Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 62/21
Data wyroku: 2021-07-05 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: sędzia Tomasz Szczurowski
Słowa kluczowe: Zamówienia publiczne
Podstawa prawna: art. 22a ust 6 PZP 2004

Sygn. akt XXIII Zs 62/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 5 lipca 2021 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:

sędzia Tomasz Szczurowski

Protokolant:

Dominika Borden

po rozpoznaniu w dniu 5 lipca 2021 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
z udziałem zamawiającego GminyG.,odwołującegoPrzedsiębiorstwa Budowlanego (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowej wK.oraz przystępującego pod stronie zamawiającego wykonawcyD. S.działającej podfirmą Zakład (...)
na skutek skargiD. S.
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 847/21

1
oddala skargę;

2
zasądza odD. S.na rzeczPrzedsiębiorstwa Budowlanego (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowej wK.kwotę7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym.

T. S.
Sygn. akt XXIII Zs 62/21

UZASADNIENIE
Zamawiający - GminaG.wG.- prowadził w trybie przetargu nieograniczonego na podstawieustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia, pt. ,,Budowa budynku szkolno-przedszkolnego wJ. D. (1)gminaG.w formule zaprojektuj i wybuduj’’. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem(...)w dniu 4 listopada 2020 r.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania w dniu 15 marca 2021 r. wykonawcaPrzedsiębiorstwo Budowlane (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółka komandytowa wK.wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1.art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej PZP2004) przez zaniechanie jego zastosowania przy ocenie ofert, co spowodowało nierówne traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji przez m. in:
a) bezkrytyczne przyjęcie przez zamawiającego bez zastrzeżeń uzupełnień i wyjaśnień wykonawcyD. S.prowadzącej działalność gospodarczą podfirmą Zakład (...)wG., dalej również jako(...), w zakresie dokumentów przedkładanych od nowego podmiotu użyczającego(...)referencji, podczas gdy z dokumentów tych nie wynika, że podmiot ten -firma (...) sp. z o.o., dalej jako:(...), spełnia wymagania i nie podlegał wykluczeniu z przetargu na dzień złożenia przez(...)oferty;
b) zaniechanie odrzucenia oferty(...)w sytuacji, gdy podmiot ten nie wykazał, że posiada wymagane przez zamawiającego doświadczenie.
2. art. 91 ust. 1 PZP2004 przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP2004 przez zaniechanie wykluczenia z postępowania(...)w sytuacji, gdy podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, bowiem dokumenty od podmiotu trzeciego udostępniającego potencjał(...)nie potwierdzały spełnienia wymagań na dzień złożenia oferty, a także zostały podpisana za zgodność z oryginałem przez nieuprawniony do tego podmiot;
4. art. 26 ust. 3 PZP2004 przez ponowne wezwanie w dniu 3 marca 2021 r.(...)do uzupełnienia treści zobowiązania podmiotu trzeciegofirmy (...);
5. art. 26 ust. 4 PZP2004 przez wezwanie w dniu 24 lutego 2021 r.(...)do wykazania umocowania dla osoby podpisującej dokumenty ze strony(...)., naruszając tym samym zasadę jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na daną okoliczność.
Wobec wyżej wskazanych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty(...)jako najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny dokumentów złożonych przez(...)i uznanie, że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, wykluczenie(...)z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy oraz odrzucenia jego oferty, powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
D. S.prowadząca działalność gospodarczą podfirmą Zakład (...)wG.przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępująca wniosła o oddalenie odwołania, natomiast w piśmie z 24 marca 2021 r. wniosła o odrzucenie odwołania, jako dotyczącego czynności wykonanych przez zamawiającego zgodnie z wcześniejszym wyrokiem Izby.
Wyrokiem z dnia z dnia 12 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 uwzględniła odwołanie i nakazała GminieG.wG.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z udziału w postępowaniuD. S.prowadzącej działalność gospodarczą podfirmą Zakład (...)wG.na podstawieart. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wpkt 2kosztami postępowania obciążyła w częściach równych GminęG.wG.iPrzedsiębiorstwo Budowlane (...) Sp. z o.o.Sp. k. wK., w pkt 2.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł uiszczoną przezPrzedsiębiorstwo Budowlane (...) Sp. z o.o.Sp. k. wK.tytułem wpisu od odwołania, a w pkt 2.2. zasądziła od GminyG.wG.na rzeczPrzedsiębiorstwo Budowlane (...) Sp. z o.o.Sp. k. wK.kwotę 5.000 zł stanowiącą udział zamawiającego w uzasadnionych kosztach postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w rozdziale VI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zamawiający ustalił wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z ust. 1 tego rozdziału SIWZ do oferty każdy wykonawca miał dołączyć:

1
aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia - zał. Nr 1a do SIWZ;

2
aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - zał. Nr 1b do SIWZ.

Informacje zawarte w oświadczeniach mają stanowić potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W rozdziale VI ust. 2 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca, który powołuje się na zasoby innego podmiotu, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz spełniania - w zakresie, w jakim powołuje się na zasoby innych podmiotów - warunków udziału w postępowaniu składa także oświadczenie, o którym mowa w ust. 1 pkt 1 i 2, dotyczące tych podmiotów.
W rozdziale X SIWZ zamawiający opisał sposób przygotowania oferty. Pod lit. B w pkt 1 wskazał, że pozostałe dokumenty, inne niż oświadczenia, o których mowa w zdaniu powyżej (dotyczące wykonawcy, podmiotu udostępniającego zasoby lub podwykonawcy - przyp. Izby), składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 9 lutego 2021 r. (sygn. akt KIO 174/21) uwzględniła odwołanie wniesione przez(...)w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 PZP2004 przez zaniechanie precyzyjnego wezwania(...)do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń złożonych przez tego wykonawcę oraz zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przezPrzedsiębiorstwo Budowlane (...) Sp. z o.o.Sp. k. wK.oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty(...)i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazała wezwanie(...)do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 PZP2004 dokumentów na potwierdzenie zdolności technicznej, tj. spełnienia wymogu z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ.
Zamawiający wykonując ten wyrok pismem z 19 lutego 2021 r. wezwał(...)w trybieart. 26 ust. 3 PZPdo złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających zdolność techniczną tj. wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ. W odpowiedzi z 23 lutego 2021 r.(...)powołując się na art. 22a ust. 6 PZP2004 wskazał(...)jako nowy podmiot, na którego zasoby powołał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i złożył m.in.:

1
zobowiązanie(...)z dnia 23 lutego 2021 r., w którym(...)oddał do dyspozycji(...)swoją wiedzę, doświadczenie i zdolności techniczne oraz oświadczył, że będzie uczestniczył w realizacji części zamówienia przez cały okres realizacji inwestycji jako podwykonawca części robót budowlanych. Zobowiązanie zostało złożone w oryginale, opatrzone datą 23 lutego 2021 r. i zostało podpisane przezJ. S. (1). Podpis ten był opatrzony pieczęcią imienną ze wskazaniem funkcji Prezes Zarządu oraz pieczęcią firmową(...);

2
oświadczenia(...)zgodne z załącznikami 1a i 1 b do SIWZ z 23 lutego 2021 r. potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia tego podmiotu z postępowania. Forma i podpis oświadczeń są takie same, jak w pkt 1;

3
referencje z dnia 30 września 2018 r. wystawioną na rzecz(...)przezFundację (...)potwierdzone za zgodność z oryginałem przez(...).

W dniu złożenia oświadczeń w KRS(...)jako Prezes Zarządu(...)ujawniony był PanS. S.. Do odpowiedzi nie zostały załączone żadne dokumenty, wykazujące umocowanie PanaJ. S. (1)do składania oświadczeń w imieniu(...).
Zamawiający pismem z 24 lutego 2021 r. wezwał(...)w trybie art. 26 ust. 4 PZP2004 do udzielenia wyjaśnień. Wskazał, że wątpliwości zamawiającego budzi umocowanie osoby, która podpisała zobowiązanie. W odpowiedzi 24 lutego 2021 r.(...)poinformował o odwołaniu w dniu 15 lutego 2021 r. poprzedniego Prezesa Zarządu(...)S. S.i powołaniu nowego Prezesa ZarząduJ. S. (1), który podpisał oświadczenia w imieniu(...).
Do odpowiedzi(...)załączył m.in.:
- protokół Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników(...)z dnia 15 lutego 2021 r.;
- wniosek z 17 lutego 2021 r. do KRS o zmianę danych wraz z potwierdzeniem nadania.
Pismem z 3 marca 2021 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 PZP2004 wezwał(...)w związku ze zmianą podmiotu, na zasoby którego powołał się(...), o wskazanie:

1
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów tego podmiotu;

2
sposobu wykorzystania zasobu wskazanego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia;

3
zakresu i udziału wskazanego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia;

4
czy wskazany podmiot zrealizuje roboty, których dotyczą wskazane zdolności.

Zamawiający prosił również o wyjaśnienie treści złożonego zobowiązania, w zakresie stwierdzenia, że podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczyć w realizacji części zamówienia przez cały okres trwania robót budowlanych jako podwykonawca.
W odpowiedzi z 5 marca 2021 r.(...)w pierwszej kolejności wskazał na bezpodstawność wezwania, brak jakichkolwiek wymogów, czy wytycznych we wzorze zobowiązania podmiotu trzeciego stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ. Podniósł również, że wezwanie zamawiającego jest nieprecyzyjne i nie wskazuje, jaki element zobowiązania budzi wątpliwości. Zadeklarował wyjaśnienie wątpliwości, o ile zostaną precyzyjnie wskazane.(...)wyjaśnił również, że ze złożonego zobowiązania wynika, że:

1
zakres zasobów udostępnionych przez(...)to realizacja robót budowlanych jako podwykonawca;

2
sposobem wykorzystania udostępnionego zasobu jest zlecenie podwykonawstwa;

3
zakresem jest realizacja robót budowlanych, a okres to czas trwania umowy między(...)a zamawiającym.

(...)potwierdził również, że podmiot, na którego zasoby się powołał, zrealizuje roboty, których dotyczą wskazane zdolności, złożył również oświadczenie(...)podpisane przezJ. S. (1)Prezesa Zarządu z 5 marca 2021 r. zatytułowane jako „Zobowiązanie podmiotu trzeciego - uzupełnienie”. W oświadczeniu tym wskazano, że w złożonym przez(...)zobowiązaniu do udostępnienia zasobów podmiot ten wprost oświadczył, że:

1
będzie podwykonawcą robót budowlanych;

2
będzie realizować uzgodniony z(...)zakres prac przez cały okres trwania umowy, co oznacza, że będzie wykonywać roboty budowlane oraz świadczyć wszelkie obowiązki wynikające z gwarancji i rękojmi w zakresie wykonanych prac.

W ramach rozważań prawnych Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 PZP2004, zaś Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły potwierdzenie.
Izba wskazała, że odwołujący zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP2004 przez zaniechanie wykluczenia(...)z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu postawił w istocie cztery zarzuty:
1. dokumenty od podmiotu trzeciego udostępniającego potencjał(...)nie potwierdzały spełnienia wymagań na dzień złożenia oferty;
2. dokumenty od podmiotu trzeciego udostępniającego potencjał(...)zostały podpisane za zgodność z oryginałem przez nieuprawniony do tego podmiot;
3. uzupełnienie dokumentów potwierdzających umocowanie składania oświadczeń w imieniu(...)przezJ. S. (2)jest niedopuszczalne;
4. wezwanie do uzupełnienia zobowiązania(...)do udostępnienia zasobów jest niedopuszczalne.
W ocenie Izby spośród wymienionych zarzutów potwierdzenie znalazły dwa pierwsze.
Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że w rozdziale VI ust. 2 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, złożył oświadczenia dotyczące tych podmiotów wskazane w rozdziale VI ust. 1 pkt 1 i 2 SIWZ. W tych postanowieniach zamawiający wymagał złożenia oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia aktualnych na dzień składania ofert. To wymaganie zamawiającego zostało jasno wyrażone i wykonawcy zobowiązany byli do ich przestrzegania.
W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu przystępujący złożył oświadczenia i dokumenty dotyczące(...)- nie wskazanego wcześniej, nowego podmiotu, na którego zasoby postanowił się powołać, opatrzone datą 23 lutego 2021 r. W konsekwencji, w ocenie Izby, wymaganie zamawiającego dotyczące aktualności oświadczeń jasno wyartykułowane w SIWZ nie zostało spełnione, gdyż data złożenia wymaganych oświadczeń przypada po upływie terminu składania ofert, a z treści złożonych dokumentów nie wynika, że(...)dysponował zasobami(...)w terminie składania ofert. W konsekwencji Izba wywiodła, że(...)wykazał, że dysponuje zasobami(...)od dnia 23 lutego 2021 r. wskazując jednocześnie, że na tę datę jest również aktualne oświadczenie(...), że spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba nie uwzględniła poglądu(...), że w okolicznościach sporu mógł on złożyć dokumenty z datą późniejszą, niż termin składania ofert, zatem data oświadczenia(...)nie ma znaczenia podnosząc, że istotnie art. 26 ust. 1 PZP2004 stanowi o wezwaniu wykonawcy do złożenia oświadczeń lub dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. Zdaniem Izby nie można jednak pominąć, że te oświadczenia lub dokumenty stanowią potwierdzenie wstępnego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, które - zgodnie z art. 25a PZP2004 - jest aktualne na dzień składania ofert. W oświadczeniu takim wskazuje się podmiot, na zasoby którego wykonawca się powołuje. Izba wskazała, że w badanym postępowaniu w dacie wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający nie dysponował żadnym oświadczeniem lub dokumentem pochodzącym od(...), z którego wynikałoby dysponowanie zasobami(...)w dniu, w którym upływał termin składania ofert.
Izba zauważyła przy tym, że kwestia zgodności z prawem europejskim art. 22a ust. 6 P PZP2004 w części, w jakiej dopuszcza on powołanie się na zasoby nowego podmiotu trzeciego, budzi wątpliwości w orzecznictwie i piśmiennictwie (vide przykładowo: wyrok w sprawie sygn. akt KIO 2083/18 oraz powołane tam orzecznictwo TSUE oraz piśmiennictwo, wyrok SO w Olsztynie sygn. akt V Ga 151/19). Tym bardziej zatem w ocenie KIO profesjonalny wykonawca, który zdecydował się na samodzielną zmianę podmiotu, na którego zasoby się powołuje, a którego nie wskazał składając ofertę, powinien dochować staranności i udowodnić zamawiającemu już przy dokonaniu tej czynności, że zasobami tymi dysponował w dniu składania ofert. Błędy popełnione w związku z uzupełnianiem oświadczeń lub dokumentów z inicjatywy własnej wykonawcy nie mogą być bowiem naprawione w trybie art. 26 ust. 3 PZP2004. W takim bowiem przypadku doszłoby do naruszenia zasad prowadzenia postępowania przez powtórzenie czynności uzupełnienia, która co do zasady jest czynnością jednokrotną.
Izba stanęła na stanowisku, że oświadczenie o współpracy między(...)a(...)istniejącej przed upływem terminu składania ofert złożone na rozprawie jest dowodem spóźnionym wskazując, że w rozdziale X lit. B ust. 1 zamawiający wymagał, aby dokumenty składane w formie kopii były poświadczone za zgodność z oryginałem przez podmiot, którego dane dokumenty dotyczą. Tymczasem referencja wystawiona na rzecz(...)przezFundację (...)nie została poświadczona w ten sposób. Na dokumentach złożonych do akt sprawy przez zamawiającego widnieje wyłącznie potwierdzenie za zgodność z oryginałem dokonane przez(...). Również w tej mierze dowody złożone na rozprawie Izba uznała za spóźnione podnosząc, że umocowanie do potwierdzania za zgodność z oryginałem oświadczeń i dokumentów pochodzących od(...)powinno być wykazane przy składaniu tych dokumentów.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie znalazły zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzenia.
Izba uznała, że zamawiający wyjaśniając kwestie podpisania zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz pozostałych oświadczeń wymaganych od podmiotu udostępniającego swe zasoby nie naruszył ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że nie jest sporne, że PanJ. S. (2)był Prezesem Zarządu(...)w dacie składania oświadczeń w jego imieniu. Odwołujący tego nie kwestionuje, potwierdzają to również dokumenty złożone przez(...)na wezwanie zamawiającego. Przedmiotem sporu jest wyłącznie uprawnienie zamawiającego do badania tej kwestii, w sytuacji, gdy PanJ. S. (2)nie był ujawniony w KRS. Pogląd odwołującego sprowadza się do tezy, że stosowne dokumenty powinny być złożone z inicjatywy własnej przystępującego. Izba nie zgodziła się z tą tezą wskazując, że obowiązek taki nie wynika ani z przepisów ustawy, ani też z przepisów rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126). Zamawiający wymagania takiego nie zawarł w SIWZ. W związku z tym oczekiwanie odwołującego Izba uznała za bezpodstawne.
W ocenie KIO nie doszło do uzupełnienia treści oświadczenia, w którym(...)udostępnił przystępującemu swoje zasoby. Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionuje treści tego zobowiązania, a jedynie fakt wezwania do jego uzupełnienia i odpowiedzi na to wezwanie. Krajowa Izba Odwoławcza uwypukliła, że zobowiązanie złożone w odpowiedzi na to wezwanie nie różni się w swojej treści od zobowiązania(...)z 23 lutego 2021 r. W świetle przedstawionych wyżej ocen, zamawiający nie był uprawniony do tego, aby wzywać(...)do uzupełnienia zobowiązania złożonego przez(...). Zamawiający dokonał tego wezwania, jednak w odpowiedzi otrzymał zobowiązanie o takiej samej treści, jak złożone uprzednio. Zatem nawet w przypadku uznania, że doszło do naruszeniaart. 26 ust. 3 Pzp, to pozytywna ocena spełniania warunku udziału w postępowania dokonana została w oparciu o informacje, które zostały złożone zamawiającemu w pierwszym zobowiązaniu.
W ocenie Izby naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy miały wpływ na wynik postępowania. Wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy. Zamawiający wybrał ofertę(...), podczas gdy powinien wykluczyć tego wykonawcę z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.(...)nie wykazał zamawiającemu, że dysponował zasobami(...)w terminie składania ofert. Art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP2004 nakazuje wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. KIO wskazała, że przepis ten obejmuje zatem dwa aspekty: materialny i formalny. Wykonawca musi nie tylko spełniać wymagania zamawiającego w sensie materialnym, ale również musi to zamawiającemu wykazać formalnie, stosownie do wymagań zawartych w przepisach prawa oraz dokumentach postępowania.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza na podstawieart. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. poz. 2019, zwanej dalej: PZP2019) uznała jak na wstępie.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 PZP2019 uwzględniając wynikającą z art. 575 PZP2019 zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. KIO wywiodła, że w rozpoznawanej sprawie odwołujący postawił zamawiającemu cztery zarzuty skutkujące wykluczeniem przystępującego z udziału w postępowaniu, z których dwa okazały się zasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosiły zatem obie strony postępowania: odwołujący i zamawiający w częściach równych.
Skargę na powyższe wywiódł wykonawcaD. S.prowadząca działalność gospodarczą podfirmą Zakład (...)wG.. Rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:
1) art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP2019 w zw. z art. 552 ust. 1 PZP2019 w zw. z art. 542 PZP2019 w zw. z art. 22a ust. 6 PZP2004 w zw. z art. 26 ust. 3, 3a i 4 PZP2004 poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego oraz naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów prowadzące do wydania rozstrzygnięcia w oparciu o błędne pod względem logicznym i jurydycznym ustalenia, a w konsekwencji częściowe uwzględnienie odwołania w sytuacji, gdy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego nie doszło do naruszenia przepisów ustawy, które miałyby wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem:
a) KIO błędnie uznała, że zamawiający miał prawo oczekiwać i wymagać, że potencjałem nowego podmiotu trzeciego skarżący winien dysponować już w chwili złożenia przez niego oferty, podczas gdy z art. 22a ust. 6 PZP2004 wprost wynika możliwość zamiany podmiotu trzeciego, na którego potencjale polega dany wykonawca już po złożeniu oferty i nie wymaga do tego, aby dysponować tym potencjałem już w chwili złożenia oferty;
b) KIO błędnie uznała, że dokumenty od pomiotu trzeciego udostępniającego potencjał skarżącemu nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez skarżącego, w sytuacji, gdy zarówno ich forma jak i tryb złożenia odbyły się zgodnie z obowiązującymi przepisami;
c) KIO błędnie uznała, że skarżący składając wyjaśniania i dokumenty pochodzące od skarżącego nie wykazał umocowania do ich potwierdzania za zgodność z oryginałem, w sytuacji, gdy możliwość taka wynika wprost z § 14 ust. 1 i 3 Rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
d) KIO bezpodstawnie pominęła okoliczność, że nawet w przypadku uznania, że referencja wystawiona na rzecz(...) sp. z o. o.przezFundację (...)powinna zostać poświadczona za zgodność wyłącznie przez(...) sp. z o. o.to obligatoryjne i dopuszczalne byłoby wezwanie skarżącego na podstawie art. 26 ust. 3, 3a lub 4 PZP2004 do uzupełnienia tego dokumentu lub do przedstawienia przez skarżącego upoważniania do dokonywania poświadczeń za zgodność dokumentów pochodzących od(...) sp. z o. o., a które to upoważnienie zostało złożone przez skarżącego bez odrębnego wezwania zamawiającego i znajdowało się w aktach postępowania odwoławczego, co skutkuje koniecznością uznania, że skarżący spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2) art. 528 pkt 5 PZP2019 poprzez zaniechanie odrzucenia odwołania wniesionego przez przeciwnika skargi w zakresie czynności, które zamawiający dokonał w wykonaniu orzeczenia KIO 174/21 z dnia 09 lutego 2021 r., a następnie uwzględnienie odwołania w oparciu o okoliczności, które w całkowicie odmienny sposób ocenione zostały w orzeczeniu KIO 174/21, a co za tym idzie w opozycji do wytycznych, którymi kierować miał się zamawiający zgodnie z orzeczeniem KIO 174/21;
3) art. 559 ust. 2 PZP2019 poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia w sposób wadliwy, albowiem KIO nie wskazała podstawy prawnej uzasadniającej twierdzenie, że umocowanie do potwierdzania za zgodność z oryginałem oświadczeń i dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich powinno być wykazane przy składaniu tych dokumentów i nie podlega uzupełnieniu w trybach wynikających z art. 26 ust. 3, 3a lub 4 PZP2004;
4)art. 355 § 2 k.c.w zw. zart. 14PZP2004 poprzez błędne uznanie, że skarżący nie dopełnił należytej staranności przy uzupełnianiu dokumentów i powoływaniu się na zasoby podmiotów trzecich, w sytuacji gdy to KIO w zaskarżanym orzeczeniu oparła się na jednostkowym orzeczeniu KIO 2083/18 i opartym na nim orzeczeniu Sądu Okręgowego w Olsztynie sygn. V Ga 151/19 w sytuacji, gdy prawidłowość przyjętego przez skarżącego sposobu powołania się na zasoby podmiotu trzeciego oraz dat z jakich mogą pochodzić oświadczenia podmiotu trzeciego wynika wprost zart. 22a ust. 6PZP2004 i w sposób jednolity potwierdzona został w większościowym orzecznictwie KIO, w tym również w składzie osobowym, który wydał zaskarżone orzeczenie;
5) art. 554 ust. 1 i 2 PZP2019 w zw. z art. 552 ust. 1 PZP2019 w zw. z art. 542 PZP2019 poprzez dowolną a nie swobodną ocenę zebranego w toku postępowania materiału dowodowego oraz wydanie zaskarżanego wyroku w oparciu o z góry przyjętą tezę i z pominięciem przedstawionego przez skarżącego stanowiska, co przejawia się m. in. lakonicznym uzasadnieniem w zakresie podstaw prawnych i faktycznych wydanego orzeczenia (w zakresie uwzględnionych zarzutów wyłącznie 1 strona z 12), z którego nie sposób zrekonstruować sposobu dojścia przez KIO do wniosków zawartych w zaskarżonym wyroku, co skutkowało niezasadnym uznaniem, że skarżący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy w rzeczywistości wszystkie warunki zostały przez niego spełnione.
Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uwzględnienie skargi w całości i zmianę wyroku KIO poprzez oddalenie odwołania w całości lub odrzucenie odwołania w całości oraz zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.
Przedsiębiorstwo Budowlane (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółka komandytowa wK.wniosła o oddalenie skargi oraz zasądzenie kosztów postepowania skargowego.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje.
Skarga jako bezzasadna zasługiwała na oddalenie.
Przystępując do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy wskazać, że Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
Zamawiający - GminaG.wG.- prowadził w trybie przetargu nieograniczonego na podstawieustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia, pt. ,,Budowa budynku szkolno-przedszkolnego wJ. D. (1)gminaG.w formule zaprojektuj i wybuduj’’. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod(...)w dniu 4 listopada 2020 r.
(ogłoszenie o zamówieniu k. 56-76 T. 5 akt odwoławczych).
Zgodnie z rozdziałem V ust. 2 pkt 3 lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia o udzielenie zamówienia publicznego może ubiegać się wykonawca, który w szczególności posiada zdolności techniczne lub zawodowe – zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycji: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania/wykonywania i podmiotów na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełnienia w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty.
W myśl rozdziału V ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zgodnie z art. 22a ustawy wykonawca może w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w stosowanych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawego łączącego go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie z art. 22a ust. 2 wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji mu niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Wzór zobowiązania stanowi załącznik numer 6 do SIWZ. Zobowiązanie podmiotów trzecich o którym mowa w ust. 2 powinno być złożone w formie oryginału.
Zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do oferty każdy wykonawca miał dołączyć:

1
aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia - zał. Nr 1a do SIWZ;

2
aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - zał. Nr 1b do SIWZ.

Informacje zawarte w oświadczeniach mają stanowić potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W rozdziale VI ust. 2 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca, który powołuje się na zasoby innego podmiotu, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz spełniania - w zakresie, w jakim powołuje się na zasoby innych podmiotów - warunków udziału w postępowaniu składa także oświadczenie, o którym mowa w ust. 1 pkt 1 i 2, dotyczące tych podmiotów.
W rozdziale X SIWZ zamawiający opisał sposób przygotowania oferty. Pod lit. B w pkt 1 wskazał, że oferta powinna zawierać wszystkie wymagane w niniejszym SIWZ oświadczenia i dokumenty, bez dokonywania w ich treści jakichkolwiek zastrzeżeń lub zmian ze strony wykonawcy. Oświadczenia, o których mowa w SIWZ, dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych wart. 22a ustawy Prawo zamówień publicznychoraz dotyczące podwykonawców składane są w oryginale. Pozostałe dokumenty, inne niż oświadczenia, o których mowa w zdaniu powyżej (dotyczące wykonawcy, podmiotu udostępniającego zasoby lub podwykonawcy - przyp. Izby), składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.
(Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia k. 42-55 T. 5 akt odwoławczych).
W dniu 7 stycznia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Na wyżej wymienioną czynność odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosłaD. S.. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 9 lutego 2021 r. (sygn. akt KIO 174/21) uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 PZP2004 przez zaniechanie precyzyjnego wezwania(...)do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń złożonych przez tego wykonawcę oraz zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przezPrzedsiębiorstwo Budowlane (...) Sp. z o.o.Sp. k. wK.oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty(...)i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazała wezwanie(...)do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 PZP2004 dokumentów na potwierdzenie zdolności technicznej, tj. spełnienia wymogu z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ.
(zawiadomienie o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert k. 145 T. 5 akt odwoławczych).
Zamawiający wykonując ten wyrok pismem z 19 lutego 2021 r. wezwał(...)w trybieart. 26 ust. 3 PZPdo złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających zdolność techniczną tj. wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ. W odpowiedzi z 23 lutego 2021 r.(...)powołując się na art. 22a ust. 6 PZP2004 wskazał(...)jako nowy podmiot, na którego zasoby powołał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i złożył m.in.:

1
zobowiązanie(...)z dnia 23 lutego 2021 r., w którym(...)oddał do dyspozycji(...)swoją wiedzę, doświadczenie i zdolności techniczne oraz oświadczył, że będzie uczestniczył w realizacji części zamówienia przez cały okres realizacji inwestycji jako podwykonawca części robót budowlanych. Zobowiązanie zostało złożone w oryginale, opatrzone datą 23 lutego 2021 r. i zostało podpisane przezJ. S. (1). Podpis ten był opatrzony pieczęcią imienną ze wskazaniem funkcji Prezes Zarządu oraz pieczęcią firmową(...);

2
oświadczenia(...)zgodne z załącznikami 1a i 1 b do SIWZ z 23 lutego 2021 r. potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia tego podmiotu z postępowania. Forma i podpis oświadczeń są takie same, jak w pkt 1;

3
referencje z 30 września 2018 r. wystawioną na rzecz(...)przezFundację (...)potwierdzone za zgodność z oryginałem przez(...)D. S..

W dniu złożenia oświadczeń w KRS(...)jako Prezes Zarządu(...)ujawniony był PanS. S.. Do odpowiedzi nie zostały załączone żadne dokumenty, wykazujące umocowanie PanaJ. S. (1)do składania oświadczeń w imieniu(...).
(wezwanie k. 146 T. 5 akt odwoławczych, odpowiedź na wezwanie z załącznikami k. 147-168 T. 5 akt odwoławczych).
Pismem z 3 marca 2021 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 PZP2004 wezwał(...)w związku ze zmianą podmiotu, na zasoby którego powołał się(...), o wskazanie:

1
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów tego podmiotu;

2
sposobu wykorzystania zasobu wskazanego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia;

3
zakresu i udziału wskazanego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia;

4
czy wskazany podmiot zrealizuje roboty, których dotyczą wskazane zdolności.

Zamawiający prosił również o wyjaśnienie treści złożonego zobowiązania, w zakresie stwierdzenia, że podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczyć w realizacji części zamówienia przez cały okres trwania robót budowlanych jako podwykonawca.
(wezwanie k. 191 T. 5 akt odwoławczych)
W odpowiedzi z 5 marca 2021 r.(...)w pierwszej kolejności wskazał na bezpodstawność wezwania, brak jakichkolwiek wymogów, czy wytycznych we wzorze zobowiązania podmiotu trzeciego stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ. Podniósł również, że wezwanie zamawiającego jest nieprecyzyjne i nie wskazuje, jaki element zobowiązania budzi wątpliwości. Zadeklarował wyjaśnienie wątpliwości, o ile zostaną precyzyjnie wskazane.
(odpowiedź na wezwanie k. 194 T. 5 akt odwoławczych).
W dniu 8 marca 2021 r. GminaG.zawiadomiła o wyborze najkorzystniejszej ofertyZakładu (...).
(zawiadomienie k. 196 T. 5 akt odwoławczych).
W dniu 8 czerwca 2021 r. w postepowaniu o zamówienie publiczne została zawarta umowa GminyG.zPrzedsiębiorstwem Budowlanym (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółka komandytowa wK..
(niezaprzeczone oświadczenie na rozprawie w dniu 5 lipca 2021 r.).
Na wstępie analizy niniejszej sprawy należy wskazać, że w dniu 1 stycznia 2021 r. weszła w życie ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019, poz. 2019). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie zostało wszczęte w dniu 4 listopada 2020 r. Niemniej skarga na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej została złożona w dniu 12 kwietnia 2021 r. Zgodnie z art. 98 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –Prawo zamówień publicznych(Dz. U. 2019, poz. 2020) do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021r., stosuje się odpowiednio przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, tj. przepisyustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. poz. 2019, zwanej dalej: PZP2019). Z powyższego wynika, że w niniejszej sprawie do postępowania skargowego znajdą zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Niemniej wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy PZP2004.
Ponadto należy wskazać, że brak było podstaw do dopuszczenia do udziału w postępowaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2021 r. radcy prawnegoM. L.w charakterze pełnomocnika zamawiającego. Trzeba bowiem wskazać, że w aktach sprawy nie znajdowało się pełnomocnictwo dla tej osoby udzielone we właściwej formie. Do pisma z dnia 23 czerwca 2021 r. załączono co prawda pełnomocnictwo dla radcy prawnegoM. L., niemniej w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez adwokatJ. G.. Pomijając fakt, że brak było podstaw do przyjęcia, że adwokatJ. G.jest umocowana do reprezentowania zamawiającego, należy wskazać że zgodnie zart. 89 § 1 k.p.c.adwokat, radca prawny, rzecznik patentowy, a także radca Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej mogą sami uwierzytelnić odpis udzielonego im pełnomocnictwa oraz odpisy innych dokumentów wykazujących ich umocowanie. Ponieważ przedmiotowe pełnomocnictwo zostało udzielone radcy prawnemuM. L., to nie mogło być uwierzytelnione przez adwokatJ. G.. Jednocześnie nie zachodziły w sprawie okoliczności umożliwiające warunkowe dopuszczenie do udziału w sprawie radcy prawnegoM. L.w charakterze pełnomocnika zamawiającego. Zgodnie ze znajdującym tu odpowiednie zastosowanieart. 97 § 1 k.p.c.po wniesieniu pozwu sąd może dopuścić tymczasowo do podjęcia naglącej czynności procesowej osobę niemogącą na razie przedstawić pełnomocnictwa. Jak przyjął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 października 2019 r. II CSK 155/19, niepubl. co do zasady dopuszczenie do podjęcia naglącej czynności procesowej przez osobę niemogącą na razie przedstawić pełnomocnictwa nie jest obowiązkiem sądu, a od okoliczności danego przypadku zależy ocena, czy skorzystanie z tej możności jest wskazane czy nie. W ramach tych okoliczności należy wziąć pod uwagę także to, czy niemożliwość przedstawienia pełnomocnictwa nie wynika z przyczyn zawinionych przez stronę. W niniejszej sprawie na pytania Przewodniczącego radca prawnyM. L.nie potrafił wskazać żadnej przekonywującej argumentacji przemawiającej za tym, że w sprawie zachodziły szczególne okoliczności uniemożliwiające uprzednie przedłożenie pełnomocnictwa. Z pewnością taką okolicznością nie jest powołany przez radcę prawnegoM. L.fakt wystawiania już faktury na rzecz zamawiającego. Trzeba bowiem przypomnieć, że zamawiający został zawiadomiony o terminie rozprawy w dniu 21 czerwca 2021 r. a więc była wystarczająca ilość czasu do przedłożenia Sądowi pełnomocnictwa do działania w imieniu GminyG.. Nieprzedłożenie zaś takiego dokumentu jest jedynie wyrazem niedbałości o sprawne prowadzenie postępowania, a więc stanowi okoliczność zawinioną przez zamawiającego, co tym bardziej uniemożliwiało uwzględnienie wniosku o warunkowe dopuszczenie radcy prawnegoM. L.do udziału w sprawie. Jednocześnie wobec prawidłowego zawiadomienia zamawiającego o terminie rozprawy możliwe było jej kontynuowane w dniu 5 lipca 2021 r.
Przechodząc zaś do rozpoznania sprawy należy wskazać, że w ocenie Sądu Okręgowego zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w pełni odpowiada przepisom prawa, co musiało skutkować oddaleniem niniejszej skargi. W skardze zawarto zarzut naruszenia art. 554 ust. 1 i 2 PZP2019 w zw. z art. 552 ust. 1 PZP2019 w zw. z art. 542 PZP2019 poprzez dowolną a nie swobodną ocenę zebranego w toku postępowania materiału dowodowego oraz wydanie zaskarżanego wyroku w oparciu o z góry przyjętą tezę i z pominięciem przedstawionego przez skarżącego stanowiska, co przejawia się m. in. lakonicznym uzasadnieniem w zakresie podstaw prawnych i faktycznych wydanego orzeczenia (w zakresie uwzględnionych zarzutów wyłącznie 1 strona z 12), z którego nie sposób zrekonstruować sposobu dojścia przez KIO do wniosków zawartych w zaskarżonym wyroku, co skutkowało niezasadnym uznaniem, że skarżący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy w rzeczywistości wszystkie warunki zostały przez niego spełnione. Niemniej zarzut ten był nietrafiony. Krajowa Izba Odwoławcza, o czym będzie jeszcze mowa, w sposób przekonywujący i wszechstronny uzasadniła swój wyrok, uzasadnienie to jest logiczne i odzwierciedla przebieg jej rozumowania. Poza tym zarzut nienależytego uzasadnienia orzeczenia może być podstawą skargi tylko wyjątkowo. Ma to miejsce wówczas, gdy wskutek uchybienia konkretnym wymaganiom stawianym treści uzasadnienia wyroku zaskarżone orzeczenie nie poddaje się kontroli, gdyż motywy orzeczenia nie pozwalają na zorientowanie się w przyczynach natury faktycznej i prawnej, które legły u podstaw określonego rozstrzygnięcia. Z taką sytuacja w ocenie Sądu Okręgowego nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Zdaniem Sądu Okręgowego istniały cztery niezależne podstawy z powodu których skarga w niniejszej sprawie nie mogła być uwzględniona. Przed ich omówieniem należało jednak rozważyć najdalej idący zarzut skargi, a mianowicie naruszenia art. 528 pkt 5 PZP2019 poprzez zaniechanie odrzucenia odwołania wniesionego przez przeciwnika skargi w zakresie czynności, które zamawiający dokonał w wykonaniu orzeczenia KIO 174/21 z dnia 09 lutego 2021 r., a następnie uwzględnienie odwołania w oparciu o okoliczności, które w całkowicie odmienny sposób ocenione zostały w orzeczeniu KIO 174/21, a co za tym idzie w opozycji do wytycznych, którymi kierować miał się zamawiający zgodnie z orzeczeniem KIO 174/21. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z art. 528 pkt 5(...)odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba jednak trafnie uznała, że w niniejszej sprawie nie było podstaw do odrzucenia odwołaniaPrzedsiębiorstwa Budowlanego (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowej wK.. Wbrew bowiem sugestiom skarżącej odwołanie to nie dotyczyły czynności, która została wykonana zgodnie z uprzednim wyrokiem Izby. Bezspornym jest bowiem, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 9 lutego 2021 r. (sygn. akt KIO 174/21) uwzględniła odwołanieD. S.i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przezPrzedsiębiorstwo Budowlane (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąsp. k. wK.oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty(...)i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazała wezwanie(...)do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 PZP2004 dokumentów na potwierdzenie zdolności technicznej, tj. spełnienia wymogu z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ. Zamawiający wykonując ten wyrok pismem z 19 lutego 2021 r. wezwał(...)w trybie art. 26 ust. 3 PZP2004 do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających zdolność techniczną tj. wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ. Powyższa czynność nie była kwestionowana w odwołaniu i już z tego względu nie można uznać, że zachodziły okoliczności o których mowa w art. 528 pkt 5 PZP2019. Przedmiotem zaś odwołania wniesionego do KIO przezPrzedsiębiorstwo Budowlane (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółkę komandytową wK.był dokonany przez zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty o którym zawiadomiono w dniu 8 marca 2021 r., a więc nowa czynność zamawiającego, która z jednej strony nie była badana w postępowaniu o sygn. akt KIO 174/21, a z drugiej strony nie można przyjąć, że czynność ta została wykonana zgodnie z treścią uprzedniego wyroku Izby, albowiem wyrok ten nie dotyczył samej czynności wyboru najlepszej oferty. Z tych względów aktualnie analizowany zarzut był całkowicie nieuzasadniony.
Analizując zaś merytoryczne zarzuty zawarte w skardze, w pierwszej kolejności należało przyjąć, że podlegała ona oddaleniu z uwagi na zawarcie w dniu 8 czerwca 2021 r. umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez GminęG.zPrzedsiębiorstwem Budowlanym (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółką komandytową wK.. Trzeba natomiast przypomnieć, że skarżąca w skardze wniesionej w niniejszej sprawie wniosła o uwzględnienie skargi i zmianę wyroku KIO poprzez oddalenie odwołania w całości. Mimo ujawnienia na rozprawie w dniu 5 lipca 2021 r. faktu zawarcia umowy w postępowaniu o zamówienie publiczne, którego dotyczyło odwołanie, skarżąca reprezentowana przez wykwalifikowanego pełnomocnika nie zmieniła żądania skargi. W ocenie Sądu Okręgowego już powyższa okoliczność stała na przeszkodzie uwzględnieniu skargi i musiała skutkować jej oddaleniem. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2-3 PZP2019 uwzględniając skargę jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Izba a aktualnie Sąd może unieważnić umowę albo unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Po zawarciu umowy nie ma już możliwości oddalenia odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w takich warunkach w jakich miało to miejsce w przedmiotowej sprawie. Tyle tylko, że strona skarżąca na etapie postępowania sądowego w żaden sposób nie zmodyfikowała swojego żądania, postępując tak jakby umowa w dalszym ciągu nie była zawarta. Trzeba jeszcze zaznaczyć, że Sąd w postępowaniu skargowym jest związany żądaniem zawartym w skardze. Kwestia ta była przedmiotem orzecznictwa jeszcze na gruncie poprzedniego stanu prawnego. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2016 r. I CSK 19/16, niepubl. wskazano, że związanie Sądu żądaniem skarżącego uniemożliwia, bez jego oświadczenia, mającego na celu zmianę żądania pierwotnie wskazanego, orzekanie w odniesieniu do innego przedmiotu. Określenie rodzaju i zakresu ochrony prawnej jest rzeczą skarżącego. Postępowanie apelacyjne, którego uregulowania mają zastosowanie w postępowaniu skargowym, nie przewiduje możliwości decydowania przez sąd o przedmiocie żądania. W sytuacji niedokonania zmiany żądania, nie było podstaw do uwzględnienia żądania nieadekwatnego do zmienionych okoliczności. Na możliwość i konieczność zmiany żądania poprzez jego dostosowanie do zmienionego stanu faktycznego wskazywał także Sąd Najwyższy w postanowieniu z 17 maja 2019 r., IV CSK 69/18, niepubl. Należy bowiem podkreślić, że zgodnie z art. 581 PZP2019 skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o uchylenie orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części, z zaznaczeniem zakresu żądanej zmiany. Elementem obligatoryjnym skargi jest więc nie tylko przytoczenie zarzutów, ale również zakresu żądanej zmiany orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, a więc rodzaju żądania. W kontekście art. 554 PZP2019 strona skarżąca powinna jednoznacznie wskazać w jaki sposób domaga się zmiany zaskarżonego wyroku KIO. Powyższe ma o tyle znaczenie, że zgodnie zart. 378 § 1 k.p.c.w zw. zart. 579 ust. 2PZP2019 Sąd w postępowaniu skargowym rozpoznaje sprawę w granicach skargi. W powołanym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2016 r. I CSK 19/16, niepubl. wyraźnie wskazano, że przepisy regulujące postępowanie rozpoznające sprawę na skutek wniesienia skargi nie przewidują możliwości działania przez sąd z urzędu także co do przedmiotu żądania skarżącego. Powyższe nie oznacza bynajmniej, że zawarcie umowy uniemożliwia udzielenia skarżącemu ochrony. Zgodnie zart. 582PZP2019 w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami, niemniej przyjmuje się że skarżący może dokonać zmiany przedmiotu żądania w przypadku zmiany okoliczności, stosowanie doart. 383 k.p.c.Trzeba jednak ponownie przypomnieć, że skarżąca w niniejszej sprawie nie dokonała zmiany przedmiotu żądania wiedząc o fakcie zawarcia umowy, konsekwentnie domagając się zmiany wyroku KIO poprzez oddalenie odwołania. Tyle tylko, że w związku z zawarciem umowy ochrona taka, nawet w razie zasadności skargi, nie mogłaby mu być udzielona. Wobec zaś związania Sądu Okręgowego przedmiotem żądania i braku podstaw do samodzielnego wyboru przez Sąd przedmiotu żądania określonego w art. 554 ust. 3 pkt 2-3 PZP2019 skarga podlegała oddaleniu jako bezzasadna.
Niezależnie od powyższego Krajowa Izba Odwoławcza trafnie uznała, że zachodziła w niniejszej sprawie podstawa do wykluczeniaD. S.z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i trafnie nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie z udziału w postępowaniuD. S.i powtórzenie czynności badania o oceny ofert. Trzeba w tym miejscu przypomnieć, że pismem z 19 lutego 2021 r. zamawiający wezwał(...)w trybieart. 26 ust. 3 PZPdo złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających zdolność techniczną tj. wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ. W odpowiedzi z 23 lutego 2021 r.(...)powołując się na art. 22a ust. 6 PZP2004 wskazał(...)jako nowy podmiot, na którego zasoby powołał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie zart. 22 ust. 6 PZP2004 jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa wust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa wust. 1. Tyle tylko, że dokonując interpretacji powyższego przepisu nie sposób pominąć tej istotnej okoliczności, że został on wprowadzony do PZP2004 w wyniku implementacjiart. 63 ust. 1akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. nr(...)w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65). Zgodnie z powyższym przepisem dyrektywy instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia. Z powyższego przepisu wynika, że w razie uznania iż podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, nie spełniają oczekiwanych wymogów, zamawiający może żądać aby wykonawca zastąpił ten podmiot. Przepis dyrektywy nie pozwala natomiast na zastąpienie podmiotu trzeciego nie spełniającego wymogów określonych przez zamawiającego przez inny podmiot trzeci. Art. 22a ust. 6 PZP2004 zezwalający na zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim jest niezgodny z art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. nr(...)w sprawie zamówień publicznych, a wobec tego musi być interpretowany w świetle tejże dyrektywy. Wykładnia art. 22a ust. 6 PZP2004 powinna więc być dokonywana z uwzględnieniem pierwszeństwa stosowania odpowiedniego przepisu dyrektywy i w konsekwencji ograniczona do możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego przez wykonawcę, pod warunkiem wykazania, że spełnia on wymagane przez zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną (tak: M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2020, wyd. 12, komentarz do art. 22a, nb. 48). W konsekwencji przyjmując prounijną wykładnię tego ostatniego przepisu nie można uznać, że wykonawca wykonujący wezwanie o którym mowa w art. 22a ust. 6 PZP2004 może zastąpić podmiot trzeci nie spełniający kryteriów wskazanych przez zamawiającego innym podmiotem trzecim. Za koniecznością takiej prounijnej wykładni art. 22a ust. 6 PZP2004 opowiadała się znaczna cześć doktryny, trafnie wskazując że co prawda wykładnia taka nie jest zgodna z dosłownym brzmieniem tego przepisu, ale jest jedyną możliwą w kontekście jednoznacznego rozstrzygnięcia zawartego w dyrektywnie z dnia 26 lutego 2014 r. (tak:J. D., Zakres możliwych wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów złożonych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia lub potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, „Zamówienia publiczne. Doradca” 2017/8–9; E. Wiktorowska, O wyjaśnianiu i uzupełnianiu dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE raz jeszcze, „Zamówienia publiczne. Doradca” 2017/10; R. Pruszkowski, Współdziałanie wykonawcy z innymi podmiotami uczestniczącymi w realizacji zamówienia, „Zamówienia publiczne. Doradca” 2019/12, I. Skubiszak-Kalinowska, Spory dotyczące potencjału podmiotu trzeciego, Monitor Zamówień Publicznych 2018/11). Do takiego wniosku prowadzi również wykładania dokonana w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017r. w sprawie C-387/14E., a w którym przyjęto, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. Orzeczenie powyższe zapadło co prawda w kontekście art. 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., który jednak odpowiada obecnemu art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. nr(...). Trybunał Sprawiedliwości UE trafnie podkreślił, że zgodnie z motywem 46 i art. 2 dyrektywy(...)instytucje zamawiające powinny zapewnić równe traktowanie wykonawców w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r.,(...)A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 60). Trybunał zaznaczył, że art. 2 dyrektywy(...)nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki. Niemniej instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, żeby żądanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r.,(...)A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo). W sprawie rozpoznawanej przez Trybunał Sprawiedliwości UE wykonawca przedłożył instytucji zamawiającej po upływie terminu zgłoszeń do udziału w rozpatrywanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie. W szczególności wykonawca ten wskazał zamówienie zrealizowane przez podmiot trzeci oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym. Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że takie wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa i stanowią de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty. Uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia. W tych okolicznościach, gdyby instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości. Przytoczone wywody Trybunału Sprawiedliwości UE pozostają aktualne w kontekście art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. nr(...)w sprawie zamówień publicznych i wpływają na prounijną wykładnię art. 22a ust. 6 PZP2004. Przekładając powyższe na okoliczności niniejszej sprawy należy przypomnieć, że odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia z 19 lutego 2021 r.D. S.powołując się na art. 22a ust. 6 PZP2004 wskazał(...) sp. z .o. o.jako nowy podmiot, na którego zasoby powołała się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Działanie takie w ocenie Sądu Okręgowego nie może mieć podstawy prawnej w wykładanym prounijnie art. 22a ust. 6 PZP2004. Tak jak bowiem wskazał Trybunał Sprawiedliwości UE doszłoby w ten sposób de facto do zmiany podmiotowej tożsamości wykonawcy już w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stawiałoby to wykonawcę dokonującego takiej podmiany w uprzywilejowanej sytuacji względem pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższy pogląd znajduje odzwierciedlenie również w orzecznictwie. W wyroku z dnia 23 października 2018r., KIO 2083/18, stwierdziła, że wykonawca nie był uprawniony do zastąpienia podmiotu trzeciego (wskazanego pierwotnie w ofercie) innym, mimo że wykonawca ten od początku deklarował korzystanie z potencjału na zasadach określonych w art. 22a PZP2004. W uzasadnieniu orzeczenia Izba przywołała tezę, że art. 22a ust. 6 PZP2004 jest sprzeczny z art. 63 ust. 1 dyrektywy(...)i uznała, że zastąpienie podmiotu trzeciego następuje na skutek żądania zamawiającego, które jest następstwem stwierdzenia, że podmiot trzeci podlega wykluczeniu, względnie nie spełnia kryteriów kwalifikacji, zaś po drugie, z przepisu tego wynika, że w opisanej sytuacji, to «wykonawca zastępuje» podmiot trzeci, a nie podmiot trzeci zastępowany jest przez jakiś inny podmiot trzeci”. Tym samym, KIO stwierdziła, że „dyspozycją przepisu prawa unijnego objęta jest tylko druga z sytuacji unormowanych w przepisie prawa krajowego”.
Za przyjętą przez Sąd Okręgowy interpretacjąart. 22a ust. 6PZP2004 przemawia nie tylko wykładnia prounijna, ale także wykładnia systemowa uwzględniająca podstawowe zasady na których opiera sięprawo zamówień publicznych. Zgodnie bowiem zart. 7 ust. 1PZP2004 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Dopuszczenie na podstawieart. 22a ust. 6PZP2004 możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego innym lub innymi podmiotami stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców, albowiem różnicuje sytuację wykonawców, którzy składając wniosek lub ofertę polegają na własnych zasobach od wykonawców korzystających ze zdolności innych podmiotów.
Skoro w wyniku wezwania zamawiającego skarżąca powołała się na zdolności techniczne nowego podmiotu trzeciego, to tym samym należy przyjąć że nie wykazała, iż spełnia warunki udzielenia jej zamówienia publicznego, co jak trafnie przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w zaskarżonym wyroku na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP2004 musiało skutkować wykluczeniemD. S.z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe dowodzi zasadności zaskarżonego wyroku, co było drugą podstawą jej oddalenia w oparciu o art. 588 ust. 1 PZP2019.
Ponadto należy przypomnieć, że odpowiadając na wezwanie z dnia z 19 lutego 2021 r.D. S.powołując się na art. 22a ust. 6 PZP2004 wskazała(...) sp. z .o. o.jako podmiot udostępniający jej wymagalnych zdolności technicznych, ewentualnieZakład Budowlany (...). Do przedłożonej odpowiedzi załączyła datowane na dzień 23 lutego 2021 r. oświadczenia zawierające zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz zdolności technicznych, jak również datowane na ten sam dzień oświadczenia podmiotów trzecich dotyczące braku podstaw do ich wykluczenia z postępowania i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu o których mowa w rozdziale V SIWZ. Izba oświadczenia te uznała za niewystarczające. Skarżący zarzucił jednak naruszenie art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP2019 w zw. z art. 552 ust. 1 PZP2019 w zw. z art. 542 PZP2019 w zw. z art. 22a ust. 6 PZP2004 w zw. z art. 26 ust. 3, 3a i 4 PZP2004 poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego oraz naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów prowadzące do wydania rozstrzygnięcia w oparciu o błędne pod względem logicznym i jurydycznym ustalenia, a w konsekwencji częściowe uwzględnienie odwołania w sytuacji, gdy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego nie doszło do naruszenia przepisów ustawy, które miałyby wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem KIO błędnie uznała, że zamawiający miał prawo oczekiwać i wymagać, że potencjałem nowego podmiotu trzeciego skarżący winien dysponować już w chwili złożenia przez niego oferty, podczas gdy z art. 22a ust. 6 PZP2004 wprost wynika możliwość zamiany podmiotu trzeciego, na którego potencjale polega dany wykonawca już po złożeniu oferty i nie wymaga do tego, aby dysponować tym potencjałem już w chwili złożenia oferty . W ocenie Sądu Okręgowego, nawet przy odrzuceniu prounijnej wykładni art. 22a ust. 6 PZP2004 oraz uznaniu możliwości powołania się w toku postępowania na zdolności techniczne nowego podmiotu, nie powołanego w pierwotnej ofercie, zarzutu tego nie sposób podzielić. Charakterystycznym jest w ocenie Sądu Okręgowego, że skarżąca zarówno formułując analizowany zarzut, jak i uzasadniając go powała się jedynie na przepisy PZP2004, bez uwzględnienia warunków konkretnego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostały określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Tymczasem zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do oferty każdy wykonawca miał dołączyć: aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia - zał. Nr 1a do SIWZ; aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - zał. Nr 1b do SIWZ. Informacje zawarte w oświadczeniach mają stanowić potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W rozdziale VI ust. 2 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca, który powołuje się na zasoby innego podmiotu, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz spełniania - w zakresie, w jakim powołuje się na zasoby innych podmiotów - warunków udziału w postępowaniu składa także oświadczenie, o którym mowa w ust. 1 pkt 1 i 2, dotyczące tych podmiotów. Niezależnie więc od dokonywanej w doktrynie i orzecznictwie wykładni art. 22a ust. 6 PZP2004 i datowania oświadczeń składanych przez podmioty trzecie, w niniejszej sprawie z powołanych postanowień SIWZ wyraźnie wynika, że oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnieniu warunków postępowania powinny być aktualne na dzień składania ofert. Tymczasem oświadczenia te, dołączone do odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 lutego 2021 r. była datowane na 23 lutego 2021 r. i na ich podstawie nie można stwierdzić, czy na dzień wskazany w rozdziale VI ust. 2 SIWZ, tj. składania ofert podmioty trzecie spełniały warunki o których mowa w rozdziale VI ust. 1 SIWZ. Oczywistym jest, że nie można od podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego wymagać aby na „wszelki wypadek” dysponował oświadczeniami podmiotów trzecich aktualnymi na dzień składania oferty. Niemniej nie było żadnych przeciwskazań, aby w oświadczeniach z dnia 23 lutego 2021 r. podmioty trzecie zaznaczyły, że spełniały warunki określone w SIWZ i nie podlegały wyłączeniu już na dzień składania ofert. Niemniej takiego zastrzeżenia w tych oświadczeniach nie poczyniono. Trafnie więc stwierdziła KIO, że w tym zakresie nie zostało spełnione wymaganie zamawiającego dotyczące aktualności oświadczeń, jasno wyartykułowane w SIWZ, co stanowiło podstawę uwzględnienia odwołania. W tym miejscu należy jeszcze zwrócić uwagę na dwie kwestie. Po pierwszeD. S.przystępując do postępowania o zamówienie publiczne zaakceptowała przedłożony SIWZ i jego nie kwestionowała, co pozbawia ją takiej możliwości w dalszym toku postępowania. Po drugie zaś w skardze przedłożonej w niniejszej sprawie skarżąca poprzestała na zakwestionowaniu zastosowania art. 22 ust. 6 PZP2004, niemniej nigdy nie kwestionowała nieprawidłowego zastosowania przez Izbę rozdziału VI ust. 1, 2 SIWZ. Skarżąca w szczególności nie podważała wykładni tych postanowień dokonanych przez Izbę, jak również nie wskazywała, że z powyższych postanowień można wyprowadzić wniosek o braku potrzeby aktualności wskazanych w nim oświadczeń na dzień składania ofert. Jeszcze raz należy podkreślić, że skarżąca poprzestała jednie na przytoczeniu orzecznictwa i poglądów doktryny dotyczących wykładni art. 22a ust. 6 PZP2004, całkowicie pomijając fakt, że Izba wskazując na niespełnienie przezD. S.warunków postepowania powołała się przede wszystkim na postanowienia SIWZ. Trafnie jednocześnie Izba podkreśliła, że za przyjętą wykładnią SIWZ przemawia również przynajmniej wątpliwość co do zgodności art. 22a ust. 6 PZP2004 z prawem unijnym, a przede wszystkim wyjątkowość powyższego rozwiązania prawnego, a także wynikające z art. 7 ust. 1 PZP2004 ogólne zasady materialne, które obowiązują w każdym postępowaniu o zamówienie publiczne. Powyższe dowodzi zasadności zaskarżonego wyroku, co było trzecią podstawą oddalenia skargi w oparciu o art. 588 ust. 1 PZP2019.
Wreszcie należy przypomnieć, że zgodnie z rozdziałem V ust. 2 pkt 3 lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia o udzielenie zamówienia publicznego może ubiegać się wykonawca, który w szczególności posiada zdolności techniczne lub zawodowe – zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie budynku oświatowego (Szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycji: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania/wykonywania i podmiotów na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełnienia w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty. W myśl rozdziału V ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zgodnie z art. 22a ustawy wykonawca może w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w stosowanych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie do charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków prawnych. Izba uznała, że powyższy warunek również nie został spełniony z uwagi na przedłożenie dokumentów w niewłaściwej formie. Niemniej w skardze zarzucono, że KIO błędnie uznała, że dokumenty od podmiotu trzeciego udostępniającego potencjał skarżącemu nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez skarżącego, w sytuacji, gdy zarówno ich forma jak i tryb złożenia odbyły się zgodnie z obowiązującymi przepisami, a ponadto że KIO bezpodstawnie pominęła okoliczność, że nawet w przypadku uznania, że referencja wystawiona na rzecz(...) sp. z o. o.przezFundację (...)powinna zostać poświadczona za zgodność wyłącznie przez(...) sp. z o. o., to obligatoryjne i dopuszczalne byłoby wezwanie skarżącej na podstawie art. 26 ust. 3, 3a lub 4 PZP2004 do uzupełnienia tego dokumentu lub do przedstawienia przez skarżącą upoważnienia do dokonywania poświadczeń za zgodność dokumentów pochodzących od(...) sp. z o. o., a które to upoważnienie zostało złożone przez skarżącego bez odrębnego wezwania zamawiającego i znajdowało się w aktach postępowania odwoławczego, co skutkuje koniecznością uznania, że skarżący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Niemniej również powyższych zarzutów nie sposób podzielić. W tym miejscu należy wskazać, że w celu wykazania spełniania przez skarżącą łącznie z podmiotem udostępniającym jej zdolności techniczne warunków z V ust. 2 pkt 3 lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków ZamówieniaD. S.powołała się na referencję wystawione na rzecz(...) sp. z o.o.przezFundację (...)(k. 165 T. 5 akt odwoławczych) oraz referencje wystawione przez Powiat(...)oraz Urząd GminyW.na rzeczJ. S. (3), zgłoszonego ewentualnie do korzystania z jego zdolności technicznych (k. 155-156 T. 5 akt odwoławczych). Wszystkie te dokumenty zostały jednak przedłożone w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przezD. S.. Skarżąca co prawda w toku postępowania skargowego podniosła, że dokumenty te zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez nią i podmiot trzeci udzielający zdolności technicznych, niemniej jest to sprzeczne z wyraźnym brzmieniem tych dokumentów znajdujących się w aktach odwoławczych. Tymczasem warunki uwierzytelniania dokumentów w przedmiotowym postępowaniu regulował rozdziale X lit. B w pkt 1 SIWZ zgodnie z którym oświadczenia, o których mowa w SIWZ, dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych wart. 22a ustawy Prawo zamówień publicznychoraz dotyczące podwykonawców składane są w oryginale. Pozostałe dokumenty, inne niż oświadczenia, o których mowa w zdaniu powyżej składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. Ponieważ powyższe dokumenty dotyczyły podmiotów trzecich, toteż przez nie właśnie powinny być potwierdzone za zgodność z oryginałem, co jednak w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Zasadnie więc KIO uznała, że okoliczność ta stanowiła kolejną podstawę do wykluczeniaD. S.z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Trafnie również Izba przyjęła, że brak było podstaw do sanowania tego braku na etapie postępowania odwoławczego.
Jednocześnie, zasadnie przyjęła Izba, że brak było podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3, 3a lub 4 PZP2004. Zgodnie z art. 26 ust. 3 PZP2004 jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania, natomiast w myśl art. 26 ust. 4 PZP2004 zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Tyle tylko, że zamawiający całkowicie pomija ten istotny fakt, że z dotychczasowego orzecznictwa wynikała możliwość wyłącznie jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentu (zob. m.in. wyr. KIO z dnia 26 września 2016 r., KIO 1648/16, KIO 1660/16, w którym rozstrzygnięto, że „Wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tego samego dokumentu spowodowałoby złamanie zasady równego traktowania wykonawców, a ponadto stanowiłoby złamanie zasady jednokrotności uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP2004, a także wyrok KIO z dnia 15 marca 2016 r., KIO 296/16). Stanowisko dotyczące dopuszczalności jednokrotnego wezwania w trybie art. 26 PZP2004 jest też powszechnie podzielane w doktrynie (tak: M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2020, wyd. 12, komentarz do art. 26, nb. 24; J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2015, s. 162). Warto wskazać, że w świetle najnowszego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE procedura wielokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia brakujących dokumentów, oświadczeń czy też pełnomocnictw (na podstawie art. 26 ust. 3(...)) może być uznana za niezgodną z art. 51 dyrektywy(...). Wielokrotne wzywanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń wykracza poza ramy art. 51 dyrektywy(...), który dotyczy wezwania, a nie wzywania wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów lub złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów lub oświadczeń (zob. M. Sieradzka, Glosa do wyroku TSUE z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, Lex/el. 2014). Powyższe pozostaje aktualne na gruncie obecnie obowiązującej dyrektywy. Tymczasem wezwanie stosowane zostało skierowane doD. S.już w dniu 19 lutego 2021 r. Z uwagi na zasadę jednokrotności wezwania, co do tych samych okoliczności, brak było podstaw do jej ponownego wezwania do przedłożenia dokumentów obrazujących spełnienie przez podmioty trzecie warunków wynikających z SIWZ, albowiem w rzeczywistości byłoby to wezwanie tożsame z tym z dnia 19 lutego 2021 r. W tym kontekście niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 559 ust. 2 PZP2019 poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia w sposób wadliwy, z uwagi na to, że KIO nie wskazała podstawy prawnej uzasadniającej twierdzenie, iż umocowanie do potwierdzania za zgodność z oryginałem oświadczeń i dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich powinno być wykazane przy składaniu tych dokumentów i nie podlega uzupełnieniu w trybach wynikających zart. 26 ust. 3, 3a lub 4PZP2004. Izba bowiem wyraźnie wskazała, dlaczego nie mogło nastąpić ponowne wezwanie skarżącej do wykazania zdolności technicznych podmiotu trzeciego. Tym bardziej zaś musi dziwić zarzut naruszeniaart. 355 § 2 k.c.w zw. zart. 14PZP2004 poprzez błędne uznanie, że skarżący nie dopełnił należytej staranności przy uzupełnianiu dokumentów i powoływaniu się na zasoby podmiotów trzecich, w sytuacji gdy KIO w zaskarżonym orzeczeniu oparła się na jednostkowym orzeczeniu KIO 2083/18 i opartym na nim orzeczeniu Sądu Okręgowego w Olsztynie sygn. V Ga 151/19, gdy prawidłowość przyjętego przez skarżącego sposobu powołania się na zasoby podmiotu trzeciego oraz dat z jakich mogą pochodzić oświadczenia podmiotu trzeciego wynika wprost zart. 22a ust. 6PZP2004 i w sposób jednolity potwierdzona został w większościowym orzecznictwie KIO, w tym również w składzie osobowym, który wydał zaskarżone orzeczenie. Skarżąca pomija, że Izba nie poprzestała na powołaniu orzecznictwa, ale wyraźnie wskazała na czym polegała wadliwość przedłożonych przez skarżącą dokumentów i dlaczego nie było możliwe ponowne wezwanie do usunięcia ich braków.
Poza tym brak było podstaw do zastosowania w sprawie art. 26 ust.3a PZP2004, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Powyższy przepis mógłby mieć zastosowanie jedynie wówczas, gdybyD. S.uwierzytelniając przedłożone referencje działała z upoważnienia podmiotów, których te referencje dotyczą. Tymczasem wniosek taki nie wynika z treści poświadczenia za zgodność z oryginałem w których nie wskazano, żeD. S.działa z upoważnienia jakiegokolwiek podmiotu, zaś przystawienie pieczątkiZakładu (...)oraz drugiej pieczątki „właściciel” dowodzi, że działała ona we własnym imieniu. Dla porządku należy jedynie przypomnieć, że działanie pełnomocnika następuje w imieniu mocodawcy. Z pewnością gdyby tak było stosowana adnotacja znalazłaby się na uwierzytelnieniu, a poza tym w takim przypadku niezasadne byłoby przystawienie pieczątki firmowejD. S.. Zresztą argumentacja skarżącej w powyższym zakresie nie jest spójna. Z jednej bowiem strony twierdzi, że uwierzytelnienie spornych dokumentów nastąpiło przez nią oraz podmioty trzecie, a zaraz potem zdaje się sugerować, że było inaczej, czy czym działania ona także na podstawie upoważnienia osób trzecich. Nielogiczność tej argumentacji potwierdza jej ułomność. Z tego też względu nie mógł być uwzględniony zarzut, iż KIO błędnie uznała, że skarżąca składając wyjaśniania i dokumenty pochodzące od skarżącej nie wykazała umocowania do ich potwierdzania za zgodność z oryginałem, w sytuacji, gdy możliwość taka wynika wprost z § 14 ust. 1 i 3 Rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Sąd Okręgowy, podobnie jak Izba, nie kwestionuje możliwości wezwania do wykazania dokumentów wykazujących umocowanie do działania w imieniu podmiotu trzeciego, niemniej w niniejszej sprawie brak było podstaw do takiego wezwania, albowiem stan sprawy nie dawał przesłanek do uznania, żeD. S.uwierzytelniając dokumenty działała w imieniu jakiegokolwiek podmiotu trzeciego. Powyższe dowodzi zasadności zaskarżonego wyroku i potwierdza, że zachodziła wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP2004 podstawa do wykluczeniaD. S.z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co było czwartą podstawą oddalenia skargi w oparciu o art. 588 ust. 1 PZP2019.
O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 589 ust.1 PZP2019. Ponieważ postępowanie to zostało w całości przegrane przez skarżącą, to zasadnym było zasądzenie kosztów od niej na rzecz odwołującego. Na koszty poniesione przez odwołującego w toku postępowania skargowego składały się koszty zastępstwa prawnego ustalone na podstawie § 2 pkt 8 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015, poz. 1800 z póź. zm).
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.
SSO Tomasz Szczurowski