Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmE 17/21
Data wyroku: 2022-05-18 00:00:00
Typ orzeczenia: REGULATION, SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Maria Kowalik
Słowa kluczowe: Energetyczne prawo, Koncesja i taryfy
Podstawa prawna: art. 41 ust 2 pkt 4 ustawy prawo energetyczne

Sygn. aktXVII AmE 17/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 18 maja 2022 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentóww składzie:

Przewodniczący –

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

Protokolant –

Starszy sekretarz sądowy Joanna Preizner – Offman

po rozpoznaniu 18 maja 2022 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) sp. z o.o.wW.
przeciwkoPrezesowi Urzędu Regulacji Energetyki
o zmianę decyzji koncesyjnej
na skutek odwołania powódki od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 6 listopada 2020 r. Nr(...).(...)(...),(...):(...)

1
oddala odwołanie;

2
zasądza od(...) sp. z o.o.wW.na rzecz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 720,00 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik
Sygn. akt XVII AmE 17/21

UZASADNIENIE
Decyzją z 6 listopada 2020 r. nr(...).(...)(...),(...):(...)Prezes Urzędu Regulacji Energetyki
    (dalej Prezes URE, pozwany)na podstawieart. 41 ust. 2 pkt 4w związku zart. 33 ust. 3 pkt 6 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne(Dz. U. z 2020 r. poz. 833 ze zm.)
    (dalej p.e.), art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1165 ze zm.) orazart. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego(Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.)
    (dalejk.p.a.)w związku zart. 30p.e., postanowił:

1
odmówić zmiany decyzji z dnia 10 lipca 2008 r. Nr(...), w sprawie udzielenia koncesji na obrót paliwami ciekłymi, przedsiębiorcy -(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW., posiadającemu numer identyfikacji podatkowej (NIP):(...)(dalej powód, Przedsiębiorca),na wniosek Przedsiębiorcy z 16 stycznia 2017 roku, złożony na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw, w celu dostosowania treści powołanej koncesji do warunków, o których mowa w art. 16 ust. 2 ww. ustawy;

2
cofnąć z urzędu koncesję na obrót paliwami ciekłymi, udzieloną Przedsiębiorcy decyzją z 10 lipca 2008 r. Nr(...).

Odwołanie od powyższej Decyzji złożył powód, zaskarżając Decyzję w całości wniósł o:

1
jej zmianę w całości i uwzględnienie wniosku o zmianę Decyzji z 10 lipca 2008 r. w celu dostosowania treści koncesji do warunków, o których mowa w art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw,

ewentualnie

2
uchylenie w całości zaskarżonej Decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Prezesowi URE,

3
zasądzenie na rzecz powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przewidzianych.

Zaskarżonej Decyzji zarzucił:

1
naruszenie art. 33 ust. 3 pkt 6 p.e. poprzez błędne przyjęcie, że w sprawie zaistniały okoliczności uzasadniające zastosowanie wskazanego przepisu, a tym samym została wykazana negatywna przesłanka udzielenia koncesji, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza, że(...) sp. z o.o.z siedzibą na terytorium Federacji Rosyjskiej, jednocześnie nie wpisana do żadnego rejestru na terytorium Polski, została skazana prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe mające związek z prowadzoną działalnością gospodarczą, jak również przez przyjęcie, że okolicznością wskazującą na takie skazanie jest nieprzedłożenie przez wnioskodawcę zaświadczenia o niekaralności(...) sp. z o.o.jako podmiotu zbiorowego mimo, iż uzyskanie takiego dokumentu nie było możliwe, co stanowi niedopuszczalne prawem domniemanie okoliczności prawnej;

2
naruszenie art. 41 ust. 2 pkt 4 p.e. poprzez błędne uznanie, że zaistniała przesłanka negatywna udzielenia koncesji, o której mowa w art. 33 ust. 3 pkt 6 p.e., podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, że taka przesłanka zaistniała;

3
naruszenieart. 7 k.p.a.i77 § 1 k.p.a.w zakresie mającym wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia polegające na:

- wezwaniu wnioskodawcy do złożenia dokumentów, co do których żądania organ nie miał podstaw prawnych, ponieważ informacja dotycząca wpisu w kartotece podmiotów zbiorowych nieposiadającego wpisu do rejestru na terytorium Polski nie jest wydawana,
- zaniechaniu podjęcia czynności w celu uzyskania z urzędu zaświadczenia o wpisie do kartoteki podmiotów zbiorowych(...) sp. z o.o.z siedzibą na terytorium Federacji Rosyjskiej,
- błędnej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, polegającej na przyjęciu, że zaistniała okoliczność, o której mowa w art. 33 ust. 3 pkt 6 p.e., podczas gdy taka okoliczność nie tylko nie została udowodniona, ale nawet uprawdopodobniona, a stanowisko organu jest sprzeczne z faktami;
4. naruszenie przepisu postępowania w postaciart. 107 § 3 k.p.a.polegające na powieleniu w uzasadnieniu okoliczności faktycznych i prawnych dotyczących rozstrzygnięcia w innej sprawie, bez związku faktycznego i prawnego z niniejszym postępowaniem, co świadczy o uchybieniu w zakresie sporządzenia uzasadnienia i wskazania podstaw faktycznych i prawnych rozstrzygnięcia, ale również o braku rzeczowego i merytorycznego rozpoznania sprawy, co podważa zaufanie do organów administracji, jak również podważa prawidłowość wydanej Decyzji.
W uzasadnieniu odwołania powód dodał m.in., że zwrócił się do Krajowego Rejestru Karnego o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym(...) sp. z o.o., ale z uwagi na fakt, że jest to podmiot mający siedzibę poza terytorium Polski wniosek ten został zwrócony zgodnie z § 12 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych z Krajowym Rejestrze Karnym.
Pozwany złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Następnie powód złożył pismo z 1 czerwca 2021 r., odnosząc się w nim do części twierdzeń pozwanego zawartych w odpowiedzi na odwołanie. Do pisma powód załączył informację z KRK potwierdzającą, że podmiot ten nie figuruje w kartotece podmiotów zbiorowych KRK.
Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:
Decyzją Prezesa URE z 10 lipca 2008 r. nr(...)została udzielona powodowi koncesja na obrót paliwami ciekłymi na okres od 10 lipca 2008 r. do 31 grudnia 2025 r.(okoliczność niesporna).
Pismem z 16 stycznia 2017 r. powód, realizując dyspozycję przepisu art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1165), wystąpił z wnioskiem o dokonanie zmiany koncesji na obrót paliwami ciekłymi, polegającej na dostosowaniu punktu nr 1 „Przedmiot i zakres działalności" koncesji do nowej definicji paliw ciekłych(wniosek z 16 stycznia 2017 r. wraz z załącznikami k. 1- 60 akt adm.).
Ze względu na konieczność uzupełnienia wniosku, pismem z 30 lipca 2019 r., powód został wezwany do nadesłania m.in. oryginału aktualnej, tj. uzyskanej nie wcześniej niż 3 miesiące przed przedłożeniem Prezesowi URE, informacji z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności osób uprawnionych do reprezentowania powoda, jak też informacji z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności podmiotu zbiorowego –(...) sp. z o.o., wskazanego jako jedynego wspólnika w treści aktualnego wpisu(...) Sp. z o.o.do Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzonego pod numerem(...), gdyż zachodzi prawdopodobieństwo, że posiada wobec powoda znaczący wpływ lub sprawuje nad nim kontrolę albo współkontrolę w rozumieniuart. 3 ust. 1 pkt 34, 35 i pkt 36 lit. a, b, e i f ustawy o rachunkowości(wezwanie z 30 lipca 2019 r. k. 65- 67 akt adm., odpis z KRS powoda k. 61-64 akt adm., z.p.o. k. 68 akt adm.).
W odpowiedzi z 2 września 2019 r. powód wskazał, że(...) sp. z o.o.z siedzibą na terenie Federacji Rosyjskiej wM.jako jedyny wspólnik(...) Sp. z o.o.wW.jest podmiotem mającym znaczący wpływ i sprawującym kontrolę nad(...) Sp. z o.o.w rozumieniuart. 3 ust. 1 pkt 34, 35 i pkt 36 lit. a, b, e i f ustawy o rachunkowości. Ponadto powód wskazał, że „Spółka wystąpiła do punktu Krajowego Rejestru Karnego z wnioskiem o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym(...) sp. z o.o.Spółka (...)posiada siedzibę na terenie Federacji Rosyjskiej (…). Z uwagi na fakt, iż dane z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie podmiotów zbiorowych udzielane są na podstawie danych wynikających z KRS (§ 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym), Spółce odmówiono wydania zaświadczenia”. Do pisma powód załączył m.in. informację z KRK o niekaralności jedynego członka zarządu(...) Sp. z o.o.–A. S.(pismo powoda z 2 września 2019 r. z załącznikami k. 69- 92 akt adm.).
Dodatkowe dokumenty powód załączył w kolejnym piśmie z 23 września 2019 r.(pismo z 23 września 2019 r. z załącznikami k. 93- 97 akt adm.).
Pismem z 4 listopada 2019 r. Prezes URE wezwał powoda do nadesłania m.in. oryginału aktualnego, tj. uzyskanego nie wcześniej niż 3 miesiące przed przedłożeniem Prezesowi URE, zaświadczenia o niekaralnościA. S., wydanego przez funkcjonujący w kraju obywatelstwa tej osoby organ odpowiadający Krajowemu Rejestrowi Karnemu, wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na język polski, jak również został poinformowany, że dokumenty wydane w języku obcym powinny zostać nadesłane wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski oraz potwierdzeniem za zgodność z prawem miejsca ich wystawienia w sposób określony w art. 3 zd. 1 Konwencji Haskiej z dnia 5 października 1961 r. znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych, czyli klauzulą apostille(wezwanie k. 98- 99 akt adm., z.p.o. k. 100 akt adm.).
Powód złożył pismo z 19 listopada 2019 r., do którego załączył szereg dokumentów, mających znaczenie w sprawie(pismo z 19 listopada 2019 r. z załącznikami k. 101- 141 akt adm.).
Przy piśmie z 24 stycznia 2020 r. powód złożył zaświadczenie, w formie wydruku elektronicznego, wydane przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych Federacji Rosyjskiej odnośnieA. S., w języku rosyjskim(pismo z 24 stycznia 2020 r. z wydrukiem elektronicznym k. 144- 147 akt adm.).
W wezwaniu z 4 lutego 2020 r. Prezes URE powtórnie zwrócił się do powoda o nadesłanie zaświadczenia o niekaralnościA. S.wydanego przez właściwy organ kraju obywatelstwa tej osoby wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na język polski oraz klauzulą apostille(wezwanie k. 148- 149 akt adm., z.p.o. k. 150 akt adm.).
Do odpowiedzi z 14 lutego 2020 r. powód załączył m.in. poświadczone za zgodność z oryginałem przez adwokata ksero sporządzonego przez tłumacza przysięgłego języka rosyjskiego tłumaczenia zaświadczenia o niekaralnościA. S.(pismo powoda z 14 lutego 2020 r. z załącznikiem k. 151- 158 akt adm.).
W piśmie z 21 lutego 2020 r. powód zwrócił się o umożliwienie spotkania przedstawicieli Spółki z Dyrektorem Departamentu Paliw Ciekłych oraz osobami prowadzącymi sprawę w Urzędzie w celu wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności(pismo k. 159 akt adm.).
Przy kolejnym piśmie z 11 marca 2020 r. powód nadesłał szereg dokumentów(pismo k. 164- 176 akt adm.).
Pismem z 17 czerwca 2020 r. powód został ponownie wezwany do nadesłania m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności dla podmiotu zbiorowego -(...) Sp. z o.o.Jednocześnie w treści pisma wskazano, iż zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym „w zapytaniu lub wniosku o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym dane identyfikujące ten podmiot podaje się na podstawie aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. W przypadku gdy dane wpisane do Krajowego Rejestru Sądowego nie odpowiadają aktualnemu stanowi prawnemu oraz w przypadku podmiotu zbiorowego niewpisanego do Krajowego Rejestru Sądowego, dane identyfikujące podmiot podaje się na podstawie innego dokumentu zawierającego te dane”, zaś zgodnie z § 12 ust. 4 „Jeżeli dane o podmiocie zbiorowym, którego dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w Rejestrze, informacji o podmiocie zbiorowym udziela się przez zwrócenie zapytania lub wniosku opatrzonego adnotacją „NIE FIGURUJE W KARTOTECE PODMIOTÓW ZBIOROWYCH.””(wezwanie k. 177- 178 akt adm.).
Powyższe wezwanie zostało doręczone pełnomocnikowi powoda w dniu 23 czerwca 2020 r.(z.p.o. k. 179 akt adm.), ale pozostało bez odpowiedzi.
W związku z powyższym, pismem z 19 sierpnia 2020 r., powód został zawiadomiony o rozszerzeniu podstawy prawnej toczącego się postępowania o art. 41 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 33 ust. 3 pkt 6 p.e. Jednocześnie powód został poinformowany o powodzie rozszerzenia podstawy prawnej toczącego się postępowania oraz zobowiązany do złożenia szczegółowych wyjaśnień w sprawie oraz przesłania uwierzytelnionych kopii dokumentów mogących mieć wpływ na rozstrzygnięcie niniejszego postępowania, w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia(zawiadomienie k. 180 akt adm.).
Powyższe zawiadomienie zostało doręczone pełnomocnikowi powoda w dniu 24 sierpnia 2020 r.(z.p.o. k. 181 akt adm.), ale pozostało bez odpowiedzi.
Pismem z 16 września 2020 r. Prezes URE zawiadomił powoda o zakończeniu postępowania dowodowego w sprawie oraz o nienadesłaniu Prezesowi URE oryginału aktualnej, tj. uzyskanej nie wcześniej niż 3 miesiące przed przedłożeniem Prezesowi URE, informacji z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności dla podmiotu zbiorowego -(...) Sp. z o.o.(zawiadomienie k. 182- 183 akt adm.).
Powyższe zawiadomienie zostało doręczone pełnomocnikowi powoda 21 września 2020 r.(z.p.o. k. 184 akt adm.).
W dniu 6 listopada 2020 r. Prezes URE wydał zaskarżoną Decyzję(Decyzja k. 185- 187 akt adm.).
Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie dokumentów złożonych w trakcie postępowania administracyjnego, których autentyczność nie była podważana przez żadną ze stron postępowania, jak też w oparciu o niekwestionowane twierdzenia stron.
W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że w 2016 r. uchwalonych zostało kilka ustaw, które wprowadziły szereg zmian w obszarze koncesjonowania rynku paliw ciekłych, w tym wprowadzona została definicja paliw ciekłych (art. 3 pkt 3b p.e.) oraz określono w drodze rozporządzenia Ministra Energii z dnia 15 grudnia 2016 r. szczegółowy wykaz paliw ciekłych, których wytwarzanie, magazynowanie lub przeładunek, przesyłanie lub dystrybucja, obrót, w tym obrót z zagranicą, wymaga koncesji oraz których przywóz wymaga wpisu do rejestru podmiotów przywożących (Dz. U. poz. 2039).
Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianieustawy Prawo energetyczneoraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1165), w terminie miesiąca od dnia wejścia w życie ww. rozporządzenia, tj. do dnia 16 stycznia 2017 r., przedsiębiorstwa energetyczne wykonujące działalność polegającą na wytwarzaniu, magazynowaniu, przesyłaniu lub dystrybucji oraz obrocie paliwami ciekłymi, w tym obrocie tymi paliwami z zagranicą, na podstawie koncesji wydanych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia, obowiązane były złożyć wniosek o zmianę posiadanych koncesji w celu dostosowania ich treści do definicji paliw ciekłych.
Powód złożył wniosek w tym przedmiocie. Przy czym powinien przedłożyć dokumenty i przekazać informacje umożliwiające weryfikację możliwości formalnoprawnych, organizacyjnych, technicznych i finansowych wykonywania działalności w zakresie konkretnie wskazanych rodzajów paliw ciekłych (z podaniem kodów CN) oraz konkretnych elementów infrastruktury paliw ciekłych. Skoro bowiem powód ubiegał się o zmianę koncesji, której dokonanie jest równoznaczne z uznaniem przez organ koncesyjny, że przedsiębiorca spełnia wszystkie wymaganeustawą - Prawo energetycznewarunki wykonywania działalności koncesjonowanej (analogicznie jak przy udzieleniu koncesji na wniosek), a jednocześnie stanowi potwierdzenie, że nie wystąpiła żadna okoliczność wyłączająca uzyskanie a przez to zmianę koncesji, to na powodzie ciążył obowiązek udowodnienia, wszelkich okoliczności, od których zależała zmiana koncesji we wnioskowanym zakresie, zaś pozwany zobligowany był do zbadania, w oparciu o przedstawione przez powoda dowody, czy powód rzeczywiście spełnia - wskazane wart. 33 ust. 1p.e. - przesłanki wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją i że nie zachodzą przesłanki wykluczające zmianę koncesji określone wart. 33 ust. 3 pkt 2- 6 i ust. 3ap.e., aby w efekcie koncesja mogła zostać zmieniona.
Weryfikacja przeprowadzona przez organ zakończyła się dla powoda negatywnie, pozwany wydał prawidłową Decyzję co do zasady, tym niemniej należy zgodzić się z powodem, iż w jej uzasadnieniu znalazł się fragment nieprzystający do niniejszej sprawy.
Prezes URE wskazał w Decyzji, że„pomimo wielokrotnych wezwań, Przedsiębiorca do dnia wydania niniejszej decyzji nie przedstawił oryginału aktualnego, tj. uzyskanego nie wcześniej niż 3 miesiące przed przedłożeniem Prezesowi URE, zaświadczenia o niekaralności PanaV. P.wydanego przez funkcjonujący w kraju obywatelstwa tej osoby organ odpowiadający Krajowemu Rejestrowi Karnemu, wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na język polski.”.Tymczasem organ nie zwracał się do powoda o zaświadczenie wymienionej osoby, gdyż nie występowała ona w niniejszej sprawie. Powyższe nie determinuje jednak potrzeby uchylenia Decyzji, gdyż cały zgromadzony w sprawie materiał umożliwiał odtworzenie toku procedowania organu i co najważniejsze ocenę prawidłowości Decyzji.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że postępowanie w sprawach z zakresu regulacji energetyki należy do tych postępowań, w których postępowanie administracyjne zakończone wydaniem decyzji, stanowi jedynie pierwszy etap, zaś drugim etapem jest kontradyktoryjne postępowanie przed sądem powszechnym, wszczęte na skutek odwołania strony od wydanej przez organ regulacyjny decyzji. Odwołanie składane do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, podobnie jak pozew, uruchamia postępowanie sądowe w I instancji, w trakcie którego badaniu podlega nie tyle formalna poprawność decyzji, ile merytoryczna zasadność twierdzeń i żądań zawartych w odwołaniu w świetle obowiązujących przepisów prawa materialnego (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7 kwietnia 2010 r., sygn. akt VI ACa 1077/09, Legalis). Postępowanie sądowe w sprawach z zakresu regulacji energetyki nie ogranicza się do kontroli zaskarżonego aktu Prezesa URE, lecz zmierza także do merytorycznego rozpoznania sprawy (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 7 października 1998 r., sygn. akt I CKN 265/98, Legalis i z 11 sierpnia 1999 r., sygn. akt I CKN 351/99, Legalis).
Tym samym skoro Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozpoznaje sprawę od nowa co do meritum, zarzuty dotyczące ewentualnych uchybień mających miejsce w toku postępowania administracyjnego poprzedzającego postepowanie sądowe co do zasady nie mogły odnieść skutku. Tak było również w przypadku zarzutów powoda dotyczących naruszeniaart. 7 i 77 § 1 k.p.a.
Odnosząc się jeszcze do kwestii powyżej przytoczonego fragmentu Decyzji o nieprzedstawieniu oryginału aktualnego, tj. uzyskanego nie wcześniej niż 3 miesiące przed przedłożeniem Prezesowi URE, zaświadczenia o niekaralności wydanego przez organ odpowiadający Krajowemu Rejestrowi Karnemu, wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na język polski, to należy podkreślić, że w myśl art. 33 ust. 3 pkt 3 p.e. nie może być wydana koncesja wnioskodawcy skazanemu prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe mające związek z prowadzoną działalnością gospodarczą. Zgodnie zaś z treścią art. 33 ust. 3a p.e. w przypadku wnioskodawcy będącego osobą prawną lub jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej albo przedsiębiorcą zagranicznym lub przedsiębiorcą zagranicznym prowadzącym działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ramach oddziału z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej utworzonego na warunkach i zasadach określonych w ustawie z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, warunek, o którym mowa w ust. 3 pkt 3, dotyczy również osób uprawnionych do ich reprezentowania, a także członków rad nadzorczych.
Natomiast według odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego powodowej Spółki, uprawnionym do jej reprezentowania byłA. S., jak się okazało w toku postępowania administracyjnego, posiadający obywatelstwo rosyjskie i zamieszkały w Rosji (k. 78 akt adm.). Dlatego Prezes URE zasadnie wzywał powoda, w trakcie tego postępowania, do przedłożenia oryginału aktualnego, tj. uzyskanego nie wcześniej niż 3 miesiące przed przedłożeniem Prezesowi URE, zaświadczenia o niekaralnościA. S.(a nieV. P.) wydanego przez funkcjonujący w kraju obywatelstwa tej osoby organ odpowiadający Krajowemu Rejestrowi Karnemu, wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na język polski. Wbrew odmiennemu stanowisku pozwanego, powód załączył dane zaświadczenie o niekaralnościA. S.wydane przez komórkę Ministerstwa Spraw Wewnętrznych Federacji Rosyjskiej oraz tłumaczenie tego zaświadczenia na język polski sporządzone przez tłumacza przysięgłego języka rosyjskiego w Rzeczypospolitej Polskiej wpisanego na listę tłumaczy przysięgłych Ministra Sprawiedliwości (k. 146, 154 akt adm.). Według Sądu powód spełnił zatem warunek z art. 33 ust. 3a p.e., nie był bowiem obowiązany do uzyskania jeszcze klauzuli apostille.
Zdaniem Sądu wobec faktu, iż dane zaświadczenie ma formę tzw. wydruku elektronicznego, podpisanego podpisem elektronicznym, nie było potrzeby dodatkowego poświadczenia jego autentyczności za pomocą wskazanej klauzuli apostille z uwagi na zawartą 16 września 1996 r. między Rzecząpospolitą Polską a Federacją Rosyjską umowę o pomocy prawnej i stosunkach prawnych w sprawach cywilnych i karnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 83, poz. 750). Zgodnie bowiem z treścią art. 15 ust. 1 tej umowy dokumenty, które sporządził lub uwierzytelnił właściwy organ jednej z Umawiających się Stron, opatrzone pieczęcią urzędową i podpisem osoby uprawnionej, posiadają moc dowodową na terytorium drugiej Umawiającej się Strony bez potrzeby legalizacji. Dotyczy to także odpisów i tłumaczeń dokumentów, które uwierzytelnił właściwy organ. Z kolei art. 15 ust. 2 tej umowy stanowi, że dokumenty, które na terytorium jednej z Umawiających się Stron traktowane są jako dokumenty urzędowe, uważane są za takie również na terytorium drugiej Umawiającej się Strony. Przy czym według przedstawionego przez powoda tłumaczenia art. 6 ustawy Federacji Rosyjskiej z dnia 6 kwietnia 2011 r. o podpisie elektronicznym, informacje w formie elektronicznej, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, uznawane są za dokument elektroniczny równoważny dokumentowi w formie papierowej, podpisanej odręcznym podpisem.
W sytuacji zatem, gdy Prezes URE nie podważył tłumaczenia przepisu ww. ustawy zaprezentowanego przez powoda, jak też nie przedstawił jakiegokolwiek merytorycznego wywodu w przedmiocie potrzeby nadania zaświadczeniu o niekaralnościA. S.klauzuli apostille, stanowisko pozwanego o niedopełnieniu tego wymogu należy ocenić jako błędne.
Sąd zważył, że zaskarżona Decyzja jest mimo to słuszna, ponieważ opiera się na prawidłowym założeniu, że powód nie wykazał, że nie zaistniała okoliczność zart. 33 ust. 3 pkt 6p.e. Zgodnie z tym przepisem nie może być wydana koncesja wnioskodawcy jeżeli inny podmiot posiadający wobec niego znaczący wpływ lub sprawujący nad nim kontrolę albo współkontrolę w rozumieniuart. 3 ust. 1 pkt 34, 35 i pkt 36 lit. a, b, e i f ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, został w ciągu ostatnich 3 lat prawomocnie skazany za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe mające związek z przedmiotem działalności gospodarczej określonej ustawą. Tymczasem, jak przyznał powód,spółka (...) sp. z o.o.z siedzibą na terenie Federacji Rosyjskiej, będąca wspólnikiem powodowej Spółki, ma na powoda znaczący wpływ i sprawuje nad nim kontrolę w rozumieniu powołanych przepisówustawy o rachunkowości. Powód powinien zatem przedstawić zaświadczenie o niekaralności tego podmiotu zbiorowego celem udowodnienia, że nie zachodzi podstawa do nieudzielenia mu koncesji w zmienionym kształcie.
Zaznaczenia wymaga, że powód miał niewątpliwie możliwość uzyskania informacji na temat(...) sp. z o.o.z siedzibą na terenie Federacji Rosyjskiej z Krajowego Rejestru Karnego, ponieważ przepisy prawa przewidują uzyskanie adekwatnej informacji.
W szczególności zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.U. z 2015 r., poz. 1025) „w zapytaniu lub wniosku o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym dane identyfikujące ten podmiot podaje się na podstawie aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. W przypadku gdy dane wpisane do Krajowego Rejestru Sądowego nie odpowiadają aktualnemu stanowi prawnemu oraz w przypadku podmiotu zbiorowego niewpisanego do Krajowego Rejestru Sądowego, dane identyfikujące podmiot podaje się na podstawie innego dokumentu zawierającego te dane”. Stosownie zaś do treści § 12 ust. 4 tego rozporządzenia „Jeżeli dane o podmiocie zbiorowym, którego dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w Rejestrze, informacji o podmiocie zbiorowym udziela się przez zwrócenie zapytania lub wniosku opatrzonego adnotacją „NIE FIGURUJE W KARTOTECE PODMIOTÓW ZBIOROWYCH.”.
Z powyższego wynika, że istniała możliwość uzyskania informacji, że podmiot zbiorowy(...) sp. z o.o.z siedzibą na terenie Federacji Rosyjskiej nie figuruje w kartotece podmiotów zbiorowych, co potwierdza również fakt przedłożenia przedmiotowej informacji w toku postępowania sądowego (k. 63 akt sąd.). Zatem taką informację, mającą znaczenie w kontekście art. 33 ust. 3 pkt 6 p.e., powód mógł przedłożyć organowi w toku postępowania administracyjnego.
Tymczasem w jego trakcie powód wskazał, że Spółce odmówiono wydania zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego (k. 71 akt adm.), nie przedstawiając na tą okoliczność żadnego dowodu. Z kolei w odwołaniu powód stwierdził, że jego wniosek został zwrócony (k. 13 akt sąd.).
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że powód reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika w toku postępowania administracyjnego, jak i sądowego nie przedstawił dowodów na potwierdzenie ww. okoliczności, np.: pisma odmawiającego wydania zaświadczenia lub też pisma przewodniego informującego o zwrocie wniosku o wydanie zaświadczenia. Dodatkowo trzeba wskazać, że zgodnie z przytoczonymi przepisami Rozporządzenia, jeśli informacje o podmiocie zbiorowym nie są zgromadzone w Rejestrze informacji udziela się przez zwrócenie zapytania lub wniosku opatrzonego adnotacją „NIE FIGURUJE W KARTOTECE PODMIOTÓW ZBIOROWYCH.”. W tej sytuacji twierdzenie powoda o niemożliwości otrzymania zaświadczenia przed wydaniem zaskarżonej Decyzji należy uznać za gołosłowne.
Sąd nie podziela stanowiska powoda, że Prezes URE był obowiązany do uzyskania tej informacji samodzielnie. W postępowaniu o udzielenie/zmianę koncesji to na wnioskodawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że daje on rękojmię prawidłowego wykonywania działalności, gdyż to przedsiębiorca zna i wskazuje swój potencjał gwarantujący rzetelność przyszłej działalności. Z tego powodu organ regulacyjny nie ma za zadanie poszukiwać dowodów w tym zakresie za stronę, a je oceniać. Tym samym to na wnioskodawcy ciąży obowiązek wykazania, że podmiot posiadający wobec niego znaczący wpływ lub sprawujący nad nim kontrolę albo współkontrolę w rozumieniuart. 3 ust. 1 pkt 34, 35 i pkt 36 lit. a, b, e i f ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, nie został w ciągu ostatnich 3 lat prawomocnie skazany za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe mające związek z przedmiotem działalności gospodarczej określonej ustawą
W tej sytuacji, bez ww. informacji, organ nie tylko nie mógł zmienić decyzji koncesyjnej z dnia 10 lipca 2008 r. Nr(...), zgodnie z wnioskiem powoda z dnia 16 stycznia 2017 r., złożonym na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw, w celu dostosowania treści powołanej koncesji do warunków, o których mowa w art. 16 ust. 2 ww. ustawy, w związku z czym poprawnie odmówił zmiany tej decyzji w pkt 1 zaskarżonej Decyzji, ale musiał również cofnąć powodowi z urzędu tą koncesję, co uczynił w pkt 2 zaskarżonej Decyzji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 41 ust. 2 pkt 4 p.e. Prezes URE cofa koncesję w przypadkach niespełniania któregokolwiek z warunków, o których mowa w art. 33 ust. 1, lub w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 33 ust. 3 pkt 2-6 lub ust. 3a, czyli również w przypadku prawomocnego skazania, w ciągu ostatnich 3 lat, podmiotu posiadającego wobec wnioskodawcy znaczący wpływ lub sprawujący nad nim kontrolę albo współkontrolę, za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe mające związek z przedmiotem działalności gospodarczej określonej ustawą. Przy czym należy uznać, że w przypadku braku informacji o niekaralności podmiotu mającego znaczący wpływ na wnioskodawcę, jak w niniejszej sprawie, zachodzi obawa, że może on być karany za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe mające związek z przedmiotem działalności gospodarczej. Natomiast podmiot karany nie może zarówno uzyskać koncesji wobec treści art. 33 ust. 3 pkt 6 p.e., a przez to nie może zostać dokonana jej zmiana, jak też przyznana mu koncesja musi być obligatoryjnie cofnięta, zgodnie z przepisem art. 41 ust. 2 pkt 4 p.e.
Wobec zatem nieudowodnienia przez powoda, że podmiot(...) sp. z o.o.nie był niekarany, w ciągu ostatnich 3 lat, za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe mające związek z przedmiotem działalności gospodarczej określonej ustawą, posiadana przez niego koncesja musiała zostać cofnięta z urzędu.
Zaskarżona Decyzja odpowiada zatem prawu, gdyż ma oparcie w art. 41 ust. 2 pkt 4 p.e. i art. 33 ust. 3 pkt 6 p.e.
Z kolei fakt, iż jak już wcześniej wspomniano, w toku postępowania sądowego powód przedłożył informację o(...) sp. z o.o.wydaną przez Krajowy Rejestr Karny z adnotacją, że wymieniony podmiot zbiorowy nie figuruje w kartotece, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd.
Wprawdzie zgodnie z przepisemart. 316 § 1 k.p.c.sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy, jednakże zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego stosowanie tego przepisu w sprawach z zakresu regulacji energetyki jest ograniczone z uwagi na specyfikę tego postępowania, bowiem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w postępowaniu w sprawach z zakresu regulacji, jak też w sprawach antymonopolowych, dokonuje oceny prawidłowości i legalności decyzji, a zatem bierze pod uwagę stan rzeczy z chwili jej wydania (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 4 marca 2014 r., sygn. akt III SK 35/13, Legalis oraz w wyroku z 5 marca 2015 r., sygn. akt III SK 8/14, Legalis). Podstawę decyzji stanowią bowiem określone ustalenia faktyczne oraz stan prawny. Istota postępowania sądowego z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu powoduje, że ustalenia faktyczne leżące u podstaw wydania zaskarżonej decyzji mogą być uzupełniane w toku postępowania sądowego w zależności od inicjatywy dowodowej stron, jednak cezurę dla ustalenia stanu faktycznego sprawy stanowi data wydania decyzji, gdyż chodzi o sytuację na rynku poddanym regulacji oraz o zidentyfikowane przez Prezesa Urzędu problemy w jego działaniu wymagające interwencji. Analogicznie przedstawia się kwestia stanu prawnego, według którego oceniana jest legalność i celowość decyzji, chyba że z przepisów przejściowych wynikają odmienne unormowania w tym zakresie. W przeciwieństwie bowiem do zwykłych spraw cywilnych, w których to dopiero wyrok sądu rozstrzygnie o prawach i obowiązkach stron postępowania, w sprawach regulacyjnych, antymonopolowych, to decyzja Prezesa Urzędu je kształtuje.
Jedynie w wyjątkowych sytuacjach Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest zobowiązany do uwzględnienia stanu z daty wydania wyroku. Dla przykładu należy powołać pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z 4 marca 2014 r., sygn. akt III SK 35/13 (j.w.) zgodnie z którym, stosowanieart. 316 k.p.c.konieczne jest wówczas, gdy zmiana stanu faktycznego i prawnego po wydaniu decyzji Prezesa Urzędu jest tak istotna, że bez jej uwzględnienia nie byłoby możliwe wydanie właściwego wyroku. W orzecznictwie Sądu Apelacyjnego w Warszawie oraz Sądu Najwyższego uznano za dopuszczalne zastosowanieart. 316 § 1 k.p.c., gdy do uchylenia decyzji wcześniejszej dochodzi z powodów rzutujących na dopuszczalność lub prawidłowość ukształtowania obowiązków regulacyjnych w decyzji wcześniejszej, na której z kolei bazują decyzje późniejsze (tak Sąd Najwyższy w postanowieniu z 13 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SK 64/12, Legalis). Warto również zwrócić uwagę na najnowszy wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 6 grudnia 2021 r. (sygn. akt VII Aga 370/21), w uzasadnieniu do którego podkreślono, iż nawet zmiana przepisów prawa, po wydaniu decyzji na korzystniejsze dla skarżącego, nie może być brana pod uwagę przy rozstrzyganiu odwołania.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że skoro Sąd analizował poprawność Decyzji na datę jej wydania, tj. biorąc pod uwagę stan prawny i faktyczny istniejący w tej dacie, uzupełnienie przez powoda braku w postaci informacji z KRK odnośnie(...) sp. z o.o.nie mogło zaważyć na wyroku w tej sprawie.
Biorąc powyższe względy pod uwagę, Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia, oddalił wniesione przez powoda odwołanie na podstawieart. 47953§ 1 k.p.c.
O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawieart. 98 k.p.c., zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Z uwagi na oddalenie odwołania, powoda należało uznać za stronę, która przegrała proces i zasądzić od niego na rzecz pozwanego zwrot kosztów procesu, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 720,00 zł ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych(Dz.U. 2018, poz. 265 j.t.).
Sędzia SO Anna Maria Kowalik

ZARZĄDZENIE
(...)
(...)
(...)
(...)