Sąd Okręgowy w Elblągu
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 45/21
Data wyroku: 2021-03-05 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE
Sędziowie: Sędzia Elżbieta Kosecka-Sobczak
Słowa kluczowe: Przestępstwa karnoskarbowe
Podstawa prawna: art. 437 kpk, art. 107 § 1 kks

Sygn. akt VI Ka 45/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 5 marca 2021 r.
Sąd Okręgowy w Elblągu VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący: Sędzia Elżbieta Kosecka - Sobczak
Protokolant:  stażysta Julia Korożan
przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Elblągu Barbary Kamińskiej

    przy udziale przedstawiciela Naczelnika Warmińsko- Mazurskiego Urzędu Celno- Skarbowego w Olsztynie Piotra Szczudlińskiego

po rozpoznaniu w dniu 5 marca 2021 r. w Elblągu sprawy
K. M. (1)s.G.iB.ur. (...)wB.
oskarżonego zart. 107 § 1 kksw związku zart. 9 § 3 kks
z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Iławie
z dnia 29 maja 2020 r. sygn. akt II K 896/19
I. zmienia zaskarżony wyrok w pkt. I w ten sposób, że odnośnie urządzania przez oskarżonegoK. M. (1)gier hazardowych na automatach w lokalu(...)ul. (...)wI.przyjmuje, że doszło do tego w nieustalonym czasie nie później niż do dnia 28 kwietnia 2015r.,
II. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,
III. zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

Formularz UK 2

Sygnatura akt

VI Ka 45/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1

CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Rejonowego w Iławie z dnia 29 maja 2020r. w spr. II K 896/19

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść
☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k.–błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2

Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3

STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

1.

obrazy przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia

☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Zarzut obrazyart. 7 kpkprzez uznanie wyjaśnień oskarżonego za niewiarygodne i niezastosowanieart. 10§4 kks, gdy okoliczności prawne niniejszej sprawy determinują wniosek, że oskarżony dopuścił się czynu zabronionego w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności należało uznać za niezasadny.
Po pierwsze w niniejszej sprawie, w odniesieniu do zarzucanych mu czynów zpkt. I i IIa/o oskarżony nie przyznał się do popełnienia zarzucanych mu czynów i odmówił składania wyjaśnień. Zaś nieświadomość karalności czynu polega na przekonaniu sprawcy, że dane zachowanie nie jest penalizowane. A sytuacja, gdy oskarżony nie składał w omawianej sprawie wyjaśnień, bo skorzystał z prawa do odmowy składania wyjaśnień i odpowiedzi na pytania, to powoduje, że brak jest możliwości przyjęcia za wykazane dowodem z jego wyjaśnień złożonych w niniejszej sprawie w odniesieniu do stawianych mu konkretnych zarzutów, że w świadomości oskarżonego w czasie czynu tj. nie później niż do 28 kwietnia 2015r., istniało usprawiedliwione przekonanie, że czyn zart. 107§1kksjest niekaralny, a także że nie można stosowaćart. 6 ust. 1ugh,art. 23ugh czyart. 23a ust. 1ugh. Bowiem nieświadomość karalności czynu polega na przekonaniu sprawcy, że dane zachowanie nie jest penalizowane. Od odpowiedzialności karnej uwalnia go tylko usprawiedliwiona nieświadomość karalności.
Z ustaleń faktów poczynionych przez sąd musi zatem wynikać, że sprawca podjął starania, w wyniku których uzyskał pewne informacje, że jego czyn nie podlega odpowiedzialności karno-skarbowej. Oskarżony podejmując działania związane z urządzaniem gier hazardowych, to w sytuacji gdyby chciał legalnie, bez narażania się na odpowiedzialność karno-skarbową je organizować, to winien się zapoznać w pierwszej kolejności z przepisamiustawy o grach hazardowych, z której wynika wiele warunków, które dla legalnego urządzania gier należało by spełnić i winien się był szczegółowo upewnić czy je spełnia. Tym bardziej, że oskarżony prowadził działalność gospodarczą, a z informacji z KRK wynika, że przed czynem mu przypisanym, to był skazywany za czyny zart. 107§1kks(w tym wyrokiem SR wW.z dnia 10 lutego 2015r. w sprawie(...)czy wyrokiem SR wN.z 13.02.2015r. w spr.(...)), co już powinno mu uświadomić, że przestępstwa skarbowe zart. 107§1kkssą karalne. Skoro zaś oskarżony nie złożył w tej sprawie wyjaśnień, nie ma więc przekonującego dowodu co do stanu świadomości oskarżonego w czasie przypisanego mu czynu. A już sama uprzednia jego karalność za czyn zart. 107§1kksstanowi obiektywny dowód przeczący tezie skarżącego o zaistnieniu warunków do przyjęcia po stronie oskarżonego błędu, i dlatego nie można się zgodzić z obrońcą by wykazał on, iż zaszły powody do stosowaniaart. 10§4kks.
Co prawda sąd I instancji ujawnił wyjaśnienia złożone przezK. M.w innej sprawie tj. wyjaśnienia z 12 lipca 2019r. złożone w sprawie(...)dla(...)wW., ale nie wiadomo do czynu z jakiej daty w sprawie(...)oskarżony się w tych wyjaśnieniach ustosunkował i czy wyjaśniał co do swojej świadomości karalności czynu z okresów tożsamych jak w niniejszej sprawie. Przy czym należy zaznaczyć, że pomimo iż w wyjaśnieniach z innej sprawy oskarżony powołał się na bliżej niesprecyzowane opinie, które „pisał profesor” a z których miała wynikać że „te automaty nie są zabronione”, to sam wyraźnie zaznaczył, że zapadały wyroku uniewinniające i skazujące, że się w tym wszystkim pogubił, że przed podjęciem działalności nie czytał ani ustawy hazardowej ani ustawy o swobodzie gospodarczej. A wobec takiej treści wyjaśnień z innej sprawy to należy wnioskować, że oskarżony wcale nie był upewniony, że za prowadzoną działalność z naruszeniem przepisów ustawy hazardowej, to nie grozi mu kara. Sam przyznał, że nie zapoznał się nawet z przepisamiustawy o grach hazardowych, z której wynika przecież wiele warunków, które dla legalnego urządzania gier należało spełnić, zaznaczył, że poprzestał tylko na bliżej nie sprecyzowanej opinii „profesora” i to w sytuacji, gdy sam przyznał, że zapadały nawet wyroku skazujące, co już powinno wywołać u niego wątpliwości czy działa legalnie nie poddając się rygorom zustawy o grach hazardowych. Ponadto czyny zarzucane w niniejszej sprawie kończyły się z dniem 28.04.2015r., zaś oskarżony w wyjaśnieniach z innej sprawy wskazał, że automaty były mu zwracane ale w 2016,2017roku, stąd również okoliczność czasu zwrotów automatów już po czasie czynów z a/o nie mogła wskazywać na to, że w czasie czynów zarzucanych w rozpoznawanej sprawie zaszły wobec osoby oskarżonego przesłanki zart. 10§4kks.
Wskazane wyżej uwagi powodują też i to, że wyjaśnienia oskarżonego (i te z niniejszej sprawy i te ze sprawy(...)SR dla(...)wW.) , z uwagi na ich treść, nie mogły służyć uwzględnieniu zarzutu obrazyart. 7 kpki obrazyart. 10§4kks.
Ponadto nawiązując do uzasadnienia ww zarzutu z apelacji obrońcy oskarżonego, to należy podkreślić, że sam skarżący powołał się dość ogólnikowo, bo bez wskazania sygnatur akt czy nazwisk na przedstawicieli nauki lub tytuły publikacji, na orzeczenia sądów powszechnych czy Sądu Najwyższego oraz poglądy doktryny, z których miał wynikać powszechny pogląd o bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów ustawy hazardowej.
Trzeba jednak skarżącemu przypomnieć, że przecież nie wszystkie przepisyustawy o grach hazardowychpodlegały notyfikacji, a tylko te o charakterze technicznym, co w okresie czynów dot.art. 6 ust. 1ugh i wyeliminowanego słusznie przez sąd I instancji z opisu czynów przypisanych oskarżonemu – właśnie z uwagi na fakt jego nieobowiązywania w okresie przypisanych czynów, gdyż ten przepis o charakterze technicznym, nie został przed uchwaleniem prawidłowo notyfikowany -art. 14 ust. 1ugh.
Ponadto wbrew zarzutowi skarżącego w okresie czynów do kwietnia 2015r., wcale nie panował powszechny pogląd o bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów ustawy hazardowej, tylko w okresie przed nowelizacją ugh z 12 czerwca 2015r. rysowały się dwa stanowiska: uwzględniające argumentację o technicznym charakterze przepisów art. 14 i 6 ustawy skutkujące brakiem ich obowiązywania i nieuwzględniające tej argumentacji. Sąd Najwyższy i Trybunał Konstytucyjny wydawały orzeczenia, z których nie wynikało by z pewnością przepisyustawy o grach hazardowychnie obowiązywały. Dla przykładu: Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził, że orzeczenie TSUE w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu. Z kolei w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł, żeart. 135 ust. 2ugh jest zgodny zart. 2 Konstytucji RP. Badając konstytucyjność tego przepisu Trybunał miał na uwadze także wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanego przepisu ugh zKonstytucją RP. W ocenie sądu odwoławczego przytoczone stanowisko prezentowane przez SN i TK ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu, gdyż przekonuje, że gdyby oskarżony w czasie czynów z a/o faktycznie interesował się i zapoznał i z treścią przepisówustawy o grach hazardowychi z orzecznictwem dotyczącym interpretacji obowiązywania niektórych z tych przepisów, to skoro z orzeczeń takich autorytetów jak SN i TK nie wynikało jednoznacznie by przepisy te nie obowiązywały, to i nie miałby pewności, że przepisy te nie obowiązują, bazując tylko na opinii „profesora”.
Podkreślić też trzeba, iż choć w orzecznictwie i doktrynie faktycznie istniała rozbieżność, to nie co do treściustawy o grach hazardowych, lecz co do tego jaką konsekwencję dla jednostki powoduje nienotyfikowanie przepisów technicznych.
Zauważyć zaś należy, że sąd I instancji w zaskarżonym wyroku przypisał oskarżonemuK. M.popełnienie przestępstw zart. 107§1kksna tle naruszenia nie tylkoart. 6 ust. 1ugh (nienotyfikowanego, który – według niektórych orzeczeń czy poglądów doktryny-mógł mieć charakter techniczny), ale iart. 23ugh iart. 23a ust. 1ugh. A w ocenie sądu odwoławczego stwierdzenie, skoro skarżący w zarzutach tego nie kwestionował, żeK. M.naruszył art. 23 ugh czy art. 23a ust. 1 ugh urządzając na automatach gry hazardowe, już było wystarczające do tego by przyjąć działanie przez oskarżonego wbrew tym przepisom ustawy- ugh, a w konsekwencji tego że w ten sposób wypełnił on normę blankietowaart. 107§1kksi że można mu było przypisać popełnienie tego przestępstwa skarbowego.
Należy też zauważyć, że przepisyustawy o grach hazardowychbyły jasne, a już sama literalna treść art. 6 ust. 1 ugh czy 23 ugh czy 23a ugh wskazywała na to jakie obowiązki państwo nakłada na podmiot, który chciał wykonywać legalnie działalność w zakresie gier na automatach tj., że może ona być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, po przystosowaniu do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy, po ich zarejestrowaniu przez uprawniony podmiot. Natomiastart. 107§1kksprzewidywał odpowiedzialność karno skarbową za urządzanie lub prowadzenie gier hazardowych wbrew przepisom ustawy, a w omawianym przypadku dotyczyło to urządzania gier wbrew przepisomustawy o grach hazardowych, a dokładnie wbrew art. 6 ust. 1 ugh,art. 23ugh iart. 23a ust. 1ugh. Wynikający zaś z wyjaśnień samego oskarżonego ze sprawy(...)SR dla(...)wW.fakt, że nie zapoznał się on zustawą o grach hazardowych, w sytuacji gdy rozpoczął prowadzenie działalności w tym obszarze, wskazuje, że oskarżony nie dołożył należy tej staranności by się upewnić czy działa legalnie i czy nie narusza przepisówustawy o grach hazardowychi to w sytuacji- co wynika z danych o karalności- gdy były zajmowane kolejne automaty przez służby celne i wydawane wyroki skazujące.
Trzeba też poczynić uwagę, że o ile wkodeksie karnymopisano czyny zabronione, których społeczna szkodliwość jest dosyć powszechnie znana, stąd w tych wypadkach sama świadomość urzeczywistnienia znamion istoty czynu wskazuje co najmniej na możliwość uświadomienia sobie ich bezprawności, to inaczej to wygląda w odniesieniu do prawa karnego-skarbowego. Podejmując się prowadzenia działalności gospodarczej w danym obszarze dany podmiot wkracza w sferę regulowaną szczególnymi przepisami, stąd musi się z nimi zapoznać i do nich stosować, nawet jeżeli pojawiały się rozbieżności interpretacyjne.
Oskarżony działając w szeroko rozumianej branży gier hazardowych, będąc profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego i to w bardzo wyspecjalizowanej dziedzinie, winien więc dopełnić starań by upewnić się czy z pewnością działa leganie. A temu nie mogły służyć bliżej nieokreślone opinie, i to w sytuacji gdy funkcjonariusze celni zajmowali kolejne automaty należące do firmy K.M.. W sprawach karno-skarbowych nie można bowiem- w zakresie świadomości sprawcy- odwoływać się do wzorca zwykłego obywatela, z uwagi właśnie na charakter prowadzonej działalności. A skoro oskarżony nie zapoznał się nawet z przepisami działalność taką regulującymi, oparł się na "opinii profesora", to godził się na to, że jego zachowanie może stanowić przestępstwo skarbowe. Ponadto zatrzymywanie automatów do innych spraw (które oddawano, co przyznał w wyjaśnieniach z innej sprawy sam oskarżony, dopiero w latach 2016-2017), to, że wydawano też wyroki skazujące (co K.M.też przyznał w wyjaśnieniach z innej sprawy i co wynika z danych z KRK), to musiało wywołać wątpliwości co do legalności prowadzonej działalności. Doświadczenia wynikłe z toczonych przeciwko niemu postępowań powinno wręcz skłonić tego oskarżonego do weryfikacji przyjętej tezy co do oceny legalności jego działalności, która została oparta na „opinii profesora” o korzystnym dla oskarżonego wydźwięku
Jeżeli więc oskarżony przyznał, że nie znał nawet treści przepisów prawa regulujących obszar gier hazardowych, którym się zajmował, to jakaś indywidualna interpretacja przepisów z „opinii profesora”, czy to że zapadały wyroki uniewinniające (przy jednoczesnym przyznaniu przez oskarżonego, że dochodziło tez do wyroków skazujących) nie mogła uwolnić go od odpowiedzialności karnej- stąd brak było przesłanek do stosowaniaart. 10§1kksczyart. 10§4kkswobec osoby K.M..
Zarzut obrazyart. 7 kpkprzez uznanie umów najmu i zeznań świadków za wiarygodne w zakresie przyjęcia okresu urządzania i prowadzenia gier przez oskarżonego, podczas gdy ww dowody nie potwierdzają iż przez cały okres wskazany w wyroku oraz a/o – wykraczający poza dzień zatrzymania- oskarżony prowadził i urządzał gry, a w szczególności na przedmiotowych automatach- należało uznać za częściowo zasadny.
Czyn ciągły przypisany oskarżonemu w pkt. I wyroku dotyczył dwóch zachowań: pierwszego określonego jako popełnionego „w nieustalonym czasie nie później niż do dnia 24.10.2014r. w lokalu(...)przyul. (...)wI.” i drugiego określonego jako popełnionego „w okresie od 10 listopada 2014r. do dnia 28 kwietnia 2015r. w lokalu(...)ul. (...)wI.”. Faktycznie, to w sprawie, nie ulega wątpliwości, że w wyniku kontroli w ww lokalach z 24.10.2014r. i 28.04.2015r., to ujawniono w nich automaty do gier hazardowych należące do firmy oskarżonego, na których grano w gry hazardowe. Należy też zgodzić się ze skarżącym, że nie zdołano uzyskać dowodów, które by wskazywały od kiedy ww automaty znajdowały się w ww lokalach tj. czy zostały tam wstawione z chwilą zawarcia przez oskarżonego umów najmu danego lokalu, czy w późniejszym okresie, a jeżeli tak to jakim. A wobec tego uprawnione było przyjęcie przez sąd I instancji w odniesieniu do pierwszego zachowania oskarżonego, że czynu tego dopuścił się on w nieustalonym czasie nie później niż do dnia 24.10.2014r., przy czym podobnie należało też określić czas czynu dot. drugiego zachowania dot. urządzania gier hazardowych w lokalu(...)ul. (...)wI.. Dlatego sąd odwoławczy uwzględniając ten zarzut, ale tylko w odniesieniu do drugiego zachowania orzekł jak w pkt. I swojego wyroku z 5.03.2021r. Przy czym nawet uwzględnienie częściowe tego zarzutu nie mogło doprowadzić do postulowanego we wnioskach końcowych apelacji uniewinnienia oskarżonego lub umorzenia postępowania.
Nie doszło też do zarzucanej obrazyart. 11§1kpkw zw. zart. 113§1kksna tle nieumorzenia postępowania w sprawie.
Przepisart. 11§1kpkma charakter fakultatywny, a więc nie zawiera nakazu stosowania zawartej w nim normy. W komentarzu doart. 11 kpkpod red. Dariusza Świeckiego (Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz aktualizowany, Lex 2020) stwierdzono, iż „Komentowana instytucja nie skutkuje koniecznością umorzenia postępowania karnego, ale jedynie umożliwia podjęcie takiej decyzji. Jest to zatem przepis
    ius dispositivum, który umożliwia odstąpienie od prowadzenia postępowania, ale nie stanowi obligatoryjnego nakazu jego zakończenia”. W ocenie sądu odwoławczego możliwość zastosowania instytucji umorzenia absorpcyjnego zart. 11§1 kpkpojawia się w przypadku gdy sprawca popełnił dwa przestępstwa: jedno z nich to czyn poważny, za który orzeczono już surową, wysoką karę, a drugi to ,,lekki'' występek zagrożony karą do 5 lat pozbawienia wolności. Orzeczenie za czyn poważny (np. zbrodnię zart. 148 kk) wysokiej znacznej kary (np. pozbawienia wolności w wymiarze 25 lat) często powoduje, że nie ma już sensu karanie sprawcy jeszcze za ten drugi drobniejszy występek (choćby zart. 107§1kks), co powoduje że istnieje możliwość by umorzyć postępowanie w sprawie lżejszego czynu. I właśnie do takich sytuacji, gdy występuje opisana niecelowość karania za lekki występek wobec wcześniejszego prawomocnego orzeczenia surowej wysokiej kary za inne przestępstwo, zastosowanie maart. 11 §1 kpk. Ponadto – w ocenie sądu odwoławczego- niecelowość karania jako przyczyna umorzenia musi być oczywista. Wskazanym wart. 11§1 kpkukładem odniesienia jest "rodzaj i wysokość kary prawomocnie orzeczonej za inne przestępstwo", a więc odnosi się to do sytuacji, gdy zachodzi drastyczna dysproporcja między surową co do rodzaju i wymiaru karą już prawomocnie orzeczoną w innej sprawie a dość łagodną karą, która byłaby orzeczona w ocenianym postępowaniu. Również w komentarzach doart. 11 kpkwskazuje się, że niecelowość, o której mowa jest w§ 1, będzie miała miejsce wówczas, gdy zachodzi drastyczna dysproporcja między surową, co do rodzaju i wymiaru, karą już prawomocnie orzeczoną a relatywnie łagodną karą, jaka prawdopodobnie byłaby orzeczona w postępowaniu podlegającym umorzeniu, kładąc nacisk na to, że musi istnieć i być prawomocna taka surowa kara która będzie stanowiła podstawę do porównań z drugą łagodną karą (patrz: Komentarz do art. 11 KPK T. I red. Hofmański 2011, wyd. 4, Komentarz do art. 11 KPK Boratyńska 2009, wyd. 3/Sakowicz, Świecki Dariusz (red.), Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz aktualizowany).
Nawiązując do użytego przez obrońcę określenia dot. „modelowego” zastosowaniaart. 11§1kpk, to takie „modelowe” zastosowanie tego przepisu wystąpiłoby gdyby dany sprawca miał prawomocnie orzeczoną za przestępstwo karnoskarbowe– nawiązując do treściart. 39§1kks- karę 15 lat pozbawienia wolności lub 1080 stawek grzywny lub karę oscylującą wokół tych kar.
Tymczasem z danych o karalności oskarżonego nie wynika by zapadły wobec K.M.jednostkowe wyroki skazujące go na bezwzględne drastycznie wysokie kary pozbawienia wolności w wymiarze wielu lat czy też na grzywny stanowiące wielokrotność grzywny, którą orzekł w tej sprawie sąd I instancji. Nie zachodzi więc realnie owa drastyczna dysproporcja między surową co do rodzaju i wymiaru karą już prawomocnie orzeczoną w innej sprawie a dość łagodną karą, która została orzeczona w postępowaniu w niniejszej sprawie.
Nawiązując do argumentacji obrońcy oskarżonego, to należy przyznać, że faktycznie wobec K.M.toczyło się wiele postępowań karnych i zapadło aktualnie 120 prawomocnych wyroków, ale to, że orzeczono wobec niego w nich wiele kar było przecież zawinione przez samego oskarżonego, który popełnił dziesiątki przestępstw, w wielu miejscowościach na terenie Polski, na przestrzeni wielu lat . I to właśnie było powodem tego, po kolejnym ujawnieniu, że oskarżony w danym lokalu, w danej miejscowości znowu urządzał gry na automatach wbrew przepisomustawy o grach hazardowych, do wszczynania i prowadzenia wielu postępowań i wydania 120 wyroków skazujących oskarżonego przez organy/sądy właściwe według miejsca popełnienia danego przestępstwa. Należy też zauważyć, że wobec oskarżonego nie został wydany wyrok łączny. A ewentualnie dopiero w wyniku porównania kar łącznych z prawomocnego wyroku łącznego z karą za kolejny występek uzyska się pewność, że oczekiwana kara zostanie pochłonięta przez istniejącą już karę łączną, co ewidentnie pozwoli uznać, że spełniona jest przesłanka niecelowości dalszego karania. Dlatego należy przyjąć, że aktualnie brak rzeczywistego prawomocnego wyroku zawierającego surowe kary, który mógłby stanowić punkt odniesienia do porównania z karą grzywny orzeczoną w toczącym się w rozpoznawanej sprawie postępowaniu.
Oczywistym jest też, że konsekwencją zapadających wyroków skazujących K.M.na kary jest prowadzenie postępowań wykonawczych, ale jest to wynikiem tego, że oskarżony popełnił dziesiątki przestępstw karno-skarbowych. A decydując się na ich popełnianie i to w takich ilościach musiał się on liczyć z tym, że za nie wszystkie będą orzeczone kary, które będą podlegały wykonaniu. Orzekanie kar podlegających wykonaniu ma zaś spełnić cel prewencji indywidualnej i ogólnej- uświadomić i skazanemu i innym członkom społeczeństwa nieopłacalność popełniania wielu przestępstw. A w sytuacji, gdy oskarżony okazał się być sprawcą niepoprawnym, bo – według informacji zK.- popełnił dziesiątki przestępstw kwalifikowanych zart. 107§1kks, za co został skazany w 120 wyrokach, to aktualnie umorzenie postępowania w oparciu oart. 11§1kpkw tej sprawie naruszałoby społeczne poczucie sprawiedliwości i byłoby sprzeczne z celem prewencji ogólnej. Natomiast nawet gdyby doszło do wieloletniego osadzenia oskarżonego w wyniku orzeczenia i wykonania zastępczych kar za niewykonane grzywny, to nie można domagać się umorzenia zart. 11§1kpkz powołaniem się na to, że Skarb Państwa zostanie obciążony kosztami pobytu K.M.w zakładzie karnym, bo zasadą jest przecież, że to Skarb Państwa ponosi takie koszty wykonania kar izolacyjnych, co jest społecznie akceptowalne.
Dlatego z wyżej wskazanych powodów sąd odwoławczy nie stwierdził by zaszły podstawy do zastosowania w omawianej sprawie fakultatywnej instytucji umorzenia absorpcyjnego zart. 11§1kpki by sąd I instancji nie stosując fakultatywnej instytucji zart. 11§1kpk, to dopuścił się zarzucanej obrazyart. 11§1kpkw zw. zart. 113§1kks.

Wniosek

o zmianę wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego,
ewentualnie o uchylenie wyroku i umorzenie postępowania na podstawieart. 11§1kpk

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

z powyższych przyczyn omówionych w części dot. zasadności zarzutów obrazy przepisów, to nie zachodziły podstawy do uwzględnienia wniosków końcowych z apelacji obrońcy o zmianę wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o uchylenie wyroku i umorzenie postępowania na podstawieart. 11§1kpk,
natomiast w sytuacji, gdy zarzut obrazyart. 7 kpkprzez uznanie umów najmu i zeznań świadków za wiarygodne w zakresie przyjęcia okresu urządzania i prowadzenia gier przez oskarżonego, podczas gdy ww dowody nie potwierdzają iż przez cały okres wskazany w wyroku oraz a/o – wykraczający poza dzień zatrzymania- oskarżony prowadził i urządzał gry, a w szczególności na przedmiotowych automatach- należało uznać za częściowo zasadny, ale tylko w odniesieniu do zachowania oskarżonego w lokalu(...)ul. (...)wI.i zmienić zaskarżony wyrok w pkt. I przyjmując, że do czynu w tym lokalu doszło w nieustalonym czasie nie później niż do dnia 28 kwietnia 2015r.
Przy czym, co jeszcze raz należy podkreślić, to nawet uwzględnienie częściowe tego zarzutu nie mogło doprowadzić do postulowanego we wnioskach końcowych apelacji uniewinnienia oskarżonego lub umorzenia postępowania.

Lp.

Zarzut

2.

błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku

☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

- zarzut dot. bezpodstawnego przyjęcia, że oskarżonyK. M.miał świadomość braku legalności prowadzonej działalności , a co za tym błędnego ustalenia, iż oskarżony jest winien popełnienia zarzucanego mu czynu- z przyczyn wskazanych w rozważaniach dot. niezasadności zarzutu obrazy artr. 10§4kks- też okazał się niezasadny,
- zarzut bezpodstawnego przyjęcia, że oskarżony urządzał i prowadził gry na automatach w okresie wykraczającym poza dzień zatrzymania- okazał się częściowo zasadny.
Bowiem jak to wskazano wcześniej czyn ciągły przypisany oskarżonemu w pkt. I wyroku dotyczył dwóch zachowań: pierwszego określonego jako popełnionego „w nieustalonym czasie nie później niż do dnia 24.10.2014r. w lokalu(...)przyul. (...)wI.” i drugiego określonego jako popełnionego „w okresie od 10 listopada 2014r. do dnia 28 kwietnia 2015r. w lokalu(...)ul. (...)wI.”. Daty końcowe tych zachowań zostały właściwie odniesione do dat kontroli, kiedy to ujawniono w lokalach czynne automaty do gier hazardowych należące do firmy oskarżonego, na których prowadzono gry hazardowe. Natomiast nie zdołano uzyskać dowodów, które by wskazywały od kiedy ww automaty znajdowały się w ww lokalach tj. czy zostały tam wstawione z chwilą zawarcia przez oskarżonego umów najmu danego lokalu, czy w późniejszym okresie, a jeżeli tak to jakim. A wobec tego uprawnione było przyjęcie przez sąd I instancji w odniesieniu do pierwszego zachowania oskarżonego, że czynu tego dopuścił się on w nieustalonym czasie nie później niż do dnia 24.10.2014r., przy czym podobnie należało też określić czas czynu dot. drugiego zachowania dot. urządzania gier hazardowych w lokalu(...)ul. (...)wI.. Dlatego sąd odwoławczy uwzględniając ten zarzut, ale tylko w odniesieniu do drugiego zachowania orzekł jak w pkt. I wyroku z 5.03.2021r. Przy czym nawet uwzględnienie częściowe tego zarzutu nie mogło doprowadzić do postulowanego we wnioskach końcowych apelacji uniewinnienia oskarżonego lub umorzenia postępowania.

Wniosek

o zmianę wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego,
ewentualnie o uchylenie wyroku i umorzenie postępowania na podstawieart. 11§1kpk

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

z powyższych przyczyn omówionych w części dot. zasadności zarzutów obrazy przepisów i błędu w ustaleniach faktycznych, to nie zachodziły podstawy do uwzględnienia wniosków końcowych z apelacji obrońcy o zmianę wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o uchylenie wyroku i umorzenie postępowania na podstawieart. 11§1kpk,
natomiast w sytuacji, gdy zarzut błędu w ustaleniach faktycznych polegający na bezpodstawnym przyjęciu, że oskarżony urządzał i prowadził gry na automatach w okresie wykraczającym dzień zatrzymania - należało uznać za częściowo zasadny, ale tylko w odniesieniu do zachowania oskarżonego w lokalu(...)ul. (...)wI., to należało zmienić zaskarżony wyrok w pkt. I przyjmując, że do czynu w tym lokalu doszło w nieustalonym czasie nie później niż do dnia 28 kwietnia 2015r.
Przy czym, co jeszcze raz należy podkreślić, to nawet uwzględnienie częściowe tego zarzutu nie mogło doprowadzić do postulowanego we wnioskach końcowych apelacji uniewinnienia oskarżonego lub umorzenia postępowania.

4

OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5

ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Generalnie zaskarżony wyrok utrzymano w mocy, poza zmianą w pkt. I wyroku dot. określenia, zgodnie z wymową zebranych dowodów, czasu urządzania przez oskarżonegoK. M. (1)gier hazardowych na automatach w lokalu(...)ul. (...)wI.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

z przyczyn dla których nie uwzględniono wniosków z apelacji o zmianę wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego lub o uchylenie wyroku i umorzenie postępowania na podstawieart. 11§1kpk

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot i zakres zmiany

Sąd odwoławczy uznał, iż zmienia zaskarżony wyrok w pkt. I w ten sposób, że odnośnie urządzania przez oskarżonegoK. M. (1)gier hazardowych na automatach w lokalu(...)ul. (...)wI.przyjmuje, że doszło do tego w nieustalonym czasie nie później niż do dnia 28 kwietnia 2015r.

Zwięźle o powodach zmiany

w sytuacji, gdy zarzuty obrazyart. 7 kpki błędu w ustaleniach faktycznych polegający na bezpodstawnym przyjęciu, że oskarżony urządzał i prowadził gry na automatach w okresie wykraczającym dzień zatrzymania - należało uznać za częściowo zasadne, ale tylko w odniesieniu do zachowania oskarżonego w lokalu(...)ul. (...)wI., to należało zmienić zaskarżony wyrok w pkt. I przyjmując, że do czynu w tym lokalu doszło w nieustalonym czasie nie później niż do dnia 28 kwietnia 2015r.
Przy czym, co jeszcze raz należy podkreślić, to nawet uwzględnienie częściowe tego zarzutu nie mogło doprowadzić do postulowanego we wnioskach końcowych apelacji uniewinnienia oskarżonego lub umorzenia postępowania.
Należy też zauważyć, że w przypadku, gdy oskarżonemu przypisano popełnienie dwóch zachowań kwalifikowanych jako przestępstwa wieloczynowe zart. 107§1kks, które zostały popełnione w różnych miejscach i czasie, w odniesieniu do różnych automatów do gier hazardowych, to prawidłowa wykładniaart. 6 § 2 kkswyklucza objęcie nim przestępstw polegających na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach w różnych lokalizacjach i na różnych maszynach (patrz : postanowienie SN z 8.10.2020r. w spr. III KK 448/19, LEX nr 3082512), a co uczynił w zaskarżonym wyroku sąd I instancji.
Prawidłowo sąd I instancji powinien przypisać oskarżonemu popełnienie dwóch przestępstw kwalifikowanych zart. 107§1kks, a następnie zastosowaćart. 37§1 pkt. 3 kksi wymierzyć karę przy zastosowaniuart. 38 kks. Ponieważ jednak wyrok został zaskarżony na korzyść oskarżonego, to nawet dostrzeżenie tej okoliczności, nie mogło doprowadzić do zmiany wyroku, tak by odpowiadał on treści przytoczonych przepisów. Bowiem wyeliminowanieart. 6§2kksi zastosowanie instytucji zart. 37 i 38 kks, doprowadziłoby do zaostrzenia kary, co byłoby zmianą nie niekorzyść oskarżonego.

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

☐art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☐art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6

Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

Pkt. III

Z uwagi na trudną sytuację finansowa oskarżonego, to zwolniono go od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze w całości (art. 624§1kpk)

7

PODPIS