Sąd Okręgowy w Koninie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II Ka 200/20
Data wyroku: 2021-01-08 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE
Sędziowie: sędzia Robert Rafał Kwieciński, Marek Ziółkowski

Sygn. akt II Ka 200/20

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 8 stycznia 2021 r.
Sąd Okręgowy w Koninie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: sędzia Robert Rafał Kwieciński
Sędziowie: Marek Ziółkowski
Anna Klimas
Protokolant: st. sekr. sąd. Dorota Sobieraj
przy udziale prokuratora Jacka Górskiego
po rozpoznaniu w dniu: 8 stycznia 2021 roku
sprawyW. J. (1)
oskarżonego zart. 231§1 k.k.w zb. zart. 263§3 k.k.w zw. zart. 11§2 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Rejonowego w Słupcy
z dnia 7 lipca 2020 roku sygn. akt II K 5/19

I
Utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok.

II
Kosztami procesu za postępowanie odwoławcze obciąża Skarb Państwa.

     Marek Ziółkowski Robert Rafał Kwieciński Anna Klimas

UZASADNIENIE

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II Ka 200/20

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1

CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego w Słupcy z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt II K 5/19

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☐ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☐ na korzyść
☒ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k.–błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☐

Zmiana

2

Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3

STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

- błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, albowiem mógł on mieć wpływ na treść orzeczenia, polegający na przyjęciu, iż oskarżony nie dopuścił się zarzucanego mu przestępstwa podczas, gdy właściwa ocena zgromadzonego materiału dowodowego, w tym zwłaszcza wyjaśnień oskarżonego, zeznań świadkówE. F.,M. W.,A. O.oraz nagrania rozmów telefonicznych i smsów z dnia 10.05.2016 r. uzyskanych w ramach kontroli operacyjnej „DEBIUT-Po-1” prowadzi do przekonania, iżW. J. (1)swoim zachowaniem wyczerpał znamiona zarzucanego mu występku;
- naruszenia przepisów prawa procesowego, które miało wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 7 k.p.k.iart. 167 k.p.k.iart. 366§1 k.p.k.poprzez zaniechanie uzyskania informacji o rodzaju amunicji przekazanej oskarżonemu w ramach służbowego przydziału wraz z bronią służbową w dniu 03.02.2014 r. a następnie powołania biegłego z zakresu badań broni i balistyki celem ustalenia czy zabezpieczona w sprawie łuska została odstrzelona z naboju, który otrzymał oskarżony w ramach wskazanego służbowego przydziału oraz wskazania przez biegłego daty wyprodukowania naboju, z którego dowodowa łuska pochodzi.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Oba zarzuty apelacyjne okazały się niezasadne.
W pierwszej kolejności sąd odwoławczy odniesie się do zarzutu obrazy przepisów prawa procesowego. W tym zakresie przedmiotowy środek odwoławczy jest wewnętrznie sprzeczny, ponieważ jednocześnie wskazano w nim, że wina i sprawstwo oskarżonego zostały dowiedzione przeprowadzonymi przed sądem rejonowym dowodami, a zarazem zarzucono sądowi meriti, że nie przeprowadził z urzędu wskazanych w petitum i uzasadnieniu apelacji dowodów.
Przepisart. 167 k.p.k.podlegał zasadniczym modyfikacją, obecna jego treść obowiązuje od 16 kwietnia 2016 r. i stanowi, że dowodowy przeprowadza się na wniosek stron albo z urzędu. Pomimo takiej treści wskazanego przepisu nie do zaakceptowania jest jednak sytuacja polegająca na tym, że profesjonalna strona (oskarżyciel publiczny) zachowuje bierność podczas przewodu sądowego, nie zgłasza żadnych wniosków dowodowych, a w apelacji formułuje zarzut nieprzeprowadzenia przez sąd dowodów z urzędu.
Ponadto sąd I instancji nie narusza przepisuart. 167 k.p.k., gdy nie podejmuje z urzędu inicjatywy dowodowej, uznając zebrany w sprawie materiał dowodowy za wystarczający do sprawiedliwego wyrokowania (postan. SN z 09.01.2019 r., II KK 466/18).
W niniejszej sprawie taka właśnie sytuacja miała miejsce. W ocenie sądu odwoławczego, już na etapie śledztwa doszło do obrazyart. 168b k.p.k.i zgormadzony materiał dowodowy, w szczególności utrwalony w ramach kontroli operacyjnej, wskazanej w zarzucie pierwszym apelacji, nie mógł być wykorzystany w postępowaniu karnym. Zeznania świadków wskazane przez apelującego były w zasadzie wynikiem utrwalonych rozmów i smsów podczas przedmiotowej kontroli operacyjnej i w oderwaniu od tej kontroli nie sposób dokonać ich oceny, a jednocześnie nie powinny być wprowadzone do procesu, jeżeli za niedopuszczalne uznaje się wykorzystanie wymienionych rozmów i smsów.
W tym miejscu należy więc przejść do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych podniesionego w apelacji. Zarzut ten, jak często bywa, stanowi polemikę z ustaleniami sądu I instancji. Jest to odmienna ocena dowodów zaprezentowana przez skarżącego. Przy czym co do szczegółów tej oceny sąd odwoławczy nie jest uprawniony do podjęcia polemiki z apelującym prokuratorem. Dowody wyżej wskazane nie powinny być bowiem wykorzystane w procesie, a więc poddane ocenie i wykorzystane w procesie wyrokowania.
Sąd okręgowy w pełni podziela bowiem treść uchwały Sądu Najwyższego, podjętej w składzie 7 sędziów, z dnia 28 czerwca 2018 r., I KZP 4/18, publ. OSNKW 2018/8/53. W judykacie tym Sąd Najwyższy stwierdził:użyte wart. 168b k.p.k.sformułowanie "innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego innego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej" obejmuje swoim zakresem wyłącznie te przestępstwa, co do których sąd może wyrazić zgodę na zarządzenie kontroli operacyjnej, w tym te, o których mowa wart. 19 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji(Dz. U. z 2017 r. poz. 2067 t.j. z późn. zm.).
W niniejszej sprawie sytuacja w zakresie przedmiotowej kontroli operacyjnej przedstawiała się następująco: Sąd Okręgowy w Warszawie postanowieniem z dnia 31 marca 2016 r. zarządził kontrolę operacyjną pod kryptonimem „DEBIUT-PO-1” polegającą na uzyskaniu i utrwalaniu treści rozmów i korespondencji prowadzonych przy użyciu środków technicznych za pomocą sieci telekomunikacyjnych oraz uzyskiwaniu i utrwalaniu treści korespondencji prowadzonej za pomocą środków komunikacji elektronicznej dla telefonu o numerze(...)abonentW. J. (2), stosowanej wobec faktycznego użytkownika tego telefonuW. J. (1)funkcjonariusza Komisariatu Policji wW.w sprawie nr ewidencyjny(...)pod kryptonimem(...), prowadzonej przez Wydział wP.Biura Spraw Wewnętrznych KGP, na wniosek nr(...)Komendanta Głównego Policji na okres 3 miesięcy do 30 czerwca 2016 r. Zgodnie z powołanym wnioskiem kontrola operacyjna miała dotyczyć przestępstw ujętych wart. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, a określonych wart. 258 k.k.,art. 286§1 k.k.,art. 299§1 k.k.oraz ujętych wart. 76 k.kw., określonym wart. 19 ust. 1 pkt 4 ustawy o Policji. Następnie kontrola we wskazanym wyżej zakresie przedmiotowym i podmiotowym została przedłużona do 30 września 2016 r. (VIDE: k. 88-91 akt).
Następnie w dniu 25 kwietnia 2017 r. w sprawie PR 1 Ds. 61.2016 prokurator Prokuratury Rejonowej w Pile wydał na podstawieart. 168b k.p.k.postanowienie, w którym podjął decyzję o wykorzystaniu w postępowaniu karnym materiałów wytworzonych w związku ze stosowaniem kontroli operacyjnej kryp.(...)prowadzonej przez Wydział wP.(...)KGP, przekazanych na potrzeby toczącego się postępowania karnego PR 1 Ds. 61.2016 prowadzonego przez Prokuraturę Rejonową w kierunkuart. 124 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo Farmaceutycznei inne, a zawierające:
- dowody popełnienia przezW. J. (1)przestępstw zart. 165§1 pkt 2 k.k.,art. 231§2 k.k.,art. 266§2 k.k.,art. 263§3 k.k.,art. 18§2 i 3 k.k.w zw. zart. 271§1 i 3 k.k., art. 124b ust. 2 ustawy Prawo Farmakologiczne oraz przestępstw skarbowych określonych wart. 65§1 k.k.s., czyli innych przestępstw niż przestępstwa objęte zarządzeniem kontroli (k. 99-100).
Jak już wyżej wskazano te inne przestępstwa zgodnie z powołaną uchwałą SN obejmują swoim zakresem wyłącznie te przestępstwa, co do których sąd może wyrazić zgodę na zarządzenie kontroli operacyjnej, w tym te, o których mowa wart. 19 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji. W cyt. postanowieniu prokurator wskazałart. 231§2 k.k., jednak ostatecznie oskarżonemu postawiono zarzut zart. 231§1 k.k.który nie jest objęty przepisemart. 19 ust. 1 ustawy o Policji, podobnie czyn opisany wart. 263§3 k.k.nie jest wymieniony wustawie o policjioraz innych przepisach zakreślających podstawy wyrażenia przez sąd zgodny na zarządzenie kontroli operacyjnej. Wart. 19 ust. 1 pkt 5 ustawy o Policjimowa jest o nielegalnym wytwarzaniu, posiadaniu lub obrocie bronią, amunicją, materiałami wybuchowymi, środkami odurzającymi lub substancjami psychotropowymi albo ich prekursorami oraz materiałami jądrowymi i promieniotwórczymi. Oskarżony nie został jednak oskarżony o nielegalne wytwarzanie, posiadanie lub obrót bronią i amunicją. Wymienionemu postawiono jedynie zarzut udostępnieniaE. F.broni służbowej w celu oddania jednego strzału. Zachowanie takie nie obejmuje przestępstw wymienionych we wskazanym wyżej przepisieustawy o Policji. Oskarżony nie dopuścił się nielegalnego wytwarzania lub posiadania broni ani jej obrotu, to jest nie zbył odpłatnie lub nieodpłatnie przedmiotowej broni na rzeczE. F..
W opisanej sytuacji procesowej wydanie postanowienia o wykorzystaniu tych dowodów w niniejszym postępowaniu karnym było niedopuszczalne.(...)te nie mogły więc zostać wykorzystane, a całe dalsze postępowanie i dowodu wskazane w apelacji były wynikiem utrwalonych rozmów i wiadomości sms. Świadkowie i oskarżony wprost odnosili się do tych materiałów, a świadkowiM. W.wręcz odtworzono nagranie rozmowy z 10 maja 2016 r. podczas przesłuchania (VIDE: k. 147v i 453).
Uznając, że materiał dowodowy, na którym oparto zarzut postawiony oskarżonemuW. J. (1)uzyskany został z przekroczeniem zakresu przedmiotowego opisanego wart. 19 ust. 1 ustawy o policjii nie mógł być wykorzystany na podstawieart. 168b k.p.k., brak było danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie popełnienia przedmiotowego przestępstwa i uniewinnienie oskarżonego musiało nastąpić na podstawieart. 414§1 k.p.k.w zw. zart. 17§1 pkt 1 k.p.k.
Uzupełnianie materiału dowodowego w sposób opisany w apelacji nie miałoby żadnego wpływu na wyżej opisane konstatacje i nie mogło doprowadzić o skazania oskarżonego.

Wniosek

- uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Sąd odwoławczy nie podzielił zarzutów zawartych w apelacji i uznał, iż nie zachodzi konieczność uchylenia niniejszego wyroku, celem ponownego rozpoznania sprawy, ponieważ nie doprowadziłoby to do skazania oskarżonego z uwagi na brak dowodów potwierdzających jego sprawstwo i winę. Kluczowe dowody uzyskane bowiem zostały z naruszeniem wyżej wskazanych przepisówk.p.k.iustawy o Policji.

4

OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5

ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Uniewinnienie oskarżonegoW. J. (1)

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Brak było podstaw do uznania winy i sprawstwa oskarżonego.

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

Przedmiot i zakres zmiany

Zwięźle o powodach zmiany

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

☐art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☐art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6

Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

II

Na podstawieart. 632 pkt. 2 k.p.k.kosztami procesu za postępowanie odwoławcze obciążony został Skarb Państwa.

7

PODPIS

Marek Ziółkowski Robert Rafał Kwieciński Anna Klimas