Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 33/21
Data wyroku: 2021-06-23 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: sędzia Andrzej Sobieszczański, Bolesław Wadowski, Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Zs 33/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 23 czerwca 2021 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:

sędzia Andrzej Sobieszczański

Sędziowie:

Bolesław Wadowski
Magdalena Nałęcz

Protokolant:

sekr. sądowy Weronika Żołdak

po rozpoznaniu w dniu 23 czerwca 2021 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy ze skargi wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.oraz(...)AG wS.(Niemcy),
przeciwkoPrzedsiębiorstwu Handlowo - Usługowemu (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwK.
z udziałem zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej wG.

na skutek skargi
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wW.
z dnia 2 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 6/21, KIO 12/21

I
oddala skargę,

II
zasądza od(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.oraz(...)AG wS.(Niemcy) na rzeczPrzedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwK.12500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

    Bolesław Wadowski  Andrzej Sobieszczański  Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Zs 33/21

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 2 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w połączonych sprawach o sygn. akt KIO 6/21 oraz KIO 12/21 po rozpoznaniu odwołań wniesionych przez:

A

    wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm:(...) sp. z o.o.(pełnomocnik konsorcjum) orazM. T.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:(...);

B
wykonawcę:Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne (...) sp. z o.o.,

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie przy udziale

A
wykonawców Konsorcjum Firm:(...) sp. z o.o.i(...)A.G., zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 6/21 po stronie zamawiającego;

B
wykonawców Konsorcjum Firm(...) sp. z o.o.i(...)A.G., zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 12/21 po stronie zamawiającego;

1.A. odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 6/21 uwzględniła i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 22 grudnia 2020 r., nakazał powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których nakazała Zamawiającemu przyznanie zaniechanych 10 punktów Konsorcjum Firm:(...) sp. z o.o.orazM. T.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:(...), zgodnie z kryteriami oceny oferty podanymi w pkt 15.2.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania, w tym w szczególności zarzutu naruszeniaart. 91 ust. 1 Prawo zamówień publicznychpoprzez zaniechanie przyznania punktówKonsorcjum (...)zgodnie z kryteriami oceny oferty podanymi w pkt 15.2.2. SIWZ i w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej ofertyKonsorcjum (...);
1.B. odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 12/21:

a
umorzyła postępowanie częściowo w zakresie następujących zarzutów z uwagi na ich wycofanie, tj.: a-1) zarzutu, w ramach któregoPrzedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne (...) sp. z o.o., kwestionowało prawdziwość zawartego w piśmie z dnia 15 grudnia 2020 r. oświadczeniaKonsorcjum (...), że Pan M.K. pełnił na wszystkich trzech projektach referencyjnych funkcję kierownika robót hydrotechnicznych;

a-2) zarzutu, w ramach któregoPrzedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne (...) sp. z o.o.stwierdzało, że wrota, a brama stanowią różne rodzaje zamknięć stosowanych na drogach wodnych;
a-3) zarzutu naruszenia przez Zamawiającegoart. 26 ust. 3 i 4 Pzppoprzez zaniechanie ustalenia jaki zakres prac w ramach projektu referencyjnego wykonywał członek oferty Konsorcjum Firm:(...) sp. z o.o.i(...)A.G.,
a-4) zarzutu naruszenia przez Zamawiającegoart. 96 ust. 3 Pzppoprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów dotyczących ofertyKonsorcjum (...);

b
uwzględniła odwołanie w pozostałym zakresie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 22 grudnia 2020 r., nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których nakazał Zamawiającemu wykluczenie z udziału w postępowaniuKonsorcjum (...)i odrzucenie jego oferty, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania, w tym w szczególności zarzutu naruszeniaart. 24 ust. 1 pkt 17 Pzppoprzez zaniechanie wykluczenia z postępowaniaKonsorcjum (...)pomimo przedstawienia w treści oferty informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

2. kosztami postępowania obciążyła Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie i:
2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł uiszczoną łącznie przez Konsorcjum Firm:(...) sp. z o.o.orazM. T.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:(...)iPrzedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne (...) sp. z o.o., tytułem wpisów od odwołań;
2.2. zasądziła od Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie kwotę 47.995,69 zł w tym:
A. kwotę 24.395,69 zł na rzecz Konsorcjum Firm:(...) sp. z o.o.,M. T.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:(...), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu oraz dojazdu,
B. kwotę 23.600 zł na rzeczPrzedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne (...)sp. z o. o stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 12/21 wniósł wykonawca Konsorcjum firm wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:(...) sp. z o.o.,(...)A.G. (dalej:Konsorcjum (...)) zaskarżając w całości punkt 1 B litera b sentencji wyroku. Wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej skarżący zarzucił:

1
naruszenie prawa materialnego, tj.:

a
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznychpoprzez jego błędną wykładnię wyrażającą się w uznaniu, że jakakolwiek informacja niezgodna ze stanem rzeczywistym stanowi podstawę do zastosowania tego przepisu, podczas gdy dla wykluczenia na tej podstawie konieczne jest ziszczenie się wszystkich przesłanek uzasadniających wykluczenie, tj. ustalenie winy w formie niedbalstwa lub lekkomyślności, przedstawienie informacji wprowadzających w błąd mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;

b
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznychpoprzez jego niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w przyjęciu, że brak informacji co do rzeczywistego dziennego zakończenia inwestycji na rzeceŁ., jak również nieprawidłowe wskazanie nazw inwestorów, na rzecz których realizowane były zadania referencyjne, punktowane w ramach kryterium oceny ofert jakim było doświadczenie kierownika budowy, uzasadnia wykluczenie skarżących z postępowania wobec podania nieprawdziwych informacji, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a nadto wobec uznania, że wskazanie przez skarżących w ofercie, iż rzekaO.zaliczana jest do dróg wodnych śródlądowych klasy II pomimo nieprzyznania za to zadanie przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium oceny ofert jakim jest doświadczenie kierownika budowy, stanowi podanie nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;

c
art. 87 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznychw zw. zart. 66 k.c.w zw. zart. 14 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznychpoprzez przyjęcie, że skarżący dokonał niedopuszczalnej zmiany treści złożonej oferty podczas gdy złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko nie stanowiły zmiany treści oferty i winny być ocenione przez pryzmat art. 24 ust. 8 ustawy;

2
naruszenie przepisów postępowania tj.:

a
art. 542 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. prawo zamówień publicznych i art. 533 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. prawo zamówień publicznych poprzez błędną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego, a także wobec dokonania oceny materiału dowodowego w sposób dowolny a nie swobodny oraz w sposób wybiórczy, tj.:

i
poprzez przyznanie wiarygodności dowodom z dokumentów: pisma Zarządu ZlewniŁ.z dnia 07.12.2020 r. stanowiącego odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji na podstawie ustawy(...), pisma Zarządu ZlewniW.z dnia 07.12.2020 r. stanowiącego odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji na podstawie ustawy(...), pisma Zarządu ZlewniO.z dnia 07.12.2020 r. stanowiącego odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji na podstawie ustawy(...), mimo iż dowody te pozostają w sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym w tym w sprzeczności z oświadczeniem skarżących zawartym w piśmie z dnia 15.12.2020 r., treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także wyprowadzeniu z tych dowodów wniosków, które z nich nie wynikają, a mianowicie przyjęciu, że osoba wskazana w ofercie skarżących na stanowisko kierownika budowy nie spełnia warunków do przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert - doświadczenia kierownika budowy,

ii
poprzez ustalenie, że skarżący dokonał w piśmie z dnia 15.12.2020 r. zmiany treści złożonej oferty podczas gdy złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko nie stanowiły zmiany treści oferty i stanowiły wyjaśnienia, które powinny być ocenione przez pryzmatart. 24 ust. 1 pkt. 8 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych, które to naruszenia miały wpływ na treść wyroku, jako że prowadziły do błędnych ustaleń o podaniu przez skarżącego na skutek niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, na których oparte zostało rozstrzygnięcie;

b
art. 542 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. prawo zamówień publicznych poprzez brak wszechstronnego rozważenia zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i pominięcie lub nie poddaniu całościowej analizie okoliczności związanych z przypisaniem przez Izbę skarżącym winy w formie niedbalstwa, co doprowadziło do sprzecznego z tym materiałem wniosku jakoby doszło do nieprawidłowości gdy tymczasem całościowa analiza materiału dowodowego powinna prowadzić do przeciwnego wniosku,

c
przepisu art. 552 ust. 1 w zw. z art. 555 a contrario w zw. z art. 544 ust. 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. prawo zamówień publicznych poprzez nierozpoznanie zarzutu naruszeniaart. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych, który to zarzut został podniesiony przez przeciwnika skargi w odwołaniu, co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, albowiem doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych, których konsekwencją było nieprawidłowe zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.

W związku z powyższym skarżący wnieśli o: uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania w zaskarżonej części; zasądzenie od przeciwnika skargi solidarnie na rzecz skarżących kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt. KIO 12/21); rozpoznanie skargi na rozprawie.
W odpowiedzi na skargę odwołującyPrzedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne (...) sp. z o.o.wniósł o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej oraz zasądzenie od skarżącego na swoją rzecz kosztów postępowania wywołanych wniesieniem skargi wraz z kosztami zastępstwa procesowego.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Przed przystąpieniem do dalszych rozważań wyjaśnić należy, że skarga w niniejszej sprawie wniesiona została już po wejściu w ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019), a co za tym idzie podlega ona rozpoznaniu na podstawie przepisów tej właśnie ustawy. Wynika to wprost z treści art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -Prawo zamówień publicznych(Dz.U. z 2019 r., poz. 2020).
Niemniej zasadność skargi oceniona być musi na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31 grudnia 2020 r., tj. na podstawie przepisówustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.(tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami). Postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego prowadzone było pod rządami starej ustawy.
Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.
Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawieart. 387 § 21k.p.c.(który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
Sąd Okręgowy w całości podziela poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne oraz dokonaną na ich podstawie analizę.
W istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej okoliczności rozpoznawanej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.
W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Na aprobatę nie zasługują w związku z tym zarzuty naruszenia 542ust. 1 Pzp. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp). W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny. Dodać przy tym należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym.
Przechodząc do oceny poszczególnych zarzutów podkreślić trzeba, że Krajowa Izba Odwoławcza słusznie czyniła ustalenia w sprawie w oparciu o pisma inwestorów prac, które skarżący wymienił w ofercie jako referencyjne, tj. świadczące o doświadczeniuM. K.uprawniającym skarżącego do uzyskania dodatkowych punktów w ramach oceny ofert. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ze względu na pozycję w procesie inwestycyjnym, a także wynikający z niej nieograniczony dostęp do dokumentacji robót, mieli oni pełną wiedzę na temat firm, czy też poszczególnych osób uczestniczących w realizacji prac. Skoro zatem udzielając odpowiedzi na pytanie, kto był kierownikiem budowy na ich inwestycjach wskazywali konkretne osoby wraz z okresami pełnienia przez nie tych funkcji, uznać należy informacje te za w pełni wiarygodne. Co istotne, podmioty te nie był w żaden sposób zainteresowane wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, nie miały zatem interesu, aby działać na niekorzyść, bądź korzyść którejkolwiek ze stron. Z tych względów nie sposób podważać wiarygodności składanych przez nie wyjaśnień, z tej tylko przyczyny, że nie są tożsame ze stanowiskiem skarżącego.
Sąd Okręgowy nie dopatrzył się też naruszenia przepisuart. 552 ust. 1w zw. zart. 555acontrario w zw. zart. 544 ust. 2 Pzp. Wbrew twierdzeniom skarżącego zarzut naruszeniaart. 91 ust. 1 Pzp z 2004 r.został bowiem rozpoznany.
Wnosząc skargę od orzeczenia KIO skarżący wskazywał przede wszystkim, że Izba dopuściła się naruszeniaart. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z 2004 r.Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla oceny, czy w konkretnej sprawie Zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy, niezbędne jest zatem ustalenie, czy wystąpiły łącznie trzy przesłanki: przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy
    (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 9 kwietnia 2019 r., XII Ga 206/19, Legalis).

Odnosząc się po kolei do tych przesłanek wskazać należy, że niewątpliwie przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzały Zamawiającego w błąd.Konsorcjum (...)w ofercie oznaczyło bowiem, żeM. K.pełnił funkcję kierownika budowy na wszystkich 3 inwestycjach referencyjnych, tj. rzekaŁ.od marca 1975 r. do września 1976 r., rzekaW.od października 1976 r. do marca 1978 r., rzeczkaO.od lutego 1979 r. do października 1980 r. Tymczasem w przypadku inwestycji na rzeceŁ.Zarząd Zlewni prowadzący tą inwestycję wyraźnie zaznaczył, żeM. K.wprawdzie pełnił funkcję kierownika budowy jednak w okresie od marca 1976 r. do sierpnia 1976 r., a zatem innym niż podany przez skarżącego. Z kolei w przypadku pozostałych robót inwestorzy w ogóle nie wymieniliM. K.jako kierownika budowy. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skarżący wyjaśnił, że na inwestycji prowadzonej na rzeceŁ.ww. pełnił funkcję kierownika robót hydrotechnicznych. Podkreślić jednak należy, że powyższe uwypukla tylko fakt, że w stosunku do tej inwestycji dane podane w ofercie były błędne. Co istotne z informacji uzyskanych od Zarządu Zlewni wynika, że dopiero od września 1975 r. na inwestycji był ustanowiony pierwszy kierownik budowy. Powyższe czyni zatem wątpliwym stanowisko skarżącego, co do okresu sprawowania przezM. K.funkcji kierownika robót hydrotechnicznych. Nie sposób bowiem wyobrazić sobie sytuacji, że prace są prowadzone bez kierownika całej budowy. Podobna sytuacja miała miejsce w odniesieniu do prac na rzeceW.. W przypadku tej inwestycji udzielając wyjaśnień skarżący zaznaczył, żeM. K.pełnił tam funkcję kierownika robót hydrotechnicznych w okresie od lipca 1974 r. do ok. marca 1976 r. Z kolei w przypadku inwestycji na rzeceO.skarżący w wyjaśnieniach doprecyzował, żeM. K.był tam zarówno kierownikiem budowy (od marca do sierpnia 1976 r.), jak i kierownikiem robót hydrotechnicznym. Treść wyjaśnień skarżącego w odniesieniu do tych budów również nie pozostawia wątpliwości, że dane podane w ofercie zarówno co do funkcji, jak i okresu jej sprawowania przezM. K.były błędne. Skoro bowiem skarżący sam starał się je następczo skorygować w piśmie z dnia 15 grudnia 2020 r. oczywistym jest, że informacje podane w ofercie były nieprawidłowe.
Zaakcentowania wymaga, że za wprowadzające w błąd zamawiającego należy uznać wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli nie mające odzwierciedlenia w rzeczywistości. Zamawiający, oceniając czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest zatem istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Dlatego bez znaczenia dla oceny, że przedstawione przez skarżącego informacje dotycząceM. K.były nieprawdziwe pozostaje podnoszony przez niego znaczny upływ czasu. Okoliczność upływu czasu powinna być bowiem uwzględniona w ramach badania czy podanie nieprawdziwych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zdaniem Sądu nie ulega również wątpliwości, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd mogło mieć wpływ na decyzje Zamawiającego. Informacje podane przezKonsorcjum (...)dotyczyły bowiem jednego z kryteriów oceny ofert o wadze 10%, tj. doświadczenia kierownika budowy. Punkty przyznane za spełnienie tego kryterium miały wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty i możliwość uzyskania przez konkretnego wykonawcę zamówienia publicznego. W związku z czym, wprowadzenie zamawiającego w błąd w ww. zakresie mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu. W tym kontekście zwrócić wypada uwagę na to, że przepisart. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z 2004 r.posługuje się sformułowaniem „mogące mieć wpływ". Istotna jest zatem sama możliwość, a nie skutek co prowadzi z kolei do wniosku, iż dla zastosowania sankcji przewidzianej w tym przepisie wystarczającym jest aby zaistniała możliwość takiego wpływu. W przedmiotowym postępowaniu punkty uzyskane przezKonsorcjum (...)za doświadczenieM. K.miały rzeczywisty wpływ na decyzję Zamawiającego. Za spełnienie tego kryterium wykonawca mógł bowiem uzyskać maksymalnie 10 punktów (w przypadku podania 3 zadań referencyjnych). Skarżący składając ofertę podał, jak się później okazało, błędne informacje w zakresie tego kryterium, co przełożyło się początkowo na niesłuszne przyznanie mu pełnej puli punktów w tym kryterium. Zauważyć także należy, że Zamawiający powziął informacje o nierzetelności informacji przekazanych przezKonsorcjum (...)w wyniku dowodów przedstawionych w toku postępowania przetargowego przez uczestnika postępowania. Następnie Zamawiający wezwał skarżącego do udzielenia wyjaśnień i w oparciu o tak zgromadzony materiał zdecydował, że jeden z projektów referencyjnych nie może być przez niego zaakceptowany. Niemniej jednak bazując na informacjach wskazanych w ofercie Zamawiający przyznał mu 5 punktów za dwa pozostałe projekty. Taka ocena przełożyła się na ranking ofert, a w konsekwencji skutkowała wyborem ofertykonsorcjum (...)jako najkorzystniejszej. Nie bez znaczenia pozostaje przy tym to, że różnice w punktacji wszystkich ofert były niewielkie. Pomiędzy ofertą skarżącego, a drugą ofertą w rankingu różnica wynosiła zaledwie 0,56 pkt. Powyższe nie pozostawia zatem wątpliwości, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w niniejszej sprawie nie tylko mogło ale w istocie miało istotny wpływ na decyzje podjęte przez zamawiającego w postępowaniu (z uwagi na charakter błędnych informacji).
W ocenie Sądu Okręgowego nie sposób także podzielić stanowiska skarżącego, że podanie przez niego nieprawdziwych informacje dotyczących doświadczenia zawodowegoM. K.było niezawinione.
Podstawa wykluczenia określona wart. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z 2004 r.może być zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy przy tym brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie.(wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r., XXIII Ga 849/18 i z dnia 19 października 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 1392/18).
Informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienia są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru powadzonej przez wykonawców działalności.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania, rację należy przyznać Krajowej Izbie Odwoławczej, że skarżący nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Składając w ofercie informację o doświadczeniu zawodowymM. K.nie podjął jakiejkolwiek próby ich weryfikacji, zarówno w zakresie okresu i rodzaju sprawowanej przez niego funkcji, a także w zakresie spełnienia przez wskazane inwestycje wymogów z pkt 15.4.2 SIWZ. Skarżący jako aktywny uczestnik rynku zamówień publicznych, wielokrotnie biorący udział w przetargach powinien doskonale zdawać sobie sprawę z tego, jakie konsekwencje wiążą się z podaniem nieprawdziwych danych. Fakt, że informacje były trudne do zweryfikowania, (czego Sąd Okręgowy nie neguje) wbrew oczekiwaniom składającego skargę, potwierdza tylko niedbałość jego działań i brak należytej staranności. O ile, bowiem istotnie, bez odpowiedniej dokumentacji i problemów z jej pozyskaniem z uwagi na znaczy upływ czasu od realizacji tych inwestycji, trudno było ustalić, czy rzeczywiście doświadczenieM. K.spełnia wymogi Zamawiającego to nierzetelnym było podawanie tej informacji, jako pewnej, prawdziwej, a co więcej decydujące znaczenie dla ostatecznej punktacji. Jakiekolwiek wątpliwości co do konkretnych danych lub brak możliwości ich zweryfikowania każdorazowo powinien skutkować rezygnacją z ich przedstawienia. Skoro zatem skarżący nie posiadał pewnych informacji co do danych inwestycji lub osób, którymi będzie się posługiwał przy wykonywaniu zamówienia, nie powinien ich wskazywać w formularzu ofertowym i zastąpić je innymi, co do którym możliwa jest rzetelna i pewna weryfikacja. Wykonawca składający ofertę w postępowaniu obowiązany jest bowiem do dokonania uprzedniej weryfikacji informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu, także w przypadku gdy informacje te pochodzą od innych podmiotów i ponosi w tym zakresie odpowiedzialność. Wykonawca był zatem zobowiązany, uprzednio dokładnie przeanalizować informacje uzyskane od innych podmiotów i dokonać ich sprawdzenia pod kątem prawdziwości. Pominięcie tego obowiązku przez wykonawcę można zatem rozpatrywać jedynie w kategoriach niezachowania należytej staranności lub braku dbałości w prowadzeniu działalności gospodarczej. Powyższe nie daje zaś rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a także nie budzi zaufania ze strony zamawiającego. Powinno być zatem oceniane negatywnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uwypuklenia przy tym wymaga, że choć w przypadku okresów sprawowania funkcji na danej inwestycji skarżący mógł napotkać na pewne trudności to nie sposób przyjąć, aby takowe wystąpiły w przypadku sprawdzania charakteru danej inwestycji. Z treści SIWZ wynikało, że aby dana inwestycja została uznana za referencyjną, tj. uprawniającą do dodatkowych punktów za zaoferowane doświadczenie kierownika budowy albo kierownika budowy i kierownika robót hydrotechnicznych, musiała być:

-

budową lub przebudową min. dwuprzęsłowego jazu z ruchomymi zamknięciami klapowymi lub sektorowymi lub segmentowymi o szerokości przęsła min. 15 m i wysokości piętrzenia min. 1,5 m, zlokalizowanego na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy (zgodnie z klasyfikacją określoną wRozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 7 maja 2002 r. w sprawie klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych(Dz. U. 2002 nr 77, poz. 695), a zadanie to wykonane zostało pod osłona gródż budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze śródlądowym,

lub

-

budową lub przebudową śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości komory min. 9,6 m, zlokalizowanej na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy lub na morskich drogach wewnętrznych, w szczególności takich jak śluzy w portach lub kanałach portowych, a zadanie to wykonane zostało pod osłona gródż budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę.

Nie ulega przy tym wątpliwości, że skarżący miał możliwość łatwego zweryfikowania, czy inwestycja była realizowana na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy lub na morskich drogach wewnętrznych i czy rodzaj tej inwestycji odpowiada ww. kryterium z SIWZ, chociażby kierując w tym zakresie zapytanie do Zamawiającego. Tego jednak skarżący nie uczynił uznając samodzielnie, że rzekaO.jest drogą wodną klasy II. Zdaniem Sądu Okręgowego takie zachowanie skarżącego, w sposób oczywisty odbiegało zatem od ogólnie przyjętych standardów należytej staranności.
Na marginesie odnotować wypada, że Zamawiający, co do zasady opiera się na oświadczeniach wykonawców składanych przy ofercie i najczęściej nie wymaga dokumentów potwierdzających prawdziwość tychże nie może oznaczać zgody na składanie informacji, bez potwierdzenia ich prawdziwości – co powinno być oczywiste dla każdego wykonawcy przystępującego do zamówienia publicznego.
Reasumując, zgodzić się też należy z oceną Krajowej Izby Odwoławczej, żeKonsorcjum (...)na etapie składania ofert nie dochowało należytej staranności przy ustalaniu czyM. K.posiada doświadczenie, o którym mowa pkt 15.4.2 SIWZ, a zatem działało co najmniej lekkomyślnie lub niedbale i wprowadziło zamawiającego w błąd, co do spełniania warunku przyznania dodatkowych punktów w ramach oceny ofert, a co za tym idzie w stosunku do niego wystąpiły przesłanki wykluczenia z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego opisane wart. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z 2004 r.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi Sąd Okręgowy uznał, że KIO nie dopuściło się również naruszeniaart. 87 ust.1 i 2 Pzpw zw. zart. 66 k.c.w zw. zart. 14 ust.1 Pzp. Wbrew twierdzeniom skarżącego nie sposób bowiem przyjąć, że złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące doświadczeniaM. K.stanowiły realizację procedury tzw. self cleaningu zart. 24 ust. 8 Pzp z 2004 r.
Wyjaśnić należy, żeart. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z 2004 r.ma stanowić dla Zamawiającego gwarancję, że realizacja zamówienia nie zostanie powierzona wykonawcy nierzetelnemu. Innymi słowy, wykonawca, który ubiega się o dane zamówienie musi być wykonawcą rzetelnym. Ten właśnie cel przesądza o tym, że efekty procedury samooczyszczenia muszą „być dostępne” w zamówieniu, którego dotyczy prowadzone właśnie postępowania, w którym zamawiający bada, czy wykonawca jest wykonawcą rzetelnym, czy też podlega wykluczeniu. W przypadku przesłanki zpkt 17 art. 24 ust. 1 pzpsłusznym wydaje się zatem uznanie, że dopuszczalność samooczyszczenia „aktualizuje się” dopiero w kolejnym postępowaniu, dopiero bowiem w przypadku kolejnego postępowania fakt istnienia podstawy wykluczenia jest już wykonawcy znany (wykonawca został wykluczony w innym postępowaniu i ciąży na nim opinia wykonawcy przedstawiającego zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd). Nielogicznym byłoby przyjęcie, aby wykonawca składający nieprawdziwe informacje jednocześnie składał wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie swojej rzetelności, w tym opisywał jakie środki przedsięwziął w celu zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu(zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 24. Wyd. 15, Warszawa 2019, Legalis).
Co równie istotne wyjaśnienia skarżącego nie mogły być także oceniane przez pryzmatart. 24 ust. 8 Pzp z 2004 r.bowiem opisana w tym przepisie procedura jest podejmowana z inicjatywy samego wykonawcy, w sytuacji gdy ten ma świadomość i wie że podlega wykluczeniu. Procedura ta nie może mieć odniesienia w sytuacji, w której Zamawiający dowiaduje się od podmiotu trzeciego o zamieszczeniu przez wykonawcę w ofercie nieprawdziwych informacji a dodatkowo wykonawca zaprzecza spełnieniu pozostałych przesłanek zart. 24 ust. 1 pkt 17. Wypaczałoby to całkowicie cel i sens przedmiotowej instytucji(wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2019 r., XXIII Ga 1811/18).
Nie ulega przy tym wątpliwości, że wobec sformułowania w SIWZ, że warunkiem przyznania punktów za doświadczenie kierownika budowy było pełnienie przez wskazaną osobę na danej inwestycji przez minimum 1 rok funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru z zakresu robót hydrotechnicznych, doświadczenie na każdym z tych stanowisk należało traktować w ten sam sposób. Powyższe nie uprawniało jednak skarżącego do zmiany funkcji, czy też okresu jej pełnienia przezM. K.. Przede wszystkim nie sposób uznać, aby tego typu modyfikacje odbywały się w ramach self cleaningu.
Pamiętać należy, żeustawa Prawo zamówień publicznychopiera się na znacznym formalizmie. Służy on wszakże określonym celom. Prawdą jest, że podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie. Niemniej jednak restrykcyjny charakter przepisów analizowanej ustawy wymaga od osób starających się o udzielenie zamówienia publicznego dużej ostrożności i staranności w działaniu. Odnosi się to również do informacji przedstawianych w ofercie.
W tym kontekście zauważyć wypada, że w formularzu ofertowy, a konkretnie jego pkt 4 należało wskazać: imię i nazwisko zaproponowanej osoby do pełnienia funkcji kierownika budowy; zakres wykonywanych czynności (funkcja jaką pełnił w ramach przedstawionych zadań w kolumnie doświadczenie); doświadczenie (nazwę zadania / roboty budowlanej, charakterystykę zamówienia) - informacje potwierdzające doświadczenie wymagane do oceny kryterium opisanego w pkt 15.4.2 SIWZ; datę rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru w ramach przedstawionych zadań / robót budowlanych (dzień, miesiąc, rok); datę zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru w ramach przedstawionych zadań / robót budowlanych (dzień, miesiąc, rok); podmiot, na rzecz, którego zadanie było wykonane (nazwa, adres, nr telefonu do kontaktu); informacje o podstawie do dysponowania tą osobą. Niewątpliwe ww. informacje miały charakter istotny, gdyż po pierwsze dotyczyły osoby, która będzie sprawować na inwestycji będącej przedmiotem zamówienia funkcję kierownika budowy, a po drugie w oparciu o nie następowała ocena oferty w kryterium oceny ofert. Zdaniem Sądu Okręgowego zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Izby, że zmiana dat czy też funkcji sprawowanej na danej inwestycji stanowiła niedopuszczalną zmianę treści oferty. Wobec tego odmienne stanowisko skarżącego nie zasługuje na akceptację.
Z przedstawionych względów, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy na podstawieart. 588 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych(z 2019 r.), skargę tą oddalił.
O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 589 ust. 1 Pzpobciążając obowiązkiem ich zwrotu wykonawców – wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.wP.ora(...)AG wS.(Niemcy), których skarga została w całości oddalona. Zgodnie z tym przepisem strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.
Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi –Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowego (...) sp. z o.o.sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 12 500 zł ustalonego od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U z 2018 r., poz. 265 ze zm.), z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik ten prowadzili sprawę również przed Krajową Izba Odwoławczą, tj. 50% stawki minimalnej.
Wypada zauważyć, że żaden przepis w/w rozporządzenia nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw by poszukiwać dalekich analogii z innymi przepisami określającymi wysokość stawki w poszczególnych rodzajach spraw. Dlatego zdaniem Sądu zastosowanie powinny tu znaleźć postanowienia § 2 rozporządzenia określającego w sposób najbardziej ogólny stawki minimalne uzależniającego ich wysokość od wartości przedmiotu sprawy (tu zaskarżenia).
SSO Magdalena Nałęcz SSO Andrzej Sobieszczański SSO Bolesław Wadowski