Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 293/20
Data wyroku: 2021-03-19 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE
Sędziowie: Sędzia Andrzej Tekieli
Słowa kluczowe: Umorzenie postępowania, Przedawnienie, Wykroczenie
Podstawa prawna: art. 128 § 1 kw

Sygn. akt VI Ka 293/20

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 19 marca 2021 r.
Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:
Przewodniczący – Sędzia Andrzej Tekieli

Protokolant Sylwia Piliszewska
przy udziale prokuratora Prokuratury Rejonowej wJ.:A. S.
po rozpoznaniu w dniu 11 marca 2021 r.
sprawyP. O.ur. (...)wL.
s.K.,B. z domu P.
sprawyP. Z.ur. (...)wJ.
s.M.,H. z domu T.
oskarżonych zart. 107 § 1 kks
z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonych
od wyroku Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze
z dnia 13 marca 2020 r. sygn. akt II K 205/18

I
uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoP. O.i przyjmując, iż oskarżony w okresie od 11 października 2011r. do 22 marca 2012r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej użyczył pomieszczenie w sklepie spożywczo – przemysłowym(...)do gry hazardowej na automacieH. (...)bez numeru fabrycznego tj. wypełnił znamiona wykroczenia zart.128 § 1k.w., postępowanie o ten czyn na podstawieart. 5 § 1 pkt. 4 k.p.w.w zw. zart. 45 § 1k.w. wobec oskarżonego umarza;

II
uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoP. Z.i przyjmując, iż oskarżony w okresie od 3 sierpnia 2011r. do 28 września 2011r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej użyczył pomieszczenie w zakładzie mieszczącym wJ.przyul. (...)do gry hazardowej na automacieH. (...)nr(...)tj. wypełnił znamiona wykroczenia zart. 128 § 1k.w., postępowanie o ten czyn na podstawieart. 5 § 1 pkt. 4 k.p.w.w zw. zart. 45 § 1k.w. wobec oskarżonego umarza;

III
stwierdza, że koszty sądowe w sprawie dotyczące każdego z oskarżonych ponosi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

Formularz UK 2

Sygnatura akt

VI Ka 293/20

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1

CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze z 13 marca 2020 r., sygn. akt II K 205/18

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca oskarżonego

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść
☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k.–błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

2

Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

--------------------

-----------------------------------------------

-----------------

-------------

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

--------------------

-------------------------------------------------------

-----------------

-------------

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

------------------------------

----------------------------------------------------------------

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

-----------------

--------------------------------

----------------------------------------------------------------

STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

1
obrazy przepisów postępowania, a toart. 7w zw. zart. 4 k.p.k., statuującą zasadę swobodnej, a nie dowolnej oceny dowodów, z którą sprzeczne jest uznanie, że oskarżeniP. Z.iP. O., prowadzili gry hazardowe na automatachH. (...)co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia poprzez ustalenie, że oskarżeni swoim zachowaniem wypełnili przesłanki zarzucanego im czynu.

☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny

2
obrazy prawa materialnego, a toart. 10 § 4 k.k.s.poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy obaj oskarżeni zawierając umowy najmu zespółką (...)otrzymali do wglądu opinię biegłego Mariusza Derwińskiego, zgodnie z którą automaty posiadane przezspółkę (...)nie są automatami do gier hazardowych co miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i skazanie oskarżonych.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad. 1
W niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji dokonał błędnych ustaleń faktycznych w zakresie czynu przypisanego oskarżonym zart. 107 § 1 k.k.s., co powoduje, że zgłoszony przez skarżącego zarzut obrazy przepisów postępowania tj.art. 4 i 7 k.p.k.nie był pozbawiony racji. Do takiego wniosku prowadzi przede wszystkim analiza zgromadzonego materiału dowodowego w postaci umów najmu powierzchni lokalu, protokołów kontroli, materiałów postępowania karno-skarbowego prowadzonego przeciwko oskarżonym oraz zeznań świadków i wyjaśnień oskarżonych.
Z treści zaskarżonego wyroku wynika, że oskarżeni urządzali gry na automatach o charakterze hazardowym w rozumieniuart. 107 § 1 k.k.s.Analizując postanowienia umowy najmu powierzchni lokalu, jakie oskarżeni zawierali z(...) sp. z o.o.Sąd Rejonowy przyjął, że oskarżeni poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu urządzali gry na wstawionych tam automatach. Oceniając trafność rozstrzygnięcia w tej kwestii oraz zasadność przedstawionej argumentacji, należy wskazać, że Sąd pierwszej instancji oparł się na treści umów najmu powierzchni lokalu, protokołach kontroli i opinii biegłegoR. R.stwierdzającej charakter gier na zabezpieczonych automatach; przy czym brak jest dowodów pozwalających na uznanie, że oskarżeni są urządzającymi gry. Kluczowym, a zmarginalizowanym przez Sąd pierwszej instancji jest fakt, że automaty do gier hazardowych zostały umieszczone w lokalach oskarżonych przez niezależny podmiot na podstawie umowy najmu powierzchni lokalu. W sprawie brak jest dowodów, że to oskarżeni zajmowali się obsługą przedmiotowych automatów, uzupełniali je pieniędzmi, zajmowali się wypłatą wygranych, serwisowaniem, a co istotniejsze – jak odbywał się ewentualny podział zysków z urządzania gier hazardowych. Powyższe znajduje potwierdzenie w zeznaniach świadkaP. P.dotyczących oskarżonegoP. O.; „nigdy nie widziałam aby ktokolwiek, w tym moja zmienniczka i właściciel sklepu zajmowali się tym urządzeniem. Nie widziałam aby ktoś serwisował lub otwierał to urządzenie” (k. 366-367) oraz wyjaśnieniachP. Z.: „Nie posiadałem kluczy do tego automatu, również nie wydawałem żadnych rzeczowych nagród. Nie pobierałem też utargu z tytułu działania automatu. Nie włączałem i nie wyłączałem tego automatu” (k. 371). Nie sposób przy tym pominąć, że z treści § 1 wskazanych wyżej umów najmu wynika, że ich przedmiotem jest wynajęcie części lokalu, w celu umiejscowienia „elektronicznych urządzeń zabawowych” (k. 11 i 101); przy czym brak jest zapisów, które zobowiązywałyby oskarżonych do podejmowania jakichkolwiek czynności przy automatach.
W tym miejscu wskazać należy, że „urządzenie gier” w rozumieniuart. 107 § 1 k.k.s.obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących organizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w przypadku automatów, o jakich mowa wart. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot realizujący takie działania może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu 107§ 1 k.k.s.Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach może dojść w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą objęte są dyspozycją przepisuart. 107 § 1 k.k.s.jako urządzający gry. Zwrócić należy uwagę, żeart. 128 § 1k.w., nawiązując jednoznacznie do przepisów u.g.h., penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając „urządzanie gier” od zachowań określonych jako „użyczenie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej”. Można w związku z treścią ww. przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu(Kodeks Wykroczeń. Komentarz, wyd. II Komentarz do art. 128 k.w. Teza 22, Opubl. LEX 2009), jest czynnością niemieszczącą się w pojęciu „urządzania gier” w rozumieniuart. 107 § 1 k.k.s.Podobny pogląd zaprezentował w uzasadnieniu swojej apelacji obrońca oskarżonych; przy czym nie sformułował on w tym zakresie zarzutu co do możliwości zakwalifikowania zachowania oskarżonych jako wykroczenia zart. 128 § 1k.w.
Zdaniem Sądu Okręgowego w realiach niniejszej sprawy brak jest podstaw, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) części lokalu do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem „urządzania gier” w rozumieniuart. 107 § 1 k.k.s.W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry. O udziale wynajmującego lokal lub część jego powierzchni użytkowej, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są porozumieniem zawartym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym. W sprawie niniejszej brak jest dowodów wskazujących na istnienie współpracy pomiędzy oskarżonymi a podmiotem(...) sp. z o.o.w zakresie eksploatacji i użytkowania automatów. Oskarżeni poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu (co stanowi okoliczność bezsporną) nie wykonywali czynności związanych z obsługą automatów, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez automat i przekładałyby się na ich zysk uzyskiwany z urządzenia gier.
Podkreślić należy, że zarównoP. O., jak iP. Z.są osobami do tej pory nie karanymi, co potwierdza, że ich kontakt z branżą hazardową miał charakter marginalny i przypadkowy.
Z tych względów Sąd Okręgowy uznał, że czyn zarzucany oskarżonym w akcie oskarżenia powinien być potraktowany jako wykroczenie z art. 128 § 1 k.w., zaś z uwagi na upływ terminu 3 lat od daty jego popełnienia, a tym samym przedawnienie jego karalności uchylił zaskarżony wyrok i umorzył postępowanie.

Ad. 2
W rozpoznawanej sprawie nie doszło do obrazy przepisuart. 10 § 4 k.k.s.poprzez jego niezastosowanie. Świadomość oskarżonych co do hazardowego charakteru automatów do gier wstawionych na wynajętej powierzchni lokali przez(...) sp. z o.o.zdaniem Sadu Okręgowego należy rozpatrywać w ramach zasad prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego. Treść zawieranych umów najmu, charakter i wygląd automatówH. (...), fakt, iż najemca decydował się płacić niemały czynsz, przemawia jednoznacznie za przyjęciem, iż każdy z oskarżonym zdawał sobie sprawę z charakteru tych urządzeń.

Wniosek

1. O uniewinnienie oskarżonych od zarzucanego im czynu.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Wniosek o zmianę wyroku w sposób postulowany przez obrońcę nie zasługiwał na uwzględnienie. Jak już wyżej nadmieniono zachowanie oskarżonych wyczerpało znamiona wykroczenia zart. 128 § 1k.w., a z uwagi na upływ terminu 3 lat od daty jego popełnienia na podstawieart. 5 § 1 pkt 4 k.p.w.w zw. zart. 45 § 1k.w. postępowanie w tym zakresie umorzono.

4

OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

---------------------------------------------------------------------------------------------------------

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

---------------------------------------------------------------------------------------------------------

5

ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot utrzymania w mocy

----------------------------------------------------------------------------------------

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

---------------------------------------------------------------------------------------------------------

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot i zakres zmiany

----------------------------------------------------------------------------------------

Zwięźle o powodach zmiany

---------------------------------------------------------------------------------------------------------

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

-----------------------------------------------------------------------------------

☐art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

---------------------------------------------------------------------------------------------------------

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☒art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

Czyn zarzucany oskarżonym w akcie oskarżenia powinien zostać zakwalifikowany jako wykroczenie z art. 128 § 1 k.w., zaś z uwagi na upływ okresu 3 lat od daty jego popełnienia, a tym samym nastąpienie przedawnienia karalności należało uchylić zaskarżony wyrok i umorzyć postępowanie.

4.1.

---------------------------------------------------------------------------------

☐art.454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

--------------------

---------------------------------------------------------------------------------------------

6

Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III.

Zgodnie z treścią przepisuart. 632 pkt 2 k.p.k.w razie umorzenia postępowania karnego koszty procesu ponosi Skarb Państwa.

6

PODPIS

1.3. Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

obrońca oskarżonych

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

sprawstwo i wina oskarżonych

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść
☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k.– błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana