Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmA 42/21
Data wyroku: 2021-11-15 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON, OTHER
Sędziowie: Bogdan Gierzyński

Sygn. akt XVII AmA 42/21

(...)
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 15 listopada 2021 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentóww składzie:
Przewodniczący – Sędzia SO Bogdan Gierzyński
po rozpoznaniu w dniu 15 listopada 2021 r. w Warszawie
na posiedzeniu niejawnym
sprawy z odwołania(...) sp. z o.o.wP.
przeciwkoPrezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o stwierdzenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów
na skutek odwołania(...) sp. z o.o.wP.od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 października 2017 r. Nr(...)

1
uzupełnia wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 11 października 2021 r. w ten sposób, że dodaje pkt. 3. o następującej treści: „oddala odwołanie w pozostałej części.”;

2
dokonuje sprostowania wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 października 2021 r. w ten sposób, że w komparycji wyroku w oznaczeniu sygnatury sprawy zamiast „sygn. akt XVII AmA 48/21” wpisać „sygn. akt XVII AmA 42/21”.

Sędzia SO Bogdan Gierzyński
Wersja jawna
Sygn. akt XVII AmA 42/21

UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 12 października 2017 r. Nr(...):
I. na podstawieart. 27 ust. 1 i ust. 2w związku zart. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w związku z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 1634), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania(...) sp. z o.o.z siedzibą wP.polegające na kierowaniu do konsumentów filmów reklamowych dotyczących suplementu diety(...), które wprowadzają konsumentów w błąd co do cech produktu, jego przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu oraz korzyści związanych z produktem poprzez sugerowanie i stwarzanie wrażenia, że produkt ten posiada właściwości lecznicze, co naruszaart. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 2w zw. zart. 4 ust. 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym(tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 3) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 17 marca 2016 r.
II. na podstawieart. 27 ust. 1 i ust. 2w związku zart. 24 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w związku z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 1634), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania(...) sp. z o.o.z siedzibą wP.polegające na kierowaniu do konsumentów filmów reklamowych dotyczących suplementu diety(...), które wprowadzają konsumentów w błąd przez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których on nie posiada oraz przez przypisywanie środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom oraz leczenia chorób ludzi, co naruszaart. 7 ust. 1 lit.b i ust. 3w zw. z ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz.U.UE.L2011.304.18, z późn. zm.) w zw. zart. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia(tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 594, z późn. zm.) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 17 marca 2016 r.
III. na podstawieart. 27 ust. 1 i ust. 2w związku zart. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w związku z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 1634), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania(...) sp. z o.o.z siedzibą wP.polegające na kierowaniu do konsumentów filmów reklamowych dotyczących suplementu diety(...), które wprowadzają konsumentów w błąd co do cech produktu, jego przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu oraz korzyści związanych z produktem poprzez sugerowanie i stwarzanie wrażenia, że produkt ten posiada właściwości lecznicze, co naruszaart. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 2w zw. zart. 4 ust. 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym(tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 3) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 17 marca 2016 r.
IV. na podstawieart. 27 ust. 1 i ust. 2w związku zart. 24 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w związku z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 1634), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania(...) sp. z o.o.z siedzibą wP.polegające na kierowaniu do konsumentów filmów reklamowych dotyczących suplementu diety(...), które wprowadzają konsumentów w błąd przez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których on nie posiada oraz przez przypisywanie środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom oraz leczenia chorób ludzi, co naruszaart. 7 ust. 1 lit. b i ust. 3w zw. z ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz.U.UE.L2011.304.18, z późn. zm.) w zw. zart. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia(tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 594, z późn. zm.) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 17 marca 2016 r.
V. na podstawieart. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w związku z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1634), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na(...) sp. z o.o.z siedzibą wP.karę pieniężną w wysokości:
a) 12.904.912 zł (słownie: dwanaście milionów dziewięćset cztery tysiące dziewięćset dwanaście złotych), płatną do budżetu państwa z tytułu naruszenia zakazu o jakim mowa wart. 24 ust. 1, ust. 2 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w zakresie opisanym w punktach I i II sentencji niniejszej decyzji;
b) 12.904.912 zł (słownie: dwanaście milionów dziewięćset cztery tysiące dziewięćset dwanaście złotych), płatną do budżetu państwa z tytułu naruszenia zakazu o jakim mowa wart. 24 ust. 1, ust. 2 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w zakresie opisanym w punktach III i IV sentencji niniejszej decyzji.
VI. na podstawieart. 26 ust. 2w związku zart. 27 ust. 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w związku z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1634) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na(...) sp. z o.o.z siedzibą wP.środki usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, w związku z praktykami stwierdzonymi w punktach l-IV niniejszej decyzji w postaci obowiązku publikacji, na koszt(...) sp. z o.o.z siedzibą wP.:
a) całości niniejszej decyzji (z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa lub innych informacji prawnie chronionych, w tym danych osobowych) - w terminie 7 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji - na stronach internetowych(...) sp. z o.o.z siedzibą wP.((...)oraz(...)przy czym treść decyzji powinna być dostępna za pomocą hiperłącza (linku) widocznego w górnej części strony głównej ww. stron i każdej z podstron, a tekst hiperłącza powinien wyglądać następująco: „DECYZJA UOKiK -(...)i(...)" (w kolorze czerwonym, czcionką Times New Roman, wielkości co najmniej 13 pt) oraz utrzymania jej na przedmiotowych stronach internetowych przez okres 6 miesięcy;
b) oświadczenia informującego o niniejszej decyzji w postaci komunikatu emitowanego w stacjach telewizyjnych (w programach:(...)i(...)- w każdym z tych programów po 75 emisji) między godziną 18:30 a 22:00, przy czym oświadczenie to powinno być emitowane 5 razy dziennie przez okres 15 dni (następujących bezpośrednio po upływie terminu 60 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji), każdorazowo przez czas nie krótszy niż 15 sekund, które:
- w warstwie wizualnej zawierałoby informację (tekst powinien być widoczny, czytelny, nieruchomy, umieszczony poziomo, na wystarczająco kontrastowym tle, napisany czcionką o wielkości umożliwiającej swobodne zapoznanie się z tą informacją):
„Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wdecyzji nr (...)uznał za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów działania(...) sp. z o.o.z siedzibą wP.polegające na kierowaniu do konsumentów filmów reklamowych dotyczących suplementów diety(...)oraz(...), które wprowadzały konsumentów w błąd:
- co do cech produktu, jego przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu oraz korzyści związanych z produktem poprzez sugerowanie i stwarzanie wrażenia, że produkt ten posiada właściwości lecznicze;
- przez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których on nie posiada oraz przez przypisywanie środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom oraz leczenia chorób ludzi.
Treśćdecyzji nr (...)dostępna jest na stronie www.uokik.gov.pl".
- w warstwie dźwiękowej zawierałoby komunikat, odczytany w sposób wyraźny przez lektora, o treści:
„Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów działania(...) sp. z o.o.z siedzibą wP.polegające na kierowaniu do konsumentów filmów reklamowych dotyczących suplementów diety(...)i(...), które wprowadzały konsumentów w błąd", a czas trwania przekazu tej informacji nie może być krótszy niż 14 sekund;
c) oświadczenia informującego o niniejszej decyzji w postaci komunikatu emitowanego na portalu internetowym YouTube, przy czym oświadczenie to powinno być dostępne na tym portalu przez okres 6 miesięcy (następujących bezpośrednio po upływie terminu 30 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji), w formie filmu o długości co najmniej 15 sekund, które:
- w warstwie wizualnej zawierałoby informację (tekst powinien być widoczny, czytelny, nieruchomy, umieszczony poziomo, na wystarczająco kontrastowym tle, napisany czcionką o wielkości umożliwiającej swobodne zapoznanie się z tą informacją):
„Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wdecyzji nr (...)uznał za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów działania(...) sp. z o.o.z siedzibą wP.polegające na kierowaniu do konsumentów filmów reklamowych dotyczących suplementów diety(...)oraz(...), które wprowadzały konsumentów w błąd:
- co do cech produktu, jego przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu oraz korzyści związanych z produktem poprzez sugerowanie i stwarzanie wrażenia, że produkt ten posiada właściwości lecznicze;
- przez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których on nie posiada oraz przez przypisywanie środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom oraz leczenia chorób ludzi.
Treśćdecyzji nr (...)dostępna jest na stronie www.uokik.gov.pl".
- w warstwie dźwiękowej zawierałoby komunikat, odczytany w sposób wyraźny przez lektora, o treści:
„Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów działania(...) sp. z o.o.z siedzibą wP.polegające na kierowaniu do konsumentów filmów reklamowych dotyczących suplementów diety(...)i(...), które wprowadzały konsumentów w błąd", a czas trwania przekazu tej informacji nie może być krótszy niż 14 sekund;
przy czym obowiązki określone w punktach a)-c) powyżej powinny być zrealizowane z zastosowaniem następujących zasad:
- w przypadku zmiany nazwy przedsiębiorcy, jego przekształcenia lub przejścia praw i obowiązków na inny podmiot pod jakimkolwiek tytułem, powyższe obowiązki publikacyjne powinny być zrealizowane odpowiednio przez lub za pośrednictwem danego przedsiębiorcy lub jego następcy prawnego, ze wskazaniem nazw dawnej i nowej;
- w przypadku zmiany adresów stron internetowych Spółki, należy niniejsze rozstrzygnięcie zastosować odpowiednio do stron internetowych Spółki funkcjonujących w dacie uprawomocnienia się niniejszej decyzji;
- w razie zmiany treści sentencji decyzji lub jej uzasadnienia przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów lub sąd powszechny, w zakresie podlegającym obowiązkowi publikacji, należy obowiązek ten wykonać w stosunku do zmienionej treści decyzji.
VII. na podstawieart. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w związku z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 1634) oraz na podstawieart. 263 § 1, art. 263 § 2 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego(tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 23, z późn. zm.) w związku zart. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów obciąża(...) sp. z o.o.z siedzibą wP.kosztami postępowania opisanego w punktach I-IV sentencji niniejszej decyzji w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w kwocie 53 457 zł (słownie: pięćdziesiąt trzy tysiące czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) i zobowiązuje(...) sp. z o.o.z siedzibą wP.do zwrotu tych kosztów Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji.
Od powyższej decyzji odwołanie złożył(...) Sp. z o.o.z siedzibą wP.zaskarżając ją w całości oraz wnosząc o:
1. uchylenie Decyzji w całości;
2. ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia wniosku z pkt 1 powyżej - zmianę Decyzji poprzez:
a) obniżenie wymiaru obu kar pieniężnych nałożonych na Powoda w pkt. V Decyzji;
b) uchylenie lub modyfikację nałożonych na Powoda w punkcie VI b) Decyzji obowiązków poprzez ograniczenie wskazanych w tym punkcie Decyzji obowiązków poprzez skrócenie czasu trwania tych obowiązków, zmniejszenie liczby emisji oświadczeń;
c) odstąpienie od obciążania Powoda kosztami postępowania w zakresie dotyczącym kosztów przeprowadzonego badania socjologicznego (pkt VII Decyzji);
3. dopuszczenie i przeprowadzenie powołanych w uzasadnieniu dowodów na okoliczności szczegółowo wskazane w uzasadnieniu, tj. z:
a) pism Powoda z 21 września 2015 r. (znak:(...)) oraz z 14 października 2015 r. (znak:(...)) oraz pisma Prezesa UOKiK z 4 listopada 2015 r. (sygn.:(...)) w sprawie dotyczącej produktu o nazwie(...)na okoliczność twierdzeń Prezesa UOKiK co do właściwości Głównego Inspektora Farmaceutycznego w zakresie naruszeń przepisów dotyczących reklamy produktów leczniczych oraz wprowadzania konsumentów w błąd oraz okoliczność, że Prezes UOKiK postrzega swoją rolę w ramach nadzoru nad reklamami suplementów diety jako subsydiarną;
b) nagrania spotów reklamowych suplementu diety(...)na okoliczność twierdzeń Powoda, że przedmiotowe reklamy nie sugerują właściwości leczniczych i nie wprowadzają w błąd co do rodzaju i właściwości produktu, w tym na okoliczność wykazania, że występująca w niej bohaterka nie jest chora i nie wykonuje zawodu lekarki, a także na okoliczność wykazania, że informacje wskazujące na kwalifikację produktu w reklamie są widoczne i czytelne dla przeciętnego konsumenta;
c) nagrania spotu reklamowego suplementu diety(...)na okoliczność twierdzeń Powoda, że przedmiotowa reklama nie sugeruje właściwości leczniczych i nie wprowadza w błąd co do rodzaju i właściwości produktu, w tym na okoliczność wykazania, że występująca w niej bohaterka nie jest chora, a jej mama nie wykonuje zawodu lekarki, a także na okoliczność wykazania, że informacje wskazujące na kwalifikację produktu w reklamie są widoczne i czytelne dla przeciętnego konsumenta;
d) oznakowań suplementów diety obecnych na rynku:(...),(...)na okoliczność twierdzeń Powoda, że wizualizacja zatok w oznakowaniu suplementów diety (zaznaczania miejsca położenia zatok) jest zjawiskiem powszechnym i dopuszczonym na rynku suplementów diety, a także że nie może być automatycznie odbierana jako zabieg wskazujący na leczenie bólu czy sugerowanie innych właściwości leczniczych przez produkty, których oznakowanie wskazuje na zatoki;
e) oznakowań następujących suplementów diety obecnych na rynku:(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...)(...),(...),(...),(...)(...)na okoliczność, iż organy nadzoru nad rynkiem suplementów diety dopuszczają produkty, których oznakowania i nazwy zawierają określenie organów lub narządów, natomiast część z tych nazw także pisana jest wielkimi literami;
f) oznakowań suplementów diety(...)oraz(...)na okoliczność twierdzeń Powoda, że wizualizacja zatok w oznakowaniu suplementów diety (zaznaczania miejsca położenia zatok) jest zjawiskiem powszechnym i dopuszczonym na rynku suplementów diety, a także że nie może być automatycznie odbierana jako zabieg wskazujący na leczenie bólu czy sugerowanie innych właściwości leczniczych przez produkty, których oznakowanie wskazuje na zatoki oraz na okoliczność, że oznakowanie zawiera słowo „ZATOKI" pisane dużymi literami, co pozostaje spójne z reklamą tych produktów;
g) nagrania spotów reklamowych następujących produktów leczniczychA.,P.,G.,A.,P.,W.,E.,F.,O.,K.na okoliczność obecności w reklamach produktów leczniczych elementów obowiązkowych odnoszących się do charakterystyki produktu, takich jak np. nazwa czy nazwa powszechnie stosowana, wskazania, przy użyciu nie większej czcionki niż napis „suplement diety" w reklamach suplementów diety Powoda ((...),(...));
h) nagrań spotów reklamowych suplementów dietyP.i(...)na okoliczność, iż choroba w ww. reklamach pokazana jest bezpośrednio;
i) nagrania spotów reklamowych następujących suplementów diety:G.,V.,S.,A.na okoliczność, iż w spotach reklamowych konkurencji pokazuje osoby chore, wprost opisując je lub przyodziewając w atrybuty powszechnie uznawane za świadczące o stanach chorobowych;
j) nagrania spotu reklamowego suplementu diety(...)dostępnego na stronie:(...)na okoliczność, iż w spotach reklamowych konkurencji pokazuje osoby chore, wprost opisując je lub przyodziewając w atrybuty powszechnie uznawane za świadczące o stanach chorobowych;
k) decyzji Prezesa UOKiK z 14 kwietnia 2017 r. nr(...)w sprawie(...) sp. z o.o.z siedzibą wS.na okoliczności: pojawiania się w reklamie osób, które mają symptomy powszechnie kojarzone z chorobami, co spotkało się negatywną oceną Prezesa UOKiK oraz wydania decyzji zobowiązującej w sprawie, której przedmiotem była telewizyjna reklama suplementów diety, zawierająca sugestie co do właściwości leczniczych reklamowanych produktów;
l) decyzji Prezesa UOKiK z 23 lutego 2017 r. nr(...)w sprawie(...) sp. z o.o.z siedzibą wN.na okoliczność wydania decyzji zobowiązującej w sprawie, której przedmiotem były reklamy suplementów diety;
m) „Wytycznych w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów" na okoliczność ustalenia sposobu kalkulacji kary przez Prezesa UOKiK;
n) oświadczenie domu mediowego(...) sp. z o.o.z 14 listopada 2017 r. na okoliczność zasięgu emitowanych w telewizji reklam(...)i(...);
o) decyzji Prezesa UOKiK z 13 lipca 2011 r. nr(...)w sprawie(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.na okoliczność wydania decyzji stwierdzającej praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów przez podmiot inny niż Powód;
p) cenników bloków reklamowych w(...)i(...)obowiązujących w listopadzie 2017 r. na okoliczność możliwych kosztów wykonania obowiązku publikacji wskazanego w pkt. Vlb Decyzji;
q) pisma Prezesa UOKiK z 21 października 2015 r. nr(...)na okoliczność krytyki podmiotów branży suplementów diety w kontekście prowadzonych przez nich reklam;
r) pisma Powoda do Prezesa UOKiK z 26 listopada 2015 r. (znak:(...)) w odpowiedzi na pismo Prezesa UOKiK z 21 października 2015 r., na okoliczność responsywności Powoda w zakresie konieczności uregulowania kwestii reklam suplementów diety;
s) informacji z 1 lutego 2017 r. o dołączeniu przez Spółkę do sygnatariuszy Kodeksu Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety, dostępnej pod adresem(...)/ na okoliczność przystąpienia przez Powoda do grona sygnatariuszy Kodeksu Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety;
t) Kodeksu Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety na okoliczność dobrowolnego przestrzegania przez Powoda transparentnych regulacji dotyczących reklamy suplementów diety;
4. zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych;
5. przeprowadzenie rozprawy przy drzwiach zamkniętych, z uwagi na możliwość ujawnienia okoliczności stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Powoda (art. 153 § 11k.p.c);
Zaskarżonej Decyzji odwołujący zarzucił:
1. naruszenieart. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.w zw. zart. 83 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 184 ze zm.) orazart. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów- poprzez naruszenie obowiązku wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, skutkiem czego było:
a) nieprawidłowe uznanie, że przeciętny odbiorca kwestionowanych przez Prezesa UOKiK reklam nie jest osobą rozważną, uważną, dostatecznie dobrze poinformowaną i racjonalnie krytyczną wobec przekazów reklamowych;
b) nieprawidłowe uznanie, że suplementom diety(...)oraz(...)przypisywane są w reklamach właściwości lecznicze oraz że „kwestionowane reklamy były kierowane do konsumentów zainteresowanych nabyciem produktów leczniczych" i w konsekwencji określenie modelu przeciętnego konsumenta na podstawie orzeczenia dotyczącego reklamy leków, a nie suplementów diety;
c) nieprawidłowe uznanie, że model przeciętnego konsumenta może być wypracowany w oparciu o przeprowadzone przez(...) S.A.badania (Raport I oraz Raport II) podczas gdy wyniki badania jakościowego (Raport I) odnoszą się wyłącznie do grupy osób objętej przeprowadzonym badaniem, i nie mogą być ekstrapolowane na inną, szerszą grupę, a wyników badania ilościowego (Raport II) nie można poprawnie zinterpretować bez odniesienia ich do badań porównawczych dotyczących postaw i zachowań konsumentów wobec całej kategorii jaką są wszystkie suplementy diety;
d) nieprawidłowe uznanie, że wyniki przeprowadzonego przez(...) S.A.badanie jakościowego (Raport I) mogą zostać ekstrapolowane na grupę inną niż objęta tym badaniem;
e) nieprawidłowe uznanie, że wyniki przeprowadzonego przez(...) S.A.badania ilościowego (Raport II) mogą być poprawnie interpretowane bez odniesienia ich do badań porównawczych dotyczących postaw i zachowań konsumentów wobec całej kategorii jaką są wszystkie suplementy diety;
f) nieprawidłowe uznanie, że twierdzenia zawarte w przeprowadzonym przez(...) S.A.badaniu ilościowym (Raport II) są poprawne, podczas gdy margines błędu statystycznego dla objętej badaniem próby wynosi 8,5% i nie pozwala twierdzić, że: „(...)jest postrzegany jako lek przez 40% Polaków" oraz – w odniesieniu do(...)" że: „35% rodziców postrzega produkt jako lek, 23% po podaniu produktu oczekiwałoby wyleczenia zatok, 22% podałoby produkt dziecku w przypadku przeziębienia";
- co skutkowało bezpodstawnym przyjęciem, że kierowane przez Powoda do konsumentów reklamy suplementów diety(...)oraz(...)są przejawem stosowania przez Powoda praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów;
2. z ostrożności procesowej - naruszenieart. 7 i art. 123 k.p.a.w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - poprzez odmowę przez Prezesa UOKiK uwzględnienia wniosku dowodowego Spółki złożonego 9 czerwca 2017 r., dotyczącego przekazania Spółce notatek i zapisków wykonanych przez respondentów podczas badań fokusowych, zanonimizowanych nagrań oraz transmisji ścieżki dźwiękowej z badań fokusów, kwestionariusza rekrutacyjnego oraz pełnych wyników badania, w tym wszystkich tabel wynikowych, o których(...) S.A.pisze na str. 4 pisma z 12 maja 2017 r.;
3. naruszenieart. 105 § 1 k.p.a.w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - poprzez nieumorzenie przez Prezesa UOKiK niniejszego postępowania mimo wydania przez Głównego Inspektora Sanitarnego ostatecznej decyzji dotyczącej reklam suplementów diety(...)oraz(...);
4. naruszenie art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - poprzez podjęcie przez Prezesa UOKiK działań w niniejszej sprawie, w tym w szczególności wydania zaskarżonej Decyzji, mimo zaangażowania w ocenę reklam(...)oraz(...)właściwych organów administracji państwowej, tj. organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, które oceniły ww. reklamy także pod kątem potencjalnego wprowadzania konsumentów w błąd w zakresie przypisywania suplementom diety właściwości leczniczych i nałożyły na Powoda karę finansową;
5. naruszenieart. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 2w zw. zart. 4 ust. 2 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym(t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 3; ) w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że kierowane przez Powoda do konsumentów reklamy suplementów diety(...)oraz(...)wprowadzają konsumentów w błąd co do cech tych produktów, ich przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania oraz korzyści związanych z produktami, czym sugerują i stwarzają wrażenie, że produkty te posiadają właściwości lecznicze i przez to stanowią o stosowaniu przez Powoda nieuczciwych praktyk rynkowych oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów;
6. naruszenieart. 7 ust. 1 lit b i ust. 3w zw. z ust. 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz.Urz.UE.L Nr 304, str. 18, dalej jako: „Rozporządzenie 1169/2011") w zw. zart. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy z 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia(Dz.U. z 2017 r. poz. 149 ze zm.; dalej jako: „UstBŻŻ") oraz w zw. zart. 24 ust. 1 i 2UstOKiK - poprzez przyjęcie, że Powód w filmach reklamowych suplementów diety(...)oraz(...)wprowadza konsumentów w błąd z uwagi na przypisywanie produktom działania i właściwości, których nie posiadają oraz przypisywanie właściwości zapobiegania chorobom oraz leczenia chorób u ludzi, co zdaniem Pozwanego godzi w zbiorowe interesy konsumentów;
7. naruszenie art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - poprzez niewydanie decyzji zobowiązującej Powoda do podjęcia określonych działań zmierzających do usunięcia skutków naruszenia mimo złożenia przez Powoda wniosku o wydanie takiej decyzji;
8. naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - poprzez nałożenie na Powoda kary pieniężnej oraz art. 26 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 4 UstOKiK - poprzez nałożenie na Powoda obowiązków określonych w pkt. VI b) Decyzji pomimo niedopuszczenia się przez Powoda zarzucanych mu praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów;
9. naruszenie art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - poprzez obciążenie Powoda kosztami postępowania (pkt VII Decyzji) wobec nieprawidłowego ustalenia, że Powód dopuścił się stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wskazanych w pkt. I-IV Decyzji;
10. z ostrożności procesowej - naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 111 ust. 1 pkt 1, ust. 2, ust. 3 pkt 2 oraz ust. 4 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - poprzez nałożenie kary w niewspółmiernej wysokości oraz art. 26 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 4 UstOKiK - poprzez nałożenie w punkcie VI b) Decyzji obowiązków w niewspółmiernej skali;
11. z ostrożności procesowej - naruszenieart. 263 § 2 k.p.a.w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - poprzez obciążenie Powoda kosztami przeprowadzonych przez(...) S.A.na zlecenie Pozwanego badań socjologicznych w łącznej wysokości 53 308,20 zł, podczas gdy zlecenie przeprowadzenia badań, które nie mogą mieć w niniejszej sprawie zastosowania jako nieprzydatne (zgodnie z zarzutem sformułowanym w pkt. 1 lit. c) - lit. f) powyżej) nie było niezbędne i bezpośrednio związane z rozstrzygnięciem sprawy.
W odpowiedzi na odwołanie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o:
1) oddalenie Odwołania w całości;
2) oddalenie osiemnastu wniosków dowodowych, o których mowa w punktach: 3a), 3d)-3t) petitum Odwołania;
3) dopuszczenie i przeprowadzenie wskazanych w uzasadnieniu niniejszego pisma procesowego dowodów z:
a) nagrania spotów reklamowych suplementu diety(...)na okoliczność stosowania przez Powoda praktyk określonych w punktach I i II sentencji Decyzji;
b) nagrania spotów reklamowych suplementu diety(...)na okoliczność stosowania przez Powoda praktyk określonych w punktach III i IV sentencji Decyzji:
c) streszczenia pracy doktorskiejK. R.„Miejsce suplementów diety w zachowaniu zdrowia osób starszych - korzyści, zagrożenia, stan prawny a stan faktyczny w ocenie pacjentów, lekarzy i farmaceutów" oraz recenzji tej pracy autorstwa prof. dr hab.D. S.i prof. dr hab.A. M.na okoliczność braku wiedzy przeciętnego konsumenta na temat właściwości produktów jakimi są suplementy diety i utożsamiania suplementów diety z produktami leczniczymi;
d) wydruku korespondencji elektronicznej pomiędzy pracownikami Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów a także wydruku stron internetowych www.uokik.gov.pl na okoliczność, że dokument: „Wyjaśnienia w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów" został usunięty ze strony internetowej UOKiK w dniu 16 grudnia 2016 r.;
e) pisma Spółki do Prezesa UOKiK z dnia 26 listopada 2015 r. na okoliczność przebiegu procedury weryfikacji sposobów i treści prezentacji reklamy suplementów diety dokonywanej przez(...);
4) zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Wyrokiem z dnia 13 stycznia 2020 r. Sąd Ochrony konkurencji i Konsumentów uchylił pkt V zaskarżonej decyzji i oddalił odwołanie w pozostałej części.
W wyniku wniesionych apelacji obydwu stron, Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 18 grudnia 2020 r. uchylił wyrok Sądu Okręgowego i przekazał temu Sądowi sprawę do ponownego rozpoznania.
Sąd ten przedstawił w uzasadnieniu ocenę prawną, że zasada ne bis in idem nie stoi na przeszkodę nałożeniu przez Prezesa UOKiK kary pieniężnej, mimo wcześniejszego nałożenia kary ostateczną decyzją GIS. Fakt nałożenia takiej kary powinien być jednak uwzględniony przy określaniu wysokości kary. Ponadto, wiążący charakter ma jedynie osnowa ostatecznej decyzji, czyli jej rozstrzygnięcie a nie jej uzasadnienie. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, w decyzji Państwowego Wojewódzki Inspektora Sanitarny nakładająca karę w wysokości 10000 zł w związku z nieprzestrzeganiem przepisów w zakresie prezentacji i reklamy telewizyjnej oraz radiowej suplementu diety(...)oraz reklamy telewizyjnej suplementu diety(...)zawierała w osnowie jedynie karę, a nie ocenę czy przekaz reklamowy mógł wprowadzać w błąd.
Rozpoznając sprawę ponownie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydał w dniu 11 października 2021 r. wyrok zmieniający zaskarżoną decyzję i zanoszący między stronami. Obie strony wniosły o uzupełnienie wyroku przez zawarcie w sentencji rozstrzygnięcia o całości żądania.
Sąd Okręgowy uznając te wnioski za zasadne z uwagi, że wyrok z dnia 11 października 2021 r. nie zawierał rozstrzygnięcia co do całości odwołania wydał w dniu 15 listopada 2021 r. wyrok uzupełniający na podstawieart. 351 k.p.c.
Wydając wyrok uzupełniający sąd oparł się na następującym stanie faktycznym:
(...)jest przedsiębiorcą wpisanym w dniu 23 maja 2001 r. do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem:(...). Przedmiotem działalności Spółki jest m.in. produkcja suplementów diety. /k. 113-117v , t. I akt Sąd./
Produkty(...)i(...)zostały oznakowane przez powodową Spółkę oraz wprowadzone do obrotu jako suplementy diety. Spółka, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej kierowała do konsumentów filmy reklamowe dotyczące suplementu diety(...)i suplementu diety(...).
Spółka w 2015 r. powiadomiła GIS o wprowadzeniu suplementów diety(...)i(...)do obrotu, zgodnie zart. 29 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia(tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 594, z późn. zm.), gdzie podmiot działający na rynku spożywczym, który wprowadza lub ma zamiar wprowadzić po raz pierwszy do obrotu suplementy diety jest obowiązany powiadomić o tym Głównego Inspektora Sanitarnego.
Główny Inspektor Sanitarny potwierdził w piśmie z dnia 16 stycznia 2017 r., w odpowiedzi na wniosek Prezesa Urzędu dotyczący przekazania informacji, jaki jest obecnie status produktów(...)i(...)oraz wyjaśnień, na jakim etapie znajdują się prowadzone przez GIS postępowania dotyczące wspomnianych powyżej powiadomień Spółki o wprowadzeniu ww. produktów do obrotu, m.in. że w przypadku obu produktów postępowania są w toku. /tajemnica przedsiębiorstwa k. 365-391, t. II akt adm./
Filmy reklamowe dotyczące suplementu diety(...)były emitowane w dwóch wersjach (poniżej przedstawionych jako A i B):
W filmie reklamowym (wersja A, czas trwania 30 sekund) występuje młoda kobieta (paniJ.), która w pierwszej scenie wychodzi z gabinetu (miejsca pracy) trzymając się za nasadę nosa i prosi w recepcji o gorącą wodę. Recepcjonistka (paniK.) pyta: „Zatoki?", paniJ.odpowiada: „Tak. Niestety." W dolnej części ekranu pojawia się napis (mała czcionka): „Suplement diety - środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny, fizjologiczny". W kolejnej scenie paniJ.wsypuje saszetkę z napisem:(...)do kubka z gorącą wodą. PaniK.widząc to pyta: „(...)?", paniJ.odpowiada: „Tak, nowość, saszetki do rozpuszczania w gorącej wodzie,(...)wspiera funkcjonowanie zatok i ułatwia oddychanie a do tego(...)podnosi odporność, przez co pozwala utrzymać zdrowe zatoki na długo". W tle, w centralnej części ekranu pojawiają się napisy (duża czcionka): „(...)", „oczyszcza zatoki", „podnosi odporność" (obok napisów „oczyszcza zatoki" i „podnosi odporność" znajduje się rysunek głowy z zaznaczonymi zatokami). W dolnej części ekranu pojawia się napis (mała czcionka): „Działanie wynika ze składników produktu: Ziele tymianku wspomaga funkcjonowanie górnych dróg oddechowych, m.in. zatok a także działa korzystnie na układ immunologiczny. Odświeża i korzystnie wpływa na drogi oddechowe". W kolejnej scenie paniJ.uśmiechnięta trzyma w ręce opakowanie produktu z napisem(...). Na ekranie pojawia się napis (duża czcionka): „(...)", obok którego znajduje się opakowanie produktu(...), na opakowaniu tym widoczne są m.in. napisy: „zatoki przynosowe", „jama nosowa", „gardło", „wsparcie układu odpornościowego". Głos lektora stwierdza: „(...)zdrowe zatoki na długo". W końcowej scenie paniK.zagląda do gabinetu i pyta siedzącej za biurkiem paniJ.: „PaniJ., nie odwołujemy wizyt?", paniJ.odpowiada, uśmiechając się: „Nie, zatoki już w porządku, mam(...)".
Prezes Urzędu, na podstawie wyjaśnień Spółki ustalił, że ta wersja filmu reklamowego była rozpowszechniana od 24 sierpnia 2015 r. do 9 grudnia 2015 r. w stacjach telewizyjnych, tj.:(...),(...)
(...)(...)(...)(...)
(...)
(...)
(...)4(...)
(...)
(...),(...)(...)
(...),(...),(...),(...)
(...)[(...)
(...)
(...)
(...),(...)W.[(...)],(...)B.[(...)],(...)[(...)K.],(...),(...)
(...)
(...)(...),(...)
(...)
(...)
(...)
(...)[(...)],(...)[(...)],(...)(...)
(...)
(...)
(...)
(...),(...) Central (...)
(...)
(...),(...),(...),(...)[(...)],(...)(...)
(...),(...)
(...)
(...)
(...),(...),(...),(...),(...)
(...)
(...),(...),(...),(...),(...),(...)
(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...)
(...)
(...)
(...)],(...)
(...)
(...)
(...),(...),(...),(...),(...),(...),P. N.,P. N.2 [(...)],P. P.,(...)(...),(...),(...),(...),P. V.[P. V.E.],(...)
(...)
(...)
(...)
(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...)[(...)],(...),(...)(...),(...)
(...),(...),(...),(...),(...)(...),(...)
(...)[(...)M.],(...)
(...),(...)
(...),(...),(...)i(...),(...)[(...)],(...),(...),(...)[(...)],(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...)[(...)],(...),(...),(...)(...)
(...)
(...),(...).
Powyższa wersja filmu reklamowego była rozpowszechniana od 10 września 2015 r. do 8 grudnia 2015 r. również na portalach internetowych Grupy(...). /k. 27, k. 29-31, k. 32-38, t. I akt adm. - pismo Spółki z dnia 25 kwietnia 2016 r., pliki przekazane przez Spółkę wraz z pismem z dnia 25 kwietnia 2016 r. oznaczone jako:(...)nr_1, Kopia(...)emisje TV i internetowe - płyta CD/
Drugi film reklamowy dotyczący suplementu diety(...)(wersja B, czas trwania 30 sekund) jest bardzo podobny do poprzedniego. Różnice polegają m.in. na tym, że recepcjonistka (paniK.), podając paniJ.kubek, mówi: „Bardzo proszę paniJ.. To coś na zatoki?", na co paniJ.odpowiada: „Tak, nowość". W filmie tym, w warstwie graficznej, dodano ostrzeżenie o nieprzekraczaniu zalecanej dawki dziennej suplementu diety i o tym, że suplement diety nie może być stosowany jako zamiennik zróżnicowanej diety. Inny jest także napis pojawiający się w dolnej części ekranu napis (mała czcionka): „Działanie wynika ze składników produktu: Ziele tymianku wspiera zdrowie górnych dróg oddechowych (m.in. poprzez wspomaganie fizjologicznego oczyszczania zatok) oraz działa korzystnie na układ immunologiczny. Odświeża i korzystnie wpływa na drogi oddechowe". Istotną różnicą jest także pojawiające się w warstwie dźwiękowej określenie „suplement diety" (głos lektora stwierdza: „Suplement diety(...), zdrowe zatoki na długo").
Powyższa wersja filmu reklamowego była rozpowszechniana od 4 grudnia 2015 r. do 29 lutego 2016 r. w następujących stacjach telewizyjnych:(...),(...)(...)4(...)
(...)(...)(...)(...)(...)
(...)
(...),(...)
(...)(...),(...)
(...),(...),(...)(...)[(...)
(...)(...)
(...)(...)(...)[(...)],(...)(...)[(...)],(...)[(...)(...)(...),(...)
(...)
(...)(...)(...),(...)
(...)
(...)
(...)
(...)[(...)],(...)[(...)],(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...),(...) Central (...)
(...)
(...),(...),(...),(...)[(...)],(...)
(...)
(...),(...)
(...)
(...)
(...),(...),(...),(...),(...)(...)
(...),(...),(...),(...),(...),(...)
(...),(...),(...)
(...),(...),(...),(...),(...),N.,(...)
(...)
(...)(...)
(...)(...)],(...)
(...)
(...)
(...)
(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...)[(...)],(...),(...)
(...),(...),(...),(...),(...)
(...),(...)
(...)(...)
(...)
(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...)[(...)],(...),(...)(...),(...)
(...),(...),(...),(...),(...)(...),(...)(...)[(...)(...)
(...)(...),(...)(...),(...),(...)i(...),(...)[(...)],(...),(...),(...)[(...)],(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...)[(...)],(...),(...),(...)
(...)
(...)(...)(...).
Powyższa wersja filmu reklamowego była rozpowszechniana ponadto od 8 grudnia 2015 r. do 16 marca 2016 r. na portalach internetowych Grupy(...), Grupy(...)oraz(...)/k. 27, k. 29-31, k. 32-38, t. I akt adm. - pismo Spółki z dnia 25 kwietnia 2016 r., pliki przekazane przez Spółkę wraz z pismem z dnia 25 kwietnia 2016 r. oznaczone jako:(...)nr_2, Kopia(...)emisje TV i internetowe - płyta CD/

  Film reklamowy dotyczący suplementu diety(...)

W filmie reklamowym dotyczącym suplementu diety(...)(czas trwania 30 sekund) pojawia się występująca w przedstawionych wcześniej reklamach suplementu diety(...)(A i B) młoda kobieta (paniJ.). W pierwszej scenie reklamy do jej gabinetu wchodzi mężczyzna (ojciec) z córką paniJ.(Z.). PaniJ.jest zdziwiona ich wizytą, pyta: „O.... A co wy tu robicie?" Ojciec martwi się o zatoki dziecka, zwraca się do paniJ.: „Słuchaj, nie wiem, czyZ.może iść na basen, martwię się o jej zatoki".Z.upiera się, że koniecznie chce iść na basen, mówi: „Mamo, ale ja chcę iść". PaniJ.wyjmuje z szuflady(...), podaje córce syrop mówiąc: „Damy ci(...)(...) syrop(...), który wspiera zatoki i korzystnie wpływa na drogi oddechowe a do tego wspiera odporność,(...)jest naprawdę skuteczny". W dolnej części ekranu przez 2 sekundy pojawia się napis (mała czcionka): „Suplement diety - środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny, fizjologiczny. Nie przekraczać zalecanej dziennej porcji do spożycia. Suplement diety nie może być stosowany jako substytut (zamiennik) zróżnicowanej diety. Dla zdrowia ważna jest zróżnicowana dieta oraz zdrowy tryb życia". Następnie w dolnej części ekranu pojawia się kolejny napis (mata czcionka): „Działanie wynika ze składników produktu: Ziele tymianku wspiera zdrowie górnych dróg oddechowych (m.in. poprzez wspomaganie fizjologicznego oczyszczania zatok) oraz działa korzystnie na układ immunologiczny”. W centralnej części ekranu pojawiają się napisy (duża czcionka): „oczyszcza zatoki", „podnosi odporność" (obok tych napisów znajduje się rysunek gotowy dziecka z zaznaczonymi zatokami). Wszyscy wychodzą z gabinetu, dziewczynka śmiejąc się unosi ręce do góry. Na ekranie pojawia się napis (duża czcionka): „zdrowe zatoki na długo", obok napisu scena przedstawiająca dziewczynkę pływającą w basenie i opakowanie produktu z napisem „(...)", na którym widoczne są napisy: „zdrowie dróg oddechowych m.in. zatok", „komfort oddechowy", obok znajduje się napis: „dostępny w aptekach". Głos lektora stwierdza: „(...)".
Powyższy film reklamowy byt rozpowszechniany od 7 listopada 2015 r. do 29 lutego 2016 r. w następujących stacjach telewizyjnych:

(...),(...)
(...)4(...)
(...)
(...)
(...)(...)(...)(...).(...)
(...),(...)
(...)
(...),(...)(...),(...),(...)(...)[(...)
(...)
(...)
(...),(...)W.[(...)],(...)B.[(...)],(...)[(...)K.],(...),(...)(...)
(...)
(...)(...),(...)A.
(...)
(...)(...)[(...)],(...)[(...)],(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...),(...)
(...)
(...),(...),(...),(...)[(...)],(...)
(...)
(...),(...)
(...)
(...)
(...),(...)
(...),(...),(...),(...),(...)(...)
(...),(...),(...),(...),(...),(...)
(...),(...),(...)(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...)
(...)
(...)
(...)(...)],(...)
(...),(...)
(...)
(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...)
(...)(...),(...)(...),(...),(...),(...),(...)
(...),(...)
(...)
(...)
(...)
(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...)[(...)],(...),(...),(...)
(...),(...),(...),(...),(...)(...),(...)(...)[(...)
(...)
(...)
(...),(...)(...),(...),(...),(...)[(...)],(...)
(...),(...),(...)[(...)],(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...)[(...)],(...),(...),(...)(...)
(...)
(...),(...).
Powyżej prezentowany film reklamowy był rozpowszechniany od 8 grudnia 2015 r. do 16 marca 2016 r. na portalach internetowych Grupy(...), Grupy(...)oraz(...)/k. 27, k. 29-31, k. 32-38, t. I akt adm. - pismo Spółki z dnia 25 kwietnia 2016 r., pliki przekazane przez Spółkę wraz z pismem z dnia 25 kwietnia 2016 r. oznaczone jako: Kopia(...)emisje TV i internetowe - płyta CD/
Spółka, w związku z prowadzeniem kwestionowanych w niniejszym postępowaniu kampanii reklamowych poniosła następujące koszty:
- w odniesieniu do reklam suplementu diety(...)Spółka poniosła koszty w łącznej kwocie [tajemnica przedsiębiorstwa] zł (na tę kwotę składają się koszty produkcji filmów reklamowych i emisji reklam),
w odniesieniu do reklam suplementu diety(...)Spółka poniosła koszty w łącznej kwocie [tajemnica przedsiębiorstwa] zł (na tę kwotę składają się koszty produkcji filmów reklamowych i emisji reklam). k. 324-326, t. II akt adm. - pismo Spółki z dnia 16 stycznia 2017 r./
Liczba emisji kwestionowanych reklam suplementu diety(...)w telewizji wyniosła [tajemnica przedsiębiorstwa], natomiast liczba wyświetleń tych reklam w internecie wyniosła [tajemnica przedsiębiorstwa]. k. 324-326, t. II akt adm. - pismo Spółki z dnia 16 stycznia 2017 r./
Liczba emisji kwestionowanych reklam suplementu diety(...)w telewizji wyniosła [tajemnica przedsiębiorstwa], natomiast liczba wyświetleń tych reklam w internecie wyniosła [tajemnica przedsiębiorstwa]. /k. 324-326, t. II akt adm. - pismo Spółki z dnia 16 stycznia 2017 r./
Poniesione przez Spółkę koszty, w związku z prowadzeniem kampanii reklamowych produkowanych przez nią suplementów diety wyniosły:
- w 2015 r. - [tajemnica przedsiębiorstwa] zł
- w 2016 r. - [tajemnica przedsiębiorstwa] zł
Powyższe wynika z liczby emisji kwestionowanych reklam w telewizji oraz liczbie wyświetleń reklam w internecie z podziałem na poszczególne stacje telewizyjne i portale internetowe oraz informacje o średniej marży Spółki dotyczącej reklamowanych produktów. /k. 501-523, t. III akt adm. - pismo Spółki z dnia 7 marca 2017 r./
Spółka osiągnęła w roku obrotowym 2016 obrót w wysokości [tajemnica przedsiębiorstwa] zł. /k. 656-695, t. IV akt adm. - pismo Spółki z dnia 13 lipca 2017 r./
Badania socjologiczne przeprowadzone przez(...)na temat wpływu ww. filmów reklamowych na postrzeganie i rozumienie roli suplementu diety(...)oraz suplementu diety(...)przez konsumentów. Wyniki tych badań zostały przedstawione przez(...)w Raportach. /k. 62, t. I akt adm. – pliki: Raport(...)z badania komunikacji firm farmaceutycznych _(...).(...)(zapisany na płycie CD); k. 63-92, t. I akt adm. - wydruki Raportu I; k. 62, t. I akt adm. - Raport z badania komunikacji reklam(...).(...)(płyta CD); k. 93-120, t. I akt adm. - wydruki Raportu II/
[tajemnica przedsiębiorstwa]
/k. 136-138, t. I akt adm. - pismo Spółki z dnia 20 grudnia 2016 r., k. 346-358, t. II akt adm. - pismo GIS z dnia 12 stycznia 2017 r./
Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, które nie były przez żadną ze stron niniejszego postępowania kwestionowane.
Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Za częściowo bezzasadny należało uznać zarzut naruszenieart. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów orazart. 233 § 1 k.p.c.w zw. z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - poprzez naruszenie obowiązku wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, skutkiem czego było:
a) nieprawidłowe uznanie, że przeciętny odbiorca kwestionowanych przez Prezesa UOKiK reklam nie jest osobą rozważną, uważną, dostatecznie dobrze poinformowaną i racjonalnie krytyczną wobec przekazów reklamowych;
b) nieprawidłowe uznanie, że suplementom diety(...)oraz(...)przypisywane są w reklamach właściwości lecznicze oraz że „kwestionowane reklamy były kierowane do konsumentów zainteresowanych nabyciem produktów leczniczych" i w konsekwencji określenie modelu przeciętnego konsumenta na podstawie orzeczenia dotyczącego reklamy leków, a nie suplementów diety;
c) nieprawidłowe uznanie, że model przeciętnego konsumenta może być wypracowany w oparciu o przeprowadzone przez(...) S.A.badania (Raport I oraz Raport II) podczas gdy wyniki badania jakościowego (Raport I) odnoszą się wyłącznie do grupy osób objętej przeprowadzonym badaniem, i nie mogą być ekstrapolowane na inną, szerszą grupę, a wyników badania ilościowego (Raport II) nie można poprawnie zinterpretować bez odniesienia ich do badań porównawczych dotyczących postaw i zachowań konsumentów wobec całej kategorii jaką są wszystkie suplementy diety;
d) nieprawidłowe uznanie, że wyniki przeprowadzonego przez(...) S.A.badanie jakościowego (Raport I) mogą zostać ekstrapolowane na grupę inną niż objęta tym badaniem;
e) nieprawidłowe uznanie, że wyniki przeprowadzonego przez(...) S.A.badania ilościowego (Raport II) mogą być poprawnie interpretowane bez odniesienia ich do badań porównawczych dotyczących postaw i zachowań konsumentów wobec całej kategorii jaką są wszystkie suplementy diety;
f) nieprawidłowe uznanie, że twierdzenia zawarte w przeprowadzonym przez(...) S.A.badaniu ilościowym (Raport II) są poprawne, podczas gdy margines błędu statystycznego dla objętej badaniem próby wynosi 8,5% i nie pozwala twierdzić, że: „(...)jest postrzegany jako lek przez 40% Polaków" oraz – w odniesieniu do(...)" że: „35% rodziców postrzega produkt jako lek, 23% po podaniu produktu oczekiwałoby wyleczenia zatok, 22% podałoby produkt dziecku w przypadku przeziębienia";
- co skutkowało bezpodstawnym przyjęciem, że kierowane przez Powoda do konsumentów reklamy suplementów diety(...)oraz(...)są przejawem stosowania przez Powoda praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.
W pierwszym rzędzie należy zauważyć, że powód nie kwestionuje ustaleń faktycznych co do treści i sposobu publikacji przedmiotowych reklam, kwestionując jedynie ustalenie, że reklamy te wprowadzają konsumentów w błąd co do cech produktu, jego przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu oraz korzyści związanych z produktem poprzez sugerowanie i stwarzanie wrażenia, że produkt ten posiada właściwości lecznicze.
Wbrew zarzutom odwołania, pozwany nie twierdził, że przeciętny odbiorca kwestionowanych przez Prezesa UOKiK reklam nie jest osobą rozważną, uważną, dostatecznie dobrze poinformowaną i racjonalnie krytyczną wobec przekazów reklamowych, zaś powód nie twierdzi, że konsument o powyższych cechach nie zostałby tymi reklamami wprowadzony w błąd, ograniczając się do kontestacji jednego ze środków dowodowych i wyciągniętych wniosków końcowych. Zważyć przy tym należało, że przeprowadzone przez(...) S.A.badania socjologiczne posłużyły do weryfikacji oceny prawnej i wstępnych ustaleń Prezesa UOKiK, nie stanowiąc ich podstawy. Oceny prawnej i faktycznej zachowania powoda Prezes dokonał samodzielnie. Wynika to wprost z uzasadnienia zaskarżonej decyzji.
Nawet przyjmując, że badania(...) S.A.były wadliwe pod względem zastosowanej metody, to nie oznacza to jeszcze, że wniosek końcowy był błędny. Należy przy tym mieć na względzie, że dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r.dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady ("Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych") za punkt odniesienia uznaje wprawdzie przeciętnego konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany oraz dostatecznie uważny i ostrożny, z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych i językowych, zgodnie z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości, jednak zawiera ona również przepisy mające na celu zapobieganie wykorzystywaniu konsumentów, których cechy czynią ich szczególnie podatnymi na nieuczciwe praktyki handlowe. Opierając się na doświadczeniu życiowym, należy uznać, że do tej kategorii należą osoby cierpiące na różnego rodzaju schorzenia, a związany z chorobą, zwłaszcza jeśli jest długotrwała lub powtarzająca się, zmniejsza stopień uwagi i ostrożności. Osoby takie chcą możliwie szybko pozbyć się choroby lub jej uciążliwych objawów sięgając do różnych środków, o istnieniu których powezmą wiedzę. Osoby te nie analizują przy tym, czy jest to środek leczniczy, czy suplement diety. Jest faktem powszechnie znanym, że niektóre cierpiące osoby korzystają z praktyk różnego rodzaju „uzdrowicieli” lub środków o niepotwierdzonych właściwościach leczniczych. Takie powszechnie znane zachowania konsumentów znajdują odzwierciedlenie w publikacjach fachowych powołanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Zdaniem sądu, brak jest też podstaw do uznania, że nieprawidłowe było uznanie, że suplementowi diety(...)przypisywane są w reklamach właściwości lecznicze.
W filmie reklamowym (wersja A, czas trwania 30 sekund) występuje paniJ., która wsypuje saszetkę z napisem:(...)do kubka z gorącą wodą. Chwilę później pojawia się , w centralnej części ekranu, napis: „(...)„oczyszcza zatoki", „podnosi odporność" (obok napisów „oczyszcza zatoki" i „podnosi odporność" znajduje się rysunek głowy z zaznaczonymi zatokami). W końcowej części głos lektora stwierdza: „(...)(...)". W końcowej scenie paniK.zagląda do gabinetu i pyta siedzącej za biurkiem paniJ.: „PaniJ., nie odwołujemy wizyt?", paniJ.odpowiada, uśmiechając się: „Nie, zatoki już w porządku, mam(...)". W ocenie sądu, przedstawienie sekwencji w której, najpierw przedstawiana jest osoba cierpiąca na zatoki, w następnie osoba ta stosuje reklamowany produkt, a na końcu osoba ta informuje, że nie cierpijuż na zatoki. Logicznym wnioskiem wynikającym z powyższego przekazu jest, że zastosowanie reklamowanego produktu doprowadziło do ustąpienia schorzenia. Przekaz reklamowy wykraczał zatem po za działanie produktu, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będącym skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, a więc suplementu diety w rozumieniuustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r.o bezpieczeństwie żywności i żywienia.
Reklama suplementu diety(...)nie zawiera takiej sekwencji. Żadna z występujących w reklamie osób nie ma objawów chorobowych, a tocząca się rozmowa dotyczy działań profilaktycznych. Reklama kończy się informacją, że „działanie wynika ze składników produktu: Ziele tymianku wspiera zdrowie górnych dróg oddechowych (m.in. poprzez wspomaganie fizjologicznego oczyszczania zatok) oraz działa korzystnie na układ immunologiczny”. Reklama nie wywołuje zatem wrażenia, że zastosowanie reklamowanego preparatu usunie dolegliwości. Przekaz reklamowy odnosi się w sposób wyraźny do profilaktyki. Reklamowany preparat ma na celu zmniejszenie zagrożeń związanych z korzystaniem z basenów. Rezultat stosowania reklamowanego produktu jest więc zgodny z definicją suplementu diety zawartą wart.3 pkt 39 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r.o bezpieczeństwie żywności i żywienia. W tym też zakresie, w ocenie sądu brak jest podstaw do uznania, że reklama ta wprowadza konsumentów w błąd.
Powyższa ocena uzasadniona jest także przepisamiart. 7 ust. 1 lit b i ust. 3w zw. z ust. 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz.Urz.UE.L Nr 304, str. 18, dalej jako: „Rozporządzenie 1169/2011") w zw. zart. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy z 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia(Dz.U. z 2017 r. poz. 149 ze zm) oraz w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż przepis ten jednoznacznie stanowi, że informacje na temat żywności nie mogą wprowadzać w błąd, w szczególności, przez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których on nie posiada ( w tym przypadku leku). Jak wyżej wskazano sytacja taka występuje w odniesieniu do produktu o nazwie(...)i nie występuje w odniesieniu do reklamy produktu(...).
Bezzasadne są natomiast pozostałe odnoszące się do przeprowadzonego dowodu z opinii(...). S.A. Jak bowiem wyżej wskazano przeprowadzone przez(...) S.A.badania socjologiczne posłużyły do weryfikacji oceny prawnej i wstępnych ustaleń Prezesa UOKiK, nie stanowiąc ich podstawy. Oceny prawnej i faktycznej zachowania powoda Prezes dokonał samodzielnie. Zgodnieart. 233 § 1 k.p.c.w zw. z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK ocenia wiarogodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Taka tez ocena została dokonana, a przeprowadzony dowód miał charakter pomocniczy, służąc weryfikacji wcześniejszych wniosków. Nawet przyjmując zastrzeżenia powoda co do opinii, nie ma to znaczenia dla istoty sprawy, gdyż ocena odbioru reklamy przez przeciętnego konsumenta ma charakter abstrakcyjny i wynika z treści reklamy, logiki i doświadczenia życiowego. Badania empiryczne poprzez potwierdzenie występowania grupy konsumentów odbierających reklamę w sposób wcześniej ustalony.
Zarzut błędnej oceny dowodów pozostaje w związku z zarzutem naruszenia prawa materialnego tj.art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 2w zw. zart. 4 ust. 2 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowymw zw. z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że kierowane przez Powoda do konsumentów reklamy suplementów diety(...)oraz(...)wprowadzają konsumentów w błąd co do cech tych produktów, ich przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania oraz korzyści związanych z produktami, czym sugerują i stwarzają wrażenie, że produkty te posiadają właściwości lecznicze i przez to stanowią o stosowaniu przez Powoda nieuczciwych praktyk rynkowych oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.
Z przedstawionych wyżej względów przepisart. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 2w zw. zart. 4 ust. 2 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowymw zw. z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów został naruszony w odniesieniu do(...). Natomiast w odniesieniu do(...)prawidłowo przyjęto, że reklamy wprowadzaj a konsumentów w błąd co do cech tych produktów, ich przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania oraz korzyści związanych z produktami, czym sugerują i stwarzają wrażenie, że produkty te posiadają właściwości lecznicze i przez to stanowią nieuczciwą praktykę rynkową oraz praktykę naruszających zbiorowe interesy konsumentów
Za bezzasadny należało uznać zarzut naruszeniaart. 7 i art. 123 k.p.a.w zw. zart. 83UstOKiK - poprzez odmowę przez Prezesa UOKiK uwzględnienia wniosku dowodowego Spółki złożonego 9 czerwca 2017 r., dotyczącego przekazania Spółce notatek i zapisków wykonanych przez respondentów podczas badań fokusowych, zanonimizowanych nagrań oraz transmisji ścieżki dźwiękowej z badań fokusów, kwestionariusza rekrutacyjnego oraz pełnych wyników badania, w tym wszystkich tabel wynikowych, o których(...) S.A.pisze na str. 4 pisma z 12 maja 2017 r. Przekazanie powodowi notatek i zapisków wykonanych przez respondentów podczas badań fokusowych, zanonimizowanych nagrań oraz transmisji ścieżki dźwiękowej z badań fokusów, kwestionariusza rekrutacyjnego oraz pełnych wyników badania, w tym wszystkich tabel wynikowych nie jest elementem postępowania dowodowego gdyż nie zmierza do ustalenia faktów istotnych, a ni nie jest prowadzone przed organem orzekającym. Obowiązek przekazania wymienionych dokumentów i notatek nie wynika zart. 7 k.p.a.należy przy tym podkreślić, że dowód z opinii biegłego stanowi opinia i jej uzasadnienie (art.285 § 1 k.p.c.) a nie sporządzane przez biegłego notatki i materiały robocze.
Odnosząc się do zarzutów naruszeniaart. 105 § 1 k.p.a.w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów- poprzez nieumorzenie przez Prezesa UOKiK niniejszego postępowania mimo wydania przez Głównego Inspektora Sanitarnego ostatecznej decyzji dotyczącej reklam suplementów diety(...)oraz(...)i naruszenia art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - poprzez podjęcie przez Prezesa UOKiK działań w niniejszej sprawie, w tym w szczególności wydania zaskarżonej Decyzji, mimo zaangażowania w ocenę reklam(...)oraz(...)właściwych organów administracji państwowej, tj. organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, które oceniły ww. reklamy także pod kątem potencjalnego wprowadzania konsumentów w błąd w zakresie przypisywania suplementom diety właściwości leczniczych i nałożyły na Powoda karę finansową, zważyć należało, że wiążąca w tym zakresie z mocyart. 386 § 6 k.p.c., jest ocena prawna dokonana przez Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 18 grudnia 2020 r. Zgodnie z tą oceną zasada ne bis in idem nie stoi na przeszkodę nałożeniu przez Prezesa UOKiK kary pieniężnej, mimo wcześniejszego nałożenia kary ostateczną decyzją GIS. Fakt nałożenia takiej kary powinien być jednak uwzględniony przy określaniu wysokości kary. Ponadto, wiążący charakter ma jedynie osnowa ostatecznej decyzji, czyli jej rozstrzygnięcie a nie jej uzasadnienie. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, w decyzja Państwowego Wojewódzki Inspektora Sanitarny nakładająca karę w wysokości 10000 zł w związku z nieprzestrzeganiem przepisów w zakresie prezentacji i reklamy telewizyjnej oraz radiowej suplementu diety(...)oraz reklamy telewizyjnej suplementu diety(...)zawierała w osnowie jedynie karę a nie ocenę czy przekaz reklamowy mógł wprowadzać w błąd.
W świetle powyższego brak było podstaw do umorzenia postępowania istniała podstawa do prowadzenia niniejszego postępowania, a zatem przepisyart. 105 § 1 k.p.a.w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie zostały naruszone.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - poprzez niewydanie decyzji zobowiązującej powoda do podjęcia określonych działań zmierzających do usunięcia skutków naruszenia mimo złożenia przez Powoda wniosku o wydanie takiej decyzji. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu, o którym mowa w art. 100 ust. 1, lub będących podstawą wszczęcia postępowania - że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 24, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. W przypadku gdy przedsiębiorca zaprzestał naruszania zakazu, o którym mowa w art. 24, i zobowiąże się do usunięcia skutków tego naruszenia, zdanie pierwsze stosuje się odpowiednio. Posłużenie się przez ustawodawcę słowem „może” oznacza przyznanie organowi uznania administracyjnego w ramach danej kompetencji (A. Nałęcz, Uznanie administracyjne a reglamentacja działalności gospodarczej, Warszawa 2010, s. 43). W tym kontekście oczywisty jest związek między zapewnieniem organom władzy publicznej uznania administracyjnego, a konstytucyjną zasadą sprawności i rzetelności działania instytucji publicznych. Nadmierne ograniczenie uznania administracyjnego organu może skutkować utrudnieniem, a w skrajnych przypadkach uniemożliwieniem rzetelnego i sprawnego wykonywania zadań ustawowych. Dlatego też przepisy określające kompetencje organów powinny być interpretowane z uwzględnieniem konstytucyjnej zasady sprawności i rzetelności działania instytucji publicznych (uchwała Sądu Najwyższego z 9 lipca 2019 r., I NSZP 1/19). Sens zasady sprawności i rzetelności działania instytucji publicznych polega na obowiązku formułowania oraz interpretowania przepisów prawa określających pozycję, skład, kompetencje i zasady działania organu władzy publicznej w taki sposób, aby mógł on efektywnie wywiązać się ze wszystkich powierzonych mu przez ustawodawcę zadań (por. wyroki pełnego składu TK z 7 stycznia 2004 r., K 14/03 i z 22 września 2006 r., U 4/06 oraz wyrok TK z 9 marca 2016 r., ). Zasada sprawności i rzetelności działania instytucji publicznych koresponduje z zasadą podziału i równowagi władzy, która do wypełnienia różnych funkcji (ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej) wymaga utworzenia odrębnych organów.
Sądowa kontrola tego rodzaju decyzji obejmuje zatem jedynie ocenę, czy postępowanie poprzedzające jej wydanie zostało przeprowadzone w zgodzie z przepisami prawa - czy podjęto wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, czy zebrano zatem wszystkie dowody w celu ustalenia istnienia bądź nieistnienia ustawowych przesłanek decyzji uznaniowej oraz czy decyzja ta nie nosi cech dowolności. Sam wybór rozstrzygnięcia, którego organ dokonuje samodzielnie kierując się pozaprawnymi kryteriami słuszności i celowości, pozostaje poza kontrolą sądową (wyroki NSA z: 28 sierpnia 1996 r., ; 11 września 1996 r., SA/Ka 1543/95; 14 kwietnia 1999 r., I SA/Łd 494/97; 5 listopada 1998 r., III SA 1745/97; 12 kwietnia 2000 r., ; 22 maja 2001 r., III SA 2372/00; 18 października 2001 r., II SA 3340/00; 11 kwietnia 2003 r., III SA 1344/02; 26 października 2012 r., ; zob. też wyrok WSA w Szczecinie z 12 stycznia 2005 r., SA/Sz 2459/03; wyrok WSA w Kielcach z 23 sierpnia 2006 r., I SA/Ke 172/06; wyroki WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 13 listopada 2008 r., I SA/Go 641/08 oraz z 16 lipca 2015 r., ; wyrok WSA w Gliwicach z 18 listopada 2009 r., IV SA/Gl 303/09; wyrok WSA w Poznaniu z 10 lutego 2011 r., IV SA/Po 1035/10; wyrok WSA w Olsztynie z 19 marca 2015 r., II SA/Ol 43/15; wyroki WSA w W. z: 3 października 2005 r., ; 28 lutego 2006 r., II SA/Wa 2137/05; 29 marca 2011 r., II SA/Wa 219/11; 23 stycznia 2019 r., VI SA/Wa 1678/18 Wyrok SN z 27.11.2019 r., I NSK 95/18.).
W niniejsze sprawie okoliczności faktyczne są bezsporne, a brak jest podstaw do przypisania nieskorzystaniu z instytucji określonej w art. 28 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów cech dowolności. W sferze wyboru dokonanego przez organ pozostaje ta kwestia poza kontrolą sądową.
Do sfery uznania administracyjnego należy także decyzja o nałożeniu kary, zarówno co do zasady jak i co do wysokości.
Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 24. Ponieważ w zakresie wskazanym wyżej (tj dotyczącej reklamy(...)) powód naruszył zakaz określony w art. 24 tej ustawy, istniała podstawa do nałożenia kary. Natomiast brak było takiej podstawy w przypadku reklamy(...). W odniesieniu do działań naruszających art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, brak jest podstaw do przypisania tej części decyzji nakładającej karę pieniężną cech dowolności, a zatem w sferze wyboru dokonanego przez organ pozostaje ta kwestia poza kontrolą sądową. Odnosi się to również do wymiaru kary. Prezes UOKiK uwzględnił przesłanki wymiaru kary wymienione w art. 111 ust. 1 pkt 1, ust. 2, ust. 3 pkt 2 oraz ust. 4 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kwestia przełożenia tych przesłanek na wymiar konkretnej kary należy również do sfery uznania administracyjnego, a subiektywne przekonanie o jej niewspółmierności nie stanowi podstawy do ingerencji sądu. Zarzuty naruszenia art. 106 ust. 1 pkt 4 i art. 111 ust. 1 pkt 1, ust. 2, ust. 3 pkt 2 oraz ust. 4 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w odniesieniu do działań naruszających art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należało uznać za bezzasadne.
Częściowo zasadny jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - poprzez nałożenie na powoda obowiązków określonych w pkt. VI b) Decyzji pomimo niedopuszczenia się przez powoda zarzucanych mu praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, co wynika z wyżej przedstawionych względów tj. braku podstaw do ich nałożenia w zakresie(...). Jak bowiem wyżej wskazano jedynie reklama(...)stanowiła praktke naruszającą zbiorowe interesu konsumentów. Uprawnienie przyznane Prezesowi UOKiK przepisem art. 26 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należy do sfery uznania administracyjnego. Jako, że są to kryteria słusznościowe, których stosowanie wpisane jest w istotę uznania administracyjnego, sąd nie powinien co do zasady zastępować Prezesa UOKiK w ocenie czy w danych okolicznościach wspomniane kryteria wymagają określenia środków usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w celu zapewnienia wykonania nakazu (por. Wyrok SN z dnia 27 listopada 2019 r. sygn.. I NSK 95/18). W części dotyczącej reklamy(...)nałożone w pkt VI b środki w sposób oczywisty zmierzają do usunięcia skutków praktyki poprzez zapewnienie konsumentów wiedzy o rzeczywistym charakterze reklamowanego produktu.
Jak wynika z brzmienia art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przesłanką niezbędną dla jego zastosowania jest stwierdzenie przez Prezesa UOKiK naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 77 ust. 2 tej ustawy przewiduje możliwość w szczególnie uzasadnionych przypadkach nałożenia na stronę obowiązku zwrotu tylko części kosztów albo nie obciążać jej kosztami tylko części kosztów albo nieobciążania jej w ogóle kosztami. Generalną zasadą obowiązującą w zakresie kosztów postępowania w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów jest obowiązek ich ponoszenia przez stronę przegrywającą oraz obowiązek zwrotu kosztów niezbędnych i celowych. Zasada odpowiedzialności za wynik postępowania doznaje ograniczenia przez regulacje zawarte w art. 77 ust. 2 oraz art. 78 u.o.k.k.Wprowadzają one swoistą zasadę, stosownie do której o zwrocie kosztów postępowania nie decyduje wynik postępowania.
Zgodnie z poglądem doktryny „w postępowaniach wszczynanych z urzędu (postępowanie w sprawach praktyk ograniczających konkurencję i praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów) stroną przegrywającą będzie przedsiębiorca lub osoba zarządzającą w rozumieniuart. 4 pkt 3a, jeśli przedsiębiorca stosował jedną z praktyk określonych odpowiednio wart. 6 i 9u.o.k.k.lub praktyk wskazanych wart. 24u.o.k.k., a osoba zarządzająca dopuściła się naruszenia zakazu zart. 6u.o.k.k., co znalazło potwierdzenie w wydanej przez Prezesa UOKiK decyzji.” (M. Sieradzka [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, art. 77). Brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że pozwany naruszył naruszenie art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez obciążenie powoda kosztami postępowania (pkt VII Decyzji). ;
Za bezzasadny należało uznać zarzut naruszeniaart. 263 § 2 k.p.a.w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - poprzez obciążenie Powoda kosztami przeprowadzonych przez(...) S.A.na zlecenie Pozwanego badań socjologicznych w łącznej wysokości 53 308,20 zł, podczas gdy zlecenie przeprowadzenia badań, które nie mogą mieć w niniejszej sprawie zastosowania jako nieprzydatne, nie było niezbędne i bezpośrednio związane z rozstrzygnięciem sprawy. Zgodnie zart. 278 § 1 k.p.c.w zw. z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w wypadkach wymagających wiadomości specjalnych sąd ( w tym wypadku odpowiednio Prezes UOKiK) po wysłuchaniu wniosków stron co do liczby biegłych i ich wyboru może wezwać jednego lub kilku biegłych w celu zasięgnięcia ich opinii. O tym, czy do rozstrzygnięcia sprawy niezbędne jest posiadanie wiadomości specjalnych z danej dziedziny, decyduje sąd orzekający(odpowiednio Prezes UOKiK) (art. 278 § 1). Por. m.in. wyrok SN z dnia 6 marca 1997 r., II UKN 23/97, OSNAPiUS 1997, nr 23, poz. 476; postanowienie SN z dnia 13 marca 1997 r., III CKN 14/97, OSNC 1997, nr 8, poz. 115; uzasadnienie wyroku SN z dnia 25 marca 1997 r., III CKN 11/97, OSNC 1997, nr 9, poz. 126; wyrok SN z dnia 3 października 1997 r., II UKN 288/97, OSNAPiUS 1998, nr 15, poz. 459; wyrok SN z dnia 13 maja 1998 r., I PKN 108/98, OSNAPiUS 1999, nr 10, poz. 337; wyrok SN z dnia 26 stycznia 1999 r., I PKN 534/97, OSNAPiUS 2000, nr 6, poz. 215; wyrok SN z dnia 24 listopada 1999 r., I CKN 223/98, Wokanda 2000, nr 3, s. 7. Opinia instytutu naukowego lub naukowo-badawczego jest obecnie nie odrębnym środkiem dowodowym, lecz odmianą dowodu z biegłych.( T. Ereciński [w:] P. Grzegorczyk, J. Gudowski, M. Jędrzejewska, K. Weitz, T. Ereciński, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom I. Postępowanie rozpoznawcze, wyd. IV, Warszawa 2012, art. 290). Prawo biegłego (instytutu naukowego) do wynagrodzenia za wykonaną na zlecenie sądu pracę, nie uzależnia możności przyznania biegłemu wynagrodzenia od uznania sporządzonej przez niego opinii za prawidłową, gdyż przyznanie biegłemu wynagrodzenia uzależnione jest od skorzystania z usług biegłego (por. postanowienie SN z dnia 24 maja 1973 r., II CZ 64/73, LEX nr 7260).
Nie ma również znaczenia czy i w jaki sposób sporządzona opinia zostanie ostatecznie wykorzystana. Postępowanie dowodowe zmierza ze swej istoty do ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia w sprawie. Trudno zatem na tym etapie przesądzać o znaczeniu i wykorzystaniu uzyskanych dowodów dla ostatecznego rozstrzygnięcia.
W przedmiotowej sprawie, opinia(...) S.A.została sporządzona w toku postepowania administracyjnego, a zatem jej koszt stanowił koszt postępowania administracyjnego, niezależnie od późniejszego jej wykorzystania.
Mając powyższe na względzie, zaskarżoną decyzję należało zmienić poprzez uchylenie pkt i oddalić odwołanie w pozostałej części jako bezzasadne (art.47931a1 i 3k.p.c.).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sporu, zasądzając na rzecz powoda koszty postępowania w tym koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych i proporcjonalnie znosząc między stronami (art. 98 k.p.c.)
SSO Bogdan Gierzyński