Sąd Apelacyjny w Gdańsku
V Wydział Cywilny
Sygnatura akt: V AGa 43/21
Data wyroku: 2022-04-20 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Daniszewska
Słowa kluczowe: Umowa o roboty budowlane
Podstawa prawna: art. 471 k.c., art. 483 k.c.

Sygn. akt V AGa 43/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 20 kwietnia 2022r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny
w składzie następującym:
Przewodniczący: SSA Anna Daniszewska
Protokolant: stażysta Adrian Jastak
po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2022 r. w Gdańsku
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowej wG.
przeciwkoW. K.
o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 11 stycznia 2021r. sygn. akt IX GC 263/18

1
oddala apelację,

2
zasądza od powoda na rzecz pozwanego 4.050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Anna Daniszewska
Na oryginale właściwy podpis.
Sygn. akt V AGa 43/21

UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 20 lutego 2018 r. powód wniósł o zasądzenie od pozwanego kwoty 147.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 26 lipca 2017 r. do dnia zapłaty, a także o zasądzenie od pozwanego zwrotu kosztów sądowych oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 28 lutego 2018 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku orzekł zgodnie z żądaniem powoda.
PozwanyW. K.w sprzeciwie od nakazu zapłaty wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.
Wyrokiem z dnia 11 stycznia 2021 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku:

I
oddalił powództwo;

II
zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 8.400 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania;

III
nakazał ściągnąć od powoda na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Gdańsku kwotę 3.700,39 zł tytułem zwrotu wydatków wyłożonych tymczasowo ze Skarbu Państwa.

Swoje rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy oparł na następujących ustaleniach i rozważaniach:
W dniu 1 września 2016 r. powód(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąs. k. wG.zawarł z pozwanymW. K.prowadzącym działalność gospodarczą(...)umowę o roboty budowlane. Przedmiot umowy stanowiło zbudowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego naul. (...)wG.wraz z wykonaniem dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem ostatecznego pozwolenia budowlanego. Przedmiot umowy obejmował również wyburzenie dotychczasowego budynku. Przedmiot umowy miał zostać wykonany w oparciu o projekt budowlany. Przekazanie placu budowy miało nastąpić do dnia 1 września 2019 r., rozpoczęcie robót miało nastąpić do dnia 10 września 2016 r. a zakończenie według harmonogramu. Na wykonawcy spoczywała odpowiedzialność za prawidłową i bezkolizyjną realizację robót. Wykonawca zobowiązał się w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy przedstawić inwestorowi polisę potwierdzającą zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej związanej z prowadzeniem robót opiewającą na kwotę nie niższą niż 100.000 zł. Jeżeli wykonawca nie przedłożyłby w zakreślonym terminie polisy inwestor był uprawniony do odstąpienia od umowy.

    Oświadczenie w tym zakresie inwestor mógł złożyć w terminie 7 dni od daty upływu wskazanego terminu.Do obowiązku inwestora należało zapewnienie terminowej zapłaty prawidłowej faktury wystawionej przez wykonawcę. Wykonawca zobowiązany był do informowania inspektora nadzoru o problemach lub zauważonych okolicznościach mogących wpłynąć na złą jakość robot lub opóźnienie terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy. Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 1.470.000zł netto. Wynagrodzenie wykonawcy miało być wypłacane na podstawie faktur częściowych w oparciu o protokoły zaawansowania robót wystawiane na koniec każdego miesiąca oraz na podstawie faktury końcowej wystawionej na podstawie protokołu odbioru końcowego. Zwłoka inwestora w zapłacie, pomimo wyznaczenia mu w tym celu przez wykonawcę dodatkowego terminu 7 dni, uprawniała wykonawcę do wstrzymania prac budowlanych i automatycznego wydłużenia terminu realizacji.
Inwestor mógł odstąpić od umowy z winy wykonawcy w przypadku:

a
opóźnienia w zakończeniu jednego z elementów wskazanego w harmonogramie w terminie 14 dni,

b
opóźnienia w zakończeniu przedmiotu umowy o ponad 14 dni,

c
prowadzenia robot niezgodnie z projektem lub przepisami i gdy pomimo dokonanego przez inwestora pisemnego wezwania do zmiany sposobu ich prowadzenia i wyznaczenia w tym celu odpowiedniego terminu nie dłuższego niż 14 dni, wykonawca nie zmieni sposobu prowadzenia robót,

d
zaniechania realizacji umowy przez wykonawcę, a w szczególności w razie przerwania wykonywania robót bez uzasadnionej przyczyny na okres co najmniej 7 dni w przypadku pierwszej przerwy, 3 dni w przypadku drugiej przerwy i 1 dnia w przypadku każdej następnej przerwy,

e
korzystania z usług podwykonawców niezaakceptowanych przez inwestora,

f
nieprzedstawienia polisy OC spełniającej wymogi określone w umowie.

W razie odstąpienia od umowy przez inwestora ze wskazanych przyczyn wykonawca zobowiązany był do zapłaty na rzecz inwestora kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia netto.
W trakcie realizacji inwestycji zostały ujawnione nieścisłości projektowe, budynek został źle zaprojektowany i posadowiony w wodach gruntowych, bez odpowiedniego rozwiązania projektowego, które zapewniłoby skuteczne odprowadzanie wód do kanalizacji deszczowej, której wul. (...)nie było. Gromadząca się w piwnicach i garażach woda musiała być odpompowywana i wywożona beczkowozem.
W projekcie nie przewidziano skutecznego rozwiązania w celu obniżenia wód gruntowych.Inwestor nie dostarczył pozwanemu projektu wykonawczego do projektu budowlanego, ani projektów branżowych instalacji c.o. i elektrycznej. Dopiero na prośbę pozwanego powód zlecił wykonanie projektu wykonawczego w zakresie konstrukcji budynku.

    Według dostarczonego pozwanemu projektu nie można było wykonać stropów w metodzie filigran i na wniosek pozwanego została zmieniona technologia na stropy wykonywane na mokro.Zostały zlecone badania gruntowe, które zalecały wymianę gruntów, którą pozwany wykonał na zlecenie powoda. Pozwany nie wykonał ścianek Larsena, bo nie dało się ich wykonać w tak trudno posadowionym budynku. Inspektor nadzoru powoda odebrał prace w zakresie fundamentów i nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń odnośnie niewykonania ścianek Larsena. Był też rysunek zamienny architekta, który dotyczył klatki schodowej. Zostało zaprojektowane zbyt niskie podszybie windy. Były też problemy z murem oporowym i trzeba było wynająć od sąsiada część jego działki.
W mailu z dnia 8 czerwca 2017 r. kierownik robót pozwanegoM. M.poinformował inspektora nadzoru powoda, iż to co wykonuje pozwany to tak naprawdę próba wykonania obiektu na podstawie papierków nazywanych projektem, budynek nie ma żadnych projektów branżowych, ma źle zaprojektowaną windę, brak projektu wykonawczego instalacji c.o.M. M.zwrócił się o dostarczenie w trybie pilnym wymienionych szczegółowo rozwiązań i dokumentów oraz wskazał roboty wstrzymane z powodu braków projektowych.
W maju 2017 r. na zlecenie powoda opracowana została opinia geotechniczna o warunkach gruntowo-wodnych.
Pozwany z tytułu zrealizowanych robót wystawił i doręczył powodowi do końca lutego 2017 roku faktury VAT na łączną kwotę 585.900 zł brutto:

-

(...)z dnia 31 października 2016 r. na kwotę 228.420 zł z terminem płatności 28 grudnia 2016 r.,

(...)z dnia 30 listopada 2016 r. na kwotę 184.680 zł z terminem płatności 28 grudnia 2016 r.,

(...)z dnia 30 grudnia 2016 r. na kwotę 48.600 zł z terminem płatności 30 stycznia 2017 r.,

(...)z dnia 30 stycznia 2017 r. na kwotę 102.600 zł z terminem płatności 7 lutego 2017 r.,

(...)z dnia 28 lutego 2017 r. na kwotę 21.600 zł z terminem płatności 7 marca 2017 r.

Powód początkowo regulował płatności terminowo, potem zaczął popadać w opóźnienie.
Dokonał na rzecz pozwanego następujących wpłat:

-

w dniu 28 grudnia 2016 r. - 70.253,78 zł,

w dniu 28 grudnia 2016 r. - 30.600,00 zł,

w dniu 28 grudnia 2016 r. - 312.246,22 zł,

w dniu 6 marca 2017 r. - 36.914,46 zł,

w dniu 6 marca 2017 r., - 36.734,64 zł,

w dniu 6 marca 2017 r., - 77.550,90 zł,

w dniu 9 marca 2017 r., - 5.273,49 zł,

w dniu 13 marca 2017 r., - 16.326,51 zł,

w dniu 6 marca 2017 r., - 36.734,64 zł,

Pozwany wykonywał prace budowlane na przedmiotowej inwestycji do końca czerwca 2017 r., kiedy to powód zalegał z płatnościami za prace wykonane od marca 2017 r. i nie rozwiązał zgłaszanych problemów z wybijającą wodą, szybem windy i brakiem projektów branżowych.
Pozwany z tytułu zrealizowanych robót od 1 marca 2017 r. wystawił powodowi faktury VAT na łączną kwotę 203.585.900 zł brutto:

-

(...)z dnia 30 marca 2017 r. na kwotę 64.800 zł z terminem płatności 7 kwietnia 2017 r.,

(...)z dnia 30 kwietnia 2017 r. na kwotę 39.960 zł z terminem płatności 7 maja 2017 r.,

(...)z dnia 31 maja 2017 r. na kwotę 77.760 zł z terminem płatności 7 czerwca 2017 r.,

(...)z dnia 30 czerwca 2017 r. na kwotę 20.520 zł z terminem płatności 7 lipca 2017 r.

Powód nie zapłacił pozwanemu powyższych należności.
Pismem z dnia 7 lipca 2017 r. powód w związku z opóźnieniem w wykonaniu przedmiotu umowy o ponad 14 dni, nieprzedstawieniem polisy OC spełniającej wymagania umowne, z uwagi na kilkukrotne zaniechanie realizacji robót na okresy dłuższe niż 7 dni oraz nienależyte wykonywanie zleconych prac wezwał pozwanego do zakończenia wszystkich opóźnionych prac w terminie 7 dni pod rygorem odstąpienia od umowy oraz domagania się zapłaty kar umownych.
Pismem z dnia 20 lipca 2017 r. powód złożył pozwanemu oświadczenie o odstąpieniu od umowy o roboty budowlane z dnia 1 września 2016 r. Wezwał pozwanego do wstrzymania robót, sporządzenia inwentaryzacji oraz przekazania placu budowy. Powód poinformował, że tryb dochodzenia zostanie określony po dacie inwentaryzacji.
Powód zlecił dokończenie prac nowemu wykonawcy, który wykonał stan surowy budynku do końca. Wykonał schody, dach, iniekcję ścian fundamentowych oraz poprawę izolacji, zaślepienie otworów technicznych po szalunkach, osadził okna. Po rozpoczęciu prac jeszcze ok. rok lub półtora był problem ze stojącą wodą w garażu.
Wszystkie roboty wykonywane przez pozwanego miały charakter robót zakrytych. Z zapisów dziennika budowy oraz protokołu odbioru nie wynika, aby przyjęte od pozwanego roboty były wadliwe. Pozwany do pewnego momentu wykonywał prace zgodnie z harmonogramem, później natomiast wystąpiły opóźnienia. Realizacja obiektu w oparciu o dokumentację projektową przedstawioną na etapie zawierania umowy nie była możliwa. W czasie zawierania umowy nie było projektów wykonawczych konstrukcji. Inwestor nie rozwiązał przed wystąpieniem o pozwolenie na budowę problemu dotyczącego zajęcia działek sąsiadów. Fundament sąsiedniego budynku wchodził na teren inwestycji. Projektant w celu zapobieżenia zalania wykopu wodą zalecił wykonywanie prac w porze suchej, co było niedorzeczne. Wykop zalany został wodami gruntowymi, które występują w gruncie niezależnie od pory roku. Projekt zalecał wykonanie izolacji przeciwwilgociowej, jednakże projekt konstrukcji w kwestii izolacji wodochronnych odsyła do projektu architektury, który jednak nie rozwiązuje tej kwestii. Architekt przewidział izolację przeciwwilgociową posadzki garażu, a izolację ścian fundamentowych w postaci gruntu bitumicznego oraz jednej warstwy papy podkładowej. Wskazany sposób izolacji nie spełniał swojej roli. W przypadku przedmiotowej inwestycji należało zastosować izolację przeciwwodną ciężką. Izolacja z papy powinna składać się co najmniej z trzech warstw papy, zaprojektowano zaś izolację z jednej warstwy papy. Projekt nakazywał prowadzenie prac na działkach sąsiednich, do których inwestor nie posiadał żadnych praw. Realizowanie takiego projektu groziłoby wprost katastrofą budowlaną. Brak było projektu wykonawczego branży elektrycznej. Konieczne było opracowanie dodatkowych rozwiązań projektowych, bez których przystąpienie do realizacji budynku nie było możliwe. Brakowało wymiarów, według których „nie da się wykonać fundamentów”. Przewidziano zabezpieczenie wykopu ścianką szczelną, której w dokumentacji projektowej nie zaprojektowano. Projekt przewidywał wykonanie ścianek Larsena, których powód nie wykonał. Ścianki zostały jednak zaprojektowane na części budynku i ich postawienie nie zapobiegłoby wybijaniu wód gruntowych w garażach i piwnicach.
Wartość robót wykonanych przez pozwanego do dnia 28 lutego 2017 r. wyniosła 542.500 zł. Wartość robót wykonanych po dniu 1 marca 2017 r., wyniosła 157.000 zł, łącznie 699.500 zł.
Sąd Okręgowy ustalił stan faktyczny w niniejszej sprawie na podstawie złożonych do akt dokumentów. Sąd ten uznał w większości dokumenty przedłożone przez strony za w pełni wiarygodne źródła ustaleń faktycznych. Przeprowadzenie wskazanych dowodów nie doprowadziło do ujawnienia rozbieżności i sprzeczności odnośnie faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokumenty te nie były nadto kwestionowane przez strony w toku postępowania.
Sąd I instancji pominął przy rozpoznawaniu sprawy dokumenty w postaci protokołów zawansowania nr(...)i(...)oraz protokoły odbioru wykonanych robót z dnia 31 maja i 30 czerwca 2017 r., albowiem świadekM. T.zakwestionował swoje podpisy na tych dokumentach. Ponadto na wskazanych protokołach brak jest podpisu przedstawiciela pozwanego potwierdzającego zakres wykonanych prac.
Sąd Okręgowy oparł się nadto na zeznaniach świadkówM. M.,A. K.,M. T.,P. S.,J. K.,S. M..
ŚwiadekM. M., zatrudniony przez pozwanego jako kierownik budowy zeznał, że w trakcie realizacji inwestycji zostały ujawnione nieścisłości projektowe, budynek został źle zaprojektowany i posadowiony w wodach gruntowych, bez odpowiedniego rozwiązania projektowego, które zapewniłoby odprowadzanie wód do kanalizacji. W projekcie nie stwierdził żadnego rozwiązania w celu obniżenia wód gruntowych, których istnienie wynikało z badań geologicznych. Została zaprojektowana studnia, która miała odprowadzać wodę do kanalizacji, jednakże przyul. (...)nie było kanalizacji. Potwierdził, że były prowadzone rozmowy z projektantem na temat zalewania piwnic wodą. Świadek zeznał, że nigdy nie widział projektu wykonawczego, ani projektów branżowych instalacji c.o. i elektrycznej. Świadek zeznał, że zgłaszał problemy inspektorowi nadzoru. Zrezygnował z pracy na tej budowie, gdyż nie widział możliwości zakończenia inwestycji zgodnie z przepisamiprawa budowlanego.
ŚwiadekA. K., który pełnił funkcję inspektora nadzoru zeznał, że kierownik budowy powoda zgłaszał zastrzeżenia dotyczące dokumentacji projektowej. Świadek zeznał, że był projekt wykonawczy dotyczący projektu budowlanego, nie pamiętał, czy były projekty wykonawcze dotyczące windy, instalacji c.o., instalacji elektrycznej. Podał, że były problemy z wybijającą wodą, którą trzeba było odpompowywać, ale trudno powiedzieć co było tego przyczyną. Zaprzeczył, aby pozwany składał mu oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Powód zlecił poprawienie prac w zakresie izolacji budynku. Odkryto wtedy otwory po śrubach szalunkowych. Zdaniem świadka, na budowie nie pracowała dostateczna ilość ludzi. Potwierdził, że świadekM.zgłaszał pretensje do projektanta. Pozwany wykonywał prace zgodnie z projektem, jeśli świadek podpisywał protokół przejściowy to oznacza, że nie kwestionował prac. Był rysunek zamienny architekta, który dotyczył klatki schodowej. W pewnym momencie pozwany zniknął z budowy.
ŚwiadekM. T.był kierownikiem budowy ustanowionym przez pozwanego do kwietnia 2017 r. Świadek stworzył nową wersję harmonogramu z terminem wykonania do końca kwietnia 2017 r. Pozwany wystąpił do inwestora o wydanie projektu wykonawczego-konstrukcyjnego i go otrzymał. Według tego projektu nie można było wykonać stropów w metodzie filigran i na wniosek pozwanego została zmieniona technologia na stropy wykonywane na mokro. Projektów wykonawczych branżowych na budowie nie było, zostało zaprojektowane zbyt niskie podszybie windy. Zostały zlecone badania gruntowe, które zalecały wymianę gruntów, którą pozwany wykonał. Były też problemy z murem oporowym i trzeba było wynająć od sąsiada część jego działki celem wykonania prac. Świadek potwierdził, że do wykopu sączyła się woda, były problemy ze zrzutem tej wody, gdyż przyul. (...)nie było kanalizacji deszczowej, woda musiała być wywożona beczkowozem. Do czasu gdy świadek pracował na budowie, projektant nie rozwiązał tego problemu. Budynek nie był w całości postawiony na płycie, tylko na stropach i ławach. Zaprzeczył, aby podpisywał protokoły zaawansowania robót nr(...)i(...).
ŚwiadekP. S.zeznał, że mimo nieotrzymania polisy OC od pozwanego, nie odstąpił od umowy gdyż ufał pozwanemu. Przyznał, że na prośbę pozwanego powód zlecił wykonanie projektu wykonawczego budowlanego, nie wiedział, że powód powinien dostarczyć projekty branżowe. Potwierdził, że pozwany wykonał wymianę gruntów. Wskazał, że pozwany zszedł z budowy. Zostało do pozwanego wysłane wezwanie od złożenia polisy OC, bo powód myślał, że pozwany dokończy budowę.
ŚwiadekJ. K.był autorem projektu budowlanego. Zeznał, że przyjął w projekcie rozwiązanie w postaci ścianek Larsena, jednakże wykonawca ich nie wykonał. Potwierdził, że w wykopie pojawiała się woda.
ŚwiadekS. M.pełnił funkcję kierownika budowy po zakończeniu prac przez pozwanego. Zeznał, że stan surowy budynku nie był zrealizowany do końca. Po rozpoczęciu przez świadka prac jeszcze ok. rok lub półtora był problem ze stojącą wodą w garażu. Świadek zeznał, że została wykonana iniekcja ścian fundamentowych oraz poprawa izolacji. Stwierdził, że nie zostały zaślepione otwory techniczne po szalunkach. Kiedy przyszedł na budowę były już projekty branżowe.
Zeznania świadkaZ. M.Sąd I instancji natomiast pominął przy ustalaniu stanu faktycznego, albowiem nie wniosły nic istotnego do sprawy.
Sąd Okręgowy dał co do zasady wiarę zeznaniom prezesa zarządu powodaA. M.jako logicznym i spójnym pozostałym materiałem. Zeznał on, że ostateczny termin wykonania prac ustalono na koniec maja 2017 r. Były pewne prace wykonywane bez akceptacji inspektora nadzoru, ale zmiany te były raczej akceptowane. Potwierdził, że pozwany wykonał wymianę gruntu w wykopie. Z wodą w hali garażowej powód walczył jeszcze długo. Był też zlecony projekt zamienny konstrukcyjny.Gdy budowę przejął nowy wykonawca stwierdził źle wykonaną izolację, niezaślepione otwory po szalunkach. Sąd I instancji nie dał jednak wiary zeznaniomA. M., że pozwany wykonywał roboty nieprawidłowo, gdyż okoliczność ta nie znalazła potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
Sąd Okręgowy dał również wiarę zeznaniom pozwanegoW. K.za wyjątkiem twierdzeń, iż to pozwany odstąpił od umowy z powodem składając oświadczenie inspektorowi nadzoru, albowiem inspektor nadzoru słuchany w charakterze świadka zaprzeczył tej okoliczności. Pozwany potwierdził, że doszło do zmiany technologii wykonania stropów oraz wymiany gruntu. Pozwany przyznał, że gdy powód przestał płacić na czas, zmniejszył liczbę pracowników na budowie. Na koniec czerwca 2017 r. pozwany zszedł z budowy. Potwierdził, że wystąpił problem wybijającej wody w garażu. Przyznał, że nie wykonał larsenów, bo się nie dało. Nie było zastrzeżeń do prac pozwanego, roboty były odbierane, w tym izolacja.
Pozwany cofnął wnioski o przesłuchanie świadkówE.iA. S.(k. 161) orazS. D.(k. 199). Dowodu z zeznań świadkaR. S.nie dało się natomiast przeprowadzić z uwagi na stan zdrowia (udar mózgu oraz paraliż k. 155).
Sąd I instancji oddalił wniosek dowodowy pozwanego o przesłuchanie w charakterze świadkaM. R.uznając, iż zeznania tego świadka na wskazane przez pozwanego okoliczności nie mają znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy (k. 205).
Sąd Okręgowy dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwaR. N.. W ocenie tego Sądu, opinia biegłego została opracowana w sposób rzetelny i obiektywny, zgodnie z zasadami wiedzy fachowej i wymogami przewidzianymi wkodeksie postępowania cywilnego, w oparciu o akta sprawy oraz załączoną dokumentację projektową. Strony zakwestionowały opinię biegłego, jednakże biegły zeznając na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 r. wyczerpująco odniósł się do wszystkich zastrzeżeń. Nadto w opinii uzupełniającej biegły na skutek zastrzeżeń powoda po ponownej analizie bardzo nieczytelnego harmonogramu dokonał weryfikacji w zakresie wyliczeń co do wartości prac pozwanego. W świetle powyższego, w ocenie Sądu I instancji, brak było podstaw do zdezawuowania wartości i mocy dowodowej powyższej opinii. Z tych względów została ona w całości uwzględniona przez Sąd Okręgowy.
Sąd I instancji oddalił w konsekwencji wniosek powoda o dopuszczeniu dowodu z opinii innego biegłego. Sąd ma obowiązek dopuszczenia dowodu z dalszej opinii biegłego, gdy zachodzi taka potrzeba, a więc wtedy, gdy opinia, którą dysponuje zawiera istotne luki, bo nie odpowiada na postawione tezy dowodowe, jest niejasna, czyli nienależycie uzasadniona lub nieweryfikowalna, tj. gdy przedstawiona przez eksperta analiza nie pozwala organowi orzekającemu skontrolować jego rozumowania co do trafności jego wniosków końcowych (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 maja 2018 r., IV CSK 599/17). Sąd nie musi ani nawet nie powinien prowadzić dalszego postępowania dowodowego, zwłaszcza z urzędu, gdy zebrany materiał dowodowy jest wystarczający do poczynienia ustaleń faktycznych niezbędnych dla rozstrzygnięcia. W szczególności nie zachodzi potrzeba dopuszczania kolejnych opinii biegłych, jeżeli te przeprowadzone nie pozostają ze sobą w sprzeczności, są rzeczowe i logiczne (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 24 stycznia 2019 r., III AUa 669/18).
Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy uznał, że powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie.
Jak zauważył Sąd I instancji, zawartą przez strony umowę z dnia 1 września 2016 r. zakwalifikować należy jako umowę o roboty budowlane uregulowaną wart. 646 i nast. k.c.
W okolicznościach niniejszej sprawy bezspornym jest, iż strony łączyła umowa z dnia 1 września 2016 r., że powód pismem z dnia 20 lipca 2017 r. od umowy odstąpił oraz że pozwany nie wykonał wszystkich prac objętych umową.Sporne pozostawało, czy przyczyny odstąpienia od umowy przez powoda były zawinione przez pozwanego. Kwestią sporną pomiędzy stronami było zatem uprawnienie powoda do naliczenia, w związku z odstąpieniem od umowy, kar umownych za odstąpienie.
W § 12 ust. 1 umowy z 1 września 2016 r. strony postanowiły, że inwestor będzie mógł odstąpić od umowy z winy wykonawcy w przypadku:

a
opóźnienia w zakończeniu jednego z elementów wskazanego w harmonogramie w terminie 14 dni,

b
opóźnienia w zakończeniu przedmiotu umowy o ponad 14 dni,

c
prowadzenia robót niezgodnie z projektem lub przepisami i gdy pomimo dokonanego przez inwestora pisemnego wezwania do zmiany sposobu ich prowadzenia i wyznaczenia w tym celu odpowiedniego terminu nie dłuższego niż 14 dni, wykonawca nie zmieni sposobu prowadzenia robót,

d
zaniechania realizacji umowy przez wykonawcę, a w szczególności w razie przerwania wykonywania robót bez uzasadnionej przyczyny na okres co najmniej 7 dni w przypadku pierwszej przerwy, 3 dni w przypadku drugiej przerwy i 1 dnia w przypadku każdej następnej przerwy,

e
korzystania z usług podwykonawców niezaakceptowanych przez inwestora,

f
nieprzedstawienia polisy OC spełniającej wymogi określone w umowie.

Zgodnie z ust. 3 w razie odstąpienia od umowy przez inwestora ze wskazanych przyczyn wykonawca zobowiązany był do zapłaty na rzecz inwestora kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia netto.
Zgodnie zaś zart. 483 k.c.można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Ponadto – zgodnie zart. 484 § 1 k.c., w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody.
W wypadku zastrzeżenia kary umownej wierzyciel nie ma obowiązku wykazania faktu szkody i jej wysokości. Zobligowany jest jedynie udowodnić, że kara umowna została skutecznie zastrzeżona oraz, że doszło do nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania (por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 28 września 2016 r., sygn. I ACa 252/16). Nie musi natomiast udowadniać, że wykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (a więc przede wszystkim winy dłużnika). Wart. 471 k.c.regulującym zasady odpowiedzialności kontraktowej, mającym zastosowanie w odniesieniu do odpowiedzialności z tytułu kar umownych, zawarte jest bowiem domniemanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązana nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.Tym samym na dłużnika przerzucony został obowiązek wykazania, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Z reguły oznacza to konieczność wykazania, że taka sytuacja wystąpiła, jako skutek zdarzeń niezawinionych przez dłużnika(por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 17 lipca 2014 r., sygn. I ACa 234/14).
Sąd Okręgowy nie miał przy tym wątpliwości co do tego, iż kary umowne zostały przez strony skutecznie zastrzeżone w zawartej przez nie umowie. Brak było jakichkolwiek zarzutów powoda co do skuteczności takiego zastrzeżenia, natomiast z treści umowy wynikało, iż zastrzeżenia z jej § 12 odpowiadają wymogom określonym wart. 483 k.c., w tym co do jednoznacznie określonej wysokości kary umownej.
Bezspornym jest, iż pismem z dnia 20 lipca 2017 r. powód złożył pozwanemu oświadczenie o odstąpieniu od umowy z uwagi na opóźnienia w wykonaniu umowy o ponad 14 dni, nieprzedstawienie polisy OC spełniającej wymagania umowne, z uwagi na kilkukrotne zaniechanie realizacji robót oraz nienależyte wykonanie zleconych prac.
Zgodnie zart. 491 § 1 k.c.jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Jeżeli świadczenia obu stron są podzielne, a jedna ze stron dopuszcza się zwłoki tylko co do części świadczenia, uprawnienie do odstąpienia od umowy przysługujące drugiej stronie ogranicza się, według jej wyboru, albo do tej części, albo do całej reszty niespełnionego świadczenia. Strona ta może także odstąpić od umowy w całości, jeżeli wykonanie częściowe nie miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce (§ 2).
Jednocześnie z treściart. 635 k.c.wynika, że jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła.
W świetle treściart. 635 k.c.nie są istotne przyczyny, dla których wykonawca opóźnia się z wykonaniem dzieła i może to nastąpić nawet wówczas, gdy wykonawca nie popada w zwłokę.Na podstawieart. 635 k.c.jest też dopuszczalne odstąpienie przez zamawiającego od umowy o dzieło także po upływie terminu do wykonania dzieła(por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 23 czerwca 2016 r., I ACa 970/15, Legalis).Powód mógł więc odstąpić od umowy z powodu opóźnienia w wykonaniu robót przez pozwanego, albowiem bezsporne jest, że pozwany nie wykonał umowy w terminie, tj. do końca maja 2017 r.
Sąd I instancji uznał jednak w świetle opinii biegłego sądowego, iż pozwany nie ponosi winy w opóźnieniach w wykonaniu umowy. Sąd ten oparł się w tym zakresie na ustaleniach biegłego sądowegoR. N.. Biegły dokonując analizy dokumentacji projektowej oraz zapisów dziennika budowy stwierdził, że pozwany do pewnego momentu wykonywał prace zgodnie z harmonogramem, później natomiast wystąpiły opóźnienia. Zdaniem biegłego, podstawowym problemem przy realizacji obiektu było to, iż w oparciu o dokumentację przedstawioną pozwanemu na etapie zawierania umowy, nie była ona możliwa. W czasie zawierania umowy nie było projektów wykonawczych konstrukcji. Inwestor nie rozwiązał przed wystąpieniem o pozwolenie na budowę problemu dotyczącego zajęcia działek sąsiadów. Fundament sąsiedniego budynku wchodził na teren inwestycji. Projektant w celu zapobieżenia zalania wykopu wodą zalecił wykonywanie prac w porze suchej, co było niedorzeczne. Wykop zalany został wodami gruntowymi, które występują w gruncie niezależnie od pory roku. Projekt zalecał wykonanie izolacji przeciwwilgociowej, jednakże projekt konstrukcji w kwestii izolacji wodochronnych odsyła do projektu architektury, który jednak nie rozwiązuje tej kwestii. Architekt przewidział izolację przeciwwilgociową posadzki garażu, a izolację ścian fundamentowych w postaci gruntu bitumicznego oraz jednej warstwy papy podkładowej. Wskazany sposób izolacji nie spełniał swojej roli. W przypadku przedmiotowej inwestycji należało zastosować izolację przeciwwodną ciężką. Izolacja z papy powinna składać się co najmniej z trzech warstw papy, zaprojektowano zaś izolację z jednej warstwy papy. Projekt nakazywał prowadzenie prac na działkach sąsiednich, do których inwestor nie posiadał żadnych praw. Realizowanie takiego projektu groziłoby wprost katastrofą budowlaną. Brak było projektu wykonawczego branży elektrycznej. Konieczne było opracowanie dodatkowych rozwiązań projektowych, bez których przystąpienie do realizacji budynku nie było możliwe. Brakowało wymiarów według których nie da się wykonać fundamentów. Przewidziano zabezpieczenie wykopu ścianką szczelną, której w dokumentacji projektowej nie zaprojektowano.
Zdaniem Sądu Okręgowego, powyższe okoliczności wskazują, iż pozwany nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienia powstałe przy realizacji umowy, gdyż powstały one z przyczyn od niego niezależnych.
Przeprowadzone postępowanie dowodowe nie wykazało również, aby pozwany wykonywał roboty budowlane nienależycie. Biegły sądowy stwierdził, że wszystkie roboty wykonywane przez pozwanego miały charakter robót zakrytych, zaś z zapisów dziennika budowy oraz protokołów odbioru nie wynika, aby przyjęte od pozwanego roboty były wadliwe. Biegły potwierdził, że projekt przewidywał wykonanie ścianek Larsena, których powód ostatecznie nie wykonał. Ścianki zostały jednak zaprojektowane na części budynku i ich postawienie nie zapobiegłoby wybijaniu wód gruntowych w garażach. Powód odebrał prace fundamentowe bez zastrzeżeń i nie wykazał, aby wzywał pozwanego do wykonania ścianek Larsena. Odnośnie zarzutu powoda, że pozwany nieprawidłowo wykonał izolację, wskazać należy, że z opinii biegłego wynika, że pozwany wykonał izolację zgodnie z projektem, który przewidywał niewłaściwą izolację w stosunku do panujących warunków gruntowych.

    Niezaślepienie otworów po śrubach szalunkowych nie mogło spowodować tak intensywnego wybijania wód gruntowych w garażach.

Pozwany przyznał, że w lipcu 2017 r. zszedł z budowy, albowiem powód nie zapłacił mu żadnego wynagrodzenia za prace zrealizowane od 1 marca 2017 r. biegły określił wartość robót wykonanych po dniu 1 marca 2017 r. na kwotę 157.000 zł. Sąd I instancji przypomniał, iż zgodnie z § 9 ust. 1 umowy zwłoka inwestora w zapłacie wynagrodzenia uprawniała wykonawcę do wstrzymania prac budowlanych.
Wskazaną przez powoda przyczynę odstąpienia od umowy w postaci braku przedstawienia przez pozwanego polisy OC, Sąd Okręgowy uznał za przyczynę pozorną. Wykonawca w § 3 ust. 7 i 8 umowy zobowiązał się w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy przedstawić inwestorowi polisę potwierdzającą zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej związanej z prowadzeniem robót opiewająca na kwotę nie niższą niż 100.000 zł. Jeżeli wykonawca nie przedłożyłby w zakreślonym terminie polisy inwestor był uprawniony do odstąpienia od niniejszej umowy. Oświadczenie w tym zakresie inwestor będzie mógł złożyć w terminie 7 dni od daty upływu wskazanego terminu. Bezspornym jest, że pozwany nie przedstawił powodowi polisy OC, ani innego sposobu zabezpieczenia wykonania umowy, jednakże powód nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z § 3 ust. 8 umowy. Strony wykonywał dalej umowę, a powód nie wykazał, aby wzywał pozwanego do przedłożenia opisy OC. Dopiero w lipcu 2017 r. kiedy powód wykonał już znaczną cześć prac i doznał przeszkód w postaci wybijania wody gruntowej w garażach oraz było wiadome, że dokumentacja projektowa została przygotowana w sposób nieprawidłowo, powód „przypomniał” sobie o braku polisy OC, tylko po to aby mieć uzasadnienie do odstąpienia od umowy z pozwanym.
Z tych względów Sąd I instancji doszedł przekonania, że pozwanemu udało się obalić domniemanie winy, wynikająceart. 471 k.c., co do przyczyn odstąpienia od umowy z dnia 1 września 2016 r.
Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że w związku z odstąpieniem przez powoda od umowy z 1 września 2016 r. nie przysługuje mu w stosunku do powoda roszczenie o zapłatę kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy z winy wykonawcy.
Z tych względów Sąd I instancji na podstawieart. 483 acontrariok.c.orzekł w punkcie I wyroku.
Z tego też względu Sąd Okręgowy pominął rozważania dotyczące zasadności zgłoszonego przez pozwaną zarzutu potrącenia z tytułu wynagrodzenia za roboty wykonane przez pozwanego od dnia 1 marca 2017 r. oraz miarkowania kar umownych, uznając je zbędne wobec oddalenia powództwa. Biegły sądowy określił wartość tych prac na kwotę 157.000 zł.
O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł w punkcie II. wyroku, stosownie doart. 98 § 1 i 3 k.p.c.w zw. zart. 108 k.p.c.uznając pozwanego za stronę wygrywającą proces w całości. Zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu Sąd ten obciążył powoda w całości kosztami procesu obejmującymi uiszczoną zaliczkę na koszty opinii biegłego w kwocie 3.000 zł oraz koszty zastępstwa procesowego strony przeciwnej w wysokości minimalnej stawki przewidzianej dla niniejszej sprawy, a określonej w § 2 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804) w kwocie 5.400 zł. W ocenie Sądu I instancji, wysokość kosztów zastępstwa procesowego w granicach minimalnej stawki wynagrodzenia jest w pełni adekwatna do nakładu pracy poniesionego przez pełnomocnika pozwanego i stopnia skomplikowania sprawy.
W punkcie III wyroku na mocy art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2005r., nr 167,poz. 1398) w zw. zart. 108 § 1 k.p.c.kosztami postępowania wyłożonymi tymczasowo ze Skarbu Państwa na pokrycie kosztów opinii biegłego – 1.589,46 zł, wynagrodzenia mediatora – 2.002,93 zł oraz kosztów stawiennictwa świadka – 108 zł, Sąd I instancji obciążył powoda jako stronę przegrywającą niniejszy spór.
Apelację od tego wyroku wywiódł powód, zaskarżając go w całości.
Skarżący zarzucił wyrokowi:

1
naruszenie przepisów prawa materialnego:

a
art. 65 § 1 i § 2 k.c.poprzez jego błędne zastosowanie polegające na dokonaniu niewłaściwej wykładni oświadczeń woli stron wynikających z § 3 ust. 7 i 8 w zw. § 12 ust. 1 lit. f) łączącej strony umowy o roboty budowlane, a w rezultacie nieprawidłowe przyjęcie, że nieskorzystanie przez powoda z uprawnienia do odstąpienia od umowy na podstawie § 3 ust. 8 skutkuje brakiem możliwości skorzystania przez powoda z tego uprawnienia na podstawie § 12 ust. 1 lit. f), względnie świadczy o pozorności przyczyny odstąpienia od umowy dokonanego przez powoda na zasadzie § 12 ust. 1 Lit. f), choć wniosku takiego nie sposób wyprowadzić z żadnego z postanowień tej umowy, a nadto ww. postanowienia dotyczyły dwóch różnych przypadków odstąpienia od umowy, albowiem, mimo że u ich podstaw leżała ta sama przyczyna (nieprzedłożenie inwestorowi polisy OC przez wykonawcę), to § 12 ust. 1 Lit. f) uzależniał dodatkowo skuteczność odstąpienia od skierowania uprzedniego wezwania do wykonawcy w oparciu o § 12 ust. 2 umowy, co zostało zrealizowane pismem powoda z 7 lipca 2017 r.;

b
art. 83 k.c., przez jego błędną wykładnię skutkującą przyjęciem pozorności przyczyny odstąpienia od umowy w postaci braku przedstawienia przez pozwanego polisy OC, podczas gdy na podstawie tego przepisu o pozorności oświadczenia woli można mówić w sytuacji, gdy oświadczenie woli zostało złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru - z czym z całą pewnością nie mamy do czynienia w realiach sprawy, wobec czego skorzystanie z umownego prawa odstąpienia w oparciu o ww. przyczynę należy ocenić jako skuteczne;

c
art. 471 k.c.w zw. zart. 483 k.c.w zw. zart. 6 k.c., polegające na błędnej wykładni skutkującej przeniesieniem na powoda ciążącego na pozwanym obowiązku obalenia domniemania winy pozwanego w nienależytym i nieterminowym wykonaniu zobowiązania oraz związanego z tym ciężaru dowodu, albowiem u podstaw obalenia tego domniemania legło stwierdzenie Sądu I instancji, że przeprowadzone postępowanie dowodowe nie wykazało, aby pozwany wykonywał roboty budowlane nienależycie i aby ponosił winę w opóźnieniach w wykonaniu umowy - w sytuacji, gdy to pozwany a nie powód powinien był wykazać inicjatywę dowodową w tym zakresie, w tym udowodnić nie tylko, że nie ponosi odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie robót, ale i w jakim stopniu (w wymiarze czasowym) przekroczenie terminu umownego miało być rzekomo wywołane przez powoda, któremu to obowiązkowi pozwany nie sprostał;

d
art. 355 k.c.poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy powód jako profesjonalista prowadzący działalność gospodarczą, podpisując z powodem umowę o roboty budowlane i określając stosunkowo krótki termin zakończenia prac powinien był liczyć się zarówno z niekorzystnymi warunkami pogodowymi w okresie zimowym, jak i możliwymi trudnościami występującymi w terenie, a przede wszystkim zapewnić odpowiednią do przedmiotu robót liczbę pracowników na budowie, a co w rezultacie doprowadziło do niezasadnego uznania przez Sąd pierwszej instancji, iż pozwany nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienie w wykonaniu prac, ponieważ przyczyną opóźnień były m. in. niekorzystne warunki gruntowe,

e
art. 653 k.c.- polegające na jego zastosowaniu i przyjęciu, że w sprawie doszło do odstąpienia od umowy w oparciu o przywołany przepis, w sytuacji, gdy powód na gruncie niniejszej sprawy skorzystał w pierwszej kolejności z przysługującego mu umownego prawa odstąpienia, które wobec ziszczenia się przesłanek opisanych w § 12 umowy należało uznać za skuteczne bez potrzeby odwoływania się doart. 653 k.c.;

2
naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło do dokonania błędnych ustaleń faktycznych, skutkujących przyjęciem, że powód nie był uprawniony do skorzystania z umownego prawa odstąpienia oraz obciążenia pozwanego obowiązkiem zapłaty kary umownej, a w konsekwencji do oddalenia powództwa w całości - a mianowicie:

a
art. 233 k.p.c.- poprzez:

-

dokonanie błędnej, sprzecznej z zasadami logiki oraz doświadczeniem życiowym, oceny sporządzonej w sprawie opinii biegłegoR. N.z dnia 29 listopada 2019 r. (wraz z opinią uzupełniającą z dnia 27 lipca 2020 r. i dołączonym do niej pismem biegłego datowanym na 27 lipca 2020 r. oraz jego ustnymi wyjaśnieniami złożonymi na rozprawie dnia 3 lipca 2020 r.) i w rezultacie przyjęcie jej jako rzetelnej i obiektywnej podstawy rozstrzygnięcia w sprawie, mimo że przedmiot tej opinii znacząco odbiega od zakreślonej przez Sąd tezy dowodowej, zawiera liczne, istotne sprzeczności i błędy (biegły m. in. zawyżył wartość wykonanych przez pozwanego prac o 100% - podając kwoto 1.399.000 zł zamiast 699.500 zł, co zostało wyjaśnione dopiero w piśmie biegłego datowanym na 2020 r. gdyż wcześniej biegły konsekwentnie twierdził że zapoznał się z aktami sprawy i jego wyliczenia są prawidłowe, dodatkowo biegły uwzględnił w kosztorysie prace faktycznie niewykonane przez pozwanego), nadto opinia nie zawiera szczegółowych wyliczeń, ani wyjaśnienia metodologii przyjętej przy określaniu wartości poszczególnych prac, co więcej biegły wychodzi w opinii poza swoje kompetencje dokonując oceny wiarygodności zgromadzonych w sprawie dokumentów, a nawet wskazuje na nieważność zawartej przez strony umowy, prezentuje nielogiczne wnioski (podaje m. in., że skoro protokoły odbioru i dzienniki budowy nie stwierdzają wad w pracach pozwanego, to oznacza, że wad takich nie ma - pomijając kwestię wad ukrytych, co w tej sprawie miało kluczowe znaczenie wobec późniejszego ujawnienia się wad), a nadto zgodnie z nieprawidłowym tokiem rozumowania biegłego należałoby każdorazowo stwierdzić, że pozwany nigdy nie będzie ponosił odpowiedzialności za nienależycie wykonane przez siebie prace, gdyż ta odpowiedzialność obciąża zawsze kierownika budowy, dalej - biegły składając ustną opinię uzupełniającą wielokrotnie odmawiał udzielenia odpowiedzi na pytania pełnomocnika powoda (twierdząc np. „Nie wiem, czy to jest błąd w sztuce, nie znam się na sztuce budowlanej”;

błędne wyprowadzenie z opinii biegłego faktu, iż pozwany nie tylko wykonał prace prawidłowo, ale też nie ponosi winy za opóźnienie prac, mimo że w treści opinii biegły ograniczył się jedynie do stwierdzenia faktu powstania opóźnień w poszczególnych pracach pozwanego, bez badania ich przyczyn pod względem zawinienia pozwanego - skutkiem czego Sąd I instancji błędnie ustalił, że pozwany wykonywał roboty budowlane w sposób należyty i terminowy, choć przeczą temu uznane przez Sąd za wiarygodne zeznania świadków (A. K.,P. S.,M. M.), z których wynika, że pozwany wykonał pracę niezgodnie z projektem (np. brak ścianek Larsena) i sztuką budowlaną (np. nie zaślepił otworów technicznych po szalunkach, przez które następnie sączyła się woda), a także dysponował zbyt małą liczbą pracowników, nieadekwatną do rozmiaru inwestycji, co stało się główną przyczyną opóźnień, natomiast sam biegły składając ustną opinię uzupełniającą, na pytanie z czego wynikały opóźnienia na budowie, udzielił odpowiedzi „Nie mam pojęcia Wysoki Sadzie. Nie potrafię powiedzieć, z czego wynikały opóźnienia, ponieważ ja się tego mogę dowiedzieć w zasadzie wyłącznie z dokumentów”;

sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego wyprowadzenie (w ślad za opinią biegłego) faktu niewadliwego wykonana robót przez pozwanego w oparciu o sam dowód z dokumentów w postaci dzienników budowy, na tej tylko podstawie, że w dziennikach tych takich wad nie stwierdzono, choć przecież mając na uwadze specyfikę robót budowlanych mogły się one ujawnić (i rzeczywiście ujawniły się) na dalszym etapie realizacji inwestycji;

przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów wyrażające się w odmowie wiarygodności i mocy dowodowej dowodu z przesłuchania strony powodowej (prezesa zarządu powodowej spółkiA. M.) w zakresie twierdzeń o nieprawidłowym wykonywaniu robót przez powoda, albowiem - zdaniem Sądu - okoliczność ta nie znalazła potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym, choć zeznania te są logiczne, wzajemnie się uzupełniają i nie stoją w sprzeczności z istotną częścią materiału dowodowego zebranego w sprawie uznanego przez Sąd za wiarygodny, w tym zeznań świadkówA. K.,M. T.,P. S.iS. M.- co doprowadziło do nieprawidłowego uznania, że pozwany wykonał roboty w sposób należyty, nieprawidłowe przypisanie wiarygodności dowodom - przesłuchania pozwanego

W. K.oraz zeznaniom świadkaM. M.
, w sytuacji, gdy dowody te są sprzeczne z zeznaniami świadków:A. K.,M. T.,P. S.,J. K.iS. M.- również uznanych przez Sąd za wiarygodne, co skutkowało błędnym przyjęciem, że pozwany wykonywał roboty należycie, terminowo i bez zastrzeżeń, zaś przyczyny opóźnień leżały po stronie powoda;

przyjęcie bez zastrzeżeń sporządzonego przez biegłego kosztorysu prac, mimo że jak wynika z dowodów z zeznań świadków m. in.S. M.,A. K., a nawet wyjaśnień samego pozwanego uznanych przez Sąd I instancji za wiarygodne, część z tych prac, które biegły uwzględnił wyliczając wartość wykonanych przez pozwanego prac (wymienionych w 3.5.5.-35.7. harmonogramu z k. 188) nie została w ogóle wykonana, co doprowadziło do dodatkowego zawyżenia przez biegłego wartości wykonanych na rzecz powoda prac o kwotę 109.000 zł;

obdarzenie walorem wiarygodności dowodu z przesłuchania pozwanego, w sytuacji gdy strona pozwana w toku przedmiotowego postępowania przedstawiła protokoły odbioru nr(...)i(...), pod którymi znalazły się podrobione podpisy kierownika budowyM. T. (1), który składając zeznania w charakterze świadka wskazał, że podpisy na ww. dokumentach - pochodzących od pozwanego, nie należą do niego, podobnie jak zamieszczona obok podpisów pieczątka, a co powinno wywołać uzasadnione wątpliwości Sądu co do wiarygodności głoszonych przez pozwanego twierdzeń, dodatkowo zachodzą istotne rozbieżności między wyjaśnieniami pozwanego a zeznaniami świadków, uznanymi przez Sąd za wiarygodne;

uznanie, że powód nie zapłacił pozwanemu wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, podczas gdy wskazane przez pozwanego faktury VAT nr(...),(...),(...)nie zostały w ogóle przedstawione stronie powodowej, ani przez nią zaksięgowane, a sam pozwany nie wykazał, aby były one następnie przedmiotem jego rozliczeń w zakresie podatków VAT i CIT; faktury te dokumentują też wykonanie prac faktycznie przez pozwanego niewykonanych, ponadto przedłożonej przez pozwanegofakturze VAT nr (...)nie towarzyszył protokół zaawansowania prac zgodnie z § 9 ust. 1 umowy stron, co stanowiło warunek niezbędny do wystawienia faktury zgodnie z umową, a jednocześnie wypłaty kolejnej transzy kredytu przez bank kredytujący inwestycję, czego pozwany miał pełną świadomość;

b
art. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 278 k.p.c., polegające na przyjęciu przez Sąd braku możliwości postawienia przez pozwanego ścianek Larsena w miejscu budowy - tylko w oparciu o dowód z przesłuchania pozwanegoW. K., zamiast o opinię biegłego, w sytuacji, gdy dla takich ustaleń wymagane były wiadomości specjalne, zaś sama sporządzona w sprawie opinia kwestii tej nie rozstrzygnęła;

c
art. 232 zd. 1 k.p.c.w zw. zart. 232 k.p.c.iart. 6 k.c., poprzez uznanie, że pozwany wykazał okoliczności mające uwolnić go od naliczenia kary umownej, podczas gdy nie podjął on nawet próby bliższego wyjaśnienia przyczyn opóźnień w poszczególnych pracach - nie wykazał zatem, że przyczyna każdego stwierdzonego opóźnienia została wywołana okolicznościami, za które pozwany nie ponosi odpowiedzialności, co skutkowało błędnym uznaniem, że pozwany jest zwolniony z obowiązku zapłaty kary umownej;

d
art. 233 k.p.c.w zw. zart. 328 § 2 k.p.c.- poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i dokonania jego oceny z pominięciem istotnej części tego materiału, który sąd uznał za wiarygodny, a zwłaszcza zeznań świadkówS. M.,A. K.,M. T.iP. S., co doprowadziło do błędnej oceny, iż pozwany skutecznie obalił domniemanie wynikające zart. 471 k.c.i wykazał, ze opóźnienie w spełnieniu świadczenia było następstwem okoliczności, za które nie ponosi, mimo bierności dowodowej pozwanego w procesie;

e
art. 217 § 2 k.p.c.w zw. zart. 227 k.p.c., poprzez nierozpoznanie przez Sąd wniosku dowodowego powoda o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadkaL. H., zgłoszonego w piśmie powoda datowanym 18 marca 2019 r., który to dowód zmierzał do wykazania okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności do wykazania faktu zawyżania przez pozwanego wartości wykonanych przez niego prac,

3
błędy w ustaleniach faktycznych dokonanych przez Sąd pierwszej instancji, polegające sprzeczności tych ustaleń z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, co miało wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a które sprowadzały się do przyjęcia, iż:

-

pozwany nie ponosi odpowiedzialności za nienależyte i nieterminowe wykonanie zobowiązań wynikających z umowy, mimo że z dowodów uznanych przez Sąd za wiarygodne (zeznania świadkówS. M.,A. K.,M. T.,P. S.) wynika, że pozwany wykonywał swe prace niezgodnie z projektem, w tym m. in. zaniechał postawienia na budowie ścianek Larsena i nie zabezpieczył dziur technicznych w szalunkach (okoliczność uznana przez Sąd za bezsporne), a co w przekonaniu powoda przyczyniło się do zalewania terenu budowy;

projekt budowlany stworzony dla inwestycji powoda był wadliwy i niemożliwy do wykonania, zaś jego realizacja miała grozić wręcz „katastrofą budowlaną” - podczas gdy jak wynika z zeznań świadków (A. K.,P. S.) inwestycja została z powodzeniem zrealizowana w oparciu o ten projekt, co zdaje się przeczyć tezie o jego wadliwości;

przyczyną opóźnień po stronie pozwanego było wybijanie wód gruntowych i zalewanie terenu budowy, w sytuacji, gdy - jak wynika z zeznań świadków, uznanych przez Sąd za wiarygodne (m. in.A. K.,P. S.) naruszenie terminów wykonania prac wynikało z braku odpowiedniej liczby pracowników, a także z sytuacji materialnej pozwanego i jego konfliktów z podwykonawcami, powstałych na skutek nieuregulowania przez pozwanego należnego podwykonawcom wynagrodzenia - przy czym pozwany i wyznaczony przez niego kierownik budowyM. T., dokonując przed podpisaniem umowy oględzin terenu budowy i zapoznając się z projektem budowlanym, zdawali sobie sprawę ze stopnia trudności i ryzyk związanych z budową;

wskazana przez powoda przyczyna odstąpienia od umowy w postaci nieprzedłożenia polisy OC przez pozwanego miała charakter pozorny, fikcyjny, albowiem powód powinien był domagać się jej przedstawienia na wcześniejszym etapie prac, choć jak wynika z dowodu z zeznań świadkaP. S.i dowodu z przesłuchania strony powodowej - powód wielokrotnie domagał się przedstawienia tej polisy przez pozwanego, pozwany zaś stale obiecywał, że przedłoży ten dokument w najbliższym czasie, tłumacząc opóźnienie koniecznością dostarczenia ubezpieczycielowi wymaganej dokumentacji; ponadto, mimo stanu zaawansowania robot, polisa ta miała istotne znaczenie dla inwestora, który jeszcze w lipcu 2017 r. liczył na ugodowe rozwiązanie sporu i na powrót pozwanego na teren budowy, celem dokończenia prac objętych umową.

W oparciu o powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uwzględnienie powództwa w całości oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kwoty 17 zł tytułem uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, ewentualnie uchylenie wyroku w całości oraz przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.
Ponadto, na podstawieart. 380 k.p.c.wniósł o rozpoznanie przez Sąd II instancji postanowienia Sądu I instancji z dnia 13 listopada 2020 r. oddalającego wniosek powoda zgłoszony w piśmie procesowym datowanym 12 sierpnia 2020 r. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa, innego niżR. N..
W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od powoda kosztów postępowania apelacyjnego.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja powoda nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, że Sąd drugiej instancji w systemie apelacyjnym jest instancją merytoryczną, co oznacza, że Sąd ten ma obowiązek poczynić własne ustalenia faktyczne i ocenić je samodzielnie z punktu widzenia prawa materialnego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 kwietnia 2000 r., III CKN 812/98, OSNC z 2000 r. Nr 10, poz. 193). Sąd drugiej instancji może ponownie przeprowadzić dowody przeprowadzone w pierwszej instancji, może również podzielić ustalenia sądu pierwszej instancji i przyjąć je za podstawę własnego orzeczenia. Może także przeprowadzić nowe dowody (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lutego 2000 r., II UKN 385/99, OSNP z 2001 r., nr 15, poz. 493).
W niniejszej sprawie Sąd Apelacyjny – opierając się na całokształcie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach – uznał, że Sąd Okręgowy co do zasady w sposób prawidłowy ustalił stan faktyczny i ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy. Ocenę tego materiału Sąd Apelacyjny podziela z tym zastrzeżeniem, że wartość robót wykonanych przez pozwanego do dnia 28 lutego 2017 r. wyniosła 542.500 zł. Wartość robót wykonanych po dniu 1 marca 2017 r., wyniosła 76.000 zł, łącznie 618.500 zł, co zostanie wyjaśnione w dalszej części uzasadnienia.
Niezasadnie zarzuca skarżący naruszenieart. 233 k.p.c.poprzez dokonanie błędnej, sprzecznej z zasadami logiki oraz doświadczeniem życiowym, oceny sporządzonej w sprawie opinii biegłegoR. N.. Wprawdzie, jak podaje skarżący, biegły na wstępie błędnie wskazał wartość prac wykonanych przez pozwanego, jednakże zauważywszy swój błąd sprostował wnioski opinii.
Wbrew zarzutom skarżącego, biegły odnosząc się do poszczególnych prac wyjaśnił, które z nich wykonano, które nie zostały wykonane, przy czym odnosił się do materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Biegły odpowiedział na pytania Sądu pierwszej instancji, a przedmiotem opinii nie było wskazanie metodologii przyjętej przy określaniu wartości poszczególnych prac.
Nie ma znaczenia, że biegły odniósł się jednozdaniowo do ważność zawartej przez strony umowy. Wszak to nie dyskredytuje a priori sporządzonej przez niego opinii. Sąd samodzielnie dokonuje oceny ważności umowy i nie bierze pod uwagę takich stwierdzeń biegłego, nawet jeśli biegły zawarł je w opinii.
Według poglądu wyrażanego w orzecznictwie przekroczenie przez biegłego zakresu powierzonego mu zadania nie dyskwalifikuje w całości jego wypowiedzi ani nie pozbawia charakteru środka dowodowego tych jego stwierdzeń, do których wyjaśnienia został on powołany i które wymagały wiadomości specjalnych (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 1967 r., I PR 355/67, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2003 r., IV CKN 1763/00).
Skarżący odniósł się do wad ukrytych i zarzucił biegłemu prezentowanie nielogicznych wniosków w odniesieniu do tych prac. Z tym zarzutem nie można się zgodzić.
Kierownik budowyM. T.przesłuchiwany uzupełniająco na rozprawie apelacyjnej w dniu 24 marca 2022 r. wskazał, iż Inspektor Nadzoru powinien odbierać prace, a gdyby je zakwestionował powinien ich nie odbierać i to powinno znaleźć odzwierciedlenie w Dzienniku Budowy. Wskazał również, że prace zakryte nie były kwestionowane przez Inspektora Nadzoru. Nie sposób zatem zarzucić biegłemu braku logiki w stwierdzeniu, że skoro protokoły odbioru i dzienniki budowy nie stwierdzają wad w pracach pozwanego, to oznacza, że wad takich nie ma.
Biegły na wstępie wyjaśnił, że jakość prac w technice określana jest liczbowo: konkretny parametr winien się mieścić w określonych granicach, w przypadku budownictwa określonych w Projekcie Budowlanym. Jeśli po dokonaniu pomiarów dokonanych prac, na przykład wysokości, grubości, lokalizacji, nachylenia itp. rezultat pomiaru mieści się w granicach określonych Projektem pracę uważamy za wykonaną należycie i bez wad. Jeśli tak nie jest, wynik pracy uważamy za wykonany wadliwie.
Z opinii wynika, że wszystkie roboty wykonywane przez pozwanego już w momencie przesłania dokumentów biegłemu miały charakter robót zakrytych. Oznacza to, że bez rozebrania rezultatów następnych robót, które zakryły roboty wykonane przez pozwanego, nie jest możliwe doświadczalne określenie rezultatów robót, wykonanych przez pozwanego. Nie jest to jednak konieczne, bo istnieją dokumenty, które pozwalają na jednoznaczne i wiarygodne określenie jakości robót wykonanych przez pozwanego. Biegły przeanalizował zebraną w sprawie dokumentację, w tym kserokopie Dzienników Budowy oraz protokołów odbioru robót i zauważył, że w żadnym miejscu nie stwierdzono, aby przyjęto od pozwanego roboty wadliwe. Biegły dodatkowo zaznaczył, że niektóre wady w wykonanych robotach niekoniecznie podlegają usunięciu, mogą zostać pod pewnymi warunkami zaakceptowane przez zamawiającego. Takie roboty uważamy za wadliwe. Jeśli podczas odbioru lub podczas realizowania pracy Inspektor Nadzoru zwróci uwagę na niewłaściwą jakość wykonanych robót, a wykonawca przed przyjęciem robót przez zlecającego wadę usunie, do roboty uważa się za wykonane bez wad.
W dostarczonych biegłemu protokołach odbioru nie wskazano, aby jakikolwiek fragment robót został przyjęty przez zamawiającego z jakąkolwiek nie usuniętą wadą. O żadnych wadach robót nie informują również zapisy w Dziennikach Budowy. W takiej sytuacji, zdaniem biegłego, roboty należy ocenić jako wykonane należycie i bez wad.
Co więcej, biegły wskazał, że analiza dokumentacji budowy przedstawiona biegłemu pozwala na stwierdzenie, że realizacja budynku oraz obiektów towarzyszących w oparciu o dokumentację przedstawioną na etapie zawierania umowynie była możliwa.Powód tego wniosku skutecznie nie podważył w toku postępowania dowodowego.
Nie może zatem zostać uwzględniony zarzut błędnego uznania na podstawie opinii biegłego, że prace wykonane przez pozwanego, a nie zakwestionowane przez biegłego, pozwany wykonał prawidłowo. Wbrew zarzutom apelacji, biegły stwierdził fakt powstania opóźnień w niektórych pracach pozwanego i wyszczególnił je w opinii pierwotnej.
Ponadto sam świadekA. M.– przedstawiciel powoda -podał, iż występowały na budowie różne problemy, w tym problemem było zajęcie działek sąsiadów po obu stronach budowy, co biegły ocenił za problem, który winien zostać rozwiązany przez inwestora przed wystąpieniem o pozwolenie na budowę, gdyby bowiem spotkał się z odmową realizacja budynku mogłaby napotkać na poważne perturbacje.
RównieżA. M.wskazał, iż fundament sąsiedniego budynku wchodził na przedmiotową działkę i trzeba było zlecić wykonanie projektu zamiennego konstrukcyjnego. Biegły zauważył, że fundamenty sąsiada wchodziły na działkę pozwanego również wtedy, kiedy zlecony został do wykonania Projekt Budowlany. Można to było bardzo łatwo potwierdzić zwłaszcza, że prawdopodobieństwo takiej sytuacji było praktycznie stuprocentowe.
Zdaniem biegłego, nieuwzględnienie tej bardzo istotnej okoliczności w Projekcie Budowlanym i konieczność wykonywania dokumentacji zamiennej wpłynęła na harmonogram pracy wykonawcy robót, a także na koszty realizacji budynku. Do czasu wykonania projektu zamiennego konstrukcyjnego roboty budowlane nie mogły być prowadzone.
Kolejną przyczyną opóźnień w pracach, w ocenie biegłego, był zapis „prace należy wykonywać w porze suchej i nie dopuścić do zalania wykopu wodą”. Biegły podkreślił, że powyższa uwaga jest niedorzeczna. Projektant nakazuje niedopuszczenie do zalania wykopu wodą i w tym celu nakazuje prowadzenie robót w porze suchej. Wykop został zalany wodami gruntowymi, które w gruncie znajdują się niezależnie od pory roku, co najwyżej zmienia się w pewnych granicach poziom, do którego sięgają, ale zawsze jest na tyle wysoki, żeby wykop zalać. W związku z tym sezonowa zmiana poziomu zwierciadła wody gruntowej nie miałaby żadnego wpływu na sam fakt zalania wykopu i nastąpiłoby ono bez względu na porę roku. Biegły zaznaczył, że w Polsce nie ma pór roku, które można uznać za „suche”. Trzymając się zatem ściśle Projektu (co jest ustawowym obowiązkiem Kierownika Budowy) należałoby rozumieć, że Projektant zaprojektował wykop niemożliwy do wykonania. Ponadto biegły zakwestionował sposób wykonania zabezpieczenia przeciwwodnego budynku, sytuowanego swoją podziemną częścią poniżej poziomu lustra swobodnego wody gruntowej.
Biegły wskazał, że w Projekcie Konstrukcji wskazano„ Dokładną izolację przeciwwilgociową wykonać według szczegółowego rozwiązania w projekcie architektonicznym”. Projekt Architektury „rozwiązuje” sprawę następująco:Izolacje - Izolacje poziome i pionowe wykonać zgodnie z rysunkami. Należy zachować ciągłość izolacji poziomej z izolacją pionową ścian fundamentowych.
Biegły stwierdził, że Projekt Konstrukcji w kwestii izolacji wodochronnych odsyła do Projektu Architektury, jednakże Projekt Architektury nie rozwiązuje tej kwestii. Ponadto architekt przewidział izolację „przeciwwilgociową” posadzki garażu, a izolację ścian fundamentowych zaprojektował w postaci gruntu bitumicznego oraz jednej warstwy papy podkładowej. Biegły podniósł, że niezależnie od tego, jak zostałaby wykonana izolacja przeciwwilgociowa posadzki garażu, nie spełni ona swojej roli, podobnie zresztą jak izolacja ścian fundamentowych, która w postaci, w jakiej została zaprojektowana, jest również rodzajem izolacji przeciwwilgociowej.
Różnica między izolacją przeciwwilgociową i przeciwwodną polega zaś na tym, że izolacje przeciwwilgociowe stosuje się w miejscach narażonych na dynamiczne oddziaływanie wody. Chodzi generalnie o wodę spływającą po danej powierzchni. Izolacja przeciwwilgociowa ścian fundamentowych należycie spełni swoje zadanie tam, gdzie ściany te narażone będą na okresowe oddziaływanie dynamiczne spływającej w głąb gruntu wody opadowej, bądź roztopowej. Izolacja przeciwwilgociowa płyty posadzkowej w zasadzie nie spełni swojego zadania w żadnym przypadku.
W projektowanym budynku oba te elementy (ściany i posadzka) narażone są na hydrostatyczne oddziaływanie wody gruntowej, to znaczy na stałe występowanie wody i jej stały nacisk na te przegrody. Klasycznym przykładem izolacji przeciwwilgociowej jest pokrycie dachówką (dachy pokryte dachówką chronią wnętrze budynku przed zalewaniem). Aby jednak zachować szczelność w sytuacji stałego parcia wody, jak w wykopie poniżej poziomu wody gruntowej,konieczne jest zastosowanie izolacji przeciwwodnej, ciężkiej.
Biegły stwierdził,że „Zakres monitorowania wybudowanego obiektu budowlanego, obiektów sąsiadujących i otaczającego gruntu”prowadzić może wprost do naruszenia zasad współżycia społecznego i katastrofy budowlanej. Podniósł, że Projektantka nakazuje prowadzenie prac na działkach sąsiednich, do których inwestor nie posiada żadnych praw. Prace te miałyby polegać na fotografowaniu obiektów, poszukiwaniu ewentualnych spękań ścian, a w przypadku wystąpienia takich spękań na założeniu na nich„kilku plomb gipsowo szklanych".
Zdaniem biegłego, trudno jest zrozumieć, co dokładnie Projektantka rozumie pod tym określeniem, ale wymaga to wstępu na sąsiednie działki, do wnętrza budynków i prowadzenia tam jakichś robót. Ponadto Projektantka nakazuje również zainstalowanie dwóch reperów„na ścianach zewnętrznych od strony wykopu obiektów budowlanych na działkach sąsiednich”.Ta czynność również wymaga prawa do dysponowania sąsiednimi działkami na potrzeby prowadzenia budowy. Projektantka nakazuje też prowadzenie monitoringu sąsiednich nieruchomości w sześciu etapach, które następnie opisuje, jednakże opis ten jest w dużej części niezrozumiały. Ponadto Projektantka stwierdza, że pomiary geodezyjne powinny być„przedstawione w formie raportów wraz z analizą przemieszczeń oraz stwierdzonych zarysowań powstałych w poszczególnych fazach realizacji inwestycji”.Z zapisu tego, zdaniem biegłego, należy rozumieć, że Projektantka zakłada przemieszczenia i zarysowania istniejących budynków wywołane przez realizację projektowanego przez siebie obiektu. Takie założenie jest sprzeczne przepisamiprawa budowlanego, a najgorsze jest to, że Projektantka nie precyzuje, w jakich granicach takie przemieszczenia są dopuszczalne, a jedynie nakazuje ich monitorowanie i rejestrowanie. Autorka Projektu nie wydaje żadnych instrukcji w kwestii postępowania w zależności od otrzymanych wyników pomiarów.
Już chociażby te przykłady wskazują, w ocenie biegłego,na brak zawinieniapozwanego. Trudno zatem zrozumieć zarzut, że pozwany wykonał pracę niezgodnie z projektem.
Istotnym zagadnieniem w rozpoznawanej sprawie było niewykonanie tzw. ścianek Larsena i niezaślepienie otworów technicznych po szalunkach. Zarzuty te łączą się z zarzutem naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 278 k.p.c., polegającego na przyjęciu przez Sąd braku możliwości postawienia przez pozwanego ścianek Larsena w miejscu budowy - tylko w oparciu o dowód z przesłuchania pozwanegoW. K., zamiast w oparciu o opinię biegłego w sytuacji, gdy dla takich ustaleń wymagane były wiadomości specjalne, zaś sama sporządzona w sprawie opinia kwestii tej nie rozstrzygnęła.
Nie ma racji skarżący, że biegły nie odniósł do się do tego zagadnienia, a Sąd bez pomocy biegłego ocenił ten brak.
Wyjaśniając wnioski opinii na rozprawie przed Sądem Okręgowym w dniu 3 lipca 2020 r. biegły wskazał, że w projekcie rzeczywiście  przewidziano ścianki Larsena, których nie wykonano. Zdaniem biegłego, na pytanie, dlaczego nie wykonano tych ścianek powinien odpowiedzieć Kierownik Budowy. Ponadto biegły zaprzeczył, aby były to prace zanikowe. Wyjaśnił, że są to wygięte profile pionowe z blachy, które się do ziemi zagłębia pionowo - jeden wchodzi w drugi i to widać, bo to wystaje. Zdaniem biegłego, absolutnie wszyscy musieli wiedzieć, że te ścianki nie zostały wykonane - „nie ma żadnych szans, żeby tego nie zauważyć, że tego nie ma”. Biegły wskazał, że w przypadku ścianek Larsena, ich wykonanie
    de factoniczego by nie zmieniło, ponieważ ich nie było, ale na długości budynku sąsiedniego.  Dodał, że brak ścianek Larsena nie miał wpływu na gromadzenie się wody.
Odpowiedzialnością za niewykonanie ścianek Larsena biegły obciążył Kierownika Budowy i Inspektora Nadzoru. Zdaniem biegłego, skoro brak ścianek Larsena, to znaczy, że wykonawca musiał dostać na to polecenie Kierownika, bo wszystko co się dzieje na budowie dzieje się na polecenie Kierownika Budowy. Ponadto biegły wyjaśnił, że Inspektor Nadzoru jest po to, żeby sprawdzać Kierownika Budowy, czy nie popełnia jakiegoś błędu pomimo całej staranności. Zatem Inspektor Nadzoru nie mógł nie widzieć, że nie są zabite ścianki Larsena, bo tego się nie da nie zauważyć. Ślad, że on tego nie akceptuje powinien znaleźć się w Dzienniku Budowy, czego w rozpoznawanej sprawie nie ma. Nie ma żadnego zapisu Inspektora Nadzoru, że nie odbiera tych prac. Biegły podał, że oznacza to, że może nie pozwalał robić wykopów, bo wykop miał być robiony w ściankach Larsena. Biegły wskazał, że Kierownik Budowy i Inspektor Nadzoru nie powinni pozwolić na kontynuowanie prac z uwagi na niewykonanie ścianek Larsena zgodnie z projektem. Kierownik Budowy odpowiada za zgodność tych poleceń z dokumentacją projektową. Budowy nie prowadzi się zgodnie z logiką, tylko zgodnie z pozwoleniem na budowę, projektem i obowiązującymi przepisami. Brak wykonania ścianek Larsena nie mógł wystąpić bez zgody Kierownika Budowy i Inspektora Nadzoru. Ponadto biegły wyjaśnił, że „zabijanie” ścianek Larsena wymaga użycia maszyny o wysokości kilkunastu metrów, wagi ok. 20, 30 ton i nie można nie zauważyć, że tej maszyny nie było. To powinien zaś uwzględnić projektant, tj. czy są warunki do użycia takiego sprzętu.
Tylko na marginesie należy przywołać zeznania Kierownika Budowy - świadkaM. T.złożone na rozprawie apelacyjnej w dniu 24 marca 2022r., który wskazał, że nie pamięta, czy w projekcie były przewidziane ścianki Larsena, ale co do zasady byłyby tam problemy z ich zamontowaniem z powodu wąskiej działki, wykonanie ich na tej konkretnej działce było niewykonalne. Ponadto są to technologie wprowadzające wstrząsy i drgania, a tam jest gęsta zabudowa. Według świadka, ścianki Larsena nie zapobiegną napływaniu wody. Świadek zeznał, że istnieje taka teoretyczna możliwość, że ścianki Larsena są przewidziane w projekcie, ale Kierownik Budowy lub Inspektor Nadzoru nie zastosują ich.
Jeżeli natomiast chodzi o niezaślepienie otworów technicznych po szalunkach biegły podał, że te otwory się zaślepia generalnie rzecz biorąc po rozszalowaniu. Jeśli nie było izolacji zewnętrznej, to brak zaślepienia otworów mógł spowodować to, że woda stała w garażu. Przy budowie tego konkretnego budynku nie było izolacji zewnętrznej przeciwwodnej, a nawet przeciwwilgociowej. Biegły zaznaczył, że nawet gdyby była jedna warstwa papy podkładowej przylepiona, to na razie był wykop. Więc gdyby to było należycie zrobione, to i tak ta woda nie przedostałaby się po prostu do tych otworów przez tę izolację. Obecnie już się nie zbiera, bo wykonano budynek, który został zaizolowany i woda znalazła inne drogi.
Biegły wskazał, że mniej więcej po rozszalowaniu z reguły zaślepia się te otwory, ale wykop powinien być na bieżąco odwadniany, tak jak to się robi w sytuacjach, kiedy jest woda w wykopach. Biegły wyjaśnił, że jeżeli Kierownik Budowy kazał to zaślepienie zrobić, to powinno to być zrobione. „Jeśli nie, to równie dobrze można te otwory po roku też zaślepić, to nic tam się nie będzie złego działo”. Biegły podkreślił, że w dzienniku budowy nie ma żadnych pisemnych zastrzeżeń do wykonania prac, ani też nie ma żadnych adnotacji w protokołach odbioru.
Biegły dodał, że rzeczywiście szalunki łączy się takimi prętami, w związku z tym powstają otwory o średnicy rzędu 2 cm. Generalnie te otwory powinno się zaślepić zaprawą, niemniej jednak, gdyby izolacja była zrobiona prawidłowo, to ten otwór byłby jakby od strony zewnętrznej zaizolowany, zaślepiony, czyli tam nie powinna się dostawać woda przez żadne otwory po szalunkach od strony zewnętrznej.
ŚwiadekM. T.w tym przedmiocie zeznał, że Inspektor Nadzoru dokonuje odbioru ścian i on sprawdza, czy te otwory są zaślepione. Świadek podał, że otwory po zdjęciu szalunków należy zaślepić, zależy to jednak od tego, jaką funkcję ma pełnić ta ściana.
Dodatkowo należy przywołać zeznania świadkaM. M., zatrudnionego przez pozwanego jako Kierownik Budowy, który zeznał, że w trakcie realizacji inwestycji zostały ujawnione nieścisłości projektowe, budynek został źle zaprojektowany i posadowiony w wodach gruntowych, bez odpowiedniego rozwiązania projektowego, które zapewniłoby odprowadzanie wód do kanalizacji. W projekcie świadek nie stwierdził żadnego rozwiązania w celu obniżenia wód gruntowych, których istnienie wynikało z badań geologicznych. Została zaprojektowana studnia, która miała odprowadzać wodę do kanalizacji, jednakże przyul. (...)nie było kanalizacji. Potwierdził, że były prowadzone rozmowy z projektantem na temat zalewania piwnic wodą. Świadek nigdy nie widział projektu wykonawczego, ani projektów branżowych instalacji c.o. i elektrycznej. Świadek zgłaszał problemy inspektorowi nadzoru, a następnie zrezygnował z pracy na tej budowie, gdyż nie widział możliwości zakończenia inwestycji zgodnie z przepisamiprawa budowlanego.
Odnośnie akcentowanych przez skarżącego opóźnień biegły wskazał wyraźnie, że on o tym może wnioskować wyłącznie z dokumentów, a podstawowym dokumentem, który to wyjaśnia jest dziennik budowy. I w rozpoznawanej sprawie w tej kwestii z dziennika budowy nic nie wynika. Biegły stanowczo zaprzeczył twierdzeniom powoda, że skoro pozwany miał budować budynek bez instalacji, to projekty instalacyjne nie były mu do niczego potrzebne. Biegły podkreślił, że przecież instalacje nie są obok budynku tylko wewnątrz i przechodzą z jednego pomieszczenia do drugiego, z jednej kondygnacji na drugą. Którędyś muszą przejść, są potrzebne otwory technologiczne. Zdaniem biegłego, projekty branżowe były pozwanemu potrzebne do wykonania jego prac, a tych projektów nie było. Za niewykonanie warstwy chudego betonu (jeżeli była w projekcie) odpowiada Kierownik Budowy oraz Inspektor Nadzoru, który nie powinien był dopuścić do wykonywania kolejnych robót.
Całkowicie niezasadny pozostaje zarzut sprzecznego z zasadami logiki i doświadczenia życiowego wyprowadzenia (w ślad za opinią biegłego) faktu niewadliwego wykonana robót przez pozwanego w oparciu o sam dowód z dokumentów w postaci Dzienników Budowy. Nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, jaką ilością pracowników pozwany dysponował. Zresztą w sprawie nie wykazano, aby ten fakt miał wpływ na opóźnienia. Natomiast pozwany wykazał, że opóźnienia wystąpiły nie z jego winy, bowiem już od samego początku nie dysponował właściwym projektem, a następnie wystąpiły problemy, które powód (inwestor) winien rozwiązać przed przystąpieniem do rozpoczęcia prac na budowie.
Niezasadny pozostaje zarzut przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów wyrażającego się w odmowie wiarygodności i mocy dowodowej dowodu z przesłuchania strony powodowej - prezesa zarządu powodowej spółkiA. M.. Podkreślenia wymaga, iż reprezentant powoda sam przyznał, że nie zna się na sprawach budowlanych. Proces budowlany znał od innych osób i opierał się na ich ocenach.A. M.zeznał, że źle była wykonana instalacja pionowa, do innych prac się nie odnosił pod względem ich prawidłowości. Jego oceny nie potwierdziło postępowanie dowodowe. Enigmatyczne stwierdzenie świadka „wiele prac nie było wykonanych prawidłowo” nie może stanowić podstawy do miarodajnej oceny wykonania prac budowlanych przez pozwanego (nie wiadomo nawet o jakie prace chodziło).
Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy jedynie częściowo dał wiarę zeznaniom pozwanego. Nie ma znaczenia dla oceny tych zeznań przedstawienie protokołów odbioru nr(...)i(...). Nie ma dowodu, że podpisy te złożył pozwany, zaś protokoły te nie stanowiły ostatecznie podstawy rozstrzygnięcia.
Postępowanie dowodowe w oparciu o dowody zaoferowane przez strony prowadzi do wniosku, że powód nie zapłacił pozwanemu wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych. Czas na podnoszenie zarzutów, że złożone przez pozwanego faktury VAT nr(...),(...),(...)nie zostały zaksięgowane, a pozwany nie wykazał, aby były one następnie przedmiotem jego rozliczeń w zakresie podatków VAT i CIT był przed Sądem pierwszej instancji i na tamtym etapie - w drodze zgłoszenia stosownych dowodów - skarżący miał możliwość wyjaśnienia tej kwestii.
W zakresie wad projektu i prac pozwanego przy jego wykorzystaniu wymaga podkreślenia, że biegły wskazał, czego strona powodowa skutecznie nie zakwestionowała, iż Projektant wiedział, że na terenie, na którym miał być budowany budynek występują wody gruntowe, bo pisał o tym w projekcie, przy czym zaprojektował izolację, która się całkowicie nie nadaje do takich warunków. Co więcej, powołał się na wydawnictwo, tak zwane Warunki wykonania i odbioru robót budowlanych, a w tym wydawnictwie jest to dość szeroko omówione, na czym polega różnica między izolacją przeciwwilgociową, a przeciwwodną. Biegły zaznaczył, że na terenie budowy warunki były takie, że była woda gruntowa, więc wiadomo było, że będzie stały napływ wody na ścianach i na płytę fundamentową, zatem powinna być zaprojektowana izolacja przeciwwodna (muszą być co najmniej trzy warstwy papy, a projektant zaproponował jedną warstwę papy). Jeżeli chodzi o ewentualne zmiany projektowe, co w sprawie miało miejsce, biegły podniósł, że nie można w tym przedmiocie wysłać jedynie maila jeśli to ma mieć później jakąś moc prawną. W ocenie biegłego, Projektant powinien albo wydać dokumentację zastępczą albo dokonać odpowiedniego wpisu do Dziennika Budowy. W Dzienniku Budowy niczego takiego biegły nie stwierdził. W projekcie żadnych zmian tego typu też nie wprowadzono.
W odniesieniu do zarzutu przyjęcia bez zastrzeżeń sporządzonego przez biegłego kosztorysu prac, mimo że część z tych prac, które biegły uwzględnił wyliczając wartość wykonanych przez pozwanego prac (wymienionych w 3.5.5.-3.5.7. harmonogramu z k. 188) nie została w ogóle wykonana, co doprowadziło do zawyżenia wartości wykonanych na rzecz powoda prac o kwotę 109.000 zł – wskazać należy, że faktycznie pozwany przyznał, że nie budował podszybia i nadszybia oraz schodów do hali garażowej, nie wykonał ocieplenia stropodachu ani poszycia. Prace te należy wycenić zgodnie z opinią biegłego na kwotę 81.000 zł. (k. 443 bez pozycji 3.5.6), a nie jak wskazuje skarżący na 109.000 zł. Biegły w drugiej opinii wyjaśnił, że stopień zaawansowania finansowego objęty protokołami odbioru przedstawia się inaczej, niż zaawansowanie robót w oparciu o zapisy dziennika budowy. Z tego powodu odpowiednie kwoty, wyliczone według postanowienia Sądu Okręgowego z dnia 8 lipca 2020r. różnią się od kwot wyliczonych w opinii tego biegłego z dnia 29 listopada 2019 r.
Natomiast pozwany wskazał, a brak dowodów przeciwnych, że nie było potrzeby robić inwentaryzacji w związku z zejściem z budowy, gdyż stan prac wynikał z Dziennika Budowy. Wskazał, żebrak było prawidłowego projektu konstrukcji dachu.Inwestor odsyłał go do Projektanta z prośbą o szczegóły, a Projektant twierdził, że pozwany ma powiedzieć Inwestorowi, że jak zapłaci za projekt wykonawczy to będzie miał szczegóły. Projektant mówił, że trzeba zrobić projekt wykonawczy bo inaczej się nie da. Takie informacje pozwany przekazałA. M., a początkowo sam płacił konstruktorowi za rysunki. Pozwany wyjaśnił, że jeśli nie ma wyrysowanych szczegółów, to po wykonaniu odpowiedzialność spoczywa na wykonawcy. Gdy jest projekt wykonawczy, odpowiedzialność jest po stronie projektanta. Dlatego to było dla pozwanego tak ważne. Okazało się też, że rysunki z projektu konstrukcyjnego dotyczące wypustów odul. (...)były nieprecyzyjne. Dlatego wykonując dach pozwany miał taką rozbieżność. Dach mógł być wykonany, ale trzeba było zmienić rysunki. Ostatecznie pozwany ustawił szkielet dachu. Dach częściowo został wykonany z materiału pozwanego i przy jego robociźnie. Schody od poziomu zero do minus jeden nie mogły być wykonane, bo tam była woda. Tak samo było z podszybiem, co do nadszybia potrzebne było odstępstwo z UDT.
Pozwany zwrócił też uwagę, że w związku z pojawiającą się wodą należało zalać wodoszczelną posadzkę, której nie przewidywał harmonogram. Ponadto pozwany wskazał, że ustalono z Inspektorem Nadzoru, że nie będą zatykać otworów po szalunkach żeby woda od sąsiadki spływała i nie powodowała osiadania budynku. Pozwany przyznał, że projekt przewidywał ścianki Larsena, ale tam nie dało się ich wykonać. „Wbijanie Larsenów to są straszne przeciążenia w gruncie. ObowiązkiemM. T.było powiadomić inwestora, że Larsenów nie da się wykonać”. Pozwany wskazał, że nie było też pozycji w harmonogramie o wykonaniu ścianek Larsena. Podał, że nie było zastrzeżeń powoda do jego prac. Były one odbierane przez Inspektora powoda. Projekt konstrukcyjny pozwany posiadał, ale były w nim nieprawidłowości. Natomiast izolacja była kładziona pod nadzorem Inwestora. Inspektor odbierał te prace i kazał zasypać.
W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że przesłuchiwany w charakterze świadka Inspektor Nadzoru –A. K.niemal we wszystkich zasadniczych kwestiach zasłaniał się niepamięcią. Nie pamiętał, czy pozwany domagał się przedstawienia szczegółowych rozwiązań warstw nawierzchni tarasu, czy był projekt wykonawczy windy, instalacji CO, instalacji elektrycznej. Nie wiedział, czy problem stanowiły wody gruntowe. Nie potrafił powiedzieć, co było przyczyną pojawiającej się wody. Nie był pewien, czy były robione protokoły przejściowe. Nie wiedział nic na temat problemów z płatnościami na rzecz pozwanego. Nie wiedział, czy i która ze stron odstąpiła od umowy. Nie pamiętał, czy miał jakieś uwagi odnośnie izolacji budynku. Wskazał jednak, że nie krążyły na budowie informacje, że pozwany zalega z płatnościami na rzecz swoich podwykonawców. Nie pamiętał, czy były rozmowy z projektantem na temat wybijania tych wód w garażu. Nie potrafił stanowczo wskazać, czy uszczelniano płytę fundamentową, czy poprawiano izolację ścian. Wydawało mu się, że zrobiono podkład pod posadzkę z jakiegoś lepszego wodoodpornego betonu o lepszej klasie wodoszczelności.A. K.stwierdził, że jeżeli podpisał jakiś protokół przejściowy, to oznacza że danych prac nie kwestionował. Świadkowi wydawało się, że pozwany dostarczył konstrukcję więźby dachowej, ale nie pamiętał czy wykonywał dach. Wskazał, że pisemnie nie wzywał pozwanego do poprawienia prac. Nie pamiętał, aby Inwestor informował go, że chce odstąpić od umowy z pozwanym. Nie potrafił powiedzieć, w jakim momencie pozwany zniknął z budowy.
Budzi to zdziwienie, gdyż Inspektor Nadzoru działa na budowie w imieniu inwestora i jest profesjonalistą. W tym przypadku nic do sprawy nie wniósł i w oparciu o jego zeznania nie można było dokonać prawie żadnych ustaleń faktycznych.
Nietrafny jest zarzut naruszeniaart. 232 zd. 1 k.p.c.w zw. zart. 232 k.p.c.iart. 6 k.c., poprzez uznanie, że pozwany wykazał okoliczności mające uwolnić go od naliczenia kary umownej. Dowody zaoferowane przez pozwanego oraz przeprowadzony dowód z opinii biegłego przemawiają za uznaniem, że pozwany zdołał wykazać, iż opóźnienia w poszczególnych pracach następowały bez jego winy. Należy także wskazać, że zarzut ten jest nieprawidłowo sformułowany w części apelacji dotyczącej naruszenia prawa procesowego, a winień zostać wskazany pośród zarzutów naruszenia prawa materialnego.
Niezasadny pozostaje również zarzut naruszenia przepisówart. 233 k.p.c.w zw. zart. 328 § 2 k.p.c.w sposób wskazany w apelacji. Zarzut naruszeniaart. 233 k.p.c.został już omówiony, zaś zarzut naruszeniaart. 328 § 2 k.p.c.jest niezrozumiały, gdyż przepis ten stanowi, że w przypadkach gdy wyrok doręcza się z urzędu, termin, o którym mowa w § 1, liczy się od dnia doręczenia wyroku. Nie mogło zatem dojść do jego naruszenia w sposób wskazany w apelacji.
Podzielając zarzut naruszeniaart. 217 § 2 k.p.c.w zw. zart. 227 k.p.c., poprzez nierozpoznanie przez Sąd Okręgowy wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadkaL. H., Sąd Apelacyjny przeprowadził ten dowód, lecz nie wniósł on niczego istotnego do sprawy. Dowód ten nie wykazał faktu zawyżania przez pozwanego wartości wykonanych przez niego prac, zaś zeznania świadka były lakoniczne i nieprecyzyjne.
Nietrafnie zarzuca skarżący błędy w ustaleniach faktycznych dokonanych przez Sąd pierwszej instancji, polegające sprzeczności tych ustaleń z zebranym w sprawie materiałem dowodowym poprzez przyjęcie, że:

-

pozwany nie ponosi odpowiedzialności za nienależyte i nieterminowe wykonanie zobowiązań wynikających z umowy, mimo że wykonywał swe prace niezgodnie z projektem, w tym m. in. zaniechał postawienia na budowie ścianek Larsena i nie zabezpieczył dziur technicznych w szalunkach (zostało to już wyjaśnione);

projekt budowlany stworzony dla inwestycji powoda był wadliwy i niemożliwy do wykonania, zaś jego realizacja miała grozić wręcz „katastrofą budowlaną” - podczas gdy inwestycja została z powodzeniem zrealizowana w oparciu o ten projekt (brak dowodów, na podstawie dokładnie jakiej dokumentacji zakończono budowę i jakie prace wykonywano);

przyczyną opóźnień po stronie pozwanego było wybijanie wód gruntowych i zalewanie terenu budowy, w sytuacji, gdy naruszenie terminów wykonania prac wynikało z braku odpowiedniej liczby pracowników, a także z sytuacji materialnej pozwanego i jego konfliktów z podwykonawcami, powstałych na skutek nieuregulowania przez pozwanego należnego podwykonawcom wynagrodzenia (kwestie projektu wyjaśnił biegły, zaoferowani przez pozwanego świadkowie nie potwierdzili żadnych opóźnień w płaceniu im wynagrodzenia przez pozwanego, a pozwany przyznał że celowo zmniejszał ilość pracowników, bo powód nie płacił w terminie, a nadto że poinformował powoda, że taki będzie skutek opóźnień w płatnościach);

wskazana przez powoda przyczyna odstąpienia od umowy w postaci nieprzedłożenia polisy OC przez pozwanego miała charakter pozorny, fikcyjny (słusznie uznał Sąd Okręgowy, że powód powinien był domagać się jej przedstawienia na wcześniejszym etapie prac, nie ma zaś znaczenia, że nie dostał, dysponował wszak procedurą do wyegzekwowania tego obowiązku).

Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku skarżącego zgłoszonego na podstawieart. 380 k.p.c.o rozpoznanie przez Sąd II instancji postanowienia Sądu I instancji z dnia 13 listopada 2020 r. oddalającego wniosek powoda o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa, innego niżR. N..
Nie ma do tego żadnych uzasadnionych podstaw. Opinia wydana przez biegłegoR. N.jest wystarczająca i przydatna do rozpoznania sprawy. Dowód z opinii biegłego, jak podkreśla się w orzecznictwie, podlega ocenie sądu z zastosowaniemart. 233 § 1 k.p.c.według właściwych dla przedmiotu opinii kryteriów zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej, poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, a także sposobu motywowania oraz stopnia stanowczości wyrażonych w niej wniosków (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2000 r., I CKN 1170/98). Ocena dowodu z opinii biegłego dokonywana jest przez sąd przy uwzględnieniu zgodności założeń i wnioskowania biegłego z zasadami logiki i doświadczenia życiowego i kompletności materiału procesowego branego pod uwagę przy formułowaniu wniosków opinii (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 24 września 2014 r., I ACa 567/14). Usunięciu wątpliwości nasuwających się w związku z treścią opinii służą środki przewidziane wart. 286 k.p.c.Sąd ma obowiązek dopuszczenia dowodu z opinii innego biegłego, gdy zachodzi taka potrzeba, a więc wówczas gdy dotychczas sporządzona w sprawie opinia zawiera istotne braki, względnie nie wyjaśnia istotnych okoliczności (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2022 r.,I CSK 158/22, wyrok Sądu Najwyższego z 15 lutego 1974 r., II CR 817/73). Jednak samo niezadowolenie strony z opinii biegłego nie uzasadnia powołania innego biegłego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 1974 r., I CR 562/74, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 sierpnia 1999 r., I PKN 20/99, postanowienie Sądu Najwyższego z 2 lipca 2019 r. V CSK 63/19).
W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie został naruszony przepisart. 65 § 1 i § 2 k.c.poprzez jego błędne zastosowanie polegające na dokonaniu niewłaściwej wykładni oświadczeń woli stron wynikających z § 3 ust. 7 i 8 w zw. § 12 ust. 1 litera f) łączącej strony umowy o roboty budowlane, a w rezultacie nieprawidłowe przyjęcie, że nieskorzystanie przez powoda z uprawnienia do odstąpienia od umowy na podstawie § 3 ust. 8 skutkuje brakiem możliwości skorzystania przez powoda z tego uprawnienia na podstawie § 12 ust. 1 lit. f), względnie świadczy o pozorności przyczyny odstąpienia od umowy dokonanego przez powoda na zasadzie § 12 ust. 1 litera f).
Skarżący wprawdzie ma rację, że wymienione postanowienia umowy dotyczyły dwóch różnych przypadków odstąpienia od umowy, jednak nieprzedłożenie inwestorowi polisy OC przez wykonawcę mogło – w myśl § 3 ust. 7 i 8 umowy w zw. z § 12 ust. 1 litera f) skutkować odstąpieniem od umowy tylko w terminie 7 dni od upływu terminu określonego w § 3 ust. 7, a termin ten dawno już upłynął, zatem uprawnienie to wygasło i obecnie nie może dojść do skutecznego odstąpienia od umowy przez inwestora (powoda) z powodu nieprzedstawienia polisy OC. Jeżeli chodzi o uprawnienie do odstąpienia od umowy w oparciu o § 12 ust. 1 litera f) do w odniesieniu do nieprzedstawienia polisy OC musi on być wykładany razem z § 3 ust. 7. Przeciwna interpretacja zapisów umowy prowadziłaby do wewnętrznie sprzecznych wniosków.
W uzasadnieniu apelacji sam skarżący wskazuje, że  „w przypadku nieprzedłożenia powodowi (inwestorowi) w zakreślonym terminie wspomnianej polisy, powód był uprawniony do odstąpienia od umowy, zaś oświadczenie w tym zakresie mógł złożyć w terminie 7 dni od upływu ww. terminu 14 dni”.
Wbrew zarzutom apelacji, Sąd Okręgowy nie zastosował dyspozycjiart. 83 k.c., zatem nie dokonał jego błędnej wykładni w sposób wskazany w apelacji. Sąd Okręgowy powołując się na pozorność wskazał, że brak polisy OC to tylko pozorny w sensie pozaprawnym (kolokwialnym) powód odstąpienia przez powoda od umowy. Stąd dalsze rozważania w tym względzie są bezprzedmiotowe.
Prawidłowo zastosował i zinterpretował Sąd Okręgowy przepisyart. 471 k.c.w zw. zart. 483 k.c.w zw. zart. 6 k.c.Sąd Okręgowy nie dokonał niedopuszczalnej zmiany rozkładu ciężaru dowodu obciążając nim powoda. Jak już wskazano postępowanie dowodowe wykazało, że opóźnienia nie wynikały z winy pozwanego, co uprawniało Sąd Okręgowy do wniosków zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Może nie do końca zgrabnie ujął to Sąd Okręgowy, lecz słusznie uznał, że nie ma podstaw do przyjęcia, że pozwany ponosi winę za opóźnienia, a postępowanie dowodowe wykazało, że roboty budowlane wykonywał należycie. Nie ma racji skarżący, że takie wnioski muszą wynikać tylko z dowodów zaoferowanych przez pozwanego. One mogą też wynikać z innych dowodów, niekoniecznie zaoferowanych przez samego pozwanego, który wywodzi z tego korzystne skutki prawne.
Nie miał zastosowania w rozpoznawanej sprawie przepisart. 355 k.c.Powód jest profesjonalistą i to było niekwestionowane, lecz biegły w szczegółowy i logiczny sposób, odnosząc się do zapisówprawa budowlanegowskazał, jakie obowiązki obciążały pozwanego, a jakie Kierownika Budowy i Inspektora Nadzoru. W rozpoznawanej sprawie zapis umowy stron, że Kierownika Budowy powołał pozwany pozostawał sprzeczny z zapisamiustawy Prawo budowlane, gdzie wyraźnie stwierdza się, że obowiązkiem inwestora jest ustanowić Kierownika Budowy. Podkreślał to także biegły sądowy.
Czas wykonania prac przewidziany w umowie nie mógł zostać dochowany z uwagi na szereg uchybień leżących po stronie inwestora, co zostało już omówione. Powód, jako inwestor, nie tylko nie przedstawił nawet prawidłowego, kompletnego projektu, ale też nie zbadał w stopniu wystarczającym warunków gruntowych, przestawił projekt zawierający rozwiązania wymagające użycia ciężkiego sprzętu, a na działce nie było takiej możliwości. Stąd też bez znaczenia pozostaje mała ilość pracowników skoro nie ma właściwego projektu, a niektóre jego rozwiązania są niewykonalne.
Sąd Okręgowy nie naruszył przepisuart. 653 k.c., bo go nie zastosował. Notabene przepis ten został uchylony. Jeżeli skarżący miał na myśli przepisart. 635 k.c., o którym Sąd Okręgowy wspomniał w uzasadnieniu wydanego wyroku, to trzeba wskazać, że nie stanowił on ostatecznie podstawy rozstrzygnięcia.
Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na zasadzieart. 385 k.p.c.oddalił apelację powoda jako pozbawioną uzasadnionych podstaw.
O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.w zw. zart. 108 k.p.c.zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Na koszty te składają się koszty zastępstwa procesowego strony pozwanej w wysokości minimalnej stawki przewidzianej dla niniejszej sprawy, a określonej w § 2 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804) w kwocie 4.050 zł (75%x 5.400 zł).
SSA Anna Daniszewska
Na oryginale właściwy podpis