Sąd Okręgowy w Olsztynie
IX Wydział Cywilny Odwoławczy
Sygnatura akt: IX Ca 315/21
Data wyroku: 2021-10-29 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jacek Barczewski
Słowa kluczowe: Rękojmia
Podstawa prawna: art. 15 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych, art. 638 § 1 kc
Teza: Tym samym pozwani nie należną do kręgu osób, które mogłyby dokonać otwarcia nagrobka i ewentualnego rozebrania fundamentu (w przypadku jego wadliwego wzniesienia) oraz jego posadowienia, gdyż czynności te ewidentnie łączyłyby się z wyjęciem zwłok z nagrobka. Co więcej, także biegły sądowy nie byłby uprawniony do zbadania prawidłowości cech fundamentu, a to wobec konieczności wcześniejszej ekshumacji szczątków.

Sygn. akt IX Ca 315/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 29 października 2021 r.
Sąd Okręgowy w Olsztynie IX Wydział Cywilny Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący:

SSO Jacek Barczewski

Protokolant:

st. sekr. sąd. Agnieszka Najdrowska

po rozpoznaniu w dniu 28 października 2021 r. w Olsztynie
na rozprawie
sprawy z powództwaM. T.
przeciwkoB. K.,Z. K.
o nakazanie
na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Rejonowego w Olsztynie z dnia 26 stycznia 2021 r., sygn. akt X C 3399/19,
I. prostuje oczywistą niedokładność w komparycji zaskarżonego orzeczenia w ten sposób, że w miejsce błędnie wpisanego przedmiotu sprawy „o zapłatę”, wpisuje prawidłowy „o nakazanie”,
II. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I poprzez nadanie mu brzmienia:
„I. nakazuje pozwanym, aby w terminie do 30 listopada 2021 r. dokonali naprawy nagrobkaA. T.znajdującego się na Cmentarzu Komunalnym wD., polegającej na:
- uzupełnieniu masą betonową ubytków zlokalizowanych między płytą nagrobka a fundamentem,
- pokryciu zaprawą tynkarską i wygładzeniu fundamentu pomiędzy poziomem gruntu a płytą nagrobka,
upoważniając jednocześnie powoda do przeprowadzenia tych prac na koszt pozwanych w razie ich niewykonania w opisanym wyżej terminie, zaś w pozostałej części powództwo oddala,”,
III. oddala apelację w pozostałym zakresie,
IV. zasądza od powoda na rzecz pozwanych kwotę 900 (dziewięćset) zł tytułem zwrotu kosztów procesu za instancję odwoławczą.
SSO J. Barczewski
Sygn. akt IX Ca 315/21

UZASADNIENIE
PowódM. T.żądał nakazania pozwanymB. K.iZ. K., aby w terminie miesiąca od dnia uprawomocnienia się wyroku wykonali na swój koszt prace naprawcze nagrobka położonego na cmentarzu parafialnym wD.przyul. (...)polegające na rozebraniu nagrobka, wykonaniu prac naprawczych fundamentu, tj. rozebraniu istniejącego fundamentu i wykonaniu nowego zagłębienia w gruncie 1,1 metra beton C 15/20 oraz ponownym zamontowaniu nagrobka wraz z wypełnieniem wszelkich łączeń masą uszczelniającą, zaś w przypadku braku wykonania zobowiązania przez pozwanych wniósł o upoważnienie go do wykonania tych prac. Powód wniósł również o zasądzenie od pozwanych solidarnie na rzecz powoda kosztów postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu wskazał, że strony zawarły umowę o dzieło, której przedmiotem było wykonanie nagrobka wraz z fundamentem na cmentarzu. Nagrobek wykonany został do końca sierpnia 2017 r., zaś na początku 2018 r. powód zapłacił wynagrodzenie za dzieło w kwocie 16 000 zł. Po roku od wykonania dzieła nagrobek osiadł z jednej strony, co doprowadziło do przechylenia i utraty poziomu. W dniu 6 lipca 2019 r. strony ustaliły wstępny zakres napraw i czas jego wykonania na przełom lipca i sierpnia 2019 r. Pozwani w dniach 26 – 28 sierpnia 2019 r., bez uprzedzania powoda dokonali prac naprawczych, przy czym nie dokonali naprawy fundamentu zgodnie z żądaniem powoda. Pismem z dnia 03 września 2019 r. pozwany poinformował powoda o dokonanej naprawie wzywając go do zapłaty kwoty 16 000 zł.
W odpowiedzi na pozew pozwani wnieśli o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie na ich rzecz solidarnie kosztów procesu według norm przepisanych.
Pozwani podnieśli zarzut przedawnienia roszczenia wskazując, że roszczenia z tytułu umowy o dzieło przedawniają się z upływem dwóch lat od dnia oddania dzieła. Skoro zatem oddanie dzieła nastąpiło na koniec sierpnia 2017 r. roszczenie powoda przedawniło się z końcem sierpnia 2019 r.
W uzasadnieniu przyznali fakt zawarcia przez strony umowy o dzieło, której przedmiotem było wykonanie wyłącznie nagrobka oraz termin jego wykonania. Pozwani zaprzeczyli, aby przedmiotem umowy było wykonanie fundamentu pod nagrobkiem. Podnieśli również, że powód nie zapłacił umówionego wynagrodzenia. Pozwani wskazali, że powód przedstawił wykonany własnoręcznie projekt nagrobka, za wykonanie którego strony ustalił wynagrodzenie w kwocie 15 500 zł. Powód zaliczkowo uiścił 2 000 zł. Pozwani wskazali, że wykonując nagrobki stawiają je na pasach betonowych układanych u wezgłowia i podnóża nagrobka, tymczasem wolą powoda było posadowienie nagrobka na betonowym fundamencie. Pozwany uprzedził powoda o konsekwencjach zastosowania tego rodzaju fundamentu i wskazał cenę za jego wykonanie w kwocie 2 000 zł, na którą powód nie wyraził zgody. Powód zdecydował się wykonać nagrobek we własnym zakresie, przy czym strony umówiły się, że pozwani udostępnią mu swoich pracowników do wykonania prac. Powód, we własnym zakresie, zamawiał materiały oraz nadzorował prace przy fundamencie, a zatem miał wiedzę jak został on wykonany jeszcze przed zakryciem fundamentu nagrobkiem. Pozwani przyznali, że powód zgłaszał zastrzeżenia co do nagrobka wkrótce po jego założeniu, które to uwagi zostały uwzględnione przez pozwanych. Po upływie dwóch lat od dnia oddalania dzieła powód zgłosił pozwanym osiadanie nagrobka, które to roszczenie pozwani uwzględnili dopiero po uporczywych zgłoszeniach powoda, wykonując demontaż nagrobka, podlanie betonu w miejscu przechyłu i ponowne ułożenie płyty. Pozwani zaprzeczyli, aby zobowiązali się do naprawy fundamentu, albowiem nie był on przez nich wykonany. Pozwani wskazali nadto na nieuiszczenie przez powoda całości ceny wykonania nagrobka, na którą strony się umówiły.
Wyrokiem z dnia 26 stycznia 2021 r. Sąd Rejonowy w Olsztynie powództwo oddalił i zasądził od powoda na rzecz pozwanych solidarnie kwotę 1.834 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.
Sąd ten ustalił, że pozwani prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej w zakresie kamieniarstwa.
W dniu 17 lipca 2017 r. strony zawarły ustną umowę o dzieło, której przedmiotem było wykonanie nagrobka na grobie ojca powoda zlokalizowanym na cmentarzu parafialnym wD.za cenę 15 500 zł. Wygląd nagrobka będącego przedmiotem umowy został ustalony przez powoda w sporządzonym przez niego szkicu. Na tym samym szkicu strony ustaliły wynagrodzenie pozwanych za dzieło.
W zakres usług świadczonych przez pozwanych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej co do zasady wchodzi wykonanie fundamentu pod nagrobkiem, przy czym pozwani wykonują fundamenty na betonowych pasach.
Życzeniem powoda było wykonanie betonowego fundamentu pod nagrobkiem według projektu powoda, na co pozwany nie wyraził zgody wskazując, że tego rodzaju fundament jest zbyt ciężki. Powód, powołując się na swoje wykształcenie budowlane, nie chciał zgodzić się na inny niż żądany rodzaj fundamentu, wobec czego pozwany wycenił koszt jego wykonania na kwotę 2 000 zł, co znalazło odzwierciedlenie na szkicu do nagrobka w postaci stosownego zapisu. Powód nie zaakceptował podanej ceny podejmując się wykonania fundamentu we własnym zakresie. Na prośbę powoda pozwany zaoferował pomoc przy wykonaniu fundamentu, dwóch swoich pracowników, którzy na zlecenie i pod kierownictwem powoda, mieli wykonać fundament w kształcie zaproponowanym przez powoda. Pozwany wykreślił na szkicu zapis o cenie wykonania fundamentu.
W dniu 17 lipca 2017 r. powód zapłacił zaliczkę na wykonanie dzieła w kwocie 2 000 zł.
Sąd Rejonowy ustalił dalej, że wykonywanie fundamentu trwało dwa dni. Powód we własnym zakresie dokonał zakupu materiałów, przy czym ich dowóz wykonany został przez pracowników pozwanego i jego sprzętem. Prace przy wykonaniu fundamentu wykonywali pracownicy pozwanegoP. G.iR. R.pod nadzorem powoda.
Po wykonaniu fundamentu pozwani przystąpili do wykonania i montażu nagrobka, które to prace nadzorował kierownikT. Z.– pracownik pozwanych. Przed zamontowaniem nagrobka powód sprawdził wykonanie fundamentu pod nim, lecz nie miało miejsca oddanie dzieła. Nagrobek wykonano zgodnie ze szkicem powoda, a jego montaż trwał dwa dni. Prace budowlane zakończone zostały pod koniec sierpnia 2017 r. i w tym samym czasie nastąpił odbiór wykonanego nagrobka. Powód nie zgłaszał żadnych uwag do jego wykonania.
Po upływie dwóch lat od odbioru dzieła powód zgłosił pozwanym wady dzieła polegające na około jednocentymetrowe odchyleniu nagrobka od poziomu. Pracownicy pozwanego w sierpniu 2019 r. wykonalni prace naprawcze poprzez podlenie rzadkiego betonu pod nagrobek w tym sposób, aby wypoziomować płytę nagrobną. Przy wykonaniu prac nie demontowano nagrobka ograniczając się do zdjęcia płyty nagrobnej.
Powód nie uiścił pozwanym reszty wynagrodzenia za wykonanie nagrobka.
W ocenie Sądu I Instancji powództwo podlegało oddaleniu.
Jego zdaniem spór pomiędzy stronami ogniskował się wokół ustalenia treści zawartej przez strony umowy. Powód twierdził bowiem, że jej przedmiotem było wykonanie nagrobka z fundamentem, czemu pozwani zaprzeczali wskazując, że przedmiotem umowy był wyłącznie nagrobek. Oceniając zgromadzony materiał dowodowy Sąd Rejonowy uznał za prawdziwe twierdzenia pozwanych, albowiem znajdują potwierdzenie w innych dowodach, w szczególności prywatnym dokumencie – szkicu nagrobka. Z przedłożonego dokumentu, niekwestionowanego przez żadną ze stron, wynika, że wykonanie fundamentu było przedmiotem negocjacji, lecz ostatecznie umowa stron go nie objęła. Na szkicu znajduje się bowiem zapis o wykonaniu fundamentu, lecz cena za tą pracę została skreślona. Potwierdzeniem tych zapisów są zeznania świadkaT. Z., który uczestniczy w negocjacjach, a z których wynika, że wobec tego, że powód nie zaakceptował ceny 2 000 zł za wykonanie fundamentu zgodnego z jego projektem, kwota została przekreślona, a strony nie objęły go umową. Powód tymczasem nie był w stanie wyjaśnić przyczyny, dla której kwota 2 000 zł widniejąca przy zapisie o wykonaniu fundamentu została wykreślona. Zdaniem Sądu I instancji, wykreślenie kwoty wpisanej za wykonanie fundamentu, przy zachowaniu zapisów co do pozostałych prac świadczy o tym, że w tym zakresie strony nie doszły do porozumienia, a tym samym nie objęły treścią umowy tych prac.
Konstatacji takiej nie przeszkadza fakt, że w istocie fizyczne wykonanie fundamentu pod nagrobkiem powierzone zostało dwóm pracownikom pozwanych –P. G.iR. R.. Zgodnie bowiem zart. 627 k.c.przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a dający zamówienie zobowiązuje się do zapłaty wynagrodzenia. Do elementów przedmiotowo istotnych umowy o dzieło należy zaliczyć oznaczenie dzieła, które wykonać ma przyjmujący zamówienie, oraz określenie wynagrodzenia, do zapłaty którego zobowiązany jest zamawiający.
Jak wynika z materiału dowodowego w sprawie, strony w umowie zawartej w formie ustnej z pisemnym szkicem i zapisem co do wysokości wynagrodzenia, początkowo określiły wszystkie elementy przedmiotowo istotne (przedmiot dzieła oraz wysokość wynagrodzenia), natomiast potem dokonały jej zmiany poprzez wykreślenie kwoty wynagrodzenia za wykonanie fundamentu. Zdaniem Sądu zatem, strony tak ukształtowały umowę o dzieło, aby jej przedmiotem było wyłącznie wykonanie nagrobka, a ustalona cena obejmowała prace z tym związane, natomiast wyłączyły z przedmiotu umowy wykonanie fundamentu pod nagrobkiem. Faktycznie wykonanie fundamentu powód powierzył pracownikom pozwanego, którzy wykonali je w ramach swojego czasu pracy, korzystając z narzędzi pozwanego, ale pod kierownictwem powoda i z materiałów przez niego zakupionych. Co prawda powód przedłożył wykaz dni wolnych, z których miał korzystać z 2017 r., lecz zdaniem Sądu I instancji nie przesądza to o tym, że powód nie uczestniczył w pracach przy wykonaniu fundamentu. Powód powołał się na wykonywanie w tym okresie pracy na terenie fabryki wT., lecz ta okoliczność nie została w żaden sposób wykazana. Przeciwnie, zeznania wszystkich świadków, których wiarygodność nie budzi wątpliwości, przeczą temu. Świadkowie zeznali bowiem, że powód uczestniczył w tych pracach, zakupił materiały, w czasie wykonywania fundamentu nadzorował pracę świadków sprawdzając, czy wykonują ją dobrze.
Reasumując, brak zapisu w umowie co do wykonania fundamentu oraz zeznania świadków, dał w ocenie Sądu Rejonowego podstawę do przyjęcia, że fundament nie był objęty umową stron, a zatem pozwani nie ponoszą odpowiedzialności za jego wady.
Wobec tej konstatacji zbyteczne było ustalenia zasadności zarzutu przedawnienia roszczenia, albowiem pozwani nie są zobowiązani do naprawy fundamentu w ogóle. Powód domaga się naprawy wyłącznie fundamentu pod nagrobkiem, a skoro pozwani nie odpowiadają za jego wykonanie, nie było konieczności badania tego zarzutu.
Mając zatem powyższe na uwadze, Sąd Rejonowy uznał, że powództwo nie zasługuje na uwzględnienie i oddalił je.
O kosztach procesu orzekł na podstawieart. 98 k.p.c.zasądzając je od powoda solidarnie na rzecz pozwanych. Na koszty złożyły się opłaty od pełnomocnictw w kwocie 34 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika będącego radcą prawnym w kwocie 1 800 zł.
Apelację od całości wyroku złożył powód, zarzucając:
1. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym ustaleniu przez Sąd I Instancji, że powód nie zapłacił pozwanym umówionej ceny, tj. kwoty 16.000 zł i w rezultacie nieprawidłowe uznanie przez Sąd, iż z zeznania złożone przez pozwanego ad. 1 są spójne i wiarygodne;
2. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym ustaleniu przez Sąd I Instancji, że powód uczestniczył w pracach związanych z budową fundamentu, zakupił materiał i w czasie wykonywania fundamentu nadzorował pracę pracowników pozwanych, przy prawidłowym ustaleniu, że fundament został wykonany przez pracowników pozwanych, za pomocą narzędzi pozwanych, transporcie samochodem pozwanych oraz w ramach czasu pracy pracowników pozwanych, przy rozliczeniu pracowników z wykonania fundamentu ze swoim pracodawcą, tj. pozwanym, a nie z powodem;
3. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na wadliwej wykładni umowy łączącej strony i w rezultacie nieprawidłowe ustalenie, że strony nie objęły treścią umowy prac zleconych przez powoda stronie przeciwnej związanych z wykonaniem grobu w całości, tj. fundamentu oraz nagrobka, nieprawidłowym ustaleniu, że powód nie zaakceptował ceny wykonania fundamentu, podejmując się jego wykonania we własnym zakresie,
4. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść wyroku, tj.art. 233 § 1-2 k.p.c.,art. 3271§ 1 i 2 k.p.c.poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie, dokonanej wybiórczo, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, tj. ocena sprzecznych i niewiarygodnych zeznań pozwanego ad. 2 i świadków w konfrontacji ze spójnymi, logicznymi zeznaniami powoda, korespondującymi z pozostałym materiałem dowodowym, poprzez wadliwe sporządzenie uzasadnienia i brak ustalenia przyczyn, dla których korzystnym dla powoda dowodom Sąd I Instancji odmówił wiarygodności i mocy dowodowej,
5. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść wyroku, tj. naruszenieart. 227 k.p.c.,art. 278 k.p.c.iart. 20512§ 2 k.p.c.poprzez pominięcie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność stanu technicznego nagrobka, fundamentu oraz zakresu i technologii wykonania prac naprawczych.
W oparciu o powyższe zarzuty powód wniósł o:
1. dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność stanu technicznego nagrobka (fundamentu) oraz zakresu i technologii wykonania prac naprawczych;
2. zmianę zaskarżonego wyroku przez uwzględnienie powództwa w całości i zasądzenie kosztów procesu od pozwanych według norm przepisanych za obie instancje,
3. ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Wniósł także o rozpoznanie w trybieart. 380 k.p.c.wniosku dowodowego o powołanie biegłego pominiętego przez Sąd I instancji.
W odpowiedzi na apelację pozwani wnieśli o jej oddalenie i zasądzenie od powoda na swoją rzecz solidarnie kosztów procesu za instancję odwoławczą wedle norm przepisanych.
Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:
Apelacja zasługiwała na uwzględnienie w niewielkim zakresie.
Słuszne są zarzuty powoda odnośnie nieprawidłowego ustalenia, iż umową stron nie objęto wykonania fundamentu pod nagrobkiem. Niezależnie od przyjęcia, czy w momencie jego wylewania obecny był powód, omawianą robotę wykonali pracownicy pozwanych, tj.P. G.iR. R., co jednoznacznie wynika z ich zeznań. Świadkowie ci zeznali, że wykonania fundamentu dokonali na polecenie „szefa” (tj. pozwanego), który zapłacił im również za wykonaną pracę. Nadto, część robót naprawczych przeprowadzonych w sierpniu 2019 r. wiązała się z fundamentem, co byłoby czynnością nielogiczną przy przyjęciu, że do jego wykonania zobowiązany był powód.
Nadto Sąd Okręgowy uznaje, że w okolicznościach sprawy nieprawidłowe jest ustalenie, iż powód nie zapłacił za wykonane dzieło. Wynika to z przesłuchania pozwanego, który wyraził wolę zapłaty apelującemu kwoty 16.000 zł „żeby mieć spokój” (k. 76 v.). Wydaje się nielogiczne i sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego, by takową deklarację czynił podmiot, który w rzeczywistości zapłaty nie uzyskał i który przez okres ponad 4 lat od daty oddania dzieła nie domagał się zapłaty nieuiszczonej części wynagrodzenia na drodze sądowej.
We wskazanym powyżej zakresie zarzut naruszeniaart. 233 § 1 oraz art. 3271§ 1 k.p.c.jawił się zatem jako zasadny.
Z kolei zarzut naruszeniaart. 233 § 2 k.p.c.jest w okolicznościach sprawy nieporozumieniem, albowiem nie zaktualizowały się przesłanki jego zastosowania.
Ustalenie, iż umową stron objęte były roboty związane z wykonaniem fundamentu, prowadziło do konieczności rozpatrzenia żądania pozwu przez pryzmat odpowiedzialności pozwanych za wady dzieła (art. 638 § 1w zw. zart. 5561, art. 561 k.c.).
Roszczenie powoda nie jest przy tym przedawnione, albowiem zostało zgłoszone wykonawcy przed upływem dwóch lat od ukończenia dzieła (art. 568 § 1 i 2 k.c.), zaś wykonane w sierpniu 2019 r. częściowe roboty naprawcze skutkowały przerwaniem biegu przedawnienia (art. 123 § 1 pkt 2 k.c.).
Po oczyszczeniu przedpola odnieść należy się do oceny zasadności żądania powoda, przy uwzględnieniu materiału dowodowego uzupełnionego o opinię biegłego z zakresu kamieniarstwa. Wynika z niej niespornie, iż po dokonaniu prac naprawczych w sierpniu 2019 r., nagrobek stoi prosto, spoiny są niepopękane, zaś gdyby fundament był zły, to zacząłby się on przechylać a spoiny pękać (k. 153, 169). Biegły podtrzymał swe opinie pisemne w ekspertyzie ustnej (k. 204-205), uzupełniając je o twierdzenie, iż dla uzyskania estetyki fundamentu należy jego wystającą część pokryć zaprawą tynkarską i wygładzić. Biegły ustalił jednocześnie, że dla pełnej oceny prawidłowości wykonania fundamentu konieczna jest jego odkrywka. Sąd Okręgowy uznaje opinie biegłego za pełne, jasne i fachowe. Ocena ta uwzględnia okoliczność zbadania pomnika jako całości z zewnątrz przy niedopuszczalności jego otwarcia, co jak zostanie wykazane dalej, było główną przyczyną nieuwzględnienia przeważającej części roszczenia powoda.
Przypomnijmy, że powód domagał się nakazania pozwanym, aby w terminie miesiąca od dnia uprawomocnienia się wyroku wykonali na swój koszt prace naprawcze nagrobka polegające na rozebraniu nagrobka, wykonaniu prac naprawczych fundamentu, tj. rozebraniu istniejącego fundamentu i wykonaniu nowego zagłębienia w gruncie 1,1 metra beton C 15/20 oraz ponownym zamontowaniu nagrobka wraz z wypełnieniem wszelkich łączeń masą uszczelniającą, zaś w przypadku braku wykonania zobowiązania przez pozwanych wniósł o upoważnienie go do wykonania tych prac.
Uznając żądanie takie za dopuszczalne co do zasady (art. 561 § 1w zw. zart. 638 § 1 k.c.), nie sposób nie odnieść się do bezwzględnie obowiązujących przepisów związanych z pochówkiem zmarłych.
Otóż jak wynika zart. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych, ekshumacja zwłok i szczątków może być dokonana na umotywowaną prośbę osób uprawnionych do pochowania zwłok za zezwoleniem właściwego inspektora sanitarnego (obecnie państwowego inspektora sanitarnego).
W ar. 10 powołanego aktu normatywnego określono krąg osób uprawnionych do pochowania zwłok ludzkich i dokonania ekshumacji. Zgodnie z powyższym przepisem są to: 1) pozostały małżonek/a; 2) krewni zstępni; 3) krewni wstępni; 4) krewni boczni do 4. stopnia pokrewieństwa; 5) powinowaci w linii prostej do 1. stopnia.
Tym samym pozwani nie należną do kręgu osób, które mogłyby dokonać otwarcia nagrobka i ewentualnego rozebrania fundamentu (w przypadku jego wadliwego wzniesienia) oraz jego posadowienia, gdyż czynności te ewidentnie łączyłyby się z wyjęciem zwłok z nagrobka. Co więcej, także biegły sądowy nie byłby uprawniony do zbadania prawidłowości cech fundamentu, a to wobec konieczności wcześniejszej ekshumacji szczątków.
Powód nie wykazał, by był jedyną osobą uprawnioną do grobu, zaś z orzecznictwa sądów administracyjnych jednolicie wynika, iż prawo do ekshumacji zwłok (szczątków) jest prawem wspólnym wszystkich osób bliskich zmarłego, bowiem stanowi dobro osobiste każdej z tych osób (por. wyrok WSA w Olsztynie z 25.01.2018 r., II SA/Ol 723/17; wyrok NSA z 04.09.2019 r., II OSK 2621/18).
Dodatkowo wskazać należy, że tylko szczególne okoliczności mogą przemawiać za uwzględnieniem ekshumacji zwłok, jako sposobu usunięcia skutków naruszenia dóbr osobistych (por. wyrok SA w Warszawie z 16.10.2019 r., I ACa 568/18). Tym bardziej, w sprawie takiej jak rozpatrywana, abstrahując od braku uprawnienia wyłącznie powoda do dysponowania szczątkami, nakazanie pozwanym czynności żądanych pozwem, musi zostać ocenione jako zbyt daleko idące.
Sąd Okręgowy dostrzega, iż zgodnie zart. 15 ust. 2 ustawy z 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych, ekshumacja zwłok i szczątków może być dokonana na zarządzenie prokuratora lub sądu.
Jednakże po pierwsze, o wydanie takiego postanowienia powód reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika nie wnosił, a po drugie, trudno wymagać od Sądu by naruszał dobra osobiste innych uprawnionych do grobu w postępowaniu, w którym nie są stronami i nie wyrazili choćby dorozumianej zgody na przenoszenie szczątków bliskiego.
W tych warunkach Sąd odwoławczy stoi na stanowisku, iż roszczenie powoda w zakresie rozebrania nagrobka, wykonania prac naprawczych fundamentu, tj. rozebrania istniejącego fundamentu i wykonania nowego zagłębienia w gruncie 1,1 metra beton C 15/20 oraz ponownego zamontowania nagrobka, jest w okolicznościach sprawy nie tylko żądaniem niemożliwym, ale również sprzecznym z zasadami współżycia społecznego.
Konstatacja taka umożliwiała pominięcie wniosków strony powodowej o kontynuowanie postępowania dowodowego w zakresie dopuszczenia dowodu z opinii kolejnego biegłego (art. 2352§ 1 pkt 2 i 4 k.p.c.).
Należy dostrzec jednakoż, że wykonanie przez pozwanego połączenia nagrobka z fundamentem oraz wykończenie fragmentu fundamentu widocznego z zewnątrz, pozostawia pod względem wizualnym wiele do życzenia (por. fotografie na k. 198-203). Tymczasem wadliwość dzieła zart. 5561§ 1 pkt 1w zw. zart. 638 § 1 k.c.związana z jej właściwościami może obejmować także przypadki, w których rzecz nie spełnia określonych wymogów estetycznych (por. E. Gniewek/P. Machnikowski (red.), Komentarz do art. 5561k.c., teza III.3, Legalis).
Z tych względów, nie naruszającart. 321 § 1 k.c., powództwo uwzględniono w zakresie nakazania pozwanym uzupełnienia masą betonową ubytków zlokalizowanych między płytą nagrobka a fundamentem oraz pokryciu zaprawą tynkarską i wygładzeniu fundamentu pomiędzy poziomem gruntu a płytą nagrobka, co pozwoli na przywrócenie funkcjonalności dzieła pod względem estetycznym.
Termin wykonania naprawy ustalono na 30 listopada 2021 r., przedłużając go w stosunku do żądania pozwu o jeden dzień dla równego rachunku.
Jednocześnie w oparciu oart. 480 § 1 k.c., upoważniono zastępczo powoda do wykonania ww. napraw na koszt pozwanych w razie niewykonania ich obowiązku w zakreślonym terminie. Dopuszczalność takiego upoważnienie już w wyroku rozstrzygającym spór nie budzi wątpliwości (por. wyrok SA w Warszawie z 28.06.2017 r., I ACa 639/16).
Mając powyższe okoliczności na uwadze należało zaskarżony wyrok zmienić w części opisanej wyżej na podstawieart. 386 § 1 k.p.c., zaś w pozostałym zakresie apelację oddalić po myśliart. 385 k.p.c.
Sąd Okręgowy nie dostrzegł podstaw do zmiany rozstrzygnięcia o kosztach procesu za I instancję, z tym ustaleniem, że jego podstawę stanowiart. 100 zd. 2 k.p.c., albowiem pozwani ulegli żądaniu pozwu w niewielkim zakresie. Porównanie zakresu dochodzonego roszczenia z ostatecznie uwzględnioną częścią na takie orzeczenie z pewnością pozwala.
Wskazana norma stanowiła również podstawę orzeczenia o kosztach postępowania apelacyjnego, na które składa się wynagrodzenie zawodowego pełnomocnika pozwanych.
SSO J. Barczewski