Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 23/21
Data wyroku: 2021-09-03 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Alicja Dziekańska

Sygn. aktXXIII Zs 23/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 3 września 2021 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:
Przewodniczący:SSO Alicja Dziekańska
Protokolant:Oliwia Malczyk
po rozpoznaniu w dniu 30 sierpnia 2021 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
z udziałem zamawiającego :Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad wW.
z udziałem wykonawców :(...) spółka akcyjnawW.,
(...) spółka akcyjnawW.
na skutek skargi(...) spółki akcyjnejwW.
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
z dnia 25 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3396/20

1
oddala skargę;

2
zasądza od(...) spółki akcyjnejwW.na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad wW.12 500zł (dwanaście tysięcy pięćset) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Alicja Dziekańska
Sygn. akt XXIII Zs 23/21

UZASADNIENIE
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawieustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznychprzez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad wW.) na „Świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci rozległej WAN”, numer referencyjny:(...), zamieszczonego w Dz. Urz. UE pod nr:(...)– wykonawca(...) S.A.wW.wniósł odwołanie od dokonanego przez zamawiającego wyboru wykonawcy– (...) S.A.wW..
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy(...) S.A., której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na:

a
niezaoferowanie licencji wydajnościowych dla urządzeń CPE dla 60 lokalizacji dla których wykonawca(...)zadeklarował zwiększenie przepustowości łącza do 18 Mbps,

b
zaoferowanie urządzenia CPE nie spełniającego minimalnych wymagań dla urządzenia CPE w lokalizacji A (Centrala), tj. zaoferowanie urządzenia CPE nie posiadającego dwóch wymiennych zasilaczy zapewniających redundancję,

c
zaoferowanie urządzenia CPE niespełniającego minimalnych wymagań, tj. zaoferowanie urządzenia bez kabli pozwalających na podłączenie zarówno konsoli USB, jak i konsoli szeregowej,

d
niezaoferowanie wymaganej liczby pięciu urządzeń CPE dla lokalizacji kategorii A (Centrala),

e
niezaoferowanie serwisu producenta dla sprzętu oraz oprogramowania dla urządzeń CPE przez okres obowiązywania umowy;

2
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy(...)do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. złożonego przez wykonawcę(...)wraz z tłumaczeniem na język polski zaświadczenia o niekaralności wydanego przez Krajowy Rejestr Karny Republiki Cypru dotyczącego członka Rady Nadzorczej Wykonawcy(...)w osobieT. S.z uwagi na fakt, iż ww. osoba posiada obywatelstwo polskie, a z żadnego dokumentu złożonego przez tego wykonawcę nie wynika, iż osoba ta ma miejsce zamieszkania na Cyprze, co powinno skutkować wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień nakierowanych na ustalenie miejsca zamieszkania ww. osoby, a co za tym idzie ustalenie, czy wybrany wykonawca nie powinien złożyć zaświadczenia z polskiego Krajowego Rejestru Karnego - w przypadku ustalenia, że ww. osoba ma miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, bądź też zaświadczenia z rejestru karnego innego państwa - w przypadku ustalenia, że dana osoba ma miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji niniejszego postępowania oraz dowodów wskazanych w dalszej części odwołania na fakty w nim wskazane, oraz o nakazanie zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty(...) S.A.jako najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy(...)i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie wykonawca(...) S.A.wW., wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza jako okoliczność bezsporną wskazała, że przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było „Świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci rozległej WAN” dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Szczegółowy opis tego przedmiotu oraz sposób jego realizacji znajdował się w Tomie II (IPU) i III (OPZ) SIWZ.
Odnośnie pierwszego z zarzutów odwołania (pkt1.a odwołania) KIO wskazała, iż dotyczył on niezaoferowania licencji wydajnościowych dla urządzeń CPE dla 60 lokalizacji. Izba uznała, że zarzut ten nie podlegał uwzględnieniu, wykonawca(...)zaoferował bowiem łącza główne o przepustowości 18 Mbps oraz zapasowe o przepustowości 10 Mbps wraz z routerem zapewniającym wydajność na poziomie 50 Mbps, co wynikało z dokumentacji technicznej producenta(...)W tym przypadku Izba zgodziła się z twierdzeniami, że wymóg zaoferowania dodatkowej licencji, zapewniającej możliwość zwiększenia przepustowości z 50 Mbps do 100 Mbps w SIWZ nie został wskazany jako wymóg oferty.
Izba ustaliła dalej, że teza na której odwołujący oparł zarzut o braku zaoferowania dodatkowej licencji wynikała z samego sumowania przepustowości projektowanego łącza podstawowego i zapasowego w pracy w trybie full-duplex (jednoczesnego wysyłania i odbioru - praca w obu kierunkach). Nie uwzględniało to jednak technicznego aspektu pracy pasma - równoważenia obciążenia, co miało wpływ na określenie poziomu utylizacji pasma. Odwołujący nie kwestionował możliwości zwiększenia przepustowości łącza podstawowego do 18 Mbps i nie odniósł się w sposób zasadniczy do przedstawionej kwestii technicznej. Izba uznała, iż uwzględniona w cenie licencja (do 50 Mbps) pozwalała na pracę zaoferowanego urządzenia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Izba podkreśliła również, że zarówno w SIWZ, jak również w odpowiedzi na pytanie nr 10 (pismo z dnia 11.09.2020 r.), zamawiający nie wymagał konkretnej licencji, a jedynie „odpowiedniej licencji”. Z dokumentacji tego postępowania nie wynikało też wymaganie zwiększenia przepustowości łącza z 50 Mbps do 100 Mbps, z czym łączyłby się wymóg dodatkowej licencji.
Kolejny zarzut (pkt 1.b odwołania), tj. niezaoferowania urządzenia CPE posiadającego dwa wymienne zasilacze zapewniające redundancję, także nie podlegał uwzględnieniu. Izba nie znalazła też tu podstaw, aby kwestionować twierdzenia zamawiającego, że oba zasilacze (podstawowy i dodatkowy) wpisane w formularz posiadają te same oznaczenia w dokumentacji(...), zaś obowiązek wskazania liczby zasilaczy z opisu kolumny nie wynikał. Izba uznała, że o braku zaoferowania drugiego zasilacza nie mogła świadczyć jedynie liczba zaślepek na pusty slot. Odmienne zaś oznaczenia zasilaczy P/N mogły mieć znaczenie na etapie realizacji dostawy, tj. czy zasilacz będzie montowany od razu w urządzeniu, czy będzie dostarczony oddzielnie.
Zdaniem Izby, (zarzut z pkt 1.c odwołania) brak zaoferowania urządzenia CPE mającego możliwość podłączenia kabli konsolowych ((...), USB) do zarządzania urządzeniem, nie znalazł oparcia w opisie Formularza. Izba podniosła, że przedmiotowe kable są wymagane z dostawą jako niezbędny, ale standardowy element wyposażenia urządzenia. Wymaganie specyfikacji tego asortymentu wyposażenia nie zostało zawarte w OPZ, obowiązek jego wykazania w Formularzu nie wynikał też z opisu kolumny Formularza. Izba zwróciła tu też uwagę, iż fakt, iż zaoferowane przez(...)urządzenia mają możliwość podłączenia kabli konsolowych do zarzadzania urządzeniem nie był kwestionowany w odwołaniu.
Podobnie (zarzut z pkt 1.d odwołania) Izba wskazała, że wymaganie wykazania w Formularzu liczby urządzeń CPE nie wynikało z opisu kolumny dla CPE. Zamawiający nie wymagał zatem podania liczby urządzeń, ale wskazania w Formularzu modelu oferowanego urządzenia. Ponadto potwierdzenie liczby oferowanych przez wykonawcę(...)urządzeń wynikało z wyjaśnień jakie zostały złożone przez tego wykonawcę w piśmie z dnia 07.10.2020r. i jego załączniku nr 8, stanowiącym odpowiedz na wezwanie zamawiającego z dnia 30 września 2020 r. w przedmiocie ceny ofertowej.
Odnośnie zaniechania zaoferowania serwisu (pkt 1.e) dla sprzętu oraz oprogramowania dla urządzeń CPE przez okres obowiązywania umowy – zarzut ten również nie podlegał uwzględnieniu, gdyż taka informacja nie była wymagana w Formularzu. Natomiast potwierdzenie oferowania przez wykonawcę serwisu producenta dla sprzętu oraz oprogramowania zostało zapewnione zgodnie z dokumentacją postępowania oraz wyjaśnieniami do treści SIWZ i znajduje się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 07.10.2020 r., załącznika nr 8 do tych wyjaśnień.
Odnośnie zarzutu (zarzut 2. odwołania) zaniechania wezwania wykonawcy(...)do złożenia wyjaśnień co do miejsca zamieszkaniaT. S., Izba nie uwzględniając tego zarzutu stwierdziła, że miejsce zamieszkania na Cyprze wskazanej osoby jako członka rady nadzorczej nie było w odwołaniu kwestionowane. Przepisy powołanego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie nakładają też na zamawiającego obowiązku weryfikacji statusu zamieszkania osoby legitymującej się tym zaświadczeniem w każdym przypadku, gdy wykonawca mający siedzibę na terytorium RP, w odniesieniu do osoby będącej obywatelem polskim, a mającej miejsce zamieszkania poza terytorium RP, składa informację z odpowiedniego rejestru w danym kraju, a w przypadku braku takiego rejestru, inny dokument równoważny. Mimo tego(...)przedstawiła informację Ministerstwa Finansów Republiki Cypru, z której wynikało, żeT. S.jest rezydentem na Cyprze.
Mając powyższe na uwadze Izba nie uwzględniając zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp – wyrokiem z 25 stycznia 2021r. w sprawie KIO 3396/20 oddaliła odwołanie.
Skargę od powyższego orzeczenia wywiódł odwołujący(...) S.A., zaskarżając wyrok w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił :

1
sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób uniemożliwiający jego instancyjną kontrolę, gdyż uzasadnienie to uniemożliwia prześledzenie toku rozumowania Izby; argumentów, które Izba uznała za uzasadniające przyjęte rozstrzygnięcie; jakie stanowisko Izba zajęła odnośnie do wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych; które dowody i z jakiej przyczyny uznała za wiarygodne, a którym wiarygodności i dlaczego odmówiła; które dowody pominęła, a które stały się dla Izby podstawą do przyjętych ustaleń faktycznych, co stanowiło naruszenieart. 196 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp;

2
dokonanie w wyniku wybiórczego, a nie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, ustaleń sprzecznych z zebranym materiałem:

a
przez stwierdzenie, że zamawiający nie wymagał licencji wydajnościowych, pomimo tego, że wymóg taki wynika z odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 10 zawartej w piśmie zamawiającego z dnia 11 września 2020 r. i został potwierdzony przez zamawiającego na rozprawie, a przez przystępującego w piśmie procesowym złożonym na rozprawie (w części objętej tajemnicą), oraz dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów przez uznanie, że zamawiający wymagał „odpowiedniej licencji” a nie jak to wynika z ww. odpowiedzi na pytanie nr 10 - „odpowiedniej licencji wydajnościowej”, która to ocena narusza reguły logicznego myślenia oraz właściwego kojarzenia faktów, i jest sprzeczna z literalnym brzmieniem wskazanej odpowiedzi zamawiającego;

b
przez stwierdzenie, że przystępujący nie musiał zaoferować licencji wydajnościowych, ponieważ 80% poziom utylizacji łącza głównego powoduje, że rzeczywista przepustowość nie przekroczy 50Mb/s i pozwoli na poprawną pracę urządzenia, pomimo tego, że w dokumentacji przetargowej brak jest jakiejkolwiek informacji na temat utylizacji, kwestia ta po raz pierwszy pojawiła się dopiero w piśmie procesowym przystępującego (w części objętej tajemnicą) złożonym na rozprawie, i nie została wykazana jakimkolwiek dowodem, a Izba dokonała ustalenia jedynie na podstawie wyjaśnień, a nie dowodów przystępującego i zamawiającego, oraz dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów przez uznanie, że z dokumentacji przetargowej wynika, iż o konieczności zaoferowania licencji wydajnościowych decyduje poziom wyżej wymienionej utylizacji, podczas gdy w dokumentacji przetargowej brak jest jakiejkolwiek informacji na temat utylizacji, a wnioskowanie Izby sprzeczne jest z regułami logicznego myślenia - co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia Izby i jednocześnie stanowiło naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy Pzp oraz miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ dokonanie przez Izbę prawidłowego ustalenia faktycznej podstawy rozstrzygnięcia, tj. dokonanie ustalenia, że zamawiający wymagał odpowiednich licencji wydajnościowych, a przystępujący licencji wydajnościowych nie zaoferował, aktualizowałoby obowiązek odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a co za tym idzie, odwołanie z dnia 21 grudnia 2020 r. wniesione przez skarżącego zostałoby uwzględnione;

3
dokonanie w wyniku wybiórczego, a nie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału ustaleń sprzecznych z zebranym materiałem przez stwierdzenie, że przystępujący w Formularzu cenowym zaoferował wymagane zasilacze, tj.: podstawowy, jak i dodatkowy, co w ocenie Izby wynika, w ślad za twierdzeniami zamawiającego i przystępującego, ze wskazania oznaczenia właściwego dla zasilacza podstawowego przez przystępującego w Formularzu cenowym ((...)), które to oznaczenie w ocenie Izby, w ślad za twierdzeniami zamawiającego i przystępującego, odnosi się zarówno do zasilacza podstawowego, jak i dodatkowego, podczas gdy, zgodnie z oznaczeniem producenta(...)zasilacz podstawowy ma oznaczenie(...), natomiast zasilacz dodatkowy ma oznaczenie ((...)), co wynika z pominiętego przez Izbę w ocenie dowodu powołanego przez skarżącego (dowód oznaczony jako nr 2), a fakt zaoferowania przez przystępującego jedynie zasilacza podstawowego dodatkowo potwierdza wskazanie przez niego w Formularzu cenowym zaślepki na puste miejsce dla dodatkowego zasilacza, która to zaślepka posiada oznaczenie producenta(...)(...)), co wynika z powołanego wyżej dowodu, co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia Izby, i jednocześnie stanowiło naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy Pzp oraz miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ dokonanie przez Izbę prawidłowego ustalenia faktycznej podstawy rozstrzygnięcia, tj. dokonanie ustalenia, że każdy z zasilaczy, tj. podstawowy oraz dodatkowy mają różne własne oznaczenia producenta(...)skutkowałoby prawidłowym ustaleniem, że przystępujący zaoferował jedynie zasilacz podstawowy, a nie zaoferował zasilacza dodatkowego, co aktualizowałoby obowiązek odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a co za tym idzie, odwołanie wniesione przez skarżącego zostałoby uwzględnione;

4
dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów poprzez uznanie za wiarygodne, na podstawie jedynie twierdzeń zamawiającego i przystępującego i dokonanie na podstawie tych twierdzeń ustalenia, że oba zasilacze, tj. podstawowy i dodatkowy mają takie same oznaczenie producenta(...)((...)), a odmówienie wiarygodności dowodowi zgłoszonemu przez skarżącego (dowód nr 2), tj. wydruku z dokumentacji producenta(...)(w oryginale wraz z tłumaczeniem na język polski) pn. Arkusz danych dotyczących zamawiania routera z integracją usług(...)(karta nr 0202 w aktach Izby), pomimo tego, iż przedstawiony dowód stanowi dokumentację producenta zasilaczy, a twierdzenia zamawiającego i przystępującego są z tą dokumentacją sprzeczne i nie zostały poparte żadnym dowodem; która to ocena Izby narusza reguły logicznego myślenia, co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia Izby, i jednocześnie stanowiło naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy Pzp oraz miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ dokonanie przez Izbę prawidłowego ustalenia faktycznej podstawy rozstrzygnięcia, tj. dokonanie ustalenia, że każdy z zasilaczy, tj. podstawowy oraz dodatkowy mają różne własne oznaczenia producenta(...)skutkowałoby ustaleniem, że przystępujący zaoferował jedynie zasilacz podstawowy, a nie zaoferował zasilacza dodatkowego, co aktualizowałoby obowiązek odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a co za tym idzie, odwołanie wniesione przez skarżącego zostałoby uwzględnione;

5
dokonanie w wyniku wybiórczego, a nie wszechstronnego, rozważenia zebranego materiału, ustaleń sprzecznych z zebranym materiałem przez stwierdzenie, że z opisu kolumny Formularza cenowego, ani z OPZ nie wynika obowiązek wskazania kabli konsolowych w Formularzu cenowym, kable te stanowią bowiem standardowe wyposażenie urządzenia i są one wymagane wraz z dostawą, jako niezbędny, ale standardowy element uruchomienia urządzenia. Izba dokonała ustalenia podstawy faktycznej rozstrzygnięcia na podstawie twierdzeń zamawiającego i przystępującego, pomijając w ocenie dowód zgłoszony przez skarżącego (dowód nr 2), tj. wydruk z dokumentacji producenta(...)(w oryginale wraz z tłumaczeniem na język polski) pn. Arkusz danych dotyczących zamawiania routera z integracją usług(...)(karta nr 0202 w aktach Izby) oraz w oderwaniu od treści dokumentacji przetargowej, zwłaszcza pomijając treść Formularza cenowego stanowiącego ofertę przystępującego, przy jednoczesnym dokonaniu interpretacji zawartej we wskazanym opisie kolumny Formularza, która jest sprzeczna z zasadami logicznego myślenia, podczas gdy wszechstronne i zgodne z zasadami logicznego myślenia rozważenie materiału, doprowadziłoby Izbę do dokonania ustaleń prawidłowych, tj. do ustalenia, że każdy z kabli konsolowych ma własne oznaczenie ((...)) producenta(...), zamawiający wymagał podania m.in. P/N produktu w Formularzu cenowym, czego nie uczynił przystępujący, a co skutkowałoby ustaleniem przez Izbę, że kable konsolowe nie zostały wskazane przez przystępującego i przez niego zaoferowane w Formularzu cenowym, co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia Izby, i jednocześnie stanowiło naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy Pzp oraz miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ dokonanie przez Izbę prawidłowego ustalenia faktycznej podstawy rozstrzygnięcia, tj. dokonanie ustalenia, że kable konsolowe nie zostały zaoferowane przez przystępującego, co aktualizowałoby obowiązek odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a co za tym idzie, odwołanie wniesione przez skarżącego zostałoby uwzględnione.

Mając powyższe na względzie skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie odwołania wniesionego przez skarżącego i nakazanie zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty(...)jako najkorzystniejszej, odrzucenie oferty przystępującego, oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej; ewentualnie - w przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego objętej przedmiotowym postępowaniem przetargowym skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie odwołania i stwierdzenie naruszenia przepisówustawy Pzp, a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz skarżącego kosztów postępowania oraz kosztów postępowania odwoławczego przed Izbą, według norm przepisanych.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie skargi na ww. wyrok KIO w całości jako oczywiście bezzasadnej oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Na rozprawie przed Sądem Okręgowym w dniu 30 sierpni 2021r. zamawiający oświadczył, iż dnia 18 lutego 2021r. zawarł umowę z wybranym wykonawcą i umowa ta jest wykonywana.
Mając powyższe na względzie skarżący oświadczył, iż podtrzymuje wniesioną na wyrok KIO skargę w zakresie żądania stwierdzenia naruszenia przepisów .
Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Na wstępie wskazać należało, iż na podstawie art. 15zzs(
    1)pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem(...), innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021r., sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.
Przed przystąpieniem do oceny skargi konieczne było też wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła mocustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(dalej jako: dPZP), która zastąpiona zostałaustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP, do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu stosuje się przepisy ustawy nPZP.
Zaznaczyć tu następnie należało, iż ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych dokonanych przez Krajową Izbę Odwoławczą - na podstawieart. 387 § 21k.p.c.(który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004r. /art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzpznajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
Wyjaśniając motywy swojego rozstrzygnięcia Sąd Okręgowy wskazuje, iż w całości podziela i przyjmuje jako własne ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy, co przejawiało się też w oparciu zarzutów skargi głównie na zarzucie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie zaoferowane dowody. Ocena materiału dowodowego została też dokonana w sposób bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej i była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.
Wskazać tu następnie należy, że zgodnie z art. 582 nPzp w zw. z art. 583 nPzp Sąd jest związany zakresem żądań odwołania od decyzji zamawiającego, stąd granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty oparte na konkretnej podstawie faktycznej. O ile więc w skardze skarżący może ograniczyć zarzuty postawione w odwołaniu, to nie jest uprawniony do ich rozszerzenia.
W niniejszym stanie faktycznym skarżący wskazał, iż zaskarża wyrok KIO „w całości”, faktycznie jednak nie objął zarzutami skargi wszystkich zarzutów odwołania, w tym zarzutu z pkt1.d odwołania (dotyczącego niezaoferowania liczby wymaganych urządzeń CPE), z pkt 1.e odwołania (dotyczącego niezaoferowania serwisu producenta) oraz z pkt 2. odwołania (dotyczącego zaświadczenia o niekaralności członka zarządu(...)) i Sąd Okręgowy związany zarzutami skargi – tychże zarzutów nie rozpoznawał.
O ile natomiast skarżący zaskarżając wyrok(...)w całości” miał na uwadze zarzut z pkt 1. skargi oparty na przepisieart. 196 ust. 4 Pzp, tj.art.559 ust. 2nPzp obejmujący sposób sporządzenia uzasadnienia wyroku, to zarzut ten – nawet gdyby był celny, co nie miało miejsca w tym stanie faktycznym – nie mógł stanowić samoistnej podstawy prawnej zmierzającej do zmiany lub uchylenia zaskarżonego wyroku, w związku z czym zarzut naruszeniaart. 196 ust. 4dPzp (art. 559 ust. 2nPzp) już z tego względu nie zasługiwał na uwzględnienie. Zwrócić tu należy bowiem uwagę, iż zgodnie zart. 588nPzp (art.198fdPzp ) sąd rozpoznając skargę od orzeczenia KIO może skargę oddalić lub zmienić zaskarżone orzeczenie i orzec co do istoty sprawy. Przepis ten też wyraźnie stanowi, iż „ przepisuart. 386 § 4 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnegonie stosuje się”. Oznacza to, że rozpoznając skargę – nawet przy braku prawidłowo sporządzonego przez KIO uzasadnienia – sąd obowiązany jest rozpoznać ją merytorycznie. Aktualnym w obecnym stanie prawnym jest tu zatem stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uchwale w sprawie III CZP 56/17 o niedopuszczalności wydania przez sad orzeczenia kasacyjnego.
Ponadto, zdaniem Sądu Okręgowego, wyrok KIO, a także jego uzasadnienie spełnia wymogi określone w art. 559 ust. 2 nPzp. Zarzut skarżącego w tym zakresie był niezasadny, gdyż trafnie powołany zarzut naruszenia powołanego przepisu może mieć miejsce tylko w takich wyjątkowych okolicznościach, w których braki w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej są tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej. Innymi słowy, stwierdzenie naruszenia art. 559 ust. 2 nPzp poprzedzać winno ustalenie, że treść uzasadnienia orzeczenia całkowicie uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia. W niniejszej sprawie uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawierało wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione i dowodów, na których się oparła, a którymi były dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia ( w tym SIWZ, OPZ, Formularze, dokumentacja techniczna producentów ). Zauważyć tu też należy, iż dokumenty zgromadzone w toku tego postępowania nie były kwestionowane co do ich prawdziwości, z ich treści skarżący wywodził jedynie odmienne wnioski, co stanowiło o odmiennej ich interpretacji, która jednak w świetle prawidłowej ich wykładni przez KIO – nie znalazła zrozumienia Sądu. W szczególności zatem lektura uzasadnienia wyroku Izby nie nasuwała wątpliwości co do tego, jaka była podstawa rozstrzygnięcia. Powoływanie przez Izbę dokumentów oraz ich wykładnia przez Izbę nie budziło też wątpliwości interpretacyjnych Sądu Okręgowego, przedmiotowe uzasadnienie poddawało się tym samym kontroli instancyjnej. Reasumując - odmienne twierdzenia skarżącego nie zasługiwały na uwzględnienie.
W ocenie Sądu Okręgowego na aprobatę nie zasługiwał zatem zarzut naruszenia art. 190 ust. 7 dPzp (art. 542 ust. 1 nPzp). Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała też dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym.
W ocenie Sądu, Izba w pierwszej kolejności prawidłowo zbadała i oceniła zarzut skarżącego odnoszący się do braku licencji wydajnościowej. Zarówno analiza treści SIWZ, jak również pytania nr 10 i przygotowanej na nie odpowiedzi nie dają podstaw do uznania, że w sprawie zachodziły przesłanki wskazywane przez skarżącego.
Odnośnie posiadania licencji wydajnościowej, warunek zamawiającego przedstawiony w punkcie 19.1, podpunkt 3), IDW TOM I stanowił, że aby otrzymać punkty za kryterium .3. przepustowość łączy dla łącza podstawowego (P), należało zadeklarować zwiększenie przepustowości dla łącza podstawowego, co oznaczało konieczność zapewnienia odpowiedniej licencji wydajnościowej lub większej wydajności początkowej dla urządzeń CPE opisanych w Tom III, OPZ, punkt 5.3, które to CPE zostają zastosowane na łączach dla których wykonawca zadeklaruje zwiększenie przepustowości łącza. Tym samym licencja byłaby wymagana wtedy, gdy oferowane łącze przekraczało podstawową wydajność, nie było to jednak wymogiem zamawiającego. W szczególności nie było to podstawowym warunkiem w przypadku lokalizacji C (oddziały), której dotyczyło odwołanie. Ponadto jak wynikało to z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w tym oferty wykonawcy(...), wykonawca ten spełniał wymagania określone w SIWZ, albowiem zaoferował łącza główne i zapasowe o prędkości 18 Mbps (zagregowane razem 28 Mbps), a router o podstawowej wydajności 50 Mbps. Skarżący zaś wychodzi z błędnego założenia, zgodnie z którym, aby zwiększyć przepustowość łącza do 18 Mbps (megabitów na sekundę)(...)była zobowiązana do zaoferowania wraz z urządzeniem CPE licencji na poziomie 100 Mbps, zamiast licencji oferowanych wraz z urządzeniem, tj. na poziomie 50 Mbps. W konsekwencji należało uznać, że wykonawca(...)oferując podstawową wydajność, nie był zobowiązany do wykazywania licencji wydajnościowej, w szczególności w lokalizacji C. Skarżący nie zarzucał zaś wykonawcy, iż zaproponowane przez niego łącze nie spełniało przesłanek gwarantujących prawidłowe wykonanie zamówienia.
Podkreślić tu należy, iż przygotowanie oferty leżało po stronie każdego z oferentów i każdy z nich sam oceniał, jaka wydajność łącza będzie niezbędna . Jeżeli oferent uznaje konieczność zaoferowania większej wydajności łącza, jest to równoznaczne z obowiązkiem zaoferowania na taką większą wydajność „odpowiedniej licencji”.(...), co jest bezspornym – w swojej ofercie wskazała wydajność podstawową. Z tych względów przedmiotowy zarzut skargi nie zasługiwał na uwzględnienie.
Bezzasadny okazał się również zarzut odnoszący się do niezaoferowania przez wykonawcę w Formularzu cenowym wymaganych zasilaczy. W ocenie Sądu Okręgowego, zaoferowane przez(...)urządzenia CPE są zgodne z wymaganiami OPZ, w szczególności z punktem 5.1.65 OPZ Urządzenia i mają możliwość zastosowania dwóch zasilaczy. Formularz cenowy w niniejszej sprawie wymagał wpisania w pole „Proponowany router typu CE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego — P/N produktu, licencje itp." modelu zasilaczy - nie ich liczby. Zaś jak wynikało z materiału dowodowego, dwa zasilacze (podstawowy, jak i dodatkowy) mogą posiadać ten sam

    Part number(P/N), co nie oznacza, że oferta wykonawcy(...)nie spełniała wymogów SIWZ. Należy mieć bowiem na uwadze, że w przypadku, gdy przedmiotowe zasilacze są kupowane osobno mogą mieć inne oznaczenia producenta(...)niż w przypadku, gdy stanowią część składową jednego urządzenia. Nie sposób więc uznać, iż każdy z zasilaczy występuje zawsze w obrocie pod odmiennym P/N. Zauważyć też należy, iż z OPZ wynika, iż miały być zaoferowane zasilacze : jeden dostarczony z systemem i drugi zasilacz zamienny, z czego wprost wynika, iż ten drugi jako zamienny/wymienny, miał stanowić część zamienną, stąd istotne tu były parametry tego urządzenia, a nie ich symbol, który jak to już powyżej wskazano – mógł być, ale nie musiał być inny w sytuacji, gdy zasilacz stanowił część składową urządzenia i w sytuacji gdy stanowił odrębne, osobno kupowane/zamawiane urządzenie. Z tych względów zbyt daleko idącym są twierdzenia skarżącego o niezaoferowaniu przez wykonawcę dwóch zasilaczy: podstawowego i wymiennego. O zaoferowaniu przez wykonawcę tylko jednego zasilacza nie świadczyła również liczba zaślepek na pusty slot wskazanych w Formularzu cenowym.
Sąd Okręgowy nie znalazł również podstaw do podważenia zaskarżonego wyroku w zakresie nieprawidłowej oceny ustaleń faktycznych dotyczących kabli konsolowych zasilających. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że w niniejszej sprawie z treści SIWZ nie wynika, aby zamawiający zawarł wymóg podawania specyfikacji technicznej kabli konsolowych zasilających. Zgodzić należy się tu oczywiście ze skarżącym, że były one wymagane, jednakże nie jako odrębny warunek zamówienia, lecz jako część składowa wyposażenia urządzeń (element standardowy zamówienia). Tym samym, nie było konieczne wpisywanie oznaczeń kabli zasilających w Formularzu cenowym.
Nie miała też znaczenia okoliczność, że kable zasilające posiadają własne oznaczenie (P/N) producenta(...)Podobnie jak w przypadku zasilaczy, tak i tu należało uznać, że oznaczenie kabli może, ale musi się różnić w przypadku, gdy kupowane są osobno lub jako element wyposażenia podstawowego urządzenia. Tymczasem, w sprawie zarówno określenia użyte w SIWZ, jak i w Formularzu cenowym odnosiły się do samych produktów (routerów), nie zaś dodanych do nich akcesoriów, stanowiących

    de factopodstawowy element wyposażenia. Wobec czego, nie było konieczne podawanie P/N kabli zasilających w Formularzu cenowym i ich formalne oferowanie przez wykonawcę, zwłaszcza, że urządzenia CPE oferowane przez(...)mają możliwość podłączenia kabli konsolowych do zarządzania urządzeniem, co potwierdza dokumentacja techniczna routerów serii(...). W związku z czym, produkt musi posiadać w wyposażeniu kable zasilające, aby mogło być prawidłowo wykorzystywane. Odmienne twierdzenia skargi nie zasługiwały na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt I. wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 nPZP oddalił skargę.
O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawieart. 98 k.p.c.,art. 99 k.p.c.iart. 108 § 1 k.p.c.w zw. zart. 589nPZP, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący(...)S.A. wW.przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej. Sąd Okręgowy stoi tu na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego. Stroną postępowania, która powinna być obciążona kosztami postępowania skargowego był skarżący. W niniejszym postępowaniu przeciwnikiem skargi był zamawiający. Dlatego na jego rzecz należało zasądzić przedmiotowe koszty od skarżącego.

Alicja Dziekańska