Sąd Okręgowy w Łodzi
X Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: X GC 828/18
Data wyroku: 2021-02-05 00:00:00
Typ orzeczenia: REGULATION, REASON
Podstawa prawna: art 647 k.c

X GC 828/18

UZASADNIENIE
W pozwie z dnia 17 września 2018 roku powódkaZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.wniosła o zasądzenie od pozwanego MiastaŁ.kwoty 979.171,06 złotych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie oraz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu pozwu wskazano, że strony – po przeprowadzeniu przez MiastoŁ.przetargu - zawarły umowę, na mocy której powódka zobowiązała sią do wykonania prac wskazanych w formularzu ofertowym. Wynagrodzenie powódki miało być ostatecznie ustalone w systemie tzw. obmiaru powykonawczego, uwzgledniającego ilość rzeczywiście wykonanych i odebranych prac. W formularzu ofertowym pozwane Miasto wskazało pozycję „wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami samowyładowczymi na odległość do 5 km, w ilości 125,30 m2”. Wypełniając te pozycję powódka jako swoją propozycję wpisała kwotę 500,00 złotych. Oferta powódki stanowiła kwotę 2.954.972,67 złotych brutto. Oferta powódki została wybrana w toku przedmiotowego przetargu. W toku wykonywania prac powódka stwierdziła rozbieżności pomiędzy przygotowanym przez pozwanego formularzem ofertowym a ilością czynności koniecznych do wykonania zamówienia. W pozycji 2.9 formularza cenowego zamawiający przewidział ilość 125,30 m3, a powódka wyliczyła, że aby wykonać prace powinna ilość ta wynosić 1.939,28 m3. Pozwany nie zaakceptował wyliczeń powódki, ale zaoferował stawkę jednostkową na przekraczające prace na kwotę 20,00 – 30,00 złotych za metr sześcienny. Po szerokiej korespondencji stron pozwany w pismem z dnia 19 października 2017 roku przyznał, iż pozycja ta nie została niedoszacowana, ale zagroził, że wykona te prace w swoim zakresie. Powódka nie zgodziła się na wejście na budowę innego wykonawcy prac z jej zakresu i wskazała, iż strony przewidziały odpowiednią procedurę w przypadku ryzyka przekroczenia kwoty wynagrodzenia. Niezależnie od tego powódka wykonywała swoje prace – wywoziła gruz w miejsce wskazane przez pozwanego. W dniu 30 listopada 2017 roku strony dokonały pierwszego odbioru częściowego wykonanych prac. Inspektor nadzoru potwierdził poprawność wykonania prac. W protokole potwierdził ilość wykonanych jednostek, ale wskazał,iż nie powinna być ona uregulowana w kwocie ponad 123,50 m3. Nie wstrzymał dalszych prac,a wręcz domagał się ich kontynuacji. Powódka mimo takiej postawy zamawiającego nie mogłaby przerwać prac, bowiem nie dochowałaby terminów wynikających z harmonogramu. Ponadto zamawiający groził zerwaniem umowy, co byłoby tragiczne dla powódki – nie mogłaby brać udziału w innych postępowaniach przetargowych. Podobna sytuacja miała miejsce podczas kolejnych częściowych odbiorów. Ostatecznie prace wynikające przedmiotowej umowy zostały przez powódkę ukończone. Odbiór końcowy miał miejsce w dniu 25 czerwca 2018 roku. W protokole odbioru jakość prac powódki oceniono jako dobrą, ale stanowiska co do spornych prac pozostały rozbieżne. Ponadto powódka dochodzi zapłaty przez MiastoŁ.kwoty 23.049,00 złotych, która została zatrzymana jako kara umowna za nieprzedłożenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w terminie. Z uwagi na to, iż strony podpisywały aneksy w innych, późniejszych datach, niż wskazano w tych dokumentach, to ubezpieczyciel odmówił przedłużenia gwarancji ubezpieczeniowej. Jest to w ocenie powódki okoliczność usprawiedliwiająca. Powódka nie ponosi winy w niewniesieniu brakującej gwarancji ubezpieczeniowej. Podpisanie aneksów z datą wsteczna było jedyną przyczyną nieprzedłożenia gwarancji (pozew wraz z załącznikami k.4-118).
Pozwane MiastoŁ.złożyło odpowiedź na pozew, w której wniosło o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odpowiedzi na pozew wskazano, że MiastoŁ.nie zaakceptowało zwiększenia kwoty wywozu gruzu z pozycji 2.9 kosztorysu ofertowego i w tej sytuacji powódka wywoziła gruz na swój koszt zgodnie z § 1 ust. 5 umowy oraz zapisami dokumentacji przetargowej, które mówiły, że cena jednostkowa dla pozycji od 2.2 do pozycji 2.7 winna obejmować załadunek i wywiezienie materiałów z rozbiórki. Na żądania powódki zapłaty za wykonane prace MiastoŁ.wskazało, iż w zakresie materiałów rozbiórkowych z pozycji obmiarowych od 2 do 7 formularza ofertowego stosuje się zapisy § 1 ust. 5 umowy łączącej strony. Mówi on, że zamawiający zastrzega sobie prawo rozdysponowania lub składowania materiałów z rozbiórki, wycinki drzew, ziemi z nasypu, a ich wywóz nastąpi po udzielaniu zgody przez zamawiającego na koszt wykonawcy, w miejsce wskazane przez zamawiającego w odległości do 25 km. Powódka miała obowiązek zapoznać się z dokumentacją w toku przetargu i mogła zadawać stosowne pytania. MiastoŁ.wskazało, iż powódka w tamtym czasie nie przedstawiała żadnych wątpliwości i zastrzeżeń co do zapisów i wartości tam wskazanych. Pozwany wskazał, iżZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.nie wykonała prac z pozycji 2.9 formularza ofertowego. Pozwany wskazał, iż w pozycji 2.9 przewidział materiały nieprzydatne do ponownego wbudowania – podbudowę zjazdów lub jezdni – przeprowadzone badania wykazały brak podbudowy pod istniejącą trylinką. Projektant wyjaśnił, iż zamiarem projektu było wykorzystanie wszystkich materiałów przeznaczonych do rozbiórki (sfrezowany asfalt, trylinka, krawężniki z ulicy, płyty chodnikowe, obrzeża) powtórnie, a ewentualny gruz, który powstanie miał być skruszony i wykorzystany do utwardzenia dróg gruntowych. Pozycja numer 2.9 została stworzona przez projektanta do pozycji numer 2.8 kosztorysu. Ponadto projektant wskazał, iż trylinka która leży pod asfaltem położona jest tylko na piasku i nie posiada żadnej podbudowy. Dlatego przewidział w pozycji 2.9 tylko rozbiórkę podbudowy zjazdów – 554,9 m2x 0,15 m = 110,98 m3, w kosztorysie 125,30 m3. W kosztorysie ofertowym znalazła się pozycja numer 2.8 – rozebranie podbudowy jezdni i zjazdów. Pozycja numer 2.9 została przewidziana wyłącznie dla zrealizowania pozycji numer 2.8, bowiem podbudowa jezdni i zjazdów nie nadaje się do ponownego wykorzystania. Ponadto pozwany wskazał, iż naliczenie kary umownej było prawidłowe. Powódka powinna uczynić zadość obowiązkowi wynikającemu z umowy najpóźniej na trzy dni przed końcem ważności poprzedniego zabezpieczenia. Bez znaczenia w tym przypadku pozostaje data podpisania aneksu (odpowiedź na pozew wraz z załącznikami k.144-156).
W piśmie z dnia 29 marca 2019 roku pełnomocnik powódki wskazał, iż cały wywóz zarówno gruzu betonowego, jak i destruktu asfaltowego, dokonany był siłami przedsiębiorstwa powódki. W niewielkim stopniu dokonano tego przy pomocy wynajętych samochodów. Wskazano, iż pozwany nie może kwestionować stawki za wywóz gruzu. W przyjętym w umowie systemie obmiaru powykonawczego kwestionowanie przez zamawiającego wybranej przez niego samego stawki jednostkowej, po zakończeniu postępowania i po wykonaniu umowy, jest niedopuszczalne. Ponadto wskazano, iż zakres regulacji § 1 ust. 5 umowy jest zupełnie inny niż znacznie pozycji 2.9 kosztorysu ofertowego, który przewiduje obowiązek zapłaty za wywiezienie gruzu. Przepis umowy rozstrzyga jedynie kwestię własności materiału z rozbiórki. Nie przewiduje tego, że wywóz materiału na tej budowie ma się odbyć w całości na koszt wykonawcy. Gdyby wywiezienie materiału w całości miało być na koszt wykonawcy, to po co zamawiający przewidziałby w ogóle pozycję 2.9 kosztorysu ofertowego. Na etapie postępowania przetargowego powódka nie zgłaszała pytań, bo treść kosztorysu ofertowego była jasna. Powódka wskazała, iż chybiony jest zarzut, że powódka nie wykonała prac wynikających z pozycji 2.9. Inspektor nadzoru potwierdzał w protokołach odbioru wykonanie tej pozycji kosztorysowej co do ilości przewidzianej w formularzu ofertowym. W niniejszej sprawie zamawiający popełnił błąd w przygotowanych przez siebie dokumentach przetargowych, polegający na przewidzeniu zbyt małej ilości jednostek w pozycji wywiezienia gruzu z budowy w kosztorysie ofertowym w stosunku do ilości rzeczywistej. Na tych podstawach wybrał ofertę powódki, zaakceptował zaproponowaną stawkę jednostkową, a wykonawca pozycję tę wykonał (pismo k.157-160).

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:
PowódkaZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.jest przedsiębiorcą (dowód: odpis KRS k.3-3v, k.18-18v).
Pozwane MiastoŁ.w niniejszym postępowaniu należy uznać za przedsiębiorcę.
W 2017 roku MiastoŁ.ogłosiła ponowny przetarg nieograniczony na wykonanie przebudowyulicy (...)wŁ.na odcinku odulicy (...)doulicy (...)(okoliczność bezsporna).
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia MiastoŁ.między innymi wskazało, iż wywóz gruzu i destruktu z terenu rozbiórki wraz z załadunkiem i rozładunkiem stanowi odrębną pozycję składających się na zakres robót objętych zamówieniem – pkt 1.3 specyfikacji. Specyfikacja w zakresie prac rozbiórkowych zawierała pozycje dotyczące rozebrania poszczególnych elementów infrastruktury – np.: krawężników betonowych, chodników wraz z obrzeżami, zjazdów, płyt ażurowych, betonu asfaltowego, trylinki, podbudowy jezdni i zjazdów. Dodatkowo w zakresie tego punktu zamawiający przewidział wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami samowyładowczymi na odległość do 25 km. Pozycja 9 z zakresu prac rozbiórkowych stanowiła oddzielna pozycję kosztorysową (dowód: specyfikacja istotnych warunków zamówienia k.21-54, wyciąg ze specyfikacji k.176-177).
Pismem z dnia 22 września 2017 roku MiastoŁ.poinformowała powódkę, iż jej oferta jako najkorzystniejsza została wybrana w przetargu na „Przebudowęulicy (...)wŁ.na odcinku odul. (...)doul. (...)”. W ofercie tej powódkaZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.wskazała kwotę 500,00 złotych za wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami samowyładowczymi na odległość do 25 km (dowód: pismo k.56-57; okoliczność bezsporna).
W dniu 3 października 2017 roku MiastoŁ.iZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.zawarły umowę, na mocy której powódka podjęła się wykonania zadania pod nazwą „Przebudowaulicy (...)wŁ.na odcinku odul. (...)doul. (...)”. W § 1 ust. 5 MiastoŁ.wskazało, iż zastrzega że materiały z rozbiórki stanowią jego własność i ma prawo nimi rozdysponować lub składować materiały powstałe z rozbiórki, wycinki drzew, ziemi z nasypu. Powódka zobowiązała się poinformować MiastoŁ.o rodzaju materiału przewidzianego do usunięcia z placu budowy na piśmie, w terminie 7 dni roboczych przed planowanym terminem wywózki. Wywóz tych materiałów miał nastąpić po uzyskaniu uprzedniej pisemnej zgody MiastŁ., na koszt powódki. Wszystkie w/w elementy budowlane i wyposażeniowe po rozbiórce lub demontażu powinny być poddane przeglądowi w obecności przedstawiciela zamawiającego lub inspektora nadzoru z ramienia inwestorskiego oraz przedstawiciela Zarządu Dróg i(...). Elementy nadające się do ponownego wykorzystania (destrukt asfaltowy, krawężniki, płyty chodnikowe) winny być zabezpieczone i przewiezione na miejsce wskazane przez Miasto w odległości do 25 km od placu budowy. Termin realizacji umowy strony ustaliły na dzień 30 listopada 2017 roku - § 2 umowy. Kwota wynagrodzenia został ustalona na 2.402.416,81 złotych netto, 2.954.972,67 złotych brutto - § 8 ust. 1 umowy. Strony ustaliły, że za wykonanie przedmiotu umowy pozwany zapłaci wynagrodzenie ustalone na podstawie ceny jednostkowych, wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym oraz ilości rzeczywiście wykonanych i odebranych robót - § 8 ust. 2 umowy. W przypadku, gdyby wynagrodzenie miało przekroczyć ustaloną przez strony kwotę, powódka miała obowiązek powiadomić zamawiającego odpowiednio wcześniej i uzyskać jego akceptację. W takiej sytuacji strony miały dokonać zmiany umowy w drodze aneksu - § 8 ust. 5 umowy. Rozliczenie wykonanych robót odbywało się na podstawie faktur częściowych za faktycznie wykonane i odebrane roboty - § 8 ust. 6 umowy. Rozliczenie końcowe odbywało się na podstawie wystawionej przez wykonawcę, po odbiorze, faktury końcowej, w terminie 30 dni od jej doręczenia pozwanemu - § 8 ust. 8 umowy. Powódka zobowiązała się uiścić na rzecz MiastaŁ.kary umowne, między innymi za nieprzedłożenie dowodu przedłużenia zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia. Kara z tego tytułu wynosiła 0,01% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia - § 11 lit. h umowy. Powódka zabezpieczenie należytego wykonania umowy mogła wnieść albo w gotówce, albo w formie gwarancji ubezpieczeniowej - § 16 ust. 1 umowy (dowód: umowa k.58-67v).
W dniu 6 października 2017 roku powódceZakładowi (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółce komandytowej z siedzibą wŁ.został przekazany plac budowy (okoliczność bezsporna)
W dniu 9 października 2017 roku MiastoŁ.iZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.zawarłyaneks numer (...)do umowy z dnia 3 października 2017 roku (dowód: aneks k.68).
W toku wykonywania prac okazało się, że zaistniały rozbieżności między dokumentami przedstawionymi przez zamawiającego w toku przetargu a ilościami robót do wykonania, które zostały pomierzone geodezyjnie. W załączonym do oferty formularzu numer 2.1 w pozycji 9 – wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami samowyładowczymi na odległość do 5 km, ilość do wykonania została określona na 125,30 m3, a z wyliczeń powódki wynika, że tego gruzu będzie 1939,28 m3. Różniąca ta powoduje zwiększenie wartości umowy o 906.990,00 złotych netto, która przewyższa zapisy umowy w zakresie wynagrodzenia. Wywiązując się z obowiązku umownego powódka wskazała, iż zawiadamia zamawiającego o wystąpieniu tych rozbieżności w zakresie rozmiaru prac, a w konsekwencji wynagrodzenia za ich wykonanie. Taka informacja została zawarta w piśmie powódki z dnia 12 października 2017 roku (dowód: pismo k.74).
W miesiącu październiku i listopadzie 2017 roku MiastoŁ.iZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.prowadziły szeroką korespondencję, w której powódka wskazywała, iż dojdzie do przekroczenia robót wynikających z pozycji 2.9 formularza cenowego. Pozwane MiastoŁ.wskazywało, iż nie ma podstaw do podpisania przez strony aneksu (dowód: korespondencja, okoliczność bezsporna).
Pismem z dnia 16 października 2017 roku – w odpowiedzi na zawiadomienie powódki – MiastoŁ.odpowiedziało, iż nie akceptuje wyliczeń powódki. Jednocześnie dla zwiększonego zakresu prac związanych z wywozem gruntu proponuje przyjęcie rynkowej stawki cenowej w przedziale od 20,00 złotych do 30,00 złotych netto. W przypadku braku akceptacji przedmiotowej propozycji pozwany zleci wywóz gruzu podmiotowi zewnętrznemu (dowód: pismo k.75).
Powódka w odpowiedzi na to pismo wskazała, iż nie ma podstaw do zmian stawek zawartych w umowie. Ceny tam zawarte zostały zaakceptowane w toku postępowania przetargowego, a finalnie w umowie. Ponadto powódka nie wyraziła zgody na wprowadzenie na przekazany jej plac budowy, podmiotu zewnętrznego. Powódka zadeklarowała, że będzie prowadzić prace do momentu osiągnięcia kwoty zawartej w § 8 ust. 3 umowy i rozliczać je zgodnie z zapisami umowy (dowód: pismo k.76-76v).
W piśmie z dnia 19 października 2017 roku pozwany wskazał, iż tylko ilość 125,3m3Zakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.powinna wywieźć w cenie wskazanej w umowie. Pozwany poinformował, iż pozycja ta była niedoszacowana, ale pozwany prace te wykona we własnym zakresie. Nie zaakceptował zwiększonego zakresu robót w oferowanej przez powódkę cenie (dowód: pismo k.77).
Pismem z dnia 20 października 20127 roku powódka wskazała, iż zwiększenie zakresu robót i wynagrodzenia musi być przez zamawiającego zaakceptowane i potwierdzone aneksem. Powódka wywiązała się z obowiązku umownego i powiadomiła zamawiającego o możliwym przekroczeniu maksymalnego wynagrodzenia. Kosztorys ofertowy zawiera ceny jednostkowe i szacowane ilości robót do wykonania, a ostatecznie wynagrodzenie ustalane jest w oparciu o ilości rzeczywiście wykonanych prac i ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie ofertowym, które zostały zaakceptowane przez zamawiającego (dowód: pismo k.78; mapa geodezyjna k.79).
W dniu 30 listopada 2017 roku przeprowadzono częściowy odbiór robót, który dotyczył robót wykonanych w okresie od dnia 13 października 2017 roku do dnia 23 listopada 2017 roku. W zakresie zgodności wykonanego zakresu rzeczowego z umową stwierdzono, iż roboty zostały wykonane zgodnie z umową. Ustalono, iż powódka wykonała prace zgodnie z obmiarem powykonawczym oraz dokumentami sprzedażowymi powódki – ilość z pozycji 9 kosztorysu ofertowego została już wyczerpana. Wskazano, iż kwestia sporną jest pozycja dotyczącą wywiezienia gruzu spryzmowanego samochodami samowyładowczymi na odległość do 5 km ponad ilość zawartą w kosztorysie ofertowym w pozycji numer 9. Zapisano, iż sprzedaż tej pozycji nie powinna być większa niż zawarta w kosztorysie ofertowym (dowód: protokół wraz z załącznikiem k.81-81v, k.82).
W dniu 30 listopada 2017 roku powódkaZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.wystawiłafakturę VAT numer (...)z tytułu prac odebranych protokołem z dnia 30 listopada 2017 roku, na kwotę 823.523,04 złote. Należność z tej faktury została uregulowana do kwoty409.689,54 złote (dowód: faktura k.97, potwierdzenie przelewu k.97v).
Po wystawieniu przez powódkę faktury VAT za prace faktycznie wykonane MiastoŁ.wskazało, iż nie może jej uregulować, bowiem nie ma umówionej kwoty za wywieziony gruz ponad ilość wskazaną w kosztorysie ofertowym - 125,3m3. Pozwana wskazała, iż z tej faktury ureguluje kwotę 403.953,24 złote brutto, a pozostałą należność w kwocie 211.338,60 złotych zaewidencjonuje na roszczenie sporne (dowód: pismo k.83).
W dniu 22 grudnia 2017 roku przeprowadzono częściowy odbiór robót, który dotyczył robót wykonanych w okresie od dnia 24 listopada 2017 roku do dnia 22 grudnia 2017 roku. W zakresie zgodności wykonanego zakresu rzeczowego z umową stwierdzono, iż roboty zostały wykonane zgodnie z umową. Przedstawiciel pozwanej potwierdził wykonanie robót zgodnie z załącznikiem – obmiar powykonawczy. Wskazano, iż kwestia sporną jest pozycja dotyczącą wywiezienia gruzu spryzmowanego samochodami samowyładowczymi na odległość do 5 km ponad ilość zawartą w kosztorysie ofertowym w pozycji numer 9. Ilość wywiezienia tego gruzu został wyczerpana w stosunku do kosztorysu ofertowego. Zapisano, iż sprzedaż tej pozycji nie będzie brana pod uwagę do czasu ustalenia kwoty na wywóz w ilości powyżej pozycji 9. W obmiarze powykonawczym wskazano, iż według umowy pozycja ta wynosiła 125,30 m3, a w danym okresie rozliczeniowym wywieziono 343,64 m3(dowód: protokół wraz z załącznikiem k.85-85v, k.87).
W dniu 22 grudnia 2017 roku powódkaZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.wystawiłafakturę VAT numer (...)z tytułu prac odebranych protokołem z dnia 22 grudnia 2017 roku, na kwotę 64.151,84 złote. Należność z tej faktury została uregulowana w całości (dowód: faktura k.98, potwierdzenie przelewu k.98v).
W dniu 22 grudnia 2017 roku powódkaZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.wystawiłafakturę VAT numer (...)z tytułu prac odebranych protokołem z dnia 22 grudnia 2017 roku, na kwotę 615.291,84 złote. Należność z tej faktury została uregulowana do kwoty403.953,24 złote (dowód: faktura k.99, potwierdzenie przelewu k.99v).
Pismem z dnia 2 grudnia 2017 roku pozwany poinformował wykonawcę, że materiał z rozbiórki istniejącej połowy jezdni z trylinki oraz z rozbiórek chodników należy przewieźć na terendziałki numer (...)obręb W-30 przyul. (...)i tam go spryzmować (dowód: pismo k.88-88v).
W dniu 28 grudnia 2017 roku przeprowadzono częściowy odbiór robót, który dotyczył robót wykonanych w okresie od dnia 23 grudnia 2017 roku do dnia 28 grudnia 2017 roku. W zakresie zgodności wykonanego zakresu rzeczowego z umową stwierdzono, iż roboty zostały wykonane zgodnie z umową i o wartości 77.097,38 złotych brutto – zgodnie z umową (dowód: protokół wraz z załącznikiem k.106-106v).
W dniu 28 grudnia 2017 roku powódkaZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.wystawiłafakturę VAT numer (...)z tytułu prac odebranych protokołem z dnia 28 grudnia 2017 roku, na kwotę 77.097,38 złotych. Należność z tej faktury została uregulowana w całości (dowód: faktura k.100, potwierdzenie przelewu k.100v).
Pismem z dnia 5 stycznia 2018 roku powódka wezwała MiastoŁ.do zapłaty nieregulowanej części należności za wykonane prace w wysokości 625.172,10 złotych. Wskazano, iż rozlicznie ustalone przez strony miało być przeprowadzone w oparciu o obmiar powykonawczy – zapłata za rzeczywiście wykonane prace. Prace przez powódek zostały wykonane w całości co wynika z protokołów odbioru. Stanowisko przedstawiciela Miasta odnośnie sporu co do zapłaty za wywieziony materiał nie zmienia faktu, iż prace w tym zakresie zostały wykonane. Powódce należy się więc wynagrodzenie w stawce wynikającej z umowy. Wskazano, iż powódka zobowiązała się wykonać przedmiot umowy w całości, do końca i w pełnym zakresie, więc nie może być mowy o odmowie zapłaty za prace wykonane w rzeczywistości (dowód: pismo k. 89-89v).
W dniu 5 stycznia 2018 roku MiastoŁ.iZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.zawarłyaneks numer (...)do umowy z dnia 3 października 2017 roku, w którym zmieniły termin realizacji przedmiotu umowy na dzień 8 lutego 2018 roku (dowód: aneks k.69).
W dniu 8 lutego 2018 roku MiastoŁ.iZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.zawarłyaneks numer (...)do umowy z dnia 3 października 2017 roku, w którym zmieniły termin realizacji przedmiotu umowy na dzień 9 kwietnia 2018 roku (dowód: aneks k.70).
W dniu 6 kwietnia 2018 roku MiastoŁ.iZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.zawarłyaneks numer (...)do umowy z dnia 3 października 2017 roku, w którym zmieniły termin realizacji przedmiotu umowy na dzień 27 kwietnia 2018 roku (dowód: aneks k.71).
W dniu 30 maja 2018 roku MiastoŁ.iZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.zawarłyaneks numer (...)do umowy z dnia 3 października 2017 roku, w którym zlecono powódce wykonanie robót dodatkowych (dowód: aneks k.72-73v).
W dniu 12 lutego 2018 roku przeprowadzono częściowy odbiór robót, który dotyczył robót wykonanych w okresie od dnia 23 grudnia 2017 roku do dnia 24 stycznia 2018 roku. W zakresie zgodności wykonanego zakresu rzeczowego z umową stwierdzono, iż roboty zostały wykonane zgodnie z umową. Wartość robót ustalono na kwotę 182.737,64 złote brutto. W protokole odnotowano, że wykonawca nie wyraża zgody na bezpodstawne wykreślenie punktu 9 kosztorysu, gdyż wykonał te roboty zgodnie z punktem 9 obmiaru powykonawczego na co przedstawił szkic geodezyjny. Gruz został wywieziony w miejsce wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 22 grudnia 2017 roku. Wartość wykonanych robót wynosi 266.362,10 złotych netto (dowód: protokół wraz z załącznikiem k.107-108v).
W dniu 12 lutego 2018 roku powódkaZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.wystawiłafakturę VAT numer (...)z tytułu prac odebranych protokołem z dnia 12 lutego 2018 roku, na kwotę 327.625,49 złotych. Należność z tej faktury została uregulowana do kwoty 176.785,89 złotych (dowód: faktura k.101, potwierdzenie przelewu k.101v).
Pismem z dnia 14 lutego 2018 roku MiastoŁ.wskazało, iż w pozycji 9 protokołu odbioru robót z dnia 13 lutego 2018 roku została wpisana kwota 182.737,64 złote brutto, za którą powódka w rzeczywistości wykonała prace. Jednakże z faktury tej zostanie wypłacona kwota 182.737,64 złote, a pozostała należność z faktury zostanie zaewidencjonowana na rozliczenia sporne (dowód: pismo k.90).
W dniu 15 lutego 2018 roku powódkaZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.wystawiłafakturę VAT numer (...)z tytułu prac odebranych protokołem z dnia 15 lutego 2018 roku – roboty odwodnieniowe, na kwotę 46.092,04 złote. Należność z tej faktury została uregulowana w całości (dowód: faktura k.102, potwierdzenie przelewu k.102v).
W dniu 15 lutego 2018 roku powódkaZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.wystawiłafakturę VAT numer (...)z tytułu prac odebranych protokołem z dnia 15 lutego 2018 roku – roboty elektryczne, na kwotę 353.791,62 złote. Należność z tej faktury została uregulowana w całości (dowód: faktura k.103, potwierdzenie przelewu k.103v).
Pismem z dnia 5 marca 2018 roku MiastoŁ.wskazało, iż różnica dokonanej zapłaty za wystawione faktury VAT wynika z błędnych wyliczeń wykonawcy co do pozycji 9. Do materiałów rozbiórkowych z pozycji od 2 do 7 formularza ofertowego stosuje się zapisy § 1 ust. 5 umowy i powódka była obowiązana wywieść je na własny koszt. Elementy nadające się do ponownego wykorzystania powinny być przewiezione przez powódkę na miejsce wskazane przez zamawiającego w odległości do 25 km (dowód: pismo k. 91-91v).
W odpowiedzi – pismem z dnia 21 marca 2018 roku – powódka wskazała, iż regulacja § 1 ust. 5 umowy jest inna niż regulacja z punktu 9 kosztorysu ofertowego, który przewiduje obowiązek zapłaty za wywiezienie tego gruzu. W przypadku nierozliczenia się, z powódka zagroziła przerwaniem wykonywania prac (dowód: pismo k. 92-92v).
W dniu 22 marca 2018 roku MiastoŁ.wystawiłoZakładowi (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółce komandytowej z siedzibą wŁ.notę księgową numer (...)na kwotę 23.046,00 złotych z tytułu nieprzedłożenia dowodu przedłużenia zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia - § 11 ust. 1 lit. h umowy z dnia 3 października 2017 roku. W nocie wskazano, iż kara obejmuje okres od dnia 28 grudnia 2017 roku do dnia 15 marca 2018 roku, to jest 78 dni (dowód: nota k.111).
W dniu 28 marca 2018 roku MiastoŁ.poinformowało powódkę, że z powodu nieprzedłożenia dowodu przedłużenia zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia wzywa powódkę do zapłaty kwoty 23.049,00 złotych z tytułu kary umownej (dowód: pismo k.110).
Mailem z dnia 6 kwietnia 2018 roku powódka powiadomiła MiastoŁ., iż ubezpieczyciel nie wystawi aneksu do gwarancji, gdyż ta się skończyła. Nie ma możliwości wystawienia gwarancji nowej na tak krótki czas i na końcową fazę kontraktu (dowód: mail k.113, pismo k.114).
Pismem z dnia 18 kwietnia 2018 roku MiastoŁ.wezwało powódkę do niezwłocznego wznowienia prac pod rygorem odstąpienia od umowy (dowód: pismo k.84).
W dniu 16 maja 2018 roku powódkaZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.wystawiłafakturę VAT numer (...)z tytułu prac odebranych protokołem z dnia 16 maja 2018 roku, na kwotę451.217,44 złote. Należność z tej faktury została uregulowana do kwoty 329.334,96 złotych (dowód: faktura k.104, potwierdzenie przelewu k.104v).
W dniu 25 czerwca 2018 roku przeprowadzono końcowy odbiór robót, który dotyczył robót wykonanych w okresie od dnia 17 kwietnia 2018 roku do dnia 15 czerwca 2018 roku.W zakresie zgodności wykonanego zakresu rzeczowego z umową stwierdzono, iż roboty zostały wykonane zgodnie z umową i aneksami do umowy. Wartość robót ustalono na kwotę673.484,99 złotych brutto. W protokole odnotowano, że wykonawca nie wyraża zgody na bezpodstawne wykreślenie punktu 9 kosztorysu, gdyż wykonał te roboty zgodnie z punktem9 obmiaru powykonawczego, na co przedstawił szkic geodezyjny. Gruz został wywiezionyw miejsce wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 22 grudnia 2017 roku. Wartość wykonanych robót wynosi 755.593,67 złotych brutto (dowód: protokół k.109).
W dniu 26 czerwca 2018 roku powódkaZakład (...)z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą wŁ.wystawiłafakturę VAT numer (...)z tytułu prac odebranych protokołem końcowym z dnia 26 czerwca 2018 roku, na kwotę 755.593,64 złote. Należność z tej faktury została uregulowana do kwoty 673.484,98 złotych (dowód: faktura k.105, potwierdzenie przelewu k.105v).
Po wejściu na budowę kierownik budowy powódki polecił geodetom zmierzenie prac do wykonania. Okazało się wtedy, że pod powierzchnią asfaltową znajduje się trylinka betonowa. Nie wynikało to z dokumentacji przetargowej. Powódka przed wejściem na budowę – w chwili składania oferty - nie miała wiedzy o rozbieżnościach w zakresie ilości materiału do wywozu wskazanego w dokumentacji przetargowej przez zamawiającego, a rzeczywistą ilością materiału koniecznego do wywiezienia (dowód: zeznania świadkaB. W.k.162-163; zeznania świadkaD. L.k.164-165; zeznania świadkaP. B.k.165-166; zeznania reprezentanta powódkiP. W.k.195-198).
Wywożony przez powódkę gruz pochodził z rozbiórek istniejących elementów infrastruktury drogowej – z rozbiórek podbudów jezdni i chodników. Gruz powstawał z każdej rozbiórki – tam, gdzie są elementy betonowe, tam jest i gruz. Gruz spryzmowany powstajez rozbiórki istniejących nawierzchni. W tym przypadku okazało się, że po odkryciu powierzchni asfaltowych występuje trylinka betonowa, której rozebranie zwiększy ilość gruzu do wywiezienia. Taki gruz należy spryzmować, a następnie podjeżdżają samochody, które wywożą go z budowy. Gruz w postaci trylinki betonowej, znajdującej się pod asfaltem, starych krawężników, starych chodników pochodził z rozbiórki i nie nadawał się do ponownego wykorzystania (dowód: zeznania świadkaB. W.k.162-163; zeznania świadkaD. L.k.164-165; zeznania świadkaP. B.k.166-167; zeznania reprezentanta powódkiP. W.k.195-198).
Inspektor nadzoru nie miał zastrzeżeń co do ilości wywiezionego gruzu, były zastrzeżenia co do przekroczenia ilości kosztorysowej i za to nie było powódce wypłacane wynagrodzenie. Ilość wywiezionego gruzu była potwierdzana kosztorysami geodezyjnymi. Powódka wywiozła gruz w ilości koniecznej i niezbędnej do wykonania zamówienia. Wywóz gruzu odbywał sięw większości siłami własnymi powódki. W minimalnym stopniu korzystała ona z pojazdów innego przewoźnika. Gruz został przewieziony w miejsca wskazane przez zamawiającego– dofirmy (...)naul. (...), na plac przyul. (...), do parku(...). Pozwany nigdy nie kwestionował jakości wykonanych prac (dowód: zeznania świadkaB. W.k. 162163; zeznania świadkaD. L.k. 164-165; zeznania świadkaP. B.k.166-167; zeznania świadkaP. B.k.166-167; zeznania świadkaM. K.k.182; zeznania reprezentanta powódkiP. W.k.195-198).
Ilości z przedmiarów w dokumentacji w toku postępowania o zamówienie publiczne wskazywał zamawiający powódka, jak i inni oferenci nie mogli w nich wprowadzać zmian, pod rygorem odrzucenia oferty.(...)oferty był dokumentem załączonym do specyfikacji. Oferent miał wpisać w stosowne rubryki ceny jednostkowe poszczególnych robót. Ilość planowanych do wykonania robót przedstawione były przez zamawiającego (dowód: zeznania świadkaB. W.k. 162-163; zeznania świadkaD. L.k.164-165; zeznania reprezentanta powódkiP. W.k.195-198).
Wywóz gruzu powstałego z rozbiórek z pozycji od 2.2 do 2.7 formularza cenowego powinien być uwzględniony przez powódkę na etapie składania oferty. Pozycje przedmiarowe od 2.2 do 2.8 wskazywały na rozbiórkę elementów ulic. Pozycja 2.9 formularza cenowego dotyczy wywozu materiałów nieprzydatnych. Powódka w robotach rozbiórkowych powinna uwzględnić wywóz materiałów przydatnych dla zamawiającego, a wywóz pozostałych materiałów– nieprzydatnych, powinna uwzględnić w pozycji 2.9 formularza cenowego. Rozbiórki elementów z pozycji od 2.2 do 2.8 formularza cenowego powodują konieczność wywiezienia materiałów zarówno z odzysku, jak i gruzu. Gruz jest materiałem nieprzydatnym i gruz pochodzący z rozbiórek z pozycji od 2.2 do 2.8 należy przypisać do pozycji 2.9 formularza cenowego. Również gruz spryzmowany powinien być przypisany do pozycji 2.9 formularza cenowego (dowód: opinia biegłego k.204-213; opinia uzupełniająca biegłego k.253-256).

Sąd dokonał następującej oceny materiału dowodowego:
Zeznania świadkówB. W.,D. L.iP. B.Sąd uznał w całości za wiarygodne. Zeznania te są jasne i logicznie. Są ze sobą zbieżne, wzajemnie się uzupełnią i korelują ze zgromadzonym materiałem dowodowym, w szczególności z dokumentami zgromadzonymi w toku niniejszego postępowania.
Zeznania świadkaA. C.nie zostały uznane przez Sąd za wiarygodne w całości. Zeznania świadka są chwiejne. Mimo tego, iż z zapisów protokołów odbioru i nawet zeznań świadka wynika, że prace powódka wykonała ponad ilość wskazaną w pozycji 9 specyfikacji, to w toku zeznań świadek konkluduje, że są wątpliwości co do wykonania tych prac. Gdyby powódka nie wykonała wywozu gruzu spryzmowanego, to w protokole nie byłoby zapisu, że inspektor akceptuje do zapłaty ilość 125,30 m3, a reszta to wielkość sporna. Tylko by był zapis konkretny, że powódka wywiozła gruz w ilości 125,30 m3albo że nie wywiozła go wcale. Na rozprawie w dniu 4 czerwca 2019 roku świadek zeznał, iż odebrał część pozycje z obmiaru powykonawczego, pozostałe roboty odebrał i podpisał protokół. Jak wynika z tych protokołów świadek odebrał tyle robót za ile zamawiający się zobowiązał zapłacić, a resztę uznał za ilość sporną do rozliczenia. Co oznacza, żeA. C.nie kwestionował ilości wywiezionego gruzu ponad ilość wskazaną w dokumentacji przetargowej. Twierdzenia świadka, że powódka pozycję „gruz” błędnie przypisała do pozycji „gruz spryzmowany” jest stanowiskiem świadka, które w konfrontacji z zebranym materiałem dowodowym upada. Świadek zeznał, iż część gruzu przypisanego przez powódkę do „gruzu spryzmowanego” była do wykorzystania na poprawę jakości dróg. Jednakże taki zapis nie wynika z żadnego z protokołów.A. C.nie odnotował w nim, że gruz ponad 125,30 m3jest do wykorzystania przez powódkę i nie można go zawrzeć w pozycji 9 prac rozbiórkowych. Niewiarygodne są twierdzenia świadka, że w protokołach częściowych odbioru potwierdził wykonanie pozycji 1-15, z wyłączeniem pozycji 9. Jest to dowolna interpretacja tych zapisów i nic takiego z treści tych protokołów nie wynika. W protokole świadek wskazał wprost, że potwierdza wykonanie prac zgodnych z załącznikiem – obmiar i dokumentacja powykonawcza. Jest to jasny zapis i może być rozumiany w jeden sposób, a mianowicie, iż wszystkie prace wynikające z obmiaru i dokumentacji powykonawczej zostały wykonane w ilościach tam wskazanych. Zastrzeżenie zawarte w protokołach częściowych odbioru przez świadka nie wyklucza wykonania przez powódkę prac z zakresu wywozu gruzu spryzmowanego. Z resztą nic takiego z zapisów tych nie wynika. Ilość wywiezionego gruzu spryzmowanego świadek potwierdził, a spór dotyczy zapłaty za wywieziony gruz spryzmowany, a nie jego ilości czy wykonania. Również twierdzenia świadka, że powódka błędnie zinterpretowała pozycję 2.9 i błędnie zakwalifikowała powstały gruz do gruzu spryzmowanego zamiast do gruzu do ponownego wykorzystania, należy uznać za dowolną jego ocenę zaistniałego sporu. W realiach niniejszej sprawy – co wskazano wcześniej – jest ona błędna. Stanowisko świadka, że powódka nie wywiozła żadnej ilości gruzu z pozycji 2.9 budzi zdziwienie, bowiem to świadek dokonywał odbiorów na budowie, widział materiał będący przedmiotem odbiorów - i jak wskazywał - widział załadowany gruz. Jego dodatkowe stwierdzenie, że o tym wie od stycznia, a w chwili odbiorów nie wiedział i myślał, że powódka wykonała prace z pozycji 2.9, a w rzeczywistości wykonała prace z pozycji 2.8 jest niezrozumiałe. Zważywszy na to, iż inspektor nadzoru jest przedstawicielem zamawiającego na budowie i dba o jego interesy, a także o przestrzeganie zapisów umowy oraz jakości i ilości wykonanych prac, to nie sposób uznać za wiarygodne te stwierdzenia. Świadek nie wytłumaczył logicznie i przekonująco, że w styczniu, po dokonanych przez siebie odbiorach dowiedział się, uznał czy stwierdził, że powódka nie wykonała prac z pozycji 2.9, które on wcześniej odebrał. Przecież był wtedy na budowie, prace te widział, ocenił jakość ich wykonania i ilość. Dodatkowo wskazał w protokołach odbioru częściowego, że prace zostały wykonane zgodnie z umową. Zmiana stanowiska po takim czasie, bez jego należytego uzasadniania w ocenie Sądu jest nieuzasadniona i spowodowana na potrzeby niniejszego postępowania. Dodatkowo należy zauważyć, iż świadek zeznał, iż był na budowie, widział załadunek gruzu, ale nie widział jego wywozu. Skoro tak, to widział jego jakość i widział czy jest on do ponownego wykorzystania – w umowie w § 1 ust. 5 wskazany jako jedna z osób decydujących co do ponownego wykorzystania gruzu. W dokumentacji znajdującej się w aktach sprawy nie ma jednoznacznego zapisu co do gruzu, który mógł być ponownie wykorzystany. Również w protokołach odbioru częściowego nie ma nigdzie zapisu, że jakikolwiek gruz MiastoŁ.może wykorzystać w toku realizacji tych, czy innych prac. Natomiast fakt, iż świadek widział gruz załadowany czy ładowany na samochody potwierdza fakt jego wywiezienia – a brak jakichkolwiek zapisów potwierdza, że to był gruz spryzmowany, nie nadający się do ponownego wykorzystania. Nie sposób, aby powódka ładowała gruz na samochody, a potem go nie wywiozła. Zeznania świadka są sprzeczne ze stanowiskiem prezentowanym przez pozwanego w korespondencji przedsądowej, w której wskazywał powódce miejsce wywiezienia gruzu spryzmowanego. Stwierdzenie teraz z w toku procesu, że jednak parce te nie zostały wykonane jest co najmniej nieprzekonujące. Ponadto fakt wykonania inwestycji potwierdza wywiezienie gruzu, bowiem bez tego prac zleconych powódce nie można by było wykonać. Trzeba też zaznaczyć, że zeznania świadka są częściowo sprzeczne w swojej treści i wnioskach.A. C.zeznał, że zamawiający miał badania, że na terenie prac wykonywanych przez powódkę nie ma podbudowy. Jednakże w aktach sprawy nie ma takiego dokumentu, z którego wynikałoby, że jakiekolwiek badania w tym zakresie były przeprowadzone i jakie były w nich ustalenia, co więcej kiedy zostały wykonane. Ten fakt budzi wątpliwości w świetle stanowiska pozwanego prezentowanego przez zamawiającego w korespondencji przedsądowej z wykonawcą, w której wyraził, że pozycja ta - czyli dotycząca gruzu spryzmowanego - została niedoszacowana. Ponadto w tych samych zeznaniach świadek podał, iż przygotowując przetarg nie wiedzieli co zastaną pod powierzchnią na obszarze prac prowadzonych na tej inwestycji, a przecież zamawiający – jak wskazywał pozwany - dysponował badaniami, na które w toku zeznań świadek się powoływał.
Zeznania świadkaM. K.Sąd uznał za wiarygodne. Są one jasne i logiczne oraz korelują z materiałem dowodowym, który Sąd uznał za wiarygodny.
Zeznania świadkaS. M.nie mogą w całości być uznane za wiarygodne. Wątpliwości budzą zeznania świadka w zakresie interpretacji zapisów kosztorysu i specyfikacji. Świadek wskazał, iż rozebranie i wywiezienie podbudowy jezdni i zjazdów było w pozycji wywiezienie gruzu do 5 km. Ten gruz w jego ocenie nie nadaje się do ponownego wykorzystania. Natomiast gruz z pozycji od 2.2 do 2.7 zamawiający chciał wykorzystać. Jednakże z zapisów protokołów częściowych odbioru robót nie wynika, aby gruz kwalifikowany przez powódkę do pozycji 9 był błędnie zakwalifikowany i powinien być przeznaczony do ponownego wykorzystania. Inspektor nadzoru zaakceptował w protokołach, iż parce wykonano zgodnie z umową, kosztorysem, obmiarem. Zastrzegł jedynie brak płatności za przekroczenie w pozycji 9. Nie wskazał, że gruz ten nie jest gruzem spryzmowanym, a należy do zamawiającego, który chce go wykorzystać. Zeznania świadka w przeważającej części są jego własną oceną zapisów specyfikacji i protokołów częściowych odbiorów. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności uzupełniającej opinii biegłego należy uznać, iż interpretacja ta jest dowolna i nie ma oparcia w zgromadzonym w przedmiotowym procesie materiale dowodowym.
ZeznaniaP. W.reprezentanta powodowej Spółki Sąd uznał za wiarygodne. Zeznania te są jasne i logicznie. Są zbieżne z pozostałym – uznanym za wiarygodny – materiałem dowodowym, wzajemnie się uzupełnią i korelują ze zgromadzonym materiałem dowodowym, w szczególności z dokumentami zgromadzonymi w toku niniejszego postępowania.
Opinie biegłego– główna i uzupełniająca – Sąd uznał za wiarygodne. Biegły w sposób logiczny i przekonujący uzasadnił stawiane tezy. Jego rozumowaniu nie można zarzucić błędów natury logicznej i merytorycznej. Po złożeniu przez niego opinii ustnej żadna ze stron nie zakwestionowała treści opinii i jej wniosków oraz nie złożyła dalszych wniosków dowodowych.
Sądoddaliłwniosek pełnomocnika pozwanego o dopuszczenie dowodu z kolejnej ustnej uzupełniającej opinii biegłego zgłoszony na rozprawie w dniu 17 grudnia 2020 roku. Wniosek ten jest spóźniony i zmierza ku przewlekłości postępowania. Opinię uzupełniającą pozwany otrzymał w sierpniu 2020 roku. Następnie w piśmie z dnia 10 września 2020 roku, w którym zajął stanowisko co do treści i wniosków opinii uzupełniającej, przedstawił swoje stanowisko i polemikę z ustaleniami biegłego. W tym czasie nie zostały zgłoszone przez pozwanego żadne wnioski dowodowe. Dopiero na rozpowie w dniu 17 grudnia 2020 roku strona pozwana złożyła wniosek o przeprowadzenie kolejnej ustnej opinii biegłego. Wniosek ten należy uznać za spóźniony, bowiem przez cztery miesiące – czas od zapoznania się z treścią opinii do chwili zgłoszenia wniosku o kolejną ustną opinię uzupełniającą – pozwany był bierny. A przecież doręczając odpis głównej opinii biegłego Sąd zakreślił termin na ustosunkowanie się do jej treści i złożenie ewentualnych wniosków na 14 dni i wskazał rygor pominięcia później zgłoszonych wniosków. Pozwany nie wskazał też czy istnieją jakieś istotne przyczyny, które uniemożliwiły mu złożenie tego wniosku wcześniej. Natomiast uwzględnienie tego wniosku przedłużyłoby postępowanie, bowiem zmuszałoby Sąd do odroczenia rozprawy na terminie, który był przeznaczony na jej zakończenie.

Sąd zważył, co następuje:
Roszczenie powódkiZakładu (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółki komandytowej z siedzibą wŁ.jest częściowo zasadne i jako takie podlega uwzględnieniu do kwoty 956.122,06 złotych.
Strony MiastoŁ.iZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.łączyła umowa o roboty budowlane. Zgodnie z treściąart. 647 k.c.wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Powódka zobowiązała się do podjęcia działań i czynności zwieńczonych konkretnym rezultatem – wykonaniem przebudowyulicy (...)wŁ.na odcinku odulicy (...)doulicy (...). Zakres robót, ich charakter, stan budowy i czynności podejmowanych przez strony świadczą o tym, że łącząca strony umowa jest umową o roboty budowlane. W toku niniejszego procesu powódka dochodzi zapłaty za wywiezienie gruzu spryzmowanego poza teren budowy w kwocie 956.122,06 złotych. W pozostałym zakresie umowa została wykonana i rozliczona przez strony. Ponadto wnosi o zasądzenie na jej rzecz kwoty 23.049,00 złotych tytułem niesłusznie naliczonej kary umownej.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż w punkcie 2.9 formularza cenowego MiastoŁ.przewidziało pozycję kosztorysową „wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami samowyładowczymi na odległość do 5 km” z zapisaną ilością jednostek – 125,30 m3. W toku postępowania o zamówienie publiczne powódka wypełniając tę pozycję wpisała jako swoją propozycję cenową kwotę 500,00 złotych. Powódka wypełniła wszystkie pozycje formularza cenowego według wzoru opracowanego przez zamawiającego. Ponadto w umowie strony ustaliły, że materiały z rozbiórki stanowią własność MiastaŁ.i ma ono prawo nimi rozdysponować lub składować materiały powstałe z rozbiórki, wycinki drzew, ziemi z nasypu. Powódka zobowiązała się poinformować MiastoŁ.o rodzaju materiału przewidzianego do usunięcia z placu budowy na piśmie, w terminie 7 dni roboczych przed planowanym terminem wywózki. Wywóz tych materiałów miał nastąpić po uzyskaniu uprzedniej pisemnej zgody MiastŁ., na koszt powódki. Wszystkie w/w elementy budowlane i wyposażeniowe po rozbiórce lub demontażu powinny być poddane przeglądowi w obecności przedstawiciela zamawiającego lub inspektora nadzoru z ramienia inwestorskiego oraz przedstawiciela Zarządu Dróg i(...). Elementy nadające się do ponownego wykorzystania (destrukt asfaltowy, krawężniki, płyty chodnikowe) winny być zabezpieczone i przewiezione na miejsce wskazane przez Miasto w odległości do 25 km od placu budowy - § 1 ust. 5 umowy. Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót wskazywała, że przedmiotem specyfikacji są między innymi roboty rozbiórkowe – rozebranie nawierzchni z mas bitumicznych, nawierzchni z kostki brukowej, podbudowy z kruszywa, podbudowy z kamienia naturalnego na podłożu chudego betonu, krawężników betonowych – oporników, ław pod krawężniki z betonu, rozebranie chodników z płyt betonowych, chodników z kostki brukowej, obrzeży betonowych, zjazdów indywidualnych, nawierzchni z płyt drogowych typu trylinka oraz wywóz gruzu i destruktu z terenu rozbiórki wraz z załadunkiem i wyładunkiem, a ponadto rozebranie innych elementów infrastruktury drogowej kolidujących z przebudowywanym układem drogowym.
Analizując powyższe zapisy należy stwierdzić, iż pozycje 2.2 do 2.8 formularza cenowego to są pozycje rozbiórkowe - rozebranie istniejącej infrastruktury drogowej. Z rozbiórką tych elementów wiąże się powstanie gruzu czy destruktu. Część tych materiałów może być ponownie wykorzystana, a część jest nie do wykorzystania jest gruzem, który jest odpadem.
Powódka wskazała, iż w toku prac okazało się, że pod istniejącą powierzchnią asfaltową znajduje się trylinka betonowa, która nie była uwzględniona w dokumentacji przetargowej. Spowodowała ona zwiększenie ilości gruzu z pozycji 2.9 – gruzu spryzmowanego, który nie nadaje się do ponownego wykorzystania. Obmiar geodezyjny, który został przedstawiony zmawiającemu przez powódkę obrazował ilość tego materiału. Strony w tym zakresie pozostają w sporze. Powódka twierdzi, iż odkrycie trylinki zwiększyło ilość gruzu z pozycji 2.9. Natomiast pozwany twierdzi, iż nie wypłynęło to na ilość gruzu z pozycji 2.9, ale stanowiło gruz, który mógł być odzyskany przez pozwanego i wykorzystany w toku dalszych bądź innych prac. Taki gruz powódka powinna wywieźć na własny koszt.
W ocenie Sądu powódka wykazała istnienie swojego roszczenie co do zasady i co do wysokości. Rozbiórka infrastruktury drogowej powoduje powstanie gruzu, destruktu i innych pozostałości. Część z niego można wykorzystać, a część jest bezużyteczna. Zgodnie z postanowieniami umowy gruz nadający się do wykorzystania stanowi własność pozwanego, on nim dysponuje, a powódka powinna przewieść go na wskazane miejsce na swój koszt. Natomiast gruz nie do wykorzystania był uwzględniony w pozycji 2.9 i za wywiezienie tego gruzu powódce należało się wynagrodzenie w kwocie 500,00 złotych za każdy wywieziony metr sześcienny gruzu. Zebrany materiał dowodowy wskazuje, iż gruz wywieziony przez powódkę i będący przedmiotem sporu był gruzem, który nie mógł być wykorzystany i jest materiałem, do którego stosuje się cenę z pozycji 2.9 formularza cenowego.
Zapisy inspektora nadzoru w protokołach odbioru – nie negują wywiezienia gruzu, kwestionują zapłatę za niego, bo przekroczone zostały ilości z umowy. Żaden protokół nie wskazuje, aby inspektor nadzoru odbierając roboty w dniu 22 grudnia 2017 roku, w dniu 28 grudnia 2017 roku, w dniu 12 lutego 2018 roku i w dniu 25 czerwca 2018 roku (końcowy odbiór robót) kwestionował wywiezienie gruzu spryzmowanego w jakiejkolwiek ilości. Z zapisów tych wynika, że inspektor nadzoru z ramienia zamawiającego akceptował zaliczanie przez powódkę gruzu do pozycji 2.9 i nie kwestionował ilości wywiezionego gruzu spryzmowanego. Logika wskazuje, że w sytuacji, gdyby gruz ten nie był gruzem bezużyteczny, to inspektor by to w protokole odnotował. Sam zeznał, iż widział ładowanie gruzu i był często na budowie. Tymczasem w protokołach odbioru jest jasny zapis, że za ilość gruzu rzeczywiście wywiezionego nie może być zapłacone powódce, bo przekracza ona wartości z umowy. Nie ma żadnej adnotacji i stwierdzenia kogokolwiek, że gruz ten nie został w ogóle wywieziony ponad ilość 125,30 m3lub że powinien być zaliczony do innej kategorii i rozliczony na postawie innych stawek. Ponadto w odpowiedzi na wystawioną przez powódkęfakturę VAT numer (...)zamawiający wskazał, iż nie może jej uregulować, bo nie ma między stronami umówionej kwoty za wywieziony gruz ponad ilość wskazaną w kosztorysie ofertowym (nie ma w tym piśmie wskazane, że pozwany nie zapłaci za te prace, bo nie zostały wykonane, czy że dotyczą innego rodzaju gruzu, który powódka powinna wywieźć na swój koszt, czy że zostały wykonane w innej ilości niż deklaruje wykonawca). Tak samo w protokole odbioru z dnia 22 grudnia 2017 roku wskazano, iż sprzedaż tej pozycji nie będzie brana pod uwagę do czasu ustalenia kwoty za wywóz w ilości powyżej ustalonej w pozycji 9. Ponadto – jak wynika z umowy – to komisja miała decydować o przeznaczeniu gruzu i przewiezieniu go na wskazane miejsce. W aktach niniejszej sprawy nie ma żadnych ustaleń co do przeznaczenia powstałego z rozbiórek materiału. Oczywistym jest, że z rozbiórki na tej inwestycji mógł powstać materiał nadający się do powtórnego wykorzystania lub materiał nieprzydatny. Jednakże w aktach sprawy nie ma dowodów jaką część gruzu można ponownie wykorzystać, nie ma co do tego żadnych obmiarów. Dodatkowo należy zauważyć, iż pismem z dnia 2 grudnia 2017 roku pozwany poinformowałZakład (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółkę komandytową z siedzibą wŁ., że materiał z istniejącej połowy jezdni z trylinki oraz z rozbiórek chodników należy przewieź na teren działki przyul. (...)i tam go spryzmować. Użycie w piśmie słowa „spryzmować” oznacza, iż ta dyspozycja pozwanego dotyczyła gruzu z pozycji 2.9 formularza cenowego. Jednocześnie należy wskaz, iż zapis ten przesądza, iż na tej budowie był gruzu z kategorii „gruz spryzmowany” oraz, że powódka go wywiozła, czemu pozwany i inspektor nadzoru zaprzeczali przed Sądem w swoich stanowiskach. Skoro pozwany nie wydawał dyspozycji, jaki materiał nadaje się do wykorzystania i nie przejmował się jego losami to – logicznie myśląc – nie należał on do kategorii gruzu, który mógł być przez niego wykorzystany. W toku procesu nie padły żadne stwierdzenia czy dowody na tę okoliczność. W kontrze do tego są zapisy z protokołów częściowych odbiorów, w których nie ma zastrzeżeń co do zakwalifikowania przez powódkę wywożonego gruzu jako materiału z pozycji 2.9 formularza cenowego (wskazano, że nie może pozwany za niego zapłacić, bo przekroczona została ilość i wartość z umowy). Jest to o tyle istotne, bowiem strony za te prace miały się rozliczać – wywóz gruzu przez powódkę z kategorii „gruz spryzmowany” był odpłatny. Miało to istotne znaczenie, bo za wywiezienie części gruz MiastoŁ.miało płacić po 500,00 złotych za każdy wywieziony metr sześcienny gruz, a część materiału rozbiórkowego powódka miała wywieźć na własny koszt. Ponadto z akt sprawy nie wynika, że na tej budowie był gruz nadający się do ponownego wykorzystania, a powódka go wywiozła jako gruz spryzmowany. Nie ma też, że były i jakie ilości materiału do ponownego wykorzystania. Ponadto w piśmie z dnia 19 października 2017 roku pozwane MiastoŁ.wskazało, iż pozycja 2.9 została niedoszacowana i zaproponowało nowe warunki cenowe dla wywozu gruzu ponad ilość określoną w formularzu cenowym. Oznacza to, iż w toku prac strony dowiedziały się, że tego gruzu nieużytecznego będzie więcej niż w kosztorysie ofertowym. Taka okoliczność potwierdza stanowisko powódki prezentowane w toku niniejszego postępowania. Natomiast pozwany popada całkowicie w sprzeczność, bowiem w toku procesu twierdzi, że powódka nie wykonała w ogóle wywozu z pozycji 2.9, a wcześniej wskazywał, że tego gruzu jest więcej niż w kosztorysie, że ta pozycja została niedoszacowana i proponował nowa stawkę za jego wywiezienie lub groził wprowadzeniem do tych prac trzeciego podmiotu. A jak wskazano wcześniej wskazywał miejsce wywozu tego gruz na terenie MiastaŁ.. Taka zmiana stanowiska jest nielogiczna i jest całkowicie nieuzasadniona, a pozwany tego w żaden logiczny sposób nie wyjaśnia.
Ponadto w toku niniejszego procesu – jak i w korespondencji w toku wykonywania zamówienia – powódka wskazała, iż zgodnie ze sztuką budowlaną dokonała obmiaru geodezyjnego i okazało się wtedy, że pod istniejącą powierzchnią asfaltową znajduje się betonowa trylinka. Jest to gruz, który nie nadaje się do ponownego wykorzystania. Powódka takie informacje przekazała zamawiającemu. MiastoŁ.zanegowało ten fakt, powołując się na badania projektanta, które wykluczyły ten fakt. Jednakże w toku przedmiotowego postępowania pozwana dokumentu tego nie przedłożyła. Badania te mogłyby zobrazować jaki był stan terenu pod powierzchnią asfaltową na tym odcinki, mógłby wskazać czy prawdopodobnym było zwiększenie ilości gruzu spryzmowanego i mógłby potwierdzić stanowisko pozwanego. Tymczasem w toku procesu powódka powoływała się na stanowisko projektanta, który powoływał się na badania i swoją koncepcję. Jednak w sytuacji, kiedy ta trylinka została odkryta w miejscu wykonywania prac, to zwiększała ilość gruzu spryzmowanego. O fakcie wykrycia tego materiału pozwany był informowany w toku realizacji przedmiotowych prac. W zakresie tym to na pozwanym spoczywał ciężar dowodu – zgodnie z treściąart. 6 k.c.iart. 232 k.p.c.– jako na osobie wywodzącej z faktu tego skutki prawne. Dodatkowo w swoim stanowisku pozwane MiastoŁ.popada w sprzeczność, bowiem jednocześnie twierdzi, iż gruzu spryzmowanego nie było, ale w swoich pismach wskazuje, że pozycja 2.9 (dotycząca gruzu spryzmowanego) została niedoszacowana, a dodatkowo wskazuje wykonawcy, gdzie na terenieŁ.na wywozić gruzu tego rodzaju.
W tej sytuacji Sąd uznał, iż powódkaZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.w zakresie wywozu gruzu spryzmowanego określonego w pozycji 2.9 formularza cenowego wywiozła go tyle, ile zostało zawarte w protokołach odbioru częściowego z dnia 22 grudnia 2017 roku, z dnia 28 grudnia 2017 roku, z dnia 12 lutego 2018 roku i w protokole końcowym z dnia 25 czerwca 2018 roku.
W ocenie Sądu należne powódceZakładowi (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółce komandytowej z siedzibą wŁ.wynagrodzenie powinno być skalkulowane w oparciu o zapisy umowy. Oznacza to, iż wynagrodzenie za wywóz gruzu spryzmowanego należy skalkulować w oparciu o cenę 500,00 złotych za metr sześcienny wywiezionego gruzu. Wynagrodzenia tego nie można ustalać w oparciu o inne kryteria, jak próbował to czynić pozwany – chociażby w odniesieniu do ceny rynkowej. Nie można teraz ustalać jaka była w czasie wykonywania robót cena rynkowa, bowiem w toku przetargu powódka przedstawiła swoją propozycje, pozwany ją zaakceptował i strony zawarły umowę. W ramach swobody umów wynikającej zart. 3531k.c.strony zawierając umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zapisom umowy w tym zakresie nie można postawić takich zarzutów i takich zarzutów pozwany nie podnosił. Nawet gdyby przyjąć, że ceny za wywóz gruzu w tamtym okresie były niższe, to strony niniejszej umowy - w ramach swobody umów - mogły je skalkulować w innych, nawet wyższych kwotach. W toku procesu w zeznaniach świadków padały inne niższe kwoty za wywóz gruzu jednakże nie sposób zweryfikować czy odnosiły się do materiału – gruzu spryzmowanego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia i w jaki sposób zostały skalkulowane.
Sąd oddalił roszczenie powódki w zakresie żądania zapłaty kwoty 23.049,00 złotych naliczonej z tytułu kary umownej. Kara umowna została naliczona przez zmawiającego z powodu nieprzedstawienia przez powódkę kontynuacji gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Okoliczności faktyczne naliczenia kary umownej nie były sporne między stronami. Powódka nie kwestionowała, iż nie przedstawiła w terminie kontynuacji gwarancji należytego wykonania przedmiotu zamówienia, ani też podstawy i czasokresu naliczenia tejże kary. Powódka natomiast kwestionowała możliwość obciążenia jej karą umowną, bowiem nie można jej przypisać winy w niewykonaniu przyjętego w umowie obowiązku. Zgodnie z treściąart. 483 k.c.można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy Obowiązujące przepisy nie ograniczają wysokości kary umownej. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Zakres odszkodowania z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 471 k.c.). W tej sytuacji należy stwierdzić, iż kara umowna jest odszkodowaniem. Obowiązek zapłaty kary umownej ciąży na dłużniku również wówczas, gdy wierzyciel nie poniósł szkody (wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 18 lipca 2013 roku, w sprawie I ACa 248/13).
Zgodnie z § 11 ust. 1 lit. h umowy wykonawca zobowiązał się zapłacić pozwanemu karę umowną w przypadku nieprzedłożenia dowodu przedłużenia zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu zamówienia w trybie § 16 ust. 6 umowy w wysokości 0,01% wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 8 ust. 1 umowy za każdy dzień kalendarzowego opóźnienia. Natomiast przepis § 16 ust. 6 umowy wskazuje, iż w przypadku przedłużającego się terminu wykonania przedmiotu zamówienia wykonawca obowiązany jest przedłużyć zabezpieczenie należytego wykonania umowy i dostarczyć dowód najpóźniej na trzy dni przed końcem ważności poprzedniego zabezpieczenia. Należy zgodzić się tu ze stanowiskiem pozwanego, iż umowa o roboty budowlane - w sytuacji, gdy nie doszło do jej rozwiązania czy odstąpienia – nadal wiąże strony nawet, gdy termin wykonania już minął. Oznacza to, iż obowiązki wynikające z § 16 ust. 6 umowy powinny być przez powódkę spełnione niezależnie od tego czy strony podpisały aneks zamieniający termin wykonania przedmiotu umowy. W ocenie Sądu działanie powódki, która nie podjęła wymaganych czynności, aby takie zabezpieczenie uzyskać od swojego ubezpieczyciela nie wyłącza jej winy. Powódka jako profesjonalista powinna wiedzieć, jakie są zasady udzielania zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu umowy i powinna odpowiednio wcześniej podjąć stosowne kroki, aby takie zabezpieczenie uzyskać. W ocenie Sądu w toku niniejszego procesu powódka nie wykazała, iż karę umowną w kwocie 23.049,00 złotych naliczono jej bezpodstawnie.
Zgodnie z treściąart. 481 § 1 k.c.jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. W świetle powyższej regulacji powódka miała prawo z uwagi na brak płatności w terminach wynikających z umowy domagać się odsetek za czas opóźnienia. Wobec faktu, że należność dochodzona w niniejszej sprawie nie została uregulowana w terminie Sąd zasądził na rzecz powódki odsetki ustawowe za opóźnienie zgodnie z brzmieniemart. 481 § 1 k.c.i z żądaniem zawartym w pozwie.
O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawieart. 98 k.p.c., który mówi, iż strona przegrywająca powinna zwrócić uzasadnione koszty swojemu przeciwnikowi procesowemu. W przedmiotowym przypadku Sąd uznał, iż powódkaZakład (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibą wŁ.jest stroną wygrywającą niniejszy proces w całości. Powódka uległa nieznacznie swojemu przeciwnikowi procesowemu – w 2%. Roszczenie powódki zostało przez Sąd uwzględnione w przeważającej części, w zakresie 98% (956.122,06 złotych x 100% : 979.171,06 złotych = 98%). W tej sytuacji pozwane MiastoŁ.powinno zwrócić powódce uzasadnione koszty związane z dochodzeniem przez nią jej praw w przedmiotowym procesie Zgodnie treściąart. 108 § 1 k.p.c.Sąd orzekł, iż powódka wygrała niniejszy proces w całości i pozostawił szczegółowe wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu.

ZARZĄDZENIE
Odpis wyroku z uzasadnieniem doręczyć pełnomocnikowi pozwanego.
2021.2.4