Sąd Apelacyjnywe Wrocławiu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 135/22
Data wyroku: 2022-11-16 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Wiesław Pędziwiatr, Jerzy Skorupka, Artur Tomaszewski
Słowa kluczowe: Dowody
Podstawa prawna: art. 25 § 2 k.k.

Sygnatura akt II AKa 135/22

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 16 listopada 2022 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący SSA Jerzy Skorupka (spr.)
Sędziowie: SSA Wiesław Pędziwiatr
SSA Artur Tomaszewski
Protokolant: Wiktoria Dąbrowicz

    przy udziale prokuratora Prokuratury(...)Michała Adamczyka

po rozpoznaniu 16 listopada 2022 r.

sprawyW. B.oskarżonego o czyn zart. 158 § 2 k.k.w związku zart. 158 § 1 k.k.

R. K. (1)oskarżonego o czyn zart. 158 § 2 k.k.w związku zart. 158 § 1 k.k.

D. M.oskarżonego o czyn zart. 156 § 1 pkt 2 k.k.iart. 158 § 1 k.k.w związku zart. 11 § 2 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonegoD. M., prokuratora co do wszystkich oskarżonych oraz pełnomocników oskarżyciela posiłkowegoK. M.

od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z 28 stycznia 2022 r. sygn. akt III K 65/19

I

zmienia zaskarżony wyrok wobecD. M.w ten sposób, że:

1

co do czynu przypisanego mu w punkcie I części rozstrzygającej ustala, że działał w zamiarze ewentualnym, a nadto, że przekroczył granicę obrony koniecznej przez zastosowanie sposobu obrony niewspółmiernego do niebezpieczeństwa zamachu, będąc zaatakowanym przezK. M.i kwalifikację prawną tego czynu uzupełnia oart. 25 § 2 k.k.za co na podstawieart. 156 § 1 pkt 2 k.k.przy zastosowaniuart. 60 § 1 k.k.w zw. zart. 60 § 6 pkt 2 k.k.wymierza mu karę roku pozbawienia wolności,

2

uniewinnia oskarżonego od popełnienia czynu przypisanego mu w punkcie II części rozstrzygającej, stwierdzając, że utraciło moc orzeczenie zawarte w punkcie VII części rozstrzygającej oraz obciąża kosztami postępowania w tej części Skarb Państwa;

II

w pozostałej części zaskarżony wyrok wobecD. M.orazR. K. (1)iW. B.utrzymuje w mocy;

III

wydatkami związanymi z apelację prokuratora wobec oskarżonychR. K. (1)iW. B.obciąża Skarb Państwa;

IV

zwalnia oskarżonegoD. M.z obowiązku uiszczenia wydatków za postępowanie odwoławcze obciążając nimi Skarb Państwa i wymierza mu opłatę 180 zł za obie instancje.

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem III K 65/19 z 28 stycznia 2022 r.:

I
uznałD. M.za winnego popełnienia czynu polegającego na tym, że w dniu 25 marca 2018r. o godzinie 00:44, przyulicy (...)weW., jednokrotnie uderzył z dużą siłąK. M.pięścią w twarz, przez co pokrzywdzony upadł w sposób bezwładny i nieasekurowany, uderzył okolicą potyliczną o twarde podłoże, doznając obrażeń ciała w postaci masywnego krwiaka podtwardówkowego nad lewą półkulą mózgu w okolicy czołowo-skroniowej i ciemieniowej, niewielkiego krwiaka podtwardówkowego w prawej okolicy czołowo-ciemieniowej, krwawienia podpajęczynówkowego w bruzdach lewej półkuli mózgu, ogniska stłuczenia mózgu zlokalizowanego bocznie u podstawy prawego płata czołowego z następowym masywnym pourazowym obrzękiem mózgu i ostrą niewydolnością krążeniowo-oddechową, które spowodowały ciężki uszczerbek na zdrowiu w postaci choroby realnie zagrażającej życiu w rozumieniuart. 156 § 1 pkt 2 k.k., tj. przestępstwa wyczerpującego dyspozycjęart. 156 § 1 pkt 2 k.k.i za tak opisany czyn na podstawieart. 156 § 1 pkt 2 k.k.przy zastosowaniuart. 60 § 2 k.k.w zw. zart. 60 § 6 pkt 2 k.k.wymierza mu karę roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

II
uznał oskarżonegoD. M.za winnego tego, że w miejscu i czasie jak w punkcie pierwszym części dyspozytywnej wyroku, uderzyłR. P. (1)w nos, w wyniku czego pokrzywdzony doznał wieloodłamowego złamania kości nosa bez przemieszczenia odłamów kostnych wymagających repozycji, skutkujących naruszeniem czynności narządów ciała na okres nie przekraczający dni siedmiu, tj. przestępstwa wyczerpującego dyspozycjęart. 157 § 2 k.k.i za tak opisany czyn na podstawieart. 157 § 2 k.k.wymierza mu karę grzywny w wysokości 50 (pięćdziesiąt) stawek dziennych, przy czym ustala wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 20 (dwadzieścia) złotych;

III
uniewinniłR. K. (1)od popełnienia czynu opisanego w części wstępnej wyroku, i w tym zakresie kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa;

IV
uniewinniłW. B.od popełnienia czynu opisanego w części wstępnej wyroku, i w tym zakresie kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa;

V
na podstawieart. 63 § 1 k.k.zaliczył oskarżonemuD. M.na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności, okres rzeczywistego pozbawienia wolności tj. okres zatrzymania od dnia 29 marca 2018 roku od godziny 16:00 do dnia 31 marca 2018 roku;

VI
na podstawieart. 46 § 1 k.k.zobowiązał oskarżonegoD. M.do naprawienia w całości szkody wyrządzonej przestępstwem opisanym w punkcie pierwszym części dyspozytywnej wyroku, poprzez zapłatę na rzeczK. M.kwoty 70.332,85 (siedemdziesiąt tysięcy trzysta trzydzieści dwa i 85/100) złotych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku oraz zadośćuczynienia za doznaną krzywdę doznaną w wyniku popełnienia przestępstwa opisanego w punkcie I części dyspozytywnej wyroku, w kwocie 100.000,00 (sto tysięcy) złotych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku, w pozostałym zakresie odsyłając na drogę postępowania cywilnego;

VII
na podstawieart. 46 § 1 k.k.zobowiązał oskarżonegoD. M.do zapłaty zadośćuczynienie za doznaną krzywdę doznaną przezR. P. (1)w wyniku popełnienia przestępstwa opisanego w punkcie II części dyspozytywnej wyroku, w kwocie 500 (pięćset) złotych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku;

VIII
zwrócił uprawnionym:

-K. M.dowody rzeczowe wyszczególnione w wykazie dowodów rzeczowych nr(...)pod pozycjami 1-8,
-R. K. (1)dowody rzeczowe wyszczególnione w wykazie dowodów rzeczowych nr(...)pod pozycjami 9-10,
-D. M.dowody rzeczowe wyszczególnione w wykazie dowodów rzeczowych nr(...)pod pozycjami 11-13,
w postaci zabezpieczonych elementów garderoby, uznając je za zbędne dla postępowania karnego;

IX
zasądził od oskarżonegoD. M.na rzecz oskarżyciela posiłkowegoK. M., koszty ustanowienia przez niego pełnomocnika w kwocie 4.200 (cztery tysiące dwieście) złotych);

X
obciążył oskarżonegoD. M.kosztami postępowania na niego przypadającymi oraz wymierzył opłatę w kwocie 400 (czterysta) złotych.

Wyrok zaskarżył oskarżyciel publiczny na niekorzyść wszystkich oskarżonych zarzucając:

I
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść polegający na niesłusznym uznaniu, że zebrany materiał dowodowy nie jest wystarczający do ustalenia winy oskarżonych co do wzięcia udziału w pobiciuK. M.iR. P. (1),

II
obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 170§1 pkt 5 KPKprzez niezasadne oddalenie wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z opinii(...)sporządzonej w formacie 3 D, która byłaby przydatna do wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności zdarzenia,

III
rażącą niewspółmierność kary wymierzonejD. M.za przypisany mu czyn zart. 156§1 pkt 2 KKwyrażającą się w niesłusznym zastosowaniu przepisuart. 60§2 KKw zw. zart. 60§6 pkt 2 KK.

We wniosku odwoławczym skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy wszystkich oskarżonych do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu.
Wyrok zaskarżył pełnomocnik oskarżyciela posiłkowegoK. M.w części dotyczącej winyD. M.na jego niekorzyść oraz w zakresie rozstrzygnięcia o zadośćuczynieniu w punkcie VI i w efekcie także w punkcie X zaskarżonego wyroku, zarzucając:

1
obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku, tj.art. 7 KPKprzez wadliwą ocenę dowodów:

a
co do wystąpienia szczególnie uzasadnionego wypadku, pozwalającego na zastosowanie wobecD. M.nadzwyczajnego złagodzenia kary,

b
w zakresie odpowiedniej kwoty zadośćuczynienia należnejK. M.odD. M.;

2
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść wyroku przez wadliwe ustalenie, że:

a
wobecD. M.zachodzi szczególnie uzasadniony wypadek, o którym mowa wart. 60§2 KK,

b
D. M.został popchnięty przezK. M.,

c
niewspółmierna reakcjaD. M.wynikała z obawy przed dobrze zbudowanymK. M.,

d
odpowiednią kwotą zadośćuczynienia za krzywdę wyrządzonąK. M.jest 100.000 zł;

3
rażącą niewspółmierność kary wymierzonejD. M.pomimo braku przesłanek do zastosowania przepisuart. 60§2 KK;

4
rażącą niewspółmierność środka kompensacyjnego w postaci zadośćuczynienia za krzywdę w wysokości 100.000 zł, pomimo określenia żądania na 500.000 zł.

We wniosku odwoławczym skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez wyeliminowanie wobecD. M.art. 60§2 KKw zw. zart. 60§6 pkt 2 KKi wymierzenie mu kary z pominięciem tych przepisów, zobowiązanie oskarżonego do zapłacenia zadośćuczynienia w wysokości 500.000 zł oraz odpowiednią zmianę orzeczenia w punkcie X zaskarżonego wyroku.
Wyrok zaskarżył w całości obrońcaD. M.adw.O. G., zarzucając:

I
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść przez przyjęcie, że:

1
zachowanie oskarżonego wypełniło znamiona typu czynu zart. 156§1 pkt 2 KK, gdy oskarżony odpierał bezpośredni i bezprawny atak, a dowolne jest ustalenie umyślności jego działania wyłącznie na podstawie zaistniałego skutku,

2
zachowanie oskarżonego wypełniło znamiona typu czynu zart. 156§1 pkt 2 KK, gdy oskarżony odpierał bezpośredni i bezprawny atakK. M., a następnieR. P. (1), przez których został uderzony w twarz, po czym uciekł przedR. P. (1), co powinno być ocenione jako bójka w razie braku ustalenia o działaniu w ramach obrony koniecznej;

II
obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj.:

1
art. 4 KPKprzez pominięcie i nieuwzględnienie dowodów i okoliczności korzystnych dla oskarżonego w postaci jego wyjaśnień, w których podał, żeK. M.ruszył w jego kierunku i pchnął go, a ten broniąc się uderzył go jeden raz nie mając zamiaru wyrządzenia mu krzywdy,

2
art. 7 KPKprzez dowolną ocenę dowodów, zwłaszcza wyjaśnień oskarżonych złożonych na rozprawie i przywołanie ich tylko w zakresie służącym ustaleniu winyD. M., gdy wyjaśniał on, że został zaatakowany i bronił się wyprowadzając jeden cios w kierunku popychającego go, agresywnego, pijanego, wyższego i cięższego napastnika,

3
art. 410 KPKw zw. zart. 366 KPKprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy przy przyjęciu umyślności w działaniu oskarżonego, postaci zamiaru i chwili jego powstania, co do obu czynów przypisanych oskarżonemu,

4
art. 424 KPKprzez zaniechanie wskazania faktów uznanych za udowodnione lub nie udowodnione, dowodów na jakich oparł się sąd i powodów nieuznania dowodów przeciwnych, odnośnie do oceny wyjaśnieńD. M.oraz opinii biegłego i zapisu kamery, co do wykluczenia działania oskarżonego w warunkach obrony koniecznej,

5
art. 6 ust. 1 EKPC w zw. zart. 457§3 KPKw zw. zart. 433§1 i 2 KPKprzez sporządzenie uzasadnienia na urzędowym formularzu, co naruszyło prawo strony do rzetelnego procesu sądowego;

III
rażącą surowość środka kompensacyjnego.

We wniosku odwoławczym skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienieD. M.od zarzucanych mu czynów przez przyjęcie, że działał w obronie koniecznej, ewentualnie przez zmianę opisu czynu przez uznanie, że brał udział w bójce wywołanej przezK. M.iR. P. (1)i zakwalifikowanie zachowania oskarżonego zart. 158§2 KKw zw. zart. 157§2 KKw zw. zart. 156§2 KKw zw. zart. 11§2 KK, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zważył co następuje. Bezzasadna jest apelacja oskarżyciela publicznego, gdyż dowody ujawnione na rozprawie głównej w istocie nie pozwoliły na ustalenie winyW. B.iR. K. (1), a sąd pierwszej instancji zasadnie nie uwzględnił wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii(...)., prawidłowo stosując wobecD. M.przepisart. 60§2 KK. Niezasadna jest także apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, gdyż sądmeritizasadnie zastosował wobecD. M.instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary, a także nie popełnił błędów w ustaleniach faktycznych wskazanych w skardze oraz wymierzył karę i środek kompensacyjny współmiernie do stopnia winy i szkodliwości społecznej czynu przypisanegoD. M.w punkcie I części rozstrzygającej oraz rozmiarów cierpienia pokrzywdzonego. Zasadna w znacznej części okazała się zaś apelacja obrońcyD. M..
Ponieważ autorzy wszystkich apelacji kwestionują prawidłowość faktów ustalonych przez sąd pierwszej instancji, należy przypomnieć wnioski opinii biegłych, które legły u podstaw ustaleniach tych faktów.
W opinii ekspertaW. D.zInstytutu (...)z 30.01.2020 r. wynika, że o godz. 00,44,34 po dojściu do grupy osób, jedna z nich (wysoki mężczyzna) zaczepia i prawdopodobnie coś mówi doD. M., po czym popycha go lub uderza, gdyż widoczny jest ruch ręką w jego kierunku. O godz. 00,44,37D. M.uderza mężczyznę i ten upada. Jego głowa leży na jezdni a nogi są skierowane w stronę budynku. Wywiązuje się bójka. Widoczne jest, jakW. B.kopie leżącego. Widoczne jest również kopnięcie leżącego przezR. K. (1). O godz. 00,44,39 upada następny mężczyzna, ale po chwili wstaje i uczestniczy w bójce, która trwa do godz. 00,45,05, gdy podjeżdżają bliżej nieokreślone pojazdy osobowe. Opinia liczy 4 strony, a przebieg istotnych scen krytycznego zdarzenia opisany został w trzech punktach, a całe zdarzenie w siedmiu krótkich punktach.
Stosowanie do opinii biegłegoT. K. (1)z 1 czerwca 2020 r., nr.(...)(k. 1019), krytyczne zdarzenie miało następujący przebieg. W dniu 25 marca 2018 r., około godz. 0,45 naul. (...)weW.szliD. M.,W. B.iR. K. (2). Z przeciwka, tym samym chodnikiem szliK. M.iR. P. (1). O godz. 0,44,(...)(klatka 1470 zapisu kamery)K. M.zastąpił drogęD. M.i ten przeszedł na prawą stronę chodnika (klatka(...)). NastępnieK. M.popchnąłD. M.(klatka 1500), po czym ten uderzyłK. M.w twarz i pokrzywdzony upadł na chodnik (klatka(...)). W tym czasieW. B.powstrzymywałD. M.(klatka 1540). NastępnieR. P. (1)zaatakowałD. M.(klatka(...)), co trwało 2 sekundy (klatka(...)), po czymD. M.uderzył go w twarz (klatka(...)) iR. P. (1)upadł na chodnik (klatka(...)). Po chwili usiadł na chodniku i zaraz wstał na nogi (klatki(...)i(...)). W tym czasieW. B.odszedł w lewo na jezdnię, aD. M.w prawo w stronę ściany budynku. Za nim ruszyłR. P. (1)(klatki(...),(...)i(...)).R. K. (1)został zaatakowany przez nieustaloną osobę i trwa to do czasu rozpoczęcia interwencji przez policję (klatki(...),(...)i(...)) [T. VI, k. 1022-1027]. Przebieg zdarzenia biegły rozpisał w formie tabeli na k. 1029.
W odpowiedzi na szczegółowe pytania zadane przez sąda quobiegły udzielił następujących odpowiedzi. Mianowicie, w chwili, gdyD. M.przechodził w prawo został popchnięty lub nawet uderzony przezK. M., na co wskazuje porównanie klatek(...)i(...), pomiędzy którymi upłynęło 0,666 sekundy. Na klatce(...)widać jakD. M.uderzaK. M.i ten upada na chodnik. Dalszy przebieg zdarzenia jest taki, żeW. B.podchodzi doD. M.i powstrzymuje go, przez co obaj tracą równowagę iW. B.zderza się plecami zR. K. (1). W tym czasieR. P. (1)popychałD. M., który stracił równowagę, choć nie przewrócił się na chodnik.D. M.uderzyłR. P. (1), który upadł na chodnik i po chwili wstał na nogi.D. M.odszedł poza zasięg kamery, aR. P. (1)podążył za nim.R. K. (1)został zaatakowany przez nieustaloną osobę, aW. B.oddalił się.
Według biegłegoT. K. (1),W. B.,R. K. (1)iD. M.nie mieli fizycznej możliwości kopania leżącegoK. M.. W chwili domniemanego kopnięciaW. B.był odwrócony tyłem do leżącegoK. M.. Rekonstrukcja przebiegu zdarzenia nie wskazuje, abyW. B.iR. K. (1)kogokolwiek zaatakowali. Przeciwnie, toR. K. (1)został zaatakowany przez nieustaloną osobę (k. 1029-1034). W konkluzji biegły stwierdził, że z zapisu kamery wynika, żeD. M.został sprowokowany, najpierw popchnięciem przezK. M., a po chwili popchnięciem lub uderzeniem przezR. P. (1). O roliR. P. (1)jako osoby szukającej odwetu świadczy, oprócz zaatakowaniaD. M., również podjęty za nim pościg. Z porównania kilku klatek wynika, że podążając zaD. M.poruszał się z prędkością 18 km na godzinę, co wskazuje na szybki bieg. W czasie zdarzeniaW. B.iR. K. (1)znajdowali się obokK. M.iR. P. (1), ale zapis kamery pokazuje, że żadnego z nich nie zaatakowali (k. 1035).
W opinii z 27.03.2020 r. stanowiącej załącznik nr 1 doopinii nr (...)(k. 1036) biegłyT. K. (1)stwierdził, że kamera była zamontowana na ścianie budynku w odległości około 70 m. od miejsca zdarzenia.
Wopinii nr (...)z 23.04.2021 r. (k. 1235) biegłyT. K. (1)podtrzymał ustalenia i wnioski zawarte w opinii pierwotnej, stwierdzając uzupełniająco, że zapis z kamery jednoznacznie wskazuje, że w chwili, gdyD. M.przechodził w prawo, aby ominąćK. M., został przez niego popchnięty, na co wskazuje porównanie klatek o numerach(...)i(...)(k. 1245). Po popchnięciuD. M.,K. M.miał opuszczone ręce. W tym momencieD. M.uderzył go w okolice żuchwy i ten upadł na chodnik. NastępnieW. B.odepchnąłD. M.w stronę ściany budynku, przeciwnie do kierunku upadkuK. M.i obaj stracili równowagę. W tym czasieR. P. (1)podbiegł doD. M.i popchnął go lub uderzył. W odpowiedzi,D. M.uderzyłR. P. (1)w twarz i ten upadł na chodnik, po czym podniósł się i pobiegł za uciekającymD. M..
Według biegłego, gdyR. P. (1)leżał na chodniku,D. M.mógł go wtedy kopnąć (k. 1250), choć biegły nie podaje kadru czy klatki filmu, z których to wynika. Biegły ponownie stwierdził, że żadna scena nie wskazuje, żeW. B.iR. K. (1)kogokolwiek zaatakowali (k. 1250). We wnioskach biegły stwierdza, żeD. M.zanim zadał ciosK. M.został przez niego popchnięty, a po chwili został popchnięty i uderzony przezR. P. (1). Ruch w stronę leżącegoR. P. (1)przypominający kopnięcie może być przypisany wyłącznieD. M.. Natomiast wszyscy trzej oskarżeni nie mieli fizycznej możliwości, aby kopać leżącegoK. M.(k. 1251).
W kolejnej opinii z 23.04.2021 r. nr(...)biegłyT. K. (1)podał, że kluczowe chwile zdarzenia obejmują 220 klatek filmu trwającego łącznie 14,4 sekundy. Na potrzeby opinii wykonał za pomocą programu(...)animację zdarzenia w trzech wymiarach (3D), która wskazuje położenie i przemieszczanie się osób z uwzględnieniem czasu i miejsca. Odnosząc się do opiniiInstytutu (...)z 30.01.2020 r., w której stwierdzono, że „widoczne jest jakW. B.kopie leżącego” oraz że „widoczne jest również kopnięcie przezR. K. (1)”, biegły podał, że w tym aspekcie wymieniona opinia jest niekonsekwentna i wewnętrznie sprzeczna. Z zapisu kamery wynika wszak, żeW. B.szybkim krokiem przechodził z chodnika na jezdnię wzdłuż leżącegoK. M.i w tym czasie nie wykonywał żadnych ruchów wskazujących na kopanie leżącego. Domniemane kopnięcie leżącegoR. P. (1)przezD. M.mogło nastąpić po godz. 0,44,42666 i trwać tylko dwie sekundy, gdyż po tym czasieD. M.odbiegł. NatomiastW. B.iR. K. (1)w tym czasie przemieszczali się w kierunku przeciwnym do leżącegoR. P. (1)i nie mieli możliwości kopania leżących osób. Z tego względu zeznaniaR. P. (1)złożone w postępowaniu przygotowawczym na k. 5, że jak leżał na ziemi to zaczęło go kopać kilku mężczyzn, […] było ich trzech, że zasłaniał rękami głowę oraz zeznania złożone na rozprawie głównej na k. 890, że kopanie trwało około 10 sekund, nie korespondują z obrazem zarejestrowanym przez kamerę (k. 1262). Dalej biegły stwierdza (k. 1264), że po odepchnięciuD. M.przezW. B.miał on uniesioną prawą nogę do góry i nie mógł kopnąć leżącegoK. M., gdyż leżał on poza zasięgiem tej nogi. TakżeW. B.nie miał fizycznej możliwości kopnięciaK. M.(k. 1268). Odnosząc się ponowne do wymienionej opiniiInstytutu (...)biegłyT. K. (1)stwierdził, że nie jest możliwe ustalenie czyR. K. (1)kopał leżącegoR. P. (1), gdyż w tym czasie był on całkowicie zasłonięty przez inną osobę i „niewidoczny” dla kamery, co wynika z przedstawionego przez biegłego kadru (k. 1266).
Wopinii nr (...)z 5.07.2021 r., tzw. kompleksowej biegłyT. K. (1)podtrzymał wszystkie ustalenia i wnioski wyrażone we wcześniejszych opiniach.
Na rozprawie w dniu 25.06.2021 r.T. K. (1)podał, że ze względu na niską jakość filmu napisał specjalistyczny program, który umożliwił wycięcie z obrazu fragmentów zdarzenia w taki sposób, że żaden piksel (punkt) nie został zmieniony. Dzięki temu uzyskał na tyle dobry obraz, że mógł go podzielić na poszczególne klatki filmu. W opinii z 24.04.2021 r. podtrzymał wszystkie wnioski zawarte w opinii z 1.06.2020 r. W rekonstrukcji zdarzenia nic nie zmienił. Poprawił jedynie błędy językowe. Natomiastopinia nr (...)została sporządzona przy wykorzystaniu programu do animacji komputerowej(...). Film po rozklatkowaniu obejrzał kilkaset razy, aby dobrze zrozumieć przebieg zdarzenia, które trwało 14,4 sekundy.
Na rozprawie w dniu 27.09.2021 r. wymieniony biegły podał, że wielokrotnie zauważył, że świadkowie mówili inne rzeczy niż zostały zarejestrowane na zabezpieczonym filmie z kamery przemysłowej. Nie oceniał tego, a jedynie wskazał w opinii. Na zapisie z kamery widocznych jest pięć kluczowych osób oraz kilka innych, które krążą wokół nich, czym powodują zamieszanie interpretacyjne. Na podstawie zeznań tych osób przyjęto określoną wizję zdarzenia, która nie odpowiada rzeczywistości ze względu na przyjęcie wadliwej metodyki badań i opiniowania. Najpierw należało zapoznać się z zapisem z kamery i poddać go analizie, a dopiero później z zeznaniami świadków, a nie odwrotnie. Krytyczny moment zdarzenia obejmował 220 klatek i trwał około 14,07 sekundy. Na klatce 1470 widać wyraźnie jakD. M.skręca w prawo i przechodzi w stronę budynku i po chwili (na klatce 1500) jest popchnięty przezK. M.. Na klatce(...)jest uderzenieK. M.przezD. M.. NastępnieR. P. (1)popycha i uderzaD. M.(klatka 1551), po czym oskarżony uderzaR. P. (1)i ten upada na chodnik.W. B.iR. K. (1)nie brali udziału w bójce. Znajdowali się pomiędzyD. M.a leżącymK. M.. Biegły stwierdził też, że nie upiera się co do tego, żeD. M.kopnął leżącegoR. P. (1). Świadkowie zeznali, że kopanie to trwało około 10 sekund, gdy z zabezpieczonego filmu widać, że mogło ono trwać najwyżej 1,5 sekundy. Na filmie nie widać, abyD. M.kopałR. P. (1), zaś w tym czasieW. B.iR. K. (1)stali w odległości 1,5 metra od leżącegoR. P. (1), przez co nie mogli go kopać i uderzać. Biegły dopuścił, żeD. M.mógł kopnąć siedzącego na chodnikuR. P. (1)tylko dlatego, że miał ku temu okazję. Stanowczo zaś wykluczył, żeW. B.iR. K. (1)kopaliR. P. (1).
Z opiniiD. M. (1), antropologa sądowego iP. Ś., specjalisty medycyny sądowej z 28.07.2020 r., sporządzonej na zlecenie oskarżyciela posiłkowegoK. M.(k. 1145) wynika, żeK. M.iR. P. (2)szli środkiem chodnika, aD. M.,W. B.iR. K. (1), skrajną częścią chodnika, zataczając się. W kolejnych fazach zdarzenia,D. M.zaczął przemieszczać się w prawo, w kierunku środka chodnika, przecinając trasę przemieszczania sięK. M.i zachodząc mu drogę (k. 1187), co widoczne jest w kadrze nr 98 z godz. 00,44,25 na k. 1188 oraz w kadrze nr 127 z godz. 00,44,29 na k. 1129. W kadrze nr 132 z godz. 00,44,30 widać, jakK. M.wykonuje prawą nogą wykrok w kierunkuD. M.(k. 1191). W kadrze nr 137 z godz. 00,44,30 widać, żeD. M.stoi zaK. M.w taki sposób, żeK. M.rozdzielaD. M.odW. B.iR. K. (1)(k. 1193).
Dalej autorzy opinii stwierdzają, żeK. M.odepchnąłD. M.w kierunku ściany budynku. „Odepchnięcie nie było silne i na nieznaczną odległość” (k. 1197). W kadrze nr 144 z godz. 00,44,33 widać jakD. M.uderza „nagle”K. M.. Uderzenie było dynamiczne i niespodziewane dla pokrzywdzonego” (k. 1199). Na podstawie ruchów nógW. B.iR. K. (1)nie można jednoznacznie stwierdzić, czy usiłują oni kopnąć w nogi, czy starają się ominąć leżącegoK. M.. Z pewnością pokrzywdzony po upadku nie był kopany po głowie. W kolejnych sekundach zdarzeniaW. B.iR. K. (1)podbiegli doD. M.iR. P. (1), aD. M.uderzył w głowęR. P. (1), który upadł na chodnik (k. 1200). Gdy leżał był kopany prawdopodobnie przezD. M.,W. B.iR. K. (1)(k. 1201).
Na rozprawie w dniu 22.11.2021 r.D. L.-Muszyńska iP. Ś.podali, że opracowali tzw. prywatną opinię. Ustalili, że o godz. 00,44,32K. M.popchnąłD. M.. Sekundę późniejD. M.uderzył pokrzywdzonego, który upadł na chodnik. W tym czasieW. B.wykonał ruch kopania w nogi leżącego, ale nie można jednoznacznie wnioskować, czyK. M.był kopany przezW. B.iR. K. (1). Nie można powiedzieć, czy była to próba kopania, czy zachwianie się.K. M.na pewno nie był kopany po głowie. Autorzy prywatnej opinii nie zgodzili się z wnioskiem biegłegoT. K. (1), żeR. P. (1)nie był kopany przezW. B.iR. K. (1). Uważają, że prawdopodobnie był on przez nich kopany, ze względu na ich pewne ruchy. Były to zachowania typowe dla kopania. Odnośnie doK. M.mogło być kopnięcie, ale też próba przekroczenia przeszkody w postaci leżącego pokrzywdzonego. Natomiast w wypadku leżącegoR. P. (1)widać kilka ruchów typowych dla kopania, ale by ustalić, że doszło do tego, należałoby wykonać szczegółowe analizy. Nie można jednoznacznie powiedzieć, czy ruchyW. B.wskazują na kopnięcieK. M.czy przechodzenie przez niego. W wypadkuR. K. (1)jest bardzo możliwe, że jego ruchy wskazują, że się zachwiał. Możliwe jest też ustalenie biegłegoT. K. (1), żeW. B.odepchnąłD. M..R. P. (1)mógł zadać uderzenieD. M., ale nie napisali o tym w opinii, gdyż nie było takiego pytania.
Z ujawnionych na rozprawie głównej i opisanych wyżej opinii wynika, że ich autorzy są zgodni co do tego, że:

1
pokrzywdzonyK. M.popchnął lub uderzyłD. M.,

2
D. M.uderzyłK. M.,

3
D. M.uderzyłR. P. (1).

Opinie biegłegoT. K. (1)oraz opiniaD. M. (1)iP. Ś.zgodne są także co do tego, że:

1
W. B.iR. K. (1)nie kopali leżącegoK. M.,

2
R. P. (1)uderzyłD. M..

Tym wnioskom nie przeczy trzecia opinia, sporządzona przezInstytut (...).
OpiniaInstytutu (...)oraz opiniaD. M. (1)iP. Ś.są zgodne co do tego, że:

1
W. B.iR. K. (1)kopali leżącegoR. P. (1).

Wymienione opinie różnią się w kwestii kopania leżącegoR. P. (1)przezD. M.w taki sposób, że według drugiej,D. M.kopałR. P. (1), gdy pierwsza opinia milczy odnośnie do takiego wniosku.
Wnioskom wymienionych opinii co do tego, żeW. B.iR. K. (1)kopali leżącegoR. P. (1), przeczy opinia biegłegoT. K. (1), z której stanowczo wynika, żeW. B.iR. K. (1)nie kopali leżącegoR. P. (1), ani leżącegoK. M.. NatomiastD. M.mógł kopnąćR. P. (1), gdyż miał ku temu okazję, choć biegły nie upiera się przy tym wniosku.
W świetle powyższych opinii jako oczywiście bezzasadny należy ocenić zarzut oskarżyciela publicznego o niezasadnym oddaleniu przez sąd pierwszej instancji wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii Zakładu Medycyny Sądowej UWr. sporządzonej w formacie 3D. Opinia w takim formacie została wszak sporządzona przez biegłegoT. K. (1). Biegły ten w obszernej, szczegółowej, a wręcz drobiazgowej opinii, za pomocą napisanego przez siebie programu komputerowego podzielił zapis wideo z kamery publicznej na elementarne klatki (kadry), co pozwoliło na odtworzenie zachowania pokrzywdzonych i oskarżonych zgodnie z rzeczywistością. W sprawie sporządzone zostały dwie dalsze opinie, które w zasadniczych punktach są zbieżne (zgodne) z opinią biegłegoT. K. (1). Jeżeli dodać do tego opinię sporządzoną w postępowaniu przygotowawczym, to łącznie uzyskano cztery opinie dotyczące tego samego celu, czyli odczytania filmów zarejestrowanych przez publiczne kamery zamieszczone naul. (...), poddania ich analizie i zrekonstruowania zachowania znajdujących się tam osób. Zasadnie więc stwierdził sąd pierwszej instancji, że uzyskanie kolejnej, tj. piątej opinii jest zbędne, tym bardziej, że opinia biegłegoT. K. (1)została opracowana w formacie 3D jak tego żądał oskarżyciel publiczny. Ponadto, okoliczność, że wnioski opinii biegłegoT. K.przeczą tezom aktu oskarżenia nie stanowi przesłanki do uznania jej za niepełną, niejasną i wewnętrznie sprzeczną. Stwierdził to zresztą sądmeritipodkreślając, że powinnością prokuratora było wyjaśnienie okoliczności sprawy zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, czego nie uczynił kierując oskarżenie na podstawie wątpliwych dowodów i wciągając w kilkuletni proces dwie niewinne osoby.
Wskazując na rozbieżności w wymienionych opiniach, co ma uzasadniać uzyskanie kolejnej opinii, skarżący nie odniósł się w ogóle do oceny tych opinii wyrażonej przez sąd

    a quo. Tymczasem, wymieniony sąd odniósł się do tych kwestii uznając opinięInstytutu (...)w całości, a opinięD. M. (1)iP. Ś.w części za niejasne i niepełne. Myli się też skarżący, co do tego, że opinia biegłegoT. K. (1)została sporządzona na raty. Z akt sprawy w sposób oczywisty wynika, że pisemna pierwotna opinia tego biegłego uzupełniania była kolejnymi opiniami z powodu pytań i wątpliwości sądu, obrońców i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego. Dzięki zaangażowaniu i wnikliwości tych uczestników, której zabrakło oskarżycielowi publicznemu, zdołano wyjaśnić okoliczności zdarzenia.
Bezzasadny jest zarzut omawianej apelacji, że biegłyT. K. (1)sporządził stronniczą opinię, gdyż z góry przyjął określony przebieg zdarzenia, pomijając lub naginając fakty, które przeczyły apriorycznie przyjętej koncepcji. Wymieniony zarzut pozbawiony jest jakichkolwiek podstaw i stanowi wyłącznie wyraz tendencyjnej oceny rzeczonej opinii.
Dalej należy zważyć, że na rozprawie w dniu 4.09.2019 r.D. M.wyjaśnił, że idąc razem zW. B.iR. K. (1)ul. (...)w kierunkuPasażu (...)zaczęli komentować nakrycie głowy jednej z osób, które szły z przeciwka. Miała ona na głowie czerwoną czapkę typu sombrero. Ich komentarz nie spodobał się jednej z tych osób. Gdy zbliżyli się do nich, został odepchnięty przez jedną z tych osób i poleciał plecami na ścianę budynku. Poczuł się zaatakowany. Ten sam mężczyzna szedł w jego stronę z uniesionymi rękami, co odebrał jako atak. Napastnik atakował go i wyprowadzał uderzenia. Odparł jego atak. Uderzył go w twarz, ale podbiegł do niego drugi mężczyzna i też go zaatakował. Odparł i ten atak, po czym uciekł pomiędzy zaparkowane samochody. Goniło go kilku mężczyzn. Był kopany, szarpany i uderzany w tył, aż usłyszał, że ktoś krzyczy „policja”. Wykorzystał ten moment i uciekł doklubu (...). Widział, że na chodniku leży mężczyzna. Nie widział zaś, abyW. B.iR. K. (1)kopali leżącego mężczyznę. Pamięta zdarzenie, gdyż wiele razy oglądał film z zabezpieczonej kamery.
Po odczytaniu wyjaśnień złożonych w postępowaniu przygotowawczymD. M.podał, że pamięta, że po zadaniu przez niego uderzenia, atakujący go mężczyzna upadł na chodnik. Uwaga na temat czerwonej czapki czy kapelusza została wyrażona pomiędzy nim aW. B.iR. K. (1), a nie wobec pokrzywdzonych. Na ten temat rozmawiali we własnym gronie.
Na tej samej rozprawie oskarżonyR. K. (1)nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu i odmówił złożenia wyjaśnień. TakżeW. B.nie przyznał się do zarzucanego mu czynu wyjaśniając, że chciał kogoś kopnąć, ale nie zrobił tego, gdyż był pijany. W postępowaniu przygotowawczym podał, że chyba kogoś kopnął, gdyż policjanci powiedzieli, że jego kuzyn przyznał się do wszystkiego i mają film z kamery, dlatego, jeżeli chce szybciej wyjść, to powinien sobie coś przypomnieć. Oskarżony podał, że kopnięcie na pewno nie doszło do skutku. Po odczytaniu wyjaśnień z postępowania przygotowawczegoW. B.podał, że powiedział wtedy, że „podbiegł i chyba kogoś kopnął”, ale zostało mu to zasugerowane przez policjantów. Nie pamięta, aby ktokolwiek komentował jakąś czapkę.
Na rozprawie w dniu 10.10. 2019 r., po odtworzeniu zdjęć (klatek) z zapisu kamery,D. M.wyjaśnił, że oglądał wcześniej ten film. Pamięta, że stał plecami do ściany budynku iK. M.zaczął go popychać, przez co „poleciał do tyłu”. Wtedy go uderzył i pokrzywdzony upadł. Po tym, uderzył goR. P. (1). Bronił się przed nim, a później zaczął uciekać. Na okazanym zdjęciu widzi moment, gdy został popchnięty przezK. M.. Na drugim filmie ten moment znajduje się w pierwszej minucie i trzeciej sekundzie filmu, a na trzecim filmie, w 18 sekundzie jego trwania. Oskarżony podał, że gdy został popchnięty, to uderzyłK. M., po czym został zaatakowany przez inne osoby i uciekł z miejsca zdarzenia.
Na rozprawie w dniu 4.09.2019 r.K. M.zeznał, że krytycznego dnia przyjechał doW.na wieczór kawalerski kolegi z jednostki wojskowej. Razem było 11 osób. Po wypiciu alkoholu w apartamencie, w którym zatrzymali się, wszyscy udali się do klubu, gdzie wypił cztery duże piwa. Czuł się dobrze, gdyż waży 105 kg. i ma 184 cm wzrostu. Z klubu wyszedł zR. P. (1), który miał na głowie czerwoną czapkę. Z przeciwka szło trzech mężczyzn mających kaptury na głowach. Gdy mijali ich, jeden z nich wulgarnie odezwał się doR. P. (1)słowami „co on ma na głowie”. Nikogo nie odpychał. Podniósł ręce do góry na znak, że nie chce się bić. Wtedy jeden z nich uderzył go w twarz. Po odczytaniu zeznań złożonych w postępowaniu przygotowawczym podał, że fakt, że miał wtedy 1,92 promila alkoholu we krwi nie znaczy, że był pijany. W stosunku do mężczyzny, który go uderzył nie wykonał żadnego kroku do przodu. Gdy usłyszeli wulgarne słowa pod adresem czapki, razem zR. P. (1)zatrzymali się.
Na tej samej rozprawieR. P. (1)zeznał, że gdy szedł zK. M.ul. (...), z przeciwka szły trzy osoby i jedna z nich krzyknęła „co ty masz na głowie, skąd jesteś?”. Nie zareagował na tą zaczepkę. Zobaczył jakK. M.podniósł ręce do góry, jakby chciał się obronić przed ciosem i wtedy jeden z tych mężczyzn uderzył go w twarz. Świadek rzucił się na napastnika, ale otrzymał cios w nos i upadł na chodnik. Zaczęło go kopać trzech mężczyzn po plecach i głowie, a jeden z nich po nogach. Wtedy podbiegł kolegaŁ. L.i odciągnął jednego z napastników. Drugi uciekł. Trzeciego sam pochwycił i chciał docisnąć do ściany, ale usłyszał „puść go. Policja”, przez co ten wyrwał się. Na miejscu było dużo ludzi, była to sobota.K. M.nie popchnął napastnika. Mężczyzna, który go uderzył został odciągnięty przez innego i uciekł, a on zatrzymał przy ścianie trzeciego z napastników. Został uderzony przez tego samego mężczyznę, który wcześniej uderzyłK. M.. Świadek potwierdził, że najpierw uderzył tego mężczyznę prawdopodobnie w twarz, a później otrzymał od niego cios. Kopanie go trwało 10 sekund.
Na rozprawie w dniu 18.11.2019 r.Ł. L.zeznał, że wklubie (...)wszyscy pili równo czystą wódkę. TamR. P. (1)dostał piracki kapelusz. Lokal opuścili całą grupą i poszli do „pijalni wódki”. Gdy opuścili ten lokal, toK. M.iR. P. (1)szli pierwsi.R. P. (1)miał na głowie ten piracki kapelusz. W pewnym momencie zobaczył, że ktoś bijeR. P. (1), który po otrzymaniu uderzenia przykucnął. Wtedy podbiegł do kolegi i odciągnął tego, który go bił. Nie widział, aby ktoś kopałK. M.. W tym czasie pojawiła się policja.R. P. (1)twierdził później, że został uderzony przez czapkę, którą miał na głowie.
Na wymienionej rozprawieP. K.zeznał, że był organizatorem wieczoru kawalerskiegoR. P. (3). Wklubie (...)R. P. (1)dostał czerwony kapelusz typu sombrero. Na miejscu zdarzenia było dużo ludzi. Odepchnął na samochód jednego z mężczyzn, ale on uciekł.P. W.zeznał zaś, żeR. P. (1)dostał piracką czapkę. Gdy podbiegł doR. P. (1), to zamachnął się naD. M.chcąc go uderzyć, ale nie wie, czy jego ciosy doszły celu. NatomiastD. M.dwa razy uderzył go w czoło.
Na rozprawie w dniu 20.01.2020 r.M. S.zeznał, że krytycznej nocy pełnił służbę w nieoznakowanym samochodzie policyjnym. Gdy podjechali na miejsce zdarzenia to „był tam kocioł, było tam kilkanaście osób i latały ręce, jakby ktoś zadawał ciosy; nie wie, kto kogo bił”. Było tam około 10 żołnierzy.R. P. (3)zeznał zaś, że jadąc doklubu (...)w aucie pili szampana. W lokalu była zamówiona butelka 0,7 l. czystej wódki, ale każdy bawił się indywidualnie. TakżeŁ. J.zeznał, że w aucie, którym jechali do klubu był szampan i „chyba wszystko”.
W świetle powyższych okoliczności bezzasadny jest zarzut apelacji oskarżyciela publicznego o błędnym ustaleniu faktów leżących u podstaw uniewinnieniaW. B.iR. K. (1). Zważyć należy, że kluczowymi dowodami pozwalającymi na zrekonstruowanie stanu faktycznego były opinieT. K. (1)orazD. L.-Muszyńskiej iP. Ś.. Z opinii tych jednoznacznie wynika, żeW. B.iR. K. (1)nie bili i nie kopaliK. M.. Z „prywatnej opinii” oskarżyciela posiłkowego wynika co prawda, że obaj oskarżeni kopaliR. P. (1), ale przeczy temu stanowcza opiniaT. K. (1). W wymienionym zakresie sąd pierwszej instancji uznał „prywatną opinię” za niewiarygodną (s. 18 uzasadnienia wyroku). Podzielić należy stanowisko sądumeriti, że analiza zapisu wideo, a zwłaszcza poszczególnych klatek filmu wyizolowanych przez wymienionego biegłego wskazuje, abyW. B.iR. K. (1)kogokolwiek atakowali przez bicie rękami i kopanie nogami (s. 25 uzasadnienia wyroku). Dodać należy, że formułując zarzut błędnego ustalenia wymienionych faktów, autor apelacji nie zakwestionował dokonanej przez sąda quooceny obu opinii. W apelacji nie zarzucono sądowi, że ocenił obie opinie wbrew dyrektywom podanym wart. 7 KPK, w efekcie czego niezasadnie odmówił wiary „prywatnej opinii” w analizowanym zakresie. Zamiast tego, autor apelacji forsuje wersję z aktu oskarżenia, powtarzając za tym dokumentem ustalenia z postępowania przygotowawczego, które zostały odrzucone przez sąd. Co prawda,W. B.w postępowaniu przygotowawczym stwierdził, że „chyba kogoś kopnął”, ale na rozprawie głównej wyjaśnił powody, dla których złożył takie oświadczenie. Sąd pierwszej instancji skonfrontował to twierdzenie z opinią biegłegoT. K. (1)ustalając, żeW. B.nie kopał leżącegoR. P. (1).
Dodać należy, że krytycznej nocyW. B.wypił około litr czystej wódki 40%, a z zeznań kierowcy taksówki, którą przyjechali oskarżeni pod kino(...)wynika, że mężczyzna o imieniuW.był tak pijany, że nie chciał wsiąść do auta i uczynił to dopiero po usilnych namowach kolegów (zeznaniaW. M.). W chwili zdarzeniaW. B.znajdował się zatem w stanie upojenia alkoholowego i zrozumiałe jest, że nie pamiętał przebiegu zdarzenia bądź odtwarzał go niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy.
Według sądu odwoławczego, treść omawianego zarzutu i sposób jego uzasadnienia świadczy o polemicznym jego charakterze i jednoznacznie wskazuje na brak rzeczywistego błędu w ustaleniach faktycznych poczynionych przez sądmeriti. Poza tym, zarzut oskarżenia o pobiciu przez obu oskarżonychK. M.iR. P. (1)wspólnie i w porozumieniu zD. M.pozbawiony był wiarygodnych podstaw faktycznych, co trafnie wykazał sąd pierwszej instancji. Stanowisko tego sądu, sąd odwoławczy podziela w całości i bez zastrzeżeń.
Dalej należy zważyć, że trafne jest ustalenie sądu pierwszej instancji, żeD. M.został popchnięty przezK. M.. Ustalenie to należy jednak skorygować, na co pozwalają kierunek i zarzuty apelacji obrońcyD. M., że w chwili, gdyK. M.iR. P. (1)usłyszeli komentarz o nakryciu głowy zatrzymali się na wprostD. M.. WtedyK. M.zrobił krok w stronę oskarżonego i pchnął go rękami, na co wskazują biegliT. K. (1)orazD. M. (1)iP. Ś.albo uderzył, na co wskazuje sam oskarżony oraz biegłyW. D.w opiniiInstytutu (...). W każdym razie, stracił on równowagę i cofnął się, choć nie upadł. Nie ma dostatecznie mocnych dowodów, aby uznać, że wypowiedź o nakryciu głowy (czapce, meksykańskim sombrero bądź pirackim kapeluszu) uznać za zaczepkę słowną rzuconą w kierunkuR. P. (1), a nie za wymianę uwag pomiędzy oskarżonymi. W tej kwestii,K. M.iR. P. (1)twierdzą, że była to wulgarna zaczepka, aD. M., że była to uwaga pomiędzy nim aW. B.iR. K. (1), a nie wobec pokrzywdzonych. Nie ma innych dowodów dotyczących tej kwestii, a także możliwości pozyskania takich dowodów, gdyżW. B.tego nie pamięta, aR. K. (1)odmówił złożenia wyjaśnień. Kierując się dyrektywami oceny dowodów określonymi wart. 7 KPKnależy więc rozstrzygnąć o wiarygodności jednych bądź drugich dowodów. Mając zatem na względzie, żeK. M.iR. P. (1)w złożonych zeznaniach podali wiele informacji niezgodnych z doświadczeniem życiowym (ilość zakupionego i wypitego alkoholu) oraz niezgodnych z tym, co zarejestrowała publiczna kamera naul. (...), starając się w ten sposób obciążyć oskarżonych (co zauważył biegłyT. K. (1)oraz ustalił sąd pierwszej instancji), sąd odwoławczy dał wiaręD. M., że powyższa uwaga była wypowiedziana we własnym gronie.
Odnotować należy, że z zeznańK. M.iR. P. (1)wynika, że pomimo skierowania uwagi o czapce w stronęR. P. (1), zareagował na niąK. M.. To on zatrzymał się przed oskarżonym i zrobił krok w jego stronę, a nieR. P. (1). Wersja podana przez obu pokrzywdzonych jeszcze bardziej potwierdza więc ustalenie o agresywnym zachowaniuK. M..
W takim układzie przyjąć należy, że po wypowiedzeniu wymienionych słówK. M.zatrzymał się przed oskarżonym i pchnął go rękami do tyłu albo uderzył. Zeznania pokrzywdzonego, że nikogo nie odpychał, że podniósł ręce do góry na znak, że nie chce się bić, że w stronę oskarżonego nie wykonał żadnego kroku, że nie był pijany, sąd pierwszej instancji zasadnie uznał za niewiarygodne, gdyż są sprzeczne z trzema opiniami dotyczącymi rekonstrukcji zdarzenia oraz dokumentacją medyczną. Wymieniony sąd zasadnie uznał też za niewiarygodne zeznaniaR. P. (2)w zakresie odnoszącym się do zachowaniaK. M., z tych samych powodów.
W krytycznym momencie, oskarżony miał więc przed sobą wyższego i bardziej niż on postawnego młodego i nieznanego mężczyznę, który nie był sam i w środku nocy, w miejscu, o którym powszechnie wiadomo, że dochodzi do częstych bójek, gdyż znajduje się tam wiele klubów, pubów i restauracji, zachowywał się wobec niego agresywnie. Oskarżony mógł poczuć się zaatakowany i świadomość tego faktu jest uzasadniona podanymi okolicznościami. Podjął więc obronę i uderzył z dużą siłąK. M.w twarz.
Również sąd pierwszej instancji ustalił, żeK. M.podszedł doD. M.i odepchnął go. W odpowiedzi na to oskarżony uderzył pokrzywdzonego z dużą siłą i powalił na chodnik pomimo dużej różnicy wagi obu mężczyzn. Wymieniony sąd ustalił, że do oskarżonego podszedł dobrze zbudowany mężczyzna, co wzbudziło w nim obawę. Zamiar uderzeniaK. M.powstał u oskarżonego pod wpływem emocji lub strachu, po odepchnięciu go przez obcego mężczyznę (s. 28 uzasadnienia wyroku). Zdaniem tego sądu, zachowanie oskarżonego stanowiło niewspółmierną reakcję na zachowanieK. M.(s. 17 i 20 uzasadnienia wyroku).
W świetle tych okoliczności, dowolne jest ustalenie sądua quoo braku elementów obrony koniecznej w zachowaniuD. M.. Przypomnieć należy, że obrona konieczna jest prawem podmiotowym człowieka pozwalającym mu bronić dóbr własnych lub cudzych. Napadniętemu przysługuje wszak prawo do korzystania ze wszystkich środków obrony, które umożliwiają mu uzyskanie przewagi nad napastnikiem, gdyż tylko wtedy może dojść do odparcia zamachu. Im większa przewaga napastnika, tym drastyczniejsze środki wolno stosować napadniętemu. Oznacza to, że obrona musi swą intensywnością zawsze przewyższać intensywność zamachu. W przeciwnym wypadku napadnięty nie obroni się (zob. wyr. SN z 10.01.1969 r., IV KR 134/68). Ze znamienia konieczności obrony wynika zaś,2, że dopuszczalna jest taka obrona, która gwarantuje broniącemu się odparcie zamachu. Dopuszczalny jest zatem taki sposób obrony, który daje broniącemu dostateczną przewagę nad napastnikiem. Sposób obrony ma być konieczny do odparcia zamachu (zob. W. Wróbel, A. Zoll (red) Kodeks Karny. Część ogólna. Tom I, Warszawa 2016, s. 565). „Broniący się przed atakiem ma prawo użycia takiego przedmiotu, który jest w stanie zapewnić mu odparcie ataku, nawet gdy napastnik posługuje się gołymi rękami. Dopuszczalne jest użycie niebezpiecznego narzędzia nawet w sytuacji, gdy atakujący używa jedynie siły fizycznej, o ile napadnięty nie dysponuje innym środkiem obrony. Atakując dobro chronione prawem, a zwłaszcza dokonując zamachu na zdrowie lub życie innej osoby, napastnik musi liczyć się z obroną ze strony napadniętego i to taką, jaka będzie konieczna, aby odeprzeć zamach. Zatem napastnik powinien liczyć się z każdą konsekwencją, jaka w wyniku takiego zamachu może nastąpić, z ryzykiem doznania uszczerbku na zdrowiu, a nawet z utratą życia” (zob. wyr. SA w Krakowie z 31.08.2005 r., II AKa 168/05; wyr. SA w Lublinie z 18.08.2009 r., II AKa 99/09).
Przenosząc te uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy należy powiedzieć, żeD. M.,W. B.iR. K. (1)po przyjechaniu taksówką pod kino(...)zachowywali się normalnie. Nie byli agresywni i nikogo nie zaczepiali. W taki sam sposób oskarżeni zachowywali się idącul. (...)w kierunkuPasażu (...), co wynika z zapisu wideo z kamery publicznej i zdjęć zamieszczonych w opiniachT. K. (1)orazD. L.-Muszyńskiej iP. Ś.. Z pola widzenia nie można tracić, że już po odparciu zamachu ze stronyK. M., a późniejR. P. (1), oskarżony zaczął uciekać, co przekonuje o braku agresywnego nastawienia i działania. ToR. P. (1)z kolegami żołnierzami zaczął gonić oskarżonego, aP. K.zamachnął się, aby go uderzyć. Agresji w swoim zachowaniu nie przejawiali teżW. B.iR. K. (1). Pierwszy z nich od razu doskoczył wszak doD. M., aby rozdzielić go od pokrzywdzonego i zażegnać konflikt.
Po wymianie uwag na temat czapkiR. P. (1), pokrzywdzonyK. M.stanął przezD. M., zrobił w jego stronę krok i pchnął rękami. Widać to wyraźnie na zdjęciu znajdującym się na k. 1191. Takie zachowanie stanowiło bezpośredni i bezprawny zamach na integralność cielesną i wolność osobistąD. M.. W okolicznościach zdarzenia oskarżony miał uzasadnione podstawy nie tylko do tego, aby uznać, że został zaatakowany przez obcego mężczyznę, wyższego i postawniejszego od niego, ale również do tego, że napastnik ponowi zamach w sposób bardziej niebezpieczny. Świadomość realności zamachu i grożącego niebezpieczeństwa dawałaD. M.podstawę do podjęcia działań obronnych.
Odnotować należy, że nawet gdyby przyjąć, że zamach dokonany przezK. M.został wywołany niewłaściwym zachowaniem oskarżonego, nie ma prawnych oraz kryminalno-politycznych podstaw do tego, aby pozbawićD. M.w zaistniałej sytuacji prawa do obrony koniecznej (zob. wyr. SA w Białymstoku z 16.02.1995 r., II Akr 190/94 z glosą J. Satki, Palestra 1997, nr 5-6, s. 298 oraz post. SN z 19.06.2002 r., V KKN 34/01). Brak też jakichkolwiek dowodów na ustalenie, żeD. M.bądźW. B.lubR. K. (1)celowo wypowiedzieli uwagę o czapceR. P. (1), aby sprowokować go lubK. M.i pod pozorem obrony koniecznej spowodować obrażenia ich ciała.
Sąd odwoławczy podziela ustalenie sądu pierwszej instancji, że reakcja oskarżonego, czyli przyjęty przez niego sposób obrony był niewspółmierny do niebezpieczeństwa zamachu. Stosowanie działań obrończych ma wszak granice i według sądu odwoławczegoD. M.granice te przekroczył. Przyjmuje się bowiem, że eksces intensywny przy obronie koniecznej ma miejsce, gdy np. według ocenyex antesprawca dysponował równie skutecznym środkiem obrony, lecz mniej dolegliwym w stosunku do tego, który wykorzystał. W takim wypadku zastosowany środek obrony nie był bowiem konieczny. Co prawda, intensywność obrony musi przewyższać niebezpieczeństwo zamachu, ale obrona nie może odbywać się za wszelką cenę (zob. M. Królikowski, R. Zawłocki (red.) Kodeks karny. Część ogólna. Tom I, Warszawa 2010, s. 779). W sytuacji, gdy oskarżony mógł w inny sposób, mniej niebezpieczny dla zdrowia i życia pokrzywdzonego, odeprzeć zamach, użyć mniej drastycznego z dostępnych mu i skutecznych środków i sposobów obrony, uznać należy, że zastosowany przez niego sposób obrony nie spełnia kryterium umiarkowania i jako zbyt intensywny i niewspółmierny do niebezpieczeństwa skierowanego na niego zamachu musi być uznany za wykraczający poza dopuszczalne granice obrony koniecznej w rozumieniuart. 25§2 KK(zob. wyr. SA w Lublinie z 18.08.2009 r., II AKa 99/09).
Co prawdaK. M.był wyższy, postawniejszy i cięższy odD. M., co mogło świadczyć, że jest silniejszy od niego, ale nie posługiwał się żadnymi narzędziami, które mogłyby w istotny sposób zwiększyć niebezpieczeństwo zamachu, a tym samym mieć wpływ na zastosowanie przez oskarżonego bardziej intensywnych środków obrony.K. M.nie zachowywał się też w sposób szczególnie gwałtowny czy brutalny. W polu widzenia należy mieć również to, że z istoty omawianej instytucji wynika, że działanie obronne sprawcy działającego w obronie koniecznej musi przekraczać swą intensywnością intensywność zamachu, aby było skuteczne (zob. wyr. SN z 10.01.1969 r., IV KR 234/68; wyr. SA w Katowicach z 15.10.1998 r., II AKa 53/98).
D. M.jest osobą wykształconą i doświadczoną życiowo. Pracuje zarobkowo prowadząc gospodarstwo rolne i przedsiębiorstwo transportowe. Ma rodzinę Wiedział zatem, że bardzo silne uderzenie pięścią w twarz spowoduje upadek pokrzywdzonego i uderzenie głową o twarde podłoże (chodnik), w wyniku czego może dojść do poważnych obrażeń wewnątrzczaszkowych, w tym mózgu, co może doprowadzić do powstania skutków, o których mowa wart. 156§1 pkt 2 KK.D. M.dla odparcia zamachu ze stronyK. M.nie musiał zadać tak silnego uderzania pięścią w twarz. Broniąc się, mógł zadać mniej silne uderzenie albo uderzyć w inną część ciała pokrzywdzonego, byleby było ono na tyle skuteczne, że odparło bezpośredni zamach ze strony napastnika.
Uwzględniając powyższe okoliczności sąd odwoławczy ustalił, żeD. M.zastosował sposób obrony niewspółmierny do niebezpieczeństwa zamachu, a zatem dopuścił się ekscesu intensywnego. Oskarżony mógł zastosować sposób obrony mniej intensywny i dolegliwy dla pokrzywdzonego, np. przez uderzenie go z mniejszą siłą, czego najlepszym wyrazem jest zastosowany sposób obrony wobec zamachu ze stronyR. P. (1). Odpierając ten zamachD. M.także uderzył w twarzR. P. (1), ale z siłą o wiele mniejszą niż w wypadkuK. M..R. P. (1), choć też upadł na chodnik, to jednak po krótkiej chwili wstał i usiłował kontynuować zamach na oskarżonego goniąc go.
W efekcie, sąd odwoławczy zastosował wobecD. M.nadzwyczajne złagodzenie kary, wymierzając mu, na podstawieart. 156§1 pkt 2 KKw zw. zart. 60§1 KKiart. 60§6 pkt 2 KKkarę roku pozbawienia wolności. Sąd odwoławczy w całości i bez zastrzeżeń podziela ustalenia sądu pierwszej instancji co do skutków wywołanych przez oskarżonego i zbędne jest ich ponowne przywołanie.
Stosując nadzwyczajne złagodzenie kary sąd odwoławczy miał na względzie, że w razie dokonania czynu zabronionego z przekroczeniem granic obrony koniecznej, stopień społecznej szkodliwości tego czynu oraz stopień winy są istotnie niższe, gdyż zwykle osobie, która staje wobec bezpośredniego i bezprawnego zamachu trudno zachować rozwagę w działaniu i broniąc się nie wyrządzić nadmiernej szkody (zob. uchw. SN (7) z 30.04.1974 r., VI KRN 26/74). Sprawca czynu zabronionego działa wtedy także w anormalnej sytuacji determinującej podjęcie decyzji o odparciu zamachu i sposobie obrony.
W wypadku oskarżonego sąd odwoławczy miał na względzie nagromadzenie okoliczności łagodzących i jednoznacznie pozytywną ocenę osoby oskarżonego, w zestawieniu z okolicznościami go obciążającymi. Do tych drugich z pewnością należy zaliczyć skutek wywołany uderzeniemK. M.. Stopień uszkodzenia ciała pokrzywdzonego, cierpienie, którego doznał, przebyta i kontynuowana rehabilitacja, a także niepewność co do zawodowej przyszłości, bez wątpienia stanowią okoliczność obciążającą. Z pola widzenia nie można jednak tracić, że oskarżony jeszcze w postępowaniu przygotowawczym wyraził wolę porozumienia się, przeproszenia pokrzywdzonego i pojednania się z nim oraz udzielenia odszkodowania i zadośćuczynienia. Inicjatywa oskarżonego nie została jednak przyjęta przez pokrzywdzonego ze względu na brak akceptacji zaproponowanych przez oskarżonego warunków mediacji. Skruchę okazał też oskarżony przed sądem pierwszej instancji, przepraszając na rozprawie pokrzywdzonego.
Oskarżony został zaatakowany przez pokrzywdzonego. Nie prowokował go, gdyż nie wiadomo kto rzucił uwagę o nakryciu głowyR. P. (1). To pokrzywdzony po usłyszeniu tej uwagi stanął przed oskarżonym i odepchnął go rękami. Trafnie więc zauważyłR. P. (1), że „został uderzony przez czapkę”. Trywialna, bagatelna uwaga o nakryciu głowy wywołała reakcję pokrzywdzonego a później oskarżonego i innych nieadekwatną do tej uwagi. Gdyby osoby te były trzeźwe, prawdopodobnie nie doszłoby do zdarzenia. Pokrzywdzony zlekceważyłby uwagę bądź po wymianie zdań wszyscy rozeszliby się. Stało się jednak inaczej, ale kontekst zdarzenia należy mieć przed oczami wymierzając oskarżonemu karę i inne środki reakcji karnej.
Dodać należy, że oskarżony jest młodą, wykształconą osobą. Prowadzi gospodarstwo rolne i przedsiębiorstwo transportowe. Jest kawalerem i mieszka z rodzicami. Nie był dotychczas karany i brak jest jakichkolwiek danych do uznania, że wchodził w konflikt z prawem. Dlatego należy traktować te okoliczności jako łagodzące dla wymiaru kary, skoro uprzednia karalność sprawcy stanowi okoliczność obciążającą.
Z tych względów, sąd odwoławczy zastosował wobec oskarżonego nadzwyczajne złagodzenie kary, wymierzając mu, na podstawieart. 156§1 pkt 2 KKw zw. zart. 60§1 KKiart. 60§6 pkt 2 KKkarę roku pozbawienia wolności.
Sąd odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie o wysokości zadośćuczynienia, uznając tym samym, że zarzuty apelacji oskarżyciela posiłkowego i obrońcy w tej kwestii są niezasadne. W okolicznościach sprawy, kwota 100.000 zł dobrze oddaje wysokość zadośćuczynienia należnego od oskarżonego.
Odnośnie do czynu przypisanegoD. M.w punkcie II części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku, sąd odwoławczy ustalił, że oskarżony działał w warunkach obrony koniecznej, której granic nie przekroczył, stosując sposób obrony współmierny do niebezpieczeństwa zamachu. W świetle pisemnych i ustnych opinii biegłegoT. K. (1)orazD. L.-Muszyńskiej iP. Ś.oraz wyjaśnieńR. P. (1), nie budzi wątpliwości, że ten pokrzywdzony pierwszy uderzył oskarżonego i dopiero wtedy został uderzony przez niego. W tym wypadku, przebieg zdarzenia przedstawia się w taki sposób, że oskarżony został zaatakowany najpierw przezK. M.. Po odparciu zamachu z jego strony, podbiegł do oskarżonegoR. P. (1)i uderzył go w twarz (R. P. (1)zeznał, że rzucił się na oskarżonego i uderzył go prawdopodobnie w twarz). ZachowanieR. P. (1)stanowiło więc kolejny bezpośredni i bezprawny zamach naD. M.. W polu widzenia należy mieć, że zamach ze stronyR. P. (1)nastąpił po upływie kilku sekund od zamachu ze stronyK. M.. Przez ten czasD. M.miał świadomość, że jest atakowany przez nieznanych mężczyzn. Dodać trzeba, żeW. B.chciał zażegnać i zakończyć konflikt, ale pomimo toR. P. (1)uderzył oskarżonego, który broniąc się uderzył w twarz tego pokrzywdzonego. Uderzenie nie było zbyt silne, boR. P. (1)wstał i rzucił się w pościg za uciekającymD. M..
W ocenie sądu odwoławczego wystąpiły zatem wszystkie elementy obrony koniecznej wskazane wart. 25§1 KK.D. M.odpierał bezpośredni i bezprawny zamach ze stronyR. P. (1)stosując sposób obrony współmierny do niebezpieczeństwa zamachu. Mając to na względzie, sąd odwoławczy uniewinniłD. M.od popełnienia czynu przypisanego temu oskarżonemu w punkcie II części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku. Konsekwencją orzeczenia o uniewinnieniu oskarżonego od wymienionego czynu jest upadek orzeczenia o zadośćuczynieniu na rzeczR. P. (1)określonego w punkcie VII części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku.
W świetle wyroku sądu odwoławczego zdezaktualizowały się zarzuty podniesione w apelacjach obu oskarżycieli dotyczące rażącej niewspółmierności kary wymierzonejD. M.za czyn przypisany mu wpunkcie Iczęści rozstrzygającej, wyrażającej się w niesłusznym zastosowaniuart. 60§2 KKw zw. zart. 60§6 pkt 2 KK. Nieaktualne stały się też zarzuty apelacji oskarżyciela posiłkowego dotyczące obrazy przepisuart. 7 KPKprzez wadliwą ocenę dowodów co do wystąpienia szczególnie uzasadnionego wypadku pozwalającego na zastosowanie wobecD. M.nadzwyczajnego złagodzenia kary oraz błędu w ustaleniach faktycznych przez wadliwe ustalenia, że wobec oskarżonego zachodzi szczególnie uzasadniony wypadek, o którym mowa wart. 60§2 KK.

Wiesław Pędziwiatr

Jerzy Skorupka

Artur Tomaszewski