Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmE 51/20
Data wyroku: 2021-12-22 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Maria Kowalik
Słowa kluczowe: Dostarczanie paliw i energii, Energetyczne prawo
Podstawa prawna: art. 9h ust. 3e w związku z art. 9h ust. 3b-3d, ust. 3f-3i, ust. 3n i ust. 5-5a oraz art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 755 ze zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.) w związku z art. 2 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 4 lipca 2019 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 1435).

Sygn. aktXVII AmE 51/20

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 22 grudnia 2021 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentóww składzie:

Przewodniczący –

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

Protokolant –

Starszy sekretarz sądowy Joanna Preizner - Offman

po rozpoznaniu 8 grudnia 2021 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) spółki akcyjnejwW.
przeciwkoPrezesowi Urzędu Regulacji Energetyki
z udziałem

(...) spółki akcyjnejwW.oraz
    Prokuratura Prokuratury(...)wW.

o ustalenie treści umowy o powierzenie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego
na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 19 grudnia 2019 r. Nr(...)

1
oddala odwołanie;

2
zasądza od(...) S.A.wW.na rzecz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 720,00 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

3
zasądza od(...) S.A.wW.na rzecz(...) spółki akcyjnejwW.kwotę 837,00 zł (osiemset trzydzieści siedem złotych) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik
Sygn. akt XVI AmE 51/20

UZASADNIENIE
Decyzją z 19 grudnia 2019 roku nr(...)Prezes Urzędu Regulacji Energetyki

    (dalej Prezes URE),działając na podstawieart. 9h ust. 3ew związku zart. 9h ust. 3b-3d, ust. 3f-3i, ust. 3n i ust. 5-5a orazart. 30 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne(Dz. U. z 2019 r., poz. 755 ze zm.)

    (dalej p.e.)orazart. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego(Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.) (

    dalejk.p.a.) w związku z art. 2 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 4 lipca 2019 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 1435)

    (dalej Ustawa zmieniająca),

    ustalił treść umowy o powierzenieobowiązków operatora systemu przesyłowego na polskim odcinku Systemu Gazociągów Tranzytowych(...)-(...)pomiędzy(...) Spółka Akcyjnaz siedzibą wW.

    (dalej: powód, Właściciel(...)lub(...))a(...) Spółka Akcyjnaz siedzibą wW.

    (dalej: zainteresowany,(...)lub(...))w brzmieniu określonym w załączniku do decyzji, stanowiącym jej integralną część

    (dalej Umowa powierzająca).

Odwołanie od powyższej Decyzji złożył powód, w którego imieniu występował Pierwszy i Trzeci Wiceprezes Zarządu – reprezentowany przez pełnomocnika radcę prawnegoZ. S.. W odwołaniu powód zarzucił zaskarżonej Decyzji:

i
naruszenieart. 2 Konstytucjiw zw. zart. 9h ust. 3h Prawa energetycznegopoprzez wydanie Decyzji wykonalnej natychmiast, w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki do nadania rygoru natychmiastowej wykonalności, o jakich mowa wart. 108 § 1 k.p.a.;

ii
naruszenieart. 8 § 1 k.p.a.w zw. zart. 9TUE orazart. 2TUE wskutek zaniechania zastosowania zawartych w nich reguł i prowadzenie postępowania i wydanie Decyzji w warunkach niebudzących zaufania jego uczestników do władzy publicznej oraz przy pominięciu zasady bezstronnego i równego traktowania;

(...)
naruszenieart. 9 k.p.a.w zw. zart. 11 k.p.a.wskutek zignorowania oraz nieustosunkowania się przez Prezesa URE do uwag podnoszonych przez Spółkę na etapie poprzedzającym wydanie Decyzji;

iv
naruszenieart. 10 k.p.a.w zw. zart. 9 k.p.a.oraz11 k.p.a.poprzez wydanie Decyzji na podstawie dokumentów, które nie zostały udostępnione odwołującemu w toku prowadzenia postępowania administracyjnego;

v
naruszenieart. 3531k.c.w sytuacji, gdy Decyzja została wydana w sposób uniemożliwiający stronom ułożenie stosunku prawnego, w sposób zgodny z dyrektywą autonomii woli stron;

vi
naruszenieart. 9h ust. 5 i ust. 5a Prawa energetycznegow zw. zart. 6 k.p.a.poprzez ukształtowanie poza essentiala negotii Umowy powierzającej również innych, nieobligatoryjnych jej elementów;

vii
naruszenieart. 9h ust. 5b pkt 2 Prawa energetycznegopoprzez określenie wynagrodzenia OSP, wynikającego z Umowy powierzającej, określonej w ramach Decyzji, które przekracza zakres kosztów uzasadnionych ponoszonych w związku z wykonywaniem obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego;

viii
naruszenie art. 22 ust. 1 Ustawy zmieniającej poprzez jego nieprawidłową wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające ustaleniu treści Umowy powierzającej w formie skutkującej ryzykiem uniemożliwienia Spółce realizacji kontraktów historycznych, zawartych przez odwołującego przed dniem 3 września 2009 r. do czasu ich wygaśnięcia;

ix
naruszenie art. 23 Ustawy zmieniającej poprzez wydanie Decyzji uniemożliwiającej kontynuowanie współpracy pomiędzy Spółką a(...)na zasadach analogicznych do tych określonych w zapisach Umowy o powierzeniu obowiązków operatora na polskim odcinku Systemu Gazociągów Tranzytowych(...)- (...)zawartej w dniu 25 października 2010 r. („Umowa operatorska”) pomiędzy odwołującym, jako Właścicielem(...)a(...), jako Operatorem(...)w sytuacji, gdy powinny mieć do niej zastosowanie przepisyPrawa energetycznegow brzmieniu sprzed wejścia w życie Ustawy zmieniającej do czasu wygaśnięcia kontraktów historycznych;

x
naruszenie art. 4 ust. 1 Protokołu dodatkowego (Protokół Dodatkowy do Porozumienia między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Federacji Rosyjskiej o budowie systemu gazociągów dla tranzytu gazu rosyjskiego przez terytorium Rzeczypospolitej i dostawach gazu rosyjskiego do Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 sierpnia 1993 r., podpisany 12 lutego 2003 r. (M.P. z 2011 r. Nr 46, poz. 516 ze zm.)) w zw. zart. 9 Konstytucjioraz art. 2 ust. 1 lit a Konwencji wiedeńskiej oraz art. 351 TFUE poprzez zaniechanie ich stosowania i ukształtowanie Umowy powierzającej w sposób, zmieniający funkcję OSP bez zgody stron Umowy operatorskiej;

xi
naruszenieart. 22 Konstytucjiw zw. zart. 2 Konstytucjipoprzez wydanie Decyzji, w ramach której doprowadzono do ograniczenia wolności działalności gospodarczej Spółki bez wyraźnego upoważnienia przewidzianego w drodze ustawy i bez ważnego interesu publicznego poprzez władcze ukształtowanie treści Umowy powierzającej;

xii
naruszenieart. 78 Konstytucjiw zw. zart. 15 k.p.a.poprzez wydanie Decyzji w trybie uniemożliwiającym jej wstrzymanie, co pozbawia stronę prawa do faktycznego jej zaskarżenia, w sposób umożliwiający skuteczną ochronę interesów prawnie chronionych Spółki.

W oparciu o powyższe zarzuty powód wniósł o uchylenie Decyzji przez Sąd w całości na podstawieart. 479(

    53)§ 2 k.p.c.oraz zasądzenie od Prezesa URE na rzecz odwołującego kosztów procesu wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przypisanych. Ponadto wniósł o przedstawienie, w przypadku uznania tego za zasadne przez tut. Sąd, na podstawieart. 267TFUE orazart. 19 ust. 3TUE Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) następującego pytania prejudycjalnego:
„Czy uprawnienie nadane Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki, na podstawieart. 9h ust. 3e-3j oraz art. 9h ust. 31 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne; Dz. U. z 2019 poz. 755 ze zm. („Prawo energetyczne”), wprowadzonych w ramach Ustawy z dnia 4 lipca 2019 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne (Dz. U. 2019 poz. 1435) do uznaniowego ustalenia, na podstawie decyzji administracyjnej, treści umowy powierzającej pełnienie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego, którą zostały związane jej strony w wyniku wydania decyzji z dnia 19 grudnia 2019 nr(...).(...)
(...), jest zgodne zart. 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,R., 25 marca 1957 (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) („TFUE"), art. 67 ust. 1 TFUE, art. 2 Traktatu o Unii Europejskiej,M., 7 lutego 1992 (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.) („TUE”), art. 9 TUE, art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (2007/C 303/01) (Dz. U. UE C z 2007 r. Nr. 303, s. 1), („Karta Praw Podstawowych”), w zw. z art. 6 TUE, w szczególności gdy:

a
zgodnie zart. 9h ust. 3e Prawa energetycznegow przypadku nieotrzymania, w terminie 90 dni przed dniem wygaśnięcia dotychczasowej umowy, informacji o zawarciu kolejnej umowy powierzającej pełnienie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego, Prezes Urzędu Regulacji Energetyki samodzielnie, w drodze decyzji, ustala treść umowy powierzającej pełnienie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego;

b
zgodnie zart. 9h ust. 3f Prawa energetycznegostronami postępowania w sprawie wydania decyzji, o której mowa powyżej, mogą być jedynie właściciel sieci przesyłowej gazowej oraz operator systemu przesyłowego gazowe albo operator systemu połączonego gazowego;

c
zgodnie zart. 9h ust. 3g Prawa energetycznegodecyzja, o której mowa powyżej, staje się wiążąca dla jej stron z dniem następującym po dniu wygaśnięcia dotychczasowej umowy powierzającej pełnienie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego;

d
zgodnie zart. 9h ust. 3h Prawa energetycznegodecyzja, o której mowa powyżej, podlega natychmiastowemu wykonaniu, natomiast Ustawodawca wykluczył możliwość wstrzymania jej wykonania poprzez wniesienie od niej odwołania poprzez wyłączenie stosowaniaart. 47952ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego(Dz. U. z 2019 r. poz. 1460 ze zm.)”;

e
zgodnie zart. 9h ust. 3i Prawa energetycznegodecyzja, o której mowa powyżej zastępuje kolejną umowę powierzającą pełnienie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego w zakresie objętym tą decyzją;

f
zgodnie zart. 9h ust. 3j Prawa energetycznegodecyzja, o której mowa powyżej może zostać zmieniona przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki jedynie na wniosek operatora systemu przesyłowego gazowego albo operatora systemu połączonego gazowego - a więc jedynie jednej strony umowy, o której mowa wart. 9h ust. 3e Prawa energetycznego, w przypadkach uzasadnionych potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa funkcjonowania systemu przesyłowego gazowego albo możliwości korzystania z systemu, a jednocześnie Ustawodawca wyłączył możliwość stosowaniaart. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego(Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.);

g
zgodnie zart. 9h ust. 3l Prawa energetycznegow przypadku niewykonania decyzji, o której mowa powyżej, stosuje się przepisy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji?”

Pozwany –
    Prezes URE, zainteresowany -

(...) spółka akcyjnaz siedzibą wW.
oraz
    Prokurator Prokuratury(...)wW.
wnieśli o oddalenie odwołania. Jednocześnie pozwany i zainteresowany wnieśli o zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, przy czym pozwany wniósł o przyznanie ich według norm przepisanych a zainteresowany według norm przepisanych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie, liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

    Z kolei powód, w którego imieniu działał
    Prezes Zarządu i Drugi Wiceprezes Zarządu,reprezentowany przez radcę prawnegoA. K., kilkukrotnie cofnął odwołanie, zaś jego oświadczenia w tym przedmiocie były cofane przez powoda, w imieniu którego działał Pierwszy i Trzeci Wiceprezes Zarządu. W piśmie procesowym z 22 listopada 2021 roku powód, w którego imieniu działał Prezes Zarządu i Drugi Wiceprezes Zarządu, wniósł o umorzenie postępowania oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie. Podniósł, że „polska część” Zarządu, tzn. członkowie zarządu nominowani przez polskiego akcjonariusza, do których zalicza się Prezes Zarządu i Drugi Wiceprezes Zarządu, uznaje, że skarżona Decyzja odpowiada prawu i powinna mieć zastosowanie dla regulacji wzajemnych stosunków pomiędzy(...)a(...), przy eksploatacji gazociągu jamalskiego, wypełniając przy tym (przynajmniej w części) zalecenia Komisji Europejskiej oraz Prezesa URE jako właściwego organu regulacyjnego.
W dalszym toku postępowania strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:
(...) spółka akcyjnaz siedzibą wW.posiada koncesję na przesyłanie i dystrybucję paliw gazowych udzieloną na okres od 1 lipca 2004 r. do 6 grudnia 2068 r.(decyzja z 30/06/2004 r. k. 1146-1151 akt adm., decyzja z 01/07/2005 r. k. 1152-1153 akt adm., decyzja z 15/12/2006 r. k. 1154-1155 akt adm., decyzja z 09/12/2009 r. k. 1156-1157 akt adm., decyzja z 23/08/2010 r. k. 1158-1161 akt adm., decyzja z 06/12/2018 r. k. 1162-1167 akt adm.).

  System(...)spółka akcyjna z siedzibą wW.jest właścicielem systemu przesyłowego znajdującego się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej odcinku gazociągu(...)

    (dalej:(...)), posiadającym koncesję na przesyłanie paliwa gazowego, obowiązującą do 31 grudnia 2025 r.

    (Decyzja Prezesa URE z 18/07/2008 r. nr(...)(...)k. 1168-1171 akt adm.).
Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) 2009/73/WE z 13 lipca 2009 r. dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającą dyrektywę 2003/55/WE(dalej Dyrektywa gazowa), w jej artykule 9, został nałożony na państwa członkowskie, w tym Polskę obowiązek, aby od 3 marca 2012 r. dokonać rozdziału działalności w zakresie przesyłu gazu ziemnego od działalności polegającej na obrocie paliwem gazowym. Jednocześnie Dyrektywa gazowa umożliwiła w artykule 14 wyznaczenie tzw. niezależnego operatora systemu, niebędącego właścicielem tego systemu. Warunkiem pełnienia funkcji niezależnego operatora systemu było wyznaczenie danego przedsiębiorcy przez krajowy organ regulacyjny oraz przejście procesu certyfikacji, w ramach którego miały być badane kryteria jego niezależności (artykuł 10 Dyrektywy gazowej).
System(...)spółka akcyjna z siedzibą wW.jest przedsiębiorstwem zależnym od dwóch podmiotów zajmujących się obrotem paliwami gazowymi tj.(...)(...)i(...), w związku z czym nie może pełnić samodzielnie funkcji operatora(...).
Z tej przyczyny,(...) spółka akcyjnaz siedzibą wW.decyzją Prezesa URE z 17 listopada 2010 r., znak:(...)
(...), został z urzędu wyznaczony operatorem systemu przesyłowego na znajdującym się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej odcinku gazociągu(...)na okres do 31 grudnia 2025 r.

    (decyzja z 17/11/2010 r. k. 1172-1178 akt adm.), którego właścicielem jestspółka (...).

(...)oraz(...)zawarły 25 października 2010 r. Umowę o powierzeniu obowiązków operatora na polskim odcinku Systemu Gazociągów Tranzytowych(...)- (...)na okres do dnia 31 grudnia 2019 r.

    (dalej Umowa operatorska) (k. 1179-1315 akt adm.).
Ustawą z 26 lipca 2013 r. o zmianie ustawy- Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r., poz. 984), która weszła w życie 11 września 2013 r., wprowadzono doPrawa energetycznegoart. 4e1, który ustanawia zakaz świadczenia usług przesyłania paliwa gazowego przez podmiot nieposiadający statusu operatora systemu przesyłowego.
Komisja Europejska, działając na podstawie art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) 715/2009 z 13 lipca 2009 r. w sprawie warunków dostępu do sieci przesyłowych gazu ziemnego i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1775/2005 oraz art. 10 ust. 6 i art. 11 ust. 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) 2009/73/WE z 13 lipca 2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 2003/55/WE (Dyrektywa gazowa), 9 września 2014 r. wydała Opinię w sprawie certyfikacji(...), w której wskazała, że warunkiem zapewnienia zgodności z wymaganiami Dyrektywy gazowej jest m.in.:

a
przeniesienie z(...)na(...), w ciągu maksymalnie 24 miesięcy od daty certyfikacji, bieżącej eksploatacji tłoczni gazu i stacji pomiarowych, w tym przeniesienie personelu i systemów informatycznych;

b
zapewnienie, by żaden plan rozwoju sieci przedstawiony przez(...)nie wiązał lub ograniczał w żaden sposób(...)w zakresie stworzenia dziesięcioletniego planu rozwoju sieci na postawie art. 14 ust. 2 lit. C Dyrektywy gazowej;

c
stwierdzenie, że kompetencja(...)w zakresie dziesięcioletniego planu rozwoju sieci nie jest ograniczona art. 22 i 23 Ustawy zmieniającej i(...)jest jedynym podmiotem odpowiedzialnym za planowanie, budowę i zlecanie budowy nowej infrastruktury, w tym za ostateczną rozbudowę gazociągu jamalskiego(opinia KE z 09/09/2014 r. k. 1390-1395 akt adm.).

Powyższe stwierdzenia zostały podtrzymane w opinii Komisji Europejskiej z 19 marca 2015 r.(opinia KE z 19/03/2015 r. k. 1396-1400 akt adm.).
Decyzją z 19 maja 2015 r. nr(...)
(...)Prezes URE przyznał(...) S.A.wW.certyfikat spełniania kryteriów niezależności, określonych wart. 9d ust. 1a ustawy – Prawo energetyczneoraz zalecił przejęcie przez wyżej wymienionego w terminie 24 miesięcy od daty uprawomocnienia się decyzji realizacji zadań w zakresie bieżącej eksploatacji tłoczni gazu i stacji pomiarowych znajdujących się na odcinku gazociągu(...)–(...)zlokalizowanym na terenie Rzeczypospolitej Polskiej

    (decyzja k. 1316- 1389 akt adm.).

Następnie 19 lipca 2019 r. Prezes URE wydał decyzję nr(...)
(...)zobowiązującą(...) S.A.wW.do podjęcia z dniem doręczenia decyzji, działań mających na celu przekazanie(...) S.A.wW.w terminie do 31 grudnia 2019 r. realizacji zadań w zakresie bieżącej eksploatacji tłoczni gazu i stacji pomiarowych znajdujących się na odcinku gazociągu(...)–(...)zlokalizowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności

     (k. 1429-1440 akt adm.).

Z kolei decyzją z 19 lipca 2019 r. o nr(...).(...)(...)Prezes URE:

a
określił, iż aktualnie nie jest spełnione przez(...) SAkryterium wskazane wart 9h(

    1)ust. 7 pkt 3 ustawy - Prawo energetycznew zakresie dotyczącym realizacji przez(...) SAzadań w zakresie bieżącej eksploatacji tłoczni gazu i stacji pomiarowych znajdujących się na odcinku gazociągu(...)-(...)zlokalizowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

b
wyznaczył, na dzień doręczenia ww. decyzji, termin na podjęcie przez(...) SAdziałań mających na celu przejęcie do dnia 31 grudnia 2019 r. realizacji zadań w zakresie bieżącej eksploatacji tłoczni gazu i stacji pomiarowych znajdujących się na odcinku gazociągu(...)-(...)zlokalizowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

    (okoliczność niesporna).

W międzyczasie, w dniu 4 lipca 2019 r., uchwalona została ustawa o zmianie ustawy- Prawo energetyczne (Dz.U. z 2019 r., poz. 1435), którą wprowadzono szereg zmian regulacyjnych, w tym do art. 9h p.e. W art. 2 ust. 1 Ustawy zmieniającej wskazano, że w przypadku wyznaczenia przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, przed dniem wejścia w życie tej ustawy, przedsiębiorstwa energetycznego operatorem systemu przesyłowego gazowego na sieci przesyłowej gazowej wchodzącej w skład systemu przesyłowego, który w dniu 3 września 2009 r. należał do przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo, na okres dłuższy niż okres obowiązywania umowy powierzającej pełnienie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego z wykorzystaniem tej sieci, stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (tj.ustawy - Prawo energetyczne), w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 4 lipca 2019 r., z uwzględnieniem ust. 2 i 3. Ustawa zmieniająca weszła w życie 2 sierpnia 2019 r.
Zgodnie z nowym brzmieniem art. 9h ust. 3b p.e. w przypadku wyznaczenia przez Prezesa URE przedsiębiorstwa energetycznego operatorem systemu przesyłowego gazowego na sieci przesyłowej gazowej wchodzącej w skład systemu przesyłowego, który w dniu 3 września 2009 r. należał do przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo, na okres dłuższy niż okres obowiązywania umowy powierzającej pełnienie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego z wykorzystaniem tej sieci, właściciel sieci przesyłowej gazowej, w terminie 90 dni przed dniem wygaśnięcia dotychczasowej umowy, zawiera z operatorem systemu przesyłowego gazowego albo operatorem systemu połączonego gazowego kolejną umowę powierzającą pełnienie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego.
Z kolei stosownie do przepisu art. 9h ust. 3d p.e. operator systemu przesyłowego gazowego albo operator systemu połączonego gazowego niezwłocznie przekazuje Prezesowi URE informację o zawarciu kolejnej umowy powierzającej pełnienie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego, o której mowa w ust 3b, lub o jej zmianie oraz przesyła Prezesowi URE aktualną kopię tej umowy.
W przypadku nieotrzymania, w terminie 90 dni przed dniem wygaśnięcia dotychczasowej umowy, informacji o zawarciu kolejnej umowy powierzającej pełnienie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego, o której mowa w ust 3b, Prezes URE, w drodze decyzji, ustala treść umowy powierzającej pełnienie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego (art. 9h ust. 3e p.e.).
(...)jest właścicielem sieci przesyłowej gazowej wchodzącej w skład systemu przesyłowego, który w dniu 3 września 2009 r. należał do przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo, natomiast(...)jest operatorem systemu przesyłowego na tej sieci wyznaczonym przez Prezesa URE na okres dłuższy niż okres obowiązywania ww. umowy powierzającej z dnia 25 października 2010 r.
Powód jest stroną dwóch umów przesyłowych:

1
z 17 maja 1995 r. nr(...)zwartej z(...)obowiązującej do 17 maja 2020 r.
    (dalej Kontrakt historyczny nr 1 wraz z dodatkowymi dokumentami, aneksami k. 1546- 1662 akt adm.);

2
z 1 lipca 2004 r. nr(...)(...)zawartej z(...)(dalej(...)) obowiązującej do 31 grudnia 2022 r. (

    dalej Kontrakt historyczny nr 2 wraz z dodatkowymi dokumentami, aneksami k. 1441- 1545 akt adm.).

Dotychczasowa Umowa powierzająca z 25 października 2010 r. wygasała z dniem 31 grudnia 2019 r., a termin wskazany w art. 9h ust. 3e p.e. upłynął 3 października 2019 r. i w tym czasie Prezes URE nie otrzymał informacji o zawarciu kolejnej umowy powierzającej pełnienie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego, o której mowa w art 9h ust. 3b p.e.
W związku z tym, 4 października 2019 r. Prezes URE wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie ustalenia treści umowy powierzającej pełnienie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego. W zawiadomieniu o powyższym organ wezwał do przedstawienia w terminie 7 dni od dnia odebrania ww. pisma szczegółowych wyjaśnień, składania wniosków oraz przekazania dokumentów i informacji obejmujących:
I. w przypadku(...):

1
proponowany przez Spółkę sposób zredagowania w kolejnej umowie powierzającej, o której mowa wart. 9h ust. 3b ustawy - Prawo energetyczneobligatoryjnych elementów tej umowy określonych wart. 9h ust. 5a pkt 1-4ww. ustawy, wraz z uzasadnieniem zajętego stanowiska,

2
w związku z prowadzeniem przed dniem 3 października 2019 r. przez(...) SAi(...) SAnegocjacji odnośnie kolejnej umowy powierzającej, o której mowa wart 9h ust 3b ustawy - Prawo energetyczne, wskazanie, które elementy bądź zapisy projektów umowy zaproponowane przez(...) S.A.w toku negocjacji były przyczyną niezaakceptowania dotychczas tej umowy przez(...) S.A.oraz przedstawienie uzasadnienia takiego stanowiska,

3
inne informacje i dokumenty mające, zdaniem Spółki, istotne znaczenie dla ustalenia treści kolejnej umowy powierzającej, o której mowa wart. 9h ust. 3b ustawy - Prawo energetyczne;

II. w przypadku(...) S.A.:

1
opis sposobu wykonania pkt 2 decyzji Prezesa URE z dnia 19 maja 2015 r. Nr(...)(...)prezentowanego przez(...) S.A.w toku negocjacji z(...) S.A.dotyczących zawarcia kolejnej umowy powierzającej wraz z uzasadnieniem dla sposobu przyjętych przez(...) S.A.rozwiązań oraz zakładany schemat organizacyjny (obowiązujący od dnia 1 stycznia 2020 r.) uwzględniający przejęcie przez Przedsiębiorcę realizacji zadań w zakresie bieżącej eksploatacji tłoczni gazu i stacji pomiarowych na odcinku gazociągu(...)-(...)zlokalizowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

2
w związku z prowadzeniem przed dniem 3 października 2019 r. przez(...) S.A.i (...) S.A.negocjacji odnośnie kolejnej umowy powierzającej, o której mowa wart. 9h ust. 3b ustawy - Prawo energetyczne, wskazanie, które elementy bądź zapisy projektów umowy zaproponowane przez(...) S.A.w toku negocjacji były przyczyną niezaakceptowania dotychczas umowy przez(...) S.A.oraz przedstawienie uzasadnienia takiego stanowiska,

3
przedłożenie projektu kolejnej umowy powierzającej, o której mowa wart. 9h ust. 3b ustawy - Prawo energetyczne(wraz ze wszystkimi załącznikami) przekazanego przez(...) S.A.do(...) S.A.z uwzględnieniem kształtu poprawek wynegocjowanych (uzgodnionych) przez strony według stanu na dzień udzielenia odpowiedzi na ww. zawiadomienie,

4
inne informacje i dokumenty mające, zdaniem Przedsiębiorcy, istotne znaczenie dla ustalenia treści kolejnej umowy powierzającej, o której mowa wart. 9h ust. 3b ustawy - Prawo energetyczne.

Ponadto Prezes URE poinformował strony postępowania o możliwości złożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie, złożenia wniosków dowodowych oraz przesłania uwierzytelnionych kopii dokumentów mających związek ze sprawą. W powyższym zawiadomieniu Prezes URE poinformował również, że do niniejszego postępowania zostają włączone informacje i dokumenty przedłożone przez(...)oraz(...)w toku prowadzonych przez Prezesa URE czynności wyjaśniających pod sygn. spraw:(...).(...)
(...)oraz(...)(...)

    (zawiadomienie z 04/10/2019 r. k. 1-3 akt adm.).

W odpowiedzi na zawiadomienie(...), pismem z 11 października 2019 r., udzielił jedynie częściowej odpowiedzi, nie przesłał bowiem Prezesowi URE wszystkich załączników wskazanych w swoim piśmie. Do pisma dołączył wyłącznie pełnomocnictwo wraz z informacją odpowiadającą odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS oraz projekt umowy o powierzenie obowiązków operatora systemu przesyłowego na polskim odcinku Systemu Gazociągów Tranzytowych(...)w wersji z 11 października 2019 r., jednakże bez wszystkich załączników do ww. projektu
    (pismo z 11/10/2021 r. k. 673 akt adm., załączniki k. 674-713 akt adm.).

Natomiast, pismem z 14 października 2019 r.,(...) SAwniósł o przedłużenie do 22 października 2019 r. terminu na udzielenie odpowiedzi na wezwanie Prezesa URE z 4 października 2019 r.(k. 714 akt adm.).
Po wyrażeniu przez Prezesa URE zgody na przedłużenie terminu udzielenia odpowiedzi na ww. wezwanie(k. 716 akt adm.),(...) S.A., pismem z 22 października 2019 r., przedstawił swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie. Ponadto Pierwszy Wiceprezes Zarządu Spółki przy złożonym podpisie sporządził adnotację o treści „zuzupełnieniem w odrębnym piśmie”. Spółka przesłała również dokumenty stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie Prezesa URE(pismo z 22/10/2019 r. k. 717-734 akt adm.).
Tego samego dnia do URE wpłynęło kolejne pismo Spółki, z 22 października 2019 r. ,podpisane przez Pierwszego i Trzeciego Wiceprezesa Zarządu Spółki, z którego wynika, że zostało złożone „w uzupełnieniu stanowiska Spółki zawartego w odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa URE”(pismo z 22/10/2019 r. wraz z załącznikami k. 735-756 akt adm.).
Wobec powyższego, Prezes URE wezwał(...), w trybieart. 64 § 2 k.p.a., do usunięcia braków formalnych poprzez podpisanie ww. pisma Pierwszego i Trzeciego Wiceprezesa Zarządu Spółki, zgodnie z zasadą reprezentacji Spółki określoną w Krajowym Rejestrze Sądowym
    (wezwanie z 23 października 2019r
     k. 757 akt adm.).

W dniu 22 października 2019 r. do URE wpłynęła niepotwierdzona za zgodność z oryginałem kopia pisma(...)z 22 października 2019 r. znak:(...)podpisanego również przez Pierwszego i Trzeciego Wiceprezesa Zarządu Spółki. Pismo to w treści było tożsame z pismem Spółki z 22 października 2019 r. (bez znaku) podpisanym przez Pierwszego i Trzeciego Wiceprezesa Zarządu Spółki

    (pismo z 22/10/2019 r. wraz z załącznikami k. 765-786 akt adm.).

Natomiast pismem z 25 października 2019 r. (bez znaku, data wpływu do URE: 25 października 2019 r.)(...), działając przez pełnomocnika umocowanego przez Pierwszego i Trzeciego Wiceprezesa Zarządu Spółki, udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie wysłane w trybieart. 64 § 2 k.p.a.Załączniki do tego pisma o nr 3-5, wbrew informacji zawartej w piśmie, nie zostały przekazane w formie odpisów, lecz niepoświadczonych za zgodność z oryginałem kopii

    (pismo z 25/10/2019 r. wraz z załącznikami k. 789- 826 akt adm.).

Po analizie przedstawionej przez(...)odpowiedzi, Prezes URE pismem z 24 października 2019 r. wezwał zainteresowanego do przekazania w terminie do dnia 29 października m.in.:

1
stanowiska Przedsiębiorcy do uwag(...) S.A.dotyczących projektu umowy powierzającej i przekazanych przy pismach z dnia 22 października 2019 r.,

2
brakujących załączników do projektu umowy o powierzenie obowiązków operatora systemu przesyłowego na polskim odcinku Systemu Gazociągów Tranzytowych(...)- (...),

3
uzupełnienia odpowiedzi Przedsiębiorcy na pkt II. l) i pkt II 2) wezwania Prezesa URE z dnia 4 października 2019 r.(wezwanie k. 787-788 akt adm.).

Pismem z 29 października 2019 r. (data wpływu do URE: 4 listopada 2019 r.) znak:(...)

    (pismo k. 831 akt adm. wraz z załącznikami k. 832-850 akt adm.), uzupełnionym pismem z 30 października 2019 r. (data wpływu do URE: 30 października 2019 r.) znak:(...)(...)udzielił częściowej odpowiedzi na ww. wezwanie Prezesa URE. Przedsiębiorca wniósł jednocześnie o przedłużenie do 8 listopada 2019 r. terminu udzielenia odpowiedzi na niektóre z punktów wezwania. Ponadto z ww. pisma wynika, że(...)nie posiada wszystkich załączników do ww. projektu umowy powierzającej, bowiem niektóre załączniki powinny zostać przygotowane przez(...), zaś niektóre wymagają jeszcze uzgodnienia z(...)

    (pismo wraz z załącznikami k. 829- 830 akt adm.).

Następnie, pismem z 30 października 2019 r. Prezes URE wezwał(...)do przekazania w terminie do 7 listopada 2019 r. dokumentów i informacji dotyczących, przedstawionego przez(...)projektu umowy powierzającej (m.in. wykazu osób zgodnie z § 16 ust. 1 projektu umowy, załącznika nr 6 do projektu umowy, wykazu Procedur i Instrukcji Eksploatacyjnych, o których mowa w załączniku D do załącznika 1 projektu umowy)
    (wezwanie k. 827-828 akt adm.).

(...)udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 7 listopada 2019 r. znak:(...)(data wpływu do URE: 7 listopada 2019 r.), przedkładając m.in. wykaz ww. Procedur i Instrukcji Eksploatacyjnych według stanu na dzień 5 listopada 2019 r. oraz listę pracowników stanowiącą załącznik nr 2 do projektu Porozumienia Kadrowego. Wskazano również, że według najlepszej wiedzy nie toczą się obecnie postępowania (sądowe lub administracyjne), w których bierze udział Spółka, a które mogłyby mieć negatywny wpływ na realizację umowy

    (pismo z 07/11/2019 r. wraz z załącznikami k. 855- 867 akt adm.).

Ponadto, kolejnym pismem z 7 listopada 2019 r. (data wpływu do URE: 7 listopada 2019 r.) pełnomocnik Spółki umocowany przez Pierwszego i Trzeciego Wiceprezesa Zarządu Spółki przedłożył uzupełnienie odpowiedzi Spółki w zakresie pkt 3 ww. wezwania Prezesa URE, wskazując na postępowania, których wynik potencjalnie może mieć wpływ na realizację nowej umowy oraz postępowania mające wpływ na funkcjonowanie Spółki i jej współpracę z(...)(pismo z 07/11/2019 r. k. 853- 854 akt adm.).
Uzupełnienie odpowiedzi(...)do pisma z 29 października 2019 r zostało przedstawione w pismach z:

a
8 listopada 2019 r. znak:(...)
    (k. 869-873 akt adm.)wraz z załącznikami
    (k. 874- 882 akt adm.),

b
14 listopada 2019 r. znak:(...)
    (k. 883 akt adm.)wraz z załącznikami
    (k. 884-908 akt adm.),

c
19 listopada 2019 r. znak:(...)
    (k. 910 akt adm.).

Ponadto pismem z 14 listopada 2019 r. pełnomocnik umocowany przez Pierwszego i Trzeciego Wiceprezesa Zarządu(...) S.A.zwrócił się z prośbą do Prezesa URE o przedstawienie stanowiska na temat zagadnień podniesionych w ww. piśmie pełnomocnika z 25 października 2019 r. oraz w ww. piśmie z 22 października 2019 r. Pierwszego i Trzeciego Wiceprezesa Zarządu Spółki(pismo z 14/11/2019 r. k. 909 akt adm.).
Prezes URE wezwaniami z 21 listopada 2019 r., wezwał(...)do przedłożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie, w tym dotyczących danych liczbowych zawartych w tabelach w § 4 ust. 5 pkt 1) i 2) ww. projektu umowy oraz przedłożenia danych kontaktowych i wykazów osób w sposób spójny z treścią § 16 ust. 1 ww. projektu umowy. Ponadto w wezwaniu skierowanym do(...)wskazał, które koszty uznaje za nieuzasadnione na podstawie wstępnej oceny kalkulacji opłaty ryczałtowej należnej(...), o której mowa w § 9 ww. projektu umowy(wezwania k. 911-912 akt adm., k. 913-914 akt adm.).
Odpowiedź na ww. wezwanie(...)udzielił pismem z 26 listopada 2019 r., znak:(...)

    (pismo z 26/11/2019 r. k. 915-921 akt adm.).

Ponadto, pismem z 26 listopada 2019 r. (bez znaku) pełnomocnik umocowany przez Pierwszego i Trzeciego Wiceprezesa Zarządu Spółki ponownie zwrócił się z prośbą o przedstawienie przez Prezesa URE stanowiska na temat zagadnień poruszonych w ww. piśmie pełnomocnika z 25 października 2019 r. oraz ww. piśmie z 22 października 2019 r. Pierwszego i Trzeciego Wiceprezesa Zarządu Spółki(pismo z 26/11/2019 r. k. 923 akt adm.).
Natomiast(...)udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie Prezesa URE przy piśmie z 26 listopada 2019 r., znak:(...), przedstawiając w nim również stanowisko do przedstawionej przez Prezesa URE wstępnej oceny kalkulacji opłaty ryczałtowej
    (pismo z 26/11/2019 r. k. 924-929 akt adm. wraz z załącznikami k. 930 akt adm.).

Następnie,(...)pismem z 29 listopada 2019 r., znak:(...), przedłożył poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię korespondencji pomiędzy nim a(...), tj. pismo z 28 listopada 2019 r. wraz z załącznikami oraz pisma z 23 października 2019 r. (dwa pisma) i z 13 listopada 2019 r. Przedsiębiorca, w szczególności zwrócił uwagę, na sporządzoną przez niego nową propozycję brzmienia § 9 projektu umowy dotyczącego zasad rozliczeń finansowych

    (pismo z 29/11/2019 r. k. 933 akt adm. wraz z załącznikami k. 934-951 akt adm.).

Prezes URE, wezwaniem z 2 grudnia 2019 r., przekazał stronom projekt umowy powierzającej pełnienie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego oraz wezwał do przesłania:

1
ewentualnych poprawek w zakresie treści oświadczeń stron umowy zawartych w załączonym projekcie umowy pod rygorem uznania, że strona postępowania (odpowiednio:(...)albo Właściciel(...)) potwierdza treść oświadczeń zawartych w projekcie umowy w swoim zakresie;

2
uzupełnienia załączników nr 3 i 4 do projektu umowy (odpowiednio przez każdą ze stron projektu umowy) o dane osób (imię, nazwisko, nr telefonu, adres e-mail oraz stanowisko służbowe) upoważnionych przez strony umowy do kontaktów dotyczących realizacji umowy oraz podejmowania czynności niezbędnych do jej realizacji;

3
wskazania, czy i ewentualnie które elementy projektu umowy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Strony zostały ponadto poinformowane, że mogą zgłaszać ewentualne uwagi do załączonego projektu umowy, złożyć dodatkowe wyjaśnienia w sprawie, wnioski dowodowe oraz przesłać uwierzytelnione kopie dokumentów mających związek ze sprawą(wezwanie z 02/12/2019 r. k. 953-954 akt adm. oraz projekt umowy k. 955-985 akt adm.).
Odpowiedź na ww. wezwanie została przekazana przez(...)przy piśmie z 5 grudnia 2019 r., znak:(...), w którym nie zgłosił uwag do treści oświadczeń zawartych w przekazanym projekcie umowy oraz uzupełnił zgodnie z treścią wezwania projektowany załącznik 4 do umowy. Przekazał również informację, iż cały projekt umowy stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa (...). Ponadto podtrzymał uwagi przekazane przy piśmie z 22 października 2019 r., znak:(...), oraz przekazał w formie tabelarycznej uwagi do najbardziej istotnych kwestii oraz dodatkowe uwagi do nowych postanowień w projekcie umowy. Wniósł również o dodanie do projektu załącznika 5 regulującego zasady współpracy służb eksploatacyjnych i dyspozytorskich oraz wymiany i biegu informacji

    (pismo z 05/12/2019 r. wraz z załącznikami k. 986-996 akt adm.).

Ponadto, pismem z 5 grudnia 2019 r. (bez znaku) pełnomocnik umocowany przez Pierwszego i Trzeciego Wiceprezesa Spółki przedstawił odpowiedź na ww. wezwanie, w której odniósł się do treści przekazanego projektu umowy, wskazał, że Spółka nie zgłasza uwag do treści oświadczeń Właściciela(...)zawartych w ww. projekcie oraz przekazał uzupełniony zgodnie z wezwaniem załącznik 4 do projektu umowy. Z pisma również wynika, że cały projekt stanowi tajemnicę przedsiębiorcy(pismo z 05/12/2019 r. wraz z załącznikami k. 997-1003 akt adm.).

(...) S.A.udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z 5 grudnia 2019 r., znak:(...), w którym zaproponował zmiany do przekazanego przez Prezesa URE projektu umowy, w tym dodanie załącznika odnoszącego się do szczegółowych zasad współdziałania oraz załącznika z wykazem kosztów uzasadnionych stanowiących podstawę kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego(...). Przedsiębiorca wskazał też, że postanowienia projektowanej umowy stanowią tajemnicęprzedsiębiorstwa (...). W piśmie nie odniesiono się do oświadczeń zawartych w przekazanym projekcie umowy. Przedsiębiorca uzupełnił również projekt załącznika nr 3 w zakresie danych kontaktowych, jednakże w sposób niezgodny z treścią wezwania. Skorygowaną treść tego załącznika przedłożono w wersji elektronicznej 6 grudnia 2019 r.
    (pismo z 05/12/2019 r. wraz z załącznikami k. 1062-1142 akt adm.).

(...) S.A.pismem z 6 grudnia 2019 r., znak:(...)uzupełnił odpowiedź na ww. wezwanie, przekazując propozycję załącznika regulującego zasady współdziałania (pismo z 06/12/2019 r. wraz z załącznikami k. 1043-1057 akt adm.).
Ponadto, osobnym pismem również z 6 grudnia 2019 r. (bez znaku) pełnomocnik umocowany przez Pierwszego i Trzeciego Wiceprezesa Zarządu(...) S.A.uzupełnił swoją odpowiedź na ww. wezwanie, przekazując uwagi odnoszące się do kwestii rozstrzygania sporów (pismo z 06/12/2019 r. wraz z załącznikami k. 1058-1061 akt adm.).
Pismem z 10 grudnia 2019 r. Prezes URE powiadomił strony postępowania o zakończeniu postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie oraz o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym oraz złożenia ewentualnych dodatkowych uwag i wyjaśnień w terminie do 13 grudnia 2019 r.(zawiadomienie k. 1145 akt adm.).
W dniu 12 grudnia 2019 r. z materiałem dowodowym zapoznał się pełnomocnik(...)(
    Oświadczenie o zapoznaniu się z materiałem dowodowym k. 1663 akt adm.), a w dniu 13 grudnia 2019 r. pełnomocnik umocowany przez Pierwszego i Trzeciego Wiceprezesa Zarządu(...)(
    Oświadczenie o zapoznaniu się z materiałem dowodowym k. 1664 akt adm.).

Następnie, 19 grudnia 2019 r. Prezes URE wydał zaskarżoną Decyzję(Decyzja wraz z załącznikami k. 1665- 1722 akt adm.).
Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zważył co następuje:
Na wstępie Sąd pragnie podnieść, że podziela stanowisko Sądu Apelacyjnego w Warszawie wyrażone w innych sprawach z odwołańspółki (...)od decyzji Prezesa URE, iż konflikt w zarządzie powodowej Spółki, wynikający z ukształtowania jej statutem zasad reprezentacji i sposobu wyłaniania członków zarządu, nie powinien prowadzić do paraliżowania postępowania sądowego, w którym Spółka uczestniczy, względnie do przypadkowości sposobu rozstrzygnięcia, która byłaby nieuchronna, gdyby opierać się wyłącznie na treści chronologicznie ostatniego oświadczenia. W takiej sytuacji może pojawić się niebezpieczeństwo powstania uszczerbku w interesach odwołującego, gdyż nie można z góry wykluczyć, iż jeden z pełnomocników działa w ostatecznym rozrachunku na jego szkodę(por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19/09/2020 r., sygn. akt VII AGa 873/19).W związku z tym, Sąd nie brał pod uwagę oświadczeń jednego z pełnomocników powoda w przedmiocie cofnięcia odwołania tylko rozpoznał sprawę merytorycznie.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona Decyzja jest słuszna i ma oparcie w przepisach prawa, a podnoszone przez powoda zarzuty nie są trafne, stąd nie mogą skutkować uchyleniem Decyzji.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przeważającej części zarzuty podniesione w odwołaniu nie zmierzają do wykazania sprzeczności Decyzji Prezesa URE z przepisami prawa, ale zmierzają do podważenia zasadności wprowadzenia konkretnych rozwiązań ustawowych. Tymczasem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, tak jak każdy inny Sąd, jest związany przepisamiKonstytucjii treścią obowiązujących ustaw, dlatego też nie mógł odnosić się do oceny przyjętych w Polsce rozwiązań ustawowych, zwłaszcza będących jednocześnie realizacją przyjętych przez Rzeczpospolitą Polską zobowiązań w ramach Unii Europejskiej.
A. Naruszenie reguły autonomii woli stron.
Jednym z tego typu zarzutów jest naruszeniereguły autonomii woli stronpoprzez ustalenie w drodze decyzji administracyjnej treści stosunku cywilnoprawnego pomiędzy stronami postępowania.
Tymczasem powyższa reguła, jak również związana z nią zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej mogą doznawać ograniczeń wprowadzanych mocą przepisów ustawowych (art. 22 Konstytucji RP).
Zgodnie z przepisemart. 22 Konstytucji RP„Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodzeustawyi tylko ze względu na ważny interes publiczny.”.
Takie ograniczenia zostały wprowadzone przede wszystkim do ustaw dotyczących rynków regulowanych takich jak: rynek energetyczny, rynek telekomunikacyjny, czy rynek transportu kolejowego.
Ustawy dotyczące omawianych rynków regulowanych od dawna przewidują w szczególnie uzasadnionych przypadkach możliwość wydania przez regulatora rynku decyzji administracyjnej zastępującej umowę cywilnoprawną, np.:art. 8 ustawy Prawo energetyczne,art. 139 ust. 1b i art. 139 ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne, czy art. 29e ust. 1 i art. 30d ust. 1 Ustawy o transporcie kolejowym. W orzecznictwie Sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania nie budzą wątpliwości.
Jednocześnie należy podkreślić, że prawo do ingerencji w stosunki cywilnoprawne przez regulatorów rynku zostało ograniczone do sytuacji, w których strony nie są w stanie dojść do porozumienia odnośnie treści umowy. Co więcej jeśli zainteresowanym uda się dojść do porozumienia ustawodawca przyznaje pierwszeństwo ich woli.
Analogiczne rozwiązanie przyjęto w art. 9h ust. 3e p.e. upoważniającym Prezesa URE do ustalenia treści Umowy powierzającej, jeśli w terminie określonym w art. 9h ust. 3b p.e. strony nie dojdą do porozumienia. A zatem, jak podkreślił Prezes URE w uzasadnieniu zaskarżonej Decyzji - wydanie decyzji ma charakter substytucyjny, co oznacza, że Prezes URE wydaje ją tylko wtedy, gdy strony nie dojdą do porozumienia (str.10 Decyzji). Z kolei w myśl art. 9h ust. 3k p.e. w przypadku zawarcia przez strony kolejnej umowy powierzającej pełnienie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego, o której mowa w ust. 3b, decyzja, o której mowa w ust. 3e, wygasa z mocy prawa w części objętej tą umową.
Dlatego należy stwierdzić, że wydanie przez organ regulacyjny Decyzji zawierającej nie tylko essentialia negotii nie stanowi dla stron zagrożenia skoro mogą ułożyć między sobą stosunki według swej woli. Poza tym w ocenie Sądu zasadne jest ustalenie przez organ w Decyzji kompletnej umowy powierzającej pełnienie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego, ponieważ Decyzja ta zastępuje umowę stron w danym zakresie. Takie postępowanie jest też działaniem standardowym dla przypadków określania przez organy regulacyjne warunków umów między stronami.
Jednocześnie tego typu rozwiązanie zostało zaaprobowane przez Sąd Najwyższy, na co wskazuje choćby teza do wyroku tego Sądu z 1 lutego 2017 r. o sygn. III SK 69/15 (Legalis), iż:
1. W sytuacji, gdy Prezes Urzędu Transportu Kolejowego w ramach kompetencji nadzorczych wydaje decyzję zastępującą umowę, w decyzji takiej może zawrzeć wszystko to, co umowa o udostępnienie infrastruktury powinna zawierać (w zakresie udostępnienia infrastruktury oraz postanowień rozporządzenia wykonawczego). Nie ma zatem potrzeby dokonywania rozróżnienia ani ograniczania kompetencji Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego do kształtowania tylko essentialia negotii umowy o udostępnienie infrastruktury kolejowej.
2. Organ regulacji rynku kolejowego jest uprawniony do wydawania decyzji zastępujących umowę, w których uregulowane będą szczegółowe zagadnienia związane z udostępnieniem infrastruktury kolejowej przez zarządcę konkretnemu przewoźnikowi. Jak już wspomniano, granice tych kompetencji wyznacza zapewnienie dostępu do infrastruktury na zasadach przewidzianych wustawie z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym(t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1727 ze zm.) co do zakresu, jakości i ceny. Nadzór obejmuje także merytoryczną weryfikację postanowień umowy lub ich określenie, tak by umowa zawierała postanowienia odnoszące się do udostępnienia infrastruktury kolejowej (przydzielenie i umożliwienie korzystania). Decyzja może zatem zawierać takie rozwiązania, które dotyczą bezpośrednio lub pośrednio dostępu do infrastruktury i tylko tego dostępu (przydzielenie trasy pociągu oraz umożliwienia korzystania z niezbędnej infrastruktury).
B. Naruszenie zasady dobrej administracji.
Zdaniem Sądu nie doszło również do naruszenia przepisówart. 8 k.p.a.iart. 10 k.p.a.,czyli zasady dobrej administracji.Przede wszystkim powód miał możliwość pełnego i nieskrępowanego udziału w postępowaniu administracyjnym, mógł i zajmował stanowisko w licznych pismach procesowych oraz mógł i zgłaszał wnioski dowodowe. Dlatego też nie znajdują potwierdzenia tezy powoda o dyskryminacyjnym traktowaniu. Prezes URE w uzasadnieniu zaskarżonej Decyzji szeroko odniósł się do twierdzeń powoda i wyjaśnił, dlaczego i których propozycji nie uwzględnił, co więcej nie uwzględnił również wszystkich propozycji zainteresowanego. Dodatkowo trzeba zaznaczyć, że powód choć mógł nie przedstawił własnej propozycji brzmienia Umowy powierzającej, a zatem na własne życzenie pozbawił się możliwości przedstawienia swojego stanowiska w tym zakresie.
Trzeba też podkreślić, że treść Umowy powierzającej zawartej w Decyzji jest zbliżona w treści do projektu umowy powierzającej negocjowanej przez strony, a zatem pozwany dążył do uwzględnienia woli stron w najszerszym możliwym zakresie.
Natomiast nie oznacza to, że Prezes URE jest zobowiązany do uwzględnienia wszystkich propozycji stron, czy też przeprowadzenia wszystkich zgłoszonych dowodów, jeżeli uzna, że nie mają one znaczenia w sprawie.
Sąd nie doszukał się ani w sposobie prowadzenia postępowania administracyjnego, ani w treści Decyzji elementów świadczących o dyskryminowaniu powoda.
C. Naruszenie postanowień Ustawy zmieniającej oraz Porozumień międzyrządowych.
Zgodnie z art. 12 ust. 3 Umowy operatorskiej z 25 października 2010 r. w przypadku zmiany Porozumień międzyrządowych strony aktualnej umowy operatorskiej zobowiązują się podjąć wszelkie możliwe działania w celu odpowiedniej modyfikacji postanowień tej umowy, natomiast do czasu wprowadzenia takiej modyfikacji wszystkie postanowienia Umowy operatorskiej są wiążące dla jej stron.
Z brzmienia tego postanowienia powód wywiódł wniosek, iż strony powinny kontynuować współpracę w oparciu o dotychczasową Umowę operatorską nawet po 31 grudnia 2019 r.
Stanowisko powoda nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ opisana w art. 12 ust. 3 Umowy operatorskiej sytuacja nie zaszła w rozpoznawanej sprawie, ponieważ w trakcie trwania umowy nie doszło do zmiany Porozumień międzyrządowych, a umowa wygasła 31 grudnia 2019 r. zgodnie z wcześniej wyrażoną wolą stron.
Podstawy do kontynuowania Umowy operatorskiej nie daje również treść art. 23 ustawy zmieniającej z 26 lipca 2013 r. o zmianieustawy- Prawo energetyczneoraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r., poz. 984). Zgodnie z tym przepisem „Do umów o powierzenie wykonywania obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego albo operatora systemu połączonego gazowego,zawartych przed dniem wejścia w życieniniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe, do czasu wygaśnięcia umów, o których mowa w art. 22 niniejszej ustawy.”. Z kolei przepis art. 22 danej ustawy zmieniającej dotyczy tzw. kontraktów historycznych, bowiem zgodnie z jego brzmieniem „1. Przedsiębiorstwa energetyczne, będące w dniu 3 września 2009 r. właścicielami sieci przesyłowej,zachowują prawo do realizacji umów o świadczenie usług przesyłania paliw gazowych, zawartych przed tym dniem, do czasu ich wygaśnięcia, bez możliwości ich przedłużenia. Czynność prawna mająca na celu przedłużenie terminu obowiązywania tych umów jest nieważna. 2. Przedsiębiorstwa energetyczne informują Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki o umowach, o których mowa w ust. 1, w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy.”.
Z zacytowanych regulacji wynika bezsprzecznie, że po pierwsze kontrakty historyczne nie mogą być przedłużone i obowiązują do czasu ich wygaśnięcia. Po drugie, powód zachowuje prawo do realizacji tychże kontraktów do czasu ich wygaśnięcia, przy czym Kontrakt historyczny nr 1 już wygasł, gdyż miało to miejsce 17 maja 2020 r., a Kontrakt historyczny nr 2 obowiązuje do 31 grudnia 2022 r. Po trzecie, do umów powierzających zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy, czyli Umowy operatorskiej stosuje się przepisy dotychczasowe, ale tylko do czasu wygaśnięcia kontraktów historycznych, co oznacza, że przepisy dotychczasowe mogły być stosowane do Umowy operatorskiej najdalej do końca okresu jej obowiązywania, tj. do 31 grudnia 2019 r.
Niezależnie od powyższego, w dacie wydania Decyzji obowiązywał już art. 2 ust. 2 ustawy z 4 lipca 2019 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 1435), którego zakres zastosowania pokrywa się z art. 23 ustawy z 26 lipca 2013 r. Stanowi on bowiem, że do umowy powierzającej wykonywanie obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego, zawartej pomiędzy właścicielem sieci przesyłowej gazowej, wchodzącej w skład systemu przesyłowego, który w dniu 3 września 2009 r. należał do przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo a przedsiębiorstwem energetycznym posiadającym koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przesyłania paliw gazowych, przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy [czyli przed 2 sierpnia 2019 r. - przyp. wł.], do czasu wygaśnięcia tej umowy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Nie ma zatem podstaw do stosowania przepisów dotychczasowych do Umowy Powierzającej, ustalonej Decyzją, tak na gruncie art. 23 ustawy z 26 lipca 2013 r., jak i biorąc pod uwagę dyspozycję art. 2 ust. 2 ustawy z 4 lipca 2019 r.
Tym samym interpretacja przedstawiona w odwołaniu jest nieuprawniona.
Wbrew twierdzeniom powoda Sąd nie doszukał się też w treści Umowy powierzającej zapisów, które w jakikolwiek sposób naruszałyby Porozumienia międzyrządowe.
Powód powołał się w tym kontekście na art. 4 ust. 1 Protokołu dodatkowego (chodzi tu o Protokół Dodatkowy do Porozumienia między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Federacji Rosyjskiej o budowie systemu gazociągów dla tranzytu gazu rosyjskiego przez terytorium Rzeczypospolitej i dostawach gazu rosyjskiego do Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 sierpnia 1993 r., podpisany 12 lutego 2003 r. (M.P. z 2011 r. Nr 46, poz. 516 ze zm.)) w zw. zart. 9 Konstytucji RPoraz art. 2 ust. 1 lit a Konwencji wiedeńskiej oraz art. 351 TFUE.
Jednak podkreślenia wymaga, że przepisy Konwencji wiedeńskiej regulują kwestię związania traktatami jedynie w aspekcie prawnomiędzynarodowym, tj. w relacjach pomiędzy państwami będącymi sygnatariuszami tych traktatów. Natomiast nie służą one do oceny mocy wiążącej umów międzynarodowych w innych relacjach, w tym w szczególności pomiędzy obywatelami państwa-sygnatariusza, czy spółkami prawa handlowego inkorporowanymi w danym państwie. W tym zakresie właściwe są przepisy prawa krajowego, określające status określonych norm jako źródeł prawa obowiązującego w danym kraju. Zgodnie zaś z przepisemart. 87 ust. 1 Konstytucji RP„Źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są:Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia.”. Tymczasem zarówno Porozumienie międzyrządowe z 1993 r., jak i protokoły dodatkowe oraz zmieniające nie zostały ratyfikowane przez stronę polską.
Sąd zgadza się przy tym z poglądem wyrażonym w doktrynie, iż mimo, że tylko ratyfikowane umowy międzynarodowe zostały zaliczone do źródeł powszechnie obowiązującego prawa i że tylko tego typu umowy mogą być bezpośrednio stosowane, nie oznacza wszakże, że nieratyfikowane umowy międzynarodowe nie mają charakteru wiążącego. Obowiązek dotrzymywania zobowiązań międzynarodowych, w tym moc wiążąca takich umów, wynika zart. 9 Konstytucji RP, zgodnie z którym Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego, a także z art. 27 Konwencji wiedeńskiej, zgodnie z którym strona umowy nie może powoływać się na postanowienia swego prawa wewnętrznego, by usprawiedliwić niewykonywanie przez siebie traktatów międzynarodowych. Biorąc jednakże pod uwagępostanowienia Konstytucji RP, tylko ratyfikowana umowa międzynarodowa jako źródło powszechnie obowiązującego prawa, może odnosić się do praw i wolności obywateli i tym samym może stanowić podstawę orzeczeń sądowych i administracyjnych. Natomiast nieratyfikowane umowy międzynarodowe nie mogą stanowić źródła praw i obowiązków obywateli oraz innych podmiotów istniejących i działających poza strukturami aparatu administracji publicznej. Powołanie przez sąd lub organ administracji publicznej jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia umowy międzynarodowej nieratyfikowanej stanowiłoby naruszenieKonstytucji RPi wynikających z niej zasad, w tym zasady praworządności, i byłoby działaniem nielegalnym

    (P. Ruczkowski, Nieratyfikowana umowa międzynarodowa jako źródło prawa administracyjnego, PPP 2017, nr 12, s. 34-41).

Ponadto należy zwrócić uwagę, że powód nie wykazał, aby ustalona w Decyzji treść Umowy powierzającej skutkowała ryzykiem uniemożliwienia realizacji kontraktów historycznych. W szczególności § 2 ust. 1 pkt 20 tej Umowy nakłada na zainteresowanego obowiązek niezwłocznego informowania Właściciela(...)o zdarzeniach, zagrożeniach i awariach powstałych w(...), mających wpływ na realizację kontraktów historycznych. Jak słusznie zaś zauważył pozwany Umowa powierzająca ustalona Decyzją umożliwia powodowi realizację kontraktów historycznych (§ 4, 6 i 7 Umowy), na co pozwany wielokrotnie zwracał uwagę w uzasadnieniu zaskarżonej Decyzji.
Oprócz tego należy zauważyć, że Decyzja Prezesa URE wydana na podstawie przepisów prawa co do zasady jest jednostronna i uznaniowa, bo taki charakter mają decyzje administracyjne, ale nie oznacza to per se, że jako taka jest wadliwa. Istotnym jest bowiem, czy istniała podstawa prawna do wydania decyzji i jeśli tak, to czy została wydana z uwzględnieniem wszystkich powszechnie obowiązujących przepisów.
W rozpoznawanej sprawie Prezes URE zapewnił obu stronom, w tym obu pełnomocnikom powoda pełny udział w toczącym się postępowaniu, co potwierdzają liczne pisma znajdujące się w aktach sprawy. Prezes URE w każdym z wezwań kierowych do Spółki wskazywał, że strony postępowania mają możliwość złożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie, złożenia wniosków dowodowych oraz przesłania uwierzytelnionych kopii dokumentów mających związek ze sprawą.
Warto też podkreślić, na co uwagę zwrócił na stronie 29 uzasadnienia Decyzji Prezes URE, że powód miał możliwość przedstawienia własnego projektu umowy powierzającej, bowiem z piśmie z 4 października 2019 r. wszczynającym postępowanie w sprawie wezwał(...)do przedstawienia proponowanego przez niego sposobu zredagowania w kolejnej umowie powierzającej, o której mowa w art 9h ust. 3b p.e. obligatoryjnych elementów tej umowy określonych w art. 9h ust. 5a pkt 1-4 ww. ustawy, wraz z uzasadnieniem zajętego stanowiska. Spółka udzieliła na powyższe wezwanie odpowiedzi pismem z 22 października 2019 r., jak również pismo uzupełniające do odpowiedzi Spółki przedłożył pełnomocnik umocowany przez Pierwszego i Trzeciego Wiceprezesa Zarządu Spółki - tj. ww. pismo z 25 października 2019 r. Przy żadnym z ww. pism nie przedłożono projektu nowej umowy powierzającej w wersji akceptowalnej przez(...). Ponadto, należy zauważyć, że powód mógł przedłożyć własny projekt umowy na każdym etapie niniejszego postępowania. Skoro zatem nie skorzystał z tej możliwości, to uczynił to dobrowolnie i na własne ryzyko. W tym stanie rzeczy podnoszenie tej okoliczności w odwołaniu jest sprzeczne z zasadą uczciwego działania i dbania należycie o swoje interesy.
D. Zarzuty w stosunku do szczegółowych postanowień Umowy powierzającej.

Stosownie do przepisu  § 2 ust. 1 pkt 16 Umowy powierzającej

„W ramach realizacji Umowy i pełnienia przez(...)obowiązków operatora Systemu przesyłowego(...),(...)jest odpowiedzialny za: (…) 16) przyłączenia do(...)podmiotów ubiegających się o przyłączenie, w tym wydawanie warunków przyłączenia oraz zawieranie i realizacje umów o przyłączenie do(...), we współpracy z Właścicielem(...), z poszanowaniem praw i obowiązków Właściciela(...)wynikających z powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności zustawy – Prawo budowlanei pr.en.;”.
W ocenie powoda treść art. 9c ust. 6b p.e. nie stoi na przeszkodzie, aby warunki przyłączenia były realizowane w uzgodnieniu z Właścicielem, gdyż(...)jest odpowiedzialny jedynie za techniczną czynność wydawania takich warunków oraz za zawarcie i realizację umowy o przyłączenie do sieci, a nie czynności prowadzące do zawarcia takiej umowy.
W ocenie Sądu z powyższym stanowiskiem nie można się zgodzić, gdyż omawiane postanowienie Umowy powierzającej realizuje przepis art. 14 ust. 4 Dyrektywy(...)z którego wynika, że właściciel systemu przesyłowego (tu powód) nie jest odpowiedzialny za przyznawanie dostępu stronom trzecim ani za zarządzenie takim dostępem, ani za planowanie inwestycyjne. Odzwierciedleniem tej zasady w polskim porządku prawnym jest przepis art. 9c ust. 6b p.e., zgodnie z którym „W przypadku powierzenia pełnienia obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego, operatora systemu dystrybucyjnego gazowego lub operatora systemu połączonego gazowego, operator ten, w obszarze swojego działania, jest odpowiedzialny także za wydawanie warunków przyłączenia oraz za zawarcie i realizację umowy o przyłączenie do sieci.”.
Wobec powyższego postanowienie § 2 ust. 1 pkt 16 Umowy powierzającej należy uznać za zgodne z obwiązującym prawem.

Zgodnie z brzmieniem przepisu § 3 ust. 13 Umowy powierzającej

(...)uzgadnia Plan Remontów(...)oraz zmiany w jego realizacji w ciągu 7 dni roboczych od dnia jego otrzymania albo w tym terminie wskazuje na elementy Planu Remontów(...)wymagające zmiany. W przypadku przedstawienia stanowiska(...)o potrzebie wprowadzenia zmian Właściciel(...)przedstawia Plan remontów(...)lub jego aktualizację uwzględniającą stanowisko(...)w terminie 10 dni roboczych od dnia jego otrzymania.”.
Jak słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie zainteresowany, powyższe postanowienie Umowy powierzającej stanowi daleko idące ograniczenie uprawnień właścicielskich powoda, ale ograniczenie to ma umocowanie w przepisachprawa energetycznegoi prawa Unii Europejskiej. Zgodnie bowiem z przepisemart. 9c ust. 1 pkt 3p.e. operator systemu przesyłowego jest odpowiedzialny za: (…) konserwacje i remonty sieci, instalacji i urządzeń, wraz z połączeniami z innymi systemami gazowymi, w sposób gwarantujący niezawodność funkcjonowania systemu gazowego. Z kolei zgodnie zart. 14 ust. 4Dyrektywy(...)każdy niezależny operator systemu jest odpowiedzialny za eksploatację, utrzymanie oraz rozbudowę systemu przesyłowego, jak również za zapewnienie długoterminowej zdolności systemu do zaspokojenia uzasadnionego zapotrzebowania za pomocą planowania inwestycyjnego.

      Stosownie do przepisu § 5 Umowy powierzającej
(...)jest odpowiedzialny za sporządzenie Planu Rozwoju(...)zgodnie powszechnie obowiązującymi przepisami (ust.1). Z kolei właściciel(...)sporządza własny plan rozwoju, o którym mowa w § 16 ust. 1 p.e. uwzględniając Plan Rozwoju(...). Projekt Planu Rozwoju(...)lub jego aktualizację Właściciel(...)przekazuje(...)w terminie do 1 marca każdego roku (ust. 2). Właściciel(...)zapewnia, że plan rozwoju, o którym mowa w ust. 2 nie jest niezgodny z Planem Rozwoju(...). Plan rozwoju sporządzony przez Właściciela(...)na podstawie ust. 2 nie wiąże i nie ogranicza(...)w zakresie sporządzenia Planu Rozwoju(...)(ust. 3).

(...)przedstawia właścicielowi(...)Plan Rozwoju(...)nie później niż na 14 dni przed przedłożeniem Planu Rozwoju(...)do uzgodnienia Prezesowi URE, w celu określenia przez Właściciela, czy będzie bezpośrednio odpowiedzialny za finansowanie inwestycji przewidzianych w Planie Rozwoju(...), czy też wyraża zgodę na ich finansowanie przez(...)albo wskazaną przez(...)osobę trzecią.”(ust. 4).
Po zapoznaniu się z treścią omawianego postanowienia Sąd nie doszukał się elementów niekorzystnych dla powoda, obciążających go ponad miarę, wręcz przeciwnie przyznaje ono prawo powodowi do zapoznania się z Planem Rozwoju(...)i wypowiedzenia się czy będzie chciał inwestycje finansować sam, czy też powinien to zrobić(...). Ponadto brak możliwości współdecydowania przez właściciela o Planie Rozwoju(...), jest wymagany przez przepisy unijne, zgodnie bowiem z art. 14 ust. 4 Dyrektywy(...)za planowanie inwestycyjne odpowiedzialny jest niezależny operator systemu. Z kolei zgodnie z przepisem art. 16 ust. 2 p.e. operator systemu przesyłowego gazowego sporządza plan rozwoju w zakresie zaspokojenia obecnego i przyszłego zapotrzebowania na paliwa gazowe na okres 10 lat. Plan ten w zakresie zapotrzebowania na paliwa gazowe podlega aktualizacji co 2 lata. Omawiana kwestia była również przedmiotem Opinii KE z 2015 r., w której podkreśliła, że zgodnie z art. 14 ust. 4 Dyrektywy(...)żaden plan rozwoju sieci przedstawiony przez powoda nie będzie wiązał ani ograniczał w żaden sposób(...)w zakresie stworzenia 10-letniego planu rozwoju sieci oraz że Prezes URE powinien określić, iż(...)jest jedynym podmiotem odpowiedzialnym za planowanie, budowę i zlecanie budowy nowej infrastruktury, w tym za ewentualną rozbudowę gazociągu jamalskiego. Ważnym jest również, aby właściciel(...)nie zachował żadnych uprawnień do blokowania inwestycji planowanych przez(...)(str. 5).
Rację ma również(...), wskazując w odpowiedzi na odwołanie, iż po wygaśnięciu kontraktów historycznych (aktualnie jednego kontraktu) i utracie koncesji na przesyłanie paliw gazowych przez powoda, przestanie on w ogóle sporządzać plany rozwoju na gruncieprawa energetycznego, stąd nie może również decydować o rozbudowie(...)na potrzeby świadczenia usług przesyłowych.

Zgodnie z § 6 ust. 3 Umowy powierzającej

„Właściciel(...)na pisemne żądanie(...)przesyła do(...): 1) kopie wniosków o zatwierdzenie Taryfy(...)wraz z projektami Taryfy(...); 2) wszelkie dokumenty dotyczące postępowań administracyjnych i sądowych, których przedmiotem jest zatwierdzenie Taryfy(...)w terminie 7 dni roboczych od zgłoszenia takiego żądanie przez(...).
W odwołaniu powód podniósł, że powyższe uprawnienie Operatora nie znajduje żadnego uzasadnienia w przepisachprawa energetycznegoregulujących zatwierdzanie taryf oraz przekracza zakres kompetencji Operatora, bowiem podmiotem odpowiedzialnym za kalkulację taryfy oraz jej zatwierdzenie niezmiennie odpowiada powód, który jedynie przedstawia operatorowi już zatwierdzoną przez Prezesa URE taryfę.
Jak słusznie zauważył(...)z uwagi na obowiązywanie kontraktu historycznego, to powód będzie odpowiedzialny za przygotowanie taryfy i przedstawienie jej do zatwierdzenia Prezesowi URE. Jednakże to(...)będzie musiał stosować przedmiotową taryfę w relacjach z odbiorcami. Z tej przyczyny powinien być z wyprzedzeniem informowany o projektowanych zmianach oraz móc uzyskać informację o statusie postępowań sądowych i administracyjnych dotyczących taryfy. Dodatkowo należy podnieść, że po 31 grudnia 2022 r., czyli po wygaśnięciu ostatniego kontraktu historycznego, to zainteresowany będzie przegotowywał taryfę, którą będzie musiał przedstawić w okresie styczeń – maj 2022 r. Ta okoliczność również przemawia za zasadnością przyjętego w Umowie powierzającej rozwiązania.
Powód podniósł również, że posiada uzasadnione obawy, co do wykładni § 10 ust. 10Umowy powierzającej nakładającej na powoda kary umowne m.in. za nieprzekazanie(...)kopii wniosków taryfowych(...)wraz z projektem taryfy(...).
Sąd nie dostrzega, aby ustalenie kar umownych w treści Decyzji ustalającej brzmienie Umowy powierzającej przekraczało zakres kompetencji organu regulacyjnego, bowiem w orzecznictwie podkreśla się, że Decyzja zastępująca umowę stron powinna regulować tak wzajemne prawa i obowiązki, aby nie doprowadzało to do konfliktów i ewentualnych sporów sądowych. Ponadto rozwiązanie to gwarantuje skuteczną realizację obowiązków nałożonych na strony, w szczególności w świetle konfliktu istniejącego w zarządzie powodowej Spółki.
Na wstępie należy zauważyć, że wzakresie wynagrodzeniaWłaściciela(...)i(...)strony przedstawiły swoje oczekiwania w toku postępowania administracyjnego.
Propozycja(...)odnośnie wynagrodzenia za wykonywanie przez ten podmiot Umowy obejmowała: roczną opłatę ryczałtową w kwocie 21 880 711 zł oraz wynagrodzenie zmienne w wysokości 2% przychodów z usług przesyłowych świadczonych przez(...)przy wykorzystaniu majątku Właściciela(...).(...)proponował, aby Właściciel(...)otrzymywał wynagrodzenie w wysokości 98 % przychodów z usług przesyłowych świadczonych przez(...)przy wykorzystaniu majątku Właściciela(...).
Propozycja Właściciela(...)odnośnie wynagrodzenia(...)za wykonywanie przez ten podmiot Umowy obejmowała: roczną opłatę ryczałtową w kwocie 13 500 000 zł oraz wynagrodzenie zmienne:„W ocenie(...)kwotowa wartość premii(...)za ryzyko związane z pełnieniem funkcji operatorskich na majątku(...)nie powinna ulec zmianie w stosunku do obecnej umowy (obecnie 2% czyli około 900 tys. PLN w skali roku). Zmiana po 1 stycznia 2020 dotyczy jedynie rozszerzenia obowiązków operatora o bieżącą eksploatację(...), co znalazło odzwierciedlenie w wynagrodzeniu stałym. Uwzględniając równoczesne zwiększenie przychodów(...), wynagrodzenie Właściciela(...)określane procentowo, powinno być wyższe niż obecne 98%, kalkulacja wewnętrzna(...)wskazuje na około 99,9%. Alternatywnym rozwiązaniem jest ograniczenie wynagrodzenia stałego do kosztów stałych (np. koszty pracy mistrzów) i zmniejszenie przychodów(...)z tytułu udostępnienia Majątku(...), czyli zwiększenie „marży(...).".
Rozpatrując kwestię wynagrodzenia stron Umowy, Prezes URE miał na uwadze:
a) stanowiska stron,
b) fakt, iż kontrakt historyczny nr 1 wygasa w 2020 r.,
c) fakt, iż kontrakt historyczny wygasa 31 grudnia 2022 r.,
Po analizie zestawienia przedłożonego przez(...)z uwzględnieniem kryterium „kosztów uzasadnionych”, Prezes URE ustalił, że cześć stała wynagrodzenia(...)powinna wynosić rocznie 12 965 162 zł (vide § 9 ust. 1 pkt 1 lit. a Umowy). Kwota ta jest znacząco niższa od proponowanej przez zainteresowanego. Według oceny Prezesa URE zapewni jednak pokrycie uzasadnionych kosztów w związku z wykonywaniem powierzonych obowiązków na majątku należącym do powoda, wynikających z Umowy powierzającej.
Kalkulacja części stałej wynagrodzenia(...)uwzględnia przewidywany przez zainteresowanego zakres zaangażowania pracowników w obsługę nowej umowy powierzającej.
W przypadku części zmiennej wynagrodzenia zauważyć należy, że w umowie dotychczasowej część zmienna wynagrodzenia(...)wynosiła 2% kwot otrzymanych od stron trzecich i co do zasady była liczona od 4% przepustowości polskiej części gazociągu jamalskiego.
W zaskarżonej Decyzji Prezes URE ustalił wysokość wynagrodzenia jako 1,5 % przychodów z usług przesyłowych świadczonych przez(...), a wynikających z udostępnienia zlecającym usługi przesyłowe dostępnej przepustowości(...).
Warto podkreślić, że poziom ten jest niższy od udziału ustalonego przez same strony w Umowie operatorskiej, który wynosił 2%.
Dodatkowo należy zauważyć, że wysokość wynagrodzenia jest bezpośrednio związana z wartością wolumenu jaki podlega przesyłowi, a co za tym idzie z wielkością kosztów(...), jaka musi być pokryta.
Wynagrodzenie powoda jako właściciela(...)za korzystanie przez zainteresowanego z jego majątku zostało ustalone zgodnie z brzmieniem przepisu art. 9h ust. 5b pkt 1 p.e. oraz na poziomie 98,5 %, czyli wyższym niż w Umowie operatorskiej wynegocjowanej przez strony, tj. 98% (Aneks nr (...)z 08/03/2012 r. § 1, k. 1213v.).
Sąd nie ma zastrzeżeń do wskazanego poziomu wynagrodzeń, zwłaszcza, że zostały wytyczone z uwzględnieniem stanowisk obydwu stron, stąd nie są jednostronne.
Powód podniósł, że nie mógł zapoznać się m.in. z dokumentem o nazwie „Założenia mechanizmu kalkulacji wynagrodzenia w ramach nowej umowy o powierzenie obowiązków operatora na polskim odcinku(...)– (...)z 14 listopada 2019 r. w odniesieniu do powyższego należy wskazać, że zainteresowany w piśmie tym jednoznacznie wskazał, że dokument ten zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniuart. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji(k. 883 akt adm.). W tej sytuacji Prezes URE zasadnie oznaczył ten dokument jako tajemnicę przedsiębiorstwa i ograniczył tym samym powodowi dostęp do niego.
Jednakże należy podkreślić z całą mocą, że czynił tak również w przypadku dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa powodowej Spółki, np.: dokumentów dołączonych do pisma z 07/11/2019 r. k. 859-867 akt adm. Zachował zatem bezstronność przy rozpatrywaniu sprawy i działał zgodnie z obowiązującym prawem(por. wyrok NSA z 31/01/2017 r., sygn. akt II GSK 967/16, Lex nr 2291594 oraz wyrok NSA z 6/03/2019 r., sygn. akt II GSK 380/17, Lex nr 2648409).
Jak podał sam powód w odwołaniu obowiązek przygotowania i przedstawienia
    organowi regulacyjnemu dziesięcioletniego planu rozwoju sieciprzez operatorów systemów przesyłowych wynika z art. 16 ust. 1 pkt 4 p.e. i art. 22 ust. 1 Dyrektywy gazowej. Przygotowanie Planu Rozwoju(...)jest związane z pełnieniem funkcji operatorskich, toteż jego koszt oczywiście powinien być uwzględniony w ramach wynagrodzenia zainteresowanego jako koszt uzasadniony, gdyż jest to wymagane art. 9h ust. 5b pkt 2 p.e., zgodnie z którym wynagrodzenie należne operatorowi systemu przesyłowego gazowego określa się w sposób zapewniający pokrycie kosztów uzasadnionych ponoszonych w związku z wykonywaniem obowiązków operatora systemu przesyłowego gazowego.

    Opracowanie Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Systemu Przesyłowego(...)
bez udziału powoda nie narusza jego uprawnień, bowiem zgodnie z przepisem art. 9g ust. 3 p.e. instrukcje opracowywane dla sieci gazowych określają szczegółowe warunki korzystania z tych sieci przez użytkowników systemu oraz warunki i sposób prowadzenia ruchu, eksploatacji i planowania rozwoju sieci. IRiESP dotyczy zatem obszarów za których funkcjonowanie odpowiada(...). Wpływanie przez powoda na opracowanie IRiESP(...)kolidowałoby zatem również z art. 18 ust. 9 Dyrektywy(...)stanowiącym, iż przedsiębiorstwo zintegrowane pionowo powstrzymuje się od wszelkich działań utrudniających operatorowi systemu przesyłowego przestrzeganie jego obowiązków przewidzianych w niniejszym rozdziale oraz nie wymaga od operatora systemu przesyłowego uzyskania zgody przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo na wypełnianie tych obowiązków.
Za niezasadne powód uznał uwzględnienie w Umowie powierzającejkosztu bieżącej eksploatacji tłoczni gazu i stacji pomiarowych, bowiem jak podkreślił od początku istnienia(...)czynności te wykonywał sam i w związku z tym nabył niezbędne know-how umożliwiające utrzymanie tego kosztu na konkurencyjnym poziomie.
W ocenie Sądu również ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie, bowiem 19 lipca 2019 r. Prezes URE wydał decyzję nr(...)(...)zobowiązującą(...)do podjęcia działań mających na celu przekazanie(...)w terminie do 31 grudnia 2019 r. realizacji zadań w zakresie bieżącej eksploatacji tłoczni gazu i stacji pomiarowych i nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Decyzja ta była wynikiem wprowadzenia w życie przepisów Dyrektywy(...), z których wynika, że powód nie może być odpowiedziany za bieżącą eksploatację sieci przesyłowej, a powyższe znalazło potwierdzenie w opiniach Komisji Europejskiej. W Opinii z 9 września 2014 r. KE podkreśliła, że Prezes URE powinien uzależnić certyfikację(...)od przeniesienia przez powoda na(...), w ciągu 24 miesięcy od daty certyfikacji, bieżącej eksploatacji wszystkich tłoczni gazu i stacji pomiarowych w Polsce. Przeniesienie to powinno obejmować przeniesienie personelu i systemów informatycznych związanych z tą działalnością. Stanowisko to zostało podtrzymane również w drugiej Opinii z 2015 r. Na chwilę wydawania zaskarżonej Decyzji, decyzja z 19 lipca 2019 r. nie była prawomocna, ale natychmiast wykonalna, natomiast na datę wyrokowania decyzja z 19 lipca 2019 r. była już prawomocna. Skoro zatem powód jest zobowiązany do przekazania bieżącej eksploatacji tłoczni gazu i stacji pomiarowych(...), to również ten podmiot powinien koszty z tym związane uwzględnić w swoim wynagrodzeniu. Dlatego też rozważania powoda dotyczące zasadności powierzenia zainteresowanemu wykonywania omawianych czynności nie mają znaczenia w sprawie.
Sąd zgadza się z poglądem zaprezentowanym w treści zaskarżonej Decyzji, że jedynie strony poprzez zgodne oświadczenia woli, mogą poddać rozstrzygniecie sporów powstałych na tle wykonywania umowy sądowi arbitrażowemu. Wynika to z treściart. 1161§ 1 k.p.c.zgodnie z którym„Poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego wymaga umowy stron, w której należy wskazać przedmiot sporu lub stosunek prawny, z którego spór wyniknął lub może wyniknąć (zapis na sąd polubowny).”.
Tym samym, jeśli treść umowy jest ustalana przez regulatora rynku, w decyzji administracyjnej takie rozwiązanie nie może się znaleźć.
E. Kwestia zadania pytania prejudycjalnego do TSUE.
Według Sądu nie ma podstaw w niniejszej sprawie do zadania pytania prejudycjalnego TSUE, sformułowanego przez powoda. Przedmiotem wniosku powoda jest dokonanie przez TSUE wykładni polskich rozwiązań ustawowych w kontekścieart. 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,R., 25 marca 1957, art. 67 ust. 1 TFUE, art. 2 Traktatu o Unii Europejskiej,M., 7 lutego 1992 (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.), art. 9 TUE, art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej („Karta Praw Podstawowych”) w zw. z art. 6 TUE.
Tymczasem przesłanki dopuszczalności pytania prawnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zostały określone w art. 267 TUE. Są one następujące: pytanie prawne musi dotyczyć wykładni lub/i ważności przepisów prawa wspólnotowego, kwestia wykładni lub/i obowiązywania prawa wspólnotowego została podniesiona przed sądem lub trybunałem państwa członkowskiego oraz rozstrzygnięcie tej kwestii jest niezbędne do wydania przez sąd lub trybunał orzeczenia. Inaczej mówiąc, TSUE dokonuje wykładni prawa wspólnotowego a nie oceny zgodności prawa krajowego z prawem unijnym, tej dokonują sądy państw członkowskich
    (A. Frąckowiak-Adamska, P. Bańczyk, ANEKS [w:] A. Frąckowiak-Adamska, P. Bańczyk, Formułowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Praktyczny przewodnik, Warszawa 2020, s. 97).

Zatem zadanie pytania w sposób sformułowany przez powoda nie było możliwe z przyczyn formalnych. Ponadto w ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie zachodziły wątpliwości co do sposobu interpretacji przepisów wspólnotowych, a interpretacji przepisów krajowych Sąd dokonał we własnym zakresie.
W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia, oddalił wniesione przez powoda odwołanie na podstawieart. 47953§ 1 k.p.c.
O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawieart. 98 k.p.c., zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Z uwagi na nieuwzględnienie odwołania, powoda należało uznać za stronę, która przegrała proces i zasądzić od niego zarówno na rzecz pozwanego, jak i zainteresowanego zwrot kosztów procesu, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 720,00 zł ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 265), a w przypadku zainteresowanego również koszt opłaty skarbowej od pełnomocnictwa tj. 17,00 zł razem 737,00 zł. Przy czym koszty te na rzecz zainteresowanego, zgodnie z wnioskiem, zostały zasądzone z uwzględnieniem regulacji zart. 98 §1k.p.c.tj. z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty.
Sędzia SO Anna Maria Kowalik
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)