Sąd Apelacyjny w Poznaniu
I Wydział Cywilny i Własności Intelektualnej
Sygnatura akt: I AGa 41/20
Data wyroku: 2022-04-29 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: sędzia Ryszard Marchwicki
Słowa kluczowe: Apelacja
Podstawa prawna: art. 644 ze zn. 1 k.c., art. 424 k.c.

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 29 kwietnia 2022 r.
Sąd Apelacyjny wP.I Wydział Cywilny i Własności Intelektualnej w składzie następującym:
Przewodniczący - sędzia Ryszard Marchwicki
Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Kaczmarek
po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2022 r. w Poznaniu
na rozprawie
sprawy z powództwa:J. G. (1)
przeciwko: MiastoL.,
o zapłatę
oraz z powództwa wzajemnego: MiastaL.,
przeciwko:J. G. (2)
o zapłatę
na skutek apelacji powoda - pozwanego wzajemnego
od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu
z dnia 4 listopada 2019 r sygn. akt(...)

1
zmienia zaskarżony wyrok:

a
w punkcie I w ten sposób, że zasądza od pozwanego MiastaL.na rzecz powodaJ. G. (1)102.727,79 zł ( sto dwa tysiące siedemset dwadzieścia siedem złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 września 2017 r. do dnia zapłaty , a w pozostałym zakresie powództwo główne oddala;

b
w punkcie II w ten sposób, że koszty postępowania z powództwa głównego rozdziela stosunkowo między stronami obciążając nimi w 60 % powoda , a w 40% pozwanego i z tego tytułu zasądza od pozwanego na rzecz powoda 3.300,60 zł;

c
w punkcie III w ten sposób , że powództwo wzajemne oddala w całości,

d
w punkcie IV w ten sposób , że kosztami postępowania z powództwa wzajemnego obciąża pozwanego- powoda wzajemnego i z tego tytułu zasądza od pozwanego – powoda wzajemnego na rzecz powoda – pozwanego wzajemnego 5.400 zł tytułem zwrotu kosztów procesu;

2
oddala apelacje w pozostałym zakresie;

3
zasądza od pozwanego na rzecz powoda 7.924 zł tytułem zwrotu połowy opłaty od apelacji,

4
koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym wzajemnie znosi.

Ryszard Marchwicki
"Niniejsze pismo nie wymaga podpisu własnoręcznego na podstawie § 21 ust. 4 zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 19 czerwca 2019 r. w sprawie organizacji i zakresu działania sekretariatów sądowych oraz innych działów administracji sądowej jako właściwie zatwierdzone w sądowym systemie teleinformatycznym"
St. sekr. sąd. Katarzyna Surażyńska

UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 14 czerwca 2018r. powódJ. G. (1)wniósł o zasądzenie od pozwanego MiastaL.kwoty 261.190,21 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie:
- od kwoty 102.727,79 zł od dnia 01 września 2017r. do dnia zapłaty,
- od kwoty 158.462,42 zł od dnia 29 sierpnia 2017r. do dnia zapłaty.
Nadto powód wniósł o zasądzenie od pozwanego kosztów procesu.
W piśmie procesowym z dnia 23 lipca 2018r. stanowiącym odpowiedź na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu.
Jednocześnie pozwany wytoczył powództwo wzajemne o zasądzenie od powoda na swoją rzecz kwoty 55.765,02 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 27 sierpnia 2017r. do dnia zapłaty tytułem naliczonych i niezapłaconych kar umownych za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie powoda.
Ustosunkowując się do powyższego powódJ. G. (1)w piśmie procesowym z dnia 12 października 2018r. podtrzymał stanowisko zaprezentowane w pozwie, zaś co do pozwu wzajemnego wniósł o oddalenie powództwa w całości.
Sąd Okręgowy wP.wyrokiem z dnia 4 listopada 2019 r:

I
oddalił powództwo główne.

II
kosztami postępowania z powództwa głównego obciążył powoda głównego i z tego tytułu zasądził od powoda głównegoJ. G. (1)na rzecz pozwanego MiastaL.kwotę 10.817 zł.

III
z pozwu wzajemnego zasądził od pozwanego wzajemnegoJ. G. (1)na rzecz powoda wzajemnego MiastaL.kwotę 55.765 zł 02 gr (pięćdziesiąt pięć tysięcy siedemset sześćdziesiąt pięć złotych zero dwa grosze) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 27 sierpnia 2017r. do dnia zapłaty.

IV
kosztami postępowania z pozwu wzajemnego obciążył pozwanego wzajemnego i z tego tytułu zasądził od pozwanego wzajemnegoJ. G. (1)na rzecz powoda wzajemnego MiastaL.kwotę 8.188 zł.

Podstawą rozstrzygnięcia były następujące ustalenia i wnioski Sądu Okręgowego.
Powód - pozwany wzajemnyJ. G. (1)jest przedsiębiorcą i w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej podfirmą (...)(NIP(...)) wykonuje m.in. roboty budowlane związane z budową obiektów inżynierii lądowej i wodnej.
Pod koniec grudnia 2016r. pozwany - powód wzajemny MiastoL.rozpoczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego ogłaszając, że przedmiotem zamówienia jest „Modernizacja parku przyul. (...)wL.– etap I”, zlokalizowanego na obszarze historycznego zespołu budowlanego i układu urbanistycznego miastaL., który w 1985 r. został wpisany do rejestru zabytków.

    W zakresie szczegółów przedmiotu zamówienia zamawiający odsyłał do „Specyfikacji istotnych warunków zamówienia” (S.) i jej załączników w postaci projektu budowlanego, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót ((...)) oraz orientacyjnych kosztorysów robót (pkt 3S.). Wymienione dokumenty wraz z obowiązującymi normami wyznaczały zasady i wymagania przy wykonawstwie oraz odbiorze robót (pkt 4S.).

Pierwszy etap modernizacji parku obejmował przebudowę istniejących stawów parkowych, a także wykonanie instalacji sanitarnej i elektrycznej. W ramach tych prac wykonawca miał w szczególności przebudować istniejący spust wody do kanalizacji, przy jednoczesnej budowie studni poboru wody do celów przeciwpożarowych, wybudować nową studnię pompownię, dokonać korekty ukształtowania terenu, a także przebudować betonową nieckę stawów m.in. poprzez wykonanie nowej płyty dennej na poziomie ok. 40 cm powyżej istniejącej, naprawienie żelbetonowego obrzeża stawu i wyprofilowanie korony stawu na jednolitym poziomie 92,95 m.n.p.m. oraz kompleksowe uszczelnienie zbiornika. Podczas prac rozbiórce miały ulec wyspa na małym stawie, drewniane domki dla ptactwa oraz fragmenty betonowego nadbrzeża (do odtworzenia było przeznaczonych ok. 20% zniszczonych płyt).

    Dokumentacja projektowa szczegółowo opisywała zakres robót związanych w przebudową stawów (prace rozbiórkowe, odtworzeniowe, obejmujące budowę nowej płyty dennej, renowację i uszczelnienie niecki, renowację mostka, przebudowę chodnika, budowę studni pompowni, demontaż istniejącego ogrodzenia oraz urządzenie zieleni), a przy tym wskazywała na sposób realizacji prac oraz niezbędne materiały budowlane. Dla przykładu płyta denna miała zostać wykonana na istniejącej płycie z (licząc od dołu) piasku stabilizowanego cementem 6%, podbudowy z betonu(...)gr. 10 cm i warstwy poślizgowej złożonej z dwóch warstw folii(...)gr. 0,2 mm. Z kolei płytę główną gr. 15 cm należało wykonać jako żelbetową monolityczną z betonu(...)o parametrach(...), zawierającą płynną domieszkę o krystalicznym charakterze uszczelnienia, zbrojoną podwójnymi siatkami(...)(przykładowa receptura na „szczelny” beton przygotowana została przezfirmę (...) Sp. z o.o.).

Zamawiający dopuścił możliwość stosowania przez wykonawcę rozwiązań zamiennych pod warunkiem, że zaproponowane materiały lub urządzenia techniczne będą miały równoważny charakter do zaprojektowanych pod względem parametrów technicznych, atestów i certyfikatów, a także uzyskają akceptację zamawiającego oraz inspektora nadzoru. Niezależnie od tego zamawiający zalecał przeprowadzenie przez wykonawcę wizji lokalnej (pkt 5-7, 30S.,(...)). Wynikało to z tego, że na etapie opracowywania projektu nie rozpoznano warunków gruntowych pod stawami, bo stawy wypełnione były wodą.
Przyjęto, że wynagrodzenie za realizację powyższych prac będzie mieć charakter ryczałtowy i obejmować będzie również organizację placu budowy, obsługę geodezyjną, zorganizowanie oraz przeprowadzenie niezbędnych prób, pomiarów, badań i odbiorów, wykonanie dokumentacji powykonawczej (łącznie z dokumentacją geodezyjną), utrudnienia i prace dodatkowe wynikające z wykonywania robót na terenie czynnego parku, dokonywanie poprawek, a także koszty ewentualnej wizji lokalnej miejsca prac (pkt 8, pkt 31S.).
Po zakończeniu budowy przedstawiciele stron mieli dokonać odbioru końcowego robót, który stanowić miał podstawę do wystawienia faktury za wykonane prace (pkt 13-16S.).
Zamawiający dopuścił możliwość zatrudnienia przez wykonawcę podwykonawców, po ich uprzednim zaakceptowaniu przez zamawiającego (pkt 17-28S.).
Zapisy zawarte wS.znalazły odzwierciedlenie w projekcie umowy dołączonej do oferty.
W odpowiedzi na powyższe ogłoszenie powód - pozwany wzajemnyJ. G. (1)złożył pozwanemu - powodowi wzajemnemu MiastuL.ofertę przetargową, w której zawarł oświadczenie, że zapoznał się ze szczegółowymi warunkami przetargu zawartymi wS.oraz wzorze umowy i akceptuje je bez zastrzeżeń, a także że znane mu są warunki prowadzenia robót, a osoby, które uczestniczyć będą w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia. Nadto powód oświadczył, że zamierza skorzystać z udziału podwykonawców w zakresie robót rozbiórkowych, konstrukcyjno-budowlanych, ogrodzenia, zieleni, nawierzchni, robót wodno-kanalizacyjnych i instalacji elektrycznych, przy czym nie wymienił ich z nazwy, ponieważ na tamtym etapie nie byli mu znani.
W załączeniu do oferty powód przedstawił kosztorysy ofertowe, które pozycjami odpowiadały przedmiarowi robót, przy czym dodatkowo zawierały określenie ceny za wykonanie danego zakresu prac. Wycena obejmowała:

a
zagospodarowania terenu – 559.356,86 zł,

b
instalację sanitarną – 43.160,59 zł,

c
instalację elektryczną – 41.638,71 zł.

Łącznie wartość robót związanych z modernizacją parku wL.została wyceniona przez powoda na 792.312,08 zł brutto.

    Pozwany MiastoL.wybrał ofertę powoda jako najkorzystniejszą, wobec czego w dniu 11 maja 2017r. strony zawarły umowę nr(...), na podstawie której powód przyjął do realizacji roboty budowlane polegające na „Modernizacji parku przyul. (...)wL.– etap I”. Powód zobowiązał się wykonać prace w terminie 40 dni kalendarzowych, według zasad i w zakresie określonym w „Specyfikacji istotnych warunków zamówienia” (S.) i jej załącznikach, a także na warunkach określonych w umowie i złożonej ofercie (§ 1 ust. 1-5, § 2 ust. 1.).

Za wykonanie przedmiotu umowy powód miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości zaproponowanej w ofercie, tj. w kwocie 792.312,08 zł brutto. Na kwotę wynagrodzenia składały się wszelkie koszty związane z realizacją obiektu, w tym koszty wykonania nawierzchni, ogrodzenia, dostawy, rozładunku i montażu placu zabaw, jak i ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili składania oferty. Ryzyko związane w wynagrodzeniem ryczałtowym miało obciążać wykonawcę, zaś nieuwzględnienie owego ryzyka nie mogło stanowić podstawy do ponoszenia przez zamawiającego dodatkowych kosztów (§ 3).
W § 10 umowy strony uregulowały kwestię kar umownych. Wykonawca miał zapłacić zamawiającemu karę umowną w wysokości 20% wartości kontraktu w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn od siebie zależnych. Karę tej samej wysokości miał zapłacić wykonawcy zamawiający, w sytuacji odstąpienia od umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy (§ 10 ust. 1 lit. d, § 10 ust. 2).
Odstąpienie od umowy przez którąkolwiek ze stron było możliwe w terminie 30 dni od czasu wystąpienia okoliczności stanowiących podstawę tego odstąpienia i wymagało formy pisemnej z jednoczesnym podaniem uzasadnienia, pod rygorem nieważności. Odstąpienie od umowy wiązać się miało z dokonaniem odbioru dotychczas zrealizowanych prac budowlanych i zapłaty za nie wynagrodzenia. W razie odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron wykonawca zobowiązany był do zabezpieczenia prac na koszt odstępującego, zgłoszenia odbioru robót przerwanych, jeżeli odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn, za które wykonawca nie odpowiada oraz sporządzenia szczegółowego protokołu inwentaryzacji robót w toku wraz z zestawieniem wartości wykonanych prac według stanu na dzień odstąpienia, który stanowić będzie podstawę do wystawienia faktury VAT. Z kolei zamawiający zobowiązany był do dokonania odbioru prac oraz przyjęcia od wykonawcy terenu robót w ciągu 10 dni od odstąpienia oraz zapłaty należnego wynagrodzenia (§ 12).
Umowa zawarta przez strony przewidywała możliwość zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy w sytuacji wykonywania robót dodatkowych (udzielenie zamówienia dodatkowego wiązało się ze sporządzeniem protokołu konieczności), a także możliwość zmiany umowy poprzez złożenie wniosku na piśmie, zawierającego opis propozycji zmiany, jej uzasadnienie oraz opis wpływu zmiany na warunki realizacji umowy (§ 20 ust. 1 pkt A, D § 20 ust. 2).
Inspektorami nadzoru z ramienia zamawiającego zostaliS. B.(roboty budowlane),A. B.(roboty sanitarne) orazK. P.(roboty elektryczne). Wykonawca ustanowił kierownikiem robót budowlanych i budowyR. W., kierownikiem robót sanitarnychJ. K., natomiast kierownikiem branży elektrycznejP. P.(§ 4 ust. 1-6).
Planowane przekazanie placu budowy nastąpić miało w ciągu 10 dni kalendarzowych od podpisania umowy (§ 2 ust. 2).
Powód nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia wizji lokalnej terenu przyszłych robót budowlanych.
Protokolarne przekazanie placu budowy nastąpiło zgodnie z umową w dniu 22 maja 2017r. Wówczas pozwany przekazał powodowi dokumentację techniczną (projekt budowlany nr(...)), dziennik budowy nr(...)oraz kopię pozwolenia na budowę (decyzja nr (...)z dnia 10 stycznia 2017r.). Kolejnego dnia rozpoczęcie robót modernizacyjnych zgłoszono do nadzoru budowlanego.
Następnie poprzez inspektora nadzoru budowlanego inwestor zwrócił się do wykonawcy o dostarczenie projektu organizacji ruchu drogowego, kopii ubezpieczenia budowy, planu(...)(bezpieczeństwa i ochrony zdrowia), programu zapewnienia jakości, wskazania osoby uprawnionej do badań archeologicznych, pisemną informację kto będzie wykonywał obsługę geodezyjną, przedstawienie wniosków materiałowych, przedstawienie receptury betonu i wskazanie jego dostawcy, pisemne wskazanie laboratorium, które będzie wykonywało badanie wskaźnika zagęszczenia gruntu, podłoża(...), pobierało próbki betonu i wykonywało obowiązkowe badania.
Mimo powyższego powód nie przystąpił do wykonywania robót. Nie przedłożył również żądanych dokumentów. Zwrócił się jedynie o zgodę na użycie materiałów zamiennych do uszczelniania i renowacji nadbrzeża. Poza jednym wyjątkiem zaproponowane materiały nie odpowiadały tym wskazanym w projekcie, wobec czego nie zostały zaakceptowane przez projektanta i inspektora nadzoru.
W dniu 25 maja 2017r. w Urzędzie MiastaL.odbyło się spotkanie stron i ich przedstawicieli. Wówczas powód zgłosił szereg uwag do dokumentacji projektowej i ustalonych w niej sposobów wykonania określonych robót budowlanych. Ostatecznie jednak pozwany nie zgodził się na odstępstwa od projektu w zakresie stabilizacji dna, dylatacji, rurociągu, przepompowni i niecki. Zobowiązał się jednak rozważyć kwestię pozostawienia starej studni oraz niektórych płyt żelbetowych z uwagi na stan gruntu rodzimego. Wyraził też zainteresowanie uatrakcyjnieniem fontanny, wobec czego poprosił powoda o przedstawienie rozwiązań techniczno-finansowych w tym zakresie.
Powód korzystając z własnych zasobów, bez udziału podwykonawców, przystąpił do prac dopiero pod koniec maja 2017r. Od początku inwestycji prace modernizacyjne były wykonywane w sposób chaotyczny, niedbały i niefachowy, a także sprzeczny z zasadami BHP. Kierownik w zasadzie nie prowadził dziennika budowy, nie zgłaszał robót zanikających lub przeznaczonych do odbioru. Ograniczył się do kilku nieznaczących wpisów o stanie pogody i wypompowywaniu wody. Większość adnotacji stanowiły wpisy inspektora nadzoru, który wymieniał szereg zastrzeżeń co do sposobu prowadzonych prac, opóźnień oraz niszczenia elementów parku. Wynikało z nich w szczególności, że pracownicy powoda zdemontowali części mostka, zamiast poddać je renowacji, dokonali błędnego nacięcia korony stawu, w tym w rejonie starych drzew, gdzie roboty miały być prowadzone na końcu (wykonano cięcia na założonym poziomie, ale o niewłaściwym profilu), wykonali roboty stabilizacyjne przy użyciu niewłaściwego materiału (piasek gliniasty), który nawieźli przed wykonaniem niezbędnych prac naprawczych obrzeży, skoków niecki stawów i robót instalacyjnych. Podbudowa płytami przewidzianymi do rozbiórki miała zostać zdjęta jedynie częściowo, tak aby możliwym było położenie na niej ok. 15 cm nowej warstwy płyty, tymczasem podczas ich demontażu wybrana została cała podbudowa. W miejsce murowanej studzienki pompowej powód w sposób nieprawidłowy zamontował studzienkę żelbetową, w efekcie czego była ona nieszczelna.
W trakcie realizacji inwestycji regularnie odbywały się rady budowy, dochodziło do spotkań na placu budowy, projektant i konstruktor reagowali w razie potrzeby. Nie prowadziło to jednak do zwiększenia jakości i tempa prac. W tej sytuacji Urząd MiastaL.zwrócił się do wykonawcy o codzienne przesyłanie drogą elektroniczną raportów z wykonanych robót. W odniesieniu do wcześniejszych propozycji powoda zdecydowano o rozebraniu starej studni z uwagi na jej zły stan techniczny oraz wskazano powodowi płyty żelbetowe przeznaczone do wymiany oraz te do ewentualnych napraw (spotkanie na budowie w dniu 09 czerwca 2017r.). Nadto wprowadzonych zostało kilka zmian projektowych, w tym z uwagi na błędy wykonawcze popełnione podczas prac modernizacyjnych. Nie miały one charakteru istotnego, nie zwiększyły też zakresu prac przewidzianych umową i nie spowodowały konieczności wykonywania robót dodatkowych. Z uwagi na rozebranie starej studni i ustalenie, że rura odpływowa znajduje się na poziomie 91,44 m.n.p.m. projektant zalecił obniżenie dna stawu do tego poziomu (odbyło się to poprzez zmniejszenie grubości podsypki). Mając na względzie konieczność zachowania odpowiedniej osłony korzeni cennych drzew projektant wytyczył linię nadbrzeża wzdłużul. (...)(projekt zakładał utrzymanie korony niecki na równym poziomie 92,95 m.n.p.m.). W związku z rozebraniem niektórych betonowych płyt nadbrzeża i natrafieniem przez wykonawcę na kamień projektant przedstawił wykonawcy dwie propozycje wykonania wtórnej podbudowy.
Powód stał na stanowisku, że w trakcie budowy wprowadzona zmiana rzędnych doprowadziła do zmiany zakresu przedmiotu umowy, polecenie rozbiórki płyt i wykonania podłoża nie zostało objęte projektem i jest sprzeczne ze sztuką budowlaną, a nadto powodowi konsekwentnie wskazuje się jednego producenta uszczelnień i sposób ich wykonania. Stanowiska tego nie podzielali inspektor nadzoru inwestorskiegoS. B., projektantW. K., jak i Prezydent MiastaL.. Jednocześnie Prezydent MiastaL.wezwał powoda do przedstawienia harmonogramu robót, umów z podwykonawcami oraz umowy o ubezpieczenie budowy i robót z tytułu szkód, zaznaczając, że termin realizacji zamówienia upływa z dniem 01 lipca 2017r., a po tym czasie zamawiającemu przysługiwać będzie prawo naliczenia kary umownej za nieterminową realizację kontraktu.
W związku z powyższym powód w dniu 23 czerwca 2017r. skierował do inwestora pismo, w którym zaznaczył, że w trakcie realizacji umowy doszło do istotnych zmian projektowych, które zdezorganizowały plan robót, spowodowały konieczność ich wydłużenia i doprowadziły do zmiany zakresu prac, a tym samym do zmiany przedmiotu umowy. Mając to na uwadze powód zwrócił się do inwestora z prośbą o przedłużenie terminu realizacji umowy oraz przekazanie zatwierdzonej dokumentacji projektowej uwzględniającej zmiany dokonane, jak i przyszłe do dnia 27 czerwca 2017r., pod rygorem odstąpienia od umowy.
Pozwany nie ustosunkował się do prośby wykonawcy, a także nie przedstawił mu żądanej dokumentacji w wyznaczonym terminie. Wobec tego powód pismem z dnia 28 czerwca 2017r. złożył pozwanemu oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 11 maja 2017r. nr(...).
W tym samym dniu z funkcji kierownika budowy zrezygnowałR. W..
W związku z wypowiedzeniem umowy inwestor wyznaczył termin odbioru robót budowlanych na dzień 24 lipca 2017r. celem ich inwentaryzacji. Powód nie przystąpił do odbioru prac w wyznaczonym terminie, wobec czego pozwany dokonał ich samodzielnego odbioru. Na podstawie dokumentacji powykonawczej i kosztorysu powykonawczego przygotowanego przez inspektora nadzoru branży budowlanej roboty elektryczne wycenione zostały na kwotę 26.487,61 zł brutto, roboty sanitarne na kwotę 14.025,64 zł brutto, a roboty branży konstrukcyjnej na kwotę 62.214,54 zł brutto. Łącznie roboty wykonane przez powoda do dnia odstąpienia od umowy wyceniono na 102.727,79 zł brutto, przy uwzględnieniu cen zawartych w kosztorysie ofertowym.
W odpowiedzi powód wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 01 sierpnia 2017r. na kwotę 102.727,79 zł z terminem płatności wynoszącym 30 dni (uznając przy tym, że kwota ta nie wyczerpuje w całości roszczeń wykonawcy wobec zamawiającego), a także wystawiłnotę księgową nr (...), którą obciążył MiastoL.karą umowną za odstąpienie przez wykonawcę od umowy z przyczyn od niego niezależnych w wysokości 20% wynagrodzenia brutto, tj. w kwocie 158.462,42 zł żądając jej uregulowania do dnia 28 sierpnia 2017r.
Pozwany z kolei naliczył powodowi karę umowną w tej samej wysokości za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy (nota księgowa nr (...)z dnia 22 sierpnia 2017r.).
Następnie pozwany pismem z dnia 29 sierpnia 2017r. złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej ujętej wnocie księgowej nr (...)z dnia 22 sierpnia 2017r. w wysokości 102.697,40 zł wraz z odsetkami w kwocie 30,39 zł z wierzytelnością powoda w kwocie 102.697,40 zł wynikającą zfaktury VAT nr (...). Pozwany zaznaczył przy tym, że należność główna zfaktury VAT nr (...)obejmująca wynagrodzenie powoda ulegała umorzeniu na skutek potrącenia w całości. Natomiast należność główna wraz z odsetkami z noty księgowej wystawionej przez inwestora uległa umorzeniu na skutek potrącenia do kwoty 102.697,40 zł należności głównej. Zatem z tytułu kary umownej naliczonej powodowi pozostało do zapłaty na rzecz zamawiającego 55.7654,02 zł wraz z obowiązującymi na dany dzień wpłaty odsetkami.
Powód uznał powyższe oświadczenie za bezskuteczne i wezwał pozwanego do uregulowania kary umownej oraz wynagrodzenia do dnia 05 września 2017r.
Modernizację stawów wL.dokończył nowy wykonawca na podstawie projektu zamiennego, opracowanego z uwagi na znaczne zdewastowanie zbiornika przez powoda. Z projektu zamiennego wynikało, że z prac wykonanych dotąd przez powoda zaakceptowano zdemontowanie wodociągowej instalacji fontanny wraz z urządzeniami, zdemontowanie nawierzchni mostka i balustrady, wykonanie studzienki spustowej ze stanowiskiem do czerpania wody do celów przeciwpożarowych oraz zrealizowanie w części robót elektrycznych.
W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy stwierdził, że powództwo główne jest bezzasadne natomiast na uwzględnienie zasługiwało powództwo wzajemne.
Sąd w pierwszej kolejności uznał, że z uwagi na stanowiska stron należało ustalić, czy w trakcie realizowania inwestycji wL.zaistniały podstawy do odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze strona, a jeśli tak, to która strona sporu ponosiła za nie odpowiedzialność. Wiązało się to z koniecznością ustalenia, czy roboty wykonane przez powoda do czasu odstąpienia od umowy zostały zrealizowane w sposób prawidłowy, czy też wadliwy, a także dokonania oceny zasadności twierdzeń powoda o braku współpracy ze strony inwestora przy wykonywaniu umowy.
W ocenie Sądu Okręgowego wyniki postępowania dowodowego prowadzą do wniosku, że odstąpienie od umowy dokonane przez powodaJ. G. (1)w dniu 28 czerwca 2017r. nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie MiastaL., ale z przyczyn leżących po stronie wykonawcyJ. G. (1). Powód bowiem nie przeprowadzał modernizacji parku wL.zgodnie z umową. W konsekwencji powód nie miał podstaw do odstąpienia od umowy z winy pozwanego i naliczenia mu kary umownej na podstawie § 10 ust. 2 w zw. z § 10 ust. 1 lit. d umowy.
Powód przystępując do zawarcia umowy z pozwanym znał całą dokumentację projektową, w tym wiedział, że nie rozpoznano warunków gruntowych pod stawami. Nadto powód miał świadomość, że przysługujące mu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i obejmuje całość zleconych robót, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru tych prac. Powód wiedział również, że jako wykonawca będzie odpowiadał za koszty związane z nieprzewidzianymi okolicznościami (§ 3 pkt 2 umowy). Mimo zaakceptowania tych warunków powód nie przystąpił do prac niezwłocznie po przekazaniu mu placu budowy, natomiast zaczął podważać rozwiązania konstrukcyjne przyjęte w projekcie. Następnie, już po rozpoczęciu prac budowlanych, powód zaczął twierdzić, że pojawiły się prace nieobjęte projektem, do których wykonania nie jest zobowiązany.
Sąd wskazał przy tym, że powód formalnie nie zgłosił inwestorowi konieczności wykonania prac dodatkowych, a co za tym idzie uzyskania dodatkowego wynagrodzenia. Powód nie zauważa natomiast, że prace do których przystąpił w większości wykonywał w sposób wadliwy, przystępując do realizacji zadania nie dysponował należytymi zasobami oraz materiałami budowlanymi, zaś w sporządzonym przez siebie kosztorysie zaniżył swoje wynagrodzenie. Powód nie dostrzega również, że projekt zakładał wykorzystanie części istniejących płyt do modernizacji nadbrzeża, tak aby nie ingerować w znajdującą się pod nimi podbudowę. Naruszając przy rozbiórce całą konstrukcję powód wymusił nijako na projektantach opracowanie nowego rozwiązania projektowego w tym zakresie. Niezależnie jednak od tego w ocenie Sądu demontaż płyt, zgodnie z postanowieniami umownymi, należało rozumieć jako demontaż z ewentualnym podłożem. Mówiąc ogólniej kwestie związane z gruntem obciążały powoda. Z tych przyczyn w toku prac nie zaszła konieczność wykonania prac nieobjętych umową stron. Nie ulega wątpliwości, że w trakcie budowy pojawić się może konieczność dokonania korekt. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że w omawianym przypadku nie miały one charakteru istotnego, zaś część z nich wynikała z niewłaściwie prowadzonych robót budowlanych.
Przy tym nie można zarzucić pozwanemu braku współpracy z powodem. Inwestor zadbał o nadzór nad budową, jego przedstawiciele uczestniczyli w cotygodniowych radach budowy, a w razie potrzeby w dodatkowych spotkaniach. Wykonawca był w stałym kontakcie z nadzorem inwestorskim oraz projektantami i uzyskiwał od nich konkretne wytyczne, a w razie potrzeby także projekty. Z okoliczności sprawy wynika, że to powód zaniechał współpracy z zamawiającym. Powód bowiem nie dostarczył zamawiającemu wymaganych dokumentów, nie składał wniosków materiałowych w toku prac, nie przedstawił też podwykonawców, mimo że w ofercie zadeklarował ich udział.
Wszystko to prowadzi do wniosku, że odstąpienie od umowy, choć w zaistniałych okolicznościach zasadne, nie nastąpiło z przyczyn zależnych od pozwanego MiastaL.. PowódJ. G. (1)nie ma zatem podstaw, by domagać się kary umownej naliczonej na podstawie § 10 ust. 2 w zw. z § 10 ust. 1 lit. d umowy. W konsekwencji żądanie zasądzenia kwoty 158.462,42 zł jest bezzasadne.
Uzasadnione jest natomiast żądanie co do kwoty 102.727,79 zł z tytułu wynagrodzenia za prace wykonane przezJ. G. (1)zgodnie z inwentaryzacją robót przeprowadzoną przez pozwanego. Nie ulega bowiem wątpliwości, że powodowi należna jest kwota ujęta wfakturze VAT nr (...)z dnia 01 sierpnia 2017r., stanowiąca wynagrodzenie za prace budowlane wykonane do czasu odstąpienia od umowy i zejścia z placu budowy. W tym miejscu należy również dodać, że pozwany nie kwestionował, że wynagrodzenie w tej właśnie wysokości jest powodowi należne. Niemniej w tym zakresie Sąd uznał za uzasadnione powołanie się przez pozwanego na dokonane potrącenie.
Sąd zauważa, że zgodnie z § 10 ust. 1 lit. d umowy z maja 2017r. wykonawca zapłacić miał zamawiającemu karę umowną w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn od siebie zależnych, w wysokości 20% wartości kontraktu. W obliczu odstąpienia przez powoda od umowy pozwany skorzystał z przysługującego mu uprawnienia zgodnie z przytoczonym postanowieniem umownym i w dniu 22 sierpnia 2017r. naliczył powodowi karę umowną w wysokości 158.462,42 zł. Na tę okoliczność pozwany wystawiłnotę księgową nr (...)z dnia 22 sierpnia 2017r., zgodnie z którą powód miał 3 dni od odbioru noty na dokonanie płatności. Powód nie dokonał płatności w wyznaczonym terminie. Oznacza to, że pozwanemu przysługiwała względem powoda wierzytelność wskazana w oświadczeniu o potrąceniu z dnia 29 sierpnia 2018r., podczas gdy powodowi przysługiwało wynagrodzenie za roboty budowlane w wysokości 102.727,79 zł zgodnie zfakturą VAT nr (...), a wierzytelności te były wymagalne.
Mając na uwadze powyższe, w świetle końcowego rozliczenia stron za częściowe wykonanie przedmiotu umowy, a także z uwagi na treśćart. 498 k.c.iart. 499 k.c., oświadczenie pozwanego z dnia 29 sierpnia 2017r. o potrąceniu przysługującej mu względem powoda wierzytelności z tytułu kary umownej ze wzajemną wierzytelnością pozwanego ocenić należało jako skuteczne prawnie.
Ustalenie to rodzi dalsze skutki. W wyniku dokonanego potrącenia powodowi nie przysługuje wobec pozwanego wzajemna, wymagalna wierzytelność pieniężna w wysokości 102.727,79 zł, ponieważ ulegała ona całkowitemu umorzeniu wskutek potrącenia. Nadto do zapłaty przez powoda na rzecz pozwanego pozostała ta część kary umownej, która nie uległa potrąceniu, czyli kwota 55.765,02 zł, która została objęta pozwem wzajemnym.
Reasumując żądanie powoda okazało się niezasadne w całości. Powód nie wykazał bowiem, że przysługuje mu względem powoda wymagalna, dotychczas nierozliczona wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia za część wykonanych prac w kwocie 102.727,79 zł, a także kara umowna w wysokości 158.462,42 zł naliczona w wyniku odstąpienia od umowy z przyczyn, za które wykonawca nie ponosił odpowiedzialności. Jednocześnie zasadne okazało się powództwo wzajemne wytoczone przez pozwanego.
W rezultacie Sąd w punkcie I. wyroku oddalił powództwo główne, zaś w punkcie III. wyroku z pozwu wzajemnego zasądził od pozwanego wzajemnegoJ. G. (1)na rzecz powoda wzajemnego MiastaL.kwotę 55.765,05 zł wraz z odsetkami za opóźnienie od dnia 27 sierpnia 2017r. do dnia zapłaty.
O odsetkach Sąd orzekł na podstawieart. 481 § 1 k.c., który stanowi, że jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Jak już Sąd zaznaczył wcześniej wnocie księgowej nr (...)z dnia 22 sierpnia 2017r. określono, że powód ma 3 dni od odbioru noty na dokonanie płatności. Podebrał odebrał notę księgową w dniu 23 sierpnia 2017r., wobec czego termin zapłaty należności upłynął w dniu 26 sierpnia 2017r. Począwszy zatem od dnia następnego, tj. 27 sierpnia 2017r. powód pozostawał wobec pozwanego w zwłoce z uregulowaniem tej należności.
O kosztach procesu Sąd orzekł w punkcie II. i IV. wyroku na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c., obciążając nimi w całości powoda głównego – pozwanego wzajemnego jako stronę przegrywającą proces.
W odniesieniu do pozwu głównego na koszty procesu poniesione przez pozwanego składały się: koszty wynagrodzenia pełnomocnika pozwanego w kwocie 10.800 zł, którego wysokość została ustalona na podstawie § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 265.), a także opłata skarbowa od udzielonego pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.
Z kolei z pozwu wzajemnego na koszty procesu poniesione przez pozwanego składały się: opłata sądowa od pozwu wzajemnego w kwocie 2.788 zł, a także wynagrodzenie pełnomocnika pozwanego w kwocie 5.400 zł, którego wysokość została ustalona na podstawie § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 265.).
Apelację od powyższego wyroku wniósł powód – pozwany wzajemny który zarzucił.

I
rażące naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na wynik

postępowania, a mianowicieart. 233 § 1 kpcpolegające na:

a
Naruszenie przepisuart. 3271k.p.c.- poprzez niewłaściwe sporządzenie uzasadnienia wyroku uniemożliwiające analizę toku rozumowania sądu i tym samym kontrolę instancyjną tj. brak należytego wyjaśnienia co do ustalenia stanu faktycznego, w tym nie zawarcie w treści uzasadnienia wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia poprzez ustalenie faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Albowiem:

-

Sąd w uzasadnieniu pisze jedynie ogólnikowo, że „ IV ocenie Sądu na wiarą zasługują zeznania wszystkich przesłuchanych w sprawie świadków (...) albowiem były one spójne i łogiczne, a także korespondowały ze sobą, natomiast nie pisze, na jakiej podstawie, w oparciu o czyje zeznania ustali! stan faktyczny (przykładowo rzekomej dewastacji parku), albowiem zeznania w ustaleniu stanu faktycznego, wbrew twierdzeniom Sądu różniły się ze sobą, tym samym brak jest w treści uzasadnienia wyroku dlaczego Sąd ustali! wskazany w uzasadnieniu wyroku stan faktyczny sprawy (zdaję się domniemywać, że jedynie w oparciu o zeznana świadków zawnioskowanych przez stroną pozwaną).

Sąd w treści wyroku całkowicie pominął złożone przed powoda dokumenty (pozwanego wzajemnego), w szczególności pisma z dnia 20 czerwca 2017r., 22 czerwca 2017r., dziennika budowy str. 17, notatek z rad budowy,S.- Przedmiot Zamówienia: „Modernizacja parku przypl. (...)wL.- dokończenie Etapu I” - ((...).2071.19.2016, (dałej\S.I) orazS.- Przedmiot zamówienia: „Modernizacja parku przypl. (...)wL.- dokończenie Etapu I ((...).271.15.2017), dał ej \S.II), przedłożonych rysunków (stanowiących załącznik do pozwu) oraz złożonych w tym zakresie zeznań Kierownika Budowy oraz powoda wobec wyraźnego zaznaczenia w pozwie, iż(...)zawiera odmienne rozwiązania aniżeli(...), które są całkowicie zbieżne z wcześniejszymi przekazami technicznego zasadnego rozwiązania sugestiami powoda w zakresie modernizacji Parku, w tej sytuacji Sąd powinien dokonać oceny wskazanych przez powoda okoliczności aby przyjąć odpowiednie tezy i tym samym odpowiednie wnioski w tym zakresie, a czego Sąd Okręgowy nie uczynił.

b
braku wszechstronnego rozważenia całości zebranego materiału dowodowego i przekroczenie zasady swobodnej oceny materiału dowodowego poprzez błędne przyjęcie, że odstąpienie od umowy przez powoda nie było uzasadnione, podczas gdy odstąpienie to było skutkiem zawinionego działania Zamawiającego który wbrew wymogom określonym wart. 29, 30, 31 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień Publicznych(Dz.U .z 2010r. Nr 113 poz.759 zwanej dalej:p.z.p.) w treści dokumentacji projektowej nie uwzględniał w sposób wyczerpujący i jednoznaczny wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na realizację przedmiotu umowy przez wykonawcę.

c
błędna ocena zgromadzonego materiału dowodowego polegająca na nieuzasadnionym przyjęciu, iż MiastoL.uprawnione było do naliczenia kary umownej w oparciu o § 10 ust. ł lit d) w zw. §12 ust. 1 i 2 umowy nr(...)na podstawie oświadczenia o odstąpieniu od umowy złożonego przez Generalnego Wykonawcę z winy Zamawiającego. Całkowicie niezrozumiała oraz błędna jest konstatacja Sądu, iż: „ fV obliczu odstąpienia przez powoda (podh\ autora) od umowy pozwany skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i naliczył mu karę umowną (strona 14 uzasadnienia). Podczas gdy z prawidłowej oceny materiału dowodowego Sąd winien uznać, iż MiastoL.nie złożyło oświadczenia o odstąpieniu od umowy, zatem nie miało żadnych podstaw do naliczania kar umownych powodowi, co miało wpływ na błędne przyjęcie, że MiastoL.dokonało skutecznego potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej ujętej wnocie księgowej nr (...)z dnia 22 sierpnia 2017r.

II
rażące naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie:

a
art. 395 § 1 kodeksu cywilnegopoprzez jego niezastosowanie w stanie faktycznym spraw)" podczas gdy, ze stanu prawnego łączącego strony umowy wywieźć należało, iż rodzaj kary umownej dotyczy rekompensaty za szkodę doznaną przez wierzyciela wskutek niewykonania zobowiązania, jest należne jedynie w następstwie odstąpienia od umowy, a w niniejszej sprawie MiastoL.z takiego uprawnienia prawnokształtującego nie skorzystało.

b
art. 61 § 1 kodeksu cywilnegooraz77 § 2 kodeksu cywilnegow związku § 12 ust. 1 i 2 umowy nr(...)poprzez niewłaściwe zastosowanie sprowadzające się do przyjęcia, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez generalnego wykonawcę z powołaniem się na okoliczności obciążające Zamawiającego stanowi podstawę do naliczania kary umownej przez Zamawiającego generalnemu wykonawcy, podczas gdy z treści umowy między stronami wprost wynika, że „odstąpienie od umowy przez którąkolwiek ze stron wymaga formy pisemnej (...) pod rygorem nieważności”,

c
65 § 2 w zw. z § 10 ust. 1 lit d) umowy nr(...)(dalej: „Umowa”), poprzez błędną wykładnię sprzeczną z naturą stosunku prawnego oraz poprzez ich niewłaściwą subsumpcję która doprowadziła Sąd do przyjęcia, że „w obliczu odstcpienia od umowy przez powoda pozwany skorzystał z przysługującego mu uprawnienia zgodnie z przytoczonymi postanowieniami umownymi i w dniu 22 sierpnia 2018r. naliczył powodowi karą umowną (...)”, podczas gdy MiastoL.nie złożyło powodowi oświadczenia woli w przedmiocie odstąpienia od umowy, zatem pozwany nie miał żadnych podstaw prawnych do naliczenia kary umownej Wykonawcy w wysokości 20% wartości kontraktu,

498§ 1 i § 2 kodeksu cywilnegow zw(

    7). z § 10 ust. 7 umowy nr(...), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że Sąd uznał za skuteczne potrącenie w sytuacji w której MiastoL.nie posiadało wymaganej wierzytelności względem powoda (pozwanego wzajemnego) nadające się do potrącenia, co doprowadziło Sąd do mylnego przyjęcia, że MiastoL.dokonało skutecznego potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej ujętej w nocie księgowej nr(...)z dnia 22 sierpnia 2017r.

d
art. 33 ustawy z dnia 8 marca 1990 o samorządzie gminnym, poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie, co doprowadziło do uznania, iż nota księgowa wystawiona przez Urząd MiejskiL.jest prawidłowa i rodzi skutki prawne, podczas gdy w imieniu Prezydenta MiastaL.nie może występować urząd miasta jako samodzielny podmiot. Tym samym nota księgowa została wystawiona przez pozwanego (powoda wzajemnego) bez podstawy prawnej.

III
błąd w ustaleniach faktycznych sprawy:

a
polegający na stwierdzeniu, że nowy wykonawca który dokończył modernizację parku, wykonał to na podstawie projektu zamiennego, „opracowanego z uwagi na zdewastowanie zbiornika przez powoda”, co nie miała miejsca w stanie sprawy, a tym bardziej nie zostało udowodnione żadnymi dokumentami przez pozwanego, oraz nie zostało poddane analizie przez Sąd, który ograniczył się jedynie do ogólnikowego zacytowanego powyżej twierdzenia, bez przeanalizowania zapisów oraz dokumentacjiS.I i(...)oraz pisma generalnego wykonawcy z dnia 20 czerwca 2017r. oraz z 22 czerwca 2017r., jak również oświadczenia świadka strony poznawanej, że rozwiązania proponowane przez powoda znalazły się w dokumentacjiS.II, zatem przyjąć należało, że zmiany projektowe zostały wykonane według wcześniejszych sugestii powoda.

b
polegający na stwierdzeniu, że powód dokonał zniszczeń placu budowy, podczas gdy nie wynika to z żadnych dokumentów między stronami wymienianymi w czasie procesu budowlanego, MiastoL.nie wystąpiło o odszkodowanie za jakiekolwiek zniszczenia, całkowicie Sąd pomija okoliczność iż MiastoL.zaakceptowało wystawioną fakturę VAT przez powoda za wykonane roboty budowalne i nie dokonało żadnych umniejszeń jej wartości z jakiegokolwiek tytułu (tym bardziej za zniszczenia których w wyroku tak mocno akcentuje Sąd).

Mając powyższe na uwadze pozwany wniósł o:

-

zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie powództwa głównego w całości oraz oddalenie powództwa wzajemnego w całości;

zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego poniesionych kosztów procesu według norm przepisanych;

ewentualnie o

-

uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na apelację pozwana Gmina wniosła o:

1
oddalenie apelacji;

2
zasadzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.
Apelacja powoda-pozwanego wzajemnego okazała się w części uzasadniona.
Sąd Apelacyjny w zasadzie w całości podziela i przyjmuje za własne ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Okręgowy. Natomiast w ocenie Sądu II Instancji nie zasługiwały na uwzględnienie wywody prawne i wnioski Sądu I Instancji dotyczące skorzystania z prawa odstąpienia od umowy przez pozwaną Gminę
Skarżący zarzucił sądowi naruszenie zarówno przepisów prawa procesowego jaki i prawa materialnego.
W pierwszej kolejności Sąd II instancji odniósł się do zarzutów dotyczących obrazy prawa procesowego, gdyż dopiero prawidłowo ustalony stan faktyczny stanowić może podstawę dla rozstrzygnięcia pozwu złożonego w niniejszej sprawie. Wskazać bowiem należy, iż prawidłowość zastosowania lub wykładni prawa materialnego może być właściwie oceniona jedynie na kanwie niewadliwie ustalonej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia. Skuteczne, zatem zgłoszenie zarzutu dotyczącego naruszenia prawa materialnego wchodzi zasadniczo w rachubę tylko wtedy, gdy ustalony przez Sąd I instancji stan faktyczny, będący podstawą zaskarżonego wyroku, nie budzi zastrzeżeń (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 marca 1997 r. II CKN 60/97 - OSNC 1997/9/128). Powyższe rodzi konieczność rozpoznania w pierwszym rzędzie zmierzających do zakwestionowania stanu faktycznego zarzutów naruszenia prawa procesowego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 1997 r. II CKN 18/97 - OSNC 1997/8/112).
Nieuzasadniony był zarzut naruszeniaart. 3271k.p.c.- poprzez niewłaściwe sporządzenie uzasadnienia wyroku uniemożliwiające analizę toku rozumowania sądu i tym samym kontrolę instancyjną.
Przede wszystkim wskazać należy, że zarzut naruszeniaart. 3271k.p.c.będzie uzasadniony jedynie wówczas, gdy uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia nie zawiera wszystkich koniecznych (wymaganych przez ustawę) elementów lub gdy sposób jego redakcji uniemożliwia zrekonstruowanie motywów wydanego orzeczenia oraz dokonanie jego kontroli instancyjnej. Skarżący zatem zarzucając naruszenie tego przepisu powinien wykazać, w jaki sposób wada uzasadnienia przekłada się na możliwość kontroli instancyjnej.
Skarżący w apelacji podnosi , uzasadnienie sądu nie zawarcie w swojej treści wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia poprzez ustalenie faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Albowiem: Sąd w uzasadnieniu pisze jedynie ogólnikowo, że „ w ocenie Sądu na wiarę zasługują zeznania wszystkich przesłuchanych w sprawie świadków (...) albowiem były one spójne i logiczne, a także korespondowały ze sobą,
W ocenie Sądu Apelacyjnego wbrew twierdzeniom skarżącego uzasadnienie zaskarżonego wyroku w pełni pozwala na kontrolę prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialne i procesowego. Sąd w treści uzasadnienia powoływał się na konkretne dokumenty lub zeznania świadków na których podstawie dokonał konkretnych ustaleń faktycznych . Uzasadnienie zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, a mianowicie: ustalenie faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, co Sąd uczynił na podstawie dowodu z dokumentów i zeznań świadków. Poza tym sąd wskazał też dlaczego odmówił wiarygodności zeznaniom powoda. W treści uzasadnienia znajduje się szczegółowe wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem odpowiednich przepisów prawa. W ocenie Sadu Apelacyjnego tego rodzaju zbiorcze przytoczenie dowodów na podstawie, których sąd ustalił stan faktyczny niniejszej sprawy pozwala na merytoryczną ocenę rozstrzygnięcia wniosku oraz prawidłowości w zakresie ustalonego stanu faktycznego sprawy.
Nieuzasadniony jest również zarzut naruszeniaart. 233 k.p.c.
Skarżący zarzucił sądowi I Instancji brak wszechstronnego rozważenia całości zebranego materiału dowodowego i przekroczenie zasady swobodnej oceny materiału dowodowego poprzez błędne przyjęcie, że odstąpienie od umowy przez powoda nie było uzasadnione.
Przede wszystkim należy wskazać iż zgodnie zart. 233§ 1 k.p.c.sąd ocenia wiarogodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. (§ 1);
Analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie , że sąd dokonał prawidłowej i wszechstronnej analizy materiału dowodowego i na tej podstawie prawidłowo uznał , że powód nie wykazał zasadności odstąpienia od umowy.
Sąd Apelacyjny w pełni podziela poczynione w tym zakresie ustalenia faktycznie oraz wyciągnięte wnioski prawne.
Powód przystępując do zawarcia umowy z pozwanym znał całą dokumentację projektową, w tym wiedział, że nie rozpoznano warunków gruntowych pod stawami. Nadto powód miał świadomość, że przysługujące mu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i obejmuje całość zleconych robót, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru tych prac. Powód wiedział również, że jako wykonawca będzie odpowiadał za koszty związane z nieprzewidzianymi okolicznościami (§ 3 pkt 2 umowy). Mimo zaakceptowania tych warunków powód nie przystąpił do prac niezwłocznie po przekazaniu mu placu budowy, natomiast zaczął podważać rozwiązania konstrukcyjne przyjęte w projekcie. Następnie, już po rozpoczęciu prac budowlanych, powód zaczął twierdzić, że pojawiły się prace nieobjęte projektem, do których wykonania nie jest zobowiązany. Przy czym należy zaznaczyć, że powód formalnie nie zgłosił inwestorowi konieczności wykonania prac dodatkowych, a co za tym idzie uzyskania dodatkowego wynagrodzenia. Powód nie zauważa natomiast, że prace do których przystąpił w większości wykonywał w sposób wadliwy, przystępując do realizacji zadania nie dysponował należytymi zasobami oraz materiałami budowlanymi, zaś w sporządzonym przez siebie kosztorysie zaniżył swoje wynagrodzenie. Powód nie dostrzega również, że projekt zakładał wykorzystanie części istniejących płyt do modernizacji nadbrzeża, tak aby nie ingerować w znajdującą się pod nimi podbudowę. Naruszając przy rozbiórce całą konstrukcję powód wymusił nijako na projektantach opracowanie nowego rozwiązania projektowego w tym zakresie. Niezależnie jednak od tego w ocenie Sądu demontaż płyt, zgodnie z postanowieniami umownymi, należało rozumieć jako demontaż z ewentualnym podłożem. Mówiąc ogólniej kwestie związane z gruntem obciążały powoda. Z tych przyczyn w toku prac nie zaszła konieczność wykonania prac nieobjętych umową stron. Nie ulega wątpliwości, że w trakcie budowy pojawić się może konieczność dokonania korekt. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że w omawianym przypadku nie miały one charakteru istotnego, zaś część z nich wynikała z niewłaściwie prowadzonych robót budowlanych.
Przy tym nie można zarzucić pozwanemu braku współpracy z powodem. Inwestor zadbał o nadzór nad budową, jego przedstawiciele uczestniczyli w cotygodniowych radach budowy, a w razie potrzeby w dodatkowych spotkaniach. Wykonawca był w stałym kontakcie z nadzorem inwestorskim oraz projektantami i uzyskiwał od nich konkretne wytyczne, a w razie potrzeby także projekty. Z okoliczności sprawy wynika, że to powód zaniechał współpracy z zamawiającym. Powód bowiem nie dostarczył zamawiającemu wymaganych dokumentów, nie składał wniosków materiałowych w toku prac, nie przedstawił też podwykonawców, mimo że w ofercie zadeklarował ich udział.
Ponadto przyjmując nawet. że w trakcie realizacji pozwany dokonywał istotnych zmian projektowych, to na powodzie ciążył obowiązek wykazania okoliczności , że zmiany te były na tyle istotne , że uzasadniały odstąpienie powoda od umowy. Niewątpliwe wykazanie tej okoliczności wymagało wiadomości specjalnych , a powód nie złożył wniosku dowodowego w postaci przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego.
Prawidłowo więc Sąd Okręgowy uznał , że odstąpienie powoda od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanego było bezskuteczne. Konsekwentnie więc brak było podstaw do zasądzenia kwoty 158.462,42 zł z tytułu kary umownej na podstawie.
Zasadnie natomiast apelacja zarzuca Sądowi Okręgowemu naruszenie przepisów prawa materialnego tj.art. 395§ 1 k.c.,art. 61 § 1 k.c.oraz77 § 2 k.c.w związku § 12 ust. 1 i 2 umowy nr(...), 65 § 2 w zw. z § 10 ust. 1 lit d) umowy nr(...)iart. 498 § 1 i § 2 k.c.i uwzględnienie powództwa wzajemnego.
W dniu 11 maja 2017 r strony zawarły umowę w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego .
Na mocy tej umowy pozwany zlecił powodowi jako wykonawcy zamówienie w zakresie robót budowlanych polegających na „Modernizacji parku przyul. (...)wL.– Etap I „
W § 10 tej umowy strony postanowiły , że obowiązującą je formą odszkodowania stanowią kary umowne stosowane w następujących przypadkach i wielkościach:

1
Wykonawca płaci zamawiającemu kary umowne:

a)
b)
c)
d) za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy w wysokości 20% wartości kontraktu

2
Zamawiający zapłaci wykonawcy karę umowną za odstąpienie od umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy z wyjątkiem przyczyny o której mowa w § 11 umowy w wysokości kreślonej w ust. 1 lit. d niniejszego paragrafu ( 20% wartości kontraktu).

3
Zamawiający może odstąpić od umowy z przyczyn zależnych od od wykonawcy jeżeli wykonawca bez uzgodnienia z zamawiającym :

a)
b) spowoduje przerwę w realizacji zamówienia dłuższą niż 7 dni;
c) wykonuje zamówienie niezgodnie z zawartym kontraktem
7. zamawiający zastrzegł sobie prawo potrącenia naliczonych kar umownych z faktur wystawianych przez wykonawcę , a wykonawca niniejszym wyraził zgodę na takie potrącenie.
8. za wartość kontraktu o której mowa w ust. 1 i 2 niniejszego paragrafu uważa się wynagrodzenie brutto o którym mowa w § 3 ust. 2 niniejszej umowy.
Zgodnie z § 12 ust. 1 umowy odstąpienie od umowy przez którąkolwiek ze stron wymaga formy pisemnej z jednoczesnym podaniem uzasadnienia pod rygorem nieważności
Po rozpoczęciu robót powód kwestionował zarówno projekt jak i poszczególne elementy robót , zgłaszał uwagi na radach . Ostatecznie powód uznał , ze zmiany w projekcie były tak dalekie , brak było współpracy z wykonawcą przez zlecającego i pismem z dnia 23 czerwca 2017 r wezwał zamawiającego do przekazania zmian projektowych w formie dokumentacji zmian przedmiotu umowy w terminie do 27 czerwca 2017 r pod rygorem odstąpienia od umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Jednocześnie w piśmie tym wskazał na konieczność przedłużenia terminu realizacji umowy. Pozwany na powyższe pismo nie odpowiedział w związku z tym powód pismem z dnia 28 czerwca 2017 r odstąpił od umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie pozwanej Gminy. ( k. 77)
Pismem z dnia 28 lipca 2017 r Gmina wyznaczyła termin odbioru robót na dzień 24 lipca 2017 r. i ponieważ na odbiór nie zgłosił się przedstawiciel powoda dokonała samodzielnie odbioru robót wykonanych do dnia 28 czerwca 2017 r tj do dnia odstąpienia od umowy i wyceniała te roboty na 102.727,79 zł brutto. (k.80).
W dniu 22 sierpnia 2017 r pozwana Gmina wystawiła notę księgową na kwotę 158.462,42 zł tytułem naliczonej kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy. (k725). I złożyła świadczenie o potrąceniu kwoty 102.697,40 zł + odsetki 30,39 zł (k.726)
Sąd Okręgowy uwzględniając powództwo wzajemne wskazał , że” Wszystko to prowadzi do wniosku, że odstąpienie od umowy, choć w zaistniałych okolicznościach zasadne, nie nastąpiło z przyczyn zależnych od pozwanego MiastaL.. PowódJ. G. (1)nie ma zatem podstaw, by domagać się kary umownej naliczonej na podstawie § 10 ust. 2 w zw. z § 10 ust. 1 lit. d umowy. W konsekwencji żądanie zasądzenia kwoty 158.462,42 zł jest bezzasadne.
Uzasadnione jest natomiast żądanie co do kwoty 102.727,79 zł z tytułu wynagrodzenia za prace wykonane przezJ. G. (1)zgodnie z inwentaryzacją robót przeprowadzoną przez pozwanego. Nie ulega bowiem wątpliwości, że powodowi należna jest kwota ujęta wfakturze VAT nr (...)z dnia 01 sierpnia 2017r., stanowiąca wynagrodzenie za prace budowlane wykonane do czasu odstąpienia od umowy i zejścia z placu budowy. W tym miejscu należy również dodać, że pozwany nie kwestionował, że wynagrodzenie w tej właśnie wysokości jest powodowi należne. Niemniej w tym zakresie Sąd uznał za uzasadnione powołanie się przez pozwanego na dokonane potrącenie.
Sąd zauważa, że zgodnie z § 10 ust. 1 lit. d umowy z maja 2017r. wykonawca zapłacić miał zamawiającemu karę umowną w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn od siebie zależnych, w wysokości 20% wartości kontraktu. W obliczu odstąpienia przez powoda od umowy pozwany skorzystał z przysługującego mu uprawnienia zgodnie z przytoczonym postanowieniem umownym i w dniu 22 sierpnia 2017r. naliczył powodowi karę umowną w wysokości 158.462,42 zł. Na tę okoliczność pozwany wystawiłnotę księgową nr (...)z dnia 22 sierpnia 2017r., zgodnie z którą powód miał 3 dni od odbioru noty na dokonanie płatności. Powód nie dokonał płatności w wyznaczonym terminie. Oznacza to, że pozwanemu przysługiwała względem powoda wierzytelność wskazana w oświadczeniu o potrąceniu z dnia 29 sierpnia 2018r., podczas gdy powodowi przysługiwało wynagrodzenie za roboty budowlane w wysokości 102.727,79 zł zgodnie zfakturą VAT nr (...), a wierzytelności te były wymagalne.
Mając na uwadze powyższe, w świetle końcowego rozliczenia stron za częściowe wykonanie przedmiotu umowy, a także z uwagi na treśćart. 498 k.c.iart. 499 k.c., oświadczenie pozwanego z dnia 29 sierpnia 2017r. o potrąceniu przysługującej mu względem powoda wierzytelności z tytułu kary umownej ze wzajemną wierzytelnością pozwanego ocenić należało jako skuteczne prawnie.
U stalenie to rodzi dalsze skutki. W  wyniku dokonanego potrącenia powodowi  nie przysługuje wobec pozwanego wzajemna, wymagalna wierzytelność pieniężna w wysokości  102.727,79 zł, ponieważ ulegała ona całkowitemu umorzeniu wskutek potrącenia. Nadto do zapłaty przez powoda na rzecz pozwanego pozostała ta część kary umownej, która nie uległa potrąceniu, czyli kwota 55.765,02 zł, która została objęta pozwem wzajemnym.
Reasumując żądanie powoda okazało się niezasadne w całości. Powód nie wykazał bowiem, że przysługuje mu względem powoda wymagalna, dotychczas nierozliczona wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia za część wykonanych prac w kwocie 102.727,79 zł, a także kara umowna w wysokości 158.462,42 zł naliczona w wyniku odstąpienia od umowy z przyczyn, za które wykonawca nie ponosił odpowiedzialności. Jednocześnie zasadne okazało się powództwo wzajemne wytoczone przez pozwanego.”
Sąd Apelacyjny stanowiska tego nie podziela . W niniejszej sprawie powód jako wykonawca odstąpił od umowy powołując w uzasadnieniu, iż powodem odstąpienia od umowy są zmiany w dokumentacji dokonane przez pozwanego oraz brak współdziałania ze strony zamawiającego.
Wbrew twierdzeniom sądu okręgowego nie można przyjąć iż oświadczenie o odstąpieniu od umowy przez powoda w okolicznościach tej sprawy było skuteczne Powód odstępując od umowy wskazał bowiem konkretne przyczyny które słusznie sąd uznał za błędne. Konsekwencją tego było więc stwierdzenie , że odstąpienie od umowy było nieskuteczne i nie wywołało skutku w postaci żądania przez powoda kar umownych.
Pozwana gmina natomiast, pomimo, że miała taką możliwość , co wynikało z zapisów umowy nie złożyła oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nie można bowiem , za takie odstąpienie uznać przesłanej do powoda noty obciążeniowej , Co prawda w orzecznictwie wyjaśniono, że niewskazanie okoliczności, które spowodowały odstąpienie od umowy, nie będzie powodowało nieskuteczności odstąpienia, jeżeli z okoliczności poprzedzających (np. z prowadzonej przez strony korespondencji) albo towarzyszących wykonaniu uprawnienia prawokształtującego będzie wynikała jednoznaczna podstawa faktyczna stanowiąca przyczynę wykonania przez stronę tego uprawnienia. Przyjęto także, że żądanie zapłaty określonej kwoty, którego skuteczność warunkowana jest wykonaniem prawa odstąpienia, może zawierać w sobie implicite oświadczenie o odstąpieniu. Tym niemniej nie można pominąć, że sytuacje te traktowane są jako wyjątkowe i ograniczane do przypadków jednoznacznych, niebudzących wątpliwości. Co do zasady przyjmuje się zaś, że niezbędnym elementem oświadczenia woli stanowiącego wykonanie uprawnienia kształtującego jest wskazanie okoliczności, które spowodowały odstąpienie od umowy, jak również że określone zachowanie może być uznane za dorozumiane oświadczenie woli tylko wtedy, gdy zamiar wywołania przez nie określonych skutków prawnych jest niewątpliwy.
Niewątpliwie więc w niniejszej sprawie z noty księgowej okoliczności te nie wynikają.
Przede wszystkim brak wskazania przyczyny odstąpienia i uzasadnienia co nie wypełnia wymogów z § 12 ust 1 łączącej strony umowy.
Skoro wiec pozwany nie odstąpił od umowy , a z ustaleń sądu wynika , że zgodził się z wcześniejszym zejściem powoda z placu budowy – to doszło do rozwiązania umowy .
W tej sytuacji skoro pozwany nie odstąpił od umowy – to nie miał wierzytelności w stosunku do powoda z tytułu kary umownej i nie mógł skutecznie potrącić jej z wierzytelnością ( niesporną ) powoda z tytułu wykonanych przez niego prac do czasu zejścia z budowy.
Mając to na uwadze Sąd Apelacyjny orzekł jak w punktach 1 a i 1 c.
Konsekwencją zmiany wyroku była również zmiana rozstrzygnięcia o kosztach postępowania za I instancję .
W ostateczności powód wygrał sprawę z powództwa głównego w 40% , a pozwana Gmina w 60%.
Koszty jakie poniósł powód to 13.060 zł – opłata od pozwu oraz 10.817 zł wynagrodzenie pełnomocnika , koszty pozwanej to 10.817 zł koszty pełnomocnika . Łącznie koszty wyniosły 35.294 zł . Powód wygrał sprawę w 40% a więc powinien ponieść koszty w kwocie 21.176.40 zł a pozwana w 60 % - 14.117,60 zł
Ponieważ pozwany poniósł jednie koszty w kwocie 10.817 zł powinien zwrócić powodowi 3.300,60 zł o czym orzeczono w punkcie 1 b wyroku.
Ponieważ pozwana – powódka wzajemna przegrała w całości powództwo wzajemne powinna zwrócić powodowi 5.400 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, o czym orzeczono w punkcie 1 d wyroku .
O kosztach postępowania apelacyjnego sąd orzekł na podstawieart. 100 k.p.c.
Ryszard Marchwicki
"Niniejsze pismo nie wymaga podpisu własnoręcznego na podstawie § 21 ust. 4 zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 19 czerwca 2019 r. w sprawie organizacji i zakresu działania sekretariatów sądowych oraz innych działów administracji sądowej jako właściwie zatwierdzone w sądowym systemie teleinformatycznym"
St. sekr. sąd. Katarzyna Surażyńska