Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 91/21
Data wyroku: 2021-11-29 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: sędzia Andrzej Kubica

Sygn. aktXXIII Zs 91/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 29 listopada 2021 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:

sędzia Andrzej Kubica

Protokolant:

Karolina Szymońska

po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2021 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ze skargi(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.
z udziałem: przeciwnika skargi – Zamawiającego(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wG.

uczestników postępowania(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwS.,(...) Spółki AkcyjnejwW.
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wW.
z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1475/21

1
oddala skargę,

2
zasądza od(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.na rzecz(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wG.5 400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Andrzej Kubica

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 28 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu –(...)Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością wG.– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwW., odrzucenie oferty(...) Spółka AkcyjnawW.oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert pozostałych w postępowaniu; w pkt 2 kosztami postępowania obciążyła zamawiającego(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wG..
Zamawiający –(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wG.– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Zakup stołów operacyjnych, łóżek transportowych oraz łóżek anestezjologicznych na Blok Operacyjny w lokalizacji Szpitala(...)wG.w ramach programu: Rozbudowa, przebudowa i doposażenie(...)Sp. z o.o. w celu zapewnienia kompleksowej diagnostyki i leczenia chorób cywilizacyjnych.
W dniu 17 maja 2021 roku wykonawca(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwS.(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od niezgodnej z prawem czynności zamawiającego oraz zaniechań tego ostatniego, mających miejsce w ramach prowadzonego postępowania, tj. wobec wyboru w ramach Zadania nr 1 (ortopedyczny stół operacyjny) jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy(...) Spółka z o.o.(dalej:(...)) na skutek wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania, zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę(...) S.A.(dalej:(...)) - jako ofert niezgodnych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: s.i.w.z).
W ocenie KIO odwołanie należało uwzględnić, chociaż nie wszystkie argumenty stanowiące podstawę zarzutów Izba uznała za uzasadnione.
Izba odnosząc się do stanowisk przystępujących, jakoby zamawiający nie wymagał w s.i.w.z., by parametry były spełniane łącznie, Izba wskazuje, że tego rodzaju stanowisko należy uznać za nieuprawnione. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że wskazane w załączniku nr 4 parametry, jako odnoszące się do jednego urządzenia, tj. stołu operacyjnego, muszą być spełnione w każdej konfiguracji tego stołu, dla której został wskazany dany parametr. Zamawiający nie miał obowiązku podkreślania, że parametry muszą być spełnione łącznie, ponieważ taka konstatacja jest oczywista. Odmienny pogląd należy uznać za sprzeczny z zasadami opisu przedmiotu zamówienia, wskazanymi wart. 29 i nast. ustawy P.z.p., a także zasadami logiki życiowej i doświadczenia życiowego. Stanowisko, iż wystarczy, by urządzenie spełniało wszystkie parametry osobno, zaś łącznie już nie, stanowi nadużycie ze strony wykonawców, mające na celu wyłącznie otrzymanie korzystniejszej oceny w ramach przedmiotowego postępowania.
Odnosząc się do oferty przystępującego(...)KIO wskazało:
W opisie parametru nr 1 zamawiający wskazał:
1) Stół do operacji ortopedycznych z asymetrycznie umieszczoną kolumną stołu, zapewniającą dostęp aparatu RTG od stóp pacjenta do klatki piersiowej, bez konieczności zmiany jego pozycji ułożenia lub przemieszczania blatu albo
2) Stół do operacji ortopedycznych z asymetrycznie umieszczoną kolumną stołu, zapewniającą dostęp aparatu RTG od stóp pacjenta do klatki piersiowej, bez konieczności zmiany jego pozycji ułożenia z możliwością wykorzystania funkcji przesuwu wzdłużnego blatu.
W parametrze nr 1(...)wskazał, że oferuje rozwiązanie nr 1, które było premiowane 10 punktami. Wykonawca(...)zaoferował model(...)B0, który posiada przesuw wzdłużny blatu, polegający na przemieszczeniu blatu. Odwołujący podniósł, że model ten nie ma możliwości zapewnienia dostępu RTG od stóp do klatki piersiowej pacjenta, bez konieczności wykorzystania przesuwu wzdłużnego. W ocenie odwołującego przystępujący(...)wprowadził zamawiającego w błąd co do treści swojej oferty. Uczynił to świadomie, gdyż gdyby zaoferował model(...)właściwy dla premiowanego rozwiązania nr 1, to nie uzyskałby premiowanych 20 punktów za spełnienie pkt 11 zał. nr 4.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Izba przeprowadził dowód z karty katalogowej(...)i stwierdziła, że – istotnie – stół ten posiada przesuw wzdłużny blatu, niemniej jednak wymagany przez zamawiającego warunek dotyczący zapewnienia dostępu aparatu RTG od stóp pacjenta do klatki piersiowej jest możliwy bez konieczności zmiany jego pozycji ułożenia czy też użycia funkcji przesuwu wzdłużnego.
Zamawiający w zał. Nr 4 do s.i.w.z. w pkt 3 - parametry techniczne stołu ortopedycznego wskazał, że:

    Podstawa stołu monolityczna, gładka, bez zagłębień i elementów sprzyjających gromadzeniu się zanieczyszczeń, łatwa do czyszczenia i dezynfekcji, wykonana ze stali nierdzewnej.W ofercie wykonawca(...)potwierdził spełnienie tego parametru przez wpisanie słowa „TAK”.
Zamawiający w piśmie z dnia 29.01.2021 r. w odpowiedzi na pyt. Nr 54 odnoszące się do dopuszczenia rozwiązania aby podstawa składała się z 2 części, w tym górna część była wykonana ze stali nierdzewnej, zaś dolna była lakierowana proszkowo podtrzymał pierwotny zapis zawierający wymóg (ujęty jako parametr nr 3) aby całaPodstawa stołu monolityczna, gładka, bez zagłębień i elementów sprzyjających gromadzeniu się zanieczyszczeń, łatwa do czyszczenia i dezynfekcji, wykonana ze stali nierdzewnej.
Odwołujący podniósł, że analiza dokumentacji fotograficznej podstawy stołu model(...)wskazuje, że podstawa posiada zagłębienie na całym swoim obwodzie gdzie zbiera się brud - przez to nie jest łatwa do czyszczenia i dezynfekcji. Stawia to w wątpliwość deklarację co do jej monolityczności bo dokumentacja ta wskazuje, że jest wykonana z dwóch elementów. Dodatkowo górna część jest ze stali nierdzewnej, natomiast dolna jest lakierowana proszkowo, co zostało niedopuszczone przez zamawiającego.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Izba przeprowadziła dowód z karty katalogowej(...)i stwierdziła, że podstawa stołu wykonana jest ze stali CrNi, monolityczna, gładka, bez zagłębień i elementów sprzyjających gromadzeniu się zanieczyszczeń, łatwa do czyszczenia i dezynfekcji, co spełnia wymóg wskazany w s.i.w.z. Ponadto Izba nie podziela stanowiska, iż zamawiający – udzielając odpowiedzi na pytanie 54 nie odnosił się do konstrukcji ani materiału tworzącego podstawę, lecz podtrzymał wymóg dotyczący monolityczności i braku czynników umożliwiających gromadzenie się zanieczyszczeń. Jednocześnie Izba wskazuje, że słownik języka polskiego PWN ((...)) definiuje określenie „monolityczny” nie tylko jako „utworzony z jednego bloku”, ale także jako „coś, co stanowi jednolitą, zwartą i spójną całość”. W ocenie Izby warunek ten jest spełniony również w sytuacji, gdy podstawa jest wykonana z dwóch elementów tak ze sobą połączonych, że tworzą one jednolitą całość, bez zagłębień.
Parametr 10 określał wychylenie blatu poza kolumną stołu w daną stronę minimum 1500 mm - blat stołu w układzie kolumna - podstawa w kształcie leżącej litery U lub podstawa w kształcie litery H. Przystępujący(...)w złożonej ofercie potwierdził spełnianie tego parametru, wskazując jednocześnie „bez wykorzystania przesuwni wzdłużnego”.
Odwołujący podniósł, że w modelu(...)nie jest możliwe wychylenie blatu poza kolumnę w daną stronę min. 1500 mm bez konieczności przesuwu wzdłużnego. Potwierdza to publicznie dostępna Instrukcja obsługi dla tego stołu. Odwołujący stwierdził, że w stole(...)jest możliwe osiągnięcie wychylenia blatu poza kolumnę stołu w dana stronę 1500 mm bez wykorzystania przesuwu wzdłużnego, ale tylko przy ograniczonej nośności do 155 kg, co powoduje, że wyrób ten nie spełnia zadeklarowanej przez wykonawcę w pkt 27 nośności na poziomie minimum 250 kg. W ocenie odwołującego, przystępujący(...)wprowadził zamawiającego w błąd co do oferowanego stołu.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji techniczno-ruchowej(...)7200 oraz ulotki dot. serii(...)i stwierdziła, że udźwig maksymalny stołu, niezależnie od pozycji ułożenia pacjenta czy ustawień stołu operacyjnego, to 250 kg. Wychylenie blatu poza kolumnę to 1500 mm.
W zakresie parametru nr 11, zamawiający w załączniku nr 4 do s.i.w.z. wymagał: Dostępność ramienia „C” aparatu RTG - przezierność stołu do prześwietlania całego ciała pacjenta bez konieczności zmiany jego położenia na stole minimum na długości 1500 mm. Wykonawca(...)zaoferował ten parametr na poziomie 1605 mm (a więc osiągając parametr ≥ 1590 mm uzyskał dodatkowe 20 pkt).
Odwołujący podniósł, że wykonawca(...)w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu wskazał, że ma przesuw blatu, czyli sam udowodnił nieprawdziwość z pkt 1, gdzie wskazał, że nie ma przemieszczania blatu. Jeżeli ma przemieszczanie to zmienia położenie pacjenta na stole i nie spełnia tego warunku. W tym wypadku również zachodzi sprzeczność pomiędzy deklaracjami tego wykonawcy odnośnie poszczególnych parametrów, gdyż możliwość osiągnięcia poszczególnych jest silnie uzależniona od pozostałych. Tak jak w adnotacji do parametru nr 10 nie ma możliwości, aby urządzenie oferowane przez wykonawcę(...)uzyskało przezierność stołu 1605 mm przy zachowaniu nośności 250 kg. Wymaganą przezierność, mogą osiągnąć tylko przy ograniczonej nośności do 155 kg - o czym świadczy Instrukcja obsługi stołu(...)str. 110 i 111.
Izba ustaliła, że na pytanie 57 o treści:
W związku z zapisami załącznika nr 4 do SIWZ, po modyfikacjach z dnia 05.01.2021r. prosimy o doprecyzowanie dot. pkt. 11 parametrów technicznych. Czy Zamawiający wymaga, aby w celu spełnienia wymogów z pkt. 11 stół nie musiał realizować przesuwu wzdłużnego blat?
zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Tak, Zamawiający nie wymaga, Zamawiający dokonał modyfikacji parametru w poz. Nr 1 w ramach odpowiedzi na odwołanie.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego. Izba przeprowadziła dowód z karty katalogowej(...)i stwierdziła, że zaoferowany stół posiada następujące parametry:
Konstrukcja stołu, długość blatu i jego wychylenie poza asymetrycznie usytuowaną kolumnę stołu umożliwiająca bardzo dobry dostęp aparatu RTG. Zapewniająca dostęp ramienia C od stóp pacjenta do klatki piersiowej, bez konieczności zmiany jego pozycji ułożenia czy też użycia funkcji przesuwu wzdłużnego
- w zakresie 1500 mm – licząc (w linii poziomej) od powierzchni największego stalowego elementu kolumny stołu do brzegu blatu od strony głowy – bez wykorzystania funkcji przesuwu wzdłużnego
- w zakresie 1605 mm – licząc (w linii poziomej) od powierzchni największego stalowego elementu kolumny stołu do brzegu blatu od strony głowy – z wykorzystaniem funkcji przesuwu wzdłużnego.
Z powyższego wynika, że użytkownik stołu, aby osiągnąć zadeklarowany przez przystępującego(...)parametr przezierności stołu do prześwietlania całego ciała pacjenta bez konieczności zmiany jego położenia na stole o długości 1605 mm, musi korzystać z funkcji przesuwu wzdłużnego. Bez wykorzystania tej funkcji parametr jest spełniony dla długości 1500 mm.
Konieczność zastosowania funkcji przesuwu wzdłużnego dla osiągnięcia parametru 1605 mm jest sprzeczna z deklaracją przystępującego(...)dotyczącą paramteru 1, gdzie przystępujący(...)oświadczył, że oferuje stół zapewniający dostęp aparatu RTG od stóp pacjenta do klatki piersiowej, bez konieczności zmiany jego pozycji ułożenia lub przemieszczania blatu. Izba wskazuje, że przystępujący nie może zmieniać dowolnie parametrów w taki sposób, który jest dla niego najkorzystniejszy pod względem oceny ofert i dokonywanej punktacji. Skoro zadeklarował stół, w którym dostęp aparatu RTG do pacjenta jest możliwy bez użycia funkcji przesuwu wzdłużnego o długości 1500 mm, to nie jest uprawniony do potwierdzania posiadania parametru długości 1605 mm, dla której osiągnięcia użycie tej funkcji jest już wymagane. Stół zaoferowany przez przystępującego spełnia parametr przezierności bez użycia funkcji przesuwu wzdłużnego na długości 1500 mm.
Przystępujący(...)zatem w sposób nieuprawniony potwierdził spełnianie parametru w zakresie długości 1605 mm. Dzięki temu otrzymał dodatkowe punkty. Zamawiający na etapie składania ofert nie wymagał od wykonawców dołączania kart katalogowych, lecz opierał się wyłącznie na oświadczeniach wykonawców. Nie mógł zatem zweryfikować danych wskazanych przez przystępującego(...). W ocenie Izby przystępujący(...)przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, wypełniające przesłanki do wykluczenia go z postępowania na podstawieart. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p.
Zgodnie zart. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wskazany wyżej przepis ustanawia obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę w każdym przypadku, gdy spowodował on zdarzenie, o którym mowa w artykule.
Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności obligujące zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawieart. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p.wymaga ustalenia:
1) czy przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Wskazana przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechującą się niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością.
Definicja należytej staranności zawarta jest wart. 355 § 1 k.c.Ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do profesjonalistów. Przepisart. 355 § 2 K.c.precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy postępowania.
W ocenie KIO czynnościom przystępującego można przypisać co najmniej niedbalstwo, polegające na działaniu w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z wymaganiami prawnymi i formalnymi. Podkreślenia wymaga, że przystępującego, z uwagi na profesjonalny charakter jego działalności, obowiązuje podwyższona staranność, o której mowa wart. 355 § 2 K.c.Owa staranność obejmuje również czynności podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które charakteryzuje się wysokim stopniem sformalizowania, niemniej jednak wykonawca przystępujący do takiego postępowania winien znać obowiązujące w tym zakresie przepisy i zasady z nich wynikające i stosować je przy dokonywanych czynnościach.
Nie ulega również wątpliwości, że wskazane przez przystępującego informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały wpływ na ilość przyznanych przez zamawiającego punktów w kryteriach oceny ofert, zatem decydowały o możliwości uzyskania zamówienia.
Z uwagi na powyższe Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez zamawiającegoart. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p.poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego(...)należy uznać za zasadny.
W parametrze nr 13 zamawiający wymagał, by długość x szerokość blatu (bez szyn bocznych) wynosiła: min. 1950 x 500 mm, max. 2355 x 550 mm.(...)wskazał oferowane parametry: 2353 mm x 540 mm.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z informacją katalogową (strona nr 10 katalogu(...)) podstawowa długość stołu modelu(...)wynosi 2040 mm. Zatem, jeżeli(...)wskazał długość 2353 mm to oznacza to, iż musiał zastosować dodatkowy segment, aby wydłużyć stół. A tym samym, powinien w parametrze nr 12 wskazać, że oferuje stół 5-segementowy.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Izba przeprowadziła dowody z instrukcji użycia mobilnego stołu operacyjnego(...), instrukcji użycia podgłówka(...), instrukcji użycia pary podnóżków(...), instrukcji użycia przedłużenia siedziska(...)oraz zestawu szyn(...)i stwierdziła, że elementy te po połączeniu mają zadeklarowaną przez przystępującego(...)długość (odpowiednio: 860 mm, 410 mm, 750 mm, 333 mm). Są to 4 segmenty, zatem ich ilość odpowiada ilości zadeklarowanej w ofercie.
W odniesieniu do tego parametru 14 zamawiający żądał:

    Podwójny, podstawowy i awaryjny, elektrohydrauliczny system przemieszczania blatu stołu (dwa niezależne elektrohydrauliczne układy sterowania i zasilania).Wykonawca(...)w złożonej ofercie potwierdził spełnienie tego parametru wpisując słowo „TAK”.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z ostatecznymi wymaganiami w pkt. 14 zał. nr 4 zamawiający wymagał podwójnego tj. podstawowego i awaryjnego, elektrohydraulicznego systemu przemieszczania blatu stołu. Doprecyzowaniem tego wymogu jest postawienie warunku, że mają być to dwa niezależne elektrohydrauliczne układy sterowania i zasilania. Cały czas jest jednak mowa o wymogu posiadania dwóch niezależnych układów elektrohydraulicznych. Układ elektrohydrauliczny, jak sama nazwa wskazuje, składa się z układu elektrycznego i układu hydraulicznego. W odwołaniu z dnia 27.01.2021 r. w pkt 11.14(...)wskazało, że nie posiada dwóch niezależnych układów hydraulicznych. Jednocześnie samo potwierdziło, że takie rozwiązanie posiadają tylko stołyfirmy (...).
Izba ustaliła, że w odpowiedzi z dnia 29.01.2021 r. zamawiający zmodyfikował odpowiedź na pytanie 58 wskazując, że: „Zamawiający rozumie przez to każde rozwiązanie technologiczne, które spełni wymogi opisane w punkcie 14."
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji techniczno-ruchowej stołu operacyjnego(...)oraz karty katalogowej(...)i stwierdziła, że stół posiada dwa niezależne układy przemieszczania blatu stołu sterowane przy pomocy pilota (podstawowy elektrohydrauliczny układ sterująco-zasilający) oraz za pomocą awaryjnego panelu sterowania na kolumnie stołu (awaryjny elektrohydrauliczny układ sterująco-zasilający). W związku z tym, że zamawiający dopuścił każde rozwiązanie spełniające wymóg wskazany w pkt. 14, Izba uznała, że przystępujący(...)spełnia wskazany wymóg.
W parametrze 26 zamawiający postawił następujący wymóg:

    Mechanizmy mocujące sekcje pod głowę i nogi proste w obsłudze i ergonomiczne (nie dopuszcza się mechanizmów w postaci śrub lub pokręteł blokujących).Przystępujący(...)potwierdził spełnienie tego parametru wpisując słowo „TAK” za co otrzymał dodatkowe 10 pkt w ramach kryteriów pozacenowych.
Jednakże mechanizm mocowania sekcji pod głowę w zaoferowanym przez wykonawcę(...)urządzeniu posiada pokrętła niezależnie od tego jaki segment pośredni (górnej części pleców) zostanie zastosowalny w konfiguracji blatu przez(...).
Odwołujący podniósł, że mechanizm mocowania sekcji pod głowę w zaoferowanym przez wykonawcę(...)urządzeniu posiada pokrętła niezależnie od tego jaki segment pośredni (górnej części pleców) zostanie zastosowalny w konfiguracji blatu przez(...).
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Izba przeprowadziła dowód z instrukcji użycia podgłówka(...)i stwierdziła, że umocowanie podgłówka polega na zastosowaniu czopów mocujących, nie zaś na pokrętłach.
W zakresie zarzutu dotyczącego parametru nr 27 w zw. z parametrem nr 11, Izba stwierdziła, że zgodnie z tym parametrem, dopuszczalne obciążenie stołu wynosi min. 220 kg. (dosł. parametr 27: Dopuszczalne obciążenie stołu min. 220 kg (niezależnie od pozycji ułożenia pacjenta na blacie stołu)). Wykonawca(...)wskazał w złożonej ofercie dopuszczalne obciążenie stołu 250 kg.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z informacją podaną w instrukcji obsługi podstawowe obciążenie stołu w modelu(...)wynosi 155 kg, wówczas stół osiąga największe okno przezierności RTG i ma najmniej ograniczeń w odwracaniu pozycji, podnoszeniu czy przesuwie blatu. Wprawdzie, możliwe jest aby stół ten udźwignął również cięższego pacjenta, ale wówczas należy zastosować krótsze płyty nożne i plecowe, lecz w konsekwencji stół nie spełni wymaganego minimalnego parametru okna przezierności, określonego w poz. 11, tj. min. 1500 mm.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji techniczno-ruchowej(...)oraz ulotki dot. serii(...), instrukcji użycia mobilnego stołu operacyjnego(...)i stwierdziła, że udźwig stołu, niezależnie od pozycji ułożenia pacjenta czy ustawień stołu operacyjnego, to 250 kg. Ograniczenia w pełnym zastosowaniu łóżka dotyczą obciążenia całkowitego 250-454 kg.
Odnosząc się do oferty przystępującego(...)KIO wskazało:
Przystępujący(...)zaoferował w ramach postępowania urządzenie(...). W pkt 3 wymagań (parametr 3) zostało wskazane, że: Podstawa stołu monolityczna, gładka, bez zagłębień i elementów sprzyjających gromadzeniu się zanieczyszczeń, łatwa do czyszczenia i dezynfekcji, wykonana ze stali nierdzewnej. Taki też parametr został potwierdzony w ofercie(...).
Odwołujący zarzucił, że podstawa stołu zaoferowanego przez przystępującego(...)nie jest gładka i ma zagłębienia, a tym samym posiada (wbrew wymaganiom zamawiającego) elementy sprzyjające gromadzeniu się zanieczyszczeń i tym samym nie jest łatwa do czyszczenia i dezynfekcji. Podstawa stołu nie jest również monolityczna - zbudowana jest, co najmniej z dwóch elementów i ma zagłębienia, co sprzyja gromadzeniu się zanieczyszczeń, nie jest łatwa do czyszczenia i dezynfekcji.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego. Izba przeprowadziła dowód z karty katalogowej stołu operacyjnego(...)oraz zdjęcia podstawy tego stołu i stwierdziła, że podstawa posiada elementy sprzyjające gromadzeniu się zanieczyszczeń. Kształt podstawy wraz z usadowioną na niej kolumną tworzą szczeliny, których czyszczenie może być utrudnione. Jednocześnie Izba nie stwierdziła braku monolityczności w budowie podstawy pomimo łączenia pomiędzy dwiema częściami podstawy. W tym zakresie Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone przy rozstrzygnięciu analogicznego zarzutu podniesionego wobec oferty przystępującego(...).
W wymaganiach dot. parametru nr 4 zamawiający żądał aby:
1) Kolumna stołu wykonana w całości ze stali nierdzewnej (bez dodatkowych osłon mieszkowych wykonanych z gumy lub tworzywa sztucznego), odporna na wnikanie płynów albo
2) Kolumna stołu wykonana w całości ze stali nierdzewnej bez gumowych lub gumo podobnych elementów harmonijkowych osłaniających całą kolumnę stołu ze względów aseptycznych, wyjątek może stanowić mała osłona siłownika. Dodatkowo kolumna zabezpieczona przed zalaniem i wnikaniem płynów obudową z tworzywa sztucznego w górnej części kolumny
Wykonawca(...)zadeklarował, że:Kolumna stołu wykonana w całości ze stali nierdzewnej bez gumowych lub gumo podobnych elementów harmonijkowych osłaniających całą kolumnę stołu ze względów aseptycznych, wyjątek stanowi mała osłona siłownika. Dodatkowo kolumna zabezpieczona przed zalaniem i wnikaniem płynów obudową z tworzywa sztucznego w górnej części kolumny.
Odwołujący podniósł, że kolumna jest osłonięta gumową harmonijkową osłoną wbrew wyraźnym zakazom wynikającym z wymagań s.i.w.z.. Na każdym zdjęciu w folderze, czy rysunku w instrukcji obsługi widać, że kolumna ma gumowy lub gumo podobny element harmonijkowy i nie jest to mała osłona siłownika. Stąd oferta(...)z tego powodu również nie spełnia wymagań zamawiającego i powinna zostać odrzucona.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Izba przeprowadziła dowody z karty katalogowej stołu operacyjnego oraz instrukcji operatora i stwierdziła, że kolumna stołu posiada gumowy lub gumopodobny element harmonijkowy. Element ten nie osłania całej kolumny, stanowi jedynie jej część. Odwołujący nie wykazał, że element ten nie stanowi osłony siłownika. Izba podziela przy tym stanowisko przystępującego(...), że określenie „mała” nie jest precyzyjne, stąd też nie można określić, czy część ta jest mała czy też nie.
Odwołujący podniósł, że obaj wykonawcy pożądaną przezierność osiągają przez przesuw stołu, lecz wówczas według danych producentów obu stołów przy przesuwie stoły mają mniejsze obciążenie. Tak jest również w przypadku stołu(...)zaoferowanego przez(...).
Zamawiający określił parametr 10 jako: Wychylenie blatu poza kolumnę stołu w daną stronę minimum 1500 mm - blat stołu w układzie kolumna - podstawa w kształcie leżącej litery U lub podstawa w kształcie litery H.
Przystępujący(...)w swojej ofercie wskazał: Wychylenie blatu poza kolumnę stołu w daną stronę 1505 mm - blat stołu w układzie kolumna - podstawa w kształcie litery H.
Zamawiający określił parametr 11 jako: Dostępność ramienia „C” aparatu RTG - przezierność stołu do prześwietlania całego ciała pacjenta bez konieczności zmiany jego położenia na stole minimum na długości 1500 mm. Wymóg ten stanowił jednocześnie element kryterium oceny ofert: &gt;1590 mm - 20 pkt, &gt;1550 mm -10 pkt, &gt;1500 mm -0 pkt
Przystępujący(...)w swojej ofercie wskazał: Dostępność ramienia „C” aparatu RTG - przezierność stołu do prześwietlania całego ciała pacjenta bez konieczności zmiany jego położenia na stole na długości 1505 mm. 
Odwołujący podniósł, że w zakresie powiązania funkcjonalnego obu wymogów zadeklarowanie przez wykonawcęP.przezierności na poziomie 1505 mm powoduje, że nie zostaje spełniony inny parametr w postaci maksymalnego obciążenia stołu. Dodatkowo powyższe wykonawca ten uzyskuje wbrew wyraźnym zastrzeżeniom ujętym w treści instrukcji obsługi stołu. Znajduje się tam informacja o najdłuższym możliwym wychyleniu blatu (wielkość 1180 mm) poza kolumnę przy konfiguracji blatu zaproponowanej w ofercie(...)w pkt 12. Ponadto występuje tutaj ograniczenie wysokości blatu stołu do 940 mm w pozycji reverse (zgodnie z instrukcją) i jak wyżej zostało wskazane ograniczenie maksymalnej wagi pacjenta do 135 kg. Przy powiązaniu tych parametrów urządzenie nie spełnia nośności 220 kg z pkt 27. Wynika to z zależności pomiędzy długościami segmentów stołu a maksymalnym dopuszczalnym obciążeniem. Instrukcja obsługi str. 3-1 i 3-2 : spełniona nośność (460 kg) - brak spełnienia przezierności blatu gdyż występ jest max 680 mm i jest brak możliwości przesuwu blatu. Dodatkowo brak możliwości pozycji reverse. Brak spełnienia wymogu pkt 20 zał. 4 w zakresie regulacji wysokości blatu. Ograniczenie wysokości do 940 mm. Instrukcja obsługi str. 3-4: spełniona nośność (230 kg), spełniona przezierności blatu. Brak spełnienia wymogu pkt 20 zał. 4 w zakresie regulacji wysokości blatu. Ograniczenie wysokości do 940 mm; Instrukcja obsługi str. 3-9: brak spełnienia nośności (tylko do 135 kg) - spełniona przezierność blatu. Brak spełnienia wymogu pkt 20 zał. 4 w zakresie regulacji wysokości blatu. Ograniczenie wysokości do 940 mm; Podobnie jak w przypadku oferty wykonawcy(...)w przepadku oferty(...)skorelowanie wszystkich zadeklarowanych parametrów i powiązanie ich z ograniczeniami wynikającymi dla poszczególnych konfiguracji ujętymi w instrukcji obsługi stołu(...), zaoferowanego przez(...), powodują brak możliwości zapewnienia dostępu aparatu RTG od stóp pacjenta do klatki piersiowej z pkt 1 oferty. A zatem wykonawca ten zadeklarował spełnienie poszczególnych parametrów pomimo tego, że osiągnięcie pojedynczych poziomów zgodności wyklucza, zgodnie z danymi producenta stołu, spełnienie innych powiązanych z nimi parametrów.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego. Izba przeprowadziła dowody z instrukcji stołu(...)i stwierdziła, że dowody te potwierdzają wskazywane przez odwołującego parametry w kontekście braku spełniania wymogów s.i.w.z. Nie bez znaczenia jest fakt, że zamawiający w toku rozprawy przyznał słuszność stanowisku odwołującego w tym zakresie. Z kolei przystępujący(...)w piśmie procesowym z dnia 22 czerwca 2021 roku przyznał, że wymagane w s.i.w.z. parametry są możliwe do osiągnięcia jedynie w sytuacji, gdy stół operacyjny jest zablokowany.
W opisie parametru nr 14 zamawiający wymagał, aby stół posiadałPodwójny, podstawowy i awaryjny, elektrohydrauliczny system przemieszczania blatu stołu (dwa niezależne elektrohydrauliczne układy sterowania i zasilania).
Przystępujący(...)w ofercie zadeklarował, iż posiada:
    Podwójny, podstawowy i awaryjny, elektrohydrauliczny system przemieszczania blatu stołu (dwa niezależne elektrohydrauliczne układy sterowania i zasilania).

Odwołujący podniósł, że wykonawca ten nie posiada podwójnego systemu elektrohydraulicznego przemieszczania blatu, gdyż jedynie stołyS.posiadają dwa niezależne układy pomp. Analogicznie jak wykonawca(...)posiada tylko pilota i awaryjny system sterowania zlokalizowany na kolumnie. Pilot i panel sterowania to systemy sterujące, a nie zasilające.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Izba przeprowadziła dowód z instrukcji operatora(...)i stwierdziła, że stół operacyjny ma konfigurację obejmującą dwa niezależne systemy zasilania: Zasilanie sieciowe i akumulator zewnętrzny. Ponadto posiada układ sterowania w postaci elementów sterowania wyszczególnionych w instrukcji operatora. Izba wskazuje na odpowiedź z dnia 29.01.2021 r., w której zamawiający zmodyfikował odpowiedź na pytanie 58 wskazując, że: „Zamawiający rozumie przez to każde rozwiązanie technologiczne, które spełni wymogi opisane w punkcie 14."
W opisie parametru 27 zamawiający wskazał:Dopuszczalne obciążenie stołu min. 220 kg (niezależnie od pozycji ułożenia pacjenta na blacie stołu).
Przystępujący(...)wskazał „Tak”
Dopuszczalne obciążenie stołu 230 kg (niezależnie od pozycji ułożenia pacjenta na blacie stołu).
Odwołujący podniósł, że z instrukcji dla tego wyrobu medycznego str. 1-10 pkt 1.3.1 zawarte zostało zastrzeżenie odnoszące się do tego parametru. Etykieta oznacza: blat stołu przy obciążeniu blatu 230 kg może być używany tylko w pozycji centralnej .Nie ma przesuwu wzdłużnego. A zatem przy obciążeniu blatu na poziomie 230 kg nie można wykorzystać funkcji przesunięcia blatu, a więc nie można jednocześnie uzyskać parametru na poziomie 1505 mm wychylenia blatu poza kolumnę z pkt 10 oferty (co do przezierności stołu na długości 1505 mm z pkt 11 oferty) - a zatem zapewnić dostęp aparatu RTG od stóp pacjenta do klatki piersiowej z pkt 1 oferty. Następnie w instrukcji dla tego wyrobu ze str. 1-11 pkt 1.3.2. zawarte jest kolejne zastrzeżenie: Etykieta oznacza: przy obciążeniu blatu powyżej 135 kg. dopuszczalna bezpieczna wysokość blatu stołu to 940 mm - co oznacza, że przy wadze pacjenta powyżej 135 kg możemy go bezpiecznie podnieść do 940 mm, a więc max. wysokość, która została podana w ofercie w pkt 20 (1075mm) nie jest osiągalna przy wadze pacjenta 230 kg.
Odwołujący wskazał, że wszystkie te powiązane ze sobą parametry, choć pozornie zostały zadeklarowane przez wykonawcę(...), wzajemnie się wykluczają, gdyż oferowany stół nie umożliwia ich jednoczesnego spełnienia. Jeżeli jeden z nich osiąga maksymalną wielkość, powoduje jednocześnie ograniczenie w zakresie innych.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego. Izba przeprowadziła dowód z instrukcji obsługi stołu, z którego wynika, że „przy całkowitym obciążeniu stołu do 135 kg, mechanizm blokujący stół operacyjny może zostać zwolniony tylko wtedy, gdy stół operacyjny jest ustawiony na maksymalną wysokość 940 mm.” Ponadto Izba przeprowadziła dowód z instrukcji operatora stołu, z której wynika, że maksymalna wysokość stołu dla pacjenta przy całkowitym obciążeniu od 135 kg do 230 kg jest możliwa tylko w sytuacji, gdy stół operacyjny jest zablokowany. Jeżeli stół jest odblokowany, stół operacyjny musi być ustawiony na najmniejszą wysokość.
Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez zamawiającegoart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p.poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego(...)należy uznać za uzasadniony.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznychstosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniósł(...) sp. z o.o.wW.zaskarżając wyrok KIO w całości, zarzucając naruszenie:

1
mające wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na nieuzasadnionym przyjęciu, że Zamawiający na etapie składania ofert zawierających oświadczenia dotyczące parametrów punktowanych przez Zamawiającego nie wymagał od wykonawców dołączania kart katalogowych, lecz opierał się wyłącznie na oświadczeniach wykonawców, podczas gdy okoliczność taka nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji Postępowania. Zamawiający bowiem na etapie badania i oceny ofert dwukrotnie wzywał Skarżącego do złożenia wyjaśnień (w tym w zakresie parametru 11), a załącznikami do wyjaśnień były karty katalogowe oraz dokumentacja techniczno-ruchowa oferowanych wyrobów;

2
a w konsekwencji błędnie ustalonego stanu faktycznego - naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.art. 24 ust. 1 pkt 17)starejustawy Pzppoprzez jego zastosowanie w sytuacji gdy Zamawiający przyznając punkty za poszczególne parametry (punktowane w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert) posiadał komplet informacji dotyczących parametrów jakie posiadają oferowane przez Skarżącego wyroby (w tym dokumenty źródłowe, tj. karty katalogowe i dokumentację techniczno-ruchowa), wobec czego ilość punktów przyznanych Skarżącemu byłą wynikiem jego swobodnej decyzji podjętej na podstawie wszelkich dostępnych środków dowodowych;

3
mające wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że określone przez Zamawiającego w OPZ parametry należy interpretować w sposób łączny, tj. w sytuacji gdy stół posiada funkcję przesuwu wzdłużnego musi otrzymać 0 punktów zakresie parametru 1, niezależnie od tego czy przy spełnieniu warunku określonego w tym parametrze funkcja ta będzie wykorzystywana, podczas gdy takie ograniczenie nie zostało określone przez Zamawiającego w dokumentacji po stępowania;

4
mające wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 542 ust. 1 ustawy Pzp przy ustalaniu stanu faktycznego poprzez błędne przyjęcie, że dowód w postaci karty katalogowej(...)nie potwierdza, że oferowany przez Skarżącego wyrób nie potwierdza łącznego spełnienia parametrów określonych w pkt liii OPZ, podczas gdy z treści przedłożonej karty katalogowej wynika wprost przeciwny wniosek;

5
a w konsekwencji - uznanie, że oferowany przez Skarżącego wyrób nie zapewnia dostępu aparatu RTG od stóp do klatki piersiowej pacjenta bez wykorzystania funkcji przesuwu wzdłużnego, podczas gdy okoliczność ta nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji wyrobu złożonej przez Skarżącego na etapie badania i oceny ofert oraz na etapie rozprawy przez KIO.

Z uwagi na powyższe skarżący wniósł o zmianę wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania w zakresie dotyczącym skarżącego tj. w zakresie zarzutu I i II. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, a także w aktach postępowania przed KIO. Zasądzenie od przeciwnika na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwS.wniosła o oddalenie skargi jako bezzasadnej.
Pismem z dnia 15 listopada 2021 r. skarżący(...) sp. z o.o.wniósł replikę na odpowiedź na skargę gdzie zmodyfikował swoje żądania i wskazał, że z uwagi na zawarcie w dniu 22 października 2021 r. umowy o realizację przedmiotowego zamówienia pomiędzy uczestnikiem a przeciwnikiem wnosi o:

-

    uwzględnienie skargi w całości, zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania w zakresie dotyczącym(...), tj. w zakresie zarzutu I i II oraz

na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 2a ustawy pzp uznanie, że zawarcie umowy pomiędzy przeciwnikiem a uczestnikiem nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Przed przystąpieniem do dalszych rozważań wyjaśnić należy, że skarga w niniejszej sprawie wniesiona została już po wejściu w ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019, dalej „nPzp”), a co za tym idzie podlega ona rozpoznaniu na podstawie przepisów tej właśnie ustawy. Wynika to wprost z treści art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -Prawo zamówień publicznych(Dz.U. z 2019 r., poz. 2020).
Niemniej zasadność skargi oceniona być musi na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31 grudnia 2020 r., tj. na podstawie przepisówustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.(tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). Postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego prowadzone było pod rządami starej ustawy.
Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy, po wydaniu wyroku przez KIO nastąpiła bowiem zmiana okoliczności faktycznych. W dniu 22 października 2021 r.. została zawarta umowa między zamawiającym a(...) sp. z o.o.Z tych względów żądania zwarte w skardze utraciły swoją aktualność.
W tym miejscu zaznaczyć należy, że zgodnie zart. 581nPzp skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o uchylenie orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części. Zgodnie zart. 579 ust. 2nPzp w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisyk.p.c.o apelacji, jeżeli przepisyrozdziału trzeciego, regulującego skargę do sądu nie stanowią inaczej. Oznacza to, że odpowiednie zastosowanie dotyczyć może przepisów objętychrozdziałem pierwszym działu V, tytułu VI księgi pierwszej k.p.c.
Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy bada, czy spełnia ona wymogi przewidziane dla pisma procesowego, jakim jest apelacja, tj. m.in., czy zawiera wniosek o zmianę lub o uchylenie wyroku z zaznaczeniem zakresu żądanej zmiany lub uchylenia. Zgodnie zaś zart. 582nPzp w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. Należy zauważyć, że zawarty ww. przepisie zakaz rozszerzania żądania odwołania lub występowania z nowymi żądaniami ma charakter bezwzględny. W postępowaniu apelacyjnym również nie można rozszerzyć żądania pozwu ani występować z nowymi roszczeniami. Jednak w razie zmiany okoliczności można żądać zamiast pierwotnego przedmiotu sporu jego wartości lub innego przedmiotu, a w sprawach o świadczenie powtarzające się można nadto rozszerzyć żądanie pozwu o świadczenia za dalsze okresy (art. 383 k.p.c.). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 grudnia 2016 r.(I CSK 19/16),ponieważ przepisyrozdziału trzeciego Pzpnie regulują problemu zmiany okoliczności sprawy zaistniałych po wydaniu wyroku przez Izbę i jej wpływu na postępowanie zainicjowane skargą, koniecznym jest w przypadku zaistnienia takiej zmiany sięgnięcie doart. 383 k.p.c.Mając na względzie powyższe orzeczenie, jak i zbieżne z nim poglądy doktryny przyjąć należy, że na skutek zmiany okoliczności faktycznych możliwa jest zmiana wniosku skargi w zakresie żądania wydania jednego z rozstrzygnięć, o których mowa wart. 588 ust. 2 i 3w zw. zart. 554 ust. 1-3nPzp. W przypadku bowiem, kiedy umowa zostanie zawarta po ogłoszeniu wyroku przez Izbę a po wniesieniu skargi (czyli w okolicznościach dopuszczonych wPzp), sąd rozpoznający sprawę w postępowaniu skargowym może – w przypadku uznania jej zasadności – stwierdzić jedynie naruszenie przepisówPzp(Komentarz do art. 582 Pzp, red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska, Legalis 2021).
Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że po powzięciu informacji o zawarciu umowy strona skarżąca winna była zmienić żądanie skargi w sposób prawidłowy , bądź chociażby wystąpić z żądaniami ewentualnymi, a także podnieść nowe zarzuty w zakresie tych żądań, podtrzymując skargę w zakresie zarzutów w niej opisanych. Takich kroków strona skarżąca nie poczyniła.Strona skarżąca w replice skargi wniosła zarówno o zmianę wyroku i oddalenie odwołania jak również o uznanie, że zawarcie umowy pomiędzy przeciwnikiem a uczestnikiem nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa.W konsekwencji nieskutecznie zmodyfikowała skargę. Sąd Okręgowy podkreśla, że po zawarciu umowy nie ma już możliwości oddalenia odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w takich warunkach w jakich miało to miejsce w przedmiotowej sprawie.
Prawidłowe określenie rodzaju i zakresu ochrony prawnej jest rzeczą skarżącego. Związanie Sądu żądaniem skarżącego uniemożliwiało, bez jego oświadczenia, mającego na celu zmianę żądania pierwotnie wskazanego, orzeczenie w odniesieniu do innego przedmiotu, a konsekwencji ewentualne i uwzględnienie skargi. Nie ulega wątpliwości Sądu Okręgowego, że strona skarżąca w kontekścieart. 554 pzppowinna jednoznacznie wskazać w jaki sposób domaga się zmiany zaskarżonego wyroku KIO. Postępowanie apelacyjne, którego uregulowania mają zastosowanie w postępowaniu skargowym, nie przewidują możliwości decydowania przez Sąd o przedmiocie żądania.
Z przedstawionych względów już powyższa okoliczność stanowiła samodzielną podstawę do oddalenia skargi.
Mając powyższe na względzie Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 1 nPzp orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku.
O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 98 k.p.c.,art. 99 k.p.c.iart. 108 § 1 k.p.c.w zw. zart. 589 pzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami postępowania skargowego poniesionymi przez zamawiającego w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść§ 2 pkt 7w zw. z §10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej.
Wypada zauważyć, że żaden przepis ww. rozporządzenia nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw by poszukiwać dalekich analogii z innymi przepisami określającymi wysokość stawki w poszczególnych rodzajach spraw. Dlatego zdaniem Sądu zastosowanie powinny tu znaleźć postanowienia § 2 ww. rozporządzeń określające w sposób najbardziej ogólny stawki minimalne uzależniającego ich wysokość od wartości przedmiotu sprawy (tu zaskarżenia).

Sędzia Andrzej Kubica