Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 137/21
Data wyroku: 2022-02-25 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: sędzia Aleksandra Komór

Sygn. akt XXIII Zs 137/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 25 lutego 2022 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:

sędzia Aleksandra Komór

Protokolant:

sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 10 lutego 2022 r. w Warszawie
na posiedzeniu jawnym
sprawy o udzielenie zamówienia publicznego
z udziałem:
zamawiającego: Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego wW.
z udziałem:(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąweW.i(...)spółki akcyjnej weW.

ze skargi(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wW.
z dnia 18 października 2021 r., sygn. akt KIO 2693/21

I
oddala skargę,

II
zasądza od(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.na rzecz Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego wW.12500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Aleksandra Komór

(...)

(...)

(...)

Sygn. akt XXIII Zs 137/21

UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Główny Inspektorat Transportu Drogowego wW., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu otwartego pn. Dostawa i instalacja 30 urządzeń rejestrujących wykroczenia niestosowania się do sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem(...)z dnia 22 kwietnia 2020 r.
Dnia 10 września 2021 roku, do Prezesa Krajowej Odwoławczej, na podstawie przepisówustawy Pzpodwołanie złożył Wykonawca(...)Sp. z o.o. wW..
Odwołanie dotyczyło następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:

(1
czynności Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia oferty Odwołującegow ramach kryterium „Jakość urządzenia”, w sposób sprzeczny z kryteriami oceny (kryteriami wykonywania i oceny wyników testów) ustalonymi w treści SIWZ, a także sprzeczny ze stanem faktycznym oraz ustaleniami poczynionymi w trakcie realizacji testów, jak i podczas prac komisji przetargowej, w ramach której to czynności ofertę Odwołującego badano przy uwzględnieniu przejazdów testowych wykonanych z prędkością niższą niż 10 km/h, tj. niższą niż minimalna prędkość określona w przypisie 2 w treści Załącznika nr 3 do SIWZ;

-

i naruszenie w ten sposób w szczególności przepisów art.89 ust.1 pkt (2), art.91 ust.1, ust.2 pkt (1) i ust.2d oraz art.7 ust.1 i ust.3 ustawy Pzp;

(2
zaniechania Zamawiającego, polegającego na niewykluczeniu z podstawy oceny ofert, wyników testów wykonanych przy prędkości niższej niż prędkość minimalna wskazana przez Zamawiającego w treści SIWZ, w odniesieniu do przejazdów wykonanych podczas testów przeprowadzonych w dn. 15-16.06.2021 r. w próbie K4-W1, K4-W2 oraz K5, pomimo:

(a
przekazywania Zamawiającemu przez Odwołującego informacji na ten temat zarówno podczas testów, jak i w dokumentacji przekazanej w formie wydruku raportu,

(b
pisemnego potwierdzenia przez samego Zamawiającego celowości powtórzenia przejazdów dla próby K5,

(c
potwierdzenia przez samego Zamawiającego, iż Odwołujący w sytuacji większej ilości błędnych przejazdów z prędkością niższą niż minimalna powinien przedstawić w raporcie te przejazdy oraz dowody potwierdzające niezgodności;

-

-

i naruszenie w ten sposób w szczególności przepisów art.89 ust.1 pkt (2), art.91 ust.1, ust.2 pkt (1) i ust.2d oraz art.7 ust.1 i ust.3 ustawy Pzp;

(3
zaniechania Zamawiającego, polegającego na braku formalnego wezwania Odwołującego, w trybie przepisu art. 87 ust.1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących prędkości niższej niż minimalna wskazana przez Zamawiającego dla przejazdów podczas testów przeprowadzonych w dn. 15-16.06.2021 r. w próbie K4-W1,K4-W2 oraz K5, oraz zaniechanie uwzględnienia uwag w tym przedmiocie wniesionych przez Odwołującego;

- i naruszenie w ten sposób przepisów art.87 ust. 1, a także art.89 ust.1 pkt (2), art.91 ust.1, ust.2 pkt (1) i ust.2d oraz art.7 ust.1 i ust.3 ustawy Pzp;

(4
czynność w postaci odrzucenia oferty Odwołującego, w oparciu o nie mające pokrycia w stanie faktycznym stwierdzenie o niezgodności oferty z SIWZ, pomimo, iż w ramach testów, w poszczególnych parametrach jakościowych kryterium „Jakość urządzenia” Odwołujący powinien otrzymać następujące wyniki przekraczające limity wskazane przez Zamawiającego jako minimalne (próg zgodności z SIWZ):

(a
Poziom detekcji wykroczeń drogowych – 96,8182%, 7,8788 pkt,

(b
Poziom identyfikacji(...)– skuteczność rozpoznawania tablic rejestracyjnych – 96,8182%, 6,8182 pkt,

(c
Skuteczność rozpoznawania kategorii pojazdów – 99,5455%, 9,7728 pkt.

-

-

i naruszenie w ten sposób w szczególności przepisów art. 89 ust. 1 pkt (2), art. 91 ust. 1, ust. 2 pkt (1) i ust. 2d oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp;

oraz

(5
zaniechanie Zamawiającego polegające na nieuznaniu oferty Odwołującego za najkorzystniejszą i niedokonanie jej wyboru, pomimo, że w świetle ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, faktycznie winna zostać ona oceniona jako najkorzystniejsza i wybrana przez Zamawiającego;

-

i naruszenie w ten sposób w szczególności przepisów art. 89 ust.1 pkt (2), art. 91 ust.1, ust .2 pkt (1) i ust. 2d oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp;

oraz

(6
czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia oferty Wykonawcy(...)oraz oferty Odwołującego, w kryterium „
    Jakość urządzenia”, przyznając punkty w poszczególnych parametrach jakościowych będących przedmiotem testów, niezgodnie ze stanem faktycznym oraz ustaleniami poczynionymi w trakcie realizacji testów jak i podczas prac komisji przetargowej, w ramach której ofertę Wykonawcy(...)badano przy uwzględnieniu nieprawidłowej ilości przejazdów testowych (sprzecznej ze stanem faktycznym i zgłoszeniem wykonawcy(...)dotyczącym przejazdów nieprawidłowych, tj. w rzeczywistości w ogóle nie wykonanych);

-

i naruszenie w ten sposób w szczególności przepisów art. 91 ust.1, ust.2 pkt (1)i ust. 2d oraz art.7 ust.1 i ust.3 ustawy Pzp – m.in. wskutek dokonania oceny oferty Wykonawcy(...)w oparciu o rzekome wyniki testów z niewykonanych faktycznie przejazdów, a nadto - wskutek nierównego traktowania wykonawców polegającego w szczególności na zastosowaniu - do oceny oferty wykonawcy(...)– odmiennego niż w przypadku oceny oferty Odwołującego podejścia odnośnie uznawania danych przejazdów testowych za faktycznie wykonane i prawidłowe (stanowiące podstawę oceny) albo za niewykonane lub nieprawidłowe (niemogące stanowić podstaw oceny), a także stosowania niejasnych i nie przejrzystych przesłanek do takiego, zróżnicowanego traktowania przejazdów testowych związanych zbadaniem urządzeń oferowanych przez Odwołującego i wykonawcę(...).

Odwołujący(...)wnosił o:

(A
unieważnienie czynności badania złożonych ofert,

(B
unieważnienie czynności obejmujących odrzucenie oferty Odwołującego;

(C
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności postępowania poprzez rozpatrzenie i uwzględnienie uwag Odwołującego dotyczących nieprawidłowej prędkości przejazdów testowych, o których to uwagach mowa wyżej w pkt (1) odwołania, ewentualnie zaś przez wezwanie Odwołującego, w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp, do przedstawienia wyjaśnień odnośnie zgodności jego oferty z treścią SIWZ w kontekście wyników testów przeprowadzonych w dn. 15-16.06.2021 r. w próbie K4-W1, K4-W2 oraz K5,

(D
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert – w szczególności z pominięciem błędów opisanych w uzasadnieniu odwołania, tj. bez uwzględniania wyników testów prowadzonych przy prędkości niższej niż 10 km/h, a także z uwzględnieniem w szczególności uwag Odwołującego dotyczących nieprawidłowej prędkości przejazdów testowych, o których mowa w pkt (1) odwołania, oraz z uwzględnieniem ewentualnych wyjaśnień, których dotyczy wniosek sformułowany wyżej pod lit.(D);

(E
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

a w przypadku nieuznania wniosków opisanych powyżej w pkt (D) i (E)

(F
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności testowych dotyczących parametrów jakościowych (kryterium „Jakość urządzenia”) urządzenia oferowanego przez Odwołującego, i wykonanie tych testów przy prędkości zgodnej z treścią przypisu 2 znajdującego się w Załączniku nr 3 do SIWZ, czyli prędkości nie niższej niż 10 km/h.

Izba po analizie zgromadzonego materiału dowodowego oraz wysłuchaniu Stron i Uczestnika postępowania, uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
W ocenie Izby zgodnie z zapisami Załącznika nr 3, z obowiązków Zamawiającego (pkt 1.7) wynikało, że bezpośrednio po przeprowadzeniu testów formularz potwierdzenia przeprowadzenia testów zostanie podpisany miał zostać przez przedstawicieli Zamawiającego oraz Wykonawcy. Podpis pod formularzem potwierdzenia przeprowadzenia testów jest równoznaczny z oświadczeniem potwierdzającym:

a
wykonanie testu, tj. wszystkich przypadków testowych we wskazanym czasiei miejscu, oraz potwierdzającym treść wyników testu - w zakresie przypadków testowych Etapu I o kodzie 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9,

b
wykonanie testu i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji wyprodukowanej podczas testu do oceny - w zakresie przypadków testowych Etapu II o kodzie 2.1, 2.2, 2.3, 2.4. Przekazanie w/w dokumentacji ma nastąpić nie później niż przed upływem dnia wykonania testów.

W zakresie lit. b) powyżej Zamawiający dokona oceny wskazanych w tej literze przypadków testowych w oparciu o dokumentację uzyskaną w trakcie testu, która to ocena nie zostanie dokonana bezpośrednio po przeprowadzeniu testów, a w terminie późniejszymi bez udziału Wykonawcy.
Obowiązki Wykonawców zostały określone w punkcie 1.8 scenariusza. Zgodniez nimi Wykonawca bezpośrednio po wykonaniu testów (lecz nie później niż przed upływem dnia wykonania testów) zapewnić miał wydrukowanie zgromadzonego w trakcie trwania testu materiału zdjęciowego na dostarczonej przez siebie drukarce oraz dostarczy w formie elektronicznej na płycie CD lub DVD kompletną dokumentację zarejestrowanych wykroczeń drogowych zgromadzoną podczas trwania testów. Materiały eksploatacyjne niezbędne do wydrukowania zdjęć (np. papier do zdjęć, toner/tusz, itp.) zapewnia Wykonawca.
Podczas testów Zamawiający planował wykonanie 500 przejazdów testowychw następujących wariantach: Próba K1 – 50 prawidłowych przejazdów pojazdami testowymi na zielonym świetle zarejestrowanych w porze dziennej, Próba K2 – 15 prawidłowych przejazdów pojazdami testowymi na zielonej strzałce zarejestrowanych w porze dziennej, Próba K3 – 50 prawidłowych przejazdów pojazdami testowymi na żółtym świetle zarejestrowanych w porze dziennej, Próba K4 – 70 zatrzymań przodu pojazdu w obszarze pomiędzy linią zatrzymania, a końcem przejścia dla pieszych zarejestrowanych w porze dziennej, Próba K5 – 15 nieprawidłowych przejazdów pojazdami testowymi (manewr skrętu w prawo) na zielonej strzałce (strzałka się nie pali) zarejestrowanych w porze dziennej.
Próba K4 obejmowała dokonanie symulacji 70 zatrzymań przodu pojazdu testowego w obszarze pomiędzy linią zatrzymania, a końcem przejścia dla pieszych zarejestrowanych w porze dziennej w następujących wariantach:
Wariant I: Pojazdy testowe poruszają się z prędkością V > 30 km/h, całkowita ilość przejazdów 40, zatrzymanie pojazdu poprzez łagodne hamowanie w tym: pojazdy osobowe 30, pojazdy dostawcze 6, pojazdy ciężarowe 4.
Wariant II: Pojazdy testowe poruszają się z prędkością V > 30 km/h, całkowita ilość przejazdów 30, zatrzymanie pojazdu poprzez gwałtowne hamowanie w tym: pojazdy osobowe 25, pojazdy dostawcze 4, pojazdy ciężarowe 1.
Próbka K5 polegać miała na dokonaniu symulacji 15 nieprawidłowych przejazdów pojazdami testowymi przez obszar detekcji (manewr skrętu w prawo) na zielonej strzałce (strzałka się nie pali) zarejestrowanych w porze dziennej w następujących wariantach: Pojazdy testowe poruszają się z prędkością V < 30 km/h, całkowita ilość przejazdów 15 w tym: pojazdy osobowe 10, pojazdy dostawcze 4, pojazdy ciężarowe 1.
Zamawiający określił, że poziom detekcji wdet, to miara określając ilościowo (procentowo) stosunek liczby wykrytych przez badane urządzenie rejestrujące pojazdów popełniających wykroczenie drogowe do liczby wszystkich pojazdów przejeżdżających przez dany obszar detekcji (które popełniły wykroczenie drogowe), w zadanym czasie,w zadanym kierunku, na wskazanym pasie ruchu, z prędkością umożliwiającą ich rejestrację. W przypisie odnoszącym się do prędkości Zamawiający zaznaczył, że zakłada się, że urządzenie wykrywa pojazdy poruszające się z prędkością od 10 km/h.
W końcowych postanowieniach scenariusza testów wskazano, że Wykonawcy zobowiązani są do zgłoszenia, wszelkich zastrzeżeń względem przeprowadzonych testów, oraz wskazania ich w protokole z przeprowadzenia testów, pod rygorem braku możliwości powołania się na te okoliczności w terminie późniejszym. Informacja o wyniku przeprowadzonego testu zostanie wykonawcom przekazana wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił naruszeń wymienionychw odwołaniu.
Bezsprzecznie ze scenariusza testów wynikało, że Wykonawcy zobowiązani byli do zgłaszania wszelkich uwag względem przebiegu testów do czasu ich zakończenia orazco równie istotne, do wskazania ich w protokole z przeprowadzenia testów. Wbrew jednak twierdzeniom Odwołującego celem tego postanowienia scenariusza nie było późniejsze uniemożliwienie korzystania ze środków ochrony prawnej, ale okoliczność niepowtarzalności całego procesu testów, jako sytuacji dynamicznej, na wynik której każdorazowo mogą mieć wpływ różne czynniki zewnętrzne, jak choćby warunki atmosferyczne, czynnik ludzi pod postacią zmęczenia kierowców, gorsza widoczność, etc. Dla Izby oczywistym było, że zastrzeżenia muszą być zgłaszane na bieżąco, w trakcie procesu, a nie po jego zakończeniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie zaprzeczył, że przedstawiciele Odwołującego informowali zespół testowy Zamawiającego, że ich urządzenie rejestruje jedynie część popełnianych wykroczeń, co według nich wynikało ze zbyt niskiej prędkości pojazdów. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom, że Zamawiający poprosił niezwłocznieo okazanie dowodów wskazujących na fakt, że prędkość była zbyt niska. Nie zaprzeczono również, że przedstawiciele(...)nie byli w stanie ich przedstawić. Zamawiający poprosił Odwołującego o dostarczenie tych dowodów na piśmie wraz z dokumentacją dotyczącą zarejestrowanych w czasie testów wykroczeń. Dokumentacja ta została dostarczona dopiero po dwóch dniach.
Dla Izby nie ulegało wątpliwości, że to Odwołujący nie dopełnił ciążących na nim obowiązków. Po pierwsze nie dopełniono obowiązków związanych z formą zgłoszenia zastrzeżeń, która nie powinna być ustna ale powinna przyjąć formę pisemnego wskazania zastrzeżeń w protokole z przeprowadzania testów. Z dokumentu tego nie wynikało, że przy próbie K4 jakiekolwiek uwagi zostały zgłoszone. Odwołujący zdaje się wybiórczo traktować zapisy SIWZ. Z jednej strony bowiem jest bardzo przywiązany do postanowienia odnoszącego się do prędkości minimalnej pojazdu, z drugiej natomiast pomija całkowicie zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wprost wyrażoną w scenariuszu testów, nakazującym Wykonawcom zgłoszenie uwag do protokołu w czasie trwania testów. Z drugiej strony dostrzeżenia wymagało, iż nawet jeżeli Zamawiający dopuścił dostarczenie dowodów na piśmie, to miało to nastąpić do momentu zakończenia testów, wraz z dokumentacją dotyczącą zarejestrowanych wykroczeń, a nie kilka dni po ostatecznym zakończeniu testów. Dokumentacja postępowania przedstawiona przez Zamawiającego, a także materiał załączony do odwołania przez samego Odwołującego wskazywał, że Wykonawca doskonale zdawał sobie sprawę z przypisanych mu obowiązków i przysługujących uprawnień. Wynikało to choćby z przebiegu przeprowadzonej próby K5, gdzie sporządzono oficjalną notatkę pisemną, w której każdy z wykonawców zgłosił swoje zastrzeżenia do przejazdów, a następnie dokument ten podpisali przedstawiciele Zamawiającego i Wykonawców i miało to miejsce w czasie testów. W przypadku próby K4 brakowało dowodów potwierdzających stanowisko Odwołującego, że do jakichkolwiek nieprawidłowości w trakcie testów doszło i co więcej było to spowodowane zbyt niską prędkością przejazdu. Dlatego też nie mogły zostać uwzględnione żądania odwołania odnoszące się do powtórzenia procesu testów dla próby K4. O niepowtarzaniu próby K5 decyzję podjął sam Zamawiający w toku testów, z uwagi na to, iż jeden z Wykonawców nie wyraził zgody na powtórzenie czynności. Decyzja ta nie została w żaden sposób zakwestionowana przez innych Wykonawców, choć wszyscy zgłaszali błędy podczas przejazdów w tej próbie. Ostatecznie jednak Zamawiający dokonał oceny ofert bez ujęcia zakwestionowanych przejazdów, co Izba ocenia prawidłowo, a tym samym brak jest podstaw merytorycznych i formalnych do uwzględnienia żądania odwołania w zakresie powtórzenia próby K5.
Izba wskazała, iż rzeczywiście scenariusz testów zwierał założenie, że urządzenie wykrywa pojazdy poruszające się z prędkością od 10 km/h. Taki zapis można byłoby potraktować jako dotyczący prędkości minimalnej pojazdu, która nie mogła być niższa niż ta wielkość. Jednakże zapisu tego nie można było interpretować samodzielnie. W przypadku próby K4, o powtórzenie której wnioskował Odwołujący, w opisie próbki znajdowały się bowiem dodatkowe założenia odnoszące się do prędkości pojazdu. Mianowicie Zamawiający założył, że pojazdy testowe będą poruszały się z prędkością większą niż 30 km/h. Ponadto scenariusz próbki zakładał łagodne i gwałtowne hamowanie. Bez większego znaczenia zatem pozostawały dla wyników próby zapisy o prędkości minimalnej, ponieważ każdorazowo pojazd testowy miał ją przekraczać. Twierdzenia i zarzuty odwołania, że liczba przejazdów będących podstawą do oceny testów powinna więc wynosić 220 zamiast 285, ponieważ do sumy pojazdów nie powinny być wliczane te wykonane z prędkością poniżej 10 km/h pozostawały bez związku z przywołanymi przez Izbę postanowieniami scenariusza. Te bowiem w próbie K4 w każdym przypadku zakładały prędkość wyższą niż 10 km/h. Odwołującemu znany był opis scenariusza i w jaki sposób przebiegała będzie próba K4, wiedział więc, że jej elementem będzie hamowanie pojazdu, czyli wytracanie prędkości. Jeżeli uważał, że taki opis pozostawał w sprzeczności w wymogiem poruszania się pojazdu z prędkością co najmniej 10 km/h, mógł na to w odpowiednim czasie na powyższe zwrócić uwagę Zamawiającemu. Z drugiej strony nigdzie nie było w scenariuszu napisane, że pojazd ma wyhamować do zera, czyli zatrzymać się.
Odwołujący w żaden zatem sposób nie wykazał, że nieosiągnięcie minimalnych poziomów wskaźników zakładanych przez Zamawiającego, było spowodowane nieprawidłowym przebiegiem testów. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się również do spostrzeżeń odpowiedzi na odwołanie, że próba testowa miała liczyć 70 przejazdów (K4-W1 – 40 przejazdów i K4-W2 – 30 przejazdów), samo zaś zestawienie złożone Zamawiającemui pod odwołaniem zawiera większą liczbę pojazdów.
Przedstawiony materiał w żaden sposób nie mógł potwierdzać poziomu wykrytych wykroczeń przez urządzenie oferowane przez Odwołującego, bez względu już na to w jakich okolicznościach dokument ten powstał i kiedy został Zamawiającemu przekazany. Zgromadzone w nim dane nie mogły dowodzić, że minimalny poziom wymagań określony przez Zamawiającego został osiągnięty. Warunkiem uzyskania pozytywnego wyniku z testów było osiągnięcie pozytywnej oceny we wszystkich przypadkach testowych, które opisane zostały zgodnie z załącznikiem nr 3 do OPZ, co potwierdzać miała dostarczona przez Wykonawców dokumentacja złożona do czasu zakończenia testów. W przypadku Odwołującego takie wyniki nie zostały osiągnięte, a zgodnie z dalszymi postanowieniami załącznika nr 3 do OPZ, taka oferta musiała zostać przez Zamawiającego uznana za niezgodną z treścią SIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegała odrzuceniu.
W uzasadnieniu Izba odniosła się również do twierdzeń Przystępującego i Zamawiającego o celu prowadzonego postępowania i funkcji, jaką mają pełnić kupowane urządzenia.
Urządzenia kupowane przez Zamawiającego miały na celu zwiększenie bezpieczeństwa ruchu drogowego poprzez rejestrowanie wjazdu na czerwonym świetle na skrzyżowania. Tym samym założenie odnoszące się do prędkości minimalnej pojazdu mogło być jednym z założeń testów i polemizowanie z jego racjonalnością na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było bezcelowe. Odwołujący miał prawo działać w zaufaniu do zapisów SIWZ i dokonać ustawień urządzenia z uwzględnieniem wartości prędkości minimalnej, co końcowo nie zmienia rozstrzygnięcia Izby, bowiem Wykonawca powinien wziąć pod uwagę także inne elementy opisane w każdej z jazd testowych w poszczególnych próbach. Jeżeli celem wprowadzenia przez Zamawiającego przywołanego zapisu było przyjęcie założenia, że pojazdy mają się znajdować w ruchu, to właśnie tak zapis powinien sformułować. Zapis zaś wskazywał na konkretną prędkość, do której Odwołujący mógł się dostosować.
Izba potwierdziła argumenty zamawiającego, że gdyby uznał wyniki przestawione przez Odwołującego w kilka dni po zakończeniu testów jako wyjaśnienie treści oferty, doszłoby do naruszenia art. 87 ustawy Pzp. To wykonawcy zobowiązani byli do dostarczenia takiego materiału z przeprowadzonych testów, który potwierdzał spełnienie przez oferowane urządzenia rejestrujące wymaganych parametrów jakościowych. Miało to nastąpić w ściśle określonym czasie, po zakończeniu testów. Odwołujący tym wymogom nie sprostał. Wszyscy wykonawcy mieli równe szanse na przeprowadzenie przejazdów, w tym samym czasie, w tym samym miejscu, na tych samych warunkach. I tylko wyniki zweryfikowane do czasu zakończenia testów mogły być podstawą dalszej analizy Zamawiającego prowadzącej do ustalenia rankingu ofert.
Poddając analizie zarzuty skierowane wobec oferty Przystępującego, Izba wskazała, że Wykonawca w próbie testowej K5 wykonał wymagane 15 przejazdów, zgodnie z postanowieniami punktu 1.21. scenariusza testów. Jeden z przejazdów został uznany za wadliwy, ponieważ kierowca testowy Zamawiającego popełnił błąd (pojechał prosto, zamiast skręcić w prawo). W związku z powyższym, do oceny przyjęto 14 przejazdów (15 przejazdów faktycznie wykonanych, pomniejszone o jeden wadliwy przejazd). Taką też liczbę przejazdów uwzględnił Zamawiający przeprowadzając ocenę oferty Przystępującego i wyliczając skuteczność rozpoznania wykroczeń, skuteczność(...)oraz skuteczność rozpoznania kategorii pojazdów. Tym samym, nie potwierdził się zarzut odwołania wskazujący na konieczność odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą.
W ocenie Izby Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisyustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy a samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Skargę na powyższe orzeczenie wniósł(...) sp. z o.o.wW.zaskarżając je w całości. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

(1
naruszenie w szczególności przepisówart.89 ust.1 pkt (2), art.91 ust.1, ust.2 pkt (1) i ust.2d oraz art.7 ust.1 i ust.3poprz.pzp- a to poprzez sprzeczne z przepisamiart.533now.pzp.,art.542 ust.1now.pzp,art.513, art.92 ust.1poprz.pzp,art.9 ust.1poprz.pzp,art.2 pkt 7b) poprz.pzp,art.58 Kodeksu cywilnegow związku zart.14poprz.pzporazart.29 ust.1poprz.pzp- uznanie za zgodne z prawem i treścią SIWZ czynności Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia oferty Odwołującego w ramach kryterium „Jakość urządzenia", w sposób sprzeczny z kryteriami takiej oceny (kryteriami wykonywania i oceny wyników testów) ustalonymi w treści SIWZ, a także sprzeczny ze stanem faktycznym oraz ustaleniami poczynionymi w trakcie realizacji testów jak i podczas prac komisji przetargowej, w ramach której to czynności ofertę Odwołującego badano przy uwzględnieniu przejazdów testowych wykonanych z prędkością niższą niż 10 km/h, tj. niższą niż minimalna prędkość określona w przypisie 2 w treści Załącznika nr 3 do SIWZ;

(2
naruszenie w szczególności przepisówart.89 ust.1 pkt (2), art.91 ust.1, ust.2 pkt (1) i ust.2d oraz art.7 ust.1 i ust.3poprz.pzp, - a to poprzez sprzeczne z przepisamiart.533now.pzp.,art.542 ust.1now.pzp,art.513, art.92 ust.1poprz.pzp,art.9 ust.1poprz.pzp,art.2 pkt 7b) poprz.pzp,art.58 Kodeksu cywilnegow związku zart.14poprz.pzporazart.29 ust.1poprz.pzp- uznanie za zgodne z prawem i treścią SIWZ zachowania (zaniechania) Zamawiającego, polegającego na niewykluczeniu z podstawy oceny ofert, wyników testów wykonanych przy prędkości niższej niż prędkość minimalna wskazana przez Zamawiającego w treści SIWZ, w odniesieniu do przejazdów wykonanych podczas testów przeprowadzonych w dn. 15-16.06.2021 r. w próbie K4-W1, K4-W2 oraz K5, pomimo w szczególności:

- przekazywania Zamawiającemu przez Odwołującego informacji na ten temat zarówno podczas testów jak i w dokumentacji przekazanej w formie wydruku raportu,
- pisemnego potwierdzenia przez samego Zamawiającego celowości powtórzenia przejazdów dla próby K5,
- potwierdzenia przez samego Zamawiającego, iż Odwołujący w sytuacji większej ilości błędnych przejazdów z prędkością niższą niż minimalna powinien przedstawić w raporcie te przejazdy oraz dowody potwierdzające niezgodności;

(3
naruszenie w szczególności przepisówart.89 ust.1 pkt (2), art.91 ust.1, ust.2 pkt (1) i ust.2d oraz art.7 ust.1 i ust.3poprz.pzp- a to poprzez sprzeczne z przepisamiart.533now.pzp.,art.542 ust.1now.pzp,art.513, art.92 ust.1poprz.pzp,art.9 ust.1poprz.pzp,art.2 pkt 7b) poprz.pzp,art.58 Kodeksu cywilnegow związku zart.14poprz.pzporazart.29 ust.1poprz.pzp- uznanie za zgodne z prawem i treścią SIWZ czynności Zamawiającego, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, w oparciu o nie mające pokrycia w stanie faktycznym stwierdzenie o niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, pomimo, iż w ramach testów, w poszczególnych parametrach jakościowych kryterium „Jakość urządzenia" Odwołujący powinien otrzymać wyniki przekraczające limity wskazane przez Zamawiającego jako minimalne (próg zgodności z SIWZ);

(4
naruszenie w szczególności przepisówart.89 ust.1 pkt (2), art.91 ust.1, ust.2 pkt (1) i ust.2d oraz art.7 ust.1 i ust.3poprz.pzp- a to poprzez sprzeczne z przepisamiart.533now.pzp.,art.542 ust.1now.pzp,art.513, art.92 ust.1poprz.pzp,art.9 ust.1poprz.pzp,art.2 pkt 7b) poprz.pzp,art.58 Kodeksu cywilnegow związku zart.14poprz.pzporazart.29 ust.1poprz.pzp- uznanie za zgodne z prawem i treścią SIWZ zaniechanie Zamawiającego polegające na nieuznaniu oferty Odwołującego za najkorzystniejszą i niedokonanie jej wyboru, pomimo, że w świetle ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, faktycznie winna zostać ona oceniona jako najkorzystniejsza i wybrana przez Zamawiającego;

(5) naruszenie przepisówart.87 ust. 1poprz.pzp, a także art.89 ust.1 pkt (2), art.91 ust.1, ust.2 pkt (1) i ust.2d oraz art.7 ust.1 i ust.3 poprzez uznanie za zgodne z prawem i treścią SIWZ zaniechania Zamawiającego, polegającego na braku formalnego wezwania Odwołującego, w trybie przepisuart.87 ust.1poprz.pzporazart.29 ust.1poprz.pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących prędkości niższej niż minimalna wskazana przez Zamawiającego dla przejazdów podczas testów przeprowadzonych w dn. 15-16.06.2021 r. w próbie K4-W1, K4-W2 oraz K5, oraz zaniechanie uwzględnienia uwag w tym przedmiocie wniesionych przez Odwołującego;
- gdzie wszystkie powyższe naruszenia miały wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, albowiem skutkowały oddaleniem odwołania i w ten sposób utrzymaniem w mocy nieprawidłowych, sprzecznych z prawem i postanowieniami SIWZ czynności Zamawiającego;
Mając powyższe na uwadze wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku:

1
w zakresie pkt 1 sentencji zaskarżonego wyroku - poprzez: unieważnienie czynności badania złożonych ofert, unieważnienie czynności obejmujących odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego; unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności postępowania poprzez rozpatrzenie i uwzględnienie uwag Odwołującego dotyczących nieprawidłowej prędkości przejazdów testowych przeprowadzonych w ramach testów z dn. 15-16.06.2021 r. w próbie K4-W1, K4-W2 oraz K5, nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności testowych dotyczących parametrów jakościowych (kryterium „Jakość urządzenia") urządzenia oferowanego przez Odwołującego, i wykonanie tych testów przy prędkości zgodnej z treścią przypisu 2 znajdującego się w Załączniku nr 3 do SIWZ, czyli prędkości nie niższej niż 10 km/h, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert - w szczególności z pominięciem błędów opisanych niżej w uzasadnieniu niniejszego odwołania, tj. bez uwzględniania wyników testów prowadzonych przy prędkości niższej niż 10 km/h, oraz z uwzględnieniem wyników powtórzonych testów, których dotyczy wniosek sformułowany wyżej pod lit.(e); nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2
w zakresie pkt 2 sentencji zaskarżonego wyroku - poprzez obciążenie strony przeciwnej kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego i zastępstwa procesowego w tym postępowaniu, według norm przepisanych;

3
rozstrzygnięcie o kosztach procesu według norm przepisach, w szczególności zaś zasądzenie na rzecz Skarżącego od strony przeciwnej - według norm przepisach -zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu opłaty od skargi oraz kosztów zastępstwa procesowego.

Ponadto, na podstawieart. 382 k.p.c.w zw. zart.579 ust.2now.pzpwniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd dowodów:

(1
dowodu z opinii biegłego właściwej specjalności - na fakt rzeczywistej zgodności oferty Skarżącego (i objętego tą ofertą urządzenia) z kryteriami oceny jakości ustalonymi w treści SIWZ, w zakresie detekcji wykroczeń, tablic rejestracyjnych i kategorii pojazdów -przy przejazdach z prędkością 10 km/h lub wyższą, czyli zgodą z tą, którą określono w przypisie 2 w treści Załącznika nr 3 do SIWZ;

(2
dowodu ze świadków w osobach:D. D.(adres:(...)-(...) W.,ul. (...)),R. M.(adres(...)-(...) J.,ul. (...))

- na fakt, iż zarówno w trakcie jak i po ukończeniu testów Skarżący zgłaszał Zamawiającemu uwagi dotyczące nieprawidłowej procedury prowadzenia testów (w szczególności prędkości pojazdów testowych niezgodnej z treścią odnośnika 2 do pkt 1.13 Załącznika Nr 3 do SIWZ), na fakt, iż Zamawiający poprosił o przedstawienie tych uwag z osobnym piśmie i dołączenie dowodów, oraz na fakt złożenia Zamawiającemu przez Skarżącego takich uwagi i dowodów przed dokonaniem przez Zamawiającego czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
- przy czym wskazał, iż uzasadnienie dopuszczalności złożenia powyższych wniosków dowodowych na niniejszym etapie postępowania zawarto w rozdziale V uzasadnienia niniejszej skargi.
W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o oddalenie wniosków dowodowych zgłoszonych przez Skarżącego w skardze, oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika skargi kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.
Pismem z 25 stycznia 2022 r. skarżący w związku z informacją o zawarciu przez Przeciwnika skargi (zamawiającego) oraz Uczestnika postępowania (wykonawcę) w dniu 29 grudnia 2021 r. umowy w sprawie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze postępowanie, na podstawie przepisów art.554 ust.3 pkt (2) lit.(a)-(d) w zw. z art.457 ust.1 oraz w zw. z art.588 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych-zmodyfikował zawarte w treści skargi żądanie dotyczące zmiany pkt 1 sentencji zaskarżonego wyroku, w ten sposób, iż w zakresie dotyczącym tego pkt 1 sentencji wyroku KIO wniósł o unieważnienie tej umowy albo ewentualnie - w przypadku stwierdzenia przesłanek do wydania jednego z rozstrzygnięć, o których mowa w art.554 ust.3 pkt (2) iit.(b)-(d) – wniósł odpowiednio o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej, albo nałożenie kary finansowej albo orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy, albo też stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy.
W związku z treścią pisma Przeciwnika skargi z 6 grudnia 2021 r., wobec podniesienia w tym piśmie zarzutów, które nie były przez Przeciwnika skargi ani przez Uczestnika kwestionowane na wcześniejszych etapach postępowania, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przed Sąd następujących dowodów wskazanych w piśmie.
Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Na wstępie wskazać należało, iż na podstawie art. 15zzs1pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem(...)19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021r., sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.
Przed przystąpieniem do oceny skargi konieczne było też wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła mocustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(dalej jako: dPZP), która zastąpiona zostałaustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP, do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu stosuje się przepisy ustawy nPZP.
Zaznaczyć tu następnie należało, iż ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych dokonanych przez Krajową Izbę Odwoławczą - na podstawieart. 387 § 21k.p.c.(który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004r. /art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzpznajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
Przechodząc natomiast wprost do oceny skargi, w ocenie Sądu Okręgowego skarga jako bezzasadna nie zasługiwała na uwzględnienie.
Wyjaśniając motywy swojego rozstrzygnięcia Sąd Okręgowy wskazuje, iż w całości podziela i przyjmuje jako własne ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy, co przejawiało się też w oparciu zarzutów skargi głównie na zarzucie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie zaoferowane dowody. Ocena materiału dowodowego została też dokonana w sposób bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej i była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.
Wskazać tu następnie należy, że zgodnie z art. 582 nPzp w zw. z art. 583 nPzp Sąd jest związany zakresem żądań odwołania od decyzji zamawiającego, stąd granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty oparte na konkretnej podstawie faktycznej. O ile więc w skardze skarżący może ograniczyć zarzuty postawione w odwołaniu, to nie jest uprawniony do ich rozszerzenia.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że pismem z 25 stycznia 2022 r. skarżący w związku z informacją o zawarciu przez przeciwnika skargi (zamawiającego) oraz uczestnika postępowania (wykonawcę) w dniu 29 grudnia 2021 r. umowy w sprawie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze postępowanie, na podstawie przepisów art.554 ust.3 pkt (2) lit.(a)-(d) w zw. z art.457 ust.1 oraz w zw. z art.588 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych - zmodyfikował zawarte w treści skargi żądanie dotyczące zmiany pkt 1 sentencji zaskarżonego wyroku, w ten sposób, iż w zakresie dotyczącym tego pkt 1 sentencji wyroku KIO wniósł o unieważnienie tej umowy albo ewentualnie - w przypadku stwierdzenia przesłanek do wydania jednego z rozstrzygnięć, o których mowa w art.554 ust.3 pkt (2) iit.(b)-(d) – wniósł odpowiednio o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej, albo nałożenie kary finansowej albo orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy, albo też stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy.
Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2-3 nPzp uwzględniając skargę jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 nPzp Izba a aktualnie Sąd może unieważnić umowę albo unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy (podobne uregulowanie zawierał art. 192 ust. 3 pkt 2 i 3 dPzp). Po zawarciu umowy nie ma już możliwości nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności.
Sąd w postępowaniu skargowym jest związany żądaniem zawartym w skardze. Kwestia ta była przedmiotem orzecznictwa jeszcze na gruncie poprzedniego stanu prawnego. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2016 r. I CSK 19/16, niepubl. wskazano, że związanie Sądu żądaniem skarżącego uniemożliwia, bez jego oświadczenia, mającego na celu zmianę żądania pierwotnie wskazanego, orzekanie w odniesieniu do innego przedmiotu. Określenie rodzaju i zakresu ochrony prawnej jest rzeczą skarżącego. Postępowanie apelacyjne, którego uregulowania mają zastosowanie w postępowaniu skargowym, nie przewiduje możliwości decydowania przez sąd o przedmiocie żądania.
Zgodnie zart. 581nPzp skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o uchylenie orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części, z zaznaczeniem zakresu żądanej zmiany. Elementem obligatoryjnym skargi jest więc nie tylko przytoczenie zarzutów, ale również zakresu żądanej zmiany orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, a więc rodzaju żądania. W kontekście więcart. 554nPzPp strona skarżąca powinna jednoznacznie wskazać w jaki sposób domaga się zmiany zaskarżonego wyroku KIO. Powyższe ma o tyle znaczenie, że zgodnie zart. 378 § 1 k.p.c.w zw. zart. 579 ust. 2nPzp Sąd w postępowaniu skargowym rozpoznaje sprawę w granicach skargi. W powołanym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2016 r. I CSK 19/16, niepubl. wyraźnie wskazano, że przepisy regulujące postępowanie rozpoznające sprawę na skutek wniesienia skargi nie przewidują możliwości działania przez sąd z urzędu także co do przedmiotu żądania skarżącego. Powyższe nie oznacza bynajmniej, że zawarcie umowy uniemożliwia udzielenie skarżącemu ochrony. Zgodnie zart. 582nPzp w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami, niemniej przyjmuje się że skarżący może dokonać zmiany przedmiotu żądania w przypadku zmiany okoliczności, stosowanie do stosowanego w rozważanym przypadkuart. 383 k.p.c.Trzeba jednak wskazać, że skarżący w niniejszej sprawie dokonał modyfikacji żądań skargi, lecz żądania te są w świetle obowiązującej ustawy nPzp niemożliwe do uwzględnienia. W ocenie Sądu Okręgowego skarżący winien był wykazać przesłanki naruszenia art. 457 ust. 1 nPzp żeby uwodnić przedmiotowe żądanie w zakresie unieważnienia umowy. Zdaniem Sądu Okręgowego przesłanki te nie zostały wykazane, strona nie powołała się nawet na konkretne przesłanki wynikające z art. 457 ust. 1 nPzp, odnosząc się ogólnie do powoływanych przez siebie przepisów. Strona skarżąca polemizowała w tym zakresie, wskazując, że żądanie mogłoby się odnosić dopkt 3jeżeli umowa została by zawarta na warunkach zawartych w ustawie. Sąd Okręgowy nie przyjmuje takiej interpretacji za prawidłową. Wobec zaś związania Sądu Okręgowego przedmiotem żądania i braku podstaw do samodzielnego wyboru przez Sąd przedmiotu żądania określonego wart. 554 ust. 3 pkt 2-3nPzp skarga podlegała oddaleniu jako bezzasadna.
Niezależnie jednak od powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego skarga podlegała oddaleniu również z tego względu, że zarzuty podnoszone w skardze były niezasadne. Zdaniem Sądu Okręgowego, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego i poczyniła na jego podstawie prawidłowe ustalenia faktyczne.
W szczególności za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przepisów procesowych poprzez przekroczenie swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowodów sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.
W ramach omawianego zarzutu odwołujący podnosił między innymi, że Krajowa Izba Odwoławcza dokonała błędnej oraz sprzecznej z zasadami logiki i doświadczeniem życiowym oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego uznania przez Izbę za zgodne z prawem i treścią SIWZ czynności zamawiającego, w postaci badania i ocenienia oferty odwołującego w ramach kryterium „Jakość urządzenia", w sposób sprzeczny z kryteriami takiej oceny (kryteriami wykonywania i oceny wyników testów) ustalonymi w treści SIWZ, a także sprzeczny ze stanem faktycznym oraz ustaleniami poczynionymi w trakcie realizacji testów jak i podczas prac komisji przetargowej.
Na aprobatę nie zasługuje w związku z tym zarzut wywiedziony w pkt 1 petitum skargi. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, a wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Dodać trzeba też, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym.
Wskazać należy, że zgodnie z Załącznikiem do SIWZ - Scenariusz Testów pkt 6 „Posumowanie oraz wyniki testu", warunkiem uzyskania pozytywnego wyniku z testów było osiągnięcie pozytywnej oceny wszystkich 12 przypadków testowych, które opisane zostały w etapie I. oraz etapie II niniejszego testu. Oferta, która nie uzyska pozytywnej oceny w każdym z 12 przypadków testowych podlegać miała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Wykonawcy zobowiązani zaś byli do zgłoszenia, wszelkich zastrzeżeń względem przeprowadzonych testów, oraz wskazania ich w protokole z przeprowadzenia testów, pod rygorem braku możliwości powołania się na te okoliczności w terminie późniejszym.
Jak trafnie wskazała Izba w zaskarżonym wyroku, skarżący dopiero w dniu 18 czerwca 2021 r. (dwa dni po zakończeniu testów) złożył pisemne zastrzeżenia do przeprowadzonych prób K4 W1 i W2 oraz K5. Wbrew jednak twierdzeniom skarżącego celem tego postanowienia scenariusza nie było późniejsze uniemożliwienie korzystania ze środków ochrony prawnej, ale okoliczność niepowtarzalności całego procesu testów, jako sytuacji dynamicznej, na wynik której każdorazowo mogą mieć wpływ różne czynniki zewnętrzne. W ocenie Sądu Okręgowego, Izba trafnie wskazała, że zastrzeżenia powinny być zgłaszane na bieżąco, w trakcie procesu, a nie po jego zakończeniu. Tylko spostrzeżenia na bieżąco odnotowywane dają bowiem szansę na miarodajny wynik poprawności akcji przeprowadzanej przez zamawiającego.
W ocenie Sądu Okręgowego niezasadne okazały się także zarzuty skarżącego odnośnie momentu sporządzenia protokołu zakończenia testów. Zgodnie z treścią punktu 1.7. Scenariusza Testów:„Bezpośrednio po przeprowadzeniu testów formularz potwierdzenia przeprowadzenia testów zostanie podpisany przez przedstawicieli Zamawiającego oraz Wykonawcy. Podpis pod formularzem potwierdzenia przeprowadzenia testów jest równoznaczny z oświadczeniem potwierdzającym:
a) wykonanie testu, tj. wszystkich przypadków testowych we wskazanym czasie i miejscu, oraz potwierdzającym treść wyników testu - w zakresie przypadków testowych Etapu I o kodzie 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9,
b) wykonanie testu i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji wyprodukowanej podczas testu do oceny - w zakresie przypadków testowych Etapu II o kodzie 2.1, 2.2, 2.3, 2.4. Przekazanie w/w dokumentacji ma nastąpić nie później niż przed upływem dnia wykonania testów.
W zakresie lit. b) powyżej Zamawiający dokona oceny wskazanych w tej literze przypadków testowych w oparciu o dokumentację uzyskaną w trakcie testu, która to ocena nie zostanie dokonana bezpośrednio po przeprowadzeniu testów, a w terminie późniejszym i bez udziału Wykonawcy."
Podkreślenia wymaga, że potwierdzeniem przeprowadzenia testów był dokument podpisany w dniu 16.06.2021 r., który nie zawierał żadnych zastrzeżeń skarżącego. Stanowisko skarżącego zawarte w skardze, że w jego ocenie nie jest to protokół z przeprowadzenia testów, w którym miał on zgłosić zastrzeżenia jest niewiarygodne. Podkreślić należy, że inni wykonawcy podpisując ten sam protokół składali w nich zastrzeżenia.
Wskazać należy, że warunkiem uzyskania pozytywnego wyniku z testów było osiągnięcie pozytywnej oceny we wszystkich przypadkach testowych, które opisane zostały zgodnie z załącznikiem nr 3 do OPZ, co potwierdzać miała dostarczona przez wykonawców dokumentacja złożona do czasu zakończenia testów. To wykonawcy zobowiązani byli do dostarczenia takiego materiału z przeprowadzonych testów, który potwierdzał spełnienie przez oferowane urządzenia rejestrujące wymaganych parametrów jakościowych. Miało to nastąpić w ściśle określonym czasie, po zakończeniu testów. Skarżący tym wymogom nie sprostał. Wszyscy wykonawcy mieli równe szanse na przeprowadzenie przejazdów, w tym samym czasie, w tym samym miejscu, na tych samych warunkach. Zdaniem Sądu Okręgowego, wyłącznie wyniki zweryfikowane do czasu zakończenia testów mogły być podstawą dalszej analizy zamawiającego prowadzącej do ustalenia rankingu ofert.
W ocenie Sądu Okręgowego niezasadny był również zarzut dotyczący naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 87 ust. 1 dPzp. Zgodnie z tym przepisem ustawy, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Zdaniem Sądu Okręgowego, przywołanie tego artykułu w zarzucie skargi jest całkowicie nieadekwatne. Jak wynika z analizy akt sprawy, nie istniały żadne wątpliwości odnośnie złożonej oferty odwołującego, aby potrzebne były jakiekolwiek wyjaśnienia w tej kwestii. Przeprowadzone testy jednoznacznie wykazały, iż oferta skarżącego nie odpowiadała wymaganiom SIWZ i musiała z tego powodu zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 dPzp.
Reasumując, zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w pełni odpowiadał przepisom prawa procesowego i materialnego. Podniesione w skardze zarzuty nie zdołały natomiast obalić trafnego rozstrzygnięcia Izby w jakimkolwiek zakresie.
Powyższe zaś stanowiło o bezzasadności skargi, co było podstawą jej oddalenia w oparciu o art. 588 ust. 1 nPzp.
O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 589 ust.1 nPZP. Ponieważ postępowanie to zostało w całości przegrane przez skarżącego to zasadnym było zasądzenie kosztów od tego podmiotu na rzecz przeciwnika skargi. Na koszty poniesione przez przeciwnika skargi w toku postępowania skargowego składały się koszty zastępstwa prawnego ustalone na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi. Odnośnie do stawki wynagrodzenia pełnomocnika, to uzupełniająco należy wskazać, że Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w tej niniejszej uznaje, że nie ma żadnych prawnych podstaw do stosowania stawek obowiązujących w postępowaniu odwoławczym przed KIO w sytuacji gdy tylko ww. rozporządzenie określa stawki przed organami wymiaru sprawiedliwości. Należy też podkreślić, że w kognicji tutejszego Sądu nie ma kategorii spraw podobnych do skargi na orzeczenie KIO. Z tych względów jedynym wyznacznikiem stawki wynagrodzenia musi być wartość przedmiotu zamówienia – zaskarżenia.

sędzia Aleksandra Komór