Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 735/20
Data wyroku: 2021-11-29 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Słowa kluczowe: Wyrok
Podstawa prawna: art. 410 kpk

Warszawa, dnia 29 października 2021 r.
Sygn. akt VI Ka 735/20

1.

2.WYROK

2.1.W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
3.Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny-Odwoławczy w składzie:
4. Przewodniczący: SSO Aleksandra Mazurek
6.protokolant: protokolant sądowy Natalia Wierzbicka

    7.przy udziale prokuratora Jerzego Kopcia oraz Przedstawiciela(...)Urzędu Celno – Skarbowego wW.Ł. Z.

8.po rozpoznaniu dnia 29 października 2021 r.
9.sprawyB. W., synaW.iA.,ur. (...)wB.
10.oskarżonego o przestępstwo zart. 107 § 1 kks
11.na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
12.od wyroku Sądu Rejonowego w Otwocku
13.z dnia 19 lutego 2020 r. sygn. akt II K 871/17
15.zaskrzony wyrok utrzymuje w mocy; zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa 2500 (dwa tysiące pięćset) złotych tytułem opłaty za II instancję oraz pozostałe koszty sądowe za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

Formularz UK 2

Sygnatura akt

VI Ka 735/20

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1

CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1

Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego w Otwocku z dnia 19 lutego 2020 r. sygn. akt. II K 871/17

1.2

Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3

Granice zaskarżenia

1.1.1

Kierunek i zakres zaskarżenia

☒  na korzyść
☐  na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2

Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k.–błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4

Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

2

Ustalenie faktów w związku z dowodamiprzeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5

Ustalenie faktów

1.1.3

Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

1.

B. W.

Dochód uzyskany przez oskarżonego

Dane z systemu e-P.

k. 1522

2.

B. W.

Oskarżony jest osobą uprzednio karaną

Karta karna

k. 1588-1594

1.1.4

Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

1.6

Ocena dowodów

1.1.5

Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

1.

Informacja z systemu e- (...)

dokument urzędowy w sposób jednoznaczny stanowi podstawę do dokonania ustaleń co do uzyskanych przez oskarżonego dochodów

2.

Karta karna

dokument urzędowy w sposób jednoznaczny stanowi podstawę do dokonania ustaleń co do uprzedniej karalności oskarżonego

1.1.6

Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3

STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

Obrońca oskarżonego Na podstawieart. 427 § 1 i 2w zw. zart. 438 ust. 1, 2 i 3 k.p.k.zaskarżonemu wyrokowi zarzuca:
I. Obrazę przepisów postępowania mających wpływ na treść wyroku, w szczególności:
1. Rażącą obrazęart. 410 k.p.k.polegającą na oparciu orzeczenia w przedmiotowej sprawie tylko na tej części materiału dowodowego, która zdaniem Sądu potwierdziła oskarżenie, z całkowitym pominięciem wniosków dowodowych składanych przez obrońcę oskarżonegoB. W., które je podważały i przesądzały o całkowitej zgodności z prawem prowadzonych przez niego usług, takich jak:

a
Opinia biegłego sądowegoJ. M.;

b
opinia dr nauk prawnychA. N.— na okoliczność kwalifikacji instrumentów oferowanych przez(...)jako instrumentów finansowych;

c
ekspertyzaS. J.i(...), - w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez(...)jako instrumentów finansowych;

d
Wydruk z KNF;

e
Wydruk ze strony(...);

f
opinia jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów do badań automatów do gier -(...);

g
Zaświadczenie wydane przez KNF potwierdzające fakt prowadzenia działalności jako biura usług płatniczych;

h
Interpelacja poselska nr(...)z dnia 5 maja 2014 r. wraz z odpowiedzią Ministra Finansów z dnia 27 maja 2014 r.;

i
Interpelacja poselska nr(...)z dnia 1 kwietnia 2014 r. wraz z odpowiedzią Ministra Finansów z dnia 13 maja 2014 r.;

j
Interpelacja eurodeputowanego do Parlamentu Europejskiego z dnia 19 grudnia 2016 r. ((...)), wraz z odpowiedzią Komisji Europejskiej z dnia 17 lutego 2017 r.;

k
Interpelacja eurodeputowanego do Parlamentu Europejskiego z dnia 19 grudnia 2016 r. ((...)), wraz z odpowiedzią Komisji Europejskiej z dnia 9 marca 2017 r.;

l
opinia biegłego przy Sądzie Okręgowym w ŚwidnicyA. W.wywołanej w sprawie toczącej się przed Sądem Rejonowym w Ostrowie Wielkopolskim, sygn. akt II K 1178/16

m
opinia biegłego przy Sądzie Okręgowym w BiałymstokuM. T. (1)wywołana w sprawie toczącej się przed Sądem Rejonowym w Ełku, sygn. akt II K 315/17;

n
wniosek o wydanie interpelacji indywidualnej w sprawie stwierdzenia czy oferowane produkty mogą być klasyfikowane jako gry hazardowe;

o
Postanowienie Ministra Finansów z dnia 22 lipca 2011 roku o odmowie wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji, ze względu na działanieart. 7a Prawa bankowego;

p
Odpowiedź Ministra Finansów na interpelację z dnia 27 maja 2014 roku nr(...);

q
opinia biegłego SądowegoM. K., sporządzona do sprawy o sygn. akt: II K 1208/17;

r
opiniafirmy (...) Sp. z o.o., wpisanej na(...) Izby (...)pod numerem:(...);

s
Interpelacja Indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej wB.z dnia 5 lipca 2011 r.

t
protokół z przesłuchaniaM. T.w sprawie IX K 780/17 przed SR w Bydgoszczy;

u
opinia biegłegoM. T. (1)wydana w sprawie IX K 780/17 przed SR w Bydgoszczy;

v
opinia biegłegoA. W.wydana w sprawie IX K 780/17 przed SR w Bydgoszczy;

w
opinia biegłegoT.wydana w sprawie zawisłej przed SR w Bydgoszczy, III K 250/17;

x
opiniafirmy (...) Sp. z o.o., wpisanej na(...) Izby (...)pod numerem:(...);

Sąd wykluczył ich wiarygodność tylko i wyłącznie na podstawie faktu, że nie zostały wydane w oparciu o konkretne urządzenia, których dotyczy niniejsze postępowanie, podczas gdy jak wynika to z przedłożonych wyżej dokumentów urządzenia służyły jedynie do łączenia się z platformą(...)i to ona powinna być przedmiotem opinii biegłego. Tym samy, fakt wydania ich, nie w oparciu o konkretne urządzenia nie dyskwalifikuje ich jako dowód w niniejszej sprawie.
2. Rażącą obrazęart. 7 k.p.k.iart. 4 k.p.k.poprzez pominięcie faktu, iż oskarżony nie działał w pełnej świadomości działania wbrewustawie o Grach hazardowych, co potwierdza zgromadzona przez niego dokumentacja, w tym sporządzona przez organy państwowe, która powodowała usprawiedliwione przekonanie o działaniu w pełni zgodnym z prawem, a brak świadomości działania wbrew przepisom ustawy nie może prowadzić do odpowiedzialności karnoskarbowej za umyślne przestępstwo skarbowe, przy którego popełnieniu jednym z głównych znamion jest właśnie świadome działanie wbrew ustawie;
3. Rażącą obrazęart. 7 k.p.k.iart. 4 k.p.k.poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i zasady obiektywizmu wyrażającej się w wybiórczej i jedynie szczątkowej ocenie dowodów nakierowanej na potwierdzenie winy oskarżonego z całkowitym pominięciem dowodów przemawiających na jego korzyść, powodujące błędne ustalenie stanu faktycznego a to poprzez:

a
Bezpodstawne uznanie, że urządzenie jest automatem do gry i nazywanie go w ten sposób przez Sąd podczas wyrokowania, podczas gdy liczne opinie załączone jako materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie, wydane przez profesjonalne podmioty jasno potwierdzają, iż na urządzeniach nie ma możliwości gry w gry, a urządzenia nie są automatami, tylko urządzeniami służącymi do zawierania krótkoterminowych transakcji finansowych. Sąd sam wskazuje, że zawierane były transakcje dotyczące instrumentów finansowych, a jednocześnie nazywa urządzenie automatem do gry;

b
Całkowicie bezpodstawne uznanie, że eksperyment procesowy może stanowić dowód w sprawie i w jakikolwiek sposób przesądzać o charakterze urządzenia, podczas gdy czynność eksperymentu jest czynnością czysto techniczną, a w kompetencjach funkcjonariuszy celno- skarbowych nie leży jakakolwiek ocena charakteru urządzeń. Funkcjonariusz celno- skarbowi nie posiadają elementarnej wiedzy, niezbędne do oceny wyświetlającego się nieprzerwanie wykresu, jego związku z wizualizacją, a także charakteru zawieranych transakcji

c
Niezgodne ze stanem rzeczywistym uznanie, że oskarżony urządzał i prowadził gry poza kasynem gier, a zatrzymane urządzenie miało zainstalowane oprogramowanie oraz elementy pozwalające na wypłatę wygranej, podczas gdy oskarżony nie urządzał i nie prowadził gier, a urządzenie(...)służyło do zawierania krótkoterminowych transakcji finansowych na opcjach walutowych, których nie sposób uznać za gry, a urządzenie wypłacało zyski z inwestycji jakie osiągnąć użytkownik, co potwierdziły wszystkie wydane i załączone w niniejszej sprawie opinie biegłych specjalistów;

d
Założenie z góry przez Sąd losowego charakteru gier oferowanych na urządzeniach i wykluczanie z materiału dowodowego wszelkich wniosków dowodowych potwierdzających jedynie pozornie losowy charakter i przesądzających o możliwości wpływania przez gracza na wynik gry;

e
Niezgodne ze stanem faktycznym uznanie, że oskarżony działał w sposób umyślny, podczas gdy zarówno on, jak i obrońca przedstawili obszerną dokumentacje potwierdzającą, iż przed rozpoczęciem działalności uzyskał szereg opinii potwierdzających legalność instrumentów nabywanych przez urządzenia, wydanych przez podmioty upoważnione do tego m.in. przez Ministra Finansów, co jasno przesądza o przekonaniu oskarżonego, iż podejmowana przez niego działalność była w pełni legalna;

4. Obrazęart. 4 k.p.k.,art. 7 k.p.k.,art. 92 k.p.k.iart. 410 k.p.k.polegającą na błędnej ocenie zgromadzonego materiału dowodowego i bezzasadnym przyjęciu, iż zebrane w sprawie dowody nie pozostawiają cienia wątpliwości, że oskarżony dopuścił się przestępstwa skarbowego w dacie wskazanej w wyroku - podczas gdy pozostaje to w sprzeczności ze zgromadzonymi w sprawie dowodami, w szczególności poprzez:

a
Nieprzydanie wiary całości dowodów wnioskowanych przez obronę z uwagi na ich sprzeczność z przeprowadzonym eksperymentem procesowym i opinią biegłegoZ. B.bez ich szczegółowej analizy oraz oceny ich wiarygodności, podczas gdy opinia biegłegoZ. B.i jej rzetelność, jasność i pełność winna być oceniana przez pryzmat zgromadzonych w sprawie dowodów; Sąd w żadnym zakresie nie wykazał, ażeby dowody te były nierzetelne, niepełne czy też niejasne, jak również nie podważył płynących z ich treści wniosków; zgromadzona w sprawie dokumentacja i wyjaśnienia oskarżonej pozostają spójne i zgodne z twierdzeniami obrony.

b
Błędną ocenę opinii biegłego z zakresu informatyki elektroniki oraz elektrotechnikiZ. B., podczas gdy opinia biegłego jest sprzeczna niejasna oraz niespójna z uwagi na fakt, że biegły nie posiada specjalistycznej wiedzy z zakresu instrumentów finansowych i nieznajomości odpowiednich regulacji prawnych, co prowadzi do częściowej nierzetelności i niepełności opinii; dodatkowo biegły bezpodstawnie, arbitralnie stwierdza jaka kategoria osób korzystała z urządzeń.

c
przydanie waloru wiarygodności eksperymentowi procesowemu i przyjęcie jego wyników za jedną z podstaw wyrokowania, podczas gdy w warunkach kontroli nie było możliwe poczynienie ustaleń czy w sprawie występuje element losowości

    ,czy najpierw wyznaczana jest wypłata opcji, a później zatrzymywane są bębny, czy układ bębnów wyświecający się po osiągnięciu danej wypłaty opcji wybierany jest w sposób deterministyczny (tak, że dla danej „wygranej” klient przy odrobinie wysiłku przewidzi układ wizualizacji bębnowej na podstawie informacji zawartych na stronie(...)eksperyment nie bazuje na zebranej w toku procesu dokumentacji i ujawnionych faktach, a tym samym nie powinien stanowić jednej z najistotniejszych podstaw wyrokowania; błędnym jest uznanie, iż doszło do przebadania oprogramowania urządzenia(...); funkcjonariusze celni nie ustalili co jest świadczeniem strony transakcji terminowej i od czego zależna jest sama wypłata oraz jej wysokość, nie zapoznali się z regulaminem, nie mieli możliwości wykonania szczegółowych badań w trybie kontrolnym; tak się nie mogło stać z uwagi na brak wiadomości specjalnych ze strony funkcjonariuszy celnych i z uwagi na brak możliwości technicznych - protokół kontroli ma tylko charakter wstępny, ustaleń szczegółowych w tym zakresie należało dokonać na podstawie innych dowodów, jak opinii jednostki badającej(...)oraz przeprowadzić dowód 2 opinii odpowiedniego biegłego. Tymczasem Sad na podstawie szczątkowego, całkowicie nieprofesjonalnego eksperymentu, że „w ocenie Sadu dowodom powyższym nie sposób odmówić wiarygodności”.;

Błędne uznanie, że funkcjonariusze byli władni do dokonania oceny, czy miało miejsce urządzanie i prowadzenie gier poza kasynem gier i bez zatwierdzonego regulaminu określającego warunki i zasady gry, podczas gdy funkcjonariusze celni nie posiadali ani wiedzy, ani możliwości pozwalających w trybie kontrolnym na jednoznaczne ustalenia będące czymś inny niż przypuszczenie.Należy tutaj wskazać, że tak naprawdę pominęli oni całkowicie fakt nieprzerwanego wyświetlania się wykresu na ekranie urządzenia i nie ustalili jaka jest zależność pomiędzy wykresem, a wizualizacją bębnową, w szczególności, czy najpierw następuje ustalenie wypłaty na wykresie czy zatrzymanie się wizualizacji bębnowej, czy ustawienia bębnów i rodzaj wykresów są zależne od przypadku czy też od notowań rynku walut, a w konsekwencji nie dokonano ustaleń od czego zależna jest wypłata i jej wysokość - na zasadność takich wniosków wskazuje chociażby treść protokołu przesłuchania innego funkcjonariusza przed SR w Biłgoraju, II K 210/17, gdzie funkcjonariusz zeznaje: „Nie jest moim zadaniem ustalenie nazwy urządzenia, jaki jest regulamin tego urządzenia, tylko czy urządzenie ma te elementy o których przed chwilą powiedziałem.. Ponieważ istnieje prawdopodobieństwo, że nie jest to urządzenie zręcznościowe zostaje rozpoczęte dochodzenie a w jego toku jest powoływany niezależny biegły, który stwierdza co to jest za urządzenie. Decyzji nie podnajmujemy żadnej z funkcjonariuszami biorącymi udział w kontroli indywidualnie, razem się podpisujemy pod protokołem. Nie podejmujemy decyzji w zakresie charakteru urządzenia, my przeprowadzamy tylko czynności.”; w niniejszej sprawieP. K.na rozprawie jednoznacznie wskazał: „Ja nie jestem biegłym w tym zakresie, tylko sprawdzałem działanie urządzenia jak potoczny gracz z ulicy”.

d
przydanie wiarygodności dowodowi z zeznańM. G.orazZ. S.i przyjęcie ich za podstawę wyrokowania podczas gdy niniejsi świadkowie nie mają specjalistycznej wiedzy z zakresu instrumentów finansowych oraz nie korzystali z przedmiotowych urządzeń, co sami wskazują na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2019 roku.

M. G.stwierdziła: „Stały tam 4 automaty przeznaczone do gier, ja na nich nie grałam. Grali na nich klienci.”Z. S.: „Stały jakieś urządzenia w lokalu, ale mnie one nie interesowały.” Niniejsze wypowiedzi w połączeniu z brakiem specjalistycznej wiedzy ww. świadków w sposób jednoznaczny dyskwalifikują dowód z ich zeznań jako dowód wiarygodny.

e
nieprzydaniu waloru wiarygodności złożonym w sprawie opiniom i ekspertyzom prywatnym bez wyjaśnienia podstaw takiej oceny, pomimo ich kompatybilności i tożsamych wniosków z jednoczesnym brakiem wykazania w żadnym zakresie, ażeby były one nierzetelne, niepełne czy też niejasne, jak również niepodważenie płynących z treści dokumentacji wniosków;

5. Naruszenieart. 5 § 2 k.p.k.w zw. zart. 366 k.p.k.poprzez nieusunięcie istotnych wątpliwości pojawiających się w toku analizy dokumentacji złożonej przez funkcjonariuszy Służby Celnej
    (którzy, jak wskazane postało w wielu postępowaniach dotyczących terminali(...), przeszli jedynie ogólne szkolenie w zakresie działania platformy(...)na urządzeniach(...)i znają tylko pobieżne jej działanie),podczas gdy ewentualne błędne ustalenia mogą wynikać z braku wiedzy o możliwościach zakupu opcji binarnych, a sam eksperyment przeprowadzany przez funkcjonariuszy opiera się tylko na wizualnych i estetycznych elementach urządzenia, całkowicie pomijając ich rzeczywiste funkcjonowanie.
6. Naruszenieart. 193 k.p.k.w zw. zart. 366 k.p.k.iart. 167 k.p.k.polegające na jego niezastosowaniu i niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy poprzez:

a
nie przeprowadzenie przez Sąd dowodu z opinii biegłego z zakresu instrumentów finansowych oraz dokonanie przez Sąd samodzielnych ustaleń w zakresie charakteru platformy i urządzeń, podczas gdy stwierdzenie powyższych okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wymagało wiadomości specjalnych i nie mogło zostać dokonane samodzielnie przez Sąd; tylko opinia biegłego z zakresu instrumentów finansowych pozwoliłaby na ustalenie czy odniesienie się doart. 7a Prawa Bankowegojest uzasadnione w oparciu o całokształt. Niniejsze zaniedbanie jest tym bardzie rażące, bowiem Sąd sam wskazał, iż nie wyklucza, że urządzenie w oparciu o platformę(...)oferowało inwestowanie w instrumenty finansowe.

b
nie przeprowadzenie przez Sąd dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki i programistki celem wyjaśnienia w oparciu o co jest budowany wykres, pomimo, iż wydana w sprawie opinia razi niepełnością, co skutkowało błędną oceną ciężaru dowodu poprzez całościowe nieprzeprowadzenie najistotniejszych w sprawie dowodów, zmierzających do wykazania, iż produkty oferowane przez(...)nie stanowią gier o charakterze hazardowym, a są w istocie instrumentami finansowymi, których dotyczyart. 7a ustawy Prawo bankowe; (w trwających równolegle postępowaniach karnych ten środek dowodowy został oceniony jako niezbędny);

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew stanowisku obrońcy przedłożone w niniejszej sprawie opinie prawne nie pozwalają na przyjęcie, że zachowanie oskarżonego było prawnie dopuszczalne i nie stanowi przestępstwa skarbowego. Kluczowe znaczenie mają w niniejszej sprawie zeznania funkcjonariuszy Służby Celno -Skarbowej, którzy korzystali z automatów będących przedmiotem niniejszej sprawy i wyniki przeprowadzonego przez nich eksperymentu procesowego jednoznacznie wskazywały, że w niniejszej sprawie mamy faktycznie do czynienia z grą hazardową, a nie inwestowaniem w instrumenty finansowe . Wbrew twierdzeniom skarżącego funkcjonariusze zajmujący się zwalczaniem przestępczości hazardowej mają odpowiednią wiedzę, aby sąd mógł oprzeć się na ich relacji. Wynika z niej, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, a zatem skoro rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, to zawierając element losowości, mieści się w pojęciu gry na automatach, o której stanowiart. 2 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
W ocenie sądu odwoławczego naiwne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym, jest twierdzenie, że osoby korzystające z lokalu(...)wO.przychodziły tam aby zawierać umowy na transfer środków finansowych od dostawcy instrumentów finansowych z Izraela, ze świadomością ich konsekwencji prawnych oraz mechanizmów rządzących terminowymi operacjami finansowymi. Trudno przyjąć, że osoba zainteresowana inwestycją wykorzystującą wyspecjalizowane, złożone instrumenty finansowe dokonuje tego w wielokrotnych, drobnych wpłatach, za pośrednictwem urządzenia, którego wygląd jednoznacznie kojarzy się z automatem do gry hazardowej, bowiem wyposażony jest w część przeznaczoną do „zasilania” go monetami lub banknotami, na monitorze wyświetlają się napisy w jeżyku angielskim „credit” , „win” „bet” , „collect”, a ewentualne wygrane odbierali na miejscu od osoby zatrudnionej w lokalu.
Zdaniem Sądu Okręgowego korzystający z automatów tylko pozornie inwestowali w krótkoterminowe instrumenty finansowe, bowiem tak naprawdę korzystali z tych urządzeń wyłącznie w celach hazardowych. Wynika to w szczególności z zeznań osoby zastanej przez funkcjonariuszy w kontrolowanym lokalu, tj.Z. S., którego relacja jednoznacznie wskazuje, że przyszedł pograć na automatach, a nie inwestować w krótkoterminowe instrumenty finansowe (k. 6-7).
W związku z powyższym stwierdzić należy, że funkcjonowanie platformy(...)ma na celu wyłącznie ukrycie rzeczywistego charakteru gier hazardowych, nadając im wyłącznie pozory działalności mieszczącej się w granicach dopuszczalnych przez prawo, podczas gdy w rzeczywistości jest to klasyczna gra hazardowa. Gra ma bowiem charakter losowy, gdyż dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2021 r. w sprawie IV KK 278/20).
Przemawia za tym również to, że ustawodawca wart. 7a Prawa bankowegozastrzegł o potrzebie zawierania umów, których przedmiotem są terminowe operacje finansowe. Tymczasem w aktach brak takich dokumentów, czy chociażby potwierdzenia wpłaty określonej kwoty na rachunek bankowy tytułem wpłaty środków przez nabywcę instrumentów finansowych oferowanych przez platformę(...). W związku z powyższym wszystkie prywatne opinie i ekspertyzy wymienione w apelacji nie zasługują na uwzględnienie, bowiem pozostają w sprzeczności z prawidłowymi ustaleniami sądu I instancji, które są logiczne i zgodne z wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Oskarżony miał pełną świadomość, że urządza nielegalne gry hazardowe i nie zmienia tej oceny zaopatrzenie się przez niego w szereg prywatnych opinii i ekspertyz, które wskazują, że mamy do czynienia z inwestowaniem w krótkotrwałe instrumenty finansowe. Skoro dla przeciętnej osoby nie budzi wątpliwości, że gra hazardowo na automacie i jednocześnie nie ma żadnej świadomości, że dokonuje inwestycji w jakieś instrumenty finansowe za pośrednictwem platformy(...), to brak podstaw do podważenia ustaleń dokonanych przez sąd I instancji. W związku z powyższym nie zachodziła potrzeba dopuszczania dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, w szczególności z zakresu krótkoterminowych instrumentów finansowych. Brak podstaw do zakwestionowania wiarygodności opiniiZ. B., który słusznie zwrócił uwagę, że o losowości gry na zabezpieczonych automatach świadczy również to, że nie wiadomo w oparciu o jakie dane dokonywała się gra w dni, kiedy giełdy walutowe są nieczynne.

Wniosek

0.1.Na podstawieart. 427 § 1 k.p.k.obrońca wnosi o zmianę zaskarżonego orzeczenia w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Wina oskarżonego nie budzi wątpliwości, gdyż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że osoby korzystające z jego automatów robiły to w celach hazardowych, a nie w celu zawierani krótkoterminowych inwestycji w instrumenty finansowe.

Lp.

Zarzut

3.2.

0.1.II. Naruszenie przepisów prawa materialnego

1
Naruszenieart. 19 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymii 7aPrawa Bankowegopoprzez jego niezastosowanie i uznanie, że produkty oferowane przez(...).com nie mają

charakteru instrumentów finansowych; wskazane uchybienie doprowadziło do uznania, iż działalność prowadzona na zakwestionowanej platformie(...)podlega pod przepisyustawy o grach hazardowych, czyniąc oferowane opcje grami hazardowymi z elementem losowości, podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami działalność ta jest wyłączona spod działania przepisówustawy o grach hazardowych; w istocie mamy tu do czynienia z opcjami binarnymi typu europejskiego, utworzonymi na bazie par wymiany obcych walut, wymienionymi jako instrumenty finansowe na wykazie(...)w punkcie 4 sekcji C Załącznika 1, które są powszechnie spotykanym instrumentem pochodnym, będącym przykładem typowej terminowej operacji finansowej w rozumieniuart. 7a Prawa bankowegooraz Sekcji C dyrektywy(...)uzupełnionej przez artykuły 38 i 39 Rozporządzenia (WE) nr 1287/2006 z 10 sierpnia 2006 wprowadzającego Dyrektywę 2004/39/ECK Parlamentu i Komisji Europejskiej;

2
Naruszenie art. 4 ust. 1 pkt 1 26 rozporządzenia 575/13 poprzez jego niezastosowanie i nie uwzględnienie faktu, iż dostawca opcji binarnych działał zgodnie z prawem jako instytucja finansowa, w szczególności poprzez niezauważenie, iż definicja instytucji finansowej obejmuje podmioty niebędące: bankami (zarówno krajowymi, jak i zagranicznymi) instytucjami kredytowymi, a także zakładami ubezpieczeń. Z analizowanej definicji instytucji finansowej wynika jednocześnie, że w tej kategorii mieszczą się m.in. firmy leasingowe, firmy factoringowe, firmy zarządzające aktywami, podmioty udzielające pożyczek ze środków własnych. Do instytucji finansowych należy także zaliczyć podmioty świadczące usługi płatnicze w tym biura usług płatniczych oraz wydawców instrumentów płatniczych. Powyższe przesądza za przyjęciem stanowiska, że podmiot, który na terenie RP świadczy usługi pośrednictwa (czyli świadczy usługi przekazu pieniężnego, które polegają na transferze do odbiorcy lub do innego dostawcy przyjmującego środki pieniężne dla odbiorcy środków pieniężnych otrzymanych od płatnika albo na przyjęciu środków dla odbiorcy i ich udostępnieniu odbiorcy i nie wymagają prowadzenia rachunku płatniczego) na rynku pieniężnym (vide: pkt 10 załącznika I do dyrektywy 2013/36/UE, do którego odsyła w art. 4 ust. 1 pkt 26 rozporządzenia nr 575/2013) w formie biura usług płatniczych jest instytucją finansową w rozumieniuart. 4 ust. 1 pkt 7 prawa bankowego.

3.Naruszenie § 3 pkt 7 rozporządzenia dot. instrumentów pochodnych poprzez jego niezastosowanie w zakresie formy umowy pozwalającej na stwierdzenie, iż do zawarcia umowy nabycia opcji z użytkownikami dochodziło, podczas gdy umowa nabycia opcji to umowa, w wyniku której nabywca uzyskuje prawo kupna lub sprzedaży określonej ilości instrumentu bazowego, w określonym terminie w przyszłości i po określonej cenie. Znaczna część kontraktów opcyjnych ma charakter nierzeczywisty, czyli polegający na wykonaniu kontraktu w drodze rozliczenia pieniężnego, a nie rzeczywistej sprzedaży instrumentu podstawowego: zarówno wykonanie w formie dostawy jak i w formie rozliczenia stanowią wyłącznie sposób spełnienia świadczenia, które powstanie w przypadku obu rodzajów opcji w takich samych okolicznościach — kiedy opcja będzie przynosiła zysk („in the money”); sposób rozliczenia kontraktu opcyjnego nie ma wpływu na funkcje, jakie spełnia ten instrument pochodny.
4.naruszenie art. 2 ust. 3—5 u.g.h. poprzez przyjęcie, że zatrzymane w niniejszej sprawie urządzenia są automatami do gier w myśl powyższych przepisów, podczas gdy zasady ich działania prowadzą do wniosków, iż(...)świadczy dwie podstawowe usługi: pierwszą jest usługa 'przekazywania pieniędzy', a drugą jest usługa 'platformy instrumentów pochodnych', funkcjonująca jako 'platforma inwestycyjna', gdzie subskrybenci mogą kupować instrumenty finansowe, w szczególności opcje binarne. Platforma inwestycyjna stwarza możliwość subskrybentom na zajęcie pozycji inwestycyjnych do przyszłych ruchów kwotowanych par walutowych, poprzez kupowanie opcji typu(...)albo(...)na te pary walutowe — ramach jurysdykcji Unii Europejskiej w całości produkty te uznawane są za instrumenty finansowe.
5. Naruszenieart. 5 ust. 2 pkt 4 Prawa Bankowegopoprzez błędną wykładnię terminu „krótkoterminowe operacje finansowe”- tutaj „opcja binarna” i postawienie wymogu całkowitej przewidywalności czemuś co z natury przewidywalne nie może być, bowiem opcje binarne w ujęciu klasycznym to określenie, czy poziom ceny danego aktywa w momencie wygaśnięcia opcji będzie wyższy/niższy od poziomu wyjściowego i praktycznie jak każdy instrument finansowy wiąże się z ryzykiem i nieprzewidywalnością opartą o dane ekonomiczne. Wyjątkiem będzie natomiast oferowane przez brokera binary.com opcji binarnych opartych o wykresy i instrumenty wirtualne, tzn. generowane sztucznie przez skrypt komputerowy. O cenie aktywa nie decyduje tutaj bowiem realny rynek, a komputerowy kod. Taki system działa więc podobnie do automatów do gier, czyli odmiennie niż w przedmiotowej sprawie bowiem(...)oferuje dane w czasie rzeczywistym.
6. Z ostrożności procesowej, pomimo jasnego i udowodnionego stanowiska odnoszącego się co do wykluczenia stosowaniaustawy o grach hazardowych, obrona pragnie podnieść również zarzut naruszeniaart. 10 § 4 k.k.s.poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy oskarżony (w przypadku udowodnienia czynu zabronionego) pozostawał tempore criminis w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu co do niehazardowego charakteru prowadzonej przez siebie działalności; w takiej sytuacji sąd winien uniewinnić oskarżonego od zarzucanego mu czynu, a to z uwagi na podjęte przez niego starania w kwestii uzyskania dowodów legalności platformy;
    przekreśla możliwość przypisania umyślnej realizacji znamion ustalenie dowodom, zgodnie z którym sprawca przed przystąpieniem do karalnego zachowania uzyskał opinię,, w której stwierdzono, że konkretne urządzenie nie posiada kwalifikacji normatywnej urządzenia do gier. jeśli nié zostanie wykazany fałsz opinii, względnie wykonane po jej sporządzeniu i badaniu przeróbki skutkujące nadaniu urządzeniu charakteru hazardowego, albo też nie zostanie przeprowadzony inny dowód na świadomość tempore criminis hazardowego charakteru urządzenia, umyślność jest wykluczona (por. Komentarz G- Łabuda i inni, str. 1018.)sąd analizując niniejszą sprawę de facto w sposób całkowity abstrahował od dokumentacji, jaką zgromadził oskarżony celem wykazania legalności prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej i przeszedł do porządku dziennego do ustaleń eksperymentu, podczas gdy w sprawie wypowiada się jednostka badająca(...)GmbH akredytowana przez polskie Ministerstwo Finansów czy sam Minister Finansów - jeśli chodzi o kwestie wizualizacji - wskazują na brak zastosowania ugh; Komisja Europejska wypowiedziała się w kwestii rozstrzygnięcia pierwszeństwa ustaw, (KE daje tu także prymat stosowania prawa UE a więc dyrektywy(...)przedustawą o grach hazardowych, która jej zdaniem nie znajdzie zastosowania); zauważyć należy, iż w sprawach tych zapadło wiele wyroków uniewinniających, oskarżonego nie można obarczać odpowiedzialnością za przydanie wiary dokumentom, których prawidłowość i słuszność uznana została również przez wiele sądów w całym kraju;

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Sąd Rejonowy prawidłowo ustalił, że produkty oferowane przez(...)nie mają charakteru instrumentów finansowych i w związku z tym podlegają pod przepisyustawy o grach hazardowych. Należy zwrócić uwagę, że do zawarcia umowy przez jej strony konieczne jest zgodne oświadczenie woli przyjęcia określonych praw lub obowiązków oraz świadomość czego ta umowa dotyczy. W realiach niniejszej sprawy trudno mówić o zawarciu takiej umowy przez osoby korzystające z automatów skoro nie miały świadomości, że dokonują inwestycji w krótkoterminowe instrumenty finansowe grając na tych urządzeniach, gdyż korzystały z nich wyłącznie w celach rozrywkowych, tj. hazardowych, a to wyłącza możliwość przyjęcia, że były one stronami umowy określonej wart. 7a Prawa bankowego. W konsekwencji bez znaczenia jest to, czy podmiot, którego prezesem jest oskarżony, w świetleart. 4 ust.1pktPrawa bankowegojest instytucją finansową, która świadczy usługi pośrednictwa na rynku pieniężnym. Istotne jest bowiem to, że podmiot ten bez zezwolenia urządzał gry hazardowe, co jednoznacznie wynika z eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Automaty, na których przeprowadzono te eksperymenty, służyły do gier hazardowych, a nie krótkoterminowych operacji finansowych, gdyż ich wygląd oraz interfejs użytkownika na to wskazywał, a ponadto osoba korzystająca z nich nie miała świadomości, że zawiera w ten sposób umowę zakupu krótkoterminowego instrumentu finansowego. Oskarżony wiedział, że urządza gry hazardowe, bowiem dla każdego przeciętnego użytkownika automatów było jasne, że robi to w celach rozrywkowych, a nie w celu inwestycyjnym.

Wniosek

0.1.obrońca oskarżonego wnosi o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Oskarżony bez wymaganego zezwolenia urządzał gry na automatach i nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia obrońcy, że osoby korzystające z tych automatów dokonywały operacji finansowych na rynku walutowym.

4

OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5

ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7

Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Wyrok Sądu Rejonowego w Otwocku z dnia 19 lutego 2020 r. w sprawie II K 871/17

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Wina oskarżonego nie budzi wątpliwości, a wymierzona mu kara grzywny nie nosi cech rażącej niewspółmierności i pozostaje w zakresie jego możliwości zarobkowych, a także uwzględnia skalę jego przestępczej działalności- urządzał on gry na 4 automatach oraz uprzednia karalność za podobne przestępstwa.

1.8

Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zwięźle o powodach zmiany

1.9

Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7

Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☒art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8

Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10

Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6

Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

Sąd obciążył oskarżonego kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze, gdyż pozwala na to jego sytuacja finansowa.

7

PODPIS

1.11

Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca oskarżonego

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Wyrok Sądu Rejonowego w Otwocku z dnia 19 lutego 2020 r. sygn. akt. II K 871/17

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść
☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☐

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k.– błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana