Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 139/21
Data wyroku: 2022-01-28 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sędzia Anna Krawczyk

Sygn. akt:XXIII Zs 139/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 28 stycznia 2022 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznychw składzie:
Przewodniczący: Sędzia Anna Krawczyk
Protokolant:  sekretarz sądowy Karolina Szymońska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2022 r. w Warszawie
sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
z udziałem:
skarżącego - zamawiającego GminyN.,
przeciwnika skargi - odwołującego sięPHU (...)- spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą weW.
na skutek skargi zamawiającegood wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia2 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2939/21

1
skargę oddala;

2
zasądza od skarżącego GminyN.na rzeczPHU (...)- spółkiz ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą weW.kwotę12.517 zł (dwanaście tysięcy pięćset siedemnaście złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego – zastępstwa procesowego.

Anna Krawczyk
Sygn.. akt: XXIII Zs 139/21

UZASADNIENIE
Zamawiający – GminaN.– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie GminyN.i zagospodarowanie tych odpadów. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 września 2021 r. pod nr(...)
W dniu 4 października 2021 r. wykonawcaPHU (...) Sp. z o.o.weW.wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, a takżeart. 3531 Kodeksu cywilnego, poprzez połączenie w jednym postępowaniu usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z usługą utworzenia i prowadzenia dwóch PSZOK, przy jednoczesnym postawieniu wymogu, że pierwszy PSZOK musi zostać uruchomiony już w ciągu 90 dni, a drugi już w ciągu 180 dni, w obu przypadkach liczonych od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy czym brak uruchomienia któregokolwiek z PSZOK w zastrzeżonym terminie obwarowany jest możliwością odstąpienia przez zamawiającego od umowy (i naliczenia za to kary umownej), co w lokalnych realiach oznacza, że w rzeczywistości krąg potencjalnych wykonawców ograniczony zostanie do aktualnego wykonawcy usługi, czyli spółki komunalnej ze 100% udziałem gminyN.;
2) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez określenie klauzuli waloryzacyjnej opartej o czynniki niezwiązane ze wzrostem cen materiałów i kosztów faktycznie dotyczących usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, nieodzwierciedlającej rzeczywistej zmiany kosztów i nieuwzględniającej zasad waloryzacji odpowiadającym faktycznym zmianom na rynku, gdyż zamawiający dopuszcza zmianę wynagrodzenia jedynie w przypadku zmiany inflacji (dla towarów i usług konsumpcyjnych w ogólności) i to jedynie, gdy wskaźnik ten będzie wyższy o 3% (chodzi tu o punkty) w stosunku do poprzedniego średniorocznego wskaźnika inflacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- dokonania podziału zamówienia na dwie części, tj. jedną obejmującą odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz drugą obejmującą utworzenie i prowadzenie PSZOK oraz umożliwienie wykonawcom złożenie ofert częściowych,
- dokonanie zmiany tzw. klauzuli waloryzacyjnej w taki sposób, aby odnosiła się ona do poziomu faktycznych czynników kosztotwórczych (w szczególności kosztów zagospodarowania odpadów, kosztów paliwa) oraz określała realną zależność między wzrostem kosztów a wzrostem wynagrodzenia.
Wyrokiem z 2 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1 i nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp; w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie oraz kosztami postępowania obciąża wykonawcęPHU (...) Sp. z o.o.weW.w części ½ i GminęN.w części ½
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że w punkcie IV.38 Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający zamieścił następujące postanowienie: Wykonawca w ramach wykonywania przedmiotowej usługi zobowiązany jest utworzyć, utrzymywać i obsługiwać przez cały okres realizacji umowy 2 Punkty Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, o których mowa w ustawie u.c.p.g. w obrębie miastaN.wg. warunków określonych w załączniku nr 5 do SWZ. Wykonanie pierwszego punktu PSZOK winno nastąpić w terminie do 90 dni od dnia zawarcia umowy, drugiego w terminie 180 dni. Do czasu uruchomienia pierwszego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia i opróżniania z częstotliwością uniemożliwiającą przepełnienie się kontenerów na selektywnie zebrane odpady przez mieszkańców GminyN.w miejscach wskazanych przez Zamawiającego lub zarządcę nieruchomości, co nie stanowi jednak zmiany umowy, a tym samym Wykonawcy nie przysługuje roszczenie w przypadku wzrostu kosztów realizacji przedmiotu umowy.
Obowiązek dotyczący utworzenia dwóch PSZOK w terminie 90 i 180 dni od zawarcia umowy został opisany również w § 7 ust. 1 i 2 wzoru umowy.
W ocenie Izby Zamawiający, obejmując jednym zamówieniem usługi odbioru i zagospodarowania odpadów oraz utworzenia i prowadzenia dwóch punktów selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, bez umożliwienia składania ofert częściowych, naruszył przepisyustawy PzP.
Utworzenie i prowadzenie PSZOK jest elementem wielu umów w przedmiocie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Nie oznacza to jednak, że określenie tego elementu jako integralnej części przedmiotu zamówienia, bez wydzielenia go do odrębnej części zamówienia, jest w każdych okolicznościach zasadne i zgodne z przepisami ustawy. Kwestia ta powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem stanu faktycznego towarzyszącemu danemu postępowaniu, w tym uwarunkowań na rynku lokalnym, w celu ustalenia, czy takie określenie przedmiotu zamówienia nie utrudnia lub nie uniemożliwia uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagę okoliczności przedmiotowego postępowania, opis przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku utworzenia i prowadzenia PSZOK, bez wyodrębnienia tego jako osobnej części zamówienia, prowadzi do istotnego ograniczenia, a nawet do faktycznego wyeliminowania konkurencji w postępowaniu.
Izba wskazała, że od 2012 r. w postępowaniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w GminieN.bierze udział tylko jeden wykonawca – spółka ze stuprocentowym udziałem GminyN., co potwierdza również obecnie prowadzone postępowanie. Złożone przez Odwołującego dowody w postaci informacji o ofertach składanych w innych postępowaniach potwierdzają natomiast, że w innych gminach w regionie wpływa znacznie więcej ofert na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Już sam ten fakt może być źródłem wątpliwości co do prawidłowości działań Zamawiającego, wskazuje bowiem, że istnieją na lokalnym rynku inni wykonawcy zdolni do wykonania usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, którzy jednak nie ubiegają się o zamówienie na terenie GminyN., co może być spowodowane połączeniem ww. usług z obowiązkiem utworzenia i prowadzenia we wskazanym przez Zamawiającego terminie dwóch PSZOK.
Ponadto, Izba uznała za wykazane, że Odwołujący od dwóch lat bezskutecznie ubiega się wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia polegającego na zbieraniu i przeładunku odpadów. Odmowne decyzje Burmistrza GminyN.w tym przedmiocie zostały dwukrotnie uchylone i przekazane do ponownego rozpoznania przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze wO..
Powyższe nie tylko potwierdza, że proces przygotowania do utworzenia PSZOK jest długotrwały, ale również, że decyzje organu wykonawczego GminyN., uniemożliwiające Odwołującemu uzyskanie statusu podmiotu mogącego utworzyć i prowadzić PSZOK, były wydawane z naruszeniem prawa.
Za przekonujące Izba uznała twierdzenia Odwołującego, że biorąc pod uwagę proces związany z pozyskaniem na terenie GminyN.nieruchomości spełniającej wszelkie wymagania, uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych, a także przeprowadzeniem prac adaptacyjnych oraz uwzględniając narzucone przez Zamawiającego terminy, o udzielenie zamówienia może skutecznie ubiegać się jedynie podmiot, który obecnie już prowadzi PSZOK (tj. spółka komunalna).
Mimo opisanej wyżej sytuacji na rynku lokalnym Zamawiający nie pokusił się o wskazanie w dokumentacji postępowania przyczyn niepodzielenia zamówienia na części, stosownie do art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę od lat istniejące uwarunkowania towarzyszące postępowaniom na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych w GminieN., brak przedstawienia takiego uzasadnienia należało uznać za dodatkowe potwierdzenie, że przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja przedmiotu zamówienia prowadzi do istotnego zachwiania konkurencji.
Za chybioną Izba uznała argumentację Zamawiającego, że umożliwienie złożenia oferty częściowej na utworzenie i prowadzenie PSZOK mogłoby skutkować złożeniem ofert z wygórowanymi cenami. Oczywistym jest, że korzystniejsze warunki realizacji zamówienia można osiągnąć w warunkach konkurencji, a takie od wielu lat w GminieN.de factonie występują – oferty składa wyłącznie spółka komunalna. Tezę o korzyściach finansowych dobitnie podważa fakt, że w obecnie prowadzonym postępowaniu cena tej oferty przewyższa o blisko 50% budżet Zamawiającego. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert, zamieszczonej na stronie Zamawiającego, spółka komunalna złożyła ofertę z ceną 49.951.921,33 zł, natomiast podana przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 34.848.645,84 zł. Powyższe potwierdza więc tezę przeciwną, tj. że przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja przedmiotu zamówienia może prowadzić do niekorzystnych dla niego pod względem finansowym umów.
W ocenie Izby nie jest też zrozumiałe twierdzenie Zamawiającego, że wydzielenie utworzenia i prowadzenia PSZOK do odrębnej części zamówienia mogłoby spowodować brak zainteresowania ze strony wykonawców. Zamawiający nie przedstawił żadnej szerszej argumentacji, która by tę tezę chociażby uprawdopodobniła. Ponadto, Zamawiający nie wykazał, dlaczego – jego zdaniem – udzielenie jednego zamówienia zapewni prosty i przejrzysty sposób wykonywania obowiązków wynikających z umowy. Nie wiadomo, na czym miałby polegać problem w tym zakresie w przypadku, gdyby inny podmiot wykonywał usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, a inny prowadził PSZOK. Nietrafny jest też argument Zamawiającego o możliwości tworzenia przez wykonawców konsorcjów, możliwość ta nie może stanowić kontrargumentu wobec stwierdzenia, że postanowienia SWZ w sposób oczywisty i nieusprawiedliwiony znacznie ograniczają konkurencję w postępowaniu. Co więcej, Zamawiający nie uprawdopodobnił nawet, że w tym przypadku taka możliwość realnie istnieje, zwłaszcza że trudno zakładać, aby spółka komunalna, od lat działająca w warunkach faktycznego monopolu, była zawiązaniem takiego konsorcjum zainteresowana, a okoliczności sprawy wskazują, że utworzenie i prowadzenie PSZOK przez innych wykonawców jest co najmniej istotnie utrudnione, o ile nie niemożliwe.
Dodatkowym potwierdzeniem tego, że połączenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z utworzeniem i prowadzeniem PSZOK prowadzi w przypadku GminyN.do ograniczenia konkurencji, jest ocena dokonana przez Regionalną Izbę Obrachunkową wO., która w wyniku przeprowadzonej w 2019 r. kontroli udzielania zamówień publicznych stwierdziła: Zastosowanie w opisie przedmiotu zamówienia zapisu mówiącego o odebraniu i zagospodarowaniu odpadów wraz z koniecznością zorganizowania i obsłudze przez Wykonawcę dwóch Gminnych Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych zlokalizowanych na terenie GminyN.naruszaart. 7 ust. 1 u.p.z.p., albowiem zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu GminyN.w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, że powyższe stwierdzenie jest lakoniczne i nie daje wiedzy, w czym konkretnie Regionalna Izba Obrachunkowa dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zauważyć należy, że w protokole kontroli wskazano jednoznacznie na połączenie odbioru i zagospodarowania odpadów z koniecznością zorganizowania i obsługi PSZOK i nie ma – zdaniem Izby – wątpliwości, że w tym właśnie RIO dopatrzyła się naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie Zamawiający nie wykazał, aby taki wynik kontroli kwestionował w przewidzianym do tego trybie.
Wskazane wyżej okoliczności prowadzą do wniosku, że połączenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów z obowiązkiem utworzenia i prowadzenia PSZOK w realiach przedmiotowego postępowania narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O ile nie ma wątpliwości, że skoro GminaN.nie posiada własnych PSZOK, to musi zlecać ich prowadzenie podmiotowi zewnętrznemu, to podkreślić należy, że nie jest to tożsame z koniecznością powierzenia tego zadania wyłącznie podmiotowi realizującemu usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Przeciwnie, jeżeli z uwagi na uwarunkowania lokalne zlecenie tych usług łącznie jednemu wykonawcy prowadzi do uniemożliwienia realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów innym wykonawcom zdolnym do ich wykonania, to Zamawiający powinien podzielić zamówienie na części, a zaniechanie tego godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.
Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu.
W związku z ustaleniem, że Zamawiający, mimo złożenia odwołania na postanowienia SWZ, nie zmienił terminu składania ofert i dokonał ich otwarcia bez oczekiwania na wynik postępowania odwoławczego, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania.
W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawieart. 705 k.c.W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne zustawą Pzpopisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania.
Tym samym potwierdzenie się przedmiotowego zarzutu w sytuacji, gdy w postępowaniu nastąpiło otwarcie ofert, skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W pozostałym zakresie odwołanie okazało się niezasadne zdaniem KIO.
W ocenie Izby przewidziane przez Zamawiającego zasady waloryzacji wynagrodzenia spełniają wymagania wynikające z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp i nie są obarczone wadami, na jakie wskazuje Odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2, w związku z tym, że spośród dwóch zarzutów odwołania jeden zarzut okazał się zasadny.
Skargę na powyższe orzeczenie wniósł zamawiający  zaskarżając je w części tj. w zakresie pkt 1 i 3 - w części dotyczącej obciążenia Skarżącego kosztami postępowania w części 1/2.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1
naruszenie przepisu prawa materialnego, tj.art. 99 ust. 4 Pzpw zw.art. 16 pkt 1 Pzppoprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że Skarżący opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w sytuacji gdy dokonany przez Skarżącego opis przedmiotu zamówienia uzasadniony jest jego racjonalnymi potrzebami, nadto jest powszechną praktyką wielu zamawiających, aprobowaną w doktrynie i orzecznictwie;

2
naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowiska (Dz. U. z 2021 r., poz. 247 j.t. ze zm.), dalej u.o.ś, w zw. z § 3 ust. 1 pkt 83 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2019 r., poz. 1839) poprzez błędne przyjęcie, że utworzenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, dalej jako „PSZOK”, wymaga uprzedniego uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, dalej jako „decyzja środowiskowa”, co z kolei wpłynęło na ocenę przez Izbę obiektywnej możliwości utworzenia PSZOK w zakreślonym przez Skarżącego terminie, podczas gdy powszechnie obowiązujące przepisy prawa jednoznacznie wskazują, że wymóg uzyskania wyżej wymienionej decyzji nie dotyczy PSZOK, gdyż nie są to przedsięwzięcia mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko;

3
naruszenie przepisu prawa procesowego, tj.art. 542 ust. 1 Pzpw zw. zart. 534 ust. 1w zw. zart. 531 Pzppoprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i wyprowadzenie wniosków sprzecznych z treścią dowodów zebranych w sprawie, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem skutkowało przyjęciem przez Izbę, że dokonany przez Skarżącego opis przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku utworzenia i prowadzenia PSZOK, bez wyodrębniania tego jako osobnej części zamówienia, prowadzi do istotnego ograniczenia, a nawet do faktycznego wyeliminowania konkurencji w postępowaniu, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowody nie potwierdza, że zachowanie zamawiającego w sposób obiektywny ograniczało konkurencję w postępowaniu;

4
naruszenie prawa procesowego, tj.art. 534 ust. 1 Pzpw zw. zart. 542 ust. 1 Pzpw zw. zart. 554 ust. 1 pkt 1 Pzppoprzez niewłaściwe prowadzenie postępowania dowodowego i w efekcie poczynienie ustaleń nie mających oparcia w materiale dowodowym, tj., że:

a
proces związany z pozyskaniem na terenie GminyN.nieruchomości spełniającej wszelkie wymagania dla prowadzenia PSZOK, uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych dla PSZOK, a także przeprowadzeniem prac adaptacyjnych, pozwala na skuteczne ubieganie się o realizację przedmiotowego zamówienia wyłącznie przez jeden podmiot,

b
decyzje organu wykonawczego GminyN.uniemożliwiają Przeciwnikowi skargi uzyskanie statusu podmiotu mogącego utworzyć i prowadzić PSZOK na terenie GminyN.,

c
w innych gminach w regionie wpływa znacznie więcej ofert na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych;

5
naruszenie przepisu prawa procesowego, tj.art. 555 Pzpw zw. zart. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzpw zw. zart. 91 ust. 2 Pzpw zw. zart. 534 ust. 1 Pzppoprzez przekroczenie granicy zarzutów zawartych w odwołaniu i orzeczenie co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, bowiem Przeciwnik skargi w swoim odwołaniu nie zarzucał zamawiającemu braku należytego uzasadnienia swojej decyzji o zaniechaniu podziału zamówienia na części, a kwestionował jedynie samą decyzję zamawiającego o braku podziału zamówienia na części obejmujące odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz utworzenie i prowadzenie PSZOK.

Mając powyższe na uwadze wniósł o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2021 r., wydanego w sprawie o sygnaturze: KIO 2939/21 poprzez oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania w całościPHU (...)sp. z o.o;

2
rozpoznanie przedmiotowej skargi na rozprawie;

3
zasądzenie od Przeciwnika skargi i Uczestnika postępowania na rzecz Skarżącego kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Skarga jako bezzasadna nie zasługiwała na uwzględnienie.
Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny przeprowadziła postępowanie dowodowew niniejszej sprawie oraz w sposób wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób kompleksowy i bezstronny, nie narusza granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.
Zarzut naruszeniaart. 99 ust. 4 Pzpw zw.art. 16 pkt 1 Pzpokazał się niezasadny.
Podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone wart. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznychmają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. Jednak powinnością zamawiającego jest udowodnienie, że nieuchronne ograniczenie konkurencji, wynikające z precyzyjnego opisu swoich wymagań, jest uzasadnione. Każde z wymagań zamawiającego w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest jedynie zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 września 2021 r., KIO 2074/21).
Należy podzielić zdanie KIO, iż obejmując jednym zamówieniem usługi odbioru i zagospodarowania odpadów oraz utworzenia i prowadzenia dwóch punktów selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, bez umożliwienia składania ofert częściowych, zamawiający naruszył przepisyustawy PzP.
Od 2012 r. w postępowaniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w GminieN.bierze udział tylko jeden wykonawca – spółka ze stuprocentowym udziałem GminyN., co potwierdza również obecnie prowadzone postępowanie. Złożone przez Odwołującego dowody w postaci informacji o ofertach składanych w innych postępowaniach potwierdzają natomiast, że w innych gminach w regionie wpływa znacznie więcej ofert na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Już sam ten fakt może być źródłem wątpliwości co do prawidłowości działań Zamawiającego, wskazuje bowiem, że istnieją na lokalnym rynku inni wykonawcy zdolni do wykonania usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, którzy jednak nie ubiegają się o zamówienie na terenie GminyN., co może być spowodowane połączeniem ww. usług z obowiązkiem utworzenia i prowadzenia we wskazanym przez Zamawiającego terminie dwóch PSZOK.
Utworzenie i prowadzenie PSZOK jest elementem wielu umów w przedmiocie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Nie oznacza to jednak, że określenie tego elementu jako integralnej części przedmiotu zamówienia, bez wydzielenia go do odrębnej części zamówienia, jest w każdych okolicznościach zasadne i zgodne z przepisami ustawy. Kwestia ta powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem stanu faktycznego towarzyszącemu danemu postępowaniu, w tym uwarunkowań na rynku lokalnym, w celu ustalenia, czy takie określenie przedmiotu zamówienia nie utrudnia lub nie uniemożliwia uczciwej konkurencji.
Opisanie zatem przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, stanowi naruszenieart. 99 ust. 4 PzP. Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Jednocześnie opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest zatem opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem ograniczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.
Należy podzielić stanowisko KIO, iż opis przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku utworzenia i prowadzenia PSZOK, bez wyodrębnienia tego jako osobnej części zamówienia, prowadzi do istotnego ograniczenia, a nawet do faktycznego wyeliminowania konkurencji w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowiska w zw. z § 3 ust. 1 pkt 83 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko również okazał się niezasadny.
Gminy w tym zamawiający, są zobowiązane do utworzenia punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych (dalej PSZOK) na podstawie art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy u.c.p.g.
Miejsca magazynowania odpadów powinny być odpowiednio oznakowane, podobnie jak poszczególne obiekty i instalacje znajdujące się na terenie PSZOK. Uruchomienie PSZOK wymaga wielu czynności, jak: określenie lokalizacji, założeń technicznych, przeprowadzenie formalnej części koncepcyjnej lub projektowej oraz uzyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych (decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, pozwolenia wodno-prawne, warunki przyłączenia do mediów itd.). Po wybudowaniu PSZOK, należy uzyskać wszystkie niezbędne decyzje na użytkowanie obiektu oraz zezwolenia na zbieranie w tym miejscu odpadów komunalnych.
Mając powyższe na uwadze nie można uznać, że utworzenie PSZOK nie wymaga decyzji administracyjnych i może powstać w jakimkolwiek uproszczonym trybie.
Z akt sprawy wynika, że odwołujący od dwóch lat bezskutecznie ubiega się wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia polegającego na zbieraniu i przeładunku odpadów (Odwołujący przedstawił dokumenty z prowadzonych w tej sprawie postępowań administracyjnych). Odmowne decyzje Burmistrza GminyN.w tym przedmiocie zostały dwukrotnie uchylone i przekazane do ponownego rozpoznania przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze wO.. W uzasadnieniu decyzji z 23 grudnia 2020 r. (SKO.40.2640.2020.oś) organ ten wskazał m.in.:

    W decyzji z 15.07.2020 r. nr(...)Kolegium zwracało BurmistrzowiN.uwagę na niewłaściwą wykładnię zapisów planu miejscowego w kontekście planowanego zamierzenia inwestycyjnego. Organ I instancji w aktualnie kwestionowanym przez Spółkę orzeczeniu powtórzył wadliwą, niezgodną nawet z gramatyczną interpretacją, wykładnię zapisu 17 planu.Powyższe nie tylko potwierdza, że proces przygotowania do utworzenia PSZOK jest długotrwały, ale również, że decyzje organu wykonawczego GminyN., uniemożliwiające Odwołującemu uzyskanie statusu podmiotu mogącego utworzyć i prowadzić PSZOK, były wydawane z naruszeniem prawa.
Argument odwołującego się że na terenie GminyN.nie ma nieruchomości na których PSZOK, poza już istniejącymi prowadzonymi przez spółkę gminną, mógłby być posadowiony nie został przez zamawiającego obalony ani twierdzeniem co do konkretnej takiej nieruchomości, ani tym bardziej żadnym na to dowodem.
Jest zatem oczywiste i nie wymaga dowodu, że wymóg uczestnictwa w przetargu - posadowienia i prowadzenia dwóch punktów PSZOK utworzonych w terminie 90 i 180 dni od dnia podpisania umowy przy braku nieruchomości, na których mogłyby być posadowione w sposób nieuzasadniony faworyzuje spółkę gminną, która te punkty już prowadzi.
Na marginesie należy przypomnieć, że spółka gminna powstaje i działa aby wykonywać zadania własne gminy. Nie wiadomo dlaczego – skoro PSZOK zostały już uruchomione gmina nie może dalej ich prowadzić przez spółkę, a przetarg rozpisać jedynie na usługi odbierania odpadów od mieszkańców i ich zagospodarowania bez wymogu prowadzenia PSZOK, co pozwoliłoby być może na uzyskanie konkurencyjnych cenowo ofert innych wykonawców, niż gminna spółka.
Również żaden z zarzutów dotyczących naruszenia przepisówPZPnie zasługiwał na uwzględnienie. Skarżący w zarzutach naruszenia przepisówPZPwskazywał na niewłaściwe prowadzenie postępowania dowodowego.
Naruszenia wyrażonej w art. 542 ust. 1 ustawy Pzp zasady swobodnej oceny dowodów skarżący upatrywał w ustaleniu KIO, że zachowanie zamawiającego w sposób obiektywny ograniczało konkurencję w postępowaniu.
Jak już zostało wskazane w uzasadnieniu KIO biorąc pod uwagę proces związany z pozyskaniem na terenie GminyN.nieruchomości spełniającej wszelkie wymagania, uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych, a także przeprowadzeniem prac adaptacyjnych oraz uwzględniając narzucone przez Zamawiającego terminy, o udzielenie zamówienia może skutecznie ubiegać się jedynie podmiot, który obecnie już prowadzi PSZOK (tj. spółka komunalna).
Ostatni z zarzutów tj. zarzut naruszeniaart. 555 Pzpw zw. zart. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzpw zw. zart. 91 ust. 2 Pzpw zw. zart. 534 ust. 1 Pzprównież nie zasługiwał na uwzględnienie.
Nie można zgodzić się ze skarżącym, że KIO przekroczyła granice zarzutów zawartych w odwołaniu i orzekła co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu.
Brak uzasadnienia decyzji o zaniechaniu podziału zamówienia stanowił jedynie dodatkowe potwierdzenie, że przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja przedmiotu zamówienia prowadziła do istotnego zachwiania konkurencji.
Powyższe zaś stanowiło o bezzasadności skargi, co było podstawą jej oddalenia w oparciu oart. 588 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawieart. 589 ust.1 PZP. Ponieważ postępowanie to zostało w całości przegrane przez skarżącego to zasadnym było zasądzenie kosztów od tego podmiotu na rzecz przeciwnika skargi. Na koszty poniesione przez przeciwnika skargi w toku postępowania skargowego składały się koszty zastępstwa prawnego ustalone na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015, poz. 1804 ze zm.). Odnośnie do stawki wynagrodzenia pełnomocnika, to uzupełniająco należy wskazać, że Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w tej niniejszej uznaje, że nie ma żadnych prawnych podstaw do stosowania stawek obowiązujących w postępowaniu odwoławczym przed KIO w sytuacji gdy tylko ww. rozporządzenie określa stawki przed organami wymiaru sprawiedliwości. Należy też podkreślić, że w kognicji tutejszego Sądu nie ma kategorii spraw podobnych do skargi na orzeczenie KIO. Z tych względów jedynym wyznacznikiem stawki wynagrodzenia musi być wartość przedmiotu zamówienia – zaskarżenia.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.