Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 118/21
Data wyroku: 2021-11-10 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: sędzia Magdalena Nałęcz

Sygn. aktXXIII Zs 118/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 10 listopada 2021 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:

sędzia Magdalena Nałęcz

Protokolant:

Karolina Szymońska

po rozpoznaniu w dniu 10 listopada 2021 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:
ZamawiającegoSkarbu Państwa Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej wK.
Przystępujących po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

    konsorcjumspółek (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwK.,(...) spółki akcyjnejweW.,(...),(...),(...) spółki akcyjnejwL.

Przystępujących po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...),(...) Ltd
na skutek skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
    konsorcjum spółek(...),(...) spółki akcyjnej

ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 6 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1834/21

1
oddala skargę;

2
oddala wniosek przystępujących po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:(...) S.A.(...)„(...)”,(...) S.A.i(...)spółka z o.o. o przyznanie kosztów postepowania skargowego;

3
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniakonsorcjum (...) S.A.z siedzibą wG.oraz(...)z siedzibą wO.na rzecz Skarbu Państwa Ambasady Rzeczpospolitej Polskiej wK.12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych 00/100) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Magdalena Nałęcz
Sygn. akt XXIII Zs 118/21

UZASADNIENIE
Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej wK.prowadzi na podstawie przepisówustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej:Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Usługi przyjmowania wniosków wizowych oraz wniosków o zezwolenie uprawniające do małego ruchu granicznego na rzecz polskich placówek zagranicznych na Ukrainie”, numer:(...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 grudnia 2020 r. pod numerem(...).
Dnia 21 czerwca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:(...) S.A.z siedzibą wG.oraz(...)z siedzibą wO., wnieśli odwołanie o sygn. akt KIO 1834/21 wobec niezgodnych z przepisamipzpczynności i zaniechań zamawiającego zarzucając mu naruszenie następujących przepisówpzp:

1
art. 91 ust. 1 i 2 pzpw związku z pkt 12.1.2 i 8.1.3 tiret drugie SIWZ w zw. zart. 7 pzpprzez nieuzasadnione przyjęcie, że odwołujący(...)nie przedstawił dowodów, o których mowa w pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ, a w konsekwencji nieuzasadnioną odmowę przyznania odwołującemu(...)pełni punktów w ramach kryterium oceny Doświadczenia Wykonawcy w sytuacji, w której jeden z członkówkonsorcjum - (...) S.A.- legitymował się doświadczeniem określonym w SIWZ, odwołujący(...)nie był w stanie uzyskać innych dokumentów z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, a zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnienia przyczyn złożenia oświadczenia;

względnie (na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1)

2
art. 87 ust. 1w zw. zart. 7 ust. 1w zw. zart. 138g i art. 138m pzpw zw. z pkt 12.1.2, pkt 9.1, pkt 8.1.3 tiret drugie SIWZ i pkt 3 Załącznika nr 5a do SIWZ przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie przyczyn złożenia oświadczenia wykonawcy w celu spełnienia kryterium Doświadczenia Wykonawcy zamiast innych dowodów, mimo tego, że postanowienia SIWZ w tym zakresie nie wskazywały wprost na konieczność odrębnego uzasadnienia złożenia oświadczenia wykonawcy wraz z przytoczeniem stosownych dowodów, do postępowania nie miał zastosowaniaart. 25 pzpi przepisy wydane na jego postawie, a ponadto postanowienia SIWZ wskazywały wprost na możliwość uzupełniania i wyjaśniania dowodów składanych w celu spełnienia kryterium Doświadczenia Wykonawcy, co stanowiło jednocześnie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący(...)wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;

2
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności przyznanie odwołującemu(...)28 pkt w ramach kryterium Doświadczenie Wykonawcy;

względnie (wyłącznie w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do uznania oświadczenia wykonawcy co do wykonanych usług):

3
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących przyczyn braku możliwości uzyskania dokumentów, o których mowa w pkt 8.1.3 tiret pierwsze SIWZ.

Dnia 15 lipca 2021 r. zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie o sygn. akt KIO 1834/21 wnosząc o jego oddalenie.
Pisemne stanowisko wobec zarzutów odwołania złożył 15 lipca 2021 r. również przystępujący(...). W zaprezentowanej argumentacji przystępujący(...)poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Wyrokiem z dnia 6 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1834/21 Krajowa Izba Odwoławcza wW.oddaliła odwołanie wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) S.A.z siedzibą wG.oraz(...)z siedzibą wO..
W uzasadnieniu swego stanowiska, Izba wskazała, że kryterium oceny ofert dotyczące doświadczenia wykonawcy zostało w następujący sposób opisane w punkcie 12.1.2. SIWZ: „Doświadczenie Wykonawcy w realizowaniu usług przyjmowania wniosków wizowych, zgodnie z pkt 7.1.2 SIWZ - znaczenie 28 % (28 pkt.).
W ramach tego kryterium Zamawiający dokona oceny złożonych ofert na podstawie informacji umieszczonych przez Wykonawcę w Wykazie usług podlegających ocenie w kryterium Doświadczenie Wykonawcy (Załącznik nr 5a do SIWZ), których należyte wykonanie lub wykonywanie zostanie każdorazowo potwierdzone stosownymi dowodami, o których mowa w pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ.
Zamawiający nie dopuszcza polegania na zdolnościach innych podmiotów przy wykazywaniu doświadczenia podlegającego ocenie w kryterium Doświadczenie Wykonawcy.
UWAGA: Zamawiający informuje, że Załącznik nr 5a do SIWZ - Wykaz usług wykonanych lub wykonywanych podlegających ocenie w kryterium Doświadczenie Wykonawcy - nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, wobec tego art. 26 ust. 3 ust. 4 ustawy nie będzie miał do niego zastosowania, a jedynie art. 87 ust 1 ustawy. Ocenie punktowej podlegać będą wyłącznie usługi spełniające wymagania określone w pkt 7.1.2 SIWZ, jednakże inne od tych wskazanych w Wykazie usług wykonanych lub wykonywanych, składanym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu (załącznik nr 5 do SIWZ). Wykonawca na podstawie jednej umowy może wykazać tylko jedną usługę. Punkty będą przyznawane wyłącznie za inne usługi dodatkowe należycie wykonane lub wykonywane ponad minimalną wymaganą liczbę usług określoną w pkt 7.1.2 SIWZ, zgodnie z przyjętym sposobem oceny:

1
usługa dodatkowa - 9 punktów

2
usługi dodatkowe - 18 punktów

3
usługi dodatkowe i więcej - 28 punktów.

W przypadku umów dłuższych niż 1 rok Zamawiający przy punktacji brał będzie pod uwagę tylko jeden 12-miesięczny okres wskazany przez Wykonawcę (...)”.
Zgodnie z punktem 10.2 lit. e SIWZ: „Oferta powinna zawierać wykaz usług wykonanych lub wykonywanych, składany w celu oceny Doświadczenia Wykonawcy w ramach kryterium oceny ofert, określonego w pkt 12.1.2 SIWZ, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5a do SIWZ (w formie oryginału) wraz z załączeniem dowodów, o których mowa w pkt. 8.1 ppkt 3 SIWZ, określających, czy usługi wskazane w Wykazie doświadczenia wykonawcy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, w formie zgodniej z pkt. 8.5 i 8.6 SIWZ (jeżeli dotyczy)”.
Wspomniany punkt 8.1 ppkt 3 SIWZ wymieniał następujące dowody:
„Dowodami, o których mowa w niniejszym punkcie, są:
- referencje bądź inne dokumenty - wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane;
(...)
- oświadczenie Wykonawcy - jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w tiret pierwsze powyżej”.
Punkt 3 Załącznika nr 5A, który miał być złożony wraz z ofertą na potrzeby jej oceny w ramach kryterium dotyczącym doświadczenia wykonawcy stanowił: „Niniejszy wykaz usług, jak również dowody określające, czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie nie będą podlegały uzupełnieniom lub wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, a jedynie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy”.
KIO podkreśliło, że zamawiający dwukrotnie, w sposób nie pozostawiający wątpliwości wskazał, że nie ma możliwości uzupełnienia załącznika nr 5A oraz dowodów złożonych na potwierdzenie prawidłowej realizacji usług wskazanych w tym załączniku. Zamawiający wyłączył możliwość zastosowaniaart. 26 ust. 3 i 4 pzp, dopuścił wyłącznie tryb określony wart. 87 ust. 1 pzp, który stanowi: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W ocenie KIO, biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, że zamawiający wykluczył możliwość jakiegokolwiek uzupełnienia dowodów składanych wraz z załącznikiem nr 5A.
Odwołujący(...)wraz z ofertą złożył załącznik nr 5A i wymienił w nim następujące usługi realizowane na rzecz:

1
Ambasady Francji w Republice Południowej Afryki (okres realizacji 1 listopada 2010 r. -31 października 2023 r ),

2
Ambasady Francji w Azerbejdżanie (okres realizacji 10 sierpnia 2017 r. - 9 sierpnia 2023 r.),

3
Ambasady Francji w Beninie (okres realizacji 21 stycznia 2019 r. - 21 stycznia 2025r.).

4
Ambasady Francji w Burkina Faso (okres realizacji 9 października 2018 r. - 9 października 2024 r.),

5
Ambasady Francji w Republice Południowej Afryki (okres realizacji 1 listopada 2010 r. -31 października 2023 r.),

6
Ambasady Francji w Gwinei i Sierra Leone (okres realizacji 15 stycznia 2019 r. -17 kwietnia 2025 r.),

7
Ambasady Francji w Mali (okres realizacji 11 października 2018 r. - 11 października 2023r.),

8
Ambasady Francji w Katarze (okres realizacji 11 grudnia 2013 r. -17 grudnia 2022 r.),

9
Ambasady Francji w Togo (okres realizacji 23 stycznia 2019 r. - 23 stycznia 2025 r.).

Jako dowód należytej realizacji powyższych usług odwołujący złożył oświadczenie podpisane przez umocowanego do reprezentacji(...) S.A.Zastępcę Dyrektora Generalnego. W oświadczeniu zostały wymienione wszystkie ww. usługi, ale nie znalazło się żadne sformułowanie z którego wynikałoby, że usługi te zostały zrealizowane bądź są realizowane w sposób prawidłowy. Poza oświadczeniem odwołujący(...)nie złożył żadnych dowodów dotyczących sposobu realizacji usług wymienionych w załączniku 5A. Odwołujący nie przedstawił również żadnych wyjaśnień dotyczących przyczyn, dla których złożył wyłącznie oświadczenie własne zamiast referencji lub innych dokumentów potwierdzających należytą realizację usług z załącznika nr 5A.
W konsekwencji zamawiający nie uwzględnił powyższych usług przywołanych przez odwołującego(...)i w ramach oceny oferty wykonawcy według kryterium doświadczenia wykonawcy przyznał ofercie(...)zero punktów.
W ocenie Izby czynność zamawiającego była prawidłowa. Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej postanowienia SIWZ oraz załączników do SIWZ zwrócić trzeba uwagę na zwrot „z uzasadnionej przyczyny” warunkujący złożenie oświadczenia własnego wykonawcy zamiast referencji bądź innych dokumentów. Tym samym, w ocenie Izby, aby móc złożyć oświadczenie zamiast referencji lub innych dokumentów, wykonawcy obowiązani byli uzasadnić przyczyny, dla których nie byli w stanie zdobyć określonych dokumentów czyli wykazać spełnienie warunku umożliwiającego posłużenie się oświadczeniem zamiast referencjami. Odwołujący nie wykazał zamawiającemu, że nie był w stanie złożyć odpowiednich dokumentów na potwierdzenie należytej realizacji zadań wskazanych w załączniku nr 5A. Co za tym idzie zamawiający nie miał podstaw do uznania, że dla przyznania ofercie odwołującego punktów w ramach kryterium doświadczenia wystarczające było złożenie oświadczenia wykonawcy. KIO podkreśliła, że pouczenie zawarte w treści załącznika nr 5A do SIWZ jasno wskazywało na brak możliwości uzupełnienia dokumentów składanych w celu oceny oferty w ramach kryterium doświadczenia. Zamawiający dopuścił jedynie możliwość wezwania do wyjaśnień w trybieart. 87 ust. 1 pzp, zatem bez możliwości jakichkolwiek uzupełnień złożonych dokumentów. Tym samym wyjaśniane mogły być tylko dokumenty złożone wraz z ofertą. Odwołujący nie wykazał podstaw do złożenia oświadczenia zamiast referencji lub innych dokumentów, a z ofertą złożył wyłącznie to oświadczenie. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw wzywać odwołującego do wyjaśnień - wyjaśnienia służyć mają rozwianiu ewentualnych wątpliwości zamawiającego bądź wytłumaczenia zamawiającemu określonych okoliczności. Na gruncie badanej sprawy Izba uznała, że zamawiający nie miał podstaw do takiego wezwania odwołującego.
W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie.
Skargę wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) S.A.z siedzibą wG.oraz(...)z siedzibą wO., zaskarżając go wyrok KIO w całości w zakresie dotyczącym sprawy o sygn. akt KIO 1834/21.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1
przepisu prawa procesowego, a toart. 559 ust. 2nowegoPzppoprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób sprzeczny z dyspozycją wskazanego przepisu, z pominięciem wskazania dowodów, na których Izba się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, a w szczególności bez wskazania podstawy prawnej orzeczenia i bez przytoczenia przepisów prawa, co skutkowało tym, że orzeczenie zostało uzasadnione w sposób ogólnikowy, bez konkretnego odniesienia się do poszczególnych zarzutów odwołania, w tym bez przedstawienia argumentacji prawnej w zakresie zarzutów odwołania o charakterze prawnym, co wskazuje, że Izba tych zarzutów nie rozpoznała i co tym samym miało istotny wpływ na wydanie zaskarżonego orzeczenia i mogło pozbawić skarżącego rozpoznania sprawy w jednej z instancji i jednocześnie utrudnia kontrolę instancyjną tego orzeczenia;

2
art. 65 k.c.w zw. zart. 14 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t. ze zm ), dalej jako „pzp” oraz w zw. zart. 91 ust. 1 i 2 pzp, poprzez ich niezastosowanie i wykładnię treści SIWZ w sposób sprzeczny z dyspozycją ww. przepisu oraz z pominięciem dyspozycji przepisuart. 138g i 138m pzpi uznanie, że:

a) oświadczenie skarżącego co do posiadanego doświadczenia/referencji złożone w trybie postanowienia 8.1.3. SIWZ było niezgodne z SIWZ w zakresie treści tegoż oświadczenia,
b) oświadczenie skarżącego co do posiadanego doświadczenia/referencji złożone w trybie postanowienia 8.1.3. SIWZ było niezgodne z SIWZ poprzez brak jednoznacznego stwierdzenia o należytym wykonaniu usług,
co skutkowało nieuzasadnionym brakiem przyznania skarżącemu przez zamawiającego punktów w zakresie doświadczenia i wyborem innej oferty niż skarżącego;

3
art. 87 ust. 1w zw. zart. 7 ust. 1w zw. zart. 138g i art. 138m pzppoprzez stwierdzenie, że zamawiający nie miał obowiązku wezwania skarżącego do wyjaśnień w zakresie przyczyn złożenia oświadczenia wykonawcy w celu spełnienia kryterium „Doświadczenia Wykonawcy” zamiast innych dowodów, podczas gdy postanowienia SIWZ (pkt 12.1.2, pkt 9.1, pkt 8.1.3 tiret drugie SIWZ i pkt 3 Załącznika nr 5a do SIWZ) nie wskazywały wprost na konieczność odrębnego uzasadnienia złożenia oświadczenia wykonawcy wraz z przytoczeniem stosownych dowodów, do niniejszego postępowania nie znajduje zastosowaniaart. 25 pzpi przepisy wydane na jego postawie, a ponadto postanowienia SIWZ wskazywały wprost na możliwość uzupełniania i wyjaśniania dowodów składanych w celu spełnienia kryterium „Doświadczenia Wykonawcy”, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości;

4
art. 554 ust. 1 pkt 1nowegopzppoprzez oddalenie odwołania, podczas gdy w świetle przeprowadzonego postępowania należało stwierdzić naruszenie przepisów określonych wpkt. 2powyżej lub 2pkt. 3powyżej;

Z uwagi na powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:

a
unieważnienie czynności badania i oceny ofert;

b
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności przyznanie skarżącemu 28 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie Wykonawcy”;

względnie (wyłącznie w przypadku uznania przez sąd braku podstaw do uznania oświadczenia wykonawcy co do wykonanych usług)

c
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: nakazanie zamawiającemu wezwanie skarżącego do wyjaśnień dotyczących przyczyn braku możliwości uzyskania dokumentów, o których mowa w pkt 8.1.3 tiret pierwsze SIWZ.

2
na wypadek zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed dniem wydania orzeczenia kończącego postępowanie w niniejszej sprawie, jeżeli umowa zostanie zawarta w okolicznościach dopuszczonych w przepisach nowegopzp, na podstawieart. 553 ust. 3 pkt 3w zw. zart. 588 ust. 2nowegopzp, ę o zmianę zaskarżonego wyroku i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy;

3
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie zart. 575nowegopzpw zw. zart. 589 ust. 2nowegopzp;

4
zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Odpowiedź na skargę wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) S.A.(...) S.A.(...)”,(...) S.A.i (...) spółka z o.o.przystępujący po stronie zamawiającego, w której zażądali oddalenia skargi oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przystępującego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Zamawiający również wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie od skarżącego na swoją rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd okręgowy zważył, co następuje:
Przed przystąpieniem do dalszych rozważań wyjaśnić należy, że skarga w niniejszej sprawie wniesiona została już po wejściu w ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019, dalej „npzp”), a co za tym idzie podlega ona rozpoznaniu na podstawie przepisów tej właśnie ustawy. Wynika to wprost z treści art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -Prawo zamówień publicznych(Dz.U. z 2019 r., poz. 2020).
Niemniej zasadność skargi oceniona być musi na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31 grudnia 2020 r., tj. na podstawie przepisówustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.(tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm, dalej „pzp”). Postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego prowadzone było pod rządami starej ustawy.
Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.
Sąd drugiej instancji podziela w całości poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne, ich prawną ocenę i w konsekwencji przyjmuje je za własne.
Zarzuty skarżącego wskazane w petitum skargi są niezasadne i nie mogą prowadzić do zmiany zaskarżonego wyroku w kierunku postulowanym przez skarżącego.
Argumentacja podniesiona w skardze sprowadza się w istocie do próby zdezawuowania stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w zakresie przyjęcia, że oświadczenie wykonawcy – odwołującego zastępujące referencje lub inne dokumenty a mające wykazywać doświadczenie wykonawcy było niezgodnie z zapisami SIWZ oraz SIWZ nie przewidywały możliwości uzupełnienia dokumentów składanych w celu oceny ofert w ramach kryterium doświadczenia.
Zanim sąd okręgowy odniesie się do przedmiotowych zarzutów skargi wskazać należy na całkowitą bezzasadność zarzutu narzucenia art. 559 ust.2 npzp. Przepis ten staninowi, że uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Wskazać należy, że o skutecznym postawieniu zarzutu naruszenia art. 559 ust.2 npzp. można mówić wyjątkowo i tylko wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia nie zawiera elementów pozwalających na weryfikację stanowiska KIO, a braki uzasadnienia w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej muszą być tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona, bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej. Zarzut ten może znaleźć zastosowanie jedynie w tych wyjątkowych sytuacjach, w których treść uzasadnienia orzeczenia KIO uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania zaskarżonego orzeczenia. W ocenie sądu okręgowego nie można przyjąć, że sposób argumentacji przedstawiony w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia uniemożliwiał rekonstrukcję ustaleń faktycznych i prawnych stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia KIO, a tym samym dokonanie kontroli zaskarżonego orzeczenia. Uzasadnienie orzeczenia choć zwięzłe, co raczej należy poczytać jako zaletę odzwierciedla w sposób jasny i klarowny przeprowadzony sposób oraz tok rozumowania będący podstawą rozstrzygnięcia.
W tym miejscu wskazać należy na treść zapisów SIWZ będących przedmiotem badania.
Zgodnie z punktem 12.1.2. SIWZ „Doświadczenie Wykonawcy w realizowaniu usług przyjmowania wniosków wizowych, zgodnie z pkt 7.1.2 SIWZ - znaczenie 28 % (28 pkt.). W ramach tego kryterium Zamawiający dokona oceny złożonych ofert na podstawie informacji umieszczonych przez Wykonawcę w Wykazie usług podlegających ocenie w kryterium Doświadczenie Wykonawcy (Załącznik nr 5a do SIWZ), których należyte wykonanie lub wykonywanie zostanie każdorazowo potwierdzone stosownymi dowodami, o których mowa w pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ. Zamawiający nie dopuszcza polegania na zdolnościach innych podmiotów przy wykazywaniu doświadczenia podlegającego ocenie w kryterium Doświadczenie Wykonawcy.
UWAGA: Zamawiający informuje, że Załącznik nr 5a do SIWZ - Wykaz usług wykonanych lub wykonywanych podlegających ocenie w kryterium Doświadczenie Wykonawcy - nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, wobec tego art. 26 ust. 3 ust. 4 ustawy nie będzie miał do niego zastosowania, a jedynie art. 87 ust 1 ustawy. Ocenie punktowej podlegać będą wyłącznie usługi spełniające wymagania określone w pkt 7.1.2 SIWZ, jednakże inne od tych wskazanych w Wykazie usług wykonanych lub wykonywanych, składanym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu (załącznik nr 5 do SIWZ). Wykonawca na podstawie jednej umowy może wykazać tylko jedną usługę. Punkty będą przyznawane wyłącznie za inne usługi dodatkowe należycie wykonane lub wykonywane ponad minimalną wymaganą liczbę usług określoną w pkt 7.1.2 SIWZ, zgodnie z przyjętym sposobem oceny:

1
usługa dodatkowa - 9 punktów

2
usługi dodatkowe - 18 punktów

3
usługi dodatkowe i więcej - 28 punktów.

W przypadku umów dłuższych niż 1 rok Zamawiający przy punktacji brał będzie pod uwagę tylko jeden 12-miesięczny okres wskazany przez Wykonawcę (...)”.
Zgodnie z punktem 10.2 lit. e SIWZ: „Oferta powinna zawierać wykaz usług wykonanych lub wykonywanych, składany w celu oceny Doświadczenia Wykonawcy w ramach kryterium oceny ofert, określonego w pkt 12.1.2 SIWZ, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5a do SIWZ (w formie oryginału) wraz z załączeniem dowodów, o których mowa w pkt. 8.1 ppkt 3 SIWZ, określających, czy usługi wskazane w Wykazie doświadczenia wykonawcy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, w formie zgodniej z pkt. 8.5 i 8.6 SIWZ (jeżeli dotyczy)”.
Punkt 8.1 ppkt 3 SIWZ wymieniał następujące dowody:
„Dowodami, o których mowa w niniejszym punkcie, są:
- referencje bądź inne dokumenty - wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane;
(...)
- oświadczenie Wykonawcy - jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w tiret pierwsze powyżej”.
Punkt 3 Załącznika nr 5A, który miał być złożony wraz z ofertą na potrzeby jej oceny w ramach kryterium dotyczącym doświadczenia wykonawcy stanowił: „Niniejszy wykaz usług, jak również dowody określające, czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie nie będą podlegały uzupełnieniom lub wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, a jedynie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy”.
Zdaniem sądu okręgowego, w niniejszej sprawie przeprowadzenie pogłębionych analiz prawnych nie było konieczne, bowiem sama treść spornych zapisów SIWZ jest wystarczająca do wydania rozstrzygnięcia. Zapisy te są jasne i zrozumiałe, nie są wewnętrzne sprzeczne a nawet wzajemnie się uzupełniają i tym samym dokonywanie pogłębionych interpretacji relewantnych zapisów SIWZ nie tylko nie było konieczne dla podjęcia decyzji ale nawet mogło uczynić uzasadnienie orzeczenia KIO mniej czytelnym.
KIO nie tylko przytoczyła sporne zapisy SIWZ jak ide factotreść oświadczenia wykonawcy a następnie dokonała interpretacji zapisów SIWZ w kontekście oświadczenia wykonawcy i wyciągnęła z tego prawidłowe wnioski, czego wyrazem jest uzasadnienie skarżonego orzeczenia. A zatem Izba wskazała w uzasadnieniu dowody, na których się oparła zaś samo uzasadnienie nie pozostawia wątpliwości, że KIO żadnemu z przedstawionych dowodów nie odmówiła wiarygodności ani mocy dowodowej ale ze złożonych dowodów wyprowadziła inne wniosku niż skarżący. Z kolei co do podstawy prawnej to KIO wskazała kluczowe zapisy SIWZ, z których wynika podstawa normatywna działania zamawiającego.
Przechodząc do kwestii treści samego oświadczenia, to w pierwszej kolejności wskazać należy, że podstawowym warunkiem skorzystania przez wykonawcę z oświadczenia w miejsce w miejsce referencji lub dokumentów jest wykazanie uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, z powodu której wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonane w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane.
Bezspornym jest, że oświadczanie skarżącego zawierało wyłącznie wymienienie usług realizowanych na rzecz podmiotów w nim wskazanych ale brak było wyjaśnienia przyczyn z powodu których wykonawca nie mógł przedstawić referencji czy innych dokumentów, o których mowa w tirecie pierwsze punktu 8.1. ppkt 3 SIWZ. Już zatem z tej przyczyny, niejako pierwotnej, oświadczenie wykonawcy nie spełniało wymogów SIWZ. Nie ma żadnych wątpliwości, że skarżący przedkładając w ofercie zamiast referencji oświadczenie własne, powinien szczegółowo wyjaśnić zamawiającemu jak i udokumentować, dlaczego nie mógł tak przedstawić referencji lub dokumentów. Sporne oświadczenie nie zawierało nawet minimalnego wyjaśnienia przyczyn, dla których referencje zostały zastąpione przez oświadczenie.
Okoliczność, że powody, dla których wykonawca nie jest w stanie przedstawić referencji winny być wyjaśnione wynika także z tej przyczyny, że zamawiający winien mieć możliwość zweryfikowania czy te konkretne okoliczności zaszły i czy usprawiedliwiają one odstąpienie od przedstawienia referencji. Jest to konieczne dla zachowania równość oferentów a zatem zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Co najmniej winno być wykazane, że wykonawca dążył do uzyskania referencji ale z przyczyn od niego niezależnych nie osiągnął w tym zakresie sukcesu a zatem podjął on starania ale nie przynosiły one oczekiwanego rezultatu.
W ocenie sądu okręgowego zasadnie podniesiono także w odpowiedzi na skargę, że wbrew twierdzeniom skargi postanowienie 8.1.3 tiret drugie SIWZ stanowi
    de factopowtórzenie fragmentu § 2 ust.4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dna 26 lipca 2016 roku w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielnie zamówienia a zatem zarówno poglądy doktryny jak i orzecznictwo które się ukształtował na podstawie § 2 ust.4 pkt 2 może znaleźć zastosowanie do niniejszego stanu faktycznego. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2844/20 wskazano, że: „Z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) należy również wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter.” Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że skarżący, przedkładając w ofercie zamiast referencji oświadczenie własne, powinien szczegółowo wyjaśnić zamawiającemu i udokumentować, dlaczego mógł tak postąpić.
W tym miejscu wskazać należy, że zasadniczym powodem uprawniającym do skorzystania z oświadczenia w miejsce referencji i innych dokumentów jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów. Wyjaśnienie tego powodu i jego udokumentowanie ciążyło na skarżącym, przy czym winna to być przyczyna o charakterze obiektywnym a zatem istniejąca niezależnie od podmiotu. Powyższe prowadzi do wniosku, że po pierwsze nie można powoływać się na powody niepozyskania referencji zależne od wykonawcy, czyli okoliczności subiektywne. Po drugie, jak wynika wyraźnie z przepisu i postanowienia SIWZ, te obiektywne powody niezłożenia referencji muszą być uzasadnione. Oczywistym jest wiec, że okoliczności niepozyskania referencji muszą być należycie umotywowane. Nie ulega wątpliwości, że ciężar dowodu zarówno co do faktu obiektywnego charakteru okoliczności niepozyskania referencji jak i ich należytego uzasadnienia (wykazania) spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutek prawny w postaci uprawnienia do złożenia oświadczenia własnego.
Skarżący nie tylko w oświadczeniu nie wskazał na te powody ale w ocenie sądu okręgowego te powody nie zaszły. Zamawiający wskazał wyraźnie, że oświadczenie wykonawcy nie jest prostym zamiennikiem referencji, tylko rozwiązaniem dopuszczalnym wyjątkowo i w szczególnych okolicznościach. Nie jest uzasadnioną przyczyną o obiektywnym charakterze to, że skarżący zbyt późno wystąpił do swoich kontrahentów o referencje.
W tym miejscu wskazać należy, że postępowanie zostało wszczęte 28 grudnia 2020 r. (dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu w D.U.U.E. oraz dzień zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej zamawiającego), zatem od tego dnia każdy zainteresowany wykonawca wiedział albo mógł się dowiedzieć, że w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenia Wykonawcy” będzie musiał wraz z ofertą przedstawić odpowiednie referencje. Brak jakichkolwiek działań zarówno(...) S.A.jak i(...)pomiędzy 28 grudnia 2020 r. (dzień wszczęcia postępowania) a co najmniej 1 lutego 2021 r. (dzień podjęcia decyzji o wspólnym udziale w postępowaniu przez skarżącego), zmierzających do pozyskania dodatkowo punktowanych referencji, świadczy o braku zachowania przez skarżącego należytej staranności. Rozmowy w przedmiocie wzajemnej współpracy w projekcie, zwłaszcza wobec tego, że(...) S.A.spełniało warunki udziału w postępowaniu samodzielnie, nie są żadnym usprawiedliwieniem dla braku jakichkolwiek działań zarówno(...) S.A.jak i(...)zmierzających do pozyskania dodatkowo punktowanych referencji pomiędzy 28 grudnia 2020 r. a co najmniej 1 lutego 2021 r. Jest oczywiste, że oba ww. podmioty od 28 grudnia 2020 r. powinny podjąć intensywne działania w celu uzyskania potrzebnych referencji. To, że ww. podmioty później zaczęły rozmowy w przedmiocie wzajemnej współpracy w projekcie, nie zwalniało ich z tego obowiązku, gdyż czy występując w ramach konsorcjum, czy składając ofertę samodzielnie miały obowiązek złożenia referencji - jeśli chciały uzyskać punkty w kryterium „Doświadczenia Wykonawcy”. Co więcej, skarżący kompletnie pomija to, że na pozyskanie dodatkowo punktowanych referencji miał więcej czasu niż to pierwotnie przewidziano w SIWZ, gdyż termin składania ofert został przedłużony z 19 lutego 2021 r. na 5 marca 2021 r.
Nadto skoro skarżący miał świadomość, że zgodnie z praktyką funkcjonującą w ambasadach francuskich dokumenty w postaci referencji są wystawiane przez konsula lub ambasadora, co w oczywisty sposób wpływa na czas ich pozyskania, to tym bardziej winien rozpocząć pozyskiwane referencji niezwłocznie po wszczęciu postępowania. Podobnie pandemia COVID -19 nie jest okolicznością usprawiedliwiająca, skoro postępowanie zostało wszczęte 28 grudnia 2020 r., a zatem już wiele miesięcy po ogłoszeniu przez WHO pandemii COVID-19 oraz w trakcie trwania tzw. lockdown-u w większości państw świata i tym samym winno być wzięte pod uwagę w kalkulacjach czasu koniecznego do uzyskania wymaganych referencji. Tym bardziej zatem skarżący powinien jak najwcześniej rozpocząć pozyskiwanie referencji, gdyż w grudniu 2020 r. było już powszechnie i od dawna wiadomo, że pandemia COVID-19 poważnie zakłóciła normalne funkcjonowanie większości urzędów i placówek, w tym także dyplomatycznych. Podobnie sąd ocenia fakt, że skarżący ubiegał się o referencje w okresie świąteczno – noworocznym, bowiem okoliczność ta winna być uwzględniona w kalkulacjach, tak jak czas pandemii czy konieczność uzyskania podpisu ambasadora lub konsula. Zresztą wszyscy oferenci ubiegali się o referencje mniej więcej w tym samym czasie i każdego z niech dotyczyły utrudnienia związane z okresem świątecznym czy pandemią.
Podsumowując, nie jest uzasadnioną przyczyną o obiektywnym charakterze to, że skarżący zbyt późno wystąpił do swoich kontrahentów o referencje a ponadto niepotrzebnie czekał na przesłanie ich w oryginale.
Kończąc ten wątek wskazać należy, że zgodnie z SIWZ w celu otrzymania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Wykonawcy” nie trzeba było wyłącznie przedstawić referencji, ale uprawionym było także przedstawienie dowodów, o których mowa w pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ. Zgodnie natomiast z pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ: „Dowodami, o których mowa w niniejszym punkcie, są: referencje bądź inne dokumenty - wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane”. Nie było zatem żadnych przeszkód, aby zamiast referencji, skarżący przedstawił inne dokumenty wystawione przez podmioty, na rzecz których wykonał albo wykonywał usługi.
Reasumując, skarżący nie tylko nie wskazał na obiektywne przyczyny z powodu, których nie mógł przedstawić referencji a zastąpił jej swoim oświadczeniem ale także te obiektywne powody nie zaszły w przypadku skarżącego.
Po drugie, słusznie KIO uwypukliło, że oświadczenie wykonawcy nie zawierało kolejnego elementu formalnego w postaci sformułowania, z którego wynikałoby, że usługi te zostały zrealizowane bądź są realizowane w sposób prawidłowy. Z treści punktu 10.2. lit e SIWZ wynika, że oferta powinna zawierać wykaz usług wykonanych lub wykonywanych (…) wraz z załączeniem dowodów (..) określających czy usługi (…) zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Z przedmiotowego zapisu wynika zatem, że dowody powinny zawierać stwierdzenie, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Skoro dowodami tymi były referencji lub dokumenty albo oświadczenie, to również oświadczenie wykonawcy powinno zawierać stwierdzenie o wykonaniu usług w sposób należyty.
Jak zasadnie wskazała KIO w uzasadnieniu skarżonego orzeczenia, jako dowód należytej realizacji powyższych usług odwołujący złożył oświadczenie podpisane przez umocowanego do reprezentacji(...) S.A.Zastępcę Dyrektora Generalnego. W oświadczeniu zostały wymienione wszystkie ww. usługi, ale nie znalazło się żadne sformułowanie z którego wynikałoby, że usługi te zostały zrealizowane bądź są realizowane w sposób prawidłowy.
W ocenie sądu okręgowego, nie można zgodzić się ze skarżącym, że z samej konstrukcji postanowień SIWZ wynika, z każde oświadczenie wykonawcy przedstawione w miejsce referencji i innych dokumentów, niezależnie od jego treści stanowi dowód, że usługi są wykonywane należycie. Treść SIWZ wskazuje wręcz odwrotnie, a zatem aby oświadczenie wykonawcy mogło zastąpić referencje i inne dokumenty a zatem by mogło stanowić dowód na doświadczenie wykonawcy, koniecznym jest zawarcie w jego treści stwierdzenia, że usługi zostały wykonane należycie. W konsekwencji, jeżeli sporne oświadczenie nie zawiera zapisu o wykonaniu usług należycie, to nie może stanowić dowodu w rozumieniu pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ. Rozumowanie skarżącego prowadzide factodo uzupełniania spornego oświadczenia o treści w nim niezawarte a zatem do dokonania wykładni tak by brakujący, najważniejszy element pojawił się w treści oświadczenia. Wykładana zaś oświadczeń woli nie może iść tak dlatego by uzupełniała te oświadczenia o niezawarte w nim elementy zatemde factokorygowała oświadczenie woli w kierunku postulowanym przez stronę skarżącego. Nadto zasadnie wskazano w odpowiedzi na skargę, że uzupełnienie oświadczenia skarżącego o niezawartą w nim część, nie jest dopuszczalne także z tego względu, że to skarżący miał potwierdzić powyższe w swoim oświadczeniu, a nie zamawiający za skarżącego, poprzez dokonanie wykładni oświadczenia skarżącego.
W ocenie sądu okręgowego literalna wykładania spornych zapisów SIWZ nie budzi zastrzeżeń a już z całą pewnością nie może prowadzić do wątpliwości wyeksplikowanych przez skarżącego czy oświadczenie, które winno być złożone w miejsc referencji:
1) to oświadczanie w przedmiocie posiadania referencji z wymieniem tychże referencji
2) oświadczanie co do przeszkód w uzyskaniu referencji bez wymienienia tych referencji
3) a i b łącznie.
Oczywistym bowiem jest, że wykonawca po pierwsze winien złożyć wykaz usług wskazanych w załączniku nr 5a do SIWZ wraz informacją, że zostały one wykonane należycie a nadto w tym samym lub odrębnym oświadczeniu wyjaśnić powody, dla których nie przedstawił referencji tylko swoje oświadczenie przy czym powody te winny być obiektywne.
W ocenie sądu okręgowego zapisy SIWZ w tym zakresie są jasne i nie sposób przyjąć by pozostawiały wątpliwości jakiej treści oświadczenie winno być złożone w miejsce referencji i innych dokumentów. W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się, że zgodnie z zasadą
    clara non sunt interpretanda(albo równoważną:
    de claris non sunt interpretanda) wykładni nie podlegają oświadczenia, których treść jest jasna. W uzasadnieniu postanowieniu z 7.1.1998 r. (III CKN 307/97, OSNC 1998, Nr 9, poz. 135) Sąd Najwyższy sformułował tezę, że: "Artykuł 65 § 2 k.c.służy tłumaczeniu treści oświadczenia woli w sytuacji, gdy dosłowne brzmienie umowy pozostawia margines niepewności co do rzeczywistej woli stron". Linię tę podtrzymał Sąd Najwyższy w wyroku z 12.11.2003 r. (I PK 2/03, Legalis), stwierdzając, że wykładni (tłumaczeniu) oświadczeń woli podlegają tylko te sformułowania umowy, które są niejasne. Nie można zaś w drodze tłumaczenia umowy ustalić zupełnie odmiennego jej brzmienia. Podobne stanowisko wyrażone zostało w wyroku Sąd Najwyższy z 7.7.2005 (V CK 859/04, Legalis), w którym stwierdzono, że "potrzeba sięgania doart. 65 § 2 k.c.zachodzi tylko wówczas, gdy brzmienie postanowień umowy jest na tyle niejednoznaczne, że usprawiedliwia możliwość dokonywania rozbieżnych interpretacji".
Reasumując tę część rozważań nie doszło do naruszenia przez KIOart. 65 k.c.w związku zart. 14 ust.1 pzp.
Przechodząc do kwestii wezwania skarżącego do wyjaśnienie w zakresie przyczyn złożenia oświadczenia wykonawcy w miejsce referencji to wskazać należy, że z postanowień SIWZ nie wynika, że będzie możliwe uzupełnienie oferty o brakujące referencje podlegające ocenie w ramach kryterium doświadczenia wykonawcy. W szczególności w punkcie 12.1.2 wskazano, że: „Zmawiający informuje, że załącznik nr 5a do SIWZ- Wykaz usług wykonanych lub wykonywanych podlegających ocenie w kryterium Doświadczenie Wykonawcy- nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, wobec tego art. 26 ust. 3 i ust.4 ustawy nie będzie miał do niego zastosowania, a jedynie art. 87 ust.1 ustawy. Następnie w uwadze nr 3 w Załączniku nr 5a do SIWZ wskazano, że: „Niniejszy wykaz usług, jak również dowody określające, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie nie będą podlegały uzupełnieniom lub wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 3 i ust.4 ustawy, a jedynie w trybie art. 87 ust.1 ustawy”. Zamawiający zatem dwukrotnie, w dwóch różnych miejsca, w sposób jednoznaczny, niebudzący najmniejszych wątpliwości, wskazał, że nie ma możliwości uzupełnienia załącznika nr 5A oraz dowodów złożonych na potwierdzenie prawidłowej realizacji usług wskazanych w tym załączniku. Reasumując zamawiającyde factowykluczył możliwość jakiegokolwiek uzupełniania dowodów składanych wraz z załącznikiem nr 5A. Nie można także wywieść możliwości uzupełnienia oferty o treści art. 87 ust.1 ustawy, który stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Przede wszystkim wskazać należy, że procedurę wyjaśniania treści oferty lub poprawiania omyłek należy odróżnić od możliwości wzywania do uzupełniania oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw oraz wyjaśniania treści tychże na podstawieart. 26 ust. 3–4 pzp. Ta ostatnia regulacja dotyczy oświadczeń lub dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1 i art. 25a ust. 1 i 2 pzporaz pełnomocnictw. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z dyspozycjąart. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, wskutek udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę nie jest możliwe dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego przepisu. Z powyższego wynika, że możliwa jest zmiana treści oferty (w sensie technicznym) jedynie będąca skutkiem poprawienia w tekście oferty oczywistej omyłki pisarskiej albo omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny. Oczywistą omyłką pisarską jest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście. Oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Intencją ustawodawcy na gruncieart. 87 ust. 2 pkt 3 pzpbyło uczynienie dopuszczalnym poprawiania wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Poprawienie omyłek w trybie przepisuart. 87 ust. 2 pkt 3 pzpnie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Dokonanie poprawki na gruncie tego przepisu jest możliwe przy zachowaniu pewnych naczelnych zasad: poprawka nie może być istotna, powinna doprowadzić do zgodności treści oferty z treścią specyfikacji w sposób nie powodujący istotnych zmian w treści oferty, dokonana w sposób racjonalny i dający się uzasadnić.
Reasumując tę część rozważań aby skorzystać z procedury przewiązanej wart. 87 ust. 1 pzpzauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści, a po drugie poprawienie niezgodności nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Nadto, jak zasadnie wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2021 r.KIO 710/21: ”Świadome niezastosowanie się do określonych postanowień SIWZ z pewnością wyklucza możliwość poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy na podstawieart. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.” Skoro zatem treść SIWZ jak wskazano już wyżej nie budziła wątpliwości interpretacyjnych, to nie było możliwość uzupełnienia oświadczenia o niezawarte w niej deklaracje, które stanowiły elementy istotne spornego oświadczenia.
Wskazanie przez zamawiającego naart. 87 ust. 1 pzpjednoznacznie wyłączyło możliwość uzupełnienia dowodów (referencji) na potrzeby oceny oferty w ramach kryterium „Doświadczenie Wykonawcy”. Przeciwna wykładnia postanowień SIWZ jest pozbawiona jakichkolwiek podstaw. Treść art. 87 ust.1 ustawy pzp nie przewiduje uzupełniania czegokolwiek, leczy jedynie możliwość wyjaśnienia treści oferty. Uzupełnienie oświadczeń i dokumentów przewiduje wyłącznieart. 26 ust. 3 pzp, co do którego zamawiający jasno i wyraźnie wskazał, że nie ma tutaj zastosowania.
Ponadto wbrew twierdzeniom skarżącego odesłanie w ppkt 12.1.2 SIWZ do dowodów, o których mowa w ppkt 8.1 ppkt 3 SIWZ, w żaden sposób nie oznacza możliwości ich uzupełnienia na podstawie ppkt 9.1 SIWZ. Dość wskazać, że ppkt 12.1.2 SIWZ nie zawiera odesłania do ppkt 9.1 SIWZ, zawiera natomiast pouczenie, z którego jasno i wyraźnie wynika, że Załącznik nr 5a do SIWZ nie podlega uzupełnieniu, tylko co najwyżej wyjaśnieniu na podstawieart. 87 ust 1 pzp. Co więcej, w ppkt 12.1.2 SIWZ Zamawiający nie odesłał generalnie do wszystkich punktów SIWZ dotyczących dowodów, o których mowa w pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ, lecz precyzyjnie wskazał na pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ. Przeciwna wykładnia ppkt 12.1.2 SIWZ, forsowana przez skarżącego, nie ma żadnych podstaw w literalnym brzmieniu SIWZ. Wreszcie zauważyć trzeba, że wszelkie ewentualne wątpliwości co do możliwości uzupełnienia dowodów (referencji) dotyczących usług wskazanych w Załączniku nr 5a do SIWZ rozwiewa uwaga nr 3 w Załączniku nr 5a do SIWZ.
Ostatecznie w tym zakresie należy wskazać na zasadnie podniesioną w odpowiedzi na skargę okoliczności, że możliwość wezwania do uzupełnienia dowodów (referencji) dotyczących usług dodatkowo punktowanych w ramach kryterium „Doświadczenia Wykonawcy’’ powodowałaby uprzywilejowaną sytuację wezwanego wykonawcy, który uzyskałby dodatkowy termin na złożenie dokumentów powodujących korzystną zmianę jego położenia w postępowaniu. Możliwość złożenia w dodatkowym terminie dokumentu, dzięki któremu oferta wykonawca otrzyma kolejne punkty i zmieni swą pozycję w rankingu ofert, godzi w sposób rażący w zasadę równego traktowania wykonawców i premiuje w sposób nieuzasadniony wykonawcę, który w terminie wyznaczonym na złożenie ofert nie złożył wszystkich wymaganych dokumentów.
Mając na uwadze całokształt powyższych okoliczności, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, na podstawie art. 588 ust.1 npzp, sąd okręgowy oddalił skargę, jak w punkcie 1 wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono jak w punkcie 2 i 3 na podstawie art. 589 npzp, który stanowi, że strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku. Zasady ponoszenia kosztów dotyczą wyłącznie stron postepowania skargowego, a nie interwenienta – uczestnika postępowania odwoławczego, który jest związany z jedną lub drugą stroną tego postępowania. Przepis art. 589 ust.1 npzp w samodzielny sposób reguluje kwestie ponoszenia kosztów postępowania skargowego, ograniczając je wyłącznie do stron tego postępowania i jest regulacją odmienną od regulacji dotyczącej kosztów interwenienta na gruncie procedury cywilnej, dlatego też ma pierwszeństwo zastosowania na zasadzielex specialis.W postępowaniu skargowym brak jest zatem podstaw do zasądzenia kosztów na rzecz interwenienta.
Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi – zamawiającego sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 12.500 zł ustalonego od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U z 2018 r., poz. 265 ze zm.), z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik ten prowadzili sprawę również przed Krajową Izba Odwoławczą, tj. 50% stawki minimalnej.
Wypada zauważyć, że żaden przepis ww. rozporządzenia nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw by poszukiwać dalekich analogii z innymi przepisami określającymi wysokość stawki w poszczególnych rodzajach spraw. Dlatego zdaniem sądu zastosowanie powinny tu znaleźć postanowienia § 2 rozporządzenia określającego w sposób najbardziej ogólny stawki minimalne uzależniającego ich wysokość od wartości przedmiotu sprawy (tu zaskarżenia).

sędzia Magdalena Nałęcz