Sąd Apelacyjny w Lublinie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I AGa 96/20
Data wyroku: 2021-07-30 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Ewa Bazelan
Słowa kluczowe: Zamówienia publiczne
Podstawa prawna: art.147 art.2, art151 art3

Sygn. akt I AGa 96/20

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 30 lipca 2021 roku
Sąd Apelacyjny w Lublinie I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący - Sędzia

SA Ewa Bazelan

po rozpoznaniu w dniu 30 lipca 2021 roku w Lublinie
na posiedzeniu niejawnym
sprawy z powództwa(...) Spółki AkcyjnejwK.i(...)(...) S.A.wA.(Republika Portugalska)
przeciwkoGminie M.P.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 28 stycznia 2020 roku, sygnatura akt(...)

I
oddala apelację;

II
zasądza odGminy M.P.na rzecz(...) Spółki AkcyjnejwK.i(...)–E. E.e(...) S.A.wA.(Republika Portugalska) kwoty po 4050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu za drugą instancję.

I ACa 96/20

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 28 stycznia 2020 roku Sąd Okręgowy w Lublinie:

I
zasądził od pozwanegoGminy M.P.na rzecz powodów(...) Spółki AkcyjnejwK.i(...)–E. E.e(...) S.A.wA.(Republika Portugalska) kwotę 508517,94 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 29 grudnia 2015r. do dnia 31 grudnia 2015r. i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty;

II
rozstrzygnął, że pozwanyGmina M.P.ponosi wszystkie koszty procesu w sprawie, pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył co następuje:
Bezspornym było, że strony łączyłaumowa Nr (...)z dnia 13 czerwca 2011r., której przedmiotem było „Zagospodarowanie terenu portu i terenu pobrzeża rzekiW.– część II wP.”. W zakres jej realizacji wchodziło też wykonanie spornego obiektu(...)- parkingu dwukondygnacyjnego (dalej jako – obiekt(...)). Zabezpieczeniem należytego wykonania umowy stosownie do jej § 8 była gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona przez powodów na kwotę 1695059,79 złotych. Zabezpieczenie to miało gwarantować zgodne z umową wykonanie robót oraz służyć do pokrycia roszczeń z tytułu rękojmi za wady wykonanych robót, której termin miał wynosić 3 lata - § 12 ust 1 umowy. 70 % kwoty zabezpieczenia miało zostać zwrócone powodom w ciągu 30 dni od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego, zaś 30 % kwoty zabezpieczenia – w ciągu 15 dni od upływu okresu rękojmi za wady.
Bezspornym było również, że wykonanie obiektu(...)powodowie powierzyliD..
W dniu 31 maja 2012r. uczestnicy procesu budowlanego, w tym powodowie o pozwany podpisali protokół odbioru końcowego robót budowlanych, obejmujący także odebranie obiektu(...). Z tym dniem ustalono też rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji.
W okresie rękojmi stwierdzono przecieki przez strop obiektu(...). Odnośnie przyczyn takiego stanu rzeczy zwołano spotkanie w dniu 24 stycznia 2014r., wypowiadali się projektanci, przeprowadzono kolejny przegląd gwarancyjny w dniu 2 kwietnia 2014r. w którym ustalono, że po wykonaniu ekspertyzy przez pozwanego zostaną podjęte dalsze działania.
W międzyczasie strony prowadziły korespondencję, w której powodowie zarzucili, że nie zostali powiadomieni o wadach i że nie ponosi odpowiedzialności za ujawnione wady. Pozwany twierdził, że powodowie posiadali wiedzę o powstałych wadach, skoro ich przedstawiciele uczestniczyli w przeglądach gwarancyjnych.
Przy piśmie z dnia 14 października 2014r. pozwany przesłał powodom ekspertyzę wykonaną przezInstytut (...)wW., wskazującą, że przyczyną wad sąd błędy wykonawstwa. Wezwał równocześnie powodów, aby przystąpili niezwłocznie do usuwania wad w ramach gwarancji określonej umową.
Następnie odbywały się dalsze spotkania odnośnie wypracowania rozwiązania problemu.
Pismem z dnia 18 lutego 2015r. ponowił wezwanie do powodów do usunięcia wad fizycznych ujawnionych w obiekcie(...)– terminie 14 dni.
W odpowiedzi powodowie nie odżegnywali się od odpowiedzialności w przypadku potwierdzenia jej przez wywołaną przez nich opinię.
Wywołana przez powodów ekspertyza wykazała, że przyczyną wad są błędy projektowe.
Ekspertyzy wywołane przez strony wywołały dalszą korespondencję stron.
Pismem z dnia 16 października 2015r. powodowie poinformowali pozwanego, że dokonują zmiany formy zabezpieczenia z gwarancji bankowej na zabezpieczenie w formie pieniądza w kwocie 508517,94 złotych.
Pismem z dnia 15 grudnia 2015r. powodowie w związku z zakończeniem okresu rękojmi wezwali pozwanego do zwrotu kwoty 508517,94 złotych w terminie 7 dni od otrzymania wezwania.
Pismem z dnia 29 grudnia 2015r. pozwany poinformował, że dokuje zajęcia wniesionego zabezpieczenia w kwocie 508517,94 złotych z uwagi na odpowiedzialność powodów z tytułu nieusuniętych wad obiektu(...)i koniecznością pokrycia kosztów ich usunięcia.
Pismem z dnia 4 maja 2016r. pozwany potwierdził swoją legitymację w niniejszym sporze.
W maju 2016r. pozwany wywołał ekspertyzę mającą na celu opracowanie niezbędnych prac naprawczych.
Sad wskazał, że powyższy stan faktyczny był bezsporny oraz, że istota sporu sprowadzała się do odpowiedzi na pytanie co było przyczyną przecieków przez strop w obiekcie(...).
Strona powodowa obstawała przy stanowisku, że są one wynikiem błędów projektowych w dokumentacji dostarczonej przez pozwanego, co finalnie miało zwalniać ją od odpowiedzialności za ujawnione wady.
Strona pozwana twierdziła, że powodowie ponoszą odpowiedzialność za ujawnione wady, bowiem powstały one na skutek wykonawstwa obiektu(...).
W sytuacji więc gdy obie strony przedstawiły przeciwstawne sobie opinie wywołane przez nie na etapie przedsądowym, to nie powinno budzić wątpliwości że rozstrzygnięcie niniejszej sprawy wymagało wiadomości specjalnych, o których mowa wart. 278 kpc.
W tym celu Sąd wywołał opinię biegłego sądowego na okoliczności przyczyn powstania przecieków w obiekcie(...). Sporządzona, po odbyciu przez biegłą oględzin spornego obiektu, opinia wykazała że zarysowania i przecieki wody w stropie obiektu(...)są skutkiem przede wszystkim błędów projektowych, a błędy i odstępstwa od projektu stwierdzone na skutek działania wykonawcy nie miały istotnego wpływu na skutki powstałych przecieków.
Opinie ta Sąd uznał za miarodajną. W zakresie zastrzeżeń strony pozwanej do opinii Sąd podkreślił, że biegła konsekwentnie reprezentowała stanowisko, że skutki przewidzianych rozwiązań projektowych były nie do przewidzenia na etapie wykonawstwa. Potwierdził to teżA. S.inspektor nadzoru inwestorskiego stwierdzając, że projekt nie nasuwał żadnych zastrzeżeń i nie zauważono wad projektowych. Projekt pozytywnie ocenił teżT. B.. W kontekście więc stanowiska samego inspektora nadzoru inwestorskiego zasadnym jest stanowisko biegłej, że takiej wnikliwości nie można było też wymagać od samego wykonawcy.
Z istoty umowy o roboty budowlane wynika, że wykonawca odpowiada za techniczny rezultat swoich prac, chyba że, wady robót powstały na skutek wykonania tych robót zgodnie ze wskazówkami zamawiającego, a wykonawca zachował się zgodnie ze wskazaniami zawartymi wart. 655 KC, uprzedzając zamawiającego o niebezpieczeństwie nieosiągnięcia zamierzonego rezultatu, przy czym ze względu na treśćart. 355 KCwykonawca robót budowlanych będzie wolny od odpowiedzialności, jeżeli przy dołożeniu należytej staranności nie mógł zauważyć błędów we wskazówkach zamawiającego. Z powyższych przepisów nie wynika, że wykonawca miał obowiązek szczegółowego badania projektu, a zatem dotyczy to sytuacji, gdy wady dokumentacji projektowej mają charakter oczywisty i mogą być dostrzeżone bez potrzeby dokonywania specjalistycznych obliczeń i analiz projektów (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku - I Wydział Cywilny z dnia 22 grudnia 2015 r.,I ACa 634/14). O ile wykonawca wywiąże się z obowiązku uprzedzenia inwestora o niebezpieczeństwie zniszczenia lub uszkodzenia obiektu z powodu wadliwości materiałów, maszyn lub urządzeń lub na skutek wykonania robót według wskazówek inwestora, to zrealizowanie prac zgodnie ze wskazówkami inwestora następuje na ryzyko tego ostatniego, a zwalnia zasadniczo z odpowiedzialności osobę wykonującą tak zlecone zadanie od skutków ziszczenia się niebezpieczeństwa, o którym uprzedzała (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie - I Wydział Cywilny z dnia 18 grudnia 2014 r., I ACa 634/14). Do zwolnienia wykonawcy od odpowiedzialności konieczne jest, aby jego zachowanie nie naruszało bezwzględnych reguł postępowania, zwłaszcza co do zgodności z zasadami wiedzy technicznej, sztuki budowlanej oraz przepisamiustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane(Dz.U. z 2013 r. poz. 1409). Wykonawca mógłby także zwolnić się od odpowiedzialności, jeżeli uprzedzi inwestora o niebezpieczeństwie nieosiągnięcia zamierzonego rezultatu z przyczyn leżących po stronie inwestora. Jednak nawet w przypadku istnienia wad powstałych na etapie projektowania, a zatem leżących po stronie inwestora, wykonawca jako podmiot profesjonalnie zajmujący się robotami budowlanymi, powinien poinformować inwestora o niebezpieczeństwie wystąpienia wad jeszcze przed wydaniem obiektu i jego odbiorem przez inwestora (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku - I Wydział Cywilny z dnia 3 kwietnia 2015 r., I ACa 990/14).
W tym kontekście a także w świetleart. 651 kcnie mogą być pominięte zeznania przedstawicieliD.S. C.(k 1084) iW. K.(k 1086) zgodnie z którymiS. C.zgłaszał projektantowi propozycję wzmocnienia izolacji przeciwwilgociowej, jednak te sugestie zostały odrzucone na rzecz pierwotnego projektu. Ich wersja została potwierdzona przez projektantaP. K.(k 1122-1123). Potwierdza to też prowadzona później korespondencja (opinia k 217 i pismo k 222). Takie działania należy uznać za wystarczające w sensie stosownego informowania inwestora, skoro takie zgłaszane problemy mogły być rozwiązywane z biurem projektowym, a przedstawiciele inwestora wiedzieli, że sporne prace wykonujefirma (...)(zeznaniaH. L.k 1145). PonadtoP. K.miał podpisaną umowę na nadzór autorski zR.na tą inwestycję (zeznania k 1123),R.z kolei z pozwanym (umowy k 865 - 870). Nie może być więc decydujące, że stosowne wpisy odnośnie propozycjiD.nie znalazły się w Dzienniku Budowy (k. 1124), skoro bezspornym było żeD.nie był uprawniony do dokonywania takich wpisów.
W sytuacji więc gdy projektant obstawał przy wykonywaniu prac według projektu pierwotnego, prace wykonane w ten sposób zostały odebrane (protokół k 210), a wady w postaci przecieków i tak faktycznie nastąpiły to obrona pierwotnego projektu zawarta w zastrzeżeniach do opinii biegłego w postaci przytoczenia uwag projektantów nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Przesądzający jest tu faktyczny skutek w postaci występowania przecieków.
Z kolei próba niwelowania błędów projektowych przez przerzucenie ciężaru na błędy wykonawstwa nie może być decydująca dla wyniku sprawy. Te ostatnie miały charakter wtórny do tych pierwszych. Świadczą o tym proporcje wskazane przez biegłą na rozprawie w dniu 14 stycznia 2020r. (k 1339) przemawiające zdecydowanie negatywnie na rzecz błędów projektowych. W świetle więc opinii biegłej należało dojąć do wniosku, że niepopełnienie błędów przy wykonawstwie nie gwarantowało zapobieżeniu przecieków na skutek błędów projektowych (opinia biegłej k 1256). Błędy projektowe należało uznać według Sądu za przyczynę sprawczą powstałych przecieków.
Z tych wszystkich względów w ocenie Sądu Okręgowego pozwany nie może obciążać powodów konsekwencjami wystąpienia w spornym obiekcie wad w postaci przecieków. Powodowie wykazali bowiem, że poprzez działaniaD.poinformowali inwestora o ryzyku wykonania obiektu zgodnie z dostarczoną przez pozwanego dokumentacją. Jak inaczej bowiem ocenić propozycję wykonania wzmocnienia izolacji przeciwwilgociowej. Wykonanie więc prac z tą dokumentacja nastąpiło na ryzyko pozwanego i nie może on w chwili obecnej korzystać z przewidzianych w umowie uprawnień z tytułu rękojmi i gwarancji. Nie mają one w ogóle w sprawie zastosowania. Ich przesłanki w sprawie się nie zaktualizowały.
W sytuacji więc gdy pozwany nie kwestionował upływów rękojmi i gwarancji, a powodowie wezwali pozwanego do zwrotu kwoty zabezpieczenia w określonym terminie to kwota dochodzona pozwem podlegała zasądzeniu na rzecz powodów zgodnie z jego żądaniem. Brak jest bowiem podstaw do dalszego zatrzymywania kwoty zabezpieczenia przez pozwanego.
Biorąc wszystko powyższe pod uwagę na mocy powołanych przepisów iart. 481 § 1 i 2 kcSąd Okręgowy orzekł jak w punkcie I wyroku.
Orzeczenie o kosztach Sąd uzasadnił przepisemart. 108 § 1 zdanie 2 kpc.
Apelację od tego wyroku wniosła pozwanaGmina M.P., która zaskarżyła wyrok w całości i zarzuciła:
a) naruszenieart. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart 278 § 1 k.p.c.poprzez wyciągnięcie wadliwych wniosków z opinii biegłego sądowego wywołanej w toku procesu i bezpodstawne stwierdzenie, iż przyczyną zarysowań i przecieków przez strop w obiekcie OB-1 są wyłącznie błędy projektowe, podczas gdy z treści opinii biegłego sądowego mgr inż.B. W., a zwłaszcza z jej ustnych wyjaśnień złożonych na rozprawie w dniu 14 stycznia 2020 r. jednoznacznie wynika, że przyczyną istniejących wad w obiekcie OB-1 były nie tylko błędy projektowe, ale również błędy wykonawcze, co w konsekwencji doprowadziło do:

·

błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegającego na bezpodstawnym przyjęciu przez Sąd, iż to wyłącznie błędy projektowe doprowadziły do wadliwego wykonania parkingu — podczas, gdy zebrany w sprawie material dowodowy przeczy tej tezie, albowiem wskazuje, iż także błędy zaistniały po stronie Wykonawcy miały niewątpliwie wpływ na efekt końcowy w postaci wadliwe wykonanego obiektu — co wprost wynika z opinii bieglej sądowej mgr inż.B. F.—W.;

błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegającego na bezpodstawnym przyjęciu przez Sąd, iż błędy, jakich dopuścił się Wykonawca były wyłącznie następstwem błędów projektowych — w sytuacji gdy, szereg uchybień, jakich dopuścił się Wykonawca nie miała żadnego związku z błędami, jakie popełnione zostały na etapie projektowania wadliwie wykonanego obiektu;

b) naruszenieart. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 286 § 1 k.p.c.poprzez niewezwanie przez Sąd bieglej sądowej mgr inż.B. F.—W.do ustosunkowania się do obszernych zastrzeżeń zgłoszonych przez stronę Pozwaną w piśmie procesowym z dnia 9 września 2019 roku - co w konsekwencji doprowadziło do niewyjaśnienia przez Sąd wszystkich istotnych okoliczności sprawy i oparcia swoich ustaleń na niepełnej i wadliwej opinii bieglej sądowej mgr inż.B. F.—W., która zawierała w swojej treści liczne nieprawidłowości i błędy, a które szczegółowo zostały wskazane przez stronę pozwaną we wskazanych powyżej pisemnych zastrzeżeniach z dnia 9 września 2019 roku.
Zarzut materialny:
- naruszenieart. 651 k.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, że ustne zgłoszenie przez podwykonawcę (D.) projektantowi (P. K. (2)) propozycji wzmocnienia izolacji przeciwwilgociowej świadczy o wykonaniu przez Powoda (wykonawcę) obowiązku poinformowania inwestora o dostrzeżonych wadach projektowych w rozumieniuart. 651 k. c., podczas gdy prawidłowa interpretacja treści tego przepisu winna prowadzić do wniosku, że wykonawca - mimo dostrzeżenia w trakcie inwestycji nieprawidłowości w dokumentacji projektowej - nie poinformował inwestora (pozwanego) o wadach projektowych, ponieważ swoje spostrzeżenia zgłosił (za pośrednictwem podwykonawcy -D.) jedynie ustnie projektantowi, a nie inwestorowi, a także nie dokonał odpowiedniego wpisu w Dzienniku Budowy, pomimo, iż taki obowiązek ciążył na nim na mocyart. 42 ust. 2 oraz art. 45 ust. 1 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlanew zw. zrozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia.
Mając na uwadze powyżej sformułowane zarzuty pozwany wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości, ewentualnie —o uchylenie wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy do rozpoznania temu sądowi oraz zasądzenie kosztów procesu według norm prawem przewidzianych.
W odpowiedzi na apelację strona powodowa wniosła o jej oddalenie i zasądzenie od strony pozwanej kosztów postępowania w drugiej instancji.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Apelacja jako bezzasadna podlega oddaleniu.
Sąd Apelacyjny podziela i uznaje za swoje ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji, ponieważ ustalenia te znajdują oparcie w zebranym materiale dowodowym, ocenionym przez ten Sąd w granicach zakreślonych przepisemart. 233 § 1 k.p.c.Należy jedynie zaznaczyć, że dotyczy to także ustaleń Sądu wskazanych w dalszej części uzasadnienia obejmujących wnioski biegłej co do przyczyn przecieków oraz okoliczności, żeS. C.(zD.) zgłaszał wniosek o zmianę izolacji na izolację typu ciężkiego do projektantaP. K. (2), lecz odrzucono jego propozycję.
Jeżeli chodzi o zarzuty dotyczące naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 286 § 1 k.p.c.i ewentualnych niedociągnięć w przeprowadzeniu opinii biegłej to w ocenie Sądu Apelacyjnego są one nieuzasadnione i spóźnione.
Biegła została wezwana na rozprawę w dniu 14 stycznia 2020 roku (k. 1292, 1337) właśnie w celu ustosunkowania się do zastrzeżeń strony pozwanej. Pełnomocnik pozwanego miał wówczas pełną możliwość wyegzekwowania od biegłej wyjaśnienia wszelkich wątpliwości. Nie został także zgłoszony wniosek o opinię innego biegłego. Także w postępowaniu odwoławczym nie zostały zgłoszone żadne dalsze wnioski.
Tym samym jedynym źródłem wiadomości specjalnych i niezbędnym dowodem w tym przedmiocie jest opinia biegłejB. W., co do której nie ma podstaw do jej podważenia.
Nie można także stawiać biegłej zarzutu, że nie ustosunkowała się do prywatnych ekspertyz, skoro nie było to zawarte w tezie dowodowej (k.1237). Także w tym przedmiocie pełnomocnik strony pozwanej nie zgłosił stosownych wniosków ani zastrzeżenia do tezy sformułowanej przez Sąd.
Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut dotyczący błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na przyjęciu, że to wyłącznie błędy projektowe są przyczyną zarysowań i przecieków stropu obiektu(...), gdyż uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera takiego stwierdzenia. Sąd Okręgowy wskazał, że zarysowania i przecieki wody w stropie obiektu(...)są skutkiemprzede wszystkimbłędów projektowych, a błędy i odstępstwa od projektu stwierdzone na skutek działania wykonawcynie miały istotnego wpływuna skutki powstałych przecieków. Te stwierdzenia są wprost powtórzeniem wniosków biegłej (k. 1255, 1256).
Natomiast zgodzić się należy, że skarżącym, że po stronie wykonawcy wystąpiły zarówno odstępstwa od projektu, ale także błędy, które pozostają bez związku z projektowaniem i wypowiedź Sądu jakoby błędy wykonawstwa miały charakter wtórny wobec błędów projektowych nie znajduje rzeczywiście oparcia w opinii biegłej. Niemniej jednak istotnym jest czy pęknięcia ścianek i rysy stropu pozostają w związku przyczynowym z tymi błędami wykonawstwa.
O ile wniosek Sądu Okręgowego, że błędy projektowe należało uznać za przyczynę sprawczą powstałych przecieków można uznać za usprawiedliwiony, to jednak nie oznacza, że błędy wykonawstwa nie miały żadnego wpływu w tym względzie. Z opinii biegłej nie wynika taka konkluzja. Wprawdzie nie wypowiadała się ona wprost co do adekwatnego związku przyczynowego – czyli tego czy przecieki powstałyby gdyby wyeliminować poszczególne błędy, ale wskazała, że do powstania przecieków błędy projektowe przyczyniły się w około 80-90%, zaś 10-20 % to błędy wykonawstwa (k. 1339). Ta wypowiedź biegłej nie daje podstaw do wykluczenia związku przyczynowego pomiędzy nieprawidłowościami po stronie wykonawcy a powstaniem wad, a co najmniej wskazuje, że taki związek zachodził, jeśli chodzi o zakres uszkodzeń.
Niemniej jednak, nawet jeśli przyjąć, że strona powodowa ponosi w pewnym stopniu odpowiedzialność za zaistniałe wady, to nie oznacza to automatycznie, iż pozwany miał prawo zatrzymać kwotę zabezpieczenia lub jej część, gdyż nie wykazał on roszczenia, które miałoby podlegać zaspokojeniu, jego wysokości, jak też nie podjął niezbędnych czynności zmierzających do zaspokojenia się z tego zabezpieczenia.
Zgodnie z art. 147 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych z 2004 roku: zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Natomiast w samej umowie strony doprecyzowały, że zabezpieczenie służy do pokrycia roszczeń z tytułu rękojmi za wady wykonanych robót (§ 8 ust. 3 umowy). Przewidziano także termin zwrotu zabezpieczenia tożsamy ze wskazanym wart. 151 ust. 3 prawa zamówień publicznych(kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady).
Zawarta między stronami procesu umowa nie zawierała żadnych szczególnych postanowień regulujących warunki zaspokojenia się pozwanego z kwoty zabezpieczenia. Nie oznacza to jednak, że wystarczające było ogólnikowe wskazanie, iż inwestor zatrzymuje kwotę zabezpieczenia i że będzie to trwać w nieskończoność. W sytuacji gdy ujawniły się wady, za które pozwany przypisywał odpowiedzialność powodom i nie wykonywali oni swoich obowiązków wynikających z rękojmi, to po stronie pozwanego inwestora powstało uprawnienie do zaspokojenia się z kwoty zabezpieczenia. W tym celu winien powiadomić dłużnika jakie konkretnie roszczenia zamierza zaspokoić z zabezpieczenia, w jakiej kwocie, a następnie dokonać ich zarachowania i rozliczenia z dłużnikiem.
Natomiast do chwili obecnej pozwany nie skorzystał z uprawnienia do zaspokojenia się z zatrzymanej kwoty zabezpieczenia. W niniejszym postępowaniu do dziś nie jest wiadome jakie właściwie konkretne roszczenie miałoby zostać pokryte z zabezpieczenia.
Jedyne oświadczenie inwestora w tej kwestii zostało zawarte w piśmie z dnia 29 grudnia 2015 roku, w którym Dyrektor Zarządu Inwestycji Miejskich wP.złożył oświadczenie, że zmuszony jest dokonać zatrzymania kwoty wniesionego zabezpieczenia w celu pokrycia kosztów usunięcia wad i usterek na w/w obiekcie i podał, że z wniesionego zabezpieczenia pokryty został koszt prac zabezpieczających jakie zamawiający zmuszony był zlecić w związku z koniecznością zabezpieczenia obiektu przed sezonem zimowym (k. 232). Jednakże do chwili obecnej nie zostało sprecyzowane jakie to miałyby być prace, jakie konkretnie są to koszty, w jakiej wysokości i nie wykazano ich poniesienia.
Z kolei z odpowiedzi na pozew można by ewentualnie wyprowadzić wniosek, że chodzi o roszczenie odpowiadające kosztom prac naprawczych, choć nie zostało to wprost wyartykułowane. Ponadto odpowiedzi na pozew nie można uznać za czynność inwestora prowadzącą do zaspokojenia roszczenia z kwoty zabezpieczenia już z uwagi na to, że pismo złożył pełnomocnik procesowy, nie mający uprawnień do składania oświadczeń materialnoprawnych w imieniu pozwanego, jak też pismo nie zostało doręczone wykonawcy, a pełnomocnikowi procesowemu. Niezależnie od tego pozwany nie podjął nawet próby dowodzenia koniecznych prac i wysokości tego roszczenia (do czego niezbędna była opinia biegłego).
Z tych względów Sąd Apelacyjny podziela także ocenę Sądu Okręgowego co do tego, że pozwany był zobowiązany do zwrotu powodowi zatrzymanej kwoty zabezpieczenia.
Dodatkowo należy wskazać, że brak jest także podstaw do uznania, żeby powód ponosił odpowiedzialność z racji niewykonania czy nienależytego wykonania obowiązku informacyjnego określonego wart. 651 k.c.lub 655k.c.
Zarzut apelacji dotyczący naruszeniaart. 651 k.c.jest chybiony, gdyż Sąd Okręgowy trafnie przyjął, że zgłoszenie przezS. C.propozycji zmiany izolacji, żeby zabezpieczyć parking przed opadami wypełniało przewidziany tym unormowaniem obowiązek poinformowania inwestora o przeszkodach w prawidłowym wykonaniu robót.
Należy podnieść, że co do zasady biegła wskazała, że w tym wypadku skutki rozwiązań projektowych w postaci przeciekania nie były do przewidzenia na etapie wykonawstwa (k. 1255v, 1338), co już zwalniało wykonawcę od odpowiedzialności (art. 655 k.c.). Niezależnie od tego wykonujący pracęS. C.wykazał się w tej mierze należytą starannością, gdyż po pierwsze nabrał wątpliwości co do wystarczającej skuteczności przyjętych rozwiązań, jak też zaproponował rozwiązanie zapewniające większe bezpieczeństwo, co nie zostało uwzględnione.
S. C. (2)był pracownikiemD., który jako podwykonawca powoda wykonywał prace na przedmiotowej budowie. Jak wynika z zeznań przedstawicieli pozwanego inwestora -K. S.,E. M.,H. L.czyA. S.- wszyscy oni widzieli, że na placu budowy są pracownicyD.i nie zgłaszali zastrzeżeń, a tym samym akceptowali to, że powód powierzył tej firmie wykonanie zobowiązania. Skoro powód posługiwał się tym podmiotem przy wykonywaniu zobowiązania, to wszelkie działania podwykonawcy wywoływały skutki dla powoda (por.art. 474 k.c.), Tym samym to, że informacja wyszła od podwykonawcy jest równoznaczne z informacją ze strony wykonawcy.
PonadtoS. C.podzielił się swoimi wątpliwościami nie tylko z projektantemP. K. (2), ale także z inspektorami nadzoruA. S. (2)iA. B.(k. 1084), czyli przedstawicielami z ramienia inwestora na budowie. Taki – ustny - sposób zwrócenia uwagi był wystarczający, informacje dodarły do osób podejmujących decyzje w tym przedmiocie, a pomimo tego nie doszło do zmian, gdyż projektant (którego zgoda była niezbędna w tym zakresie) odrzucił tą propozycję. Zarzut jakoby takie zawiadomienie wymagało formy pisemnej dla swej skuteczności, czy wpisu w dzienniku budowy nie ma uzasadnienia, w szczególności takich wniosków nie można wyprowadzić zart. 42 ust. 2 oraz art. 45 ust. 1 prawa budowlanego, ani wskazanego w apelacji Rozporządzenia. Dziennik budowy ma dokumentować przebieg robót, w tym ich kolejność oraz okoliczności mające znaczenie przy ocenie technicznej prawidłowości wykonywanych prac, nie kwestie istotne dla oceny prawnej co do odpowiedzialności.
Z powyższych względów Sad Apelacyjny oddalił apelację jako bezzasadną na mocyart. 385 k.p.c.
Na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.Sąd Apelacyjny zasądził od pozwanego jako przegrywającego proces w drugiej instancji na rzecz powodów koszty tego postępowania – wynagrodzenie pełnomocnika.