Sąd Okręgowy w Świdnicy
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 545/19
Data wyroku: 2019-09-23 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE
Sędziowie: Waldemar Majka
Podstawa prawna: art. 437 § 1 kpk

Sygn. akt IV Ka 545/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 23 września 2019 r.

Sąd Okręgowy w Świdnicy w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

Przewodniczący:

SSO Waldemar Majka

Protokolant:

Agnieszka Strzelczyk

przy udziale Marka Bzunka Prokuratora Prokuratury Okręgowej,
po rozpoznaniu w dniu 17 września 2019 r.
sprawyS. M.
córkiJ.iJ. z domu M.
urodzonej (...)wK.
oskarżonej zart. 278 § 1 i 5 kk,art. 275 § 1 kk,art.276 kkw zw. zart.11§2 kkoraz z
art. 279 § 1 kkw zw. zart. 12 kk
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonej
od wyroku Sądu Rejonowego w Kłodzku
z dnia 11 stycznia 2019 roku, sygnatura akt II K 1079/18

I
zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonejS. M.w ten sposób, że:

1
uchyla orzeczenie zpunktu IIIdyspozycji o karze łącznej pozbawienia wolności oraz zpunktu XIIdyspozycji oparte oart. 63 § 1 kk,

2
w ramach czynu przypisanego w punkcie I dyspozycji oskarżonąS. M.uznaje za winną tego, że w dniu 4 listopada 2017 roku wK.woj.(...)dokonała przywłaszczenia znalezionej saszetki z zawartością paszportu ukraińskiego zwykłego i tak zwanego granicznego z wizami oraz prawa jazdy wystawionych na nazwiskoV. M., karty bankomatowej(...)na nazwiskoV. M., pieniędzy w kwocie 100 złotych i 300 hrywien ukraińskich stanowiących równowartość 50 złotych oraz telefonu komórkowegomarki S. (...)o wartości 1500 złotych działając na szkodęV. M.to jest występku zart. 284 § 3 kkiart. 275 § 1 kkw zw. zart. 11 § 2 kki za to na podstawieart. 275 § 1 kkw zw. zart. 11 § 3 kkwymierza oskarżonej karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

II
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok wobec oskarżonejS. M.utrzymuje w mocy;

III
na podstawieart. 85 § 1 kkiart. 86 § 1 kkłączy orzeczoną powyżej karę pozbawienia wolności oraz karę pozbawienia wolności orzeczoną w punkcie II dyspozycji zaskarżonego wyroku i wymierza oskarżonejS. M.karę łączną 1 (jednego) roku pozbawiania wolności;

IV
na podstawieart. 63 § 1 kkna poczet orzeczonej wobec oskarżonej kary łącznej pozbawienia wolności zalicza okres rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonej od dnia 29 stycznia 2018 roku godzina 17.00 do 30 stycznia 2018 roku godzina 15.40;

V
zasądza od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe związane z postępowaniem odwoławczym, w tym wymierza 180 złotych opłaty za to postępowanie.

Sygnatura akt IV Ka 545/19

UZASADNIENIE

Prokurator Rejonowy w Kłodzku wniósł akt oskarżenia m.in. przeciwkoS. M.
oskarżając ją o to, że:
I.w dniu 4 listopada 2017 r wK.woj(...)dokonała zaboru w celu przywłaszczenia saszetki z zawartością paszportu ukraińskiego zwykłego i tzw. granicznego z wizami, prawa jazdy wystawionymi na nazwiskoV. M.którymi to dokumentami nie miała prawa wyłącznie rozporządzać, karty bankomatowej(...)na nazwiskoV. M., pieniędzy w kwocie 100 złotych i 300 chrywien ukraińskich o równowartości 50 złotych oraz telefonu komórkowegomarki S. (...)o wartości 1500 złotych tj. mienia w łącznej kwocie 1650 zł na szkodęV. M.
tj. o czyn zart. 278 § 1 i 5 kkiart. 275 § 1 kkiart 276 kkw zw. zart. 11 § 2 kk
II. w dniu 5 listopada 2017 r wL.woj(...), działając wspólnie i w porozumieniu zM. C.iB. C., w krótkich odstępach czasu z góry powziętym zamiarem poprzez użycie w transakcji karty zbliżeniowej bankomatowejBanku (...)należącej do pokrzywdzonegoV. M., pokonała zabezpieczenie elektroniczne włamując się do systemu bankowego, a następnie dokonała kradzieży pieniędzy w kwocie odpowiednio 34,16 złotych, 33,79 złotych, 37,84 złotych, 49,30 złotych, 46,11 złotych stanowiących płatność za artykuły spożywcze i paliwo czym działała na szkodęV. M.,
tj. o czyn zart. 279 § 1 kkw zw. zart. 12 kk
Wyrokiem z dnia 11 stycznia 2019 roku (sygnatura akt II K 1079/18) Sąd Rejonowy w Kłodzku:
I oskarżonąS. M.uznał za winną popełnienia zarzucanego jej czynu, opisanego w punkcie I części wstępnej wyroku, z tym że przyjął, iż popełniła go na szkodęV. M., to jest czynu stanowiącego występek zart. 278§1 i 5 kkiart. 275§1kkiart. 276 kkw zw.art. 11 §2 kki za to na podstawieart. 278§1 kkiart. 11 §3 kkwymierzył jej karę (6 miesięcy) pozbawienia wolności,-
II oskarżonąS. M.uznał za winną popełnienia zarzucanego jej czynu, opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku, z tym, że przyjmuje, iż dopuściła się go wspólnie i w porozumieniu zM. C.na szkodęV. M., to jest czynu zart. 279§1 kkw zw. zart. 12 kki za to na podstawieart. 279§1 kkwymierzył jej karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,-
III na podstawieart. 85§1 kkiart. 86§1 kkpołączył kary pozbawienia wolności orzeczone wobecS. M.w punkcie I i II wyroku i wymierzył jej karę łączną 1 (jednego) roku i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności,-
IV na podstawieart. 46 § 1 kkorzekł wobec oskarżonejS. M.obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody poprzez zapłatę na rzeczV.
M.kwoty 1650 (jeden tysiąc sześćset pięćdziesiąt) złotych;
V na podstawieart. 46 § 1 kkorzekł wobec oskarżonychS. M.iM.
C.obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody poprzez zapłatę solidarnie na rzeczV. M.kwoty 201,20 (dwies'cie jeden 20/100) złotych;
VI na podstawieart. 63 § 1 kkna poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonejS. M.okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 29 stycznia 2018 roku od godziny 17.00 do dnia 30 stycznia 2018 roku do godziny 15.40
VII na podstawieart.230§2 kpkzwrócił(...) SAwL.dowody rzeczowe opisane w wykazie dowodów rzeczowych nr(...)pod pozycją 2,3 5 zaśT. Ż.dowód rzeczowy opisany w tym wykazie pod pozycją(...)oraz dowód rzeczowy opisany w wykazie dowód rzeczowych nr(...)na karcie 112 akt sprawy pod pozycją 1;
VIII zwolnił oskarżonychS. M.w całości od ponoszenia kosztów sądowych a wydatki poniesione w sprawie zaliczył na rachunek Skarbu Państwa.
Apelację od powyższego wyroku wywiódł obrońca oskarżonejS. M., zaskarżając wyrok co do winy oraz co do kary, zarzucając
I na podstawieart. 438 pkt 1 kpkobrazę przepisów prawa materialnego poprzez
niewłaściwe zastosowanie:
-art. 278 § 1 i 5 kk, w sytuacji gdy oskarżona dokonała przywłaszczenia rzeczy znalezionych a zatem należało zastosować przepisart. 284 § 3 kk,
II na podstawieart. 438 pkt 2 kpkobrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku tj,:
-art. 386 kpkpoprzez przesłuchanie oskarżonej niezgodnie z regułami określonymi w tym przepisie i ograniczenie się do odebrania od oskarżonej dodatkowych wyjaśnień, nie zapytanie oskarżonej czy przyznaje się do zarzucanych jej czynów co miało istotny wpływ na treść Wyroku wobec wątpliwości czy oskarżonej można przypisać współsprawstwo odnośnie drugiego z zarzucanych jej czynów ; ponadto określenie jej stanowiska wobec stawianych zarzutów miało istotne znaczenie procesowe a pozbawienie tej możliwości naruszyło jej prawo do obrony,
-art. 410 kpkpoprzez przyjęcie za podstawę wyroku wyjaśnień oskarżonej, które składała na etapie postępowania przygotowawczego bez ich ujawnienia w toku rozprawy głównej (k. 34-35, 39-40),
-art. 7 kpkpoprzez dokonanie oceny dowodów z pominięciem wskazań określonych w tym przepisie czego konsekwencją było przyjęcie, że oskarżona wspólnie i w porozumieniu zM. C.iB. C.poprzez użycie w transakcji karty zbliżeniowej bankomatowej pokonując zabezpieczenie elektroniczne włamała się do systemu bankowego w sytuacji gdy:
- oskarżonyB. C.został uniewinniony od tego zarzutu (punkt VII Wyroku),
- oskarżona jedynie udostępniła oskarżonemuM. C.przywłaszczoną kartę bankomatową - nie korzystając z niej przy żadnej z transakcji, podczas dokonywania przezM. C.zakupów wsklepie (...)nie wchodziła do sklepu a inicjatorem użycia karty byłM. C., który sam dokonywał zakupów oraz wszystkich płatności,
- nierozważenie czy paszport wystawiony przez władze ukraińskie może być uznany za dokument stwierdzający tożsamość w rozumieniuart. 275 § 1 kk
-art. 5 § 2 kpkpoprzez rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości odnośnie formy popełnienia przez oskarżoną drugiego z przypisanych jej czynów na niekorzyść oskarżonej poprzez przyjęcie, że można jej przypisać współsprawstwo - w sytuacji gdy przekazując przywłaszczoną kartę bankomatową oskarżonemuM. C.w zamiarze aby używając jej włamał się do systemu bankowego - ułatwiła jedynie dokonanie włamania,
-art. 413 § 2 pkt 1 kpkpoprzez błędne określenie przypisanego oskarżonej czynu poprzez przyjęcie jak w zarzucie iż działała wspólnie i w porozumieniu zB. C.oraz że używała w transakcji karty zbliżeniowej bankomatowej i pokonując zabezpieczenie elektroniczne włamała się do systemu bankowego a następnie dokonała kradzieży pieniędzy stanowiących płatność za artykuły spożywcze i paliwo - pomimo, żeB. C.uniewinniony został od tego zarzutu a oskarżona jedynie udostępniłaM. C.kartę bankomatową nie używając jej i nie włamując się do systemu bankowego.
III na podstawieart. 438 pkt 4 kpkrażącą niewspółmierność kary poprzez wymierzenie oskarżonej kary rażąco niewspółmiernie surowej - za pierwszy z przypisanych jej czynów w wymiarze sześciu miesięcy pozbawienia wolności, za drugi z przypisanych jej czynów w wymiarze jednego roku pozbawienia wolności oraz kary łącznej w wymiarze jednego roku i dwóch miesięcy pozbawienia wolności w sytuacji gdy:
- oskarżona wyrównała w całości wyrządzoną pokrzywdzonemu szkodę oraz przeprosiła go,
- w życiu oskarżonej nastąpiły pozytywne zmiany ponieważ zmieniła dotychczasowy tryb życia, podjęła zatrudnienie (k. 313-314) i krytycznie ocenia swoje zachowanie w przeszłości,
- z popełnionych przestępstw odniosła niewielką korzyść majątkową,
- wbrew ustaleniom Sądu nie popełniła zarzucanych jej czynów pod wpływem alkoholu a ilość zarzucanych jej czynów nie powoduje konieczności tak surowej represji karnej, a podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:
1. dopuszczenie dowodów z pism skierowanych przez oskarżoną do pokrzywdzonegoV. M.oraz dowodu wpłaty na jego konto kwoty 1851,20 zł tytułem naprawienia szkód wyrządzonych przestępstwami,
2. uchylenie zaskarżonego Wyroku w punktach I, II, III, IX, X, XII tj. W części dotyczącej rozstrzygnięć odnoszących się do oskarżonejS. M.i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania albowiem w odniesieniu do oskarżonej konieczne jest przeprowadzenie na nowo przewodu w całości
Wyrokiem z dnia 29 marca 2019 roku (sygn. akt IV Ka 155/19) Sąd Okręgowy w Świdnicy uchylił zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonejS. M.i sprawę w tym zakresie przekazał Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Prokurator Okręgowy w Świdnicy wniósł do Sądu Najwyższego na podstawieart. 539a§1 kpkskargę od wyroku sądu odwoławczego uchylającego wyrok sądu pierwszej instancji w stosunku do oskarżonejS. M.i sprawę w tym zakresie przekazującego Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Wyrokiem z dnia 11 lipca 2019 roku (sygn. akt V KS 24/19) Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Okręgowemu w Świdnicy do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.

Sąd okręgowy zważył:

kontrola instancyjna wydanego, co do oskarżonejS. M., orzeczenia odniosła ten skutek, iż konieczna stała się częściowa zmiana zaskarżonego wyroku wydanego wobec wymienionej oskarżonej. Takie stanowisko uzasadniają stwierdzone uchybienia
Kwestionując wydane rozstrzygniecie skarżący podnosi zarzuty naruszenia przepisów postępowaniaart. 386 kpk,art. 410 kpk,art. 7 kpkiart. 5§2 kpka takżeart. 413§2 pkt 1 kpkoraz zarzut rażącej niewspółmierności kary.
Dokonując kontroli odwoławczej wydanego wyroku oraz dostrzegając konieczność uzupełnienia w postępowaniu odwoławczym zebranego w sprawie niniejszej materiału dowodowego – niewątpliwie bowiem przy rozpoznaniu sprawy przez sąd I instancji doszło do rażącego naruszeniaart. 386 kpk(przesłuchanie oskarżonej na rozprawie głównej zostało przeprowadzone niezgodnie z regułami określonymi w tym przepisie) orazart. 410 kpk(za podstawę ustaleń faktycznych przyjęto wyjaśnienia złożone przezS. M.w postępowaniu przygotowawczym, mimo, iż nie zostały ujawnione w toku rozprawy głównej) sąd okręgowy postanowił uzupełnić postępowanie dowodowe i dopuścić dowód z uzupełniających wyjaśnieńS. M..
Wnikliwa i obiektywna analiza oraz swobodna ocena całokształtu złożonych przez oskarżoną wyjaśnień w powiązaniu z innymi zgromadzonymi w sprawie dowodami nie pozwala na uznanie, iżS. M.w dniu 4 listopada 2017 roku dopuściła się czynu zart. 278§1 i 5 kkiart. 275 §1 kkiart. 276 kkw zw. zart. 11§2 kkna szkodęV. M.jak uznał sąd rejonowy. Stroną podmiotową kradzieży określonej wart. 278§1jest umyślność w postaci zamiaru bezpośredniego. Koniecznym elementem kradzieży jest działanie w celu przywłaszczenia. Sprawca, zabierając rzecz, chce ją przywłaszczyć, a zatem postąpić z nią jak właściciel. W sprawie niniejszej całokształt zebranych oraz ocenionych zgodnie z wszystkimi wymogamiart. 7 kpkdowodów pozwala na przyjęcie, iż oskarżona swoim zachowaniem w dniu 4 listopada 2017 roku dopuściła się występku zart. 284§3 i art. 275§1 kkw zw. zart. 11§2 kk. Zaznaczenia wymaga, iż przestępstwo zart. 284§3 kkpolega na przywłaszczeniu rzeczy znalezionej. Sprawca tego przestępstwa, pomimo że wie, iż znaleziona rzecz nie należy do niego dokonuje jej zaboru i postępuje z nią jak właściciel. W sprawie tej niewątpliwym pozostaje, iż oskarżona, co wynika z dowodów sprawy, znalazła pozostawioną przez pokrzywdzonegoV. M.saszetkę i bezpośrednio po jej znalezieniu zabrała ją, dokonując przywłaszczenia tej saszetki wraz z jej zawartością, zabierając zaś znalezione przedmioty swoim zachowaniemS. M.wyczerpała znamiona przestępstwa zart. 284§3 kk– a z uwagi, iż w przedmiotowej saszetce znajdował się m.in. paszport ukraiński i tzw. graniczny z wizami - również znamiona przestępstwa zart. 275§1 kk.
Odnosząc się do zarzutów apelacji zauważenia ponadto w tym miejscu wymaga, iż odpowiedzialności zart. 275§1 kkpodlega ten kto posługuje się dokumentem stwierdzającym tożsamość innej osoby albo jej prawa majątkowe lub dokument taki kradnie lub go przywłaszcza. Brak jest jednoznacznej definicji dokumentu stwierdzającego tożsamość innej osoby i w tym zakresie jak zaznacza się w doktrynie w grę może wchodzić np. dowód osobisty, paszport, dokument podróży, wiza, karta pobytu czy też np. polski dokument podróży dla cudzoziemca, czy dokument potwierdzający posiadanie zgody na pobyt tolerowany o nazwie „zgoda na pobyt tolerowany”. Bez wątpienia w obrocie prawnym mogą funkcjonować przy tym również dokumenty stwierdzające tożsamość wydane przez organy zagraniczne. Zważywszy zaś, iżart. 275 kknie zawęża kryminalizacji do dokumentów tożsamości wydanych przez polskie organy, zasadnym pozostaje uznanie, iż zabór paszportu ukraińskiego i tzw. granicznego z wizami może także stanowić przestępstwo  zart. 275 kk.
Kwestionując wydane rozstrzygnięcie skarżący prezentuje stanowisko o naruszeniuart. 7 kpkpoprzez dokonanie oceny dowodów z pominięciem – jak twierdzi apelujący – wskazań określonych w tym przepisie czego konsekwencją było przyjęcie, że oskarżona wspólnie i w porozumieniu zM. C.iB. C.poprzez użycie w transakcji karty zbliżeniowej bankomatowej pokonując zabezpieczenie elektroniczne włamała się do systemu bankowego w sytuacji gdy: oskarżonyB. C.został uniewinniony od tego zarzutu (punkt VII wyroku), oskarżona jedynie udostępniła oskarżonemuM. C.przywłaszczoną kartę bankomatową – nie korzystając z niej przy żadnej transakcji, podczas dokonywania przezM. C.zakupów wsklepie (...)nie wchodziła do sklepu a inicjatorem użycia karty byłM. C., który sam dokonywał zakupów oraz wszystkich płatności, nierozważenie czy paszport wystawiony przez władze ukraińskie może być uznany za dokument stwierdzający tożsamość w rozumieniuart. 275§1 kk.
Podnosząc zaś zarzut naruszeniaart. 5§2 kpkobrazy tego przepisu skarżący upatruje w rozstrzygnięciu niedających się usunąć wątpliwości odnośnie formy popełnienia przez oskarżoną drugiego z przypisanych jej czynów na niekorzyść oskarżonej poprzez przyjęcie, że można jej przypisać współsprawstwo – w sytuacji gdy przekazując przywłaszczoną kartę bankomatowąM. C.w zamiarze aby używając jej włamał się do systemu bankowego – ułatwiła jedynie dokonanie włamania.
Prezentując nadto we wniesionym środku odwoławczym stanowisko o obrazieart. 413§2 pkt 1 kpknaruszenia tego przepisu skarżący upatruje w błędnym określeniu – zdaniem apelującego – przypisanego oskarżonej czynu poprzez przyjęcie jak w zarzucie, iż działała wspólnie i w porozumieniu zB. C.oraz, że używała w transakcji karty zbliżeniowej bankomatowej i pokonując zabezpieczenie elektroniczne włamała się do systemu bankowego a następnie dokonała kradzieży pieniędzy stanowiących płatność za artykuły spożywcze i paliwo – pomimo, żeB. C.uniewinniony został od tego zarzutu a oskarżona jedynie udostępniłaM. C.kartę bankomatową nie używając jej i nie włamując się do systemu bankowego.
W uzasadnieniu apelacji skarżący czyni m.in. uwagi, iż „nieprawidłowe było też przyjęcie w opisie drugiego z przypisanych oskarżonej czynów, iż popełniła go używając w transakcji karty zbliżeniowej bankomatowej w ten sposób, że pokonała zabezpieczenie elektroniczne włamując się do systemu bankowego a następnie dokonała kradzieży pieniędzy poprzez płatność za artykuły spożywcze i paliwo”. Ponadto zdaniem skarżącego „Sąd nie rozważył też i nie dokonał analizy zachowania oskarżonej w odniesieniu do możliwości przypisania jej pomocnictwa a nie współsprawstwa – zwłaszcza w zakresie pierwszego etapu przestępstwa tj. zakupów dokonanych w sklepie przezM. C.oraz zakupu paliwa do samochoduB. C.”. W przedstawionych w apelacji wywodach kategorycznie stwierdzając, iż „oskarżona przekazującM. C.kartę bankomatową miała oczywiście świadomość, że aby uzyskać płatność za zakupiony towar oskarżony będzie musiał włamać się do systemu bankowego”, konkludując w efekcie, iż „jednakże ona sama nie realizowała nawet części znamion tego przestępstwa – co pozwalało na przypisanie jej pomocnictwa a nie współsprawstwa – zwłaszcza, że do użycia karty bankomatowej doszło z inicjatywyM. C.”.
Odnosząc się łącznie do tak sformułowanych i przytoczonych powyżej zarzutów na wstępie poczynionych w tym zakresie rozważań zaznaczyć należy, iż wbrew odmiennym twierdzeniom prezentowanym przez obrońcę oskarżonej sąd rejonowy w pkt II części dyspozytywnej wyroku nie przyjął aby powyższego czynu - przypisanegoS. M.- oskarżona miała dopuścić się działając wspólnie i w porozumieniu zB. C.. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, iż sąd I instancji w pkt II części dyspozytywnej wyroku uznałS. M.za winną popełnienia zarzucanego jej czynu, opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku, z tym, że przyjął, iż dopuściła się go wspólnie i w porozumieniu zM. C.na szkodęV. M., to jest czynu zart. 279§1 kkw zw. zart. 12 kki za to na podstawieart. 279§1 kkwymierzył jej karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności.
W świetle całokształtu zgromadzonych i swobodnie, z uwzględnieniem wymogówart. 7 kpkocenionych dowodów nie budzi wątpliwości, iżS. M.dopuściła się występku zart. 284§3 i art. 275§1 kkw zw. zart. 11§2 kkjak również przypisanego jej w punkcie II części dyspozytywnej wyroku współsprawstwa występku zart. 279§1 kkw zw. zart. 12 kk.
Zauważyć należy, iż w sprawie bezsprzecznym pozostaje, że karta bankomatowa przy użyciu której dokonano przedmiotowych zakupów stanowiła własność pokrzywdzonegoV. M.. Nie budzi nadto żadnych wątpliwości, iż oskarżona miała świadomość tego, że karta ta – którą przekazałaM. C.– stanowi własność innej osoby.
Analizując argumentację apelującego zaznaczenia w tym miejscu wymaga, iż pomocnika od współsprawcy odróżnia to, że pierwszy z nich umyślnie ułatwia popełnienie czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, uważając ów czyn wyłącznie za cudze przedsięwzięcie, a w czynie tym nieuczestniczy (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 3 lutego 2015 roku, sygn. II Aka 190/14).Zważyć nadto należy, iż dla przyjęcia współsprawstwa istotne jest podjęcie działań w ramach uzgodnionego podziału ról przy czym do porozumienia może dojść nawet w sposób dorozumiany i nie jest konieczne, nieodzowne aby każda osoba działająca w porozumieniu realizowała osobiście wszystkie znamiona czynu zabronionego, jak wskazuje się w praktyce orzeczniczej odziałaniu wspólnym mówi się nie tylko wtedy, gdy każda ze współdziałających osób realizuje część znamion składających się na opis czynu zabronionego, a suma ich zachowań stanowi pełną realizację znamion określonego typu czynu zabronionego, ale także wtedy, gdy współdziałający nie realizuje żadnego znamienia czasownikowego popełnionego wspólnie czynu zabronionego, lecz wykonywana przez niego czynność ma istotne znaczenie dla popełnienia tego czynu. Stanowisko takie jest utrwalone w judykaturze (tak m.in. Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 9 listopada 2010 roku II Aka 170/10). W praktyce orzeczniczej wskazuje się także, iż współsprawstwo, od strony przedmiotowej nie musi polegać na realizacji wszystkich znamion czasownikowych ujętych w opisie czynu zabronionego. Wymaga natomiast, by sprawca podjął takie zachowanie, które na gruncie przyjętego porozumienia stanowiło konieczny lub bardzo istotny warunek realizacji przez innego współsprawcę znamion czynu zabronionego. Wystarczy więc, że oskarżeni w ramach podziału ról, podejmowali takie działania, które z działaniami pozostałych uczestników porozumienia zmierzały do dokonania przypisanego czynu. Wskazując, jako warunek przyjęcia współsprawstwa, którego istota sprowadza się do wspólnego wykonania czynu zabronionego przez kilku uczestników przestępczego porozumienia i objęcia świadomością realizacji całości określonego czynu, w ramach przyjętego podziału ról, decydujące jest to, czy współdziałający dążyli do tego samego celu wspólnymi siłami w ramach wspólnego porozumienia. Co istotne, decydujące o owym celu i podziale ról porozumienie nie wymaga żadnej szczególnej formy, co oznacza, że może być ono nawet dorozumiane, czyli nastąpić per facta concludentia czyli w sposób dorozumiany (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 18 października 2018 roku II AKa 169/18).
W sprawie niniejszej analizując materiał dowodowy stwierdzić należy, iż zachowanie oskarżonej nie było pomocnictwem, a współsprawstwem.S. M.niewątpliwie wraz zM. C.podjęła działania w ramach porozumienia, a czynności jakie wtedy wykonała, stanowiły istotny wkład w popełnienie przestępstwa. Podnoszona przez skarżącego okoliczność, iż oskarżona sama nie dokonywała zakupów za które zapłacono przy użyciu karty pokrzywdzonego – nie sprzeciwia się poczynionym ustaleniom. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, iż jak wynika z akt sprawy wprawdzie osobiście nie posługiwała się kartą – nie dokonywała przy jej użyciu zakupów lecz miała wiedzę, iż M.C.dokona przy jej użyciu transakcji i akceptowała powyższe przekazując mu kartę celem dokonania zapłaty. Apelujący kwestionując ocenę prawną tego zachowania oskarżonej podnosi m.in. w apelacji, iż „oskarżona wyjaśniła, że „M.rzucił pomysł żeby skorzystać z karty”. Zaznaczenia jednakże w tym miejscu wymaga, iż oskarżona nie tylko nie sprzeciwiła się temu, lecz sama – co wymaga zaakcentowania, mając świadomość, iż ta karta do niej nie należy i stanowi własność innej osoby – udostępniła tę kartę bankomatowąM. C.dobrowolnie aby mógł on zrobić zakupy płacąc przy użyciu tej właśnie kartą. W świetle całokształtu materiału dowodowego niewątpliwym pozostaje, iż oskarżona akceptowała poczynaniaM. C., utożsamiała się z jego działaniami.
W praktyce orzeczniczej pojawiły się rozbieżności i prezentowane są odmienne stanowiska odnośnie kwalifikacji prawnej czynu polegającego na wypłacie pieniędzy z bankomatu przy użyciu skradzionej karty płatniczej. Prezentowane są poglądy, iż posłużenie się podrobioną, skradzioną czy przywłaszczoną kartą płatniczą w celu wypłaty pieniędzy z bankomatu stanowi formę kradzieży i powinno być kwalifikowane jako przestępstwo kradzieży ewentualnie wykroczenie zart. 119§1kw. W wyroku z dnia 27 listopada 2018 roku Sąd Apelacyjny w Gdańsku wyraził pogląd, iż dokonanie płatności kartą płatniczą w formie tzw. płatności zbliżeniowej przez osobę nieuprawnioną, która weszła w posiadanie karty wbrew woli jej właściciela, stanowi - w zależności od przywłaszczonej kwoty - przestępstwo kradzieży zwykłej określone wart. 278 § 1 k.k.lub też wykroczenie zart. 119 § 1 k.w (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2018 roku II AKa 307/18).
Prezentowane jest również stanowisko, iż posłużenie się skradzioną kartą płatniczą w celu wypłaty pieniędzy z bankomatu jest kradzieżą z włamaniem i powinno być kwalifikowane zart. 279§1 kki z powyższym poglądem sąd okręgowy w pełni się zgadza podzielając stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 marca 2017 roku Jak wskazał Sąd Najwyższy włamanie jako sposób działania sprawcy kwalifikowanego typu kradzieży określonej wart. 279 § 1 k.k.nie polega wyłącznie na przeniknięciu sprawcy do wnętrza zamkniętego pomieszczenia na skutek przełamania jego zabezpieczeń, lecz może polegać na przełamaniu zabezpieczeń zamykających dostęp do mienia i jednoznacznie manifestujących wolę właściciela (użytkownika) mienia niedopuszczenia do niego niepowołanych osób.Dokonanie płatności kartą płatniczą w formie tzw. płatności zbliżeniowej przez osobę nieuprawnioną, która weszła w posiadanie karty wbrew woli jej właściciela, stanowi przestępstwo kradzieży z włamaniem (art. 279 § 1 k.k.). Karta bankomatowa stanowi narzędzie nadające się do popełnienia przestępstwa kradzieży z włamaniem (art. 279 § 1 k.k.), bez względu na to, czy sprawca dysponuje prawidłowym kodem (PIN) zabezpieczającym kartę.
Posłużenie się skradzioną kartą bankomatową i dokonanie nią płatności w transakcji zbliżeniowej należy kwalifikować jako kradzież z włamaniem (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 marca 2017 roku III KK 349/18). Podobny pogląd wyraził również Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 20 stycznia 2017r. wskazując, iż włamanie jako sposób działania sprawcy kwalifikowanego typu kradzieży określonej wart. 279 k.k.nie polega wyłącznie na przeniknięciu sprawcy do wnętrza zamkniętego pomieszczenia na skutek przełamania jego zabezpieczeń, lecz może polegać na przełamaniu zabezpieczeń zamykających dostęp do mienia i jednoznacznie manifestujących wolę właściciela (użytkownika) mienia niedopuszczenia do niego niepowołanych osób.Dokonanie płatności kartą płatniczą w formie tzw. płatności zbliżeniowej przez osobę nieuprawnioną, która weszła w posiadanie karty wbrew woli jej właściciela, stanowi przestępstwo kradzieży z włamaniem (por wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 20 stycznia 2017 roku II AKa 356/16).Warto w tym miejscu przywołać ponadto stanowisko wyrażone przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 10 maja 2018 roku, iż zachowanie polegające na przełamaniu zabezpieczeń na elektronicznych urządzeniach bankowych i dokonanie dzięki nim zaboru pieniędzy stanowi przestępstwo kradzieży z włamaniem (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 10 maja 2018 roku II AKa 97/18).
Nie przekonuje argumentacja uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2018 roku II AKa 307/18), zgodnie z którą

    aktywując płatność zbliżeniową, posiadacz karty płatniczej akceptuje funkcję dokonywania szybkich płatności zbliżeniowych kartą debetową do kwoty 50 zł bez konieczności autoryzowania ich kodem PIN. Tym samym posiadacz karty rezygnuje z zabezpieczenia w postaci kodu PIN i godzi się, że każda osoba, w której posiadaniu znajdzie się karta, będzie mogła zrealizować taką płatność zbliżeniową jednorazowo do kwoty 50 zł. Jest to sytuacja identyczna z tym, kiedy sprawca kradzieży portfela z banknotami pięćdziesięciozłotowymi dokona płatności za zakupy, otwierając przywłaszczony portfel i wyjmując z niego jeden banknot. W żadnym razie nie można uznać, aby w ten sposób doszło do kradzieży z włamaniem (…) Z punktu widzenia zawartości bezprawności kryminalnej czynu nie można na jednej szali stawiać zachowania polegającego na dokonaniu za pomocą karty płatniczej płatności zbliżeniowej bez konieczności podawania kodu PIN z dokonaniem płatności przy użyciu tej samej karty, jednak po wpisaniu do terminala uzyskanego wcześniej (np. poprzez podstęp) kodu PIN. W pierwszym przypadku właściciel karty wyrażając zgodę przy zawarciu umowy z bankiem, że do określonej, ustalonej wcześniej kwoty, możliwe będzie dokonywanie płatności zbliżeniowo bez konieczności autoryzowania jej za pomocą kodu PIN, do pewnego przynajmniej stopnia akceptuje zwiększone ryzyko, że w razie dostania się karty w ręce nieuprawnionej osoby możliwe będzie dokonywanie tych płatności, a przez to łatwiejsza kradzież środków pieniężnych znajdujących się na rachunku bankowym. Oczywiste jest, że akceptacja takiego zwiększonego ryzyka nie odbiera opisanemu zachowaniu cechy bezprawności kryminalnej, podyktowana jest bowiem wygodą użytkownika karty i potrzebą szybkości realizacji drobnych transakcji zbliżeniowych, jednak nie sposób uznać, że owa bezprawność kryminalna jest identyczna z sytuacją, gdy dla uzyskania dostępu do środków pieniężnych sprawca przełamał zabezpieczenie w postaci kodu PIN. Warto w tym kontekście podkreślić, że ratio legis odrębnej kryminalizacji kradzieży z włamaniem, jako typu kwalifikowanego kradzieży zwykłej, leży właśnie w zwiększonym nasileniu złej woli sprawcy przestępstwa i jego determinacji w realizacji przestępczego celu.

Karta dająca możliwość dostępu do rachunku bankowego jest swoistym kluczem niezależnie od tego czy płatność dokonywana jest zbliżeniowo czy z użyciem kodu(...). Dokonanie zaś zaboru klucza celem pokonania zabezpieczenia w celu realizacji kradzieży niewątpliwie kwalifikowane być powinno jako kradzież z włamaniem. Wejście w posiadanie karty stanowi dla sprawcy konieczny element dostępu do tegoż rachunku bankowego i warunek sine qua non realizacji znamion kradzieży. To że przy użyciu kodu PIN sprawca może jednorazowo „ukraść więcej” (oczywiście także w ramach wysokości limitu dziennego poboru środków, który ustalany jest w umowie posiadacza rachunku z bankiem) nie oznacza, że dokonując płatności zbliżeniowej realizuje inne znamiona niż w wypadku konieczności podania kodu PIN, dlatego też nie sposób podzielić argumentacji cytowanego uzasadnienia wyroku.
Jak zaznaczono już powyżej w sprawie bezsprzecznym pozostaje, iż oskarżona miała wiedzę, że karta ta – którą przekazałaM. C.stanowi własność innej osoby (jak również tego, że posiada przedmiotową kartę wbrew woli właściciela tej karty bankomatowej), a przekazując jąM. C., który również nie był właścicielem tej karty miała wtedy także pełną świadomość, iż wymieniony dokona przy użyciu tej karty płatnościw formie tzw. płatności zbliżenioweji akceptowała powyższe, utożsamiając się z tymi działaniami podjętymi przezM. C..
Odnośnie natomiast podniesionego w apelacji zarzutu rażącej niewspółmierności kary zwrócić należy uwagę, iż sąd odwoławczy uchylił orzeczenie z punktu III dyspozycji o karze łącznej pozbawienia wolności oraz z punktu XII dyspozycji oparte oart. 63§1 kk, a uznając oskarżoną w ramach czynu przypisanego w punkcie I dyspozycji za winną popełnienia występku zart. 284§3 i art. 275§1 kkw zw. zart. 11§2 kkza czyn ten wymierzył oskarżonej karę 6 miesięcy pozbawienia wolności – a zatem karę w dolnych granicach zagrożenia ustawowego za czyn zart. 275§1 kk. Wymierzona kara jest adekwatna do stopnia winy, społecznej szkodliwości czynu oskarżonej i winna spełniać swoje funkcje w zakresie prewencji ogólnej i indywidualnej. Orzeczona zaś w zaskarżonym wyroku przez sąd rejonowy za przypisany oskarżonej w pkt. II części dyspozytywnej wyroku czyn zart. 279§1 kkw zw. zart. 12 kkkara 1 roku pozbawienia wolności orzeczona w najniższym ustawowym wymiarze za przestępstwo zart. 279§1 kkz pewnością nie przekracza stopnia winy oskarżonej oraz odpowiada ona stopniowi społecznej szkodliwości popełnionego czynu przypisanego oskarżonej, jak również spełnia cele kary. Sąd okręgowy orzekając na podstawieart. 85§1 kkiart. 86§1 kkwobecS. M.karę łączną w wymiarze 1 roku pozbawienia wolności karę tę orzekł przy zastosowaniu zasady pełnej absorpcji, bowiem pierwszy z przypisanych czynów stanowił środek do dokonania kolejnego z czynów. Nie zmienia również oceny charakteru kary wymierzonej oskarżonej fakt naprawienia szkody w zakresie dokonanego zaboru i przywłaszczenia oraz przeproszenia pokrzywdzonego, bowiem kary w ich wymiarze i stosowanej absorpcji razić mogą jedynie łagodnością, a żadnym razie surowością, jeśli się zważy również na uprzednią wielokrotną karalność za przestępstwa podobne.
Z tych też wszystkich względów zaskarżony wyrok wobec oskarżonejS. M.podlegał zmianie (art.437§1 kpk) w ten sposób, że uchylono orzeczenie zpunktu IIIdyspozycji o karze łącznej pozbawienia wolności oraz zpunktu XIIdyspozycji oparte oart. 63§1 kk, 2. W ramach czynu przypisanego wpunkcie Idyspozycji oskarżonąS. M.uznano za winną tego, że w dniu 4 listopada 2017 roku wK.woj.(...)dokonała przywłaszczenia znalezionej saszetki z zawartością paszportu ukraińskiego zwykłego i tak zwanego granicznego z wizami oraz prawa jazdy wystawionych na nazwiskoV. M., karty bankomatowej(...)na nazwiskoV. M., pieniędzy w kwocie 100 złotych i 300 hrywien ukraińskich stanowiących równowartość 50 złotych oraz telefonu komórkowegomarki S. (...)o wartości 1500 złotych działając na szkodęV. M.to jest występku zart. 284§3 i art. 275§1 kkw zw. zart. 11§2 kki za to na podstawieart. 275§1 kkw zw. zart. 11§3 kkwymierzono oskarżonej karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, w pozostałym zaś zakresie zaskarżony wyrok wobec oskarżonejS. M.utrzymano w mocy, na podstawieart. 85§1 kkiart. 86§1 kkpołączono orzeczoną powyżej karę pozbawienia wolności oraz karę pozbawienia wolności orzeczoną w punkcie II dyspozycji zaskarżonego wyroku i wymierzono oskarżonejS. M.karę łączną 1 (jednego) roku pozbawienia wolności, a na podstawieart. 63§1 kkna poczet orzeczonej wobec oskarżonej kary łącznej pozbawienia wolności zaliczono okres rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonej od dnia 29 stycznia 2018 roku godzina 17.00 do 30 stycznia 2018 roku godzina 15.40. Brak było natomiast podstaw faktycznych i prawnych do rozważania o warunkowym zawieszeniu wykonania kary. Wielokrotna karalność oskarżonej za przestępstwa przeciwko mieniu (k.385), mimo iż wszystkie wyroki zapadły po listopadzie 2017 roku, daje obraz jej trybu życia i rokowań na przyszłość nie dających podstaw do stosowania pozytywnej prognozy kryminologicznej.
O kosztach sądowych postępowania odwoławczego, należnych Skarbowi Państwa, orzeczono na podstawieart. 636§1 kpkoraz na podstawieart. 8w zw. zart. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy o opłatach w sprawach karnych z dnia 23 czerwca 1973 roku(Dz.U.1983.49.223 t.j. z dnia 1983.08.31) obciążając nimi oskarżoną.