Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Ga 1350/20
Data wyroku: 2020-12-18 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Renata Puchalska, Wiktor Piber, Monika Skalska

Sygn. akt XXIII Ga 1350/20

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 18 grudnia 2020 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:

SSO Wiktor Piber

Sędziowie:

SO Monika Skalska
SO Renata Puchalska

Protokolant:

Sekretarz sądowy Aleksandra Marczak

po rozpoznaniu w dniu 09 grudnia 2020 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
z udziałem Zamawiającego:Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wW.
Odwołującego:(...) spółki akcyjnejwR.
Przystępującego po stronie Zamawiającego:(...) spółki akcyjnejwK.
na skutek skargi Odwołującego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wW.
z dnia 09 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 937/20

I
zmienia punkt 2. zaskarżonego wyroku w zakresie zarzutu nr 1 odwołania i nakazuje Zamawiającemu wykonanie następujących czynności:

a
zastąpienie kryterium oceny ofert „Poziom dostępności usług (SLA) – 30%” kryterium „Test kompetencji technicznych – 30%”,

b
objęcie ww. kryterium oceny ofert, osobno testem dla usług utrzymaniowych i osobno testem usług rozwojowych;

c
wprowadzenia do SIWZ obiektywnych i jasnych zasad przeprowadzenia „Testu kompetencji technicznych”, które mogą opierać się na zasadach wprowadzonych w postępowaniu na Świadczenie usług eksploatacji i utrzymania(...), z uwzględnieniem klasy zadań, jakie występują w ramach przedmiotowego postępowania;

oraz oddala skargę w zakresie zarzutu nr 11;

II
zmienia punkt 3. zaskarżonego wyroku i kosztami postępowania odwoławczego obciąża(...) spółkę akcyjnąwR.w 15,39%, a Zakład Ubezpieczeń Społecznych wW.w 84,61%;

III
zmienia punkt 3.2. zaskarżonego wyroku i zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wW.na rzecz(...) spółki akcyjnejwR.kwotę 12.137,46 zł (dwanaście tysięcy sto trzydzieści siedem złotych 46/100) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu od odwołania.

IV
zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wW.na rzecz(...) spółki akcyjnejwR.kwotę 37.500 zł (trzydzieści siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Monika Skalska SSO Wiktor Piber SSO Renata Puchalska
Sygn. akt XIII Ga 1350/20

UZASADNIENIE
Zakład Ubezpieczeń Społecznych wW.wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na podstawieustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(dalej skrótowo:Pzp).
Przedmiotem zamówienia jest:
„Rozwój i utrzymanie Portalu klienta oraz Szyny usług (ESB) w ramach Platformy usług elektronicznych ZUS”.
(...) spółka akcyjnawR.wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej skrótowo: KIO lub Izba) stawiając zarzuty wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej skrótowo: SIWZ) i jej załączników oraz wskazując na naruszenie następujących przepisów:

1
art. 29 ust. 1 Pzp– poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty;

2
art. 29 ust. 1 Pzp– poprzez zaniechanie podania w SIWZ wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;

3
art. 29 ust. 2 Pzpw związku zart. 7 ust. 1 Pzp– poprzez opisanie obowiązków wykonawcy w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;

4
art. 91 ust. 2c i 2d Pzpw związku zart. 7 ust. 1 Pzp– poprzez określenie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób niepowiązany z przedmiotem zamówienia i w sposóbuniemożliwiający ich należytą weryfikację oraz z naruszeniem zasady przejrzystości;

5
art. 471 kodeksu cywilnego,art. 473 kodeksu cywilnego,art. 353 (1) kodeksu cywilnegow zart. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp– poprzez określenie odpowiedzialności wykonawcy niezgodnie z zasadami odpowiedzialności kontraktowej oraz zasadą swobody umów;

6
art. 140 ust. 1 Pzpiart. 144 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzpw związku zart. 2 pkt 13 Pzp– poprzez wymaganie, aby część usług świadczona była nieodpłatnie;

7
art. 7 ust. 1 Pzpw związku z w/w przepisami – poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasadPrawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasadą proporcjonalności oraz zasadą przejrzystości.

8
art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych– poprzez naruszenie zasady, iż wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz doboru optymalnych środków.

(...)wniosło o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonaniamodyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu poprzez zmianę wskazanych zapisów w sposób opisany - szczegółowo w każdym zarzucie.
W przypadku zaś uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Pzp), Odwołujący żądał od Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem Odwołania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, ustosunkowując się do każdego z zarzutów odwołania. Odwołanie zawierało łącznie 13 (trzynaście) zarzutów.
Do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił wykonawca(...) spółka akcyjnawK..
Na posiedzeniu KIO z dnia 08 lipca 2020 r., doszło do złożenia następujących oświadczeń:



Odwołujący zmodyfikował żądania oznaczone numerami od 2 do 10 oraz 12. Zamawiający uwzględnił te zarzuty (łącznie dziesięć zarzutów) i wniósł o umorzenie w tym zakresie postępowania z powodu ich uwzględnienia. Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu;

Zamawiający przedstawił aktualne stanowisko odnośnie zarzutu 13 odwołania, a Odwołujący cofnął zarzut nr 13;

Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, w odniesieniu do zarzutów nr 1 i 11. Zamawiający podtrzymał także swoje stanowisko z odpowiedzi na odwołanie, tj. wniósł o oddalenie tych zarzutów jako bezzasadnych.

Stanowiska stron i uczestnika postępowania nie uległy zmianie do momentu wyrokowania przez KIO.
Ponadto, na rozprawie prowadzonej przez Izbę, pełnomocnik Odwołującego wniósł o obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego i nie przedkładał rachunków tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Pełnomocnik Zamawiającego wniósł także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów tytułem świadczenia pomocy prawnej i złożył rachunek na kwotę 3.600,00 zł.
Wyrokiem z dnia 09 lipca 2020 r., KIO w punkcie:

1
umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2 do 10 i 12 odwołania, z uwagi na ich uwzględnienie przez Zamawiającego i wobec braku sprzeciwu w tym zakresie Przystępującego oraz w zakresie zarzutu nr 13, z uwagi na jego cofnięcie przez Odwołującego;

2
oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie;

3
kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Odwołującego, zaliczając w poczet tych kosztów wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 zł (punkt 3.1) oraz zasądzając na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (punkt 3.2).

Oznacza to, iż przedmiotem merytorycznego rozpoznania przez KIO podlegały wyłącznie dwa zarzuty: Zarzut nr 1 oraz Zarzut nr 11.
Zarzut nr 1 dotyczył  SIWZ – Pkt 7 „Kryteria i zasady oceny ofert"
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w SIWZ (w pkt 7.2.) określił 3 kryteria oceny ofert:

1
Całkowita cena oferty brutto – 60%

2
Poziom dostępności usług (SLA) – 30%

3
Doświadczenie personelu – 10%

Powtarzając argumentację Odwołującego z uzasadnienia odwołania, kryterium „Poziom dostępności usług (SLA)" jestpozornym kryterium pozacenowym. Każdy zaś wykonawca zdaje sobie sprawę, że zobowiązany będzie dochować SLA i usuwać Incydenty. Minimalny poziom dostępności Systemu wynosi 98%.
W ramach przedmiotowego kryterium, wykonawcy mogą zadeklarować podniesienie dostępności maksymalnie o 1% - do 99%. Każdy wykonawca, który zadeklaruje o 1% większą dostępność dla 4 elementów wskazanych w kryterium – otrzyma 30 punktów, tj. maksymalną liczbę punktów w tym kryterium.
Świadczenie takich usług wiąże się z ponoszeniem przez wykonawcę konkretnych kosztów – kosztów utrzymania zespołu ludzi, który świadczy takie usługi. A zatem ewentualne podniesienie poziomu SLA z 98% do 99% wpływa jedynie na cenę oferty, a nie jest kryteriuminnym niż cena/koszt wykonania.
Zgodnie z doświadczeniem Odwołującego, w przypadku takiegonieweryfikowalnegona etapie oceny ofert kryterium pozacenowego wszyscy wykonawcy i tak oferują, a w zasadzie deklarują najwyższy możliwy poziom SLA, co sprowadza się do tego, że wybór oferty najkorzystniejszej dokonuje się wyłącznie na podstawie ceny zaoferowanych ofert - z ewentualnym minimalnym wpływem (w wysokości 10%) za doświadczenie personelu.
Zdaniem Odwołującego, w praktyce ukształtowanie takiego kryterium stanowi obejście przepisuart. 91 ust. 2a Pzp, który wskazuje, że cena może stanowić maksymalnie 60% wagi oceny ofert – w przypadku niniejszego postępowania wynosi ona bowiem w praktyce aż 90%.
Zdaniem(...)to kryterium jest nieweryfikowalne na etapie oceny ofert ponieważ SIWZ dopuszcza sytuację, w której wszyscy wykonawcy wskażą maksymalny poziom SLA, a następnie zaś na etapie realizacji Umowy wybrany wykonawca nie będzie tego SLA dochowywał. Zatem weryfikacja ofert w tym kryterium dokonywana byłaby dopiero na etapie wykonywania Umowy (zamiast na etapie oceny ofert).
Dalej wskazywano, iż na etapie oceny ofert Zamawiający może jedynie przyjąć „na wiarę" deklarację wykonawcy. Podczas gdy ustawodawca w przepisie art. 91 ust. 2d ustawy Pzp wymaga, aby kryteria oceny ofert zostały określone w sposób umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców.
Zamawiający powinien zatem tak skonstruować SIWZ, aby możliwe było dokonanie już na etapie oceny ofert odpowiedniej weryfikacji zgodnie z przepisemart. 91 ust. 2d Pzp.
Odwołujący konsekwentnie wskazywał, iż jedyny możliwy sposób weryfikacji kryterium pozacenowego, to żądanie od wykonawców, aby w ofercie zamieszczano informacje obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez Zamawiającego, które jednocześnie nie są kryteriami pozornymi, przekładającymi się wyłącznie na cenę realizacji przedmiotu zamówienia.
(...)w celu wzmocnienia swej argumentacji wskazało na bezsporny fakt, iż Zamawiający w równolegle prowadzonym postępowaniu o zamówienie publiczne na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych” sformułował 2 weryfikowalne kryteria pozacenowe:



30% - Test kompetencji technicznych (T), w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji usług utrzymania systemów o skali porównywalnej z(...);

10% - Test kompetencji biznesowych (B).

W kryterium Test kompetencji biznesowych zostanie przeprowadzona weryfikacja poziomu wiedzy merytorycznej z czterech podstawowych obszarów biznesowych. Zadania Testu kompetencji biznesowych będą dotyczyły niezbędnej wiedzy dla prawidłowej realizacji usług utrzymania systemu(...).
W ocenie Odwołującego, nic nie stoi na przeszkodzie, aby także w niniejszym postępowaniu Zamawiający wprowadził takie testy kompetencji.(...)wskazało również przykładowo, jakie kryteria pozacenowe są stosowane przez innych zamawiających przy zamawianiu systemów informatycznych podobnego rodzaju – co do skali i wartości – w postępowaniach z obiektywnymi i weryfikowalnymi kryteriami oceny:
Z powyższego, zdaniem Odwołującego wynika jednoznacznie możliwość prawidłowego określenia w SIWZ takich kryteriów pozacenowych, które z jednej strony będą związane z przedmiotem zamówienia, a z drugiej – umożliwią sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców przed zawarciem umowy, na etapie oceny ofert.
W konsekwencji, wskazane powyżej braki SIWZ skutkują – zdaniem(...)– brakiem porównywalności i niemożliwością weryfikację ofert w zakresie przedmiotowego kryterium. Naruszają więcart. 91 ust. 2c i 2d Pzp. Zamawiający ma obowiązek tak określić kryteria oceny ofert w SIWZ, aby kryteria te były jednoznaczne i zrozumiałe oraz – co według Odwołującego jest najważniejsze - umożliwiałyby sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców.
Zakwestionowane zaś brzmienie SIWZ nie zawiera żadnych, nawet minimalnych postanowień, które umożliwiłyby Zamawiającemu weryfikację oświadczenia złożonego przez wykonawców. Skutkuje to naruszeniem przepisuart. 7 ust. 1 Pzp, gdyż postępowanie staje się niekonkurencyjne w zakresie przedmiotowego kryterium.
Odwołujący wniósł więc o zmianę SIWZ poprzez:

1
wykreślenie kryterium „Poziom dostępności usług „SLA";

2
wprowadzenie w to miejsce kryterium „Test kompetencji technicznych" - w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie wystąpią w ramach realizacji Umowy - ze względu na zakres przedmiotu zamówienia konieczne byłoby przeprowadzenie osobno testów dla usług utrzymaniowych, a osobno dla usług rozwojowych,

a
Test kompetencji technicznych dla usług rozwojowych - w kryterium tym zostanieprzeprowadzona weryfikacja, czy wykonawca posiada umiejętności niezbędne dorozwoju Systemu. Weryfikacji podlegać będą obszary kompetencji niezbędne zarównodo dostosowywania Systemu do nowych wymagań, jak i do świadczenia usług serwisuoprogramowania, czyli:

i
umiejętność tworzenia specyfikacji wymagań,

ii
umiejętność przeprowadzenia analizy systemowej i opisanie jej zgodnie z narzuconaprzez Zamawiającego metodyka,

(...)
umiejętność analizy kodu źródłowego wytworzonego przez poprzednichWykonawców i wykrywanie w nim błędów,

iv
umiejętność wprowadzania zmian do kodu źródłowego.

v
umiejętność budowania i uruchamianie aplikacji. Zadania realizowane będą z wykorzystaniem narzędzi, które są w posiadaniu Zamawiającego.

Oznacza to, że zadania z obszaru i. oraz ii. wykonywane będą z wykorzystaniemE.

(...), a do wykonania zadań z obszarów iii., iv. oraz v. wykorzystywane będą technologie programistyczne oraz środowisko specyficzne dla Systemu :
P.,

W.,

J.,

L.,
(...)

b
Test kompetencji technicznych dla usług utrzymaniowych - w kryterium tym zostanieprzeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usług przez Wykonawcę naprzykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji usług utrzymaniasystemów o skali, złożoności i krytyczności usług porównywalnej z(...), Zadania będąrealizowane przy pomocy standardowego oprogramowania narzędziowego, zwykorzystaniem jego specyficznych operacji i będą dotyczyły problemów związanych z administrowaniem systemami informatycznymi występującymi w systemie o skali,złożoności i krytyczności usług porównywalnej z(...). Zakres technologiczny weryfikacji:

i.P.
Strojenie i rekonfiguracja motoruP.oraz struktury bazodanowej wraz zweryfikacją biegłości operowania na danych. Zakres tematyczny zadań:a. Analiza logów;
b. Aktualizacja statystyk
c. Zarządzanie struktura bazy danych
d. Znajomość ról i uprawnień

ii.L.

Strojenie i rekonfiguracia platformyL.. Zakres tematyczny zadań:

a
Analiza logów;

b
Wykonywanie publikacji;

iii.W.

Strojenie i rekonfiguracia platformyW.. Zakres tematyczny zadań:

a
Analiza logów;

b
Umiejętność wykorzystaniaW.

iv.R.
Wykonanie zadań konfigurowania systemu w celu realizacji określonychfunkcjonalności, weryfikacji zdolności poruszania się w środowiskuR.wraz zreagowaniem na sytuację awaryjne. Zakres tematyczny zadań:
a. Analiza logów;
b. KonfiguracjaK.
c. Zarządzanie dyskami
d. Konfiguracja sieci LAN
e. Zarządzanie uprawnieniami
v.O.

Realizacja zadań instalacyjnych, administracyjnych oraz konfiguracyjnych naplatformie(...). Zakres tematyczny zadań:
a. Instalacja i konfiguracja aplikacji kontenerowych na platformieO.
b. Konfiguracja node'ów klastraO.do stanu opisanego w treści zadaniac. Konfiguracja oraz podłączenie zasobów trwałych do aplikacji kontenerowych naplatformieO..
3) wprowadzenie zasad przeprowadzenia „Testu kompetencji technicznych" - możnazastosować odpowiednio postanowienia z w/w postępowania na „Świadczenie usługwsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZakładuUbezpieczeń Społecznych”, ze wskazaniem, że personel skierowany do w/w testówpowinien stanowić personel wykonawcy kierowany przez wykonawcę do realizacjizamówienia.Zarzut nr 11 dotyczył Załącznika nr 9 do Umowy rozdział III pkt C ppkt 1 i ppkt 3 – Nieprawidłowo zdefiniowany proces obsługi Zgłoszeń.
Zdaniem(...), w Załączniku 9 do Wzoru Umowy Zamawiający określił zasadę liczenia czasu obsługi zgłoszenia dla Usługi serwisowej Obsługa i Diagnozowanie Incydentów oraz dla Usługi serwisowej Obsługa Incydentów w zakresie Wirtualnego Doradcy oraz platformy(...)następująco:
Lp. Etap obsługi Zgłoszenia Działania Komunikacja z Zamawiającym
C* Prośba o przekazanie dodatkowych informacji. Realizuje CS Wykonawcy
Skierowanie do Zamawiającego:



prośby o przekazanie dodatkowych informacji bądź wykonanie dodatkowych czynności niezbędnych do zdiagnozowania i rozwiązania Incydentu, które posiada lub może wykonać Zamawiający korzystając z posiadanych uprawnień; przedmiotem prośby nie mogą być dane lub czynności, które Wykonawca może posiąść lub wykonać samodzielnie, korzystając z posiadanych uprawnień;



zgłoszenia przez Wykonawcę Zapotrzebowania na przeprowadzenie Konsultacji utrzymaniowej z innym wykonawcą, współpracującym z Zamawiającym na podstawie umowy.



Przekazanie zapytania/komunikatu do CZ Zamawiającego - komunikat(...)~tylko w przypadku pierwszej prośby i tylko dla poziomów świadczenia Usługi serwisowej innych niż Incydent krytyczny.

Jednocześnie dla wspomnianych Usług serwisowych zakres danych wymaganych dozarejestrowania zgłoszenia określony został jako:

1
identyfikator niniejszej Usługi serwisowej,

2
Identyfikator Usługi, której dotyczy Zgłoszenie,

3
Poziom świadczenia Usługi serwisowej,

4
Dane jednoznacznie określające upoważnionego członka Personelu zgłaszającego (...),

5
Dane jednoznacznie określające pracownika, u którego zidentyfikowano Incydent (...),

6
Posiadane przez Zamawiającego informacje dotyczące Zgłoszenia.''

Odwołujący wskazał, że na rynku usług IT stosowane są dwa alternatywne modeleprzekazywania Wykonawcy danych niezbędnych do obsługi incydentów:



w pierwszym z nich, zgłoszenie incydentu rejestrowane przez Zamawiającego nie musi zawierać kompletu danych niezbędnych do jego rozwiązania - wystarczające są symptomy zaobserwowane przez zgłaszającego. W toku obsługi zgłoszenia wykonawca, zadając kolejne pytania i wnioskując o dodatkowe dane niezbędne do ustalenia przyczyn incydentu, dokonuje diagnozy i przygotowuje rozwiązanie;



alternatywnie, zgłoszenie incydentu rejestrowane przez Zamawiającego powinno spełniać precyzyjne kryteria kompletności zapewniające, że zostały dostarczone wszelkie dane niezbędne do diagnozy i rozwiązania zgłoszenia (np. dane od użytkowników, logi aplikacyjne, logi systemowe itp.). Dopiero tak przygotowane zgłoszenie spełnia kryteria przyjęcia do obsługi przez wykonawcę. W tej sytuacji część procesu diagnostycznego obejmującą konieczność ustalenia zakresu niezbędnych do dalszej obsługi danych obciążade factoZamawiającego.

Dotychczasowe umowy na utrzymanie systemu(...)czy też(...)stosowały pierwszy model obsługi.
Zgłoszenia takie, co do zasady nie zawierają kompletnych danych niezbędnych do ich obsługi, zgłaszający najczęściej opisuje jedynie bezpośrednio zaobserwowane symptomy nieprawidłowego działania systemu.
Zgłoszenia są przyjmowane do obsługi przez wykonawcę niezależnie od jakości i kompletności opisu, a w toku ich obsługi przyczyna błędu ustalana jest poprzez pozyskiwanie niezbędnych danych i informacji w realizowanym przez wykonawcę procesie diagnostycznym.
(...)wskazywało, iż proces ten jest sterowany przez wykonawcę, przy czym ciężar decyzji o kierunkach procesu diagnostycznego leży po stronie wykonawcy, a czas pozyskiwania niezbędnych danych – będący poza kontrolą wykonawcy - nie wlicza się do czasu obsługi zgłoszenia. Tym samym w dotychczasowych umowach czas obsługi zgłoszenia obejmuje tylko i wyłącznie działania wykonawcy, za które może ponosić on pełną odpowiedzialność.
W przedmiotowym postępowaniu – zdaniem Odwołującego – Zamawiający zastosował wybiórczo elementy obu modeli stosowanych na rynku, tworząc nowy model skrajnie niekorzystny dla wykonawcy – przenoszący na niego odpowiedzialność za jakość działań Zamawiającego lub jego zaniechania.



z jednej strony, Zamawiający ogranicza wykonawcy możliwość wstrzymania czasu obsługi zgłoszenia na okres pozyskania niezbędnych danych od zgłaszającego wyłącznie dla jednego zapytania i dodatkowo w ograniczeniu do incydentów niskich i średnich. Oznacza to, że w przypadku incydentów na poziomie krytycznym, oczekiwanie na dodatkowe informacje będące w posiadaniu lub wymagające podjęcia działania przez Zamawiającego, wlicza się do czasu obsługi zgłoszenia gwarantowanego przez wykonawcę. Analogicznie w przypadku kolejnych zapytań dla incydentów na poziomie niskim i średnim. Tym samym czas, na podstawie którego wykonawca rozliczany jest ze świadczenia Usług serwisowych i który - w przypadku przekroczenia - skutkuje dotkliwymi sankcjami dla wykonawcy (przykładowo dla Incydentu krytycznego jest to 10 000 zł kary za każda rozpoczęta godzinę opóźnienia w usuwaniu incydentu) zależy nie tylko od działań wykonawcy, ale również od działań lub zaniechań Zamawiającego (w tym od działań lub zaniechań celowych);



z drugiej strony, zakres informacyjny zgłoszenia zawiera jedynie ogólnikowe stwierdzenie stanowiące, że Zamawiający dostarczy „posiadane przez Zamawiającego informacje dotyczące zgłoszenia”. W tak ogólnym stwierdzeniu nie sposób doszukać się jednoznacznych kryteriów precyzyjnie definiujących wymagany rodzaj i zakres przekazywanych informacji. Nie stanowi ono również wymagania dostarczenia danych, które umożliwiają całkowitą i kompletną diagnozę oraz dostarczenie rozwiązania dla zgłoszonego incydentu. Co prawda Zamawiający załącza sformalizowany FormularzZgłoszenia, ale jest to działanie pozorne, ponieważ zakres informacyjny wymagany naformularzu w żaden sposób nie zapewnia kompletności danych diagnostycznych -formularz ten skupia się na danych teleadresowych i tym podobnych, a istotna jego część, tj. podanie informacji dotyczących zgłaszanego incydentu, jest ogólnikowa, bez obowiązku podania szczegółów. Zastosowanie przez Zamawiającego tylko korzystnych dla siebie mechanizmów z dwóch modeli obsługi zgłoszeń prowadzi do rażącej dysproporcji zobowiązań Stron. Zamawiający nie jest bowiem zobowiązany do podania kompletnych danych w zgłoszeniu incydentu, a wykonawca - zmuszony w takiej sytuacji do pozyskiwania od Zamawiającego danych niezbędnych do obsługi zgłoszenia – będzie karany za niedochowanie terminu usunięcia incydentu.

(...)wskazywało, iż taki model pozwala Zamawiającemu najpierw zarejestrować zgłoszenie jako krytyczne (do którego naprawy wykonawca jest zobowiązany w czasie zaledwie 4 godzin zegarowych) przy jednoczesnym podaniu minimalnych i niewystarczających do naprawy informacji, a następnie obciążyć wykonawcę sankcją z tytułu niedotrzymania SLA - przy czym rzeczywistą podstawą faktyczną braku terminowej obsługi będą zaniechania po stronie personelu Zamawiającego.
Podkreślano w odwołaniu, że Zamawiający określa w Umowie bardzo restrykcyjnie SLA na obsługę incydentu (Incydent krytyczny nie więcej niż 4 godziny zegarowe, Incydent średni nie więcej niż 1,5 dni kalendarzowych, Incydent niski nie więcej niż 5 dni kalendarzowych) oraz bardzo wysokie kary za przekroczenie czasu obsługi incydentu:

⚫

Incydent krytyczny – 10.000,00 zł za każdą rozpoczętą godzinę zegarową opóźnienia,

Incydent średni – 5.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia,

Incydent niski - 2.500,00 zł za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia).

Konstrukcja odpowiedzialności wykonawcy w przypadku Zgłoszenia, które nie spełnia minimalnych nawet wymagań co do opisu Incydentu ma stać w sprzeczności z zasadami odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym. W konsekwencji, dochodzi do naruszeniaart. 471 k.c.i przekracza zasadę swobody umów określoną wart. 3531k.c.
Odwołujący wskazał, że obecne brzmienie SIWZ (w przedmiotowym zakresie) jest także niezgodne z określonym wart. 29 ust. 1 Pzpobowiązkiem opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, wykonawca nie może obecnie przewidzieć, ile zajmie mu usuwanie danego Incydentu, gdyż nie wie, jaki zakres informacji będzie otrzymywał od Zamawiającego i czy w trakcie jego obsługi uda mu się pozyskać dane niezbędne do dostarczenia rozwiązania incydentu.

Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów Załącznika 9:
1)zastosowanie do rozwiązywania incydentów na wszystkich poziomach obsługi zgłoszeń mechanizmu stosowanego dotychczas, tj. pozwalającego na zatrzymanie czasu obsługi zgłoszenia na czas pozyskiwania danych niezbędnych do diagnostyki i naprawy w takim zakresie, w jakim nie jest to zależne od działań wykonawcy, poprzez zastąpienie zapisu kroku C* z pkt 2) metrykiusługi (...)oraz metrykiusługi (...)zapisem o treści:
albo:
2) wprowadzenie minimalnej obowiązkowej treści zgłoszenia, jako warunku koniecznego do przyjęcia zgłoszenia do obsługi przez Wykonawcę. Zgłoszenie takie powinno obejmować szczegółowy opis zdarzenia wraz z kompletem danych, w szczególności: dane od użytkownika, zrzuty ekranów, logi aplikacyjne, logi systemowe, wyciągi z zawartości bazy danych dotyczące przedmiotu zgłoszenia, a także sposób odtworzenia sytuacji błędnej będącej przedmiotem zgłoszenia. Są to dane niezbędne do kompletnej diagnozy oraz dostarczenia rozwiązania przez wykonawcę;
3) wprowadzenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skutecznościzgłoszenia w przypadku, gdy nie spełnia ono określonych powyżej warunków dot. Koniecznego zakresu informacji w zgłoszeniu do opracowania dla niego rozwiązania;
4) wprowadzenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skutecznościzgłoszenia w przypadku, gdy Zamawiający nie odpowiedział merytorycznie lub nie wykonał dodatkowych czynności w reakcji na przekazana przez wykonawcę prośbę o przekazanie dodatkowych informacji bądź o wykonanie dodatkowych czynności niezbędnych do zdiagnozowania i rozwiązania Incydentu.

    Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie(...)(pismo z dnia 7/07/2020 r.), odniósł się następująco do zarzutu nr 1:

Zarzut, że poziom dostępności usług (SLA) jest kryterium oceny ofert niezwiązanym z przedmiotem zamówienia oraz jest kryterium pozornym jest zupełnie chybiony, a określone przez Zamawiającego kryterium oceny ofert odnosi się wprost do istoty Umowy, której zawarcie jest przedmiotem postępowania.
Umowa na rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS obejmuje szereg świadczeń o niejednorodnym charakterze. Umowa obejmuje m.in. Modyfikacje Systemu, które zakwalifikować można jako dzieło, Usługi dodatkowe, które w zależności od danego zlecenia mogą stanowić dzieło lub usługi konsultingu, a także usługi szkoleniowe oraz Usługi utrzymania.
Umowa w zakresie Usług utrzymania nie jest standardową umową o świadczenie usług w rozumieniuart. 750 k.c.W zakresie tych świadczeń można uznać ją za umowę o świadczenie usług o charakterze zbliżonym do tak zwanych umów rezultatu, których przedmiotem jest indywidualnie oznaczony wytwór (rezultat). Na gruncie Umowy, w odniesieniu do Metryk Usług Wykonawcy rezultatem tym jest uzyskanie przez Wykonawcę określonego w tych metrykach SLA (Service Level Agreement), to jest osiągnięcie założonych parametrów: dostępności, ciągłości, czasu rozwiązania incydentu itp. Gwarancja SLA z założenia ma ułatwiać użytkownikowi dochodzenie uprawnień, a odpowiedzialność wykonawcy nie jest oparta o dochowanie należytej staranności i bardzo często ma wręcz charakter gwarancyjny.
Poprzez zdefiniowanie poziomów usługi określa się pewien rezultat i wykazanie braku tego rezultatu jest wystarczające do udowodnienia niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, a więc jednej z przesłanek odpowiedzialności określonych wart. 471 k.c.W przeciwnym razie, konieczne byłoby udowodnienie nienależytej staranności wykonawcy oraz pozostałych przesłanek odpowiedzialności wykonawcy, co w praktyce jest niemal niemożliwe. Kwalifikacja prawna Usług utrzymania objętych Umową przesądza w sposób jednoznaczny ścisły związek ustalonego przez Zamawiającego kryterium dotyczącego SLA z przedmiotem zamówienia.
Również nietrafiony jest zarzut „pozorności” omawianego kryterium oceny ofert. SLA jest klasycznym kryterium kontraktowym, który odnosi się do sposobu realizacji zamówienia na usługę.
Brak dotrzymania zadeklarowanych w ofercie parametrów SLA dla Usług aplikacyjnych skutkować będzie obniżeniami wynagrodzenia, których wartość została ustalona w sposób progresywny(vide załącznik 13 „Matryca obniżenia wynagrodzenia” dodany namocy Modyfikacji 21 z dnia 29 maja 2020 r.).
Zgodnie z art. 14 ust. 5 wzoru Umowy „Zamawiający za każdą rozpoczętą 0,1 punktu procentowego niedotrzymania pojedynczego Parametru Usług utrzymania dla każdej z Usług aplikacyjnych, o których mowa w Załączniku 10, w rozliczeniu miesięcznym naliczy obniżenie wynagrodzenia w wysokości określonej w Matrycy obniżenia wynagrodzenia, stanowiącej

Załącznik 13.

    Obniżenia wynagrodzenia naliczone zgodnie z Matrycą obniżenia wynagrodzenia za pierwsze trzy miesiące kalendarzowe świadczenia Usług utrzymania podlegają obniżeniu o 50%”. Na przykład jeżeli wykonawca w ofercie zadeklaruje dostępność do usługi(...)na poziomie 99% (symbol parametru AVE.I), a następnie nie dotrzyma oferowanego parametru i parametr ten osiągnie 98 0,4, wynagrodzenie miesięczne z tytułu Usług utrzymania ulegnie obniżeniu o kwotę 116 000 zł (iloczyn kwoty 11.600,00 zł, określonej w „Matrycy obniżenia wynagrodzenia” dla parametru AVE 1 i oferowanej wartości parametru z przedziału 98,7% do 99,0%, oraz liczby dziesiętnych części punktu procentowego niedotrzymania parametru (11.600,00 zł x 10).

Niedotrzymanie parametru dostępności dla jednej tylko metryki skutkuje więc dotkliwymisankcjami finansowymi. Wyjaśnienia wymaga również o jakiej niedostępności godzinowejusługi jest mowa. Różnica pomiędzy deklarowanymi w ofercie wartościami dostępności dla98% i 99% prezentuje się w następujący sposób:
Dostępność usługi w ciągu miesiąca: liczba dni w miesiącu Wymagana dostępność systemuprzy wartości parametru (w godzinach) Różnica w godzinach:

30705,6712,87,2

31729,1736,67,5

Oznacza to, że dla metryki „(...)”, przy zaoferowaniu maksymalnej dostępności (99%) niezapewnienie dostępności przez 7 godzin skutkuje obniżeniem wynagrodzenia o 116 000 zł. Jeżeli weźmie się pod uwagę, że pomiarom dostępności podlegają 4 metryki, sankcja finansowa za niedotrzymanie oferowanych parametrów usług jest dotkliwa.

ZUS uznawał więc konsekwentnie twierdzenie o pozorności kryterium jako całkowicie nieuprawnione. Natomiast jako zupełnie karkołomną ocenił próbę argumentacji Odwołującego, że kryterium „Poziom dostępności usług (SLA)” nie jest kryterium innym niż cena/koszt wykonania.
Twierdzenie, że utrzymanie odpowiedniego SLA wiąże się z zatrudnieniem odpowiedniego zespołu osób, czyli kosztem, można odnieść do większości kryteriów jakościowych, w tym również do kryterium „test kompetencji technicznych", którego wprowadzenia żąda Odwołujący. Można także powiedzieć, że przebieg testu w ramach tego kryterium uzależniony jest od zatrudnienia odpowiedniego zespołu osób, które posiadają stosowne kompetencje, co rodzi określone koszty. Uwagę taką można poczynić również do kryterium „doświadczenie personelu”, którego Odwołujący nie kwestionuje.
Zamawiający skonstatował, iż podwyższenie jakości usług, dostaw lub robót budowlanych zawsze skutkuje podwyższeniem kosztów wykonania zamówienia, a przecież nikt nie próbuje twierdzić, że kryteria jakościowe sąde factoukrytym kryterium cenowym.
ZUS uznał także za zupełnie błędną wykładnię art. 91 ust.2d ustawy Pzp, zawartą w uzasadnieniu zarzutu, w odniesieniu do wymogu określenia kryterium w sposób „umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez Wykonawców".
Twierdzenie, że określenie parametru SLA przyszłych usług jest „niesprawdzalne” w rozumieniu ar. 91 ust. 2d ustawy Pzp, oznaczałoby, że zamawiający nie mogą korzystać z takich kryteriów jak np. termin czy sposób dostawy, bowiem parafrazując Odwołującego, „wszyscy wykonawcy wskażą najkorzystniejszy termin i sposób dostawy, a następnie na etapie realizacji Umowy wybrany wykonawca nie dotrzyma oferowanych warunków”. Wniosek taki byłby oczywiście sprzeczny z treścią art. 91 ust.2 pkt 6 ustawy, który wprost wskazuje na tego rodzaju kryteria.
Dlatego też, Zamawiający zdecydowanie wnosił o oddalenie tego zarzutu odwołania.
Odnosząc się natomiast do zarzutu 11 - Załącznik 9 do Umowy rozdział III pkt C ppkt 1 i ppkt 3 – Nieprawidłowo zdefiniowany proces obsługi Zgłoszeń:
Zamawiający na wstępie poinformował, że na mocy Modyfikacji nr 10 z dnia 29 maja 2020 r. częściowo zmodyfikował kwestionowane postanowienie Załącznika 9 do Wzoru Umowy nadając mu następujące brzmienie: „CZAS OBSŁUGI — STOP tylko w przypadku pierwszej prośby”.
Oznacza to, że mechanizm ten został przewidziany do wszystkich poziomów Usługiserwisowej w tym dla Incydentu krytycznego. Jego zdaniem, nieprawdziwe jest twierdzenieOdwołującego, że uchyla się od wsparcia Wykonawcy w realizacji jego zobowiązań, w tym odprzekazania mu informacji, o jakie będzie wnioskował w celu obsługi incydentów.
Zamawiający będzie odpowiadał na wszelkie prośby i pytania Wykonawcy jak ma to miejsce obecnie. Kwestionowana procedura jedynie zakłada, że czas w którym Wykonawca zobowiązał się do wykonywania swoich obowiązków nie będzie wstrzymywany w efekcie zadawania kolejnych pytań. Jedynie jedno pytanie wstrzymuje bieg terminu realizacji usługi.
Przedmiotowe postanowienie jest w pełni uzasadnione tak potrzebami Zamawiającego jak i jego doświadczeniami wynikającymi z obecnej praktyki. Na gruncie obecnie realizowanych umów każde zadane pytanie wstrzymuje czas, w jakim wykonawca realizuje swoje zadanie czyniąc zobowiązanie Wykonawcy do naprawy błędu lub usunięcia innej nieprawidłowości w przewidzianym w SIWZ czasie — iluzorycznym.
Obecna regulacja przewiduje mechanizm zatrzymania czasu w przypadku pierwszego pytania powinno zatem ono być sformułowane w taki sposób, aby obejmowało wszystkie brakujące Wykonawcy informacje do właściwego rozwiązania problemu. Po otrzymaniu tych informacji czas obsługi zaczyna biec. Nie oznacza to natomiast, że Zamawiający nie odpowie na zadane dodatkowo pytania, a jedynie że ich zadanie nie zatrzyma na nowo czasu przewidzianego w SIWZ do realizacji zadania.
Tym samym Wykonawcy będą musieli zadać niezbędne i właściwe pytania za pierwszym razem, a nie wykorzystywać procedury, niezgodnie z jej przeznaczeniem, na zadawanie serii pytań w celu przedłużenia sobie czasu na obsługę incydentów, bez ponoszenia jakiejkolwiek z tego tytułu odpowiedzialności.
Na marginesie wskazał, że argumentacja Odwołującego jakoby istniały dwa standardy/modele obsługi incydentów, co uniemożliwia zastosowanie rozwiązań przewidzianych przez Zamawiającego jest gołosłowna. Żaden przepisprawa zamówień publicznychnie został naruszony poprzez przyjęcie kwestionowanych postanowień Umowy, w szczególności art. 29 ustawy Pzp ponieważ zakres obowiązków Wykonawcy został określony wyraźnie i precyzyjnie.
Skutkiem uchylenia kwestionowanych postanowień Umowy będzie natomiast uzależnienie poziomu świadczenia usług od „sprytu wykonawcy” a nie od obiektywnych niezależnych od jego indywidulanych cech lub umiejętności okoliczności.
Na koniec, Zamawiający wskazał, że niemal tożsamy zarzut, dotyczący analogicznej treści załącznika nr 9 do wzoru Umowy w postępowaniu na świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ((...)), znak postępowania: TZ/271/65/19, został oddalony przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z 19.06.2020 r., sygn. KIO 452/20 wydanym w sprawie odwołania(...).

Krajowa Izba Odwoławcza uznała oba zarzuty (nr 1 i 11) za bezzasadne, w oparciu o n/w argumentację:
Odnośnie pierwszego zarzutu dotyczącego pkt 7 SIWZ (Kryteria i zasady oceny ofert)wykonawca(...)wskazał na naruszenie art. 91 ust. 2c i 2d ustawy Pzp w związku z jej art.7 ust. 1, z uwagi na określenie poza cenowych kryteriów oceny ofert w sposób niepowiązany zprzedmiotem zamówienia i w sposób uniemożliwiający ich należytą weryfikację oraz znaruszeniem zasady przejrzystości.
W myśl wskazanego art. 91 ust.2c: „Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotemzamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowanew ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnychetapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek,nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia”.
Natomiast, zgodnie z art. 91 ust. 2d.: „Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców”.
Izba, odnośnie spornego kryterium (Poziom dostępności usług (SLA) wskazała nanastępującą procedurę oceny, opisaną w punkcie 7.3.3 SIWZ:
„Poziom dostępności usług (SLA) opisanych w załączniku nr 10 do wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ).

    7.3.3.Kryterium: Poziom dostępności usług (SLA) - Wykonawca może otrzymać punkty obliczone według następującego wzoru: Suma liczby punktów uzyskanych przez Wykonawcęzgodnie z Tabelami SLA1, SLA2, SLA3 i SLA4 SLA = x 30 (waga kryterium w %)”

W tym kryterium Zamawiający określił cztery usługi:

1. Wsparcie utrzymania(...)(Tabela SLA1):zaznaczając, że: „

    Minimalny poziom dostępności (Parametr „D”) i wydajności (Parametr
    „W”), który musi zapewnić Wykonawca wynosi: dla D &gt;= 98,0 % dla W &gt;= 98,0 %.”

W tabeli opisał szczegółowo jak będą przyznawane punkty rozwijając usługę na trzy parametry(AVN.1, AVN.2, AVN.3) – przyznanie punktów za każde 0,1% podwyższenia w stosunku dowymaganych 98,0 %;

2. Wsparcie utrzymania(...)(TabelaSLA2) z zaznaczeniem także: „

    Minimalny poziom dostępności (Parametr(...)), który musizapewnić Wykonawca wynosi: D &gt;= 98,0%”. Również w tabeli opisał szczegółowo jak będąprzyznawane punkty rozwijając usługę na 3 parametry (DST.1, DST.2, DST.3) - przyznaniepunktów za każde 0,1% podwyższenia w stosunku do wymaganych 98,0

     %;

3. Wsparcie utrzymania(...)(tabela SLA3) zzaznaczeniem także: Minimalny poziom dostępności (Parametr „D”), który musi zapewnićWykonawca wynosi: D &gt;= 98,0%”. Podobnie w tabeli opisał szczegółowo jak będzie punktowany, w tym przypadku jeden parametr (AVZ.1) - przyznanie punktów za każde0,1% podwyższenia w stosunku do wymaganych 98,0 %;
4. Wsparcie utrzymania(...)(tabela SLA4) zzaznaczeniem także: „

    Minimalny poziom dostępności (Parametr „D”), który musi zapewnićWykonawca wynosi: D &gt;= 98,0%”.W tabeli opisał szczegółowo jak będzie punktowany, w tym przypadku jeden parametr (AVE.1) - przyznanie punktów za każde 0,1% podwyższenia w stosunku do wymaganych 98,0 %.
KIO, wskazała także na zamieszczenie w zakresie tego kryterium, w tym punkcie SIWZ uwagi o treści: „Jeżeli Wykonawca w ofercie nie poda wartości parametru dla ww. usługi/usług, Zamawiający przyjmuje, że Wykonawca zaoferował minimalną wymaganą wartość parametru tj. 98,0 % usług oraz otrzyma 0 pkt. w zakresie tego parametru.
Jeżeli Wykonawca w ofercie poda wartość parametru dla ww. usługi/usług poniżej zakresów określonych w ww. tabelach, tj. poda wartość parametru poniżej min. 98,0 % poziomu określonego w tabeli dla danej usługi – Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
Jeżeli Wykonawca w ofercie poda wartość parametru dla ww. usługi/usług powyżej zakresów określonych w ww. tabelach, tj. poda wartość parametru powyżej 99,0 % poziomu określonego w tabeli dla danej usługi/usług - Zamawiający przyzna punkty jak dla poziomu 99,0 % wartości parametru”.

Izba także powołała się na Wzór umowy (zał. nr 2 do SIWZ), w związku z tym kryterium w art. 14 ust.5:
„Kary umowne i odpowiedzialność”
Zamawiający wskazał, że: „5.Zamawiający za każdą rozpoczętą 0,1 punktu procentowego niedotrzymania pojedynczego Parametru Usług utrzymania dla każdej z Usług aplikacyjnych, o których mowa w Załączniku 10, w rozliczeniu miesięcznym naliczy karę umowną w wysokości określonej w Matrycy kar umownych, stanowiącej Załącznik 13. Kary umowne naliczone zgodnie z Matrycą kar umownych za pierwsze trzy miesiące kalendarzowe świadczenia Usług utrzymania podlegają obniżeniu o 50%.”
Izba stwierdziła, iż według tych reguł minimalny poziom dostępności Systemu (SLA) wynosi 98%, który musi dochować każdy wykonawca usuwając Incydenty. W ramach przedmiotowego kryterium wykonawcy mogą zadeklarować podniesienie dostępności o 1% (w ramach 1 % postąpienia o 01,%) - do 99%.
Wykonawca, który zadeklaruje taką podwyższoną (do 1%) dostępność dla 4 elementów wskazanych w kryterium - otrzyma 30 punktów, maksymalną liczbę punktów w tym kryterium. Świadczenie takich usług wiąże się z ponoszeniem przez wykonawcę konkretnych kosztów - kosztów utrzymania zespołu ludzi, który świadczy takie usługi.
Izba mając takie ustalenia na uwadze, w pierwszej kolejności stwierdza, że nie można zgodzić się z Odwołującym, że to kryterium („Poziom dostępności usług (SLA)”) jest kryterium oceny ofert niezwiązanym z przedmiotem zamówienia, co jest wymagane przepisemart. 91 ust. 2c Pzp.
Przyznała także rację Zamawiającemu, iż kwestionowane w odwołaniu kryterium ocenyofert „odnosi się wprost do istoty Umowy, której zawarcie jest przedmiotem postępowania.Umowa na rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS obejmuje szereg świadczeń o niejednorodnym charakterze. Umowa obejmuje m.in. Modyfikacje Systemu, które zakwalifikować można jako dzieło, Usługi dodatkowe, które w zależności od danego zlecenia mogą stanowić dzieło lub usługi konsultingu, a także usługi szkoleniowe oraz Usługi utrzymania”.
Dalej Izba wywodziła, iż Umowa w zakresie Usług utrzymania (która zostanie zawarta w wyniku tego przetargu) – jak wskazywał ZUS – „nie jest standardową umową o świadczenie usług w rozumieniuart. 750 k.c.W zakresie tych świadczeń można uznać ją za umowę o świadczenie usług o charakterze zbliżonym do tak zwanych umów rezultatu, których przedmiotem jest indywidualnie oznaczony wytwór (rezultat). Na gruncie Umowy, w odniesieniu do Metryk Usług Wykonawcy rezultatem tym jest uzyskanie przez Wykonawcę określonego w tych metrykach SLA (Service Level Agreement), to jest osiągnięcie założonych parametrów: dostępności, ciągłości, czasu rozwiązania incydentu itp. Gwarancja SLA z założenia ma ułatwiać użytkownikowi dochodzenie uprawnień, a odpowiedzialność wykonawcy nie jest oparta o dochowanie należytej staranności i bardzo często ma wręcz charakter gwarancyjny.
Poprzez zdefiniowanie poziomów usługi określa się pewien rezultat i wykazanie braku tego rezultatu jest wystarczające do udowodnienia niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, a więc jednej z przesłanek odpowiedzialności określonych wart. 471 k.c.W przeciwnym razie, konieczne byłoby udowodnienie nienależytej staranności wykonawcy oraz pozostałych przesłanek odpowiedzialności wykonawcy, co w praktyce jest niemal niemożliwe.
Kwalifikacja prawna Usług utrzymania objętych Umową przesądza w sposób jednoznaczny ścisły związek ustalonego przez Zamawiającego kryterium dotyczącego SLA z przedmiotem zamówienia”.

    Także zdaniem Izby nie był słuszny zarzut „pozorności” spornego kryterium oceny ofert. Zamawiający wykazał, że jest możliwa weryfikacja zadeklarowanego w ofercie parametru, albowiem brak jego dotrzymania (SLA dla Usług aplikacyjnych) skutkować będzie – jak wskazywał – „obniżeniami wynagrodzenia, których wartość została ustalona w sposób progresywny (vide załącznik 13 „Matryca obniżenia wynagrodzenia” dodany na mocy Modyfikacji 21 z dnia 29 maja 2020 r.).

Zgodnie bowiem z art. 14 ust. 5 wzoru Umowy:
„Zamawiający za każdą rozpoczętą 0,1 punktu procentowego niedotrzymania pojedynczego Parametru Usług utrzymania dla każdej z Usług aplikacyjnych, o których mowa w Załączniku 10, w rozliczeniu miesięcznym naliczy obniżenie wynagrodzenia w wysokości określonej w Matrycy obniżenia wynagrodzenia, stanowiącej Załącznik 13. Obniżenia wynagrodzenia naliczone zgodnie z Matrycą obniżenia wynagrodzenia za pierwsze trzy miesiące kalendarzowe świadczenia Usług utrzymania podlegają obniżeniu o 50%”.
Tytułem przykładu podał, że: (…) jeżeli wykonawca w ofercie zadeklaruje dostępność do usługi(...)na poziomie 99% (symbol parametru AVE.1), a następnie nie dotrzyma oferowanego parametru i parametr ten osiągnie 98 %, wynagrodzenie miesięczne z tytułu Usług utrzymania ulegnie obniżeniu o kwotę 116.000 zł (iloczyn kwoty 11.600,00 zł, określonej w „Matrycy obniżenia wynagrodzenia” dla parametru AVE.1 i oferowanej wartości parametru z przedziału 98,7% do 99,0%, oraz liczby dziesiętnych części punktu procentowego niedotrzymania parametru (11.600,00 zł x 10)”.
Izba podniosła, iż niedotrzymanie parametru dostępności dla jednej tylko metryki skutkuje dotkliwymi sankcjami finansowymi. Niewątpliwie również, utrzymanie odpowiedniego SLA wiąże się z zatrudnieniem odpowiedniego zespołu osób, czyli kosztem, co można odnieść do większości kryteriów jakościowych, w tym również do kryterium „test kompetencji technicznych", którego wprowadzenia żąda Odwołujący.
Zatem podwyższenie jakości w tym usług, jak w tym przypadku wiąże się z podwyższeniem kosztów wykonania zamówienia, co nie oznacza, że kryteria jakościowe sąde factoukrytym kryterium cenowym.
Tym samym nie był - zdaniem KIO – nie był słuszny zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 2d ustawy Pzp w zw. z jej art. 7 ust. 1, albowiem sporne kryterium – jak wymaga przepis – jest jednoznaczne i zrozumiałe, a jego sprawdzenie definitywne (podobnie jak i innych podobnych kryteriów) niewątpliwe nastąpi na etapie realizacji umowy. Izba podkreśla, że Zamawiający szczegółowo wskazał na mechanizm weryfikacji parametru i możliwych sankcji.
Stanowisko KIO odnośnie drugiego zarzutu (nr 11: Załącznik 9 do Umowy rozdział III pkt C ppkt 1 i ppkt 3 - Nieprawidłowo zdefiniowany proces obsługi Zgłoszeń ), było następujące:
(...)wskazywało w odwołaniu, że „
    Obecna konstrukcja odpowiedzialności wykonawcy w przypadku Zgłoszenia, które nie spełnia minimalnych nawet wymagań co do opisu Incydentu stoi w sprzeczności z zasadami odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym. Naruszaart. 471 Kodeksu Cywilnegoi przekracza zasadę swobody umów określoną wart. 353(1) KC”.
Odwołujący wskazał ponadto, że obecne brzmienie SIWZ w przedmiotowym zakresie jest także niezgodne z określonym w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp (…)obowiązkiem opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, wykonawca nie może obecnie przewidzieć, ile zajmie mu usuwanie danego Incydentu, gdyż nie wie, jaki zakres informacji będzie otrzymywał od Zamawiającego i czy w trakcie jego obsługi uda mu się pozyskać dane niezbędne do dostarczenia rozwiązania incydentu”.
KIO podzieliła stanowisko Zamawiającego, że w związku z modyfikacją nr 10 z dnia 29 maja 2020 r., częściowo zmienił kwestionowane postanowienie Załącznika 9 do Wzoru Umowy nadając mu następujące brzmienie: „CZAS OBSŁUGI — STOP tylko w przypadku pierwszej prośby”. Izba uznała więc, że mechanizm ten został przewidziany do wszystkich poziomów Usługi serwisowej w tym dla Incydentu krytycznego i tym samym nie można się było zgodzić z twierdzeniem wykonawcy, że Zamawiający uchyla się od wsparcia Wykonawcy w realizacji jego zobowiązań, w tym od przekazania mu informacji, o jakie będzie wnioskował w celu obsługi incydentów.
KIO podkreśliło, że stanowisko przeciwne przedstawił na rozprawie wykonawca przystępujący(...)(potencjalnie ubiegający się także o to zamówienie) odnosząc się negatywnie do praktyki zadawania pytań kwalifikujących je jako nieistotne i ich nadmiernej częstotliwości. Podkreślono, że ten mechanizm nie zwalnia Zamawiającego z odpowiedzi na wszelkie prośby i pytania wykonawcy (podobnie jak ma to miejsce obecnie).
Kwestionowana procedura zakłada natomiast, że czas w którym wykonawca zobowiązał się do wykonywania swoich obowiązków nie będzie wstrzymywany w efekcie zadawania kolejnych pytań. Jedynie jedno pytanie wstrzymuje bieg terminu realizacji usługi. W tym przypadku Odwołujący nie wykazał zdaniem Izby, że sporny mechanizm nie jest uzasadniony tak potrzebami Zamawiającego jak i jego doświadczeniami wynikającymi z obecnej praktyki.
Konkludując, Izba uznała regulację przewidującą mechanizm zatrzymania czasu w przypadku pierwszego pytania za prawidłową. To na „pytającym” spoczywa obowiązek sformułowania pytania w taki sposób, aby obejmowało wszystkie brakujące wykonawcy informacje do właściwego rozwiązania problemu.
Izba także stwierdza, że Odwołujący nie wykazał jakoby istniały dwa standardy/modele obsługi incydentów, co uniemożliwia zastosowanie rozwiązań przewidzianych przez Zamawiającego z punktu widzenia przepisówPzp, w tym art. 29 ust.1 ustawy Pzp.
Reasumując swoje wywody KIO wskazało, iż zakres obowiązków wykonawcy został określony jednoznacznie i precyzyjnie, i jednakowo dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Sam mechanizm natomiast stanowi wyłącznie element dyscyplinujący i wpływający na efektywność świadczenia, a nie jego zakres, co również wskazuje, że kwestionowane w odwołaniu postanowienie SIWZ nie narusza przepisu art. 29 ust 1 ustawy Pzp.
Zwrócono również uwagę, że zakres modyfikacji nr 10 zapewnia niezbędny kompromis między potrzebami Zamawiającego dotyczącymi jak najkrótszego czasu naprawiania incydentów, a potrzebami wykonawców dotyczącymi konieczności uzyskania niezbędnych w tym zakresie informacji.
Mając powyższe na uwadze wskazywane w odwołaniu przepisy w zakresierozpoznawanych zarzutów, w tym przepisyustawy Pzpw szczególności jejart. 91 ust. 2c i 2dustawyPzpw związku z art. 7 ust. 1 tej ustawy oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługują nauwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisyrozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).

     Odwołujące(...)nie zaakceptowało przedmiotowego wyroku KIO i wywiodło skargę, która wbrew jednoznacznemu podkreśleniu (k. 141) nie obejmowała swym zakresem całości orzeczenia.

Przedmiotem skargi były wyłącznie zarzuty oddalone, tj. Zarzut nr 1 oraz Zarzut nr 11, co wynikaexpressis verbisz uzasadnienia skargi (k. 143v). Dlatego też w skardze wnioskowano o zmianę wyroku w punkcie 2. Natomiast punkt 1 wyroku (umorzenie postępowania odnośnie zarzutów: 2-10, 12 i 13) był poza zakresem zaskarżenia.
Przedmiotem skargi były także koszty postępowania zawarte w punkcie 3 wyroku KIO, wnioskowano bowiem o zmianę orzeczenia w tym zakresie i obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący/Skarżący zarzucił wyrokowi naruszenie:

1
art. 191 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia sprawy i tym samym błędne oddalenie części zarzutów odwołania;

2
art. 192 ust. 2 Pzp, poprzez oddalenie odwołania pomimo naruszenia przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, następujących przepisów:

a
art. 91 ust. 2a i 2d Pzpw związku zart. 7 ust. 1 Pzp– poprzez określenie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający ich należytą weryfikację oraz z naruszeniem zasady przejrzystości, tj. sformułowanie kryterium „Poziom dostępności usług (SLA)”, jako kryterium pozornego i nieweryfikowalnego;

b
art. 29 ust. 1 Pzp– poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty;

c
art. 29 ust. 1 Pzp– poprzez zaniechanie podania w SIWZ wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;

d
art. 471 kodeksu cywilnego, iart. 353 (1) kodeksu cywilnego– poprzez określenie odpowiedzialności wykonawcy w oderwaniu od zasad odpowiedzialności kontraktowej, przekraczający zasadę swobody umów oraz określenie zakresu obowiązków wykonawcy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego;

e
art. 7 ust. 1 Pzpw związku z w/w przepisami – poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasadPrawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasadą proporcjonalności oraz zasadą przejrzystości.

P ierwotne  zarzuty nr 1 i 11, zawierały w sobie tę samą argumentację jaka zawarta była w odwołaniu. Sąd Okręgowy uznaje więc za zbędne ponowne jej przytaczanie.
Została złożona przez Zamawiającego pisemna odpowiedź na skargę, zawierająca szczegółowe odniesienie się do zarzutów skargi (k. 165 i następne). ZUS wnioskował o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Skarżące(...)złożyło następnie pismo procesowe, w którym m.in. „zmodyfikowało” żądania skargi (punkt 1 ppkt 2.3 – k. 198v), poprzez:

a
rezygnacjęz wniosku o wprowadzenie mechanizmu funkcjonującego w dotychczas obowiązującej umowie dotyczącej systemu(...);

b
wprowadzenie konkretnych przypadków, gdy zatrzymanie czasu obsługi jest konieczne wobec konieczności podjęcia przez zamawiającego konkretnych czynności i zaistnienia skutku tych czynności;

tj. zmianę wyroku poprzez wprowadzenie postanowienia:

    „2.3. Modyfikację Załącznika 9 do Umowy poprzez zastosowanie do rozwiązywania incydentów na wszystkich poziomach obsługi zgłoszeń mechanizmu pozwalającego na  

      zatrzymanie czasu obsługi zgłoszenia do czasu

        zaistnienia konkretnego stanu faktycznego

      , którego zaistnienie jest konieczne dla obsługi zgłoszenia, a którego zaistnienie leży całkowicie poza czynnościami wykonawcy
         , tj. poprzez zastąpienie zapisu kroku C* z pkt 2) metryki usługi(...)zapisem o treści:

C*

Prośba o przekazanie dodatkowych informacji Realizacje CS
Wykonawcy

Skierowanie do zamawiającego:
- prośby o przekazanie dodatkowych informacji bądź wykonanie dodatkowych czynności niezbędnych do zdiagnozowania i rozwiązania Incydentu, które posiada lub może wykonać Zamawiający korzystając z posiadanych uprawnień; przedmiotem prośby nie mogą być dane lub czynności, które Wykonawca może posiąść lub wykonać samodzielnie, korzystając z posiadanych uprawnień;
- zgłoszenia przez Wykonawcę Zapotrzebowania na przeprowadzenie Konsultacji utrzymaniowej z innym wykonawcą, współpracującym z Zamawiającym na podstawie umowy.

Przekazanie zapytania/komunikatu do CZ Zamawiającego – komunikat P
CZAS OBSŁUGI – STOP – tylko w przypadku:

a

pierwszej prośby

b

oczekiwania na autoryzację naprawy danych przez Zamawiającego

c

oczekiwania na informację od użytkownika zewnętrznego

d

oczekiwania na operację na elementach systemu ZUS, do których Wykonawca nie może uzyskać uprawnień

e

oczekiwanie na dane, których pozyskanie wymaga produkcyjnego uruchomienia funkcjonalności uruchamianych zgodnie z harmonogramem przetwarzania

f

niedostępności pracownika Zamawiającego, skutkującej brakiem możliwości uzyskania informacji

Zamawiający, pismem procesowym z dnia 01 grudnia 2020 r., poinformował natomiast Sąd Okręgowy o odpowiedziach na pytania do SIWZ z 25 listopada 2020 r., opublikowanych na stronie internetowej ZUS dzień później. Większość pytań i odpowiedzi wiązało się z zarzutem oznaczonym w skardze nr 11.
ZUS w kolejnym piśmie procesowym z dnia 03 grudnia 2020 r., odniósł się merytorycznie do pisma procesowego(...), stanowiącym „modyfikację” skargi. Podtrzymał dotychczasowe stanowisko odnośnie zarzutu nr 1 oraz oświadczył jednoznacznie, iż w przypadku zarzutu 11, Skarżący w sposób istotny zmienił żądanie Skargi, co jego zdaniem stanowiło nieuprawnioną zmianę podstawy faktycznej zarzutu wywiedzionego w skardze i w konsekwencji stanowiło nie tylko zmianę żądania ale również treści zarzutu. Doszło tym samym do niedopuszczalnej modyfikacji kodeksowego określenia granicy rozpoznania środków jakimi są odwołanie i skarga (vide ramy zakreślone wart. 198f ust. 4 i art. 192 ust. 7 Pzp).
Na rozprawie w dniu 09 grudnia 2020 r., strony podtrzymały co do zasady ww. stanowiska. Uczestnik(...)popierał stanowisko Zamawiającego.

Rozważania Sądu Okręgowego:
Skarga zasługiwała na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 1 i nie zasługiwała na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 11. Uwzględniono także w znacznej części skargę w zakresie kosztów postępowania odwoławczego.
Na wstępie wskazać należy stronom na brzmienieart. 198f ust. 5 Pzp, który stanowi jednoznacznie:Sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania.
Powyższy przepis ustawy stanowi wyraz konsekwencji ustawodawcy, aby organy orzecznicze (KIO i SO) orzekały wyłącznie w zakresie zarzutów, które sformułowane zostały pierwotnie w odwołaniu. Izbę bowiem wiązał analogiczny przepisPzp–art. 192 ust. 7.
Sąd Okręgowy w sposób świadomy użył w części faktycznej uzasadnienia, iż „
    pierwotne zarzuty nr 1 i 11, zawierały w sobietę samą argumentację jaka zawarta była w odwołaniu”. Nie oznacza jednak, iż oba były identyczne i nie dochodziło do dalszych „modyfikacji”. Zmiany stanowiska procesowego(...)rzutowały na rozstrzygnięcie sądu.
Zarzut nr 1 już w skardze został zmodyfikowany.
W odwołaniu bowiem zarzucono naruszenie:
art. 91 ust. 2c i 2d Pzpw związku zart. 7 ust. 1 Pzp– poprzez określenie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób niepowiązany z przedmiotem zamówienia i w sposóbuniemożliwiający ich należytą weryfikację oraz z naruszeniem zasady przejrzystości;
w skardze:
art. 91 ust. 2a i 2d Pzpw związku zart. 7 ust. 1 Pzp– poprzez określenie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający ich należytą weryfikację oraz z naruszeniem zasady przejrzystości, tj. sformułowanie kryterium „Poziom dostępności usług (SLA)”, jako kryterium pozornego i nieweryfikowalnego;
Porównanie treści tych zarzutów pozwala w sposób klarowny wyodrębnić te elementy, które nie są wspólne,a contrarioco jest tożsame dla obu środków ochrony prawnej.
Po pierwsze, w odwołaniu powoływano się na naruszenieart. 91 ust. 2c Pzpi w konsekwencji zarzucano kryterium „Poziom dostępności usług (SLA)” brak powiązania z przedmiotem zamówienia. W skardze ten aspekt został całkowicie pominięty – SO przyjął to do wiadomości i nie rozstrzygał sprawy w tym aspekcie;
Po drugie, w odwołaniu nie powoływano się na naruszenieart. 91 ust. 2a Pzp;
Po trzecie, tożsamy był zarzut naruszeniaart. 91 ust. 2d Pzpw zw. zart. 7 ust. 1 Pzpi w konsekwencji sformułowanie tego kryterium w sposób uniemożliwiający należytą weryfikację oraz z naruszeniem zasady przejrzystości.
Sąd Okręgowy skupił się wyłącznie – zgodnie z przywołanymart. 198f ust. 5– na badaniu czy doszło do naruszeniaart. 91 ust. 2d Pzpiart. 7 ust. 1 Pzp, przy rozpoznawania zarzutu nr 1.
Art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 91 ust. 2d.
Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.
Ten bezpośrednio ww. przepis ustawy, dotyczący kryteriów oceny ofert został wprowadzony do obrotu prawnego dopiero w lipcu 2016 r. (2016.07.28 Dz.U. z 2016 r. poz. 1020). Obowiązywał on zatem niespełna cztery lata, gdy Zamawiający formułował zapisy SIWZ. Wydaje się jednak, iż był to wystarczający czas, aby przyswoić sobie jego treść oraz znaczenie dla prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Nie bez powodu bowiem ustawodawca sformułował zupełnie nową normę prawną.
Sąd Okręgowy stoi zatem na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem Zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby  
przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty
          było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w jego ofercie.
Tym samym, nie akceptuje stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego i KIO (w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku), iż weryfikacja następować będzie w trakcie wykonywania umowy, a Zamawiający zabezpieczył się formułując stosowne kary umowne, na wypadek nienależytej/niezgodnej z ofertą realizacji umowy przez wybranego wykonawcę.
W tym miejscu przywołać należy komentarze doart. 91 ust. 2d Pzp.

Pieróg 2019, wyd. 15

„Zamawiający, określając kryteria, powinien móc zweryfikować podawane przez wykonawców informacje. Oznacza to, że kryteria nie powinny odnosić się do aspektów niemożliwych do sprawdzenia, czyli obietnic lub zobowiązań niewykonalnych.”

      Jaworska 2018, wyd. 1/Grześkowiak-Stojek

„Wykonawcy powinni mieć pełną świadomość w jaki sposób oraz w oparciu o jakie informacje, będą oceniane ich oferty, tak aby mogli zawrzeć odpowiednie dane w treści ofert. Dlatego też zamawiający, opisując kryteria oceny ofert i zasady ich stosowania, muszą wskazać jakiego rodzaju informacji oczekują, a także dobrać takie metody oceny, aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie i porównanie informacji przedstawionych przez wykonawców w ofertach.”
Należy w pełni podzielić ww. stanowiska doktryny. Zdaniem Sądu Okręgowego, w tej właśnie sprawie – jak w soczewce – jaskrawie uwypuklone zostanie błędne rozumowanie ZUS oraz KIO.
Zapisy SIWZ, odnośnie spornego kryterium oceny oferty (30%) nie spełniały kryterium możliwości sprawdzenia informacji przedstawionych przez wykonawców – na etapie wyboru oferty. Paradoksalnie przyznał to zarówno Zamawiający jak i KIO wskazując na taką możliwośćdopierona etapie wykonywania umowy.
Powtórzyć należy za Izbą, jakie treści zamieszczone zostały przez Zamawiającego w zakresie tego kryterium:
„ Jeżeli Wykonawca w ofercie  
nie poda wartości parametru dla ww. usługi/usług
         , Zamawiający przyjmuje, że Wykonawca zaoferował minimalną wymaganą wartość parametru tj. 98,0 % usług oraz otrzyma 0 pkt. w zakresie tego parametru.
Jeżeli Wykonawca w ofercie poda wartość parametru dla ww. usługi/usług 
poniżej zakresów określonych w ww. tabelach, tj. poda wartość parametru poniżej min. 98,0 % poziomu określonego w tabeli dla danejusługi
          –  
Zamawiającyodrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
         ,
Jeżeli Wykonawca w ofercie poda wartość parametru dla ww. usługi/usług powyżej zakresów określonych w ww. tabelach, tj. poda wartość parametru powyżej 99,0 % poziomu określonego w tabeli dla danej usługi/usług - Zamawiający przyzna punkty jak dla poziomu 99,0 % wartości parametru”.
Oznacza to, że zaakceptowane zostało przez KIO stanowisko Zamawiającego, iż wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie możecałkowicie pominąćw ofercie podanie parametru, co w sposób oczywisty jawić się musi jako brak możliwości jego weryfikacji. Czy można bowiem sprawdzić parametr oferty, którego nawet nie przedstawiono? Pytanie sądu jest retoryczne, gdyż logiczna odpowiedź musi być tylko jedna – nie można.
Zamawiający jednak popełnił jeszcze większy błąd. Formułując tak wadliwe zapisy, dopuścił potencjalną możliwość wyboru wykonawcy, którego oferta - gdyby była wcześniej możliwość weryfikacji jego oświadczenia - zostałbyodrzucona.Jeśli bowiem dopiero na etapie realizacji umowy (a więc po wyborze najkorzystniejszej oferty i zawarciu z wykonawcą umowy) Zamawiający sprawdzałby poziom spełnienia parametru to nie możnaa prioriwykluczyć sytuacji, iż poziom tego parametru byłby niższy niż 98%.
Kary umowne na etapie wykonywania umowy są zatem bez żadnego prawnego znaczenia i nie mogą zastępować innych czynności Zamawiającego jakie zobowiązany jest podjąć w postępowaniu. Przypomnieć należy w tym miejscu, iżart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpnakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ, tym samym jest to czynność obligatoryjna a nie fakultatywna (Zamawiający może odrzucić).

    Zgodzić się także należało z(...), iż naruszony zostałart. 7 ust. 1 Pzp. W zachowaniu Zamawiającego, w tym aspekcie postępowania nie sposób dopatrzyć się było przejrzystości.

W konsekwencji, Sąd Okręgowy uznał za konieczne – na podstawieart. 198f ust. 2 Pzpw zw. zart. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp– nakazanie Zamawiającemu sformułowania prawidłowo kryterium oceny ofert o wadze 30%. Propozycja Skarżącego, aby co do zasady zastosować rozwiązanie analogiczne jak te, które Zamawiający sam zawarł w innym prowadzonym postępowaniu na Świadczenie usług eksploatacji i utrzymania(...), zyskała pełną aprobatę sądu. Oczywiście należy uwzględnić specyfikę przedmiotowego postępowania.
Test kompetencji należy jednak w tym wypadku uznać za optymalne rozwiązanie. Sposób jego przeprowadzenia należy do decyzji Zamawiającego, które mogą być jednak poddane weryfikacji przez wykonawców, a następnie kontroli w ramach środków ochrony prawnej.
Odnosząc się natomiast do zarzutu nr 11, należało zaaprobować stanowisko procesowe Zamawiającego. Skarżący dokonał niedopuszczalnej zmiany zarzutu. Zarówno bowiem na etapie postępowania odwoławczego jak i w skardze (pierwotne brzmienie) domagano się wyłącznie, aby był mechanizm dotychczasowy, cytując skargę (k. 142v):
„2.3 Modyfikację Załącznika 9 do Umowy poprzez zastosowanie do rozwiązywania incydentów na wszystkich poziomach obsługi zgłoszeń  
mechanizmu stosowanego dotychczas…”.

Powyższe zapisy to wierna analogia uzasadnienia odwołania (vide – jego strona 30). Oznacza to, że nie mogła wywrzeć „modyfikacja” skargi oczekiwanych przez(...)skutków prawnych polegająca na zastąpieniu, w miejsce rezygnacji/cofnięcia wniosku o wprowadzenie mechanizmu dotychczasowego, konkretnymi przypadkami wymienionymi cztery miesiące po wywiedzeniu skargi (k. 198v).
Sąd nie zaakceptował twierdzeń Skarżącego, że nie domaga się już dotychczasowych rozwiązań i tylko zmniejsza swoje żądania. W tym wypadku nie funkcjonuje bowiem zasada, jeśli żądałem więcej to tym bardziej mogę żądać mniej gdyż to mniej mieściło się w ramach większej całości.
Zasada nie działa gdyż taka sytuacja faktyczna nie zaistniała. Żądanie było jednoznaczne i kategoryczne – ma być formuła dotychczasowa, która polegała na
    każdorazowymwstrzymaniu czasu jeśli tylko wykonawca kierował zapytanie do CZ Zamawiającego. Diametralnie inna byłaby sytuacja gdyby w odwołaniu i następnie konsekwentnie w skardze,(...)wyartykułowało np. 10 przypadków kiedy powinno dojść do wstrzymania czasu na rozwiązanie incydentu (przypadki od a) do j), a następnie ograniczyło żądanie skargi do 6 z 10 wskazanych wcześniej przypadków – od a) do f).
Nie mógł się także Skarżący powoływać na działanie Zamawiającego po wniesieniu skargi (odpowiedzi na pytania(...)) gdyż ZUS
    nigdy nie godził sięna pozostawienie dotychczasowego mechanizmu, a jedynie wychodził naprzeciw obawom i wątpliwościom wykonawcy formułowanych w tychże zapytaniach.
Ponadto nie można pominąć, iż Krajowa Izba Odwoławcza miała się zmierzyć z zarzutem, że Zamawiający wybrał wadliwe i niesprawiedliwe rozwiązanie, a jedynym właściwym było dotychczasowe. Żadne inne argumenty nie były podnoszone i analizowane przez Izbę. Modyfikacja więc zmierzała do drastycznej zmiany okoliczności poddanych wcześniejszej ocenie, jak wskazano wyżej w sposób prawnie niedopuszczalny.

    Natomiast kolejne żądanie z odwołania i skargi (pkt 2.4 – 2.6 – k. 142v) nie były, wbrew żądaniu(...)żądaniem alternatywnym.

Odwołanie/skarga zawiera oświadczenie woli i wiedzy podmiotu (Odwołującego/Skarżącego), który domaga się udzielenia ochrony prawnej. Składa się z dwóch elementów:
1) żądanie, czyli pewne twierdzenie strony i wniosek o udzielenie ochrony prawnej,
2) uzasadnienie, które stanowi podstawa faktyczna.
Odwołanie/skarga formułują określone roszczenia o świadczenie, tj. o nakazanie aby, Zamawiający zachował się w ściśle określony sposób. Świadczenie może polegać na daniu, czynieniu lub nieczynieniu. Żądanie może być w tym wypadku sformułowane na określone sposoby:

⚫

    żądanie alternatywne- sytuacja taka nastąpi w przypadku dochodzenia roszczeń wynikających ze zobowiązania przemiennego, w takiej sytuacji Zamawiający miałby być wobec(...)zobowiązany w ten sposób, że wykonanie zobowiązania może nastąpić przez spełnienie jednego z kilku świadczeń; jeżeli ZUS nie dokona wyboru,(...)w odwołaniu/skardze powinno sformułować żądanie w sposób alternatywny, wymieniając wszystkie świadczenia, a sąd w wyroku powinien wymienić wszystkie świadczenia, ale ZUS zwolni się ze zobowiązania w przypadku spełnienia jednego z nich;

Oczywiście nie mamy z taką sytuacją do czynienia. ZUS ma obowiązek przygotować SIWZ zgodnie z wymogamiPzp, a(...)może skarżyć określone czynności czy zaniechania. W tej sytuacji Skarżący zakwestionował czynność niezgodnego zPzpsporządzenia Załącznika nr 9 do umowy w zakresie kroku C* z punktu 2) metryki usługi(...)oraz metryki usługi(...).

⚫

żądanie ewentualne– dotyczy sytuacji na wypadek, gdyby roszczenie zgłoszone przez odwołującego/skarżącego na pierwszym miejscu nie zostało uwzględnione. Sąd rozpoznaje żądania ewentualne, gdy oddala żądania zgłoszone w pierwszej kolejności, przedmiotem orzeczenia będzie zawsze jedno świadczenie;

Można więc było, co najwyżej traktować punkty 2.4 – 2.6 skargi jako żądanie ewentualne (choć formalnie nie zostało tak przedstawione przez profesjonalnego pełnomocnika). Jeśli nawet to i tak wadliwie zostało postawione:



po pierwsze, w skardze w tym zakresie były tylko ogólniki, które nie korespondują z żądaniem pierwszym. Ogólniki te nie wskazują jakie mają być konkretne rozwiązania tylko „wprowadzenie postanowień odnośnie treści zgłoszenia, odnośnie braku skuteczności zgłoszenia czy też odnośnie postanowień gdy Zamawiający nie odpowiedział merytorycznie lub nie wykonał dodatkowych czynności;



    po drugie, jeśli weźmie się pod uwagę odpowiedzi Zamawiającego na pytania z dnia25 listopada 2020 r., to wyraźnie widać, że postanowienia takie zostały już wprowadzone przez ZUS i częściowo były przez(...)akceptowane, częściowo nie były, a jeszcze w części wymagano, aby to miało formę inną niż wiążąca ZUS pozytywna - w tym wypadku - odpowiedź na pytania(...);



po trzecie– i chyba najważniejsze w tym aspekcie sprawy – żądania z punktów 2.4 do 2.6 nie zostały w nich ostatecznie sprecyzowane tylko zastępczo umieszczone w ramach modyfikacji żądania pierwszego, o czym świadczy jednoznacznie pismo procesowe z 24 listopada 2020 (k. 199 i dalej), a także modyfikacja wyłącznie punktu 2.3 skargi. Nowa tabela ujęta na k. 198v – 199, zawiera modyfikację: po słowie STOP „- tylko w przypadku” i wymienienie tych przypadków od punktu „a” do „f”, które w rzeczywistościkonsumują punkty 2.4 – 2.6.;

Z tych ww. względów, skarga dotycząca zarzutu nr 11 odwołania musiała zostać oddalona. Oba zaś zarzuty skargi rozstrzygnięto na podstawieart. 198f ust. 2 Pzp.
Rozstrzygnięcie skargi w przedmiocie zarzutów dotyczących SIWZ musiało także rzutować na koszty postępowania zarówno odwoławczego jak i koszty postępowania skargowego, o czym przesądza zarówno zakres skargi jak iart. 198f ust. 5 Pzp.
Ten przepis ustawy jest precyzyjny i jednoznaczny:
„Strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku; określając wysokość kosztów w treści orzeczenia, sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania.”.
Oznacza to, iż Sąd bierze pod uwagęwyłącznie kryterium wyniku postępowania, którego ramy obejmują zarówno odwołanie jak i skargę. Sąd bowiem orzeka w postępowaniu skargowym czy zarzuty zawarte w odwołaniu były prawidłowo postawione. Przywołać w tym miejscu znów trzebaart. 198f ust. 4, bezpośrednio ujęty w systematyceustawy Pzp, przed orzeczeniem o kosztach postępowania.
Oczywiście koszty są przyznawane odrębnie za wynik postępowania skargowego i odrębnie za wynik postępowania odwoławczego, ukształtowany postępowaniem skargowym.
Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż na łącznie 13 zarzutów odwołania – ostatecznie po prawomocnym rozpoznaniu skargi –(...)wygrało w zakresie 11 zarzutów. Zarzuty nr 2-10 oraz zarzut 12 zostały uwzględnione przez Zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego, a zarzut nr 1 przez Sąd Okręgowy.
Zamawiający natomiast wygrał postępowanie wyłącznie w zakresie dwóch zarzutów, tj. w zakresie zarzutu nr 11 (wyrok Sądu Okręgowego) i w zakresie zarzutu nr 13, cofniętego przez(...)na etapie postępowania odwoławczego.
Zauważyć należy bowiem, iż w postępowaniu odwoławczym zaistniał następujący stan procesowy:

⚫

ZUS uwzględnił 10 z 13 zarzutów odwołania;

(...)nie złożył sprzeciwu co do uwzględnienia tej części zarzutów odwołania (protokół posiedzenia KIO – k. 107);

(...)nie wycofało pozostałych dwóch zarzutów (nr 1 i 11).

Także, w myślart. 192 ust. 10 Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniemart. 186 ust. 6 Pzp. Ten ostatni przepis nie przewiduje jednak wprost takiej sytuacji jaka miała miejsce w niniejszej sprawie, co należy uznać za lukę prawną.
Jako najbliższy niej (sytuacji) można uznać wynik postępowania wskazany w ust. 4a, który brzmi następująco:
„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.”.
Jedyne odstępstwo jakie istnieje to przystąpienie w postępowaniu odwoławczym po stronie ZUS wykonawcy(...), który jednak nie wnosił sprzeciwu.
Zgodnie zaś z art. 186 ust. 6 pkt 4)w okolicznościach, o których mowa w ust. 4a, ponosi:
a) odwołujący, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało oddalone przez Izbę,
b) zamawiający, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało uwzględnione przez Izbę.
Problem prawny polega na tym, iż ostatecznie z dwóch tych zarzutów jeden został uwzględniony a drugi nie został. Nie oznacza to jednak, iż należy abstrahować od zachowania Zamawiającego odnośnie innych zarzutów i pominąć fakt wcześniejszego uwzględnienia 10 z 13 zarzutów odwołania.
Analogiczna sytuacja jak wustawie Pzpjest w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania z dnia 15 marca 2010 r. W takim przypadku wchodzi w rachubę wyłącznie zastosowanie § 5 ust. 4, który stanowi:
„W przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.”
Sąd Okręgowy przy wyliczeniu kosztów dokonał następujących obliczeń:

⚫

    11 z 13 zarzutów odwołania to 84,61%, a więc(...)obciążane być powinno kosztami w 15,39%;

Wpis od odwołania wynosił 15.000,00 zł x 84,61% = 12.691,50 zł;

Koszty pełnomocnika ZUS w postępowaniu odwoławczym – 3.600,00 zł x 15,39% = 554,04 zł;

12.691,50 zł – 554,04 zł =
    12.137,46 zł do zasądzenia na rzecz(...).

    Postępowanie skargowe(...)wygrało w 50% (1 z 2 zarzutów)

⚫

Opłata od skargi – 75.000,00 zł;

Koszty zastępstwa prawnego – ½ z 10.800,00 zł (wartość przedmiotu sporu - powyżej 139.000,00 Euro ale nie ma jeszcze konkretnej oferty) = 5.400,00 zł;

Łączne koszty(...)to 80.400,00 zł x 50% =
    40.200,00 zł

Postępowanie skargowe ZUS wygrał także w 50% (1 z 2 zarzutów)

⚫

Koszty zastępstwa prawnego – ½ z 10.800,00 zł (wartość przedmiotu sporu - powyżej 139.000,00 Euro ale nie ma jeszcze konkretnej oferty) = 5.400,00 zł;

Koszty(...):

    40.200,00 zł – koszty ZUS: 2.700,00 zł = 37.500,00 zł do zasądzenia na rzecz(...).

Mając powyższy stan faktyczny i prawny orzeczono jak w pkt. II – IV wyroku.
SSO Monika Skalska SSO Wiktor Piber SSO Renata Puchalska