Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 25/22
Data wyroku: 2022-05-09 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: sędzia Monika Skalska

Sygn. aktXXIII Zs 25/22

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 9 maja 2022 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:

sędzia Monika Skalska

Protokolant:

sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2022 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:
zamawiającego Fundacji(...)weW.

przeciwnika skargi(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej wP.

na skutek skargi zamawiającego
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wW.
z dnia 7 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 687/21

I
zmienia zaskarżony wyrok w pkt 1. i oddala odwołanie oraz w pkt 2. i nadaje mu treść: kosztami postępowania obciąża odwołującego(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową wP.i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej wP.na rzecz Fundacji(...)weW.3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

II
zasądza od(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej wP.na rzecz Fundacji(...)weW.5400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego;

III
nakazuje ściągnąć od(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej wP.na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie 45000 zł (czterdzieści pięć tysięcy złotych) tytułem opłaty od skargi, od której uiszczenia zamawiający był zwolniony.

Sędzia Monika Skalska
Sygn. akt XXIII Zs 25/22

UZASADNIENIE
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 7 kwietnia 2021 r. uwzględniła odwołanie wykonawcy(...)sp. z o.o.(...)sp.k. wP., i nakazała zamawiającemu Fundacji(...)weW.: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy(...)sp. z o.o.(...)sp.k. wP., dokonanie ponownego badania i oceny ofert (pkt 1). Ponadto kosztami postępowania obciążyła zamawiającego (pkt 2) zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania (pkt 2.1.) oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający – Fundacja(...)weW.prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest

    „Pełnienie funkcji Nadzoru Inwestorskiego na zadaniu „Przebudowa i remont budynków Muzeum(...)weW.””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 grudnia 2020 r., pod nr(...). Dnia 22 lutego 2021 r., zamawiający opublikował zawiadomienie o wykluczeniu(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąi (...) spółki komandytowejwP.z postępowania oraz o odrzuceniu oferty tegoż wykonawcy. Jako podstawę wykluczeniu zamawiający wskazał nie wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadzenie zamawiającego w błąd co do informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w tym postępowaniu.
Od powyższej decyzji w dniu 4 marca 2021 r. wykonawca(...)sp. z o.o.(...)sp.k. (dalej Odwołujący) wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, że odwołujący nie wykazał warunków spełniania udziału w postępowaniu i wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, przez niezgodne z ustawą dokonanie czynności odrzucenia oferty i zaniechanie dokonania czynności wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym w sytuacji uznania, że odwołujący przedstawił dokumenty, które według zamawiającego wymagają uzupełnienia lub wyjaśnienia.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu badania ofert, wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu oferty odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu: 1) powtórzenia czynności badania ofert, wyboru najkorzystniejszej oferty,z uwzględnieniem oferty odwołującego, jako nie podlegającej odrzuceniu, ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów lub do złożenia wyjaśnień na odstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a następnie powtórzenia czynności badania ofert, wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty odwołującego, po przedmiotowym wezwaniu (jedynie w przypadku uznania, że zamawiający był uprawniony do żądania dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 23 stycznia 2021 roku). Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba wskazała, że w dniu 22 lutego 2021 r., zamawiający opublikował zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę wykluczenia zamawiający wskazał niewykazanie przez odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadzenie zamawiającego w błąd co do informacji, że odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w tym postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w dniu 23 stycznia 2021 r. wezwał odwołującego do przedłożenia w terminie do 3 lutego 2021 r. aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ustawy Pzp.
Odwołujący przesłał zamawiającemu odpowiedź w dniu 2 lutego 2021 r., załączając stosowne dokumenty dotyczące każdego z punktów wezwania zamawiającego.
W ocenie zamawiającego oświadczenia przedłożone przez odwołującego nie stanowiły dokumentu w rozumieniu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, który rozróżnia dokumenty od oświadczeń.
Odwołujący wskazał, iż stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe i bezpodstawne, a uzupełnienie wezwania zamawiającego z dnia 23 stycznia 2021 roku zostało wykonane przez odwołującego prawidłowo, wobec czego brak było podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania i w konsekwencji – do odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający nie był uprawniony do żądania w wezwaniu z 23 stycznia 2021 r. przedłożenia dokumentów nie wymienionych w SIWZ i w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto w ocenie odwołującego odpowiedź na wezwanie zamawiającego zawierała odpowiedź na wezwanie w zakresie wystarczającym dla uznania, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. W sytuacji uznania, że zamawiający był uprawniony do żądania od odwołującego przedłożenia tych dokumentów (czemu odwołujący zaprzeczał), to powinien był oznaczyć je jednoznacznie w wezwaniu, a w przypadku uznania, że są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości zamawiającego, powinien był on wezwać odwołującego do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego okazały się zasadne. Izba w pełni podzieliła argumentację odwołującego.
Izba wskazała, że zamawiający nie dookreślił warunków opisanych w rozdziale V, w zakresie w jakim należało potwierdzić ich spełnianie, dlatego też na tym etapie postępowania, w ocenie Izby, zamawiający nie był uprawniony do żądania dodatkowych dokumentów, ponad te wyszczególnione w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obowiązującymi dokumentami składanymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu były zatem dwa wykazy: 1) wykaz usług budowlanych, nazwany przez zamawiającego we wzorze – wykazem usług nadzoru inwestorskiego – dla warunku z rozdziału V ust. 2 lit. a) oraz 2) wykaz osób – dla warunku z rozdziału V ust. 2 lit. b) SIWZ
W ocenie Izby czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z postępowania, była czynnością wadliwą, gdyż zamawiający poza skonkretyzowaniem kryteriów kwalifikacji, obowiązany był również wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert, jakich oświadczeń lub dokumentów żąda od wykonawcóww celu potwierdzenia spełniania kryteriów kwalifikacji (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Odnosząc się do polisy OC odwołującego Izba wskazała, że odwołujący składając dokumenty podmiotowe (na wezwanie zamawiającego) był uprawniony do samodzielnego walidowania złożonej pierwotnie polisy, przestawiając jej prawidłową treść uwzględniającą wysokość wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak było zatem podstaw do stwierdzenia,iż odwołujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp, gdyż w jej ocenie opartej na aktach sprawy odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu (pkt 12). Natomiast zamawiający nie wykazał, jakie okoliczności faktyczne stanowiły podstawę do zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wykluczające odwołującego gdyż poza przytoczeniem podstawy prawnej w ocenie Izby nie uzasadnił prawidłowości jej zastosowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawieart. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Skargę na powyższe orzeczenie wniósł zamawiający,zaskarżając je w całości.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I
w zakresie warunku udziału w postępowaniu: posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 1 mln euro

a
art. 26 ust. 1w zw. zart. 25a ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych(dalej dPZP) poprzez ich błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, że wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia na wezwanie zamawiającego aktualnych na dzień ich złożenia zamawiającemu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia,

b
art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 2 dPZP poprzez ich błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, że rozszerzenie ubezpieczenia do kwoty wymaganej przez zamawiającego, które miało miejsce po dniu otwarcia ofert stanowi o spełnieniu przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

c
art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 dPZP poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że brak było podstaw do przyjęcia, że odwołujący podlega wykluczeniu,

II
w zakresie niewykazania przez wykonawcę spełniania pozostałych warunków udziału w postępowaniu:

a
art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24aa ust. 1 dPZP w zw. z sekcją II w zw. z sekcją VI ust. 4 - 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, że obowiązującymi dokumentami składanymi na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu były dwa wykazy, o których mowa w sekcji VI ust. 1 pkt. 2) i 3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. wykaz usług budowlanych i wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,

b
art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 dPZP poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że brak było podstaw do przyjęcia, że odwołujący podlega wykluczeniu,

III
w zakresie nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej:

a
art. 552 ust. 1w zw. zart. 555 i 554 ust. 3 pkt 1 a) i b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(dalej nPZP) poprzez jego niezastosowanie i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy zamawiający nie dokonał dotychczas wyboru oferty najkorzystniejszej i powyższa czynność zamawiającego nie była przedmiotem postępowania;

IV
z tzw. ostrożności procesowej - w zakresie zaniechania unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego

a
art. 552 ust. 1 w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 b) nPZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, przy jednoczesnym unieważnieniu czynności wykluczenia odwołującego i nakazaniu powtórzenia czynności badania ofert.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania w całości a także zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym w wysokości wynikającej z rachunków przedłożonych przez Zamawiającego a także zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi.
Na rozprawie w dniu 9 maja 2022 r. wykonawca(...)sp. z o.o.(...)sp.k. wP.(dalej przeciwnik skargi) wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania. Podniósł przy tym, że w jego ocenie wyrok KIO jest prawidłowy i podtrzymał stanowisko wyrażone w odwołaniu.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Na podstawie art. 15zzs1pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem(...)19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.
Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła mocustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(dalej jako: dPZP), która zastąpiona zostałaustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art. 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się przepisy ustawy nPZP.
Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawieart. 387 § 21k.p.c.(który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) dlatego też ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
W ocenie Sądu Okręgowego, skarga zasługiwała na uwzględnienie w całości, co skutkowało koniecznością zmiany zaskarżonego orzeczenia prowadzącym do oddalenia odwołania.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Sąd Okręgowy w szczególności podziela stanowisko zamawiającego, że odwołujący nie przedstawił dokumentacji potwierdzającej posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną w SIWZ (specyfikacja istotnych warunków zamówienia), a która to stanowiła kryterium kwalifikacji, czyli kryterium udziału w niniejszym postępowaniu.
Zaznaczyć należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 dPZP z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Treść art. 22c ust. 1 pkt 3) dPZP uprawnia zamawiającego w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, do wymagania od wykonawców w szczególności posiadania przez nich odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Ponadto jak wynika z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Niewątpliwie w sekcji V ust. 3 SIWZ zamawiający wskazał, że „o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy ubezpieczeni są od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 1.000.000 € (milion euro)”. Ponadto w sekcji VI ust. 4 zamawiający wskazał, że wezwie wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (dPzp). Co więcej zamawiający wymagał od wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej przedłożenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnego w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego (sekcja VI ust. 7 pkt d) SIWZ).
Zatem wbrew twierdzeniom odwołującego i rozważaniom KIO uznać należy, że warunkiem udziału w postępowaniu - co jasno i bezsprzecznie wynika z SIWZ - było posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 1 mln euro.
Pomimo powyższych jednoznacznie określonych warunków wykonawca(...)sp. z o.o.(...)sp.k. wP.przedłożył polisę ubezpieczeniową wystawioną przezTowarzystwo (...) S.A.wW.opiewającą na sumę gwarancyjną określoną

    w złotych polskich.
Doświadczenie życiowe Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę wskazuje, że nie sposób zrównać ryzyka kursowego odnoszącego się do waluty jaką jest złoty polski do waluty euro. Ryzyka kursowe istniejące na rynku walutowym nie dają podstaw do uznania za prawidłowe przeliczenie 1 mln euro stanowiącego wymaganą minimalną sumę gwarancyjną w zakresie spełnienia warunku posiadania ubezpieczenia OC na sumę gwarancyjną odpowiadającą kwocie wyrażonej w złotych polskich. Nielogiczne a nawet wręcz naiwne jest w ocenie Sądu wskazywanie sumy gwarancyjnej w złotych polskich jako przelicznik wymaganej przez zamawiającego sumy w euro. Najbardziej obrazowym przykładem jest tutaj postępowanie odnoszące się do kredytów w CHF.
Podkreślić ponownie należy, że zamawiający wymagał sumy gwarancyjnej wyrażonej w euro, a nie jak przyjął to przeciwnik skargi w złotych polskich. Z tego też względu w ocenie Sądu Okręgowego odwołujący nie przedstawił dokumentu potwierdzającego, że posiada ubezpieczenie na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego tj. 1 mln euro. Niezrozumiałe zatem jest przedstawione w uzasadnieniu skarżonego wyroku Izby stanowisko, iż odwołujący przedstawił polisę OC wraz z aneksami, rozszerzającymi kwotę odpowiedzialności wykonawcy do wymaganej przez zamawiającego wartości.
Nadmienić należy, że żaden z wykonawców nie złożył zapytań do niniejszego postępowania SIWZ. Także żaden z wykonawców nie zaskarżył tego postanowienia odnoszącego się do sumy gwarancyjnej wyrażonej w euro. Zgodnie z zasadą walutowości, jeśli wykonawca miał wątpliwości co do tego jak powinien być ewentualnie przedstawiony taki dokument to mógł przede wszystkim skarżyć postanowienie SIWZ, następnie mógł skarżyć wezwanie go do złożenia takiego dokumentu w zakresie, w jakim odnosi się do wymaganej kwoty 1 mln euro, a nie ewentualnej równowartości tej kwoty w złotych polskich. Wykonawca nie wykazał żadnej z powyższych czynności stanowiących o istnieniu po jego stronie ewentualnych wątpliwości co do wskazanej kwoty.
Odwołujący przedstawił natomiast zupełnie inną sumę gwarancyjną, gdyż jak zostało to już wskazane, nie można utożsamiać 1 mln zł nawet z ostatecznie zwiększoną przez przeciwnika skargi sumą gwarancyjną wynoszącą 5 mln zł. Odwołujący nie przedstawił zatem dokumentu, którego wymagał zamawiający i który wynikał z SIWZ.
Na marginesie należy powtórzyć, że jeśli strona chciała przedstawić polisę ubezpieczeniową na sumę gwarancyjną wyrażoną w innej walucie to powinna była ewentualnie zadawać pytania do SIWZ albo kwestionować takie wezwanie jej przez zamawiającego do złożenia polisy na sumę gwarancyjną 1 mln euro. Przedstawienie natomiast dokumentu niezgodnego z warunkami wymaganymi wynikającymi z SIWZ nie mogło odnieść innego skutku niż wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
Jak powszechnie wiadomo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się dość wysokim formalizmem. Szerokie orzecznictwo wskazuje także, że z uwagi na profesjonalny charakter działalności wykonawcy obowiązuje go podwyższona staranność, o której mowa wart. 355 § 2 k.c.Owa staranność obejmuje również czynności podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które charakteryzuje się wysokim stopniem sformalizowania. Postępowanie zamawiającego natomiast nie może być nigdy utożsamiane z niepotrzebnym formalizmem (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3274/20).
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że domaga się dokumentu potwierdzającego przedmiotowe ubezpieczenie na sumę gwarancyjną wyrażoną w euro tj. min. 1 mln euro. Przedstawienie polisy na inną kwotę niż kwota minimalna wskazana w SIWZ przez zamawiającego, a dokładniej na kwotę w innej walucie niż było to wymagane nie spełnia wymaganego warunku udziału w postępowaniu a to jednocześnie oznacza, że oświadczenie zawarte w JEDZ było niezgodne z prawdą, gdyż wykonawca nie przedstawił dokumentu potwierdzającego, że posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 1 mln euro. Zatem decyzja zamawiającego, już chociażby z tego powodu o wykluczeniu (odwołującego) wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia była prawidłowa. Nie można z tego powodu poczynić zamawiającemu zarzutu w tym zakresie i już choćby z tego powodu orzeczenie KIO wymagało zmiany.
Owszem zauważyć należy, co potwierdza także orzecznictwo Sądu Okręgowego, że w niniejszej sprawie byłaby możliwa okoliczność, w której pomimo wymagania przedmiotowego ubezpieczenia wyrażonego w euro, wykonawca mógłby przedstawić polisę ubezpieczeniową, w której ubezpieczyciel zapewniłby, że w sytuacji wypłaty tegoż ubezpieczenia, wypłaci sumę gwarancyjną w równowartości 1 mln euro, czyli w kwocie skazanej w SIWZ. Przedłożona przez przeciwnika skargi polisa jednak nie zawierała takiego zapewnienia.
Kwestionowanie dopiero w odwołaniu wezwania do przedstawienia dokumentu ubezpieczenia w ocenie Sądu Okręgowego jest spóźnione. Wskazać należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawca może skarżyć każdą czynność zamawiającego. Jeśli wykonawca nie zgadza się z wezwaniem do złożenia określonych dokumentów to ma prawo w tej sytuacji złożyć odwołanie od takiej decyzji/czynności zamawiającego i zakwestionować ją do Krajowej Izby Odwoławczej.
W niniejszym postępowaniu odwołujący tj. przeciwnik skargi takiego odwołania nie złożył w sytuacji, gdy zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2021 r. wezwał go do złożenia szeregu dokumentów, w tym dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 1 mln euro. W odpowiedzi złożył natomiast dokumenty, które nie spełniały warunku udziału w postępowaniu, a zatem co zostało omówione powyżej były podstawy do wykluczenia wykonawcy z niniejszego postępowania, a decyzja podjęta przez zamawiającego była prawidłowa.
Skoro zatem decyzja zamawiającego była prawidłowa, to orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, które zakwestionowało tę decyzję było nieprawidłowe.
Rozważania dotyczące kwestionowania czynności zamawiającego w zakresie wezwania do złożenia dokumentów należy także odnieść co do pozostałych dokumentów, do których został wezwany wykonawca. Przeciwnik skargi zakwestionował przedmiotowe wezwanie do złożenia dokumentów wskazanych przez zamawiającego dopiero w odwołaniu i co istotne dopiero po wyborze innego wykonawcy przez zamawiającego. Skoro zatem wykonawca nie zaskarżył tego wezwania do KIO, a zrobił to dopiero na etapie postępowania odwoławczego to czynność tę należy uznać również za spóźnioną.
Samo stwierdzenie, że wykonawca nie spełnił warunków w tym postępowaniu z uwagi, że nie przedłożył dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie na sumę gwarancyjną wynikającą z SIWZ tj. 1 mln euro jest wystarczającą podstawą do zmiany zaskarżonego wyroku KIO i w konsekwencji oddalenia odwołania.
Mając wszystkie rozważania Sądu Okręgowego na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, orzeczono jak w pkt. I. wyroku i na podstawie art. 588 ust. 2 nPzp.
Konsekwencją orzeczenia reformatoryjnego co do istoty sprawy była konieczność zmiany orzeczenia w zakresie kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Mając zatem na względzie to, że finalnie oddalono odwołanie, Sąd Okręgowy kosztami postępowania odwoławczego obciążył odwołującego w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz zasądził od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawieart. 98 k.p.c.,art. 99 k.p.c.iart. 108 § 1 k.p.c.w zw. zart. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Przeciwnik skargi (odwołujący) przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami postępowania skargowego poniesionymi przez zamawiającego w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd zasądził kwotę 5400 zł, którą stanowiło wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika skarżącego. Ponadto Sąd nakazał ściągnąć od przeciwnika skargi na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 45000 zł tytułem opłaty od skargi, od której uiszczenia zamawiający był zwolniony. Przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika skarżącego Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 7 w zw. z §10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015 r., poz. 1800 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mają ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego.

Sędzia Monika Skalska