Sąd Okręgowy w Szczecinie
VIII Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: VIII GC 247/18
Data wyroku: 2019-04-15 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON

Sygn. akt VIII GC 247/18

UZASADNIENIE
Pozwem z 10 listopada 2017 r.K. Ł.wniósł o zasądzenie odGminy M.S.kwoty 125.152,93 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych od 5 marca 2016 r. oraz kosztami procesu. W uzasadnieniu wskazał, że 20 kwietnia 2015 r. zawarł z pozwanąumowę nr (...)na wykonanie zadania pn. „Rozbudowa budynkuSzkoły Podstawowej nr (...)przyul. (...)wS.o budynek basenu wraz z zapleczem oraz rozbiórką istniejącego basenu”. Wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy ustalono na kwotę 7.093.410 zł, zapłata miała następować na podstawie faktur przejściowych po dokonaniu odbiorów częściowych oraz odbioru końcowego. W związku z dokonaniem przez strony odbioru przejściowego robót nr 9 została wystawionafaktura VAT nr (...)na kwotę dochodzoną pozwem. Pomimo upływu wyznaczonego w fakturze terminu płatności i kierowanych doGminy M.S.wezwań zapłata nie została dokonana.
Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z 21 grudnia 2017 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie uwzględnił żądanie.
PozwanaGmina M.S.złożyła sprzeciw, którym zaskarżyła nakaz w całości domagając się oddalenia powództwa oraz zasądzenia od powoda kosztów procesu. Pozwana wskazała, że w oświadczeniu z 25 marca 2016 r. odstąpiła od umowy w zakresie robót niewykonanych z przyczyn leżących po stronieK. Ł., z uwagi na niemożliwość wykonania przez niego przedmiotu umowy w terminie, a odstąpienie powoływało się nie tylko na postanowienia umowne, ale również przesłanki kodeksowe. Pozwana podniosła w sprzeciwie dwa zarzuty: po pierwsze wskazała, że po dokonaniu odbioru prac, za które powód domaga się zapłaty, ujawniły się w nich wady, pozwana uważa więc, że ewentualne należne powodowi wynagrodzenie powinno być proporcjonalnie obniżone, pozwana nie jest jednak w stanie podać w jakich proporcjach ani do jakiej kwoty powinno to nastąpić, nie zakończyła bowiem jeszcze procedury ustalania nieprawidłowości w wykonaniu przedmiotu umowy. Po drugie wywiodła, że zgodnie z § 10 ust. 4 umowy warunkiem zapłaty należnego powodowi wynagrodzenia było przedstawienie jako załączników do faktury dokumentów określonych w § 10 ust. 1-3, w tym potwierdzeń przelewów bankowych płatności na rzecz podwykonawców powoda; powód nie dopełnił tego obowiązku w stosunku do podwykonawcy(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwŁ., tym samym żądanie powoda o zapłatę wynagrodzenia jest przedwczesne.
W piśmie procesowym z 19 marca 2018 r. powód podtrzymał dotychczasowe stanowisko podkreślając, że pozwana uznała dług potrącając swoją wierzytelność z tytułu kary umownej za odstąpienie od umowy z wierzytelnością powoda objętą niniejszym postępowaniem. W piśmie z 14 kwietnia 2016 r.Gmina M.S.oświadczyła bowiem, że dokonuje potrącenia swojej wierzytelności z tytułu kary umownej z wierzytelnościami powoda z tytułufaktury VAT nr (...)na kwotę 125.152,93 zł orazfaktury VAT nr (...)na kwotę 77.882,95 zł. Powód podkreślił, że pozwana celowo nie powołuje się w niniejszym postępowaniu na oświadczenie o potrąceniu, ponieważ stanowi ono uznanie długu, a zarazem nie wywołuje skutków w postaci umorzenia wzajemnych wierzytelności, ponieważ wierzytelność pozwanej z tytułu kary umownej nie powstała, co zostało stwierdzone w postępowaniu sądowym zakończonym prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie w sprawie VIII GC 87/17, w którym powód domagał się zasądzenia należności zfaktury VAT nr (...)na kwotę 77.882,95 zł (apelację oddalił w tej sprawie Sąd Apelacyjny w Szczecinie w sprawie I AGa 71/18). Co do zarzutu wadliwego wykonania prac powód wskazał, że kwestionuje istnienie wad, zaś odnośnie zarzutu przedwczesności powództwa wyjaśnił, iż(...) sp. z o.o.zawarła z powodem umowę sprzedaży, a nie umowę o roboty budowlane, tym samym spółka ta nie była podwykonawcą powoda.
W dalszym toku procesu powód odnośnie zarzutu dotyczącego obniżenia wynagrodzenia z tytułu wad wskazał m.in., że pozwana nie dochowała terminów zart. 568 § 3 k.c.oraz563 § 1 k.c., natomiast odnośnie zarzutu przedwczesności powództwa wskazywał, że jedynym podwykonawcą powoda na tym etapie robót, po którym dokonano odbioru przejściowego i wystawiono objętą żądaniem pozwufakturę VAT nr (...), byłK. N., a w stosunku do niego powód dochował wszelkich warunków, od których uzależniono wymagalność wynagrodzenia powoda.
W piśmie procesowym z 11 września 2018 r.Gmina M.S.złożyłapozew wzajemnydomagając się odK. Ł.kwoty 200.000 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 16 kwietnia 2016 r. oraz kosztami procesu. Dochodzona pozwem wzajemnym kwota stanowi część roszczenia z tytułu kary umownej. Pozwana wywiodła, że w sprawie VIII GC 87/17 (I AGa 71/18) Sądy obu instancji stwierdziły, że skuteczność oświadczenia pozwanej o odstąpieniu od umowy na podstawieart. 635 k.c.w zw. zart. 656 k.c.wymaga wykazania, że w momencie składania oświadczenia o odstąpieniu wykonawca opóźniał się z wykonaniem przedmiotu umowy tak dalece, że nie było prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, a to z kolei wymaga wiadomości specjalnych. W sprawie VIII GC 87/17 dowód z opinii biegłego nie został powołany, tym samymGmina M.S.w tamtym postępowaniu nie wykazała skuteczności oświadczenia o potrąceniu, jednakże w niniejszym postępowaniu gmina dla wykazania tego faktu wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa.
W odpowiedzi na pozew wzajemny pozwanyK. Ł.wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów postępowania wywołanych pozwem wzajemnym.K. Ł.stanął na stanowisku, że strony wprowadziły do umowy § 16 ust. 1 pkt 3 po to, aby zmodyfikować i zastąpićart. 635 k.c., który jest przepisem względnie obowiązującym. Tym samym skoro gmina uchybiła terminowi do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy w oparciu o § 16 ust. 1 pkt 3, to nie może skorzystać z uprawnienia zart. 635 k.c., a właśnie tę podstawę prawną gmina powołuje w celu wykazania skuteczności dokonanego przez siebie odstąpienia i tym samym zasadności roszczenia o zapłatę kary umownej.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:
20 kwietnia 2015 r. – po przeprowadzeniu postępowania o udzielanie zamówienia publicznego –Gmina M.S.(jako zamawiający) zawarła zK. Ł., prowadzącym działalność gospodarczą podfirmą (...)(jako wykonawcą),umowę nr (...), dotyczącą realizacji inwestycji pod nazwą „Rozbudowa budynkuSzkoły Podstawowej nr (...)przyul. (...)wS.o budynek basenu wraz z zapleczem oraz rozbiórką istniejącego basenu”.
Na mocy umowyK. Ł.przyjął do wykonania wszystkie prace prowadzące do osiągnięcia stanu zgodnego z dokumentacją projektową, w oparciu o pomocnicze przedmiary robót, a także wszystkie prace jakie z technicznego punktu widzenia są konieczne do prawidłowego wykonania zadania, jak również usługi serwisu w okresie udzielonej przez wykonawcę gwarancji i rękojmi wszystkich zamontowanych systemów technologicznych i urządzeń wraz z zakupem i dostawą materiałów eksploatacyjnych do serwisowanych elementów (§ 1 ust. 2).
Termin wykonania przedmiotu umowy ustalono na 440 dni kalendarzowych liczonych od dnia protokolarnego przekazania terenu budowy dla realizacji prac (§ 8 ust. 1).
Wynagrodzenie za wykonanie umowy ustalone zostało w formie ryczałtu na kwotę 7.093.410 zł łącznie z podatkiem VAT (§ 9 ust. 1).
W § 10 umowy zatytułowanym „ warunki płatności” strony postanowiły m.in., że:

-

podstawę zapłaty wynagrodzenia stanowić będą faktury przejściowe i faktura końcowa (§ 10 ust. 2);

w przypadku zatrudnienia podwykonawców, warunkiem wypłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia, przypadającego na kolejne okresy rozliczeniowe, będą przedstawiane zamawiającemu, jako załączniki do faktur: 1) protokoły odbioru częściowego zakończonego etapu robót, w których będą wyszczególnione elementy robót budowlanych wykonane przez podwykonawców, 2) potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie faktur VAT lub rachunków wystawionych przez zaakceptowanych przez zamawiającego podwykonawców za wykonane przez nich roboty, dostawy i usługi, 3) potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie przelewów bankowych potwierdzających płatności na rzecz podwykonawców, albo sporządzone nie więcej niż na 3 dni przed upływem terminu płatności oświadczenia podwykonawców o niezaleganiu z płatnościami wobec nich przez wykonawcę (§ 10 ust. 4);

jeżeli wykonawca nie przedstawi wraz z fakturą VAT dokumentów, o których mowa w ust. 4, zamawiający jest uprawniony do wstrzymania zapłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia do czasu przedłożenia przez wykonawcę stosownych dokumentów, a wstrzymanie przez zamawiającego zapłaty do czasu wypełnienia przez wykonawcę wymagań, o których mowa w ust. 4, nie skutkuje niedotrzymaniem przez zamawiającego termin płatności i nie uprawnia wykonawcy do żądania odsetek (§ 10 ust. 5);

termin płatności faktur wynosi 21 dni, licząc od daty przyjęcia prawidłowo wystawionej faktury przez zamawiającego (§ 10 ust. 8).

W § 15 umowy zatytułowanym „kary umowne” strony przyjęły między innymi, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 20% kwoty wynagrodzenia umownego brutto (ust. 1 pkt 3).
W § 16 zatytułowanym „odstąpienie od umowy” w ustępie 1 zapisano z kolei, że zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy bez wyznaczania terminu w pięciu enumeratywnie wymienionych sytuacjach, w tym:

1
wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy; złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy może nastąpić w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu powyższych okoliczności;

2
gdy wykonawca bez uzasadnionych przyczyn nie rozpoczął robót albo nie kontynuuje ich pomimo wezwania zamawiającego, złożonego na piśmie;

3
gdy wykonawca opóźnia się lub pozostaje w zwłoce z realizacją poszczególnych prac w sposób zagrażający terminowemu wykonaniu przedmiotu umowy;

4
wykonawca z nieuzasadnionych przyczyn zaprzestał realizacji robót i przerwa ta trwa dłużej niż 2 tygodnie;

5
wystąpiła konieczność wielokrotnego (tj. co najmniej dwukrotnego) dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, o których mowa w § 10 ust. 9 lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy.

W ustępie 2 wskazano natomiast, że odstąpienie od umowy powinno nastąpić w formie pisemnej i powinno zawierać uzasadnienie; prawo odstąpienia mogło zostać zrealizowane w terminie 30 dni od dnia zaistnienia okoliczności uzasadniającej wykonanie prawa odstąpienia.
Dowód:umowa z 20.04.2015 r. – k. 46-58
Plac budowy przekazano wykonawcy 24 kwietnia 2015 r.
K. Ł.przystąpił do realizacji prac objętychumową nr (...).
Fakty niesporne
W trakcie realizacji zadania miały miejsce narady techniczne, na których dokonywano przeglądu przeprowadzonych prac, omawiano m.in. kwestie dotyczące uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentacji projektowej.
Od lipca 2015 r. zaczęły występować opóźnienia w stosunku do harmonogramu. Na naradach technicznych omawiania była kwestia opóźnień w realizacji prac oraz konieczności zwiększenia ich tempa.
W sierpniu 2015 r.K. Ł.zwrócił się doGminy M.S.o zmianę harmonogramu, na coGmina M.S.wyraziła zgodę, oczekując jednak na przedstawienie programu naprawczego oraz wskazanie czasu i sposobu, w jakiK. Ł.zamierza nadrobić powstałe opóźnienia.
K. Ł.w piśmie z 2 września 2015 r. przedstawił swoje stanowisko odnoszące się do konieczności zmiany harmonogramu, przedstawił harmonogram oraz czynności, jakie zostaną podjęte w celu naprawienia opóźnienia. Wskazał też przyczyny, które legły u podstaw opóźnienia. Wskazując na czynniki, które miały wpływ na konieczność zmiany harmonogramu rzeczowo-finansowo-terminowego w celu uaktualnienia go do rzeczywistego zaangażowania robót, powołał następujące okoliczności:

-

dokumentacja projektowa obarczona jest dużą ilością błędów,

występują braki projektowe,

występuje niezgodność pomiędzy projektem budowlanym a projektem wykonawczym,

brak możliwości wykonywania prac ze względu na okres oczekiwania na konkretne stanowisko projektantów,

niewywiązywanie się z nałożonego terminu do udzielenia odpowiedzi przez projektantów i okres oczekiwania na odpowiedzi projektantów, które często nie wyczerpują tematu i nie rozwiązują problemu, m.in. w sprawie: rozmieszczenia słupów w osi 8; różnicy poziomu posadzek w budynku projektowanym i istniejącym; podparcia stropu w budynku rozbieranym; rozbieżności umiejscowienia osi konstrukcyjnych w dokumentacji wykonawczej; stopnia zagęszczenia gruntu itp.,

brak szybkiej decyzyjności – znaczące opóźnienia okresu bieżącej realizacji,

odkrycie pod budynkiem przeznaczonym do rozbiórki niezinwentaryzowanych w opinii geologicznej załączonej do projektu ani nigdzie indziej warstw gruntu nasypowego, nienośnego, co skutkowało koniecznością wymiany gruntu,

odkrycie niezinwentaryzowanego bunkra na terenie posadowienia budynku, oczekiwanie na decyzję o rozbiórce, procedura zlecenia rozbiórki, itp. (3 tygodnie),

wprowadzenie przez inwestora koncepcji zmiany układu instalacji podposadzkowej w budynku i związany z tym okres oczekiwania na decyzję w sprawie, konieczność wstrzymanie prac instalacyjnych i konstrukcyjnych na tym odcinku (7 tygodni),

wystąpienie napiętego zwierciadła wody gruntowej w poziomie wykopów uniemożliwiające wykonywanie robót bez zastosowania skomplikowanego, czasochłonnego oraz kosztownego stacjonarnego systemu ciągłego odwodnienia, z uwagi na bardzo dużą ilość wody w gruncie wykopy wymagają i tak dodatkowego odwadniania pompami mobilnymi, co mocno wydłuża okres trwania robót żelbetowych,

wystąpienie nierówności i krzywizny remontowanej połaci dachowej odbiegające od założeń projektowych, prace związane z wykonaniem warstwy izolacji termicznej wymagają niemal każdorazowego wymierzania i docinania styropianów spadkowych przed ich montażem (3 tygodnie).

Przedstawiając w piśmie program naprawczy – czynności, jakie zostaną podjęte w celu nadrobienia opóźnień –K. Ł.wskazał na:

-

zwiększenie ilości kadry na budowie, co pozwoli na usprawnienie procesu nadzoru nad prowadzonymi pracami, bieżącą organizacją budowy oraz zwiększy szybkość proces decyzyjnego i wykonawczego,

zwiększenie ilości kadry w biurze budowy, co usprawni proces przygotowania produkcji, przyspieszenie wyboru wykonawców i podpisywania umów na dalsze etapy prac,

zwiększenie ilości pracowników wykonujących roboty żelbetowe do 15 osób, co znacznie przyspieszy roboty,

zwiększenie ilości pracowników wykonujących izolacje fundamentów i ścian piwnic, co znacząco przyspieszy zasypywanie fundamentów i w konsekwencji przyspieszy wykonanie robót żelbetowych,

ustawienie na budowie dźwigu stacjonarnego wieżowego do bieżącej obsługi budowy lub innego rozwiązania zamiennego, co znacznie przyspieszy roboty konstrukcyjne stanu surowego.

Pismo to wpłynęło doGminy M.S.22 września 2015 r.
W piśmie z 1 października 2015 r.Gmina M.S.zakwestionowała stanowiskoK. Ł.w zakresie tego, że przyczyny opóźnienia są spowodowane czynnikami od niego zależnymi. Ustosunkowując się do kwestii przedstawionych przezK. Ł.czynników wpływających na konieczność ponownej zmiany harmonogramu rzeczowo-finansowo-terminowego wskazała, że nie może uznać okoliczności podanych w piśmie wykonawcy za przyczyny powstałe w ostatnich miesiącach opóźnień, gdyż są one spowodowane jego wewnętrznymi problemami organizacyjnymi. Opierając swoje stanowisko na opinii inżyniera kontraktuGmina M.S.zaznaczyła w szczególności, że:

-

wyraźnie widoczne opóźnienia robót w stosunku do harmonogramu występują od trzech miesięcy, tj. od lipca do września włącznie,

w sierpniu wykonawca wystąpił o dokonanie zmian w harmonogramie z powodu bardzo istotnych opóźnień zaistniałych w lipcu, w którym powinny zostać wykonane roboty o wartości 632.166,83 zł, a zrealizowano jedynie roboty o wartości 47.724 zł – co stanowi tylko 7,5% planu,

nowy harmonogram przedstawiony przez wykonawcę zakładał nadrobienie powstałych w lipcu zaległości przy jednoczesnym wykonaniu planu przewidzianego na sierpień,

w sierpniu wykonawca także nie zrealizował założeń harmonogramu – nie zostały nadrobione zaległości z lipca, nie został także zrealizowany plan robót sierpniowych,

27.08.2015 wykonawca przedłożył zamawiającemu ostateczną wersję zaktualizowanego harmonogramu (zatwierdzonego 01.09.2015 r.), nadal zapewniając o nadrobieniu wszystkich skumulowanych zaległości, obejmujących zarówno zaległości powstałe w lipcu jak i sierpniu, uzasadniając swoje stanowisko opracowanym przez siebie Planem naprawczym,

25.08.2015 wykonawca został wezwany do przedstawienia zamawiającemu Planu naprawczego,o którym mowa powyżej, lecz pomimo parokrotnych wezwań ze strony zamawiającego wykonawca przedstawił Plan naprawczy dopiero w ww. piśmie z 22.09.2015 r.,

przedstawiony przez wykonawcę Plan naprawczy zawiera jedynie 5 jednozdaniowych, ogólnych deklaracji i nie pokazuje konkretnych działań pozwalających na takie poprowadzenie robót, które skutecznie pozwoliłoby w kolejnych miesiącach wyprowadzić inwestycję z występujących opóźnień,

pomimo zgłaszanych przez zamawiającego wątpliwości co do możliwości zrealizowania planu robót założonego w przedstawionym harmonogramie, wykonawca zapewnił, że w sierpniu wykona wszystkie roboty wskazane w zmienionym harmonogramie tj. 313.492,33 zł, zaś ostatecznie w sierpniu zrealizowano roboty o wartości 101.229 zł, co stanowi jedynie 32,3% planu,

we wrześniu wykonawca nie nadrobił wcześniejszych opóźnień oraz nie zrealizował robót planowanych na ten miesiąc; szacowana przez inżyniera kontraktu wartość robót zrealizowanych we wrześniu wyniesie ok. 90-115 tys. zł, co stanowi jedynie 20-25% zaplanowanego przez wykonawcę zakresu robót,

okoliczności wymienione przez wykonawcę jako przyczyny zaistniałych opóźnień nie miały miejsca w okresie po zatwierdzeniu nowego harmonogramu,

większość zdarzeń, które przywołuje wykonawca jako przyczyny opóźnień miały miejsce jedynie w początkowym okresie prowadzenia robót i nie ma żadnego wpływu na realizację harmonogramu w miesiącu lipcu, sierpniu i wrześniu, zwłaszcza po jego zmianie,

od 4 sierpnia br. wykonawca nie zgłaszał żadnych problemów w prowadzeniu robót, a także nie kierował żadnych istotnych wniosków do nadzoru autorskiego,

korespondencja kierowana przez wykonawcę do nadzoru autorskiego dotyczy głównie próśb o wyjaśnienie lub potwierdzenie prawidłowości przyjętych rozwiązań, nie zaś – jak twierdzi wykonawca – braków uniemożliwiających kontynuowanie robót, wykonawca nie zgłaszał braków w dokumentacji projektowej, które kategorycznie uniemożliwiały prowadzenie robót,

ewentualne opóźnienia w odpowiedziach projektantów nadzoru autorskiego nie wpływały na terminowość prowadzonych robót, tym bardziej na ich realizowany zakres,

oczekiwanie na decyzję w sprawie robót związanych z wykonaniem instalacji kanalizacji podposadzkowej także nie miało wpływu na zaistniałe opóźnienia robót – 11 sierpnia wykonawca otrzymał ostateczne stanowisko w sprawie i został wezwany przez zamawiającego do natychmiastowego podjęcia robót – wykonawca nie przystąpił do robót przez kolejne 2 tygodnie pomimo takiego wezwania,

zdaniem IK powoływanie się przez wykonawcę na wysoki poziom wód gruntowych – utrudniający prowadzenie robót przez okres pięciu miesięcy – świadczy jedynie o nieradzeniu sobie wykonawcy z powszechnie znanym problemem budowlanym.

W piśmie z 20 stycznia 2016 r.K. Ł.zwrócił się doGminy M.S.o przedłużenie terminu końcowego realizacji umowy do 30 września 2016 r. W piśmie tym przedstawił swoje stanowisko odnośnie realizacji objętej umową inwestycji, robót dodatkowych, błędów w dokumentacji oraz współdziałania stron. Powołując się na dotychczasową współpracę i problemy występujące w trakcie realizacji przedmiotu umowy, wskazał na konieczność rozliczenia dotyczącego wykonania tak robót dodatkowych, jak i zwiększenia kwoty wynagrodzenia określonego wprawdzie jako ryczałtowe, lecz zdecydowanie odbiegające do wynagrodzenia, jakie byłoby ustalone, gdyby przedmiot zamówienia został opracowany z sposób prawidłowy i z należytą starannością, oraz gdyby nie zachodziła konieczność dokonywania wielokrotnych zmian projektowych. Zaznaczył też, że konieczną jest zmiana dotycząca terminu wykonania umowy i przedłużenie terminu końcowego realizacji umowy do 30 września 2016 r. Podkreślił, że termin ten jednak jest możliwy do dotrzymania pod warunkiem, że nie wystąpią następne zmiany projektowe, a wszelkie nieścisłości i rozbieżności w dokumentacji będą wyjaśniane na bieżąco, a nie jak dotychczas będą trwały tygodniami. Warunkiem jest również, aby wnioski materiałowe były rozpatrywane bez zbędnej opieszałości i zwłoki. Powyższe zdaniem powoda bezsprzecznie zakłóciło tempo wykonywania robót budowlanych, a dodatkowym aspektem jest występowanie niekorzystnych warunków atmosferycznych, które uniemożliwiają prowadzenie robót zgodnie z technologią i sztuką budowlaną.
W piśmie z 27 stycznia 2016 r.K. Ł.wskazując na konieczność zapłaty dodatkowego wynagrodzenia wskazał na niepodważalność faktu nierzetelnie i błędnie sporządzonej dokumentacji technicznej. Zaznaczył, że sporządzając kosztorys na podstawie przedmiaru nie mógł spodziewać się tak znacznej różnicy w stosunku do projektu i znacznego zaniżenia wyliczenia.
Fakty niesporne, nadto: wyciąg z raportu końcowego – k. 162-176
protokoły narad – k. 1114-1119
korespondencja stron, w tym pisma z 2.09.2015 r., 1.10.2015 r., 20.01.2016 r., 27.01.2016 – k. 1120-1136
W odpowiedzi na to pismo, w piśmie z 29 stycznia 2016 r.,Gmina M.S.wyjaśniła, że nie widzi przyczyn powodujących konieczność wydłużenia terminu umownego robót oraz wyraziła obawę o realizację przedmiotu umowy. Odpierając poszczególne zarzuty gmina wyjaśniła, że biorąc pod uwagę wszystkie czynniki na ten dzień nie widzi przyczyn powodujących konieczność wydłużenia terminu umownego robót o ponad dwa i pół miesiąca. Jednocześnie – z uwagi na bieżący postęp robót, rozwiązanie umowy z podwykonawcą kluczowej części robót (niecki basenowe i technologia wody basenowej) oraz częste zmiany kadry kierowniczej bez podania ich przyczyn – gmina wyraziła obawę o realizację przedmiotu umowy.
Fakty niesporne, nadto: pismo z 29.01.2016 r. – k. 1137- 1139
9 lutego 2016 r. sporządzony został „Protokół częściowego odbioru wykonanych robót nr 9 – branża budowlana” za okres od 29 grudnia 2015 r. do 29 stycznia 2016 r.
W protokole wskazano, że wartość robót w okresie rozliczeniowym netto wynosi 101.750,35 zł, wartość brutto: 125.152,93 zł. W szczególności w okresie rozliczeniowym wykonane zostały prace w zakresie:

-

budynek basenu z zapleczem – stan surowy: 93.972,73 zł netto,

instalacje elektryczne: 7.777,62 zł netto.

Zaznaczono, że w okresie rozliczeniowym prace wykonywał tylko jeden podwykonawca w zakresie robót elektrycznych:N..
Odnotowano, że w poprzednich okresach rozliczeniowych wykonane zostały roboty przez innych podwykonawców:(...)– 38.398,83 zł,S.– 218.518,49 zł.
Do protokołu załączona została tabela podpisana przez kierownika robótM. S., w której wskazano, że w okresie rozliczeniowym wykonano:

-

w zakresie konstrukcji parteru prace obejmujące: ściany z bloczkówS., słupy żelbetowe, otwory bez nadproży, belki i podciągi, płyty stropowe, wieńce (prace o łącznej wartości netto 83.311,87 zł),

w zakresie konstrukcji piętra schody (prace o wartości netto 10.660,86 zł),

w zakresie instalacji elektrycznych przewody kablowe (prace o wartości netto 7.777,62 zł).

Protokół został podpisany przez kierownika budowy, inspektora nadzoru branży konstrukcyjno budowlanej, inspektora nadzoru branży elektrycznej, inspektora nadzoru robót instalacji sanitarnych.
Dowód:„Protokół częściowego odbioru wykonanych robót nr 9 – branża budowlana” za okres od 29.12.2015 r. do 29.01.2016 r. – k. 60-62
9 lutego 2016 r.K. N., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwąZakład (...), wystawił na rzeczK. Ł.fakturę VAT nr (...)na kwotę 7.777,62 zł netto (9.566,47 zł brutto).
Faktura została opatrzona odręczną adnotacją: „zapł: 18-02-16”.
Dowód:faktura VAT nr (...)– k. 1497
11 lutego 2016 r. w związku z wykonaniem części prac,K. Ł.wystawił na rzeczGminy M.S.fakturę VAT nr (...)na kwotę 125.152,93 zł.
W treści faktury w pozycji „nazwa” zapisano, że faktura jest fakturą częściową, wystawioną zgodnie zumową (...)z dnia 20.04.2016r. na realizację zadnia „Rozbudowa budynkuSzkoły Podstawowej nr (...)przyul. (...)wS.o budynek basenu wraz zapleczem oraz rozbiórka istniejącego basenu”. W fakturze wskazano sposób zapłaty: przelew do 21 dni.
Faktura została złożona Urzędzie MiastaS.i opatrzona prezentatą Urzędu MiastaS.– Wydział Inwestycji Miejskich – Sekretariat, z datą 12 lutego 2016 r.
Dowód:faktura VAT nr (...)z załącznikiem – k. 59, 66
17 lutego 2016 r. Główny Specjalista Wydziału Inwestycji Miejskich UMM. B.wysłała drogą elektroniczną doK. Ł.pismo z 16 lutego 2016 r., w którym wskazano, że do otrzymanejfaktury VAT nr (...)nie załączono dokumentów wymienionych w § 10 ust. 4 pkt 1, 2, 3 umowy. W związku z powyższym gmina zgodnie z § 10 ust. 5 wstrzymuje wypłatę należnego wynagrodzenia, wstrzymanie zapłaty zgodnie z § 10 ust. 4 nie skutkuje niedotrzymaniem terminu płatności i nie uprawnia wykonawcy do żądania odsetek.
Pismem z 22 lutego 2016 r.Gmina M.S.poinformowałaK. Ł., że mimo przekazania 17 lutego 2016 r. dokumentów uzupełniających do faktury, nadal nie złożono dokumentów, o jakich mowa w § 16 ust. 1 pkt 3, to jest kopii przelewów bankowych potwierdzających płatności na rzecz podwykonawców, jednocześnie poinformowano, że dokumenty te muszą dotyczyć wszystkich zaakceptowanych podwykonawców od początku budowy, tj.:(...) sp. z o.o.wŁ.,Zakładu (...),(...).
Dowód:pismo wysłane mailem z 17.02.2016 r. – k. 196, 197
pismo z 22.02.2016 r. – k. 198
17 lutego 2016 r. przedstawicielK. Ł.złożył w Urzędzie MiastaS.fakturę wystawioną przezZakład (...), co zostało potwierdzone prezentatą urzędu.
Dowód:pismo z 18.02.2016 r. z prezentatą – k. 1147
18 lutego 2016 r.K. Ł.zapłacił należność z faktury wystawionej przezZakład (...)przelewem na rachunek bankowy.
Dowód:faktura VAT nr (...)z adnotacją o zapłacie – k. 1497
wydruk ze strony internetowejbanku (...) S.A.– k. 1498
22 lutego 2016 r.M. B.z Urzędu MiastaS.drogą elektroniczną poinformowała o dalszych brakach dokumentów do faktury, potwierdzających dokonanie płatności.
Dowód:wiadomość elektroniczna – k. 1146
Wraz z pismem z 22 lutego 2016 r.K. Ł.wysłałGminie M.S.poświadczoną za zgodność oryginałem kopię potwierdzenia przelewu, potwierdzającą zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcyK. N..
Pismo to wpłynęło do Urzędu MiastaS.26 lutego 2016 r., co potwierdzone zostało prezentatą.
Ostatecznie wystawiona przezK. Ł.faktura VAT nr (...)na kwotę 125.152,93 zł została sprawdzona pod względem merytorycznym przez pracownika gminy i zatwierdzona do zapłaty, co potwierdzono pieczątką opatrzoną datą 5 maja 2016 r.
Dowód: pismo z 22.02.2016 r. – k . 1176 oraz 1148, 1149
adnotacja z 05.05.2016 r. z pieczątką pracownika – k. 1141
W piśmie z 1 marca 2016 r.Gmina M.S.odmówiłaK. Ł.zmiany harmonogramu prac wskazując, że harmonogram prac jest niezgodny z zawartą umową i przewiduje zakończenie prac po terminie wynikającym z umowy jako termin zakończenia, tymczasem gmina oczekuje harmonogramu umożliwiającego realizację prac w terminie oznaczonym umową.Gmina M.S.ponownie poddała w wątpliwość możliwość zakończenia prac w terminie umówionym, a nawet dłuższym, tj. do dnia 30 września 2016 r., z uwagi na bardzo niski stopień zaawansowania prac.
Dowód:pismo z 01.03.2016 r. – k. 1150-1153
W piśmie z 25 marca 2016 r., skierowanym doK. Ł.,Gmina M.S.działając na podstawie § 16 ust. 1 pkt 3 umowy(...)/l(...), tj. z powodu pozostawania przez wykonawcę w zwłoce z realizacją poszczególnych prac w sposób zagrażający terminowemu wykonaniu przedmiotu umowy i na podstawieart. 656 k.c.w zw. zart. 635 k.c.iart. 471 k.c.oświadczyła, że odstępuje od umowy z winy wykonawcy ze skutkiem na dzień doręczenia wykonawcy niniejszego pisma, w odniesieniu do niewykonanych robót budowlanych. JednocześnieGmina M.S.wezwała wykonawcę do realizacji obowiązków szczegółowych, o których nowa w § 16 ust. 3 umowy. W piśmieGmina M.S.wskazała też, że zgodnie z § 15 ust. 1 pkt 3 umowy, w związku z oświadczeniem o odstąpieniu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, tj. w związku z tym, że nie jest możliwe terminowe wykonanie przedmiotu umowy, jest uprawniona do naliczenia kary umownej w wysokości 20% kwoty 7.093.410 zł brutto (1.418.682 zł). Dalej zaznaczyła, że zgodnie z § 15 ust. 4 umowy wykonawca wyraził zgodę na zapłatę kar umownych w drodze potrącenia z przysługującego mu wynagrodzenia. PonadtoGmina M.S.podkreśliła, że w przypadku poniesienia szkody przewyższającej karę umowną, zastrzegła sobie w § 15 ust. 3 umowy prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego.
Oświadczenie doręczonoK. Ł.31 marca 2016 r.
Dowód:oświadczenie o odstąpieniu od umowy – k. 96 oraz 1187
potwierdzenie odbioru – k. 97
Po odstąpieniu od umowyGmina M.S.sporządziła raport końcowy, w którym opisano stan zaawansowania robótK. Ł.na dzień 31 marca 2016 r.
Fakty niesporne, nadto: wyciąg z raportu końcowego – k. 162-176
K. Ł.– odpowiadając na powyższe pismo w piśmie z 31 marca 2016 r. –poinformował, że nie uznaje odstąpienia za skuteczne, traktując je jako bezzasadne i dokonane niezgodnie z zapisami umowy.K. Ł.nie uznał również nałożonych na niego kar umownych i nie wyraził zgody na ich zapłatę w drodze potrącenia z przysługującym mu wynagrodzeniem.K. Ł.nie przeczył, że pozostaje w zwłoce, powołał się jedynak na zapis § 16 ust. 2 umowy i zaznaczył, że wobec niedotrzymania trzydziestodniowego terminu określonego w umowieGminie M.S.nie przysługuje prawo odstąpienia od umowy.K. Ł.wezwał więc gminę między innymi do podpisania aneksu zmieniającego termin wykonania przedmiotu umowy, w terminie 3 dni, pod rygorem odstąpienia od umowy z winy zamawiającego, powołał się też na szczegółowe przedstawienie zasadności zamiany terminu wykonania prac wraz z podstaw prawną, zawarte w pismach z 20 stycznia 2016 r. i 22 marca 2016 r.
Dowód:pismo z 31.03.2016 r. – k. 1189
31 marca 2016 r. przedstawiciel inwestoraM. B.– w związku z oświadczeniem gminy o odstąpieniu od umowy z 25 marca 2016 r. – zapisała w dzienniku budowy, że inwestor „zatrzymuje prowadzenie robót budowlanych oraz robót pomocniczych związanych z robotami budowlanymi”, do obowiązków wykonawcy należy zabezpieczenie robót.
Dowód:dzienniki budowy – k. 1379-1408
W piśmie z 1 kwietnia 2016 r.K. Ł.złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr(...)/l(...)z przyczyn leżących po stronie zamawiającego ze względu na brak z jego strony współdziałania przy realizacji zamówienia. W piśmie wskazał, że działa na podstawieart. 656 k.c.w zw. zart. 640 k.c.oraz ponownie podtrzymał w całości argumentację zawartą w pismach z 20 stycznia 2016 r. i 22 marca 2016 r. i 31 marca 2016 r.
Dowód:oświadczenie o odstąpieniu od umowyK. Ł.– k. 1190-1193
W piśmie z 14 kwietnia 2016 r., skierowanym doK. Ł.,Gmina M.S.poinformowała, że w związku z oświadczeniem z 25 marca 2016 r. o odstąpieniu od umowy w odniesieniu do niewykonanych robót budowlanych na podstawie § 16 ust. 1 pkt 3 umowy, dokonała naliczenia kar umownych zgodnie z § 15 ust. 1 pkt 3 umowy. Wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy wynosi brutto 1.418.682 zł, co stanowi 20% kwoty 7.093.410 zł wynagrodzenia umownego brutto. DalejGmina M.S.oświadczyła, że kwota 1.418.82 zł naliczona tytułem kar umownych została potrącona z wynagrodzenia przysługującego wykonawcy na podstawiefaktury VAT nr (...)z 11 lutego 2016 r., tj. kwotą 125.152,93 zł brutto oraz wynagrodzenia przysługującego wykonawcy na podstawiefaktury VAT nr (...)z dnia 14 marca 2016 r., tj. kwotą 77 882,95 zł brutto. Zaznaczyła też, że w wyniku dokonanego potrącenia do zapłaty pozostaje kwota 1.215.646,12 zł, którą należy wpłacić w terminie 21 dni od daty otrzymanianoty księgowej nr (...)z 29 marca 2016 r. na konto wskazane na nocie.
W załączeniuGmina M.S.przesłałanotę księgową nr (...)z 29 marca 2016 r. w dwóch egzemplarzach (kopia i oryginał) z prośbą o podpisanie i zwrot kopii noty. Sposób zapłaty określono jako: potrącenie z wynagrodzenia przysługującego wykonawcy na podstawie FV nr 01/02/16 z dnia 11.02.2016 r., na kwotę 125.152,93 zł. oraz FV nr 02/03/2016 z dnia 14.03.2016 r. na kwotę 77.882,95 zł, z zaznaczeniem, że pozostałą kwotę tj. 1.215.646,12 zł należy opłacić w formie przelewu w terminie 21 dni od daty otrzymania noty.
Dowód:oświadczenie o potrąceniu – k. 849-875 oraz 1194
nota księgowa – k. 1188
W piśmie z 21 kwietnia 2016 r.K. Ł.wezwał gminę do zapłaty kwoty 203.035,88 zł wynikającej zfaktury VAT nr (...)wystawionej 11 lutego 2016 r. na kwotę 125.152,93 zł ifaktury VAT nr (...)wystawionej 14 marca 2016 r. na kwotę 77.882,95 zł.
W piśmie z 17 maja 2016 r. – w odpowiedzi na powyższe wezwanie –Gmina M.S.poinformowała, że podtrzymuje stanowisko wyrażone wcześniej w piśmie z 2 maja 2016 r.
Dowód:pisma stron – k. 1195, 1196
We wrześniu 2016 r. mgr inż. arch.J. K.wykonał inwentaryzację budowy dla inwestycji pod nazwą: Dokończenie zadania „Budowa budynku basenu wraz z zapleczem wSzkole Podstawowej nr (...)przyul. (...)wS.”.
W dokumencie tym wskazał, że inwentaryzację przeprowadzono 17 sierpnia 2016 r. i 26 września 2016 r.
Dowód:inwentaryzacja budowy – k. 98-113
3 października 2016 r.K. Ł.złożył do Sądu Okręgowego w Szczecinie pozew przeciwkoGminie M.S.o zapłatę kwoty 77.882,95 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 5 kwietnia 2016 r., tj. należności stwierdzonejfakturą VAT nr (...).
Sprawa została zarejestrowana pod sygnaturą VIII GNc 543/16, a następnie VIII GC 87/17. Wydany został nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym.
Wyrokiem z 18 sierpnia 2017 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie utrzymał w mocy nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym wydany 24 października 2016 r. w sprawie VIII GNc 543/16 oraz zasądził od pozwanejGminy M.S.na rzecz powodaK. Ł.kwotę 1.800 zł tytułem kosztów procesu. W uzasadnieniu wyroku Sąd Okręgowy w Szczecinie wskazał, że odstąpienie od umowy dokonane w piśmie z 25 marca 2016 r., na które powoływała się pozwanaGmina M.S., nie mogło wywołać postulowanego przez pozwaną skutku z uwagi na dalsze postanowienia umowne, a mianowicie te zawarte w § 16 ust. 2. W myśl tego uregulowania prawo odstąpienia od umowy mogło zostać zrealizowane w terminie 30 dni od dnia zaistnienia okoliczności uzasadniającej wykonanie prawa odstąpienia. Sąd Okręgowy wywiódł, że termin ten zaczął biec dla pozwanej 29 stycznia 2016 r. (data pisma, w którym pozwana gmina wskazała, że z uwagi na bieżący postęp robót, rozwiązanie umowy z podwykonawcą kluczowej części robót i częste zmiany kadry kierowniczej obawia się o realizację przedmiotu umowy). Sąd Okręgowy podkreślił również, że w § 16 ust. 2 umowy strony wprowadziły ograniczenie czasowe, wskazując okres, w którym pozwana mogła zgłosić powodowi roszczenie o zapłatę kar umownych za odstąpienie od umowy i „poprzez takie postanowienie umowne doszło do dopuszczalnej modyfikacji uregulowania zawartego wart. 635 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.”. Z taką argumentacją oświadczenie gminy o odstąpieniu od umowy z 25 marca 2016 r. zostało uznane za nieskuteczne, a to z kolei skutkowało brakiem uprawnienia do naliczenia przez gminę kary umownej.
Apelację od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie wywiodła strona pozwana, zaskarżając wyrok w całości i domagając się jego zmiany poprzez uchylenie nakazu zapłaty i oddalenie powództwa. Pozwana podniosła m. in. zarzut naruszenia prawa materialnego, w tymart. 65 § 2 k.c.poprzez błędną wykładnię § 16 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 umowy i w konsekwencji przyjęcie, że strony dokonały modyfikacjiart. 635 k.c., wobec czego pozwana nie mogła skutecznie złożyć oświadczenia o odstąpieniu po upływie terminu zastrzeżonego w umowie, podczas gdy w rzeczywistości mogła to uczynić w oparciu oart. 635 k.c.
Sąd Apelacyjny w Szczecinie wyrokiem z 15 marca 2018 r. w sprawie I AGa 71/18 oddalił apelację pozwanej gminy oraz zasądził od pozwanej na rzecz powoda koszty postępowania apelacyjnego. Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko Sądu pierwszej instancji co do tego, że pozwana uchybiła terminowi umownemu do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy, tym samym zastrzeżone w umowie prawo do odstąpienia wygasło. Dalej Sąd Apelacyjny stwierdził, że nieuprawnione jest twierdzenie pozwanej, iż mogła odstąpić od umowy na podstawieart. 635 k.c., aby skorzystać z tego uprawnienia konieczne jest wykazanie wystąpienia wysokiego prawdopodobieństwa niedochowania przez wykonawcę terminu końcowego wykonania prac budowlanych, nie wystarcza subiektywne przekonanie inwestora co do tej kwestii, a zdaniem Sądu Apelacyjnego w rozpoznawanej sprawie ustaleń powyższych nie można było dokonać bez przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego, którego pozwana nie powołała. Sąd Apelacyjny wskazał również, że nieuprawnione jest twierdzenie pozwanej, iż mogła odstąpić od umowy na podstawieart. 492 k.c.po pierwsze dlatego, że w oświadczeniu woli o odstąpieniu od umowy nie powołała się na ten przepis, po drugie wymagane byłoby wykazanie, że powód pozostawał w zwłoce, a zatem w stanie zawinionego opóźnienia, a wykazanie tego faktu również wymaga wiadomości specjalnych. Sąd Apelacyjny uznał również, że Sąd pierwszej instancji prawidłowo dokonał wykładni § 16 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 umowy, nie uchybiającart. 65 § 2 k.c.
Dowód:wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie w sprawie VIII GC 87/17 – k. 928-943
wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie w sprawie I AGa 71/18 – k. 944-970
5 czerwca 2017 r.(...) sp. z o.o.wŁ.złożyła w Sądzie Okręgowym w Szczecinie pozew o zapłatę kwoty 196.800 zł z ustawowymi odsetkami i kosztami postępowania przeciwkoK. Ł.iGminie M.S., domagając się zapłaty wynagrodzenia z umowy z 2 września 2015 r. łączącej ją zK. Ł., na mocy której zobowiązała się wykonać kompleksowo basen przy budynkuszkoły podstawowej nr (...)wS..Gmina M.S.została pozwana jako inwestor, odpowiadający solidarnie na podstawieart. 6471§ 5 k.c.
Dowód:kserokopia pozwu – k. 93-95
W 2017 r.K. Ł.złożył w Sądzie Rejonowym Szczecin-Centrum w Szczecinie w trybieart. 310 k.p.c.wniosek o zabezpieczenie dowodu, domagając się przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa w celu stwierdzenia istniejącego stanu rzeczy i dokonania oględzin placu budowy, w szczególności ustalenia zakresu prac wykonanych przez wnioskodawcę, wartości rynkowej prac wykonanych przez wnioskodawcę, potrzeby wykonania robót dodatkowych nieprzewidzianych w dokumentacji i kosztorysie.
Postanowieniem z 10 lutego 2017 r. Sąd Rejonowy Szczecin-Centrum w Szczecinie dopuścił dowód z opinii biegłego w celu ustalenia wskazanych wyżej okoliczności.
Postanowienie zostało doręczone gminie wraz z odpisem wniosku, zgodnie z zarządzeniem sędziego z 10 lutego 2017 r.
Biegły sądowyH. N.wyznaczył oględziny na 9 marca 2017 r., o czym powiadomił obie strony.
W czerwcu 2017 r. biegły sądowy przy Sądzie Okręgowym w SzczecinieH. N., w sprawie X GCo 31/17, prowadzonej przez Sąd Rejonowy Szczecin-Centrum w Szczecinie o zabezpieczenie dowodu, z wnioskuK. Ł., wykonał opinię, której przedmiotem było ustalenie zakresu i wartości rynkowej prac wykonanych przezK. Ł., a także ustalenie, czy podczas realizacji prac zaistniała potrzeba wykonania określonych robót dodatkowych.
W opinii stwierdzono m.in., że:

-

fundamenty i piwnica: płyta fundamentowa została wykonana niestarannie; izolacja przeciwwilgociowa bitumiczna w górnych partiach jest uszkodzona;

konstrukcja parteru: ściana szczytowa H niedokończona; nie osadzano blach w granicach słupów, ścianki działowe wykonane nieprawidłowo,

podłoże i posadzki: nierówności stropu, brak liniowości słupów, nie zdemontowano deskowania.

H. N.wyliczył ostatecznie, że wartość robót należy pomniejszyć o 12.068,05 zł.
W listopadzie 2017 r. wykonana została opinia uzupełniająca, na wniosekK. Ł., złożony w piśmie procesowym z 1 sierpnia 2017 r., w którym wnioskodawca przedstawił swoje uwagi do opinii pierwotnej.
Dowód:postanowienie z zarządzeniem – k. 1208-1209, 1210
pisma biegłego, protokół oględzin – k. 1212-1216
opinia wraz z opinią uzupełniającą – k. 570-932, 933
pismo z 01.08.2017 r. – k. 843-848
3 lipca 2017 r.Gmina M.S.– po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zawarła umowę z konsorcjum w składzie:W. K.(prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą(...) Firma Budowlano-Usługowa (...))i (...) sp. z o.o.wŁ., powierzając konsorcjum zadanie inwestycyjne pod nazwą „Dokończenie zadania Budowa budynku basenu wraz z zapleczem wSzkole Podstawowej nr (...)przyul. (...)wS.”.
Dowód: umowa z 3.07.2017 r. – k. 83-97, 1233-1248 oraz 1446-1462
Pismem z 6 listopada 2017 r. konsorcjum firm(...) Firma Budowlano-Usługowa (...)i (...) sp. z o.o.wŁ.zwróciło się doGminy M.S.z informacją o tym, że w czasie robót budowlanych ujawniły się błędy poprzedniego wykonawcy nieujęte w inwentaryzacji lub zlokalizowane w miejscach uniemożliwiających ich ocenę. Wady dotyczą: izolacji zewnętrznych basenu, braku izolacji zewnętrznej pionowej na ścianach piwnicy, kanałów wentylacyjnych, braku przewiązania ścianek działowych z murami, w poziomie piwnic: różnica w wysokościach posadzek, brak jest rozwiązania drzwi wejściowych do pomieszczenia chemikaliów, nie rozwiązano problemu kanalizacji sanitarnej w pomieszczeniu chemikaliów, niedopasowano do wymogów projektu technicznego otworów drzwiowych.
Konsorcjum firm(...) Firma Budowlano-Usługowa (...)i (...) sp. z o.o.wŁ.zwróciło się doGminy M.S.16 listopada 2017 r. z wnioskiem w sprawie wykonania robót dodatkowych dotyczących powiększenia otworów drzwiowych o wartości o 5.283,40 zł netto, oraz robót dodatkowych w zakresie naprawy przywiązania ścian działowych o wartości 3.077,69 zł netto. Ponadto 23 listopada 2017 r. konsorcjum zwróciło się z analogicznym wnioskiem dotyczącym zwiększenia robót o wykonanie nowych tynków w piwnicy o wartości 5.689,47 zł.
Dowód: pismo z 6.11.2017 r. – k. 150-151
wnioski z kosztorysami – k. 177-181, 177-182, 183-185
W piśmie z 27 sierpnia 2018 r.Gmina M.S.wezwałaK. Ł.do zapłaty kwoty 1.418.682 zł z tytułu z tytułu kar umownych naliczonych zgodnie z § 15 ust. 1 pkt 3 umowy, przy czym wskazano, że w odniesieniu do kwoty 1.215.646,12 złGmina M.S.dokonała wezwania w piśmie z 14 kwietnia 2016 r.
Dowód: pismo z 27.08.2018 r. – k. 1426
W piśmie z 18 września 2018 r., zatytułowanym „oświadczenie o pomniejszeniu wynagrodzenia”,Gmina M.S.oświadczyła wobecK. Ł., że na podstawieart. 560 § 1 k.c.pomniejsza należne wykonawcy wynagrodzenie wynikające z umowy z 20 kwietnia 2015 r. o kwotę 14.843,70 zł (12.068,05 zł netto). W uzasadnieniu pisma wskazane zostało, że na poczet postępowania sądowego prowadzonego przed Sądem Rejonowym Szczecin-Centrum w Szczecinie w sprawie X GCo 31/17 biegły sądowyH. N.sporządził pisemną opinię, w której zawarł ocenę zakresu robót budowlanych wykonanych przezK. Ł.i w opinii tej wskazał nieprawidłowości w wykonywaniu przezK. Ł.robót budowlanych, a także ustalił, że w wyniku zaistnienia przedmiotowych nieprawidłowości wartość wykonanych przez wykonawcę robót należy pomniejszyć o kwotę 12.068,05 zł netto.
Dowód: pismo z 18.09.2018 r. – k. 1432-1434
W piśmie z 24 września 2018 r., zatytułowanym „oświadczenie o pomniejszeniu wynagrodzenia”,Gmina M.S.oświadczyła wobecK. Ł., że na podstawieart. 560 § 1 k.c.pomniejsza należne wykonawcy wynagrodzenie wynikające z umowy z 20 kwietnia 2015 r. o kwotę 93.757,56 zł (76.225,67 zł netto). W uzasadnieniu pisma wskazane zostało, żeGmina M.S.zleciła dokończenie zadania inwestycyjnego kolejnemu wykonawcy robót: konsorcjum wskładzie (...)i (...) sp. z o.o.wŁ.. W trakcie wykonywania robót budowlanych przez nowego wykonawcę zaistniała konieczność wykonania robót naprawczych w związku z odkryciem wadliwie wykonanych robót przez poprzedniego wykonawcę. Wady te dotyczą nieszczelności kanałów żelbetowych w piwnicy, różnic w poziomach posadzek w piwnicy, krzywizny na wykonanych ścianach w pomieszczeniach hali basenowej oraz holu wewnętrznego. Na powyższe wady wskazywał również biegły sądowyH. N.w opinii sporządzonej w sprawie X GCo 31/17, przed Sądem Rejonowym Szczecin-Centrum w Szczecinie.
Dowód: pismo z 24.08.2018 r. – k. 1435-1437

Sąd zważył, co następuje:
PowództwoK. Ł.okazało się uzasadnione co do kwoty głównej, oddaleniu podlegała jedynie część roszczenia z tytułu odsetek.
Podstawę prawną roszczenia powoda stanowiart. 647 k.c., zgodnie z którymprzez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
Niesporny jest fakt, że strony zawarły umowę o roboty budowlane, w której postanowiły m.in. iż podstawę zapłaty wynagrodzenia stanowić będą faktury przejściowe, termin płatności faktur wynosi 21 dni, licząc od daty przyjęcia prawidłowo wystawionej faktury przez zamawiającego. Nie ma sporu co do tego, że powód wystawiłfakturę VAT nr (...), która w dacie wystawienia nie była przez pozwaną kwestionowana ani co do zasady, ani co do wysokości. Co więcej zauważyć trzeba, że wynagrodzenie objęte tą fakturą zostało uznane przez pozwaną gminę, o czym świadczy z jednej strony czynność pracownika gminy, który dokonał sprawdzeniafaktury VAT nr (...), wystawionej na kwotę 125.152,93 zł, pod względem merytorycznym i zatwierdził ją do zapłaty opatrując zarazem pieczątką z datą 5 maja 2016 r. [por. adnotacja z 05.05.2016 r. z pieczątką pracownika – k. 1141], a z drugiej strony świadczy o tym złożone przez gminę oświadczenie o potrąceniu, dokonane pismem z 14 kwietnia 2016 r., w którymGmina M.S.oświadczyła, że dokonuje potrącenia swojej wierzytelności z tytułu kary umownej z wierzytelnościami powoda z tytułu właśniefaktury VAT nr (...)na kwotę 125.152,93 zł orazfaktury VAT nr (...)na kwotę 77.882,95 zł. Mimo tego, że w sprzeciwie od nakazu zapłaty gmina nie powoływała się na oświadczenie o potrąceniu, nie można pominąć faktu - przytoczonego w niniejszym postępowaniu przez powoda - że gmina takowe oświadczenie złożyła, uznając w ten sposób należność z objętej żądaniem pozwufaktury VAT nr (...).
W tym miejscu wyjaśnić zarazem trzeba, że skutek potrącenia w postaci umorzenia wzajemnych wierzytelności dokonuje się przez oświadczenie woli złożone drugiej stronie (art. 499 k.c.), o ile wystąpił tzw. stan potrącalności (opisany wart. 498 § 1 k.c.). Materialnoprawny skutek potrącenia, dokonanego w piśmie złożonym przed procesem, występuje niezależnie od tego, czy strona pozwana w procesie podniesie stosowny zarzut potrącenia. Tym samym skoro powód przytoczył w piśmie procesowym okoliczności faktyczne dotyczące potrącenia, dokonanego przez pozwaną pismem z 14 kwietnia 2016 r., konieczne jest w niniejszym postępowaniu rozważanie, czy potrącenie to było skuteczne, a więc czy wywołało skutek w postaci umorzenia wzajemnych wierzytelności.
W tym względzie wskazać trzeba, że skutek ten nie wystąpił, ponieważ po stronie gminy nie powstała wierzytelność z tytułu kary umownej, tym samym nie wystąpił wspomniany wyżej stan potrącalności, opisany wart. 498 § 1 k.c.W związku z tym, że część wierzytelności z tytułu kary umownej jest przez gminę dochodzona w niniejszym procesie powództwem wzajemnym, rozważania dotyczące nieistnienia wierzytelności z tytułu kary umownej zostały przedstawione w dalszej części uzasadnienia, odnoszącej się do powództwa wzajemnego, do której należy się w tym miejscu odwołać.
W ramach rozważań na tle powództwa głównego należy natomiast dokonać analizy dwóch zarzutów podniesionych przez pozwaną w sprzeciwie od nakazu zapłaty, z których pierwszy sprowadza się do tego, że wynagrodzenie powoda powinno być zdaniem pozwanej proporcjonalnie obniżone z uwagi na wady, które ujawniły się po odbiorze, a drugi zarzut dotyczy przedwczesności powództwa, związanej z brakiem wymagalności roszczenia powoda, zdaniem pozwanej nie dopełnił on bowiem wymogów z § 10 ust. 4 umowy w stosunku do podwykonawcy(...) sp. z o.o.wŁ.(warunkiem zapłaty należnego powodowi wynagrodzenia było przedstawienie jako załączników do faktury dokumentów określonych w § 10 ust. 1-3, w tym potwierdzeń przelewów bankowych płatności na rzecz podwykonawców powoda).
Pierwszy z zarzutów jest nieuzasadniony.
Kwestię rękojmi z umowy o roboty budowlane regulujeart. 656 § 1 k.c., zgodnie z którym „Do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło”. Przepis ten odsyła więc doart. 638 § k.c., a ten – do przepisów o rękojmi przy sprzedaży (art. 5561k.c.).
Umowa łącząca strony została zawarta w 2015 r., zastosowanie znajdują więc przepisy o rękojmi w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz.U. z 2014 r. poz. 827), która weszła w życie w życie 25 grudnia 2014 r.
Pozwana gmina - podnosząc zarzut dotyczący tego, że wynagrodzenie powoda powinno być proporcjonalnie obniżone z uwagi na wady, które ujawniły się po odbiorze - powołuje się w niniejszym w procesie na uprawnienie zart. 560 § 1 k.c.Przepis ten w pełnym brzemieniu ma postać: „Jeżeli rzecz sprzedana ma wadę, kupujący może złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny albo odstąpieniu od umowy, chyba że sprzedawca niezwłocznie i bez nadmiernych niedogodności dla kupującego wymieni rzecz wadliwą na wolną od wad albo wadę usunie. Ograniczenie to nie ma zastosowania, jeżeli rzecz była już wymieniona lub naprawiana przez sprzedawcę albo sprzedawca nie uczynił zadość obowiązkowi wymiany rzeczy na wolną od wad lub usunięcia wady.”.
Na wstępie zasygnalizować trzeba, że przepis ten zmieniony został wspomnianą wyżej ustawą z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta. Ustawa ta wprowadziła istotną zmianę w zakresie omawianego uprawnienia z rękojmi, jest to bowiem obecnie prawo złożenia oświadczenia o obniżeniu ceny, a w brzmieniu przepisu przed wejściem w życie wspomnianej wyżej nowelizacji było to żądanie obniżenia ceny. Uprawnienie to w poprzednim stanie prawnym miało więc charakter roszczenia kupującego względem sprzedawcy [por.Kodeks cywilny. Komentarz red. dr hab.K. O. (1), rok 2018, wydanie 20,L.]. Z uwagi na tę zmianę w literaturze dominuje pogląd, że znowelizowanyart. 560 § 1 k.c.w sposób jednoznaczny rozstrzygnął o charakterze uprawnienia do obniżenia ceny jako prawa kształtującego [por. np.Kodeks cywilny. Komentarz red. dr hab.K. O. (1), rok 2018, wydanie 20,L., a takżeE. C., w:G., Komentarz, t. II, art. 560, Nb 2, orazA. B., w:P., Komentarz, 2015, t. II, art. 560, Nb 7].
W obecnym stanie prawnym oświadczenie o obniżeniu ceny, podobnie jak odstąpienie od umowy, to jednostronne oświadczenie woli o charakterze prawokształtującym. Uprawnienie kształtujące powoduje powstanie skutków prawnych przez sam fakt złożenia takiego jednostronnego oświadczenia woli przez kupującego [odpowiednio zamawiającego w przypadku umowy o dzieło bądź inwestora w przypadku umowy o roboty budowlane]. Wyróżnić należy tutaj dwie sytuacje:

-

sytuację w której cena [wynagrodzenie w przypadku umowy o dzieło czy też umowy o roboty budowlane] została już zapłacona - oświadczenie kupującego [odpowiednio zamawiającego bądź inwestora] zawierające żądanie zwrotu części ceny z powodu wady rzeczy należy traktować jako oświadczenie o obniżeniu ceny;

jeżeli natomiast cena nie została jeszcze zapłacona, a sprzedawca [odpowiednio przyjmujący zamówienie i wykonawca robót budowlanych] nie zgadza się z oświadczeniem o obniżeniu ceny, kupujący [odpowiednio zamawiający bądź inwestor] może zwrócić się do sądu o ustalenie obniżonej ceny na podstawieart. 189k.p.c.

[por. np.Kodeks cywilny. Komentarz red. dr hab.K. O. (1), rok 2018, wydanie 20,L.i powołane tam poglądy doktryny].
Przyjąć trzeba, że w przypadku, gdy powództwo o zapłatę ceny [wynagrodzenia] zostało już wytoczone, kupujący [odpowiednio zamawiający bądź inwestor] może podnieść procesowy zarzut oparty o oświadczenie o obniżeniu ceny. O ile między stronami istnieje spór w tym względzie, Sąd w procesie o zapłatę ceny [wynagrodzenia] dokona ustalenia kwoty obniżonego z powodu wad roszczenia pieniężnego.
Jednakże słusznie wskazywał powód w pismach procesowych, składanych w toku niniejszego postępowania, jak również na rozprawie, że skorzystanie przez pozwaną gminę z uprawnienia do złożenia oświadczenia woli o obniżeniu ceny wymaga zachowania ustawowych terminów. Ustawa wprowadza w tym względzie dwa terminy, z których każdy, niezależnie od drugiego, powinien być zachowany przez kupującego [odpowiednio zamawiającego bądź inwestora], pod rygorem utraty uprawnień z rękojmi:

1
termin zart. 563 § 1 k.c.- „niezwłoczny”, w którym składający oświadczenie winien zbadać rzecz w czasie i w sposób przyjęty przy rzeczach tego rodzaju i zawiadomić drugą stronę o wadzie;

2
termin zart. 568 § 3 k.c.- „roczny”, liczony od dnia stwierdzenia wady, w którym należy złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny.

Analiza stanu faktycznego sprawy wskazuje na to, że - jak słusznie wywodzi powód - gmina nie dochowała żadnego z tych terminów.
Rozważania w temacie dochowania tych terminów należy poprzedzić globalnym stwierdzeniem, że oba oświadczenia woli gminy o obniżeniu wynagrodzenia, datowane na 18 września 2018 r. i na 24 września 2018 r., odnoszą się do wad stwierdzonych przez biegłego sądowegoH. N., który wyznaczył oględziny robót budowlanych na 9 marca 2017 r., o których powiadomił obie strony, a w czerwcu 2017 r. wykonał opinię w sprawie X GCo 31/17, prowadzonej przez Sąd Rejonowy Szczecin-Centrum w Szczecinie. Zaznaczyć przy tym trzeba, że na budowie po odstąpieniu o umowy, co nastąpiło w marcu 2016 r., nie były kontynuowane żadne prace aż do 3 lipca 2017 r., a więc przez niemal 1,5 roku. Pierwsze oświadczenie woli gminy o obniżeniu wynagrodzenia dotyczy wprost opinii biegłego sądowegoH. N.- wskazana w nim kwota obniżenia wynagrodzenia 12.068,05 zł netto została ustalona właśnie przez biegłego sądowego. Drugie oświadczenie woli o obniżeniu wynagrodzenia dotyczy nieszczelności kanałów żelbetowych w piwnicy, różnic w poziomach posadzek w piwnicy, krzywizny na wykonanych ścianach w pomieszczeniach hali basenowej oraz holu wewnętrznego. W treści tego drugiego oświadczenia zamieszczono zdanie: „Na powyższe wady wskazywał również biegły sądowyH. N.w opinii sporządzonej w sprawie X GCo 31/17, przed Sądem Rejonowym Szczecin-Centrum w Szczecinie”.
Odnośnie pierwszego terminu:
Zawiadomienie o wadzie, o jakim mowa wart. 563 § 1 k.c., jest czynnością podobną do oświadczenia woli [por.E. G.,P. M.(red.),Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 8,W.2017]. Zgodnie zart. 651k.c.przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. Zarazem wart. 563 § 2 k.c.wskazane zostało, że :do zachowania powyższego terminu wystarczy wysłanie przed jego upływem zawiadomienia o wadzie.
Na tle rozpoznawanej sprawyGmina M.S.w ogóle nie dokonała tej czynności, tj. nie zbadała rzeczy w sposób przyjęty przy rzeczach tego rodzaju i nie zawiadomiła o wadach.Gmina M.S.odstąpiła od umowy pismem z 25 marca 2016 r., po odstąpieniu sporządziła raport końcowy, w którym opisano stan zaawansowania robótK. Ł.na dzień 31 marca 2016 r. Właśnie w tym momencie gmina powinna „w sposób przyjęty przy rzeczach tego rodzaju” zbadać stan budowy pod kątem istnienia ewentualnych wad, a następnie zawiadomić o tym wykonawcę. Tymczasem raport końcowy w ogóle nie wskazuje na żadne wady, gmina nie poleciła bowiem zbadania stanu budowy pod tym kątem (nie dochowała więc obowiązku zart. 563 § 1 k.c.). Następnie - we wrześniu 2016 r. - mgr inż. arch.J. K.wykonał inwentaryzację budowy, wskazując w jej treści, że czynności inwentaryzacyjne przeprowadził 17 sierpnia 2016 r. i 26 września 2016 r. Także w tym dokumencie brak jest wzmianki co do tego, iż gmina poleciła zbadać stan budowy pod kątem istnienia ewentualnych wad.
Budowa nie była kontynuowana, w 2017 r. (niemal rok po odstąpieniu od umowy), przy statycznym wciąż stanie budowy,K. Ł.- a nieGmina M.S.- wystąpił do Sądu Rejonowego o zabezpieczenie dowodu, domagając się przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa w celu stwierdzenia istniejącego stanu rzeczy i dokonania oględzin placu budowy, w szczególności ustalenia zakresu prac wykonanych przez wnioskodawcę, wartości rynkowej prac wykonanych przez wnioskodawcę, potrzeby wykonania robót dodatkowych. W swojej opinii biegłyH. N.- powołany na wniosekK. Ł.- stwierdził istnienie wad oraz ustalił, że wartość robót należy pomniejszyć o 12.068,05 zł, właśnie z uwagi na występujące wady.
Nie było żadnych przeszkód aby pod kątem istnienia tych wad gmina podjęła stosowne czynności, o których mowa wart. 563 § 1 k.c., niezwłocznie po opuszczeniu budowy przezK. Ł., a więc jeszcze w 2016 roku, kiedy to gmina zleciła wykonanie dwóch dokumentów: raportu końcowego oraz inwentaryzacji budowy. Żaden z nich nie zawiera analizy pod kątem istnienia ewentualnych wad. Podkreślić zarazem trzeba, że wady te istniały i były widoczne już w dniu odstąpienia od umowy, skoro mógł je stwierdzić biegły sądowyH. N., dokonując oględzin takiego stanu budowy, jaki został opuszczony przez powoda. Prace nie były kontynuowane przez niemal 1,5 roku od odstąpienia od umowy, z nowym wykonawcą gmina podpisała bowiem umowę dopiero 3 lipca 2017 r., przez cały ten czas gmina nie podjęła żadnych czynności zmierzających do dokonania oceny stanu budowy pod kątem ewentualnych wad.
Podsumowując ten wątek rozważań:Gmina M.S.w ogóle nie dokonała czynności zart. 563 § 1 k.c., nie zbadała bowiem rzeczy w czasie i w sposób przyjęty przy rzeczach tego rodzaju i nie zawiadomiła o wadach, mimo obowiązku do dokonania tych czynności w terminie niezwłocznym.
Wart. 563 § 1 k.c.(na tle umowy roboty budowlane) wskazane zostało, że w stosunkach między przedsiębiorcami inwestortraciuprawnienia z tytułu rękojmi, jeżeli nie zbadał rzeczy w czasie i w sposób przyjęty przy rzeczach tego rodzaju i nie zawiadomił niezwłocznie wykonawcy robót o wadzie, a w przypadku gdy wada wyszła na jaw dopiero później - jeżeli nie zawiadomił wykonawcy niezwłocznie po jej stwierdzeniu.Gmina M.S.uprawnienia te utraciła: nie zbadała rzeczy w ogóle, zarazem powołuje się na wady, które były możliwe do stwierdzenia już po zejściu z placu budowy przezK. Ł.. Wprawdzie redakcja drugiego w kolejności pisma zatytułowanego „oświadczenie o pomniejszeniu wynagrodzenia” (pisma z 24 września 2018 r.) wskazuje na to, że wymienione w nim wady miałyby ujawnić się dopiero podczas wykonywania prac przez kolejnego wykonawcę (co nastąpiło na podstawie umowy z 3 lipca 2017 r.), zarazem jednak w piśmie tym wskazano, że: „na powyższe wady wskazywał również biegły sądowyH. N.w opinii sporządzonej w sprawie X GCo 31/17, przed Sądem Rejonowym Szczecin-Centrum w Szczecinie”.Tym samym tym nie można przyjąć, że wady wyszła na jaw dopiero po rozpoczęciu robót przez nowego podwykonawcę.
Dla jasności wywodu przytoczyć trzeba, że biegłyH. N.stwierdził, iż wartość robót należy pomniejszyć o 12.068,05 zł, wyszczególniając m.in. następujące wady:

-

fundamenty i piwnica: płyta fundamentowa została wykonana niestarannie; izolacja przeciwwilgociowa bitumiczna w górnych partiach jest uszkodzona;

konstrukcja parteru: ściana szczytowa H niedokończona; nie osadzano blach w granicach słupów, ścianki działowe wykonane nieprawidłowo,

podłoże i posadzki: nierówności stropu, brak liniowości słupów, nie zdemontowano deskowania.

Z kolei oświadczenie gminy z 24 września 2018 r. dotyczy następujących wad:

-

nieszczelności kanałów żelbetowych w piwnicy,

różnic w poziomach posadzek w piwnicy,

krzywizny na wykonanych ścianach w pomieszczeniach hali basenowej oraz holu wewnętrznego.

ZasadnieGmina M.S.twierdzi więc, że na powyższe wady wskazywał już biegłyH. N.. Zarazem oznacza to jednak, że gmina nie dochowała terminu zart. 563 § 1 k.c.i utraciła uprawnienia z rękojmi.
Zaznaczyć w tym miejscu trzeba, powód na rozprawie słusznie zwrócił uwagę na jeszcze jeden aspekt niedochowania omawianego terminu. Obowiązek zawiadomienia drugiej strony o wadach (poprzedzony - siłą rzeczy - obowiązkiem zbadania przedmiotu umowy) ma istotne znaczenie z uwagi nazdanie drugie art. 560 § 1 k.c., z którego wynika, że jeżeli sprzedawca [przyjmujący zamówienie, wykonawca robót budowlanych] niezwłocznie i bez nadmiernych niedogodności wymieni rzecz wadliwą na wolną od wad albo wadę usunie, to kupujący [zamawiający, inwestor] nie będzie mógł skorzystać z uprawnień z rękojmi takich jak oświadczenie o obniżeniu ceny albo o odstąpieniu od umowy.Gmina M.S.nie zbadała rzeczy i nie zawiadomiłaK. Ł.o wadach, nie miał więc on możliwości podjęcia czynności polegających na usunięciu ewentualnych wad. Słusznie przy tym powód wywodzi, że umowa z nowym wykonawcą została podpisana dopiero 3 lipca 2017 r. (niemal 1,5 roku po odstąpieniu od umowy), nie było więc przeszkód aby umożliwić powodowi - po uprzednim zawiadomieniu go istniejących wadach - podjęcie czynności zmierzających do ich usunięcia. W rozpoznawanej sprawie, przy założeniu że wady rzeczywiście wystąpiły, powód został tej możliwości pozbawiony. Jednakże ustawodawca chroni sprzedawcę [przyjmującego zamówienie, wykonawcę robót budowlanych] przed takim zachowaniem, wprowadzając przepis, zgodnie z którym kupujący [zamawiający, inwestor] traci uprawnienia z tytułu rękojmi, jeżeli nie zbadał rzeczy w czasie i w sposób przyjęty przy rzeczach tego rodzaju i nie zawiadomił niezwłocznie o wadzie. Taka właśnie sytuacja wystąpiła w rozpoznawanej sprawie.
Odnośnie drugiego terminu:
Podkreślenia wymaga, że oświadczenie o obniżeniu ceny zostaje złożone z chwilą, gdy doszło do adresata w taki sposób że mógł zapoznać się z jego treścią (art. 61 § 1 k.c.). Pozwana gmina złożyła dwa oświadczenia zatytułowane „oświadczenie o pomniejszeniu wynagrodzenia”: oświadczenie datowane na 18 września 2018 r. i oświadczenie datowane na 24 września 2018 r.. Oba te pisma zostały złożone do akt niniejszej sprawy wraz pismem procesowym z 25 września 2018 r. (pozew wzajemny został złożony w piśmie z 11 września 2018 r.). W treści obu oświadczeń odnotowane zostało, że pisma otrzymuje m.in. adresat (tj.K. Ł.), gmina jako powódka wzajemna nie złożyła jednak ani dowodu wysłania tych pismK. Ł., ani tym bardziej dowodu ich doręczenia. Nie wykazała tym samym dokładnej daty złożenia oświadczeń o pomniejszeniu wynagrodzenia. Na podstawie akt sprawy można ustalić jedynie, że pełnomocnik procesowyK. Ł.(ale nieK. Ł.) otrzymał te oświadczenia najpóźniej w dniu rozprawy, tj. 14 lutego 2019 r. (o oświadczeniach tych jest bowiem mowa w załączniku pełnomocnika powoda do protokołu rozprawy).
Mając na uwadze rozważania przedstawione już wyżej, a w szczególności to, że oba „oświadczenia o obniżeniu wynagrodzenia” dotyczą wad stwierdzonych przez biegłegoH. N., przyjąć trzeba że gmina nie dochowała również rocznego terminu do złożenia oświadczenia o pomniejszeniu wynagrodzenia. OpiniaH. N.została bowiem wykonana w czerwcu 2017 r., gmina sporządziła oświadczenia 18 września 2018 r. i 25 września 2018 r. (nie wykazując jednocześnie daty ich doręczenia i tym samym daty złożenia oświadczenia woli adresatowi), z zestawienia tych faktów wynika, że gmina uchybiła rocznemu terminowi do złożenia oświadczenia o obniżeniu wynagrodzenia, liczonemu od dnia stwierdzenia wad. Tym samym wykonawcaK. Ł.nie odpowiada za wady, których dotyczą oba „oświadczenia o obniżeniu wynagrodzenia”.
Na koniec należy zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt, związany z oświadczeniem woli gminy o obniżeniu wynagrodzenia. Powód domaga się w niniejszym postępowaniu wynagrodzenia za prace wykonywane w okresie 29 grudnia 2015 r. - 29 stycznia 2016 r., odebrane „P.częściowego odbioru wykonanych robót nr 9 – branża budowlana” z 9 lutego 2016 r., za które wystawiona zostałafaktura VAT nr (...). Pozwana gmina nie wykazała (nie przedstawiła nawet twierdzeń w tym temacie), że wady których dotyczą oświadczenia woli o obniżeniu wynagrodzenia ujawniły się w tych właśnie pracach, za które została wystawionafaktura VAT nr (...). Zauważyć przy tym trzeba, że powód zaprzeczył, ażeby wady o których mowa w obu pismach o obniżeniu wynagrodzenia, dotyczyły prac wykonywanych w okresie 29 grudnia 2015 r. - 29 stycznia 2016 r., za które została wystawiona sporna faktura VAT (załącznik do protokołu rozprawy z 14 lutego 2019 r.). Z dokumentów wynika zaś, że w okresie rozliczeniowym wykonano:

-

w zakresie konstrukcji parteru prace obejmujące: ściany z bloczkówS., słupy żelbetowe, otwory bez nadproży, belki i podciągi, płyty stropowe, wieńce (łączna wartość netto 83.311,87 zł),

w zakresie konstrukcji piętra schody (wartość netto 10.660,86 zł),

w zakresie instalacji elektrycznych przewody kablowe (wartość netto 7.777,62 zł).

(por. tabela załączona do protokołu częściowego odbioru wykonanych robót nr 9 – branża budowlana).
Z porównania tego dokumentu i pism gminy wynika, że wady opisane przez gminę w pismach z 18 września 2018 r. i 25 września 2018 r. nie dotyczą tego zakresu robót.
Z przyczyn opisanych wyżej zarzut obniżenia wynagrodzenia z powodu wad wykonywanego przez powoda obiektu budowlanego nie może prowadzić do oddalenia powództwa o zapłatę wynagrodzenia, za prace wykonywane przez powoda w okresie 29 grudnia 2015 r. - 29 stycznia 2016 r., objętefakturą VAT nr (...).
Nieuzasadniony okazał się również drugi podniesiony w sprzeciwie zarzut - zarzut braku wymagalności wynagrodzenia powoda.
Spór między stronami na tym tle koncentrował się wokół wykładni zapisów § 10 ust. 4 i ust. 5 umowy. Jak już wskazywano z dokumentów znajdujących się w aktach wynika, że objęta żądaniem pozwu faktura została wystawiona za prace odebrane „P.częściowego odbioru wykonanych robót nr 9 – branża budowlana” z 9 lutego 2016 r. i wykonywane w okresie 29 grudnia 2015 r. - 29 stycznia 2016 r. W protokole odbioru wskazano m.in. że w okresie rozliczeniowym wykonane zostały prace w zakresie instalacji elektrycznych (7.777,62 zł netto), zaznaczono, że w okresie rozliczeniowym prace wykonywał tylko jeden podwykonawca w zakresie robót elektrycznych:N., odnotowano zarazem, żew poprzednichokresach rozliczeniowych wykonane zostały roboty przez innych podwykonawców:(...)– 38.398,83 zł,S.– 218.518,49 zł. Z późniejszych dokumentów wynika, że powód dochował wszelkich wymogów z § 10 ust. 4 i ust. 5 wobecK. N., co szczegółowo opisano w części uzasadnienia obejmującej stan faktyczny: por. faktura wystawiona przezK. N.nr(...)na kwotę 7.777,62 zł netto (9.566,47 zł brutto) z odręczną adnotacją: „zapł: 18-02-16”; korespondencja stron - pismo wysłane mailem z 17 lutego 2016 r. i pismo z 22 lutego 2016 r.; pismo z 18 lutego 2016 r. z prezentatą, potwierdzające fakt złożenia 17 lutego 2016 r. przez przedstawicielaK. Ł.w Urzędzie MiastaS.faktury wystawionej przezZakład (...); wydruk ze strony internetowejbanku (...) S.A.potwierdzający fakt zapłaty faktury przezK. Ł.; wiadomość elektroniczna z 22.02.2016 r.M. B.; pismoK. Ł.z 22 lutego 2016 r. wraz z którym wysłał onGminie M.S.poświadczoną za zgodność oryginałem kopię potwierdzenia przelewu - pismo to wpłynęło do Urzędu MiastaS.26 lutego 2016 r., co potwierdzone zostało prezentatą.
Tym samym wszystkie wymogi z § 10 ust. 4 i ust. 5 zostały wobecK. N.spełnione, co nastąpiło w dacie doręczenia ostatniego wspomnianego pismaK. Ł., tj. 26 lutego 2016 r. Procedura z § 10 ust. 4 i ust. 5 umowy została ostatecznie zakończona, co - jak należy podkreślić - potwierdzone zostało przez czynność pracownika gminy, który dokonał sprawdzenia wystawionej przezK. Ł.faktury VAT nr (...)na kwotę 125.152,93 zł pod względem merytorycznym i zatwierdził ją do zapłaty opatrując zarazem pieczątką z datą 5 maja 2016 r. [por. wspomnianą już adnotację z 05.05.2016 r. z pieczątką pracownika – k. 1141]. Tym samym 5 maja 2016 r. pracownik gminy zatwierdził objętą żądaniem pozwu fakturę do zapłaty przyjmując, że wymogi z § 10 ust. 4 i ust. 5 umowy zostały zachowane. Po raz drugi gmina potwierdziła, że wymogi z te zostały zachowane dokonując w piśmie z 14 kwietnia 2016 r. potrącenia swojej wierzytelności z tytułu kary umownej z wierzytelnością powoda z tytułu objętej żądaniem pozwufaktury VAT nr (...)(oświadczenie o potrąceniu mieści w sobie bowiem uznanie wierzytelności potrącanej).
W niniejszym procesie gmina stoi jednak na stanowisku, że nie zostały zachowane, ponieważK. Ł.nie złożył analogicznych dokumentów, jak te dotycząceK. N., wobec(...) sp. z o.o.wŁ.. Zarazem między stronami procesu nie ma sporu co do tego, żespółka (...)nie wykonywała żadnych prac stwierdzonych „P.częściowego odbioru wykonanych robót nr 9 – branża budowlana” z 9 lutego 2016 r., w oparciu o który wystawiono objętą żądaniem pozwu fakturę, natomiast wykonała roboty w poprzednich okresach rozliczeniowych, na łączną kwotę 218.518,49 zł. W takim stanie faktycznym spór między stronami dotyczy tego, czy wymogi z § 10 ust. 4 i ust. 5 pozostały zachowane, jeżeliK. Ł.złożył wymagane dokumenty wobec tych tylko wykonawców, którzy wykonywali na jego rzecz pracę w okresie, za który została wystawiona w oparciu o protokół częściowy faktura przejściowa (na takim stanowisku stał powódK. Ł.), czy też wymogi te pozostawały zachowane, o ileK. Ł.złożył wymagane dokumenty wobec wszystkich podwykonawców, którzy do dnia wystawienia faktury wykonywali na jego rzecz jakiekolwiek prace, także w poprzednich okresach rozliczeniowych (na takim stanowisku w toku niniejszego procesu stanęła pozwana gmina, choć wcześniej zajmowała odmienne stanowisko, czym świadczy omówiona wyżej adnotacja z 05.05.2016 r. z pieczątką pracownika – k. 1141). Spór ten koncentruje się więc wokół wykładni § 10 ust. 4, zgodnie z którym: „w przypadku zatrudnienia podwykonawców, warunkiem wypłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia,przypadającego na kolejne okresy rozliczeniowe, będą przedstawiane zamawiającemu, jako załączniki do faktur: […]”.
Zaznaczyć trzeba, że zgodnie zart. 65 § 2 k.c.w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.Na tle tego przepisu w orzecznictwie została sformułowana tzw. kombinowana metoda wykładni [por. uchwała (7) SN z 20.06.1995 r. w sprawie III CZP 66/95 i jej uzasadnienie], oparta na dwóch kryteriach – subiektywnym i obiektywnym. Istotę metody wykładni kombinowanej wyjaśniono w dalszej części rozważań, przedstawionych na tle powództwa wzajemnego, w tym miejscu zasygnalizować jedynie trzeba, że metoda ta przyznaje pierwszeństwo temu znaczeniu oświadczenia woli stron, jakie obie strony rzeczywiście nadawały mu w chwili jego złożenia (subiektywny wzorzec wykładni), a dopiero wówczas gdy okaże się, że strony nie porozumiały się co do treści złożonego oświadczenia woli, za prawnie wiążące należy uznać jego znaczenie ustalone według obiektywnego wzorca wykładni. Ustalając znaczenie oświadczenia woli wg tego ostatniego wzorca należy wyjść z reguł językowych, uwzględnić okoliczności złożenia oświadczenia (kontekst sytuacyjny), kierować się celem umowy.
W przypadku zapisu § 10 ust. 4 w czasie wykonywania umowy - po wcześniejszej wymianie korespondencji, w ramach której gmina początkowo domagała się dokumentów od wszystkich podwykonawców - strony ostatecznie zgodziły się co do tożsamego rozumienia brzmienia umowy. Ostatecznie strony, w tym gmina, przyjęły bowiem, że wymogi z § 10 ust. 4 i ust. 5 pozostają zachowane, jeżeliK. Ł.złoży wymagane dokumenty wobec tych tylko wykonawców, którzy wykonywali na jego rzecz pracę w okresie, za który została wystawiona faktura przejściowa, w oparciu o protokół częściowy. Świadczy o tym korespondencja międzyK. Ł.a pracownikiem gminy, zakończona ostatecznie w momencie, kiedy pracownik gminy wprost potwierdził powyższe rozumienie umowy, akceptującfakturę VAT nr (...)do zapłaty i dokonując adnotacji opatrzonej datą 05.05.2016 r. i pieczątką [ k. 1141].
Co więcej słusznie zauważyłK. Ł.w piśmie procesowym z 9 marca 2018 r., że gmina uznała swój dług zfaktury VAT nr (...), dokonując potrącenia w piśmie z 14 kwietnia 2016 r. swojej wierzytelności z tytułu kary umownej z wierzytelnościami powoda z tytułufaktury VAT nr (...)na kwotę 125.152,93 zł orazfaktury VAT nr (...)na kwotę 77.882,95 zł.K. Ł.podkreślał, że gmina celowo w sprzeciwie od nakazu zapłaty w niniejszej sprawie nie powoływała się na powyższe oświadczenie o potrąceniu, zdając sobie sprawę z tego, że stanowi ono uznanie długu. Zarazem oświadczenie gminy o potrąceniu należy jednak uwzględnić w procesie wykładni rozważanego postanowienia umownego, co w ramach wykładni dokonywanej z zastosowaniem subiektywnego wzorca prowadzi do wniosku, że gmina nie negowała tego, że wymogi z § 10 ust. 4 i ust. 5 zostały zachowane w stosunku dofaktury VAT nr (...)po złożeniu wymaganych dokumentów dotyczących podwykonawcyK. N..
Odmienne rozumienie § 10 ust. 4 umowy zaprezentował pełnomocnik procesowy gminy dla potrzeb niniejszego procesu, podnosząc zarzut braku wymagalności roszczenia powoda, z uwagi na brak dokumentów dotyczących podwykonawcy(...) sp. z o.o.wŁ., który wykonywał prace w innym okresie rozliczeniowym niż ten, za który została wystawionafaktura VAT nr (...). Stanowisko takie należy - w tych okolicznościach faktycznych - potraktować wyłącznie jako wyraz zastosowanej w procesie metody obrony przed roszczeniem powoda.
W związku z tym, że możliwe było ustalenie zgodnego rozumienia poddanych wykładni postanowień umownych w ramach modelu subiektywnego (a wynik tej wykładni jest zgodny z rozumieniem umowy przedstawionym w niniejszym procesie przez powoda), nie było potrzeby dokonywania wykładni z zastosowaniem modelu obiektywnego. Niemniej jednak wskazać trzeba, że również wykładnia z zastosowaniem wzorca obiektywnego prowadzi do takich samych wniosków (w zakresie szczegółowych reguł wykładni w modelu obiektywnym należy w tym miejscu ponownie odesłać do uzasadnienia powództwa wzajemnego). W tym miejscu dodać jedynie trzeba, że w ramach wykładni obiektywnej wychodząc z reguł językowych podkreślić należy w § 10 ust. 4 zwrot „wynagrodzenie przypadające na kolejne okresy rozliczeniowe”, z którego wprost wynika, iż strony wiązały wypłatę wynagrodzenia w danym okresie rozliczeniowym z dokumentami dotyczącymi podwykonawców zatrudnionych w tym właśnie okresie. Co więcej wymagał tego cel umowy, jakim było bieżące finansowanie przedsięwzięcia przez płatności dokonywane na rzecz wykonawcyK. Ł.w cyklach miesięcznych. O ileK. Ł.nie przedstawił dokumentów, o jakich mowa w § 10 ust. 4 wobec podwykonawcy(...) sp. z o.o.wŁ., to stanowiło to podstawę do odmowy zapłaty wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy, w ramach którego roszczenie podwykonawcy(...) sp. z o.o.wŁ.powstało. Sprzeczne z celem umowy byłoby odmawianie zapłaty wynagrodzenia za kolejne okresy rozliczeniowe (i tym samym wynagrodzenia za kolejno wykonywane i odbierane prace, co do których zachowano wymogi dotyczące dokumentów podwykonawców), aż do czasu przedłożenia wymaganych dokumentów wobec(...) sp. z o.o., za jeden z poprzednich okresów rozliczeniowych. Co więcej mogłaby wydarzyć się sytuacja, w której wynagrodzenie podwykonawcy, niezapłacone w poprzednim okresie rozliczeniowym, przewyższa wysokość wynagrodzenia wykonawcy w bieżącym okresie. Umowa nie zawiera postanowień regulujących tryb postępowania w takiej sytuacji, co wzmacnia argumentację przemawiającą za tym, że strony rozumiały umowę w zakresie § 10 ust. 4 w sposób zgodnie przez nie przyjęty na etapie wykonywania umowy, a na etapie niniejszego procesu podtrzymywany tylko przezK. Ł..
Tym samym poniesiony przez pozwaną gminę zarzut niedochowania przez powoda wymogów z § 10 ust. 4 i 5 umowy wobec podwykonawcy(...) sp. z o.o.wŁ., nie może prowadzić do oddalenia powództwa w niniejszej sprawie. Ostatecznie przyjąć więc trzeba, że powód dochował wszelkich wymogów z § 10 ust. 4 wobec jedynego podwykonawcy występującego w okresie rozliczeniowym, za który wystawiona została sporna faktura, a to oznacza obowiązek zapłaty wynagrodzenia przez pozwaną gminę.
Powództwo zostało oddalone co do części żądania o zapłatę odsetek. Odsetki ustawowe, w wysokości ustawowych odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych, są uzasadnione za okres od 19 marca 2016 r. Zgodnie bowiem z § 10 ust. 8 umowy termin płatności faktur wynosi 21 dni, licząc od daty przyjęcia prawidłowo wystawionej faktury przez zamawiającego. Powód dopełnił wszelkich wymogów dotyczących podwykonawcyK. N.składając pismo z 22 lutego 2016 r., wraz z którym wysłałGminie M.S.poświadczoną za zgodność oryginałem kopię potwierdzenia przelewu, potwierdzającą zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcyK. N., pismo to wpłynęło do Urzędu MiastaS.26 lutego 2016 r., co potwierdzone zostało prezentatą. Tym samym odsetki zostały zasądzone od objętej żądaniem kwoty za okres od 19 marca 2016 r., w pozostałym zakresie roszczenie o zapłatę odsetek podlegało oddaleniu.
Stan faktyczny sprawy w całości ustalony został w oparciu o dowody z dokumentów. Zgromadzone dokumenty generalnie nie były przez strony kwestionowane – strony nie podważały ich autentyczności i treści, lecz wywodziły z nich odmienne skutki. Sporne między stronami w pierwszym rzędzie były nie tyle okoliczności faktyczne, co aspekty prawne.
Jedyny spór na tle okoliczności faktycznych dotyczył istnienia wad wykonywanego przez powoda obiektu i nienależytego wykonania umowy przez powoda.Gmina M.S.w sprzeciwie od nakazu zapłaty domagała się przeprowadzenia dowodów z zeznań świadków na okoliczność nienależytego wykonania umowy przez powoda oraz z opinii biegłego, który ustaliłby zakres rzeczywiście wykonanych przez powoda prac, sposób ich wykonania, wartość wadliwie wykonanego - zdaniem gminy - przedmiotu umowy i proporcje między wartością przedmiotu umowy bez wad i przedmiotu umowy z wadami, a także rodzaj i wartość prac naprawczych niezbędnych do usunięcia wad. Przeprowadzenie tych dowodów (w celu wykazania okoliczności wskazanych przez pozwaną gminę), w świetleart. 227 i art. 6 § 1 k.p.c.okazało się zbędne, w oparciu o dowody z dokumentów ustalono bowiem, że gmina nie dochowała terminów pozwalających jej skorzystać z uprawnień z rękojmi.
Natomiast w związku z zarzutem braku wymagalności roszczenia powoda, związanym z podwykonawcą(...) sp. z o.o.wŁ.,Gmina M.S.nie powołała żadnych dowodów poza dowodami z dokumentów.
O kosztach postępowania wywołanego pozwem wniesionym przezK. Ł.przeciwkoGminie M.S.orzeczono w punkcie I.3. wyroku na podstawieart. 108 § 1w zw. zart. 98 § 1 k.p.c., stosując zasadę odpowiedzialności za wynik sprawy. Na koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw przez powodaK. Ł.składało się wynagrodzenie jednego zawodowego pełnomocnika będącego adwokatem (art. 98 § 3 k.p.c.) w wysokości 5.400 zł stosownie do § 27 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.: z 2016 r. poz. 1668 i z 2017 r. poz. 1797), opłata sądowa od pozwu w wysokości 6258 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.
Powództwo wzajemne okazało się nieuzasadnione.
W zakresie rozważań dotyczących powództwa wzajemnego wniesionego w niniejszej sprawie przezGminę M.S.przeciwkoK. Ł.wskazać trzeba, że powódka wzajemna domagała się od pozwanego wzajemnego zapłaty 200.000 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 16 kwietnia 2016 r. tytułem części kary umownej za odstąpienie od zawartej zK. Ł.umowy o roboty budowlane nr(...)/15/000/5/3 z 20 kwietnia 2015 r. z przyczyn leżących po jego stronie jako wykonawcy, z uwagi na niemożliwość wykonania przezK. Ł.przedmiotu umowy w terminie. Kara ta miała być naliczona w wysokości stanowiącej 20% wynagrodzenia umownego, tj. w kwocie 1.418.682 zł, na podstawie § 15 ust. 1 pkt 3 umowy ze względu na odstąpienie dokonane w oparciu o § 16 ust. 1 pkt 3 umowy oraz ze względu naart. 656w zw. zart. 635 i art. 471 k.c.Jednocześnie samaGmina M.S.utrzymywała, że zaspokoiła już część tej wierzytelności w drodze potrącenia z wierzytelnościamiK. Ł.zfaktury VAT nr (...)z 11 lutego 2016 r. na kwotę 125.152,93 zł (tj. z wierzytelnością dochodzoną w niniejszej sprawie z pozwu głównego przezK. Ł.) oraz zfaktury VAT nr (...)z 14 marca 2016 r. na kwotę 77.882,95 zł, natomiast do zaspokojenia zostaje pozostała część tej kary umownej, z którejGmina M.S.żąda w niniejszej sprawie powództwem wzajemnym tylko 200.000 zł. Powódka wzajemna w zakresie dochodzonego roszczenia stała przy tym na stanowisku, że zaistniały w stanie faktycznym zarówno umowne podstawy do odstąpienia przez nią odumowy nr (...)z 20 kwietnia 2015 r., uregulowane w jej § 16 ust. 1 pkt 3, jak też i mogła ona skorzystać z regulacji ustawowej zart. 635 k.c., stosowanego odpowiednio do umowy o roboty budowlane na podstawieart. 656 § 1 k.c.
Gmina M.S.stała przy tym w uzasadnieniu pozwu wzajemnego na stanowisku, żeart. 635 k.c.ma charakteriuris cogentis, a co za tym idzie dokonanie modyfikacji jego regulacji na mocy § 16 ust. 1 pkt 3 umowy nie wyłączało uregulowań ustawowych, lecz miało za zadanie wyłącznie poszerzenie zakresu odpowiedzialnościK. Ł.jako wykonawcy i zwiększenie uprawnieńGminy M.S.jako inwestora, tak aby można było odstąpić od umowy o roboty budowlane także w razie zwłoki wykonawcy, gdyżart. 635 k.c.dotyczy opóźnienia. W przypadku dokonania skutecznego odstąpienia od umowy przez inwestora z przyczyn leżących po stronie wykonawcyGminie M.S.miała zaś przysługiwać na mocy § 15 ust. 1 pkt 3 wyżej wskazana kara umowna, którą w części zaspokoiła w drodze potrącania z wierzytelnościamiK. Ł., a w części obejmującej 200.000 zł dochodziła pozwem wzajemnym w niniejszej sprawie.
Zaznaczenia przy tym wymaga jeszcze, że o ileGmina M.S.zdążyła z wniesieniem powództwa wzajemnego przeciwkoK. Ł.w ustawowym terminie określonym wart. 204 § 1 k.p.c., to we wniesionym w niniejszej sprawie sprzeciwie do nakazu zapłaty nie wskazywała ani na kwestię naliczenia przeciwnikowi procesowemu kary umownej, dochodzonej później co do części pozwem wzajemnym w niniejszej sprawie, ani też w sprzeciwie nie podnosiła kwestii odstąpienia odumowy nr (...). Kwestia ta po raz pierwszy w niniejszym postępowaniu została podniesiona przez przeciwnika procesowego gminy -K. Ł., w piśmie procesowym z 19 marca 2018 r. Dopiero na tle wskazania przezK. Ł.na te okolicznościGmina M.S.zaczęła w niniejszym postępowaniu podnosić kwestie dotyczące tak odstąpienia od umowy, jak i naliczenia z tego powodu kary umownej.
Zgodnie z brzmieniemart. 635 k.c.(które nie było nigdy modyfikowane przez prawodawcę od uchwaleniakodeksu cywilnego)jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła. Odpowiednie zastosowanie tego przepisu na mocyart. 656 § 1 k.c.do umowy o roboty budowlane wymaga takiego odczytania wskazanego przepisu, że nadać mu trzeba brzmienie „jeżeli wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, inwestor może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do ukończenia obiektu”.
Jednocześnie – wbrew stanowiskuGminy M.S.zaprezentowanemu w uzasadnieniu pozwu wzajemnego –art. 635 k.c.stosowany odpowiednio do umowy o roboty budowalne na mocyart. 656 § 1 k.c.nie ma charakteru prawa bezwzględnie obowiązującego, lecz ma charakteriuris dispositivi. Strony stosunku cywilnoprawnego mogą tym samym dokonywać kształtowania jego treści, w granicach wyznaczonychart. 3531k.c., tj. według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego [por. red.G.,Kodeks cywilny. Komentarz. Tom IV, Zobowiązania. Część szczegółowa, LEX 2017,art. 635 k.c., nb. 9; uzasadnienie wyroku SA we Wrocławiu z 14.10.2014 r. w sprawie I ACa 992/14,L.; uzasadnienie wyroku SA w Katowicach z 10.07.2017 r. w sprawie V ACa 373/17,L.; J.B.,K. Z.-S.,Umowa o roboty budowlane wKodeksie cywilnymiPrawie zamówień publicznych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem. Wzory pism,W.2018,art. 635 k.c.].
Jednocześnie teżart. 635 k.c.jest przepisem szczególnym w stosunku doart. 491 § 2 k.c., zgodnie z którym:jeżeli świadczenia obu stron są podzielne, a jedna ze stron dopuszcza się zwłoki tylko co do części świadczenia, uprawnienie do odstąpienia od umowy przysługujące drugiej stronie ogranicza się, według jej wyboru, albo do tej części, albo do całej reszty niespełnionego świadczenia. Strona ta może także odstąpić od umowy w całości, jeżeli wykonanie częściowe nie miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce. Uzasadnienie tego stanowiska tkwić ma w okoliczności, że dziełem jest końcowy rezultat o pełnej integralności składanych części (elementów) i nawet w razie sukcesywnego wykonywania dzieła w kolejnych etapach nie można mówić o podzielności świadczenia w rozumieniuart. 379 § 2 k.c.[por. uzasadnienie wyroku SA w Gdańsku z 20.04.1995 r. w sprawie I ACr 101/95, OSA z 1995 r., Nr 9, poz. 61; uzasadnienie wyroku SA w Katowicach z 11.4.2013 r. w sprawie V ACa 17/13,L.;Ł. Ż.w: red.K. O.,Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2019].
W przypadku odpowiedniego zastosowaniaart. 635 k.c.do umowy o roboty budowlane – z uwagi na charakterlex specialistego przepisu w stosunku doart. 491 § 2 k.c.– opierając się wyłącznie na regulacjach ustawowych, bez odmiennego uregulowania tej kwestii w umowie stosownie doart. 3531k.c., nie byłoby tym samym dopuszczalne odstąpienie od umowy z przyczyn wskazanych wart. 635 k.c.przez inwestora, gdyby wykonawca opóźniał się z rozpoczęciem lub wykończeniem tylko jakiegoś wycinka robót. Takie odstąpienie na podstawie przepisów ustawy byłoby tym samym możliwe albo wówczas, gdy wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem całych robót tak dalece, że nie jest prawdopodobne ukończenie obiektu przed upływem umówionego terminu, albo gdy tak dalece opóźnia się z wykończeniem obiektu (tj. całości robót). Odstąpienie nie jest jednak możliwe np. wtedy, gdy wykonawca opóźnia się z realizacją tylko pewnego wycinka prac tak dalece, że nie jest prawdopodobne, że ukończy ten wycinek prac w umówionym terminie (zwykle przyjętym w harmonogramie robót), ale jednocześnie istnieje prawdopodobieństwo, że cały obiekt zostanie ukończony przed upływem terminu wyznaczonego na jego ostateczne oddanie przez wykonawcę.
W doktrynie na tle umowy o roboty budowlane wskazuje się jednocześnie w kontekście odpowiedniego stosowaniaart. 635 k.c., że w umowach tych w praktyce strony często określają terminy pośrednie, obligujące wykonawcę do wykonywania i zakończenia określonych rodzajów (etapów) robót w umówionym terminie. Znajdują się one na ogół w harmonogramie (rzeczowo-finansowym lub podobnym), gdzie strony wprost umawiają się na termin wykonania danego rodzaju (etapu) robót. Pozwala to uniknąć sporów (lub przynajmniej znacznie je ograniczyć) w zakresie oceny prawdopodobieństwa faktycznej możliwości lub jej braku ukończenia obiektu w umówionym terminie, przy czym opóźnienie w stosunku do harmonogramu nie stanowi oczywiście samo przez się przyjęcia domniemania, że obiekt nie zostanie ukończony w umówionym terminie [por. J.B.,K. Z.-S.,Umowa o roboty budowlane wKodeksie cywilnymiPrawie zamówień publicznych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem. Wzory pism,W.2018,art. 635 k.c.].
Mając na względzie powyższe rozważania dotyczące ustawowej podstawy odstąpienia od umowy o roboty budowlane na podstawie czy to ogólnych przepisów o zobowiązaniach (art. 491 § 2 k.c.), czy też na podstawie odpowiednio stosowanych na mocyart. 656 § 1 k.c.do umowy o roboty budowlane przepisach dotyczących umowy o dzieło (art. 635 k.c.), wskazać należy, że strony w łączącej jeumowie nr (...)z 20 kwietnia 2015 r. kwestię odstąpienia uregulowały we wspominanym już § 16 ust. 1 tej umowy, w tym w pkt 3 tej jednostki redakcyjnej, który stanowi, że: zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego „gdy wykonawca opóźnia się bądź pozostaje w zwłoce z realizacją poszczególnych prac w sposób zagrażający terminowemu wykonaniu przedmiotu umowy”.
Jednocześnie pkt 2 tej jednostki redakcyjnej umowy wskazywał następującą sytuację, w której zamawiającemu przysługuje kompetencja do odstąpienia od umowy bez wyznaczenia dodatkowego terminu: „gdy wykonawca bez uzasadnionych przyczyn nie rozpoczął robót albo nie kontynuuje ich pomimo wezwania zamawiającego, złożonego na piśmie”.
Brzmienie wskazanych jednostek redakcyjnych umowy prowadzi w zestawieniu z wyżej przytoczonymi przepisami prawa do wniosku, że zakres unormowania stosunków między stronami na mocy postanowień umownych pokrywa się z zakresem unormowania wyznaczonymart. 635 k.c., jako przepisem szczególnym w stosunku doart. 491 § 2 k.c.
Tym niemniej – mając na względzieart. 65 k.c.– przed wyprowadzeniem dalszych wniosków należało dokonać wykładni wskazanych postanowień umowy stron. Przypomnieć trzeba, że zgodnie zart. 65 § 1 k.c.oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zgodnie natomiast z przepisem zawartym w§ 2w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Jak już wspomniano na tle tego przepisu w orzecznictwie została sformułowana tzw. kombinowana metoda wykładni [por. uchwała (7) SN z 20.06.1995 r. w sprawie III CZP 66/95 i jej uzasadnienie, OSNC z 1995 r. nr 12, poz. 168], oparta na dwóch kryteriach – subiektywnym i obiektywnym. Stanowisko takie zajmują też przedstawiciele nauki prawa cywilnego. Stosowanie tej metody obejmuje dwie fazy: w pierwszej sens oświadczenia woli ustala się mając na uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami, a zatem uznaje się za wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca, jak i odbierająca to oświadczenie. Decydująca jest w takim przypadku rzeczywista wola stron, na którą wskazujeart. 65 § 2 k.c.Jeżeli natomiast w okolicznościach danej sprawy okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli, konieczne jest przejście do drugiej – obiektywnej – fazy wykładni, w której właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak, jak adresat sens ten rozumiał i rozumieć był powinien. Za wiążące w tej fazie wykładni uznać trzeba takie rozumienie oświadczenia woli, które jest wynikiem starannych zabiegów interpretacyjnych adresata, a decydujący jest normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli. Przeważa w takim przypadku ochrona zaufania odbiorcy oświadczenia woli nad wolą (czy raczej nad rozumieniem nadawcy), bowiem nadawca formułuje oświadczenie woli i powinien uczynić to w taki sposób, aby było ono zgodnie z jego wolą zrozumiane przez odbiorcę. Wykładnia obiektywna sprzyja przy tym pewności stosunków prawnych, a tym samym i pewności obrotu prawnego.
Jeżeli chodzi o oświadczenia woli wyrażone w dokumencie, to sens tych oświadczeń ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu. W procesie jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym, a wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w jakich oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień.
Stosując w niniejszej sprawie kombinowaną metodę wykładni w pierwszej kolejności należało zatem w jej fazie subiektywnej wskazać na to, jak strony rozumiały powyższe uregulowanie umowne. Swój sposób rozumienia § 16 ust. 1 pkt 3 umowyGmina M.S.przedstawiła w niniejszej sprawie we wniesionym przez siebie pozwie wzajemnym (a także w toku innych postępowań między tymi samymi stronami na tle tej samej umowy przed innymi Sądami, na co wskazano w ustalonym w niniejszej sprawie stanie faktycznym) wywodząc, że w jej ocenie mogła odstąpić odumowy nr (...)z 20 kwietnia 2015 r. zarówno w oparciu o wskazane postanowienie umowne, jak i na podstawie przepisów ustawowych (w uzasadnieniu pozwu wzajemnegoGmina M.S.wymieniła tuart. 656w zw. zart. 635 i art. 471 k.c., przy czym jej pełnomocnik wyjaśniając stanowisko strony na rozprawie – znając już odmienne stanowisko strony przeciwnej – choć nadal utrzymywał, że gmina mogła odstąpić od umowy także na podstawie przepisów ustawy, to nie potrafił ich wskazać).
Gmina M.S.prezentując stanowisko, że mogła jako inwestor odstąpić od umowy zarówno na podstawie jej postanowień, jak i na podstawie ustawy, w konsekwencji uważała, że odstąpienia dokonała w oparciu o obie te podstawy, zaś zawarte w § 16 ust. 1 pkt 3 umowy uregulowanie traktować należy jako niewyłączające zastosowaniaart. 635 k.c., lecz jako regulację niezależną od tego przepisuk.c., funkcjonującą obok niego, wprowadzającą dla inwestora (zwanego w umowie zamawiającym) dodatkowe uprawnienie na wypadek zaistnienia „zwłoki” po stronie wykonawcy, bowiemart. 635 k.c.dotyczy nie „zwłoki”, ale „opóźnienia”. Tym samym regulacja ustawowa miałaby być dla gminy korzystniejsza niż umowna, rozszerzała bowiem - jak twierdzi gmina - sytuacje, w których istniała możliwość odstąpienia od umowy. Jednocześnie gmina – powołując się na pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 4 grudnia 2015 r. w sprawie I ACa 699/15 – wskazywała, że w świetleart. 635 k.c.nie są istotne przyczyny, dla których wykonawca opóźnia się z wykonaniem robót, co oznacza, że możliwe jest skorzystanie przez inwestora z uprawnienia do odstąpienia od umowy nawet wtedy, gdy wykonawca nie popadł w zwłokę. Tym samym gmina w prezentowanym przez siebie stanowisku dotyczącym rozumienia znaczenia i celu § 16 ust. 1 pkt 3 umowy dla ukształtowania powstałego między stronami stosunku cywilnoprawnego sama popadała w oczywistą sprzeczność, z jednej strony uważając, że § 16 ust. 1 pkt 3 umowy potrzebny był jej jako przyznający inwestorowi dodatkowe uprawnienie do odstąpienia od umowy, w razie nie tylko opóźnienia wykonawcyK. Ł.w wykonaniu przedmiotu umowy, ale też w przypadku jego zwłoki, która definiowana jest w polskim języku prawniczym jako zawinione opóźnienie, z drugiej strony natomiast na poparcie swojego wywodu przestawiając pogląd judykatury podważający w istocie sens takiego uregulowania, ze względu na to, że uprawnienie do odstąpienia od umowy ze względu na opóźnienie, które jest niezawinione, tym bardziej jest jednocześnie uprawnieniem do odstąpienia od umowy ze względu na zwłokę, czyli ze względu na opóźnienie zawinione.
Takie stanowisko było prezentowane przezGminę M.S.także w sprawie VIII GC 87/17 prowadzonej przed Sądem Okręgowym w Szczecinie i w sprawie I AGa 71/18 przed Sądem Apelacyjnym w Szczecinie jako Sądem drugiej instancji, które to sprawy powódka wzajemna (Gmina M.S.) przegrała. Zauważyć trzeba, że gmina bezpodstawnie i wbrew treści uzasadnień wyroków wydanych w tych sprawach twierdziła, iż jej przegrana wynikała nie z oceny prawnej umowy, tj. przysługujących jej na mocy umowy i ustawy uprawnień oraz ich realizacji w terminie umownym z § 16 ust. 2 umowy, lecz z tego, że Sądy obu instancji miałyby jedynie uznać, żeGmina M.S.nie zawnioskowała o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w celu ustalenia, czy w momencie składania przez gminę oświadczenia o odstąpieniuK. Ł.opóźniał się z wykonaniem przedmiotu umowy tak dalece, żeGmina M.S.była uprawniona do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Wniosek o przeprowadzenie takiego dowodu powódka wzajemna (pozwana) złożyła w treści pozwu wzajemnego w niniejszej sprawie argumentując zarazem, że jest to jedyny brak, który skutkował przegraniem przez nią sprawy VIII GC 87/17, ponieważ Sądy uznały, że w sytuacji przekroczenia terminu do skorzystania z umownego prawa odstąpienia (czego gmina nie neguje) gmina mogła złożyć oświadczenie w oparciu oart. 635 k.c.Zdaniem gminy z umowy wynika bowiem, że uprawnienie umowne do odstąpienia funkcjonowało niejako obok uprawnienia ustawowego, które ma charakterius cogensi nie może być modyfikowane. Tymczasem z analizy uzasadnień wyroków obu Sądów (których streszczenie przytoczono w części uzasadnienia obejmującej stan faktyczny) wynika co innego. Sąd Okręgowy w sprawie VIII GC 87/17 wprost stwierdził, że „poprzez takie postanowienie umowne doszło do dopuszczalnej modyfikacji uregulowania zawartego wart. 635 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.”, a więc stwierdził, żeart. 635 k.c.ma charakter dyspozytywny i zarazem uznał, że strony dokonały modyfikacji tego uregulowania, a więc wyłączenia uregulowania ustawowego. Sąd Apelacyjny natomiast rozpoznając zarzut błędnej wykładni umowy przez Sąd pierwszej instancji (zarzut naruszeniaart. 65 § 2 k.c.) stwierdził, że takiego uchybienia nie popełniono, tym samym podzielił rozważania prawne Sądu Okręgowego w omawianym temacie.
StanowiskoK. Ł.jest odmienne od punktu widzenia pozwanej (i zarazem zgodne z argumentacją przedstawioną przez Sądy orzekające w sprawie VIII GC 87/17). Ustosunkowując się do wyżej przedstawionego rozumienia postanowienia umownego stał on na stanowisku, że celem stron wprowadzających do umowy § 16 ust. 1 pkt 3 było nie tyle wprowadzenie wskazanych w nim uprawnieńobokregulacji objętych przepisami prawa (w szczególnościart. 635 k.c.), ale zmodyfikowanie izastąpienietych regulacji właśnie wskazanym postanowieniem umownym. Stał też na stanowisku, żeart. 635 k.c.jest przepisem względnie obowiązującym, tj. takim, który znajduje zastosowanie tylko wtedy, gdy strony nie postanowią odmiennie ukształtować łączącego je stosunku prawnego w zakresie objętym jego zakresem unormowania. Pozwany wzajemny (powód) nie zgadzał się tym samym także z wywodem prawnym prezentowanym przez powódkę wzajemną (pozwaną), jakobyart. 635 k.c.miał charakter przepisu bezwzględnie wiążącego, który nie podlegałby ani wyłączeniu zastosowania przez strony w ramach swobody kształtowania stosunku prawnego w granicach wyznaczonychart. 3531k.c., ani też nie podlegałby modyfikacji.
Ponadto także na rozprawie 14 lutego 2019 r. strony podtrzymały swoje stanowisko co do tego, że zdaniemGminy M.S.(reprezentowanej przez zawodowego pełnomocnika będącego radcą prawnym)§ 16 ust. 1 pkt 3 umowy nr (...)miał ustanawiać odrębną i autonomiczną, obok przepisów ustawowych, podstawę odstąpienia od umowy, zaś zdaniemK. Ł.(obecnego osobiście, jak i reprezentowanego przez zawodowego pełnomocnika będącego adwokatem) wskazane umowne uregulowanie uprawnienia do odstąpienia od umowy miało przez modyfikację regulacji ustawowej ją zastąpić.
Prezentowane stanowiska stron co do ich subiektywnego rozumienia omawianych postanowień umowy wyraźnie prowadziły do wniosku (i to nawet bez przeprowadzenia dowodu z przesłuchania stron na podstawieart. 299 k.p.c., który wobec jasnego zaprezentowania stanowisk w tej kwestii był zbędny z punktu widzeniaart. 227 k.p.c.), że między nimi nie zaistniało zgodne rozumienie tych postanowień. Odmienne rozumienie § 16 ust. 1 pkt 3 umowy dotyczyło bowiem tego, czy wyłączała on regulację ustawową zastępując ją, czy też funkcjonuje obok niej.
Wobec braku możliwości ustalenia zgodnego rozumienia postanowień umowy z zastosowaniem subiektywnego wzorca wykładni należało w procesie wykładni§ 16 ust. 1 pkt 3 umowy nr (...), w ramach kombinowanej metody wykładni, przejść do jej drugiej fazy, tj. do fazy wykładni obiektywnej, w której ustalić było trzeba takie rozumienie wskazanego postanowienia umownego (także ze względu na cel umowy), które jest wynikiem starannych zabiegów interpretacyjnych, z przeważeniem ochrony zaufania odbiorcy oświadczenia woli nad rozumieniem nadawcy, gdyż nadawca formułuje oświadczenie woli i powinien uczynić to w taki sposób, aby było ono zgodnie z jego wolą zrozumiane przez odbiorcę. Jednocześnie w tej fazie wykładni należało też mieć na względzie, że to powódka wzajemna (pozwana)Gmina M.S.zredagowała i przygotowała tekstumowy nr (...), działając jako zamawiający w uregulowanej przepisamiustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych(Dz.U. z 2013 r. poz. 907) procedurze przetargowej, w której swoją ofertę złożył m.in. pozwany wzajemny (powód)K. Ł., wybraną następnie przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza.K. Ł.tym samym jako oferent nie mógł w żaden sposób negocjować treści poszczególnych postanowień umownych. Z tych też względów, skoro gmina odpowiadała za redakcję umowy, to również gmina ponosi odpowiedzialność za ewentualne zaistnienie rozbieżności między jej wyobrażeniem co do treści złożonego przez nią oświadczenia woli (zamieszczonego w umowie postanowienia) z obiektywną jego treścią, odczytaną przez adresata przy dochowaniu należytych zabiegów interpretacyjnych.
W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę za właściwe w wyniku przeprowadzenia wykładni obiektywnej uznać należało takie rozumienie§ 16 ust. 1 pkt 3 umowy nr (...), że modyfikuje ono istniejące ustawowe regulacje dotyczące odstąpienia od umowy o roboty budowlane (art. 635w zw. zart. 656 § 1 k.c.) jednocześnie je zastępując w treści łączącego strony stosunku prawnego, ukształtowanego w granicach wyznaczonychart. 3531k.c.
Po pierwsze wskazać tu należy, że – wbrew stanowiskuGminy M.S.oraz wbrew jej wyobrażeniu – stosowany na mocyart. 656 § 1 k.c.odpowiednio do umowy o roboty budowlaneart. 635 k.c.nie ma charakteruius cogens,leczius dispositivum, na co wskazuje doktryna i orzecznictwo wskazane już na wstępie rozważań dotyczących powództwa wzajemnego w niniejszej sprawie. Ponadto wymaga podkreślenia, że na gruncie całego prawa zobowiązań podkreśla się możliwość kształtowania treści stosunków cywilnoprawnych przez same strony w sposób na tyle dowolny, na ile pozwalają granice wyznaczoneart. 3531k.c., a zatem na tyle, na ile treść lub cel stosunku prawnego nie sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ponadto wskazać trzeba, że na gruncie prawa zobowiązań szczególnie widoczna jest ogólna konstrukcja normk.c.prowadząca do przyjęcia domniemania dyspozytywności przepisów prawa zobowiązań. Taką konstrukcję wkodeksie cywilnymwywodzi się tak w judykaturze, jak i w doktrynie, z ogólnie pojmowanej kompetencji stron do kształtowania stosunków prawnych przez dokonywanie czynności prawnych (autonomia woli). Kontynuując wywód wskazać tym samym trzeba, że skoro strony władne są kształtować stosunki prawne za pomocą czynności prawnych, to konstrukcje przewidziane w przepisachk.c.należy traktować jako legislacyjne propozycje, co zarazem oznacza wiodącą rolę oświadczeń woli stron w prawie zobowiązań, ponieważ normy dyspozytywne, których jest w prawie prywatnym najwięcej, kształtują stosunek prawny. Wyjątkiem od ogólnej zasady dyspozytywności są jedynie te przepisy, z których wyraźnego brzmienia wynika charakter imperatywny, oraz te, których treść jest odzwierciedleniem zasady moralnej, potrzeby społecznej lub ochrony porządku publicznego, czy ochrona pewnych doniosłych prawnie wartości społecznych, interesów stron czynności lub osób trzecich, która dyktować będzie potrzebę limitowania swobody kontraktowej poprzez zakaz regulacji stosunku prawnego w sposób odmienny od określonego w normie prawnej [por.A. J.,J. M.,Zasada swobody umów a ważność czynności prawnej,R.z 2003 r., nr 5, s. 88, 90;J. G.,O właściwości (naturze) stosunku prawnego, PiP z 1997 r., z. 4, s. 23;R.,Prawo cywilne – część ogólna,W.2005, s. 280;M. G., w: red.M. G.,Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz.Art. 353-626,W.2019,art. 353 k.c.]. Jako przykład wyraźnego wskazania przez ustawodawcę wk.c.przepisu, który ma charakterius cogenspodać można m.in. na gruncie regulacji umowy o roboty budowlaneart. 6471§ 6 k.c., czy też inne przykłady przepisów imperatywnych (względnie semiimperatywnych) na gruncie prawa zobowiązań –art. 4541, art. 473 § 2, art. 548 § 3, art. 586 § 3, art. 7098§ 1, art. 70913§ 2, art. 7582, art. 7601§ 2, art. 7602§ 4, art. 7613§ 3, art. 7614, art. 7615§ 1 i 2, art. 807 § 1, art. 855 § 2, art. 869 § 2 k.c.
Skoro zatemart. 635 k.c.stosowany odpowiednio do umowy o roboty budowlane na mocyart. 656 § 1 k.c.nie jest przepisem bezwzględnie obowiązującym ani też przepisem jednostronnie bezwzględnie obowiązującym, to możliwe jest zmodyfikowanie kształtowanego przez strony stosunku prawnego przez odmienne, niż w przypadkuart. 635 k.c., uregulowanie kwestii uprawnienia do odstąpienia od umowy przez inwestora w przypadku umowy o roboty budowlane. Takiej też modyfikacji strony dokonały w niniejszym przypadku, w pierwszej kolejności poszerzając zakres odpowiedzialności wykonawcy stosownie doart. 473 § 1 k.c.i tym samym poszerzając uprawnienia inwestora.
W stosunku do regulacji zawartej wart. 635 k.c.różnica uregulowania umownego na korzyść inwestora (zamawiającego według nazewnictwa zastosowanego wumowie nr (...)) wyrażała się w tym, że na mocy § 16 ust. 1 pkt 3 umowy mógł on odstąpić od umowy nie tylko w przypadku – jak ma to miejsce w treściart. 635w zw. zart. 656 § 1 k.c.– gdy wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, ale również wtedy, gdy wykonawca opóźnia się z realizacją poszczególnych prac w sposób zagrażający terminowemu wykonaniu przedmiotu umowy. Zaostrzenie odpowiedzialności wykonawcy, a zwiększenie uprawnień inwestora (zamawiającego) przejawia się zatem w tym, że nie jest konieczne ażeby wykonawca opóźniał się z wykończeniem całości obiektu przewidzianego umową (czy też w ogóle z rozpoczęciem robót), ale wystarczy, żeby opóźniał się z realizacją jakichkolwiek prac (etapu robót, czy też ich rodzaju wskazanego w harmonogramie robót), które to opóźnienie będzie rzutowało na zaistnienie zagrożenia terminowego ukończenia obiektu (przedmiotu umowy).
Za niezasadne jednocześnie należało uznać stanowisko prezentowane przezGminę M.S., że celem uregulowania z § 16 ust. 1 pkt 3 umowy miało być przede wszystkim poszerzenie odpowiedzialnościK. Ł.o zwłokę w realizacji poszczególnych prac w sposób zagrażający terminowemu wykonaniu przedmiotu umowy. Gdyby to właśnie był cel przyświecający gminie (która takie postanowienie zamieściła w sporządzonym przez siebie tekście umowy), we wprowadzeniu do treści kształtowanego stosunku prawnego takiej regulacji celem uzupełnienia, a nie zastąpienia, regulacjiart. 635 k.c., to byłby to zabieg całkowicie zbędny, gdyż zgodnie z rozumowaniema fortiori, skoro inwestor (zamawiający) ma uprawnienie do odstąpienia w razie opóźnienia (które może być skutkiem okoliczności niezależnych od wykonawcy), to tym bardziej przysługuje mu uprawnienie do odstąpienia od umowy w razie zaistnienia po stronie wykonawcy zwłoki w realizacji prac, tj. takiego opóźnienia, które przez wykonawcę jest zawinione (czy też za które wykonawca ponosi odpowiedzialność na innej zasadzie).
Wobec takiego poszerzenia uprawnień inwestora (zamawiającego) przy jednoczesnym poszerzeniu odpowiedzialności wykonawcy strony jednocześnie - na mocy§ 16 ust. 2 umowy nr (...)- dokonały przywrócenia równowagi ich pozycji przez ograniczenie możliwości skorzystania przez inwestora (zamawiającego) z przyznanego mu § 16 ust. 1 pkt 3 uprawnienia do określonego terminu od zaistnienia okoliczności uzasadniających skorzystanie z tego uprawnienia, a nadto wprowadzając wymóg dochowania formy pisemnej takiej czynności. Zgodnie bowiem z brzmieniem§ 16 ust. 2 umowy nr (...)„odstąpienie od umowy powinno nastąpić w formie pisemnej i powinno zawierać uzasadnienie. Prawo odstąpienia może zostać zrealizowane w terminie 30 dni od dnia zaistnienia okoliczności uzasadniających wykonanie prawa odstąpienia”.
W okolicznościach niniejszej sprawy szczególne znaczenie ma nie tylko § 16 ust. 1 pkt 3 umowy, ale również właśnie modyfikacja regulacjiart. 635 k.c.dokonana umową stron w jej § 16 ust. 2. Wskazany przepis prawa (odpowiednio stosowany do umowy o roboty budowlane) nie obwarowuje bowiem możliwości skorzystania przez inwestora z uprawnienia do odstąpienia od umowy w razie ziszczenia się przesłanek w nim określonych żadnymi terminami. Nie wymaga także wyznaczenia żadnego dodatkowego terminu wykonawcy do spełnienia świadczenia – odmiennie niż uregulowano to wart. 491 § 1 k.c., co jednocześnie wskazuje na statusart. 635 k.c.jako przepisu szczególnego, który zgodnie z zasadąlex specialis derogat legi generaliwyłącza zastosowanie w takim przypadkuart. 491 § 1 k.c.
Strony niniejszej umowy postanowiły tymczasem konsekwentnie zastąpić ustawowe regulacje odstąpienia od umowy własną regulacją umowną. Zwrócić przy tym też trzeba uwagę na to, że regulacja odstąpienia od umowy przyjęta przez strony ma charakter kompleksowy, gdyż§ 16 ust. 1 umowy nr (...)uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odstąpienia od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego obejmowało nie tylko omawianą już sytuację wskazaną w § 16 ust. 1 pkt 3, ale także inne sytuacje:

-

w przypadku „wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy; złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy może nastąpić w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu powyższych okoliczności” (pkt 1), który stanowił zastąpienie uregulowania zawartego wart. 145 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej „p.z.p.”;

wspominane już § 16 ust. 1 pkt 2 i 3 umowy stanowiły zaś modyfikację i zarazem zastąpienie uregulowania zawartego wart. 635 k.c.stosowanym odpowiednio do umowy o roboty budowlane na mocy ary. 656§ 1 k.c., przy czym pkt 2 dotyczył nieuzasadnionego nierozpoczęcia robót bądź braku ich kontynuacji mimo wezwania przez inwestora (zamawiającego), a pkt 3 opóźnienia z realizacją poszczególnych prac w sposób zagrażający terminowemu wykonaniu przedmiotu umowy, który zgodnie z rozumowaniema fortioriobejmował nie tylko opóźnienie w realizacji poszczególnych prac, jak wskazano w umowie, ale także (czy tym bardziej) obejmował całość prac, która byłaby tylko objęta zakresem normowaniaart. 635 k.c.;

­wreszcie w § 16 ust. 1 pkt 4 umowy jako podstawę do odstąpienia przezGminę M.S.od umowy wskazano sytuację, w której „wykonawca z nieuzasadnionych przyczyn zaprzestał realizacji robót i przerwa ta trwa dłużej niż 2 tygodnie”;

i w końcu w punkcie 5 sytuację, w której „wystąpiła konieczność wielokrotnego (tj. co najmniej dwukrotnego) dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, o których mowa w § 10 ust. 9 lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy”, przy czym to ostatnie postanowienie umowne zastępowałoart. 143c ust. 7 p.z.p.

Zakres uprawnień do odstąpienia umownego został tym samym znacznie przez strony poszerzony na korzyśćGminy M.S.jako inwestora (zamawiającego) w stosunku do ustawowych regulacji odstąpienia od umowy. O ile jednak w przypadkup.z.p.przyjmuje się, że zawiera ono przepisy o charakterze imperatywnym (ze względu na publicznoprawny charakter regulacji), o tyle takiego charakteru nie sposób przypisać postanowieniom modyfikującym regulacjek.c., które znalazły się w łączącej strony, a sporządzonej przez powódkę wzajemną (pozwaną)umowie nr (...).
Dokonanie analizy poszczególnych postanowień § 16 ust. 1 umowy prowadzi na tym tle do jeszcze jednego, znamiennego w procesie wykładni wniosku – w przypadku regulacji zawartej w pkt 1 i 5 ze względu na imperatywny charakter regulacjiart. 143c ust. 7 i art. 145 ust. 1 p.z.p.Gmina M.S.dokładnie przekopiowała brzmienie przepisów ustawowych do treści umowy, podczas gdy w przypadku regulacji zawartej w pkt 2-4 nie powtórzyła brzmienia przepisówk.c., lecz dokonała ich istotnej modyfikacji na swoją korzyść.
Biorąc zaś pod uwagę, że w tym zakresie doszłoby do znacznego zwiększenia pozycji inwestora (zamawiającego) względem wykonawcy na gruncie stosunku cywilnoprawnego, w przypadku którego jedną z cech jest formalna równość stron (w przypadku zaś strony takiego stosunku wyraźnie słabszej ustawodawca zwykle ustanawia szczegółowe przepisy o charakterze semiimperatywnym mające za zadanie ochronę tej strony słabszej, jak np. w przypadku stosunków z konsumentem), należało przyjąć, że obiektywnie celem stron, zasługującym na ochronę prawną w ramach ukształtowanego przez nie stosunku cywilnoprawnego, było zrównoważenie pozycji stron przez ograniczenie inwestora (zamawiającego) w możliwości skorzystania z uprawnienia do odstąpienia od umowy terminem, który znalazł się w § 16 ust. 2 umowy, zgodnie z któregozdaniem drugim„prawo odstąpienia może zostać zrealizowane w terminie 30 dni od dnia zaistnienia okoliczności uzasadniającej wykonanie prawa odstąpienia”. Zwrócić przy tym też należy uwagę, że w przypadku regulacji ustawowejart. 145 ust. 1 p.z.p.sam ustawodawca ograniczył terminem zawitym uprawnienie do odstąpienia od umowy przez zamawiającego dostrzegając, że jest to uprawnienie daleko idące i zaburzałoby równowagę między stronami bądź co bądź stosunku cywilnoprawnego z udziałem podmiotu publicznego, którego pozycja w zakresie stosunków cywilnoprawnych nie jest jednak nadrzędna nad kontrahentem niebędącym podmiotem publicznym, tylko równorzędna mu.
Z tych też względów należało ostatecznie przyjąć, że celem stron w ustanowieniu w ramach ukształtowanego przez nieumową nr (...)stosunku cywilnoprawnego było odmienne niż ustawowe, umowne i kompleksowe uregulowanie kwestii odstąpienia od umowy przez zamawiającego (inwestora). O kompleksowości tego umownego uregulowania świadczy przy tym włączenie do treści umowy w dosłownym ustawowym brzmieniu - jako postanowień § 16 ust. 1 pkt 1 i 5 - brzmieniaart. 145 ust. 1 i art. 143c ust. 7 p.z.p., które z uwagi na imperatywny charakter tych regulacji oraz z uwagi naart. 56 k.c.nie było konieczne do tego, ażeby miało zastosowanie w stosunku prawnym nawiązanymumową nr (...). Odmienność regulacji odnosiła się natomiast doart. 635 k.c., jako przepisu szczególnego stosowanego do umowy o roboty budowlane odpowiednio na mocyart. 656 § 1 k.c., oraz doart. 491 k.c., będącego przepisem ogólnym prawa zobowiązań, regulującym kwestię ustawowego odstąpienia od umowy. Skoro zatem strony postanowiły w sposób odmienny w ramach zawartej umowy ukształtować łączący je stosunek cywilnoprawny niż czyni to ustawa, a ukształtowanie to mieści się w granicach wyznaczonychart. 3531k.c., to postanowienia umowne - zapisane w § 16 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 - zastąpiły w treści umowy o roboty budowlane regulacjęart. 635 k.c.Co za tym idzieGmina M.S.nie mogła w ramach ukształtowanegoumową nr (...)stosunku prawnego dokonać odstąpienia od tej umowy na podstawie innej, niż wskazana w § 16 ust. 1, a nadto tylko w terminie wskazanym w § 16 ust. 2 umowy.
Odnosząc wreszcie powyższe rozważania do konkretnego oświadczenia powódki wzajemnej (pozwanej) o odstąpieniu od umowy z 25 marca 2016 r., doręczonegoK. Ł.31 marca 2016 r., wskazać trzeba, żeGmina M.S.jako podstawę odstąpienia podała § 16 ust. 1 pkt 3 umowy(...)oraz „art. 656 k.c.w zw. zart. 635 k.c.iart. 471 k.c.”, gdy tymczasem – jak wynika z powyższych rozważań – wskazane uregulowania ustawowe zawarte wart. 635 k.c.– zostały wyłączone od zastosowania w ramach łączącego strony stosunku prawnego ze względu na ich modyfikację właśnie w ramach § 16 ust. 1 pkt 3 umowy. Wskazany w oświadczeniuart. 471 k.c.reguluje natomiast jedynie odpowiedzialnośćex contractu,nie dotycząc w ogóle kwestii odstąpienia od umowy. Badanie skuteczności odstąpienia od umowy należy tym samym dokonywać tylko w świetle regulacji umownych przyjętych przez strony, tj. w świetle § 16 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 umowy, tak samo jak naliczenie kary umownej w świetle § 15 ust. 1 pkt 3 umowy, wskazanego jako podstawa naliczenia kary umownej za odstąpienie od umowy przez zamawiającego (inwestora) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Co przy tym istotne także oświadczenieGminy M.S.rozpatrywać należy zgodnie z zasadami wykładni ukształtowanymi na tleart. 65 § 1 k.c.
W orzecznictwie wskazuje się przy tym, że wykładnia oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy, jako wyjątku od zasady trwałości umownych stosunków zobowiązaniowych, powinna być ścisła, podobnie jak i postanowień oraz przepisów regulujących tą instytucję i obejmuje to podstawy i przyczyny, które były założeniem złożonego oświadczenia woli. Jednostronne oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy złożone w wykonaniu uprawnienia do odstąpienia od umowy kształtuje stosunek prawny przez jego ustanie, a w braku uprawnienia i zachowania wymogów umownych skutek taki nie nastąpi. Obowiązek ścisłej wykładni oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy prowadzi jednocześnie do niedopuszczalności oceny skuteczności złożonego oświadczenia w oparciu o inne niż wskazane w treści oświadczenia przyczyny i podstawy, nawet gdyby były one przewidziane w umowie, czy też wynikały z ustawy [por. uzasadnienie wyroku SN z 25.08.2016 r. w sprawie V CSK 678/15,L.; uzasadnienie wyroku SN z 15.05.2013 r. w sprawie III CSK 267/12,L.]. Skoro zatem w okolicznościach niniejszej sprawy powódka wzajemna (pozwana) odstępując od umowy nie mogła powołać się naart. 635 k.c.(wyłączony odmiennym uregulowaniem odstąpienia postanowieniami umowy), to tym samym ocena skuteczności odstąpienia musiała odbywać się w niniejszej sprawie tylko przez pryzmat zaistnienia przesłanek odstąpienia umownego z § 16 ust. 1 pkt 3 oraz zachowania przez inwestora (zamawiającego) terminu do skorzystania z uprawnienia do odstąpienia umownego wskazanego w § 16 ust. 2 umowy.
Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy, jak i wcześniej w okolicznościach zakończonej już prawomocnie przegranąGminy M.S.sprawy VIII GC 87/17 przed Sądem Okręgowym w Szczecinie (I AGa 71/18 przed Sądem Apelacyjnym w Szczecinie), między stronami było bezsporne, że powódka wzajemna (pozwana) składając pozwanemu wzajemnemu (powodowi) oświadczenie o odstąpieniu od umowy pismem z 25 marca 2016 r., które dotarło do adresata 31 marca 2016 r., terminu z § 16 ust. 2 do wykonania swojego uprawnienia do odstąpienia od umowy nie dochowała.
W oświadczeniu z 25 marca 2016 r. gmina wskazała bowiem, że upatruje podstawy odstąpienia stosownie do § 16 ust. 1 pkt 3 umowy w pozostawaniu przez wykonawcę wzwłocez realizacją poszczególnych prac w sposób zagrażający terminowemu wykonaniu przedmiotu umowy, jednocześnie powołując się na to, że są to przyczyny przedstawione przez nią wykonawcy już w piśmie z(...).-VII.(...).17.2016.(...)z 1 marca 2016 r., równocześnie nie wskazując żadnych dalszych szczegółów w treści oświadczenia o odstąpieniu. Tymczasem pismo z 1 marca 2016 r. nie było pierwszym zwróceniem przez gminę uwagi, że ma obawy co do terminowej realizacji umowy, gdyż było to powtórzenie wcześniejszej argumentacji z pismaGminy M.S.z 29 stycznia 2016 r., skierowanego doK. Ł., w odpowiedzi na jego prośbę o wydłużenie terminu umownego zakończenia robót, wyrażoną w piśmie z 20 stycznia 2016 r., w którym pozwany wzajemny (powód) zwracał się do powódki wzajemnej (pozwanej) o przedłużenie terminu końcowego realizacji umowy do 30 września 2016 r. i szczegółowo przedstawiał swoje stanowisko co do realizacji objętej umową inwestycji, robót dodatkowych, błędów w dokumentacji oraz współdziałania stron. Zaznaczał też wówczas, że termin 30 września 2016 r. jest możliwy do dotrzymania pod warunkiem, że nie wystąpią następne zmiany projektowe, a wszelkie nieścisłości i rozbieżności w dokumentacji będą wyjaśniane na bieżąco, a nie jak dotychczas będą trwały tygodniami, a ponadto warunkiem jest również, aby wnioski materiałowe były rozpatrywane bez zbędnej opieszałości i zwłoki leżącej po stronie inwestora (zamawiającego). Wskazana wymiana pism była z resztą efektem wcześniej już prowadzonej na tym tle korespondencji.
Nie zmienia to faktu, że powódka obawy co do zagrożenia realizacji przedmiotu umowy w terminie wyraziła po raz pierwszy wprost w piśmie z 29 stycznia 2016 r., w reakcji na prośbę wykonawcy o przedłużenie umownego terminu zakończenia robót na 30 września 2016 r. Tym samym to wówczas powódce wzajemnej (pozwanej) zaczął biec termin z § 16 ust. 2 umowy do skorzystania z uprawnienia do odstąpienia od umowy ze względu na okoliczności wynikające z § 16 ust. 1 pkt 3 umowy.
Co więcej sama gmina w toku niniejszego postępowania nie kwestionowała w istocie tego, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy z 25 marca 2016 r. złożyła już po upływie terminu określonego § 16 ust. 2 umowy (co przesądzono też we wcześniejszej sprawie między stronami). Stąd teżGmina M.S.w toku niniejszego postępowania budowała argumentację zmierzającą do wykazania, że zamiarem stron w uregulowaniu umownego prawa odstąpienia od umowy nie było zastąpienie przepisów ustawowych, lecz ustanowienie tego uprawnienia „obok” uprawnienia wynikającego z ustawy, zaś zdając sobie sprawę z wygaśnięcia wskutek upływu terminu z § 16 ust. 2 umownego uprawnienia inwestora (zamawiającego) do odstąpienia od umowy, próbowała odstąpienia dokonać na podstawieart. 635 k.c., stosowanego odpowiednio na mocyart. 656 § 1 k.c., co znalazło swój wyraz także w treści oświadczenia z 25 marca 2016 r., w którego treści gmina obok uregulowań umownych wspominała też na wszelki wypadek oart. 635 k.c.
Tym niemniej – jak już wyżej wykazano – odstąpienie przez gminę odumowy nr (...)na podstawieart. 635w zw. zart. 656 § 1 k.c.nie było możliwe, ze względu na wyłączenie jego zastosowania na mocy § 16 ust. 1 i 2 umowy. Co za tym idzie powódka wzajemna (pozwana) odstąpienia mogła dokonać tylko na podstawie umowy, a wymogów umownych do skorzystania z tego uprawnienia wynikających z jej § 16 ust. 2 nie dochowała. W konsekwencji niedochowanie przezGminę M.S.terminu z § 16 ust. 2 umowy – przy niemożliwości odstąpienia na podstawie ustawy, tj.art. 635 k.c.– skutkowało nieskutecznością jej oświadczenia woli o odstąpieniu, a co za tym idzie gmina nie odstąpiła odumowy nr (...)na mocy oświadczenia z 25 marca 2016 r. z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Mając powyższe na względzie wskazać trzeba raz jeszcze, że kara umowna, której części domagała się odK. Ł.w niniejszym postępowaniuGmina M.S., uregulowana została§ 15 ust. 1 pkt 3 umowy nr (...)w ten sposób, że zgodnie z jego brzmieniem „wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 20% kwoty wynagrodzenia umownego brutto”. Podstawę prawną do ukształtowania przez strony łączącego je stosunku prawnego w taki sposób, że jedna ze stron może być zobowiązana do zapłacenia na rzecz drugiej kary umownej stanowiart. 483 § 1 k.c., zgodnie z którymmożna zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W niniejszej sprawie kara umowna zastrzeżona została – jak wyżej wskazano – na wypadek odstąpienia przez zamawiającego, tj.Gminę M.S., odumowy nr (...)z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, tj.K. Ł.. W piśmie z 25 marca 2016 r., w którym gmina chciała dokonać naliczenia wykonawcy kary umownej na podstawie § 15 ust. 1 pkt 3 umowy, odstąpienie stanowiące podstawę naliczenia wskazano jako dokonane na podstawie § 16 ust. 1 pkt 3 (ewentualnie – na co gmina wskazywała dopiero w później przedstawianej argumentacji na podstawie przepisów ustawy), a nadto dokonane zostało oświadczeniem złożonym w tym samym piśmie. Jak już jednak wyżej wskazano, odstąpienie odumowy nr (...)przezGminę M.S.pismem z 25 marca 2016 r. było nieskuteczne ze względu na to, że dokonano go po upływie terminu z § 16 ust. 2 umowy, jak również ze względu na to, że gmina nie mogła dokonać odstąpienia na podstawie ustawy ze względu na odmienne uregulowanie kwestii odstąpienia w umowie. Skoro zaś odstąpienie od umowy pismem z 25 marca 2016 r. przezGminę M.S.było nieskuteczne i w związku z tym nie wywołało żadnych skutków prawnych, to w konsekwencji nie zaistniała także podstawa do naliczenia przez niąK. Ł.kary umownej na podstawie§ 15 ust. 1 pkt 3 umowy nr (...). Skoro zaś nie zaistniała podstawa do naliczenia kary umownej w oparciu o § 15 ust. 1 pkt 3 umowy, to i powództwo wzajemne w niniejszej sprawie o zapłatę części tej kary umownej w kwocie 200.000 zł było bezpodstawne i jako takie zasługiwało na oddalenie w całości, co znalazło także wyraz w sentencji orzeczenia, a jednocześnie jest spójne z oceną prawną skuteczności odstąpienia od umowy przez gminę i naliczenia kary umownej dokonaną przez Sąd Okręgowy w sprawie VIII GC 87/17 między tymi samymi stronami, w której ocena taka przesądziła o uznaniu za nieskuteczne oświadczenia gminy o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej z wierzytelnościami wykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych.
Analogicznej oceny istnienia wierzytelności gminy z tytułu kary umownej dokonano w niniejszej sprawie w przypadku oceny skuteczności potrącenia, rozpoznanego jako element obrony gminy przed roszczeniem wykonawcy dochodzonym pozwem głównym. Z przyczyn opisanych wyżej także dokonane przez gminę potrącenie wierzytelności gminy z tytułu kary umownej z wierzytelnością powoda objętą żądaniem okazało się nieskuteczne, co sygnalizowano już w części uzasadnienia dotyczącej pozwu głównego.
W związku z powyższym w zakresie powództwa wzajemnego orzeczono jak w punkcie II.1. wyroku, oddalając pozew wzajemny w całości.
Stan faktyczny sprawy wywołanej pozwem wzajemnym w całości ustalony został w oparciu o dowody z dokumentów. W zakresie rozpatrywania roszczenia zgłoszonego w pozwie wzajemnym wskazania jeszcze wymaga, że z uwagi na szeroko już omówioną niemożność skorzystania powódki wzajemnej (pozwanej) z odstąpienia ustawowego i niedochowanie wymogów (uchybienie terminowi z § 16 ust. 2) odstąpienia umownego, w świetleart. 227 i art. 6 § 1 k.p.c., że zbędne było przeprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie istnienia podstaw do odstąpienia od umowy przez gminę ze względu na opóźnianie się przezK. Ł.z wykonaniem przedmiotu umowy tak dalece, żeGmina M.S.była uprawniona do złożenia oświadczenia o odstąpieniu. Powódka wzajemna (pozwana) domagała się przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego (art. 278 k.p.c.), który miałby ustalić, czy rzeczywiście istniejące po stronie wykonawcy opóźnienie rzeczywiście uprawdopodabniało, iż przedmiot umowy nie zostanie przez niego ukończony w terminie. Nawet jednak gdyby okazało się w wyniku przeprowadzenia takiego dowodu, że w istocie pozwany wzajemny (powód) pozostawał w takim opóźnieniu, to i tak nie miałoby to wpływu na wynik niniejszej sprawy, gdyż powódka wzajemna (pozwana) i tak uchybiła terminowi z § 16 ust. 2, do którego zostało ograniczone jej uprawnienie do umownego odstąpienia od umowy, a jednocześnie ze względu na takie ukształtowanie stosunku prawnego stron nie mogła i tak skorzystać z odstąpienia ustawowego zastąpionego odstąpieniem umownym w okolicznościach określonych§ 16 ust. 1 umowy nr (...). Sąd tym samym – kierując się zasadą efektywności postępowania – nie przeprowadzał w tym zakresie wnioskowanego przez gminę dowodu z opinii biegłego.
O kosztach postępowania wywołanego pozwem wzajemnym wniesionym przezGminę M.S.przeciwkoK. Ł.orzeczono w punkcie II.2. wyroku na podstawieart. 108 § 1w zw. zart. 98 § 1 k.p.c., stosując zasadę odpowiedzialności za wynik sprawy. Na koszty niezbędne do celowej obrony pozwanego wzajemnego (powoda)K. Ł.składało się wynagrodzenie jednego zawodowego pełnomocnika będącego adwokatem (art. 98 § 3 k.p.c.) w wysokości 5.400 zł stosownie do § 27 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.: z 2016 r. poz. 1668 i z 2017 r. poz. 1797), gdyż powódka wzajemna (pozwana) dochodziła pozwem wzajemnym zapłaty kwoty 200.000 zł, a wskazany wyżej § 2 pkt 6 rozporządzenia przewiduje wynagrodzenie w stawce minimalnej wynoszącej 5.400 zł w przypadku spraw, których wartość przedmiotu sporu wynosi od powyżej 50.000 zł (tj. od 50.001 zł) do 200 000 zł włącznie, a stawka z § 2 pkt 7 zastosowanie znajduje dopiero w przypadku, gdy wartość przedmiotu sporu wynosi co najmniej 200.001 zł.