Sąd Apelacyjnywe Wrocławiu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 40/21
Data wyroku: 2022-04-13 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: Janusz Godzwon, Maciej Skórniak, Cezariusz Baćkowski
Słowa kluczowe: Zamiar
Podstawa prawna: art. 286 § 1 k.k.

Sygnatura akt II AKa 40/21

1.

2.WYROK

2.1.W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 13 kwietnia 2022 r.
4.Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA Maciej Skórniak (spr.)
Sędziowie: SA Cezariusz Baćkowski
SA Janusz Godzwon
Protokolant: Magdalena Szymczak

    5.przy udziale prokuratora Prokuratury(...)weW.Krzysztofa Lonca

6.po rozpoznaniu w dniach 30 marca i 13 kwietnia 2022 r.
7.sprawyW. Ż.
8.oskarżonego zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 15 stycznia 2015r. o obligacjach (Dz. U. 2018.483)
9.iJ. Ł.
10.oskarżonego zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 15 stycznia 2015r. o obligacjach (Dz. U. 2018.483)
11.na skutek apelacji wniesionych przezJ. Ł.oraz prokuratora co do obu oskarżonych
12.od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 28 września 2020 r., sygn. akt III K 74/19

I
zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonychW. Ż.iJ. Ł.w ten sposób, że:

a
jako podstawę wszelkich rozstrzygnięć zawartych w części dyspozytywnej w odniesieniu do obu oskarżonych, na podstawieart. 4 § 1 k.k., czyni przepisyKodeksu karnegoobowiązujące do dnia 1 lipca 2015r.;

b
w pkt. IV orzeczony od oskarżonych na rzeczH. J.obowiązek naprawienia szkody obniża do 86.016,90 złotych;

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonych:W. Ż.iJ. Ł.utrzymuje w mocy;

III
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokataB. K.885,60  złotych, w tym VAT, tytułem wynagrodzenia za obronę oskarżonegoJ. Ł., a na rzecz adw.O. G.kwotę 738 złotych, w tym VAT, tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonegoW. Ż., w postępowaniu odwoławczym;

IV
zwalnia oskarżonych:W. Ż.iJ. Ł.od należnych Skarbowi Państwa kosztów postępowania odwoławczego, w tym od opłat, obciążając Skarb Państwa wydatkami poniesionymi w tym postępowaniu.

UZASADNIENIE

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 40/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

2

1

CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1

Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 28 września 2020 roku, w sprawie akt III K 74/19

1.2

Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☒  oskarżyciel posiłkowy

☐  oskarżyciel prywatny

☒  obrońca

☐  oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐  inny

1.3

Granice zaskarżenia

1.1.1

Kierunek i zakres zaskarżenia

☒  na korzyść
☐  na niekorzyść

☒  w całości

☐  w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2

Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany wart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☐

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k.–błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4

Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2

Ustalenie faktów w związku z dowodamiprzeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5

Ustalenie faktów

1.1.3

Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

W. Ż.,J. Ł.

Prokuratora Okręgowa w Warszawie prowadziła postępowanie przeciwkoT. G.i 9 innym osobom - prowadzącym działalności jako Fundusz Kapitałowy(...)((...)). W 2019 roku skierowano akt oskarżenia do Sądu Okręgowego w Warszawie (XII K 126/19).J. Ł.ma w tej sprawie status pokrzywdzonego.

korespondencja prowadzona między oskarżonymJ. Ł.a Prokuraturą Okręgową w Warszawie.

695-698

2.1.1.2.

W. Ż.,J. Ł.

Działalność(...)z siedzibą wW.miała w 2014 roku polegać na gromadzeniu środków z emisji obligacji i udzielaniu pożyczek na cele budownictwa wielorodzinnego. Pieniądze jednak zostały wydatkowane w inny sposób.

publikacja w portalu internetowym(...)-D. T., 27.06.2017r.

699-700

1.1.4

Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6

Ocena dowodów

1.1.5

Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.1.1.1

korespondencja prowadzona między oskarżonymJ. Ł.a Prokuraturą Okręgową w Warszawie

Przedstawiona dokumenty oraz stwierdzone w nich okoliczności nie budzą wątpliwości co do autentyczności oraz prawdziwości stwierdzonych tam okoliczności.

2.1.1.2

publikacja w portalu internetowym(...)-D. T., 27.06. 2017r.

Przedmiotowy dokument nie budzi wątpliwości co do autentyczności publikacji, a zawarty tam opis działania Funduszu Kapitałowego(...)pozostają zbieżna z wynikami śledztwa stwierdzonego korespondencją jak w pkt. 2.1.1.1.

1.1.6

Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3

STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

    Apelację na korzyść oskarżonychW. Ż.iJ. Ł.złożył prokurator(...)weW.zarzucając:

I.błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na błędnym uznaniu prze Sąd, iż materiał dowodowy ujawniony w toku postępowania przygotowawczego i jurysdykcyjnego jest wystarczający do uznania, iżW. Ż.iJ. Ł., swoimi zachowaniem wypełnili znamiona przestępstw zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zb. z art. 90 ustęp 1 ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach, a także że w/w działali w zamiarze bezpośrednim kierunkowym wprowadzenia w błąd i doprowadzeniaH. J.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, podczas gdy prawidłowa i kompleksowa ocena zebranych dowodów może prowadzić do wniosku przeciwnego.
II. obrazę przepisów prawa materialnego w postaciart. 4 § 1 k.k.polegającą na braku wskazania właściwych podstaw prawnych zawieszenia wykonania kary, tj.art. 4 § 1 k.k.przy zast.art. 69 § 1 k.k.,art. 70 § 1 pkt 1 k.k.wpunkcie IIIorzeczenia, gdyż zaniechano orzeczenia obowiązku okresu próby przy zastosowaniu warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, mimo, że orzeczenie co najmniej jednego z obowiązków określonych wart. 72 § 1 pkt 1-8 k.k.było w niniejszej sprawie obligatoryjne.

☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐  niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Zarzuty apelacji prokuratora są zasadne jedynie w części, tam gdzie formułuje on zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, które wymagały korekty wyroku w zakresie podstawy prawnej rozstrzygnięcia o karze. W zasadniczym zakresie, odnoszącym się do kwestii ustalenia sprawstwa oskarżonych, apelacja nie jest zasadna i zarzut w tym zakresie (z pkt. I) nie może zostać uwzględniony.
Ad. I.
Skarżący formułując zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, błąd ten upatruje zarówno w niewłaściwym, niezgodnym z przepisami prawa procesowego prowadzeniu dowodów, jak też w niewłaściwym sposobie dowodzenia sprawstwa oskarżonych. W obu ujęciach tego zarzutu nie może on znaleźć akceptacji.
W pierwszym rzędzie prokurator zarzuca sądowi, że ten zaniechał inicjatywy dowodowej co do przeprowadzenia dowodu z wyjaśnień oskarżonegoJ. Ł.iW. Ż.oraz pozyskania dowodu z zeznań tego oskarżonego składanych w sprawie prowadzonej w Prokuraturze(...)wW.(VI Ds. 272/13). Prokurator formułując tego rodzaju twierdzenia musi pamiętać, że udział oskarżonego w postępowaniu, także takim prowadzonym na skutek subsydiarnego aktu oskarżenia złożonego przez pokrzywdzonego na postawieart. 55 § 1 k.p.k., jest prawem oskarżonego (videart. 374 § 1 k.p.k.). Nie można zmusić oskarżonego do udziału w postępowaniu, ani podjęcia obrony lub składania wyjaśnień. Takie postępowanie byłoby sprzeczne z gwarancjami procesowymi jakie przewidujeart. 74 § 1 k.p.k.iart. 389 § 1 k.p.k.Przewidziane wart. 374 § 1 k.p.k.poważnienie do uznania obecności oskarżonego za obowiązkową, wynika z potrzeby przeprowadzenia pewnych czynności z udziałem samego oskarżonego, choćby okazania go, lub pobrania od niego próbek pisma itd. (vide:art. 74 § 2 k.p.k.). Prawo zakazuje także, w ramach rozdziału ról procesowych, aby wykorzystywać w procesie zeznania składane przez oskarżonego jako świadek. Powoływanie się na zeznania jakie złożył oskarżony w innym postępowaniu jest niedopuszczalne na podstawieart. 389 § 1 k.p.k.(Tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 2017 roku,(...)91/17, LEX nr 2430780, wyrok z dnia 6 października 2009 r., II KK 97/09, OSNwSK 2009/1/1935). Ujawnienie oskarżonemu - tak jak odczytanie - treści jego zeznań składanych w innym postępowaniu, także cywilnym, jest więc niedopuszczalne. Sąd Okręgowy nie dopuścił się nie tylko braku inicjatywy w tym zakresie, ale oczekiwane przez prokuratora działania byłyby jednoznacznie niezgodne z procedurą.
Skarżący wskazuje także na potrzebę przeprowadzenia w postępowaniu sądowym zeznańM. K.(protokół przesłuchania oskarżycielki posiłkowejH. J.- k. 84). Oceniając takie twierdzenia należy wskazać, że inicjatywa dowodowa w pierwszym rzędzie ciąży na stronach postępowania, a na sądzie wówczas, gdy sam widzi taką potrzebę. Strony, w tym obrona i prokurator nie wykazali takiej inicjatywy. Już więc w tym zakresie twierdzenia prokuratora wykluczają zaistnienie uchybienia po stronie sądu. Bardziej przy tym istotne jest to, że świadek ta, jako pełnomocnik pokrzywdzonej miała podejmować czynności zmierzające do wywiązania się z umowy przez spółkę. Brak jest w tych okolicznościach podstaw do twierdzenia, że świadek ta ma w ogóle jakieś wiadomości na temat okoliczności czynu będącego przedmiotem niniejszej sprawy. W końcu, to przecież na składającym wniosek dowodowy oraz stawiającym stosowny zarzut ciąży obowiązek chociaż wskazania okoliczności jakie mają zostać takim dowodem stwierdzone. W tym przypadku takich okoliczności nie wskazano w apelacji prokuratora.
Nie można również zaakceptować twierdzenia o potrzebie ponownego przesłuchania syndyka masy upadłościK. H., Ta złożyła zeznania na rozprawie (k. 90), w której nie brał udziału prokurator. Natomiast kwestie zadłużenia oraz kwestie warunków sprzedaży nieruchomości na podstawie złożonych przez świadka zeznań należy ocenić jako wyjaśnione w należytym stopniu.
Skarżący formułując omawiany tu zarzut jako zasadniczy wskazuje "błąd braku" dowodów pozwalających na ustaleniu sprawstwa oskarżonych, a w związku z tym dowolność dokonanych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych. Takie twierdzenia skarżącego również nie zasługują na uwzględnienie.
Sądad quodokonuje ustaleń faktycznych praktycznie na podstawie całości materiału dowodowego, nie wyłączając akceptowanych częściowo wyjaśnień oskarżonegoJ. Ł.. Na podstawie wszystkich tych dowodów nie ulega wątpliwości, ani to, że oskarżeniJ. Ł.iW. Ż.działali wspólnie i w porozumieniu. OskarżonyJ. Ł.potwierdza przecież (k. 70-71), że razem zW. Ż.poszukiwali finansowania przez obligacje. Fakt, żeW. Ż.był wiceprezesemspółki (...) sp. z o.o., oraz współdziałał zJ. Ł.również w działaniachspółki (...) sp. z o.o.(później(...) S.A.), przesądza, że oskarżeni współdziałali ze sobą w szerokim zakresie. OskarżonyJ. Ł.znał propozycję przedstawianą pokrzywdzonejH. J., propozycję tą akceptował, podpisał stosowne dokumenty oraz zagospodarował złożone na rachunku bankowym środki. Sąd Okręgowy trafnie przyjmuje na podstawie zeznańH. J., że ta posiadała ograniczoną do treści samych dokumentów wiedzę o spółce i przedmiocie inwestycji. Wyklucza to jednoznacznie możliwość, że wprowadzenie w błąd pokrzywdzonej było li tylko ekscesem ze stronyW. Ż..
Trafnie Sąd Okręgowy odnosi treść dokumentów (samego porozumienia zawartego z pokrzywdzoną) do realiów działania oskarżonych. Oferta nabycia obligacji jaką przedstawiono pokrzywdzonej w sposób jednoznaczny nie odpowiadała realiom. Sąd Okręgowy miał więc prawo przyjąć w zmienionym opisie przypisanego czynu, że oskarżeni dopuścili się zatajenia prawdziwych danych o będącej emitentem spółce, jej kondycji finansowej, zdolności do wywiązania się z umowy. Także oskarżonyJ. Ł.potwierdza, żespółka (...) sp. z o.o.nie prowadziła żadnej działalności i nie posiadała faktycznie żadnego majątku poza niewielką ilością udziałów (8,5%) współce (...) sp. z o.o.Środki zaś pochodzące od pokrzywdzonej zostały przy tym wykorzystane na finansowanie działalności(...). Już te wszystkie ustalone zachowania przesądzają, że oskarżeni wprowadzili pokrzywdzoną w błąd przy zawieraniu tej umowy. Ta bowiem miała prawo wiedzieć jakie są faktyczne plany wykorzystania tych środków, a za tym, że nikłe są możliwości odzyskania zainwestowanych środków oraz ich oprocentowania.
Sąd Apelacyjny podziela przy tym prezentowane w orzecznictwie stanowisko, iż dla przestępstwa oszustwa nie ma potrzeby wykazywania, że w chwili zawierania umowy sprawca nie miał zamiaru zapłacić za uzyskane świadczenie. Wystarczające jest ustalenie, że pokrzywdzony nie zawarłby umowy, gdyby wiedział o okolicznościach, które były przedmiotem wprowadzenia jej w błąd przez sprawcę. Do wprowadzenia w błąd skutkującego niekorzystnym rozporządzeniem mieniem wystarczające jest więc wywołanie błędnego wyobrażenia o okolicznościach decydujących o rozporządzeniu lub sposobie rozporządzenia (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2.10.2015 r., III KK 148/15, Lex 1816561; wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 18.01.2017 r., II AKa 409/16, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 21.04.2015 r., II AKa 74/04).
Już choćby te okoliczności przekonują, że należy zachowanie oskarżonych traktować jako działanie polegające na świadomym wprowadzeniu w błąd pokrzywdzonej.
Sąd Okręgowy słusznie ustala także, że oskarżeni nie mieli zamiaru wywiązania się z umowy, tj. wykupu obligacji w terminie wraz z należnymi, znacznymi w tamtym czasie odsetkami. Planując zwrot środków, bez względu na tytuł prawny, trzeba mieć podstawy do składania takiej obietnicy. Trzeba mieć swojego rodzaju biznesplan na lata w jakich ma dojść do zwrotu długu. OskarżonyJ. Ł.przedstawia się przecież jako przedsiębiorca z wysokimi kwalifikacjami, aW. Ż.zajmował się zawodowo pośrednictwem finansowym. Planu takiego jednak nie było. Po pierwsze w ogólespółka (...) sp. z o.o.nie miała żadnych możliwości finansowych, aby roszczenia pokrzywdzonej zaspokoić. Nie mogła ich mieć także w przyszłości. Oskarżony, a za nim skarżący prokurator wskazują, że zaspokojenie oskarżycielki mogłoby nastąpić przez środki pochodzące z udziałów lub wprost ze spółki powiązanej(...), która jakiś majątek miała. Tak się jednak nie stało. Abstrahując nawet od kwestii formalnych takiego przekazania, nie jest to kwestia błaha skoro, jak twierdzi oskarżonyJ. Ł., spółka miała być notowana na rynku giełdowym now connect (k. 71). Sądad quotrafnie w tym przedmiocie opiera się na dwóch zasadniczych dowodach tj. opinii biegłego sądowego z zakresu księgowości oraz zarządzania i ekonomiki podmiotów gospodarczychB. M.(k. 320-322, 524-541, 554-556) oraz zeznań syndykaspółki (...)(k. 90-91). Pomijając samą kwestię wątpliwej ekonomicznej kalkulacji inwestycji w obiekt sportowo - wypoczynkowy wK., wymowa obu wskazanych tu dowodów jest wprost miażdżąca dla linii obrony prezentowanej przez oskarżonych. Warto jedynie wskazać, że wartość owej inwestycji sprzedanej w drodze licytacji była wielokrotnie niższa niż wartość długów. Uzyskano za nią 1,4 mil złotych, przy liście uznanych wierzytelności na ponad 4 mil. złotych. Zadłużenie spółki potwierdził też w swoich wyjaśnieniach oskarżony. Według niego, aby w ogóle ukończyć obiekty "…poszukiwaliśmy na wszystkie sposoby kapitału." (k. 71). Oskarżony potwierdza, że nie mógł uzyskać dalszego finansowania przezbank (...)i poszukiwał jeszcze innych źródeł finansowania. A więc, zadłużona spółka ponad swój majątek nie dawała szans na zapłatę pieniędzy na rzez pokrzywdzonejH. J..
Skarżący prokurator zarzuca również, że sąd dokonując ustaleń faktycznych w zakresie sprawstwa oskarżonych, a zwłaszcza zamiaru pomija fakt, że oskarżonyJ. Ł., działając zaspółkę (...), zabiegał o środki z Funduszu Kapitałowego(...), wydatkował nawet na to duże środki (łącznie 400.000 zł) i został oszukany. Kwestię uparcie podnosi sam oskarżony w formułowanej przez niego osobiście obronie. Po pierwsze: zabiegi o pozyskanie środków finansowych od Funduszu Kapitałowego(...)miały miejsce w sytuacji skrajnego zadłużenia(...), w sytuacji kiedy bank odmówił mu dalszego finansowania. Po drugie: nawet uzyskanie środków z tego funduszu stanowiłoby jedynie dalsze zadłużenie, które pogarszałoby jeszcze sytuację bilansową, a po trzecie: zapłata zaległych długów nowymi pożyczkami, potwierdza jedynie ustalenie o niezdolności do wywiązania się z zaciągniętego zobowiązania.
W powołanej tu linii obrony oskarżonegoJ. Ł.jest przy tym warte odnotowania nieporozumienie. Zachowanie funduszu kapitałowego, jakiego stał się ofiarą, traktuje on jako dotkliwe oszustwo, pomijając że jego własne zachowanie wobec pokrzywdzonejH. J.jest faktycznie takie samo. W obu przypadkach przyjmujący środki wprowadza w błąd, co do okoliczności transakcji i nie wywiązuje się z obietnic.
Mając powyższe na uwadze należało akceptować ustalenia Sąd Okręgowego, tak to odnoszące się do sprawstwa oskarżonych, jaki i umyślnego kierunkowego zawinienia po ich stronie. Zarzuty wobec tych ustaleń podnoszone przez skarżącego prokuratora należało uznać za nieprzekonujące. Brak jest dostatecznych argumentów, które pozwoliłby te ustalenia uznać za obarczone błędem w zakresie oceny dowodów i wnioskowania o nich.
Ad II.
W całości na akceptację natomiast zasługuje zarzut naruszenia prawa materialnego postawiony przez skarżącego. Sąd Okręgowy w sposób chybiony normęart. 4 § 1 k.k.odnosi do uregulowańustawy prawo o obligacjach(pkt. 3in fine), w sytuacji, kiedy to właśnie ta norma międzyczasowa winna mieć zastosowanie do rozstrzygnięć zawartych wpkt. II-IV.W zakresie orzekania o warunkowym zawieszeniu wykonania kary, orzekania obowiązków na podstawieart. 72 § 1 k.k.oraz orzekania obowiązku naprawienia szkody na podstawieart. 46 § 1 k.k.(co jest przedmiotem apelacji obrońcy oskarżonegoJ. Ł.) jako względniejsze należy traktować i zastosowań w niniejszej sprawie przepisuk.k.obowiązujące do dnia 1 lipca 2015 roku.

Wniosek

Prokurator w swojej apelacji wniósł o uchylenie wyroku i przekazania sprawy Sądowi I Instancji celem dalszego prowadzenia.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Wniosek apelacji prokuratora należy ocenić jako całkowicie niezasadny. Uchylenie wyroku, na podstawieart. 437 § 2 k.p.k., może nastąpić wyłącznie w przypadku wystąpienia bezwzględnych przyczyn odwoławczych zart. 439 § 1 kk, oraz niemożności wydania orzeczenia z uwagi na treśćart. 454(zasadane peius), bądź gdy zachodzi konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu sądowego w całości. Dwie pierwsze przesłanki w sposób oczywisty nie zachodzą. Skarżący natomiast nie argumentował, a w świetle przytoczonych przez niego okoliczności dotyczących oceny dowodów (czego Sąd Apelacyjny nie podzielił), brak jest przekonujących argumentów za koniecznością przeprowadzenia na nawo całości przewodu sądowego.
Wniosek jaki mógłby postawić w tej sytuacji prokurator to wniosek o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonych, podobnie jak obrońca oskarżonegoJ. Ł., ale wniosek taki jednak nie znalazł akceptacji.
W konsekwencji uwzględnienia zarzutu z pkt. II, oraz zarzutu apelacji obrońcy, zmieniono wyroku stosując przepisart. 4 § 1 k.k.wobec zastosowanych przepisówkodeksu karnegostanowiących podstawę zawieszenia wykonania kary.

3.2.

Obrońca oskarżonegoJ. Ł.zaskarżyła wyrok w całości na korzyść oskarżonego zarzucając:
1.sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zgromadzonego materiału dowodowego, polegającą na przyjęciu przez Sąd, że oskarżeni spłacili zobowiązanie wobec pokrzywdzonejH. J.w wysokości 130.000 zł, podczas gdy z opinii biegłego sądowego wynika, że z uzyskanej kwoty 300.000 zł oskarżeni spłacili 213.983,10 zł.
2. błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na pominięciu przez Sąd operatu szacunkowego nieruchomości, sporządzonego przez rzeczoznawcę majątkowego z listy rzeczoznawcówbanku (...) S.A.z kutego 2012 r. oraz z dnia 5.09.2015 r., z którego wynika że oskarżeni byli wspólnikami (współwłaścielami)spółki (...) S.A.posiadającej majątek ruchomy i nieruchomy o wartości 7.057.290 zł do 8.680.000 zł, stanowiący zabezpieczenie spłaty zobowiązania wobecH. J..
3. błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na pominięciu przez Sąd okoliczności, żespółka (...) sp. z o.o., jako emitent obligacji, była właścicielem 8,5% akcjispółki (...) S.A., co stanowiło majątek w wysokości od 599.869 zł do 737.800 zł, stanowiący również zabezpieczenie spłaty zobowiązania wobecH. J..
4. błąd w ustaleniach faktycznych, mające istotny wpływ na treść wyroku, polegający na pominięciu przez Sąd udziału funduszu(...)w utracie płynności finansowej przezspółkę (...) S.A., a następnie w jej upadłości, poprzez wyłudzenie kwoty 400.000 zł.

☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐  niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Sąd Apelacyjny w części uwzględnił zarzut apelacji obrońcy odnoszący się do kwestii ustalenia podstaw orzekania o wysokości naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem oraz błędu w ustaleniach faktycznych odnoszących się do ustalenia rozmiaru szkody jaka została przez oskarżonych naprawiona. W pozostałym zakresie zarzuty apelacji nie zasługują na uwzględnienie.
Ad. 1
Orzekając o obowiązku naprawienia szkody na podstawieart. 46 § 1 k.k.sąd był zobligowany do orzeczenia o żądaniu pokrzywdzonej, ale też zastosowaniu, na podstawieart 4 § 1 k.k.przepisów obowiązujących w dacie popełnienia czynu, sprzed zmiany która weszła w życie 1 lipca 2015 roku. Bez wątpienia obecne brzmienie przepisuart. 46 § 1 k.k.obejmuje orzekanie o obowiązku naprawienia szkody "stosując przepisy prawa cywilnego", co w realiach niniejszej sprawy dawałoby możliwość orzekania nie tylko o należności głównej dochodzonej przez pokrzywdzoną, ale też o całości roszczeń jakie wynikły z tego przestępstwa (kwocie odnowienia, odsetkach, kosztach etc). Tak zdaje się to traktuje Sąd Okręgowy gdy jako podstawę wyliczeń owego obowiązku naprawienia szkody przyjmuje kwotę 345.000 złotych, na podstawie odnowienia z dnia 28 sierpnia 2014 roku (pkt. 4 in fine uzasadnienia). Jest to kwota wyższa niż sam ustalony przez sąd przedmiot przestępstwa (300.000 zł).
Przepisart. 46 § 1 k.k.w brzmieniu sprzed zmiany, która weszła w życie 1 lipca 2015 roku (Dz.U.2015.396art. 1), stanowił podstawę do orzeczenia obowiązku naprawienia szkody w postaci ograniczonej. Obejmującej jedynie sam przedmiot przestępstwa. Przepisart. 46 § 1 k.k.w wersji obowiązującej przed zmianą był więc oczywiście korzystniejszy dla sprawcy (tak też Sąd Apelacyjny w Katowicach, wyrok z dnia 7 września 2016 roku, II AKa 203/16, LEX nr 2166428). Stąd też obowiązek sądu stosowania przepisu ustawy we wskazanym tu wersji. A więc, orzeczenie obowiązku naprawienia szkody obejmować może wyłącznie rzeczywistą szkodę stanowiącą w przypadku przestępstw przeciwko mieniu przedmiot przestępstwa (tak też: Sąd Najwyższy, wyrok z dnia 10 lipca 2014 r., sygn. IV KK 13/14, Lex nr 1511147 i wyrok z dnia 17 lipca 2014 r, sygn. III KK 54/14, OSNKW 2015/1/4.
W realiach niniejszej sprawy obowiązek naprawienia szkody może obejmować wyłącznie przedmiot przestępstwa tj. 300.000 złotych, pomniejszony o całość świadczeń jakie zostały dokonane przez oskarżonego na rzecz pokrzywdzonej. Według poprzednich zasad orzekania o naprawieniu szkody, z uwagi na przestępczy charakter działania sprawcy, wszystko co świadczył nie stanowi wykonania umowy, ale naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem. Ma więc rację skarżący obrońca, że jako pozostającą do naprawienia szkody należy traktować kwotę wyliczoną przez biegłego (k. 541) stanowiącą różnicę między kwotą 300.000 złotych, a łączną kwotą płatności dokonanych na jej rzecz przez oskarżonych tj. 213.983,10 zł. Obowiązek naprawienia szkody musi się więc ograniczyć do kwoty 86.016,90 złotych. Także i w obecnie obowiązującej treści tego przepisu, przedmiotem orzeczenia o obowiązku naprawienia szkody może być wyłącznie ta część, która nie została zapłacona w przeszłości (tak też Sąd Najwyższy, wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r. sygn. IV KK 113/21, Lex nr 3220065).
Ad. 2-4.
Odnosząc się do postawionego przez obrońcę zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych należy w pierwszym rzędzie odwołać się do tych ocen, jakie zaprezentowane zostały już w części poświęconej apelacji prokuratora w zakresie stawianego tam zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych. Oceny te pozostają w całości aktualne także wobec zarzutów przedstawionych w omawianej tu apelacji.
Ad 2.Sąd Okręgowy nie czynił przedmiotem oceny i rozważań wycen wartości nieruchomości wK., okoliczność tę faktycznie pomijając. Jak trzeba w niniejszej sprawie podkreślić, Sąd Okręgowy dokonał ustaleń faktycznych na podstawie opinii biegłego z zakresu księgowości, zeznańK. H.oraz wyjaśnień oskarżonegoJ. Ł.. Dowody te jednoznacznie stwierdzają zadłużeniespółki (...) S.A., brak płynności finansowej, poszukiwanie kolejnych kredytów, a w końcu upadłość likwidacyjną. Sprzedaż nieruchomości dokonana w postępowaniu upadłościowym nie następuje za kwotę dowolną. Musi ona uwzględniać kwotę oszacowania (przybliżonej wartości rynkowej). Według zeznańK. H.nie było zainteresowania sprzedażą tej nieruchomości. Kwota wywoławcza była kilkakrotnie obniżana (k. 90). A więc przekonanie o wartości tej nieruchomości odpowiadające wycenie dokonywanej dla celów bankowych musi być nieprzekonujące. Wyceny te, nawet jeśli były elementarnie poprawne, zostały zweryfikowane w procesie sprzedaży tej nieruchomości przez syndyka.
Za przyjęciem trafności ustaleń Sądu Okręgowego przemawia także to, żespółka (...) S.A.nie miała zdolności kredytowej, banki odmawiały jej dalszego kredytowania, mimo owej - podnoszonej przez skarżącego - wysokiej wartości nieruchomości wK.. Trzeba pamiętać, że spółka była zadłużona w(...)na 2,5 mil zł i mimo korzystnych wycen, bank odmawiał dalszego finansowania. W konkluzji, należy przyjmować, że uzasadnione pozostaje stanowisko, że pokrzywdzona została wprowadzona w błąd co do samych okoliczności zaciągnięcia zobowiązania, ale także co do tego, że oskarżeni nie zamierzali dokonać spłaty zobowiązania i nie mieli takiej możliwości.
Ad. 3.Teza postawiona przez obrońcę o istotnej wartości udziałów (akcji)spółki (...)jakie należały dospółki (...) sp. z o.o.opiera się na podwójnie fałszywym twierdzeniu. Zakłada, że powołane wyceny stwierdzały rzeczywistą wartość nieruchomości, a jak wskazano wyżej, pozostałe dowody przeprowadzone na tą okoliczność prowadzą do odmiennych ustaleń. A co bardziej jeszcze istotne, twierdzenie obrońcy opiera się wyłącznie na powołaniu aktywów spółki, ignorując jej zadłużenie, które prowadziło do braku płynności. Wartość udziałów jest zawsze pochodną ich ceny rynkowej (nawet bezpieczne spółki mogą mieć trudności ze znalezieniem nabywcy). Wycena rynkowa musi z kolei uwzględniać przy tym bilans majątku takiej spółki, ten - a co potwierdzał nawet oskarżonyJ. Ł.- był w 2011 roku bardzo obciążony, bez zdolności kredytowej. To wystarcza do ustalenia, że nie było racjonalnych szans na spłatę zobowiązania.
Ad. 4.
Jak już wskazano wyżej, zabiegi o środki z Funduszu Kapitałowego(...), miałby doprowadzić do zwiększenia zadłużenia oraz restrukturyzację wymagalnego kredytu z(...)(wyjaśnienia oskarżonegoJ. Ł.(k. 70 -71). Mogło to jedynie pozwolić na dokończenie inwestycji wK., a nawet być może spłatę niektórych jeszcze wierzytelności, co jednak nie miało bezpośredniego wpływu na ocenę zachowania i zamiaru oskarżonych. Skarżąca przy tym przyjmuje bezpodstawnie za pewne, że takie kredytowanie przez fundusz kapitałowy powinno nastąpić, a oskarżeni zostali oszukani. Trzeba natomiast mieć na względzie przede wszystkim to, że nawet gdyby ów fundusz działał uczciwie i rzetelnie, trudno przesądzać, że takie finansowanie byłoby zapewniał. Bez względu na to kto jest kredytodawcą bada ryzyko inwestycji, oczekuje zabezpieczenia oraz - jeśli tylko ryzyko jest większe - podnosi koszty takiego kapitału. Jeśli w przypadku(...)miałoby być inaczej, to właśnie dlatego, że ten fundusz działał nieuczciwie. W przeciwnym razie należy się spodziewać, że działanie obliczone na pozyskanie takich środków były co najmniej naiwne.

Wniosek

Obrońca wniósł o:
1) zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonegoJ. Ł., a w wypadku nieuwzględnienia wniosku o uniewinnienie, o wyeliminowanie zarzutu popełnienia przestępstwa zart. 294 § 1 k.k.i orzeczenie kary zgodnie z prawidłowo przyjętą kwalifikacją prawną oraz orzeczenie obowiązku naprawienia szkody w wysokości wynikającej ze zgromadzonych dowodów, ewentualnie
2) uchylenie orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I inst.

☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Zasadność zarzutu dotyczącego wielkości orzeczonego obowiązku naprawienia szkody musiała skutkować podzieleniem wniosków apelacji, co do zmiany wyroku w tym przedmiocie. Wobec nieuwzględniania pozostałych zarzutów, brak było podstaw do dokonana dalszej zmiany wyroku. Dotyczy to również zmiany kwalifikacji prawnej. Przedmiotem czynu jest mienie, które było przedmiotem rozporządzenia. Niezależnie od tego, że w części szkoda została naprawiona. Stąd nie ma podstaw do kwestionowania ustaleń w tym przedmiocie (nie przedstawiona w tym zakresie też zarzutu), a za tym także kwalifikacji prawnej właściwej z uwagi na wartość mienia będącego przedmiotem przestępstwa.
Nie zasługuje również na akceptację wniosek o uchylenie wyroku. W tym zakresie całkowicie aktualne pozostaje stanowisko zaprezentowane wobec analogicznego wniosku apelacji prokuratora.

4

OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Nie stwierdzono występowania okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu określonych wart. 439 k.p.k.,art. 440 k.p.k.iart. 455 k.p.k.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5

ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7

Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Pkt. II części dyspozytywnej wyroku.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Orzeczenie o utrzymaniu w mocy odnosi się do sprawstwa i winy oskarżonych oraz zasadniczej kwalifikacji prawnej przypisanego im czynu oraz orzeczenia o karze i dalszych rozstrzygnięć zawartych w wyroku.

1.8

Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

pkt. I wyroku.
Zmieniona odnosi się do wskazania przepisów ustawy karnej obowiązującej w dacie popełnienia czyn, które dawały podstawę do wydania takich właśnie rozstrzygnięć oraz zmiany orzeczenia w zakresie wielkości orzeczonego obowiązku naprawienia szkody.

Zwięźle o powodach zmiany

Zmiana wyroku była następstwem uwzględnia części zarzutów apelacji prokuratora oraz w części zarzutów apelacji obrońcy oskarżonegoJ. Ł., a częściowo także wniosków tej apelacji. Przyczyny zmiany zostały omówione w pkt. 3.1 i 3.2 niniejszego uzasadnienia.

1.9

Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7

Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8

Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10

Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6

Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III.

Obrońca z urzędu oskarżonegoJ. Ł.adw.B. K.oraz obrońca oskarżonegoW. Ż.adw.O. G.uczestniczyli w rozprawach odwoławczych, złożyli oświadczenie o tym, że koszty obrony z urzędu w tym postępowaniu nie zostały uiszczone, dlatego na podstawieart. 29 ust. 1 prawa o adwokaturzei § 2, § 4 ust. 1 i 3, § 17 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz.18) zasądzono na ich rzecz stosowne wynagrodzenia za pomoc prawną udzieloną oskarżonym z urzędu w postępowaniu odwoławczym. Na rzecz adw.O. G.w kwocie 600 złotych powiększone o 138 złotych VAT, a w stosunku do adw.B. K., ponieważ brała udział w dwóch rozprawach, w kwocie 720 złotych i 165,60 zł zwrotu podatku od towarów i usług.

IV.

Oskarżeni nie mają dochodów i majątku, orzeczono wobec nich obowiązek naprawienia szkody i dlatego uiszczenie przez nich kosztów sądowych byłoby dla nich nadmiernie uciążliwe, co skutkowało zwolnieniem obu oskarżonych od obowiązku ich uiszczenia (art. 624 § 1 k.p.k.).

7

PODPIS

SSA Cezariusz Baćkowski SSA Maciej Skórniak SSA  Janusz Godzwon

1.11

Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

prokurator Prokuratury(...)weW.

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

orzeczenie o winie

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść
☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany wart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☐

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k.– błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☐

zmiana

1.12

Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

2

Podmiot wnoszący apelację

obrońca oskarżonegoJ. Ł.adw.B. K.

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

orzeczenie o winie

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść
☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany wart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☐

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k.– błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana