Sąd Apelacyjny w Krakowie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I AGa 465/18
Data wyroku: 2019-09-16 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON

Sygn. akt I AGa 465/18

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 16 września 2019 r.
Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Józef Wąsik (spr.)

Sędziowie:

SSA Grzegorz Krężołek
SSA Marek Boniecki

Protokolant:

st. sekr. sądowy Marta Matys

po rozpoznaniu w dniu 16 września 2019 r. w Krakowie na rozprawie
sprawy z powództwaK. J. (1)
przeciwko(...) S.A.wK.
o zapłatę
na skutek apelacji obu stron
od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach
z dnia 17 maja 2018 r. sygn. akt VII GC 263/16

1
oddala obie apelacje;

2
zasądza od strony pozwanej na rzecz powoda kwotę 507 zł (pięćset siedem złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Marek Boniecki   SSA Józef Wąsik   SSA Grzegorz Krężołek
Sygn. akt I A Ga 465/18

UZASADNIENIE
PowódK. J. (1)domagał się w pozwie od pozwanego(...) Spółki AkcyjnejwK.kwoty 721.789,92 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 14 stycznia 2014r. do dnia zapłaty i zasądzenie od pozwanego na jego rzecz kosztów procesu. Jako podstawę roszczenia wskazał obowiązek strony pozwanej zwrotu kaucji gwarancyjnej mającej zabezpieczać roszczenia z tytułu rękojmi oraz gwarancji realizowanych przez powoda, szczegółowo opisanych w pozwie umów z dnia 19 czerwca 2006r. oraz z dnia 26 października 2006r.
Strona pozwana(...) Spółka AkcyjnawK.wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda na jej rzecz kosztów procesu. W pierwszej kolejności w dając się w spór pozwana podniosła zarzut braku legitymacji czynnej powoda do wytoczenia powództwa oraz zarzucała nadużycie praw podmiotowych przez powoda (art. 5 kc). Wskazała, że w dniu 22.11.2007r.(...) S.A.,K. J. (1)oraz(...) Sp. z o.o.zawarły trójstronne „Porozumienie oraz poręczenie”, na podstawie którego(...) Sp. z o.o.miał wstąpić we wszelkie prawa i obowiązki powodaK. J. (1)wynikające przedmiotowych umów. Według oceny pozwanejK. J. (1)zgodnie z porozumieniem z dnia 22.11.2007r. zaprzestał i zrzekł się wykonywania praw i obowiązków z umów z dnia 09.06.2006r. i z dnia 26.10.2006r., co zostało wyrażone w § 2 ust. 1 tego porozumienia, w którym K.J. (1)oświadczył wobec(...)iż „przestaje być związany postanowieniami umowy I oraz umowy II”, a(...)w pkt. 2 wyraziło na to zgodę. Odpowiada to przesłankom zwolnienia(...) S.A.przezK. J. (1)z długu m.in. w postaci zwrotu kaucji (art. 508 kc). Odnośnie czynności, które miały miejsce po 22.11.2007r. pomiędzy(...) Sp. z o.o.i (...) S.A.świadczącymi o tym, że(...) Sp. z o.o.i (...) S.A.

    per factia concludentianawiązały stosunek prawny na warunkach umów z dnia 19.06.2006r. i z dnia 26.10.2006r. wskazać należy w szczególności, iż: to(...) Sp. z o.o.zawarła Porozumienie z dnia 06.12.2007r. dotyczące gwarancji i kaucji jako strona umowy z dnia 19.06.2006r. i z dnia 26.10.2006r. Pomimo skierowania w dniu 29.02.2008r. wezwania do usunięcia usterek pierwotnie doK. J. (1), ten uznając się za podmiot niewłaściwy i zwolniony z obowiązku usuwania usterek przekazał to pismo do(...) Sp. z o.o.i to(...) Sp. z o.o.odpowiedziała na wezwanie do usunięcia usterek (pismo z dnia 12.03.2008r.) i z(...) Sp. z o.o.były wyjaśniane wszelkie wątpliwości w tej sprawie. Według pozwanej od dnia 22.11.2007r. podmiotem wykonującym umowę jako wykonawca i realizującym uprawnienia i obowiązki wynikające z rękojmi i gwarancji był(...) Sp. z o.o., a nieK. J. (1). W szczególności nie można uznać, że wykonane przez(...) Sp. z o.o.naprawy były bezpodstawne czy w jakiś sposób „nieważne”.K. J. (1)w imieniu(...)Sp. z o. o, wezwał w dniu 20.10.2010r do zwrotu kaucji gwarancyjnej w wysokości 1.501.012,35zł i na wskazany rachunek(...) Sp. z o. o.w dniu 16.11..2010r. zwrócona kaucja 740.055,53zł. Pozostała część kaucji w wysokości 760.956,82zł przeznaczona została na zastępcze usunięcie usterek. W związku z tym to(...)Sp. z o. o. rozliczyła kaucję gwarancyjną w ten sposób, iż po zleceniu wykonania zastępczego robót w części potrąciła tę kaucję z kosztami wykonania zastępczego (kwota 760,956,82 zł) natomiast pozostałą część kaucji zwróciła(...) Sp. z o.o.(kwota 740.055,53 zł) na jego rachunek.
Ponadto pozwana wskazywała na wady dylatacji(...)i zastępcze usunięcie usterek. Usterki w dylatacji(...)były efektem nieprawidłowego, w szczególności niezgodnego z instrukcją montażu wykonania dylatacji przez(...)a nie uszkodzeniem dylatacji przez wykonawcę stanu surowego jak twierdzi powód.
Wobec niewykonania naprawy w zakresie dylatacji(...)przezfirmę (...) Sp. z o. o.wezwanie z dnia 29.02.2008r. zostało wysłane do(...)
(...)Sp. z o.o. uprawniona do wykonywania praw z rękojmi i gwarancji, zleciła wykonanie zastępcze tej naprawyfirmie (...) Sp. z o.o.Naprawa wykonana przez(...) Sp. z o.o.została wykonana i odebrana protokołami odbioru, a(...)Sp. z o.o. zapłacił za naprawęfirmie (...)łącznie kwotę 760.956,82 zł, o czym świadczą potwierdzenia zapłaty na rzecz(...)W piśmie z dnia 05.05.2009r. spółka(...)Sp. z o.o. poinformowała(...) Sp. z o.o., że dokonała zastępczego usunięcia usterek wobec odmowy wykonania naprawy przez(...) Sp. z o.o.oraz, że(...) SA. dokonało przelewu kaucji gwarancyjnej na rzecz właściciela centrum(...)Sp. z o.o.) w kwocie 1.501.012,35 zł i stosownie do § 5 Porozumienia z dnia 06.12.2007r., dokonała potrącenia z kwoty zatrzymanej kaucji gwarancyjnej kwoty zastępczego usunięcia wad, tj. kwoty 760.956,82 zł stanowiącej należność wykonawcy w tytułu usunięcia usterek w dylatacjach.
W sytuacji uznania przez Sąd, że zwrot kaucji jest wciąż należnyK. J. (1), a działania(...)Sp. z o.o.. z gwarancji i rękojmi, w tym zlecenie zastępczego usunięcia usterek, a także w konsekwencji potrącenia kosztów zastępczego usunięcia usterek z posiadaną kaucją wobec(...)były z jakiegokolwiek powodu nieskuteczne i działania te powinna była wykonaćspółka (...) S.A., pozwana podniosła zarzut potrącenia kosztów usunięcia usterek w wysokości 760.956,82 zł z kwotą wierzytelności z tytułu zwrotu kaucji. Pozwana podniosła także zarzut przedawnienia roszczenia powoda. Termin przedawnienia upłynął w dniu 03.11.2013r. Tymczasem powód złożył wniosek o zawezwanie do próby ugodowej w dniu 18.11.2013r., a więc 2 tygodnie po upływie terminu przedawnienia. Tym samym wniosek o zawezwanie do próby ugodowej z dnia 18.11.2013r. nie przerwał biegu przedawnienia i dochodzone w niniejszej sprawie roszczenie powoda przedawniło się.
W piśmie procesowym z dnia 9 marca 2017r. powód podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko rozszerzył wnioski dowodowe oraz przedłożył dowody z dokumentów w postaci Faktur VAT na okoliczność nabycia przez powoda niezbędnych elementów do montażu gumowych listew dylatacyjnych parkingowych(...)
Sąd Okręgowy w Kielcachwyrokiem z dnia 17 maja 2018r:
1/ zasądził od(...) S.A.wK.na rzeczK. J. (1)kwotę 417.617,13 zł (czterysta siedemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych trzynaście groszy) wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 14 stycznia 2014r. do dnia 31 grudnia 2015r., z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty oraz kwotę 2.886,72 zł (dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt sześć złotych siedemdziesiąt dwa grosze) tytułem kosztów procesu,
2/ oddalił powództwo w pozostałej części,
3/ pobrał od(...) S.A.wK.na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Kielcach kwotę 23.722,61 zł (dwadzieścia trzy tysiące siedemset dwadzieścia dwa złote sześćdziesiąt jeden groszy) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych,
4/ ściągnął od powoda z zasądzonego roszczenia w pkt I wyroku na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Kielcach kwotę 17.178,44 zł (siedemnaście tysięcy sto siedemdziesiąt osiem złotych czterdzieści cztery grosze) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.
Sąd Okręgowy ustalił co następuje:

K. J. (1)prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:K. J. (1)Przedsiębiorstwo (...)w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł z(...) Spółka Akcyjnaz siedzibą wK.umowy dotyczące robót budowlanych w kompleksie handlowo – usługowo – rozrywkowym(...)weW.. Pierwsza umowa zawarta została w dniu 19 czerwca 2006 r, której przedmiotem było kompleksowe wykonanie prac, szczegółowo opisanych w § 5 ust. 1 umowy, a polegających na izolacji ścian i stropów z wełny mineralnej wraz z tynkiem na siatce malowanym farbą zmywalną oraz la siatce malowanym farbą zmywalną oraz wykonaniu wszelkich innych czynności niezbędnych do wykonania tych prac. Umowa z dnia 19 czerwca 2006r. przewidywała kaucję gwarancyjną na poziomie 10% zafakturowanego wynagrodzenia netto. Kaucja gwarancyjna miała być wpłacana na rzecz pozwanej przez powoda w terminie 29 dni od dnia przyjęcia przez pozwaną faktury VAT. W przypadku braku takiej wpłaty, kaucja miała być potrącana przez pozwaną z należności wynikających z poszczególnych faktur VAT. W oparciu o postanowienie § 34 ust. 1 umowy z dnia 19 czerwca 2006r., kaucja miała być zwrócona w terminie 30 dni od wezwania(...)przez Wykonawcę do jej zwrotu, przy czym wezwanie nie może nastąpić wcześniej niż po upływie terminu gwarancji’’. Umowa ta została zmienionaaneksem nr (...)z dnia 20 września 2006r., na mocy którego zostały wprowadzone zmiany w odniesieniu do procedury zwrotu kaucji gwarancyjnej. Wykonawca na mocy tego aneksu uzyskał możliwość zamiany zabezpieczenia z fizycznie zatrzymanej kwoty wynagrodzenia w wysokości 10% wartości netto każdej z faktur VAT, na gwarancję należytego wykonania umowy wystawioną przez jedno ze wskazanych towarzystw ubezpieczeniowych (§ 1 ust. 3 aneksu z dnia 20 września 2006r). W przypadku nieskorzystania przez Wykonawcę z możliwości zamiany zabezpieczenia z fizycznie zatrzymanej kaucji gwarancyjnej na gwarancję należytego wykonania umowy, strony doprecyzowały kwestię zwrotu kaucji gwarancyjnej. Na podstawie postanowienia § 1 ust. 9 zawartego aneksu stwierdzono, że zwrot 50% kaucji gwarancyjnej nastąpi po odbiorze końcowym przedmiotu umowy, zaś pozostałe 3% zostanie zwrócone „w terminie 30 dni od wezwania(...)przez Wykonawcę do ich zwrotu, przy czym wezwanie nie może nastąpić wcześniej niż po upływie terminu gwarancji” (§1 ust. 9 lit. b aneksu z dnia 20 września 2006r.). Strony przewidziały również możliwość wcześniejszego zwrotu zatrzymanych 50% kaucji gwarancyjnej w przypadku przedstawienia gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) na okres rękojmi i gwarancji (§ 34 ust. 2 umowy z dnia 19 czerwca 2006r. oraz § 1 ust. 10 aneksu z dnia 20 września 2006r.). Tak jak w przypadku gwarancji należytego wykonania umowy. również w przypadku zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji. Wykonawca nie skorzystał z prawa zamiany tego zabezpieczenia.
W dniu 26 października 2006r.K. J. (1)zawarł z pozwaną kolejną umowę odnoszącą się do prac budowlanych w kompleksie handlowo – usługowo rozrywkowym(...)weW.. Prace te, zgodnie z § 5 ust. 1 polegały na:
- kompleksowym wykonaniu okładzin ścian, na kondygnacjach +1; +2, +2,+3; oraz klatkach schodowych, za wyjątkiem klatek schodowych K11,K12 i K15 zakres nie obejmował okładzin kamiennych,
- kompleksowym wykończeniu sufitów, na kondygnacjach +1, +2, + 2,5; +3 oraz klatkach schodowych, za wyjątkiem klatek schodowych K11, K12 i KI5; zakres dotyczył również sufitów podwieszanych,
- kompleksowym wykonaniu posadzek, na kondygnacjach +1; +2; +2,5; +3 oraz klatkach schodowych, za wyjątkiem klatek schodowych K11, K12 i KI!); zakres prac nie obejmował wylewek i folii PE na kondygnacji +1 i +2,
- kompleksowym wykonaniu uszczelnień ogólnobudowlanych dymowych z płyty GK nad sufitami podwieszanymi, na kondygnacjach +1 i +2,
- wykonaniu wszelkich innych czynności niezbędnych do wykonania ww. prac.
Aneksem zawartym w dniu 6 lutego 2007r. strony zmieniły ww. umowy Zmiany dotyczyły w głównej mierze rozszerzenia zakresu prac, które objęły również;
- wykonanie dylatacji konstrukcyjnych i pożarowych na stropach gumowych w ilości 546 mb i aluminiowych w ilości 640 mb.
- wykonanie dylatacji pozornych na posadzkach (na parkingach) w ilości 8.960 mb,
- podbicie ścian murowanych pod stropem ppoż w ilości 6.332 mo,
- wykonanie warstw dociepleniowych pod chodnikiem od strony(...)w ilości 720 m2,
- kosmetyka ścian i sufitów (klatki schodowe) w ilości 6.600 m’
- frezowanie i wylanie mas samopoziomujących na spocznikach klatek schodowych w ilości 2.240 mb,
- kosmetyka ścian murowanych (tynki cienkowarstwowe) w ilości 8.748 m’
- naprawa biegów klatek schodowych w ilości 270 mb,
- kosmetyka słupów w ilości 3 szt.,
- podjazdy na parkingi (ściany) – kosmetyka w ilości 1.099 m2.
Uregulowanie dotyczące kaucji gwarancyjnej w odniesieniu do tej umowy znajduje się w § 29 ust. 4 umowy. Zabezpieczeniem należytego wykonania umowy, a później roszczeń z tytułu rękojmi oraz gwarancji jakości miała być gwarancja należytego wykonania umowy, a później gwarancja na okres rękojmi i gwarancji wystawiona przez jedno ze wskazanych w umowie towarzystw ubezpieczeniowych. Brak przedstawienia w stosownym czasie dokumentu gwarancji należytego wykonania umowy uprawniał(...)do zatrzymania kaucji gwarancyjnej w wysokości 5% wartości netto z każdej faktury złożonej przez Wykonawcę. Zwrot zatrzymanej kaucji gwarancyjnej miał nastąpić po przedłożeniu wymaganej umową gwarancji należytego wykonania umowy (§ 29 ust. 4 umowy). Jednocześnie w oparciu o postanowienie § 34 ust. 3 umowy. Wykonawca zobowiązany był do złożenia(...)gwarancji na okres rękojmi i gwarancji o wartości 5% wartości netto wynagrodzenia, z okresem ważności odpowiadającym terminowi rękojmi i gwarancji. Brak przedłożenia stosowanego dokumentu gwarancji upoważniał(...)do obciążenia Wykonawcy „karą umowną w wysokości odpowiadającej gwarancji (§ 34 ust. 4 umowy).
Postanowienie § 38 ust. 4 umowy wskazuje na przeniesienie na rzecz cesjonariusza swoich wierzytelności wynikających z umowy. Dokonanie cesji praw z umowy pozostało bez wpływu na wynikające z niej zobowiązania, które pozostały przy pozwanej (§ 38 ust. 2 umów) w tym zobowiązania do zwrotu kaucji gwarancyjnej po upływie okresu gwarancji.
W ramach robót objętychaneksem nr (...)z dnia 6 lutego 2007 r. do umowy zawartej w dniu 26 października 2006 r. wK.wykonał na rzecz pozwanej m.in. będący przedmiotem niniejszej opinii montaż cumowych listew dylatacyjnych, parkingowych(...)w ilości 546 mb. W dniach od 29 czerwca do 25 lipca 2007r. strony dokonały warunkowego odbioru robót wykonanych w oparciu o umowę z dnia 26 października 2006 r., natomiast w dniach 26 lipca do 17 sierpnia strony dokonały warunkowego odbioru robót wykonanych w oparciu oaneks nr (...)do umowy z dnia 26 października 2006r. Protokoły zawierały wykaz usterek, których termin usunięcia wyznaczony został do dnia 19 października 2007 r.
Kaucja gwarancyjna, o której mowa wyżej została potrącona z następujących faktur VAT wystawionych przez powoda na rzecz pozwanej w następujących kwotach: Faktury oraz potrącenia dotyczące umowy z dnia 19 czerwca 2006r.:
Nr(...)z dnia 25 lipca 2006 r., z której potrącone zostało 74.250 zł, nr(...)z dnia 25 sierpnia 2006 r., z której potrącone zostało 153.827,20zł, nr(...)z dnia 25 września 2006 r., z której potrącone zostało 112.827,60zł, nr(...)z dnia 25 października 2006 r., z której potrącone zostało 113.320,50 zł, nr(...)z dnia 25 listopada 2006 r., z której potrącone zostało 17.794,70 zł, nr(...)z dnia 27 grudnia 2006 r., z której potrącone zostało 63.609,60 zł, nr(...)z dnia 25 stycznia 2007 r., z której potrącone zostało 133.498,70 zł, nr(...)z dnia 26 lutego 2007 r., z której potrącone zostało 39.013,30 zł, nr(...)z dnia 26 marca 2007 r., z której potrącone zostało 67.272,40 zł, nr(...)z dnia 25 kwietnia 2007 r., z której potrącone zostało 185.248,80 zł, nr(...)z dnia 25 maja 2007 r., z której potrącone zostało 30.291,40 zł. nr(...)z dnia 25 czerwca 2007 r., z której potrącone51.780,60zł, nr(...)z dnia 25 lipca 2007 r., z której potrącone zostało 31.669,80 zł.
Faktury oraz potrącenia dotyczące umowy z dnia 26 października 2006r.: nr(...)z dnia 25 listopada 2006 r., z której potrącone zostało 10.428,70 zł, nr(...)z dnia 27 grudnia 2006 r., z której potrącone zostało 38.957,75 zł, nr(...)z dnia 25 stycznia 2007 r., z której potrącona 47.613,30zł, nr(...)z dnia 26 lutego 2007 r., z której potrącone zostało 133897,90zł, nr(...)z dnia 26 marca 2007 r., z której potrącone zostało 144.904,15 zł, nr(...)z dnia 25 maja 2007 r. z której potrącone zostało 7.859,80 zł, nr(...)z dnia 25 czerwca 2007 r. z której potrącone zostało 3.779,25 zł.
Na mocy umowy z dnia 19 czerwca 2006r. łącznie potrącona została kaucja gwarancyjna w wysokości 1.074.404,00 zł, zaś w oparciu o umowę z dnia 26 października 2006r. kaucja gwarancyjna w wysokości 387.440,85 zł. W dniu 16 listopada 2010r.(...) Sp. z o.o.przelała na rzecz(...) Sp. z o.o.kwotę 740.055,53zł tytułem zwrotu zabezpieczenie Kaucja Gwarancyjna - wykonanie robót –(...)
Mając na względzie powyższe zestawienie do zwrotu z obu umów dla powoda tytułem reszty wynagrodzenia pozostała kwota 721.789,92 zł. (1.461.845,45 zł – 740.055,53 zł).
Pismem z dnia 29 lutego 2008r. pozwana wezwała go do usunięcia usterek, w tym: naprawy dylatacji(...)zgodnie z opinią techniczną z grudnia 2007 r. wytycznymi producenta listew(...)(...)Sp. z o.o. uzupełnienia dylatacji pozornych na powierzchni parkingów, kosmetyki powierzchni stropowych ramp przy zjazdach na parkingi. Termin usunięcia usterek wyznaczono na dzień 14 marca 2008r. informując jednocześnie powoda, że w przypadku przekroczenia terminu(...)przystąpi do usuniecie usterek na koszt powoda, a koszty zostaną potrącone z kaucji gwarancyjnej. Powód usunął usterki określone w pkt 2 i 3 pisma pozwanej z dnia 29 lutego 2008r.
W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do wadliwości wykonania montażu gumowych listew dylatacyjnych parkingowych(...)zgodnie z opinią techniczną Politechniki(...)z grudnia 2007r. i zdaniem pozwanej – wytycznymi producenta tj.(...)Sp. z o.o., strony nie doszły do porozumienia. Pismem z dnia 12 marca 2008r. powód przedstawił stanowisko dotyczące wezwania z dnia 29 lutego 2008r. wskazując, że nie zgadza się z zasadnością wezwania do naprawy dylatacji(...)i podnosząc, że prace zostały wykonane zgodnie z wiążącą strony umową, tj. aneksem z dnia 6 lutego 2007r. Powód nie zgodził się ze stanowiskiem pozwanej, wskazując przy tym, że za stan dylatacji odpowiadafirma (...), wykonawca stanu surowego. Powód poinformował pozwaną, iżfirma (...)przystępuje do usunięcia usterek wskazanych w pkt. 2 i 3, wyraził wątpliwości co do zasadności wezwania go do usunięcia usterek wskazanych w pkt. 1 pisma pozwanego z dnia 29 lutego 2008r. wskazując, że opinia ekspertów została wykonana po zrealizowaniu wszystkich prac i nie uwzględnia zakresów poszczególnych wykonawców.
W odpowiedzi pozwana pismem z dnia 4 maja 2008r. dokonaniu kompensaty z zatrzymaną kaucją. W piśmie z dnia 14 sierpnia 2018r. pozwana zajęła stanowisko w zakresie wadliwego montażu listew dylatacyjnych(...)wyrażone w oparciu o stwierdzenia wskazane w opinii Instytutu(...)Politechniki(...)opracowanej przez prof. Dr inż.J. H.i dr inż.K. S. (1). We wnioskach końcowych 5.1 pkt 1. Autorzy opracowaniaprof. J. H.i drK. S.wskazują, że dylatacje posiadające górną osłonę w postaci gumowej listwy dylatacyjnej zostały wykonane nieprawidłowo.
W wyniku dogłębnej analizy opinii Politechniki(...)stwierdza się, że wady czy usterki wynikają z niewłaściwego wykonania robót.Autorzy pracowania wyraźnie wskazują na wady wykonawcze szczelin dylatacyjnych, które pierwotnie najprawdopodobniej miały szerokość około 130 mm, a następnie dopasowano je do wymiarów listwy(...)wykonując obustronne nadlewki betonu o szerokości około 30 mm., a i tak pozostała szczelina była o 20 mm była szersza od zakładanej. Jak wynika z opracowania, najprawdopodobniej podczas tych prac powstały przebicia papy wierzchniej i membrany(...)oraz doszło do wypłynięcia na papę izolacyjną wody z nadlewek płyty betonowej. Z opisu dokumentacji fotograficznej wykonanej w miejscach odkrywek (wynika, że nadlewki zostały wykonane wadliwie – odspoiły się na całej wysokości płyty.
Drugą istotną rzeczą odnośnie przygotowania podłoża na którą zwrócili uwagę autorzy Raportu są przebicia papy izolacyjnej wierzchniej i membrany(...)oraz zbyt płytkie osadzenie w płycie betonowej pióra taśmy uszczelniającej(...)zamykającej dylatacje.
Na zlecenie powoda została wykonana opinia autorstwaZ. L.oceniająca opinię biegłych politechniki.
Z tytułu zastępczego usunięcia usterek zatrzymana została powodowi część kaucji gwarancyjnej w wysokości 760.956,82 zł. Zdaniem pozwanej, wszystkie przebicia papy i membrany obciążają powoda, gdyż, jak twierdzi pozwana, gdyby nawet przebicia występowały przed przystąpieniem powoda do montażu listew(...)to winien je był naprawić tak, aby była ona wykonana zgodnie ze sztuką budowlaną lub zgłosić to do zlecającego. Wobec odmowy wykonania napraw dylatacji w sposób określony w opinii prof.H.i dr.K. S.
(...)Sp. z o.o. zleciłafirmie (...) Sp. z o.o.usunięcie usterek w wykonawstwie zastępczym. W dniu 11 września 2008 r. zawarta została umowa pomiędzy(...)Sp. z o.o. a(...) Sp. z o.o.o wykonanie wymiany listew dylatacyjnych wraz z doszczelnieniem dylatacji na parkingu obiektu(...)weW.. W umowie nie określono poszczególnych ilości i rodzaju listew dylatacyjnych objętych wymianą. W dniu 16.02.2009r. została zawarta Umowa pomiędzy(...)Sp. z o.o. a(...) Sp. z o.o.o wykonanie wymiany i doszczelnienie 130,72 mb dylatacji na poziomie +2 oraz 7,15 mb na poziomie +2,5 w miejscach wskazanych na rysunkach, stanowiących załącznik nr 1 do umowy. Przy umowie nie stwierdzono przedmiotowego załącznika.
W piśmie z dnia 8 marca 2017r. powód wywodził, że prace naprawcze wykonane przez(...) Sp. z o.o.obejmowały łącznie swoim zakresem 1056 mb zatem ilość wymienionych przez(...)listew znacznie przekracza ilość wykonanej przez powoda dylatacji(...)(546 mb.) zakwestionowane przez pozwaną.
W opracowanej opinii biegły sądowyP. R. (1)ustalił, że dokonując ustaleń w powyższym zakresie należy zadać pytanie czy rzeczywiście pozwana poniosła niezbędne koszty. Analiza akt sprawy, w szczególności opinii ekspertów Instytutu(...)Politechniki(...)oraz że zdaniem wykonującego przyczyną przecieków były nieprawidłowo przygotowane podłoże oraz nieprawidłowo wykonana izolacja wodna przerw dylatacyjnych. Jako podstawowe przyczyny przecieków wskazuje na wady wykonawcze szczelin dylatacyjnych, które pierwotnie miały szerokość około 130 mm, a następnie je „dopasowano” wykonując obustronne nadlewki betonu o szerokości około 30 mm. Pomimo nadlewek szczelina dalej pozostawała szeroka – zamiast 50 mm wynosiła 70 mm. Według ekspertów to właśnie na tym etapie doszło do przebicia papy wierzchniej i membrany. Ponadto stwierdzili oni wadliwie zamontowaną taśmę uszczelniającą(...)z jednym piórem bocznym jest rozwiązaniem nietrafnym. Dodatkowo pióro zostało zbyt płytko osadzone w płycie betonowej.
Również zakres i zalecony przez ekspertów sposób usunięcia wad przerw wskazuje, że główną przyczyną przecieków z całą pewnością nie był montaż listew(...). Dodatkowo, z uwagi na fakt zalania wodą z dachu stropów niższych kondygnacji i również szczelin dylatacyjnych, należy uwzględnić czynnik zawilgocenia działający destrukcyjnie zarówno na nadlewki, elastyczne uszczelnienia jak i kleje żywiczne. Na uwadze, zdaniem wykonującego opinię sądową, wady dylatacji opinii ekspertów Politechniki(...)winna, w ramach gwarancji. G – wykonawca stanu surowego. Biegły sądowy wskazał, że w umowie z dnia 11.09.2008 r. zawartej pomiędzy(...)Sp. z o.o. i(...)Sp. z o.o. na wykonanie wymiany listew dylatacyjnych wraz z doszczelnieniem dylatacji na poziomie +2 oraz +2,5, jak też w pozostałych dokumentach akt sprawy brak jest wystarczających danych do ustalenia kosztów poniesionych przez pozwaną w związku z usuwaniem wad dylatacji w oparciu o katalogi KNR i cenniki(...). W tych okolicznościach według biegłego sądowego należałoby ustalić dane, a więc: 546,00 mb i cena ryczałtowa 730 zł netto.

    Wyliczona w oparciu o powyższe dane, wartość kosztów poniesionych przez pozwaną w związku z usuwaniem zastępczym przezfirmę (...)wad montażu listew dyletacyjnych(...), wynosiłaby 398.580 zł. netto.

Na rozprawie w dniu 14 maja 2018r. biegły sądowyP. R. (1)dokonał analizy wyceny wymiany samych listew. Do zakresu przyjąłem demontaż dylatacji. Czyszczenie powierzchni konstrukcji betonowych, ułożenie listew na kleju i wypełnienie kitem czy żywicą lub innym uszczelniaczem przy założeniu roboczo- godziny 20,50 zł. Stawka ta jest wzięta z Województwa(...).
Średnia stawka z(...)wynosi 65-67%, koszty zakupu wynoszą 7-8%, a zysk10,3%. Według wyceny biegłegokoszt wymiany listew stanowi kwotę 304.893.79 zł,w tym robocizna 30.288,20 zł, materiały 268.978,19 zł i sprzęt 5.627,40 zł. Biegły sądowyP. R. (1)stwierdził, że występujące w obiekcie usterki i niedoróbki zmniejszają wysokość ustalonego przez strony wynagrodzenia o kwotę 304.893,79 zł.
W ocenie Sądu Okręgowego, powództwo jest zasadne co do kwoty 417.617,13zł wraz z należnymi ustawowymi odsetkami od dnia 14 stycznia 2014r. do dnia zapłaty.
Za chybiony Sąd uznał zarzut pozwanej odnośnie zarzut braku legitymacji czynnej powoda do wytoczenia powództwa oraz nadużycie praw podmiotowych powoda (art. 5 kc). Porozumienie oraz poręczenie zawarte w dniu 22 listopada 2007r. wK.zawiera oświadczenia woli trzech podmiotów: powoda,(...) Spółki z o.o.wH.(obecnie z siedzibą wW.) oraz pozwanej. Sąd Okręgowy dokonał analizy treści powyższego porozumienia i jego wykładni w kontekście przepisuart. 65 k.c.i wskazał, że stosownie do brzmienia postanowienia § 2 ust. 1(...) Sp. z o.o.oraz K.J. (1)zgodnie oświadczyli, że na mocy niniejszego porozumieniaT.” Sp. z o.o. wstępuje w ogół praw obowiązków wynikających z Umowy I oraz Umowy II w miejsce KJ. (1)z dniem podpisania niniejszego Porozumienia, a K.J. (1)z tą chwilą przestaje być związany postanowieniami umowy I oraz Umowy II”. Takie oświadczenia stanowią międzyK. J. (1)a(...) Spółka z o.o.umowy przelewu wierzytelności oraz przejęcia długu (długów) wynikających z umów zawartych pomiędzy powodem a pozwaną. Z brzmienia sformułowania że(...) Sp. z o.o.oraz KJ. (1)zgodnie oświadczają” jednoznacznie wynika, że w żadnej mierze nie było wolą któregokolwiek z tych podmiotów składanie innego, niż dotyczącego przelewu wierzytelności i przejęcia długu oświadczenia woli. Sama zgoda pozwanej na „wstąpienie w ogół praw i obowiązków” była niezbędna dla ważności umowy przejęcia długu pomiędzy(...) Sp. z o.o.aK. J. (1)(art. 522 k.c) zatem nie można przypisywać przywołanemu porozumieniu w jakiejkolwiek części umowy o zwolnienie z długu pozwanej. Wolą stron nie było przeniesienie praw i obowiązków K.J. (1)wynikających z Umowy I oraz Umowy II na(...) Spółkę z o.o.

Bezzasadny okazał się również zarzut braku legitymacji biernej pozwanej oraz wskazywania, że zobowiązaną do zwrotu kaucji gwarancyjnej jest spółka:(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością(...), jako następca(...)Sp. z o.o. Postanowienie § 38 ust. 4 wskazuje na przeniesienie na rzecz Cesjonariusza swoich

    wierzytelnościwynikających z umowy. Dokonanie cesji praw z umowy pozostało bez wpływu na wynikające z niej zobowiązania, które pozostały przy(...) S.A.(§ 38 ust. 2 umów) – w tym zobowiązanie do zwrotu kaucji gwarancyjnej po upływie okresu gwarancji. Z tego też względu zobowiązanym do zwrotu zatrzymanej kaucji gwarancyjnej pozostała pozwana. Powyższych ustaleń nie  zmienia również zapis § 5 porozumienia z dnia 6 grudnia 2007r.
W ocenie Sądu Okręgowego nie jest zasadny także zarzut odnośnie przedawnienia roszczenia powoda. Nie ma racji pozwana twierdząc, iż termin przedawnienia upłynął w dniu 03.11.2013r. Sąd podkreślił, iż na podstawie aneksu z dnia 20 września 2006r. strony postanowiły, że zwrot kaucji nastąpi w dwóch terminach: 50% w terminie 30 dni od dnia podpisania protokołu końcowego przedmiotu umowy, zaś kolejne 50% będzie zwrócone w terminie 30 dni od dnia „wezwania(...)do ich zwrotu, przy czym wezwanie nie może nastąpić wcześniej niż po upływie ter gwarancji” (§9 ust. 9 lit. b). Pozwana w odpowiedzi na pozew przyznała i fakt, iż rękojmia i gwarancja zostały udzielone na okres 3 lat, tj. do dnia 19 października 2010r., a oznacza, że powód mógł wezwać do zwrotu kaucji najwcześniej w dniu 20 października 2010r. Najwcześniej możliwym terminem do wezwania do zwrotu kaucji był dzień 20 października 2010r. Tym samym gdyby pozwana została wezwana do zwrotu kaucji tego dnia, termin zwrotu upłynąłby w dniu 19 listopada 2010r. Zważyć trzeba, iż wniosek o zawezwanie do próby ugodowej w sprawie sygn. akt(...)Sądu Rejonowego wK.został wniesiony w dniu 18 listopada 2013r., zaś pozew wniesiono w dniu 9 sierpnia 2016r., zatem przed upływem terminu przedawnienia.
Przepisart. 123 § 1 pkt 1 k.p.c.wskazuje na czynności skutkujące przerwaniem biegu terminu przedawnienia, do których doktryna i orzecznictwo zgodnie zalicza zawezwanie do próby ugodowej. Posiedzenie w sprawie zawezwania do próby ugodowej pomiędzy Stronami tego procesu w sprawie sygn. akt(...)Sądu Rejonowego odbyło się w dniu 31 stycznia 2014r. W chwili kiedy możliwym było zawarcie ugody przed Sądem, roszczenie powoda było już wymagalne.
Odnosząc się do argumentacji pozwanej dotyczącej umowy z dnia 26 października 2006r. Sąd wskazał, że umowa ta jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy przewidywała gwarancję należytego wykonania umowy wystawioną przez określone przez pozwaną towarzystwa ubezpieczeniowe. W przypadku braku przedstawienia takiego dokumentu gwarancji pozwana uprawniona była do zatrzymania kaucji gwarancyjnej w wysokości 5% wartości netto każdej faktury (§ 29 ust. 4 umowy). Powód był również zobowiązany do przedłożenia pozwanej stosownej gwarancji na okres rękojmi i gwarancji wystawionej przez jedno ze wskazanych w umowie towarzystw ubezpieczeniowych (§ 34 ust. 3 umowy). Brak przedłożenia tak gwarancji należytego wykonania umowy, jak też gwarancji na okres rękojmi i gwarancji skutkował obciążeniem (zatrzymaniem przez pozwaną) wartości wynagrodzenia w wysokości 5%.
Powoda i wykonawcę łączyła umowa o roboty budowlane w rozumieniuart. 647 k.c.. Istota niniejszego sporu zatem sprowadzała się do ustalenia czy przedmiotu umowy stron z szczególności czy przedmiot umowy został wykonany zgodnie z projektem czy wykonany został w całości zakres wykonanych robót, czy występują wady i usterki przedmiotu robót i czy występujące wady stwierdzone w obiekcie zmniejszają wysokość ustalonego w umowie wynagrodzenia. W toku realizacji przedmiotowej inwestycji powód wykonywał roboty budowlane zlecone przez powoda. W takiej sytuacji powodowi przysługuje w oparciu o przepisart. 647 k.c.uprawnienie do wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych zgodnie z fakturami objętymi pozwem. Bezspornym w sprawie jest to, ze strony łączyła umowa o roboty budowlane z dnia i że przedmiot umowy został wykonany przez powoda i że powód wystawił faktury.
W ocenie Sądu Okręgowego roszczenie powoda jest udokumentowane załączonymi do pozwu dokumentami do kwoty 721.789,92 zł. Mając jednak na względzie, że pozwany zakwestionował wysokość dochodzonego roszczenia zarzucając, że prace powoda wykonywane były wadliwie, Sąd Okręgowy dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego zakresu budownictwa na okoliczności ustalenia: jakości w zakresie wykonania przez powoda montażu gumowych listew dylatacyjnych, parkingowych(...)na obiekcie(...)weW., w szczególności ustalenia, czy montaż ten został wykonany przez powoda na właściwym podłożu, zgodnie z projektem i sztuką budowlaną i czy prawidłowy montaż dylatacji gumowej z listew(...)winien zabezpieczać przed przeciekaniem wody, a nadto ustalenia ilości wykonanego montażu listew dylatacyjnych(...)przez powoda, ponadto ustalenia niezbędnych kosztów poniesionych przez pozwaną, związanych z usuwaniem zastępczym przez(...) Sp. z o. o.wad w zakresie montażu gumowych parkingowych(...)z uwzględnieniem cen materiałów oraz kosztów robocizny. Biegły sądowyP. R. (1)w opinii pisemnej stwierdził, że z uwagi na brak fizycznej możliwości dokonania oceny jakości montażu przez powoda listew(...)oceny dokonano w oparciu o przeprowadzoną w treści niniejszej opinii analizę opracowania ekspertów z Politechniki(...). W jej wyniku nie da się kategorycznie stwierdzić, że montaż wykonany został przez powoda zgodnie ze sztuką budowlaną, niemniej nie można również stwierdzić, że montaż ten został wykonane wadliwie. Brak materiału źródłowego nie pozwala na stwierdzenie, czy montaż ten został wykonany zgodnie z projektem. Brak fizycznej możliwości oceny podłoża powodował to, że ustaleń co do jakości jego przygotowania również dokonano w oparciu o opinię prof.J. H.i drK. S. (1). W wyniku jej analizy stwierdzono, że

     podłoże to zostało wykonane w sposób niewłaściwy. Uwagi na brak udostępnienia projektu budowlanego oraz innych projektów dotyczących rozwiązań szczelności dylatacyjnych w płytach stropowych parkingu, stwierdza się brak materiałów i danych do dokonania oceny pod kątem zgodności montażu listwy(...)w odniesieniu do projektu.
Odnośnie kwestii zgodności montażu listew(...)ze sztuką budowlaną Sąd podkreślił, że opiniaprof. J. H.i drK. S.takiej możliwości nie daje, gdyż autorzy, zgodnie ze zleceniem, skupili się określeniu przyczyn przecieków wody przez dylatacje płyt stropowych 3arkingowych. L dokonanej analizy aprobaty technicznej(...)Wydanie II z dnia 31 grudnia 2005r., nie wynika aby mogła być stosowana jako zabezpieczenie przed przenikaniem wody. W aktach sprawy nie stwierdzono jakichkolwiek dokumentów, z których by wynikało, że określonaaneksem nr (...)do umowy z dnia 26 października 2006r. ilość 546,00 mb 50 uległa zmianie. Mając na uwadze ustalenia dokonane przez ekspertów Politechniki(...), zdaniem wykonującego opinię, wady dylatacji wskazane w opinii winna, w ramach gwarancji, usunąćfirma (...)– wykonawca stanu surowego. Koszty poniesione przez pozwaną, w związku z usuwaniem zastępczym wad montażu listew dylatacyjnych(...)należałoby ustalić w oparciu o dane jakimi dysponuje biegły, a więc: 546,00 mb i cena ryczałtowa 730 zł netto. Wyliczona w oparciu o powyższe dane, wartość kosztów poniesionych przez pozwaną. związku z usuwaniem zastępczym przezfirmę (...)wad montażu listew dyletacyjnych(...), wynosiłaby 398.580 zł. netto.
Na rozprawie w dniu 14 maja 2018r. biegły sądowyP. R. (1)dokonał wnikliwej analizy wyceny wymiany samych listew. Biegły Sądowy do zakresu kosztów związanych z usuwaniem zastępczym wad montażu listew dylatacyjnych(...), przyjął demontaż dylatacji, czyszczenie powierzchni konstrukcji betonowych, ułożenie listew na kleju i wypełnienie kitem czy żywicą lub innym uszczelniaczem przy założeniu roboczo - godziny 20,50 zł. Stawka ta jest wzięta z woj.(...). Średnia stawka z(...)wynosi 65-67%, koszty zakupu wynoszą 7-8%, a zysk 10,3%.
    Według wyceny biegłego koszt wymiany listew stanowi kwotę 304.893.79 zł,w tym robocizna 30.288,20 zł, materiały 268.978,19 zł i sprzęt 5.627,40 zł. Biegły sądowyP. R. (1)stwierdził, że występujące w obiekcie wady montażu listew dyletacyjnych(...)
    zmniejszają wysokość ustalonego przez strony wynagrodzenia o kwotę 304.893,79 zł.

Sąd Okręgowy oceniając opinię biegłego sądowegoP. R. (1)uznał ją w całości za wiarygodną, wnikliwą, wyczerpującą i kompletną, a wyprowadzone w niej rozważania i wnioski za logiczne. Biegły sądowy przy odbieraniu od niego mego opinii na rozprawie w sposób stanowczy odniósł się do zarzutów formułowanych przez strony. Opracowana opinia i dokonana wycena biegłego odnośnie ustalenia kosztu wymiany listew dylatacyjnych na kwotę 304.893.79 zł stanowię wystarczająca podstawę do ostatecznego rozstrzygnięcia w niniejszym sporze. W ocenie Sądu Okręgowego zaoferowane przez strony dowody w mniejszej sprawie nasuwają wniosek, że powód wykonał przedmiot umowy na rzecz pozwanej jako jednakże jak wynika z opinii biegłego sądowego wykonane przez pozwanego prace zawiera wady wyszczególnione w opinii pisemnej biegłego, które zmniejszają ich wartość koszty wymiany listew dylatacyjnych. W cenie Sądu Okręgowego w niniejszym sporze ponad wszelką wątpliwość powód nie usunął skutecznie usterek w wykonywanych robotach odnośnie montażu listew dylatacyjnych, pomimo skutecznego wezwania powoda i oznaczenia ostatecznego terminu od ich usunięcia. Powód wprawdzie dokonywał usuwanie zgłoszonych wad co do montażu listew dylatacyjnych, jednakże jego dokonania w tym względzie okazały się nieskutecznie. Wobec nieskutecznego usunięcia przez powoda powyższych wad, w tych okolicznościach zamawiający posiadał uprawnienie do zastępczego usterek w zakresie ich usunięcia przez inny podmiot.
Występujące w obiekcie wady listew dylatacyjnych obniżają wysokość ustalonego przez strony wynagrodzenia o kwotę 304.893,79 zł. Zdaniem Sądu Okręgowego koszty zastępczego usunięcia usterek poniesione przez pozwanego w tym zakresie nie budzą wątpliwości i zostały przez pozwanego w sposób wystarczający udowodnione do kwoty 304.893,79 zł. W ocenie Sądu Okręgowego w tych okolicznościach powoływanie się pozwanej na dokonane przez(...)Spółka z o.o. wK.potrącenie wobec(...)„ Sp. z o. o. z kwoty zatrzymanej kaucji gwarancyjnej kwoty zastępczego usunięcia wad, tj. kwoty 760.956,82 zł stanowiącej należność wykonawcy w tytułu usunięcia usterek w dylatacjach należy uznać za nieskuteczne.
Orzeczenie odnośnie zasądzonych ustawowych odsetek znajduje oparcie wart. 481 §1 i §2 k.c.O kosztach procesu stosownie do rozstrzygnięcia, uwzględniając, iż powód wygrał spór w 58%, Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 98 §1 i §3 k.p.c.Na podstawieart. 113 ust. 1wyżej cytowanejustawy z dnia 28 lipca 2005r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Sąd Okręgowy pobrał od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Kielcach kwotę 23.722,61zł tytułem kosztów nieuiszczonych sądowych, zaś od powoda ściągnął z zasądzonego w pkt I wyroku roszczenia na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Kielcach kwotę 17.178,44zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.
Apelację od tego wyroku wniosły obie strony.
Powódzaskarżył wyrok w części dotyczącej:
- pkt 2, w którym Sąd oddalił powództwo w zakresie kwoty 304.172,79 zł wraz z odsetkami i kosztów procesu ponad kwotę 2.886,72 zł.
- pkt 4, w którym Sąd nakazał ściągnąć od powoda z zasądzonego roszczenia w pkt I wyroku na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Kielcach kwotę 17.178,44 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
1/ naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, w postaci:
-art. 207 § 6w zw. zart. 217 § 1 i 2 k.p.c., jak również przepisuart. 232wzw. zart. 248 § 1 k.p.c.poprzez brak zobowiązania przez Sąd pozwanej dozłożenia do akt sprawy dokumentacji technicznej i projektowej, jak również powykonawczej;
-art. 233 § 2 k.p.c.poprzez brak oceny przez Sąd nie przedstawienia przezpozwaną dokumentacji budowlanej wraz z opisem;
-art. 233 § 1 k.p.c.poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, której skutkiem było nieprawidłowe ustalenie w okolicznościach sprawy i wbrew zgromadzonym dowodom, że ze względu na obciążające powoda wady wykonania montażu gumowych listew dylatacyjnych parkingowych(...)należało dokonać zastępczej wymiany tych listew a koszt tej wymiany w całości powinien obciążać powoda, w sytuacji gdy z opinii powołanego w sprawie biegłego sądowegoP. R. (1)wynika, że nie można ustalić czy powód wykonał prace wadliwie czy niewadliwie a jedyne uchybienie powoda polegające na ewentualnym braku kołków centrujących jest nieistotne bo nie uniemożliwia korzystania z listew, gumowa listwa dylatacyjna(...)nie stanowiła elementu chroniącego przed wodą, zaś pozwana dokonała zastępczej naprawy dylatacji, w tym wymiany gumowych listew dylatacyjnych parkingowych(...)na zupełnie inne listwy nie przewidziane projektem oraz dokonała doszczelnienia dylatacji w związku z przeciekami, za które odpowiada wykonawca stanu surowego(...) Sp. z o.o., nie zaś w związku z nieprawidłowym wykonaniem prac przez powoda;
-art. 233 § 1 k.p.c.poprzez błędnie dokonaną ocenę materiału dowodowego, z pominięciem przepisuart. 65 § 1 k.c, która to ocena doprowadziła do bezzasadnego uznania przez Sąd, że podmiot uprawniony do realizacji roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji wykonał uprawnienie powodujące obniżenie przysługującego powodowi wynagrodzenia, podczas gdy z oświadczenia o potrąceniu z dnia 5 maja 2009 r. wystosowanego przez(...)Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą wK.(podmiot, na który zostały przelane uprawnienia z tytułu gwarancji oraz rękojmi) wynika wprost, że wolą uprawnionego nie było dokonanie obniżenia przysługującego powodowi wynagrodzenia, a pokrycie kosztów związanych z zastępczym usunięciem usterek związanych z przeciekaniem dylatacji.
-art. 233 § 1 k.p.c.poprzez przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów, której skutkiem było nieprawidłowe wyprowadzenie z materiału dowodowego wniosku, że „biegły sądowyP. R. (1)stwierdził, że występujące w obiekcie wady montażu listew dylatacyjnych(...)zmniejszają wysokość ustalonego przez strony wynagrodzenia o kwotę 304.893,79 zł", w sytuacji gdy zarówno w opinii pisemnej, jak również w opinii ustnej wydanej na rozprawie w dniu 14 maja 2018 r. biegły kwotę tę określił ją jako „ kwotę związaną z zastępczym wykonaniem listew ";
-art. 109 k.p.c.poprzez nieuwzględnienie przez Sąd zgłoszonego przez pełnomocnika powoda przed zamknięciem rozprawy w dniu 14 maja 2018 r. dodatkowego żądania zwrotu kosztów dojazdu pełnomocników powoda doK.;
2/ przepisów prawa materialnego w postaci:
-art. 65 k.c.poprzez błędne jego zastosowanie polegające na uznaniu, iż zatrzymana kaucja gwarancyjna stanowiła część należnego powodowi wynagrodzenia, podczas gdy z treści łączących strony umów wynika, że miała ona charakter odrębnego porozumienia zawartego w treści zawartej pomiędzy stronami umowy;
-art. 647w zw. zart. 6 k.c.(a także w konsekwencji naruszenie przepisuart. 232 k.p.c.) poprzez błędną ich wykładnię, polegającą na nieprawidłowym przyjęciu, że powodowi należy obniżyć wynagrodzenie o określoną przez opiniującego w sprawie biegłegoP. R. (1)kwotę 304.893,79 zł, podczas gdy prawidłowo Sąd powinien ustalić, że pozwana przedstawiła dowody jedynie na potwierdzenie faktu złożenia przez(...)Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą wK.oświadczenia datowanego na dzień 5 maja 2009 r. o dokonaniu potrącenia z zatrzymanej kaucji kwoty zastępczego usunięcia wad nie przedstawiając jednocześnie dowodu na zasadność obciążenia wykonawcy określoną w oświadczeniu o potrąceniu kwotą 760.956.82 zł. a z uwagi na zasady ciężaru dowodu to na pozwanej ciążył obowiązek zarówno udowodnienia, że wykonane zostało uprawnienie z tytułu obniżenia wynagrodzenia oraz zasadność skorzystania z tego (czy też innego) uprawnienia zarówno co do samego faktu skorzystania z tego uprawnienia, jak również co do wysokości w zakresie obniżenia wynagrodzenia;
-art. 471w zw. zart. 6 k.c.(a także w konsekwencji naruszenie przepisuart. 232 k.p.c.) poprzez błędną ich wykładnię, polegającą na nieprawidłowym przyjęciu, że powód wykonał prace wadliwie pomimo nie udowodnienia tej okoliczności przez pozwaną wbrew ciążącemu na niej obowiązkowi dowodowemu.
Mając na względzie powyższe zarzuty wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez uwzględnienie powództwa w całości zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania za obie instancje.
Strona pozwanawniosła apelację w zakresie w punkcie I uwzględniającym powództwo co do kwoty 417.617,13 zł wraz z ustawowymi odsetkami oraz kosztami procesu jak również w punktach III i IV rozstrzygających o zasadach poniesienia przez strony nieuiszczonych kosztów sądowych. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła:
1/ naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to:
a/art. 233 k.p.c.poprzez dowolną i fragmentaryczną ocenę materiału dowodowego, i wydanie rozstrzygnięcia z całkowitym pominięciem tego, że: po dniu 22-11-2007 r. to wyłączniespółka (...) sp. z o.o.korespondowała z powodem w sprawie wykonania prac zleconych Umową z dnia 19-06-2006 r. i umową z dnia 26-10-2006r., przystępowała do zawierania z pozwanym porozumień w związku z tymi umowami, oraz usuwała usterki wynikające z robót zrealizowanych na podstawie tych Umów, a więc w skutek czynności konkludentnych pomiędzy pozwanym a(...) sp. z o.o.zawiązał się stosunek prawny na zasadach określonych w Umowie z dnia 19-06-2006r. oraz w Umowie z dnia 26-10-2006 r., z dokumentu w postaci rzutów dylatacji załączonych do Umowy z dnia 11-09-2008 r. zawartej pomiędzy pozwanym a(...) sp. z o.o.na wykonanie zastępcze wynika, że wymianie powinna podlegać dużo większa ilość listew dylatacyjnych(...)na poziomie +2 i + 2,5 parkingu(...)(796,60 mb), niż ta przewidziana waneksie nr (...)z dnia 06-02-2007 r.(546,00 mb) i zgodnie z logiką i doświadczeniem życiowym, skoro niespełna rok po oddaniu pozwanemu prac przez(...) sp. z o.o., rzeczywisty stosunek wykonania listew dylatacyjnych gumowych do aluminiowych był inny, niż ten określony waneksie nr (...)z dnia 06-02-2007 r. to znaczy, że w trakcie wykonywania tych prac, strony porozumiały się co do zmiany ilości wykonania listew gumowych i aluminiowych;
b/art. 328 § 2 k.p.c.poprzez: niewskazanie w treści uzasadnienia wyroku podstaw uznania, że powód posiada legitymację czynną do wniesienia powództwa o zwrot kaucji gwarancyjnej, w sytuacji gdy ze zdefiniowanych na skutek dokonanej przez Sąd wykładni oświadczeń woli porozumienia z dnia 22-11-2007 r. umów, tj. cesji wierzytelności oraz przejęcia długu, wynika wniosek wręcz przeciwny, a mianowicie, że to(...) sp. z o.o., a nie powód uprawniony jest do żądania zwrotu kaucji gwarancyjnej oraz nie wyjaśnienie z jakich przyczyn Sąd uznał, iż na kanwie niniejszej sprawy nie ma zastosowaniaart. 5 k.c- co uniemożliwia przeprowadzenie kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia;
c/ błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na:
- stwierdzeniu, że różnica pomiędzy należnym powodowi od pozwanej wynagrodzeniem w wysokości 721.789,92 zł, a kosztami zastępczego usunięcia usterek poniesionych przez pozwanego, tj. 304.893,79 zł, wynosi 417.617,13 zł;
- stwierdzeniu, że pismem z dnia 29-02-2008 r. to powód został wezwany przez
pozwanego do usunięcia usterek, w tym naprawy dylatacji(...), i że to powód usunął te usterki, jak również, że to powód przedstawiał pozwanemu dalsze stanowiska odnośnie usunięcia usterek (str. 11 uzasadnienia), podczas gdy rzeczone pismo pozwany skierował do(...) sp. z o.o.i to ten podmiot korespondował z pozwanym odnośnie do usterek i ostatecznie część z nich usunął;
2/ naruszenie prawa materialnego, a to:
-art. 65 § 1 i 2 k.c.poprzez dokonanie błędnej wykładni oświadczeń woli stron złożonych w treści porozumienia z dnia 22-11-2007 r. i przyjęcie - z pominięciem kontekstu umownego oraz późniejszych oświadczeń i zachowań stron tego porozumienia - że wolą żadnego z tych podmiotów nie było złożenie innego, niż dotyczącego przelewu wierzytelności i przejęcia długu oświadczenia woli, podczas gdy wykładnia przedmiotowego porozumienia prowadzi do wniosku, że zgodną wolą stron, było zwolnienie powoda z obowiązku wykonywania na rzecz pozwanego praw i obowiązków z umów z dnia 19-06-2006 r. oraz z dnia 26-10-2006 r., które to prawa i obowiązki na zasadzie kontynuacji obu tych umowy wykonywać miałaspółka (...) sp. z o.o.i co po dniu 22-11-2007 r. faktycznie miało miejsce;
-art. 65 § 1 i 2 k.c.poprzez dokonanie błędnej wykładni oświadczeń woli stron złożonych w treści porozumienia z dnia 22-11-2007 r., a w konsekwencji tego niezastosowanieart. 508 k.c.i przyjęcie, że w skutek złożonych porozumieniem z dnia 22-11-2007 r. oświadczeń woli, nie nastąpiło zwolnienie pozwanego przez powoda z długu, w tym również w postaci obowiązku zwrotu kaucji gwarancyjnej po upływie okresu rękojmi i gwarancji, a w konsekwencji tego uznanie, że to powód w dalszym ciągu uprawniony jest domagać się od pozwanego zwrotu niewykorzystanej części kaucji gwarancyjnej;
-art. 5 k.c.poprzez jego niezastosowanie i uznanie za nieważne umowy cesji oraz umowy przejęcia długu, zawartych pomiędzy powodem a(...) sp. z o.o.w porozumieniu z dnia 22-11-2007 r., i w konsekwencji tego przyznanie powodowi legitymacji do żądania od pozwanego zwrotu kaucji gwarancyjnej, podczas gdy powyższe w aspekcie dochodzonych przez powoda roszczeń, stanowi czynienie ze swego prawa użytku, który jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz z zasadami współżycia społecznego, tj. uczciwości i lojalności kupieckiej, a przez to nie powinno być przez Sąd uważane za wykonywanie prawa oraz nie powinno korzystać z ochrony;
-art. 210 k.s.h.poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy jest to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, tj. uczciwości i lojalności kupieckiej oraz jest przejawem nadużycia praw podmiotowych powoda, co skutkuje naruszeniem interesów pozwanego oraz(...) sp. z o.o.i wspólników tej spółki;
-art. 65 k.c.poprzez dokonanie wykładni oświadczeń woli stron z pominięciem materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i pomniejszenie wysokości ustalonego przez strony wynagrodzenia o kwotę wyliczoną w oparciu o średnie stawki rynkowe robocizny, materiałów i sprzętu, składających się na koszty wymiany gumowych listew dylatacyjnych(...), podczas gdy zgodnym zamiarem stron, w przypadku nie przystąpienia przez powoda do usunięcia wady w wyznaczonym przez pozwanego terminie, było usunięcie tych usterek w ramach procedury wykonania zastępczego, określonej w art. § 26 ust. 4 Umowy II;
-art. 480 § 2 k.c.w zw. zart. 353(
    1)k.c.poprzez jego niezastosowanie i pomniejszenie wysokości ustalonego przez strony wynagrodzenia o kwotę wyliczoną w oparciu o średnie stawki rynkowe robocizny, materiałów i sprzętu, składających się na koszty wymiany gumowych listew dylatacyjnych(...), podczas gdy w przypadku instytucji wykonania zastępczego, którą strony określiły w § 26 ust. 4 Umowy II, wysokość wynagrodzenia powoda powinna zostać pomniejszona o rzeczywiście poniesione przez pozwanego koszty związane z zastępczym wykonaniem, a koszty te powód wykazał na poziomie 730 zł za metr bieżący wymiany gumowej listwy dylatacyjnej(...)
-art. 5 k.c.w zw. zart. 455 k.c.w zw. zart. 481 § 1 k.c.poprzez uznanie, iż wniosek powoda o zawezwanie do próby ugodowej z dnia 18-11-2013 r., doręczony pozwanemu w dniu 13-12-2013 r., odniósł skutek wezwania pozwanego do zwrotu kaucji gwarancyjnej, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, iż o te samo roszczenie powód w imieniu własnym, jak również jako organ(...) sp. z o.o.zawezwał również inne podmioty powiązane kapitałowo z(...)S.A., co oznacza, iż wówczas to powód sam nie był zdecydowany kto jest uprawniony, a kto zobowiązany do zwrotu kaucji gwarancyjnej, wprowadzając tym taki sam stan niepewności po stronie zawezwanych;
-art. 6 k.c.w zw. zart. 480 k.c.zw. zart. 3531k.cpoprzez nieuprawnione pomniejszenie rzeczywiście poniesionych i wykazanych przez pozwanego kosztów wykonania zastępczego wymiany gumowych listew dylatacyjnych(...), podczas gdy powód w żaden sposób nie wykazał nadmierności tych kosztów, pomimo iż to na nim spoczywał ciężar udowodnienia tego faktu.
Wskazując na powyższe wniosła o zmianę wyroku w zaskarżonym zakresie poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu za obie instancje. Nadto wniosła o dopuszczenie dowodu z:
- wniosku(...) sp. z o.o.o zawezwanie do próby ugodowej(...)S.A. z dnia 02-10-2012 r. wraz z pełnomocnictwem;
- wniosku powoda o zawezwanie do próby ugodowej(...)spółka z ograniczona odpowiedzialnością(...)z dnia 18-11-2013 r.; wniosku powoda o zawezwanie do próby ugodowej(...)sp. z o.o. wK.z dnia 18-11-2013 r.,
- wniosku(...) sp. z o.o.o zawezwanie do próby ugodowej(...)sp. z o.o. wK.z dnia 18-11-2013 r.
na okoliczności przywołane w treści uzasadnienia apelacji.
Sąd Apelacyjnypo rozpoznaniu obu apelacji uznał je za nieuzasadnione.
Sąd Okręgowy poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne, które Sąd Apelacyjny przyjął za swoje, a także trafnie zastosował przepisy prawa procesowego i prawa materialnego.
Na wstępie wskazać należy, że sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę w granicach apelacji (art. 378 §1 k.p.c.) na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym (art.382 k.p.c.) z tym zastrzeżeniem, że przed sądem pierwszej instancji powinny być przedstawione wyczerpująco kwestie sporne, zgłoszone fakty i dowody, a prezentacja materiału dowodowego przed sądem drugiej instancji ma miejsce wyjątkowo (art. 381 k.p.c.). Z tej przyczyny Sąd Apelacyjny uznał dowody zgłoszone w postępowaniu apelacyjnym za spóźnione. Dodatkowo dowody dołączone do apelacji pozwanego nie miały znaczenia dla rozpoznania sprawy. Okoliczność, że równieżfirma (...)zawezwała do próby ugodowej lub, że powód zawezwał dodatkowo spółkę „córkę” strony pozwanej nie wpływa na wynik sprawy.
Z kolei domaganie się przez powoda dołączenia obecnie dokumentacji projektowej potrzebnej biegłym do sporządzania nowych opinii jest spóźnione i zbędne wobec uznania przez Sąd braku potrzeby sporządzania dodatkowych opinii. Biegły na etapie sporządzania opinii zwracał się do Sądu i stron o potrzebne dokumenty i je otrzymał. Nadto na powód nie złożył zastrzeżeń w trybieart. 162 k.p.c.wobec popełnianych jego zdaniem uchybień procesowych przez Sąd Okręgowy, zwłaszcza na ostatniej rozprawie, przed zamknięciem rozprawy.
Zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów (III CZP 49/07, OSNC 2008, nr 6, poz.55), której nadano moc zasady prawnej, sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego. Innymi słowy, jeśli apelujący zarzutów tego rodzaju nie zgłosi, zagadnienie naruszenia przepisów procesowych pozostawać musi poza sferą zainteresowania Sądu (za wyjątkiem tych przepisów, które przełożyć się mogą na stwierdzenie nieważności postępowania, czy nierozpoznanie istoty sprawy, co w niniejszej sprawie niemiało miejsca). W systemie dwuinstancyjnego rozpoznawania spraw cywilnych, w żywotnym interesie ustrojowym leży to, aby orzeczenia wydawane przez sąd drugiej instancji gwarantowały trafność i słuszność rozstrzygnięcia, czyli jego zgodność z prawem materialnym oraz poczuciem sprawiedliwości; temu służy m. in. szeroka swoboda jurysdykcyjna tego sądu.
W pierwszej kolejności trzeba odnieść się do zastrzeżeń obu stron związanych z podstawą faktyczną orzeczenia, albowiem dopiero w oparciu o niewadliwie poczynione ustalenia faktyczne można ocenić prawidłowość zastosowania przepisów prawa materialnego. Oznacza to, że oceny zastosowania prawa materialnego należy dokonywać na tle stanu faktycznego ustalonego w sposób niewadliwy przez sąd pierwszej instancji a nie na tle stanu postulowanego przez stronę apelującą.
Nietrafny okazał się również zarzut obu stron dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancjiart. 233 § 1 k.p.c.Jak się przyjmuje w orzecznictwie, dla skuteczności zarzutu naruszenia przepisuart. 233 § 1 k.p.c.niezbędne jest wykazanie – z powołaniem się na argumenty jurydyczne – że Sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął Sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów. Co więcej przyjmuje się, że jeśli z określonego materiału dowodowego Sąd wyprowadza wnioski poprawne logicznie i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena ta nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu z tegoż materiału można było wyprowadzić wnioski odmienne (por.uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 2012 roku, sygn. akt IV CSK 219/11, Legalis numer 453313, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002 roku, sygn. akt II CKN 817/00, Lex nr 56906, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 października 2005 roku, sygn. akt IV CK 122/05, Lex nr 187124). Taka właśnie sytuacja występuje w niniejszej sprawie.
Ocena dowodów Sądu Okręgowego jest wnikliwa, rzetelna i obiektywna w tym sensie, że uwzględnia argumenty obu stron, a orzeczenie jest bardzo wyważone i uwzględnia interesy obu stron.
Odnośnie apelacji powoda należy podkreślić, że apelujący w sposób wybiórczy traktuję opinię tego biegłego. W opinii pisemnej biegły stwierdził, że jego zdaniem główną przyczyną przecieków nie był montaż listew(...)wykonany przez powoda, (ewentualnie na jego zlecenie przez formę(...) sp. z o.o.) ale wady dylatacji czyli przygotowanego przezfirmę (...)podłoża. Niemniej biegły nie zakwestionował konieczności usunięcia efektu prac powoda i ponownego ułożenia przedmiotowych pływ. BiegłyP. R. (1)wyliczył następnie wysokość kosztów poniesionych przez pozwanego w związku z koniecznością ponownego położenia płyt.
Opinią naukowców z Politechniki(...)rozkłada winę w powstaniu przecieków po obu stronach. Również w aspekcie prawnym taka ocena jest usprawiedliwiona.
Pracownicyfirmy (...)jak i powód twierdzą , że to nie oni dokonali wadliwych w świetle opinii biegłych nadlewek ok. 30 mm, które i tak okazały się nieskuteczne a szczelina dylatacyjna ciągle pozostawała zbyt duża. Powód jednak zeznał, że widział te nadlewki i krytycznie je oceniał, ale uznał, że„skoro zostały odebrane, to nie dochodził ich jakości”.Takie podejście należy uznać za błędne. Widząc zbyt jakiekolwiek wady przygotowanego podłoża powinien zażądać uprzedniego poprawienia nawet pod rygorem odmowy wykonania prac, względnie po uzgodnieniu z zamawiającym dokonanie samemu niezbędnych poprawek za zapłatą dodatkowego wynagrodzenia. Jeśli prawidłowe wykonanie zamówienia wymaga współdziałania ze strony zamawiającego należy wykonawca powinien skorzystać z możliwości jakie dajeart. 640 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.Ułożenie płyt na wadliwym podłożu w sposób jaki został opisany w opinii biegłych Politechniki skazane było na niepowodzenie.
Wadliwość prac wykonanych przez powoda została w sposób dobitny opisana przez biegłych Politechniki, którzy w przeciwieństwie do biegłego P.R. (1)dokonali ich oględzin.
Jeśli jednak powód wykonał prace i pobrał za nie wynagrodzenie, następnie odmówił wykonania napraw zgodnie z zaleceniami biegłych co zmusiło pozwanego do ich ponownego wykonania, to jest oczywiste i słuszne zarazem, że żądana przez powoda część zatrzymanego przez pozwanego wynagrodzenia tytułem tzw. kaucji gwarancyjnej jest w zakresie niezbędnych kosztów poniesionych w tym zakresie przez pozwanego za nieuzasadnione.
Powód zeznał, że w trakcie prac okazywana mu była dokumentacja techniczna przedmiotowych robót, miał zatem możliwość oceny wykonywanych prac z przygotowanym podłożem, w razie sprzeczności powinien zwrócić na to zamawiającemu uwagę. Obliguje to tego wykonawcęart. 651 k.c.w myśl, którego dostarczona przez zamawiającego dokumentacja, teren, maszyny lub urządzenia, albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym zamawiającego.
Niezrozumiały jest zarzut powoda odnośnie kwalifikacji prawnej roszczenia powoda z drugiej umowy, iż jest to żądanie zwrotu „kaucji gwarancyjnej”, a nie żądanie reszty zatrzymanego przez pozwanego wynagrodzenia. Wobec nie kwestionowania w apelacji skuteczności potrącenia przez pozwanego wzajemnej wierzytelności z tytułu poniesionych kosztów (szkody) , zarzut ten nie może odnieść skutku. Gdyby jednak przyjąć nową koncepcję powoda, to tym bardziej pozwany mógł zatrzymane środki na usunięcie wad, gdyż takie właśnie jest przeznaczenie kaucji gwarancyjnej. Wówczas zbędne jest potrącanie wzajemnej wierzytelności czy korzystanie z przepisów o rękojmi. Skoro jednak powód nie wpłacił żadnych pieniędzy tytułem kaucji gwarancyjnej, ani w inny sposób przewidziany w umowie sposób, nie dokonał równoważnych czynności, a pozwany nie złożył przy zapłacie poszczególnych faktur oświadczeń o potrąceniu stosownej, a jedynie pomniejszył kwoty faktur o przewidziany w umowie procent wynagrodzenia, to nie ma podstaw do kreowania instytucji kaucji gwarancyjnej.
Bez zasadna jest również apelacja pozwanego.
Kwestia legitymacji czynnej powoda została przez Sąd Okręgowy dokładnie rozważona. Nie może odnieść skutki narzut naruszeniaart. 65 § 2 k.c., bowiem nie ma znaczenia zgodny zamiar stron składających oświadczenia woli, skoro same oświadczenia są bezwzględnie nieważne, wobec rażącego naruszenia bezwzględnie obowiązującegoart. 210 § 1 k.s.h.Strona pozwana nie zadbała o należytą reprezentacjęspółki z o.o. (...)z jej członkiem zarządu i wyraziła zgodę na przejęcie praw zobowiązań. Mowa jednak nie wywołała skutku prawnego.
Również przejęcie praw i zobowiązań strony pozwanej przez spółkę córkę(...)spółkę z o.o. nie mogła wywołać skutku prawnego już z tej przyczyny, że zgodę na przejęcie zobowiązań wyraziłaspółka z o.o. (...), a nie pozwany, który pozostał uprawniony.
Roszczenie powoda pozostaje w zgodzie z przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego, gdyż jego powództwo uwzględnia zwrot wypłaconej na rzeczfirmy (...)drugiej części wynagrodzenia zatrzymanego tytułem kaucji. Relacje powoda zfirmą (...), powodują, że wypłacona kwota dla(...)powinna być traktowana w świetle zasadart. 5 k.c.jako równoważna z wypłatą dla powoda.
Dalsze żądania pozwanego ograniczenia powództwa nie mogą odnieść skutku z podstawowego powodu, jakim jest brak związku przyczynowego pomiędzy działaniem powoda, a skutkiem w postaci konieczności dużego zakresu, ponownych prac, które ostatecznie wykonałafirma (...). Powód nie może jednak odpowiadać za cały ten zakres. Faktura wystawiona przefirmę (...)nie wyszczególnia zakresu prac wykonanych przez powoda. Skutkuje to uznaniem, że pozwany nie wykazał wysokości istnienia wierzytelności w wyższej kwocie. Nie przedstawił też dowodów pozwalających na rozgraniczenie zakresów prac poszczególnych wykonawców okładzinowych płyt. Wreszcie pozwany pomija, żefirma (...)sama wadliwie wykonała w części swoje zobowiązanie, zatem w pewnym zakresie usuwała również swoje błędy. Z przyczyn wskazanych wyżej błędy(...)nie mogą jednak w całości zwolnić powoda od konsekwencji wadliwie wykonanych prac.
Strony wyciągają z opinii biegłych Politechniki tylko wnioski korzystne dla siebie, tymczasem opinia ta w sposób obiektywny przedstawia faktyczny wadliwy stan budowy i jego przyczyny leżące zarówno po stroniefirmy (...)jak i powoda.
Zarzuty co do wysokości poniesionych przez powoda kosztów materiałów, czy robocizny nie mogą odnieść skutku skoro pozwany nie przedstawia dowodów w postaci faktur zakupu materiałów przez pozwanego czyfirmę (...)lub innych równoważnych dowodów. W tej sytuacji oparcie się na opinii biegłych, który z kolei zastosował średnie stawki obowiązujące w budownictwie zasługuje na aprobatę.
Również zarzut błędu rachunkowego nie może odnieść skutku, gdyż nie został należycie uzasadniony. Biegły wszak operował kwotami netto, a wynagrodzenie powoda powinna stanowić kwota brutto. Nadto szkodę powoda, należało odjąć od sumy faktycznie zatrzymanych kwot przez pozwanego, a nie abstrakcyjnej kwoty umownego wynagrodzenia czy kwoty dochodzonej pozwem. Takiego wyliczenia zaś apelujący nie dokonał.
Zarzut przedawnienia jest chybiony, gdyż zgodnym zamiarem stron było obowiązywanie terminu 30-dniowego dla obu umów, na co wskazuje ich treść oraz sposób wykonania w tym fakturowania i płacenia przez pozwanego, a termin przedawnienia przerwał skutecznie wniosek o zawezwanie do próby ugodowej.
Uznając zatem apelację obu stron za nieuzasadnione, Sąd Apelacyjny, na podstawieart. 385 k.p.c.orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawieart. 100 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.w zw. z § 2 i § 10 ust.1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. poz. 1804) w aktualnym brzmieniu, uwzględniając wyższe wydatki powoda związane ze stawiennictwem na rozprawę apelacyjną.
SSA Marek Boniecki SSA Józef Wąsik SSA Grzegorz Krężołek