Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 153/21
Data wyroku: 2022-05-06 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sędzia Renata Puchalska

Sygn. aktXXIII Zs 153/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 6 maja 2022 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:

Sędzia Renata Puchalska

Protokolant:

Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 6 kwietnia 2022 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy o udzielenie zamówienia publicznego
na skutek skargi(...) spółki akcyjnejwD.
z udziałem:
przeciwnika skargi(...) spółki akcyjnejwW.
i uczestników postępowania:
(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością(...) Spółki komandytowejwJ.,(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwJ.,
Przedsiębiorstwa(...)i (...) spółki komandytowejwŻ.,(...) spółki akcyjnejwW.,(...) spółki akcyjnejwW.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wW.
z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2821/21

I
oddala skargę;

II
zasądza od(...) spółki akcyjnejwD.na rzecz(...) spółki akcyjnejwW.kwotę 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania.

Sędzia Renata Puchalska
Sygn. akt XXIII Zs 153/21

UZASADNIENIE
Zamawiający –(...) spółka akcyjnaz siedzibą wW.prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN 1000 relacjiG.–W., Etap IIL.-R.(...)wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem(...)z dnia 5 maja 2021 r.
W sprawie o sygn. akt KIO 2821/21, 24 września 2021 r. odwołujący(...) S.A.wniósł odwołanie wobec działań i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie(...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. wJ.(dalej:(...)) oraz(...) Sp. z o.o.wJ.(dalej:(...)) iPrzedsiębiorstwo Budowlano - (...)i wspólnicy sp.k. (dalej:(...)) – łącznie określanych dalej jakoKonsorcjum (...);

2
zaniechaniu odtajnienia kluczowych części wyjaśnień rażąco niskiej ceny ofertyKonsorcjum (...),

3
zaniechaniu odrzucenia ofertyKonsorcjum (...)lub jego wykluczenia z powodów wskazanych w pkt IV odwołania;

4
ewentualnie zaniechaniu wezwaniaKonsorcjum (...)do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w pkt IV odwołania;

5
badaniu i ocenie ofert;

6
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;

7
prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymóg udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wynika z naruszeń przepisów wskazanych w pkt IV odwołania.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1
art. 18 ust. 1 i 3 Pzpw zw. zart. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzpw zw. zart. 239 ust. 1 Pzpprzez zaniechanie, odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przezKonsorcjum (...), mimo że wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane osobowe osób fizycznych takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci, co uniemożliwiło postawienie dalej idących - aniżeli wskazane w uzasadnieniu pkt 2 poniżej - zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wybranej ze względu na rażąco niska cenę zawarta w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przezKonsorcjum (...)świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej, a nadto

art. 18 ust. 3 Pzpw zw. zart. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji(Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) dalej "uznk" w zw. zart. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzpw zw. zart. 239 ust. 1 Pzpprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przezKonsorcjum (...), mimo że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

2
art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzpw zw. zart. 239 ust. 1 Pzpprzez zaniechanie odrzucenia ofertyKonsorcjum (...)ze względu na rażąco niską cenę zawarta w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przezKonsorcjum (...)świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium ceny;

3
art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzpw związku zart. 58 k.c.w związku zart. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości(tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 217),

ewentualnie
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzporaz - w każdym z tych przypadków - naruszenieart. 16 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofertyKonsorcjum (...), mimo że wpunkcie 6zawiera ona niezgodne zart. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy o rachunkowości, a także niezgodne zpkt X ust.3. iust. 4SWZ wskazanie parametrów: a) wskaźnik płynności bieżącej, b) EBITDA, c) wskaźnik zadłużenia, jako ustalonych przy uwzględnieniu – w zakresie roku 2020 – danych finansowych(...), nie z 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, lecz z 16 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, tj. wskazanie powyższych parametrów z uwzględnieniem danych finansowych z okresu styczeń – kwiecień 2021 r., mimo, że w pkt X ust. 3 i 4 SWZ mowa wyraźnie o latach/roku obrotowym, który zgodnie z SWZ uwzględniającym zasady równości oraz podstawową definicją roku obrotowego zawartą wustawie o rachunkowości, a także zgodnie z wynikającym z zasady prowspólnotowej wykładni prawa krajowego wymogiem niezastosowania art. 12 ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej: „ustawa zmieniająca”, winien być rozumiany jako 12, a nie 16 miesięcy kalendarzowych;

4
art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzpw zw. zart. 226 ust. 1 pkt 2 pkt a Pzpiart. 16 ust. 1 Pzpprzez zaniechanie wykluczeniaKonsorcjum (...)i w konsekwencji odrzucenia jego oferty ze względu na wystąpienie podstawy do wykluczeniaKonsorcjum (...)z uwagi naart. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez wzgląd na wprowadzenie Zamawiającego przezKonsorcjum (...), umyślnie lub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, w błąd co do zdolności finansowej i ekonomicznej tego wykonawcy w zakresie roku 2020,

a nadtoart. 226 ust. 1 pkt 2 b i c atakżepkt 5 Pzpi § 8 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020.2415) – dalej: „Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych” oraz we wszystkich tych przypadkach takżeart. 16 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofertyKonsorcjum (...), mimo że:

a
Konsorcjum (...)oświadczyło w JEDZ iż spełnia warunki udziału w postepowaniu dotyczące średniorocznego przychodu w ostatnich trzech latach obrotowych w wysokości co najmniej 120.000000 zł (pkt X.3 SWZ), a także w postaci wskaźnika płynności bieżącej za ostatni rok obrotowy, nie mniejszego niż 1.10, a nadto w pkt 6 a) ofertyKonsorcjum (...)podało dla(...)wskaźnik płynności bieżącej wynoszący 1,35 lecz na etapie przedkładania podmiotowych środków dowodowych nie przedłożyło dokumentu podmiotowego(...)określającego wartości ekonomiczne tej spółki za rok 2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej,

b

Konsorcjum (...)podało dla(...)w ofercie i sprawozdaniu finansowym dane finansowe oraz wskaźniki obejmujące okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy tj. obejmujące okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r. zamiast okresu 1.01.2020 r. – 31.12.2020 r. i zaniechało dostarczenia innego niż sprawozdanie finansowe dokumentu określającego wartości ekonomiczne tej spółki za okres od 1.01.2020 r. – 31.12. 2020 r. pozwalającego na ustalenie za ten okres: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, EBITDA, zadłużenia netto i wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, a nadto podało dane za okres 1.01.2020 r. – 30.04.2021 r. zamiast za 1.01.2020 r. – 31.12.2020 r. wprowadzając Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych(...)w ostatnim roku obrotowym rozumianym na zasadzie prounijnej wykładni przepisów krajowych jako 12 miesięcy tj. z pominięciem art. 12 ustawy zmieniającej, co wpłynęło na nieprawidłowe określenie: średniorocznego przychoduKonsorcjum (...)(pkt X.3 SWZ), wskaźnika płynnościKonsorcjum (...)(pkt X.4 SWZ) wskaźnika płynności(...)(pkt 6 a ofertyKonsorcjum (...)), wysokości EBITDA(...)(pkt 6b ofertyKonsorcjum (...)), wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA(...)(pkt 6c ofertyKonsorcjum (...)).

5
art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenie § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) – dalej: „Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a oraz c w zw. zart. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, atakże naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak równieżart. 125 Pzp,

a także ewentualnie naruszenieart. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzpprzez dokonanie wyboru ofertyKonsorcjum (...), mimo, żeKonsorcjum (...)przedłożyło:

a
Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący(...)bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUSJ. F.,

b
Plik zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący(...)w formie skanu dokumentu papierowego podpisanego podpisem odręcznym, bez poświadczenia cyfrowego odwzorowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym reprezentantów(...),

c
Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczącyR. D.– bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUSA. P.,

d
Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczącyR. D.– bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika USM. K.,

e
Plik – informacja o osobie z KRK dotyczącyR. D.– bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby działającej w imieniu wystawcy tj.E. M., a zawierający jedynie irrelewantny dla tego dokumentu podmiotowego podpisM.G.,

f
Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący(...) Sp. z o.o.– bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUSM. M.,

oraz nie przedłożyło:

g
(...)do postępowania(...), zamiast którego złożono niepodpisany JEDZ do postępowania(...).

6
art. 239 Pzpprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że złożył on ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofertyKonsorcjum (...)jako najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofertyKonsorcjum (...)lub wykluczenia tego wykonawcy. W braku uwzględnienia powyższych, odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wszystkich utajnionych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny ofertyKonsorcjum (...), w szczególności wszystkich załączników do pismKonsorcjum (...)z dnia 22.07.2021 r., z dnia 16.08.2021 r. oraz z dnia 2.09.2021 r. zawierających informacje w zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty wraz z dowodami potwierdzającymi koszty, za wyjątkiem danych osobowych osób fizycznych, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert. Nadto odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, jak również przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, na fakty wskazane w treści odwołania.
Wyrokiem z 15 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wpkt 1. A) w ppkt 1 w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2321/21 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenia § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) – dalej: „Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a oraz c w zw. zart. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, atakże naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak równieżart. 125 Pzp, a także ewentualnie naruszeniaart. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzpprzez dokonanie wyboru ofertyKonsorcjum (...), mimo żeKonsorcjum (...)przedłożyło: (a) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący(...)bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUSJ. F., (c) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczącyR. D.– bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUSA. P., (f) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący(...) Sp. z o.o.– bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUSM. M., (g) oraz nie przedłożyło:(...)do postępowania(...), zamiast którego złożono niepodpisany JEDZ do postępowania(...). - z uwagi na wycofanie powyższych zarzutów; w pkt 2) w zakresie poddanym rozpoznaniu odwołanie o sygn. akt KIO 2821/21 oddaliła w całości. W pkt B) wyroku Izba oddaliła w całości odwołanie sygn. akt KIO 2823/21; w pkt 2. kosztami postępowania obciążyła wykonawcę(...) spółka akcyjnaz siedzibą wD.– sygn. akt KIO 2821/21 oraz wykonawcę(...) spółka akcyjnaz siedzibą wW.- sygn. akt KIO 2823/21 i: 2.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł uiszczoną przez wykonawcę(...) spółka akcyjnaz siedzibą wD.– sygn. akt KIO 2821/21 oraz wykonawcę(...) spółka akcyjnaz siedzibą wW.- sygn. akt KIO 2823/21, tytułem wpisów od odwołań, w 2.2 zasądziła od wykonawcy(...) spółka akcyjnaz siedzibą wD.– sygn. akt KIO 2821/21 na rzecz Zamawiającego –(...) spółka akcyjnaz siedzibą wW.kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, w 2.3 zasądziła od wykonawcy(...) spółka akcyjnaz siedzibą wW.- sygn. akt KIO 2823/21 na rzecz Zamawiającego –(...) spółka akcyjnaz siedzibą wW.kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Izba ustaliła, że w odniesieniu do każdego z odwołań zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy.
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2321/21 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenia § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) – dalej: „Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a oraz c w zw. zart. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, atakże naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak równieżart. 125 Pzp, a także ewentualnie naruszeniaart. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzpprzez dokonanie wyboru ofertyKonsorcjum (...), mimo, żeKonsorcjum (...)przedłożyło:
(a) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący(...)bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUSJ. F.,
(c) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczącyR. D.– bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUSA. P.,
(f) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący(...) Sp. z o.o.– bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUSM. M.,
(g) oraz nie przedłożyło:(...)do postępowania(...), zamiast którego złożono niepodpisany JEDZ
do postępowania(...)- z uwagi na to, że Odwołujący złożył w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego oświadczenie o wycofaniu powyższych zarzutów odwołania (Pełnomocnik w sprawie KIO 2821/21 cofa zarzut 5 w odniesieniu do litery a, c, f, g)
Co do sprawy oznaczonej pod sygn. akt KIO 2821/21, Izba dopuściła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowody: dowód nr 1 – zrzuty ze ekranu monitora obrazuje prowadzenie pliku do czytania smartSing (2 karty), dowód nr 2 – Sprawozdanie finansowePrzedsiębiorstwo Budowlano – (...)i wspólnicy spółka komandytowa z siedzibą wŻ.. Ponadto Izba oddaliła wniosek o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego.
W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała, że zarzut naruszeniaart. 18 ust. 1 i 3 Pzpw zw. zart. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzpw zw. zart. 239 ust. 1 Pzp, a nadtoart. 18 ust. 3 Pzpw zw. zart. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencjiw zw. zart. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzpw zw. zart. 239 ust. 1 Pzpza niezasadne. Izba przytoczyła przepisyart. 16, art. 18, art. 226, art. 239nPzp orazart. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością(...) spółka komandytowaz siedzibą wJ.(pełnomocnik),(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wJ.,Przedsiębiorstwo Budowlano- (...)i (...) spółka komandytowaz siedzibą wŻ.(dalej: Konsorcjum lubKonsorcjum (...)) na wezwanie Zamawiającego złożyli za pismem z dnia 22 lipca 2021 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 lipca 2021 r., Wyjaśnienia w zakresie ceny wskazanej w ofercie. W tym dokumencie Konsorcjum podało, że informacje wskazane w załącznikach od 1 do 6 do niniejszego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Następnie Konsorcjum zawarło w tym piśmie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania w żaden sposób nie dowodziło, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przezKonsorcjum (...)w piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku nie zostało zweryfikowane przez Zamawiającego. Nie dowodziło również, że dokonanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób nieprawidłowy. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie wskazał do jakiego pisma, czy do wszystkich, referuje w swoim stanowisku, a przecież wszystkie pisma dotyczyły właśnie wyjaśnienia elementów zaoferowanej przez Konsorcjum ceny. W ocenie Izby również zawarte w treści zarzutu pierwszego wskazanie, że wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci, nie zostało przez Odwołującego w żaden sposób wyjaśnione, a co więcej nie zostało udowodnione.
Odwołujący prezentowane stanowisko odniósł do poszczególnych przedstawionych przezkonsorcjum (...)załączników przy piśmie z dnia 22 lipca 2021 r. W zakresie kalkulacji ceny oferty – tabeli jaka została złożona przez wykonawcę w wyniku odpowiedzi na wezwanie, Izba stwierdziła, że odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, która pozwalałaby na ocenę zasadności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do kalkulacji ceny oferty Konsorcjum. Izba zgodziła się, że kalkulacje ceny jakie zostały przedstawione przez Konsorcjum zostały przygotowane na potrzeby tego postępowania, ale zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że ujęcie elementów cenowych przy znanych wszystkim podmiotom warunkach technicznych nie stanowi elementu dającego się identyfikować co do przyjętych przez Konsorcjum sposobów kalkulacji ceny oferty, które są dla niego zindywidualizowane. Ogólność argumentacji Odwołującego nie pozwalała na stwierdzenie, że wykazał, że Konsorcjum nie wykazało zaistnienia okoliczności pozwalających na pozytywną weryfikację przesłanek z art. 18 ust. 2 ustawy oraz z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego prezentowane w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 października 2021 r., w tym stwierdzenie, że przedstawione wyjaśnienia Konsorcjum obrazują sposób kalkulacji ceny w zakresie poszczególnych zakresów prac, ale również strategię przyjętą przezKonsorcjum (...)co do sposobu budowania ceny ofertowej, która obejmuje ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ceny oferty, co stanowi niewątpliwie know-how wykonawcy, które pozwala na uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami rynku.
Zdaniem Izby, odwołujący pomija w swojej argumentacji również faktyczny stopień szczegółowości kalkulacji ceny, nie odnosząc się jednak do poszczególnych jej elementów, dlaczego też w całości czy pojedynczo nie stanowią one informacji (nie mogą zawierać w swym znaczeniu), jakie uniemożliwiają zdekodowanie informacji do jakich w swoich zastrzeżenia referował Odwołujący. W ocenie Izby, odwołujący kwestionując zastrzeżenie takich informacji, odnosząc się do argumentacji Konsorcjum powinien był wykazać, że dane te nie maja w związku ze strategią budowania ceny przez Konsorcjum. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że kalkulacja ceny nie może wykazać w jaki sposób Wykonawca określa (wycenia) koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany - przez to informacje te posiadają dla niego wartość gospodarczą nie tylko w aspekcie tego postępowania, ale także dla całości funkcjonowania firmy. Izba podkreśliła, że Odwołujący znał treść złożonych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa i miał możliwość odniesienia się do tej argumentacji. Samo stwierdzenie, że kalkulacja ceny zawarta w tabeli w załączniku do wyjaśnień nie przedstawia tajemnicy było niewystarczające.
W zakresie argumentacji odnoszącej się do utajnienia przezKonsorcjum (...)informacji dotyczących potencjału kadrowego, ekspertów i specjalistów Izba wskazała, że argumentacja odwołującego była niespójna. Ponadto Odwołujący w żaden sposób nie wywodzi, że zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie mogą mieć wartości gospodarczej, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Co więcej, Odwołujący nie wykazał, aby Konsorcjum takich informacji nie chroniło, mimo że w ocenie Odwołującego dostęp do kadr, personelu w jego ocenie nie jest utrudniony. Zaś zdaniem Izby, personalia osób, w oparciu o które Wykonawca zbudował swoje trzy niezależne zespoły projektowe, stanowią dla Wykonawcy realną wartość gospodarczą.
W odniesieniu do utajnienia listy środków trwałych Izba nie zgodziła się z Odwołującym, który w swojej argumentacji twierdził, że środki trwałe służą potwierdzeniu wymagań Zamawiającego, które to wymagania są jawne a to powoduje, że nie stanowią wartości gospodarczej niedostępnej innym wykonawcom. To na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że informacje przedstawione przez Konsorcjum w piśmie z 22 lipca 2021 r. nie wypełniają przesłanek ustawowych. Tej argumentacji brakło. Samo odniesienie się do orzeczeń Izby nie było wystarczającą argumentacją.
W zakresie podnoszonej argumentacji dotyczącej utajnienia wyjaśnień elementów ceny Izba uznała ją za nieuzasadnioną i polemiczną. Odwołujący nie wskazał żadnych argumentów jakie to informacje, i w których dokumentach mogą być, czy też w jego ocenie powinny być, jawne. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że utajnione informacje nie mają charakteru organizacyjnego dotyczącego wskazywanych przez Konsorcjum uniwersalnych rozwiązań wykonania zamówienia będącego podstawą postępowania, a które są efektem prowadzonej działalności gospodarczej.
W odniesieniu do argumentacji dotyczącej wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w ocenie Izby Konsorcjum wykazało, że te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nadto Konsorcjum wyjaśniło, że podjęło działania zmierzające do ochrony przekazanych informacji. Natomiast Odwołujący w żaden sposób nie wskazał dlaczego też dokumenty przedstawione przez Konsorcjum miałyby nie dać Zamawianemu możliwości dokonania oceny powyższych informacji. Zdaniem Izby,Konsorcjum (...)wykazało podstawy objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa a Odwołujący skutecznie tego nie zakwestionował.
W zakresie braku należytego zbadania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przezKonsorcjum (...)stwierdziła, że Zamawiający nie dowiódł w żaden sposób, że działanie Zamawiającego było automatyczne i że nie poddał on złożonych przez wykonawcę zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa ocenie. Przytaczanie orzeczeń Izby nie uzasadniało w żadnej mierze powyższego stanowiska Odwołującego w tej sprawie.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia podanych regulacji prawnych w zakresie zarzutu 1.
W zakresie zarzutu (2) naruszeniaart. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzpw zw. zart. 239 ust. 1 PzpIzba zarzut uznała za niezasadny. Zamawiający wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, wskazując, że jest ponad 30% niższa niż wartość zamówienia. W odpowiedzi wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia. Zdaniem Izby, wykonawca w sposób szczegółowy wyjaśnił, w dalszej części niniejszego pisma oraz załącznikach, iż cena zaoferowana przez niego w ofercie jest ceną realną, za którą można wykonać przedmiot zamówienia w sposób należyty, a do tego wypracować zakładany zysk. Dodatkowo Izba wskazała, że okoliczności sprawy wskazują, że wartość zamówienia została ustalona na znacząco wyższym poziomie, niżby wynikałoby to z realów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Izba podniosła, że Wykonawca posiadając praktycznie pełną bazę sprzętową niezbędną do realizacji całego zadania oraz posiadając kompletny personel spawalniczy i inżynieryjny, jest w pełni gotowy, od razu po podpisaniu Umowy do realizacji zadania bez zbędnej zwłoki oraz bez dodatkowych ryzyk związanych z zakontraktowaniem podwykonawców, zatrudnieniem kadry i pracowników czy też niektórych usług. Nadto wypracowane przez Wykonawcę relacje biznesowe oraz sprawdzeni partnerzy handlowi, w postaci podwykonawców i dostawców, wpłynęły na możliwość otrzymania przez Wykonawcę rabatów, które również przyczyniły się do zaoferowania przez Wykonawcę najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu ceny.
W związku z powyższym, Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Szeroko przytoczony powyżej stan faktyczny sprawy uzasadniał w ocenie Izby, że możliwe było i w zasadzie niezbędne dla prawidłowej konstrukcji odwołania jednoznaczne odniesienie się przez Odwołującego do poczynionych przez Konsorcjum wyjaśnień. Natomiast odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji w tym zakresie. Odwołujący nawet nie starał się wykazać, że zaoferowana cena przezKonsorcjum (...)jest rażąco niska. Odwołujący w żaden sposób nie wykazywał, że cena oferty Konsorcjum jest ceną niepozwalającą na prawidłowe wykonanie zamówienia.
W zakresie zarzutu (3) - naruszeniaart. 226 ust. 1 pkt 4 Pzpw związku zart. 58 k.c.w związku zart. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości, ewentualnieart. 226 ust. 1 pkt 5 Pzporaz - w każdym z tych przypadków - naruszenieart. 16 ust. 1 Pzp, Izba uznała powyższe zarzuty za niezasadne. Izba ustaliła, że zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) Zamawiający określił wymagania udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunków finansowych wykonawcy, w tym warunkiem koniecznym było złożenie sprawozdania finansowego za ostatni zakończony rok obrotowy. Dla podmiotów mających siedzibę lub miejsce sprawowania zarządu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oznaczało to, iż sprawozdanie finansowe powinno zostać sporządzone zgodnie zustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a zatem również zgodnie z Międzynarodowymi Standardami Sprawozdawczości Finansowej (MSSF), dla przypadków, o których mowa wart. 45 ust. 1 ustawy o rachunkowości. W niniejszej sprawie Zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa wRozdziale XII ust. 2Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ustawy PZP, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, tj. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. W odpowiedzi Konsorcjum złożyło określone sprawozdania.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego w tym zakresie, Izba powołała wyrok KIO z dnia 27 września 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 i wskazała, że SWZ nie zawierała definicji własnych pojęcia „roku obrotowego” użytego przez Zamawiającego w treści warunku. Zgodnie zaś zart. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowościza rok obrotowy uważa się 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych, niekoniecznie pokrywających się z rokiem kalendarzowym.
Izba wskazała, że z dniem 1 stycznia 2021 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw, według których spółki komandytowe uzyskują status podatnika podatku CIT w terminie - 1 stycznia 2021 r. lub 1 maja 2021 r. Do 31 grudnia 2020 r. każda osoba prawna będąca spółką komandytową musiała podjąć decyzję, czy obowiązek zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych spełni w dacie 1 stycznia 2021 r. czy 1 maja 2021 r. Jedna ze spółekkonsorcjum (...)działająca w formie spółki komandytowej złożyła w postępowaniu ofertę, w której przedstawiła dane finansowe za okres 16 miesięcy od 1 stycznia 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r., ponieważ zgodnie z art. 12 ust. 3 i 4 ustawy zmieniającej z dniem poprzedzającym dzień uzyskania statusu podatnika CIT spółka komandytowa była zobowiązana zamknąć księgi rachunkowe, a jeżeli ostatni dzień roku obrotowego spółki komandytowej przypadał w okresie od 31 grudnia 2020 r. do 31 marca 2021 r., to wówczas spółka mogła nie zamykać ksiąg rachunkowych na ten dzień i kontynuować rok obrotowy do dnia 30 kwietnia 2021 r. Członekkonsorcjum (...)z tego uprawnienia skorzystał.
Mając na uwadze powyższe, Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołania nie podzieliła stanowiska Odwołujących, że nie ma znaczenia, iż przepisy prawa podatkowego pozwalają w niektórych sytuacjach na przyjęcie innego okresu rozliczeniowego dla roku obrotowego. Przepisuustawy o rachunkowościstanowią lex specialis w stosunku do przepisówustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z czym, zdaniem Izby, jeżeli ustawa zmieniająca status podatnika spółki komandytowej dopuszczała w ściśle określonej i wyjątkowej sytuacji w danym roku możliwość przedłużenia roku obrotowego i zamknięcie ksiąg rachunkowych z dniem 30 kwietnia 2021 r., to dany podmiot uzyskujący status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych w określonej przez ustawodawcę odgórnie dacie, miał prawo z takiego przedłużenia skorzystać. Dlatego Izba uznała, że nie zasługują na uwzględnienie zarzuty Odwołującego(...), że ofertaKonsorcjum (...)jest niezgodna zustawą o rachunkowości, co oznaczać by miało jej nieważność na podstawieart. 58 § 1 k.c.i powinna być odrzucona na podstawieart. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp.
Zdaniem Izby błędne było stanowisko odwołującego, że rok obrotowy bez żadnych wyjątków musi obejmować okres 12 miesięcy i tylko z takiego okresu podmiot był zobowiązany przedstawić dane. Izba wskazała, że zapisy SWZ odwoływały się do zakończonego roku obrotowego. W przypadku spółki komandytowej rok obrotowy zakończył się z dniem 30 kwietnia 2021 r. i wyjątkowo w latach 2020-2021 obejmował okres 16 miesięcy. Za taki okres podmiot zobowiązany był sporządzić sprawozdanie finansowe. Oznaczało to w ocenie Izby, że taki podmiot uprawniony był przedstawić Zamawiającemu dokumenty sporządzone zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa obejmujące rok obrotowy, który obejmował czas dłuższy niż 12 miesięcy. W ocenie Izby, złożone przez Przystępującego(...)dokumenty zgodne były z przepisami powszechnie obowiązującymi i to właśnie respektowanie zasad określonych w innych gałęziach prawa wobec braku reguł określonych wustawie Pzpi SWZ przez samego Zamawiającego stanowiło przejaw stosowania zasady równego traktowania wykonawców.
W zakresie zarzutu (3) odwołania Izba w pierwszej kolejności podała, że w całości przyjmuje za własną argumentację przytoczoną powyżej, a przedstawioną przez skład orzekający w sprawie odwoławczej za wyrokiem z dnia 27 września 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21. Izba ponownie podkreśliła, że ocena spełnienia wymagań przez wykonawców nastąpiła w oparciu o wymagania SWZ. Zamawiający w SWZ nie zdefiniował pojęcia ,,roku obrotowego’’, w związku z czym zastosowanie miały przepisy prawa. W myśl ustawy nowelizującej, spółki komandytowe mogły zaś wydłużyć rok obrotowy do 30 kwietnia 2021 r. Wykonawca(...)skorzystał, bo miał takie prawo, z możliwości przedłużenia roku obrotowego na mocy Ustawy Nowelizującej, a ostatnim dniem roku obrotowego rozpoczętego 1 stycznia 2020 r., na który winno zostać sporządzone roczne sprawozdanie finansowe, był dzień 30 kwietnia 2021 r. W ocenie Izby prawidłowe i jedynie poprawne w obliczu obowiązujących przepisów było stwierdzenie, że w wyniku przedłużenia roku obrotowego zgodnie z przepisami, dzień 31 grudnia 2020 r. nie mógł być uznany za ostatni dzień roku obrotowego(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością(...) spółka komandytowaz siedzibą wJ.. Skoro nie mógł 31 grudnia 2021 r. być uznany ostatnim dniem roku obrotowego, to na ten dzień nie mogło być sporządzone sprawozdanie finansowe. Zaś posłużenie się danym na dzień 31 grudnia 2020 r. byłoby niezgodne z postanowieniami SWZ. Co więcej, zdaniem Izby, wprowadzenie do SWZ sztywnego określenia „roku obrotowego” jako 12 miesięcy powodowałoby ograniczenie konkurencji i naruszenie zasadprawa zamówień publicznych. W żaden sposób prawodawca nie wyłączył stosowania w pełni definicji zart. 3 pkt 9 ustawy o rachunkowości, jak również nie wyłączył ewentualnie innych przepisów ustaw Nowelizujących.
Odnosząc się do argumentacji związanej z naruszaniem art. 80 ust. 2 i 3 Dyrektywy 2014/25/UE („Dyrektywa Sektorowa”), Izba wskazała, że choć przepisy Dyrektywy Klasycznej posługują się terminem „minimalnego rocznego obrotu”, a art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy terminem „minimalnego rocznego przychodu”, to wspólną ich cechą jest to, że nie określają one w sposób szczegółowy, w jaki sposób taki obrót lub przychód powinien zostać ustalony. Skoro tak, wymagane jest sięgnięcie do przepisów prawa danego państwa członkowskiego dotyczących „roku obrotowego”. W niniejszym postępowaniu,Konsorcjum (...)przedstawiło dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z obowiązującymi przepisami i w zakresie wymaganym przez Zamawiającego co do informacji niezbędnych do oceny spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, przy dokonywaniu oceny spełnienia warunku przezKonsorcjum (...), uwzględnił wszystkie dokumenty zgodnie zustawą o rachunkowościoraz obowiązującymi regulacjami prawnymi dotyczącymi Ustawy Nowelizującej jak również przepisami Covidowymi. Mając na uwadze całą powyższą argumentację, w tym również stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z 27 września 2021 r., Izba nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia zasadPrawa zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu (4) naruszeniaart. 109 ust. 1 pkt 8 Pzpw zw. zart. 226 ust. 1 pkt 2 pkt a Pzpiart. 16 ust. 1 Pzp, nadtoart. 226 ust. 1 pkt 2 b i c, atakżepkt 5 Pzpi § 8 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - Izba uznała zarzuty za niezasadne. Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał wykonawcę(...)do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, w tym przedłożenie wymaganego sprawozdania z badania sprawozdania finansowego Członka Konsorcjum tj.Przedsiębiorstwa Budowlano- (...)i Wspólnicy sp. k. za rok 2020 przez firmę audytorską.
W odpowiedzi, Konsorcjum powołując się na rozporządzenie Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej zmieniającego rozporządzenie w sprawie określenia innych terminów wypełniania obowiązków w zakresie ewidencji oraz w zakresie sporządzenia, zatwierdzenia, udostępnienia i przekazania do właściwego rejestru, jednostki lub organu sprawozdań lub informacji, wskazał, że przesunięciu uległ termin na sporządzenie sprawozdania finansowego (o 3 miesiące), a co za tym idzie wydłużeniu uległ również termin na jego zatwierdzenie. Zatem termin na zatwierdzenie sprawozdań finansowych za rok 2020 (a tym samym na badanie przez firmę audytorską) mija 30.09.2021 r. Wobec powyższego żądanie Zamawiającego do uzupełnienia sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za rok 2020(...)sp. k. przez firmę audytorską jest przedwczesne.
Izba ustaliła, że toczyło się już postępowanie odwoławcze, w którym podniesiony został tożsamy zarzut odwołania. Wyrokiem z dnia 27 września 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 Izba odwołania oddaliła, a w zakresie przedmiotowego zarzutu odwołania zarzut uznała za niezasadny. Izba podzieliła zaś powyższe w całości i uznała, że(...)nie wprowadziło Zamawiającego w błąd przedstawiając dane finansowe rozliczeniu 16 miesięcy, a nie 12. Zamawiający od początku wiedział, że w związku ze zmianą przepisów prawa podatkowego Wykonawca przedstawia dane za okres dłuższy, to jest 16 miesięcy. Przedstawione dane miały charakter obiektywny, informacje o dacie początkowej i końcowej roku obrotowego ujęte były w treści formularza JEDZ, złożenie sprawozdań finansowych je potwierdziło. Zaś Odwołujący w żaden sposób nie wykazali, że działania wykonawcy było o charakterze umyślnym lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Nie wskazano na czym miałoby polegać rażące niedbalstwo, czy też jakie działaniakonsorcjum (...)nosiły cechę umyślnych.
W zakresie zarzutu (4) odwołania Izba wskazała, że w całości przyjmuje za własną argumentację przytoczoną powyżej, a przedstawioną przez skład orzekający w sprawie odwoławczej za wyrokiem z dnia 27 września 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21. W odniesieniu do podniesionych zarzutów odwołania Izba dodała, że Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 109 pkt 8 ustawy. Izba wskazała, informacje dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością(...) spółka komandytowaz siedzibą wJ.wchodzącego wskład Konsorcjum (...)nie były informacjami nieprawdziwymi, czy niezgodnymi z rzeczywistością. Izba dostrzegła, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego zostało wszczęte w dniu 5 maja 2021 r., a(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością(...) spółka komandytowaz siedzibą wJ.skorzystała z możliwości prawnych zamknięcia roku obrotowego na dzień 30 kwietnia 2021 r. Odwołujący również nie wykazał, aby Konsorcjum działało w sposób umyślny lub w warunkach rażącego niedbalstwa.
W odniesieniu do dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dokumentów dotyczącychPrzedsiębiorstwa Budowlano- (...)i Wspólnicy sp. k., Izba wskazała, żeT.na moment wezwania do uzupełnienia sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za rok 2020 przez firmę audytorską mogło, zgodnie z obowiązującymi przepisami, nie dysponować takim dokumentem. Przedłożone zostały Zamawiającemu natomiast dokumenty, które pozwalały na dokonanie oceny warunków udziału w postępowaniu zgodnie w Rozdziałem XII pkt 2 ppkt 13 SWZ. Izba podkreśliła w tym miejscu, że Sprawozdanie finansowe (dowód nr 2)(...)złożone do akt sprawy w trakcie rozprawy przez Konsorcjum potwierdzało jednoznacznie, że wskaźniki, które zostały przez Zamawiającego wyliczone na podstawie przedstawionych w toku postępowania przezKonsorcjum (...)danych, tj. na podstawie Rachunku zysku i strat i Bilansu za 2020 rok znajdują potwierdzenia w zatwierdzonym i zaopiniowanym Sprawozdaniu finansowym, które zostało zatwierdzone zgodnie z przepisami. Nadto Odwołujący nie wykazał, że dane jakie zostały udostępnione Zamawiającemu są nieprawdziwe, niezgodne rzeczywistością. Odwołujący, w ocenie Izby nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 w kontekście przedstawienia informacji dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku 3 i 4 z Rozdziału X SWZ w odniesieniu do(...).
W zupełności za niezasadne Izba uznała stanowisko prezentowane przez Odwołującego
w odniesieniu do Formularza F-01, których istota dotyczy obowiązków sprawozdawczych spółki dla Głównego Urzędu Statystycznego. Składanie takich dokumentów nie miałoby żadnego znaczenia w postępowaniu, co oznaczało, że ich złożenie czy nie złożenie przez wykonawcę nie mogłoby i nie wywołałoby żadnego skutku. Odwołujący nie wykazał, aby dane finansowe oraz sposób ich prezentacji a co za tym idzie możliwość dokonania ich oceny wprowadzały Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek stanowiących podstawę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy.
W zakresie zarzutu (5) naruszenia art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenie § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, a nadto art. 226 pkt 2 lit a oraz c w zw. zart. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, atakże naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak równieżart. 125 Pzp, a także ewentualnie naruszenieart. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp- Izba uznała zarzut za niezasadny. W zakresie podniesionego zarzutu odwołania Izba stwierdziła, poddając ocenie (zgodnie z wnioskiem Odwołującego - o przeprowadzenie oględzin dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego w zakresie pkt b, d, e,) dokumenty przedstawione w dokumentacji postępowania, że wszystkie pliki co do których zarzuty odwołania zostały podtrzymane zostały prawidłowo podpisane. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia, żadnego z podnoszonych w tym zakresie przez Odwołującego przepisów ustawy.
W zakresie zarzutu (6) naruszeniaart. 239 PzpIzba zrzut uznała za niezasadny. Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert. Izba podkreśliła, że Odwołujący w zakresie powyższych dwóch zarzutów odwołania nie podał w zasadzie żadnej argumentacji faktycznej wskazującej na naruszenie powyższych przepisów prawa.
Zatem Izba oddaliła w zakresie poddanym rozpoznaniu odwołanie o sygn. akt KIO 2821/21 i oddaliła odwołanie sygn. akt KIO 2823/21 wobec powyższego, na podstawie art. 553 i art. 556 ustawy orzeczono jak w pkt 1 wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1, § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, stosownie do wyniku postępowania.
Skargę na powyższe złożył odwołujący(...) S.A., zaskarżając rozstrzygnięcie KIO w części tj. co do pkt 1 A) 2) i pkt 2.1 oraz 2.2. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1
naruszenie następujących przepisów prawa materialnego tj.:

1.1
art. 226 ust. 1 pkt 4 PZPiart. 115 ust. 1 pkt 1 Pzporazart. 16 pkt 1)i 3)Pzp, w związku zart. 58 Kodeksu cywilnegoiart. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości(tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 217) - w zakresie podstawowej definicji roku obrotowego obejmującej 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, a nadto w związku z następującymi regulacjami prawa wspólnotowego: art. 36 ust. 1 i art. 80 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 243 z późn. zm., dalej „Dyrektywa 2014/25"), art. 58 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm., dalej „Dyrektywa 2014/24"), art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana) oraz § 8 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415 - dalej: „Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych), poprzez błędną wykładnię dokonaną z pominięciem wymogu wykładni prowspólnotowej, prowadzącą do



błędnego zastosowania art. 12.ust. 2 i ust. 4 ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2123) - „Ustawa zmieniająca"),

a nadto uznania, że:

a
rok obrotowy tylko niektórych wykonawców, na gruncie zamówień publicznych może obejmować więcej niż 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych,

b
przyjęcie dla wszystkich wykonawców jednolicie roku obrotowego jako 12 miesięcy powodowałoby ograniczenie konkurencyjności i naruszenie zasadprawa zamówień publicznych, albowiem wykonawcy nie byliby w stanie przedstawić dokumentów za okres 12 miesięcy, jakich zamawiającym może oczekiwać od wykonawców zgodnie z obowiązującymi przepisami (str. 104 wyroku z uzasadnieniem),

c
użyte w art. 58 Dyrektywy 2014/25 i art. 115 ust. 1 pkt 1) pojęcie minimalnego rocznego obrotu/przychodu nie pozwala ustalić w jaki sposób ten obrót/przychód powinien być liczony, w sytuacji w której w Państwach Członkowskich UE, w tym w Polsce przez rok rozumie się kolejnych 12 miesięcy,

d
art. 12. ust. 2 i ust. 4 Ustawy zmieniającej znajduje zastosowanie dla określenia roku obrotowego na potrzeby zamówień publicznych i nie powinien być pominięty w ramach prowspólnotowej wykładni przepisów prawa krajowego mimo, że jego zastosowanie prowadzi do dyskryminacji wykonawców tak polskich jak i z obszaru Unii Europejskiej, ze względu na formę prowadzonej działalności gospodarczej, tj. wykonawców którzy mimo uprawnienia do ubiegania się o zamówienie publiczne w Polsce nie są w stanie wykazać przesłanki zdolności finansowej i ekonomicznej w oparciu o dane za 12 miesięcy roku 2020 a jednocześnie nie mają prawnej możliwości przyjęcia 16-miesięcznego roku obrotowego analogicznie do polskich spółek komandytowych, które nie zdecydowały się na sporządzenie sprawozdań finansowych na dzień 31 grudnia 2020 r., lecz w oparciu o ten przepis przedłużyły rok obrotowy o kolejne 4 miesiące roku 2021,

e
oferta Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie jest nieważna na podstawie wyżej wskazanych odrębnych przepisów i nie podlega odrzuceniu, mimo że w odniesieniu do(...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. zawiera ona dane finansowe za 16 zamiast za 12 miesięcy kalendarzowych liczonych od 1 stycznia 2020 r.,

1.2
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzpiart. 115 ust. 1 pkt 1 Pzporazart. 16 pkt 1)i 3)Pzp, w związku zart. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości- w zakresie podstawowej definicji roku obrotowego obejmującej 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, a nadto w związku z następującymi regulacjami prawa wspólnotowego: 36 usl. 1 i arl. 80 ust. 2 Dyiektywy 2014/25,art. 58 ust. 3Dyrektywy 2014/24, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana) oraz § 8 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych", poprzez błędną wykładnię dokonaną z pominięciem wymogu wykładni prowspólnotowej, prowadzącą do:



błędnego zastosowania art. 12 ust. 2 i 4 Ustawy zmieniającej,

a nadto do uznania, że:

a
rok obrotowy tylko niektórych wykonawców, na gruncie postępowania(...)(dalej: Postępowanie) może obejmować więcej niż 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych,

b
przyjęcie dla wszystkich wykonawców jednolicie roku obrotowego jako 12 miesięcy powodowałoby ograniczenie konkurencyjności i naruszenie zasadprawa zamówień publicznych, albowiem wykonawcy nie byliby w stanie przedstawić dokumentów za okres 12 miesięcy, jakich zamawiającym może oczekiwać od wykonawców zgodnie z obowiązującymi przepisami (str. 104 wyroku z uzasadnieniem),

c
użyte w art. 58 Dyrektywy 2014/25 i art. 115 ust. 1 pkt 1) pojęcie minimalnego rocznego obrotu/przychodu nie pozwala ustalić w jaki sposób ten obrót/przychód powinien być liczony, w sytuacji w której w Państwach Członkowskich UE, w tym w Polsce przez rok rozumie się kolejnych 12 miesięcy,

d
art. 12 ust. 2 i ust. 4 Ustawy zmieniającej znajduje zastosowanie dla określenia roku obrotowego na potrzeby Postępowania i nie powinien być pominięty w ramach prowspólnotowej wykładni przepisów prawa krajowego mimo, że jego zastosowanie prowadzi do dyskryminacji wykonawców tak polskich jak i z obszaru Unii Europejskiej, ze względu na formę prowadzonej działalności gospodarczej, tj. wykonawców którzy mimo uprawnienia do ubiegania się o zamówienie publiczne w Polsce nie są w stanie wykazać przesłanki zdolności finansowej i ekonomicznej w oparciu o dane za 12 miesięcy roku 2020, a jednocześnie nie mają prawnej możliwości przyjęcia 16 miesięcznego roku obrotowego analogicznie do polskich spółek komandytowych, które nie zdecydowały się na sporządzenie sprawozdań finansowych na dzień 31 grudnia 2020 roku lecz w oparciu o ten przepis przedłużyły rok obrotowy o kolejne 4 miesiące roku 2021,

e
oferta Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego jest zgodna zrozdziałem X pkt 3 i 4oraz Uwagą 2 na stronie 19 i Uwaqą 3 na stronie 19 Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczących Postępowania (dalej: SWZ), mimo, że te postanowienia SWZ w zakresie użytego w nich pojęcia roku obrotowego, w świetleart. 115 ust. 1 pkt 1 Pzpi wykładni prowspólnotowej należy rozumieć w odniesieniu do wszystkich wykonawców jednakowo, jako okres 12 następujących po sobie miesięcy kalendarzowych,

f
oferta Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, mimo, że w odniesieniu do(...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. zawiera ona dane finansowe w za 16 zamiast za 12 miesięcy kalendarzowych liczonych od 1 stycznia 2020 r.;

1.3
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) atakżepkt 5) Pzpi § 8 ust. 2 Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych, w związku zart. 115 ust. 1 pkt 1 Pzporazart. 16 Pzp, w związku zart. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości- w zakresie podstawowej definicji roku obrotowego obejmującej 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, a nadto w związku z następującymi regulaqami prawa wspólnotowego: 36ust. 1 i art. 80 ust. 2Dyrektywy 2014/25, art. 58 ust. 3 Dyrektywy 2014/24, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana) poprzez błędną wykładnię dokonaną z pominięciem wymogu wykładni prowspólnotowej, prowadzącą do



błędnego zastosowania art. 12 ust. 2 i 4 Ustawy zmieniającej,

a nadto do uznania, że:

a
Przyjęcie dla wszystkich wykonawców jednolicie roku obrotowego jako 12 miesięcy powodowałoby ograniczenie konkurencyjności i naruszenie zasadprawa zamówień publicznych, albowiem wykonawcy nie byliby w stanie przedstawić dokumentów za okres 12 miesięcy, jakich zamawiającym może oczekiwać od wykonawców zgodnie z obowiązującymi przepisami (str. 104 wyroku z uzasadnieniem),

b
Użyte w art. 58 Dyrektywy 2014/25 i art. 115 ust. 1 pkt 1) pojęcie minimalnego rocznego obrotu/przychodu nie pozwala ustalić w jaki sposób ten obrót/przychód powinien być liczony, w sytuacji w której w Państwach Członkowskich UE, w tym w Polsce przez rok rozumie się kolejnych 12 miesięcy,

c
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego spełnia w Postępowaniu warunek zdolności finansowej i ekonomicznej, określony w rozdziale X pkt 3 i 4 oraz Uwadze 2 na stronie 19 i Uwadze 3 na stronie 19 SWZ, który w zakresie pojęcia roku obrotowego przy uwzględnieniu wykładni prounijnej winien być także w odniesieniu do(...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. rozumiany jako 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, począwszy od 1 stycznia 2020 r., podczas gdy Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie wykazał, że spełnia powyższy warunek bez uwzględnienia dodatkowych 4 miesięcy obrotu(...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. z okresu styczeń - kwiecień 2021 roku (czyli wg wskaźników osiągniętych na dzień 31 grudnia 2020 r.),

d
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył prawidłowy podmiotowy środek dowodowy na wykazanie warunku zdolności finansowej i ekonomicznej, rozumianego jak wskazano w a) powyżej mimo, że wykonawca ten w odniesieniu do(...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. przedłożył sprawozdanie finansowe oraz przedstawił wskaźniki obejmujące okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy tj. obejmujące okres 1 stycznia 2020 r. - 30 kwietnia 2021 r. zamiast okresu 1 stycznia 2020 r. - 31 grudnia 2020 r. a nadto zaniechał dostarczenia innego niż sprawozdanie finansowe dokumentu określającego wartości ekonomiczne tej spółki za okres od 1 stycznia 2020 r. - 31 grudnia 2020 r., pozwalającego na ustalenie za ten okres: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, EBITDA, zadłużenia netto i wskaźnika zadłużenia netto do(...),

e
Oferta Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie podlega odrzuceniu z uwagi na brak spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu w postaci zdolności finansowej i ekonomicznej rozumianego jak wskazano w a) powyżej,

f
Oferta Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie podlega odrzuceniu z uwagi na nieprzedłożenie przez Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego podmiotowego środka dowodowego dlaspółki (...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. określającego wartości ekonomiczne tej spółki za okres od 1 stycznia 2020 r. - 31 grudnia 2020 r., pozwalającego na ustalenie za ten okres: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, EBITDA, zadłużenia netto i wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA.

1.4
art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzpw zw. zart. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzpw związku zart. 115 ust. 1 pkt 1 Pzporazart. 16 Pzp, w związku zart. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości- w zakresie podstawowej definicji roku obrotowego obejmującej 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, a nadto w związku z następującymi regulagami prawa wspólnotowego: 36ust. 1 i art. 80 ust. 2Dyrektywy 2014/25, art. 58 ust. 3 Dyrektywy 2014/24, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana) a także § 8 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, poprzez błędną wykładnię dokonaną z pominięciem wymogu wykładni prowspólnotowej, co doprowadziło do:

- błędnego zastosowania art. 12 ust. 2 i 4 Ustawy zmieniającej,
- a nadto uznania, że:

a
Użyte w art. 58 Dyrektywy 2014/25 i art. 115 ust. 1 pkt 1) pojęcie minimalnego rocznego obrotu/przychodu nie pozwala ustalić w jaki sposób ten obrót/przychód powinien być liczony, w sytuacji w której w Państwach Członkowskich UE, w tym w Polsce przez rok rozumie się kolejnych 12 miesięcy,

b
Przyjęcie dla wszystkich wykonawców jednolicie roku obrotowego jako 12 miesięcy powodowałoby ograniczenie konkurencyjności i naruszenie zasadprawa zamówień publicznych, albowiem wykonawcy nie byliby w stanie przedstawić dokumentów za okres 12 miesięcy, jakich zamawiającym może oczekiwać od wykonawców zgodnie z obowiązującymi przepisami (str. 104 wyroku z uzasadnieniem),

c
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie wprowadził Zamawiającego w błąd (w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa), przy przedstawianiu informaqi, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, określony w rozdziale X pkt 3 i 4 oraz Uwadze 2 na stronie 19 i Uwadze 3 na stronie 19 SWZ, który w zakresie pojęcia roku obrotowego przy uwzględnieniu wykładni prounijncj winien być także w odniesieniu do(...)5p. z o.o.(...)Sp. k. rozumiany jako 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, począwszy od 1 stycznia 2020 r., podczas gdy Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie wykazał, że spełnia powyższy warunek bez uwzględnienia dodatkowych 4 miesięcy obrotu(...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. z okresu styczeń - kwiecień 2021 roku, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu,

d
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie podlega wykluczeniu (zaś jego oferta odrzuceniu) ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd (w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa), przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu.

1.5
art. 115 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzporazart. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości(w zakresie podstawowej definicji roku obrotowego zgodnie z którą rok obrotowy to 12 następujących po sobie miesięcy kalendarzowych) w związku z 36ust. 1 i art. 80 ust. 2Dyrektywy 2014/25,art. 58 ust. 3Dyrektywy 2014/24 i § 8 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, poprzez ich niezastosowanie w odniesieniu do(...)Sp. z 0.0.(...)Sp. k. w ramach badania warunku zdolności finansowej i ekonomicznej Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a także weryfikacji podanych w ofercie tego wykonawcy parametrów finansowych(...)Sp. z 0.0.(...)Sp. k. w postaci przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, EBUDA, zadłużenia netto i wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA i przyjęcie, że:

a) Na grunciePzpnależy uwzględnić także wyjątek od powyższej reguły podstawowej wynikający art. 12 ust. 2 i 4 Ustawy zmieniającej,
b) Użyte w art. 58 Dyrektywy 2014/25 i art. 115 ust. 1 pkt 1) pojęcie minimalnego rocznego obrotu/przychodu nie pozwala ustalić w jaki sposób ten obrót/przychód powinien być liczony, w sytuacji w której w Państwach Członkowskich UE, w tym w Polsce przez rok rozumie się kolejnych 12 miesięcy,
c) Przyjęcie dla wszystkich wykonawców jednolicie roku obrotowego jako 12 miesięcy powodowałoby ograniczenie konkurencyjności i naruszenie zasadprawa zamówień publicznych, albowiem wykonawcy nie byliby w stanie przedstawić dokumentów za okres 12 miesięcy, jakich zamawiającym może oczekiwać od wykonawców zgodnie z obowiązującymi przepisami (str. 104 wyroku z uzasadnieniem).

2
naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

2.1
art. 542 ust. 1 oraz art. 552 ust. 1 Pzpjak teżart. 533 ust. 2 Pzp, które miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez:

a
Dowolną, a nie swobodną ocenę zebranego w toku postępowania materiału dowodowego oraz wydanie zaskarżanego wyroku w oparciu o z góry przyjętą tezę (co przejawia się lakonicznym uzasadnieniem w zakresie podstaw prawnych i faktycznych wydanego orzeczenia nie pozwalającym na ustalenie jakie są motywy Izby w zakresie niedostosowania się do wymogu prowspólnotowej wykładni przepisów prawa krajowego nakazującej niezastosowanie art. 12 ust. 2 i 4 ustawy zmieniającej) i przyjęciem wprost niezasadnego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej z innego postępowania odwoławczego, co stanowiło wyłączenie nakazu orzekania przez Izbę wg własnego przekonania (art S42 ust. 1), a stanowiło powielenie bezrefleksyjnego innego stanowiska, co skutkowało



Błędnym ustaleniem przez KIO, jakoby treść dokumentu SWZ umożliwiała polskim spółkom komandytowym przedłożenie sprawozdania finansowego za 16 miesięcy liczonych od 1 stycznia 2020 roku, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego powinna prowadzić do przyjęcia, że w SWZ nie wskazano możliwości zróżnicowania oceny warunku zdolności finansowej i ekonomicznej w stosunku do niektórych kategorii wykonawców (tu polskich spółek komandytowych, które skorzystały z fakultatywnej możliwości niezamykania ksiąg na 31 grudnia 2021 roku ze względów podatkowych) tj. w sposób powodujący naruszenie równości ze względu na formę prowadzonej działalności gospodarczej,

Błędnym ustaleniem, że Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przedkładając sprawozdanie finansowe(...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. obejmujące okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy liczonych począwszy od stycznia 2020 r. wykazało spełnienie warunku zdolności finansowej i ekonomicznej w Postępowaniu, rozumianej w zakresie pojęcia roku obrotowego przy uwzględnieniu wykładni prounijnej jako 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych (jednolicie dla wszystkich wykonawców) tj. także w odniesieniu do(...) Sp. z o.o.(...)Sp. k., mimo, że wykonawca ten nie przedłożył dokumentów podmiotowych na wykazanie tej przesłanki za okres 12 miesięcy roku 2020, choć mógł on i powinien przedłożyć sprawozdanie F01(...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. za rok 2020 - Błędnym ustaleniem, że wykonawcy zamykający księgi rachunkowe nie po 12 następujących po sobie miesiącach kalendarzowych lecz po 13 lub więcej następujących po sobie miesiącach kalendarzowych nie są w stanie przedstawić dokumentów za okres 12 miesięcy, jakich zamawiającym może oczekiwać od wykonawców zgodnie z obowiązującymi przepisami (str. 104 wyroku z uzasadnieniem),

b
uznanie, że Skarżący nie wykazał umyślnego lub wynikającego z rażącego niedbalstwa wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego warunku zdolności finansowej i ekonomicznej, a także parametrów finansowych F01(...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. za rok 2020, mimo, że Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani Zamawiający nie zakwestionowali twierdzeń Skarżącego zawartych w Odwołaniu (str. 31 pkt 3.8. oraz w załączniku nr 7 do odwołania -I.finansowe i rejestrowe RF wraz z KRS) dotyczących sytuacji finansowej prawnej i finansowej(...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. oiaz nieuzyskania pizez(...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. w ciągu 1? miesięcy 2020 roku, podawanych przezeń przychodów netto i innych parametrów finansowych zawartych w ofercie i sprawozdaniu finansowym za okres styczeń 2020-kwiecień 2021 ani nie przedłożył sprawozdania F01 z którego wynikałoby, że(...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. w ciągu 12 miesięcy 2020 r. wypracowała parametry finansowe wystarczające dla spełnienia przez Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego warunku zdolności finansowej i ekonomicznej w Postępowaniu bez dodatkowych 4 miesięcy(...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. w roku 2021, co winno skutkować:



uznaniem tych faktów za przyznane,

a w konsekwencji uznaniem, że oświadczając w JEDZ o spełnieniu warunku zdolności finansowej i ekonomicznej oraz ujmując w ofercie dane finansowe(...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. za 16 miesięcy, w kontekście stanu prawnego wynikającego z art. 12 Ustawy zmieniającej (który nie może mieć zastosowania na gruncie zamówień publicznych), Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego celowo lub co najmniej w granicach rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, iż oświadczając w JEDZ o spełnieniu warunku zdolności finansowej i ekonomicznej przedstawienie danych finansowych z uwzględnieniem parametrów(...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. za 16 miesięcy jest należytym wykazaniem warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznejKonsorcjum (...).

2.2
art. 559 ust. 2 Pzppoprzez:

a
lakoniczne uzasadnienie podstaw prawnych i faktycznych wydanego orzeczenia, nie pozwalające na ustalenie jakie są motywy Izby w zakresie niezastosowania się do wymogu prowspólnotowej wykładni przepisów prawa krajowego nakazującej niezastosowanie art. 12 ust. 2 i 4 ustawy zmieniającej;

b
lakoniczne uzasadnienie oddalenia wniosku dotyczącego pytania prejudycjalnego jako skierowanego na przedłużenie postępowania i nieistotnego z punktu widzenia „jednoznacznych i precyzyjnych regulacji dyrektywy" (str. 66 wyroku z uzasadnieniem)

c
sprzeczność uzasadnienia w części dotyczącej oceny treści przywołanych w niniejszej skardze postanowień Dyrektywy 2014/25, poprzez zamieszczenie w uzasadnieniu stanowisk (…).

Mając powyższe na uwadze, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, odrzucenia oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (ewentualnie także wykluczenia tego wykonawcy), dokonania ponownej oceny ofert, z pominięciem oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Na wypadek zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed dniem wydania orzeczenia kończącego postępowanie w niniejszej sprawie, jeżeli umowa zostanie zawarta w okolicznościach dopuszczonych w przepisachPzp, na podstawieart. 554 ust. 3 pkt 3w zw. z ait. 588ust. 2 Pzp, skarżący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy/ ponadto skarżący wniósł o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie zart. 575 Pzpw zw. zart. 589 ust. 2 Pzp; zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według spisu kosztów, a w przypadku jego nieprzedłożenia według norm przepisanych.
Skarżący wniósł o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w oparciu o art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana - Dz. U. Dz.U.2004.90.864/2 z późn. zm.) stosownych pytań prejudycjalnych, dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego. Ewentualnie, wystąpienie do Sądu Najwyższego w trybieart. 390 k.p.c.z analogicznymi pytaniami.
W ramach postępowania dowodowego skarżący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do skargi, których potrzeba powołania powstała dopiero po zapoznaniu się z uzasadnieniem zaskarżonego orzeczenia KIO, a które mają istotne znaczenie dla sprawy, jak również zobowiązanie krajowej Izby odwoławczej do przesłania do akt niniejszego postępowania zgromadzonych w aktach postępowania KIO 2474/21 oraz 2501/21.
W odpowiedzi przystępujący wniósł o oddalenie skargi w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. KIO 2474/21) w celu wykazania faktów wskazanych w jego uzasadnieniu, oddalenie wniosku o zadanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości UE, oddalenie wniosku o przedstawienie Sądowi Najwyższemu zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia.
Odpowiedź na skargę złożył również zamawiający, wnosząc o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt. KIO 2821/21), w tym w szczególności pisma Zamawiającego z dnia 20 października 2021 r. stanowiącego odpowiedź Zamawiającego na odwołanie Skarżącego z dnia 24 września 2021 r. (sygn. akt KIO 2821/21) w celu wykazania faktów wskazanych w jego uzasadnieniu oraz wyroku KIO z dnia 27 września 2021 r. w sprawach o sygn. KIO 2474/21, KIO 2501/21 (Załącznik nr 3 do odpowiedzi na skargę), oddalenie wniosków Skarżącego w zakresie pytań o wykładnię prawa unijnego oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika Skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Na rozprawie 6 kwietnia 2022 r. pełnomocnik skarżącego oświadczył, że umowa została zawarta przez zamawiającego i uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego. Wobec powyższego pełnomocnik skarżącego wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części i stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy wskazanych w skardze oraz zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z normami przepisanymi. Skarżący podtrzymał wszelkie zarzuty wraz z argumentacją zawartą w skardze i dalszych pismach procesowych.
W odpowiedzi pełnomocnik uczestnika, oraz pełnomocnika zamawiającego wnieśli o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów procesu.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Na podstawie art. 15zzs1pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.
Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła mocustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(dalej jako: dPZP), która zastąpiona zostałaustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art. 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. W niniejszej sprawie, wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostały wszczęte po 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego, jak i materialnego stosuje się przepisy ustawy nPZP.
Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawieart. 387 § 21k.p.c.(który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
W niniejszym postępowaniu, skarżący w skardze złożył szereg wniosków dowodowych, podlegały one jednakże oddaleniu w myślart. 2352§ 1 pkt 3 i 5 k.p.c.w zw. zart. 391 k.p.c.w zw. zart. 579 ust. 2nPZP. Dowody te w świetle okoliczności sprawy były zbędne i zmierzały jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania, albowiem zostały powołane na okoliczności, które Sąd uważa za nieistotne w sprawie albo których istnienia skarżący nawet nie uprawdopodobnił.
Ponadto zdaniem Sądu Okręgowego, w sprawie nie istniały przesłanki do skierowania pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości, czy też pytania prawnego do Sądu Najwyższego. Zasadniczo za aktualną podstawę prawną pytania prejudycjalnego uznaje się art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zaś decydentem, czy należy wystąpić do TSUE z pytaniem prejudycjalnym jest natomiast sąd krajowy, przed którym toczy się postępowanie główne. Wynika to z treści powołanego przepisu, jak i zostało potwierdzone w orzecznictwie TSUE (połączone sprawy C 92/09 oraz C 93/09 -V. S.orazE.). Pytanie takie jest dopuszczalne, jeżeli sąd krajowy ma trudności w rozumieniu lub zastosowaniu orzeczenia TSUE lub przedstawia w danym zakresie nowe pytanie celem nakłonienia TSUE do udzielenia odmiennej odpowiedzi. W niniejszej sprawie, podkreślić zaś należy, że ocena poruszonej w skardze kwestii należy do sądu krajowego, który nie znajduje problemu z jej analizą. Zauważyć należy, że przedstawiona problematyka nie nastręcza trudności z jej oceną na podstawie wykładni obowiązujących przepisów prawa. Nie istnieje więc potrzeba do złożenia Trybunału Sprawiedliwości UE pytania prejudycjalnego. Zwłaszcza, że charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeczy takiemu działaniu.
Podobnie też należało ocenić wniosek ewentualny skargi w przedmiocie skierowania pytania prawnego do Sądu Najwyższego. Wskazuje się na trzy przesłanki, których spełnienie uprawnia sąd do przedstawienia Sądowi Najwyższemu zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia. Po pierwsze zagadnienie musi dotyczyć kwestii prawnej związanej ze stosowaniem norm prawa materialnego lub przepisów postępowania, a nie ustaleń faktycznych; po drugie zagadnienie musi pozostawać w związku merytorycznym z prawidłowym rozpoznaniem wniesionej w sprawie apelacji i po trzecie powstałe zagadnienie prawne wywoływać musi poważne wątpliwości. W niniejszym postępowaniu co wskazano powyżej, ocena problematyki przedstawione w skardze nie nastręczała Sądowi poważnych wątpliwości w kontekście wykładni stosowanych przepisów. Wobec czego, nie istniała potrzeba do uwzględnienia wniosku skargi w tym zakresie.
Na wstępie zauważyć należało, że w sprawie pomiędzy Zamawiającym a wykonawcąKonsorcjum (...)została zawarta umowa wykonanie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2-3 nPzp, uwzględniając skargę, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Izba, a aktualnie Sąd, może: unieważnić umowę albo unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu albo nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy, w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Natomiast, po zawarciu umowy nie ma już możliwości oddalenia odwołania w takich warunkach w jakich miało to miejsce w przedmiotowej sprawie. W niniejszej sprawie, skarżący podniósł prawidłowe zarzuty i wnioski skargi uwzględniające zmianę okoliczności związanych z zawarciem przedmiotowej umowy. Wobec czego, Sąd Okręgowy jako związany żądaniem skargi, dokonał rozpoznania sprawy z uwzględnieniem przedmiotowych wniosków.
Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy, wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego, skarga(...) S.A.nie zasługiwała na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, w ocenie Sądu Okręgowego, skarga w zakresie zarzutów opierających się na przepisach prawa unijnego nie zasługiwała na uwzględnienie. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 582 nPzp w zw. z art. 583 nPzp, Sąd jest związany zakresem żądań odwołania od decyzji Zamawiającego. Zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO, jak i Sądu są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do decyzji o wykluczeniu opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Oznacza to, że wyrok KIO podlega kontroli wyłącznie pod kątem podniesionych przez skarżącego zarzutów. W związku z czym, zarzuty naruszenia prawa procesowego w tym zakresie nie mogły stanowić samoistnej podstawy prawnej, zmierzającej do uchylenia zaskarżonego wyroku. Skarga w tej części zawierała bowiem zarzuty wykraczające nie tylko poza zarzuty podnoszone w odwołaniu, ale i prezentujące nowe okoliczności. Powyższe co do zasady nie może zaś stanowić przedmiotu orzekania Sądu Okręgowego. Dlatego już z tego względu przedmiotowa skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.
Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do oddalenia odwołania co do zasady. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze okazał się zasadny.
W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy nPzp). W niniejszej sprawie Izba, dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, dopuszczając jedynie dowody niezbędne dla rozstrzygnięcia w sprawie, na których dokonała ustalenia prawidłowych ustaleń i rozważań prawnych. W szczególności, Izba prawidłowo uznała na podstawie całokształtu materiału dowodowego, że przystępującyKonsorcjum (...)wykazał spełnienie warunku zdolności finansowej i ekonomicznej zawartej w SWZ. Wbrew twierdzeniom skargi, w okolicznościach niniejszej sprawy przystępujący był uprawniony do skorzystania z możliwości przedstawienia danych finansowych za 16 miesięcy, stanowiących rok obrotowy.
Zauważyć należy, że w niniejszej sprawie zarzuty skargi sprowadzały się do wykładni definicji pojęcia ,,roku obrotowego’’ i jego znaczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście zasadprawa zamówień publicznych. Skarżący argumentował, że błędnie Zamawiający uznał, żeKonsorcjum (...)spełniło warunki finansowe udziału w postępowaniu poprzez przedstawienie danych finansowych za 16 miesięcy, który to okres nie mógł być uznany za rok obrotowy w rozumieniu przepisów prawa unijnego orazustawy o rachunkowości. Zaś w ocenie Sadu Okręgowego, podnoszone w skardze argumentacja była nieprzekonująca.
Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) Zamawiający określił następujące wymagania w Rozdziale X – Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia: O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…)
3. Potwierdzą posiadanie średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w wysokości co najmniej 120 000 000,00 złotych (słownie: sto dwadzieścia milionów złotych).
4. Potwierdzą, że wskaźnik płynności bieżącej za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jest nie mniejszy niż 1,10. Wskaźnik płynności bieżącej zostanie wyliczony zgodnie z następującym wzorem: aktywa obrotowe (bez należności handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych w aktywach obrotowych, jeżeli występują) / [zobowiązania krótkoterminowe (bez zobowiązań handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych w zobowiązaniach krótkoterminowych, jeżeli występują) + rezerwy krótkoterminowe prezentowane w zobowiązaniach długoterminowych (jeżeli występują) + bierne rozliczenia międzyokresowe krótkoterminowe (jeśli występują i nie są już ujęte w zobowiązaniach krótkoterminowych)].
Zamawiający dopuszcza, że wyżej opisany wskaźnik płynności będzie niższy niż 1,10, pod warunkiem, że EBITDA (liczona wg. wzoru zysk na działalności operacyjnej + amortyzacja) za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jest większa od zera i że wskaźnik zadłużenia netto do EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jest nie większy niż 3,80. (…)
Zamawiający w swoich wymaganiach posługiwał się wyłącznie pojęciem ,,ostatniego zakończonego roku obrotowego’’, bez jego definiowania. W związku z tym, Izba słusznie zauważyła, że w tym zakresie należało sięgnąć w pierwszej kolejności do przepisów prawa krajowego.Definicję ,,roku obrotowego’’ zawiera przede wszystkimustawa o rachunkowości, która wart. 3 ust. 1 pkt 9wskazywała, że przez rok obrotowy rozumie się rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę. Jeżeli jednostka rozpoczęła działalność w drugiej połowie przyjętego roku obrotowego, to można księgi rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyć z księgami rachunkowymi i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku zmiany roku obrotowego pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien być dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy. Z powyższego wprost wynika, że choć ustawa za rok obrotowy uważa co do zasady okres kolejnych 12 miesięcy, to jednocześnie nie wyklucza dopuszczenia okresów dłuższych, zwłaszcza w przypadku zmiany roku obrotowego. Wolą ustawodawcy było zatem, aby w określonych przypadkach wynikających z ustawy, sprawozdanie roczne mogło obejmować również okres nie tylko dłuższy, ale też krótszy niż okres pełnych dwunastu miesięcy. To podważa zatem powyższą zasadę, że rok obrotowy może wynosić tylko i wyłącznie 12 kolejnych miesięcy, a zatem, że roczne sprawozdanie może również obejmować tylko 12 kolejnych miesięcy. Sam ustawodawca dopuszcza zasadę istnienia sprawozdania finansowego rocznego za okres dłuższy niż pełny rok obrotowy. Przepis ten stanowi bowiem jedynie o takiej możliwości, a zatem to od spółki ostatecznie zależy, czy chce z tego uprawnienia skorzystać, czy też nie.
Takie uprawnienie spółki wynikało w niniejszej sprawie także z innych przepisów. Z przepisów prawa podatkowego powszechnie obowiązujących wynika, że z dniem 1 stycznia 2021 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 2123), zwanej dalej „ustawą zmieniającą”, według których spółki komandytowe uzyskują status podatnika podatku CIT w terminie - 1 stycznia 2021 r. lub 1 maja 2021 r. Jak już zaznaczono przepisy te obowiązywały od 1 stycznia 2021 r., a więc na pół roku przed otwarciem ofert w przedmiotowym postępowaniu. Do 31 grudnia 2020 r. każda osoba prawna będąca spółką komandytową musiała podjąć decyzję, czy obowiązek zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych spełni w dacie 1 stycznia 2021 r. czy 1 maja 2021 r. Jedna ze spółekkonsorcjum (...)działająca w formie spółki komandytowej, złożyła w postępowaniu ofertę, w której przedstawiła dane finansowe za okres 16 miesięcy od 1 stycznia 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. Zgodnie z art. 12 ust. 3 i 4 ustawy zmieniającej z dniem poprzedzającym dzień uzyskania statusu podatnika CIT spółka komandytowa była zobowiązana zamknąć księgi rachunkowe, a jeżeli ostatni dzień roku obrotowego spółki komandytowej przypadał w okresie od 31 grudnia 2020 r. do 31 marca 2021 r., to wówczas spółka mogła nie zamykać ksiąg rachunkowych na ten dzień i kontynuować rok obrotowy do dnia 30 kwietnia 2021 r. Członekkonsorcjum (...)z tego uprawnienia skorzystał. Skoro ostatni dzień roku obrotowego spółki przypadał na 31 grudnia, to spółka mogła bowiem zgodnie z art. 12 ust. 4 Ustawy Nowelizującej, nie zamykać ksiąg rachunkowych na dzień i 31 grudnia 2020 r., ale kontynuować rok obrotowy i zamknąć księgi rachunkowe na dzień 30 kwietnia 2021 r. Rok obrotowy 2020 dlaspółki (...) Sp. z o.o.(...)Sp. k. rozpoczął się 1 stycznia 2020 r. i zakończył się 30 kwietnia 2021 r., a więc trwał 16 miesięcy. W konsekwencji sprawozdanie finansowe za rok 2020 r. oraz dane finansowe spółki(...)Sp. z o.o.(...)Sp. k. obejmowały okres od dnia 1 stycznia 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r.
W ocenie Sądu Okręgowego, jeżeli ustawa zmieniająca status podatnika spółki komandytowej dopuszczała w ściśle określonej i wyjątkowej sytuacji w danym roku możliwość przedłużenia roku obrotowego i zamknięcie ksiąg rachunkowych z dniem 30 kwietnia 2021 r., to dany podmiot uzyskujący status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych w określonej przez ustawodawcę odgórnie dacie, miał prawo z takiego przedłużenia skorzystać. Wykonawcy nie mogą obciążać ekstraordynaryjne okoliczności wynikające ze zmiany przepisów dokonanych przez ustawodawcę, a jednocześnie nie można podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą odmówić prawa do korzystania z przewidzianych przywilejów.
Zwłaszcza, że wbrew twierdzeniom skarżącego, powyższa regulacja pozostawała w korelacji zarówno z przepisamiustawy o rachunkowości, jak i przepisamiPrawa zamówień publicznych. W sytuacji bowiem gdy wobec braku odrębnych uregulowań wPrawie zamówień publicznych, istnieje legalna definicja na gruncie innej ustawy, to winna znaleźć zastosowanie na gruncieustawy Pzp.Ustawa o rachunkowościzawiera także jasne reguły i zasady sporządzania sprawozdań finansowych przez podmioty do tego zobowiązane, sytuacje kiedy sprawozdania podlegają badaniu, określa stosowanie międzynarodowych standardów rachunkowości, zasady przekazywania dokumentów odpowiednim organom podatkowym. Reguły określone wustawie o rachunkowościstosuje się również do celów podatkowych. Zatem jeżeli przepisy prawa podatkowego wprowadzają pewne regulacje związane ze sposobem ujęcia w danym czasookresie roku obrotowego danej jednostki, to na gruncieustawy o rachunkowościreguły te stanowią swoistelex specialiswobec zasad pierwotnych i z ujęciem tych wyjątków ustawa jest stosowana. Dlatego też, nie sposób podzielić argumentacji skarżącego, że przygotowane przez jedną ze spółekkonsorcjum (...)sprawozdanie finansowe w ujęciu 16-miesięcznym jest niezgodne zustawą o rachunkowości, a tym samym jest nieważne, co uzasadnia odrzucenie oferty wykonawcy na mocyart. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp. W świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa (w tymustawy o Rachunkowościoraz ustawy Nowelizującej), jak również w świetle postanowień SWZ (w którym mowa jest o ostatnim zakończonym roku obrotowym - rozdział X pkt. 3 i 4 SWZ oraz badaniu danych finansowych na podstawie sprawozdania finansowego sporządzonego zgodnie z przepisami obowiązującymi danego wykonawcę - rozdział XII pkt. 13) SWZ), w ocenie Sądu, wykonawca był w pełni uprawniony do podania danych finansowych za rok 2020, tj. okres trwający 16 miesięcy (tj. od 1 stycznia 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r.), jako okres ostatniego zakończonego roku obrotowego.
Za nietrafną należy również uznać argumentację skarżącego dotyczącą rzekomego nieuwzględnienia przez Izbę prounijnej wykładni przepisówPZP, oraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Po pierwsze, przywołany przez Odwołującego przepisart. 80 ust. 2 i 3Dyrektywy 2014/25/UE statuuje możliwość zastosowania przez instytucję zamawiającą kryteriów kwalifikacji (warunków udziału) w zakresie, jaki został opisany wart. 58Dyrektywy 2014/24/UE tj. poprzez postawienie wymagań i ograniczeń odnośnie do „rocznych obrotów". Jednocześnieart. 58 ust. 1 i 3Dyrektywy 2014/24/UE określa warunki, na których instytucja zamawiająca może nakładać wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wskazane przepisy określają zatem granice i warunki wymagań, jakie zamawiający mogą formułować wobec wykonawców. Choć przywołane przepisy Dyrektywy 2014/24/UE posługują się terminem „minimalnego rocznego obrotu", aart. 115 ust. 1 pkt 1 Pzpterminem „minimalnego rocznego przychodu", to nie określają one w sposób szczegółowy, w jaki sposób lub za jaki okres taki obrót lub przychód powinien zostać ustalony. W szczególności nie można zgodzić się z argumentem skarżącego jakoby „roczny obrót" (w rozumieniu przepisów Dyrektywy 2014/24/UE) lub „roczny przychód" (w rozumieniuart. 115 ust. 1 Pzp) należy rozumieć jako obrót/przychód za ostatnie 12 miesięcy.
Na gruncie przepisów Dyrektywy 2014/24/UE prawodawca unijny posługuje się terminem „rocznego obrotu", przy czym nie zaznaczył, że pod tym pojęciem należy rozumieć 12 miesięcy kalendarzowych lub rok kalendarzowy. Powyższe wynika z faktu, iż „roczne obroty" mogą obejmować okres inny niż 12 miesięcy, czego najlepszym przykładem jest definicja „roku obrotowego" określona wart. 3 ust 1 pkt 9 ustawy o Rachunkowościprzewiduje również inne przypadki, w których rok obrotowy może trwać dłużej niż 12 miesięcy. Oceniając okres za jaki należy ustalić „roczne obroty" należy mieć na uwadze przepisy krajowe dotyczące danego wykonawcy. Powyższe potwierdza również dalsza część przepisuart. 58 ust. 3Dyrektywy 2014/24/UE w której prawodawca unijny zaznacza, że podstawą do badania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej winny być „roczne sprawozdania finansowe’’.
Co więcej, należy zaznaczyć, że gdyby prawodawca unijny chciał zdefiniować „roczne obroty", tak jak postuluje skarżący, jako 12 miesięcy kalendarzowych to przepisart. 58 ust. 3Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazywałby na taki okres - tak się jednak nie stało. Prawodawca unijny zdaje sobie bowiem sprawę z tego, że „roczne obroty" mogą obejmować okres inny niż 12 miesięcy kalendarzowych, tak jak m.in. wynika z definicji roku obrotowego sformułowanego wart. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości.
Odnosząc się do argumentacji skarżącego związaną z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców poprzez przedstawienie danych z większej liczby miesięcy, Sąd podkreśla, że tak przepisy prawa krajowego, jak też przepisy rangi unijnej dopuszczają możliwość badania kondycji finansowej i ekonomicznej wykonawcy. Przestrzeganie zasady równego traktowania wykonawców polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu badać miał kondycję danego podmiotu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych. W ocenie Sądu, różnicowanie spółek komandytowych wobec podmiotów działających w innej formie nie mogło polegać na nałożeniu na takie spółki obowiązku przedstawienia sprawozdania finansowego sporządzonego na dzień 31 grudnia 2020 r., w sytuacji gdy dany podmiot nie był do takiej czynności zobowiązany. Złożone przezKonsorcjum (...)dokumenty zgodne były z przepisami powszechnie obowiązującymi i to właśnie respektowanie zasad określonych w innych gałęziach prawa wobec braku reguł określonych wustawie Pzpi SWZ przez samego Zamawiającego stanowi przejaw stosowania zasady równego traktowania wykonawców. Również przepisy prawa unijnego posługują się pojęciami o charakterze ogólnym, bez wskazywania sposobu rozumienia poszczególnych pojęć, co wiązać zapewne należy z umożliwieniem państwom członkowskim doszczegółowienia regulacji na poziomie krajowym. Przejawem takich przepisów szczególnych w przypadku polskiego porządku prawnego jestustawa o rachunkowości, która określa, jak należy rozumieć pojęcie roku obrotowego. Dostrzeżenia wymaga, iż przestrzegania zasady równości upatrywać także można w poszanowaniu reżimu prawnego, w jakim funkcjonuje i działalność prowadzi dana jednostka ubiegająca się o udzielenie zamówienia publicznego. Ocena Zamawiającego przeprowadzona została w oparciu o reguły opisane w SWZ. To właśnie zastosowanie innych zasad stanowiłoby odstąpienie od reguły równego traktowania wykonawców. Wszyscy bowiem wykonawcy przystępujący do przetargu zapoznali się z dokumentami postępowania i do wymaganych zasad dostosowali swoje oferty. Zmiana zasad badania i oceny po złożeniu ofert miałaby charakter niedopuszczalnego przekroczenia uprawnień przez Zamawiającego. Wykonawcy zobowiązani do sporządzenia sprawozdania finansowego na koniec roku obrotowego mieli przedstawić Zamawiającemu określony dokument, co miało miejsce w prowadzonym postępowaniu. Okoliczność, że rok obrotowy może kończyć się w różnych momentach czasowych dla poszczególnych podmiotów, nie różnicuje sytuacji takich podmiotów, to bowiem od danej jednostki zależy określenie tego parametru dla celów podatkowych i w celu sporządzenia sprawozdania finansowego, natomiast zasady sporządzania sprawozdań finansowych dla wszystkich podmiotów są takie same.
Na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut skarżącego zarzucający wprowadzenie Zamawiającego w błąd przezKonsorcjum (...). Zgodnie zart. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Zauważyć należy, że aby wypełnić hipotezę z powołanego przepisu, wszystkie przesłanki zawarte w tym przepisie muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył przepisyustawy – Prawo zamówień publicznych(zob. wyroki KIO z: 14 marca 2017 r., sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r., sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1257/17). W związku z tym zastosowanieart. 109 ust. 1 pkt 8 Pzpwymaga łącznego zaistnienia następujących przesłanek:
1. przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd;
2. przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
3. informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotna w przypadku tej przesłanki jest sama treść przedstawionej Zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (podobnie: wyrok KIO 2007/17, KIO 2014/17 oraz KIO 185/18). Wskazanie wart. 109 ust. 1 pkt 8 Pzpinformacji wprowadzających zamawiającego w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu oznacza, że jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać mając na uwadze systemowo uregulowane zasadyprawa zamówień publicznychi każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. wyrok z 8 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2705/17).
W tym zakresie nie budziło wątpliwości Sądu Okręgowego, że w sprawie nie zostały spełnione przesłanki zastosowaniaart. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, ponieważ wykonawcaKonsorcjum (...)nie przedstawił Zamawiającemu informacji niezgodnych z rzeczywistością. Po pierwsze, informacje dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej Uczestnika nr 1 (dane(...) spółki (...)) nie są informacjami nieprawdziwymi czy niezgodnymi z rzeczywistością. Przedstawione przez spółkę dane znajdują bowiem potwierdzenie w sprawozdaniu finansowym spółki, w którym jako datę początkową okresu, za który sporządzono sprawozdanie, wskazano 1 stycznia 2020 r., a jako datę końcową okresu, za który 
sporządzono sprawozdanie, wskazano 30 kwietnia 2021 r. - a tym samym „ostatni rok obrotowy" spółki trwał 16 miesięcy. Wykonawca przedstawił zatem Zamawiającemu informacje obiektywnie zgodne ze stanem rzeczywistym (informacje prawdziwe) co okresu trwania ostatniego roku obrotowego spółki.
Wbrew zatem twierdzeniom skarżącego nie było możliwe wywołanie u Zamawiającego mylnego wrażenia, że podmiot spełnia warunki udziału w postępowaniu w inny sposób, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Aby tak było, Zamawiający musiałby powziąć przekonanie, że dane finansowe i ekonomiczne obejmują okres 12 miesięcy, dane te potwierdzają wymagany poziom warunków udziału dla tego okresu, co doprowadziło do uznania oferty za najkorzystniejszą. Tymczasem Zamawiający od początku wiedział, że w związku ze zmianą przepisów prawa podatkowego Wykonawca przedstawia dane za okres dłuższy, to jest 16 miesięcy. Przedstawione dane miały charakter obiektywny, informacje o dacie początkowej i końcowej roku obrotowego ujęte były w treści formularza JEDZ, złożenie sprawozdań finansowych je potwierdziło. Odpadła więc jedna z przesłanek, skutkujących uznaniem, że doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, mianowicie wykonawca przekazał zamawiającemu informacje nieprawdziwe (niezgodne z rzeczywistością). Skarżący w żaden sposób nie wykazali również kolejnej przesłanki, to jest działania wykonawcy o charakterze umyślnym lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Skoro informacje nie były nieprawdziwe i nie wykazano, że Wykonawca działał umyślnie lub w wyniku rażącego niedbalstwa, to okoliczności te nie mogły mieć wpływu na decyzję Zamawiającego. Nie wskazano na czym miałoby polegać rażące niedbalstwo, czy też jakie działaniakonsorcjum (...)nosiły cechę umyślnych, skoro konsorcjum jednoznacznie określiło, za jaki czas przedstawia dane finansowe.
Sąd nie stwierdził również naruszenia przez KIO art. 559 ust. 2 nPzp, bowiem zdaniem Sądu uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest jasne i precyzyjne, Sąd nie odnajduje w nim żadnych mankamentów, które uzasadniałyby przedmiotowy zarzut. Zdaniem Sądu Okręgowego, Izba w sposób dostateczny i wyczerpujący wyjaśniła przedmiotową sprawę, co omówiła w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Uzasadnienie Izby w pełni podawało się kontroli instancyjnej.
Podsumowując, należało uznać, że zarzuty skarżącego są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. Skarga podlegała zatem oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt I. wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 nPZP oddalił skargę.
O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawieart. 98 k.p.c.,art. 99 k.p.c.iart. 108 § 1 k.p.c.w zw. zart. 589nPZP, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący –(...)S.A. – przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi (zamawiającego) w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej, biorąc pod uwagę wartość przedmiotu zaskarżenia (czyli wartość przedmiotu zamówienia). Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego. Stroną postępowania, która powinna być obciążona kosztami postępowania skargowego był skarżący.

Sędzia Renata Puchalska