Sąd Apelacyjnyw Warszawie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 172/21
Data wyroku: 2021-12-17 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sławomir Machnio, Anna Kalbarczyk, Katarzyna Capałowska
Słowa kluczowe: Oszustwo
Podstawa prawna: art.286§1 kk

Sygn. akt II AKa 172/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 grudnia 2021 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie w II Wydziale Karnym w składzie:
Przewodnicząca SSA Katarzyna Capałowska (spr.)
Sędziowie SA Anna Kalbarczyk
SO del. Sławomir Machnio
Protokolant: st.sekr.sądowy Anna Grajber
przy udziale prokuratora Jacka Pergałowskiego
po rozpoznaniu 17 grudnia 2021 r.
sprawyM. R.,
synaZ.iM.,urodzonego w dniu (...)wW.,
oskarżonego zart. 286§1 kkw zw. zart.294§1 kkiart.270§1 kkw zw. zart.11§2 kkw zw. zart.12§1 kk
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego,
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 30 października 2020 r. sygn. akt XVIII K 195/19

1
zaskarżony wyrok zmienia w ten sposób, że:

w opisie czynu łączną kwotę niekorzystnego rozporządzenia mieniem określa na co najmniej 906 479, 93 zł, a ponadto w punkcie 3 wyroku zamiast obowiązku naprawienia szkody orzeka od oskarżonegoM. R.na podstawieart. 46 § 2 kknawiązkę na rzecz pokrzywdzonego(...) sp. z o.o.w wysokości 160 000 zł.;

2
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa opłatę w kwocie 180 zł, w pozostałej części koszty sądowe za postępowanie odwoławcze przejmuje na rachunek Skarbu Państwa.

UZASADNIENIE

UZASADNIENIE

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 172/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 października 2020 r. o sygn. XVIII K 195/19

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść
☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k.–błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☐

zmiana

2

Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

Nie prowadzono postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym.

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

Nie prowadzono postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym.

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3

STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

I. obrazy przepisów postępowania, która miała wpływ na jego treść,
1.art. 2§ 2 kpk,art. 4 kpk,5 §2 kpk,art. 7 kpkiart. 410 kpk, polegającą na uwzględnieniu w uzasadnieniu wyroku okoliczności przemawiających jedynie na niekorzyść oskarżonego, w szczególności poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść oskarżonego istniejących w sprawie wątpliwości, oraz dokonanie oceny dowodów w sposób dowolny i wybiórczy, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, w szczególności poprzez uznanie, że:
a) wyjaśnienia oskarżonegoM. R.w zakresie, w jakim wskazywał okoliczności zawierania umów, ich spłacanie oraz moment przerwania spłacania stanowią jedynie przyjętą przez niego linię obrony;
b) wyjaśnienia oskarżonegoM. R.w zakresie, w jakim kwestionował wskazane przezP.wartości sprzętu elektronicznego mającego być częścią umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych stanowią jedynie przyjętą przez niego linię obrony;
c) dokumentacja dotycząca wysokości szkody przedłożona do sprawy przezP.oraz zeznania świadkówM. W. (1)iR. R.zasługują na przyznanie im waloru pełnej wiarygodności.
2.art. 424 §1 kpkw zw. zart. 410 kpkpoprzez nie oparcie się na całokształcie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz nienależyte wyjaśnienie, na podstawie jakich dowodów Sąd dokonywał ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie w szczególności w zakresie określenia wysokości szkody, metody jej wyliczenia wobec orzeczenia obowiązku jej naprawienia, a zastąpienie tych rozważań lakonicznym przytoczeniem dowodów, które Sąd w tym zakresie uznał za wiarygodne nie poddając ich jakiejkolwiek analizie.
II. błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, który mógł mieć wpływ na jego treść,poprzez:
1. brak poczynienia ustaleń faktycznych w zakresie:
a) rzeczywistej wysokości szkody poniesionej przez pokrzywdzone spółki;
b) rozróżnienia wysokości poszczególnych składników szkody;
c) domyślne uznanie za wnioskiem oskarżyciela posiłkowego, że oskarżonyM. R.swoim zachowaniem doprowadził do pokrzywdzenia oskarżyciela posiłkowego(...) S.A.na kwotę 228.372,46 zł;
d) rzeczywistej wartości sprzętu elektronicznego mającego być częścią umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych;
e) jaka cześć szkody powinna podlegać /została uwzględniona w orzeczeniu/ obowiązkowi naprawienia szkody wobec okoliczności rozliczenia szkody przezP.zspółką (...), i uzyskaniem przez tą spółkę nakazu zapłaty egzekwowanym obecnie w postępowaniu komorniczym prowadzonym wobec oskarżonego;
O okoliczności związanych z mechanizmem nabywania przezP.sprzętu elektronicznego, który by w ramach umów dystrybuowany do strony umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych;
g) za jaką cenęP.nabył sprzęt elektroniczny mający być finalnie przywłaszczony przez oskarżonego;
f) jaką częścią przyjętej wartości telefonu w znaczeniu szkody była marża;
g) wysokości dokonanych przez oskarżonego spłat tytułem zawartych umów będących przedmiotem postępowania.
2. ustalenie, ze oskarżony działał w celu uzyskania korzyści majątkowej w sytuacji, w której rzeczywiście jedyną motywacją oskarżonego było utrzymanie zatrudnienia;
1. ustalenie, że oskarżony miał zamiar doprowadzićspółki (...) S.A.orazC.R.s.j. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, w sytuacji w której wszystkie umowy do chwili deautoryzacji oskarżonego w systemie operatora były opłacane i nie pozostawały na nich żadne zaległości, a do zaprzestania spłacania umów doszło w chwili, kiedy oskarżony został odcięty od systemu i stracił możliwość monitorowania cyklicznie wystawianych rachunków;
2. brak poczynienia ustaleń w przedmiocie powszechnych i akceptowanych przez przełożonych praktyk stosowanych przez pracowników wfirmie (...)w zakresie zawierania przez pracowników fikcyjnych umów w celu realizacji planów sprzedażowych i utrzymania zatrudnienia.

☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny
☐  zasadny
☒  częściowo zasadny
☐  niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

I
Odnosząc się do zarzutu obrońcy przedstawionych w apelacji od wyroku Sadu Okręgowego - obrazy przepisów postępowaniaart. 2§ 2 kpk,art. 4 kpk,5 §2 kpk,art. 7 kpkiart. 410 kpk,art. 424 §1 kpkw zw. zart. 410 kpk, na wstępie rozważań stwierdzić należy, że przepisówart. 410 kpk,art. 7 kpk,art. 2§ 2 kpk,art. 4 kpk,5 §2 kpk, nie można rozumieć w ten sposób, że każdy z przeprowadzonych na rozprawie głównej dowodów ma stanowić

podstawę ustaleń faktycznych. Byłoby to w wielu wypadkach niemożliwe ze względu na wzajemną sprzeczność okoliczności wynikających z różnych dowodów. Odmówienie wiary niektórym zeznaniom lub wyjaśnieniom złożonym przez świadków lub oskarżonego, a w rezultacie ich pominięcie jako podstawy dowodowej podczas dokonywanych ustaleń faktycznych, nie może być utożsamiane ani z brakiem oceny okoliczności, których tego rodzaju dowód dotyczy w kontekście finalnego rozstrzygnięcia, ani też nie jest wyrazem złamania zasady bezstronności sądu lub dowolnością oceny, bowiem odmowa przyznania waloru wiarygodności niektórym z przeprowadzonych dowodów, przy jednoczesnej aprobacie i uwzględnieniu innych dowodów, jest niczym więcej niż realizacją przysługującego sądowi orzekającemu uprawnienia w ramach czynienia ustaleń faktycznych, z pełnym uwzględnieniem zasady swobodnej oceny dowodów. W tej sprawie - co do zaistnienia przestępstw i winy oskarżonego Sąd I instancji prawidłowo poczynił ustalenia faktyczne, wyjaśnił w jakiej mierze tylko w części dał oskarżonemu wiarę, wskazał ponadto na jakich dowodach z dokumentów dał wiarę ( dowody z dokumentów stanowią bezwpływowe źródło informacji, zatem bardzo obiektywne), nadto wskazał osobowe źródła osobowe, którym to dał wiarę. ( vide k. 41-45 uzasadnienia Sądu I instancji). Dowody w postaci depozycji oskarżonego i świadków były przez Sąd badane i oceniane przez pryzmat dołączonych dokumentów, w tym umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Obrońca de facto nie kwestionuje przestępnego mechanizmu – polegającego na zakładaniu przez oskarżonego dodatkowych kont dla klientów, pozyskiwania umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych (w których to umowach podpisy klientów nie były autentyczne), wskazywanie jako adresów korespondencyjnych i mailowych klientów - adresów związanych z prowadzoną przez oskarżonego działalnością gospodarczą.
W świetle zebranego materiału dowodowego Sąd I instancji nie dopuścił się obrazyart. 5 §2 kpk, wszak przepis ten adresowany jest do Sądu. W tej sprawie Sąd Okręgowy odnośnie przestępnego zachowania oskarżonego nie powziął wątpliwości dokonując oceny materiału dowodowego.
Sąd Apelacyjny natomiast uznał za zasadny częściowo zarzut obrazyart.424 §1 kpkw zw. zart. 410 kpkdotyczący obliczenia metody obowiązku naprawienia szkody przez oskarżonego oraz obliczenia całości szkody. ( Do tych kwestii Sąd Okręgowy nie odniósł się w swoich rozważaniach).
Ponieważ ten ostatni wątek, łączy się z przedstawionymi zarzutami dotyczącymi błędu w ustaleniach faktycznych ( dla uniknięcia powtarzania) –oba zarzuty w tym zakresie zostaną omówione łącznie poniżej .

II
Odnośnie przedstawionych zarzutów błędu w ustaleniach faktycznych:

W kwestii świadczenia usług telekomunikacyjnych przezspółkę (...)sp. zo.o. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko, iż sama wartość zakupionych telefonów, czy innego sprzętu do przekazywania informacji nie stanowi całej wartości przedmiotu szkody. Świadczenie usługi bowiem obejmuje nie tylko sprzęt telekomunikacyjny, ale i przekaźniki, logistykę sprzętu, marżę, pracę innych osób ( a nie tylko oskarżonego) dla zapewnienia działania i sprzętu, nośników fal, zapewnienia częstotliwości, obsługi umowy itp. Te elementy składają się na tzw. koszt całkowity danej usługi. Koszty te zna jedynie przedsiębiorca prowadzący daną działalność, jest to związane z ilością obrotu towarów, usług, wielkością sprzedaży, konkurencyjnością cen , możliwością udzielania upustów cenowym w danym czasie działalności i opłacalnością danego typu działalności. Stąd wielkości szkody może obliczyć przedsiębiorca (który na bieżąco śledzi sytuację na rynku danej usługi i może regulować np. ceny poszczególnych składników usługi w tym tych materialnych i tych niematerialnych). Podkreślić bowiem należy, że nie tylko utrata samego sprzętu elektronicznego jest szkoda dla przedsiębiorstwa, którego działalność jest usługowa, ale wiąże się z pozyskiwaniem klientów i wpłatami cyklicznymi z tytułu abonamentu.
Istotne dla rozstrzygnięcia w tej sprawie było to , że w toku procesu, w postępowaniu rozpoznawczym do akt sprawy pokrzywdzonyP.sp. zo.o. złożył dokument ( k. 3407 , t.17) w którym to wyliczył szkodę na kwotę 979 692, 12 zł (co stanowiło różnicę na korzyść oskarżonego między wysokością przedmiotu szkody wskazaną w akcie oskarżenia a Sąd Okręgowy do tego dokumentu się nie odniósł w swoich rozważaniach. Odnosząc i sumując przedstawione kwoty szkody: te przedstawione w akcie oskarżenia; te określone w piśmie pokrzywdzonego z k. 3407, oraz te wskazane w ustaleniach Sądu Okręgowego ( vide k.47 uzasadnienia wyroku) Sąd odwoławczy doszedł do przekonania, iż najniższą ( a zarazem najbardziej korzystnym ustaleniem dla oskarżonego) jest suma 906 479, 93 zł – na którą składają się: 85 030,16 zł z tytułu prowizji przedłożonych przez oskarżonego umów; wartość przekazanych telefonów i tabletowi w wysokości 681 868, 64 zł; oraz przekazanie usług telekomunikacyjnych w wysokości 139 581,13 zł.
Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, iż jest to niewątpliwa najniższa wartość szkody, którą można było ustalić. Kwota szkody w stosunku do ilości kwestionowanych umów wskazanych w akcie oskarżenia, przeciętnej ceny sprzętu telekomunikacyjnego, jest kwota realną.
W tym samym piśmie ( k. 3407) pokrzywdzony złożył też wniosek o naprawienie szkody w wysokości 228 372, 46 zł wskazując ww. kwotę jako rzeczywista szkodę pokrzywdzonego. Kwoty powyższe zostały omówione przez świadkaM. W. (2)na rozprawie w dniu 11 lutego 2020 r. Jednakże zarówno z zeznań tego świadka ani z rozważań Sądu Okręgowego nie wynika na jakiej podstawie szczegółowo taką kwotę naprawienia szkody obliczono. Z wyjaśnień oskarżonego ( k. 3525, t. 18) wynika natomiast, że uznał on kwotę naprawienia szkody do sumy 160 000 zł.
Z przyczyn jak powyżej Sąd Apelacyjny dokonał zmiany wyroku Sądu Okręgowego określając łączną kwotę niekorzystnego rozporządzenia mieniem na co najmniej 906 479, 93 zł. Ponieważ z braku szczegółowych danych w niniejszym procesie karnym, ustalenie kwoty obowiązku naprawienia szkody doznało istotnego utrudnienia, z tego tytułu na podstawieart. 46 §2 kkSąd Apelacyjny orzekł na nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego w kwocie 160 000 zł ( która to była kwotą uznaną przez oskarżonego).
Sąd Apelacyjny nie zgodził się z zarzutem, iż oskarżony nie działał w celu uzyskania korzyści majątkowej w sytuacji gdy jego celem było utrzymanie zatrudnienia oraz, że zamiarem oskarżonego nie było doprowadzenie pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Z definicji przedstawionej wart. 115 §4 kkjasno wynika, że korzyścią majątkowa jest to korzyść m.in. dla siebie - zwiększenie aktywów majątkowych lub zmniejszenie pasywów, przy czym majątkiem są wszystkie prawa, które mają wartość możliwą do wyrażenia w pieniądzu (por. uchwała SN z 30.01.1980 r., VII KZP 41/78, OSNKW 1980/3, poz. 24). Oskarżony dzięki procederowi jaki prowadził uzyskiwał sprzęt a także prowizje, dochody te powiększały zatem jego aktywa. Nie był zainteresowany podjęciem innej pracy czy legalnym źródłem dochodów.P.sp. zo.o. nie oczekiwał aby ‘praca’ oskarżonego polegała na ‘zdobywaniu fikcyjnych klientów’ i umów. Równie niezasadnym jest zarzut nieczynienia przez Sąd ustaleń w przedmiocie powszechnych praktyk zawierania przez pracowników fikcyjnych umów w celu realizacji planów sprzedażowych i utrzymywania zatrudnienia. Ilość osób postępujących bezprawnie (nawet duża ilość) nie przekłada się bowiem na legalność ich działań.

Wniosek

O uchylenie wyroku Sądu Okręgowego i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Wobec argumentacji przedstawionej przy omówieniu zarzutów apelacyjnych i z mocyart. 437 §2 kpkSąd uznał, iż wniosek apelacji jest niezasadny, a wystarczająca będzie zmiana zaskarżonego wyroku.

4

OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5

ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Wyrok skazujący oskarżonego oraz orzeczenie o karze.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Powody zostały przedstawione w części uzasadnienia omawiającej zarzuty apelacyjne.

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zmienione zostały ustalenia w odniesieniu do wysokości przedmiotu szkody oraz rodzaj i wysokość środka kompensacyjnego.

Zwięźle o powodach zmiany

Powody zmiany wyroku zostały przedstawione w części uzasadnienia omawiającej zarzuty apelacyjne.

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

☐art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☐art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6

Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

3.

Na podstawieart. 624 §1 kpkSąd zwolnił oskarżonego w części od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, zasądzając od oskarżonego jedynie opłatę w wysokości 180 zł. Sąd miał na uwadze przy tym sytuację majątkową oskarżonego i zasądzoną wysokość nawiązki.

7

PODPIS

Sławomir Machnio Katarzyna Capałowska Anna Kalbarczyk

1.3. Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

obrońca

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Wyrok skazujący Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie XVIII K 195/19

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść
☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k.– błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☐

zmiana