Sąd Apelacyjny w Gdańsku
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 460/21
Data wyroku: 2022-02-17 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Zbigniew Merchel
Słowa kluczowe: Kredyt walutowy
Podstawa prawna: art. 405 i 410 kc, 497 kc, 369 kc

Sygn. akt I ACa 460/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Gdańsk, dnia 17 lutego 2022 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny
w następującym składzie:

Przewodniczący:
Protokolant:

SSA Zbigniew Merchel
sekr. sądowy Łukasz Droszkowski

po rozpoznaniu w dniu 17 lutego 2022 r. w Gdańsku
na rozprawie
sprawy z powództwaJ. K.iA. K.
przeciwko Bankowi(...)S.A. z siedzibą wG.

o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 24 marca 2021r., sygn. akt I C 1636/18
I/ zmienia zaskarżony wyrok w punktach I. (pierwszym) i III. (trzecim) o tyle tylko, że eliminuje z treści rozstrzygnięć tam zawartych słowo „solidarnie”;
II/ oddala apelację w pozostałym zakresie;
III/ zasądza od pozwanego Banku(...)S.A. z siedzibą wG.na rzecz powodówJ. K.iA. K.kwotę 4.050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
SSA Z. Merchel
I ACa 460/21

UZASADNIENIE

A. K.orazJ. K.domagali się zasądzenia solidarnie od Banku(...)S.A. z siedzibą wG.na swoją rzecz kwoty 140.855,87 zł w związku z nieważnością umowy kredytu łączącej ich z pozwanym wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 10 listopada 2018 roku do dnia zapłaty. Ewentualnie domagali się zasądzenia od pozwanego solidarnie na swoją rzecz kwoty 59.834,36 zł w związku z uznaniem bezskuteczności niektórych postanowień umowy łączącej ich z pozwanym wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 10 listopada 2018 roku do dnia zapłaty. Ponadto wnosili o zasądzenie od pozwanego na swoją rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
W uzasadnieniu wskazali, że dnia 1 września 2008 roku zawarli z poprzednikiem prawnym pozwanego umowę kredytu nr(...). Na mocy tej umowy powodom został udzielony kredyt w łącznej kwocie 206.349,49 zł z przeznaczeniem na refinansowanie części poniesionych kosztów zakupu nieruchomości mieszkalnej wZ.. W/w. umowa przewidywała indeksację kredytu do waluty CHF poprzez przeliczenie w dniu wypłaty salda kredytu wyrażonego w PLN według kursu kupna waluty CHF, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez pozwanego. Mechanizm ten opisany został szczegółowo w § 17 niniejszej umowy. Powodowie podkreślili, że udzielony im kredyt został wyrażony w walucie polskiej, jak również był spłacany w walucie polskiej. Powodowie wskazali, że klauzula waloryzacyjna powoduje, iż zwracana kwota pożyczonego kapitału nigdy nie będzie równa kwocie kapitału udzielonego. Kwota kapitału, która zostanie faktycznie oddana będzie zależeć wyłącznie od wysokości kursu waluty w dniach spłaty, co oznacza, że klauzula ta wystawia kredytobiorców na niczym nieograniczone ryzyko. Zdaniem powodów o nieważności umowy kredytu przesądza również okoliczność, że są oni zobowiązani do zwrotu pozwanemu kwoty innej (bliżej nieokreślonej) niż kwota przekazanego im wcześniej kapitału. Tym samym należy uznać, że nie doszło pomiędzy stronami do ustalenia wysokości świadczenia kredytobiorców. Takie działanie należy uznać za naruszająceart. 96 ustawy Prawo bankowe.
Powodowie wskazali też, że wprowadzony w umowie mechanizm indeksacji umożliwiał pozwanemu dwukrotne, dowolne określenie wysokości kursu waluty CHF, a zarazem wysokości raty kapitałowo-odsetkowej, jak i wysokości całego zobowiązania kredytu. Umowa bowiem nie przewidywała żadnych ograniczeń w określaniu przez pozwanego kursów w tabelach. Zatem wysokość świadczenia powodów zależała od swobodnego, niczym nieorganicznego uznania jednej ze stron umowy – pozwanego. W ocenie powodów jest to sprzeczne z naturą umowy polegającej na czytelnym ustaleniu obowiązków stron. W konsekwencji sprzeczność ta powinna prowadzić do uznania takiej umowy za nieważną. Powodowie wskazali, że świadomość stron nie ma znaczenia dla oceny ważności umowy w kontekście jej zgodności lub niezgodności z prawem, gdyż niezależnie od jej istnienia nieważna umowa nie staje się ważna. Nie ma zatem znaczenia czy strony rozumiały mechanizm indeksacji i zmiany wartości kapitału oraz rat na skutek zmiany kursy waluty. Pozostawienie jednej ze stron możliwości swobodnego kształtowania wskaźnika waloryzacji skutkuje w istocie brakiem określenia wysokości świadczenia, a zatem brakiem uzgodnienia tego elementy umowy.
Powodowie podkreślili, że w myśl powszechnie obowiązujących przepisów prawa jedynymi możliwymi profitami Banku z tytułu udzielonego kredytu są odsetki i prowizja. Dopuszczalne są też inne opłaty i prowizje, jednak powinny one wynikać z treści umowy i być ekwiwalentem określonych czynności. Tymczasem na podstawie stosowanych klauzul indeksacyjnych pozwany czerpał dodatkowy, nieprzewidziany w umowie kredytu zysk, nie spełniając jednocześnie żadnego dodatkowego świadczenia.
Podsumowując, konsekwencją abuzywności postanowień umownych jest brak związania nimi strony powodowej, a co za tym idzie konieczność pominięcia kursów walut określanych w Tabeli kursów ustalanych jednostronnie przez pozwanego. To zaś powoduje, że w umowie powstaje luka, na skutek której zachodzi niemożność określenia wysokości kwoty zadłużenia w walucie obcej. Dochodzi zatem do niemożności określenia wysokości poszczególnych rat kredytu, bez którego elementy strony nie zawarłyby umowy kredytu. W tym zakresie powodowie przywołali treść dyrektywy EWG 93/13, która nie sprzeciwia się możliwości uznania nieważności całej umowy zawartej pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem zawierającej jeden lub więcej nieuczciwych warunków, jeżeli takie rozwiązanie zapewnia lepszą ochronę konsumenta. W ocenie powodów uznanie umowy za nieważną w całości w konsekwencji uznania klauzul indeksacyjnych za abuzywne realizuje postulat odstraszającego efektu stosowania przez przedsiębiorców klauzul abuzywnych.
Powodowie wskazali, że bez klauzul indeksacyjnych sporna umowa nie byłaby zawarta, bowiem są to postanowienia umowne dotyczące głównych świadczeń stron. W konsekwencji nie można pozostawić umowy kredytu w mocy w pozostałej części i należy uznać ją za nieważną w całości.
W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości, w tym również roszczenia ewentualnego oraz zasądzenie od strony powodowej na swoją rzecz zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Pozwany podniósł zarzut przedawnienia roszczeń powodów, wskazując, że uiszczane przez nich miesięczne raty stanowią świadczenia okresowe i w związku z tym przedawniają z terminie trzech lat.
Pozwany podniósł także zarzut braku statusu konsumenta po stronie powodowej, wskazując, że w momencie zawierania umowy powódka prowadziła działalność gospodarczą.
Pozwany wskazał, że przed złożeniem wniosku przez powodów pracownicy Banku przedstawili im ofertę kredytową pozwanego, wyjaśniając na czym polegają i czym się od siebie różnią poszczególne kredyty hipoteczne oraz jakie ryzyka wiążą się z ich zawarciem. Powodom została przedstawiona oferta kredytu hipotecznego w złotych polskich, z której powodowie świadomie zrezygnowali, decydując się na kredyt w walucie obcej. Poinformowano także powodów o ryzykach związanych z zaciąganiem kredytu hipotecznego indeksowanego do waluty obcej (w tym o ryzyku zmienności kursów walut i ryzyku związanym ze zmienną stopą procentową). Pozwany wskazał również, że ostateczny kształt zawartej przez strony umowy kredytu był efektem negocjacji stron i indywidualnych uzgodnień. W ocenie pozwanego wszelkie okoliczności związane z zawarciem umowy kredytu potwierdzają, że powodowie świadomie wybrali kredyt hipoteczny indeksowany do CHF. Już we wniosku kredytowym powodowie zwrócili się do Banku o udzielenie kredytu indeksowanego kursem CHF, wskazując jako walutę kredytu frank szwajcarski. Pozwany podniósł również, że powodowie mieli możliwość zaznaczenia opcji „nie dotyczy” w przypadku rezygnacji z kredytu walutowego oraz indeksacji. W sposób jednoznaczny wynika z tego, że ich zamiarem było zaciągnięcie kredytu walutowego indeksowanego kursem CHF.
Według pozwanego, umowa kredytu z powodami dotyczyła kredytu walutowego. Jest to kredyt każdorazowo wyrażony w walucie innej niż złoty, w tym przez zastosowanie indeksacji lub denominacji. W konsekwencji, rachunek kredytu indeksowanego prowadzony jest również w walucie obcej, a wypłaty i wpłaty z tego rachunku dokonywane są w walucie obcej kredytu.
Pozwany wskazywał, że zgodnie z zasadą swobody umów, w ramach ustawowychessentialia negotiistrony mogą ułożyć łączący je stosunek kredytowy według własnego uznania. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie, by strony określiły walutę kredytu w walucie obcej. W ocenie pozwanego kwestionowana umowa czyniła zadość wszystkim wymaganiom stawianym przez prawo.
Pozwany podkreślił, że zapisy umowy kredytu określają wprost świadczenie główne, a sposób ich sformułowania jest jednoznaczny i dlatego nie podlegają ocenie pod kątem ich abuzywności.
W ocenie pozwanego kwestionowana umowa kredytu jest w całości ważna, bowiem czyniła zadość wszystkim wymaganiom prawnym i wiąże strony, a kwestionowane klauzule są w pełni skuteczne. Jednak w przypadku uznania ich za niewiążące, ich miejsce powinny zająć odpowiednie przepisy dyspozytywne. Ponadto wskazał, że uzupełnienie umowy kredytu nie może prowadzić do innych wniosków aniżeli ten, że właściwym przelicznikiem kursu walut jest kurs rynkowy obowiązujący w dacie i w miejscu płatności, a skoro kursy stosowane przez pozwanego były kursami rynkowymi, ustalonymi według kryteriów obiektywnych, to nawet ewentualne uzupełnienie stosunku prawnego prowadziłoby do tych samych rezultatów, co zastany stan faktyczny – czyli do przeliczenia zobowiązania powodów według tych samych kursów (kursów pozwanego Banku).
Pozwany kwestionował roszczenie o zapłatę zarówno co do zasady, jak i co do wysokości. Zdaniem powoda nie ma możliwości zakwalifikowania roszczeń powodów jako nienależnego świadczenia, bowiem brak jest na to podstawy prawnej. Bank wskazuje przy tym, iż prawidłowo wykonywał i rozliczał umowę kredytu.
Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego wyrokiem z dnia 24 marca 2021r. w sprawie I C 1636/18 Sąd Okręgowy w Gdańsku:

I
Zasądził od pozwanego Banku(...)S.A. z siedzibą wG.na rzecz powodówJ. K.iA. K.solidarnie kwotę 140.855,87 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie:

- od kwoty 140.734,37 zł od dnia 10 listopada 2018 roku do dnia zapłaty,
- od kwoty 121,47 zł od dnia 6 lutego 2019 roku do dnia zapłaty;

II
Oddalił powództwo w pozostałym zakresie;

III
Zasądził od pozwanego Banku(...)S.A. z siedzibą wG.na rzecz powodówJ. K.iA. K.solidarnie kwotę 6.417,00 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Apelację od tego orzeczenia wywiodła strona pozwana zaskarżając powyższy wyrok w części, tj. co do pkt. I (zasądzenia od Banku solidarnie na rzecz powoda kwoty 140.885,85 wraz z odsetkami) oraz pkt. III (zasądzenia od Banku solidarnie na rzecz powoda kosztów procesu).
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucał apelant:

1
naruszenie przepisu prawa procesowego, mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art.art. 479(
    45)§ 2 k.p.c.w zw. zart. 479(
    43)k.p.c., poprzez przyjęcie, że treść normatywna § 17 Umowy Kredytu jest analogiczny do klauzul wpisanych do rejestru UOKiK pod nr:(...),(...),(...)oraz(...)podczas, gdy teść normatywna § 17 Umowy Kredytu jest od nich odmienna, jako że zawiera on opis algorytmu ustalania kursów banku oraz, że wpisy te ma rozszerzoną skuteczność wobec Banku w sytuacji, gdyart. 479(
    43)k.p.c.na dzień orzekania już nie obowiązywał, jako że został on uchylony Ustawą z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw, a powołane przez Sąd wpisy(...),(...)oraz(...)dotyczyły innych banków; które to naruszanie miało istotny wpływ na wynik sprawy, prowadząc do przyjęcia przez Sąd abuzywności § 17 Umowy Kredytu a w ślad za tym i nieważności Umowy Kredytu, w sytuacji gdy § 17 sam w sobie nie jest abuzywny i ma inną treść normatywną od przywoływanych przez Sąd klauzul abuzywnych;

2
naruszenie przepisów prawa materialnego -art. 117 § 1 k.c.w zw. zart. 118 k.c.polegające na ich niezastosowaniu i nieuwzględnieniu podniesionego przez Bank zarzutu przedawnienia przy dokonywaniu rozliczeń stron z tytułu Umowy Kredytu, w sytuacji, gdy w odniesieniu do części roszczenia powoda upłynął już dłuższy 10 letni termin przedawnienia roszczeń;

3
naruszenie przepisów prawa materialnego -art. 369 k.c.w zw. zart. 367 § 1 k.c.w zw. zart. 379 § 1 k.c.polegające na nieprawidłowym zastosowaniuart. 369 k.c.w zw. zart. 367 § 1 k.c.i zasądzeniu roszczenia solidarnie na rzecz strony powodowej w sytuacji, gdy brak było podstawy do tej solidarności orazart. 379 § 1 k.c.polegające na jego niezastosowaniu;

4
naruszenie przepisów prawa materialnego -art. 385(
    1)§ 1 k.c.polegające na jego błędnej wykładni orazart. 56 k.c.,art. 354 k.c.,art. 358 § 2 k.c.orazart. 111 ust. 1 pkt. 4 Prawa bankowegopolegające na ich niezastosowaniu i błędnym przyjęciu, iż (i) § 1 ust. 1 i § 7 ust. 2 Umowy Kredytu określające główne świadczenia stron Umowy Kredytu nie zostały sformułowane jednoznacznie w sytuacji gdy zawarty w nich opis klauzuli indeksacyjnej, zwanej w orzecznictwie TSUE również klauzulą ryzyka jest jednooczny i wskazuje na przeliczenia wypłacanej kwoty PLN na CHF w momencie wypłaty oddając istotę postaci indeksacji stosowanej przez Bank, tj. przeliczenia wypłaty na walutę obcą w momencie uruchomienia kredytu (przewalutowania); (ii) Bank miał swobodę w ustalaniu kursów kupna i sprzedaży stosowanych w Tabeli Kursów Walut do której odwołuje się § 7 ust. 2 i § 10 ust. 8 Umowy Kredytu, a który to sposób opisany został w § 17 Umowy Kredytu, a w konsekwencji - iż kwestionowane postanowienia Umowy Kredytu kształtują prawa i obowiązki powódki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, naruszając jej interesy i to w sposób rażący; (ii) abuzywność dotyczy całego § 17 Umowy Kredytu a nie tylko marży walutowej Banku stanowiącej oddzielne zobowiązanie Umowne;

5
naruszenie przepisów prawa materialnego -art. 58 § 1 k.c.w zw. zart. 69 ust. 1 i 2 oraz 69 ust. 3 Prawa Bankowegow zw. zart. 3531 k.c.polegające na błędnym zastosowaniuart. 58 § 1 k.c., niezastosowaniu 353(

    1)k.c.i niewłaściwej wykładniart. 69 ust. 1 i 2 pkt. 4a oraz 69 ust. 3 Prawa Bankowegopoprzez przyjęcie, iż nieważna jest cała umowa kredytu indeksowanego do waluty obcej CHF z uwagi na zastosowany w niej mechanizm indeksacji polegający na wypłacie kredytu po kursie kupna i jego spłacie po kursie sprzedaży, w sytuacji gdy takie rozwiązanie jest wprost dopuszczalne w orzecznictwie Sądu Najwyższego i TSUE, a sama konstrukcja indeksacji uregulowana została wart. 69 ust. 2 pkt. 4a oraz 69 ust. 3 Prawa Bankowegoi jest to umowa nazwana, a tym samym o nieważności tego typu umowy w oparciu o argumenty przytaczane przez Sąd Okręgowy nie może być mowy;

6
naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 4 w zw. z art. 1 ust. 1 lit. a) i b) ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe (Dz. U. z 2011 r., Nr 165 poz. 984; dalej: ustawa antyspreadowa) w zw. zart. 316 § 1 k.p.c.polegające na jego niezastosowaniu i nie uwzględnieniu obowiązującego na dzień zamknięcia rozprawy stanu prawnego wprowadzonego ustawą antyspreadową, a w konsekwencji błędnym przyjęciu, że ustawa antyspreadowa nie uchyliła ewentualnej abuzywności tego typu postanowień co kwestionowane przez powoda;

7
naruszenie przepisów prawa materialnego -art. 358 § 2 k.c.w zw. zart. 316 § 1 k.p.c.

polegające na jego niezastosowaniu i nieuwzględnieniu przepisu dyspozytywnego oraz przepisu mającego zastosowanie do Umowy Kredytu za zgodą stron, mimo iż wypełnia on w całości lukę powstałą w przypadku przyjęcia przez Sąd abuzywności § 17 Umowy Kredytu, a w konsekwencji błędnym przyjęciu, iż umowy kredytu nie można uzupełnić o przepisyk.c.wskazując w sposób jednoznaczny po jakim kursie należy rozliczyć wypłaty i spłaty kredytu;

8
naruszenie przepisów prawa materialnego -art. 410 § 1 i § 2 k.c.w zw. zart. 405 k.c., polegające na ich błędnym zastosowaniu orazart. 411 pkt. 1 i 4 k.c.poprzez ich niezastosowanie i błędnym przyjęciu (i) iż świadczenia spełnione przez powoda na rzecz Banku stanowiły świadczenia nienależne, mimo że znajdowały one podstawę w łączącym strony stosunku prawnym, (ii) kwoty uiszczone przez powoda na rzecz Banku stanowią zubożenie powoda, podczas gdy powód nie zwrócił jeszcze Bankowi udostępnionego mu przez Bank kapitału kredytu, a spłaty powoda dokonywane były bez zastrzeżenia zwrotu;

9
naruszenie przepisu prawa procesowego, mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tj.art. 233 § 1 k.p.c., poprzez brak wszechstronnego rozważenia całości zgromadzonego materiału dowodowego i poczynienie ustaleń nie mających odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym, to jest błędne przyjęcie, że:

a
Bank nie informował powoda o ryzyku walutowym, a wykres przygotowany przez Bank wskazywał na stabilność kursu CHF/PLN mimo, iż zarówno dokumenty podpisane przez Kredytobiorców jak i sama Umowy Kredytu zawierają wyraźne i jednoznaczne ostrzeżenia o ryzyku walutowym;

b
Umowa Kredytu dotyczyła kredytu Złotowego podczas gdy z Rekomendacji S dotyczącej dobrych praktyk w zakresie zarządzania ekspozycjami kredytowymi zabezpieczonymi hipotecznie wydanej przez KNF, a znajdujące zastosowanie do Umowy Kredytu, jak i z Ustawy antyspreadowej, podobnie jak z § 1 ust. 1 zdanie trzecie Umowy Kredytu jednoznacznie wynika, że jest to kredyt walutowy:Walutowa ekspozycja kredytowa - ekspozycja kredytowa denominowana lub indeksowana do waluty innej niż ta, w której klient uzyskuje dochody -które to ustalanie przełożyło się na ocenę przez Sąd ważności Umowy Kredytu w kontekście waluty kredytu i waluty zobowiązania, a więc błąd Sądu w tym zakresie miał istotny wpływ na wynik spraw, jako że brak określenia kwoty kredytu w walucie Sąd uczynił jedną z podstawa uznania umowy za nieważną ;

a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia,

10
naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy -art. 217 § 2 i § 3 k.p.c.w zw. zart. 227 k.p.c.oraz w zw. zart. 258 k.p.c.,art. 278 k.p.c.,art. 245 k.p.c.,art. 299 k.p.c.oraz naruszenieart. 233 § 1 k.p.c., polegające na oddaleniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2021 r. wniosku dowodowego pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny bankowości, finansów i rachunkowości na okoliczności wskazane w odpowiedzi na pozew; a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na błędnym przyjęciu, iż: (i) Bank ustalał kursy w Tabeli kursów kupna/sprzedaży w sposób jednostronny, dowolny i nieograniczony; (ii) postanowienia Umowy Kredytu dotyczące indeksacji według kursów z Tabeli kursów kupna/sprzedaży Banku nie były jednoznaczne, (iii) kwestionowane postanowienia Umowy Kredytu rażąco naruszają interesy powoda oraz dobre obyczaje; a które to ww. naruszenia miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym w szczególności dla dokonania prawidłowej oceny, czy kwestionowane przez powoda klauzule mogą zostać uznane za niedozwolone postanowienia umowne w indywidualnym układzie faktycznym oraz w świetle przyjęcia przez Sąd Okręgowy, że są to główne świadczenia z Umowy Kredytu.

Wskazując na powyższe zarzuty, wnosił skarżący o:

1
rozpoznanie sprawy z apelacji Banku na rozprawie (art. 374 zdanie drugie k.p.c.);

2
zmianę zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku poprzez oddalenie powództwa w całości;

3
zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania za obie instancje - w tym kosztów postępowania apelacyjnego - według norm przepisanych.

Jednocześnie, w związku z zarzutem naruszenia prawa procesowego, w ślad za złożonymi na podstawieart. 162 k.p.c.(nagranie rozprawy z dnia 24 lutego 2021 r.) zastrzeżeniami do protokołu rozprawy, na podstawieart. 380 k.p.c.wnosił o rozpoznanie przez Sąd II instancji postanowień Sądu I instancji, które nie podlegały zaskarżeniu w drodze zażalenia, w postaci:
a. postanowienia o oddaleniu wniosku Banku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane przez Bank w odpowiedzi na pozew;
poprzez zmianę tych postanowień oraz:
b) dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd II instancji dowodu z opinii biegłego – na okoliczności wskazane w odpowiedzi na pozew i zebrane w pkt. XI niniejszej apelacji;
Powodowie w odpowiedzi na apelację wnieśli o:

I
oddalenie apelacji w całości;

II
zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

III
rozpoznanie apelacji na podstawieart. 374 zd. 2 k.p.c.na rozprawie.

W trakcie postępowania apelacyjnego strona pozwana złożyła pismo procesowe z dnia 8 listopada 2021r. w którym przywołała dalszą argumentację w szczególności w związku z zapadłym orzeczeniem TSUE z dnia 29 kwietnia 2021r. w sprawie C-19/20.
Na stanowisko to odpowiedziała strona pozwana w piśmie z dnia 4 grudnia 2021r.
Poza tym strona pozwana zgłosiła w piśmie z dnia 26 stycznia 2022r. zarzut zatrzymania z dowodami o złożeniu powodom stosownych oświadczeń w tym zakresie.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Apelacja tylko w nieznacznym zakresie była zasadna.
Przed wywodami merytorycznymi sąd II instancji pragnie wskazać, że sprawę niniejszą rozpoznał na rozprawie, a to z uwagi na to, że apelacja w niniejszej sprawie wpłynęła po 7 listopada 2019r., a więc po zmianach wynikających z ustawy z dnia 4 lipca 2019r. (Dz.U. poz. 1469) zmieniającejKodeks postępowania cywilnegoz dniem 7 listopada 2019r., gdzie też doszło do zmianyart. 374 k.p.c.i gdzie rozpoznanie sprawy na rozprawie przez sąd drugiej instancji jest obligatoryjne, gdy strona w apelacji lub odpowiedzi na apelację złożyła wniosek o przeprowadzenie rozprawy. Sąd związany jest wnioskiem strony. W niniejszej sprawie obie strony zgłosiły taki wniosek. Poza tym że sąd II instancji orzekał w oparciu o art. 15zzs1pkt 1 i 4 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (T.j. Dz.U. z 2020r., poz. 1842 ze zm. – szczególnie uwzględniwszy zmianę art. 15zzs1wynikającą z art. 4 pkt 1 i art. 6 ustawy z dnia 28 marca 2021r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. poz. 1090). Stąd sąd II instancji orzekał w sprawie przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie rozprawy na odległość. Poza tym sąd II instancji orzekał w sprawie w składzie jednego sędziego.
Sąd Apelacyjny pragnie też wskazać, że jest sądemmeritii orzeka na podstawie dowodów zebranych w postępowaniu pierwszo - instancyjnym oraz w postępowaniu apelacyjnym (art. 382 k.p.c.), przy czym zgodnie zart. 378 § 1 zdanie pierwsze k.p.c.ma obowiązek rozpoznania sprawy w granicach apelacji. Oznacza to z jednej strony zakaz wykraczania przez sąd drugiej instancji poza te granice, z drugiej zaś nakaz wzięcia pod uwagę i rozważenia wszystkich podniesionych w apelacji zarzutów i wniosków. W konsekwencji, sąd drugiej instancji może - a jeżeli je dostrzeże, powinien - naprawić wszystkie stwierdzone w postępowaniu apelacyjnym naruszenia prawa materialnego przez sąd pierwszej instancji, niezależnie od tego, czy zostały wytknięte w apelacji, pod warunkiem, że mieszczą się w granicach zaskarżenia, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego. Rozpoznanie „sprawy” w granicach apelacji oznacza, że sąd drugiej instancji w takim zakresie rozstrzyga ją merytorycznie, chyba że chodziło o nieważność postępowania, którą bierze pod uwagę z urzędu. W niniejszej sprawie tej ostatniej okoliczności sąd II instancji nie dopatrzył się.
Jak już powiedziano, sąd II instancji rozpoznając ma obowiązek ocenić ustalony stan faktyczny oraz prawidłowość zastosowania właściwych przepisów prawa materialnego (nawet, gdyby to nie było przedmiotem zarzutów apelacji). Tym samym postępowanie apelacyjne - choć odwoławcze - ma charakter rozpoznawczy (merytoryczny), a z punktu widzenia metodologicznego stanowi dalszy ciąg postępowania przeprowadzonego w pierwszej instancji. Wydane orzeczenie musi opierać się na własnych ustaleniach faktycznych i prawnych sądu II instancji (art. 382 k.p.c.), według stanu z chwili orzekania przez ten sąd (art. 316 k.p.c.). Ten ostatni przepis wyraża jedną z podstawowych zasad orzekania, nakazując sądowi uwzględnienie stanu faktycznego i prawnego (stanu rzeczy) istniejącego w chwili zamknięcia rozprawy, a zatem także ewentualnych zmian, do których doszło w tej mierze w toku postępowania, włącznie z postępowaniem apelacyjnym. W niniejszej sprawie taką okolicznością było zgłoszenie zarzutu potrącenia i dołączenie dowodów potwierdzających też skierowanie oświadczeń materialnoprawnych o potrąceniu do powodów. Na rozprawie 17 lutego 2022r. Sąd Apelacyjny dopuścił przedstawione przez pozwany Bank dowody związane ze złożeniem oświadczeń o potrąceniu, które dotarły do powodów na początku 2022r.
Jak już wskazano Sąd Apelacyjny orzeka na podstawie dowodów zebranych w postępowaniu pierwszo - instancyjnym oraz w postępowaniu apelacyjnym (art. 382 k.p.c.), jako że to ostatnie też jest postępowaniem merytorycznym. Co do zasady wnioski dowodowe zgłoszone na etapie postępowania apelacyjnego są dopuszczalne, o ile nie zachodzi ograniczenie wynikające zart. 381 k.p.c.Za nowe fakty i dowody w rozumieniuart. 381 k.p.c.należy uznać takie, które nie istniały wcześniej lub o których istnieniu stronie nie było wiadomo w toku postępowania przed sądem pierwszej instancji no i co oczywiste muszą to być dowody istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Zdaniem sądu II instancji te okoliczności zachodziły w stosunku do oświadczeń pozwanego Banku o potrąceniu złożonych powodom.
Uzasadniając zapadłe rozstrzygnięcie sądu II instancji, sąd w tym miejscu pragnie też wskazać na zmienionyart. 387 § 21k.p.c.ustawą z dnia 4 lipca 2019r. (Dz.U. poz. 1469) zmieniającejKodeks postępowania cywilnegoz dniem 7 listopada 2019r., który odnosi się do formuły uzasadnienia wyroku sądu drugiej instancji. Mając to na uwadze oraz na uwadze ekonomikę procesową Sąd Apelacyjny wskazuje, że wydane przez siebie orzeczenie oparł na dokonanych ustaleniach faktycznych sądu I instancji, które to ustalenia aprobuje i przyjmuje za własne i dlatego ich nie powtarza. Sąd II instancji w pełni podzielił też wnioski, jakie doprowadziły sąd I instancji do wydanego rozstrzygnięcia w zakresie należnej powodom kwoty zwrotu.
Przechodząc do oceny zarzutów apelacji, wskazać należy, że w apelacji postawiono zarówno zarzuty naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego. Logicznym jest, że prawidłowość zastosowania lub wykładni prawa materialnego może być właściwie oceniona jedynie na kanwie niewadliwego ustalenia podstawy faktycznej rozstrzygnięcia. Skuteczne zatem zgłoszenie zarzutu naruszenia prawa materialnego wchodzi zasadniczo w rachubę tylko wtedy, gdy ustalony przez sąd I instancji stan faktyczny, będący podstawą rozstrzygnięcia zaskarżonego wyroku, nie budzi zastrzeżeń. Powyższe rodzi konieczność oceny w pierwszym rzędzie dokonanych ustaleń zmierzających do zakwestionowania ustaleń faktycznych w związku z zarzutami naruszenia prawa procesowego, a następnie związanych z nimi zarzutów dotyczących prawa materialnego, a na koniec pozostałych zarzutów naruszenia prawa materialnego.
Również niezasadny był zarzut naruszenia przez Sąd I instancjiart. 217 § 2 i § 3 k.p.c.w zw. zart. 227 k.p.c.oraz w zw. zart. 258 k.p.c.,art. 278 k.p.c.,art. 245 k.p.c.,art. 299 k.p.c.oraz naruszenieart. 233 § 1 k.p.c., polegające na oddaleniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2021 r. wniosku dowodowego pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny bankowości, finansów i rachunkowości na okoliczności wskazane w odpowiedzi na pozew. Zdaniem sądu II instancji przy kursie CHF sporna nie była jego wysokość, w stosunku do kursów stosowanych przez inne banki w tym NBP, a zasady a właściwie brak zasad ustalania wysokości kursu przez pozwany Bank (a raczej jego poprzednika), gdzie nie wskazał on precyzyjnie, na podstawie jakich kryteriów ustalał kurs wymiany waluty obcej w momencie uruchomienia kredytu jak i spłat rat. Pozwany (jego poprzednik odwoływał się do swojej tabeli kursów obowiązującej w momencie przeliczeń. W oparciu o takie zapisy w momencie podpisania umowy sąd I instancji ocenił, że przeciętny, rozsądny konsument, a takim byli powodowie w tej umowie, nie byli w stanie stwierdzić, jak zostanie wyznaczony kurs CHF będący podstawą przeliczenia wysokości kredytu na CHF, która to kwota miała być podstawą późniejszego wyliczenia wypłaconego kredytu, jaki rat we frankach.
Dowód z opinii biegłego na okoliczności wskazane w odpowiedzi na pozew był więc nieprzydatny dla rozstrzygnięcia kwestii abuzywności przedmiotowych klauzul, o tyle, że taka ocena winna być dokonywana na płaszczyźnie zastosowania norm prawa materialnego, a dowód z opinii biegłego rozstrzygnięciu takich kwestii nie może służyć. Podobnie dowód z opinii biegłego należało uznać za nieprzydatny dla wykazania faktu, czy powodowie zostali należycie poinformowani o ryzykach związanych z zawarciem umowy kredytu indeksowanego do CHF.
Sąd Apelacyjny nie podziela też stanowiska pozwanego Banku wyrażonego w apelacji co naruszenia przez sąd I instancjiart. 233 § 1 k.p.c.co miało polegać na braku wszechstronnego rozważenia całości zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonania ustaleń nie mających odzwierciedlenia w materiale dowodowym, a w związku z tym błędnego przyjęcia co do okoliczności dotyczących nie poinformowania powodów o ryzyku walutowym.
Sąd Apelacyjny nie podziela stanowiska pozwanego Banku, że powodowie wiedzieli, że zawierają umowę kredytu w walucie CHF, albowiem zawierali umowę o kredyt złotówkowy denominowany do CHF.
Na wstępie należy wskazać, że Sąd II instancji stoi na stanowisku, że oceny adekwatności udzielonych informacji należy dokonać biorąc pod uwagę stan z chwili zawierania umowy. Sąd I instancji weryfikował wykonanie przez pozwanego tego obowiązku informacyjnego właśnie na tą chwilę. Badał w jaki sposób przedstawiono powodom jako konsumentom, umowę kredytu denominowanego z mechanizmem indeksacji. Ten mechanizm odróżniał umowę kredytu denominowanego od zwykłego kredytu złotówkowego. To sprawiało, że mechanizm ten nie był powszechnie znany, choć sam tzw. kredyt frankowy zyskiwał popularność. W związku z tym po stronie Banku leżał obowiązek objaśnienia, na czym ów mechanizm polega, z jakimi ryzykami się wiąże i jakie są jego konsekwencje ekonomiczne i prawne. Dalej Bank winien mieć na uwadze, że to właśnie na podstawie informacji udzielonej przez bank, kredytobiorcy podejmują decyzję o związaniu się określoną umową. Obowiązkiem banku było przedstawienie istoty proponowanej umowy w sposób pełny, aby kredytobiorca nie musiał weryfikować rzetelności informacji banku w innych źródłach. Nie można pomijać także kwestii, że okres, w którym strony zawierały umowę, to czas „boomu kredytowego” i łatwej dostępności tego rodzaju kredytu. Powszechność korzystania z określonego rodzaju usług osłabia czujność konsumenta, który liczy na to, że skoro wszyscy zawierają tego rodzaju umowy, to są one korzystne. I wreszcie kredytobiorca powinien mieć możliwość spokojnego zapoznania się z projektem umowy i zadawania pytań co do jej treści.
Z drugiej strony nie można pomijać obowiązków ciążących na konsumencie jako odbiorcy komunikatu o treści postanowienia umownego. Taki „przeciętny” konsument winien być dostatecznie uważny i rozsądny. Dostateczna uwaga kredytobiorcy, decydującego się na zawarcie umowy dotyczącej zobowiązania na kilkadziesiąt lat oznacza obowiązek uważnego zapoznania się z mechanizmami umowy, którą zamierza zawrzeć. Przy czym nie chodzi o postanowienia uboczne (mało istotne), ale o postanowienie odnoszące się do głównego przedmiotu umowy. Konsument, który nie przejawia wysiłku, aby zrozumieć mechanizm indeksacji i jego skutki, w ocenie sądu nie jest konsumentem dostatecznie uważnym. Nie jest w żadnym razie dostatecznym usprawiedliwieniem zaniechania wysiłku poznawczego fakt powszechności zawierania tego rodzaju umów. Drugi z wymogów, którym powinien odpowiadać konsument-kredytobiorca to rozsądek. Rozsądek to zdolność do trafnego oceniania sytuacji i umiejętność odpowiedniego zachowania się. Kredytobiorca powinien zatem w oparciu o informacje przedstawione mu przez Bank ocenić jako korzystne lub niekorzystne dla siebie wynikające z mechanizmu indeksacji skutki zarówno prawne jak i ekonomiczne. I tu również kredytobiorca nie może poprzestać swojej refleksji na tym, że inni również zawierają takie umowy (argument powszechności)
Jak wynika z dokonanych przez sąd I instancji ustaleń powodowie nie mieli możliwość zaciągnięcia kredytu w złotówkach, ale byli zapewniani o możliwości i atrakcyjności oferowanego produktu, kredytu w CHF i jego powszechności. Powodowie mogli zrozumieć jedynie, że wysokość rat jest uzależniona od kursu CHF. Samo oświadczenie powodów o tym, że są świadomi ryzyka związanego z kredytem walutowym zostało zawarte we wzorcu umowy, pośród szeregu innych postanowień. Ta formuła nie skłaniała powodów do szczególnej refleksji nad kwestią ryzyka walutowego.
W ocenie sądu I instancji, jak i Sądu Apelacyjnego, tak udzielona informacja nie spełniała wskazanych wyżej wymogów wypełnienia przez przedsiębiorcę obowiązku informacyjnego na etapie poprzedzającym zawarcie umowy.
Z drugiej strony zdaniem sądu powodowie nie w pełni sprostali wymogowi wzorca uważnego i rozsądnego konsumenta. Można było oczekiwać od nich większej staranności w kształtowaniu swojej sytuacji prawnej i ekonomicznej. Powodowie bezkrytycznie zadowolili się zapewnieniom o dostępności produktu oraz niskiej ratach. Należy zauważyć, że obie strony umowy na etapie przedkontraktowym nie zachowały się na tyle rzetelnie i starannie, aby powodowie jako konsumenci mogli uzyskać dostateczne informacje dla podjęcia rozsądnej decyzji o związaniu umową. W konsekwencji powodowie nie byli w stanie ocenić w pełni pozytywnych i negatywnych skutków zawieranej umowy. Nie wiedzieli, jak funkcjonuje mechanizm indeksacji i nie byli w stanie ocenić skali ryzyka walutowego związanego z zaciąganym kredytem.
Ciążący na Banku obowiązek informacyjny ma jednak za zadanie kompensować asymetryczność informacyjną nawet uważnego konsumenta. Zrozumienie mechanizmu indeksacji dla przeciętnego kredytobiorcy jest bowiem zbyt trudne. Kluczową kwestią obciążającą pozwany Bank (a raczej jego poprzednika prawnego) był brak dostatecznej informacji o ryzyku kursowym związanym z udzielanym kredytem. Oczywiście powszechna winna być informacja, że kursy waluty się zmieniają. Natomiast nawet od uważnego konsumenta nie można wymagać, aby samodzielnie analizował kursy waluty z ostatnich lat i w oparciu o te analizy oszacował ryzyko związane z zaciąganym zobowiązaniem. Według zeznań powoda świadekB. D.(poprzednioT.) namawiała powodów do zaciągnięcia kredytu denominowanego, a przeciwne stanowisko pozwanego nie znalazło odzwierciedlenia w wiarygodnych dowodach. Można zrozumieć, że w takiej sytuacji powodowie czuli się zwolnieni z dodatkowych aktów staranności z uwagi na zapewnienia banku, że ma do czynienia z walutą stabilną. Frank szwajcarski nie był tą walutą, z którą Polacy mieli najczęściej do czynienia w związku z koniecznością dokonania wymiany, jak to był np. w przypadku euro i dolara amerykańskiego.
Wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, na nabycie nieruchomości stanowiącej z reguły dorobek życia przeciętnego konsumenta, mechanizmu działania ryzyka kursowego, wymagał szczególnej staranności Banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. Aby dokonać skutecznej kompensaty deficytu informacyjnego konsumenta Bank winien był udzielić tych samych informacji, które posiadał oceniając własne ryzyko walutowe związane z kredytami indeksowanymi.
Skoro zatem powodowie na skutek informacji Banku nie poznali w sposób precyzyjny (tj. od strony salda i też w konsekwencji od strony rat) zasad działania mechanizmu indeksacji, ani też nie byli w stanie ocenić rzeczywistego ryzyka związanego z kredytem indeksowanym do CHF, tym samym Bank nie sprostał obowiązkowi informacyjnemu.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego, klauzula denominacyjna (zasady jej ustalania) nie była jasna i także ryzyko kursowe nie zostało klarownie przedstawione kredytobiorcom. Przy czym nie ma znaczenia zawód i wykształcenie strony – zawsze ma być traktowana tak samo, jak typowy konsument. Chodzi o komunikatywność i zrozumiałość klauzuli oraz brak asymetrii informacyjnej między bankiem i kredytobiorcą, nie ma natomiast znaczenia, czego dotyczy konkretna klauzula (zob. wyrok SN z 22.1.2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, nr 11, poz.134).
Ponadto, rzeczywistość pokazała, że określenie nawet w przybliżeniu skali ryzyka walutowego związanego z tego rodzaju kredytami okazało się całkowicie nietrafione. W zaleceniach Europejskiej Rady ds. Ryzyka Systemowego z dnia 21 września 2011 r. dotyczących kredytów walutowych wskazano, że nawet najbardziej staranny konsument nie był w stanie przewidzieć konsekwencji ekonomicznych kredytu hipotecznego we frankach szwajcarskich, który był proponowany przez banki, jako bezpieczny, bo oferowany "w najbardziej stabilnej walucie świata" (zob. wyrok SN z 27.11.2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159).
Należy także podkreślić, że w dniu 10 czerwca 2021 r. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie C-609/19 oraz w sprawach połączonych od C-776/19 do C-782/19 BNP Paribas Personal Finance SA. wypowiadając się m.in. co do ryzyka kursowego ponoszonego przez konsumenta stwierdził, że kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, że podpisując umowę kredytu denominowaną w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia. Ponadto, przedsiębiorca musi przedstawić możliwe zmiany kursów wymiany walut i ryzyko związane z zawarciem takiej umowy.
Tak więc pozwany na podstawie zaoferowanych dowodów nie wykazał, że dostarczył powodom (konsumentom) wystarczających i dokładnych informacji pozwalających na zrozumienie konkretnych działań przedmiotowego mechanizmu finansowego i oszacować w ten sposób, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, konsekwencje ekonomiczne – potencjalnie istotne – takich warunków dla swoich zobowiązań finansowych w całym okresie obowiązywania tej umowy.
Sąd II instancji nie podzielił też kolejnego zarzutu naruszenia prawa procesowego -art. 47945§ 2 k.p.c.w zw. zart. 47943k.p.c., gdzie skarżący upatrywał ich naruszenia w błędnym przyjęciu, że treść normatywna§ 17mowy kredytu jest analogiczna klauzulom wpisanej do rejestru UOKiK pod nr:(...),(...),(...)oraz(...)podczas, gdy teść normatywna § 17 Umowy Kredytu jest od nich odmienna, jako że zawiera on opis algorytmu ustalania kursów banku oraz, że wpisy te mają rozszerzoną skuteczność wobec Banku w sytuacji, gdyart. 47943k.p.c.na dzień orzekania już nie obowiązywał.
O ile zatem zgodzić należało się ze skarżącym, że klauzule wpisane pod numerami(...),(...)oraz(...)dotyczyły innych banków i miały inną treść, aniżeli klauzula zawarta w § 17 przedmiotowej umowy, to w ocenie Sądu Apelacyjnego za uzasadnione należałoby uznać stwierdzenie, że klauzula wpisana pod numerem(...)(dotycząca także umów(...)Bank S.A., a więc poprzednika prawnego pozwanego) była analogiczna do klauzuli z §17 przedmiotowej umowy, gdyż definiowała kurs Banku jako „średni kurs złotego w stosunku do waluty kredytu opublikowany w danym dniu w prasie przez NBP, powiększony o zmienną marżę kursową Banku”. Posługiwała się zatem dwoma kwantyfikatorami: średnim kursem NBP oraz marżą banku, analogicznie jak w § 17 przedmiotowej umowy.
Zasadnie wywodził apelant, żeart. 479(

    43)k.p.c.w brzmieniu: „wyrok prawomocny ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, o którym mowa w art. 479(

    45)§ 2“ nie obowiązywał już w czasie postępowania przed sądem pierwszej instancji, gdyż został uchylony przez art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz.1634) z dniem 17 kwietnia 2016 r., Jednak sąd I instancji nie wskazywał, że jest związany m.in. wyżej wskazanym wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 3 sierpnia 2012 r. (sygn.. akt(...),(...)), a jedynie posiłkowo odwołał się do wyżej wskazanych klauzul wpisanych do rejestru klauzul niedozwolonych jako argumentu za uznaniem zakwestionowanych klauzul zawartych w umowie łączącej strony – także za abuzywne (niedozwolone).
W ocenie Sądu Apelacyjnego Sąd Okręgowy dokonał indywidualnej kontroli postanowień umownych odnoszących się do mechanizmu indeksacji, dochodząc do trafnego wniosku o ich abuzywności. Zdaniem Sądu Apelacyjnego zasadniczą kwestią przy ocenie abuzywności klauzul tworzących mechanizm indeksacyjny w umowie z powodów (§ 1 ust.1, § 7 ust.2, § 10 ust. 8 oraz § 17) była ocena klauzuli z § 17 umowy, a mianowicie, czy dopuszczalne jest odrębne traktowanie zawartych w nim zapisów odwołujących się do średniego kursu NBP oraz marży Banku z tym skutkiem, aby wyeliminować jedynie klauzulę dotyczącą marży, z pozostawieniem klauzuli dotyczącej średniego kursu NBP, uwzględniając tzw. test „błękitnego ołówka”(blue pencil test).Zagadnienie to będzie omówione w związku z oceną zarzutów naruszenia prawa materialnego.
Sąd Apelacyjny nie podzielił także zarzutu pozwanego Banku by dochodzone przez powodów roszczenie było przedawnione (zarzut naruszeniaart. 117 § 1 k.c.w zw. zart. 118 k.c.Roszczenie o zwrot świadczeń w wyniku uznania umowy za nieważną, przedawnia się w terminie dziesięciu lat. Trzyletni termin przedawnienia przewidziany wart. 118 k.c.dotyczy roszczeń związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą, ewentualnie roszczeń okresowych. Zdaniem Sądu Apelacyjnego roszczenie okresowe, to takie, którego wielkości i czasu trwania nie da się z góry określić. Elementem wyróżniającym świadczenia okresowe jest ich powtarzalny charakter (spełniane są w określonych odstępach czasowych) oraz zależność wysokości (rozmiaru) świadczenia od upływu czasu. Roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia na skutek stwierdzenia nieważności umowy nie jest roszczeniem okresowym nawet, jeśli dotyczy zwrotu uiszczonych odsetek lub rat. Nie stosuje się też do niego przepisuart. 731 k.c., gdyż nie jest to roszczenie wynikające z umowy rachunku bankowego. Na marginesie tylko wypada dodać, iż odsetki od kredytu uiszczane wraz z każdą ratą stanowiły odsetki kapitałowe, a zatem była to część świadczenia głównego, więc nie mogą się przedawniać jak roszczenie odsetkowe. Tym samym roszczenie kredytobiorców przedawnia po upływie 10 lat. Z uwagi na zastrzeżoną dla kredytobiorcy - konsumenta możliwość podjęcia ostatecznej decyzji co do sanowania niedozwolonej klauzuli umownej (i uniknięcia w ten sposób skutków nieważności umowy) albo powołania się na całkowitą nieważność umowy także wtedy, gdy mogłaby zostać utrzymana w mocy przez zastąpienie klauzuli niedozwolonej stosownym przepisem (por. wyrok TSUE z 3.10.2019 r. w sprawie C - 260/18), należy uznać, że termin przedawnienia roszczenia o zwrot nienależnie spełnionego świadczenia może rozpocząć bieg dopiero po podjęciu przez kredytobiorcę - konsumenta wiążącej (świadomej, wyraźnej i swobodnej) decyzji w tym zakresie. Dopiero bowiem wtedy można przyjąć, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny, a strony mogą zażądać skutecznie zwrotu nienależnego świadczenia (art. 120 par. 1 zd. 1 k.c.; por. wyrok SN z 11.12.2019 r., V CSK 382/18, nie publ., uchwała SN z 16.02.2021 r., III CZP 11/20, lex 3120579). Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy, wskazać należy, że nawet gdyby przyjąć, że ostateczna, świadoma i wyraźna decyzja kredytobiorców co do domagania się ustalenia nieważności umowy kredytu została wyrażona w wezwaniu do zapłaty skierowanym do pozwanego Banku , co nastąpiło pismem z dnia 4.10.2018r. i wtedy zatem roszczenie kredytobiorców o zapłatę z tytułu nienależnego świadczenia stało się wymagalne, to przy dacie wniesienia pozwu 18.12.2018 r. wobec 10 – letniego terminu przedawnienia niewątpliwie roszczenia kredytobiorców o zapłatę nie są przedawnione.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego niezasadny był również zarzut naruszenia przepisówart. 3851§ 1 k.c.,art. 56 k.c.,art. 354 k.c.,art. 358 § 2 k.c.orazart. 111 ust. 1 pkt. 4 prawa bankowego, gdzie apelant eksponował, że § 1 ust. 1 i § 7 ust. 2 umowy kredytu określające główne świadczenia stron zostały sformułowane jednoznacznie, że opis klauzuli indeksacyjnej, jest jednoznaczny i wskazuje na przeliczenia wypłacanej kwoty PLN na CHF w momencie wypłaty oddając istotę postaci indeksacji stosowanej przez Bank, tj. przeliczenia wypłaty na walutę obcą w momencie uruchomienia kredytu (przewalutowania), że pozwany nie miał swobody w ustalaniu kursów kupna i sprzedaży stosowanych w Tabeli Kursów Walut do której odwołuje się § 7 ust. 2 i § 10 ust. 6 umowy kredytu, a który to sposób opisany został w § 17 umowy kredytu, a w konsekwencji, że kwestionowane postanowienia umowy kredytu kształtowały prawa i obowiązki powodów w sposób zgodny z dobrymi obyczajami, nie naruszając ich interesów, że nie zachodziła abuzywność całego § 17 umowy kredytu, a tylko ewentualnie marży walutowej Banku stanowiącej oddzielne zobowiązanie umowne.
Sąd Apelacyjny wyraża pogląd, że sam mechanizm indeksacji nie stanowiłby instrumentu kształtującego obowiązki kredytobiorcy sprzecznie z dobrymi obyczajami, ani też nie naruszałby w sposób rażący interesów powodów, gdyby zasady tego mechanizmu byłyby precyzyjnie i jasno określone w oparciu o jednoznacznie i obiektywne kryteria. Oceniając pod tym kątem postanowienia przedmiotowej umowy jej poszczególne postanowienia dotyczące indeksacji stwierdzić należy, że mają charakter abuzywny. Nie pozwalają na realizację celu umowy, którym jest udzielenie określonych środków pieniężnych kredytobiorcy z obowiązkiem zwrotu tej kwoty z odsetkami. Istotny jest tu stan z chwili zawarcia umowy (art. 3852k.c.;videuchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2). Żadne zatem późniejsze zdarzenia nie mogą mieć wpływu na tę ocenę. Nieistotne jest więc, w jaki sposób bank ustalał kursy CHF względem PLN oraz czy stosowane przez bank kursy kupna i sprzedaży byłyde factokursami rynkowymi.
Sąd Apelacyjny w pełni podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu Okręgowego co do tego, że postanowienia określające główne świadczenie stron nie spełniało powyższych kryteriów sformułowania ich w sposób jednoznaczny, językiem prostym i zrozumiałym. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie sposób uznać, aby informacje przekazane przez Bank o ryzyku kursowym (w rozumieniu ryzyka walutowego, to znaczy ryzyka zmiany kursu waluty CHF na przestrzeni okresu obowiązywania umowy a nie spreadu walutowego) spełniały wymóg przejrzystości, jeżeli opierały się na założeniu, że kursy walut pozostaną stabilne, a tak było w niniejszej sprawie. W konsekwencji należało uznać, że analizowane postanowienia umowy nie określały precyzyjnie rzeczywistej wysokości udzielonego kredytu po przeliczeniu do waluty obcej a także świadczeń kredytobiorcy, w sposób możliwy do ustalenia w oparciu o czynniki obiektywne, niezależne od kredytodawcy.
Po pierwsze, z § 1 ust. 1 umowy wynika, że kwota kredytu wynosząca 206.349,49 zł miała być indeksowana kursem CHF, na warunkach określonych w umowie. W § 7 ust.2 ustalono, że każdorazowo wypłacona kwota złotych polskich zostanie przeliczona na walutę, do której indeksowany jest kredyt według kursu kupna waluty kredytu podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...)Bank S.A., obowiązującego w dniu dokonania wypłaty przez Bank. Podobnie rozliczenie każdej wpłaty dokonanej przez Kredytobiorcę miało następować według kursu sprzedaży waluty, do której indeksowany jest Kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez(...)Bank S.A., obowiązującego w dniu wpływu środków do Banku (§ 10 ust. 8 umowy).
W ocenie Sądu Apelacyjnego w momencie podpisania umowy przeciętny, rozsądny konsument nie był w stanie stwierdzić, jak zostanie wyznaczony kurs CHF będący podstawą przeliczenia wypłaconej kwoty ani w jaki sposób ustalona zostanie wysokość poszczególnej raty kredytu.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego nie zmieniała tego treść § 17 umowy, zgodnie z którym „do rozliczania transakcji wypłat i spłat kredytu stosowane były odpowiednio kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez Bank walut zawartych w jego ofercie w dniu dokonania transakcji” (17 ust. 1). Kursy kupna określone były jako średnie kursy złotego dla danych walut ogłoszonych w tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna ustalana decyzją Banku (§ 17 ust. 2), natomiast kursy sprzedaży określone były jako średnie kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP plus marża sprzedaży ustalana decyzją banku (§17 ust. 3). Wprawdzie w § 17 ust. 4 wskazano, że „do wyliczenia w/w kursów dla kredytów hipotecznych udzielanych przez Bank stosuje się kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli średnich kursów na stronie internetowej NBP w poprzednim dniu roboczym skorygowane o marże kupna sprzedaży Banku”. Jednakże taki zapis nadal nie wyjaśnia w sposób przejrzysty sposobu obliczania marży kupna i sprzedaży (spreadu walutowego).
Zdaniem sądu II instancji nie spełnia wymogu przejrzystości i transparentności treść ust. 5 § 17 umowy, który wskazywał, że marże kupna i sprzedaży opisane w ust. 2 i 3 ustalane były raz na miesiąc decyzją Banku. Wyliczenie ww. marż „polegało na obliczeniu różnicy pomiędzy średnimi kursami złotego do danych walut ogłoszonymi w tabeli kursów średnich NBP w przedostatnim dniu roboczym miesiąca poprzedzającego okres obowiązywania wyliczonych marż, a średnią arytmetyczną z kursów kupna kupna/ sprzedaży stosowanych do transakcji detalicznych z pięciu banków na ostatni dzień roboczy miesiąca poprzedzającego okres obowiązywania wyliczonych marż. Te banki to(...)S.A.,(...)S.A., Bank(...)S.A.,(...)Bank S.A. i(...)S.A.” Niezależnie od tego, że sposób obliczania marży banku odsyłał do nieznanych konsumentowi danych z innych pięciu banków i „średniej arytmetycznej” z kursów kupna kupna/ sprzedaży stosowanych do transakcji detalicznych tych banków, to dalej zastrzeżono, że „marże kupna i marże sprzedaży oraz zasady ich ustalania mogły ulegać zmianom. Zmiany zasad uzależnione były od rozpiętości kursów kupna i sprzedaży waluty kredytu na rynku walutowym, rodzaju finansowania działalności Banku, wielkości udziału wskazanych wyże banków w rynku transakcji walutowych oraz ryzyka walutowego”. Zmiany zasad ustalania marży banku nie wymagały przy tym zmiany postanowień umowy (§ 17 ust. 5 zdanie ostatnie). W rezultacie należało uznać, że konsument nie był należycie poinformowany o wysokości marży kupna/sprzedaży (spread walutowy) stosowanej przez poprzednika prawnego pozwanego.
W konsekwencji Sąd Apelacyjnego przyjął, że § 1 ust. 1, § 7 ust. 2, § 10 ust. 8 oraz § 17 w momencie podpisania umowy nie były jednoznaczne dla powodów jako konsumentów i nie byli oni w stanie stwierdzić, jak zostanie wyznaczony kurs CHF będący podstawą przeliczenia wypłaconej kwoty oraz dokonanych wpłat na poczet spłat poszczególnych rat. Nie wskazano bowiem precyzyjnie, na podstawie jakich kryteriów bank ustala kurs wymiany waluty obcej zarówno w momencie uruchomienia kredytu, jak i spłaty poszczególnych rat.
W konsekwencji zasadne było stanowisko Sąd Okręgowego, że przedmiotowa umowa w tym zakresie nie była jednoznacznie określona w rozumieniuart. 3851§ 1 k.c., pozostając w sprzeczności z wymogiem prostoty i jasności zapisów umownych, które winny spełniać kryteria umożliwiające kredytobiorcy zrozumienie w pełni zapisów umowy i oszacować konsekwencje finansowe zawartej umowy.
Dalej wskazać należy, że aby uznać postanowienie umowne za niedozwolone (abuzywne) niezbędne jest także, aby kształtowały one prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. W judykaturze ukształtowało się jednolite stanowisko, że postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami (art.3851§ 1 k.c.), jeżeli kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy, słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby takie postanowienie w drodze negocjacji indywidualnych. Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza natomiast nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem. (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64).
Jak już to wcześniej wskazał sąd II instancji sam mechanizm indeksacji nie musi stanowić instrumentu kształtującego obowiązki kredytobiorcy sprzecznie z dobrymi obyczajami, ani też nie naruszałby w sposób rażący interesów pozwanej, gdyby zasady tego mechanizmu były precyzyjnie i jasno określone w oparciu o jednoznacznie i obiektywne kryteria. Omawiane zapisy umowy - § 1 ust. 1, § 7 ust. 2, § 10 ust. 8 i § 17, tych wymogów nie spełniały, o czym już była wyżej mowa.
Zasadnie przyjął Sąd Okręgowy, że sytuacja, w której bank w sposób jednostronny i nieograniczony określa wysokość kursów kupna i sprzedaży walut, na podstawie których jest następnie ustalana wysokość wypłaconego kredytu i świadczenia konsumenta (raty), godzi w równowagę kontraktową stron wprowadzając daleko idącą dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta.
Sąd II instancji nie podziela też stanowiska apelanta, że ewentualna abuzywność § 17 umowy dotyczy tylko klauzuli odnoszącej się do marży walutowej Banku, a nie całego § 17 umowy, a więc zarzutu odnoszącego się do zastosowaniain casutzw. „testu błękitnego ołówka”(blue pencil test)rozumianego jako wyeliminowanie z umowy jedynie niektórych postanowień, z jednoczesnym utrzymaniem pozostałych.Skarżący w tym zakresie powoływał się na wyrok TSUE z 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C – 19/20 i z 18 listopada 2021r. w sprawie C-212/20.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego z uzasadnień wskazanych orzeczeń wynika dopuszczalność rozwiązania polegającego na usunięciu nieuczciwego elementu umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem jest dopuszczalna, ale zarazem bardzo ograniczona. Jest to możliwe tylko wtedy, jeśli dotyczy zobowiązania umownego odrębnego od innych postanowień umownych i nie ingerowałoby w istotę tego postanowienia, a po wtóre nie może zostać naruszony odstraszający cel dyrektywy 93/13 (podobnie Ł. Węgrzynowski,Niektóre aspekty wadliwości umowy kredytu frankowego w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE. Glosa do wyroku TS z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, LEX 2021).
Zasadnicze znaczenie ma odpowiedź nie tylko na pytanie, „czy element klauzuli indeksacyjnej dotyczący marży Banku (§ 17 umowy) stanowi zobowiązanie umowne odrębne od innych postanowień umownych”, ale także na pozostające z nim w koniunkcji pytanie, „czy usunięcie elementu klauzuli indeksacyjnej dotyczącej marży Banku spowodowałoby zmianę istoty tego warunku”.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego klauzuli indeksacyjnej dotyczącej marży Banku (§ 17 umowy) nie można zakwalifikować jako zobowiązania umownego odrębnego od innych postanowień umownych. Poza tym wykładni § 17 ust. 2 – 4 umowy nie można dokonywać z pominięciem § 1, zgodnie z którym „do rozliczania transakcji wypłat i spłat kredytów stosowane są odpowiednio kursy kupna/sprzedaży … obowiązujące w dniu dokonania transakcji”. Innymi słowy, do rozliczenia transakcji wypłaty stosowany był kurs kupna CHF, zaś do rozliczenia spłaty – kurs sprzedaży CHF”, co stanowiło ogólną zasadę wynikającą z umowy. Nadto, wykładnia językowa treści § 17 ust.2 – 4 prowadzi do wniosku, że ze swej istoty kursy kupna i sprzedaży były określone jako „średni kurs złotego do danych walut ogłoszony w danym dniu roboczym w tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna / plus marża sprzedaży”, przy czym „marża była ustalana decyzją banku”, w sposób określony w § 17 ust. 5. Dalej wskazać należy, że klauzula indeksacyjna dotycząca marży Banku obejmuje nie tylko wyrażenie „marża kupna”, „marża sprzedaży”, ale także odpowiednio: „minus” , „plus” , „skorygowane o”, to nie można pomijać, że cały § 17 umowy dotyczy sposobu ustalania kursu waluty CHF w Tabeli kursów kupna/ sprzedaży stosowanej przez poprzednika prawnego pozwanego Banku w celu określenia wysokości wypłaconego kredytu oraz wysokości rat kredytu. Na koniec nalezy wskazać, że określony w § 17 mechanizm indeksacyjny uwzględniającego także spread walutowy jest ze sobą wewnętrznie powiązany w taki sposób, że wyeliminowanie elementu dotyczącego marży spowodowałby zmianę istoty treści klauzuli indeksacyjnej. Wyeliminowanie elementu dotyczącego marży spowodowałoby bowiem, że kurs kupna i sprzedaży waluty CHF rozumiany byłby wyłącznie jako „średni kurs złotego do danej waluty ogłoszony w tabeli kursów NBP”. Taki zabieg stanowiłby w ocenie Sądu Apelacyjnego niedopuszczalne

    in concretoprzeprowadzenie redukcji utrzymującej skuteczność abuzywnej klauzuli waloryzacyjnej, przez podzielenie jej na część wadliwą i dopuszczalną, co zupełnie zmieniałoby sens § 17 umowy a wskazać należy – na co już wcześniej zwracano uwagę –że mechanizm indeksacyjny należy rozumieć kompleksowo, zaś eliminacja mechanizmu indeksacyjnego obejmuje wszystkie postanowienia umowy, które się na nią składają, albowiem mogą one funkcjonować tylko łącznie.
Kolejny zarzut dotyczył naruszenia przepisów prawa materialnego - art. 4 w zw. z art. 1 ust. 1 lit. a) i b) ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe (Dz. U. z 2011 r., Nr 165 poz. 984; dalej: ustawa antyspreadowa) w zw. zart. 316 § 1 k.p.c.i nie przyjęciu przez sąd I instancji, że ustawa antyspreadowa uchyliła ewentualną abuzywność tego typu postanowień.
Przepis art. 1 ust1 lit a) i b) ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych inny ustaw (Dz.U. nr 165 poz. 984) zmieniał przepisy art. 69 dodając w ust. 2 pkt 4a oraz dodając ust. 3. Z kolej art. 4 tej ustawy stanowił, że „W przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b ustawy, o której mowa w art. 1, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki.”
Sąd Apelacyjny podziela wyrażone w judykaturze stanowisko (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo), że samo wejście w życie przedmiotowej nowelizacji (nazywanej w języku prawniczym „ustawą antyspreadową”) w żaden sposób nie mogło wpłynąć na ocenę abuzywności przedmiotowych postanowień umowy i ocenę konsekwencji tej abuzywności dla bytu umowy.
Wskazana wyżej ustawa nie zawierała regulacji zastępujących ewentualne klauzule abuzywne, a jedynie nakładała na banki ciężar dokonania ogólnie określonych, wymagających skonkretyzowaniain casuzmian umowy. Zgodzić należy się ze stanowiskiem, że nie wystarcza to do przyjęcia domniemania, że rozwiązania są wynikiem należytego wyważenia ogółu praw i obowiązków stron przez ustawodawcę (vide uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo). Samo zaś umożliwienie spłaty bezpośrednio w walucie obcej jest uzasadnione tylko w przypadku mechanizmu indeksacji skonstruowanego prawidłowo; nie jest natomiast rozwiązany problem dotyczący określenia kursu, po którym przeliczona została kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorcy.
Nadto wskazać należy, że wskazana w art. 4 zd. 2 ustawy antyspreadowej zmiana umowy kredytu, może wywoływać skutek sanujący tylko wtedy, gdyby stanowiła wyraz następczej „świadomej, wyraźnej i wolnej” rezygnacji kredytobiorcy-konsumenta z powoływania się na abuzywność postanowienia (ewentualnie także nieważność umowy) i zgody na jego zastąpienie (ex tunclubpro futuro) postanowieniem dozwolonym (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, w szczególności uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17 , OSNC 2019, nr 1, poz. 2).
Dalszy zarzut dotyczył naruszenia przez sąd I instancji przepisów prawa materialnego -art. 358 § 2 k.c.w zw. zart. 316 § 1 k.p.c.polegające na jego niezastosowaniu i nie uwzględnieniu przepisu dyspozytywnego oraz przepisu mającego zastosowanie do Umowy Kredytu za zgodą stron, mimo iż wypełnia on w całości lukę powstałą w przypadku przyjęcia przez Sąd abuzywności § 17 Umowy Kredytu, a w konsekwencji błędnym przyjęciu, iż umowy kredytu nie można uzupełnić o przepisyk.c.wskazując w sposób jednoznaczny po jakim kursie należy rozliczyć wypłaty i spłaty kredytu.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego zarzut ten był niezasadny. Przede wszystkim powołanyart. 358 § 2 k.c.reguluje wyłącznie sposób ustalenia kursu waluty obcej (w której wyrażono zobowiązanie) w przypadku spełnienia świadczenia w walucie polskiej, natomiast nie reguluje sytuacji odwrotnej, w której dochodzi do przeliczenia wysokości zobowiązania z waluty polskiej na obcą. Nadal zatem nie byłoby możliwości przeliczenia w dniu wypłaty kredytu salda kredytu z PLN na CHF (por. § 1 ust. 1 umowy) oraz spłacanych rat kredytu również z PLN na CHF (por. § 10 ust. 6 umowy), a przecież bez takiego przeliczenia nie byłoby możliwe wykonywanie umowy kredytu, w którym indeksacja polegała na przeliczeniu kwoty wykorzystanego kredytu wyrażonej w złotych na walutę obcą.
Niezasadny był również zarzut naruszenie przepisów prawa materialnego -art. 410 § 1 i § 2 k.c.w zw. zart. 405 k.c., polegające na ich błędnym zastosowaniu orazart. 411 pkt. 1 i 4 k.c.poprzez ich niezastosowanie i błędnym przyjęciu (i) iż świadczenia spełnione przez powoda na rzecz Banku stanowiły świadczenia nienależne, mimo że znajdowały one podstawę w łączącym strony stosunku prawnym, (ii) kwoty uiszczone przez powoda na rzecz Banku stanowią zubożenie powoda, podczas gdy powód nie zwrócił jeszcze Bankowi udostępnionego mu przez Bank kapitału kredytu, a spłaty powoda dokonywane były bez zastrzeżenia zwrotu.
Na wstępie należy wskazać, żeartykuł 3851§ 1 k.c.wprowadza sankcję niezwiązania konsumenta nieuzgodnionymi indywidualnie postanowieniami umowy, które kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Zgodnie z § 2 tego przepisu, jeżeli postanowienie umowy stosownie do§ 1nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych umowa powinna "w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego" O tym, czy umowa może być utrzymana, decyduje zatem prawo krajowe, i musi to być zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia, zgodnie z którym niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy. Z odwołaniem doart. 6 ust. 1dyrektywy 93/13 wskazywano w orzecznictwie, że umowa nie może być utrzymana w mocy tylko wtedy, gdy eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego prowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, nie publ.).
Zdaniem Sądu Apelacyjnego, uznanie, że przedmiotowe postanowienia umowy mają abuzywny charakter, prowadzi w konsekwencji do upadku całej analizowanej umowy kredytu.
Wprawdzie zgodnie zart. 3851§ 2 k.c., jeżeli postanowienie umowy jako niedozwolone nie wiąże konsumenta, to strony są związane umową w pozostałym zakresie, jednak w analizowanym przypadku z uwagi na to, że abuzywny charakter mają postanowienia określające główne świadczenia stron, nie jest możliwe przyjęcie, że strony zawarły ważną umowę kredytu. Wobec bezskuteczności postanowień regulujących kwestię przewalutowania udzielonego i wypłaconego kredytu należy stwierdzić, że strony nie osiągnęły konsensu dotyczącego kwoty kredytu udzielonego w CHF i w następstwie tego co do samej wysokości rat kapitałowo – odsetkowych. W związku z tym rozważając, czy zawarta przez strony umowa kredytu mogłaby nadal obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków, Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że nie jest to jednak możliwe. Po pierwsze, nadal nie istnieje zgodnie przyjęty przez strony miernik służący przeliczeniu kwoty kredytu wypłaconej w PLN na franki szwajcarskie, a w konsekwencji nie ma obiektywnego wskaźnika wyznaczającego wysokość rat kapitałowo – odsetkowych podlegających spłacie. Po drugie, nie jest możliwe uznanie, że po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych, umowa może dalej obowiązywać jako umowa kredytu zawarta w złotych polskich. Taka konwersja umowy wypaczyłaby całkowicie jej istotę i ekonomiczny aspekt udzielonego kredytu. Po trzecie, w polskim systemie prawnym nie ma takiego przepisu ogólnego oraz dyspozytywnego, który za zgodą stron dawałby możliwość zastąpienia nieuczciwych postanowień umownych i jednocześnie przywracałby rzeczywistą równowagę stron w stosunku umownym.
Było także niesporne w sprawie, że sama umowa nie zawiera klauzuli salwatoryjnej, która pozwalałaby na zastosowanie przepisów prawa cywilnego w braku uregulowania danej kwestii w umowie. Brak też jest innych rozwiązań prawnych (wielokrotnie zapowiadanych co do zasad rozliczania tzw. umów frankowych, do których zaliczyć należałoby rozważaną w tej sprawie), które dałyby podstawę do rozliczenia kredyty między stronami.
W dotychczasowym orzecznictwie krajowym zarysowały się zasadniczo dwie koncepcje, jak w takiej sytuacji postępować – jedna z nich mówiła o możliwości utrzymania umowy w ten sposób, że saldo kredytu oraz raty zostaną wyrażone w walucie krajowej, zaś zasady dokonywania spłat pozostaną oparte na stawkach preferencyjnych LIBOR. Druga koncepcja mówi o tym, że eliminacja mechanizmu indeksacji i związanego z nim ryzyka walutowego powoduje, że tak ukształtowana umowa traci swój zamierzony przez strony charakter (swą naturę) i w związku z tym nie może dalej obowiązywać.
Stąd Sąd Apelacyjny przychyla się do drugiej z prezentowanych koncepcji, która zdaje się zyskiwać też szerszą akceptację w praktyce sądów powszechnych. W tym miejscu należy przywołać uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021r. w sprawie III CZP 6/21, gdzie Sąd ten wyraził pogląd, że: „1. Niedozwolone postanowienie umowne (art. 3851§ 1 k.c.) jest od początku, z mocy samego prawa, dotknięte bezskutecznością na korzyść konsumenta, który może udzielić następczo świadomej i wolnej zgody na to postanowienie i w ten sposób przywrócić mu skuteczność z mocą wsteczną. 2. Jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy (art. 410 § 1w związku zart. 405 k.c.). Kredytodawca może żądać zwrotu świadczenia od chwili, w której umowa kredytu stała się trwale bezskuteczna.”
Mając na uwadze przedstawione założenia, brak właściwej regulacji zastępczej oraz zachowanie powodów, którzy w niniejszym postępowaniu nie potwierdzili skuteczności klauzul abuzywnych, należy przyjąć, że powodowie wykonując umowę nie mieli świadomości braku podstawy prawnej spełnianych świadczeń. Dopiero bowiem w trakcie postępowania sądowego została przesądzona jednoznacznie kwestia braku związania stron umową kredytu z dnia 22 lutego 2007 r. W następstwie tego zarzut odwoławczy naruszeniaart. 410 § 1 i § 2 k.c.w zw. zart. 405 k.c.orazart. 411 pkt. 1 i 4 k.c.należało uznać za bezpodstawny.
Niezasadny był też podniesiony w trakcie postępowania apelacyjnego zarzut zatrzymania. Pozwany Bank przedłożył w piśmie procesowym datowanym na 26 stycznia 2022r. (k. 1023 -1026 akt) zarzut zatrzymania świadczenia, przedstawiając dowody doręczenia pisma obejmującego taki zarzut bezpośrednio powodom (k. 1027 in. akt). W takiej sytuacji zważyć należało, że zgodnie zart. 496 k.c.jeżeli wskutek odstąpienia od umowy strony mają dokonać zwrotu świadczeń wzajemnych, każdej z nich przysługuje prawo zatrzymania, dopóki druga strona nie zaofiaruje zwrotu otrzymanego świadczenia albo nie zabezpieczy roszczenia o zwrot, przy czym zgodnie zart. 497 k.c.uregulowanie to stosuje się odpowiednio w razie rozwiązania lub nieważności umowy wzajemnej. Możliwość zastosowania powyższego uprawnienia ograniczona jest przez prawodawcę do zobowiązań wzajemnych - a zatem w sytuacji, w której świadczenie jednej ze stron jest odpowiednikiem świadczenia drugiej (art. 487 § 2 k.c.). Wzajemność umowy kredytowej początkowo wzbudzała wątpliwości. Obecnie jednak przeważający jest pogląd, zgodnie z którym świadczenie przez kredytobiorcę z tytułu odsetek i prowizji jest odpowiednikiem świadczenia banku (vide uzasadnienie wyroku z dnia 7 marca 2017 r.; sygn. akt II CSK 281/16 czy wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r.; V CSK 382/18). Sąd Apelacyjny w tym składzie te poglądy w pełni podziela. Rozważania te prowadzą do wniosku, że pozwany Bank co do zasady uprawniony był do zgłoszenia zarzutu zatrzymania w tej sprawie.
Niemniej zarzut ten nie mógł odnieść zamierzonego skutku. Zdaniem sądu II instancji pełnomocnik pozwanego był należycie umocowany do składania oświadczeń o zatrzymaniu (vide pełnomocnictwo z k. 1029). Możliwość skorzystania z tego zarzutu wymaga złożenia oświadczenia woli, jest to bowiem - podobnie jako oświadczenie o potrąceniu - czynność materialnoprawna. Dla skorzystania z procesowego zarzutu zatrzymania strona musi wpierw dokonać czynności materialnoprawnej, czyli skuteczne złożyć oświadczenia woli, którego treścią jest skorzystanie z prawa zatrzymania świadczenia. Innymi słowy, w ocenie Sądu Apelacyjnego, warunkiemsine qua nonmerytorycznej oceny zarzutu prawa zatrzymania jest to, aby strona podnosząca ten zarzut wykazała skuteczne złożenie oświadczenia woli drugiej stronie o skorzystaniu z prawa zatrzymania świadczenia.
W rezultacie Sąd Apelacyjny uznał, że strona skarżąca wykazała skuteczne złożenie oświadczeń materialnoprawnego wobec powodów o skorzystaniu z prawa zatrzymania.
Jednakże podkreślenia wymaga, że pełnomocnik pozwanego zgłaszając zarzut zatrzymania uczynił to warunkowo, a mianowicie „…na wypadek uznania przez Sąd w .w. postępowaniu, że Umowa Kredytu jest nieważna (trwale bezskuteczna)…”. Tymczasem oświadczenie o skorzystaniu z prawa zatrzymania ma charakter jednostronnej czynności prawnej. W tym kontekście wskazać należy, że przyjmuje się, że niedopuszczalne jest zastrzeganie warunku w przypadku składania jednostronnych oświadczeń woli o charakterze prawo kształtującym (tak K, Mularski w M. Gutowski (red.), Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz, uwagi do art. 496). Zastrzeżenie warunku powoduje w przypadku takiej czynności jej nieważność z uwagi na sprzeczność z prawem, co wynika zart. 89 k.c.umożliwiającego zastrzeganie warunku tylko w przypadku czynności prawnych, których właściwość na to pozwala. Tak więc mając to na uwadze sąd II instancji nie znalazł podstaw do dalszych rozważań zasadności tego zarzutu.
Natomiast zasadny był zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego -art. 369 k.c.w zw. zart. 367 § 1 k.c.w zw. zart. 379 § 1 k.c.polegające na nieprawidłowym zastosowaniuart. 369 k.c.w zw. zart. 367 § 1 k.c.i zasądzeniu roszczenia solidarnie na rzecz strony powodowej w sytuacji, gdy brak było podstawy do tej solidarności orazart. 379 § 1 k.c.polegające na jego niezastosowaniu.
W ocenie Sąd Apelacyjnego po stronie powodów nie zachodzi przewidziany wart. 367 k.c.przypadek solidarności wierzycieli. Zgodnie zart. 369 k.c.zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. Solidarności nie domniemywa się. W niniejszej sprawie podstawę prawną dochodzonego roszczenia stanowiły przepisy o nienależnym świadczeniu, z których taka solidarność nie wynika. Wprawdzie powodowie są małżonkami, ale przepisart. 30 § 1 k.r.o.wprowadza jedynie zasadę solidarnej odpowiedzialności małżonków za zobowiązania, natomiast w ogóle nie dotyczy solidarności czynnej.  Dlatego też wskazany w petitum pozwu sposób zasądzenia dochodzonej kwoty, powielony w orzeczeniu przez sąd I instancji, nie znajdował podstawy prawnej.
Zauważyć należy, że bez zaistnienia szczególnych okoliczności, spłata kredytu przez każdego z kredytobiorców oznacza spełnianie świadczenia w imieniu każdego z zobowiązanych. Kredytobiorca świadcząc na rzecz banku działa z zamiarem spłaty wspólnego długu wynikającego z wykorzystania kredytu. Zubożonym stają się oboje kredytobiorcy. W ocenie Sądu Apelacyjnego dochodzone przez powodów roszczenie o zapłatę (zwrot zubożenia), jak wszelkie inne roszczenia pieniężne ma charakter podzielny (art. 379 § 1 k.c.) jednakże sposób rozdzielenia zasądzonej w wyroku kwoty należy wyłącznie do powodów. Roszczenie podlegało zatem w całości zasądzeniu na rzecz powodów. To samo donosiło się do zasad zasądzenia należnych im kosztów postępowania.
W tym zakresie zaskarżony wyrok podlegał korekcie poprzez wyeliminowanie z pkt I. i III. sformułowania o solidarności wierzytelności przysługującej powodom na mocyart. 386 § 1 k.p.c.(pkt I.), zaś w pozostałym zakresie apelacja jako niezasadna na podstawieart. 385 k.p.c.podlegała oddaleniu, jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw (pkt II.).
O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł wpunkcie III., na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.iart. 99 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c., zgodnie z zasadą kosztów niezbędnych i celowych oraz zasadą odpowiedzialności za wynik sprawy. Wysokość tych kosztów obejmuje koszty zastępstwa procesowego ustalone w stawce minimalnej 8.100 zł na podstawie§ 2 pkt 6w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (jedn. tekst: Dz. U. z 2018 r., poz. 265).

SSA Zbigniew Merchel
1