Sąd Apelacyjny w Poznaniu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 7/20
Data wyroku: 2020-11-18 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON

UZASADNIENIE

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 7/20

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

2.

1

CZĘŚĆ WSTĘPNA

0.11.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Okręgowego w Zielonej Górze z dnia 4 listopada 2019 roku w sprawie o sygn. akt II K 160/18.

0.11.2. Podmiot wnoszący apelację

☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

0.11.3. Granice zaskarżenia

0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść
☒ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.11.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k.–błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.11.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

2

Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

0.12.1. Ustalenie faktów

0.12.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

1.

1.

Ł. W.

- czyn zarzucony oskarżonemu w akcie oskarżenia;
1. dotychczasowa niekaralnośćŁ. W.;
2. podstęp jako sposób przywiedzenia pokrzywdzonej do obcowania płciowego pod postacią stosunku analnego co do jednego z zachowań objętych czynem ciągłym;

1. informacja z Krajowego Rejestru karnego;
2.
a) zeznaniaO. I.;
b) zeznaniaK. R.;

1.
k. 880;
2.
a) k. 35, 36;
b) k. 348;

0.12.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

0.12.2. Ocena dowodów

0.12.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.1.1.1.
2.1.1.2.

1. informacja z Krajowego Rejestru Karnego;
2.
a) zeznaniaO. I.;
b) zeznaniaK. R.;

1. dokument o charakterze urzędowym, sporządzony w przepisanej formie i przez uprawniony podmiot w zakresie jego kompetencji, którego treści, jak i pochodzenia strony nie kwestionowały a i sąd odwoławczy nie znalazł podstaw ku temu by czynić to z urzędu;
2. zeznania świadków są w tym zakresie logiczne, wzajemnie zgodne i nie budzą uzasadnionych wątpliwości z punktu widzenia zasad wiedzy i doświadczenia życiowego. Dodatkowo w przypadku małoletniej nie stwierdzono tendencji do konfabulacji ani alternatywnej motywacji;

0.12.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

3.2.

3.1.1.

3.2.2.

3.3.3.

3.4.4.

3.5.5.

3.6.6.

3.7.7.

I. Z apelacji prokuratora:
1. obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu, polegająca na wysnuciu błędnego wniosku, że zachowanie oskarżonegoŁ. W.nie wypełniło znamion przestępstwa stypizowanego wart. 197 § 3 pkt 2 k.k., a jedynie czynu zart. 200 § 1 k.k.iart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 200 § 1 k.k.;
2. rażąca niewspółmierność kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec oskarżonego za przypisane mu przestępstwo, wyrażająca się w wadliwym wyważeniu okoliczności związanych z czynem sprawcy, będących konsekwencją wyeliminowania z kwalifikacji prawnej czynu zarzuconego oskarżonemu zbrodni zgwałcenia, co sprawa, że orzeczona wobec oskarżonego kara nie jest adekwatna do wysokiego stopnia zawinienia oskarżonego, nie realizując tym samym stawianych przed nią celów w zakresie społecznego oddziaływania oraz zapobiegawczo-wychowawczych w stosunku do sprawcy;
II. Z apelacji obrońcy oskarżonego:
1. Obraza przepisów prawa procesowego mająca istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia:
1)art. 6 k.p.k.w zw. zart. 185 a § 1 k.p.k.w zw. zart. 170 § 1 pkt 2-4 k.p.k.poprzez oddalenie wniosku w przedmiocie ponownego przesłuchania małoletniej pokrzywdzonejO. I., w okolicznościach, w których oskarżonyŁ. W.nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania pokrzywdzonej, co w konsekwencji stanowi ograniczenie warunków prowadzenia obrony;
2)art. 6 k.p.k.w zw. zart. 185 b § 1 k.p.k.w zw. zart. 185 a § 1 k.p.k.w zw. zart. 170 § 1 pkt 2-3 k.p.k.poprzez oddalenie wniosku w przedmiocie ponownego przesłuchania świadka małoletniejH. S., w okolicznościach, w których oskarżonyŁ. W.nie miał obrońcy w czasie pierwszego jej przesłuchania, co stanowi ograniczenie warunków prowadzenia obrony;
3)art. 7 k.p.k., polegającą na dokonaniu dowolnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, w sposób sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego myślenia, a sprowadzający się do:
a) niewszechstronnej i jednokierunkowej oceny opinii sądowo-psychologicznej uzupełniającej z dnia 21 stycznia 2019 roku, dokonanej w oderwaniu od wyrażonej przez biegłą psychologM. K. (1)na rozprawie w dniu(...)roku dezaprobaty do ponownego przesłuchania małoletniej pokrzywdzonejO. I.oraz jej stronniczego nastawienia do małoletniej;
b) niewzięcia pod uwagę opinii sądowo –psychiatrycznej z dnia(...)roku i płynących z niej wniosków w zakresie, w którym wykluczone zostało występowanie u oskarżonego zaburzeń seksualnych, w tym zaburzeń seksualnych o charakterze pedofilskim, co przeczy, aby oskarżony mógł doprowadzić do kontaktów intymnych z(...)dzieckiem;
c) nienależytego uwzględnienia okoliczności, iż małoletnia pokrzywdzonaO. I.w przeszłości miewała częste skłonności do konfabulacji, na które podczas trwania postępowania powoływał się oskarżony, wskazując na konkretne wydarzenia;
2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, a polegający na ustaleniu, że oskarżonyŁ. W.w okresie od bliżej nieustalonego dnia(...)roku do(...)roku, działając w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru co najmniej siedmiokrotnie doprowadził małoletnią poniżej(...)latO. I.do obcowania płciowego;
- i z uzasadnienia apelacji :
3. obrazaart. 439 § 1 pkt 10 k.p.k.poprzez nieposiadanie przez oskarżonego obrońcy na etapie postępowania przygotowawczego w czasie przesłuchania małoletniej pokrzywdzonej;

☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny
☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny
☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny
☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Odnośnie apelacji obrońcy.
Zarzuty apelującego okazały się nieskuteczne.

Zarzut nr 3.1.1. obrazyart. 6 k.p.k.w zw. zart. 185 a § 1 k.p.k.w zw. zart. 170 § 1 pkt 2-4 k.p.k.oraz z

arzut nr 3.2.2. obrazyart. 6 k.p.k.w zw. zart. 185 b § 1 k.p.k.w zw. zart. 185 a § 1 k.p.k.w zw. zart. 170 § 1 pkt 2-3 k.p.k.
Sąd Apelacyjny uznał pierwszy z ww. zarzutów za nieskuteczny z poniżej wyeksplikowanych względów.
Po pierwsze, Sąd odwoławczy orzekającym w sprawie podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie sądowym, że oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania dziecka w trybieart. 185a k.p.k., może nadal zasadnie domagać się ponowienia takiego przesłuchania z racji niemożności realizacji prawa do obrony przy tym przesłuchaniu pokrzywdzonego i żądaniu takiemu należy zadośćuczynić, ale jednak tylko pod warunkiem, że ponowne przesłuchanie nie tylko jest możliwe z uwagi na aktualny stan zdrowia psychicznego małoletniego, ale nadto, że to możliwe przesłuchanie nie wywrze realnie negatywnego wpływu na jego aktualny stan psychiczny, czyli nie pogorszy tego stanu(por. postanowienie SN z dnia(...)marca 2012 r., III KK 244/11, OSNKW 2012, Nr 6, poz. 68; postanowienie SN z 7 maja 2013 r., III KK 380/12; postanowienie SN z dnia 27 września 2016 r., V KK 246/16, LEX nr 2148670; postanowienie SN z dnia 4 kwietnia 2018 r., III KK 362/17, LEX nr 2495928; wyrok SA w Katowicach z 2018.12.14,II AKa 392/2018, Biul.SAKa 2019/2/5, LEX 35132/08).W niniejszej sprawie Sąd Okręgowy starannie zbadał kwestię potencjalnego wpływu ponownego przesłuchania na stan psychiki pokrzywdzonej. Z uzupełniającej opinii psychologicznej – pisemnej i ustnej biegłejM. K. (1)wydanej na etapie postępowania rozpoznawczego – jednoznacznie wynika, że ponowne przesłuchanie naraziłoby małoletnią pokrzywdzoną na powtórne przeżywanie traumy i jej utrwalenie, a ponadto mogłoby pogłębić trudności w jej funkcjonowaniu – w niemal każdym aspekcie (k. 422, 448-450). W takim stanie rzeczy Sąd odwoławczy uznał za zasadne stanowisko Sądu Okręgowego, odmawiające uwzględnienia wniosku obrony o ponowne przesłuchanie małoletniej pokrzywdzonej. Należy przypomnieć, że choć prawo do obecności przy przesłuchaniu małoletniego świadka jest istotnym elementem prawa oskarżonego do obrony, to regulacjaart. 185a k.p.k.ma na celu ochronę pokrzywdzonego, m.in. przestępstwem przeciwko wolności seksualnej, i powinna być w tym duchu interpretowana. Celem procesu karnego nie jest wyłącznie zapewnienie oskarżonemu realizacji prawa do obrony, ale jednoczesna ochrona pokrzywdzonego. Funkcja ochronna przepisuart. 185a k.p.k.uzasadnia odwoływanie się do wykładni celowościowej. Natomiast samo stworzenie możliwości wystąpienia z wnioskiem o ponowne przesłuchanie pokrzywdzonego nie jest równoznaczne z koniecznością zarządzenia takiego przesłuchania, wbrew odmiennym zapatrywaniom skarżącego.
Po drugie, trzeba zauważyć, że kwestia powtórzenia przesłuchania przeprowadzonego w trybieart. 185a k.p.k.na żądanie oskarżonego, który nie był w jego trakcie reprezentowany przez obrońcę, jest przedmiotem rozbieżności w orzecznictwie. Prezentowany jest zarówno pogląd, na którym oparto apelację, że w tego rodzaju przypadkach dążenie do ustalenia prawdy w procesie i prawo oskarżonego do obrony oznacza możliwość skutecznego domagania się ponownego przesłuchania pokrzywdzonego i to bez dodatkowych warunków(np. wyroki SN: z 1.02.2008 r., V KK 231/07, OSNKW 2008/4, poz. 27; z 22.01.2009 r., V KK 216/08, Prok. i Pr.-wkł.(...), poz. 26; z 16.03.2011 r., III KK 278/10, czy postanowienie SN z dnia 24 listopada 2010 r., I KZP 21/10, OSNKW 2010, Nr 11, poz. 95), jak i pogląd mniej kategoryczny, podzielony przez Sąd orzekający w niniejszej sprawie. Wobec istniejących rozbieżności, nie sposób czynić Sądowi Okręgowemu zarzutu z tego, że zajął jedno ze stanowisk wyrażanych w orzecznictwie, zaś w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazał przemawiające za tym powody (s. 19-20 uzasadnienia wyroku SO). Z pewnością zaś zajęcia przez Sąd Okręgowy jednego z prezentowanych w orzecznictwie zapatrywań nie można uznać za takie naruszenie prawa procesowego, które zgodnie zart. 438 pkt 2 k.p.k.może być skuteczną podstawą apelacji.
Po trzecie, wprawdzie w treści wniosku o ponowne przesłuchanie pokrzywdzonej obrona wskazała okoliczności, których miałoby dotyczyć to ponowne przesłuchanie (czy była ona świadkiem zachowań o charakterze seksualnym ze strony matki, tego czy matka przedstawiała jej treści o charakterze pornograficznym, a jeżeli tak to w jakich okolicznościach miało to miejsce oraz czy matka rozmawiała z małoletnią na temat sfery życia intymnego dorosłych oraz na okoliczność oceny wiarygodności zeznań pokrzywdzonej i tego czy jej relacja nie jest pochodną relacji matki, zrelacjonowania przez pokrzywdzoną zachowania o charakterze erotycznym znanym jej z innych źródeł, niż przez kontakt z oskarżonym– k. 306, 437 w zw. z k. 459 akt), jednakże skarżący nie wykazał, że kwestie te miały dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie na tyle kluczowe, że zaniechanie ponownego przesłuchaniaO. I.istotnie groziłoby wadliwym wyrokowaniem co do odpowiedzialności karnej oskarżonego. W apelacji skarżący skupił się przede wszystkim na uzasadnieniu bezwarunkowego charakteru uprawnienia do powtórzenia przesłuchania, ograniczając kwestię celu, jakiemu to ponowne przesłuchanie miałoby służyć przede wszystkim do sposobu w jaki Sąd orzekający rozprawił się z rzeczonym wnioskiem. Istotnie, przytoczony w apelacji fragment uzasadnienia postanowienia Sądu meriti, którym oddalono odnośne żądanie: „dowód jest nieprzydatny do stwierdzenia okoliczności wskazanych przez obrońcę”,zdaje się potwierdzać zasadność podniesionego zarzutu, jednakże tylko pozornie. Zatem przypomnieć należy, iż Sąd Okręgowy na rozprawie w dniu(...)roku oddalił przedmiotowy wniosek na podstawieart. 170 § 1 pkt 2-4 k.p.k.„ (…) albowiem w ocenie Sądu okoliczności wskazane przez obronę nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, dowód jest nieprzydatny do stwierdzenia okoliczności wskazanych przez obrońcę, a ponadto dowodu nie da się przeprowadzić co wynika z opinii biegłejM. K. (1). (…) nie wnosił on(tj. obrońca – dopisek SA) o przesłuchanie małoletniej na okoliczności mające bezpośredni związek z postawionymi zarzutami (…) dowód w tym zakresie można przeprowadzić poprzez przesłuchanie matki pokrzywdzonej. Ponadto stwierdzenie, czy pokrzywdzona miała styczność z treściami o charakterze pornograficznym nie ma znaczenia dla przedmiotowej sprawy, albowiem ocenie Sądu podlegać będą zachowania wskazane w zarzucie zawartym w akcie oskarżenia. Należy również wskazać, że biegła wyraźnie stwierdziła że nowe przesłuchanie nic nie wniesie do sprawy, albowiem w trakcie badania małoletnia nie przekazała żadnych nowych informacji.”(k. 471-471). Jak się wydaje to ostatnie zdanie tyczy się podstawy oddalenia wniosku w oparciu o przepisart. 170 § 1 pkt 3 k.p.k., a nie jak sugeruje skarżący do całości tezy dowodowej. Jakkolwiek takie uzasadnienie podstawy oddalenia wniosku może istotnie wydawać się nieprawidłowe – nie można bowiem antycypować wyników dowodu przed jego przeprowadzeniem – bez wątpienia jednak przeprowadzenie dowodu z ponownego przesłuchania małoletniejO. I.na okoliczność oceny wiarygodności zeznań pokrzywdzonej należało uznać nie tyle za dowód nieprzydatny do wykazania odnośnej tezy dowodowej co niedopuszczalny w rozumieniuart. 170 § 1 pkt 1 k.p.k.Ocena bowiem wiarygodności poszczególnych dowodów jest wyłączną domeną sądu orzekającego i w tej roli nie mogą zastępować go strony ani żaden inny dowód. Nawet jednak wadliwe oddalenie wniosku dowodowego wymaga wykazania, że uchybienie to mogło mieć wpływ na treść orzeczenia. Tymczasem na gruncie poglądu zajętego przez Sąd Okręgowy i podzielonego przez Sąd Apelacyjny, decyzja o powtórzeniu przesłuchania wymagałaby stwierdzenia, że choć czynność ta niesie istotne zagrożenie dla stanu psychiki pokrzywdzonej, to potrzeba wyjaśnienia pewnych istotnych okoliczności sprawy jest na tyle doniosła z perspektywy trafnego orzekania o winie i sprawstwie oskarżonego, że przeważa nad ryzykiem wtórnego pokrzywdzenia małoletniego świadka. Takiej sytuacji obrona nie wykazała, a Sąd odwoławczy się jej nie dopatrzył. W tym miejscu przypomnieć należy pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z 16 marca 2011 r. w sprawie III KK 278/10 (OSNKW z 2011 r. Nr 8, poz. 69), wedle którego wniosek o ponowne przesłuchanie świadka, który już złożył zeznania w trybieart. 185a k.p.k.można oddalić wówczas, gdy nie wyjdą na jaw, w trakcie postępowania prowadzonego po takim przesłuchaniu, istotne okoliczności, które wyjaśnić możnatylko poprzez ponowne przesłuchanie pokrzywdzonego. Pogląd ten uznać należy za w pełni relewantny w okolicznościach rozpatrywanej sprawy. Nawet bowiem, gdyby uznać, że wskazane we wniosku dowodowym obrony okoliczności stanowiły „nowe okoliczności” w rozumieniuart. 185a § 1 k.p.k., to mogły one zostać wyjaśnione za pomocą innych środków dowodowych, w tym zeznań matki małoletniej pokrzywdzonej –K. R., która w toku uzupełniających przesłuchań w postępowaniu rozpoznawczym potwierdziła znaczną część ze wskazanych w tezie dowodowej obrońcy okoliczności, co już stanowiło samodzielną podstawę do jego oddalenia w myślart. 185 a § 1 k.p.k.– a contrario – w zw. zart. 170 § 1 pkt 1 k.p.k.(por. wyrok SN z 16.03.2011 r., III KK 278/10; zob. też L.K. Paprzycki [w:] Grajewski, Paprzycki, Steinborn, Kodeks, t. 1, 2015, komentarz do art. 185a).
Powyższe uwagi zachowują swoją aktualność także w odniesieniu do poniechania przez Sąd Okręgowy ponownego przesłuchania na rozprawie – na żądanie obrony – małoletniej świadekH. S., od której odebrano zeznania w postępowaniu przygotowawczym – bez powiadomienia ustanowionego już w sprawie obrońcy oskarżonego – w warunkach określonych wart. 185a § 1-3 k.p.k., a więc zgodnie z treściąart. 185 b § 1 k.p.k.
I w tym przypadku Sąd odwoławczy podziela pogląd Sądu meriti, że wniosek o ponownie przesłuchanie świadka nie jest dla sądu wiążący i podlega ocenie przez pryzmatart. 170 k.p.k.Jakkolwiek w tym przypadku ponowne przesłuchanie świadka w toku postępowania sądowego nie miałoby negatywnego wpływu na stan zdrowia psychicznego małoletniej, co wprost wynika z opinii biegłejM. R.(k. 421), to jednak skarżący w żaden sposób nie wykazał, że w sprawie wyszły na jaw istotne okoliczności, których wyjaśnienie wymagało ponownego przesłuchania małoletniego świadka. Przypomnieć należy, że zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym na rozprawie w dniu(...)roku obrona wniosła o ponowne przesłuchanie świadkaH. S.na okoliczność „prawdomówności pokrzywdzonej, w szczególności ile razy okłamywała ją pokrzywdzana, czego te kłamstwa dotyczyły, w jakich sytuacjach, czy pokrzywdzana osiągała z tego tytułu korzyści, a jeżeli tak to jakie”(k. 470), co Sąd orzekający skwitował w postanowieniu oddalającym:„(…) przeprowadzenie tego dowodu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy oraz dowód ten jest nieprzydatny do stwierdzenia okoliczności wskazanych przez obrońcę (…) ocena wiarygodności małoletniej pokrzywdzonej należy do Sądu, a nie do świadka, i tym samym przeprowadzenie tego dowodu na tę okoliczność nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Obrońca nie domagał się natomiast przesłuchania świadka na okoliczności związane z tym zdarzeniem, a więc dotyczące treści przekazanych przez małoletnią pokrzywdzoną, a tym samym w ocenie sądu nie ma potrzeby ponownego przesłuchania świadka na tą okoliczność, skoro nie wnosi o to obrona (…)” (k. 471).Jakkolwiek sposób oddalenia wniosku w istocie nie był prawidłowy o tyle, że dowód jako taki miał znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a skoro weryfikował wiarygodność zeznań pokrzywdzonej to z pewnością się do tego nadawał. Zgodzić więc należy się ze skarżącym, że wniosek ten nie tyle miał być przeprowadzony na okoliczność wiarygodności zeznańO. I., co zmierzał do oceny właściwego dowodu (art. 169 in fine k.p.k.), tyle że tak właśnie został sformułowany i jako taki przez Sąd Okręgowy rozpoznany – z zastrzeżeniem, że nie tyle był on nieprzydatny do oceny wiarygodności zeznań pokrzywdzonej w procesie w rozumieniuart. 170 § 1 pkt 3 k.p.k., co był niedopuszczalny po myśliart. 170 § 1 pkt 1 k.p.k.Dokładna jednak analiza uzasadnienia treści postanowienia Sądu Okręgowego w części odnoszącej się do podstawy oddalenia wniosku zart. 170 § 1 pkt 2 k.p.k.prowadzi do wniosku, że w istocie podstawą takiego postąpienia było przede wszystkim nieujawnienie się istotnych okoliczności, których wyjaśnienie wymagało ponownego przesłuchania małoletniego świadka (art. 185 a § 1 k.p.k.w zw. zart. 185 b § 1 k.p.k.– a contrario – w zw. zart. 170 § 1 pkt 1 k.p.k.). Skarżący całkowicie bowiem pomija fakt, że na okoliczność ewentualnej skłonności pokrzywdzonej do świadomego podawania nieprawdy (kłamstwa) składała zeznania i to już w śledztwie małoletnia świadekH. S.(k. 94v), niezależnie od samej pokrzywdzonej (k. 35), a na rozprawieK. R..
Na koniec tej części wywodu podkreślić należy, że przepisart. 185a k.p.k.jest normą o charakterze gwarancyjnym, lecz jego funkcjonowanie nie wiąże się z zabezpieczeniem interesów procesowych oskarżonego, ale z koniecznością ochrony psychiki małoletnich pokrzywdzonych i zapobiegania ich wtórnej wiktymizacji(por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2016 r., III KK 187/(...), LEX nr 1984691). Wprawdzie zgodzić należy się z apelującym, że brak możliwości wykorzystania uprawnienia przewidzianego wart. 185a § 1 k.p.k.stanowi, co do zasady, odczuwalne ograniczenie warunków prowadzenia obrony, ale jak stwierdził Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 29 lipca 2016 r. V KK 2/16:„jego znaczenie w konkretnym procesie wymaga pogłębionej analizy przyczyn takiego stanu rzeczy, realnego wpływu organu procesowego na taką sytuację oraz oceny oddziaływania tego ograniczenia przy weryfikowaniu tego dowodu, a także rozważenia efektywności zastosowanych środków rekompensujących obronie odstąpienie od zapewnienia uczestniczenia w bezpośrednim przesłuchaniu małoletniego pokrzywdzonego.”(LEX nr 2108517). Oceniając sprawę z powyższego punktu widzenia nie sposób uznać, że oskarżony został pozbawiony możliwości obrony i przedstawiania swoich racji w procesie. Wprawdzie nie był on reprezentowany przez obrońcę w czasie przesłuchania małoletnich świadków w śledztwie ani nie mógł ponowić ich przesłuchania w toku przewodu sądowego, jednakże oskarżony mógł zapoznać się nie tylko z treścią protokołów ich zeznań, ale i samego zapisu audiowizualnego tych czynności. Ponadto także miał prawo składania wyjaśnień na rozprawie i ustosunkowania się do wszystkich czynności przeprowadzonych w toku przewodu sądowego oraz korzystania z inicjatywy dowodowej, z czego skwapliwie czynił użytek, doprowadzając do przeprowadzenia szeregu dowodów, w tym z uzupełniających zeznańK. R., opinii biegłych psychiatrów, seksuologa i psychologów oraz biegłego z dziedziny genetyki, czy doprowadzając do odczytania danych zawartych w jego telefonie komórkowym przy pomocy biegłego informatyka. Prowadził zatem aktywną obronę samodzielnie, niezależnie od faktu posiadania obrońcy z urzędu.
Problemem wpływu przesłuchania w trybieart. 185a k.p.k.na gwarancje prawa oskarżonego do obrony w procesie polskim zajął się również Europejski Trybunał Praw Człowieka. W sprawie Przydział v. Polska Trybunał przyznał, że niezawiadomienie obrońcy o przesłuchaniu małoletniej pokrzywdzonej przez sąd w postępowaniu przygotowawczym i zaniechanie jej przesłuchania na rozprawie ze względu na stan psychiczny nie naruszyło prawa oskarżonego do rzetelnego procesu, gdyż w sprawie istniały także inne dowody bezpośrednie. Zatem, oceniając sprawę także z powyższego punktu widzenia, nie sposób uznać, że zostało naruszone nie tylko prawo oskarżonego do obrony, ale i do rzetelnego procesu, skoro Sąd orzekający dysponował m.in. zeznaniamiK. R.– dowodem wprawdzie pochodnym, ale bezpośrednio odnoszącym się do faktu głównego.
Oczywistym jest, że prawo do obrony obejmuje dwa wymiary: materialny i formalny. Obrona materialna to możliwość bronienia przez oskarżonego jego interesów osobiście (np. prawo do odmowy składania wyjaśnień, prawo do wglądu w akta i składania wniosków dowodowych). Obrona formalna to prawo do korzystania z pomocy obrońcy z wyboru lub z urzędu (por. Cezary Kulesza: Komentarz doart. 6 Kodeksu postępowania karnego. Stan prawny: 2018.08.(...); komentarze LEX).Okoliczność, że w czasie przesłuchania małoletniej pokrzywdzonej przez sąd – na etapie postępowania przygotowawczego – oskarżony nie posiadał obrońcy nie dowodzi jednak istnienia bezwzględnej przesłanki procesowej w rozumieniuart. 439 § 1 pkt 10 k.p.k.(zarzut nr 3.7.7. obrazyart. 439 § 1 pkt 10 k.p.k.).
Wart. 439 § 1 pkt 10ujęto przesłankę tzw. braku obligatoryjnej obrony w postępowaniu sądowym, nie chodzi zatem o etap postępowania przygotowawczego, a tylko o sądowe stadium procesu, czyli etap od wywołanie sprawy (art. 381 k.p.k.) do momentu udanie się sądu na naradę nad wyrokiem (por. postanowienie SN z dnia 2 kwietnia 2015 r. III KK 306/14, LEX nr 1666894).Uchylenie orzeczenia następuje wówczas, gdy oskarżony nie miał obrońcy w przypadkach określonych wart. 79 § 1 i 2 oraz art. 80. Przepisart. 79 § 3określa, że w wypadkach, o których mowa wart. 79 § 1 i 2, udział obrońcy jest obowiązkowy w rozprawie, a jeśli chodzi o posiedzenia, to tylko w tych, w których obowiązkowy jest udział oskarżonego. W sprawie zachodził oczywiście przypadek obrony obligatoryjnej z uwagi na postawiony oskarżonemu zarzut zbrodni (art. 80 k.p.k.) – niezależnie od uzasadnionych wątpliwości co do poczytalności oskarżonego tempore criminis i tempore processus, które Sąd Okręgowy powziął na etapie postępowania sądowego (art. 79 § 1 pkt 3 i 4 k.p.k.) – jednakże oskarżony posiadał obrońcę w postępowaniu sądowym i brał on udział w rozprawie. Zatem uchybienie tego rodzaju jak nieposiadanie przez oskarżonego obrońcy w czasie przesłuchania małoletniej pokrzywdzonej w trybieart. 185 a § 1 k.p.k.– analogicznie jak niepowiadomienie obrońcy o terminie przesłuchania małoletniego świadka, o którym mowa wart. 185 b § 1 k.p.k.– należy rozpatrywać w kategoriach naruszenia prawa do obrony, czyli względnej a nie bezwzględnej przesłanki odwoławczej.
Reasumując – skarżący nie wykazał, aby w opisanych wyżej sytuacjach doszło do wszystkich wskazywanych w apelacji uchybień procesowych, a w przypadku zaistnienia części z nich, nie uprawdopodobnił ich możliwego wpływu na wynik sprawy, co jest warunkiem skuteczności podniesionych przez niego zarzutów o charakterze względnym. Zarzut obrazy przepisów prawa procesowego (error in procedendo), który stanowi względną przyczynę odwoławczą, skutecznie można podnieść tylko wówczas, gdy„mogła mieć wpływ na treść orzeczenia”(art. 438 pkt 2). Konsekwencją takiej regulacji prawnej dla uznania trafności zarzutu obrazy przepisów prawa procesowego jest ciążący na instancji ad quem obowiązek ustalenia zarówno faktu, że miało miejsce określone naruszenie prawa procesowego, jak i okoliczności, że mogło ono mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia. Ustawa wymaga więc, by między uchybieniem procesowym a orzeczeniem zachodził związek przyczynowy, choć nie wymaga, by wpływ ten rzeczywiście zaistniał, wystarczy możliwość jego zaistnienia (K. Marszał w: K. Marszał i in., Proces..., 2012, s. 233).S.stwierdza się w piśmiennictwie, że „wpływ uchybień proceduralnych na wynik postępowania zależy od konkretnego układu procesowego, wskutek czego to samo uchybienie może w pewnych sytuacjach mieć zasadniczy wpływ na treść orzeczenia, a w innych – żaden. Zrozumiałe jest zatem, że każda obraza przepisów postępowania (z wyjątkiem wymienionych w art. 388 – obecnie w art. 439) wymaga oceny indywidualnej, dokonywanej na tle okoliczności konkretnego wypadku.”(por. Z. Doda, A. Gaberle, Kontrola odwoławcza..., s. 112).
Zarzut obrazyart. 7 k.p.k.był całkowicie bezpodstawny.
Apelujący, jak wynika ze skargi odwoławczej, zakwestionował przede wszystkim dokonaną przez Sąd meriti ocenę opinii biegłej psycholog –M. K. (1)– dot. małoletniej pokrzywdzonej, opinii sądowo – psychiatryczno – psychologiczno – seksuologicznej – dot. oskarżonego oraz rzekomo ujawnionej„skłonności do konfabulacji”O. I., stojąc na stanowisku, iż dowody te i okoliczności należycie ocenione, w powiązaniu z wyjaśnieniamiŁ. W., przemawiały za błędnością ustaleń poczynionych przez Sąd I instancji w zakresie sprawstwa i winy oskarżonego.
Sąd Apelacyjny zbadał tę ocenę w oparciu o krytykę przedstawioną w skardze apelacyjnej obrońcy i nie znalazł podstaw do jej kwestionowania w stopniu oczekiwanym przez skarżącego. Brak było zatem podstaw do zasadnego twierdzenia o obrazie przepisuart. 7 k.p.k., jako pierwotnej przyczyny opartego na treściart. 438 pkt 3 k.p.k.zarzutu apelacyjnego. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zasada swobodnej oceny dowodów, wyrażona w powołanym przepisie, nakazuje sądowi, by oceniał znaczenie, moc i wiarygodność materiału dowodowego na podstawie wewnętrznego przekonania z uwzględnieniem wskazań wiedzy oraz doświadczenia życiowego, nie będąc przy tym związany żadnymi ustawowymi regułami dowodowymi. Nie oznacza to jednak, by dowody należało oceniać bez uwzględnienia ich wzajemnego kontekstu, czego w istocie rzeczy domagał się autor apelacji.
Faktem jest, że jednym z podstawowych dowodów w sprawie była opinia bieglej psychologM. K. (1), która wydała dwie pisemne opinie – uzupełnione opiniami ustnymi podczas dwukrotnych przesłuchań na rozprawie – na okoliczność stanu rozwoju psychicznego małoletniejO. I., w tym jej zdolności do spostrzegania, zapamiętywania i odtwarzania spostrzeżeń, tendencji do konfabulacji oraz możliwości ponownego przesłuchania małoletniej w toku przewodu sądowego. Ponieważ w oparciu o opinie tej biegłej Sąd Okręgowy uznał, że ponowne przesłuchanie małoletniej pokrzywdzonej w toku procesu jest niemożliwe, gdyż naraża ją na wtórne przeżywanie tramy i jej utrwalenie, skarżący dowód ten kontestuje, zarzucając biegłej przede wszystkim brak obiektywizmu oraz stronniczość. Przyczyn powyższego apelujący upatruje w trzech okolicznościach: po pierwsze, w sceptycznym podejściu biegłej do możliwości ponownego przesłuchania małoletniej – jeszcze przed przystąpieniem do badania sądowo-psychologicznego – po drugie, w posługiwaniu się w odniesieniu do osoby pokrzywdzonej zdrobnieniem: „dziewczynka”, i po trzecie, w stwierdzeniu biegłej na rozprawie w dniu 25 października 2019 roku, iż: „moją rolą jest obrona praw dziecka (…), moją rolą jest stać na straży dziecka (…)”.
Analizując całość opinii biegłejK., a więc zarówno treść jej pisemnych jak i ustnych wypowiedzi na temat okoliczności w związku, z którymi została ona powołana w sprawie w charakterze biegłego psychologa, nie sposób tezy tej podzielić.
Przede wszystkim samo zamanifestowanie przez biegłą wątpliwości co do możliwości ponownego przesłuchaniaO. I.w toku przewodu sądowego, stanowiło w ocenie Sądu odwoławczego li-tylko wyraz szerokiej wiedzy i bogatego, trzydziestoośmioletniego doświadczenia zawodowegoM. K. (1), a przede wszystkim świadomości wyników poprzedniego, mającego osiem miesięcy wcześniej, badania, w świetle któregoO. I.wykazywała objawy ostrej reakcji na stres, a nie przesądzenie wyników przyszłego, ewentualnego opiniowania w tym zakresie pod z góry założoną tezę, co sugeruje apelujący. Gdyby tak faktycznie było, biegła nie postulowałby ponownego przebadania małoletniej przed ewentualnym zleceniem jej takiej opinii oraz nie żądałaby uzupełnienia materiału badawczego o opinię ze szkoły na temat pokrzywdzonej, czy dokumentacji z terapii psychologicznej, jeśli takowej zostałaby poddana i udziału w czynnościach badawczych także jej matki w celu jak najpełniejszego zebrania informacji na temat jej ówczesnego funkcjonowania (k. 380-381). Wnioskowanie to potwierdza treść sporządzonej następnie opinii z dnia 21 stycznia 2019 roku (k. 422), uzupełnionej ustną opinią biegłej na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2019 roku (k. 448-450).
Nadużyciem skarżącego jest także dopatrywanie się dowodu na nieobiektywność opinii biegłejK.w posługiwaniu się przez nią słowem „dziewczynka” w odniesieniu doO. I.. Zapoznając się bowiem z całością wywodów biegłej, zauważyć można, że używała ona różnych określeń w odniesieniu do pokrzywdzonej, w tym imienia(...), słowa „dziewczyna”, „dziecko”, „małoletnia”, a więc takich, które wedle skarżącego mają zabarwienie neutralne w przeciwstawieństwie do ww. zdrobnienia. Nawet jednak pojawiające się w opinii biegłej określenie „dziewczynka” (nagminnie w opinii z 21 stycznia 2019 roku) nie świadczy jeszcze o stronniczości biegłej – wszak miała ona do czynienia z jedenastoletnią pokrzywdzoną, znajdującą się u progu adolescencji, która nie była nad wiek rozwinięta fizycznie – wręcz była drobna, a jej postawa widoczna w czasie przesłuchania utrwalonego na płycie CD (k.(...)) wskazywała na osobę wycofaną, wstydliwą, mówiącą ściszonym głosem, co usprawiedliwiało posłużeniem się w odniesieniu do niej słowem: „dziewczynka”. W kontekście powyższego nie sposób temu właśnie określeniu przypisywać zabarwienia nieobiektywnego, skoro oznacza ono po prostu dziecko płci żeńskiej, a takim bez wątpienia pokrzywdzona ówcześnie była.
Sąd Apelacyjny nie podziela także zastrzeżeń skarżącego wynikających z deklaracji biegłej na rozprawie stania na straży dobra dziecka i obrony jego praw. Zarzut ten wynika z niezrozumienia potrzeby udziału biegłego psychologa w przesłuchaniu małoletnich świadków i celowości opiniowania sądowo–psychologicznego w sprawach, m.in. przeciwko wolności seksualnej i obyczajowości na szkodę małoletnich pokrzywdzonych.
Sama konstrukcjąart. 185a k.p.k.wymusza udział w przesłuchaniu małoletniego pokrzywdzonego, który w chwili przesłuchania nie ukończył(...)lat, biegłego psychologa
ze względu na potrzebę maksymalnego zredukowania traumatycznych przeżyć i dyskomfortu psychicznego pokrzywdzonych małoletnich. Obecność w trakcie tej czynności biegłego psychologa ma zapewnić swobodę zeznań małoletniego pokrzywdzonego przesłuchiwanego w trybie art. 185a oraz jednocześnie kontrolę ich psychologicznej wiarygodności. Biegły psycholog sporządza bowiem opinię, w której powinien wypowiedzieć się na temat rozwoju psychicznego dziecka, jego relacji emocjonalnych, zdolności spostrzegania i przekazywania spostrzeżeń, powinien odnieść się do treści wypowiedzi dziecka w trakcie badania i ustosunkować się do tego(por. Dudka K. (red.), Janicz M., Kulesza C., Matras J., Paluszkiewicz H., Skowron B. Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 185a, tez 9, WKP, 2020).Zatem, skoro przesłuchanie odbywa się z udziałem biegłego psychologa, to oznacza, że jego udział ma być czynny, a nie bierny. Zasadnie twierdzi się więc w piśmiennictwie, że zadanie biegłego psychologa powinno polegać nie tylko na czynnym uczestnictwie w samym przesłuchaniu dziecka, ustaleniu psychologicznych czynników wiarygodności zeznań świadka – psychologicznej analizie jego zeznań, lecz nadto przygotowaniu go do udziału w przesłuchaniu i ewentualnie późniejszych czynnościach procesowych orazwspieraniu go(M.J.A., Podstawy psychologii sądowej,G.2005, s. 93–121;V. D., Przesłuchanie małoletniego..., s. 238;A. B., Jak przesłuchiwać dziecko,W.2007, s. 7;M. K., Małoletni jako świadek w procesie karnym,W.2009, s. 146;J. Z., Przygotowanie dziecka do uczestnictwa w przesłuchaniu [w:] Przyjazne przesłuchanie dziecka, red.M. S.,W.2007, s. 78;J. Ż., Biegły psycholog a odebranie i ocena zeznań małoletniego świadka w procesie karnym [w:]N.kodyfikacja prawa karnego, t. 30, red.T. K.,W.2013, s. 168–169 za:S.R.A. (red.),Z.S. (red.)Kodeks postępowania karnego. Tom II. Komentarz doart. 185a, teza 10(...), 2019).Oceniając sprawę z powyższego punktu widzenia uznać należy, że biegła psychologM. K. (1)właściwie odczytała swoją rolę, jak i cel jakiemu służyć miał jej udział w postępowaniu, czemu dała wyraz w złożonych opiniach, w tym ustnej na rozprawie w dniu(...)roku.
W konsekwencji całkowicie zasadnie Sąd Okręgowy na rozprawie w dniu(...)roku uznał, że brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku oskarżonego o wyłączenieM. K. (1)od udziału w sprawie i powołanie nowego biegłego psychologa, albowiem nie ujawniły się żadne takie okoliczności, które osłabiałyby zaufanie do jej bezstronności w rozumieniuart. 196 § 3 k.p.k.(k. 659).
Niezależnie od tego, wbrew stanowisku skarżącego, nie ujawniły się także powody osłabiające zaufanie do wiedzy i rzetelności biegłejK.. W tym miejscu przypomnieć wypada, że w rozumieniuart. 201 k.p.k.opinia biegłego jest:
• niepełna, jeżeli nie udziela odpowiedzi na wszystkie postawione mu pytania, na które zgodnie z zakresem posiadanych wiadomości specjalnych i udostępnionych mu materiałów dowodowych może oraz powinien udzielić odpowiedzi lub jeżeli nie uwzględnia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia konkretnej kwestii okoliczności albo też nie zawiera uzasadnienia wyrażonych w niej ocen oraz poglądów;
• niejasna, jeżeli jej sformułowanie nie pozwala na zrozumienie wyrażonych w niej ocen i poglądów, a także sposobu dochodzenia do nich albo jeżeli zawiera wewnętrzne sprzeczności, posługuje się nielogicznymi argumentami itp.;
• z kolei sprzeczność w samej opinii (sprzeczność wewnętrzna) lub między dwiema albo większą liczbą opinii (sprzeczność zewnętrzna) zachodzi wówczas, gdy w jednej opinii, w dwóch albo większej ich liczbie, co do tych samych, istotnych okoliczności, dokonane zostały odmienne ustalenia, odmienne oceny albo też z przeprowadzonych takich samych czynności w opiniach tych sformułowane zostały odmienne wnioski,
(por. postanowienie SN Z 24/75, OSNKW 1975, nr 12, poz. 172; wyrok SN II KR 317/80, LEX nr 21883; SN Rw 361/80, OSNKW 1981, nr 1-2, poz. 7; SN IV KR 152/80, OSNPG 1981, nr 2, poz. 27; SN IV KR 355/85, OSNPG 1987, nr 3, poz. 37; SN V KRN 59/88, OSNPG 1989, nr 1, poz.(...); SN II KR 96/88, OSNKW 1988, nr 9-10, poz. 72; wyrok SN II KK 321/06, LEX nr 299187; SN II KK 187/03, LEX nr 84469; SN IV KK 206/08, Prok. i Pr. 2008, nr 12, s. 15; SN II KK 140/08, Prok. i Pr. 2009, nr 6, poz. 27; SA w Krakowie II AKa 160/08, Prok. i Pr. 2009, nr 6, poz. 50; SN IV KK 85/07, LEX nr 282827; SA w Szczecinie II AKa 55/08, OSA 2009, z. 11, poz. 37; Lech K. Paprzycki, Komentarz doart. 201 Kodeksu postępowania karnego, Lex/el).
Kierując się powyższymi, ugruntowanymi w orzecznictwie i literaturze przedmiotu kryteriami oceny dowodu z opinii biegłego, stwierdzić należy, że w pełni zasadnie Sąd Okręgowy uznał uzyskaną w sprawie opinię – tak pisemną, jak uzupełniającą, złożoną zarówno na piśmie, jak i ustnie do protokołu rozprawy – biegłej psycholog –M. K. (1)za miarodajną i procesowo przydatną. Skarżący, w ocenie Sądu Apelacyjnego, nie zdołał obalić tej tezy, a tym samym skutecznie wykazać, że opinia biegłej jest niepełna, niejasna lub wewnętrznie sprzeczna. Wbrew bowiem odmiennym zapatrywaniom apelującego obrońcy, opinia biegłejK.jest jasna – udziela jednoznacznych odpowiedzi na zadaną tezę dowodową, uwzględnia wszystkie istotne dane i okoliczności sprawy, które zostały poddane wnikliwej analizie, zawiera szczegółowe sprawozdanie z przeprowadzonych czynności badawczych oraz wyprowadzonych z nich wniosków, które są logiczne i nie wykazują błędów w poprawnym rozumowaniu.
Dodatkowo wspomnieć należy, iż w literaturze wskazuje się, że zadaniem biegłego psychologa jest wypowiedzenie się co do stanu psychicznego i emocjonalnego świadka(M. Z.-J., Przesłuchanie małoletnich świadków,W.2012, s. 129). Chodzi o możliwości intelektualne przesłuchiwanej osoby, zdiagnozowanie jej zdolności postrzegania, zapamiętywania i odtwarzania spostrzeżeń, skłonności do kłamstwa lub fantazjowania, funkcjonowania społeczno-emocjonalnego, a także co do konsekwencji dla niej przeżytej wskutek danego zdarzenia traumy, możliwości jej udziału w dalszych czynnościach procesowych. Wszystkie te okoliczności uwzględnia zaś opinia sądowo-psychologiczna biegłejK., która udziela jednoznacznych odpowiedzi w oparciu o szeroki materiał diagnostyczny, bazujący na dwukrotnym osobistym badaniu małoletniej pokrzywdzonej przez biegłą, udziale w jej przesłuchaniu, wywiadzie zebranym od matki małoletniej i informacjach z akt sprawy oraz opiniach szkolnychO. I.. Rzetelność i trafność wywodów opinii nie budzi wątpliwości zważywszy na przygotowanie merytoryczne i teoretyczne biegłej, doświadczenie zawodowe oraz znajomość taktyki przesłuchania dziecka i łatwość nawiązywania kontaktu (stały biegły sądowy w dziedzinie pedagogiki i psychologii sądowej).
Oceny tej nie podważa stanowisko apelującego, wedle którego wnioski opinii biegłejK., odnośnie przesłanek zaniechania ponownego przesłuchania małoletniej, pozostają w sprzeczności z zeznaniami jej matki –K. R., iż: „O.nie korzysta z pomocy psychologa i nie korzystała w związku z tym zdarzeniem”,co zdaniem skarżącego poddaje w wątpliwość niemożność jej ponownego przesłuchania z powodu nieprzejścia traumy. Wniosek ten w ocenie Sądu odwoławczego jest całkowicie nieuzasadniony zarówno w kontekście wywodów opinii biegłej psycholog, jak i całokształtu okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, co czyniło go dowolnym.
Faktem jest, że matka małoletniej pokrzywdzonej zeznała na rozprawie w dniu(...)roku, że jej córka w związku ze zdarzeniem stanowiącym przedmiot postępowania nie została poddana terapii psychologicznej (k. 348). Z drugiej jednak strony na tym samym terminie rozprawy podała, że zdarzało się, iżO. I.w nocy przychodziła do niej z powodu koszmarów i pytała: dlaczego „to” się zdarzyło i czy to normalne, że nadal darzy oskarżonego sympatią, pomimo tego, że „to” się zdarzyło. Choć jak dalej podała zdarza się to już rzadziej, to nadal małoletnia utrzymuje, że nigdy „o tym” nie zapomni (k. 348). Poza tym apelujący całkowicie pomija zeznaniaK. R.złożone na rozprawie w dniu(...)roku. Przesłuchiwana ponownie, na pytanie obrońcy zeznała, iż zachowanie małoletniej pokrzywdzonej uległo obecnie pogorszeniu –

    „(…) ona zaczęła się ciąć, zacinać w okolicach nadgarstka i przedramienia, podcinać, wagarować i zadawać z nieodpowiednim towarzystwem pijącym i palącym. Ja wcześniej nie kierowałamO.do psychologa, bo ona nie chciała się z nikim spotykać, teraz od(...)roku jest objęta pomocą psychologiczną.”(k. 594 -595), co potwierdza treść opinii psychologicznej złożonej do akt z dnia(...)roku. W jej świetle, tak małoletnia jak i jej matka, korzystają z cotygodniowych konsultacji psychologicznych w ramach(...) Na Rzecz (...)i pozostają w trakcie diagnozowania i terapii emocjonalnych urazów. Co istotne, uO.I.ujawniono trudności w kontaktach interpersonalnych – z jednej strony wykazuje postawę prowokującą, a z drugiej odczuwa lęk, brak zaufania, co przekładana się na strach w budowaniu trwałych relacji. Występuje też strach przed ewentualnym nowym związkiem matki. Zaznacza się tłumienie uczuć, wyparcie konfliktów emocjonalnych i somatyzacja, co objawia się bólami brzucha. Taki rys psychoemocjonalny, zdaniem prowadzącego terapię psychologa, może wskazywać na przeżycie wykorzystania seksualnego (k. 589).
Okoliczności te skarżący zbywa milczeniem, a przecież w całości korespondują one z opinią biegłej psycholog i wyprowadzonymi przez nią wnioskami odnośnie występujących przeciwwskazań co do możliwości ponownego przesłuchania małoletniej. W tym miejscu przypomnieć należy, że biegłaK.jednoznacznie w opinii z(...)roku stwierdziła, że małoletnia pokrzywdzona wykazywała ostrą reakcje na stres wywołany traumatyzującym zdarzeniem (a stanowiącym przedmiot niniejszego postępowania) i w związku z poważnym ryzykiem jego przejścia wZespół (...)powinna być poddana terapii psychologicznej (k. 93). Stanowisko to podtrzymała w czasie przesłuchania na rozprawie w dniu(...)roku, podkreślając, że jeśli małoletnia nie była od czasu ostatniego badania konsultowana psychologicznie, to zachodzi prawdopodobieństwo odroczonych reakcji na każdym etapie życia – traumy wymagają bowiem przepracowania ze specjalistą, a te związane z naruszeniem cielesności, intymności należy do najcięższych (k. 380). Diagnozę tę potwierdziła w opinii z(...)roku, wskazując na postawę lękową małoletniej, jej strach przed oskarżonym, dręczące ją złe wspomnienia i sny związane ze zdarzeniem, co doprowadziło biegłą do wniosku, że ponowne przesłuchanieO. I.może narazić ją na wtórne przeżywanie traumy i jej utrwalenie. To zaś może negatywnie rzutować na dalszy rozwój pokrzywdzonej w sferze psychicznej, społecznej i intelektualnej. Rozwijając tę konstatację na rozprawie w dniu(...)roku biegłaK.zaznaczyła wprawdzie, że małoletnia usiłuje poradzić sobie z doświadczoną traumą, stosując mechanizmy samoporadzenia. Efekt terapeutyczny miała także sama zmiana miejsca zamieszkania i najbliższego otoczeniaO. I., jednakże biegła stanowczo podtrzymała opinię, iż ponowne przesłuchanie pokrzywdzonej naraziłoby małoletnią na traumę, która negatywnie rzutowałaby na jej przyszłość, w szczególności biorąc pod uwag etap rozwoju na jakim aktualnie się znajduje oraz fakt, że wychodzenie z traumy trwa dwa razy tyle, co życie w traumie (k. 449). To zaś znalazło potwierdzenie zarówno w następczych zeznaniachK. R., jak i w opinii psychologa – terapeuty, z którego pomocy małoletnia wraz z matką zaczęła korzystać.
W świetle powyższego, deprecjonowanie przez apelującego dowodu z opinii biegłejM. K. (1)i utrzymywanie, że wywody jej opinii są niemiarodajne, w oderwaniu od całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy, w tym dowodów, na których Sąd Okręgowy się oparł, czyni ów zarzut w zasadzie gołosłownym. W tym miejscu przypomnieć należy, że zasada zawarta wart. 410 k.p.k., wedle której podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej obowiązuje także przy wyciąganiu wniosków przez strony procesowe, które przedstawiając własne stanowisko nie mogą go opierać na fragmentarycznej ocenie dowodów z pominięciem tego wszystkiego, co mogło prowadzić do odmiennych wniosków(SN III KR 196/79, OSNPG 1980, nr 3, poz. 43),o czym nie pamiętał autor skargi.
Całkowicie chybiony był także zarzut obrazyart. 7 k.p.k.w odniesieniu do dowodu z opinii sądowo–psychiatryczno-psychologiczno-seksuologicznej oskarżonego z dnia(...)roku (k. 506).
Wywodów przedmiotowej opinii skarżący nie kwestionuje, jak również jej oceny przez Sąd Okręgowy jako jasnej, pełnej i logicznej oraz procesowo przydatnej, a jedynie „niewzięcia pod uwagę i płynących z niej wniosków w zakresie, w którym wykluczone zostało występowanie u oskarżonego zaburzeń seksualnych, w tym zaburzeń seksualnych o charakterze pedofilskim, co przeczy, aby oskarżony mógł doprowadzić do kontaktów intymnych z(...)dzieckiem”.Bezspornym jest, że przedmiotowa opinia nie wykazała takich deficytów w sferze intelektualnej i psychicznej oskarżonego, które wykluczałyby jego poczytalność lub ją ograniczały w stopniu znacznym, co czyniło go osobą zdolną do ponoszenia winy, czyli odpowiedzialności karnej. To zaś oznaczało, że w poddanym osądowi przypadku odŁ. W.można było wymagać zachowania zgodnego z prawem. Okoliczność jednak, że oskarżony ma orientację heteroseksualną i interesują go i wywołują pobudzenie seksualne głównie dojrzałe seksualnie kobiety, nie oznacza, że nie mógł być on sprawcą zarzuconego mu czynu. Nie taki jest bowiem cel opiniowania sądowo-psychiatrycznego. Opinia biegłych psychiatrów, psychologa i seksuologa z założenia nie jest i nie może być dowodem potwierdzającym lub zaprzeczającym sprawstwu oskarżonego – jej celem jest ocena poczytalności oskarżonego, zdolności do prowadzenia samodzielnej i rozsądnej obrony w procesie, ewentualnych zaburzeń preferencji seksualnych i potrzeby orzeczenia środków zabezpieczających (por.art. 202 k.p.k.).
Opinia taka ujawnia jednak pewne cechy osobnicze oskarżonego, które mogą czynić jego sprawstwo mniej lub bardziej prawdopodobnym. I tak w przypadkuŁ. W.biegli stwierdzili u oskarżonego, m.in. wysoki poziom libido i wysokiej reaktywności seksualnej wobec kobiet, a dodatkowo dużą impulsywność i siłę pobudzenia przy występującym deficycie w zakresie kontroli impulsów i niskim lęku społecznym (strach przed przekraczaniem obowiązujących w społeczeństwie norm), co w przypadku silnej frustracji niezaspokojonej potrzeby seksualnej sprzyjać może poszukiwaniu zastępczych sposobów zaspokajania potrzeb seksualnych z osobą małoletnią. Tymczasem z uznanych za wiarygodne zeznańK. R.wynika, że w okresie marca-kwietnia 2018 roku do kontaktów seksualnych pomiędzy nią a jej partneremŁ. W.dochodziło rzadziej z uwagi na stan ciąży, w którą zaszła z oskarżonym w okresie lutego/marca, co powodowało, że miała gorsze samopoczucie, była senna i miała mniejsze potrzeby seksualne przez co zdarzało się, iż odmawiała oskarżonemu współżycia, aczkolwiek przyznała, że do kontaktów płciowych w ogóle pomiędzy nimi nadal dochodziło (k. 349). Wprawdzie oskarżony utrzymywał, że od początku roku do czasu zatrzymania„(…) normalnie ze sobą współżyliśmy (…)”(k. 344), sugerując niezmniejszenie częstotliwości kontaktów seksualnych w ostatnim czasie, jednakże przeczą temu stanowcze zeznania jego byłej konkubiny, którym nie sposób nie dać wiary, mając na uwadze, że była wtedy w początkowej fazie ciąży, co jak powszechnie wiadomo wiąże się ze zmianami hormonalnymi, mogącymi rzutować na libido kobiety – pogorszenie samopoczucia, zmęczenie, senność – typowe w pierwszym trymestrze ciąży – mogą zmniejszyć lub nawet zniwelować popęd seksualny.
W świetle powyższego, jako oczywisty jawił się wniosek, że niezaspokojonych potrzeb seksualnych oskarżony mógł poszukiwać w kontaktach z małoletnią pokrzywdzoną, do której miał w zasadzie nieograniczony dostęp i która de facto była od niego zależna z uwagi na pozostawanie z jej matkę w stałym związku partnerskim i wspólne zamieszkiwanie w domu jego rodziców oraz przewagę wieku i doświadczenia życiowego nad małoletnią. W rezultacie dowód ten, wbrew oczekiwaniom apelującego, pośrednio wręcz uprawdopodabniał sprawstwoŁ. W.w zakresie zarzuconego mu czynu a nie czynił je nieprawdopodobnym. W tym miejscu wskazać należy, iż zarzut naruszenia art. 7 wymaga wykazania wad w ocenie konkretnych dowodów dokonanej przez sąd orzekający, prowadzących do wniosku, iż ocena ta przekracza granice swobodnej(tak wyrok SN z 20.04.2004 r. – V KK 332/03, Prok. i Pr.-wkł.(...)–8, poz. 6; wyrok SA w Poznaniu z 26.11.2012 r., II AKa 149/12, LEX nr 1264421; wyrok SA w Warszawie z 12.10.2012 r., II AKa 272/12, LEX nr 1238289).Konieczne jest wykazanie konkretnych błędów w sposobie dochodzenia do określonych ocen, przemawiających w zasadniczy sposób przeciwko dokonanemu rozstrzygnięciu(por. wyrok SA w Warszawie z 12.09.2012 r., II AKa 228/12, LEX nr 1238267).W rachubę może wchodzić np. pominięcie istotnych środków dowodowych, niedostrzeżenie ważnych rozbieżności, uchylenia się od oceny wewnętrznych czy wzajemnych sprzeczności (tak wyrok SA we Wrocławiu z 19.04.2012 r., II AKa 85/12, LEX nr 1162856).Przekonanie sędziowskie, stanowiące podstawę każdego orzeczenia, wtedy tylko nie zasługuje zatem na respektowanie, gdy zostanie wykazane, że jest nietrafne(por. postanowienie SA w Krakowie z 12.06.2001 r., II Akz 225/01 KZS 2001/6, poz. 34).Ciężarowi temu skarżący ewidentnie nie podołał.
Sąd odwoławczy nie podzielił zastrzeżeń apelującego co do dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny zeznań małoletniej pokrzywdzonej w kontekście ewentualnej skłonnościO. I.do kłamstwa. Przede wszystkim nadużyciem skarżącego jest stwierdzenie, iż małoletnia pokrzywdzona„w przeszłości miewała częste skłonności do konfabulacji”.
Po pierwsze, skarżący błędnie utożsamia kłamstwo z konfabulacją – rozumianą jako wypełnianie luk pamięciowych treściami zmyślonymi, czego u małoletniej nie potwierdziła w żadnym razie opinia bieglej psycholog, wedle którejO. I.posiada adekwatną do wieku zdolność do postrzegania, zapamiętywania spostrzeżeń i ich odtwarzania oraz nie ujawnia skłonności do konfabulacji czy nadmiernego zniekształcenia faktów. Po wtóre, z prawidłowych ustaleń Sądu meriti wynika, że małoletniej zdarzały się kłamstwa w zwykłych sprawach dnia codziennego, typowe dla dzieci w jej wieku. Zeznawała na ten temat sama pokrzywdzona, która przyznała się do tego, iż czasami zdarzało się jej zataić złe stopnie w szkole (k. 35), co potwierdzili w swoich depozycjach procesowych takK. R.(k. 351), jak i oskarżony (k. 345). Również o pewnych tego typu sytuacjach na tle relacji rówieśniczych zeznała małoletnia świadek -H. S.(k. 94v). Wprawdzie oskarżony utrzymywał, że małoletnia pokrzywdzana fałszywie posądziła kolegę z klasy o znęcanie się nad nią, co miał osobiście wyjaśniać z jego rodzicamiŁ. W., a czego nie potwierdziłaK. R.(k. 351), jednakże nawet przyjmując, że tak faktycznie było, to nie sposób uznać, że te pojedyncze sytuacje świadczą o tendencji pokrzywdzonej do posługiwania się kłamstwem dla osiągnięcia doraźnych korzyści, a już tym bardziej, że jako świadekO. I.świadomie zeznała nieprawdę (skłamała), czyli bezpodstawnie pomówiła oskarżonego o zachowania, których ten faktycznie nigdy nie dopuścił się względem małoletniej.
Przede wszystkim wnioskowania tego nie potwierdza opinia biegłej psycholog –M. K. (1), do której w pełni zasadnie odwołał się Sąd Okręgowy. Wedle zaś opinii biegłej zeznaniaO. I.spełniają psychologiczne kryteria wiarygodności, które można podzielić na ogólne (reakcje emocjonalne adekwatne do prezentowanych treści, zachowana struktura logiczna zeznań, wystarczająca liczba detali, wątki poboczne), jak i szczegółowe (osadzenie w kontekście sytuacyjnym, opisy interakcji, odniesienia do związków z innymi osobami, własnych stanów psychicznych i szczegółów osobliwych, trudnych do samodzielnego wymyślenia, przy niepodatności na sugestie). Naturalnie ocena wiarygodności jest domeną organu procesowego, która dokonywana jest z punktu widzenia zgodności z rzeczywistością, przy uwzględnieniu całokształtu materiałów sprawy(M. C., Procesowe aspekty przesłuchania w charakterze świadka osoby nieletniej, Prok. i Pr. 1997/5, s. 38–39;A. D., Przesłuchanie dziecka w polskim procesie karnym – uwagi praktyczne, Prok. i Pr. 2006/6, s. 51),jednakże opinia biegłego psychologa o prawdomówności świadka, jego skłonności do kłamstwa czy konfabulacji jako ocena osobowości świadka może być pomocna przy ustaleniu wiarygodności świadka. Tak też postąpił Sąd orzekający, który dokonał oceny wiarygodności zeznańO. I.w oparciu o całokształt jej procesowej wypowiedzi oraz w konfrontacji z innymi dowodami, w tym zeznaniamiH. S., która nie tylko potwierdziła zrelacjonowane jej przez pokrzywdzoną okoliczności, w których oskarżony usiłował doprowadzićO. I.do stosunku oralnego „jakM.malowała”, ale i była przyczynkiem do ujawnienia sprawy organom ścigania poprzez przekonanie pokrzywdzonej do opowiedzenia o zdarzeniu matce –K. R..
Całkowicie zasadnie Sąd orzekający wykorzystał zeznania tej ostatniej do weryfikacji relacjiO. I.. ŚwiadekR.nie tylko bowiem potwierdziła zasadnicze wątki procesowej wypowiedzi małoletniej (jak dotykanie, lizanie jej miejsc intymnych, wkładanie palca do jej odbytu i jakiegoś przedmiotu, nakłanianie jej do wzięcia do ust prącia oskarżonego), ale i je rozwinęła, umożliwiając stronom ich procesową weryfikację. Jak trafnie zauważył Sąd orzekający, zeznaniaK. R.nie były wiernym powtórzeniem depozycji małoletniej, różniły się bowiem w szczegółach oraz zawierały dodatkowe elementy (np. odnośnie relacji młodszej córki na temat zaobserwowanego przez nią zachowania oskarżonego względem pokrzywdzonej, czy wcześniejszych, zbagatelizowanych przez świadka zachowań oskarżonego o podtekście seksualnym względem O.I.jak wspólna kąpiel w wannie, trzymanie pokrzywdzonej na kolanach z opuszczonymi majtkami, czy osiągnięcie wzwodu z trakcie wspólnej z nią zabawy), co świadczyło o samodzielności procesowej wypowiedzi świadków, w tym podważało tezę forsowaną w toku postępowania przez oskarżonego o istniejącej przeciwko niemu zmowie.
Poza tym wiarygodność zeznań małoletniej pozytywnie weryfikował dowód o charakterze całkowicie obiektywnym, a mianowicie opiniaInstytutu (...)wB.nr(...)(k. 123-132), która z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością potwierdziła obecność mieszaniny DNAO. I.iŁ. W.w materiale biologicznym pobranym ze ścieralnej części wibratora (zabezpieczonego w miejscu zamieszkania oskarżonego przedmiotu koloru srebrnego o cylindrycznym kształcie i dł.(...)cm). Dowód ten w istocie potwierdza zeznania pokrzywdzonej o stymulowaniu jej odbytu przez oskarżonego przy pomocy jakiegoś przedmiotu, którego wszak małoletnia nawet nie widziała, a tym samym nie opisała jego wyglądu, poza odczuciami jakie jej wówczas towarzyszyły (najpierw chłód, później ciepło, wibrowanie i towarzyszący temu ból – k. 35v), co skarżący całkowicie pomija, osłabiając siłę swojej argumentacji. Tymczasem dowód ten, jak zeznał biegły reprezentujący ww.Instytut – (...)stanowi dowód ekstremalnie mocny, kategoryczny odnośnie wyprowadzonych wniosków, a ilość śladu biologicznego naniesiona na przedmiot, z którego wyizolowano materiał genetyczny do zleconych badań, wykluczała krótkotrwały, przypadkowy kontakt z tym przedmiotem (kontakt ten musiał być dłuższy i musiał polegać na mocny ściskaniu, pocieraniu, dłuższym manipulowaniu tym przedmiotem np. dłońmi bądź kontakcie tego przedmiotu z miejscami, w których znajduje się duża ilość materiału genetycznego jak usta, odbyt, pochwa, jama nosowa). Istniało wprawdzie ryzyko przeniesienia materiału genetycznego przez inną osobę, ale było ono w ocenie biegłego niskie i w okolicznościach rozpatrywanego przypadku mogli tego wyłącznie dokonać albo oskarżony, alboO. I., albowiem tylko ich materiał genetyczny został w śladzie ujawniony (k. – 513, 514). To zaś wykluczało prezentowaną w toku procesu przez oskarżonego wersję o samoczynnym naniesieniu przez pokrzywdzoną swojego materiału genetycznego poprzez jego przypadkowe odnalezienie, czemu zresztą jednoznacznie zaprzeczyłaK. R..
W uzupełnieniu powyższych wywodów należy podnieść, iż zasadnie Sąd orzekający uznał, że zeznania małoletniej nie budzą wątpliwości także z punktu wodzenia kryteriów motywacyjnych. Pomijając już słusznie powołany przez Sad Okręgowy argument, iż rzekoma zmowaO. I.oraz jej matkiK. R.wymagałaby uknucia skomplikowanej intrygi odnoszącej się tak do celowego naniesienia materiału genetycznego małoletniej na powierzchnię wibratora i wciągnięcia w niąH. S.– koleżanki z klasyO. I., co wydaje się wręcz nieprawdopodobne – z uwagi na wiek pokrzywdzonej, jak i brak tzw. wiadomości specjalnych – oraz wzajemnego uzgodnienia relacji procesowych z matką - te zaś, jak to wyżej wykazano, różnią się pomiędzy sobą w szczegółach i zachowują indywidulany charakter.
Przede wszystkim jednak skarżący nie wskazał żadnej, przekonywającej alternatywnej motywacji do ujawnienia sprawy – ani przez pokrzywdzoną matce, ani przez tę ostatnią organom ścigania. Wbrew bowiem wersji lansowanej w toku przewodu sądowego przez oskarżonego, w ostatnim czasie przed zdarzeniem relacje pomiędzy nim a byłą konkubiną były dobre – zaplanowali i poczęli wspólne dziecko, zaś jego kontakty z małoletnią były dobre, co potwierdza treść wiadomości tekstowych odczytanych z telefonu oskarżonego (k. 618), a niezależnie od tego zeznańK. R.orazO. I., która nie kryła swojej początkowej niechęci doŁ. W., gdyż dopiero z czasem jej stosunek do partnera matki zmieniał się na pozytywny. Tego zaś z pewnością nie zeznałyby osoby dążące do pogrążenia oskarżonego czy doprowadzenia do rozbicia jego dotychczasowego związku fałszywymi oskarżeniami, tym bardziej mając na uwadze mające przyjść na świat kolejne dzieckoK. R.i oskarżonego oraz silną więź emocjonalną małoletniej pokrzywdzonej z pierwszą córką oskarżonego - Mają.
Reasumując, w pełni zasadnie Sąd Okręgowy poczytał wyjaśnienia oskarżonego w zakresie w jakim nie korespondowały z dowodami, na których się oparł, za niewiarygodne, jako obliczone na uniknięcie grożącej mu odpowiedzialności karnej. Ocena ta wbrew polemicznemu stanowisku skarżącego nie przekracza ram oceny swobodnej oraz jest zgodna z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego, a co za tym idzie, pozostaje pod ochronąart. 7 k.p.k.
Zarzut nr 3.6.6. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia.
W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż Sąd I instancji nie dopuścił się również zarzucanego przez obronę błędu w ustaleniach faktycznych, przyjmując iżŁ. W.siedmiokrotnie dopuścił się naruszenia wolności seksualnej małoletniejO. I.a jeden raz usiłował do tego doprowadzić. Wprawdzie nie uniknął błędów przy ustaleniu sposobów sprawczego działania i finalnie kwalifikacji prawnej czynu - co zostanie omówione poniżej w części dotyczącej apelacji prokuratora - bez wątpienia jednak nie dopuścił się takich błędów, które skutkowałyby uniewinnieniemŁ. W.od popełnienia zarzuconego mu czynu. W kontekście jednak apelacji obrońcy oskarżonego przypomnieć trzeba, iż o dopuszczeniu się uchybienia określonego wart. 438 pkt 3 k.p.k.można zasadnie mówić jedynie wówczas, gdy trafność ocen i wniosków wyprowadzonych przez Sąd I instancji z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego nie odpowiada prawidłowościom logicznego rozumowania. Sama zaś tylko możliwość, przeciwstawienia ustaleniom Sądu orzekającego odmiennego poglądu nie może prowadzić do wniosku o popełnieniu błędu w ustaleniach faktycznych.
Ponieważ obrońca na poparcie swojego stanowiska zbiorczo przytoczył argumenty dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego oraz dokonania błędnych ustaleń faktycznych, zbędnym było powielanie przez Sąd Apelacyjny poprzednich rozważań, gdyż pozostają one aktualne w zakresie tego ostatniego uchybienia. W tych warunkach nie było podstaw do zmiany zaskarżonego wyroku w kierunku postulowanym przez obronę, a w konsekwencji uniewinnienia oskarżonego od zarzuconego mu czynu.
II. Odnośnie apelacji prokuratora.
Zarzuty apelującego w części zasługiwały na uwzględnienie, pomimo przeciwnego stanowiska obrońcy oskarżonego, wyrażonego w odpowiedzi na apelację prokuratora
.
Zarzut nr 3.1.
Na wstępie stwierdzić należy, że choć apelacja prokuratora zarzucała zaskarżonemu rozstrzygnięciu w odniesieniu do czynu przypisanego oskarżonemu wprost obrazę prawa materialnego - in concretoart. 197 § 3 pkt 2 k.k.poprzez jego niezastosowanie - to jej analiza przez pryzmat argumentów podniesionych w uzasadnieniu środka odwoławczego prowadzi do wniosku, że w istocie kwestionowała ona zasadność poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych odnośnie sposobu w jaki oskarżony doprowadził jedenastoletniąO. I.do obcowania płciowego oraz do podania się innym czynnościom seksualnym w warunkach czynu ciągłego i ich subsumpcję pod znamiona występku zart. 200 § 1 k.k.iart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 200 § 1 k.k.w zw. zart. 12 § 1 k.k., zamiast zbrodni zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.w zb. zart. 200 § 1 k.k.iart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 200 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.i w zw. zart. 12 § 1 k.k.Tymczasem sama obraza prawa materialnego (error iuris) polegać może na błędnej wykładni przepisu, zastosowaniu nieodpowiedniego przepisu lub zastosowaniu go w niewłaściwy sposób, zastosowaniu danego przepisu, mimo zakazu określonego rozstrzygania lub niezastosowaniu normy, której stosowanie było obowiązkowe. Podzielić zatem należy tezę, że: "obraza prawa materialnego ma miejsce wtedy, gdy stan faktyczny został w orzeczeniu prawidłowo ustalony, a nie zastosowano do niego właściwego przepisu"(por. wyrok SN z 21 czerwca 1978 r., I KR 124/78, OSNPG 3/1979, poz. 51),zatem "nie ma obrazy prawa materialnego, jeżeli wada orzeczenia jest wynikiem błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za jego podstawę"(por. wyrok SN z 2 sierpnia 1978 r., I KR 155/78, OSNKW 12/1979, poz. 233).W takich wypadkach podstawą odwoławczą "może być tylko zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku (...), a nie obrazy prawa materialnego" (por. wyrok SN z 23 lipca 1974 r., V KR 212/74, OSNKW 12/1974, poz. 233).
Z kolei zarzut błędu w ustaleniach faktycznych może odnosić się tylko do tych ustaleń faktycznych, na podstawie których sąd wydaje orzeczenie. Może mieć dwie postacie, tj. błędu „braku" albo błędu „dowolności"(por. Z. Doda, A. Gaberle, Kontrola odwoławcza..., t. 2, s. 129).W obu przypadkach to uchybienie dotyczy sytuacji, gdy prawidłowo ujawniono dowody stanowiące podstawę orzeczenia, a także dokonano prawidłowej ich oceny. Oznacza to, że sąd, ustalając stan faktyczny, wziął pod uwagę wszystkie dowody ujawnione w postępowaniu, a także prawidłowo je ocenił (art. 7). Natomiast ustalając stan faktyczny na podstawie tych dowodów, sąd pominął wynikające z nich fakty (okoliczności) istotne w sprawie albo ustalił fakty, które wcale z danego dowodu nie wynikają lub wynikają, ale zostały zniekształcone (przeinaczone). W pierwszym przypadku błąd („braku") polega na nieustaleniu określonego faktu, który wynika z dowodu. W drugim przypadku błąd („dowolności") ma miejsce wówczas, gdy w ustaleniach faktycznych został wskazany fakt, który nie wynika z przywołanego dowodu, albo gdy z przywołanego dowodu wynika określony fakt, ale został on w ustaleniach faktycznych zniekształcony (przeinaczony). Błąd dowolności może polegać również na wadliwym wnioskowaniu z prawidłowo ustalonych faktów.
Przeprowadzona w sprawie kontrola odwoławcza wykazała brak podstaw do przypisania Sądowi I instancji zarzutu błędu braku w odniesieniu do posłużenia się przez oskarżonego przemocą przy realizacji czynności sprawczych, natomiast błąd dowolności co do użycia podstępu względem małoletniej pokrzywdzonej okazał się trafny.
Przypomnieć należy, iżŁ. W.stanął pod zarzutem tego, że:

    w okresie od bliżej nieustalonego dnia miesiąca(...)roku do dnia(...)roku, wC.województwa(...), działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu góry powziętego zamiaru, około 7 lub 8 razy przy użyciu

      przemocy

     poprzez przytrzymywanie doprowadził małoletnią poniżej lat(...)O. I.do obcowania płciowego – stosunku oralnego oraz analnego przez penetrację palcem i innymi przedmiotami odbytu oraz do poddania się innym czynnościom seksualnym poprzez dotykanie i całowanie jej narządów płciowych i piersi -to jest popełnienia zbrodni zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.iart. 200 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.Sąd Okręgowy uznał natomiastŁ. W.za winnego tego, że:

    w okresie od bliżej nieustalonego dnia(...)roku do(...)roku wC., gminaG., województwa(...), działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, co najmniej siedmiokrotnie doprowadził małoletnią poniżej lat(...)O. I.(ur. (...)) do obcowania płciowego – stosunku oralnego, przez całowanie narządów płciowych i analnego, przez penetrację palcem i innym przedmiotem odbytu, oraz do poddania się innym czynnościom seksualnym przez dotykanie narządów płciowych i piersi, a także jeden raz usiłował doprowadzić małoletnią do obcowania płciowego – stosunku oralnego, jednak zamierzonego czynu nie osiągnął z uwagi na brak zgody pokrzywdzonej, czym działał na szkodę małoletniej pokrzywdzonejO. I.
, to jest popełnienia występku zart. 200 § 1 k.k.iart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 200 § 1 k.k.w zw. zart. 12 § 1 k.k.
U podstaw powyższego rozstrzygnięcia legło przekonanie Sądu orzekającego, iż w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego brak jest podstaw do czynienia stanowczych ustaleń odnośnie posłużenia się przez oskarżonego przemocą jako sposobem na doprowadzenie małoletniejO. I.do obcowania płciowego oraz do poddania się przez nią innym czynnościom seksualnym, co jak bezspornie ustalił miało miejsce siedmiokrotnie. Z tezą tą polemizuje skarżący prokurator, który o stosowanej przez oskarżonego względem małoletniej przemocy w rozumieniuart. 197 k.k., a więc o stosowaniu środków fizycznych w celu przełamania oporu ofiary lub uniemożliwienia wyrażenia, wnioskuje na podstawie zeznań matki pokrzywdzonej –K. R..
Faktem jest, że ww. świadek, składając pierwsze zeznania w sprawie w dniu(...)roku, podała m.in., iż:
    „(...)O.powiedziała, że któregoś razu gdy próbował coś jej wetknąć coś w odbyt lub z przodu, to ma się z nim nie

      szarpać

    , bo i tak nie wygra.”(k. 2). Zeznania te podtrzymała w toku przesłuchania na rozprawie, ale wątku tego nie rozwinęła – także w podczas uzupełniających zeznań na dalszym etapie postępowania. Okoliczności tych nie potwierdził także żaden inny dowód, w tym zeznania małoletniej pokrzywdzonej, która – co istotne - nie obciążała oskarżonego ponad miarę – ważyła każdą odpowiedź, wyraźnie oddzielając to co wiedziała i pamiętała od tego czego nie wiedziała lub nie była pewna. Nadto udzielała krótkich, konkretnych odpowiedzi, co wedle opinii biegłejK.świadczyło o jej niepodatności na sugestie. Okoliczność tę dostrzega także skarżący prokurator, który podkreśla, że
    „(…) małoletnia składając zeznania nie opowiadała sama z siebie, a odpowiadała na konkretne pytania osób przesłuchujących. Zabrakło tu niestety pytania o „

      szarpanie się”

     z oskarżonym.”Ponieważ skarżący nie kwestionował oceny dowodu z zeznań małoletniej pokrzywdzonej, które Sąd Okręgowy uczynił kanwą poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych i punktem odniesienia do oceny pozostałych, w tym zeznańK. R., jak również nie zarzucił Sądowi orzekającemu obrazyart. 185 a § 1 k.p.k.i nie domagał się ponownego przesłuchaniaO. I.na wskazaną okoliczność, a tylko w niej upatrywał realizacji znamienia przemocy w rozumieniuart. 197 k.k.(w toku przewodu sądowego w postępowaniu rozpoznawczym prokurator wnosił wręcz o oddalenie wniosku obrony o ponowne przesłuchanie małoletniej pokrzywdzonej), czym Sąd odwoławczy jest związany, nie sposób obecnie podważyć poczynionych w tym zakresie ustaleń faktycznych.
Zgoła inaczej natomiast należało odnieść się do kwestii podstępu jako jednego – obok przemocy i groźby bezprawnej - ze sposobów doprowadzenia ofiary przestępstwa zgwałcenia do obcowania płciowego lub do poddania się innym czynnościom seksualnym tudzież ich wykonania.
Zgodzić należy się ze skarżącym prokuratorem, że podstęp jako znamię przestępstwa zgwałcenia, w odróżnieniu od znamion zastosowania przemocy lub groźby bezprawnej, nie jest oparty na zastosowaniu przymusu zmierzającego do przełamania oporu ofiary w przedmiocie podjęcia czynności seksualnej, ale zasadza się na wprowadzeniu w błąd lub wykorzystaniu błędu ofiary umożliwiającego nawiązanie z nią kontaktu seksualnego. W doktrynie uznanie zyskało szerokie ujęcie podstępu na gruncie przestępstwa zgwałcenia uznające, że podstępem jest zarówno wywołanie lub wykorzystanie błędu ofiary odnośnie do istotnych przesłanek motywacyjnych stanowiących postawę do decyzji co do zaangażowania seksualnego ofiary (tzw. ujęcie wąskie), jak i poprzedzone wprowadzeniem w błąd lub wykorzystaniem błędu ofiary doprowadzenie jej do stanu wykluczającego swobodną autodeterminację seksualną z uwagi na wyłączenie aparatu decyzyjnego albo ruchowego (tzw. ujęcie szerokie). Rozumiejąc błąd jako niezgodność rzeczywistości ze świadomością ofiary, uznać trzeba, że rozbieżność ta może dotyczyć zarówno obiektywnie istotnych motywów podjęcia decyzji co do czynności seksualnej, jak i poprzedzających czynność seksualną okoliczności, które ostatecznie doprowadziły do tego, że w momencie przestępstwa ofiara nie była w stanie podjąć swobodnej decyzji woli w tym zakresie(por. teza 24 do art. 197 w: Wróbel W. (red.), Zoll A. (red.), Barczak-Oplustil A., Bielski M., Bogdan G., Ćwiąkalski Z., Iwański M., Jodłowski J., Kardas P., Małecki M., Pilch A., Raglewski J., Rams M., Sroka T., Szewczyk M., Wojtaszczyk A., Zając D., Zontek W.: Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Część I. Komentarz do art. 117-211a, WKP, 2017. Stan prawny: 2017.09.30).Za szerokim pojmowaniem podstępu na gruncie art. 197 opowiada się także orzecznictwo (por. wyrok SN z 27.05.1985 r., II KR 86/85, OSNPG 1985/12, poz. 152). Za podstępne uznaje się więc zachowania, które mogą prowadzić do podjęcia przez ofiarę samodzielnej decyzji odnośnie do nawiązania kontaktu seksualnego, ale decyzja ta nie może być uznana za prawnorelewantną zgodę na czynność seksualną ze strony dysponenta dobra. Istotny z punktu widzenia art. 197 błąd co do motywów decyzji o zadysponowaniu wolnością seksualną skutkuje tym, że dysponent dobra nie ma świadomości wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla jej podjęcia.
Przekładając powyższe uwagi na realia rozpatrywanego przypadku, zgodzić należy się z apelującym, iż z uznanych za wiarygodne przez Sąd Okręgowy zeznańO. I.wynika, że oskarżony wprowadził palec do jej odbytu pod pozorem masażu kręgosłupa, co już w przeszłości, jak sam przyznał, ze wskazań zdrowotnych faktycznie czynił w 2017 roku, smarując maścią plecy małoletniej, w tym dwukrotnie na jej prośbę (k. 349). W tym przypadku jednak, jak zeznałaO. I., nie prosiła oskarżonego o masaż, tylko w ten sposóbŁ. W.tłumaczył przedsiębrane wobec niej zachowanie o charakterze seksualnym (vide nagranie przesłuchania).
Okoliczność ta znalazła potwierdzenie w zeznaniachK. R., która na rozprawie w dniu(...)roku zeznała:

    „Pamiętam, że pytała się mnie(O. I.– dopisek SA)

     czy to normalne, opisując że oskarżony wkładał jej coś w odbyt i mówił, że jest to masaż kręgosłupa. Ona się pytała czy tak ma wyglądać masaż kręgosłupa.”(k. 348). Wprawdzie okoliczność tę świadek ujawniła dopiero na rozprawie na skutek rozmów jakie odbyła z córką już po zgłoszeniu sprawy organom ścigania, jednakże korelują one z treścią zeznań małoletniej: „Za drugim razem trwało to (tj. wkładanie palca do odbytu - dopisek SA) krócej. On nic nie mówił jak skończył. On tylko mówił, że robi masaż kręgosłupa” (k. 35). Z zapisu tego przesłuchania jednoznacznie wynika, żeO. I.w tym miejscu zeznała nadto: „(…) nie prosiłam go o masaż (…) ” (czas nagrania(...)), co wskazuje na intencjonalne zachowanie oskarżonego, a nie doprowadzenia pokrzywdzonej do obcowania płciowego jedynie przy okazji faktycznie wykonywanego masażu (in. smarowania pleców maścią, co jak oskarżony wyjaśnił faktycznie czynił, ale w(...)roku). Innymi słowy, w tym przypadku oskarżony nie tylko chciał doprowadzić pokrzywdzoną do obcowania płciowego i bezpośrednio do tego zmierzał, jak w przypadku występku stypizowanego wart. 200 § 1 k.k., ale i chciał użyć do tego podstępu, co wskazuje na zamiar bezpośredni, konieczny dla dopełnienia znamion przestępstwa przeciwko wolności seksualnej w typie kwalifikowanym zart.197 § 3 pkt 2 k.k.Małoletnia ze względu na swój wiek i poziom wiedzy, a także zaufanie jakim darzyła oskarżonego jako członka rodziny, pozostawała bezsprzecznie w błędzie co do charakter tej czynności, a tym samym przesłanek motywacyjnych co do przyzwolenia na tego rodzaju zachowanie, przez co niewątpliwie została przywiedziona przez oskarżonego do obcowania płciowego pod postacią stosunku analnego. Ocena ta koresponduje nie tylko z zeznaniamiK. R., ale i opinią biegłej psycholog –M. K. (1), wedle której poziom rozwoju umysłowego małoletniej pozwala jej obecnie na rozpoznanie znaczenia sytuacji w jakich uczestniczyła – adekwatnie do jej wieku. Z uwagi jednak na presję, lęk przed oskarżonym miała w stopniu znacznym ograniczoną możliwość kierowania swoim postępowaniem, gdyż w tym momencie była zależna od niekontrolowanego zachowania oskarżonego, który wykorzystał jej ufność (k. 93), na co trafnie zawrócił uwagę apelujący prokurator.
W tym więc zakresie apelacja okazała się skuteczna, gdyż zarzut błędu w ustaleniach faktycznych leżących u podstaw zaskarżonego wyroku był zasadny – bez wątpienia rzutował bowiem na kwalifikację prawną czynu przypisanego oskarżonemu w wyroku i wymiar kary, o czym poniżej.
Niezaprzeczalnie Sąd Okręgowy prawidłowo wykazał, że samo siedmiokrotne doprowadzenie przez oskarżonego w okresie od nieustalonego dnia marca do dnia(...)roku wC., liczącej 11 latO. I.do obcowania płciowego – stosunku oralnego i analnego oraz do poddania się innym czynnościom seksualnym poprzez dotykanie okolic intymnych i piersi małoletniej – oraz jednokrotne usiłowanie przez oskarżonego doprowadzenia ww. do stosunku oralnego (czego nie osiągnął z uwagi na odmowę pokrzywdzonej) wyczerpywało znamiona występku m.in. zart. 200 § 1 k.k.
    „W odróżnieniu od uregulowań obowiązujących w przypadku innych przestępstw przeciwko wolności seksualnej, znamiona przestępstwa zart. 200 § 1 k.k.nie opisują sposobów działania, których zastosowanie powoduje penalizację zachowania sprawcy, co upoważnia do wnioskowania, że każde zachowanie bezpośrednio prowadzące do wyczerpania znamion jest już karalne"(wyrok SN z 19.02.2009 r., V KK 409/08). Ustawodawca przyjął domniemanie, że - ze względu na stopień swojego rozwoju - osoba poniżej lat(...)nie jest w stanie podjąć mającej walor społeczny i prawny decyzji przyzwalającej na podjęcie z nią określonych czynności seksualnych, nie jest też w stanie rozpoznać należycie wszelkich ich realiów i implikacji. Osoba podejmująca z nią takie czynności narusza więc tym samym jej wolność seksualną nie dlatego, że narusza jej wolę, lecz dlatego, że ofiara nie jest w stanie wyrazić prawnie relewantnej decyzji woli
    (por. teza 2 w Marian Filar (red.), Marcin Berent: Komentarz do art. 200 Kodeksu karnego. Stan prawny: 2016.05.23).Ponieważ jedno z inkryminowanych zachowń wyczerpywało znamiona zgwałcenia zart. 197 § 3 k.k.- jak to zostało wyżej wykazane - zasadnym było ich łączne zakwalifikowanie, jako jednego czynu zabronionego, wyczerpującego znamiona przestępstwa zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.iart. 200 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.i w zw. zart. 12 § 1 k.k.Wprawdzie zgwałcenie kwalifikowane zart. 197 § 3 pkt 2 k.k., a więc wobec małoletniego poniżej(...)lat pochłania znamiona czynu stypizowanego wart. 200 § 1 k.k., jednakże mając na uwadze, że było to jedno z wielości zachowań objętych znamieniem ciągłości, uzasadnionym było wyeksponowanie tej okoliczności w celu oddania całej kryminalnej zawartości czynu poprzez przyjęcie kumulatywnej kwalifikacji prawnej. Reguła konsumpcji ma bowiem charakter nie tyle logiczny co teleologiczny. W rezultacie słusznym było przyjęcie kwalifikacji prawnej tak ustalonego czynu oskarżonego w postaci zaproponowanej przez oskarżyciela publicznego, tyle że z pominięciemart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 200 § 1 k.k.Zgodnie z regułą subsydiarności w przypadku tzw. niewłaściwego zbiegu przepisów odpowiedzialność za usiłowanie ma miejsce tylko wtedy, gdy czyn nie stanowi dokonania czynu zabronionego tego samego typu
    (por. teza 16, 19 w: Andrzej Zoll: Komentarz do art. 11 Kodeksu karnego. Stan prawny: 2016.08.01 Lex/el).

Kumulatywna kwalifikacja może być także stosowana w wypadku czynu ciągłego - jeżeli oskarżonemu przypisano popełnienie czynu ciągłego składającego się z różnych zachowań mogących odrębnie wypełniać znamiona określonych typów przestępstw, to ujęcie ich w ramy czynu ciągłego winno nastąpić przy zastosowaniu kumulatywnej kwalifikacji prawnej zart. 11 § 2 k.k.Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie, w którym podkreśla się, że "według definicji zawartej wart. 12 k.k.czyn ciągły stanowi jeden czyn zabroniony. Skoro więc w tym przepisie została przyjęta konstrukcja jednoczynowa, to oczywistym jest, iż mają do niej zastosowanie zasady kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy wynikające zart. 11 § 2 i 3 k.k."(wyrok SA w Łodzi z dnia 13 marca 2008 r., II AKa 17/08, Prok. i Pr.-wkł. 2009, nr 5, poz. 29; identycznie wyrok SA w Katowicach z dnia(...)stycznia 2009 r., II AKa 249/08, KZS 2009, z. 3, poz. 83).
Sąd Okręgowy prawidłowo wszak zakwalifikował czyn oskarżonego jako czyn ciągły w rozumieniuart. 12 § 1 k.k., wedle którego dwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru uznaje się za "jeden czyn zabroniony". Innymi słowy, ustawodawca przesądził, że przy spełnieniu pewnych warunków wiele zachowań stanowi jednorazowe wypełnienie znamion jakiegoś typu czynu zabronionego.Artykuł 12 k.k.zawiera ustawowe określenia kryteriów tzw. czynu ciągłego. Zastosowanieart. 12 k.k.uzależnione jest z jednej strony od przesłanki podmiotowej (subiektywnej) w postaci "z góry przyjętego zamiaru", z drugiej - od przesłanek przedmiotowych, takich jak "krótkie odstępy czasu" oraz tożsamość pokrzywdzonego, jeżeli przedmiotem zamachu jest dobro osobiste. Brzmienieart. 12 k.k.przesądza o tym, że czyn ciągły charakteryzuje się jednym zamiarem (tym samym, a nie takim samym) obejmującym wszystkie elementy składowe(wyrok SN z dnia 26 marca 1999 r., IV KKN 28/99 LEX nr 37938).Trafnie wskazuje Sąd Najwyższy, że zamiar sprawcy musi istnieć w kształcie obejmującym wszystkie zachowania składające się na czyn ciągły albo przed przystąpieniem do działania, albo co najmniej w chwili podjęcia pierwszego zachowania składającego się na ciąg. W przypadku czynu ciągłego sprawca realizuje bowiem przestępczy zamiar w kolejnych odsłonach, czy też "na raty". Innymi słowy "z góry powzięty zamiar" oznacza zamiar, który już w chwili jego powzięcia odnosi się do zindywidualizowanych, przynajmniej w ogólnych zarysach, zachowań oraz obejmuje wszystkie te zachowania, które składają się na czyn ciągły(postanowienie SN z dnia 9 marca 2006 r., V KK 271/05).W realiach rozrywanego przypadku oskarżony, podejmując inkryminowane zachowania względem pokrzywdzonej, niewątpliwe w krótkich odstępach czasu, bo na przestrzeni marca i pierwszej dekady(...)roku, upatrywał w niej obiekt swoich przyszłych zachowań przestępczych, w kształcie obejmującym własne zindywidualizowane zachowania, co najmniej w ogólnych zarysach. Swój przestępczy zamiar konsekwentnie realizował, według własnego upodobania, bezwzględnie wykorzystując zaufanie małoletniej, co pozwalało wnioskować, że działał on w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, obejmującego systematyczne naruszanie wolności seksualnej małoletniej w każdy z faktycznie zrealizowanych sposobów.
Sąd odwoławczy miał oczywiście w polu widzenia aktualne brzmienieart. 12 § 1 k.k., w tym treść obowiązującego od dnia(...)r.art. 57b k.k., wedle którego skazując za przestępstwo ciągłe sąd wymierza karę przewidzianą za przypisane sprawcy przestępstwo w wysokości powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia do podwójnej wysokości górnej granicy ustawowego zagrożenia, jednakże - oceniając względność ustawy - in concreto a nie in abstracto - uznać należało, że ustawa obowiązująca poprzednio nie jest dla oskarżonego względniejsza. Ustalenie, która ustawa jest względniejsza dla sprawcy, może być dokonane jedynie w ten sposób, że sąd rozważy, jaką karę wymierzyłby za przypisany czyn na podstawie nowego prawa, jaką zaś na podstawie prawa poprzednio obowiązującego
    (zob. wyrok SN z dnia 13 maja 2008 r., VKK(...)/08, LEX nr 398529).Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny doszedł do wniosku, że, kara jaką należałoby wymierzyć oskarżonemu na gruncie „starej” i „nowej” ustawy byłaby w gruncie rzeczy taka sama.

Zarzut nr 3.2.

Przyjęcie, że oskarżony dopuścił się zbrodni zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.i zart. 200 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.i w zw. zart. 12 § 1 k.k., a nie tylko występku zart. 200 § 1 k.k.iart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 200 § 1 k.k.oraz w zw. zart. 12 § 1 k.k. k.k.czyniło zasadnym zarzut wymierzeniaŁ. W.rażąco niewspółmiernie łagodnej kary, aczkolwiek nie w stopniu oczekiwanym przez skarżącego prokuratora.
Przypomnieć należy, iż rażąca niewspółmierność kary, o jakiej mowa wart. 438 pkt 4 k.p.k., zachodzić może tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez Sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych wart. 53 k.k.oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo Sądu Najwyższego(por. III KR 254/73, OSNPG 1974, nr 3-4, poz. 51 i aprobatę tego stanowiska:M. C., Z. Doda, Przegląd orzecznictwa,P.. 1975, nr 3, s. 64; wyrok SN z 13.02.2003, WK 1/03, OSNKW 2003/323).Nie chodzi przy tym o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby – również w potocznym znaczeniu tego słowa – „rażąco” niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować. Zarzut rażącej niewspółmierności kary jako zarzut z kategorii ocen można zasadnie podnosić tylko wówczas, gdy kara, jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, nie uwzględnia jednak w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy – innymi słowy, gdy w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą(wyrok SA w Łodzi z 12.07.2000r., II AKa 116/00, podobnie – wyrok SA w Krakowie z 19.12.2000r., II AKa 218/00, wyrok S.A. we Wrocławiu z 30.05.2003r., II AKa 163/03, OSA 2003/11/113).
Za przypisany oskarżonemu występek Sąd Okręgowy wymierzył mu karę 9 lat pozbawienia wolności, mogąc ją wymierzyć w granicach od 2 do 12 lat pozbawienia wolności. Nadto wymierzono oskarżonemu środek karny na podstawieart. 41a § 2 i § 4 k.k.w zw. zart. 43 § 1 k.k.w postaci zakazu zbliżania się do pokrzywdzonejO. I.na odległość mniejszą niż 100 metrów oraz zakazu kontaktowania się z pokrzywdzoną przez okres 10 lat. Niezależnie od powyższego, na podstawieart. 46 § 1 k.k.Sąd orzekł od oskarżonego na rzecz pokrzywdzonejO. I.kwotę 50.000 zł, tytułem częściowego zadośćuczynienia za doznaną krzywdę wraz z ustawowymi odsetkami od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty oraz przepadek dowodowego wibratora. Ponieważ jednak czyn w postaci ostatecznie przypisanej oskarżonemu w postępowaniu odwoławczym okazał się być zbrodnią, której stopień społecznej szkodliwości przewyższa stopień społecznej szkodliwości występku przypisanego mu przez Sąd I instancji, Sąd odwoławczy uznał za konieczne odzwierciedlenie tej okoliczności w zakresie orzeczenia o karze pozbawienia wolności poprzez jej podwyższenie do 9 lat i 6 miesięcy. W ocenie Sądu Apelacyjnego dopiero tak ukształtowana kara – wraz ze środkiem karnym oraz przepadkiem - nie razi ani surowością, ani łagodnością.
Dyrektywy sądowego wymiaru kary zawieraart. 53 § 1 i 2 k.k., który stanowi, że sąd wymierza karę według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę, bacząc, by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu oraz biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Wymierzając karę, sąd uwzględnia w szczególności motywację i sposób zachowania się sprawcy, zwłaszcza w razie popełnienia przestępstwa na szkodę osoby nieporadnej ze względu na wiek lub stan zdrowia, popełnienie przestępstwa wspólnie z nieletnim, rodzaj i stopień naruszenia ciążących na sprawcy obowiązków, rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa, właściwości i warunki osobiste sprawcy, sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie się po jego popełnieniu, a zwłaszcza staranie o naprawienie szkody lub zadośćuczynienie w innej formie społecznemu poczuciu sprawiedliwości, a także zachowanie się pokrzywdzonego.
W realiach rozpatrywanego przypadku Sąd I instancji za przypisany oskarżonemu występek wymierzył karę pozbawienia wolności zdecydowanie powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, a Sąd odwoławczy, uwzględniając w części apelację prokuratora co do winy, podwyższył jej wymiar o dalsze 6 miesięcy, biorąc pod uwagę ustalone w sprawie okoliczności obciążające i łagodzące. Obiektywnie rzecz ujmując, zgodzić należało się ze skarżącym prokuratorem, iż stopień społecznej szkodliwości czynu i winy oskarżonego był znaczny, jeśli zważyć na to, żeŁ. W.działał w sposób zaplanowany i wyrafinowany, dopuszczając się wielokrotnie (w warunkach czynu ciągłego), w różnorakiej formie (stosunki analne, oralne, dotykanie okolic intymnych) i w różny sposób (z użyciem podstępu i bez) naruszenia wolności seksualnej pokrzywdzonej, wyrządzając jej istotną krzywdę, poprzez zadanie cierpień fizycznych i psychicznych, co zdecydowanie przeważało nad okolicznością łagodzącą w postaci dotychczasowej niekaralności oskarżonego. Tej ostatniej nie sposób przeceniać, zwłaszcza mając na uwadze wysoki stopień natężenia zlej woli oskarżonego, który wszakże, znając obowiązujące normy społeczne i prawne oraz mając możliwość ich przestrzegania, nie dochował ich wyłącznie ze złej woli – oskarżony bezwzględnie wykorzystał zaufanie liczącej zaledwie 11 lat pokrzywdzonej, przez którą był traktowany jako członek najbliższej rodziny i nad którą sprawował faktyczną opiekę, do realizacji swych przestępczych zamierzeń, nie bacząc na skutki jakie może to wywołać dla zdrowia fizycznego i psychicznego pokrzywdzonej oraz jej prawidłowego funkcjonowania w życiu społecznym. Powyższy stan rzeczy został przerwany dopiero na skutek ujawnienia sprawy przez małoletniąK. R., z którą wszak oskarżony pozostawał w związku partnerskim - i co tym bardziej naganne - która spodziewała się jego kolejnego dziecka. Natomiast brak skruchy jako taki, wbrew oczekiwaniom skarżącego, nie mógł być poczytany oskarżonemu na niekorzyść –Ł. W.nie przyznał się bowiem do winy i nie miał też takiego obowiązku. Nie sposób zatem oczekiwać z jego strony ekspiacji, aczkolwiek pozbawił się on w ten sposób istotnej okoliczności łagodzącej. W tych warunkach jego postawa procesowa przy wymiarze kary miała charakter neutralny.
Faktem jest, że "Kara powinna realizować zarówno cel społecznego oddziaływania, jak i cele zapobiegawcze i wychowawcze wobec skazanego”(por. wyrok SN z dnia 4 grudnia 1980 r., II KR 381/80, OSPiKA 1982, z. 1, poz. 9; także wyrok SN z dnia 7 listopada 1969 r., II KR 128/69, OSNPG 1970 nr 2, poz. 16).Jednakże proporcja obu tych aspektów kary zależy od okoliczności konkretnej sprawy (tak Lernell, Poprawcza..., s. 9-24; Buchała (w:) Buchała, Zoll, s. 42-44).Położenie większego nacisku na osiągnięcie zadań wychowawczych i zapobiegawczych jest możliwe zdaniem Sądu Najwyższego wtedy, gdy popełnienie tego przestępstwa nie wynika z demoralizacji sprawcy, lecz stanowi odstępstwo od dotychczasowej linii postępowania sprawcy(por. wyrok SN z dnia 21 lipca 1976 r., III KR 164/76, OSNPG 1977, nr 3, poz. 19). W realiach niniejszej sprawy stopień zdemoralizowania oskarżonego jest wprawdzie znaczny, ale nie na tyle, aby wymagał on kilkunastoletniego oddziaływania resocjalizacyjnego w warunkach pełnej izolacji penitencjarnej, jak chce tego skarżący prokurator. Nie należy wszak tracić z pola widzenia tego, żeŁ. W.do czasu czynu przestrzegał obowiązującego porządku prawnego, mimo przeciętnej opinii środowiskowej (k. 247-248) oraz nieprawidłowej osobowości (cechy dyssocjalne przy wysokiej sprawności intelektualnej i dużych zdolnościach manipulacyjnych – vide opinia sądowo-psychiatryczno-psychologiczno—seksuologiczna), a nadto tego, że orzeczona względem niego kara pozbawienia wolności ma charakter długoterminowy, a jej dolegliwość podnoszą środek karny, zadośćuczynienie pieniężne w niebagatelnej wysokości i orzeczony przepadek, co skarżący całkowicie pomija. Wprawdzie zadośćuczynienie jest środkiem kompensacyjnym, jednakże ma ono to znaczenie, że wraz z orzeczoną karą 9 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz środkiem karnym i przepadkiem przedmiotu służącego do popełnienia przestępstwa czyni zadość społecznemu poczuciu sprawiedliwości, przeciwdziałając opinii społecznej o pobłażliwości względem sprawcy.
Co do zasady zgodzić należy się ze skarżącym prokuratorem, że obok funkcji wychowawczej kary zart. 53 § 2 k.k.wynika także funkcja zaspokajania społecznego poczucia sprawiedliwości. Z drugiej jednak strony kształtowanie świadomości prawnej społeczeństwa "nie może sprowadzać się do negatywnej prewencji ogólnej, pojmowanej wyłącznie jako odstraszanie społeczeństwa"
    (por. wyrok SA we Wrocławiu z dnia 13 marca 2003 r., II AKa 47/03, OSA 2003, z. 10, poz. 99).Z powyższego punktu widzenia orzeczenie wobec oskarżonego kary w żądanej przez prokuratora wysokości ((...)lat) czyniłoby ją nazbyt surową, a przez to niesprawiedliwą – tym bardziej mając na uwadze, że oskarżony pozostaje osobą na tyle młodą ((...)lata), że nadal jest podatny na oddziaływania resocjalizacyjne.
Niewątpliwie z punktu widzenia forsowanej przez obronę wersji zdarzenia – co jak wiadomo zostało skutecznie obalone w pierwszej części niniejszych wywodów - orzeczona kara mogła jawić się jako nadmiernie surowa. Jednakże wziąwszy pod uwagę rangę i liczbę okoliczności przemawiających na niekorzyść oskarżonego przy wymiarze kary, jej wysokość nie razi surowością - kara uwzględnia wszystkie okoliczności relewantne z punktu widzenia sądowego wymiaru kary, a w tym stopień społecznej szkodliwości czynu, stopień natężenia złej woli oskarżonego, jego motywację, a ponadto sposób przestępczego działania, a niezależnie od powyższego - właściwości i warunki osobiste oskarżonego, co pozwoliło należycie ocenić stopień jego demoralizacji i rokowania na przyszłość.
Reasumując – tak ustaloną karę Sąd Apelacyjny uznał za należycie wyważoną, prawidłowo uwzględniającą sądowe dyrektywy wymiaru kary oraz cele kary - tak w zakresie prewencji indywidualnej, jak i generalnej – adekwatną do stopnia winy i społecznej szkodliwości przypisanego mu czynu.

Wnioski

I. obrońcy oskarżonego o:
- uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu;
II. prokuratora o:
- zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uznanie oskarżonego za wonnego przestępstwa zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.i zart. 200 § 1 k.k.i zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 200 § 1 k.k.i w zw. z ar.t 12§ 1 k.k.i wymierzenie kary(...)lat pozbawienia wolności.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Powody uznania wniosku obrońcy oskarżonego za niezasadny wynikają z nieskuteczności podniesionych zarzutów – ich nieuwzględnienie nie mogło skutkować uniewinnieniem oskarżonego z powodów wyżej wyeksplikowanych.
Natomiast częściowa zasadność zarzutów apelacji prokuratora skutkowała reformacją zaskarżonego wyroku, o czym była mowa szczegółów we wcześniejszej części wywodów.

4

OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

5

ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

0.(...).1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

0.11.

Przedmiot utrzymania w mocy

0.1- w punkcie 1. zaskarżonego wyroku – wszystkie pozostałe ustalenia faktyczne;
0.2- rozstrzygnięcia zawarte w punktach 2., 3., 4., 5., 6., 7. i 8 zaskarżonego wyroku.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Powody utrzymania w mocy tej części zaskarżonego wyroku wynikają z nieuwzględnienia zarzutów obu apelujących, jak również nieujawnienia się okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu, a więc niezależnie od treści zarzutów.

0.(...).2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

0.0.11.

Przedmiot i zakres zmiany

0.0.1 Sąd odwoławczy zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, iż przyjął, że oskarżony czynu przypisanego mu w pkt 1. dopuścił się przy użyciu podstępu, tj. pod pozorem wykonywania masażu kręgosłupa małoletniejO. I., co do jednego z zachowań objętych znamieniem ciągłości, wyczerpując znamiona przestępstwa zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.i zart. 200 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.i w zw. zart. 12 § 1 k.k., i za to, na podstawieart. 197 § 3 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierzył mu karę 9 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.

Zwięźle o powodach zmiany

Powody tej zmiany wynikają z częściowego uwzględnienia zarzutów apelacji prokuratora z przyczyn szczegółowo opisanych powyżej.

0.(...).3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

0.(...).3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

☐art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

4.1.

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

☐art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

0.(...).3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

0.(...).4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

6

Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III.
IV.

Na podstawieart. 618 § 1 pkt 11 k.p.k.i § 2, § 4 ust. 1 i 3, § 17 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 18) zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz adw.P. S.kwotę(...)zł, w tym 23 % VAT, tytułem wydatków za nieopłaconą pomoc prawną udzieloną oskarżonemu z urzędu w postępowaniu odwoławczym – Sąd Apelacyjny określił wynagrodzenie obrońcy w postępowaniu odwoławczym na poziomie stawki podstawowej, jako adekwatnej do nakładu pracy obrońcy, uwzględniając w szczególności jeden termin rozprawy odwoławczej.
Na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.w zw. zart. 634 k.p.k.i w zw. zart. 636 § 2 k.p.k.orazart. 17 ust. 1 ustawy z 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(t.j. Dz.U. 1983 Nr 49, poz. 223 z późn. zm.). zwolniono oskarżonego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa przypadającej na niego części kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, w tym od jednej opłaty za obie instancje – z uwagi na brak majątku o znaczącej wartości i dochodów oraz wymierzenie kary tzw. bezwzględnego pozbawienia wolności.

7

PODPIS

I. P.P. S.M. K.