania współodpowiedzialności wierzyciela kary umownej jedynie na gruncie miarkowania jej wysokości zgodnie zart. 484 § 2 k.c.Pogląd taki został zasygnalizowany już w starszym orzecznictwie Sądu Najwyższego, w którym wskazywano, że skoro przesłanką kary umownej jest wina dłużnika, należy przy rozpoznaniu kwestii zmniejszenia kary umownej mieć na uwadze stopień tej winy, jego zmniejszenie- zależnie od okoliczności- może skutkować uznaniem kary za rażąco wygórowaną (por. wyroki S.N. z dnia: 9 listopada 1965 roku, I CR 545/63, OSPiKA 1967, z. IV, poz. 97, 2 kwietnia 1970 roku, II CR 167/70 i 27 stycznia 1972 roku, I CR 458/71, OSNCP 1972, nr 9, poz. 160). W aktualnym orzecznictwie stanowisko powyższe nie zostało zakwestionowane (np. wyrok S.N. z dnia 22 stycznia 2015 roku, I CSK 690/13, Legalis nr 1200675).
Przyjęcie powyższego stanowiska istotnie rzutuje na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Skoro bowiem powód nie domagał się w niej na zasadzieart. 484 § 2 k.c.miarkowania kary umownej z tytułu opóźnionego zakończenia robót zleconych mu w umowie z 25.05.2010 r., to tylko udowodnienie przez niego, że przyczyna opóźnienia nie obciąża go w jakimkolwiek zakresie, mogło skutkować zwolnieniem go z obowiązku zapłaty kary umownej. Dowodu takiego w niniejszej sprawie zabrakło.
Na marginesie zaznaczyć trzeba, że Sąd Apelacyjny hołduje przeważającemu obecnie w doktrynie i orzecznictwie poglądowi, wedle którego wniosek o miarkowanie kary umownej winien przybrać formę konkretnego i czytelnego wystąpienia procesowego. Surogatem takiego wniosku nie może być domaganie się przez dłużnika kary umownej, aby sąd oddalił to roszczenie z uwagi na jego niezasadność.
Analiza zebranego materiału dowodowego, w szczególności opinii biegłych, potwierdza cały szereg zaniechań, opóźnień i błędów pozwanego zaistniałych w związku z realizacją inwestycji u zbieguulic (...)wB.. Ich przejawem mogą być perturbacje związane z zapewnieniem na wstępnym etapie robót ujęcia wody i dostępu do energii elektrycznej, a także kwestie powiązane z kolizją prowadzonych robót z rosnącym drzewem i kablem energetycznym. Okoliczności tych zdarzeń oraz ich przyczyny zostały dokładnie opisane w materiale procesowym sprawy, przy czym nie budzi wątpliwości fakt terminowego zakończenia prac hamowanych przez wymienione problemy. Z zapisów w dzienniku budowy, właściwie omówionych przez biegłegoJ. L., wynika, że przyłącze elektryczne wykonano przed przystąpieniem do realizacji ścianki szczelinowej (k. 1014), przyłącze wodociągowe do tymczasowej studzienki wodomierzowej oddano do 02.09.2010 r., zaś 29.08.2010 r. kierownik budowy potwierdził zakończenie budowy ścianki szczelinowej, co oznacza realizację inwestycji na tym etapie bez opóźnień. Pozwany wymowy powyższych faktów nie podważył, nie powoływał się też na konkretne powiązanie późniejszej jego zwłoki ze wstępnym etapem prac, kiedy wystąpiły analizowane problemy.
Podobnych wniosków dostarcza analiza sygnalizowanego w pkt. 2 lit. c tiret pierwszy i drugi apelacji opóźnienia w wyborze przez inwestora rodzajów pokrycia elewacyjnego i stolarki, które może być odczytane także jako przejaw braku współdziałania między inwestorem i generalnym wykonawcą. Nie sposób zakładać bowiem, że opóźnienie to zdejmuje z powoda całą odpowiedzialność za zwłokę w terminowym zakończeniu budowy, skoro nie wykonywał on terminowo robót murarskich (zewnętrznych, powiązanych z położeniem okładzin elewacyjnych i montażem stolarki okiennej, jak i wewnętrznych, od których zależy montaż futryn i drzwi). Zwłoka w pracach murarskich, co zostało dokładnie przeanalizowane przez biegłegoJ. L., sięgnęła blisko roku (ponad 10 miesięcy), zaś wymagające zamurowania otwory techniczne i komunikacyjne były widoczne w budynku jeszcze w kwietniu i maju 2012 roku.
Ocena wpływu niskich temperatur na opóźnienie powoda dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku również jest właściwa. Sąd Okręgowy powołując się na § 7 pkt 3 ppkt 2 umowy, zasadnie wskazał, że wystąpienie w czasie realizacji robót stanu surowego otwartego i robót zewnętrznych temperatur poniżej - 10°C o godzinie 8.00 rano mogło zmniejszyć to opóźnienie nie więcej niż o 21 dni. Powód podpisując umowę, zaakceptował więc własne ryzyko, wynikające z możliwości wystąpienia wysokich mrozów przez okres dłuższy niż trzytygodniowy, ryzyko zdarzenia, które na terenieB.i jego okolic nie jest niczym nadzwyczajnym. W tych warunkach należy też zgodzić się z wnioskiem drugiego z biegłych, w którym podkreślono obowiązek starannego przedsiębiorcy (art. 355 § 2 k.c.) zadbania o wykonanie robót wrażliwych na niskie temperatury w sezonie wiosenno- letnio- jesiennym i skupienia się w okresie zimy na pracach wewnątrz budynku.
Sąd Apelacyjny nie ma jakichkolwiek wątpliwości w kwestii zaniedbania przez pozwanego dostarczenia wykonawcy kompletnego projektu urządzeń przeciwpożarowych (brak scenariusza pożarowego, matrycy sterowań). Wydane w tej materii opinie biegłego w zakresie pożarnictwa wyjaśniają wymienione kwestie w sposób dostatecznie klarowny. Z drugiej strony nie można też odeprzeć twierdzenia pozwanego, w którym podkreśla on obowiązek wykonawcy odpowiednio wczesnego zasygnalizowania inwestorowi powyższych braków, co powinno nastąpić najdalej w okresie przewidzianym w harmonogramie robót na wykonanie powyższych urządzeń oraz instalacji, czyli w grudniu 2010 roku. Obowiązek sygnalizacyjny spoczywający na wykonawcy, o którym mówiart. 651 k.c., nie nakłada na niego oczywiście nakazu szczegółowego sprawdzenia projektu na etapie przekazania dokumentacji przez inwestora, co nie zmienia faktu, że pierwszy z wymienionych nie może nie powiadomić o brakach projektowych drugiego z nich w momencie, kiedy winien natrafić na pierwsze przeszkody związane z wykonaniem wadliwie zaprojektowanego elementu. Zawinione zaniechanie obowiązku sygnalizacji braków dokumentacji projektowej rodzi po jego stronie odpowiedzialność odszkodowawczą (por. wyrok S.A. w Katowicach z dnia 5 września 2011 roku, V A Ca 373/11, Legalis nr: 402607). Z tych przyczyn nie można uznać pozwanego za wyłącznie odpowiedzialnego za opóźnienie wynikłe z braków dokumentacji projektowej służącej wykonaniu instalacji przeciwpożarowej.
Sąd II instancji nie zgadza się także z przekonaniem apelującego, że jego opóźnienie trwało jedynie do momentu zgłoszenia budynku do odbioru w maju 2021 roku. Owszem, katalog robót wykonanych do tamtego czasu był znaczny, ale ranga prac nieukończonych, chociaż kwotowo niewysoka, nie pozwala uznać obiektu za nadający się do przekazania lokatorom. Lektura zestawienia prac wykonanych i oczekujących na wykonanie, datowanego na 31.07.2012 r. (k. 1948- 1953 ) wskazuje z jednej strony, że wartość prac w toku (711.135,60 zł) stanowi zaledwie ok. 3 % całości, z drugiej jednak dokument określa jako niewykonane np. roboty związane z montażem balustrad balkonowych (61.960 zł) lub stolarki okiennej (82.698,30 zł), co oznacza ówczesną nieprzydatność budynku do bezpiecznego użytkowania- konkluzję taką można wysnuć bez posiłkowania się wiedzą specjalną. W tych warunkach datowanie najwcześniejszego momentu, w którym budynek nadawał się do odbioru, na 20.09.2012 r. jest zgodne z wymową zgromadzonych dowodów.
Stanowiska apelacji nie wzmacnia bynajmniej bezsporny fakt przystąpienia inwestora do prac umożliwiających wydanie lokali nabywcom, jeszcze w okresie, kiedy swoje roboty realizował powód. Takie postępowanie inwestora (dewelopera) jest zupełnie zrozumiałą reakcją na groźbę popadnięcia przez niego w zwłokę wobec kupujących mieszkania, którym obojętna była przyczyna takiej zwłoki.
Kierując się powyższymi przesłankami, Sąd Apelacyjny uznał komplet zarzutów skierowanych w apelacji przeciwko ustaleniom faktycznym i prawnym Sądu Okręgowego, dotyczącym zawinionego przyczynienie się powoda do opóźnienia w zakończeniu spornej budowy (pkt. 2 lit. a- h apelacji) za nieskuteczną próbę podważenia wydanego rozstrzygnięcia. Powód nie udowodnił, aby jego zwłoka została w całości wywołana przez działanie pozwanego lub czynniki zewnętrzne i niezależne od stron. Zgodzić się należy z przekonaniem biegłegoJ. L., że takiego dowodowi nie sprzyjała treść i forma zgromadzonej dokumentacji źródłowej, która chociaż objętościowo rozległa (co jest odczuwalne w trakcie lektury 26 tomów akt sprawy), milczy w wielu kluczowych kwestiach lub jest niekonkretna. Wydaje się, że to właśnie braki tej dokumentacji były zasadniczą przyczyną niezdolności biegłegoJ. F.do poczynienia wiążących ustaleń w kwestii rozkładu odpowiedzialności uczestników procesu inwestycyjnego za opóźniony odbiór budynku. Występujące w tej materii niejasności dowodowe zostały jednak prawidłowo zinterpretowane przez drugiego z biegłych i Sąd Okręgowy w duchuart. 6 k.c., czyli w konsekwencji na niekorzyść skarżącego.
Wątpliwości Sądu odwoławczego nie budzi również skuteczność potrącenia dochodzonej przez powoda wierzytelności z należnością pozwanego z tytułu kary umownej, dokonanego 29.10.(...). (k. 113-115).
Mając na uwadze powyższe, Sąd Apelacyjny oddalił złożoną apelację na zasadzieart. 385 k.p.c., orzekając o kosztach procesu odwoławczego na mocyart. 98 § 1 i 3 k.p.c.w zw. zart. 108 § 1 zd. 1 k.p.c.iart. 391 § 1 k.p.c.zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sporu. Wysokość kosztów zastępstwa procesowego strony pozwanej ustalono w oparciu o § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.) w stawce pojedynczej a nie sześciokrotnej, jak domagał się pozwany. Nadmienić należy, że Sąd Apelacyjny nie zakwestionował stanowiska Sądu Okręgowego o wyjątkowym zaangażowaniu i nakładzie pracy pełnomocnika pozwanego na etapie I instancji, znajdującego potwierdzenie w objętości odpowiedzi na apelację. Większość podniesionych w niej twierdzeń i argumentów została jednak wypracowana w postępowaniu rozpoznawczym przed Sądem Okręgowym i nie wymagała ponownej analizy- także długotrwałość postępowania odwoławczego nie była nadmierna, zaś czynności finalizujące proces zostały wykonane na jednym terminie rozprawy.

(...)