Sąd Apelacyjny w Katowicach
V Wydział Cywilny
Sygnatura akt: V AGa 195/19
Data wyroku: 2022-02-01 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Wiesława Namirska
Słowa kluczowe: Odpowiedzialność członka zarządu
Podstawa prawna: art. 299 ksh

Sygn. akt V AGa 195/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 1 lutego 2022r.
Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Wiesława Namirska

Protokolant:

Anna Fic-Bojdoł

po rozpoznaniu w dniu 1 lutego 2022r. w Katowicach
na rozprawie
sprawy z powództwaD. W. (1)
przeciwkoS. D.,K. K.iD. W. (2)
o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 20 listopada 2018r., sygn. akt XIII GC 226/17

1
oddala apelację;

2
zasądza od powoda na rzecz pozwanych kwotę 4.050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Wiesława Namirska

Sygn.akt V AGa 195/19

UZASADNIENIE
PowódD. W. (1)pozwem wniesionym do Sądu OkregowegowK.domagał się zasądzenia solidarnie od pozwanychS. D.(pozwany ad. 1),K. K.(pozwany ad. 2) orazD. W. (2)(pozwany ad. 3) kwoty 91 164,71 zł, a także zasądzenia od pozwanych na rzecz powoda zwrotu kosztów postępowania.
W uzasadnieniu żądania powód wskazał, że swoje roszczenie wywodzi zart. 299 § 1 k.s.h.oraz że pozwani byli członkami zarządu dłużnejPrzedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o.wystawiłfakturę VAT nr (...)z dnia 14 lipca 2011 r. na kwotę 135.238,50 zł, która jako kontrahent powoda nie zapłaciła wobec niego należności wynikających z wystawionych przez powoda faktur, które jedynie częściowo zostały zapłacone i rozliczone. Wskazał ponadto, że postanowieniem z dnia 29 grudnia 2011 r. Sąd Rejonowy w Gliwicach ogłosił upadłość spółki z możliwością zawarcia układu. W toku postępowania powód zgłosił swą wierzytelność, która została umieszczona na liście wierzytelności. Łączna kwota uznana przez nadzorcę sądowego masy upadłości wynosiła 92.051,92 zł. Postanowieniem z dnia 23 stycznia 2014 r. ww. Sąd zmienił postanowieniez dnia 29 grudnia 2011 r. o ogłoszeniu upadłości pozwanej z możliwością zawarcia układu na postanowienie o ogłoszeniu upadłości obejmującej likwidację majątku pozwanej oraz umorzył postępowanie upadłościowe, w związku z czym powód nie uzyskał zaspokojenia swoich roszczeń w żadnej części. Powód zarzucił, że pozwaniS. D.orazK. K.pozostawali członkami zarządu Spółki w okresie od dnia 23 września 2003 r. do dnia 11 lipca 2014 r., a pozwanyD. W. (2)w okresie od dnia 27 czerwca 2008 r. do dnia 22 września 2011 r. Zobowiązania spółki względem powoda stały się wymagalnew dniach 23 sierpnia 2011 r. oraz 9 stycznia 2012 r. i po tych terminach spółka pozostawaław zwłoce. Wobec tego, w ocenie powoda, spełniona została hipoteza normy objętej przepisemart. 299 § 1 k.s.h., a w sprawie brak jest okoliczności wyłączających odpowiedzialność pozwanych. Odnośnie ograniczenia odpowiedzialnościD. W. (2)wynika ona z faktu, iż pozostawał on w zarządzie spółki do dnia 22 września 2011 r., a zatem może odpowiadać jedynie do kwot wynikających ze zobowiązań spółki, które powstały za jego kadencji.
W odpowiedzi na pozew pozwani wnieśli o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powoda kosztów postępowania w sprawie według norm przepisanych. W pierwszej kolejności pozwani podnieśli zarzut przedawnienia wskazując, iż postanowienie z dnia23 stycznia 2014 r. stało się prawomocne z dniem 11 lutego 2014 r., zaś postępowanie egzekucyjne jest egzekucją generalną i najpóźniej od dnia prawomocności postanowieniao umorzeniu postępowania upadłościowego rozpoczął się bieg okresu przedawnienia roszczenia przeciwko członkom zarządu spółki. Tym samym roszczenie uległo przedawnieniu w dniu 12 lutego 2017 r. Ponadto żądanie zapłaty od pozwanych kwoty 4.666,00 zł tytułem kosztów postępowania sądowego przeciwko spółce jest bezzasadne, bowiem koszty te były zbędne w obliczu dysponowania wyciągiem z listy wierzytelności z klauzula wykonalności. Pozwani podnieśli także, że w toku postępowania o otwarcie postepowania upadłościowegoz możliwością zawarcia układu z wierzycielami Sąd Rejonowy w Gliwicach ustalił, iż zarząd spółkiPrzedsiębiorstwo (...)złożył wniosek o otwarcie postępowania w terminie, a tym samym wystąpiła pierwsza z przesłanek ekskulpacyjnych wskazanych w przepisieart. 299 § 2 k.s.h.Sąd Rejonowy przesądził w ten sposób o braku odpowiedzialności członków zarządu spółki za jej zobowiązania.
W replice na odpowiedź na pozew powód podtrzymał żądanie pozwu oraz wskazał, że z dniem uprawomocnienia się postanowienia o umorzeniu postępowania upadłościowego nie zaczął biec termin przedawnienia roszczenia przeciwko członkom zarządu, lecz przeciwko dłużnej spółce, która z dniem uprawomocnienia się tegoż postanowienia odzyskała prawo zarządzania swoim majątkiem i rozporządzania jego składnikami, zaś wartość majątku wynosiła, jak wynika z postanowienia Sądu Rejonowego w Gliwicach – 3.319.275,00 zł. Powód miał zatem możliwość wytoczenia powództwa przeciwko członkom zarządu nie po uprawomocnieniu się postanowienia o umorzeniu postępowania upadłościowego, lecz po prawomocnym stwierdzeniu bezskuteczności egzekucji przeciwko dłużnej spółce. W ocenie powoda pozew z dnia 25 sierpnia 2015 r. przeciwko dłużnej spółce skutecznie przerwał bieg przedawnienia, zaś w dniu 28 października 2016 r. zostało umorzone postępowanie egzekucyjne, a pozew oparty naart. 299 § 1 k.s.h.został złożony w dniu 10 kwietnia 2017 r., wobec czego zarzut przedawnienia jest bezpodstawny. Odnośnie kwoty 4.666,00 zł powód wskazał, że faktycznie dysponował wyciągiem z listy wierzytelności, jednakże po wystąpieniu do sądu o nadanie klauzuli wykonalności, stwierdził jego wadliwość i wniósło jego sprostowanie, w wyniku czego Sąd zweryfikował swoją decyzję i ostatecznie odmówił nadania klauzuli wykonalności przedmiotowemu wyciągowi z listy wierzytelności.
Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 20 listopada 2018 r. oddalił powództwo oraz zasądził od powoda na rzecz pozwanych kwotę 6 891,07 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.
Sąd Okręgowy ustalił, że pozwani w sprawie byli członkami zarządu dłużnejspółki Przedsiębiorstwo (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwK., pozwanyD. W. (2)w okresie od 27 czerwca 2008 r. do dnia 22 września 2011r., zaś pozwaniS. D.iK. K.w okresie od23 września 2003r. do dnia 11 lipca 2014r. Powód w ramach swojej działalności gospodarczej i na podstawie współpracy z dłużną spółką wystawił na rzecz spółkifakturę VAT nr (...)z dnia 14 lipca 2011 r. na kwotę 135.238,50 zł z terminem płatności do dnia23 sierpnia 2011 r. orazfakturę VAT nr (...)z dnia 1 grudnia 2011 r. na kwotę 145.238,40 zł z terminem płatności do dnia 9 stycznia 2012 r. Należności z powyższych faktur zostały zapłacone jedynie w części, zfaktury VAT nr (...), po uiszczeniu częściowych zapłat pozostała do zapłaty kwota 50.000,00 zł , a zfaktury VAT nr (...), po częściowych korektach pozostała należność w kwocie 38.794,20 zł. Reszty należnościz powołanych faktur dłużna spółka nie zapłaciła. Na wniosek zarządu dłużnej spółki złożony w dniu 31 października 2011r. Sąd Rejonowy w Gliwicach w sprawie o sygn.. akt XII GU 94/11, w dniu 29 grudnia 2011r. ogłosił wobec spółki upadłość z możliwością zawarcia układu i ustanowił zarząd własny upadłego co do całości majątku. Sąd oparł się przy tym na sprawozdaniach tymczasowego nadzorcy dłużnej spółki, z których wynikało, że majątek spółki, zawarte i realizowane kontrakty oraz sposób postepowania zarządu stwarzają realne szanse na wykonanie układu przez dłużną spółkę. W postępowaniu tym powód zgłosił swoja wierzytelność, która została umieszczona na liście wierzytelności pod poz. 56 w kwocie 92.051,92 zł w kategorii IV, z czego należność główna 88.794,20 zł i odsetki 3.257,72 zł. Ustalono ponadto, że w dniu 23 stycznia 2014r. Sąd Rejonowy w Gliwicach w sprawieo sygn.. akt XII GUp 29/11 wydał postanowienie, w którym zmienił postanowieniez 29 grudnia 2011r. o ogłoszeniu upadłości dłużnika z możliwością zawarcia układu na postanowienie o ogłoszeniu upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnik, powołał syndyka upadłości i umorzył postępowanie upadłościowe. Postanowienie to zostało wydane na podstawie wniosku dłużnika z 14 sierpnia 2013r., w którym zgłosił on, iż na skutek zdarzeń, które nastąpiły od kwietnia 2013r., w tym konieczności usuwania usterek za podwykonawców oraz z uwagi na brak zapłaty od kontrahentów w związku z budową(...)K.–G., spółka wygenerował stratę w kwocie 800.000,00 zł, a nadto istnieje możliwość obciążenia spółki karą umowną w kwocie 500.000,00 zł z tytułu odstąpienia od umowy przez(...) Spółkę z o.o.wK.. Przed wydaniem postanowienia Sąd dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu księgowości i rachunkowości i w opinii tej biegły stwierdził, że obecny majątek dłużnej spółki nie wystarczy na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku dłużnika. Ponieważ spółce przysługiwały względem powoda wierzytelności w kwotach 2.257,05 zł oraz 11.193,00 zł tytułem nieopłaconych należności z faktur, powód złożył oświadczenie o potrąceniu, przez co wzajemne wierzytelności umorzyły się nawzajem do kwoty 78.601,87 zł. Powód w dniu7 kwietnia 2014r. o nadanie klauzuli wykonalności wyciągowi z listy wierzytelnościi klauzula ta została błędnie nadana, natomiast w piśmie z dnia 12 grudnia 2014r. powód został poinformowany, że wyciągowi z listy wierzytelności nie może zostać nadana klauzula wykonalności, gdyż lista ta nie została zatwierdzona w toku postępowania upadłościowego dłużnej spółki. Na skutek pozwu powoda Sąd Okręgowy w Krakowie wydał w dniu11 września 2015r. nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym zasądzający od dłużnej spółki na rzecz powoda kwotę 78.601,87 zł wraz z ustawowymi odsetkami oraz kwotą 4.600,00 zł tytułem kosztów procesu. W dniu 13 listopada 2015 r. nadano nakazowi klauzulę wykonalności. Prowadzone na podstawie tytułu wykonawczego przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym dla(...)wK.postępowanie egzekucyjne pod sygn.. Km 2746/15 zostało umorzone postanowieniem z dnia 28 października 2016r.z uwagi na bezskuteczność egzekucji. W toku postępowania egzekucyjnego komornik przyznał wierzycielowi tytułem kosztów zastępstwa prawnego kwotę 900,00 zł. W dniu22 lutego 2017r. powód skierował do pozwanych wezwania do zapłaty kwot dochodzonych pozwem, na łączną kwotę 92.049,00 zł z powołaniem na treśćart. 299 k.s.h.W oparciuo dowód z opinii biegłego do spraw księgowości i analizy finansowej przedsiębiorstww osobieJ. M.Sąd Okręgowy ustalił, że faktycznie w 2009r. w majątku dłużnej spółki nie nastąpiło przekroczenie wartości majątku przez zobowiązania. Na koniec 2009r. spółka miała dodatni wynik finansowy. Wskaźnik płynności i wskaźnik zadłużenia wskazuje, że spółka nie posiadała pełnej zdolności regulowania swoich bieżących zobowiązań. Nastąpił znaczny spadek przychodów i spółka odnotowała stratę z działalności operacyjnej. W 2010r. również nie nastąpiło przekroczenie wartości majątku przez zobowiązania. Na koniec 2010r. spółka miała dodatni wynik finansowy. Wskaźnik płynności i wskaźnik zadłużenia wskazuje, że spółka posiadała zdolność regulowania swoich bieżących zobowiązań. Pozostałe wskaźniki kształtowały się prawidłowo. W tym okresie nie istniały przesłanki do złożenia przez zarząd wniosku o ogłoszenie upadłości spółki. Na koniec września 2011r. nie nastąpiło przekroczenie wartości majątku przez zobowiązania. W tym okresie spółka miała ujemny wynik finansowy. Wskaźnik płynności i wskaźnik zadłużenia wskazuje, że spółka nie posiadała zdolności regulowania swoich bieżących zobowiązań. Pozostałe wskaźniki również nie kształtowały się prawidłowo. Sytuacja ekonomiczna spółki uległa zatem pogorszeniu we wrześniu 2011r. w stosunku do lat poprzednich, a spółka utraciła płynność finansową. Na dzień 31 grudnia 2011r. zobowiązania spółki nie przekroczyły jej aktywów. Spółka nie wykonywała swoich wymagalnych zobowiązańw stosunku do więcej niż jednego z wierzycieli od grudnia 2010r. jednak składanie wnioskuo ogłoszenie upadłości spółki w styczniu 2011r. byłoby działaniem przedwczesnymi szkodliwym tak dla spółki jak i dla jej wierzycieli. W rzeczywistości wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnej spółki z możliwością zawarcia układu z dnia 31 października 2011r. został złożony we właściwym czasie i w toku postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu spółka realizowała swoje zobowiązania i istniała możliwość jej sanacji. Stan taki istniał do czasu załamania sytuacji finansowej spółki w 2014r. co zaskutkowało, na wniosek zarządu spółki, zmianą tego postępowania na upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika i w konsekwencji umorzeniem tego postępowania. Ponadto ustalono, że Zakład Ubezpieczeń Społecznych w decyzji z dnia 11 lutego 2015r. skierowanej do pozwanegoS. D.uchylił decyzję ustalającą odpowiedzialność pozwanego za zobowiązania dłużnej spółki wobec ZUS, przychylając się do stanowiska Sądu Rejonowego w Gliwicach, że wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnej spółki został złożony we właściwym terminie.
Powyższych ustaleń stanu faktycznego dokonał Sąd Okręgowy na podstawie zaoferowanych przez strony dowodów, w tym dowodów z dokumentów oraz dowodu z opinii biegłego sądowegoJ. M..
Odnosząc powyższe ustalenia stanu faktycznego do oceny merytorycznej żądania pozwu Sąd Okręgowy zważył, że żądanie pozwu nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie zostało udowodnione. Rozpoznając żądanie powoda wywodzone zart. 299 § 1 k.s.h.wskazano, że pozwani wykazali zaistnienie przesłanek egzoneracyjnych, zwalniających pozwanych od odpowiedzialności za zobowiązania spółki, wobec której wdrożona egzekucja okazała się bezskuteczna. Jednak w pierwszej kolejności zważył Sąd Okręgowy, że niezasadnym okazał się zgłoszony zarzut przedawnienia roszczenia, wywodzony z faktu posiadania przez powoda tytułu wykonawczego w postaci wyciągu z listy wierzytelności opatrzonego w klauzulę wykonalności, który decydował o tym, że z chwilą prawomocności postanowienia o umorzeniu postępowania upadłościowego rozpoczął swój bieg termin przedawnienia wobec pozwanych. W ocenie Sądu Okręgowego, powód nie dysponował jednak nigdy w postepowaniu upadłościowym tytułem wykonawczym wobec spółki, gdyż lista wierzytelności nie uzyskała nigdy cechy prawomocności i powodowi nie wydano skutecznie wyciągu z listy wierzytelności opatrzonego w klauzulę wykonalności. Termin przedawnienia roszczenia dochodzonego pozwem zatem faktycznie rozpoczął swój bieg od daty wydania postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego z majątku spółki –28 października 2016r. i został skutecznie przerwany złożeniem pozwu w sprawie –7 kwietnia 2017r.
Odnosząc się do odpowiedzialności pozwanych podkreślono, że zgodnie zart. 299 § 2 k.s.h.członek zarządu może jednak się uwolnić od odpowiedzialności, o której mowa w§ 1, jeżeli wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe,albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy, albo że pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcia postępowania układowego wierzyciel nie poniósł szkody. Subsydiarny charakter odpowiedzialności członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wynika wprost z treściart. 299 § 1 k.s.h., gdyż dopiero bezskuteczność egzekucji prowadzonej z majątku spółki umożliwia wystąpieniez roszczeniem wobec członków jej zarządu. Odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie ma jednak nieograniczonego charakteru. Odpowiedzialność ta jest bowiem związana z okresem w jakim dana osoba pełniła funkcję członka zarządu oraz z tym czy w sprawie pozwany członek zarządu spółkiz ograniczoną odpowiedzialnością wykaże okoliczności zwalniające - przesłanki egzoneracyjne – określone wart. 299 § 2 k.s.h.Sąd Okręgowy podzielił zapatrywanie wyrażone przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 marca 2015 roku (sygn. akt II CSK 402/14) zgodnie z którym, odpowiedzialność o której mowa wart. 299 k.s.h.ma charakter subsydiarny, powstaje bowiem dopiero, gdy egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, a ściśle – gdy jest już oczywiste, że będzie ona bezskuteczna. Przesłanką tej odpowiedzialności jest bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce, czyli istnienie takiego stanu majątkowego spółki, w którym wiadomo, że egzekucja z jej majątku nie doprowadzi do zaspokojenia wierzyciela. Bezskuteczność egzekucji musi odnosić się do całego majątku,a nie tylko do jego części. Nie w każdej sytuacji jednak konieczne jest wszczęcie tej egzekucji. Jeżeli z okoliczności sprawy w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że spółka nie ma żadnego majątku, z którego wierzyciel mógłby uzyskać zaspokojenie, prowadzenie egzekucji przeciwko spółce nie jest potrzebne. Nie można także przyjmować, że samo ogłoszenie upadłości spółki świadczy o bezskuteczności egzekucji, mogą jednak wskazywać na to wyniki czynności podejmowanych w toku postępowania upadłościowego. Jednocześnie wierzyciel, który nie wyegzekwował swojej należności od spółki, nie musi dowodzić wysokości doznanej wskutek tego szkody, wystarczy że przedłoży tytuł egzekucyjny stwierdzający zobowiązanie spółki istniejące w czasie pełnienia przez pozwanego funkcji członka zarządu i wykaże, że egzekucja wobec spółki okazuje się bezskuteczna. Jeżeli członek zarządu nie udowodni, że szkoda wierzyciela była niższa od niewyegzekwowanego od spółki zobowiązania, poniesie odpowiedzialność do wysokości tego zobowiązania. Zart. 299 § 1 k.s.h.wynika bowiem na rzecz wierzyciela domniemanie szkody w wysokości niewyegzekwowanego od spółki zobowiązania. Dalej zważył Sąd Okręgowy, że w świetle dowodów w postaci zgromadzonej dokumentacji, w tym opinii biegłej sądowejJ. M., skuteczny okazał się w sprawie zarzut pozwanych dotyczący istnienia wobec pozwanych w sprawie przesłanki egzoneracyjnej w postaci złożenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnej spółki – upadłości z możliwością zawarcia układu. Wskazując na poglądy wyrażone w orzecznictwie Sądu Najwyższego przywołanymw uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, stwierdził, że ten czas właściwy do złożenia wnioskuo ogłoszenie upadłości nie jest ustalany poprzez proste przeniesienie przesłanek do ogłoszenia upadłości, o których mowa wustawie prawo upadłościowe i naprawcze, dlatego że ten czas właściwy powinien być oceniany przy uwzględnieniu charakteru gwarancyjnego jaki przepisart. 299 k.s.h.posiada. Równocześnie nie może być mowy, jak stwierdził wielokrotnie Sąd Najwyższy, że ustalenie tego właściwego czasu nastąpi w momencie, w którym spółka wprawdzie nie realizuje swoich zobowiązań wymagalnych, ale ten stan nie ma charakteru trwałego, lecz jest stanem przemijającym, bądź też związanym z jej normalną gospodarką,z uwagi m.in. na specyfikę w jakiej działa. Powyższe okoliczności Sąd Okręgowy miał na uwadze przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy, jak również ustalenia poczynione m.in. w opinii biegłego w sprawie na podstawie dostępnych dokumentów. Zdaniem Sądu Okręgowego, przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że zarząd dłużnej spółki składając w dniu 31 października 2011r. wniosek o ogłoszenie wobec spółki upadłościz możliwością zawarcia układu złożył ten wniosek we właściwym czasie, o którym mowaw treściart. 299 § 2 k.s.h., gdyż dopiero w tym okresie faktycznie powstały przesłanki do jego złożenia. Na podstawie tego wniosku została ogłoszona wobec spółki upadłościz możliwością zawarcia układu i dopiero załamanie sytuacji finansowej w 2014r. spowodowało konieczność zmiany tego postepowania na upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika i w konsekwencji umorzenie tego postepowania. Powyższe przesądziłoo tym, że pozwani nie ponoszą względem powoda odpowiedzialności w trybieart. 299 § 1 k.s.h., gdyż wykazali istnienie przesłanek zwalniających ich z tej odpowiedzialności wynikających z§ 2powołanego przepisu. W konsekwencji, Sąd Okręgowy na podstawie art.art. 299 § 2 k.s.h.oddalił powództwo, a o kosztach orzekł na podstawieart. 98 § 1 k.p.c.
Apelację od powyższego wyroku wniósł powód, który zaskarżając wyrok w całości podniósł następujące zarzuty :
1. naruszenie przepisów prawa procesowego, a dokładnie:
-art. 207 § 6 k.p.c.poprzez uwzględnienie spóźnionego wniosku pozwanycho przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, który miał na celu wykazanie, że wnioseko otwarcie postępowania upadłościowego spółki został złożony we właściwym czasie, a tym samym względem pozwanych została spełniona przesłanka wyłączająca odpowiedzialność za zobowiązania spółki z o.o. w sytuacji, gdy pozwani powinni byli zgłosić taki wniosek na wcześniejszym etapie postępowania, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu:
-art. 233 k.p.c.polegające na przekroczeniu granicy swobodnej oceny dowodów i dokonanie ich oceny w sposób dowolny, niezgodnie z zasadami wiedzy, doświadczenia życiowegoi zasadami logicznego rozumowania, opierając ustalenia faktyczne w głównej mierze na opinii biegłego sądowego sporządzonej w sposób nierzetelny, niespójny, w oparciuo domniemania i niepełny materiał dowodowy, wskutek czego opinia ta jest nieprawidłowaa wnioski z niej wyprowadzone nie korespondują ze stanem faktycznym niniejszej sprawy, wobec czego nieprawidłowe są ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego dokonane na podstawie ww. opinii biegłego,
-art. 232 zdanie drugiew zw. zart. 286 k.p.c.poprzez zaniechanie powołania dowoduz dodatkowej opinii innego biegłego specjalisty w zakresu finansów, w sytuacji, gdy opinia biegłego została sporządzona w całości w oparciu o opinię wydaną w innym postępowaniu,z pominięciem ksiąg rachunkowych dłużnej spółki, a zatem na podstawie niepełnego materiału dowodowego, co biegły przyznał w trakcie składania ustnych wyjaśnień na rozprawie, a w konsekwencji
- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na nieuprawnionym przyjęciu, że pozwani zgłosili we właściwym czasie wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnej spółki i w konsekwencji nieprawidłowe ustalenie, że wystąpiła jednaz przesłanek egzoneracyjnych, przewidzianych wart. 299 § 2 k.s.h., wyłączająca odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. za zobowiązania spółki,
2. naruszenie przepisów prawa materialnego,
-art. 299 § 2 k.s.h.- polegające na zastosowaniu tego przepisu w sytuacji, gdy nie zostały spełnione wymienione w nim przesłanki, bowiem pozwani nie wykazali, aby wystąpiły przesłanki wyłączające ich odpowiedzialność za długi spółki,
-art. 6 k.c.poprzez nieuprawnione przyjęcie, że to na powodzie ciążył obowiązek wykazania czasu właściwego na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnej spółki.
Podnosząc powyższe zarzuty powód wniósł w pierwszej kolejności o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości i zasądzenie od pozwanych na rzecz powoda zwrotu kosztów procesu wraz z kosztami zastępstwa procesowego wg norm przepisanych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa -z uwzględnieniem kosztów postępowania odwoławczego ewentualnie o przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Pozwani domagali się oddalenia apelacji oraz zasądzenia od powoda kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje :
Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, że sąd pierwszej instancji w granicach wniosków stron przeprowadził wszystkie dowody niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy, a następnie poddał je ocenie, mieszczącej się w ramach wyznaczonych dyspozycjąart. 233 § 1 k.p.c.i w oparciuo tak zgromadzony i oceniony materiał dowodowy poczynił w badanej sprawie trafne ustalenia faktyczne, które sąd odwoławczy w pełni aprobuje i przyjmuje za własne. Sąd Okręgowy dokonał także prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do obowiązujących norm prawa materialnego. Przed szczegółową analizą zarzutów apelacji zaznaczyć trzeba, że obowiązek rozpoznania sprawy w granicach apelacji, określony wart. 378 § 1 k.p.c., obejmuje zakaz wykraczania poza wyznaczone w tym przepisie granice oraz nakaz rozważenia wszystkich podniesionych w apelacji zarzutów i wniosków. Sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania (vide mająca moc zasady prawnej uchwała Sądu Najwyższegow składzie 7 sędziów z dnia 31 stycznia 2008 r., sygn. akt III CZP 49/07), która jednakw badanej sprawie nie zaistniała.
Odnosząc się zatem w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia prawa procesowego podniesionych przez apelującego koncentrujących się wokół zarzucanych w apelacji nieprawidłowości związanych z przeprowadzonym w sprawie dowodem z opinii biegłego sądowego, wskazać należy że zarzuty te były chybione. Odnosiły się one tak do wartości dowodowej w rozumieniuart.233 §1 k.p.c.rzeczonego dowodu z opinii biegłego jak i do zarzucanego zaniechania przez Sąd pierwszej instancji dopuszczenia dowodu z opinii innego biegłego specjalisty z zakresu finansów. Zarzuty naruszenia wyrażonej wart. 233 §1 k.p.c.zasady swobodnej oceny dowodów wyrażały się kwestionowaniem przez apelującego oceny dokonanej przez Sąd pierwszej instancji wydanej w sprawie opinii, która według apelującego była nierzetelna, niespójna i wydana w oparciu o niepełny materiał dowodowy oraz domniemania, a w konsekwencji jako nie korespondującej z zebranym materiałem dowodowym. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego ocena wiarygodności i mocy dowodów jest podstawowym zadaniem sądu orzekającego, wyrażającym istotę sądzenia,a więc rozstrzygania kwestii spornych w warunkach niezawisłości, na podstawie własnego przekonania sędziego przy uwzględnieniu całokształtu zebranego materiału (orz. Sądu Najwyższego z 16 lutego 1996 r., II CRN 173/95). Przyjmuje się, że ramy swobodnej oceny dowodów muszą być zakreślone wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego, regułami logicznego myślenia oraz pewnego poziomu świadomości prawnej, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność odnosi je do pozostałego materiału dowodowego (zob. m.in. uzasadnienie postanowienia SN z dnia 16 maja 2002 r., IV CKN 1050/00, uzasadnienie wyroku SN z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00, uzasadnienie wyroku SN z dnia27 września 2002 r., IV CKN 1316/00). Skuteczne postawienie zarzutu naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. Należy podkreślić, że jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to jego ocena nie narusza reguły swobodnej oceny dowodów wyrażonej wart. 233 k.p.c., choćby na podstawie tego materiału dowodowego dawały się wysunąć wnioski odmienne. Tylko bowiem w przypadku, gdy brak jest logiki w powiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej, albo wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo - skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 27 września 2002 r.,I CKN 817/2000, oraz orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 1998 r., II CKN 4/98; z 10 kwietnia 2000 r., V CKN 17/2000, OSNC 2000 r. Nr 10, poz. 189 i z 5 sierpnia 1999 r., II UKN 76/99, OSNAPiUS 2000 r. Nr 19, poz. 732). Zacytowane poglądy judykatury odniesione do zakresu naruszeń zarzucanych przez powoda Sądowi Okręgowemu odnoszą się do ustaleń poczynionych na podstawie opinii biegłego sądowego, której to opinii powód nie zdołał skutecznie podważyć. Ocenę powoda w zakresie opinii biegłego kwalifikować należy jako ocenę subiektywną, która podejmując krytykę wspomnianego dowodu i oceny SąduI Instancji odnoszącej się do tejże opinii, stanowi li tylko nieuzasadniona polemikę powodaz wszechstronną oceną Sądu I Instancji w zakresie całokształtu materiału dowodowego,w tym dowodu z opinii biegłego.
Należy przy tym podkreślić, że w związku z zarzutami do opinii biegłego, zgłoszonymi przez powoda, przedmiotowy dowód był uzupełniany zaś wniosek powoda o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego nie miał podstaw zart.278 i nast. k.p.c.Wbrew zarzutom apelującego, opinia biegłego oparta została nie o domniemania i wyłącznie w oparciu o dowód z innej opinii biegłego wydanej w postępowaniu upadłościowym ale również w oparciuo dokumenty zgromadzone w aktach spraw : XII GU 94/11 XII GUp 29/11 w tym : dokumenty złożone jako załączniki wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnej(...)Spółkiz o.o., bilans i rachunek zysków i strat za okres od 1 stycznia 2011 r. do 30 września 2011 r., dane z opinii biegłegoM. P.z dnia 19 października 2013 r. i z dnia 7 stycznia 2014 r. złożonej w sprawie XII GUp 29/11, a także sprawozdanie finansowe za okres od1 stycznia 2010 r. do 31 grudnia 2010 r. z danymi za 2009 r., sprawozdanie finansowe za okres od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2011 r., a nadto opinia i raport biegłego rewidentaz badania finansowego za 2010 r. Wprawdzie opinia biegłego podlega jak inne dowody ocenie wedługart. 233 § 1 k.p.c., lecz co odróżnia ją pod tym względem od innych dowodów, to szczególne dla tego dowodu kryteria oceny, które stanowią poziom wiedzy biegłego, podstawy teoretyczne opinii, sposób motywowania wyrażonego w niej stanowiska oraz stopień stanowczości wyrażonych w niej ocen, a także zgodność z zasadami logiki i wiedzy powszechnej. Odnosząc powyższe do realiów dowodowych sprawy i podniesionego przez powoda zarzutu wskazać należy, że opinia biegłego zasługiwała na podzielenie stosownie do zasad wynikających z przywołanych zasad dotyczących dowodu z opinii biegłego przy uwzględnieniu, że sąd korzysta z wiedzy fachowej biegłego, której sam nie posiada.
Wbrew zarzutom apelującego, dowody z dokumentów zebranych także w toku postępowania upadłościowego nie były pozbawione waloru wiarygodności w rozumieniuart.244 §1 k.p.c.iart.245 k.p.c.Nie było też tak, że dowód z opinii biegłego oparty został wyłącznie na innej opinii, o czym była już mowa. Nadto, okoliczność, iż wydana w następstwie zarzutów do opinii zgłoszonych przez powoda, nie zawierała wniosków dla niego pożądanych, nie mogła stanowić podstaw dla uwzględnienia wniosku powoda o dopuszczenie dowodu z opinii kolejnego biegłego sądowego. Niewątpliwie od uznania sądu zależy czy w sprawie istnieją wątpliwości, których opinia biegłego nie wyjaśniła, co prowadzić powinno do powołania kolejnego biegłego. Konieczność taka zajdzie w przypadku gdy sporządzona w sprawie opinia ze względu na swoje wady (niekompletność, niezupełność, sprzeczność) jest nieprzydatna dla ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia faktów; co w konkretnym przypadku nie miało miejsca. Potrzeba powołania kolejnego biegłego powinna być więc podyktowana okolicznościami sprawy, stosownie do treściart. 286 k.p.c., a nie wynikać z samego niezadowolenia stronyz dotychczas złożonej opinii. Nie można bowiem przyjąć, że sąd obowiązany jest dopuścić dowód z opinii kolejnych biegłych, czy też opinii instytutu w każdym wypadku, gdy złożona opinia jest niekorzystna dla strony. Ponad wszelką wątpliwość, opinia biegłego sądowego wydana w sprawie na oparta została wyłącznie o zaoferowany przez strony materiał dowodowy, a jej wnioski były wynikiem wiedzy specjalistycznej biegłego, który w sposób wyczerpujący i przekonywujący wnioski tej opinii uzasadniał oraz ustosunkował się do zarzutów zgłoszonych przez strony.
W konsekwencji, zarzut powoda dotyczący naruszeniaart.233 §1 k.p.c.orazart.232 zdanie drugie k.p.c.orazart.286 k.p.c.i nie odzwierciedlającą faktycznej sytuacji dłużnej Spółkiw latach 2009-2011. Co istotne, całkowicie chybionymi są zarzuty powoda o braku spójności, logiczności i rzetelności wskazanego dowodu albowiem zarzuty te pozostają w sprzecznościz materiałem dowodowym zaoferowanym przez pozwanych w toku postępowania. Wszystkie wymienione fakty, będące przedmiotem ustaleń Sądu I Instancji, w tym także na podstawie dowodów z dokumentów, w tym zebranych w postępowaniu upadłościowym dotyczącym dłużnej Spółki i wreszcie na podstawie wydanej przez biegłego opinii, czynią zarzuty powoda dowolnymi i pozostającymi jedynie subiektywnym usprawiedliwieniem powoda.W konsekwencji, nie sposób zgodzić się z zarzutami apelującego co do braku logiki, rzetelności wydanej przez biegłego opinii, który to dowód ocenił Sąd I Instancji wnikliwie.
Nie był uzasadnionym zarzut dotyczący naruszeniaart.207 § 6 k.p.c.(aktualnie już nieobowiązującego), dotyczący uwzględnienia przez Sąd pierwszej instancji spóźnionego, zdaniem apelującego wniosku pozwanych o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego dla wykazania zaistnienia przesłanek egzoneracyjnych, uwalniających pozwanych od odpowiedzialności zart.299 §1 k.s.h.
Odnosząc się do wskazanego zarzutu dotyczącego naruszeniaart.207 §6 k.p.c.przejawiającego się w realiach sprawy uwzględnieniem przez Sąd pierwszej instancji wniosku pozwanych o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego zgłoszonego w piśmie procesowymz dnia 1 września 2017 r. (k.89) należy wskazać, że zarzut ten nie był zasadny. Wskazany przepis stanowi, że sąd pomija spóźnione twierdzenia i dowody, chyba że strona uprawdopodobni, że nie zgłosiła ich w pozwie, odpowiedzi na pozew lub dalszym piśmie przygotowawczym bez swojej winy lub że uwzględnienie spóźnionych twierdzeń i dowodów nie spowoduje zwłoki w rozpoznaniu sprawy albo że występują inne wyjątkowe okoliczności. Celem normy, wyrażonej wart. 207 § 6 k.p.c.nie jest zupełne pozbawienie strony czy to wnoszącej pozew, czy to odpowiedź na pozew możliwości powołania w trakcie procesu jakichkolwiek innych dowodów i przytaczania twierdzeń, które nie zostały powołane już we wskazanych pismach. Przy wykładni tego przepisu trzeba mieć na względzie treśćart. 217 § 1 k.p.c.dającego prawo stronie do przytaczania okoliczności faktycznych i dowodów na uzasadnienie swoich wniosków lub dla odparcia wniosków i twierdzeń strony przeciwnej aż do zamknięcia rozprawy. Nadto należy mieć na uwadze, że stanowiska procesowe stron do treści żądania czy linii obrony mogą się zmieniać w związku z reakcją procesową, czy dowodowa strony przeciwnej. Dlatego wskazać należy, że pozwani konstruując linię obrony wskazywali na konkretne dowody w odpowiedzi na pozew, a w związku z repliką powoda,w kolejnym po odpowiedzi na pozew piśmie zgłosili kwestionowany przez powoda dowód. Brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia zasad związanych z prekluzją dowodową w wyniku postępowania dowodowego prowadzonego w wyznaczonym w ten sposób kierunku. Ponadto przy wykładniart. 207 § 6 k.p.c.nie można pominąć, że wszelkie ograniczenia praw procesowych strony, rzutujące na możliwość udowodnienia przez nią dochodzonego roszczenia czy kreowanej obrony, a w konsekwencji uzyskania wyroku sądowego realizującego jej prawa podmiotowe, powinny być wykładane ściśle jako wyjątki od ogólnej zasady wyrażonej wart. 217 § 1 k.p.c., zezwalającej na przedstawianie dowodów aż do zamknięcia rozprawy (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 grudnia 2015 r., I CSK 928/14). Wniosek dowodowy pozwanych o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego nie był wnioskiem sprekludowanym jednakże w uzupełnieniu wskazać należ, że Sąd Apelacyjny podziela w pełni stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 sierpnia 2019 r. , sygn.. II CSK 353/18, świetle którego celem przepisów koncentracyjnych jest skłonienie stron do przedstawienia na możliwe wczesnym etapie postępowania koniecznych twierdzeńi dowodów po to, aby doprowadzić do możliwie najszybszego załatwienia sprawy, i po to, aby stworzyć sądowi - przez zapewnienie mu dostępu do kompletnego materiału procesowego - możliwość wydania prawidłowego rozstrzygnięcia. Ryzyko pominięcia przez sąd spóźnionych twierdzeń lub dowodów ma skłaniać strony do należytego wypełnienia ciężaru wspierania postępowania (art. 6 § 2 k.p.c.) i w ten sposób przyczyniać się do realizacji wskazanych celów. W razie pominięcia przez sąd twierdzeń lub dowodów jako spóźnionych, przy założeniu, że nie zachodziły przesłanki uzasadniające uwzględnienie tych twierdzeń lub dowodów, kontrola stosowania przepisów koncentracyjnych jest uzasadniona tym, że chodzi o ocenę, czy nie doszło do bezpodstawnego pozbawienia strony jej prawa do powoływania twierdzeń lub dowodów, czyli - w istocie - jej prawa do wysłuchania. Sankcjonowanie nieprawidłowego pominięcia twierdzeń lub dowodów służy restytucji stronie jej naruszonego prawa do wysłuchania. Wzgląd na szybkość postępowania musi w takim wypadku ustąpić.W sytuacji, w której sąd uwzględnił twierdzenia lub dowody powołane przez stronę przy założeniu, że nie były one spóźnione lub że spełniona była któraś z przesłanek uzasadniających uwzględnienie spóźnionych twierdzeń lub dowodów, kontrola stosowania przepisów koncentracyjnych może służyć ocenie, czy strona nie skorzystała ze swego prawa do wysłuchania poza ramami czasowymi wyznaczonymi przez te przepisy. Taka kontrola nie wpłynie jednak na to, że nie został zrealizowany jeden z głównych celów tych przepisów, polegający na stworzeniu możliwości rozstrzygnięcia sprawy w możliwie najkrótszym czasie. Skoro spóźnione twierdzenia lub dowody zostały uwzględnione, to spowodowane tym przedłużenie postępowania nie może w żaden sposób być cofnięte. Sens sankcjonowania naruszenia przepisów koncentracyjnych w takiej sytuacji odpada, gdyż nie może ono sprawić, że jeden z celów stosowania tych przepisów zostanie osiągnięty….Ewentualne sankcjonowanie naruszenia przepisów koncentracyjnych, które polega na tym, że sąd uwzględnił powołane przez stronę spóźnione twierdzenia lub dowody mimo niespełnienia żadnej z przesłanek uzasadniających uwzględnienie takich twierdzeń lub dowodów, koliduje ponadto z realizacją drugiego celu przepisów koncentracyjnych w postaci umożliwienia sądowi, na podstawie kompletnego materiału procesowego, wydania prawidłowego rozstrzygnięcia. Skoro sąd dopuścił spóźnione twierdzenia lub dowody z naruszeniem przepisów koncentracyjnych, to sankcjonowanie tego naruszenia przez eliminację z materiału procesowego tych twierdzeń lub dowodów uwzględnionych w jego wyniku mogłoby sprawić, że wydane zostałoby orzeczenie jawnie nieprawidłowe z powodu nieprawdziwości względnie co najmniej niekompletności jego podstawy faktycznej. Przy tym podkreślił Sąd Najwyższy, że do odmiennych wniosków nie prowadzi wzgląd na interes stron postępowania. Interes strony w uzyskaniu korzystnego orzeczenia, który może być zrealizowany przez sankcjonowanie naruszenia przepisów koncentracyjnych, o którym mowa - polegające na następczej eliminacji z materiału procesowego twierdzeń lub dowodów uwzględnionych przez sąd wskutek tego naruszenia, nie zasługuje na aprobatę w sytuacji, w której miałoby to skutkować wydaniem jawnie nieprawidłowego - pod względem faktycznym - orzeczenia i nie przyczyniłoby się do osiągnięcia celu w postaci zapewnienia szybkości postępowania. Co przy tym istotne, przepisy koncentracyjne, ze względu na leżące u ich podłoża cele, różnią się w zasadniczy sposób od przepisów przewidujących ograniczenia dowodowe (np.art. 246, art. 247, art. 248 § 2, art. 259, art. 261 § 1 i 2 k.p.c.), mających na względzie inne cele i wartości. Z tego powodu obu grup przepisów nie można stawiać w tej samej płaszczyźnie pod kątem możliwości skutecznego podnoszenia zarzutów ich naruszenia polegającego na przeprowadzeniu dowodów bez przestrzegania wynikających z nich przesłanek. W braku zasadności powyższych zarzutów naruszenia prawa procesowego nie sposób przyjąć, by Sąd pierwszej instancji dopuścił się błędów w zakresie ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a kwestionowanych przez powoda, iż pozwani złożyli wnioseko ogłoszenie upadłości w czasie właściwym.
W zakresie uchybienia przepisom prawa materialnego zarzucanym przez apelującego, a więcart.299 § 2 k.s.hnie sposób uznać owego zarzutu za zasadny. Powód zaskarżając wyrok zarzucił, że naruszenie wskazanego przepisu wyraża się jego zastosowaniem przez Sąd pierwszej instancji w sytuacji, gdy przesłanka egzoneracyjna w postaci złożenia w czasie właściwym przez pozwanych wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnej Spółki nie zaistniała.W§ 2 art. 299 k.s.h.ustawodawca ustalił przesłanki egzoneracyjne, których wykazanie pozwala członkom zarządu spółki uchylić się od odpowiedzialności przewidzianej w§ 1tego przepisu. Skoro zostały one sformułowane, to nie można pomijać ich stosowania w sprawach dotyczących odpowiedzialności członków zarządu spółek z ograniczoną odpowiedzialnością wobec niezaspokojonych wierzycieli tych spółek, niezależnie od tego, jak duże problemy powstają przy próbach ich powiązania przyczynowego z uszczerbkiem, jakim ma być niezaspokojenie zobowiązania na rzecz jego wierzyciela przez samą spółkę, w warunkach gdy związek przyczynowy między zdarzeniem szkodzącym a samą szkodą jest w prawie cywilnym nie tylko samodzielną przesłanką odpowiedzialności odszkodowawczej, alei czynnikiem wyznaczającym jej zakres. Za szkodę podlegającą naprawieniu uznać należy bowiem nie jakikolwiek uszczerbek w majątku poszkodowanego, ale uszczerbek powiązany przyczynowo ze zdarzeniem szkodzącym, którego wystąpieniem można obciążyć (po stwierdzeniu winy albo pewnego ryzyka) tego a nie innego sprawcę (art. 361 § 1 k.c.).W świetle opinii biegłego wydanej w toku postępowania przed Sadem pierwszej instancji, opartej o zaoferowany przez strony materiał dowodowy, w latach 2009 – 2011 wartość majątku netto Spółki była dodatnia, zobowiązania i rezerwy na zobowiązania nie przekroczyły wartości jej majątku w ujęciu księgowym, na ostatni dzień grudnia każdegoz tych lat, a także na dzień 30 września 2011 r. Majątek dłużnej Spółki był wystarczający na pokrycie zobowiązań w 100% w latach od 2009 do 2011 nadto, stopień pokrycia zobowiązań jej majątkiem wskazywał, że nie zmniejszyły się możliwości zaspokojenia wierzytelności.W świetle opinii biegłego, w latach 2009 i 2010 r. nie zaistniały przesłanki do zgłoszenia przez Zarząd dłużnej Spółki wniosku o ogłoszenie upadłości. Wskazano również, że w dniu 31 grudnia 2010 r. suma niewykonywanych zobowiązań przeterminowanych powyżej 3ch miesięcy nie przekraczała 10% wartości bilansowej Spółki, a w ciągu 2011 r. dłużnik nie zaprzestał regulowania zobowiązań. Pomimo, że sytuacja ekonomiczna Spółki uległa pogorszeniu we wrześniu 2011 r. w stosunku do lat ubiegłych, spadkowi uległy przychodyi pojawiła się strata bilansowa, a spółka utraciła płynność finansową, przesłanka w postaci przewyższenia zobowiązań nad majątkiem Spółki nie wstąpiła do końca grudnia 2011 r.W świetle opinii biegłej, wniosek Zarządu Spółki o ogłoszenie upadłości z dnia31 października 2011 r. został złożony w czasie właściwym. Jednocześnie w świetle wskazanej opinii biegłego, okoliczność że dłużna Spółka nie wykonywała części swoich wymagalnych zobowiązań w grudniu 2010 r., nie pozwalała na wnioskowanie, że wnioseko ogłoszenie upadłości powinien być złożony wcześniej albowiem byłby to wniosek przedwczesny. W tym zakresie biegły wskazywał na wysokość zobowiązań w stosunku do majątku Spółki, spłaty przeważającej części zobowiązań, dodatnie kapitały własne, brak tytułów egzekucyjnych i wykonawczych oraz regulowanie zobowiązań wobec Skarbu Państwa. Sytuacja ekonomiczna dłużnej Spółki uległa pogorszeniu w 2011 r., co związane było ze zwiększonymi kosztami zawartych kontraktów, nieterminowymi spłatami należności przez kontrahentów Spółki oraz brakiem nowych zleceń. W świetle opinii uzupełniającej biegłego, stanowiącej ustosunkowanie się do zarzutów powoda do opinii zasadniczej, dłużna Spółka odzyskała płynność finansową w 2011 r. i ostatecznie brak było podstaw dla przyjęcia, że wcześniej istniały podstawy dla zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Należy podkreślić, że dowód z opinii biegłego sądowego stanowi dowód szczególny w tym znaczeniu, że jest on przeprowadzany wówczas gdy sąd potrzebuje zasięgnąć wiedzy specjalisty w danej dziedzinie, a więc potrzebuje zasięgnąć wiedzy jakiej sam nie posiada, niezbędnej dla oceny żądań oraz prezentowanych stanowisk procesowych. W odróżnieniu od oceny dowodu z zeznań świadka ocena dowodu z opinii biegłego jest dokonywana według kryterium wiarygodności w tym znaczeniu, że nie można "nie dać wiary biegłemu" odwołując się do wewnętrznego przekonania sędziego czy zasad doświadczenia życiowego. O ile bowiem świadek ma zakomunikować swoje spostrzeżenia dotyczące okoliczności faktycznych, o tyle biegły ma poddać te okoliczności wiedzy fachowej. Nawet zatem, kiedy świadek dysponuje wiedzą fachową, jego zeznania pozostają informacją o faktach spostrzeżonych i ocenionych jedynie przez świadka. Natomiast prawidłowość i zasadność tych ocen, należących do wiadomości specjalistycznych, wymaga już udziału biegłego, aby mogła być przyjęta przez Sąd za wiążący element ustaleń faktycznych (por. wyrok Sądu Najwyższego z 29 lutego 2008 r., V CSK 457/07). Należy również podkreślić, co apelujący zupełnie pomija, że zobowiązanie dłużnej Spółki wobec powoda powstało wskutek zdarzeń gospodarczych potwierdzonych fakturami Vat wystawionymi w datach : 14 lipca 2011 r.i 1 grudnia 2011 r., z terminami płatności odpowiednio 23 sierpnia 2011 r i 9 stycznia 2012 r. Postanowieniem z dnia 29 grudnia 2011 r. Sąd Rejonowy w Gliwicach uwzględniając wniosek dłużnika z dnia 28 października 2011 r. ogłosił wobec dłużnej(...) Spółki z o.o.upadłość z możliwością zawarcia układu, wierzytelność powoda została uznana w łącznej kwocie 92.051,92 zł i została ujęta w IV kategorii wierzytelności (należność główna 88.794,20 zł oraz odsetki w kwocie 3.257,72 zł).Wniosek o ogłoszenie upadłościz możliwością zawarcia układu został zatem złożony 8 dni po sporządzeniu bilansu dłużnej Spółki, a zatem w terminie przewidzianym wart.21 p.u.n.W toku prowadzenia postępowania tj. postanowieniem z dnia 23 stycznia 2014r., a więc po upływie ponad dwóch lat od ogłoszenia upadłości dłużnej Spółki z możliwością zawarcia układu, zmieniono postępowanie na postępowanie upadłościowe obejmujące likwidację majątku dłużnika. Przyczyną owej zmiany nie były okoliczności związane z brakiem złożenia przez pozwanych wnioskuo ogłoszenie upadłości (układowej) we właściwym terminie ale okoliczności, które nastąpiły w toku prowadzonego postępowania układowego, w tym związane również z brakiem odzyskania wierzytelności, które jej przysługiwały wobec jej kontrahentów. Co przy tym istotne, nie każde zaprzestanie regulowania zobowiązań przez przedsiębiorcę jest utożsamiane z przesłankami determinującymi obowiązek wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości, czy to układowej czy likwidacyjnej. Biegły sądowy analizując dokumenty, które przywoływała w swojej opinii zasadniczej, wskazywała że chwilowe, a nie trwałe zaprzestanie spłaty zobowiązań przez dłużną Spółkę oraz odzyskanie płynności finansowejw początku 2011 r. nakazywał kwalifikować trudności płatnicze(...) Spółki z o.o.w grudniu 2010 r. jako trudności nie mające cech trwałości. W ocenie Sądu Apelacyjnego istnieją podstawy do tego by przyjąć, że stan jaki istniał w październiku 2011 r. kiedy to pozwani wystąpili z wnioskiem o ogłoszenie upadłości spółki odpowiada właśnie takiemu momentowi. Spółka bowiem prowadziła działalność, płaciła wynagrodzenia pracownikom, regulowała zobowiązania publicznoprawne, regulowała też zwoje zobowiązania, chociaż nie wszystkie i nieraz z opóźnieniem, posiadała też majątek przekraczający wysokość zobowiązań. Okolicznością nie bez znaczenia dla powyższej oceny było też to, żew październiku 2011 r. Sąd ogłosił upadłość spółki będącej dłużnikiem, ale upadłośćz możliwością zawarcia układu, co z istoty swojej przemawia za tym, że przynajmniej na tamten moment oceniano, że dłużnik jest w stanie nadal prowadzić działalność, a zawarcie układu z wierzycielami winno mu pomóc w odzyskaniu płynności finansowej. Zwrócić trzeba uwagę, że ze sprawozdania ustanowionego dla dłużnika nadzorcy sądowego wynika, żew jego ocenie możliwy był układ, który ze swej istoty pozwala na zaspokojenie wierzycieliw wyższym stopniu niż w postępowaniu upadłościowym obejmującym likwidację majątku dłużnika. Dalej wskazać należy, że na gruncie orzecznictwa Sądu Najwyższego dominujący jest pogląd, że chociaż określenie "właściwy czas" do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości w rozumieniuart. 299 § 2 k.s.h.powinno być interpretowane z uwzględnieniem przepisówprawa upadłościowego, to jednak nie można - dla celów jego wykładni - przenosić na gruntart. 299 § 2 k.s.h.wymagania, aby dochowany został termin określony wart. 21 ust. 1 p.u.n.Właściwy czas w rozumieniuart. 299 § 2 k.s.h.oznacza w związku z tym taki moment, w którym wprawdzie wszystkich wierzycieli nie da się już zaspokoić, ale istnieje jeszcze majątek spółki pozwalający na co najmniej częściowe zaspokojenie jej wierzycieliw postępowaniu upadłościowym. Pojęcie "czasu właściwego" do zgłoszenia wnioskuo ogłoszenie upadłości powinno być interpretowane z uwzględnieniem przepisówprawa upadłościowego, to jednak nie można - dla celów jego wykładni - przenosić na gruntart. 299 § 2 k.s.h.wymagania, aby dochowany został termin określony wart. 21 ust. 1 p.u.n.(termin 14 - to dniowy liczony od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości)). Bowiem pojęcie "właściwego czasu" w kontekścieart. 299 § 2 k.s.h.należy rozumieć jako taki moment, kiedy co prawda już wszystkich wierzycieli nie da się zaspokoić, ale istnieje jeszcze majątek spółki pozwalający na co najmniej częściowe zaspokojenie jej wierzycieliw postępowaniu upadłościowym. Sąd Apelacyjny oddalił wniosek dowodowy zgłoszony przez powoda w postępowaniu apelacyjnym, a obejmujący dowód z dokumentu urzędowego w postaci zawiadomienia organu egzekucyjnego o stanie egzekucji z dnia 19 czerwca 2019 r. albowiem teza dowodowa dla owego dowodu pozostaje bez znaczenia dla oceny okoliczności istotnych, a więc dla ustalenia, czy wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnej Spółki został złożony w terminie. Wskazane zawiadomienie dotyczy wyników działalności gospodarczej dłużnej Spółki za lata 2014 do 2018 r., a więc za lata następujące już po umorzeniu postępowania upadłościowego prowadzonego wobec dłużnej Spółki. Wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego do spraw księgowości i finansów został oddalony z przyczyn wskazanych we wcześniejszej części przywołanej argumentacji oraz wobec braku nowych okoliczności, które powód wywodził z przywołanego dokumentu w postaci zawiadomienia o stanie egzekucji z dnia 19 czerwca 2019 r. Dołączony Ponieważ pozwani sprostali, stosownie do ciężaru dowodzenia, wykazaniu przesłanki egzoneracyjnej zart. 299 §2 k.s.h., przeto brak jest podstaw dla wzruszenia zaskarżonego wyroku. Niezrozumiałym przy tym był zarzut apelującego, jakoby Sąd pierwszej instancji przypisał powodowi ciężar dowodzenia przesłanki egzoneracyjnej albowiem w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazano wyraźnie, odwołując się do wyrażanego wielokrotnie w orzecznictwie stanowiska, zgodnie z którym jej wykazanie obciążą członków zarządu (strona 10 werset 9 i 10 liczony od góry).
Reasumując stwierdzić należy, że apelacja nie mogła odnieść zamierzonego przez powoda skutku i dlatego na podstawieart.385 k.p.c.Sąd Apelacyjny apelację oddalił, jako nieuzasadnioną.
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawieart.98 k.p.c.w związkuzart.108 §1 k.p.c.Zasądzone od powoda, jako przegrywającego postępowanie apelacyjne na rzecz pozwanych koszty postępowania apelacyjnego obejmowały wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika reprezentującego pozwanych w stawce minimalnej dla wartości przedmiotu zaskarżenia ustalone na podstawie §2 pkt 5 i 10 ust.1 pkt2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym w dacie wniesienia apelacji.
SSA Wiesława Namirska