Sąd Okręgowy w Warszawie
XXV Wydział Cywilny
Sygnatura akt: XXV C 1927/20
Data wyroku: 2021-04-29 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sędzia () Kamil Gołaszewski
Słowa kluczowe: Umowa, Nieważność umowy, Kredyt indeksowany do waluty obcej
Podstawa prawna: art. 69 Prawa bankowego, art. 58, 385^1^, 385^2^kc

sygn. XXV C 1927/20

WYROK ZAOCZNY
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 29 kwietnia 2021 roku
Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny w składzie:
Przewodniczący Sędzia (del.) Kamil Gołaszewski
po rozpoznaniu 29 kwietnia 2021 roku w Warszawie na posiedzeniu niejawnym
sprawy z powództwa RaiffeisenBank (...)wW.
przeciwkoW. M.
o zapłatę
oddala powództwo.
sygn. XXV C 1927/20

UZASADNIENIE

I.Rozstrzygnięcie

1
Złożonym w niniejszej sprawie pozwem powód dochodził od pozwanego należności wywodzonych z zawartej z pozwanym umowy o kredyt hipoteczny z 7 maja 2008 roku, numer(...). Powód wskazywał przy tym, że na objętą żądaniem kwotę 383 911,80 zł składa się:

- 345 866,55 zł kapitału kredytu,
- 5 811,32 zł tytułem odsetek umownych za okres od 30 sierpnia 2014 roku do 24 maja 2015 roku,
- 32 233,93 zł tytułem odsetek ustawowych za opóźnienie, naliczonych od kwoty kapitału kredytu za okres od 25 maja 2015 roku do 17 sierpnia 2016 roku.
Ponadto powód żądał zasądzenia odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty.

2
Uchylonym wyrokiem zaocznym z 20 marca 2018 roku sąd oddalił powództwo.

3
Wyrok po ponownym rozpoznaniu sprawy został wydany na posiedzeniu niejawnym w oparciu zarówno oart. 339§1 i 2 kpcw brzmieniu nadanym ustawą z dnia 4 lipca 2019 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, znajdującym na podstawie art. 9 ust. 2 oraz 11 ust. 1 pkt 2 tej ustawy zastosowanie w niniejszej sprawie po uchyleniu wyroku.

4
Do znajdujących zastosowanie w sprawie przepisów regulujących rozpoznanie (ponowne) sprawy należy równieżart. 386§5 kpczgodnie z którym w przypadku uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sąd rozpoznaje ją w tym samym składzie, chyba że nie jest to możliwe lub powodowałoby nadmierną zwłokę w postępowaniu. Przepisu tego nie można uznać za przepis stosowany, z mocy art. 9 ust.5 ustawy z 4 lipca 2019 r., do rozpoznania środków odwoławczych wniesionych i nierozpoznanych przed dniem jej wejścia w życie gdyż w żadnym zakresie nie reguluje postępowania przed sądem odwoławczym i rozpoznania środka odwoławczego. W rezultacie sprawa podlegała rozpoznaniu przez sąd w tym samym składzie.

5
Ponowne rozpoznanie sprawy nie mogło, pomimo utrzymującej się biernej postawy pozwanego, doprowadzić do innego rezultatu niż w uchylonym wyroku.

6
Powód nie tylko nie skorzystał z możliwości, której miał być pozbawiony przy pierwszym rozpoznaniu sprawy, tj. zgłoszenia roszczenia ewentualnego opartego na przepisach o nienależnym świadczeniu, ale wprost wykluczył rozpoznanie zgłoszonego roszczenia na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (s.3 pisma procesowego z 14 lipca 2020 roku).

7
Pomijając dalece posunięty brak precyzyjności zaleceń zawartych w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego, Sądowi rozpoznającemu sprawę nie jest znana taka jednolicie ukształtowana linia orzecznicza w sprawach dotyczących umów o kredyt indeksowany do waluty obcej, która wyklucza możliwość przyjęcia, że po wyeliminowaniu niedozwolonych postanowień regulujących przeliczenie pomiędzy walutami, umowa nie może dalej obowiązywać, a zatem jest nieważna.

8
Umowa jest nieważna zarówno ze względu ze względu na skutek jaki wiąże się z wyeliminowaniem z umowy klauzuli przeliczeniowej na skutek uznania, że klauzula określająca zasady ustalania kursów służących do przeliczeń niezbędnych dla wykonania umowy, stanowi niedozwolone postanowienie umowne.

9
Nie ma przy tym znaczenia czy klauzulę indeksacyjną uzna się za jedno postanowienie czy zespół odrębnych postanowień, tj. wprowadzających do umowy mechanizm indeksowania kwoty kredytu (klauzula ryzyka walutowego) i odrębnych postanowień przewidujących zastosowanie kursów określonych w tabeli kursów dla jego wykonania (klauzula spreadu walutowego). W każdym przypadku wadliwość postanowień odsyłających do tabel kursów powoduje ten sam skutek – umowa nie może być wykonywana, co stanowi podstawę przyjęcia że jest nieważna.

10
Zawarcie w umowie kredytu indeksowanego postanowień umożliwiających bankowi jednostronne kształtowanie kursów walut służących wykonaniu indeksacji co do zasady prowadzić będzie do niedozwolonego charakteru takich postanowień. Odmienna ocena w zakresie ich niedozwolonego charakteru możliwa jest jedynie w szczególnych okolicznościach związanych z procesem zawierania i negocjowania postanowień umownych (np. rzeczywiste indywidualne uzgodnienie – negocjowanie postanowień, zawarcie umowy w warunkach, w których bank nie wykorzystał swojej przewagi kontraktowej – nie doszło do narzucenia niekorzystnych dla kredytobiorcy postanowień w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami). Nie należy do takich okoliczności dokonanie przez kredytobiorcę wyboru kredytu indeksowanego. Innych okoliczności mogących wpłynąć na dokonanie odmiennej oceny bank nie powoływał.

11
Nie ma przy tym ani potrzeby, ani – wobec bierności pozwanego - możliwości odnoszenia się do zagadnień związanych z zakresem informacji o ryzyku walutowym udzielonych przed zawarciem umowy kredytu. Do wniosku o nieważności umowy prowadziła już ocena postanowień przewidujących zastosowanie do przeliczeń, składających się na mechanizm indeksowania kredytu, kursów walut ustalonych w tabeli tworzonej przez bank.

12
Zgodnie zart. 339 kpc, sąd może wydać wyrok zaoczny na posiedzeniu niejawnym, gdy pozwany w wyznaczonym terminie nie złożył odpowiedzi na pozew. W tym wypadku przyjmuje się za prawdziwe twierdzenia powoda o faktach zawarte w pozwie lub pismach procesowych doręczonych pozwanemu przed posiedzeniem, chyba że budzą one uzasadnione wątpliwości albo zostały przytoczone w celu obejścia prawa.

13
Możliwości przyjęcia, na podstawieart. 339 kpc, twierdzeń o faktach za prawdziwe nie należy w żadnym razie utożsamiać z możliwością przyjęcia, że zgłoszone żądanie jest uzasadnione. Bierność pozwanego nie oznacza, że należy uwzględnić powództwo. Podkreślić należy, że czym innym jest instytucja uznania powództwa (art.213§2 kpc), a czym innym są skutki bierności pozwanego określone wart.339 kpc. Uznanie powództwa, którego skutkiem jest co do zasady wydanie wyroku uwzględniającego żądanie pozwu, stanowi oświadczenie woli pozwanego i nie może nastąpić przez jego bierne zachowanie – przeciwnie wymaga złożenia wyraźnego oświadczenia. Bierność pozwanego w żadnym razie nie oznacza, że akceptuje on zgłoszone żądanie. Nie zwalnia również sądu od weryfikacji, czy przytoczone przez powoda fakty uzasadniają żądanie pozwu. Tym bardzie nie zwalnia sądu od oceny, czy zgłoszone żądanie znajduje swoją materialnoprawną podstawę.

14
Rozpoznając sprawę sąd nie zakwestionował prawdziwości żadnego z faktów przytoczonych przez powoda. Czym innym jest jednak przyjęcie za prawdziwy faktu (a więc twierdzenia o zaistnieniu zdarzenia historycznego, co do którego można wypowiedzieć się o jego zaistnieniu bądź niezaistnieniu), a czym innym jest dokonanie określonej oceny przedstawionych faktów – w niniejszej sprawie do takich ocen należy stwierdzenie, że postanowienia umowy były indywidualnie uzgadniane (w rozumieniuart. 3851kc), stwierdzenie, że zawarte w umowie bądź regulaminie postanowienia rażąco naruszają interesy konsumenta, w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami). Są to oceny prawne określonych faktów, które przytoczył powód oraz treści umowy.

15
Badanie istnienia materialnoprawnej podstawy roszczenia obejmuje również badanie czy zawarta przez strony umowa nie zawiera niedozwolonych postanowień umownych w rozumieniuart. 3851kc.Zgodnie z powołanym przepisem,Postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nie uzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny(§1).Jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie(§2).Nie uzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta(§3).Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje(§4). Kolejny przepis (art.3852kc) przewiduje, żeOceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny.

16
Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, abuzywny charakter postanowień umowy zawartej przez przedsiębiorcę z konsumentem, sąd winien uwzględnić z urzędu. Już bowiem w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. C-240/98, wskazano, żeCel art. 6 dyrektywy 93/13, który zobowiązuje Państwa Członkowskie do wprowadzenia regulacji, zgodnie z którą nieuczciwe warunki nie są wiążące dla konsumenta, nie zostałby osiągnięty, gdyby konsument miał obowiązek samodzielnego powołania się na nieuczciwy charakter takich warunków. (…) Chociaż prawdą jest to, że w niektórych Państwach Członkowskich przepisy procesowe umożliwiają jednostkom występowanie osobiście w takich sporach, to jednak istnieje realne ryzyko, że w szczególności ze względu na niewiedzę konsument nie zakwestionuje nieuczciwego charakteru nałożonych na niego warunków. Wynika stąd, że skuteczna ochrona konsumenta może zostać osiągnięta tylko wtedy, gdy sąd krajowy uzna, że posiada kompetencję do oceny tego rodzaju warunków z urzędu.

17
W konsekwencji w niniejszej sprawie sąd z urzędu zwrócił stronom uwagę na możliwość uznania określonych postanowień umownych, regulujących zasady indeksacji kwoty kredytu do franka szwajcarskiego, za niedozwolone postanowienia umowne. Wszelkie zastrzeżenia jakie wobec zakresu i skonkretyzowania tego uprzedzenia zostały wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego są niezasadne na obecnym etapie postępowania, gdy w uzasadnieniu wyroku z 20 marca 2018 roku zostało wyczerpująco wskazane które postanowienia i z jakich względów zostają uznane za niedozwolone, a powód podjął z taką oceną szeroką polemikę zarówno w apelacji, jaki i złożonym następnie piśmie procesowym z 14 lipca 2020 roku.

18
Ponadto sąd, realizując obowiązki spoczywające na nim w ramach badania z urzędu abuzywności postanowień, zobowiązał pozwanego do wypowiedzenia się czy w razie przyjęcia, że skutkiem abuzywności postanowień umowy będzie jej nieważność, wyraża zgodę na dalsze związanie tymi postanowieniami i dokonanie rozliczenia umowy zgodnie z jej treścią, czy akceptuje skutek w postaci nieważności umowy połączony z koniecznością rozliczenia z bankiem uzyskanych środków (zarządzenie z 27 października 2020 r.)

19
Pozwany nie zareagował na powyższe zobowiązanie. Jednak nie zwolniło to sądu od obowiązku dokonania oceny postanowień umowy i regulaminu w świetle przesłanek stwierdzenia abuzywności. Tylko bowiem wyraźnie wyrażona i świadoma wola ze strony konsumenta umożliwia przyjęcie, że wyraził on zgodę związanie go postanowieniami abuzywnymi.Niedozwolone postanowienie umowne (art. 3851§1 kc) jest od początku, z mocy samego prawa, dotknięte bezskutecznością na korzyść konsumenta, który może udzielić następczo świadomej i wolnej zgody na to postanowienie i w ten sposób przywrócić mu skuteczność z mocą wsteczną(uchwała Sądu Najwyższego z 7 maja 2021 r., sygn. III CZP 6/21).

20
Bierność konsumenta, w świetle treściart.3851kci wynikającej z niej sankcji niezwiązania konsumenta, nie wyłącza więc możliwości dokonania oceny abuzywności określonych postanowień. Następuje to jednak na podstawie okoliczności faktycznych ustalonych w toku postępowania.

II.Stan faktyczny

2.1.Istotne postanowienia umowy i regulaminu

21
W dniu 7 maja 2008 roku pozwany zawarł z(...) SAOddział w Polsce umowę o kredyt hipoteczny nr(...). Umowa zawarta była w oparciu o postanowienia Regulaminu kredytu hipotecznego udzielanego przez(...)przy czym pozwany w treści umowy oświadczył (§16 umowy), że w dniu podpisania umowy otrzymał Regulamin i aktualną na dzień sporządzenia Umowy Taryfę.

22
Podstawą zawartej umowy był wniosek o kredyt hipoteczny z 22 kwietnia 2008 roku, w którym wskazano m.in. kwotę kredytu – 190.000 PLN i walutę kredytu – CHF(wniosek k.132).

23
Wraz z wnioskiem o udzielenie kredytu zostało złożone „Oświadczenie wnioskodawcy związane z ubieganiem się o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej”(k.137), stwierdzające, że wnioskodawca został zapoznany przez pracownika Banku z kwestią ryzyka kursowego w przypadku udzielenia kredytu indeksowanego do waluty obcej oraz że wnioskodawca:

a
będąc w pełni świadomym ryzyka kursowego, rezygnuje z możliwości zaciągnięcia kredytu w złotych i dokonuje wyboru zaciągnięcia kredytu indeksowanego do waluty obcej;

b
znane są mu postanowienia „Regulaminu kredytu hipotecznego udzielanego przez(...)" w odniesieniu do kredytów indeksowanych do waluty obcej;

c
został poinformowany, że aktualna wysokość kursów waluty obcej dostępna jest w placówkach Banku;

d
jest świadomy, że ponosi ryzyko kursowe związane z wahaniem kursów waluty, do której indeksowany jest kredyt;

e
jest świadomy, że ryzyko kursowe ma wpływ na wysokość zobowiązania względem Banku wynikającego z Umowy o kredyt oraz na wysokość rat spłaty kredytu;

f
jest świadomy, że kredyt zostanie wypłacony w złotych na zasadach opisanych w ww. Regulaminie;

g
jest świadomy, że saldo zadłużenia kredytu wyrażone jest w walucie obcej; raty kredytu wyrażone są w walucie obcej i podlegają spłacie w złotych na zasadach opisanych w ww. Regulaminie.

24
Następnie w dniu zawarcia umowy kredytu zostało złożone oświadczenie odpowiadające swą treścią oświadczeniu złożonemu wraz z wnioskiem o udzielenie kredytu.(oświadczenie kredytobiorcy zw. z zaciągnięciem kredytu zabezpieczonego hipoteką –k.139)

25
Zgodnie z postanowieniami umowy (§2), bank udzielił pozwanemu kredytu w wysokości 190 000 zł. Kredyt miał być indeksowany do waluty obcej – CHF. Okres kredytowania wynosił 480 miesięcy (40 lat).

26
Kredyt był oprocentowany według zmiennej stopy procentowej ustalanej jako suma stopy referencyjnej LIBOR 3M oraz stałej marży banku w wysokości 2,3 punktów procentowych (§3 umowy).

27
Zgodnie z §8 umowy od zadłużenia przeterminowanego bank pobierać miał odsetki o charakterze zmiennym, które w dniu sporządzenia umowy wynoszą 16% w stosunku rocznym. Szczegółowe zasady naliczania odsetek od zadłużenia przeterminowanego oraz zasady zmiany tego oprocentowania znajdować miały się w Regulaminie.

28
Zgodnie z §6 ust.1-3 Regulaminu w przypadku opóźnień w spłacie kredytu, Bank stosuje oprocentowanie od zadłużenia przeterminowanego. Odsetki od zadłużenia przeterminowanego naliczane są od przeterminowanego kapitału kredytu, który nie został spłacony przez kredytobiorcę w terminie. Od dnia rozwiązania umowy oprocentowanie od zadłużenia przeterminowanego miało być stosowane w stosunku do całkowitej wymagalnej kwoty, obejmującej w szczególności kapitał kredytu, odsetki oraz inne należności wynikające z umowy.

29
Z kolei §6 ust. 4 Regulaminu odsyłał do obowiązującej w banku Taryfy oprocentowania, opłat i prowizji dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...), przewidując, żeOprocentowanie od zadłużenia przeterminowanego ma charakter zmienny i jego wysokość ustalana jest przez Bank w aktualnej Taryfie. Bank jest uprawniony do zmiany jego wysokości, z zastrzeżeniem postanowień §15 ust.5-6.

30
Postanowienia §15 ust.5 Regulaminu przewidywały, że Bank jest uprawniony do zmiany Taryfy w przypadku zmiany któregokolwiek z wymienionych w nim parametrów. Z kolei §15 ust.6 przewidywał, żeZmiana taryfy nie stanowi zmiany Umowy. Aktualna Taryfa dostępna jest w placówkach Banku.

31
Również aktualne wysokości prowizji i opłat określać miała Taryfa, dostępna w placówkach Banku (§15 ust.2 Regulaminu).

32
Zasady indeksacji kredytu został określone w Regulaminie. Zgodnie z jego postanowieniami:

a
kredyt indeksowany do waluty obcej to kredyt, oprocentowany według stopy procentowej, opartej na stopie referencyjnej, dotyczącej waluty inne niż złote, którego wypłata oraz spłata odbywa się w złotych w oparciu o kurs waluty obcej do złotych, według Tabeli,

b
w przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej, wypłata kredytu następuje w złotych nie niższego niż kursu kupna zgodnie z Tabelą obowiązującą w momencie wypłaty środków z kredytu (§7 ust.4 Regulaminu),

c
saldo zadłużenia z tytułu kredytu wyrażone jest w walucie obcej i obliczane według kursu stosowanego przy uruchomieniu kredytu (§7 ust.4 Regulaminu),

d
raty kredytu podlegające spłacie wyrażone są w walucie obcej i w dniu wymagalności raty kredytu pobierane są z rachunku bankowego, o którym mowa w ust.1, według kursu sprzedaży zgodnie z Tabelą obowiązującą w Banku na koniec dnia roboczego poprzedzającego dzień wymagalności raty spłaty kredytu (§9 ust.2 Regulaminu),

e
w przypadku postanowienia kredytu w stan wymagalności, miała nastąpić zmiana waluty kredytu na złote według kursu sprzedaży zgodnie z aktualną Tabelą obowiązującą w banku (§21 Regulaminu)

33
Z dniem 1 lipca 2013 roku bank dokonał zmiany treści Regulaminu:

34
W szczególności do Regulaminu dodano §15 ust. 7-10, określające czynniki, które miały być uwzględniane przy ustalania kursów kupna i sprzedaży walut oraz wysokości spreadu walutowego. W szczególności wysokość Indeksu Marżowego Banku, określającego odchylenie kursów banku od kursów na rynku międzybankowym (prezentowanych w serwisie informacyjnymR.) miała być ustalana przez bank na podstawie podaży i popytu na daną walutę na rynku krajowym i zagranicznym, płynności rynku walutowego oraz kosztów Banku związanych z pozyskiwaniem danej waluty. Wartość Indeksu Marżowego Banku nie mogła przekraczać 10 % danego kursu średniego.

35
Kwota 190 000 zł została wypłacona pozwanemu (dyspozycja wypłaty środków z kredytu hipotecznego k.45).

36
Pismem z 17 kwietnia 2015 roku, doręczonym 23 kwietnia 2015 roku, powód wypowiedział pozwanemu umowę kredytu z zachowaniem trzydziestodniowego okresu wypowiedzenia(k.197-199).

37
Powód dokonał przeliczenia zadłużenia pozwanego, określonego na 22 maja 2015 roku na kwoty 84 351,90 CHF niezaległego kapitału, 84,12 CHF niezaległych odsetek umownych, 1 355,36 CHF odsetek umownych zaległych, 1 320,13 CHF zaległego kapitału i 55,65 CHF odsetek karnych, na kwotę 345 866,55 zł zaległego kapitału, 5 811,32 zł zaległych odsetek umownych, 224,66 zł odsetek karnych(s.10 historii zmian struktury zadłużenia od 2014-05-16 do 2017-09-08 k.175) .

38
W dniu 18 sierpnia 2016 roku powód wystawił dokument określony jako wyciąg z ksiąg bankowych nr(...), którego zasadnicza treść sprowadza się do:

Na podstawie ksiąg prowadzonych przez(...) Bank (...) SAzaświadcza się, żeW. M.(…) z tytułu Umowy o kredyt hipoteczny nr(...), z dnia 2008-05-07 jest zobowiązany zapłacić na rzecz(...) Bank (...) SAkwotę 383 911,80 zł (…), na którą składają się następujące należności:
345 866,55 zł z tytułu kapitału kredytu,
5 811,32 zł z tytułu odsetek umownych, naliczonych za okres od dnia 2014-08-30 do dnia 2015-05-24,
32 233,93 zł tytułem odsetek ustawowych za opóźnienie, naliczonych od kwoty kapitału za okres od dnia 2015-05-25 do dnia 2016-08-17, tj. do dnia poprzedzającego wystawienie niniejszego wyciągu z ksiąg bankowych.

39
Kwoty wskazane w wyciągu stanowiły podstawę sformułowanego powództwa.

40
(...) Bank (...) SAjest następcą prawnym(...) SAw zakresie stosunków prawnych związanych z działalnością Oddziału w Polsce tego banku, przekształconego następnie w(...) SAwW.(okoliczność niesporna).

2.2.Podstawy ustaleń

41
Jak już wskazano, wątpliwości sądu nie budziła prawdziwość twierdzeń o faktach przytoczonych przez powoda, tym bardziej że znaczna ich część znajdowała odzwierciedlenie w złożonych dokumentach. Stąd też stały się one podstawą dokonanych ustaleń.

42
Sąd pominął dowód z zeznań świadkówA. M.iJ. K.(wniosek z apelacji – przy czym wniosek o przesłuchanie świadkówA. S.iA. K.został cofnięty w piśmie z 14 lipca 2020 roku), gdyż pomimo wyraźnego wezwania do oznaczenia faktów składających się na wskazane okoliczności (zarządzenie z 15 czerwca 2020 r.), nie spełniał on wymogów określonych wart. 258 kpcw brzmieniu znajdującym zastosowanie w dacie zgłoszenie wniosku (obecnie norma wyrażona wart. 2351kpc). Zgodnie z powołanym przepisem strona powołująca się na dowód ze świadków obowiązana jest dokładnie oznaczyć fakty, które mają być zeznaniami poszczególnych świadków stwierdzone. Powołany przepis jest elementem szerszej konstrukcji regulującej obowiązki stron w zakresie przytaczania twierdzeń, a następnie postępowanie dowodowe, wynikającej z regulacjiart. 3, art. 6§2(nakazujące stronom przedstawienie wszystkich okoliczności faktycznych zgodnie z prawdą i bez zbędnej zwłoki),art. 227(przedmiotem dowodu są fakty istotne dla rozstrzygnięcia) iart. 232 kpc, zgodnie z którym strony są zobowiązane przedstawiać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Sąd ocenia wnioski dowodowe przez pryzmat normyart. 227 kpca więc najpierw ustala, czy fakty, których wykazaniu maja służyć wnioskowane dowody, są istotne dla rozstrzygnięcia. Następnie konieczne jest ustalenie czy są to fakty sporne, gdyż nie wymagają przecież dowodu m.in. fakty przyznane przez drugą stronę czy powszechnie znane (art. 228 - 229 kpc). Dopiero w przypadku pozytywnego przesądzenia tych kwestii orzeka się o dopuszczeniu dowodu.

43
Opisany wzorzec postępowania wymaga więc od strony wskazania (przedstawienia) faktów, które zamierza dowodzić przed wydaniem postanowienia dowodowego. Przedstawienie faktu to wypowiedź o zdarzeniu, która podlega klasyfikacji pod względem prawdziwości (miał miejsce/nie miał miejsce), a nie stanowi ogólne opisanie jakiegoś zagadnienia bądź jego ocenę (która powinna być dokonywana w oparciu o zaistniałe fakty). Przeprowadzenie dowodu nie służy też wprowadzaniu do postępowania twierdzeń o faktach, czy poszukiwaniu przez stronę faktów, które mogłyby rodzić korzystne dla niej skutki prawne.

44
Z tych względów nie stanowi prawidłowo sformułowanego wniosku dowodowego żądanie przeprowadzenia dowodu celem wykazania faktów opisanych jako:

a
przebieg procedury zawarcia umowy (bez wskazania twierdzeń strony dotyczących tego przebiegu, kształtu procedury – przy czym sądowi z innych postepowań wiadomo jest, że świadkowie powoływani przez pozwanego zeznają o procedurze wynikającej z dokumentów wytworzonych w banku i w oparciu o ich treść),

b
na okoliczność zmian kursowych, przeliczenia walut,

c
indywidualne uzgadnianie postanowień umowy (bez przytoczenia twierdzeń o zdarzeniach, które zaistniały, a które miałyby składać się na takie uzgadnianie postanowień – nawet nie umowy, a regulaminu),

d
przekazanie kredytobiorcy w toku procedury kredytowej określonych informacji (bez przytoczenia faktów, tj. treści i sposobu przekazania informacji) itd.

45
Inne przytoczone przez pozwanego fakty trudno uznać za budzące wątpliwości i wymagające dowodu (zawarcie umowy przy zastosowaniu regulaminu zawierającego określoną treść §7 ust.4 i §9 ust.2, stosowanie przez bank kursów walut wskazanych w tabeli kursów walut obcych), a w znacznej części – nieistotne dla rozstrzygnięcia (poinformowanie pozwanego o ryzyku zmiany kursu waluty, poinformowanie pozwanego gdzie publikowane i dostępne są tabele kursów walut banku).

46
Podsumowując tę część rozważań należy wskazać, że jeśli bank nie wie jak wyglądało zawieranie umowy z konkretnym klientem i nie może przedstawić w tym zakresie twierdzeń o faktach (co do których strona przeciwna może wypowiedzieć się (albo nie wypowiadać) o ich prawdziwości (zaistnieniu określonego zdarzenia), bądź nieprawdziwości (jego niezaistnieniu)), to postępowanie dowodowe nie stanowi instrumentu mającego służyć do pozyskania tej wiedzy – z nadzieją, że jakiś z ujawnionych w ten sposób faktów będzie służył uzasadnieniu zajmowanego stanowiska.

47
Nie stanowi faktów istotnych dla rozstrzygnięcia i objętych ustaleniami faktycznymi treść obowiązujących w banku wewnętrznych regulacji dotyczących ustalania i aktualizacji kursów wymiany walut oraz przygotowywania i aktualizacji tabeli kursowej, gdyż nie stanowią one elementu łączącego strony stosunku prawnego, a ich wewnętrzny charakter pozwala na dokonanie ich modyfikacji w każdym czasie.

48
Powtórzyć też trzeba, że treść przedstawionego przez powoda „wyciągu z ksiąg bankowych” nie mogła stanowić podstawy ustalenia wysokości zadłużenia. Również oceniając moc dowodową przedłożonego dokumentu, stwierdzić należy, że stanowi on jedynie dokument prywatny. W konsekwencji jest jedynie dowodem złożenia oświadczenia o określonej treści (art.245 kpc). Domniemanie prawdziwości takiego dokumentu ogranicza się do pochodzenia dokumentu od osoby, która go podpisała i jego autentyczności. W żadnym razie nie rozciąga się jednak na prawdziwość informacji zawartych w treści dokumentu. Moc dowodowa takiego dokumentu nie jest wiele wyższa od samych twierdzeń strony. Trudno bowiem uznać za wiarygodny dowód, który w istocie polega na tym, że strona poświadcza, iż jej własne żądania są zasadne. Trudno przy tym uznać za wiarygodny dokument, który nie zawiera jakichkolwiek odniesień do konkretnych zapisów w księgach banku (wskazanie księgi, pozycji itd.), a sprowadza się do oświadczenia o istnieniu obowiązku zapłaty określonej kwoty.

III.Niedozwolone postanowienia umowne

49
Uzasadnieniem dla wprowadzeniaustawą z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpiecznyunormowań zawartych wart. 385(
    1)– 385(
    3)kcbył zamiar zapewnienia konsumentom bardziej skutecznej ochrony w stosunkach umownych z profesjonalistami, a przede wszystkim potrzeba uwzględnienia w polskim prawie postanowień dyrektywy nr 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich1. Regulacja zawarta wart. 385(
    1)– 385(
    3)kcstanowi zatem wyraz implementacji w prawie polskim przez ustawodawcę prawa unijnego w postaci powyższej dyrektywy, co rodzi określone konsekwencje dla ich wykładni. Przede wszystkim musi ona prowadzić do takich rezultatów, która pozwoli urzeczywistnić cele dyrektywy. Sądy krajowe, stosując prawo wewnętrzne, zobowiązane są tak dalece, jak jest to możliwe, by dokonywać jego wykładni w świetle brzmienia i celu rozpatrywanej dyrektywy, tak by osiągnąć przewidziany w niej rezultat, a zatem zastosować się do art. 288 akapit trzeci Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej2. Ten obowiązek dokonywania wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem Unii jest w istocie nierozerwalnie związany z systemem Traktatu, gdyż zezwala sądom krajowym na zapewnienie, w ramach ich właściwości, pełnej skuteczności prawa Unii przy rozpoznawaniu zawisłych przed nimi sporów.

50
Zart. 3851§1 kcwynika, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są klauzule umowne, które spełniają łącznie trzy przesłanki pozytywne tj.: zawarte zostały w umowach z konsumentami, kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco naruszają jego interesy.

51
Kontrola abuzywności postanowień umowy wyłączona jest zaś jedynie w przypadku spełnienia jednej z dwóch przesłanek negatywnych, to jest gdy: postanowienie umowne zostało indywidualnie uzgodnione z konsumentem oraz gdy postanowienie umowne określa główne świadczenia stron i jest sformułowane w sposób jednoznaczny.

IV.Konsumencki charakter umowy

52
Konsumencki status pozwanego przy zawarciu będącej podstawą żądania umowy nie był kwestionowany przez powoda na żadnym etapie postępowania – mimo że z treści wniosku kredytowego wynika, że pozwany prowadził wówczas działalność gospodarczą. Wyraz takiemu stanowisku dał też powód kierując pozew do wydziału cywilnego, a nie gospodarczego.

53
Również ani umowa, ani wniosek kredytowy nie zawierają postanowień, które mogłyby wskazywać na związek zawartej umowy z prowadzoną przez pozwanego działalnością gospodarczą. Wskazanie jako przedmiotu kredytowania spółdzielczego prawa do lokalu mieszkalnego też nie prowadzi do możliwości przyjęcia istnienia związku umowy z taką działalnością.

54
Powyższe stanowiło podstawę przyjęcia, że pozwany zawarł umowę jako konsument.

V.Indywidualne uzgodnienie postanowień

55
Brak indywidualnego uzgodnienia spornych postanowień umownych dotyczących indeksacji wynika z samego charakteru zawartej umowy – opartych o treść stosowanego przez bank wzorca umownego oraz regulaminu. W szczególności istotne jest, że postanowienia kształtujące mechanizm indeksacji, zarówno wyjaśniające na czym polega to, że „kredyt jest indeksowany do CHF”, jak i wyznaczające sposób wykonania niezbędnych przeliczeń, znajdują się wyłącznie w Regulaminie, zatem tej części dokumentów kształtujących umowę, które co do zasady nie podlegają żadnym negocjacjom.

56
Taki sposób zawierania umowy w zasadzie wyklucza możliwość indywidualnego wpływania przez konsumenta na treść powstałego stosunku prawnego, poza ustaleniem kwoty kredytu, ewentualnie wysokości oprocentowania, marży czy prowizji. Przy czym wpływ konsumenta musi mieć charakter realny, rzeczywiście zostać mu zaoferowany, a nie polegać na teoretycznej możliwości wystąpienia z wnioskiem o zmianę określonych postanowień umowy.

57
Nie stanowi też indywidualnego uzgodnienia dokonanie wyboru przez konsumenta jednego z rodzaju umowy przedstawionej przez przedsiębiorcy. Konsument nie może być postanowiony przed możliwością wyboru między jednym rodzajem umowy zawierającym postanowienia niedozwolone, a drugim, który takich postanowień nie zawiera. Dla przykładu – możliwość kwestionowania postanowień umowy leasingu nie będzie wyłączona tylko dlatego, że konsumentowi przedstawiono równocześnie możliwość zawarcia umowy najmu.

58
Nie można również poszukiwać uzasadnienia stanowiska o indywidualnym uzgodnieniu postanowień dotyczących indeksacji w wyrokach Sądu Najwyższego z 13 czerwca 2012 roku, sygn. II CSK 515/11 oraz z 1 marca 2017 r., sygn. IV CSK 285/16, mających prezentować tezę, że akceptacja przez konsumenta postanowień umowy czy przyjęcie ich w wyniku propozycji kontrahenta oznacza, że nastąpiło ich indywidualne uzgodnienie. Z fragmentu uzasadnienia w sprawie IV CSK 285/16 „Nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. Chodzi zatem o postanowienia, które nie były uzgadniane w toku negocjacji albo nie zostały przyjęte w następstwie propozycji kontrahenta.”wynika, że jego ostatnia część dotyczy przyjęcia propozycji konsumenta, gdyż przyjęcie propozycji przedsiębiorcy, w szczególności zawartej w przedstawionym wzorcu umowy, nie oznacza rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowienia. Wpływ taki istnieje natomiast gdy to konsument proponuje określoną treść postanowienia (albo są one uzgadniane).

59
Ponadto z art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 jednoznacznie wynika, że warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał w związku z tym wpływu na ich treść, zwłaszcza jeśli zostały przedstawione konsumentowi w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Fakt, że niektóre aspekty warunku lub jeden szczególny warunek były negocjowane indywidualnie, nie wyłącza stosowania tego artykułu do pozostałej części umowy, jeżeli ogólna ocena umowy wskazuje na to, że została ona sporządzona w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej.

60
W niniejszej sprawie w zasadzie całość spornych postanowień pochodzi nawet nie tyle z uprzednio sformułowanej umowy standardowej, co z jednostronnie sporządzanego przez przedsiębiorcę regulaminu.

61
W konsekwencji należało przyjąć, że bank, mimo że zgodnie zart. 385§4 kc, ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na nim, nie wykazał aby doszło do indywidualnego uzgadniania postanowień umowy lub jej wzorca dotyczących mechanizmu indeksacji. Powód w ogóle, poza wskazywaniem na dokonanie przez pozwanego wyboru kredytu indeksowanego, nie przytoczył żadnych faktów, które wskazywałyby na prowadzenie między stronami jakichkolwiek uzgodnień co do treści poszczególnych postanowień umowy, a tym bardziej regulaminu, tj. nie przedstawił faktów, które wskazałyby na zgłaszanie przez kredytobiorcę propozycji dotyczących treści postanowień i prowadzenie uzgodnień ich dotyczących.

VI.Główne świadczenia stron

6.1.Definicja pojęcia

62
Oceniając czy podlegające ocenie postanowienia umowne określają główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, należy mieć na uwadze, że rozumienie tego pojęcia pozostaje sporne w doktrynie. Zgodnie z jednym z prezentowanych poglądów, przez główne świadczenia stron należy rozumieć postanowienia o charakterze konstytutywnym dla danego typu czynności prawnych, a więc w przypadku umów nazwanych – dotyczące postanowień przedmiotowo istotnych. Jako elementy konstrukcyjne umowy muszą być one przedmiotem uzgodnień stron, gdyż w przeciwnym razie nie doszłoby do zawarcia umowy. Zgodnie z drugim z poglądów – termin ten należy rozumieć niezależnie od pojęcia przedmiotowo istotnych postanowień umowy. Dotyczyć miałby klauzuli regulujących świadczenia typowe dla danego stosunku prawnego, a niekoniecznie tych, które z punktu widzenia nauki o czynnościach prawnych trzeba by określać jako przedmiotowo istotne.3

63
Przy świadomości istniejących różnic doktrynalnych, opowiedzieć się należy za podejściem bardziej praktycznym, wyrażonym w orzecznictwie Sądu Najwyższego, zgodnie z którym: „Zasięgpojęciagłównych świadczeń stron, którym ustawodawca posłużył się wart. 3851§ 1 KCmoże budzić kontrowersje, tym bardziej że nie ma tu przesądzającego znaczenia to, czy wspomniane świadczenia należą do essentialiae negotii. Z tej przyczyny zasięg odnośnego pojęcia musi być zawsze ustalany in casu z uwzględnieniem wszystkich postanowień oraz celu zawieranej umowy.”4

64
Pogląd ten wydaje się najbardziej zbliżony do wykładni zawartego w art.4 ust.2 dyrektywy 93/13 pojęcia określenia głównego przedmiotu umowy przyjętej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z 26 lutego 2015 roku wydanym w sprawieM., C-143/135, w punktach 50 i 51, Trybunał stwierdził, że:„Artykuł 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 natomiast ustanawia wyjątek od mechanizmu kontroli treści nieuczciwych warunków, przewidzianego w ramach systemu ochrony konsumentów ustanowionego w tej dyrektywie, przepis ten powinien podlegać wykładni zawężającej (wyrokK.iK. R., C-26/13,(...)pkt 42). Ponadto wyrażeniom „określenie głównego przedmiotu umowy” i „relacja ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług” zawartym w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy zwykle nadawać w całej Unii Europejskiej autonomiczną i jednolitą wykładnię, dokonaną z uwzględnieniem kontekstu tego przepisu i celu danego uregulowania (zob. podobnie wyrokK.iK. R., EU:C:2014:282, pkt 37, 38).”aby następnie wyjaśnić, że: „za warunki umowne, które objęte są zakresem pojęcia „określenia głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę. Natomiast warunki, które wykazują charakter posiłkowy względem warunków definiujących samą istotę stosunku umownego, nie mogą być objęte pojęciem „określenia głównego przedmiotu umowy”. Z brzmienia art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 wynika również, że zakres drugiej kategorii warunków, w stosunku do których nie można przeprowadzić oceny ich ewentualnie nieuczciwego charakteru, jest ograniczony, ponieważ wyłączenie to dotyczy wyłącznie relacji przewidzianej ceny lub przewidzianego wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług, przy czym wyłączenie to jest uzasadnione tym, że brak jest skali czy kryterium prawnego, które mogłyby wyznaczać granice kontroli tej relacji i nią kierować.”

65
Stanowisko wyrażone w powołanym wyżej orzeczeniu prowadzi do wniosku, że interpretacja obu pojęć na gruncie przepisów dyrektywy nie do końca pokrywa się z pojęciami użytymi wkodeksie cywilnym, a także zakresem pojęcia postanowień przedmiotowo istotnych.

66
W szczególnościart. 4 ust. 2dyrektywy nie uznaje za warunki określające główny przedmiot umowy wszystkich postanowień dotyczących określenie ceny i wynagrodzenia, jak zdaje się to wynikać zart. 3851§1 kc, w którym użyto pojęcia „postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie”. Na grunciekodeksu cywilnegoza postanowienia wyłączone co do zasady od kontroli pod względem abuzywności należałoby zatem uznać wszystkie postanowienia dotyczące ceny lub wynagrodzenia podczas gdy regulacje dyrektywy wykładane są odmiennie.

67
Równocześnie na gruncie dyrektywy zakres „określające główne świadczenia stron” zostaje ograniczony do postanowień określających świadczenia charakteryzują umowę, tj. pozwalających na zakwalifikowanie umowy do określonego rodzaju umów. Jest to coś innego niż postanowienia pozwalające wyznaczyć wysokość świadczeń stron.

6.2.Główne świadczenia stron w umowie kredytu indeksowanego (denominowanego)

68
Mając na uwadze znaczenie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości dla zapewnienia jednolitości wykładni przepisów prawa europejskiego, przy dokonywaniu oceny pojęcia głównego świadczenia stron w umowie kredytu nie można pominąć kryteriów przedstawionych przez Trybunał Sprawiedliwości w wyrokach: z 20 września 2017 roku wydanym w sprawieA.(C-186/16)6, w jego punktach 34-41, z 14 marca 2019 roku w sprawieD.(C-118/17)7, w jego punktach 48 i 52, a także w wyroku z 30 kwietnia 2014 r., w sprawieK.iK. R.(C-26/13)8 oraz w wyroku z 3 października 2019 roku, w sprawieD.(C-260/18)9, wydawanych w odniesieniu do umów kredytu o podobnym charakterze jak będąca przedmiotem sporu w niniejszej sprawie.

69
I tak, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że:

a
Art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 ustanawia wyjątek od mechanizmu kontroli treści nieuczciwych warunków, przewidzianego w ramach systemu ochrony konsumentów ustanowionego w tej dyrektywie, z uwagi na co przepis ten powinien podlegać wykładni zawężającej.

b
Za warunki umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (pkt 35 wyroku C-186/16 i powołane tam orzecznictwo).

c
Warunki, które wykazują charakter posiłkowy względem warunków definiujących samą istotę stosunku umownego, nie mogą być objęte pojęciem „głównego przedmiotu umowy” (punkt 36 wyroku C-186/16, pkt 50 wyroku C-26/13).

d
Poprzez umowę kredytową kredytodawca zobowiązuje się głównie udostępnić kredytobiorcy określoną kwotę pieniężną, zaś kredytobiorca – głównie spłacać tę sumę w przewidzianych terminach, zasadniczo z odsetkami. Świadczenia podstawowe tej umowy odnoszą się zatem do kwoty pieniężnej, która musi być określona w stosunku do waluty wypłaty i określonej spłaty. W konsekwencji (…) okoliczność, że kredyt musi zostać spłacony w określonej walucie, nie ma związku z posiłkowym sposobem płatności, lecz związana jest z samym charakterem zobowiązania dłużnika, przez co stanowi podstawowy element umowy kredytowej (pkt 37 wyroku C-186/16).

e
Wyrażenie „określenie głównego przedmiotu umowy” obejmuje wprowadzony do zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem umowy kredytu denominowanego w walucie obcej warunek, który nie był przedmiotem indywidualnych negocjacji, zgodnie z którym to warunkiem do celów obliczenia rat kredytu stosowany jest kurs sprzedaży wspomnianej waluty, jedynie pod warunkiem, że zostanie ustalone, iż wspomniany warunek określa podstawowe świadczenie w ramach danej umowy, które jako takie charakteryzuje tę umowę, przy czym ustalenia tego powinien dokonać sąd odsyłający (pkt 59 wyroku C-26/13).

f
Art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że pojęcie „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu tego przepisu obejmuje warunek umowny ujęty w umowie o kredyt w walucie obcej, który nie był indywidualnie negocjowany i na mocy którego kredyt należy spłacić w tej samej walucie obcej co waluta, w której został on zaciągnięty, w wypadku gdy warunek ten określa podstawowe świadczenie charakteryzujące tę umowę (pkt 41 wyroku C-186/16).

g
W odniesieniu do klauzul umownych dotyczących ryzyka kursowego z orzecznictwa Trybunału wynika, iż takie klauzule w zakresie, w jakim określają główny przedmiot umowy kredytu, wchodzą w zakres stosowania art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 i nie są jedynie poddawane ocenie w zakresie, w jakim właściwy sąd krajowy uważa, po zbadaniu każdego przypadku z osobna, że klauzule te zostały sporządzone przez przedsiębiorcę w jasny i zrozumiały sposób (pkt 48 wyroku C-118/17).

h
Klauzula ryzyka walutowego określa główny cel umowy (pkt 51 wyroku C-118/17).

i
Klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu, takiej jak ta w postępowaniu głównym10 (pkt 44 wyroku C-260/18).

70
Odnosząc powyższe wskazówki do postanowień dotyczących indeksacji, przede wszystkim zwrócić trzeba uwagę na odróżnienie w orzecznictwie Trybunału warunków dotyczących spreadów walutowych oraz warunków składających się na ryzyko walutowe, widoczne w szczególności w sprawach C-26/13, C-118/17 i C-260/18.

71
W konsekwencji należy przyjąć, że postanowienia dotyczące indeksowania kwoty kredytu, tj. przeliczania kwot wyrażonych w różnych walutach określają podstawowe świadczenia w ramach zawartej umowy i charakteryzują tę umowę jako podtyp umowy kredytu – umowę o kredyt indeksowany do waluty obcej.

72
Postanowienia dotyczące wprowadzenia indeksacji nie ograniczają się do posiłkowego określenia sposobu zmiany wysokości świadczenia kredytobiorcy w przyszłości, ale wprost świadczenie to określają. Bez przeprowadzenia przeliczeń wynikających z indeksacji nie doszłoby do ustalenia wysokości kapitału podlegającego zwrotowi (wyrażonego w walucie obcej).

73
Nie doszłoby też do ustalenia wysokości odsetek, które zobowiązany jest zapłacić kredytobiorca, skoro odsetki te naliczane są, zgodnie z konstrukcją umowy, od kwoty wyrażonej w walucie obcej. Świadczenie odsetkowe kredytobiorcy nie jest określone w żaden inny sposób niż poprzez zastosowanie mechanizmu indeksacji. Nie istnieje żadne pierwotne określenie tej części świadczenia, które uległoby jedynie podwyższeniu w wyniku dokonanych przeliczeń (umowa nie przewidywała przyjęcia za podstawę naliczania odsetek kwot w złotych) – przeciwnie, to ich dokonanie dopiero pozwala na określenie podstawy naliczania oprocentowania.

74
Wskazać wreszcie należy na konieczność uwzględnienia celu zawieranej umowy i wprowadzenia do niej określonych postanowień. Celem tym było obniżenie miesięcznego obciążenia kredytobiorcy wiążącego się ze spłatą rat. Osiągnięto to poprzez obniżenie oprocentowania kredytu – uzależnione od zastosowania mechanizmu indeksacji. Zatem to postanowienia regulujące indeksację kredytu przesądzają o spełnieniu przez ostateczne ukształtowanie całej umowy celu jaki założyły sobie strony umowy.

75
Wreszcie – jak zauważył w swoich orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości – to postanowienia wprowadzające mechanizm indeksowania (denominowania) kwoty kredytu przesądzają o wprowadzeniu do umowy kredytu jej istotnego elementu, jakim jest obciążenie kredytobiorcy ryzykiem kursowym (walutowym).

76
Zostało już też wskazane, że późniejsze uregulowanie przez ustawodawcę pewnych zasad związanych z udzielaniem kredytów denominowanych albo indeksowanych do waluty obcej, stanowi potwierdzenie wykształcenia się w obrocie określonego podtypu umowy (umowy kredytu). Podtypu, do którego umowa może zostać zaliczona właśnie ze względu na zawarcie w niej postanowień dotyczących indeksacji (przeliczania) kwoty kredytu, nie zaś ze względu na odwołanie do tabel kursowych banku.

77
Zatem są to postanowienia charakteryzujące umowę. Z pewnością dotyczy to postanowień wprowadzających mechanizm przeliczenia kwoty kredytu ze złotych na walutę obcą, a następnie nakazujących ustalenie wysokości świadczenia kredytobiorcy w równowartości kwot ustalonych w walucie obcej – zarówno jako spłaty kapitału, jak i zapłaty odsetek.

6.3.Postanowienia dotyczące wyznaczania kursów walut

78
W orzecznictwie powstałym na tle sporów o abstrakcyjną kontrolę wzorców umownych, wyrażano stanowisko, że postanowienia regulujące sposób określenia kursów walut nie dotyczą głównych świadczeń stron. Z poglądem tym można zgodzić się o tyle, że istotnie rodzaj zastosowanego kursu waluty nie ma wpływu na samą konstrukcję umowy kredytu indeksowanego lub denominowanego, w tym sposób wyznaczania świadczeń stron a także zakres obciążenia stron ryzykiem kursowym. Umowa pozostaje umową o kredyt indeksowany czy denominowany zarówno w przypadku zastosowania kursów ustalanych przez bank, jak i kursów rynkowych czy średniego kursu banku centralnego.

79
Jednakże z drugiej strony, postanowienia dotyczące indeksacji nie służą jedynie podwyższeniu wcześniej ustalonych świadczeń kredytobiorcy, a przeciwnie, dopiero ich zastosowanie określa wysokość świadczeń.

80
Zart. 69 ust. 1 Prawa bankowegowynika, że umowa kredytu przewiduje dwa świadczenia ze strony kredytobiorcy, które można uznać za świadczenia główne: zwrot kwoty wykorzystanego kredytu i zapłata wynagrodzenia, na które składa się zapłata odsetek i prowizji. Nawet gdyby zgodzić się ze stanowiskiem, że w zakresie zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu została pierwotnie określona wysokość świadczenia kredytobiorcy, która została jedynie „podwyższona” w wyniku dokonania określonych przeliczeń, przy zastosowaniu postanowień określających wysokość kursów walut, to taki pogląd w żadnym razie nie znajduje zastosowanie do drugiego ze świadczeń kredytobiorcy, tj. zapłaty odsetek. Zarówno postanowienia określające wysokość oprocentowania, jak i sposób wyliczenia wysokości odsetek, odnoszą się już do kwoty w walucie obcej, określonej w wyniku zastosowania przeliczenia, przy wykorzystaniu postanowienia dotyczącego zasad ustalania kursów walut.

81
Również ustalone w umowie oprocentowanie nie nadaje się wprost do zastosowania do kwoty wykorzystanego kredytu, określonej w złotych polskich, i nie było wolą stron aby naliczać jakiekolwiek odsetki od tej kwoty. W konsekwencji bez odwołania się do postanowienia ustalającego kursy walut nie jest w ogóle określenie wysokości świadczenia kredytobiorcy, a nie tylko jego „podwyższenie”. Jeśli natomiast określone postanowienie umowne musi znaleźć zastosowanie aby możliwe było określenie świadczenia jednej ze stron umowy, to trudno twierdzić, że nie jest to postanowienie określające główne świadczenia stron.

82
Mając jednak na uwadze przytoczoną na wstępie wykładnię pojęcia postanowień określających główne świadczenia stron, jako postanowień, które charakteryzują określoną umowę, trzeba ostatecznie przyjąć, że na całość postanowień pozwalających na wykonanie mechanizmu indeksacji składają się odrębne postanowienia:

a
wprowadzające do umowy indeksację, tj. zasadę przeliczenia kwoty wyrażonej w umowie w złotych na kwotę wyrażoną w innej walucie, a następnie obowiązek świadczenia w złotych kwot stanowiących przeliczenia kwot ustalonych w walucie obcej – w orzecznictwie TSUE są to postanowienia dotyczące ryzyka walutowego, ryzyka wymiany,

b
określające sposób dokonania tego przeliczenia, tj. określające rodzaj stosowanego kursu oraz to przez kogo, w jaki sposób i kiedy jest ustalany – w orzecznictwie TSUE określane jako klauzule dotyczące spreadów walutowych.

83
Ujęcie to odpowiada poglądowi, zgodnie z którym postanowieniem czynności prawnej jest myślowo (idealnie) wyodrębniony element oświadczenia, który odpowiada określonemu, uznawanemu za zamierzony skutkowi prawnemu, przy czym nie ma znaczenia, czy element ten znalazł realne, bezpośrednie odzwierciedlenie w wypowiedzi językowej (pisemnej lub ustnej) jako odrębne, integralnie sformułowane zdanie albo jego część (postanowienie jest tu rozumiane „idealnie"). Każdy uznawany za „wyrażony w czynności prawnej skutek", a ściślej - wola zmierzająca do jego wywołania, jest „postanowieniem czynności prawnej".11

84
Również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości należy dostrzec dążenie do oddzielenia oceny czy określone postanowienie stanowi zobowiązanie umowne odrębne od innych postanowień umownych, które mogłoby być przedmiotem zindywidualizowanego badania jego nieuczciwego charakteru, od tego jak zredagowano taki warunek umowny (wyrok z 29 kwietnia 2021 roku w sprawie C-19/20, Bank(...), punkty 71-74 i powołane tam orzecznictwo).

85
Przy wyodrębnieniu tak określonych postanowień jako odrębnych postanowień umownych zasadne staje się przyjęcie, że za postanowienie określające główne świadczenia stron, określające charakter zawartej umowy oraz pozwalające na osiągnięcie zamierzonego celu można uznać tylko postanowienia składające się na wprowadzenie do umowy mechanizmu indeksacji.

86
Natomiast postanowienia, które określają sposób jej wykonania, tj. sposób dokonywania założonych przez strony przeliczeń, nie należą do postanowień określających główne świadczenie stron, gdyż jedynie pozwalają na ustalenie wysokości świadczenia. Mają jedynie posiłkowy charakter w konstrukcji kredytu indeksowanego (denominowanego) gdyż to jaki kurs zostanie zastosowany nie przesądza o konstrukcji całego stosunku prawnego. Umowa pozostaje umową o kredyt indeksowany (denominowany) zarówno w przypadku zastosowania kursów ustalanych przez bank, jak i kursów rynkowych czy średniego kursu banku centralnego.

87
Uznanie postanowień dotyczących zasad ustalania kursów za postanowienia nieodnoszące się do głównych świadczeń stron umożliwia dokonanie ich kontroli w świetle dalszych przesłanek abuzywności, bez potrzeby spełnienia dodatkowych warunków związanych z brakiem jednoznaczności tych postanowień..

VII.Niejednoznaczne sformułowanie postanowień

88
Nie są jednoznaczne postanowienia dotyczące znajdujących zastosowanie kursów walut – czyli postanowienia wprowadzające ryzyko spreadów walutowych w rozumieniu orzecznictwa TSUE. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości w postanowieniu z 22 lutego 2018 roku, w sprawie C-126/17 ((...)Bank(...), warunki umowy kredytu zawartej w państwie członkowskim między konsumentem a bankiem odpowiadają wymogowi, zgodnie z którym warunki umowne muszą być wyrażone prostym i zrozumiałym językiem w rozumieniu tych przepisów, jeżeli kwota pieniężna, która zostanie udostępniona temu konsumentowi, wyrażona w walucie obcej jako walucie rozliczeniowej i określona w stosunku do waluty płatniczej, jest wyraźnie wskazana. W zakresie, w jakim określenie tej kwoty zależy od kursu wymiany waluty obowiązującego w chwili wypłaty środków, ów wymóg oznacza, że metody obliczenia faktycznej kwoty kredytu, jak również mający zastosowanie kurs wymiany waluty powinny być przejrzyste, tak by przeciętny konsument, który jest właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny, mógł oszacować w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne, a w szczególności całkowity koszt kredytu.

89
Stąd też, choć w przypadku tych postanowień nie jest konieczna ich niejednoznaczność, aby możliwe było dokonanie ich weryfikacji, również postanowienia dotyczące stosowanych w ramach wykonywania umowy kursów walut nie są jednoznaczne. Nie pozwalają bowiem na weryfikację sposobu działania banku tworzącego tabelę kursów, stosowanych kryteriów ustalania kursów i ich wpływu na kształt tabeli, wreszcie nie pozwalają ocenić, jakie konsekwencje ekonomiczne będzie miało wyznaczenie przez bank określonej wysokości kursu.

90
W szczególności oznacza to, że o konsument nie jest w stanie oszacować w jaki sposób na ponoszone przez niego koszty zawartej umowy (koszty kredytu) wpływać będzie przyjmowana przez bank wysokość kursu kupna i sprzedaży i różnicy między nimi (spreadu). Podkreślić trzeba, że jest to koszt inny niż koszty wynikający z rynkowych zmian kursów walut, a równocześnie zależny od decyzji przedsiębiorcy.

VIII.Przesłanki niedozwolonego charakteru warunków umownych

8.1.Sprzeczność z dobrymi obyczajami

91
W sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami rażąco naruszają interesy konsumenta postanowienia umowne godzące w równowagę kontraktową stron, a także te, które zmierzają do wprowadzenia konsumenta w błąd, wykorzystując jego zaufanie i brak specjalistycznej wiedzy. Klauzula dobrych obyczajów nawiązuje do wyobrażeń o uczciwych, rzetelnych działaniach stron, a także do zaufania, lojalności, jak również – w stosunkach z konsumentami – do fachowości. Zatem sprzeczne z dobrymi obyczajami są takie działania, które zmierzają do dezinformacji lub wywołania błędnego mniemania konsumenta (czy szerzej klienta), wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, ukształtowania stosunku zobowiązaniowego niezgodnie z zasadą równorzędności stron, nierównomiernego rozłożenia praw i obowiązków między partnerami kontraktowymi.14 Przez dobre obyczaje w rozumieniuart. 3851§ 1 kcnależy rozumieć pozaprawne reguły postępowania niesprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami.

92
Pojęcie sprzeczności z dobrymi obyczajami stanowi przeniesienie na gruntkodeksu cywilnegoużytego wart. 3 ust. 1dyrektywy pojęcia sprzeczności z wymogami dobrej wiary. Powołany przepis przewiduje, że warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, mogą być uznane za nieuczciwe, jeśli stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy, praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. Równocześnie preambuła dyrektywy zawiera w motywie 16 istotne wskazówki interpretacyjne pozwalające ustalić pożądane zachowania zgodne z wymogami dobrej wiary. W szczególności: przy dokonywaniu oceny działania w dobrej wierze będzie brana pod uwagę zwłaszcza siła pozycji przetargowej stron umowy, a w szczególności, czy konsument był zachęcany do wyrażenia zgody na warunki umowy i czy towary lub usługi były sprzedane lub dostarczone na specjalne zamówienie konsumenta; sprzedawca lub dostawca spełnia wymóg działania w dobrej wierze, jeżeli traktuje on drugą stronę umowy w sposób sprawiedliwy i słuszny, należycie uwzględniając jej prawnie uzasadnione roszczenia.

93
Klauzula sprzeczności z dobrymi obyczajami odwołuje się zatem raczej do oceny sposobu postępowania przedsiębiorcy na etapie kształtowania i przedstawiania oferty, kontraktowania niż do kształtu postanowień i wynikających z nich praw i obowiązków stron (te ostatnie podlegają ocenie przy wykorzystaniu drugiej z przesłanek, wkodeksie cywilnymokreślonej jako rażące naruszenie interesów konsumenta). Stąd też, co wynika zart. 3852kc, przy ocenie konieczne jest również uwzględnienie nie tylko treści, ale i okoliczności zawarcia umowy.

8.2.Rażące naruszenie interesów konsumenta

94
Również przy interpretacji kolejnej z wymaganych dla stwierdzenia abuzywności postanowienia umownego przesłanek, tj. rażącego naruszenia interesu konsumenta, odwołać należy się do treści przepisów dyrektywy. W ich świetle w pełni znajdują uzasadnienia twierdzenia, iż rażące naruszenie interesów konsumenta ma miejsce, jeżeli postanowienia umowy poważnie i znacząco odbiegają od sprawiedliwego wyważenia praw i obowiązków stron, wprowadzając nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta. Jednak nie wyczerpuje to zakresu, w którym może dojść do naruszenia interesów konsumenta. Chodzi bowiem nie tylko o interesy ekonomiczne, ale też związane ze zdrowiem konsumenta, jego czasem zbędnie traconym, dezorganizacją toku życia, doznaniem przykrości, zawodu15, wprowadzenia w błąd, nierzetelności traktowania16.

95
O ile ustawodawca posłużył się wart. 3851kcpojęciem rażącego naruszenia interesów konsumenta, co może wskazywać na ograniczenie treści stosowania przepisów do przypadków skrajnej nierównowagi interesów stron, to w treściart. 3 ust. 1dyrektywy ta sama przesłanka została określona jako wymóg spowodowania poważnej i znaczącej nierównowagi wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. W tej sytuacji konieczność wykładniart. 3851kcw świetle wymogów dyrektywy rodzi konieczność złagodzenia kryteriów stawianych skutkom postanowienia, których zaistnienie pozwalać będzie na stwierdzenie jego niedozwolonego charakteru. Tradycyjne stopniowanie, w którym za rażące uznaje się sytuacje skrajne, nadzwyczajne, ustąpić musi konieczności odnoszenia się jedynie do znamienia znaczącej nierównowagi, jako wypełniającej już kryteria rażącego naruszenia, o ile odbywa się to ze szkodą dla konsumenta.

8.3.Moment dokonywania oceny

96
Zgodnie zart. 3852kcoceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Również zgodnie z brzmieniemart. 4dyrektywy nadanym sprostowaniem z 13 października 2016 roku17, nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem rodzaju towarów lub usług, których umowa dotyczy i z odniesieniem, w momencie zawarcia umowy, do wszelkich okoliczności związanych z zawarciem umowy oraz do innych warunków tej umowy lub innej umowy, od której ta jest zależna.

97
Ocena obu przesłanek niedozwolonego charakteru postanowień następuje zatem przy uwzględnieniu stanu istniejącego w chwili zawarcia umowy (zob. wyrok TSUE w sprawie C-186/16 oraz uchwała Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2018 roku, sygn. III CZP 29/18).

98
Przy dokonywaniu oceny niedozwolonego charakteru określonego postanowienia umownego, również oceny indywidualnej, nie ma żadnego znaczenia w jaki sposób umowa była wykonywana przez strony.

99
W szczególności nie ma znaczenia, czy przedsiębiorca rzeczywiście korzystał z możliwości, jakie wynikają dla niego z określonego brzmienia postanowień umownych. Istotne jest jedynie, że nie było żadnych przeszkód aby z takich uprawnień, mogących naruszać interesy konsumenta, skorzystał. Postanowienie umowne ma niedozwolony charakter nie dlatego, że jest w niewłaściwy sposób wykorzystywane przez przedsiębiorcę – tym bardziej, że jest to okoliczność, która w toku wykonywania umowy może się zmieniać. To samo postanowienie nie może zaś być abuzywne bądź tracić takiego charakteru jedynie w wyniku przyjęcia przez jedną ze stron umowy określonego sposobu jej wykonania, korzystania bądź niekorzystania z wynikających z niego uprawnień. Postanowienie jest niedozwolone jeśli daje kontrahentowi konsumenta możliwość działania w sposób rażąco naruszający interesy konsumenta.

100
Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości18:„(…)w celu zagwarantowania skutku odstraszającego art. 7 dyrektywy 93/13 – kompetencje sądu krajowego, który stwierdza istnienie nieuczciwego warunku w rozumieniu art. 3 ust. 1 tej dyrektywy, nie mogą zależeć od faktycznego stosowania lub niestosowania tego warunku. Trybunał orzekł już bowiem, że dyrektywę 93/13 należy interpretować w ten sposób, że jeżeli sąd krajowy stwierdzi „nieuczciwy” charakter – w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 – warunku umowy uzgodnionego z konsumentem przez przedsiębiorcę, okoliczność, że warunek ten nie został wykonany, nie stoi jako taka na przeszkodzie temu, by sąd krajowy wyciągnął wszelkie konsekwencje wynikające z „nieuczciwego” charakteru tego warunku.”

101
Dlatego też nie miało żadnego znaczenia dla stwierdzenia niedozwolonego charakteru określonych postanowień umownych to, w jaki sposób bank rzeczywiście ustalał kurs waluty, do której kredyt był indeksowany. Nie ma też znaczenia w jaki sposób bank finansował udzielanie kredytów indeksowanych, gdyż również to stanowi okoliczność leżącą poza łączącym strony stosunkiem prawnym a równocześnie związaną z wykonywaniem umowy, a nie chwilą jej zawarcia. Stąd też wnioski dowodowe zmierzające do ustalenia tych okoliczności zostały oddalone.

IX.Ocena postanowień umowy

9.1.Ocena postanowień dotyczących wyznaczania kursów walut

102
Niedozwolony charakter mają postanowienia:

a
§ 2 pkt 2 Regulaminu w zakresie, w jakim odwołuje się do kursów według Tabeli,

b
§ 7 ust. 4 Regulaminu w zakresie, w jakim przewiduje zastosowanie kursu nie niższego niż kurs kupna zgodnie z Tabelą kursów obowiązującą w momencie wypłaty środków z kredytu do przeliczanie wypłaconych w złotych środków na kwotę we frankach szwajcarskich;

c
§ 9 ust. 2 pkt 1 Regulaminu w zakresie, w jakim przewiduje zastosowanie kursu sprzedaży zgodnie z Tabelą kursów obowiązującą w banku na koniec dnia roboczego poprzedzającego dzień wymagalności raty spłaty kredytu do ustalenia wysokości kwoty podlegającej spłacie (w złotych) oraz raty spłaty.

103
Podstawą przyjęcia, że postanowienie przewidujące stosowanie kursów wyznaczanych przez bank przy wykonywaniu mechanizmu indeksacji kredytu jest przyznanie przedsiębiorcy prawa do jednostronnego kształtowania wysokości świadczenia drugiej strony umowy. Niedopuszczalne jest uzależnienia od decyzji banku (ustalenia kursu) wysokości kwoty, którą zobowiązany będzie zwrócić kredytobiorca – zarówno wyrażonej we frankach szwajcarskich, jak i w złotych polskich i brak w treści łączącego strony stosunku prawnego granic arbitralności banku.

104
Ponadto należy zauważyć, że pozwany nie negował, że przysługiwało mu uprawnienie do ustalania kursu kupna i sprzedaży CHF. Kwestionowane postanowienie umowy nie jest jednak abuzywne dlatego, że niejasna jest jego treść w zakresie, w jakim ustalenie kursu jest powierzone bankowi, a dlatego, że nie określa jednoznacznych i weryfikowalnych zasad określenia tego kursu. Ustalenie kursów walut w Tabeli nie zostało poddane żadnym regulacjom dwustronnym, czy to określonym w umowie, czy choćby w regulaminie.

105
Kredytobiorca narażony jest w ten sposób na niczym nieograniczoną arbitralność decyzji banku, a równocześnie, wobec braku jakichkolwiek obiektywnych kryteriów, nie przysługują mu żadne środki, które pozwoliłyby chociażby na późniejszą weryfikację prawidłowości kursu ustalonego przez bank.

106
Stanowi to rażące naruszenie interesów konsumenta, narażając go na brak bezpieczeństwa i możliwości przewidzenia skutków umowy.

107
Jest to przy tym postępowanie nieuczciwe, sprzeczne z dobrymi obyczajami jako rażąco naruszające równowagę stron umowy na korzyść strony silniejszej, która nie tylko może żądać spełnienia świadczenia w określonej przez siebie wysokości, ale też korzystać z szeregu postanowień o charakterze sankcji (m.in. podwyższone karne oprocentowanie, możliwość wypowiedzenia umowy), gdyby konsument takiego świadczenia nie spełniał.

108
Ze stanowiska pozwanego wynika też, że konieczność ustalania kursów przez bank istotna była ze względu na ochronę interesów banku, związanych ze zmiennością kursów na rynku walutowym. Przedsiębiorca wprowadził zatem do umowy postanowienia dające mu znacząca przewagę nad konsumentem, a równocześnie czynił to w celu realizacji swoich interesów. Trudno o bardziej jaskrawy przejaw działania sprzecznego z dobrymi obyczajami.

109
Nie bez znaczenia dla oceny kwestionowanych postanowień umownych pozostaje też orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i będące jego rezultatem wpisy w rejestrze klauzul niedozwolonych. W szczególności podzielić należy pogląd wyrażony przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 07 maja 2013 roku, sygn. VI ACa 441/13, w którego uzasadnieniu wskazano, że o abuzywności kwestionowanego w tamtym postępowaniu postanowienia decyduje fakt, że uprawnienie banku do określania wysokości kursu sprzedaży CHF nie jest w żaden sposób formalnie ograniczone, zwłaszcza nie przewiduje wymogu, aby wysokość kursu ustalonego przez Bank pozostawała w określonej relacji do średniego kursu NBP lub kursu ukształtowanego przez rynek walutowy. Powyższe oznacza przyznanie sobie przez bank prawa do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem CHF. To właśnie w tym mechanizmie Sąd Apelacyjny dostrzegł sprzeczność postanowienia z dobrymi obyczajami i rażące naruszenie interesów konsumenta, który nie ma możliwości uprzedniej oceny własnej sytuacji – w tym wysokości wymagalnych rat kredytu – i jest zdany wyłącznie na arbitralne decyzje banku.

110
Nie sposób nie dostrzec, że choć oczywiste jest, że powyższe stanowisko nie jest wiążące w niniejszej sprawie, to przyjęta argumentacja znajduje pełne zastosowanie do kwestionowanych postanowień umownych.

111
Nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla treści kwestionowanych postanowień umownych istnienie możliwości prowadzenia przez banki skupu i sprzedaży wartości dewizowych oraz ustalania stosowanych kursów walut, a także treść przepisów nakazujących ich ogłaszanie w miejscu dokonywania czynności bankowych (art. 111 Prawa bankowego). Tabela kursów walut ma charakter cennika, który tworzyć może każdy przedsiębiorca. Jednak związanie takim cennikiem następuje w sposób określony wart. 384 kc, a sam cennik istnieje przed dokonaniem czynności prawnej odwołującej się do jego treści. Tymczasem postanowienia narzucone przez bank przewidywały, że wysokość świadczeń drugiej strony będzie ustalana nie na podstawie tabeli kursów obowiązującej w chwili zawierania umowy, a na podstawie tabel tworzonych wielokrotnie w przyszłości, gdy zasadnicza część świadczenia banku (postawienie kredytu do dyspozycji i umożliwienie jego wykorzystania) zostanie już wykonana, a obowiązek świadczeń pieniężnych spoczywał będzie jedynie na konsumencie. Stąd też są to sytuacje nieporównywalne.

112
Treść łączącego strony stosunku prawnego nie wyklucza też tworzenia przez bank odrębnych tabel kursowych jedynie dla potrzeb rozliczenia umów kredytu indeksowanego. Oznacza to, że tracą na znaczeniu wszelkie ograniczenia wynikające z udziału w obrocie gospodarczym jakie mogłyby wpływać na swobodę ustalania kursów walut.

113
Zwrócić trzeba też uwagę, że do przeliczeń, w tym do ustalenia wysokości świadczenia polegającego na spłacie rat w złotych polskich, zastosowanie miała tabela kursów obowiązująca na koniec dnia roboczego poprzedzającego dzień wymagalności.

114
Wątpliwa jest już dopuszczalność konstrukcji, w której kredytobiorca nie otrzymuje jednoznacznej informacji o wysokości świadczenia, które powinien spełniać na rzecz banku (nie wynika ona wprost z harmonogramu spłat albo innej informacji udzielanej przez bank), a zobowiązany jest do samodzielnego jego ustalenia w oparciu o harmonogram wyrażony w walucie obcej oraz informacje, których musi samodzielnie poszukiwać w banku. Stanowi to rażące naruszenie interesów konsumenta w rozumieniu narażenia go na niedogodności i zbędnie utracony czas.

115
W konstrukcji przyjętej przez pozwanego, kredytobiorca o tym jakie świadczenie powinien spełnić (w jakiej wysokości zapłacić ratę), może się dowiedzieć dopiero w dniu, w którym przypada termin spełnienia świadczenia (skoro zastosowanie ma tabela obowiązująca na koniec poprzedniego dnia, to jest to tabela obowiązująca o 24.00, nie wiadomo kiedy ustalana). W istocie nie ma zatem czasu niezbędnego na podjęcie czynności zmierzających do ustalenia kwoty żądanej przez pozwanego i jej zapłacenie (zapewnienie pokrycia na rachunku). Niedogodność takiej sytuacji, wykraczająca poza dopuszczalne granice, wydaje się być jednoznaczna.

116
Powtórzenia wymaga przy tym stwierdzenia, że nie ma najmniejszego znaczenia dla dokonywanej oceny to, w jaki sposób bank rzeczywiście ustalał kurs w trakcie wykonywania umowy i jaka była relacja kursu banku do kursu rynkowego. Są to okoliczności obojętne na gruncieart. 3852kc, jak również oceny możliwego naruszenia interesów konsumenta. Istotne jest jedynie, że postanowienia umowy dawały przedsiębiorcy swobodę w wyznaczaniu kursu waluty, a w konsekwencji – wysokości zobowiązań konsumenta. Odmienne poglądy wyrażone m.in. w wyroku Sądu Apelacyjnego z 18 września 2018 roku nie znajdują swojego uzasadnienia ani w treści przepisówkodeksu cywilnego, przy uwzględnieniu ich wykładni dokonanej w szczególności w uchwale Sądu Najwyższego z 10 czerwca 2018 roku, sygn. III CZP 29/18, ani w treści dyrektywy 93/13 i orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Przy ocenie niedozwolonego charakteru omawianych postanowień nie ma w ogóle miejsca na porównywanie kursów stosowanych przez pozwanego z kursami kupna, sprzedaży, czy średnim kursem NBP.

117
Podkreślenia też wymaga, że o naruszeniu interesów konsumenta nie przesądza to, jaka jest, w dotychczasowym przebiegu wykonywania umowy, relacja pomiędzy wysokością rat spłaconych przy wykonywaniu umowy kredytu indeksowanego i hipotetycznych rat spłacanych w wykonaniu umowy kredytu złotówkowego. Ocena skali naruszenia nie wynika z porównania tych wartości, a z oceny swobody ustalania wysokości świadczenia, jaka z postanowień umowy wynika dla przedsiębiorcy.

9.2.Ocena postanowień dotyczących rodzaju stosowanych kursów

118
Podstawą do uznania postanowień dotyczących indeksacji za postanowienia niedozwolone jest również zróżnicowanie rodzajów kursów stosowanych dla przeliczeń kwoty kredytu z PLN na CHF, a następnie przeliczeń wysokości wymaganej spłaty z CHF na PLN.

119
Zróżnicowanie pomiędzy kursem kupna i sprzedaży stosowanym dla określenia wysokości kapitału kredytu, a następnie wysokości spłaty uznać należy za sprzeczne z dobrymi obyczajami, a równocześnie rażąco naruszające interesy konsumenta.

120
Strony umowy nie umawiały się na prowadzenie przez bank działalności kantorowej – dokonywania wymiany walut, a postanowiły jedynie wprowadzić do umowy mechanizm mający zabezpieczyć bank przed spadkiem kursu waluty i pozwalający na zastosowanie stóp procentowych przewidzianych dla waluty obcej. Dlatego też zróżnicowanie przyjętego kursu nie znajduje żadnego uzasadnienia. W szczególności nie są nim ewentualne transakcje zawierane przez bank na rynku walutowym, gdyż ponownie należy podkreślić, że jest to okoliczność leżąca poza stosunkiem prawnym łączącym kredytobiorcę i bank. Dodatkowo potwierdza, że wprowadzenie do tego stosunku prawnego określonych rozwiązań miało następować jedynie w celu ochrony interesów przedsiębiorcy, bez związku z interesami konsumenta.

121
Konstrukcja, w której w chwili wypłaty kredytu wysokość wyrażonego w złotych polskich zobowiązania konsumenta (świadczenia, które ma spełnić na rzecz banku) jest, w wyniku zastosowania dla jej ustalenia kursu sprzedaży, wyższa niż wysokość udzielonego i wykorzystanego kredytu, stanowi naruszenie interesów konsumenta.

122
O naruszenie interesów konsumenta świadczy również to, że nie znając, wiążących obie strony umowy, zasad ustalania kursów walut obowiązujących w banku, nie może on też oszacować kosztów jakie wynikają dla niego w zakresie obsługi kredytu z zastosowania dwóch różnych kursów przez bank oraz możliwości ustalania ich wysokości. Utrudnia to chociażby porównanie ofert cenowych różnych kredytodawców, gdyż oprócz porównywalnych kosztów w postaci zasad ustalania wysokości oprocentowania, w tym marży, prowizji i innych opłat, na koszt obsługi kredytu wpływają również nieznane i potencjalnie zmienne zasady ustalania kursów, w tym wysokości spreadu, które mogą różnić się pomiędzy bankami.

123
Wykorzystanie przez bank swojej przewagi kontraktowej dla wprowadzenia do umowy rozwiązań korzystnych wyłącznie dla kredytodawcy, w nieuzasadniony sposób zwiększających wysokość świadczeń, do których zobowiązany jest kredytobiorca, uznać należy za sprzeczne z dobrymi obyczajami.

124
Z omawianych przyczyn za niedozwolone postanowienie umowne uznać należy treść:

a
§ 7 ust.4 Regulaminu w zakresie, w jakim przewiduje zastosowanie kursu kupna do przeliczania wypłaconych środków do CHF,

b
§ 9 ust. 2 pkt 1 Regulaminu w zakresie, w jakim przewiduje, że wysokość zobowiązania oraz wysokość raty spłaty będzie ustalana jako równowartość wymaganej spłaty wyrażonej w CHF - po jej przeliczeniu według kursu sprzedaży walut.

X.Skutki abuzywności postanowień umowy.

10.1.Brak możliwości dalszego obowiązywania umowy po wyeliminowaniu zasad przeliczeń między walutami (odesłania do tabeli kursów)

125
Skutkiem uznania za niedozwolone wyłącznie postanowień umownych dotyczących zasad ustalania kursów walut jest konieczność ich pominięcia przy ustalaniu treści stosunku prawnego wiążącego konsumenta. Postanowienia takie przestają wiązać już w chwili zawarcia umowy. Oznacza to, że co do zasady, z wyjątkami wynikającym z orzecznictwa TSUE, nie stanowią elementu treści stosunku prawnego i nie mogą być uwzględniane przy rozpoznawaniu spraw związanych z jego realizacją.

126
W rezultacie łączący strony stosunek umowny nie przewiduje sposobu zastosowania mechanizmu „indeksacji” (przy założeniu, że sama indeksacja byłaby dopuszczalna i skuteczna). Zawarta pomiędzy stronami umowa stałaby się niewykonalna, nie doprowadziła do ustalenia sposobu ustalania wysokości świadczenia, a zatem byłaby sprzeczna z ustawą. Za sprzeczne z ustawą, w szczególnościart. 3531kcnależałoby bowiem uznać takie wykreowane przez strony stosunki prawne, które nie określają i nie pozwalając określić wysokości świadczenia. W rezultacie już tylko stwierdzenie niedozwolonego charakteru tych postanowień prowadzi do nieważności umowy, bez potrzeby badania kwestii związanych z informacją o ryzyku.

127
Przyjęciu, że umowa jest nieważna nie stoi na przeszkodzie treśćart. 3852kc.przewidująca, że jeżeli określone postanowienia umowy nie wiążą konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. Stwierdzenie, że umowa bezwzględnie wiąże w pozostałym zakresie, stanowi daleko idące uproszczenie. Dyrektywa 93/13 przewiduje wart. 6 ust. 1, że Państwa Członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Zgodnie z wykładnią tego przepisu dokonaną w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, umowa zawierająca nieuczciwe warunki powinna w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego (m.in. wyroki w sprawach C-618/10 i C-488/11). Znamienne jest przy tym, że dokonuje się prawnej oceny możliwości dalszego obowiązywania umowy, a nie oceny faktycznej (czy postanowienia umowne są wykonalne).

128
Ustawodawca krajowy nie wprowadził wprost do przepisów zastrzeżenia dotyczącego możliwości dalszego obowiązywania umowy po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Jednak taka konstrukcja nie stanowi, dopuszczalnego na gruncie dyrektywy (art. 8), przyznania konsumentowi wyższego stopnia ochrony, gdyż dalsze funkcjonowanie umowy bez postanowień abuzywnych niekoniecznie będzie korzystne dla konsumenta. Dlatego też oceniając skutki wyeliminowania z umowy niedozwolonych postanowień dla jej dalszego funkcjonowania konieczne jest odwołanie się do ogólnych zasad dotyczących czynności prawnych i stosunków zobowiązaniowych.

129
Stąd też oczywiste jest, że nie jest możliwe dalsze funkcjonowanie umowy, której po wyłączeniu z niej postanowień niedozwolonych (które mogą przecież w określonych warunkach dotyczyć głównych świadczeń stron), nie da się wykonać – określić sposobu i wysokości świadczenia stron.

130
Jednak uznać należy, że nie jest również możliwe dalsze funkcjonowanie umowy, która bez wyeliminowanych z niej postanowień, tworzyć będzie stosunek prawny, którego cel lub treść sprzeciwiałyby się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Taki stosunek prawny musi zostać uznany za nieważny z racji sprzeczności z ustawą, polegającą na naruszeniu granic swobody umów (art. 58§1 kcw zw. zart. 3531kc).

131
Nie ma znaczenia czy prowadzący do nieważności kształt zobowiązania został pierwotnie ukształtowany wolą stron, czy też powstania stosunku podlegającego takiej ocenie doszło po wyeliminowaniu z niego niedozwolonych postanowień umownych. Przepisuart. 3851§2 kcnie można uznać za przepis szczególny wobecart. 3531kc, gdyż kłóciłoby się z ogólnymi zasadami i konstrukcją prawa zobowiązań, pozwalając m.in. na kreowanie takich stosunków umownych, które po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych pozwalałaby na osiągnięcie celów, które nie byłyby możliwe do realizacji na gruncie zasad ogólnych.

132
Przyjęcie, że określony kształt zobowiązania jest nieważny, oznacza, zgodnie z powołanym orzecznictwem Trybunału, że dalsze obowiązywanie umowy nie jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego. W szczególności Trybunał, w powoływanym już orzeczeniu w sprawie C-260/18, wskazał, że„Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy.”

10.2.Brak możliwości zastąpienia bezskutecznych postanowień regulujących zasady ustalania kursów walut

133
Nie ma, przy zastosowaniu dyrektyw płynących z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, możliwości zastąpienia wyeliminowanych z umowy postanowień.

134
W szczególności w wyroku w sprawie C-26/13, Trybunał orzekł, że artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji, w której umowa zawarta między przedsiębiorcą a konsumentem nie może dalej obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku, przepis ten nie sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu, które pozwala sądowi krajowemu zaradzić skutkom nieważności tego warunku poprzez zastąpienie go przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym.

135
Z punktów 83 i 84 tego orzeczenia zdaje się wynikać, że zaradzenie skutkom nieważności nieuczciwego warunku poprzez zastąpienie go przepisem o charakterze dyspozytywnym ochronić ma konsumenta przed unieważnieniem umowy w całości. Unieważnienie całej umowy mogłoby bowiem narazić konsumenta na szczególnie niekorzystne konsekwencje.

136
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w punkcie 33 wyroku z 21 stycznia 2015 roku w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, gdzie Trybunał stwierdza: „sąd krajowy ma możliwość zastąpienia nieuczciwego warunku przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, pod warunkiem że to zastąpienie jest zgodne z celem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 i pozwala na przywrócenie rzeczywistej równowagi między prawami a obowiązkami stron umowy. Jednak możliwość taka jest ograniczona do przypadków, w których nieważność nieuczciwego warunku zobowiązywałaby sąd do stwierdzenia nieważności danej umowy w całości, narażając przez to konsumenta na penalizujące go konsekwencje.”

137
W kolejnych orzeczeniach Trybunału (wyrok z 20 września 2018 roku, C-51/17, pkt 61 oraz wyrok z 14 marca 2019 roku, C-118/17, pkt 54) podkreśla się, że możliwość zastąpienia przez sąd krajowy nieuczciwego postanowienia przepisem prawa krajowego o charakterze uzupełniającym „jest ograniczona do przypadków, w których rozwiązanie umowy jako całości naraziłoby konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, wobec czego ten ostatni poniósłby negatywne konsekwencje.

138
Wreszcie w wyroku z 3 października 2019 roku w sprawie C-260/18, nie tylko podtrzymane zostało wcześniejsze stanowisko, ale też jednoznacznie wskazano, że:

a
ochrona konsumenta jest zapewniona jedynie wtedy, gdy uwzględnione zostaną jego rzeczywiste i tym samym bieżące interesy, a nie interesy, jakie miał w okolicznościach istniejących w chwili zawarcia danej umowy (pkt 51 wyroku),

b
skutki, przed którymi interesy te powinny być chronione, to takie, które rzeczywiście powstałyby, w okolicznościach istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, gdyby sąd krajowy unieważnił tę umowę, a nie skutki, które w dniu zawarcia tej umowy wynikałyby z jej unieważnienia (pkt 51 wyroku),

c
czym innym jest ocena nieuczciwości warunku umownego, dokonywana „w momencie zawarcia umowy”, a czym innym ocena skutków wynikających z unieważnienia umowy (pkt 52 wyroku),

d
skoro obowiązek sądu pominięcia, również z urzędu, nieuczciwych postanowień umownych (art. 6 ust. 1 dyrektywy), nie ma zastosowania jeśli konsument wyrazi dobrowolną i świadomą zgodę na dalsze stosowanie takich warunków (dyrektywa nie tworzy obowiązkowego systemu ochrony), to tym bardziej konsument może zrezygnować z, polegającej na zastąpieniu nieuczciwego warunku przepisem dyspozytywnym, ochrony przez szkodliwymi skutkami spowodowanymi unieważnieniem umowy jako całości (punkty 53-55 wyroku).

139
Konsekwencją zastosowania powyżej zaprezentowanego stanowiska Trybunału jest przyjęcie, że jeśli konsument nie wyraził takiej dobrowolnej i świadomej zgody, to ani druga strona sporu, ani sąd z urzędu nie mogą doprowadzić do zastąpienia nieuczciwych postanowień przepisem dyspozytywnym (o ile taka możliwość w ogóle istnieje). Możliwość zastępowania niedozwolonych postanowień umownych innymi regulacjami stanowi wyjątek, który może być stosowany wyłącznie na korzyść konsumenta, nie zaś w celu ochrony interesów przedsiębiorcy i nie może być stosowany wbrew woli konsumenta.

140
Sąd nie może też z urzędu chronić konsumenta przed skutkami nieważności umowy, utrzymując w mocy niedozwolone postanowienia, gdyż artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie utrzymywaniu w umowie nieuczciwych warunków, jeżeli ich usunięcie prowadziłoby do unieważnienia tej umowy, a sąd stoi na stanowisku, że takie unieważnienie wywołałoby niekorzystne skutki dla konsumenta, gdyby ten ostatni nie wyraził zgody na takie utrzymanie w mocy.

141
Zgodnie z opisanymi wyżej zasadami, biorąc pod uwagę, że pozwany nie wyraził swojego stanowiska, w zasadzie za bezprzedmiotowe należy uznać rozważanie o potencjalnych możliwościach zastąpienia odesłania do Tabeli kursów innymi regulacjami, które pozwoliłyby na ustalenie kursów służących wykonaniu mechanizmu indeksacji. Nie ma bowiem możliwości uznania, bez takiej woli konsumenta, że konieczne jest poszukiwanie rozwiązań służących zapobieżeniu upadkowi umowy na skutek wyeliminowania z niej niedozwolonych postanowień umownych.

142
Ponadto powód wypowiedział umowę kredytu, pozwany zobowiązany jest do spłaty całości należności wynikającej z umowy. Od momentu wypowiedzenia umowy pozwany nie spłaca należności (saldo zadłużenia nie zmieniło się). Próba zapobieżenia skutkom nieważności umowy zmierzałaby więc jedynie do ochrony interesu przedsiębiorcy – przysługującej mu wierzytelności, nie zaś do ochrony interesu konsumenta.

10.3.Zastosowanie ogólnych zasad prawa zobowiązań bądź przepisu dyspozytywnego

143
Z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 3 października 2019 roku w sprawie C-260/18 wynika jednoznacznie, że artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 stoi na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę.

144
Trybunał, podkreślając, że możliwość zastąpienia nieuczciwych warunków stanowi wyjątek od ogólnej zasady, zgodnie z którą dana umowa pozostaje wiążąca dla stron tylko wtedy, gdy może ona nadal obowiązywać bez zawartych w niej nieuczciwych warunków, wskazał, że jest ona ograniczona do przepisów prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym lub mających zastosowanie, jeżeli strony wyrażą na to zgodę, i opiera się w szczególności na tym, że takie przepisy nie mają zawierać nieuczciwych warunków. Przepisy te mają bowiem odzwierciedlać równowagę, którą prawodawca krajowy starał się ustanowić między całością praw i obowiązków stron określonych umów na wypadek, gdyby strony albo nie odstąpiły od standardowej normy ustanowionej przez ustawodawcę krajowego dla danych umów, albo wyraźnie wybrały możliwość zastosowania normy wprowadzonej w tym celu przez ustawodawcę krajowego. Tymczasem regulacje odwołujące się do zasad współżycia społecznego czy zwyczajów nie były przedmiotem szczególnej analizy prawodawcy w celu określenia tej równowagi, a tym samym przepisy te nie korzystają z domniemania braku nieuczciwego charakteru (punkty 59-61 wyroku).

145
W rezultacie wszelkie próby rozszerzenia propozycji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 14 lipca 2017 roku, sygn. II CSK 803/16, na sprawy, w których zastosowanie znajdą zasady wynikające z przepisów dyrektywy(...), oznaczałyby przyjęcie rozwiązania wprost sprzecznego z wykładnią zawartą w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 3 października 2019 roku.

146
Nie wydaje się również aby przepisem mogącym znaleźć zastosowanie byłart. 358§2 kc, skoro nie obowiązywał on w dacie zawarcia umowy (wszedł w życie dopiero 24 stycznia 2009 roku), a brak jest przepisów przejściowych, które umożliwiałyby jego zastosowanie. Ponadto przepis ten odnosi się do możliwości ustalenia kursu waluty obcej (w której wyrażono zobowiązanie) w przypadku spełnienia świadczenia w walucie polskiej, natomiast nie reguluje sytuacji, w której dochodzi do przeliczenia wysokości zobowiązania z waluty polskiej na obcą – a przecież bez takiego przeliczenia nie byłoby możliwe wykonywanie umowy kredytu, w którym indeksacja polegała na przeliczeniu kwoty wykorzystanego kredytu wyrażonej w złotych na walutę obcą.

147
Stąd też, niezależnie od konieczności uwzględnienia woli konsumenta, bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje kwestia możliwości zastosowania rozwiązania wskazanego przez Trybunał Sprawiedliwości, tj. możliwości zastosowania, w celu zapobieżenia skutkom związanym z eliminacją niedozwolonego warunku, przepisu w brzmieniu obowiązującym już po zawarciu umowy (zob. punkty 61-64 wyroku z 26 marca 2019 roku w sprawach C-70/17 i C-(...)). Nie istnieje bowiem na gruncie prawa polskiego sytuacja będąca podstawą rozstrzygnięcia Trybunału. Nadal brak jest w prawie polskim przepisu mogącego w całości, bez potrzeby konstruowania daleko idącej analogii, zastąpić nieuczciwe warunki umowne związane z ustalaniem kursów walut niezbędnych dla wykonania przeliczeń wynikających z kształtu postanowień dotyczących indeksacji.

148
Trzeba też zauważyć, że analiza dokonana przez Trybunał dotyczyła tego samego przepisu w nowym brzmieniu, regulującym w inny sposób identyczną kwestię (przesłanki dopuszczalności wypowiedzenia umowy kredytu), nie zaś możliwości stosowania przepisu, który w ogóle nie obowiązywał w dacie zawarcia umowy. Przedmiotem rozważań było zaradzenie skutkom nieważności mającego nieuczciwy charakter warunku poprzez zastąpienie go przepisem, na którym został oparty ten warunek, w nowym brzmieniu. Ponadto, co wyraźnie wskazał Trybunał, byłby to kolejny wyjątek mogący mieć zastosowanie jedynie gdy umowa nie mogłaby nadal obowiązywać w przypadku usunięcia mającego nieuczciwy charakter warunku i gdy stwierdzenie nieważności całej umowy narażałoby konsumentów na szczególnie niekorzystne konsekwencje.

149
Nie są przepisami dyspozytywnymi w rozumieniu przyjętym w orzecznictwie Trybunału (przepisy odzwierciedlające równowagę, którą prawodawca krajowy starał się ustanowić między całością praw i obowiązków stron określonych umów na wypadek, gdyby strony albo nie odstąpiły od standardowej normy ustanowionej przez ustawodawcę krajowego dla danych umów, albo wyraźnie wybrały możliwość zastosowania normy wprowadzonej w tym celu przez ustawodawcę krajowego) powoływane w wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie, sygn. I ACa 1/19, art. 24 lub 32 ustawy o Narodowym Banku Polskim. Przepisów tych w ogóle nie można uznać za kształtujące normy prawa cywilnego.

10.4.Zmiany regulaminu

150
Zaprezentowanej powyżej oceny, zarówno skutków abuzywności postanowień, jak i niedozwolonego ich charakteru, nie zmienia podjęta przez pozwanego próba skonkretyzowania przesłanek ustalania kursów w zmianie Regulaminu.

151
W pierwszej kolejności, jeśli umowa jest nieważna, to zmiana regulaminu nie może wpływać na jej treść.

152
Wątpliwa jest też skuteczność zmiany Regulaminu, a to ze względu na całkowicie blankietową treść jego §23, nie wskazującą na żadne przesłanki i granice zmiany regulaminu.

153
Ponadto zmiany regulaminu, pomijając nawet ich wątpliwą skuteczność, nie usuwały wszystkich skutków zastosowania niedozwolonych postanowień, wynikających z przyznania sobie przez bank kontraktowej swobody w ustalaniu ich wysokości.

154
Wobec niepodjęcia żadnych działań zmierzających do usunięcia skutków pierwotnego przeliczenia wypłacanych kwot ze złotych polskich na franki, trudno przyjąć aby dokonane zmiany wyczerpywały nawet obowiązek wyrażony w art. 4 ustawy z 29 lipca 2011 roku. Zastosowanie wymogu wskazania szczegółowych zasad ustalania kursu wymiany walut do części kredytu, która pozostała do spłacenia, nie powinno ograniczać się wyłącznie do operacji polegającej na przeliczeniu wysokości rat z waluty obcej na złote, w celu ustalenia wysokości świadczeń kredytobiorcy, ale powinno obejmować również pierwsze przeliczenie. Również przeliczenie wykorzystanej przez kredytobiorcę kwoty w złotych na kwotę w walucie obcej, w zakresie w jakim dotyczy należności nadal pozostałej do spłacenia (pozwala na ustalenie jej wysokości), powinno następować zgodnie z zasadami obowiązującymi według nowego brzmieniaprawa bankowego.

XI.Oddalenie powództwa

155
Nieważność umowy kredytu wyklucza aby mogła ona stanowić podstawę roszczeń powoda.

156
Powód jednoznacznie wykluczył możliwość rozpoznania roszczenia w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, co w świetle treściart.321§1 kpcuniemożliwia uwzględnienie żądania w oparciu o inną niż umowna podstawę.

157
W rezultacie powództwo podlegało oddaleniu.

158
Niezależnie od powyższego, sąd wskazuje, że powództwo podlegałoby częściowemu oddaleniu (w zakresie żądanych odsetek ustawowych za opóźnienie) nawet w sytuacji, w której postanowień umownych związanych z indeksacją nie uznano by za abuzywne.

159
Zgodnie z postanowieniami RegulaminuOprocentowanie od zadłużenia przeterminowanego ma charakter zmienny i jego wysokość ustalana jest przez Bank w aktualnej Taryfie. Bank jest uprawniony do zmiany jego wysokości, z zastrzeżeniem postanowień §15 ust.5-6, zaś postanowienia §15 ust.5 Regulaminu przewidywały, że Bank jest uprawniony do zmiany Taryfy w przypadku zmiany któregokolwiek z wymienionych w nim parametrów. Z kolei §15 ust.6 przewidywał, żeZmiana taryfy nie stanowi zmiany Umowy. Aktualna Taryfa dostępna jest w placówkach Banku. Również aktualne wysokości prowizji i opłat określać miała Taryfa, dostępna w placówkach Banku(§15 ust.2 Regulaminu).

160
Nawet pozostawiając na boku uzasadnione wątpliwości odnośnie skuteczności powyższych postanowień umownych (jako pozostawiające jednej ze stron w zasadzie nieograniczoną swobodę ustalania wysokości świadczenia są one oczywiście abuzywne), wskazać należy, że powód żądał zasądzenia odsetek w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie. Powód nie przedstawił natomiast żadnych twierdzeń odnośnie wysokości odsetek ustalanych zgodnie z wiążącą strony umową. O ile powód może zgłosić żądanie zasądzenia należności w niższej wysokości, to jednak musi przedstawić twierdzenia, z których wynikałoby, że żądane odsetki ustawowe za opóźnienie są niższe od niewskazanej przez powoda stopy odsetek od zadłużenia przeterminowanego i mieszczą się w granicach uprawnień powoda wynikających z umowy.

Wobec powyższego sąd orzekł jak w sentencji wyroku.
(...)
1 Dz. Urz. WE z 1993 r. L 95, s. 29.
2 Tak. m.in. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 2016-06-13, C-377/14.
3 M.Bednarek w: System Prawa Prywatnego Tom 5 Prawo zobowiązań – część ogólna, 2013, s.756.
4 Wyrok Sądu Najwyższego z 8 listopada 2012 roku, sygn. I CSK 49/12.
5(...)(...)
6(...)(...)
7(...)(...)
8(...)(...)
9(...)(...)
10 Umowy kredytu indeksowanego o analogicznej konstrukcji jak w niniejszej sprawie, zawarta przez ten sam bank.
11 R. Trzaskowski [w:]Kodeks cywilny. Komentarz. Księga pierwsza. Część Ogólna red. J.Gudowski, LEX, teza 100.
12(...)(...)
13(...)(...)
14 M.Bednarek w: System Prawa Prywatnego Tom 5 Prawo zobowiązań – część ogólna, 2013, s.766.
15 Cz. Żuławska w: Komentarz doKodeksu cywilnegored. G.Bieniek, Księga trzecia, Zobowiązania, W-wa 2003, s.137.
16 M.Bednarek w: System Prawa Prywatnego Tom 5 Prawo zobowiązań – część ogólna, W-wa 2013, s.767.
17 Dz.Urz.UE.L z 2016 r. Nr 276, poz. 17.
18 Pkt 73 wyroku z 26 stycznia 2017 roku,B.P., C-421/14,(...)(...)
19 Przypomnieć można, że wyrok SN zapadł w sprawie, w której umowa kredytu została zawarta przed przystąpieniem do Unii Europejskiej.
20(...)(...)