Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmT 208/19
Data wyroku: 2020-12-28 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Dariusz Dąbrowski
Słowa kluczowe: Obowiązki regulacyjne, Telekomunikacyjne prawo
Podstawa prawna: na podstawie art. 24 pkt 1 i 2 lit. b i c w związku z art. 22 ust. 1, art. 34 ust. 1 i 2, art. 36, art. 40, art. 42 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne oraz art. 104 § 1 k.p.a. i w związku z art. 206 ust. 1 Pt.

Sygn. aktXVII AmT 208/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 28 grudnia 2020 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie:

Przewodniczący:

Sędzia SO Dariusz Dąbrowski

Protokolant:

starszy sekretarz sądowy Jadwiga Skrzyńska

po rozpoznaniu w dniu 14 grudnia 2020 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) Spółki AkcyjnejwW.
przeciwkoPrezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
o ustalenie obowiązków regulacyjnych
na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej
z dnia 12 października 2010 roku nr(...)

1
uchyla decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 12 października 2010 roku nr(...),

2
zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz(...) Spółki AkcyjnejwW.kwotę 417 (czterysta siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu.

SSO Dariusz Dąbrowski
Sygn. aktXVII AmT 208/19

UZASADNIENIE

Wyroku z 28 grudnia 2020 r.
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes UKE) decyzją z dnia 12 października 2010 r. (nr(...)na podstawieart. 24 pkt 1 i 2 lit. b i cw związku zart. 22 ust. 1, art. 34 ust. 1 i 2, art. 36, art. 40, art. 42 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjneorazart. 104 § 1 k.p.a.i w związku zart. 206 ust. 1Pt:

I
Określił rynek właściwy jako krajowy rynek świadczenia usług transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczenia treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym;

II
Ustalił, że na krajowym rynku świadczenia usług transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej;

III

  Wyznaczył(...)Sp. z o. o. z siedzibą wK.jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na krajowym rynku świadczenia usług transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym;

IV
Utrzymał nałożone decyzją z dnia 9 listopada 2006 r. nr(...)na(...) Sp. z o.o.następujące obowiązki regulacyjne w zakresie niezbędnym do zapewnienia przez Spółkę dostępu do infrastruktury służącej do świadczenia usług transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych odbiorcom końcowym:

1
obowiązek o którym mowa w art. 36 Pt, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi, w szczególności w zakresie opłat za wykorzystywanie infrastruktury telekomunikacyjnej, linii światłowodowych oraz radiofonii należących do(...)w celu uniknięcia dyskryminacji w zakresie warunków świadczonych usług, opłat oraz jakości usług;

2
obowiązek, o którym mowa w art. 40 Pt, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty przez(...) Sp. z o.o.i przedstawienia Prezesowi UKE uzasadnienia ich wysokości;

3
obowiązek, o którym mowa w art. 42 Pt. Zakres oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, jaka ma być stosowana przez(...) Sp. z o.o.ma być zgodny z załącznikiem nr 2 stanowiącym integralną część decyzji.

V
Zmienił następujący obowiązek regulacyjny nałożony na(...) Sp. z o.o.decyzją z dnia 9 listopada 2006 r. (nr(...):

1
obowiązek, o którym mowa w art. 34 ust. 1 i ust. 2 Pt, nadając mu następujące brzmienie: obowiązek uwzględnienia uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów infrastruktury, sieci oraz udogodnień towarzyszących, podlegający w szczególności na:

- zapewnieniu określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii i łączy, systemów transmisyjnych oraz urządzeń telekomunikacyjnych, a także innych zasobów, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną;
• zapewnieniu infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym masztów, słupów, wież, lub innych urządzeń technicznych w celu umieszczenia, montażu i połączenia na obiektach(...)sprzętu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego chcącego współkorzystać z infrastruktury(...);
• zapewnieniu kolokacji polegającej na udostępnianiu przestrzeni fizycznej oraz innych form wspólnego korzystania z budynków;
• zapewnieniu udogodnień towarzyszących usłudze transmisji radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostępu do budynków i infrastruktury telekomunikacyjnej;
• prowadzeniu w dobrej wierze negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego oraz utrzymaniu uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego do określonych sieci telekomunikacyjnych, urządzeń lub udogodnień towarzyszących,

VI
Uchylił nałożony na(...) Sp. z o.o.decyzją z dnia 9 listopada 2006 r. nr(...)obowiązek, o którym mowa w art. 38 Pt, polegający na prowadzeniu rachunkowości regulacyjnej w sposób umożliwiający identyfikację przepływów transferów wewnętrznych związanych z działalnością w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, zgodnie z przepisami art. 49-54 Pt i odpowiednim aktami wykonawczymi w celu uniknięcia i zawyżania opłat lub stosowania innych rodzajów dyskryminacji cenowej.

VII
Stwierdził, że decyzja podlega natychmiastowemu wykonywaniu stosowanie do art. 206 ust. 2 i 2aa Pt.

Powód wniósł odwołanie od powyższej decyzji, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji powód zarzucił:

1
Obrazę przepisów prawa procesowego, tj. art. 15 i art. 16 Pt poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania konsultacyjnego, co skutkuje, na zasadzieart. 156 ust. 1 pkt 2 k.p.a.obarczeniem decyzji wadą nieważności;

2
Obrazę przepisów prawa procesowego, tj.art. 7 i 77 k.p.a.w związku z nieprawidłowo przeprowadzonym postępowaniem dowodowym i niedokładnym wyjaśnieniem stanu faktycznego, a także obrazęart. 78 k.p.a.w związku z wydaniem w dniu 27 lipca 2010 r. postanowienia o odmowie przeprowadzenia żądanego dowodu, czego skutkiem było dokonanie błędnych ustaleń w sprawie, a tym samym obraza przepisów prawa materialnego, tj. art. 24 pkt 1 Pt w zw. z art. 21 Pt oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 Pt,

3
Obrazę przepisów prawa procesowego, tj.art. 107 § 3 k.p.a.w związku z nieprawidłowym uzasadnieniem decyzji, gdyż organ nie odniósł się w ogóle, bądź odniósł się jedynie ogólnikowo do twierdzeń i argumentów powoda przedstawianych w stanowiskach składanych w trakcie postępowania, w szczególności organ nie wskazał przyczyn, z powodu których odmówił wiarygodności i mocy dowodowej stanowiskom powoda, co stanowi obrazę przepisów –art. 8 k.p.a.iart. 11 k.p.a., nakazujących prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów państwa i wyjaśnić stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się organy przy załatwieniu sprawy;

4
Obrazę przepisów prawa materialnego, tj art. 22 i 24 Pt w związku z brzmieniemart. 4 pkt 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentówprzez:

1
błędne określenie rynku właściwego w skutek uznania, iż usługi transmisji programów telewizyjnych w sieciach kablowych oraz poprzez transmisję satelitarną nie stanowią substytutu dla transmisji sieci naziemnych;

2
błędne określenie rynku właściwego wskutek włączenia do zakresu rynku produktowego usług dosyłu;

3
przyjęcie błędnej definicji rynku właściwego polegające na stwierdzeniu, iż usług transmisji programów radiofonicznych i telewizyjnych wchodzą w skład jednego rynku właściwego;

4
przyjęcie błędnej definicji rynku właściwego polegające na stwierdzeniu, iż usług transmisji programów radiowych świadczone przy użyciu nadajników małej, średniej i dużej mocy oraz transmisji programów telewizyjnych świadczonej przy użyciu nadajników małej, średniej i dużej mocy należą do jednego rynku produktowego;

5
nieprawidłowe poddanie regulacjiex antetransmisji naziemnych programów telewizyjnych i radiowych w technologii cyfrowej;

6
poczynienie błędnych ustaleń w trakcie przeprowadzania tzw. testu trzech kryteriów co doprowadziło do błędnego określenia rynku właściwego podlegającego regulacjiex ante;

5
Obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 22 ust. 1 pkt 1 Pt w związku z brzmieniem art. 19 ust. 3 Pt oraz art. 4 pkt 9 uokik w związku z brzmieniem art. 24 pkt 1 Pt poprzez oparcie się skarżonej decyzji na nieobowiązującym w chwili wydawania decyzji zaleceniu Komisji Europejskiej z 11 lutego 2003 r. (nr 2003/311/EC) ws. właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacjiex ante;

6
Obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 24 pkt 2 Pt oraz właściwych przepisów wspólnotowych poprzez nałożenie na(...)obowiązków regulacyjnych z pominięciem zasady proporcjonalności i adekwatności;

7
Obrazę przepisów prawa procesowego, tj.art. 107 k.p.a.w zw. zart. 24 pkt 2Pt poprzez brak uzasadnienia proporcjonalności i adekwatności dla nakładanych na(...)obowiązków wskazanych w treści decyzji regulacyjnej.

Wobec powyższego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie na rzecz powoda kosztów procesu według norm przepisanych.
Pismem procesowym z dnia 18 lutego 2011 r. powód zmodyfikował żądanie, w ten sposób, że wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, z wyjątkiem jej pkt VI tej decyzji. podtrzymując wszystkie pozostałe wnioski i twierdzenia zawarte w odwołaniu.
Wyrokiem z dnia 3 lipca 2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił zaskarżoną decyzję w całości oraz zasądził od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz powoda 377 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.
Na skutek apelacji strony powodowej, Sąd Apelacyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 10 marca 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt VI ACa 1626/15 zmienił zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym częściowo, w ten sposób, że oddalił odwołanie w zakresie dotyczącym punktu VI decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 12 października 2010 r.,(...), w puncie drugim - oddalił apelację w pozostałym zakresie i w punkcie trzecim – zasądził od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz(...) Sp. z o.o.wW.kwotę 270 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.
Na skutek skargi kasacyjnej pozwanego Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 7 marca 2019 r. wydanym w sprawie o sygn. akt I NSK 18/18, uchylił zaskarżony wyrok w punktach drugim i trzecim oraz przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie w tym zakresie do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego oraz w puncie drugim – oddalił skargę kasacyjną w pozostałej części.
Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 19 czerwca 2019 r. wydanym w sprawie o sygn. akt VII AGa 331/19 uchylił zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym w zakresie dotyczącym punktów I-V i VII decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 12 października 2010 r.,(...)w puncie drugim i w tym zakresie przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie – Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego i kasacyjnego. Sąd Apelacyjny wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę Sąd I Instancji winien dokonać własnych ustaleń dotyczących określenia rynku właściwego, w oparciu o materiał dowodowy zgromadzonych w sprawie. Następnie po dokonaniu powyższych ustaleń należy zweryfikować, czy w określonej sytuacji gospodarczej zaistniały powody do poddania przedmiotowej sfery działalności gospodarczej zaistniały podstawy do poddania przedmiotowej sfery działalności gospodarczej objętej decyzją regulacją sektorową ex ante.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:
Po przeprowadzeniu analizy rynku świadczenia usług transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym, w dniu 30 października 2009 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zawiadomiłspółkę (...) Sp. z o.o.o wszczęciu postępowania w sprawie: (1) określenia rynku właściwego, (2) ustalenia, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, (3) wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałożenia na tego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą obowiązków regulacyjnych oraz utrzymania, zmiany albo uchylenia obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą przed przeprowadzeniem analizy rynku.

Dowód:

Zawiadomienie z dnia 30 października 2009 r., k. 67 akt adm.
W dniach 1-31 marca 2010 r. Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne związane z projektem decyzji w ww. kwestiach.
W odniesieniu do projekt decyzji Prezesa UKE stanowisko zajęli następujący przedsiębiorcy:(...),(...) Spółka z o.o.,(...) S.A., Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji oraz Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

      Dowód:

    Obwieszczenie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 17 lutego 2010 r., k. 69-70 akt adm., stanowiska: (1)(...)z 28 marca 2010 r., k. 212-238 akt adm., (2)(...)z 29 marca 201, k. 278-283 akt adm., (3)(...) S.A.z 30 marca 2010 r., k. 288 akt adm., (4) Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z 31 marca 2010 r., k. 290-295 akt adm., (5) Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 31 marca 2010 r., k. 301-304 akt adm.

Prezes UKE w komentarzu odniósł się do uwag i opinii, pojawiających się w trakcie prowadzonego postępowania konsultacyjnego.

Dowód:

Komentarz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, k. 306-313 akt adm.
Następnie, dnia 1 marca 2010 r. Prezes UKE notyfikował projekt decyzji Komisji Europejskiej. Kolejno, 31 marca 2010 r. Komisja Europejska zawarła uwagi do przedmiotowego projektu.

Dowód:

Notyfikacja, k. 75-80 akt adm., Uwagi Komisji Europejskiej na podstawie art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21/WE, k. 284-287 akt adm.
W wyniku zakończenia postępowania konsultacyjnego, Prezes UKE przekazał Prezesowi UOKiK projekt decyzji w sprawie, o czym poinformowanoSpółkę (...).

      Dowód:

    Pismo Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, k. 314 akt adm., pismo Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej do(...), k. 315 akt adm.

Postanowieniem z 8 czerwca 2010 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że(...) Sp. z o.o.z siedzibą wK.posiada pozycję znaczącą na krajowym rynku świadczenia usług transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym, zasadne jest utrzymanie nałożonych na Spółkę decyzją z dnia 9 listopada 2006 r. Nr(...)obowiązków regulacyjnych, a także zmiana obowiązku regulacyjnego określonego w art. 34 Pt i uchylenie obowiązku regulacyjnego określonego w 38 Pt.
Wskutek przeprowadzenia analizy rynku właściwego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że: (1) udział przedsiębiorcy w rynku kształtuje się na wysokim poziomie, (2) na analizowanym rynku właściwym mamy do czynienia z brakiem technicznej i ekonomicznej zasadności budowy alternatywnej infrastruktury telekomunikacyjnej, (3) nie istnieje przewaga technologiczna Spółki na rynku, (4) rynek charakteryzuje się brakiem równoważącej siły nabywczej, (5) Spółka posiada łatwy dostęp do rynków kapitałowych bądź zasobów finansowych, (6) Spółka korzysta z ekonomii skali i zakresu, (7) Spółka jest przedsiębiorcą zintegrowanym poziomo, (8) rynek charakteryzuje brak potencjalnej istotnej konkurencji, (9) nie istnieją bariery dla dalszego rozwoju rynku oraz dalszego rozwoju Spółki, (10) istnieją bariery wejścia na rynek właściwy (zarówno ekonomiczne jak i prawne).

      Dowód:

    Postanowienie znak:(...), k. 333-342 akt adm.

W dniach 22 grudnia 2011 r. oraz 13 czerwca 2014 r. doszło do przekształceń podmiotowych po stronie powodowej, w wyniku których następcą prawnym(...) Sp. z o.o.wK.stała sięSpółka (...) Sp. z o.o.wW..

Dowód:

Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Krajowego Rejestru Przedsiębiorców, k. 852-855 akt sąd.
Przekształcenie(...)Sp. z o.o. (KRSNR (...)) w(...) Spółkę Akcyjną(KRSNR (...)) nastąpiło na podstawie Uchwały podjętej przez Zgromadzenie Wspólników(...) Sp. z o.o.w dniu 27 grudnia 2017 r.

Dowód:

Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Krajowego Rejestru Przedsiębiorców, k. 1110-1114v akt sąd.
Przedmiot działalności powodowejspółki - (...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wW., będącej operatorem telekomunikacyjnym, stanowi działalność w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej, z wyłączeniem telekomunikacji satelitarnej, naprawa i konserwacja urządzeń elektronicznych i optycznych, roboty związane z budową linii telekomunikacyjnych i telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych, sprzedaż hurtowa narzędzi technologii informacyjnej i komunikacyjnej, nadawanie programów radiofonicznych, nadawanie programów telewizyjnych ogólnodostępnych i abonamentowych, działalność w zakresie telekomunikacji przewodowej, działalność w zakresie telekomunikacji satelitarnej, działalność w zakresie pozostałej telekomunikacji i pozostała działalność usługowa w zakresie informacji, gdzie indziej niesklasyfikowana.

Dowód:

Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Krajowego Rejestru Przedsiębiorców, k. 1110-1114v akt sąd.
Spółka (...) S.A.wykorzystuje swe obiekty w celu świadczenia usług emisji programów telewizyjnych i radiowych (usługi niewymienne), na potrzeby usług sieci ruchomych, poprzez udostępnienie operatorom sieci ruchomych swoich obiektów oraz w celu świadczenia usług łączności na rzecz organów państwa. W znacznej części Spółka wykorzystuje również obiekty (wysokie budynki, kominy, wieże kościelne) stanowiące własność innych podmiotów oraz obiekty nadawcze operatorów telefonii komórkowej. Obiekty te są wykorzystywane do różnych celów, z większości nie odbywa się jednocześnie nadawanie programów radiowych i telewizyjnych.

Dowód:

ZeznaniaJ. N., k. 1205v-1209v akt sąd, zestawienie wykorzystania obiektów nadawczych powoda na potrzeby transmisji programów radiowych i transmisji programów telewizyjnych (k. 1158-1161)
W 2010 r. liczba emisji zrealizowanych przez Spółkę (ogólnopolskich emisji programów radiowych) przedstawia się następująco:

(1

(...)S.A. – łączna liczba: 216,

- z czego zrealizowanych przez(...): 146 emisji,

(2
Radio (...)– łączna liczba 59,

- z czego zrealizowanych przez(...): 42,
(3)(...)łączna liczba: 57,
- z czego zrealizowanych przez(...): 45,
(4)Radio (...)– łączna liczba: 125,
- z czego zrealizowanych przez(...): 46.

Dowód:

ZeznaniaM. B., k. 1210-1211vakt sąd.
Przedsiębiorca zawarł jedną umowę o dostęp telekomunikacyjny w oparciu o wzór umowy ukształtowany decyzją administracyjną wydaną przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 2006 r.

Dowód:

ZeznaniaJ. N., k. 1205v-1209v akt sąd.
Spółka nie dysponuje własną infrastrukturą umożliwiającą świadczenie usługi dosyłu. Usługa dosyłu świadczona przez Spółkę realizowana jest poprzez skorzystanie z łączy telekomunikacyjnych innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Dowód:

ZeznaniaM. J. (1), k. 1212-1214 akt adm.
Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o wyżej wymienione dowody, których wiarygodność i moc dowodowa nie budziły zastrzeżeń.
W toku postępowania przeprowadzono dowód z przesłuchania świadków:J. N.,M. B.iM. J. (1). Sąd uznał zeznania świadków za wiarygodne, ponieważ są spójne, pokrywają się ze sobą i wzajemnie się uzupełniają, a także korespondują z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie. Nadto pozwany nie zakwestionował prawdziwości składanych przez nich zeznań.

Na skutek ponownego rozpoznania sprawy Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:
Odwołanie jest zasadne, co musiało skutkować uchyleniem skarżonej decyzji. Zdaniem Sądu Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nieprawidłowo zdefiniował rynki właściwe w wydanej decyzji, co doprowadziło do naruszenie przepisuart. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne(Pt), co spowodowało nieprawidłowe nałożenie na Przedsiębiorcę obowiązków regulacyjnych.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 Pt w brzmieniu z dnia wydania zaskarżonej decyzji: „Po przeprowadzeniu postępowania, o którym mowa w art. 22 ust. 1, Prezes UKE, w przypadku ustalenia, że na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, wydaje decyzję, w której: określa rynek właściwy, mając na uwadze poziom rozwoju krajowego rynku produktów i usług telekomunikacyjnych, zgodnie z prawem konkurencji." Nie ma zatem wątpliwości, że w dniu wydania zaskarżonej decyzji, (jak również obecnie – zgodnie z treścią art. 21 ust. 1 Pt), określenie rynku właściwego w celach regulacji na rynku telekomunikacyjnym powinno następować zgodnie z prawem konkurencji. Nie ulega również wątpliwości, że skarżona decyzja miała regulować rynek ex ante.
Obie strony zgodnie wskazały, że definicja rynku właściwego została uregulowana w art. 4 ust. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w skład rynku właściwego (produktów objętych rynkiem właściwym) muszą wchodzić towary, które są substytutami (muszą być one uznawane przez ich nabywców za substytuty).
Prezes UKE wydając skarżoną decyzję badając substytucyjność towarów na rynku właściwym „…uznał także za zasadne dokonać oceny, na ile usługi transmisji programów radiowych i telewizyjnych są substytucyjne pomiędzy sobą. Biorąc pod uwagę charakterystykę tych usług można stwierdzić, iż taka substytucja nie występuje. Związane jest to z faktem, iż usługa transmisji programu telewizyjnego posiada odmienne cechy od transmisji programu radiowego. W tej pierwszej elementem charakterystycznym jest przekaz obrazu, a w drugiej głosu. Obraz i głos mogą być elementami, które wzajemnie się uzupełniają (telewizja) natomiast pojedynczo żaden z nich nie może być traktowany jako substytut drugiego. Użytkownik końcowy nie postrzega programu radiowego jako substytutu programu telewizyjnego. Zarówno jeden jak i drugi przekaz niosą ze sobą nieco odmienne treści oraz zupełnie inny sposób ekspresji czy formy. W tej sytuacji nadawca, który chce, aby emitowany przez niego program telewizyjny dotarł do użytkownika końcowego także nie będzie traktował jako substytutu emisji programu radiowego, gdyż jak wskazano powyżej jest to odmienna usługa.” (k. 14 akt sprawy). Mimo to w dalszej części uzasadnienia skarżonej decyzji stwierdził, że „... w Polsce analizowani operatorzy naziemnych sieci transmisyjnych świadczą zarówno usługi transmisji programów telewizyjnych, jak i radiowych. Umożliwia to posiadana przez nich infrastruktura. Oznacza to, że rozsiew radiowy i telewizyjny jest dokonywany z tych samych obiektów nadawczych, w obiektach nadawczych nadajniki radiowe są zlokalizowane obok nadajników telewizyjnych. Urządzenia nadawcze są zasilane z tych samych źródeł, podlegają temu samemu nadzorowi technicznemu, a montaż i konserwacja dokonywana jest w ramach tego samego przedsiębiorstwa. Ponadto w przypadku cyfrowych transmisji radiowych oraz cyfrowych transmisji telewizyjnych DVB-H, sieci te są niemal identyczne i istnieje możliwość odbioru mobilnego dla obydwóch z tych samych nadajników.
Z tego względu można przyjąć, iż każdy z przedsiębiorców telekomunikacyjnych oferujących usługi transmisji radiowych lub telewizyjnych, ma w swojej ofercie obie usługi i jednocześnie każdy z nich świadczy te usługi na szczeblu krajowym. Należy zatem uznać, w zakresie nadawania programów telewizyjnych oraz radiowych mamy do czynienia z substytucją po stronie podaży (podobne oferty w zakresie obu rodzajów usług, ci sami operatorzy je oferujący). Nawet rozpatrując teoretyczny przypadek, w którym operator oferuje jedynie jeden rodzaj nadawania (np. tylko nadawanie programów telewizyjnych) może on stosunkowo łatwo (bez konieczności ponoszenia znacznych nakładów finansowych i inwestycyjnych) oraz szybko (krócej niż rok) rozpocząć świadczenie usługi nadawania np. programów radiowych. Zgodnie z zasadami prawa konkurencji dotyczącymi wyznaczania rynku właściwego szybkie pojawienie się na rynku nowych produktów i usług uznaje się za dające podobny skutek, co utrata klientów w wyniku wystąpienia substytucji po stronie popytu. W tej sytuacji Prezes UKE - dostrzegając różnice, ale mając jednocześnie na względzie specyfikę tego rynku - postanowił potraktować obie usługi, tj. transmisję programów telewizyjnych oraz transmisję programów radiowych, jako wchodzące w skład jednego rynku właściwego." (k. 14v akt sprawy).
Sąd zacytował cały powyższy wywód Prezesa Urzędu ze względu na to, że to właśnie w tym zapisie opisany został przyjęty w sentencji decyzji rynek właściwy. Zdaniem Sądu Urząd nie przeprowadził dowodów, które tak przyjęte zapatrywanie mogłoby uzasadniać. Mając zaś na uwadze fakt, że decyzja regulowała rynek na przyszłość nie przeprowadził niezbędnych badań w zakresie przyszłości rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym. Oczywiście z punktu widzenia dzisiejszej wiedzy o postępie jaki nastąpił co do sposobu transmisji programów telewizyjnych i dopiero wchodzenia w nową fazę technologiczną co do transmisji programów radiowych, wpływa to na ocenę podjętej przez Prezesa UKE decyzji. Jednak w zebranym materiale dowodowym nie ma śladu przeanalizowania zmian, które nadchodzą w sposobie nadawania programów telewizyjnych i braku wystąpienia na przestrzeni kilku najbliższych lat zmian na rynku radiowym. A to przecież właśnie Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, jako specjalista powinien najlepiej szacować, oceniać i przygotowywać rynek do następujących zmian. Dlatego ma wydawać decyzje ex ante i starać się jak najlepiej określić przyszłość na ustalonych rynkach właściwych.
Zgodzić się należy z powodem, że z powyżej zacytowanego fragmentu uzasadnienia decyzji wynika, że Prezes UKE uzasadniając potrzebę ujęcia usługi transmisji programów radiowych i telewizyjnych w jednym rynku właściwym przyjął, że 1) operatorzy naziemnych sieci transmisyjnych świadczą zarówno usługi transmisji programów telewizyjnych, jak i radiowych; 2) rozsiew radiowy i telewizyjny jest dokonywany z tych samych obiektów nadawczych; 3) nawet jeżeli operator świadczy tylko jedną usługę, to może stosunkowo łatwo, szybko i tanio rozpocząć świadczenie drugiej usługi. Prowadzi to zatem Prezesa UKE do przyjęcia, że istnieje substytucja podażowa, a nie popytowa i daje to możliwość przyjęcia tak ukształtowanego jak w decyzji rynku właściwego i nałożenie na Przedsiębiorcę obowiązków regulacyjnych. Przyjęcie substytucji podażowej nie znajduje jednakże uzasadnienia w treści art. 4 ust. 9 definicji przyjętej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Nadto jak wyżej wskazano Prezes UKE nie przeprowadził dowodów , które na taką substytucyjność by wskazywały.
Powód, mimo, że to na Prezesie Urzędu ciąży w sprawach regulacyjnych ciężar dowodu (wyroki Sądu Najwyższego w sprawach III SK 1527/08 i III SK 18/08), przedstawił dowody z zeznań świadków, z których jednoznacznie wynika, że opisana powyżej teza przyjęta przez Organ, a dotycząca substytucyjności usługi transmisji programów radiowych i telewizyjnych nie jest prawidłowa.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż świadkowie podnieśli, że co prawda większość obiektów wysokościowych może być wykorzystywanych zarówno do emisji programów radiowych i telewizyjnych (zeznania świadkaJ. N., k. 1207, wers10, zeznania świadkaM. B., k. 1210 wers 2 od dołu i zeznania świadkaM. J. (1), k. 1213), jednak w praktyce tylko niektóre obiekty wykorzystywane przez powoda są wykorzystywane jednocześnie do świadczenia usług emisji programów telewizyjnych i radiowych, co wynika z konieczności dostosowania wymogów nadawania stawianych przez nadawców, odmiennej technologii wykorzystywanej do świadczenia obu tych usług oraz różnych częstotliwości radiowych wykorzystywanych do emisji programów radiowych i telewizyjnych (zeznania świadkaJ. N., k. 1207, zeznania świadkaM. B., k. 1210 i zeznania świadkaM. J. (1), k. 1213v). Ze wskazanych wyżej zeznań wynika, że powód stara się wykorzystywać posiadane obiekty jak najbardziej efektywnie. Jak stwierdził świadekJ. N.„…technologie radiowe i telewizyjne tutaj istotnie się różnią to są zupełnie różne urządzenia, oddzielne ciągi technologiczne, to co może się powtarzać, co może być wykorzystywane to jest obiekt wysokościowy w sensie samej wieży czy masztu, natomiast systemy antenowe, fidery, sumatory, nadajniki to są rzeczy, które są dedykowane pod daną technologię, pod dany sygnał.” (k. 1207). Nadto świadkowie wskazywali, że obiekty wysokościowe użytkowane przez powoda służą także do usług sieci ruchomych oraz w celu świadczenia usług łączności na rzecz organów państwa. (zeznania świadkaJ. N., k. 1208, zeznania świadkaM. B., k. 1211, zeznania świadkaM. J. (1), k. 1213).
Podnieść należy, że świadkowie zgodnie zeznali, że rynek radiowy jest specyficzny i odbywa się w oparciu o zdefiniowaną częstotliwość, natomiast telewizja posługuje się kanałami. To powodowało, że usługa emisji programów radowych nigdy nie pokrywała całości kraju, był to rynek regionalny, lokalny. (zeznania świadkaJ. N., k. 1207). Nadawcy radiowi nigdy nie kupowali u jednego operatora technicznego danej emisji na cały obszar kraju, a część nadawców, szczególnieRadio (...), samo organizuje emisje. Na rynku radiowym przetarg jest robiony na każdy obiekt oddzielnie. (zeznania świadkaJ. N., k. 1207-1207v). ŚwiadekM. B.wskazał, że w 2010 roku na 216 obiektów nadawczych dla(...), do powoda należało 146,Radio (...)ze 57 – 42 emisje dotyczyły powoda, a np.Radio (...)emisji odbywało się poza nadajnikami przedsiębiorcy (k. 1210v). Nadto świadkowie zwrócili uwagę, że o tym, czy nadawca jest zainteresowany emisją programu radiowego czy telewizyjnego decyduje koncesja przyznana przez Krajową Radę Radiofonii i Telewizji. Posiadacz koncesji uprawniającej do rozpowszechniania programu radiowego nie jest zainteresowany rozpowszechnianiem programu telewizyjnego Co więcej, świadkowie zeznali, że co do zasady przedsiębiorcy nie są jednocześnie nadawcami telewizyjni oraz radiowymi. W tym zakresie występuje specjalizacja. (zeznania świadkaM. B., k. 1210v).
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że tylko w niektórych przypadkach usługi emisji programów telewizyjnych i radiowych są świadczone z tych samych obiektów, a nawet wówczas do wykonywania usługi radiowej i telewizyjnej wykorzystywane są inne ciągi technologiczne (k. 1207, 1213). Pozwany nie przedstawił żadnego dowodu, który udowodnił stawianą tezę, że zmiana ciągu technologicznego wykorzystywanego do emisji programu radiowego i telewizyjnego jest łatwa i tania. Dodać należy przy tym, że twierdzenia powoda nie opierają się jedynie na dowodach osobowych. Przedsiębiorca w załączniku nr 2 do pisma procesowego z dnia 24 stycznia 2000 roku przedstawił wykaz obiektów nadawczych używanych do transmisji programów radiowych i do transmisji programów telewizyjnych (k. 1158-1161 akt sprawy), z których wynika, że w większości do obu rodzajów transmisji używa innych obiektów. Powyższy spis nie został zanegowany przez pozwanego.
Dlatego też należy zgodzić się z powodem, że przeprowadzone dowody wskazały, że występują istotne różnice technologiczne przy świadczeniu usługi transmisji programów radiowych i telewizyjnych (m.in. wykorzystywane są inne urządzenia do świadczenia tych usług), nabywcami usług transmisji radiowej i telewizyjnej są inne podmioty (nabyciem usługi transmisji programów telewizyjnych zainteresowani są wyłącznie nadawcy, którzy uzyskali od Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji koncesje na rozpowszechnianie programów telewizyjnych, a nabyciem usługi transmisji programów radiowych - nadawcy, którzy uzyskali koncesje na rozpowszechnianie programów radiowych), tylko część obiektów(...)jest jednocześnie wykorzystywanych na potrzeby świadczenia usługi transmisji programów telewizyjnych i radiowych, poza usługami transmisji programów radiowych i telewizyjnych obiekty wysokościowe(...)są wykorzystywane również na potrzeby świadczenia innych usług, w tym na potrzeby świadczenia usług przez operatorów sieci ruchomych (pomimo tej okoliczności Prezes UKE nie uznał, że usługi tego rodzaju wchodzą w skład jednego rynku właściwego). Wszystkie wymienione powyżej okoliczności wskazują jednoznacznie na to, że usługi transmisji programów radiowych i telewizyjnych nie wchodzą w skład jednego rynku właściwego.
Prezes UKE wydając przedmiotową decyzję musiał mieć na uwadze zmiany technologii nadawania telewizji jakie miały nastąpić niedługo po jej wydaniu. Rewolucja cyfrowa jaka nastąpiła w technologii emisji programu telewizyjnego nie miała miejsce (i wciąż nie ma) w nadawaniu programu radiowego. Powyższe nie zostało w żaden sposób zasygnalizowane w treści decyzji, pozwany nie przeprowadził żadnych badań, jaki to będzie miało wpływ na koszty jakie może nieść za sobą zmiana nadajników radiowych i telewizyjnych. Co więcej w momencie wydawania decyzji rynek nadawania telewizji cyfrowej jeszcze nie istniał, a rynek nadawania radia cyfrowego praktycznie nie istnieje wciąż do dnia dzisiejszego. Powyższe, zdaniem Sądu, także przemawia za tym, że nie sposób uznać usługi transmisji programów radiowych i telewizyjnych, za rynki substytutywne, a tym samym stwierdzić należy, że wydana decyzja jest nieprawidłowa.
Zaproponowane przez powoda dowody, które zostały omówione powyżej, zdaniem Sądu jednoznacznie wskazują na to, że w zaskarżonej decyzji nieprawidłowo zdefiniował rynek właściwy, tzn. nie występuje jeden rynek radiowy i telewizyjny, a dwa rynki odrębne – odrębny rynek radiowy i odrębny rynek telewizyjny.
W zaskarżonej decyzji przyjęto także, że w skład rynku właściwego wchodzi także usługa dosyłu i w konsekwencji obowiązki regulacyjne określone w zaskarżonej decyzji dotyczą również tej usługi (k. 15-15v akt sprawy). Jak wskazał Prezes Urzędu w uzasadnieniu skarżonej decyzji: „Ze względu na potrzeby użytkowników końcowych nadawcy radiowi i telewizyjni są zainteresowani nabyciem od operatora naziemnej sieci transmisyjnej zarówno usługi transmisji programów telewizyjnych i radiowych, jak również usługi dosyłu, gdyż tylko w ten sposób mogą dotrzeć ze swoją ofertą programową do dużej ilości użytkowników końcowych. Łączny zakup tych dwóch usług jest spowodowany praktyka polegającą na oferowaniu ich w jednym pakiecie. Z powyższego wynika, że dla potrzeb niniejszej analizy rynek produktowy składa się zarówno z rynku dosytu jak i emisji." Zgodzić się należy z powodem, że Prezes UKE nie uznał, że jest to produkt substytutywy dla usługi transmisji programów radiowych i telewizyjnych, ale że są one oferowane w jednym pakiecie i dlatego wchodzi w skład tego samego rynku właściwego.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że wiele usług (i towarów) jest sprzedawanych w pakietach, w tym na rynku telekomunikacyjnym (np. łączna sprzedaż usług głosowych i usług dostępu do internetu). Nie oznacza to jednak i takich założeń nie czynił również pozwany, że usługi (i towary) wchodzą w skład jednego rynku właściwego.
Słuchani przez Sąd świadkowie zwrócili uwagę na różnice między usługą emisji, a usługą dosyłu. Przede wszystkim jak wskazali świadkowie obie usługi służą innym celom. Usługa emisji polega na rozprowadzaniu drogą radiową (z wykorzystaniem fal radiowych) programów radiowych lub telewizyjnych od obiektu nadawczego do odbiorników radiowych i telewizyjnych, a dosył polega na przesyłaniu programu radiowego lub telewizyjnego od nadawcy radiowego lub telewizyjnego do obiektu nadawczego (zeznania świadkaJ.N., k. 1205v-1206), zeznania świadkaM. B.(k. 1210), zeznania świadkaM. J. (2)(k. 1212). Jak wskazali świadkowie w bardzo wielu przypadkach, w których(...)świadczy na rzecz nadawców usługę emisji nie świadczy jednocześnie usługi dosyłu. Wielu nadawców nabywa usługę dosyłu od innych przedsiębiorców (zeznania świadkaJ. N., k. 1206, zeznania świadkaM. B., k. 1210, zeznania świadkaM. J. (1), k. 1212). Wreszcie z zeznań świadków wynika, że powód nie posiada własnej infrastruktury niezbędnej do świadczenia usługi dosyłu i w celu świadczenia tej usługi najczęściej musi korzystać z łączy telekomunikacyjnych innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych (zeznania świadkaJ. N., k. 1206, zeznania świadkaM. B., k. 1210, zeznania świadkaM. J. (1), k. 1212).
Z przedstawionych powyżej zeznań świadków wynika jednoznacznie, że usługa dosyłu nie jest zamienna z usługami transmisji programów telewizyjnych i programów radiowych. Również usługa ta nie jest standardowo świadczona w pakiecie z usługą transmisji programów telewizyjnych lub usługą transmisji programów radiowych. Nie zostały zatem spełnione warunki, od których przepisy pozwalają uwzględnić dany produkt (usługę dosyłu) w ramach rynku właściwego, w skład którego wchodzą inne produkty, tzn. usługi transmisji programów telewizyjnych i programów radiowych.
Sąd miał na uwadze fakt nie przedstawienia przez pozwanego dowodów na istnienie jednego rynku właściwego dla usługi transmisji programów radiowych i telewizyjnych i usługi dosyłu. Dlatego też brak jest podstaw do uznania, że zaistniały podstawy do badania tak sformułowanej sfery działalności gospodarczej regulacją sektorową typu ex ante, wobec czego brak było też podstaw do przeprowadzania „testu trzech kryteriów”.
Sąd Apelacyjny w wydanym w niniejszej sprawie wyroku z 19 czerwca 2019 r., sygn. akt VII Aga 331/19, stwierdził, że jeżeli SOKiK uzna, iż w zaskarżonej decyzji nieprawidłowo zdefiniowano rynek właściwy (lub dokonano innych nieprawidłowych rozstrzygnięć), powinien rozważyć wydanie orzeczenia o zmianie decyzji.
Sąd rozważając powyższe doszedł do przekonania, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do zmiany wydanej przez Prezesa UKE decyzji, albowiem obowiązujące przepisy wymagają w art. 18 P.t. (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji) przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że przed wydaniem skarżonej decyzji Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej przeprowadził postępowanie konsolidacyjne, a Komisja Europejska wydała w dniu 31 marca 2010 r. stosowną decyzję (akta administracyjne akt sprawy). Wobec powyższego nie jest obecnie możliwe pominięcie postępowania konsolidacyjnego z uwagi na to, że przedmiot regulacji nie wpływa na handel międzynarodowy. Sąd nie badał nawet faktu wpływu na handel, gdyż jest to wciąż ta sama decyzja, którą do konsolidacji przesłał Prezes Urzędu. Nadto z dotychczasowego orzecznictwa Sądu Najwyższego (orzeczenia w sprawach o sygn. akt III SK 18/10, III SK 17/13, III SK 5/14, III SK 31/14) jednoznacznie wynika, że w przypadku wprowadzenia istotnych zmian do treści decyzji w porównaniu do projektu decyzji przedłożonego Komisji Europejskiej wymagane jest powtórne przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego. W przedmiotowym postępowaniu wobec udowodnienia przez powoda, że usługi transmisji programów radiowych i telewizyjnych i usługi dosyłu stanowią różne rynki właściwe zmiana decyzji jest konieczna, tym samym niezbędne jest ponowne przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego. Sąd powszechny nie ma narzędzi do przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, tj. nie może przedłożyć Komisji Europejskiej projektu decyzji i następnie w przypadku zgłoszenia ewentualnego sprzeciwu przez Komisję być związany tym sprzeciwem.
Zgodzić się przy tym należy z odwołującym, że aby dokonać zmiany przedmiotowej decyzji należy posiadać dane dotyczące zakresu przedmiotowego i geograficznego rynków właściwych oraz udowodnione istnienie okoliczności stanowiących podstawę do ustalenia, że powód posiada znaczącą pozycję na każdym z tych rynków właściwych oraz okoliczności stanowiących podstawę do nałożenia obowiązków regulacyjnych na Przedsiębiorcę odrębnie na wyznaczonych rynkach właściwych. Tymczasem w aktach sprawy brak jest dowodów, na podstawie których takie ustalenia można poczynić. Jak wynika z treści decyzji w celu ustalenia udziałów rynkowych Prezes UKE wykorzystał kryterium wielkości przychodów (k. 21, 25 akt sprawy). Z zeznań świadków wynika zaś, że w przypadku emisji programów lokalnych większość emisji jest samodzielnie realizowana przez nadawców (zeznania świadkaJ. N., k. 1208, zeznania świadkaM. B., k. 1211, zeznania świadkaM. J. (1), k. 1213v). W takim przypadku nie występuje przychód (nie ma sprzedaży). W konsekwencji, należy przyznać rację powodowi, że podejście przyjęte w zaskarżonej decyzji polegające na ustalaniu udziałów rynkowych w oparciu o przychody w znaczący sposób zwiększyło udziały rynkowe Przedsiębiorcy.
Mając powyższe na uwadze brak było podstaw do zmiany decyzji przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Sąd nie rozważał zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa administracyjnego oraz nieprawidłowego przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, albowiem sam przeprowadził postępowanie dowodowe w sprawie, dochodząc do przekonania, że został nieprawidłowo określony rynek właściwy, co musi prowadzić do uchylenia skarżonej decyzji. Podobnie bezprzedmiotowe stało się prowadzenie większych rozważań co do obowiązków nałożonych na Przedsiębiorcę, w związku z nieprawidłowo ustalonym w decyzji rynkiem właściwym.
Sąd wydając wyrok miał na uwadze prawomocne rozstrzygnięcie co do uchylenia pkt VI skarżonej decyzji.
Mając powyższe na uwadze, na podstawieart. 47964 § 2 k.p.c., Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił zaskarżoną decyzję.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sporu w oparciu oart. 98 k.p.c., w zw. z § 14 ust. 3 pkt. 2 w zw. z§ 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzęduoraz w zw. z § 14 ust. 2 pkt 3 i § 10 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Sąd miał na względzie fakt przeprowadzenia w przedmiotowej sprawie zarówno postępowania apelacyjnego i kasacyjnego oraz ich wyniku dla ukształtowania końcowej kwoty, którą zasądził na rzecz powoda, obciążając dodatkowo Prezesa UKE w całości kosztem opłaty od odwołania w wysokości 100 zł oraz kosztem opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego pełnomocnictwo w kwocie 17 zł, co dało łącznie kwotę 417 złotych.
SSO Dariusz Dąbrowski