Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 130/21
Data wyroku: 2022-03-24 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: sędzia Anna Żuława

Sygn. akt XXIII Zs 130/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 24 marca 2022 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:
Przewodniczący: sędzia Anna Żuława
Protokolant: sekr. sądowy Weronika Banach
po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2022 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy o udzielenie zamówienia publicznego
na skutek skargi: zamawiającego(...) spółki akcyjnejwC.,
z udziałem
przeciwnika skargi: wykonawcy(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.,
na punkt 1, 3 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2021 r.
(sygn. akt KIO 2454/21)

1
oddala skargę;

2
zasądza od skarżącego(...) spółki akcyjnejwC.na rzecz przeciwnika skargi(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.kwotę 7.500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Anna Żuława
Sygn. akt XXIII Zs 130/21

UZASADNIENIE
(...) spółka akcyjnawC.9 sierpnia 2021 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr(...)ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego z wolnej ręki pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15”, nr ref.(...). Ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie zostało opublikowane.
Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.(dalej: Odwołujący lub(...)) wniósł odwołanie wobec udzielenia wykonawcy(...)(dalej(...)) zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki bez zachowania trybów konkurencyjnych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:

1
art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych(dalej:Pzp) w zw. zart. 388 pkt 1 Pzppoprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisu dla stanu faktycznego, w którym nie wystąpiła przesłanka uprawniająca Zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, a zatem Zamawiający udzielił zamówienia w sposób sprzeczny zPzp;

2
art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzpw zw. zart. 388 pkt 1 Pzppoprzez udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym wykraczając poza niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych;

3
art. 16 Pzpiart. 17 ust. 2 Pzpw zw. zart. 226 ust. 1 pkt 7 Pzporaz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „ustawa ZNK”) poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy, którego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1
unieważnienie umowy z 28 lipca 2021 r. zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą(...)dotyczącej udzielenia zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, ewentualnie

2
stwierdzenie naruszenia prawa przez Zamawiającego w zakresie opisanym w zarzutach i uzasadnieniu odwołania.

W wyroku z dnia 15 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących nieuprawnionego udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i unieważniła umowę z 28 lipca 2021 r. nr(...), zawartą przez zamawiającego z wykonawcą(...); w pkt 2. w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie; w pkt 3. kosztami postępowania obciążyła zamawiającego w 2/3 oraz odwołującego w 1/3, i: w ppkt. 3.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; w ppkt. 3.2. zasądziła od zamawiającego rzecz odwołującego kwotę 10 000 zł tytułem zwrotu 2/3 wpisu uiszczonego przez odwołującego; w ppkt. 3.3. zniosła wzajemnie między odwołującym i zamawiającym koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz koszty wynagrodzenia pełnomocników i opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie dwóch pierwszych zarzutów dotyczących udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo braku zaistnienia wskazanej przez zamawiającego przesłanki dla zastosowania tego trybu. Trzeci z zarzutów odwołania podlegał oddaleniu, z uwagi na to, że nie został wykazany przez Odwołującego.
Izba powołując treśćart. 214 ust. 1 pkt 5 oraz art. 388 pkt 1 Pzpa także opierając się naart. 129 ust 2 Pzpwskazała, że ciężar wykazania, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione, każdorazowo spoczywa na zamawiającym, który wywodzi z tego skutki prawne. W ocenie Izby okoliczności analizowanej sprawy wskazywały, że nie wystąpiły łącznie wszystkie elementy przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby wystąpiła wyjątkowa sytuacja, której zamawiający nie mógł przewidzieć.
Izba wskazała, że wystąpienie pilnej konieczności, na jaką powoływał się zamawiający w ogłoszeniu o udzielenie przez niego zamówienia, nie jest tożsame z wystąpieniem natychmiastowej konieczności, o jakiej jest mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Dla udzielania zamówień pilnychustawa Pzpprzewiduje inne tryby udzielenia zamówienia, zaś tryb zamówienia z wolnej ręki byłby możliwy do zastosowania jedynie wówczas, gdyby nie było możliwe zastosowanie żadnego innego trybu.
W ocenie Izby zmiana na etapie postępowania odwoławczego stanowiska zamawiającego co do tego, że potrzeba udzielenia zamówienia nie tyle była pilna, co natychmiastowa nie zasługiwała na uwzględnienie.
W okolicznościach analizowanej sprawy nie można było uznać, że zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki był konieczny i niezbędny do usunięcia skutków rozwiązania przez odwołującego Umów.
W ocenie Izby zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, pomimo, że mógł i powinien przeprowadzić postępowanie w trybie podstawowym, które ewentualnie, w przypadku wykazania spełnienia przesłanek, mogłoby zostać poprzedzone zamówieniem doraźnym udzielonym w innym trybie i zawarciem umowy na czas do wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym, co pozwalałoby na wykonywanie usług w sposób niezakłócający obowiązków wynikających z umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych czy pozwoleń na budowę.
Zatem Izba uznała za potwierdzone zarzuty dotyczące udzielenia przez zamawiającego zamówienia wykonawcy(...)w trybie z wolnej ręki, pomimo braku łącznego wystąpienia przesłanek określonych wart. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w tym zakresie.
Umowa zawarta w trybie zamówienia z wolnej ręki 28 lipca 2021 r. pomiędzy zamawiającym a wykonawcą(...)podlegała zatem unieważnieniu, stosownie doart. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy, tj. wybrał tryb zamówienia z wolnej ręki bez wypełnienia się obligatoryjnych przesłanek dla jego zastosowania.
Przywołując treśćart. 554 ust. 3, 4 oraz 5 pzpIzba stwierdziła, że zamawiający udzielając zamówienia z trybie z wolnej ręki naruszył podstawowe zasady obowiązujące w systemie zamówień publicznych, w tym zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji i zasadę prymatu trybów podstawowych. Naruszenie to doprowadziło do wyłączenia jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu.
Opierając się na zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym Izba negatywnie oceniła zachowanie zamawiającego.
Izba stwierdziła, że celów sankcji nie spełniłoby nałożenie na zamawiającego kary finansowej, bowiem nie byłaby to sankcja odstraszająca ani skuteczna, jak też proporcjonalna do popełnionego naruszenia i zachowania zamawiającego. Zatem po uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy, Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie adekwatną sankcją była sankcja unieważnienia umowy.
W zakresie trzeciego zarzutu Izba powołując się na treśćart. 16 Pzpwskazała, że nastąpiło naruszenie tego przepisu w zakresiepkt 1. i 2. Wynikało to z faktu udzielenia zamówienia wykonawcy w trybie z wolnej ręki, pomimo braku wypełnienia się przesłanek dla zastosowania tego trybu. Zamówienie zostało udzielone z naruszeniem m.in. zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości.
Zarzut naruszeniaart. 17 ust. 2 Pzpnie był trafiony, gdyż w analizowanym przypadku, z uwagi na zastosowany tryb zamówienia z wolnej ręki wykonawca(...)brał udział w negocjacjach poprzedzających zawarcie umowy i to z nim umowa została zawarta.
Izba wskazała, że art. 226 ust. 1 pkt 7 odnosi się do obowiązku odrzucenia oferty, co następuje na etapie badania ofert złożonych w postępowaniu, a przed ich oceną według kryteriów oceny przyjętych przez zamawiającego w danym postępowaniu, a zatem co do zasady dotyczy trybów konkurencyjnych.
Ponadto ocena określonego zachowania wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy ZNK uwzględnia m.in. potrzebę niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, zatem pozostaje w związku z jedną z podstawowych zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych.
Izba zaznaczyła, że orzeka w granicach zarzutów odwołania. Odnosząc się do zarzucanego i przedstawionego przez odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji, którego miał dopuścić sięŁ. G.Izba wskazała, że na dzień zaproszenia do negocjacji, a następnie ich przeprowadzenia i zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki, która to data była istotna z punktu widzenia oceny prawnej jej zawarcia,Ł. G., nie był związany Umowami z odwołującym. Także zamawiający nie był związany Umowami z odwołującym, bowiem te zostały wcześniej rozwiązane przez odwołującego. W związku z tym trudno było w ocenie Izby przyjąć na tę datę bezprawność działania wykonawcyŁ. G..
Powołując się na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie nastąpiło udzielenie przez zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo braku zaistnienia przesłanek, o których mowa wart. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, co miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Skutkowało to uwzględnieniem odwołania, pomimo braku potwierdzenia się trzeciego z zarzutów.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt. 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniósł(...) spółka akcyjnawC.(„Skarżący")zaskarżając powyższy wyrok w części w zakresie pkt. 1. oraz 3. sentencji wyroku oraz zaskarżonemu wyrokowi zarzucając:
naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1
art. 505 ust. 1 Pzppoprzez uznanie, że przeciwnik skargi miał interes we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie, jako inny podmiot w rozumieniu przywołanego przepisu;

2
art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp poprzez błędne jego zastosowanie w sytuacji, w której nie zachodzą przesłanki do unieważnienia umowy z 28 lipca 2021 r. nr(...), zawartej przez zamawiającego (skarżącego) z wykonawcą(...);

naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

3
art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich błędną interpretację i zastosowanie, a mianowicie przyjęcie, że w sytuacji rozwiązania przez wykonawcę ze skutkiem natychmiastowym umowy nie zachodzi wyjątkowa sytuacja niemożliwa do przewidzenia uzasadniająca natychmiastową konieczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki a zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej ręki ograniczony jest wyłącznie czasem trwania postępowania o udzielenie tego zamówienia w trybie konkurencyjnym;

bezzasadne przyjęcie, że:

4
w stanie faktycznym będącym podstawą rozstrzygnięcia nie wystąpiła wyjątkowa sytuacja, której skarżący nie mógł przewidzieć;

5
skarżący określił, że wystąpiła pilna potrzeba udzielenia zamówienia pomimo tego, że zarówno z okoliczności stanu faktycznego, jak i oświadczeń skarżącego wynika, iż wystąpiła natychmiastowa konieczność udzielenia zamówienia na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, która mogła być zaspokojona wyłącznie poprzez udzielenie zamówienia z wolnej ręki;

6
skarżący udzielił zamówienia w wolnej ręki poza niezbędny okres.

Wskazując na powyższe skarżąca wniosła ozmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących nieuprawnionego udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i w konsekwencji stwierdzenie ważności umowy z 28 lipca 2021 r. nr(...), zawartej przez zamawiającego z wykonawcą(...).
Ponadto skarżąca wniosła o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie zart. 589 Pzp, a także zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego.
W odpowiedzi na powyższe(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.(dalej: Przeciwnik skargi(...)) wniósł o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika skargi kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym według norm przepisanych.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawieart. 387 § 21k.p.c.(który stosownie do treściart. 579 ust. 2 Pzpznajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi), ograniczy się zatem do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy w całości podzielił bowiem ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie oraz w sposób wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób kompleksowy i bezstronny, nie narusza granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.
W pierwszej kolejności należy podnieść, iż przeciwnik skargi miał interes we wniesieniu odwołania w przedmiotowej sprawie. Zgodnie zart. 505 ust. 1 pzpśrodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują między innymi innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie. Przyjmuje się, że interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie to każdy interes, tj. interes faktyczny i prawny. Wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie (tj. w postępowaniu lub konkursie, w którym wnoszone jest odwołanie). Tak szerokie zakreślenie w ustawie kręgu osób legitymowanych do wniesienia środka ochrony prawnej ma swoje źródło w postanowieniach art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Analogiczne postanowienia zawiera również art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG. Ocena, czy dany podmiot posiada interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie winna być badana na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Przy czym wskazać w tym miejscu należy, że w niektórych stanach faktycznych wykonawca może mieć interes w uzyskaniu zamówienia nawet wówczas, gdy uwzględnienie wniesionego przez niego odwołania miałoby prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).
Przenosząc powyższe na grunt sprawy niniejszej wskazać należy, że ustalenia Izby w tym zakresie są prawidłowe. Ponadto okoliczność złożenia przez przeciwnika skargi –(...)oświadczenia o rozwiązaniu części umów z zamawiającym nie może stanowić o tym, iż nie miał on interesu we wniesieniu odwołania w przedmiotowej sprawie albowiem jak słusznie podniósł przeciwnik skargi, w nowo ogłoszonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prawa i obowiązki stron kształtowane byłyby na nowo, a on sam na odpowiednio wczesnym etapie miałby szansę, aby w drodze pytań do SIWZ odpowiednio doprecyzować ich zakres. Także okoliczność niezłożenia przez przeciwnika skargi oferty w otwartym w dniu 4 lutego 2022 r. niegraniczonym przetargu także nie przesądza o braku interesu. Po pierwsze bowiem istnienie interesu należało oceniać w odniesieniu do wcześniejszego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (począwszy od etapu odwołania), abstrahując od realizacji zamiaru wzięcia udziału w nowo otworzonym postępowaniu. Możliwa jest bowiem czysto hipotetyczna sytuacja, w której złożenie oferty przez przeciwnika skargi w nowym postępowaniu nie byłoby możliwe na przykład z powodu siły wyższej, czy innych okoliczności obiektywnie to uniemożliwiających, np. jego późniejszej niewypłacalności, czy likwidacji. Ponadto, jak wynika ze zgodnych oświadczeń stron złożonych w toku rozprawy przed tut. Sądem (k. 189-190), przeciwnik skargi składał zapytania do SIWZ w nowo otwartym postępowaniu, co oznacza, iż w istocie był zainteresowany tym postępowaniem.
Odnosząc się zaś do pozostałych zarzutów wskazać należy, iż Sąd Okręgowy podziela także ustalenia faktyczne i prawne Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Sądu Okręgowego dokonując ustaleń faktycznych KIO nie naruszyłaart. 554 ust. 3 pkt 1 pzpaniart. 214 ust. 1 pkt 5 pzp.
Przede wszystkim należy podzielić pogląd Izby, iż przepisyPrawa zamówień publicznychzezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, jako że stanowią wyjątek od zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, w tym zasady prymatu trybów podstawowych wynikającej zart. 129 ust. 2 pzp.
Warunkiem zaś zastosowania trybu z wolnej ręki w warunkach określonych wart. 214 ust. 1 pkt 5 pzp, na które powołał się zamawiający, jest łączne wystąpienie następujących przesłanek: wyjątkowość sytuacji, sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
W tym miejscu należy odnieść się szerzej do nieprzewidywalności sytuacji przez zamawiającego. Otóż za zasadniczo nieprzewidywalne należy uznać przypadki obejmujące zdarzenia losowe, np. klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, pożary, trzęsienia ziemi. Nie może uzasadniać zastosowania trybu z wolnej ręki sama okoliczność upływu terminu na sfinansowanie inwestycji czy ryzyko utraty finansowania. Co prawda, ocena czy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością sytuacji, powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, niemniej jednak rozwiązanie umowy (niezależnie od okoliczności, w jakich do niego doszło) do takich okoliczności nie należy. Tym bardziej, że w przedmiotowej sprawie pomiędzy uczestnikami istniał spór, zamawiający uprzednio doprowadził do rozwiązania części umów wiążących go z przeciwnikiem skargi, co więcej – negocjacje mające na celu polubowne załatwienie spornych zagadnień pomiędzy uczestnikami także prowadzone były przez kilka miesięcy, a to wskazuje na skomplikowane relacje pomiędzy uczestnikami. Trudno zatem te okoliczności uznać za wyjątkowe i nieprzewidywalne. Generalnie rozwiązywanie umów przez strony nie jest czymś nadzwyczajnym. Nie jest to z całą pewnością zdarzenie wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego. Przede wszystkim jednak okoliczności, w jakich uczestnicy zakończyli współpracę w niniejszej sprawie (zatem długotrwałe rozmowy, konflikt, uprzednie rozwiązanie części umów przez zamawiającego) powodują, iż z całą pewnością rozwiązania umowy nie można uznać za sytuację nadzwyczajną. W szczególności bowiem, gdy istnieje spór pomiędzy stronami umowy sytuacja, w której dochodzi ostatecznie do rozwiązania umowy, jest jak najbardziej przewidywalna, a na pewno nie powinna być zaskoczeniem. W takich okolicznościach, wbrew twierdzeniom skarżącego, równoległe prowadzenie przez niego trybów konkurencyjnych nie oznaczałoby prowadzenia negocjacji w złej wierze, czy też niejako „na wszelki wypadek”.
W kontekście powyższego Sąd Okręgowy podziela także dalszą część ustaleń Izby, z których wynika, że analiza terminów, jakie wiązałyby się z przeprowadzeniem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, prowadzi do wniosku, iż wybór Inżyniera Kontraktu, mógłby nastąpić w terminie 3-4 miesięcy. Zatem po upływie tego terminu, przez okres około 20 miesięcy, umowa mogłaby być realizowana przez wykonawcę wyłonionego w postępowaniu przeprowadzonym z zachowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Powyższej oceny nie zmieniają argumenty podniesione w skardze na stronie 13 (k. 99 akt) albowiem prowadzą one do wniosku, że co najmniej 6 z 13 zadań mogłoby zostać zrealizowanych w tym trybie. Ponadto nie zachodzi element konieczności realizacji następujących po sobie etapów przez tą samą osobę. Charakter zadań zleconych Inżynierowi Kontraktu na to nie wskazuje. Zgodzić się także należy z przeciwnikiem skargi, że efekty pracy Inżyniera Kontraktu na każdym etapie są dokumentowane, co pozwala na ewentualną kontynuację zadań przez inną osobę. Powyższa ocena jest tym bardziej uzasadniona, że – jak przyznał skarżący podczas rozprawy – w dniu 4 lutego 2022 r. otwarto nieograniczony przetarg. Co prawda postępowanie to rozpisane jest na inne zadania niż objęte przedmiotowym postępowaniem skargowym, niemniej jednak w sytuacji, gdyby orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2021 r. zostało utrzymane w mocy przez tut. Sąd, warunkowo ww. przetarg przewiduje także zadania objęte przedmiotowym postępowaniem (k. 190). Takie działanie skarżącego dowodzi zatem, iż uwzględniana jest przez niego ewentualność, iż Inżynierem Kontraktu może nie być wykonawcaŁ. G., który pełni tę funkcję do czasu wydania rozstrzygnięcia przez tut. Sąd skargi. Podważa to tym bardziej zasadność argumentacji skarżącego zmierzającej do wykazania, iż wobec charakteru umowy o pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (w szczególności jego ciągłości) błędne jest ustalenie Izby, zgodnie z którym linią podziału pomiędzy zamówieniem mogącym być ewentualnie udzielonym w trybie konkurencyjnym a zamówieniem, które mogłoby zostać udzielone w trybie niekonkurencyjnym, jest niezbędny czas do przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym szacowany na 3-4 miesiące. W świetle wszystkich powyższych okoliczności ma zatem rację Izba, iż nie można uznać, że zakres zamówienia udzielanego z wolnej ręki jest konieczny i niezbędny do usunięcia skutków rozwiązania umów przez przeciwnika skargi.
Skoro zatem nie wystąpiły wszystkie przesłanki zart. 214 ust. 1 pkt 5 pzp, to niezasadnie zostało udzielone przez zamawiającego zamówienia wykonawcyŁ. G.z wolnej ręki, co z kolei musiało skutkować unieważnieniem umowy z 28 lipca 2021 r., stosownie do treściart. 457 ust. 1 pkt 1 pzpw zw. zart. 554 ust. 3 pkt 2 pzp. Zgodnie zart. 457 ust. 1 pkt 1 pzpumowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stosownie zaś do przepisuart. 554 ust. 3 pkt 2 pzpuwzględniając odwołanie Izba może – jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa wart. 457 ust. 1– między innymi unieważnić umowę (ppkt a).
W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał, że wszystkie podniesione przez skarżącego zarzuty, tj. naruszeniaart. 505 ust. 1 pzp,art. 554 ust. 3 pkt 2 pzporazart. 214 ust. 1 pkt 5 pzp, okazały się niezasadne, wobec czego oddalił skargę, na podstawieart. 588 ust. 1 pzp.
O kosztach orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania zasądzając je od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi, zgodnieart. 589 ust. 1 pzp. Na koszty te składa się wynagrodzenie pełnomocnika przeciwnika skargi w kwocie ustalonej w oparciu o wartość przedmiotu sporu (7.500 zł), na podstawie§ 2 pkt 8w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.
Sędzia Anna Żuława