Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 61/22
Data wyroku: 2022-05-30 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: sędzia Andrzej Kubica

Sygn. akt XXIII Zs 61/22

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 30 maja 2022 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:

sędzia Andrzej Kubica

Protokolant:

Łukasz Kowalski

po rozpoznaniu w dniu 19 maja 2022 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy o udzielenie zamówienia publicznego
ze skargiFirmy Budowlanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.
z udziałem:
przeciwnika skargi- (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwJ.,
uczestnika zamawiającego -(...)Uniwersytetu MedycznegowW.

na skutek skargiFirmy Budowlanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wW.
z dnia 7 marca 2022 r., sygn. akt KIO 459/22

I
oddala skargę;

II
zasądza odFirma Budowlana (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.na rzecz(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwJ.kwotę 12 500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Sędzia Andrzej Kubica
Sygn. akt XXIII Zs 61/22

UZASADNIENIE
Zamawiający -(...)Uniwersytet Medyczny prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wykonanie termomodernizacji budynku Rektoratu(...)Uniwersytetu Medycznego”, numer referencyjny:(...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11.10.2021 r., nr(...).
Pismem z dnia 14.02.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcyFirma Budowlana (...) sp. z o.o.(dalej:(...))
Odwołanie na powyższe wniósł wykonawca(...) sp. z o.o.wJ.(dalej: „odwołujący”), zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1
art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), (dalej:Pzp) poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy(...), mimo iż wykonawca ten powinien zostać wykluczony, a oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona,

2
art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzppoprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy(...)z postępowania, mimo że wskazany wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, poprzez złożenie oświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej, że wykonał w ramach inwestycji referencyjnej wskazanej w wykazie robót (Załącznik nr 5 do swz) jeden budynek, podczas gdy budynek Centrum B+R oraz budynek hali półtechnik to dwa budynki,

3
ewentualnieart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzppoprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy(...)z postępowania, mimo że wskazany wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez złożenie oświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej, że wykonał w ramach inwestycji referencyjnej wskazanej w wykazie robót (Załącznik nr 5 do swz) jeden budynek, podczas gdy budynek Centrum B+R oraz budynek hali półtechnik to dwa budynki,

4
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzppoprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy(...)i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,

5
art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Pzppoprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy(...)mimo tego, że wskazany wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a także dopuścił się wprowadzenia zamawiającego w błąd, co w konsekwencji doprowadziło do prowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisamiPzp.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy(...); dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; wykluczenia wykonawcy(...)i w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy; odrzucenia oferty wykonawcy(...)a także dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W wyroku z dnia 7 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1.  uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy(...)na podstawieart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzpi odrzucenie jego oferty na podstawieart. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) Pzp, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; wpkt 2. kosztami postępowania obciążyła zamawiającego:(...)Uniwersytet Medyczny i: w pkt 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, w pkt 2.2. zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia Izba wskazała, że przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynku Rektoratu(...)Uniwersytetu Medycznego.
W rozdziale VIII swz zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie m.in. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.
W rozdziale IX pkt 1.4) swz zamawiający wskazał, że uzna za spełniony warunek zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu termomodernizacji budynku o kubaturze co najmniej 20 000 m3, której zakresem było wykonanie elewacji w technologii fasady aluminiowo-szklano-kompozytowej lub elewacji wentylowanej oraz wykonanie instalacji wentylacji i chłodu, o łącznej wartości tych robót nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli ww. zakres robót wykonawca wykonał w ramach budowy lub przebudowy budynku, o kubaturze i wartości ww. robót jak wyżej.
W ocenie Izby treść powyższego warunku wyraźnie i jednoznacznie wskazywała na wykonanie termomodernizacji
    budynku(w liczbie pojedynczej) posiadającego określone parametry i wartość. Z tego względu w celu wykazania przez(...)spełnienia ww. warunku należało ocenić doświadczenie obejmujące wykonanie jednego budynku.
Ponadto powyższa ocena powinna być dokonana w świetle definicji wyrażonej wart. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane(t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.).
W ocenie Izby w zakresie doświadczenia wskazanego przez(...)zarówno Centrum B+R (laboratoryjno-biurowo-socjalne), jak i hala półtechnik, są trwale związane z gruntem, każde z nich jest wydzielone z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz każde posiada odrębne fundamenty i odrębny dach. Tym samym w świetle ww. definicji stanowią odrębne budynki.
Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego przeprowadzona przez Izbę wskazała, że wykonawca(...)wykonał dwa odrębne budynki w rozumieniuustawy Prawo budowlane, różniące się parametrami, funkcjami i częściowo materiałami, z których są wykonane. Treść dowodów przedstawionych przez odwołującego była też zbieżna z treścią referencji złożonych w toku postępowania przez(...), w których także wskazano odrębnie budynek Centrum B+R oraz budynek hali instalacji półtechnicznych. W ocenie Izby dowody złożone przez odwołującego były wiarygodne stąd oparła na nich swoje ustalenia, ponieważ dotyczyły one tych konkretnych budynków, które(...)wskazał jako swoje doświadczenie, zatem dowody te najlepiej w ocenie Izby opisywały to, co było przedmiotu sporu w niniejszej sprawie.
Jednocześnie Izba nie uznała za przydatne i wiarygodne dowody złożone przez zamawiającego i(...)w postaci opinii Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego z dnia 26.05.2015 r., opinii inwestora tj. spółki(...)S.A., a także wydruków ze stron internetowych z komunikatami opisującymi inwestycję i wypowiedziami inwestora na jej temat.
Izba stwierdziła jednocześnie, że złożone przez odwołującego i przystępującego opinie wydane przezZespół (...) OddziałwR.oraz przez mgr inż.T. B., są opiniami prywatnymi wyrażającymi stanowiska strony i uczestnika w postępowaniu odwoławczym.
Izba oddaliła wniosek przystępującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego a także wniosek przystępującego o odroczenie rozprawy w celu umożliwienia przedstawienia kolejnego dowodu z opinii(...), gdyż w jej ocenie ustalenie koniecznych faktów w niniejszej sprawie było możliwe na podstawie złożonych już dowodów, w tym dowodów bezpośrednio związanych z budynkami wskazanymi jako doświadczenie wykonawcy(...).
W niniejszej sprawie Izba nie podzieliła także argumentacji zamawiającego, zgodnie z którą wykonanie samego budynku Centrum B+R (laboratoryjno-biurowo-socjalnego) było wystarczające do wykazania doświadczenia przez wykonawcę(...). Przedłożone wyjaśnienia a także złożone dokumenty nie pozwalały na ustalenie czy roboty wykonane w ramach budynku Centrum B+R rzeczywiście miały wartość min. 15 000 000 zł brutto.
W ocenie Izby wskazane przez wykonawcę(...)doświadczenie obejmowało wykonanie dwóch odrębnych budynków, tj. budynkuCentrum (...)+R (laboratoryjno-biurowo-socjalnego) oraz budynku hali półtechnik. W świetle wskazanego warunku udziału w postępowaniu oznaczało to, że(...)nie wykazał spełnienia tego warunku i niezgodnie ze stanem faktycznym udzielał wyjaśnień, w których wskazywał na posiadanie doświadczenia w wykonaniu jednego budynku.
W ocenie Izby wykonawca(...)podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawieart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wprawdzie(...)od początku wskazywał w wykazie robót oraz w złożonych referencjach, że wykonałCentrum (...)+R oraz halę półtechnik i w tym zakresie podane przez niego informacje były zgodne ze stanem faktycznym jednakże jednocześnie w wyjaśnieniach z dnia 07.02.2022 r. i z dnia 11.02.2022 r. wskazywał, że ww. Centrum oraz hala są jednym budynkiem. Tymczasem w ocenie Izby(...), jako wykonawca ww. inwestycji, musiał znać informacje zawarte w dokumentach odnoszących się do tej inwestycji a wskazujących, że oba budynki są opisywane odrębnie. Zatem udzielając wyjaśnień, w których wskazywał, żeCentrum (...)+R oraz hala półtechnik są jednym budynkiem, przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co nie tylko mogło, ale też miało wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, gdyż oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą.
W ocenie Izby zachowanie(...)należało ocenić jako lekkomyślność lub niedbalstwo polegające na braku dochowania należytej staranności w ocenie własnego doświadczenia w świetle dokumentów, które powinny być jemu samemu znane. Z tym powodów Izba uznała, że(...)podlegał wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp.
W uwagi na powyższe rozważania postanowiono jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawieart. 574 Pzporaz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

    Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniósłwykonawca(...)(dalej też: „Skarżący”), zaskarżając powyższy wyrok w całości oraz zaskarżonemu wyrokowi zarzucając naruszenie:

1
art. 550 ust. 1 Pzp,art. 531 Pzporazart. 535 Pzp, poprzez zaniechanie odroczenia rozprawy w celu przeprowadzenia dowodu mającego istotne znaczenie dla sprawy, a w konsekwencji poprzez pozbawienie Skarżącego prawa do obrony i wykazania swoich racji, prowadzące do naruszeniaart. 552 ust. 1 pzpz uwagi na oparcie wyroku na niepełnym i błędnie ustalonym stanie rzeczy.

2
art. 531 Pzp,art. 535 Pzp,art. 539 ust. 1 Pzppoprzez oddalenie wniosku o dowód z opinii biegłego, mającego istotne znaczenie dla sprawy a w konsekwencji poprzez pozbawienie Skarżącego prawa do obrony i wykazania swoich racji, prowadzące do naruszeniaart. 552 ust. 1 Pzpz uwagi na oparcie wyroku na niepełnym i błędnie ustalonym stanie rzeczy,

3
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzporazart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez błędne uwzględnienie odwołania podczas, gdy zasługiwało ono na oddalenie, wynikające z błędnego uznania, że Skarżący przedstawił informacje wprowadzające w błąd oraz, że Skarżącemu można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP poprzez uznanie, że oferta Skarżącego podlega odrzuceniu.

4
art. 542 ust. 1 Pzppoprzez ocenę sprzeczną z materiałem dowodowym oraz logiką, jak również poprzez niepełną ocenę i brak wszechstronnego rozważenia zgromadzonego materiału dowodowego, a w konsekwencji przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, prowadzących do błędnych, nielogicznych i sprzecznych wniosków,

ponadto Izba dopuściła się w tym zakresie także naruszeniaart. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, poprzez błędną jego wykładnię.
ewentualnie:

5
naruszenieart. 554 ust. 1 pkt 1 Pzporazart. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzpw zw. zart. 128 ust. 1w zw. zart. 266 Pzpw zw. zart. 3 pkt 2 Prawa budowlanego, poprzez błędne nakazanie odrzucenia oferty Odwołującego,

Wskazując na powyższe skarżący wniósł ouwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania,
Ewentualnie:uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwania Skarżącego w trybieart. 128 ust. 1w zw. zart. 266 Pzpdo złożenia podmiotowych środków dowodowych dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa wRozdziale IX ust. 2 pkt 4)SWZ.
W każdym zaś przypadku skarżący wniósł o obciążenie(...) sp. z o.o.wJ.kosztami postępowania skargowego, w tym kosztami zastępstwaprocesowego za II instancję, oraz rozstrzygnięcie o kosztach postępowaniaodwoławczego.
Ponadto skarżący wniósł o dopuszczenie dowodu z pisma Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego z dnia 8 marca 2022 r., znak:(...)a także o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność wskazane w skardze. Skarżący powołał także wskazane w skardze dowody dla potwierdzenia zasadności zarzutów skargi.
W odpowiedzi na powyższe(...) sp. z o.o.(dalej też: przeciwnik skargi) wniósł o oddalenie w całości skargi oraz oddalenie wskazanych wniosków dowodowych a także zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika Skargi kosztów postępowania.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Na podstawie art. 15zzs1pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.
Sąd Okręgowy na rozprawie w dniu 19 maja 2022 r. dopuścił dowód z pisma Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego z dnia 8 marca 2022 r. dołączonego do skargi. Ponadto Sąd oddalił wniosek skarżącego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, wskazując przyczyny w dalszej części niniejszego uzasadnienia.
Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy, wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego, skarga wykonawcy(...)nie zasługiwała na uwzględnienie.
Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do uwzględnienia odwołania. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze okazał się zasadny.
Wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Zaznaczyć należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp). W niniejszej sprawie Izba, dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 21.5.2008 r., I ACa 953/07, niepubl.). Sąd Okręgowy podziela stanowisko KIO odnoszące się do warunku wyrażonego wrozdziale IX pkt 2.4) a odnoszącego się do
    wskazania doświadczenia obejmującego wykonanie jednego budynku.Sąd rozpoznający niniejszą sprawę rozumie także argumentację skarżącego, który po nieprzychylnym wyroku KIO stara się wszelkimi możliwymi wyjaśnieniami przekonać Sąd do swojego poglądu wskazując na m. in. „segmenty połączone łącznikiem”.
Jak powszechnie wiadomo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się dość wysokim formalizmem. Szerokie orzecznictwo wskazuje także, że z uwagi na profesjonalny charakter działalności wykonawcy obowiązuje go podwyższona staranność, o której mowa wart. 355 § 2 k.c.Owa staranność obejmuje również czynności podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które charakteryzuje się wysokim stopniem sformalizowania. Postępowanie zamawiającego natomiast nie może być nigdy utożsamiane z niepotrzebnym formalizmem (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3274/20). Powyższe rozważanie wpasowuje się w niniejszą sprawę. Zaznaczyć należy, że skarżący miał możliwość wyjaśnienia swojego „rozumowania” w odpowiedziach na wyjaśnienia zamawiającego, które składał dwukrotnie. Nie skorzystał jednak z tej możliwości. Jak wynika z protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 4 marca 2022 r. wykonawca(...)nie odpowiedział „czy mamy do czynienia w tej sprawie z jednym czy dwoma budynkami”. Oparcie spełnienia ww. wymogu „na budynku laboratoryjno-biurowo-socjalnym” było decyzją zamawiającego. Nie sposób jednak uznać tej decyzji za prawidłową. Niewątpliwie decyzja o pozwoleniu na użytkowanie inwestycji nr(...)z dnia 20.11.2018 r. wskazuje na dwa budynki dopuszczone do użytkowania. Zatem kreowanie innego stanu rzeczy przez skarżącego jest niewątpliwie nieprawidłowe. Podkreślić należy, że skarżący miał możliwość szczegółowego wyjaśnienia swojego stanowiska w złożonych wyjaśnieniach. Jednakże uparcie twierdził w nich, że zrealizował jeden budynek, pomimo, że z załączonych dokumentów wynikały inne wnioski.
Zgodnie zart. 109 ust. 1 pkt 10) Pzpz postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uzupełniając zatem wskazany przepis o obowiązek zachowania podwyższonej staranności, o której mowa wart. 355 § 2 k.c.a wynikającej z charakteru postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie sposób przychylić się do stanowiska skarżącego, że wykazał spełnienie spornego warunku.
W ocenie Sądu Okręgowego wymienne używanie przez skarżącego w złożonych dokumentach pojęć takich jak obiekt, budynek, segment, zespół budynków chociaż z jednej strony zrozumiałe to jednak nie jest w stanie podważyć prawidłowych ustaleń KIO odnoszących się do niewykazania przez skarżącego spełnienia warunku z rozdziału IX pkt 2.4) SWZ zamawiającego „polegającego na wykonaniu termomodernizacji
    budynkuo kubaturze co najmniej 20 000 m(
    3), której zakresem było wykonanie elewacji wentylowej oraz wykonanie instalacji wentylacji i chłodu, o łącznej wartości tych robót nie mniejszej niż 15 000 000zł brutto”. Na marginesie wypada wskazać, że w ocenie Sądu Okręgowego skarżący zachowując wymaganą w niniejszym postępowaniu staranność w przedłożonych wyjaśnieniach mógł z dużym prawdopodobieństwem wykazać spełnienie tego warunku. Nie sposób jednak przychylić się do jego stanowiska, że na podstawie złożonych wyjaśnień tego dokonał. Nie świadczą o tym przedłożone referencje, z którym wynika, że inwestycja o kubaturze 52 846 m(
    3)oraz wartości ponad 50 mln zł brutto składała się w istocie z dwóch budynków tj. Centrum B+R oraz hali półtechnik. Zaznaczyć należy, że zgodnie z treścią warunku w ramach budynku miały był wykonane roboty w zakresie elewacji w technologii fasady aluminiowo-szklano-kompozytowej lub elewacji wentylowej oraz instalacji wentylacji i chłodu o łącznej wartości tych robót nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto. Skoro zatem skarżący wyjaśnił, że kubatura Centrum B+R wynosi 24619,92 m(
    3)a kubatura hali półtechnik wynosi 28227,04 m(
    3 )a także wskazał jakie prace wykonywał w części a jakie „na całym budynku” to w sposób logiczny należałoby oczekiwać wykazania, jaka część z kwoty 15 000 000 zł brutto stanowiła wartość instalacji w Centrum B+R a jaka w hali półtechnik. Wymaga wartość 15 000 000 zł brutto musi być oceniania w obrębie robót wykonanych w jednym budynku i nie może obejmować robót wykonanych w drugim, odrębnym budynku.
Sąd Okręgowy nie podziela jednakże stanowiska Izby odnoszącego się do oceny zachowania skarżącego jako „lekkomyślność lub niedbalstwo”. Wymaga zaznaczenia, że lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Przepisart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzpnie przewiduje ograniczenia do rażącego niedbalstwa, zatem wystarczy zwykłe niedbalstwo. Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe. Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Nie można przychylić się do twierdzeń skarżącego, że inwestycja wskazana w referencjach dotyczyła jednego budynku, gdyż trudno byłoby sobie wyobrazić, że skarżący jako wykonawca wskazanej inwestycji nie mógł zapoznać się z takimi dokumentami jak projekt architektoniczno-budowlany czy decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego, udzielenie pozwolenia na budowę czy też decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. Zatem niewątpliwie w niniejszej sprawie zachowanie skarżącego można ocenić jako niedbalstwo. A w dodatku wskazując na cały przebieg niniejszego postępowania można odnaleźć cechy lekkomyślności. To czyni zarzut naruszeniaart. 554 ust. 1 pkt 1 Pzpw całym zarzucanym zakresie za chybiony.
Odnosząc się do zarzutu naruszeniaart. 550 ust. 1 Pzp,art. 531 Pzporazart. 535 Pzp, wskazać należy, że przepisart.550 ust 1. Pzpuprawnia skład orzekający do odroczenia rozprawy w celu przeprowadzenia dowodu, którego nie można było przeprowadzić w wyznaczonym terminie albo z innych ważnych przyczyn, i wyznacza, w uzgodnieniu z Prezesem Izby, nowy termin rozprawy, z uwzględnieniemart. 539 ust. 5. Jak wynika natomiast z uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia a także akt niniejszej prawy zgromadzony materiał dowodowy był kompletny i wystarczający do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zaznaczyła to także KIO oddalając na rozprawie wnioski dowodowe. Podkreślić w tym miejscu należy, że w ocenie Sądu Okręgowego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie ma ilość materiału dowodowego a jego jakość. Zaznaczyć zatem należy, że niniejsze postępowanie nie wymagało wiadomości specjalnych w postaci opinii biegłego sądowego a jedynie szczegółowej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Przepisart. 531 Pzpuprawnia Izbę do dokonania selekcji zgłoszonych przez strony i uczestników postępowania wniosków dowodowych pod kątem ich istotności dla rozstrzygnięcia sprawy.
Podsumowując, należało uznać, że zarzuty skarżącego są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. Skarga podlegała zatem oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku i na podstawieart. 588 ust. 1Pzpoddalił skargę.
O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawieart. 98 k.p.c.,art. 99 k.p.c.iart. 108 § 1 k.p.c.w zw. zart. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej, ponieważ pełnomocnik reprezentował przeciwnika skargi również w postępowaniu odwoławczym. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego.

Sędzia Andrzej Kubica