Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 26/21
Data wyroku: 2021-05-24 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Krawczyk

Sygn. akt XXIII Zs 26/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 24 maja 2021 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:

SSO Aneta Łazarska
SO Monika Skalska
SO Anna Krawczyk

Protokolant:

protokolant Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2021 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
z udziałem zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad OddziałwZ.
oraz przeciwnika skargiE. K.
na skutek skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.,(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąw(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
wW.
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wW.
z dnia 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3373/20
orzeka:

I
oddala skargę,

II
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.,(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wW.i(...)spółkiz ograniczoną odpowiedzialnością wW.na rzeczE. K.
12 500 zł ( dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem postępowania skargowego.

    Monika Skalska Aneta Łazarska Anna Krawczyk

Sygn. akt XXIII Zs 26/21

UZASADNIENIE
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział wZ.prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nr sprawy(...)pod nazwą „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział wZ.rejon wŻ.wraz ze wszystkimi jej elementami”. Przetarg opublikowany został w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 06.02.2020 r. nr ogłoszenia(...).
W dniu 21 grudnia 2020 r. odwołujący sięE. K.prowadzący działalność gospodarczą podfirmą Zakład (...)wniósł odwołanie od czynności zamawiającego obejmujących:
1) naruszenieart. 22 ust.1 pkt 2w zw. zart. 7 ust. 3 ustawy – Prawo Zamówień Publicznychpoprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę – konsorcjum firm:(...) sp. z o.o.wW.,(...) sp. z o.o.w(...) sp. z o.o.wW.pomimo tego, że Wykonawca ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu;
2) naruszenieart. 23 ust. 3 ustawy – Prawo Zamówień Publicznychw zw. zart. 7 ust. 1poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania wykonawcy wskazanego wpkt. 1do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gwarantującej równe traktowanie wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji;
3) naruszenieart. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy – Prawo Zamówień Publicznychpoprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Wykonawcy wskazanego wpkt. 1który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w wyniku czego został naruszony interes odwołującego się, bowiem w przypadku odrzucenia oferty złożonej przezkonsorcjum (...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.i (...) sp. z o.o.oferta złożona przez odwołującego się byłaby najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny określonych w SIWZ, co pozwoliłoby odwołującemu się na uzyskanie zamówienia (w przetargu złożono dwie ważne oferty).
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej a także o wykluczeniekonsorcjum (...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.i (...) sp. z o.o.z postępowania jak również zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, zgodnie z zestawieniem kosztów, które zostaną przedłożone na rozprawie.
Wyrokiem z dnia 15 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanieE. K.prowadzącego działalność gospodarczą podfirmą Zakład (...)i nakazała zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział wZ.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.wW.,(...) sp. z o.o.wW.oraz(...) sp. z o.o.wW.. Zarzut naruszeniaart. 22 ust. 1 pkt. 2w związku zart. 7 ust. 3 ustawy – Prawo Zamówień Publicznychorazart. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy – Prawo zamówień publicznychw zakresie pkt. VI uzasadnienia odwołania a więc dotyczącego doświadczenia zawodowego(...) sp. z o.o.w zakresie zimowego utrzymania dróg Krajowa Izba Odwoławcza pozostawiła w wyroku bez rozpoznania.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie podlegającym rozpoznaniu. Odwołujący legitymował się uprawnieniem do wniesienia odwołania na podstawieustawy - Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby zasadny był zarzut popełnienia przez Zamawiającego czynu nieuczciwej konkurencji, polegającym na dwukrotnym wezwaniu przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Izba zwróciła uwagę, że pierwsze wezwanie do uzupełnienia zostało do niego skierowane już w dniu 11 sierpnia 2020 r., natomiast kolejne w dniu 1 grudnia 2020 r., które to z punktu widzenia przepisów było już niedopuszczalne. Ponadto przystępujący odpowiadając na wezwanie z dnia 11 sierpnia 2020 r. przedstawił całkowicie zmieniony wykaz usług wraz z załącznikami w postaci nowych referencji i zobowiązania (oświadczenia) podmiotu udostępniającego swoje zasoby. W ocenie Izby zatem wszystkie oświadczenia i dokumenty złożone w odpowiedzi na to wezwanie miały status oświadczeń i dokumentów uzupełnionych i w konsekwencji nie podlegały już procedurze dalszego uzupełnienia. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że oświadczenie(...) sp. z o.o.(innego podmiotu) które to oświadczenie pojawiło się w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 sierpnia 2020 r. nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, bowiem zgodnie z przepisamiustawy – Prawo zamówień publicznychw odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym przypadku wymagane zdolności polegały na posiadaniu określonego doświadczenia w realizacji usługi zimowego utrzymania dróg i letniego utrzymania dróg. Wobec powyższego jak wskazała Izba w odniesieniu do warunku posiadania doświadczenia w realizacji usługi letniego utrzymania dróg przystępujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, to przedmiot zamówienia polegający na usłudze letniego utrzymania dróg musiał być zrealizowany przez ten podmiot a okoliczność ta w sposób jednoznaczny winna wynikać z treści złożonego oświadczenia tego podmiotu o udostępnieniu swoich zasobów. Mając na uwadze powyższe, jak wskazała Izba z treści oświadczenia(...) sp. z o.o.wynikało, że podmiot ten zobowiązał się do realizacji tylko części prac wchodzących w zakres letniego utrzymania dróg tj. wyłącznie robót nawierzchniowych, których nie sposób pomimo wyjaśnień przystępującego uznać za pełny zakres prac dotyczących letniego utrzymania dróg. Wobec tego Izba uznała, że zakres udziału(...) sp. z o.o.w realizacji zamówienia nie był wystarczający co w konsekwencji doprowadziło do tego, że przystępujący nie wykazał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zakresie letniego utrzymania dróg. Izba uznała także za zasadny zarzut odwołującego się dotyczący braku spełnienia warunku przez przystępującego odnośnie udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w odniesieniu do usługi zimowego utrzymania dróg. Jak wskazała w swoim uzasadnieniu Izba biorąc pod uwagę fakt, że przystępujący dokonał już zmiany wykazu usług w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020 r. kolejną zmianę wykazu usług dokonaną w ramach ponownej czynności badania i oceny ofert po wyroku Izby z dnia 1 października 2020 r. (sygn. akt KIO 2231/20) należało uznać za niedopuszczalną. Wobec powyższego jak uznała Izba uwzględnieniu podlegała jedynie podana przez przystępującego wartość usługi zimowego utrzymania dróg w rejonie wP.w wysokości 1653120 zł, która jest wartością niewystarczającą dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu gdzie wymóg co do wartości wynosi co najmniej 2000000 zł. Izba podkreśliła, że na powyższe nie ma nawet wpływu podana w ramach postępowania odwoławczego kwota w piśmie z dnia 4 stycznia 2021 r., której uwzględnienie prowadziłoby do kolejnej niedopuszczalnej zmiany treści wykazu usług przez przystępującego. Tym samym Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia zarówno w odniesieniu do usługi letniego utrzymania dróg jak i usługi zimowego utrzymania dróg, uznając za zasadne w tym przedmiocie twierdzenia odwołującego się.
Od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej skargę wnieśli wykonawcy(...) sp. z o.o.wW.,(...) sp. z o.o.wW.oraz(...) sp. z o.o.wW., zaskarżając orzeczenie w części w której Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania i nakazaniu zamawiającemu unieważnienia czynności badania ofert i oceny ofert, w tym wykluczenia wykonawców. Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i orzeczenie o odrzuceniu odwołania bądź zmianę zaskarżonego orzeczenia w całości poprzez oddalenie odwołania, jak również zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego za II instancję.
Zaskarżonemu wyrokowi wykonawcy zarzucili naruszenie:
1.art. 185 ust. 7 ustawy – Prawo zamówień publicznychw zw. zart. 1184 par. 2 k.p.c., poprzez zaniechanie odrzucenia odwołania z uwagi na stan „ zawisłości sporu”, wyrażające się również w błędnym uznaniu, iż przepisy prawa nie dają Izbie możliwości odrzucenia odwołania w sytuacji, gdy zarzuty zgłoszone w odwołaniu zostały wcześniej podniesione w skardze wniesionej do sądu okręgowego;
2.art. 192 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznychpoprzez błędne uwzględnienie odwołania, podczas gdy zasługiwało ono na oddalenie, będące konsekwencją niewłaściwego zastosowania art. 22a ust. 2-4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy wyrażającego się w błędnym uznaniu, że zobowiązaniu podmiotu trzeciego nie podlega wyjaśnieniu;
3.art. 192 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznychpoprzez błędne uwzględnienie odwołania podczas gdy zasługiwało ono na oddalenie, będące konsekwencją niewłaściwego zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy, wyrażającego się w błędnym uznaniu, że wyjaśnienia skarżącego dotyczące wartości zimowego utrzymania dróg nie potwierdziły, że wartość tych usług przekracza 2000000 zł brutto;
4.art. 190 ust. 7 ustawy – Prawo zamówień publicznychpoprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego wyrażającego się w pominięciu przy ocenie zakresu zasobów udostępnionych przez podmiot trzeci wyjaśnień(...) sp. z o.o.;
5.art. 190 ust. 7 ustawy – Prawo zamówień publicznychpoprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego wyrażający się w pominięciu przy ocenie wartości zimowego utrzymania dróg dowodu z pisma(...) OddziałwW.z dnia 04.01.2021 r.
6.art. 190 ust. 7 ustawy – Prawo zamówień publicznychpoprzez doprowadzenie do błędnych wniosków iż zakres zobowiązania(...) sp. z o.o.nie obejmował zakresu przewidzianego w warunkach udziału w postępowaniu i wartość zimowego utrzymania dróg była poniżej 2000000 zł brutto oraz powoływaniu się przez skarżącego w wykazie usług tylko na wartość usług zrealizowanych w rejonie wP..
Skarżący wnieśli ponadto o udzielenie zabezpieczenia, który to wniosek podlegał oddaleniu na podstawieart. 730(1) k.p.c.
Pismem z dnia 19 lutego 2021 r. przeciwnik skargiE. K.prowadzący działalność gospodarczą podfirmą Zakład (...)wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania skargowego.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie analizy niniejszej sprawy należy wskazać na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła mocustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(dalej jako: dPZP), która zastąpiona zostałaustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepis art. 92 ust. 1 ustawy wprowPZP stanowi natomiast, że do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Stan faktyczny związany z udzieleniem zamówienia publicznego w niniejszej sprawie zrealizował się w pełni przed 1 stycznia 2021 r. Niemniej wyrok Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 15 stycznia 2021 r., zaś skarga na wyrok została złożona w dniu 12 lutego 2021 r. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia i postępowanie odwoławcze zostały wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się przepisy ustawy nPZP.
Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawieart. 387 § 21k.p.c.(który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Krajowa Izba Odwoławcza w sposób wyczerpujący wyjaśniła wszystkie okoliczności faktyczne oraz prawidłowo oceniła dowody.
Zarzuty wskazane w skardze będącej przedmiotem rozpatrzenia nie zasługują na uwzględnienie i są bezzasadne. W szczególności bezzasadny jest zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia odwołania wniesionego przezE. K.od wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2021 r. Jak wskazał skarżącyE. K.składał skargę na inne orzeczenie wydane przez KIO (KIO 2231/20), do Sądu Okręgowego w Poznaniu w którym objął przedmiotem także zagadnienia które pojawiły się w wniesionym przez niego odwołaniu od wyroku z dnia 15 stycznia 2021 r. W ocenie Sądu nie ma podstaw do odrzucenia wniesionego przezE. K.odwołania, bowiem zgodnie zart. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznychIzba odrzuca odwołanie, m.in. gdy odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. W niniejszej sprawie strona podnosząca ten zarzut nie udowodniła by sprawa tocząca się w innym postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą wywołana drugim odwołaniem spełniała ww. przesłankę, tj. aby zachodziła tożsamość zarzutów. Skarżący oparł się na twierdzeniach, których w żaden sposób nie udowodnił w myślart. 6 k.c., stąd w ocenie Sądu należało je uznać za bezzasadne. Art. 189 ust. 2 ustawy wymienia wszystkie podstawy odrzucenia odwołania. Nie można tym samym dokonywać rozszerzenia podstaw odrzucenia odwołania poprzez odpowiednie rozszerzające stosowanie przepisówkodeksu postępowania cywilnego. W przepisie wymienione są enumeratywnie podstawy odrzucenia odwołania, a brak sformułowania typu „ w szczególności” świadczy o zamkniętym katalogu takich przyczyn. Samo zaś orzeczenie Sądu Okręgowego w Poznaniu (sygn. akt.X Ga 1207/20) nie ma również prejudycjalnego skutku dla niniejszego postępowania, co przyznane zostało podczas rozprawy.
W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skarżącego odnośnie błędnej interpretacji, która doprowadziła Izbę do konkluzji, że w postępowaniu doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców wskutek dwukrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz wyjaśnień. Skarżący zarzuca, że Izba błędnie uwzględniła odwołanie, podczas gdy zasługiwało ono na oddalenie i niewłaściwie zastosowałaart. 22a ust. 2-4w zw. zart. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznychbłędnie uznając, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie podlega wyjaśnieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonując wykładniart. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznychopowiedziała się za koncepcją jednokrotności wezwania wyrażającego zarówno w jednokrotnym wezwaniu przez zamawiającego wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz odpowiadającym mu uprawnieniu wykonawcy do jednokrotnego złożenia uzupełnień lub wyjaśnień. Nie ulega wątpliwości, że taka wykładnia ma swoje oparcie w zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przedmiotowej sprawie w wyroku w sprawie o sygn.. akt. KIO 1335/20 Izba zobowiązała Zamawiającego do unieważnienia wyboru oferty należącej do skarżącego i wezwała go do powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty argumentując to tym, iż skarżący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia, tym samym zamawiający zwrócił się z wezwaniem z dnia 11 sierpnia 2020 r. do skarżącego o przedstawienie nowego wykazu usług wraz z dokumentami na ich poparcie. W uzupełnieniu pojawiły się dane dwóch podmiotów trzecich(...) sp. z o.o.odpowiedzialnego za utrzymanie dróg w okresie letnim orazPHU (...)odpowiedzialny za utrzymanie dróg w okresie zimowym. Wobec tych okoliczności faktycznych uznać należy, że już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 sierpnia 2020 r. Wykonawcy uzupełnili braki odnośnie do wykazania doświadczenia zawodowego. Stąd w ocenie Sądu niezrozumiałym jest wystosowanie przez zamawiającego kolejnego wezwania z dnia 1 grudnia 2020 r. do uzupełnienia tych danych. Sąd zgadza się w tym zakresie ze stwierdzeniem Krajowej Izby Odwoławczej, która wprost wskazała, że kolejne wezwanie do uzupełnienia dokumentacji jest w tych okolicznościach niedopuszczalne i sprzeczne zustawą – Prawo zamówień publicznych. Nie znajduje więc uzasadnienia podnoszone przez stronę skarżącą twierdzenie, że wezwanie Zamawiającego z dnia 1 grudnia 2020 r, było wezwaniem do złożenia wyjaśnień a nie wezwaniem do uzupełnienia wykazu i dokumentacji. Strona skarżąca nie udowodniła bowiem oraz nie przedstawiła żadnych okoliczności potwierdzających, że wezwanie dotyczyło faktycznie złożenia wyjaśnień a nie uzupełnienia dokumentacji i wykazu.
Sąd nie uwzględnił także zarzutu skarżącego odnoszącego się do pominięcia wyjaśnień odnośnie do udostępniania zasobów przez(...) sp. z o.o.Zarzut dotyczący naruszeniaart. 190 ust. 7 ustawy – Prawo zamówień publicznychpoprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego wyrażającego się w pominięciu przy ocenie zakresu zasobów udostępnionych przez podmiot trzeci wyjaśnień(...) sp. z o.o.nie jest trafny. W okolicznościach tej sprawy warunkiem wymaganym przez zamawiającego było wykazanie posiadania doświadczenia w realizacji usługi letniego utrzymania dróg. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z ustaleniami poczynionymi przez(...)sp. z o.o. wykonywała wyłącznie część prac związanych z letnim utrzymaniem dróg – pracami nawierzchniowymi wobec czego nie spełniła warunków odnoszących się do zamówienia. Podział i zakres robót nawierzchniowych został zresztą przez Zamawiającego opisany w szeregu dokumentów stanowiących załączniki do SIWZ, m..in w opisie przedmiotu zamówienia. W pkt 7.2.3. IDW Zamawiający określił, że przez letnie utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej utrzymywania nawierzchni dróg oraz odwodnienia, a także barier drogowych i zieleni. W konsekwencji roboty nawierzchniowe są tylko jednym z kilku elementów letniego utrzymania dróg. W tej sytuacji uznać należy, że warunek dotyczący doświadczenia nie został spełniony, albowiem zakres robót nawierzchniowych nie pokrywa się z zakresem prac składających się na letnie utrzymanie dróg, a oświadczenie złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie nie potwierdza udziału tego podwykonawcy w realizacji zamówienia w zakresie letniego utrzymania dróg.
Zdaniem Sądu niedopuszczalne było także kilkukrotne przedstawianie wykazu usług potwierdzających doświadczenie zawodowe w zakresie zimowego utrzymania dróg przez Skarżącego. Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego w przypadku tego zamówienia kwoty obsługi zmieniały się trzykrotnie, podobnie jak rejon w którym zamówienie miałoby być realizowane. Jak już uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2231/2020 posługiwanie się doświadczeniemPHU (...)w celu wykazania spełnienia warunków udziału dotyczącego posiadania doświadczenia w zimowym utrzymaniu dróg było niedopuszczalne, co również potwierdził wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 11 marca 2021r. Natomiast Sąd ten wskazał, że istniała możliwość poddania analizie oświadczenia samego konsorcjum z 30 kwietnia 2020r. co do usługi zimowego utrzymania dróg.
Trafnie więc oceniła Krajowa Izba Odwoławcza, że Skarżący trzykrotnie przedkładał wykaz usług w zakresie zimowego utrzymania dróg. Pierwszy wykaz obejmował usługę realizowaną przez(...) sp. z o.o.o wartości 45784110, 91 zł, kolejny przezPHU (...)oraz trzeci zrealizowany przez(...) sp. z o.o.obejmujący usługę zimowego utrzymania dróg w rejonieP.orazM.o wartości 2.863.507,65 zł. W ocenie Sądu nie znajdują w tym zakresie aprobaty wyjaśnienia Skarżącego, że przedstawienie trzech wykazów a w szczególności ostatniego z nich były odpowiedzią na złożenie wyjaśnień i stanowiło modyfikację wykazu usług dotyczącego zimowego utrzymania dróg. Sąd wskazuje, że za wyjaśnienia nie mogą być uznane treści, które wprowadzają do danej oferty nowe informacje oraz zmierzają do podania danych, które nie znalazły się w pierwszej wersji dokumentu. Procedura wyjaśnieniowa służy bowiem wyłącznie rozwiązaniu wątpliwości, które wynikają z niejasnych lub sprzecznych dokumentów, a nie stanowią de facto uzupełnienie ofert czy skutków niedbałego i nieprofesjonalnego sformułowania treści ofert. Zdaniem Sądu każdy z przedstawionych wykazów zawierał inne usługi, różne terminy realizacji oraz różne wartości cenowe, takie więc uzupełnienie tychże dokumentów jest sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu skarżącego odnośnie zakresu i wartości usługi zimowego utrzymania dróg przez(...) sp. z o.o.w ocenie Sądu na podstawie zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego nie ma podstaw by uznać, że obejmował zakres przewidzianego w warunkach udziału w postępowaniu i wartość zimowego utrzymania dróg była powyżej 2000000 zł brutto oraz powoływaniu się przez skarżącego w wykazie usług na wartość usług zrealizowanych w rejonie wP.jak i wM.. Przedstawionym w toku procesu na tą okoliczność dokumentom Sąd nie dał wiary, a słusznie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że jako wartość usługi wP.należy wziąć pod uwagę kwotę, która została podana przez przystępującego w toku czynności badania i oceny ofert przeprowadzonej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Bez znaczenia jest więc odrębna wartość usługi wykazywana na podstawie dokumentów przedstawionych w postępowaniu odwoławczym, tym bardziej, że w pismach GDDKiA Oddział wW.załączonych do akt sprawy pojawiają się niejasne informacje co do wysokości realizowanej usługi jak i obszaru jej realizacji przez(...) sp. z o.o.Wobec powyższego uzasadnionym zdaje się pominięcie dowodu z dokumentu w postaci pisma GDDKiA Oddział wW.z dnia 04.01.2021 r. Abstrahując ponadto od powyższego skarżący nie udowodnił w żaden inny sposób ww. twierdzeń, poza wymienionymi pismami GDDKiA Oddział wW..
Reasumując, z uwagi na prawidłowe rozstrzygnięcie KIO i bezzasadność skargi, skarga wykonawców podlegała oddaleniu na podstawieart. 198f ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego i na podstawie powołanych przepisów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 589 ust.1 nPZP. Ponieważ postępowanie to zostało w całości przegrane przez to zasadnym było zasądzenie kosztów od skarżącego na rzecz przeciwnika skargiE. K.. Na koszty poniesione przez przeciwnika skargi w toku postępowania skargowego składały się koszty zastępstwa prawnego ustalone na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015, poz. 1800 z póź. zm).
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.

    Monika Skalska Aneta Łazarska Anna Krawczyk