Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 92/21
Data wyroku: 2021-09-30 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Zs 92/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 30 września 2021 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:

sędzia Andrzej Sobieszczański
Bolesław Wadowski
Magdalena Nałęcz

Protokolant:

sekr. sądowy Weronika Żołdak

po rozpoznaniu w dniu 30 września 2021 r. w Warszawie
na rozprawie
skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm:(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.– lider konsorcjum,(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.oraz(...) spółki z ograniczona odpowiedzialnościąwW.
przeciwko wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm:(...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwŁ.– lider konsorcjum oraz(...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwŁ.
z udziałem zamawiającego
(...)wO.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 22 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 242/21

I
oddala skargę;

II
zasądza od skarżących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm:(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.– lider konsorcjum,(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.oraz(...) spółki z ograniczona odpowiedzialnościąwW.na rzecz przeciwnika skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm:(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwŁ.– lider konsorcjum oraz(...) spółki z ograniczona odpowiedzialnościąwŁ.kwotę 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

    Bolesław Wadowski   Andrzej Sobieszczański  Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Zs 92/21

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 22 czerwca Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm:(...) sp. z o.o.wŁ.oraz(...) sp. z o.o.wŁ.w postepowaniu prowadzonym przez zamawiającego(...)wO.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm:(...) sp. z o.o.wW.,(...) sp. z o.o.wW.oraz(...) sp. z o.o.wW.zgłaszających swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego
1.1. umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.);
1.2. uwzględniła odwołania w zakresie naruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 2w zw. zart. 22 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1w zw. zart. 22 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i nakazała(...)wO.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:(...) Sp. z o.o.wW.,(...) Sp. z o.o.wW.,(...) Sp. z o.o.wW.na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 wskazanej ustawy oraz uznanie oferty tych wykonawców za odrzuconą;
1.3. oddaliła odwołanie w zakresie naruszeniaart. 87 i art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) w zw. zart. 78 § 1 k.c.w zw. z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE;
2. kosztami postępowania obciążyła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:(...) Sp. z o.o.wŁ.,(...) Sp. z o.o.wŁ.i(...)wO.i:
2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego:

-

kwotę 15.000 zł uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:(...) Sp. z o.o.wŁ.,(...) Sp. z o.o.wŁ.tytułem wpisu od odwołania,

kwotę 3.600 zł poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:(...) Sp. z o.o.wŁ.,(...) Sp. z o.o.wŁ.tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

kwotę 4.816 zł stanowiącą wynagrodzenie oraz wydatki biegłego powołanego na wniosek wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:(...) Sp. z o.o.wŁ.,(...) Sp. z o.o.wŁ.;

2.2. zasądziła od(...)wO.na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:(...) sp. z o.o.wŁ.,(...) sp. z o.o.wŁ.kwotę9.300 zł stanowiącą udział zamawiającego w wysokości 1/2 w uzasadnionych kosztach postępowania odwoławczego poniesionych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:(...) sp. z o.o.wŁ.,(...) sp. z o.o.wŁ.z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. nakazała wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia:(...) sp. z o.o.wŁ.,(...) sp. z o.o.wŁ.zwrot na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 4.816 zł stanowiące wynagrodzenie oraz wydatki biegłego.
Skargę na powyższy wyrok wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm:(...) sp. z o.o.wW.,(...) sp. z o.o.wW.oraz(...) sp. z o.o.wW.(sygn. akt XXIII Zs 92/21) zaskarżając wyrok ten w części uwzględniającej odwołanie, tj. w punkcie 1.2 sentencji wyroku.
Wyrokowi temu skarżący zarzucił naruszenie przez przepisów postępowania, tj.:

1
art. 554 ust. 1 pkt 1nPzp w związku z:art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2w zw. zart. 22 ust. 2 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dn. 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2019, poz. 1843 ze zm. - dalej Pzp2004) poprzez jego błędne zastosowanie i w obliczu braku podstaw prawnych uwzględnienie odwołania w części i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie Skarżących z postępowania oraz uznanie ich oferty za odrzuconą;

2
art. 552 ust. 1 w zw. z art. 554 ust 1 pkt 1 nPzp poprzez wydanie wyroku w zaskarżonej części z pominięciem kluczowych dla rozstrzygnięcia elementów stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego, tj. w szczególności brzmienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie warunków udziału w postępowaniu i tzw. zamówienia zastrzeżonego oraz wyjaśnień Zamawiającego do przywołanych elementów SIWZ dokonanych w ramach toczącego się postępowania przetargowego;

3
art. 22 ust. 2 w zw. z art. 22 ust 1a i 1 b Pzp2004 w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że zamawiający dokonał skutecznie zastrzeżenia zamówienia dla zakładu pracy chronionej, podczas, gdy z treści dokumentacji postępowania wynika, że kwestionowane zapisy odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do rozstrzygnięcia nie odpowiadającego prawu.

W związku z powyższymi zarzutami, na podstawie art. 581 nPzp skarżący wniósł o:

1
uwzględnienie skargi i na podstawie art. 588 ust. 2 nPzp zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie punktu 1.2 sentencji poprzez oddalenie odwołania i nakazanie zamawiającemu wyboru oferty Skarżących w obliczu braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z przetargu;

2
ponowne rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 575 nPzp. w zw. z art. 589 ust. 2 nPzp;

3
zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżących zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę przeciwnicy skargi wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm:(...) sp. z o.o.wŁ.oraz(...) sp. z o.o.wŁ.wnieśli o:

1
oddalenie skargi jako niezasadnej;

2
odrzucenie wniosku skarżących o ponowne rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego z uwagi na brak legitymacji procesowej skarżących w kwestionowaniu tej części wyroku;

3
zasądzenie od skarżących na rzecz przeciwników skargi solidarnie zwrotu kosztów postepowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia.

W odpowiedzi na skargę zamawiający(...)wO.wniósł o:

a
uwzględnienie skargi w całości;

b
zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz uczestnika postepowania kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Sąd Okręgowy zważył co następuje.
Przed przystąpieniem do dalszych rozważań wyjaśnić należy, że skarga będąca przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie wniesiona została już po wejściu w życie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019), a co za tym idzie podlegała ona rozpoznaniu na podstawie przepisów tej właśnie ustawy. Wynika to wprost z treści art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –Prawo zamówień publicznych(Dz.U. z 2019 r., poz. 2020).
Niemniej zasadność skargi oceniona być musi na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31 grudnia 2020 r., tj. na podstawie przepisówustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.(tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami). Postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego prowadzone było bowiem pod rządami starej ustawy.
Skarga wniesiona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm:(...) sp. z o.o.wW.,(...) sp. z o.o.wW.oraz(...) sp. z o.o.wW.(sygn. akt XXIII Zs 92/21) okazała się bezzasadna.
Uwzględniając odwołanieKonsorcjum (...)Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zamawiający wybierając ofertęKonsorcjum (...)jako najkorzystniejszą naruszyłart. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.(t.j. Dz. U. z 2019 r., 1843 ze zm.). Jak to wyjaśniła Izba zamawiający w pkt III 1.5. ogłoszenia o zamówieniu dokonała zastrzeżenia o którym mowa wart. 22 ust. 2 p.z.p., zatem o zamówienie mogli się ubiegać wyłącznie wykonawcy posiadający status zakładu pracy chronionej lub podmioty, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub defaworyzowanych. Ponieważ spośród członkówKonsorcjum (...)tylko jeden z nich– (...) sp. z o.o.złożył oświadczenie, że jest zakładem pracy chronionej (przedsiębiorstwem społecznym), a pozostali takiego charakteru nie mają Izba nakazała zamawiającemu wykluczenieKonsorcjum (...)z postępowania na podstawieart. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.oraz uznanie złożonej przez nie oferty za odrzuconą, co wnika zart. 24 ust. 1 p.z.p.
Sąd Okręgowy w całości podziela zarówno ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną przedstawione przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i przyjmuje je za własne. O ile stan faktyczny, który był podstawą rozstrzygnięcia zawartego w pkt 1.2. zaskarżonego wyroku był w istocie bezsporny, o tyle w zakresie oceny prawnej Izba w sposób prawidłowy dokonała subsumpcji ustalonego stanu faktycznego pod właściwe normy ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. W szczególności Izba prawidłowo uchwyciła kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy zagadnienie i skupiła się na jego wyjaśnieniu i rozstrzygnięciu.
Kluczowe znaczenie zarówno dla oceny zasadności odwołania wniesionego przezKonsorcjum (...)w zakresie rozstrzygniętym w pkt 1.2. zaskarżonego wyroku, jak i będącej przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie skargi wniesionej przezKonsorcjum (...), ma treść punktu III 1.5.ogłoszenia o zamówieniu„Informacje o zamówieniach zastrzeżonych”. Zgodnie z tym zapisemZamówienie jest zastrzeżone dla zakładów pracy chronionej oraz wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub defaworyzowanych. Zarówno zamieszczenie zapisu wogłoszeniu o zamówieniujak i jego treść nie była przez skarżącego kwestionowana, a wręcz została przez niego zacytowana w uzasadnieniu skargi.
Zgodnie zart. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznychzamawiający może zastrzecw ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych w szczególności wskazanych w punktach od 1) do 8). Z przepisu tego w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wynika zatem, iż miejscem gdzie zamawiający zastrzec może, że o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wyłącznie podmioty prowadzące działalność o profilu społecznym jestogłoszenie o zamówieniu. W sposób prawidłowy sens tego przepisu odczytała zatem Krajowa Izba Odwoławcza, która rozpoznając odwołanie wykonawcyKonsorcjum (...)i badając czy wykonawcaKonsorcjum (...)spełnia wymogi określone w zastrzeżeniu, skupiła się, a wręcz ograniczyła,do analizy zapisów ogłoszenia o zamówieniu, całkowicie pomijając przy tym postanowienia Specyfikacji i Warunków Zamówienia.
Podkreślić bowiem należy, że zastrzeżenie, o którym mowa wart. 22 ust. 2 p.z.p.wraz z wszelkimi tego konsekwencjami, w tym przewidzianymi wart. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.iart. 24 ust. 4 p.z.p.może zostać skutecznie przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu.
Nie wdając się w pogłębioną analizę pojęć „ogłoszenie o zamówieniu” i „specyfikacja istotnych warunków zamówienia” wyjaśnić jedynie należy, żePrawo zamówień publicznychw swej treści określa minimalny zakres informacji, jakie powinny zostać zawarte w ogłoszeniu o zamówienie publiczne oraz w SIWZ. Zgodnie zart. 41 p.z.p.ogłoszenie powinno zawierać m.in. warunki udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia, wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Z koleiart. 36 ust. 1 p.z.p.stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zawierać m.in. warunki udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak widaćustawa Prawo zamówień publicznychwymaga zatem od zamawiającego, aby ten zarówno w ogłoszeniu, jak i SIWZ zawarł tożsame informacje o zamówieniu.
Zwrócić należy jednak uwagę, że w praktyce publikacja ogłoszenia jest pierwszą czynnością zamawiającego podejmowaną w postępowaniu, której celem jest rozpowszechnienie informacji o zamówieniu oraz skrótowe przedłożenie warunków tego zamówienia. Ogłoszenie jest więc jedynie skróconą wersją SIWZ, natomiast dopiero specyfikacja jest podstawowym dokumentem przetargowym. Ogłoszenie umieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, natomiast SIWZ jedynie na stronie zamawiającego. Ogłoszenie ma więc możliwość dotarcia do znacznie szerszego kręgu odbiorców poprzez dzienniki urzędowe, prasę i inne media. Zawierając ograniczone, skrócone informacje, ogłoszenie ma za zadanie zachęcić potencjalnych wykonawców do wzięcia udziału w przetargu, a następnie przekierować ich na stronę internetową instytucji zamawiającej, gdzie każdy zainteresowany będzie mógł zapoznać się ze szczegółową treścią istotnych warunków zamówienia. Wustawie – Prawo zamówień publicznychmożna doszukać się wielu różnic w budowie przepisówart. 36 oraz 41, dzięki którym możemy wnioskować, że ogłoszenie jest rodzajem dokumentu wstępnego – uproszczonego, natomiast dopiero SIWZ pełni rolę pełnoprawnego spisu wymagań i obowiązków stawianych przed wykonawcami.
Jakkolwiek Specyfikacja i Warunki Zamówienia jest niewątpliwie dokumentem bardziej szczegółowo i wszechstronnie opisującym wymagania udziału w postępowaniu i przedmiot zamówienia w stosunku do ogłoszenia o zamówieniu, to podkreślić należy, żePrawo zamówień publicznychw swej treści nie posiada przepisu, który hierarchizowałby wymienione dokumenty. Za trafne uznać należy zatem stanowisko prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w którym przyjmuje się, że na gruncieustawy Prawo zamówień publicznychnie sposób przyjąć, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem ważniejszym od ogłoszenia o zamówieniu (tak wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r., KIO 49/14). Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 czerwca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 939/10), w którym Izba stwierdziła, że: „ustawa nie pozwala na przyjęcie prymatu zapisów SIWZ nad treścią ogłoszenia. Są to dokumenty, które powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać np. sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wymieniając przy tym taki sam katalog dokumentów, które należy wraz z ofertą przedłożyć”. Zamawiający powinien zatem dochować należytej staranności sporządzając obydwa dokumenty przede wszystkim dbając o zachowanie przywołanych zasad. Wszelkie rozbieżności między treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniem o zamówieniu należy interpretować w sposób, który zagwarantuje ich realizację. Wykonawcy zapoznając się tylko z ogłoszeniem o zamówieniu mogą podjąć decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu albo, widząc zbyt małe szanse na wygranie postępowania, mogą podjąć decyzję o nie braniu udziału w postępowaniu.
Przedstawione ogólne rozważania, w których zarysowane zostały definicje pojęć „ogłoszenia o zamówieniu” oraz „Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”, ich wzajemny stosunek, rola i cel w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przesądzają o bezzasadności zarzutów podniesionych w skardze wykonawcyKonsorcjum (...).
Treść podniesionych w skardze zarzutów wskazuje, że skarżący nie dostrzega wyżej opisanych różnic pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Jego zdaniem oba dokumenty są ze sobą tożsame i mogą być wręcz traktowane zamiennie, a poszczególne pojęcia z jednego z nich mogą i powinny być swobodnie przenoszone na drugi. Jeżeli zaś występują pomiędzy nimi jakiekolwiek różnice, to prymat powinna mieć Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Ze stanowiskiem takim nie sposób się jednak zgodzić, co wyraźnie widać w okolicznościach rozpoznawanej sprawy.
Jak to wyżej wyjaśniono zastrzeżenie o tym, że o udzielenie mogą się ubiegać wyłącznie podmioty, o których mówiart. 22ust.p.z.p.musi się znaleźć w ogłoszeniu o zamówieniu. To właśnie ogłoszenie zostało wyraźnie wskazane w tym przepisie jako miejsce, gdzie zastrzeżenie takie musi się znaleźć. Należy zatem przyjąć, że jeżeli zastrzeżenie takie znalazłoby się w SIWZ, a nie znalazło by się w ogłoszeniu o zamówieniu trudno byłoby je uznać za skuteczne i odwrotnie skoro znalazło się ono w ogłoszeniu musi być uznane za skuteczne niezależnie od treści SIWZ. Rozwiązanie takie jest jak najbardziej logiczne i racjonalne, jak bowiem wyjaśniono ogłoszenie o zamówieniu ze swej istoty dociera do o wiele szerszego grona potencjalnych odbiorców. Dopiero podmioty zainteresowane wzięciem udziału w postępowaniu na podstawie treści ogłoszenia, sięgają do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Może się zatem okazać, że potencjalni wykonawcy, po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia, gdzie zamieszono zastrzeżenie, o którym mowa wart. 22 ust. 2 p.z.p.nie będą już zainteresowani postępowaniem przetargowym, z uwagi na niemożność spełnienia warunku wskazanego w zastrzeżeniu. Dlatego nielogiczne i wprost sprzeczne z treściąart. 22 ust. 2 p.z.p.jest stanowisko skarżącego, który zdaje się twierdzić, że jeżeli zastrzeżenie wskazane w tym przepisie nie zostanie niejako potwierdzone w treści SIWZ, to uznać je należy za niewiążące. Akceptacja tego stanowiska musiałaby być uznana za naruszenie zasady uczciwego i równego traktowania wykonawców, a naruszenie to, może mieć wpływ na wynik postępowania. Mogłoby się bowiem zdarzyć, że wykonawcy, którzy zapoznali się tylko z treścią podjęli decyzję o nieubieganiu się o udzielenie zamówienia ze względu na brak możliwości realizacji wymogów określonych w zastrzeżeniu.
Dlatego zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji zamieszenia w ogłoszeniu o zamówieniu zastrzeżenia, o którym mowa wart. 22 ust. 2 p.z.p., to raczej treść ogłoszenia i zawartego w nim zastrzeżenia ma prymat nad treścią SIWZ. Co prawda, jak wyżej wyjaśniono wustawie Prawo zamówień publicznychbrak jest jakiegokolwiek przepisu, który wskazywałby hierarchię pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu i Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji kiedy zamawiający zdecydował się już na umieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu zastrzeżenia, o którym mowa wart. 22 ust. 2 p.z.p., to zapisy SIWZ powinny zastrzeżenie to uwzględniać, akceptować i być z nim spójne. O żadnej rozbieżności pomiędzy tak istotnym zapisem ogłoszenia jak zastrzeżenie i treścią SIWZ nie może być mowy.
W konsekwencji cała argumentacja skarżącego, którego intencją było podważenie istnienia i skuteczności zastrzeżenia, o którym mowa wart. 22 ust. 2 p.z.p.z powołaniem się na treść SIWZ oraz wyjaśnienia do SIWZ uznać należy za pozbawioną podstaw.
Odnosząc się do poszczególnych podniesionych w skardze zarzutów, uwzględniając powyższe rozważania podkreślić należy, że zamawiający w pkt III. 1. 5) ogłoszenia o zamówieniu, na podstawieart. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonał zastrzeżenia zamówieniadla zakładów pracy chronionej oraz wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub defaworyzowanych. Zapis ogłoszenia o zamówieniu w tym przedmiocie jest jednoznaczny i nie budzi najmniejszych nawet wątpliwości. Po raz kolejny podkreślić należy, że zastrzeżenie uczynione na podstawieart. 22 ust. 2 p.z.p.nie może być niejako anulowane i uznane za niebyłe mocą zapisów SIWZ, a tym bardziej wyjaśnień do nich, składanych czy to w toku postepowania o udzielenie zamówienia (art. 38 p.z.p.), czy już w toku postepowania odwoławczego. Jak już wspomniano, zdaniem Sądu Okręgowego powinno być raczej odwrotnie i w sytuacji kiedy zamawiający dokonał w ogłoszeniu zastrzeżenia o którym mowa wart. 22 ust. 2 p.z.p., to zapisy SIWZ powinny uwzględniać to zastrzeżenie i ewentualnie doprecyzowywać wymogi uznania go za wypełnione.
Nie ma też racji skarżący wskazując, że zastrzeżenie zamieszczone w pkt III. 1. 5) ogłoszenia o zamówieniu jest jedynie warunkiem udziału w postępowaniu, a nie zastrzeżeniem w rozumieniuart. 22 ust. 2 p.z.p.Przede wszystkim przeczy temu sama treść tego zapisu. Ponadto wyodrębniony on został w osobnym punkcie ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o zamówieniach zastrzeżonych”. Same zaś warunki udziału w postępowaniu określone zostały w punktach III. 1. 2) i III. 1. 3) ogłoszenia o zamówieniu. W tym miejscu szczególnego podkreślenia wymaga, że zastrzeżenie zamówienia jest szczególnym warunkiem udziału w postępowaniu, dla swej skuteczności musi ono zostać zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu, ma też swoje wyłączne źródło ustawowe w postaciart. 22 ust. 2 p.z.p.
Jedną z konsekwencji zastrzeżenia, o którym mówiart. 22 ust. 2 p.z.p.jest między innymi wyłączenie możliwości sumowania potencjału dopuszczalnego przy wypełnianiu innych warunków udziału w postępowaniu. Jak to wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dopuszczenie możliwości sumowania potencjału, jak tego chce skarżący prowadziłoby do obejścia przepisów o zamówieniu zastrzeżonym w ten sposób, że tworzone jest konsorcjum, którego jeden członek jest podmiotem prowadzącym działalność o profilu społecznym, a pozostali członkowie nie są podmiotami o takim charakterze. Zgodzić się zatem należało z konkluzją Izby, że takie działanie wykonawców powoduje, że nie zostaje zachowany cel przepisuart. 22 ust. 2 p.z.p., zatem zamawiający wybierając ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą naruszył treść tego przepisu. W przypadku zawarcia umowy ze skarżącym Konsorcjum do wykonawców nie będących przedsiębiorcami społecznymi trafiłoby 80 % zamówienia, co nie odpowiada prawu.
Na aprobatę nie zasługuje też ta grupa argumentów skarżącegokonsorcjum (...), w których próbuje on przekonać Sąd Okręgowy, że intencją zamawiającego w ukształtowaniu takich a nie innych warunków dostępu do przetargu w omawianym zakresie było wyłącznie postawienie warunku odpisu na PFRON, a nie zastrzeżenie zamówienia. Nie wdając się w szczegółowe rozważania w tym zakresie wystarczającym sposobem by ten cel osiągnąć wyło wpisanie stosownych warunków w SIWZ, co zresztą zamawiający uczynił, nie było zaś konieczności zamieszczania w ogłoszeniu o zamówieniu zastrzeżenia w rozumieniuart. 22 ust. 2 p.z.p.W tym kontekście szczególnego podkreślenia wymaga, że w stosunku do zamawiającego jako aktywnego uczestnika obrotu wymagać należy spełnienia podwyższonych wymogów należytej staranności, która powinna być oceniana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § 2 k.c.). Zgodnie zaś z wyrokiem Sądu Najwyższego należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § 2 k.c.), obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (wyrok SN z 17 sierpnia 1993 r., II CRN 77/93, OSNC 1994/3/69). Na konieczność zachowania podwyższonych wymogów należytej staranności w postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego konsekwentnie wskazują też w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza, jak i sądy okręgowe. Tym samym, wbrew zarzutom skarżącego, intencje zamawiającego wyrażone w SIWZ, wyjaśnienia do niej oraz stanowisko przedstawione w toku postepowania przed KIO, nie mogą doprowadzić do anulowania jednoznacznego zapisu ogłoszenia o zamówieniu, w którym zamawiający uczynił zastrzeżenie, o którym mówiart. 22 ust. 2 p.z.p.Oceny tej nie zmienia wsparcie argumentacji skarżącego w tym zakresie udzielone w odpowiedzi zamawiającego na skargęKonsorcjum (...).
Sądowi Okręgowemu znane jest oczywiście ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych jak i Sądu Najwyższego, oraz powszechnie aprobowane w doktrynie stanowisko w którym wskazuje się, że warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, a wszelkie wątpliwości w tym zakresie nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Podkreślić jednak należy, że zapis o zastrzeżeniu zamówienia dla zakładów pracy chronionej oraz wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub defaworyzowanych, który znalazł się w pkt III. 1. 5) ogłoszenia o zamówieniu w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wyraził wolę zamawiającego do jakich podmiotów kierowane jest zamówienie. Zasada utrzymania oferty nie może zaś sięgać tak daleko by na podstawie zapisów SIWZ anulować i uznać za niebyłe zawarte w ogłoszeniu zastrzeżenie, o którym mówi at. 22ust. 2 p.z.p.Tym bardziej, że zastrzeżenie to ma bardzo doniosłe znaczenie, a jego treść jest tego rodzaju, że wiele podmiotów mogło zrezygnować z ubiegania się o udzielenie zamówienia nawet bez zapoznania się z SIWZ.
Reasumując interpretacja zapisów SIWZ, przygotowanych przez zamawiającego wyjaśnień do niej oraz całokształtu dokumentacji zamawiającego, nie może prowadzić do konkluzji, że wbrew jednoznacznie sformułowanemu w ogłoszeniu o zamówieniu zastrzeżeniu w rozumieniuart. 22 ust. 2 p.z.p., zamówienie jednak zastrzeżone nie było.
Jak najbardziej słusznie zatem Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1.2. wyroku nakazała zamawiającemu wykluczenieKonsorcjum (...)z postepowania na podstawieart. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznychoraz uznanie złożonej przez nich oferty za odrzuconą, co wynika zart. 24 ust. 4 p.z.p.
Z przedstawionych względów, uznając podniesione w skardzeKonsorcjum (...)zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy na podstawieart. 588 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych(z 2019 r.), skargę tą oddalił.
O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 589 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznychobciążając obowiązkiem ich zwrotu wykonawców – wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm:(...) sp. z o.o.wW.,(...) sp. z o.o.wW.oraz(...) sp. z o.o.wW., których skarga została w całości oddalona. Zgodnie z tym przepisem strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.
Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi – wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm:(...) sp. z o.o.wŁ.oraz(...) sp. z o.o.wŁ.sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 12 500 zł ustalonego od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U z 2018 r., poz. 265 ze zm.), z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik ten prowadzili sprawę również przed Krajową Izba Odwoławczą, tj. 50% stawki minimalnej.
Wypada zauważyć, że żaden przepis w/w rozporządzenia nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw by poszukiwać dalekich analogii z innymi przepisami określającymi wysokość stawki w poszczególnych rodzajach spraw. Dlatego zdaniem Sądu zastosowanie powinny tu znaleźć postanowienia § 2 rozporządzenia określającego w sposób najbardziej ogólny stawki minimalne uzależniającego ich wysokość od wartości przedmiotu sprawy (tu zaskarżenia).

SSO Magdalena Nałęcz SSO Andrzej Sobieszczański SSO Bolesław Wadowski