Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 44/22
Data wyroku: 2022-05-17 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Janas

Sygn.akt XXIII Zs 44/22

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 17 maja 2022 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:
Przewodniczący:SSO Anna Janas
Protokolant:Dariusz Książyk
po rozpoznaniu w dniu 29 kwietnia 2022 r. w Warszawiena rozprawie
sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
z udziałem wykonawcyPrzedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwJ.na skutek skargi zamawiającego Gminy(...)od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wW.z dnia 20 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3561/21

I
zmienia zaskarżony wyrok w pkt. 1 oraz 2 i w pkt. 1 oddala odwołanie, zaś w pkt.2 zasądza odPrzedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwJ.na rzecz Gminy(...)3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania,

II
zasądza odPrzedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwJ.na rzecz Gminy(...)27 900 zł (dwadzieścia siedem tysięcy dziewięćset złotych ) tytułem kosztów postępowania skargowego, w tym 5400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego.

Sygn. akt XXIII Zs 44/22

UZASADNIENIE
Gmina(...), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym, bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy(...)."
Od treści postanowień zawartych w treści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) wykonawcaPrzedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe (...) sp. z o.o.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnych z prawem czynności w zakresie sformułowania treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz treści dokumentów zamówienia poprzez nazwanie zamówienia, jako „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy(...)”zamiast „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy(...)”.
Nadto zarzucił w zakresie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja IV p. 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia, wskazania, że przedmiot zamówienia pod nazwą „

    Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy(...)", w okresie od 03.01.2022 r. do 31.12.2022 r., obejmuje odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie, których zamieszkują mieszkańcy, w granicach administracyjnych Gminy(...), z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (zwany dalej PSZOK), a także organizację zbiórki mobilnej oraz transport wszystkich odebranych odpadów komunalnych do Zakładu Zagospodarowania Odpadów położonego przyul. (...),(...)-(...) L., prowadzonego przez(...) Sp. z o.o., mającej siedzibę przyul. (...);(...)-(...) L.tj. instalacji komunalnej w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888), w szacunkowej ilości około 730,0 Mg w okresie 12 miesięcy trwania umowy.
Wskazał także na nieprawidłowe ustalenie w zał. nr 6 do SWZ, dokumentu POROZUMIENIA MIĘDZYGMINNEGO z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę(...)od Gminy(...)zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi w sytuacji, gdy narusza to zasady opisu przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, z uwagi na powierzenie w ten sposób na rzecz(...) Sp. z o. o.zagospodarowania odpadów z pominięciem przepisówustawy PZPi bez podstawy prawnej, poprzez błędne przyjęcie, że komunalna instalacja w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.) ma taki sam status jak instalacja regionalna w poprzednim stanie prawnym tzn., że można dostarczać do niej odpady bez przeprowadzenia postępowań na udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z pominięciem przepisówustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminachi z przekroczeniem swobody umów oraz prowadzi do ogłoszenia o zamówieniu, które nie może zostać w sposób ważny udzielone.
Podnosząc powyższe odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego:

1
art. 16 p. 1 i 2 Pzpiart. 4 p. 1 Pzp,

2
art. 281 ust. 1 p. 5)Pzpw zw. zart. 99 ust. 1 i 2w zw. zart. 266 Pzporazart. 3531Kodeksu Cywilnegow zw. zart. 8 ust. 1 Pzporaz w zw. zart. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) orazart. 3 ust. 2 p. 2 a)ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 rtj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 888),

3
art. 214 ust. 1 pkt 11 i 13 ustawy Pzp w zw. zart. 266 Pzpart. 12 ust. 1 i ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65),

4
art. 513 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r. poz. 1129 t.j.) w związku z art. 16 ust. 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 4 p. 1 ustawy PZP w zw. zart. 1 pkt. 1 PZPw zw. zart. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) orazart. 3 ust. 2 p. 2 a)ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 rtj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 888),

5
art. 255 p. 6)Pzpw zw. zart. 266 Pzp.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawieart. 255 p. 6)Pzp, ewentualnie w razie stwierdzenia braku podstaw do unieważnienia postępowania:

1
usunięcie wszystkich zakwestionowanych przez Odwołującego zapisów ogłoszenia i dokumentacji postępowania i dokonanie ich korekty z uwzględnieniem prawidłowego przedmiotu zamówienia polegającego na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy(...)", dokonanie korekty przedmiotu zamówienia na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy(...)" i prawidłowe opisanie przedmiotu umowy;

2
ogłoszenie postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy(...), ewentualnie na zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy(...)z zastosowaniem przepisówustawy PZP;

3
zwrotu na rzecz odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Uzasadnienie wniesionego odwołania stanowiło rozwinięcie podniesionych zarzutów. Reasumując odwołujący stwierdził, że popełnione przez zamawiającego zaniechania prowadzenia postępowań, do których jest obowiązany zgodnie z ustawą, a także błędy w ogłoszeniu i dokumentacji postępowania są tego rodzaju i wagi, że postępowanie dla jego walidacji musi być unieważnione i ogłoszone w nowym przedmiocie - odbioru i zagospodarowania odpadów lub też poprzedzone postępowaniem na zagospodarowanie odpadów. Ponadto muszą zostać usunięte wady w postaci wewnętrznych sprzeczności dokumentacji - stąd także zarzut zaniechania unieważnienia postępowania w związku z brakiem możliwości zawarcia prawnie wiążącej umowy oraz wniosek o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Zamawiającyw pisemnej odpowiedzi na odwołanie na wstępie wskazał, że odwołujący w istocie zmierza do zakwestionowania legalności zawarcia przez Gminę(...)porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1372, dalej: „u.s.g. ”), wobec tego wniósł o odrzucenie odwołania na podstawieart. 528 pkt 1) Pzp., jako wniesionego w sytuacji, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy, odrzucenie Odwołania na podstawieart. 528 pkt 3) Pzp., jako wniesionego po upływie terminu ustawowo określonego.
W przypadku nieodrzucenia przez Izbę odwołania, wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Wyrokiem z dnia 20 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2021 r. przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe (...) Sp. z o.o.,w pkt. 1 uwzględnił odwołanie i nakazał zamawiającemu Gminie(...)na podstawie przepisuart. 254 pkt 6 Pzp, dokonanie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, a wpkt. 2kosztami postępowania obciążył zamawiającego, zaliczając w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 454,10 zł, na co składa się zwrot kwoty wpisu od odwołania, koszt zastępstwa procesowego, opłata od pełnomocnictwa oraz koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie/rozprawę przed KIO.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, dokumentów załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, a także stanowisk i oświadczeń stron złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie jest zasadne, gdyż taki sposób udzielenia zamówienia na odbiór odpadów, jaki wskazał zamawiający stanowi obejście bezwzględnie obowiązujących przepisówPzp.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Przed rozpoznaniem zarzutów odwołania i żądania podstawowego o unieważnienie postępowania Izba uznała za niezbędne wskazanie w sposób skrótowy stanu faktycznego sprawy ze względu na jego znaczenia dla rozpoznania sprawy wskazując, iż Zamawiający - Gmina(...)od wielu lat realizuje zadanie własne w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów poprzez ogłaszanie postępowania przetargowego na odbiór i transport odpadów i zobowiązywania wybranego wykonawcę do przekazywania ich do instalacji zagospodarowującej odpady wskazanej przez Miasto i Gminę(...).
W tym zakresie strony zawarły w dniu 2 grudnia 2011 roku Umowę o świadczenie usług publicznych, która była wielokrotnie aneksowana – w br. był to aneks nr 11. W dokumentacji postępowania w zał. nr 1 do SWZ - OPZ oraz Ogłoszeniu o wszczęciu postępowania zamawiający w sekcji IV p 4.2.2. podał - transport wszystkich odebranych odpadów komunalnych winien być dokonany do Zakładu Zagospodarowania Odpadów zlokalizowanego przyul. (...)wL., prowadzonej przez(...) Sp. z o. o.z siedzibą przyul. (...),(...)-(...) L..
W treści wskazanego Porozumienia z dnia 10 czerwca 2021 roku strony, tj. Gmina(...)i Gmina(...)ustaliły, że przedmiotem Porozumienia jest przekazanie na rzeczL.zadań własnych obejmujących między innymi przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie Gminy(...)i odebranych z jej terenu. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, a tym samym nie są tam uregulowane. Następnie w pkt 4 ustalono, żeL.samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina(...)nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania. Nadto w pkt 5, ustalono, iż w okresie obowiązywania Porozumienia Gmina nie będzie wykonywała zadań przekazanych Porozumieniem.
Następnie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała na treść § 2 pkt 4 w którym ustalono, że wobec dokonania przezL.wyboru podmiotu świadczącego usługi w zakresie zagospodarowania odpadów, Gmina(...)w dokumentacji postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy, wskazywać będzie tylko prowadzoną przez ów podmiot instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, jako: miejsca przyjęcia i zagospodarowania odpadów.
Natomiast w zakresie rozliczania się(...)w wyniku przyjęcia przez Gminę(...)obowiązku zagospodarowywania odpadów ustalono w §5 ust. 1, iż Gmina(...)zobowiązuje się do udziału w kosztach realizacji zadań, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia, przez przekazanieL.dotacji celowej.
Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie przedmiotowego Porozumienia wskazał, iż Gmina(...)– zamawiający, mocą Porozumienia przekazała zadania, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia i nie ma już prawnych podstaw, aby samodzielnie nabywać te usługi (w jakiekolwiek formie prawnej). Nadto stwierdził, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenia zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia porozumienia międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na rzeczL.zadań własnych obejmujących zagospodarowanie odpadów. Podkreślił, że poza zakresem przepisów ucpg pozostaje kwestia zagospodarowania odpadów o ile nie jest powiązana w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła Odwołanie jest zasadne, co skutkował jego uwzględnieniem w zakresie żądania podstawowego tj. nakazania unieważnienia postępowania.
Orzekanie o dalszych żądaniach odwołującego odnoszących się wprost do zarzutów ewentualnych było w ocenie Izby nieistotne dla przedmiotowego postępowania, gdyż nakazanie unieważnienia postępowania jest w zakresie zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu czynnością najdalej idącą. Nadto Izba uznała, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy brak jest możliwości takiej zmiany postanowień SWZ, które by doprowadziły do zgodności ogłoszonego postępowania na transport i odbiór odpadów z terenu Gminy(...)do zgodności z przepisamiustawy Pzp.
Następnie Izba wskazała, iż poza sporem w sprawie jest fakt, że gmina(...)jest zgodnie zart. 9 pkt 2 ustawy o finansach publicznychjednostką sektora finansów publicznych. Zgodnie z przepisemart. 4 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych(Pzp) ustawę stosuje się do jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniuustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych(Dz. U z 2019 r. poz. 869 że zm.).
Zdaniem Izby, gmina posiada status zamawiającego, który w przypadku braku przesłanek do zastosowania któregokolwiek z wyłączeń, o których mowa wRozdziale I- Oddział 2ustawy Pzp, ma obowiązek stosowaniaustawy Pzpw zakresie udzielanych przez siebie zamówień publicznych.
Jeśli chodzi o samo to Porozumienie międzygminne to Izba wywnioskowała, że przedmiotowe Porozumienie należy uznać za „umowę o charakterze odpłatnym”, wbrew twierdzeniom Zamawiającego w tym zakresie, a to nie nazwa ma tutaj znaczenie, ale liczy się brzmienie i skutek dla stron zawartego Porozumienia. W Porozumieniu określono strony, zakres regulacji oraz sposób zapłaty za wykonywaną usługę zagospodarowania odpadów w tym także sposób naliczania odsetek za zwłokę w przekazaniu kwot na rzecz Gminy(...). Ustalono w nim, że MiastoL.mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania, a nadto „

L.samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.”(§ 1 ust. 4 Porozumienia).
Wracając do ww. uregulowańustawy Pzpi ustawy o finansach publicznych Izba uznała, że Gmina(...)jest zobowiązana w zakresie całej swojej działalności na zasadach określonych wPzp, stosować przy wydatkowaniu środków publicznych przepisyustawy Pzp. Zakres stosowaniaustawy Pzpokreślają, bowiem co do zasady przepisy tejże ustawy, a w świetle tych przepisów nie ma wątpliwości, co do istnienia obowiązku stosowaniaustawy Pzpdo zawieranych przez jednostkę samorządu terytorialnego odpłatnych umów na dostawy, usługi, roboty budowlane. Oczywiście ustawa zawiera cały szereg wyłączeń przedmiotowych i podmiotowych, w którychustawa Pzpnie ma zastosowania, jak chociażby udzielania zamówień o wartości 130 tys. złotych.
W świetle powyższego twierdzenia odwołującego, iż w oparciu o przepisart. 6d ust.1ucpg, przepisówustawy Pzpnie stosuje się do usługi zlecanej przez Gminę w zakresie zagospodarowania odpadów, jest sprzeczne z przepisamiPzp, jest oczywiście niezasadne i jako takie nie występuje potrzeba dalszego uzasadnienia.
W tym zakresie Izba uznała, że na mocy odesłania zart. 6g 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach(ucpg) do zamówień na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów, w zakresie nieuregulowanym w tej, stosuje sięustawę Pzp. Z literalnego brzmienia art. 6d ust. 1 ucpg wynika, że ustawodawca nie przewidział w tej ustawie, szczegółowej regulacji dotyczącej przetargu w przedmiocie obejmującym wyłącznie zagospodarowanie odpadów poprzez ogłoszenie przetargu na odbiór odpadów. Wobec takiego braku oraz wobec odesłania zawartego w art. 6g ww. ustawy w niniejszej sprawie zastosowanie znajdą wprost przepisyustawy Pzp.
Następnie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Izba podkreśliła, że badanie skuteczności bądź legalności Porozumienia zawartego na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym nie stanowiło przedmiotu niniejszego postępowania. Izba uznała tylko, że przedmiotowe Porozumienie nie może być podstawą do wyłączenia stosowania przepisów rangi ustawy w zakresie obowiązku stosowania przez jednostkę sektora finansów publicznychustawy Pzp. Zauważyć należało, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, że takie przekazanie zagospodarowania odpadów Gminie(...)jest niewątpliwie korzystne dla tej Gminy, stanowi element biznesowy dla(...) sp. z o.o.Nadto to Gmina(...)sama ustala komu zleci zagospodarowywanie odpadów odebranych z Gminy(...), sama ustala stawkę wynagrodzenia za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych danego rodzaju.
Dalej Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że Zamawiający w swoim stanowisku wskazywał na zgodność ustalonego sposobu zagospodarowania odpadów z przepisami Dyrektywy 2004/18/WE wskazując na przykładowy wyrok wydany przez TUE z dnia 18 czerwca 2020 roku - postępowanie wszczęte przez(...)(Sprawa C-328/19). Izba dokonując analizy treści tego orzeczenia zwróciła uwagę na fakt, iż sprawa dotyczyła nie zagospodarowania odpadów komunalnych, ale zwarcia porozumienia miedzy Gminami na zorganizowanie transportu autobusami niskopodłogowymi dla osób niepełnosprawnych zamieszkujących gminy ustalające treść Porozumienia. Tak, więc stan faktyczny spraw jest zupełnie inny od przedmiotowego postępowania.
Odnosząc się do wywodzonych przez zamawiającego wniosków w tym zakresie Izba podniosła, iż istnieje możliwość udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi pozaustawą Pzp, jeżeli sprawuje on nad tym podmiotem, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami zamawiającymi kontrolę, analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Taki stan faktyczny był podstawa do przyjęcia stanowiska Trybunału w wskazywanym orzeczeniu, na które na str. 8 odpowiedzi na odwołanie powoływał się zamawiający.
W Porozumieniu pomiędzy Gminami(...)iL., Gmina(...)nie ma żadnego wpływu na kontrolę nad działalnością nad(...) sp. z o.o., jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, a co więcej w przedmiotowym postępowaniu wydawanie środków publicznych pozostaje poza jakimkolwiek trybem rynkowym, gdyż Gmina(...)ustalając stawki za zagospodarowanie odpadów jest w tym zakresie samodzielna, a realizacja usługi następuje w trybie in house dla własnego podmiotu w którym ma 100% udziałów.
Przywołując tezy z Uchwały KIO–KD 41-18 wskazać należało, jak uczyniła to Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 grudnia 2021 r., że w sytuacji, gdy realizacja zadań zostaje przekazana podmiotowi niezależnemu organizacyjnie, gospodarczo i majątkowo od gminy, wówczas odbywa się to na zasadach ogólnych z wykorzystaniem cywilnoprawnej umowy, która jest podstawą powierzenia wykonywania gminnych zadań. Z treściart. 3 ust. 1u.g.k. wynika, że wtedy konieczne jest uwzględnienie przepisów o finansach publicznych i przepisów o zamówieniach publicznych. Nieuprawnione jest wnioskowanie z przepisów ucpg o braku obowiązku stosowaniaustawy Pzpdo umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Jakkolwiek ustawa ta w art. 6d ust. 1 nie wymienia samodzielnego postępowania na zagospodarowania odpadów to jednak nie sposób twierdzić, że przepis ten przesądza o wyłączeniu spod reżimu zamówień publicznych odpłatnych umów, których przedmiotem jest samo zagospodarowanie odpadów.
Tym samym Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie wobec zamawiającego nie zostały spełnione przesłanki tzw. zamówienia in-house, a podobny do przedmiotowego był stan faktyczny w sprawie zakończonej orzeczeniem z dnia 26 sierpnia 2021 roku sygn. akt: KIO 1987/21. Jednocześnie Izba na marginesie rozpatrywanej sprawy wskazała, że niezależnie od nieprawidłowości postępowania zamawiającego, zwrócić uwagę należy także na ewentualne naruszenie przepisuart. 28 Pzp, gdyż do wartości szacowania należy przyjąć całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy.
Reasumując powyższe podkreślić należało, iż brak jest możliwości tzw. „uzdrowienia” postępowania poprzez nakazanie zmian treści SWZ. Nadto błąd w szacowaniu wartości skutkuje tym, że przy prawidłowym przyjęciu wartości postępowanie staje się postepowaniem unijnym i winno być ogłoszone w DUUE.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawieart. 557, 574 i 575 Pzporaz§ 5 pkt 1 i 2 lit. b)w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Skargę od orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wniósł Zamawiający, zaskarżając wyrok z dnia 20 grudnia 2021 r. w całości, zarzucając:

1
mającą wpływ na wynik sprawy, sprzeczność istotnych ustaleń Izby ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, polegającą na uznaniu, że:

a
sposób udzielenia zamówienia na odbiór odpadów, jaki wskazał zamawiający, stanowi obejście bezwzględnie obowiązujących przepisówP.z.p., podczas gdy zamawiający skorzystał z jednej z dozwolonych form realizacji działania, przewidzianej wprost w przepisach prawa,

b
podstawą wniesienia odwołania nie jest treść zawartego przez Zamawiającego i Gminę(...)Porozumienia międzygminnego z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę(...)od Gminy(...)zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi, Dz.U. Woj.(...)z 14 lipca 2021 r., poz. 3468 (dalej: „Porozumienie”),

c
Porozumienie, stanowi umowę o charakterze cywilnoprawnym oraz odpłatnym, pomimo iż stanowi porozumienie międzygminne, o którym mowa w art. 74 ust. 1 ustawy z dnia 08 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 1372 ze zm. (dalej: „u.s.g. ”), mające charakter publicznoprawny,

d
realizacja przez Gminę(...), zadań przekazanych jej na podstawie Porozumienia, stanowi czynność Zamawiającego, podczas gdy na mocy ustawy stanowi ona czynność Gminy(...),

e
zawarcie Porozumienia w niniejszej sprawie doprowadziło do wyłączenia stosowania przepisów rangi ustawy w zakresie stosowania przez Zamawiającego przepisówPrawa zamówień publicznych, podczas gdy w rzeczywistości, jego zawarcie doprowadziło do zgodnego z prawem przeniesienia określonych nim zadań z Gminy(...)na Gminę(...), przy czym jego treść w żaden sposób nie ma wpływu na obowiązki Gminy Legnica w zakresie stosowania przepisówustawy Prawo zamówień publicznych,

f
zgodnie ze skarżonym Wyrokiem „ Gmina(...)ustalając stawki za zagospodarowanie odpadów jest w tym zakresie samodzielna, a realizacja usługi następuje w trybie in house dla własnego podmiotu w którym ma 100% udziałów”, podczas gdy zagospodarowanie odpadów odbywa się na mocy uchwały Nr(...)Rady Miejskiej(...)z dnia 25 lipca 2016 r. w sprawie powierzenia(...) Sp. z o. o.wL.wykonywania zadań własnych Gminy(...).

2
nierozpoznanie istoty sprawy, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na:

a
nie przesądzeniu dopuszczalności wniesienia odwołania na zawarcie Porozumienia, pomimo iż Wykonawca wskazuje w swoim odwołaniu, iż kontestuje postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (dalej:,,SWZ”), gdyż w jego ocenie naruszają one „zasady równego traktowania wykonawców, z uwagi na powierzenie w ten sposób na rzecz(...) Sp. z o. o.zagospodarowania odpadów z pominięciem przepisówustawy PZPi bez podstawy prawnej, ” (str. 5 odwołania), co wskazuje na kontestowanie przez niego skutków zawarcia Porozumienia, tj. przekazania zadania Gminie(...), która następnie powierzyła jego realizację swojej spółce komunalnej ((...) Sp. z o. o.wL.),

b
nieustaleniu czy wskutek zawarcia Porozumienia Zamawiającego obciążało zadanie polegające na obowiązku zapewnienia zagospodarowania odpadów,

c
nieustaleniu czy wskutek zawarcia Porozumienia, realizacja zadania zagospodarowania odpadów została powierzona(...) Sp. z o. o.wL.przez Gminę(...)w drodze uchwały Nr(...)Rady MiejskiejL.z dnia 25 lipca 2016 r., czy też jest realizowana przez tą spółkę na mocy umowy z Zamawiającym,

3
naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

a
art. 555 P.z.p.poprzez:

i
uznanie Porozumienia za umowę o charakterze odpłatnym (za zamówienie publiczne),

ii
ustalenie obowiązku udzielania przez jednostki sektora finansów publicznych, a w konsekwencji również Skarżącego, zamówień publicznych z zastosowaniem i poszanowaniem reżimuP.z.p.,

(...)
ustalenie rzekomej niedopuszczalności przekazania przez Gminę(...), Gminie(...)zadania w postaci zagospodarowania odpadów komunalnych porozumieniem międzygminnym,

iv
uznanie zawartego na podstawie przepisów u.s.g. Porozumienia za akt obejścia prawa,

b
art. 555 P.z.p.w zw. zart. 28 P.z.p.poprzez orzekanie co do naruszeniaart. 28 P.z.p., pomimo iż jego rzekome naruszenie, nie było skarżone przez Wykonawcę,

c
art. 555 P.z.p., poprzez orzekanie co do skuteczności i ważności przekazania(...) Sp. z o. o.wL.przez Gminę(...)w drodze uchwały Nr(...)Rady Miejskiej(...)z dnia 25 lipca 2016 r. zadania zagospodarowania odpadów,

d
art. 513 pkt 1 P.z.p., poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że:

i
zawarcie Porozumienia, stanowi czynność Zamawiającego, na którą Wykonawcy przysługuje odwołanie,

ii
realizacja przekazanego zadania przez Gminę(...), poprzez powierzenie go spółce komunalnej, stanowi czynność Zamawiającego,

e
poprzez zaniechanie odrzucenia odwołania na podstawie:

i
art. 528 pkt 1 P.z.p., pomimo iż Wykonawca wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, polegającą na zawarciu Porozumienia, tj. w sprawie, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy,

ii
ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej,art. 528 pkt 3 P.z.p.w zw. zart. 515 ust. 3 pkt 1 P.z.p., pomimo iż Publikacja Porozumienia miała miejsce 14 lipca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Województwa(...),

f
art. 554 ust. 1 P.z.p.w zw. zart. 256 pkt 6 P.z.p.w zw. zart. 457 ust. 1 i 5 P.z.p.poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, pomimo braku zaktualizowania się w postępowaniu, którejkolwiek z przesłanek, określonych wart. 457 ust. 1 i 5 P.z.p.,

g
naruszenieart. 542 ust. 1 P.z.p., poprzez całkowicie dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów, przejawiającą się w uznaniu:

i
Porozumienia za odpłatną umowę cywilnoprawną, a nie formę publicznoprawną, co doprowadziło do uznania, iż Zamawiający naruszył przepisyPrawa zamówień publicznych, podczas gdy w rzeczywistości zawarł, dopuszczalne prawem porozumienie międzygminne,

ii
powierzenia przez Gminę(...)zadania zagospodarowania odpadów(...) Sp. z o.o.wL.na mocy uchwały nr(...)Rady Miejskiej(...)z dnia 25 lipca 2016 r. w sprawie powierzenia(...) Sp. z o.o.wL.wykonywania zadań własnych Gminy(...)za zamówienie in-house udzielone spółce komunalnej przez Zamawiającego „ Uznać należy, że w przedmiotowej sprawie wobec zamawiającego nie zostały • spełnione przesłanki tzw. zamówienia in-house” (str. 22 uzasadnienia Wyroku), podczas gdy w rzeczywistości, to Gmina(...)powierzyła swojej spółce komunalnej realizację zadania w oparciu o przepisart. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 679 ze zm. (dalej: ,,u.g.k.. ”),

h
naruszeniuart. 559 ust. 2 P.z.p., poprzez sporządzenia uzasadnienia orzeczenia, niezawierającego podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenia faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.

4
naruszenie przepisów prawa materialnego:

a
art. 74 ust. 1u.s.g. w zw. zart. 7 pkt 32 P.z.p.w zw. zart. 1 P.z.p., poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że Porozumienie stanowi umowę o charakterze odpłatnym, podczas gdy stanowi formę publicznoprawną współdziałania jednostek samorządu terytorialnego,

b
art. 74 ust. 2 u.s.g., poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że:

i
Zamawiający jest uprawniony do udzielenia zamówienia publicznego na zagospodarowanie odpadów, podczas gdy wskutek zawarcia Porozumienia, gmina przekazująca (Zamawiający) zadanie traci związane z nim uprawnienia i obowiązki (z wyjątkiem finansowania realizacji),

ii
wskutek zawarcia Porozumienia, dochodzi do niedopuszczalnego w świetle przepisówustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 888 ze zm. (dalej: „u.c.p.g. ”) orazP.z.p., przekazania zadania Gminie(...),

c
art. 1 pkt 1-2 P.z.p.w zw. zart. 4 pkt 1 P.z.p., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że obowiązek stosowaniaPrawa zamówień publicznychprzez Zamawiającego, wyłącza lub ogranicza:

i
dopuszczalność zawarcia porozumienia międzygminnego, o którym mowa w art. 74 u.s.g.,

ii
ii. dopuszczalność prowadzenia gospodarki komunalnej z wykorzystaniem spółki komunalnej, stosownie do art. 2 u.g.k.,

d
art. 6d ust. 1u.c.p.g. w zw. zart. 1 pkt 1-2 P.z.p.w zw. zart. 4 pkt 1 P.z.p., poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że:

i
Zamawiający nie jest uprawniony do wszczęcia postępowania w sprawie zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych, a jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych lub postępowania dot. zagospodarowania odpadów komunalnych, podczas gdy w świetle przepisówPrawa zamówień publicznych, Zamawiający ma swobodę w określeniu przedmiotu zamówienia,

ii
Zamawiający musi realizować zadanie dot. zagospodarowania odpadów poprzez udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż taka limitacja dotyczy wyłącznie odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c u.c.p.g.,

(...)
limitują one dopuszczalność realizacji zadania zagospodarowania odpadów poprzez spółkę komunalną, stosownie do art. 2 u.g.k.,

e
art. 74 ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 6d ust. 1 u.c.p.g. oraz art. 3 ust. 2 pkt 2 lit a) u.c.p.g. poprzez uznanie, że Porozumienie stanowi akt obejścia prawa,

f
z daleko posuniętej ostrożności,art. 65 § 1-2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j.: Dz.U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm. {dalej: ,,k.c.”) poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędne uznanie, że Porozumienie stanowi odpłatną umowę cywilnoprawną oraz błędne uznanie, iż „(…)udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów w trybie Porozumienia narusza zasady równego traktowania wykonawców. W sposób niemalże całkowity wyłącza udzielenie zamówienia na zasadach rynkowych.”,podczas gdy Porozumienie stanowi porozumienie międzygminne, o którym mowa wart. 74 ust. 1u.s.g., które ma charakter administracyjnoprawny i nie może być traktowane jako umowa cywilnoprawna.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty, Zamawiający wniósł o:

1
uchylenie wyroku w całości i odrzucenie w całości odwołania Przeciwnika Skargi,

2
w ramach żądania ewentualnego, w razie uznania przez Sąd, iż odrzucenie w całości odwołania Przeciwnika Skargi nie jest zasadne, wnoszę o zmianę wyroku poprzez oddalenie odwołania w całości,

3
zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz kosztów postępowania skargowego przed niniejszym Sądem, w tym kosztów zastępstwa procesowego - wg norm przepisanych,

4
rozpoznanie Skargi na rozprawie, stosownie doart. 374 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 1805 ze zm. (dalej: ,,k.p.c.”) w zw. zart. 579 ust. 2 P.z.p., przy czym zgodnie zart. 15zzs ustawy z dnia 02 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 2095 ze zm., rozprawa powinna zostać przeprowadzona przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie ich na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku,

5
przeprowadzenie dowodu z dokumentu:

a
Porozumienia międzygminnego z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę(...)od Gminy(...)zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi, Dz.U. Woj.(...)z dnia 14 lipca 2021 r., Poz. 3468 (w aktach sprawy) w celu wykazania faktu zawarcia przez Zamawiającego i Gminę porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 ust. 1 u.s.g. oraz jego treści,

b
Ogłoszenia o zamówieniu z dnia 02 grudnia 2021 r. (w aktach sprawy) w celu wykazania faktu daty wszczęcia postępowania,

c
uchwały nr(...)Rady Miejskiej(...)z dnia 25 lipca 2016 r. w sprawie powierzenia(...) Sp. z o.o.wL.wykonywania zadań własnych Gminy(...)- usługa użyteczności publicznej polegająca na zagospodarowaniu odpadów komunalnych, których zagospodarowanie stanowi zadanie Gminy(...)(w aktach sprawy) w celu wykazania faktu podjęcia ww. uchwały oraz jej treści,

d
umowy wykonawczej z dnia 2 grudnia 2011 r. wraz z aneksem nr 11 (w aktach sprawy) w celu wykazania faktu zawarcia tej umowy i aneksu oraz ich treści.

W odpowiedzi na powyższą skargę, Miejskie Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosła o jej oddalenie, zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika Skargi zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Ponadto przeciwnik skargi wniósł o przeprowadzenie rozprawy w trybie zdalnym.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje.
Na podstawie art. 15zzs1pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.
Skarga zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. poz. 2020) - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych do niniejszego postępowania skargowego stosuje się przepisyustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Sądu Okręgowego zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Izbęart. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminachw zw. zart. 1 pkt 1-2 P.z.p.w zw. zart. 4 pkt 1 P.z.p., poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że Zamawiający nie jest uprawniony do wszczęcia postępowania w sprawie zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych, a jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych lub postępowania dot. zagospodarowania odpadów komunalnych, podczas gdy w świetle przepisówPrawa zamówień publicznych, Zamawiający ma swobodę w określeniu przedmiotu zamówienia, a także poprzez uznanie, iż Zamawiający musi realizować zadanie dot. zagospodarowania odpadów poprzez udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż taka limitacja dotyczy wyłącznie odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości, o których mowa wart. 6cu.c.p.g. Skarżący wskazywał także, iż błędnie zostało przyjęte przez Izbę stanowisko, jakoby limitowana była dopuszczalność realizacji zadania zagospodarowania odpadów poprzez spółkę komunalną, stosownie doart. 2u.g.k.
Sąd Okręgowy aprobuje stanowisko skarżącego, iż Krajowa Izba Odwoławcza dokonała błędnej wykładni treściart. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wskazując iż zobowiązuje on Zamawiającego do każdorazowego udzielenia zamówienia publicznego na zagospodarowanie odpadów w oparciu o przepisyustawy P.z.p.powołując na poparcie swojej tezy uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2018 r., sygn. akt KIO/KD 41/18.
Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte jedynie na odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy(...). Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2021 r. w ocenie Sądu Okręgowego zmuszał Zamawiającego, aby ogłosił przetarg na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Tymczasem w oparciu o obowiązujące przepisy Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu tak, aby odpowiadało ono jego indywidualnym potrzebom. Fakt, iż wymogi określone zostały w sposób, który nie pozwala wziąć udziału w postępowaniu wszystkim działającym w danej branży na rynku podmiotom, nie przesądza, iż doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 204/18).
Podnieść należy, iż z treściart. 6d ust. 1u.c.p.g. wynika, iż: „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa wart. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.”. Dokonując literalnej analizy cytowanego przepisu jednoznacznie należy stwierdzić, iż dotyczy ona zobowiązania na udzielenie zamówienia publicznego w zakresie dwóch przypadków, a mianowicie odbioru odpadów komunalnych, lub odbioru i zagospodarowania tych odpadów. Sama kategoria zagospodarowania odpadów komunalnych nie została uwzględniona przez ustawodawcę w tej normie. W tym miejscu zasadnym jest odniesienie się do uchwały o KIO/KD 41/18, gdzie wskazano, iż: „Z literalnego brzmieniaart. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminachwynika, że ustawodawca nie przewidział w tej ustawie szczegółowej regulacji dotyczącej przetargu w przedmiocie obejmującym wyłącznie zagospodarowanie odpadów poprzez ogłoszenie przetargu na odbiór odpadów.” Również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt K 17/12 podzielił taki pogląd wskazując, iż:„prawodawca rozróżnił dwa rodzaje zamówienia podlegającego obowiązkowi przetargowemu, a mianowicie: odbieranie odpadów komunalnych oraz odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.”Dalej Trybunał Konstytucyjny w omawianym orzeczeniu stwierdził, iż takie rozróżnienie nie ma charakteru przypadkowego i pozwala wójtowi, burmistrzowi lub prezydentowi miasta uwzględniać różne okoliczności faktyczne, jakie mogą powstać w związku ze stosowaniem innych przepisów ustawy o utrzymaniu czystości.
Całkowicie bezpodstawne jest także odniesienie się Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1987/21 bowiem podniesiony tam zarzut odwoławczy był zupełnie odmienny. W postępowaniu o sygn. akt KIO 1987/21 odwołujący kwestionował prawną dopuszczalność przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy zastosowaniu trybów konkurencyjnych przewidzianych wustawie P.z.p.na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Jak słusznie zauważa Zamawiający w złożonym środku ochrony prawnej, z orzeczenia tego nie wynika, żebyart. 6d ust. 1u.c.p.g. wyłączał zagospodarowanie odpadów komunalnych z przedmiotu porozumień międzygminnych, czy realizacji zadania w formie o której mowa wart. 2u.g.k.
W ocenie Sądu zarzuty skarżącego są zasadne i zasługują na aprobatę, co skutkuje koniecznością zmiany zaskarżonego wyroku. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Gmina(...), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym, bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy(...).". Bezspornym w toku postępowania pomiędzy stronami pozostawało, iż Zamawiający 10 czerwca 2021 r. zawarł z Gminą(...), porozumienie międzygminne w sprawie przejęcia przez Gminę(...)od Gminy(...)zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi, a porozumienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Województwa(...)14 lipca 2021 r. poz. 3468.
Zasadnie zamawiający podnosił, iż odwołujący oraz orzeczenie Izby w istocie zmierzało do zakwestionowania legalności zawarcia przez Gminę(...)porozumienia międzygminnego.
Wskazać należy, iż podstawą zawarcia porozumienia międzygminnego był art. 74 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Jak wskazuje się w literaturze „Zawarcie porozumienia na podstawie art. 74 u.s.g. oznacza zatem, że określone zadanie będące dotąd zadaniem własnym (lub zleconym z zakresu administracji rządowej) określonej gminy staje się zadaniem (własnym lub zleconym) gminy przejmującej to zadanie do realizacji w drodze porozumienia z gminą powierzającą zadanie do wykonania.” (J. Jagoda,Porozumienie międzygminne a wykonywanie zadań w trybie zamówienia in-house, ST 2019, nr 6, s. 61-71.)
Zgodnie z treścią omawianego dokumentu (§ 1. ust. 1) przedmiotem porozumienia jest przekazanie przez Gminę(...)na rzeczL.zadań własnych obejmujących: 1) zadanie określone wart. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wyłącznie w zakresie utrzymania i eksploatacji własnej lub wspólnej z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych; 2) przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie Gminy i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia. W konsekwencji przekazane zadania miały być wykonywane przez Gminę(...)w jej imieniu i na jej odpowiedzialność (§ 1. ust. 3), a Gmina(...)miała samodzielnie dokonać wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Natomiast Gmina(...)zgodnie z zawartym porozumieniem nie była uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania (§ 1. ust. 4). W oparciu o omawiany dokument, a dokładnie § 1. ust. 5 w okresie obowiązywania Porozumienia Gmina(...)nie będzie wykonywała zadań przekazanych Porozumieniem.
Na aprobatę zasługuje stanowisko zaprezentowane, w zakresie istoty porozumienia międzygminnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 27 lutego 2020 r., sygn. akt. IV SA/Wa 2476/19 gdzie zostało podniesione, iż: „Istota porozumienia międzygminnego wynika z przepisu art. 74 ust. 1 u.s.g. i jest nią powierzenie zadań przez gminy do wykonywania zadań jednej z nich. Gmina przejmująca do wykonania zadania objęte porozumieniem, przejmuje prawa i obowiązki pozostałych gmin, które to prawa i obowiązki są związane z powierzonymi jej zadaniami”.
W związku z zawarciem przedmiotowego porozumienia, zadanie w zakresie zagospodarowania odpadów przeszło na Gminę(...), która stała się podmiotem zobowiązanym do realizacji tego zadania, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Konsekwencją powyższego, 2 grudnia 2021 r. Gmina(...)poprzez przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu do Biuletynu Zamówień Publicznych wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy(...). Tym samym poza zakresem zamówienia pozostaje kwestia zagospodarowania odpadów komunalnych. Kwestie podniesione przez Izbę mogłyby być badanie w innym postępowaniu, które skarżyłoby działanie lub zaniechanie Gminy(...).
Reasumując tę część rozważań Sądu Okręgowego należy podnieść, iż w niniejszym stanie faktycznym, na mocy porozumienia z dnia 10 czerwca 2021 r., to Gmina Legnica przejęła od Gminy(...)zadania z zakresu zagospodarowania odpadów komunalnych, pochodzących z terenu Gminy(...). Intencją Zamawiającego było więc rozpisanie przetargu na ich odbiór i transport. Wskazanie odpowiedniej do tego instalacji ma jedynie charakter informacyjny i wynika z przepisów prawa.
W tym miejscu Sąd Okręgowy chciałby wskazać, iż z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając złożone odwołanie odniosła się do czynności lub zaniechań Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na transport odpadów komunalnych. U podstaw orzeczenia z dnia 20 grudnia2021 r. można wskazać uznanie porozumienia za umowę o charakterze odpłatnym, niedopuszczalność przekazania przez Gminę(...), Gminie(...)zadania w postaci zagospodarowania odpadów komunalnych porozumieniem międzygminnym i uznanie go za obejście prawa. Jednakże, żadna z powyżej wymienionych okoliczności nie dotyczy czynności lub zaniechań Zamawiającego, a odnosi się do porozumienia z dnia 10 czerwca 2021 r.
Orzekanie, co do skuteczności i ważności przekazania(...) sp. z o.o.wL.przez Gminę(...)w drodze uchwały nr(...)Rady Miejskiej z dnia 25 lipca 2016 r. zadania zagospodarowania odpadów nie było przedmiotem niniejszego postępowania. Uchwała ta nie była skarżona przez Przeciwnika Skargi, a co więcej, jej podjęcie nie było czynnością Zamawiającego – Gminy(...)w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie było zatem kognicją Krajowej Izby Odwoławczej, na gruncie niniejszego postępowania orzekanie w tym zakresie. Podsumowując, wyrokowanie Izby nastąpiło nie wobec postępowania Zamawiającego, a w zakresie stosunku prawnego istniejącego pomiędzy Gminą(...), a Gminą(...)oraz Gminą(...), a(...) sp. z o.o.wL.. Sad Okręgowy podziela zarzuty skarżącego podniesione w skardze w tym zakresie.
Sąd Okręgowy podziela natomiast wnioski wynikające z wyroku KIO z dnia 21 maja 2013 r sygn. Akt KIO 1092/13 oraz z wyroku z dnia 20 maja 2013 r syn. akt KIO 1071/13 , w których izba podniosła, iż do decyzji  zamawiającego pozostaje czy zorganizuje on przetarg na sam odbiór odpadów i ich transport do wyznaczonego miejsca, czy też będzie to usługa kompleksowa z przetwarzaniem odpadów. W uzasadnieniu Izba wskazała, iż w niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne, Izba uprawniona była do oceny naruszeń przepisów ZamPublU w trybie odwoławczym w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wprowadzone warunki w żaden sposób nie utrudniają uczciwej konkurencji. Wymóg określony w opisie przedmiotu zamówienia, aby odpady były odprowadzane do wskazanego punktu odbioru - może być spełniony na równych zasadach przez wszystkie podmioty ubiegające się o dane zamówienie. Wszystkie podmioty, które potencjalnie mogą wygrać postępowanie na odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, mają równe szanse na spełnienie wymogu zamawiającego, który w ten sposób zabezpiecza również własne interesy związane z gospodarką odpadami na terenie Gminy za co ponosi odpowiedzialność. Brak dopuszczenia jako regionalnej instalacji innej, wskazanej również w uchwale Sejmiku Województwa K. nie ogranicza odwołującemu możliwości uczestnictwa w tym postępowaniu i możliwości jego realizacji. Wskazać należy, iż w również w wyroku z 3 czerwca 2013 r KIO 1178/13 Izba wskazała, iż nie jest uprawniona, aby w postępowaniu odwoławczym dokonywać oceny spełniania przez instalację wymagań pozwalających na uznanie jej za regionalną instalację przetwarzania odpadów komunalnych, ani tym bardziej legalności wskazania tej instalacji w uchwale rady miasta lub uchwale sejmiku województwa. Kontrolę prawną w tym zakresie sprawuje właściwy wojewódzki sąd administracyjny. To stanowisko Sąd Okręgowy w pełni podziela. Wskazać tez należy, iż określenie przez zamawiającego miejsca zagospodarowania odpadów nie jest wynikiem nadinterpretacji przepisuart. 6d ust. 4 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ale skutkiem uczynienia przedmiotem zamówienia jedynie usługi, którą jest odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Wskazanie na konkretną zastępczą instalację do przetwarzania odpadów komunalnych mieści się w dyspozycji normy, zawartej w powołanym przepisie, zgodnie z którą wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności wymogi dotyczące przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.(tak KIO 818/13).
Mając na uwadze całokształt powyższych okoliczności, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za zasadne, na podstawieart. 588 ust. 2 Pzp, Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok w pkt 1 i oddalił odwołanie.
Jednocześnie sąd uznał, iż brak było podstaw do odrzucenia odwołania przez Izbę. Kwestie podnoszone w odwołaniu wymagały merytorycznego rozstrzygnięcia, albowiem skarżyły zapisy SIWZ. Zatem nie doszło do naruszenia treściart.528 pkt.1 Pzp. Nie doszło również do naruszeniaart.559 ust.2 Pzpalbowiem uzasadnienie izby spełnia wszystkie wymagania i poddaje się kontroli instancyjnej.
W ocenie sądu okręgowego brak było podstaw do unieważnienia postępowania, albowiem nie zaszła żadna z przesłanek a zatem zarzuty skarżącego w tym zakresie zasługują na uwzględnienie.
Konsekwencją orzeczenia reformatoryjnego co do istoty sprawy jest konieczność zmiany orzeczenia w zakresie kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Mając zatem na względzie to, że finalnie odwołanie zostało w całości oddalone Sąd Okręgowy kosztami postępowania odwoławczego obciążył odwołującego i w oparciu o§ 3 pkt 2 ppkt b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczaniazasądził od odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł tytułem kosztów postępowania.
O kosztach postępowania skargowego orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciuart. 589 Pzp, zgodnie z którym strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku. Określając wysokość kosztów w treści orzeczenia, Sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania. Na koszty postępowania poniesione przez skarżącego złożyły się opłata od skargi w kwocie 22 500 zł oraz wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 5 400 zł, ustalonej od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie§ 2 pkt 7w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U z 2018 r., poz. 265 ze zm.), z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik ten prowadzili sprawę również przed Krajową Izba Odwoławczą, tj. 50% stawki minimalnej.
Wypada zauważyć, że żaden przepis ww. rozporządzenia nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw by poszukiwać dalekich analogii z innymi przepisami określającymi wysokość stawki w poszczególnych rodzajach spraw. Dlatego zdaniem sądu zastosowanie powinny tu znaleźć postanowienia § 2 rozporządzenia określającego w sposób najbardziej ogólny stawki minimalne uzależniającego ich wysokość od wartości przedmiotu sprawy (tu zaskarżenia).

Sędzia Anna Janas