Sąd Okręgowy w Gliwicach
V Zamiejscowy Wydział Karny. Sekcja Odwoławcza
Sygnatura akt: V Ka 118/19
Data wyroku: 2019-04-15 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jacek Myśliwiec, Sławomir Klekocki, Lucyna Pradelska-Staniczek

Sygn. akt V .2 Ka 118/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia  15 kwietnia 2019  r.

    Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku

Wydział V Karny Sekcja Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący:SSO Jacek Myśliwiec
Sędziowie:SSO Sławomir Klekocki (spr.)
SSO Lucyna Pradelska-Staniczek
Protokolant: Justyna Napiórkowska
w obecności Wojciecha Zielińskiego Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Jastrzębiu – Zdroju oraz Zbigniewa Wawrzyczka funkcjonariusza Śląskiego Urzędu Celno – Skarbowego w Katowicach

po rozpoznaniu w dniu 8 kwietnia 2019 r.
sprawy:K. P./P./,

synaL.iU.,

ur. (...)wD.

oskarżonego o przestępstwo zart. 107 § 1 kk
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Jastrzębiu - Zdroju
z dnia 10 grudnia 2018r. sygn. akt II K 937/14
I.utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;
II.zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20zł (dwadzieścia złotych) i obciąża go opłatą za II instancję w kwocie 760zł (siedemset sześćdziesiąt złotych).

SSO Jacek Myśliwiec
SSO Sławomir Klekocki (spr.) SSO Lucyna Pradelska-Staniczek
Sygn. akt V.2 Ka 118/19

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 10 grudnia 2018 r. Sąd Rejonowy w Jastrzębiu Zdroju uznałK. P.za winnego tego, że:
I.w okresie od dnia 01 czerwca 2013r. do dnia 10 czerwca 2013r. wJ., będąc właścicielemfirmy (...)z/s wO.przyul. (...), a zarazem najemcą lokalu bez nazwy mieszczącego się wJ.przyul. (...), urządzał gry o wygrane pieniężne, zawierające element losowości, organizowane w celach komercyjnych na automacie do giero nazwie H. (...)bez numeru wbrew przepisomart. 6 ust. 1 Ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych( Dz. U. nr 201 z 2009r. poz. 1540),
II.w okresie od dnia 02 sierpnia 2013r. do dnia 27 sierpnia 2013r. jako właścicielfirmy (...)z/s wO.przyul. (...)urządzał w lokaluSklep (...)wJ.przyOs. (...)gry o charakterze losowym w celach komercyjnych na urządzeniu elektronicznym do gierB.bez numeru wbrew przepisomUstawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych( Dz. U. nr 201 z 2009r., poz. 1540 z późn. zm.),
III.w okresie od dnia 11 października 2013r. do dnia 09 grudnia 2013r. jako właścicielfirmy (...)z/s wO.przyul. (...)urządzał w lokalu Kawiarnia(...)wJ.przyul. (...)gry o charakterze losowym w celach komercyjnych na urządzeniach elektronicznych do gierH.S.P.o nr(...)iB. S.o nr(...)przepisomUstawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych(Dz. U. nr 201 z 2009r., poz. 1540 z późn. zm.),
IV.w dniu 19 listopada 2013r. w lokaluo nazwie L. (...)mieszczącym się wJ.przyul. (...)urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym o wygrane pieniężne na urządzeniach elektronicznych do giero nazwie :. (...)o nr(...),H. (...)o nr(...)oraz urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na urządzeniu elektronicznym do giero nazwie H. (...)o nr(...)wbrew przepisomustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych( Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.),
tj. popełnienia przestępstw zart. 107 § 1 kksprzyjmując, że oskarżony działał wbrewart. 6 ust. 1, 14 ust. 1 oraz art. 23a ust. 1 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, jak również przyjmując że działał on w warunkach ciągu przestępstw o jakim mowa w treściart. 40 § 1 kksi za to na podstawieart. 107 § 1 kksw zw. zart. 40 § 1 kkswymierzył mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 40 stawek dziennych po 80,00 zł każda.
Na podstawieart. 30 § 5 kksorazart. 29 pkt 2 kksorzekł wobec oskarżonego przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci:
- automatu do gierH. (...)bez numeru wraz z kablem zasilającym, przechowywanym wmagazynie (...)pod poz. D/(...),
- oryginałuumowy najmu nr (...)wraz z załącznikami, znajdujących się w aktach sprawy k. 17-24,
- polskich pieniędzy obiegowych w kwocie 3.665,00 zł (trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt sześć złotych ) przechowywanych w kasie(...)wK.pod poz. D/(...),
- automatu do gier(...)bez numeru wraz z kablem zasilającym, przechowywanym wmagazynie (...)pod poz. D/(...),
- oryginałuumowy najmu nr (...), znajdującej się w aktach sprawy k. 213,
- polskich pieniędzy obiegowych w kwocie 1.948,00 zł (jeden tysiąc dziewięćset czterdzieści osiem złotych) , przechowywanych w kasie(...)wK.pod poz. D/(...),
- automatu do gierH. (...)P.o nr(...)wraz z przewodem zasilającym, przechowywanym wmagazynie (...)pod poz. D/(...),
- automatu do gier(...)o nr(...)wraz z przewodem zasilającym przechowywanym wmagazynie (...)pod poz. D/(...),
-umowy najmu nr (...), znajdujących się w aktach sprawy k. 352 oraz 353,
- polskich pieniędzy obiegowych w kwocie 9.705,00 zł (dziewięć tysięcy siedemset pięć złotych), przechowywanych w kasie(...)wK.pod poz. D/(...),
- automatu do gierH. (...)o nr(...)wraz z przewodem zasilającym, przechowywanym wmagazynie (...)pod poz. D/(...),
- automatu do gierH. (...)o nr(...)wraz z przewodem zasilającym, przechowywanym wmagazynie (...)pod poz. D/(...),
- automatu do gier VIDEOG.o nr EM/10/13/CI wraz z przewodem zasilającym, przechowywanym wmagazynie (...)pod poz. D/(...),
- polskich pieniędzy obiegowych w kwocie 3.905,00 zł (trzy tysiące dziewięćset pięć złotych) przechowywanych w kasie(...)wK.pod poz. D/(...);
Na podstawieart. 627 kpkorazart. 2 ust. 1 pkt 2 i art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych( tekst jedn. Dz. U. z 1983r., Nr 49, poz. 223 z późn. zm.) w zw. zart. 113 § 1 kkszasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania obejmujące opłatę w kwocie 640,00zł oraz wydatki w kwocie 1.554,40 zł .
Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonegoK. P.zaskarżając wyrok w całości zarzucając mu :
1.art.17 § 1 pkt 7 kpkw zw. zart. 113 § 1 kkspoprzez zaniechanie umorzenia postępowania przez Sąd I instancji w sytuacji gdy na mocy wyroku Sądu Rejonowego w Sanoku z dnia 13 marca 2017r. sygn.. akt II K 84/17K. P.został uznany za winnego popełnienia występku zart. 107 § 1 kksw warunkachart. 6 § 2 kks, którego oskarżony dopuścić się miał w okresie od dnia 30 lipca 2013r. do 5 grudnia 2013r., a przy przyjęciu, że krótki okres czasu w rozumieniuart. 6 § 2 kkswynosi 6 miesięcy, to czyny zarzucane oskarżonemu w niniejszym postępowaniu mieszczą się w ww. okresie, za który oskarżony został już skazany, co winno było skutkować umorzeniem postępowania;
2. naruszenieart. 40 § 1 kkspoprzez błędne przyjęcie, iż czyny zarzucane oskarżonemu stanowią ciąg przestępstw, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie prowadzi do wniosku, iż oskarżony co najwyżej dopuścił się jednego czynu przy zastosowaniuart. 6 § 2 kks, albowiem oskarżony wszystkie występki popełnił w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu tego samego zamiaru (prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach pod nazwą(...)), z wykorzystaniem tej samej sposobności jaką jest brak notyfikacji przepisówustawy o grach hazardowych, w konsekwencji czegoart. 40 § 1 kksi związane z nim nadzwyczajne zaostrzenie kary nie powinno mieć miejsca, lecz czynu opisane w akcie oskarżenia należało uznać za jeden czyn popełniony w warunkachart. 6 § 2 kksw różnych miejscach (różne lokale), ale w ramach tego samego zamiaru, sposobności i tej samej działalności gospodarczej. Niesłuszne zastosowanieart. 40 § 1 kkszaważyło na surowości kary orzeczonej wobec oskarżonego;
3.naruszenieart. 107 § 1 kksw zw. zart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez uzupełnienie blankietowego przepisuart. 107 § 1 kksprzepisem 14ust. 1ugh, podczas gdy z uchwały 7 sędziów Sądu Najwyższego , sygn.. akt I KZP 10/15,art. 14 ust. 1ugh wynika, żeart. 14 ust. 1ugh nie może mieć zastosowania do występków zart. 107 § 1 kkspopełnionych przed 3 września 2015r. z uwagi na brak ich notyfikacji.
Niezależnie od powyższego , zaskarżonemu wyrokowi zarzucił także:
4.błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na treść orzeczenia polegający na przyjęciu, iż oskarżonyK. P.dopuścił się zarzucanego mu występku umyślnie podczas gdy aktualna w dacie czynu linia orzecznictwa sądów powszechnych wskazywała na to, iż z uwagi na brak notyfikacji przepisówustawy o grach hazardowych– zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem nie obowiązuje i nie może być stosowany, co powodowało, iż oskarżony który w tamtym czasie nie był karany za występki zart. 107 § 1 kksmógł dopuścić się zarzucanego mu przestępstwa pozostając w błędnym lecz usprawiedliwionym przekonaniu, że nie popełnia przestępstwa.
5. rażącą niewspółmierność kary orzeczonej wobec oskarżonego poprzez orzeczenie kary 6 miesięcy pozbawienia wolności bez możliwości warunkowego zawieszenia jej wykonania, w sytuacji gdy w dacie czynu oskarżony nie był karany za występki zart. 107 § 1 kks, czyny których się dopuścił w tym i innych postępowaniach dotyczą okresu sprzed 2014r., od 2014r. oskarżony nie wchodzi w konflikt z prawem, a nadto w sytuacji gdy fakt, iż oskarżony został już skazany przez inny Sąd przy zastosowaniuart. 6§ 2 kksza taki sam czyn z tego samego okresu, to o ile nie będzie skutkowało umorzeniem postępowania, winno powodować orzeczenie łagodniejszej kary, a to w związku z tym, że gdyby oskarżony był sądzony za oba czyny w jednym procesie, kara łączna byłaby łagodniejsza niż kary orzekane osobno w poszczególnych postępowaniach, dodatkowo nie można tracić z pola widzenia okoliczności, iż czyn był popełniony 5 lat temu, od tego czasu oskarżony nie wchodzi w konflikty z prawem.
W oparciu o w/w zarzuty obrońca oskarżonego wnosił o :
1.umorzenie postępowania wobecK. P.na zasadzieart. 439 § 1 pkt 9 kpkw zw. zart. 17 §1 pkt 7 kpkw zw. zart. 113 § 1 kks,
względnie o
2.zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonegoK. P.od stawianego mu zarzutu,
względnie o
3.eliminację z opisu czynuart. 14 § 1ugh oraz zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wyeliminowanie z podstawy skazaniaart. 40 § 1 kksi przyjęcie kwalifikacji prawnej zart. 107 § 1 kksw zw. zart. 6 § 2 kksi w konsekwencji zmianę wyroku w części dotyczącej kary poprzez nieorzekanie kary bezwzględnej pozbawienia wolności,
względnie o
4.orzeczenie łagodniejszej kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.
Sąd Okręgowy zważył co następuje :
apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługuje na uwzględnienie. Nie trafny okazał się zarzut obrazy prawa materialnego podniesiony przez obrońcę w apelacji określony wart. 439 § 1 pkt 8 kpkw zw. zart.113 § 1 kkspolegający na uznaniu oskarżonego za winnego zarzucanego mu czynu pomimo, że oskarżony wyrokiem Sądu Rejonowego w Sanoku z dnia 13 marca 2017 r. został uznany za winnego przestępstw skarbowych z\art. 107 kks, gdzie zarzucanych czynów miał się dopuścić w czasie obejmującym zarzucany mu w niniejszej sprawie. Przepisart. 6 § 2 kksnie ma jednak zastosowania doart. 107 § 1 kksprzestępstwo to ma charakter przestępstwa trwałego, wielo czynowego. Sądowi odwoławczemu znane są orzeczenia Sądu Najwyższego odnośnie powagi rzeczy osadzonej jednak w realiach niniejszej sprawy nie maja one zastosowania. W orzecznictwie wskazuje się, ze warunkiem przyjęcia stanu prawomocności materialnej jest tożsamość czynu, a nie tylko wzajemne podobieństwo, identyczna kwalifikacja prawna , czy popełnienie zachowań w tożsamym przedziale czasowym. W realiach niniejszej sprawy analizując czyn prawomocny przypisany oskarżonemu w wyroku Sądu Rejonowego w Sanoku z dnia 13 marca 2017 r. sygn. akt II K 84/17 oraz zarzucanego w rozpoznawanej sprawie wynika, że nie ujawniła się przeszkoda wynikająca zart. 17 § 1 pkt 7 kpkzakazująca ponownego postępowania o inne ujawnione zachowanie sprawcy, będącego elementem czynu ciągłego, stanowiącego przedmiot wcześniejszego osądzenia ( brak tożsamości czynów). Jak wynika z akt sprawy przedmiotem obu przestępstw było co prawda urządzanie gier na automatach w tym samym czasie , jednak w przypadku czynu przypisanego w wyroku Sądu Rejonowego w Sanoku z dnia 13 marca 2017 r. , sygn. akt II K 84/17 chodziło o gry na innych automatach Wynika z tego, że ani miejscowość, ani rodzaj automatów nie jest tożsamy. Takie stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Najwyższegovidepostanowienia z dnia 17 maja 2017 r. sygn. akt IV KO 34/17 oraz z dnia 4 kwietnia 2018 r. sygn. akt V KS 5/18,wyrok z dnia 22 maja 2018 r. sygn. akt III K 331/17. Podkreślić należy, że o obrazie prawa materialnego można mówić wtedy, gdy do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego (gdy ustalenia faktyczne nie są kwestionowane), sąd wadliwie zastosował normę prawną lub bezzasadnie jej nie zastosował, bądź gdy zarzut dotyczy zastosowania lub niezastosowania przepisu zobowiązującego sąd do jego bezwzględnego respektowania. Jeśli zaś zarzucona wadliwość zaskarżonego orzeczenia polega na przyjęciu za jego podstawę błędnych ustaleń, co ma miejsce w niniejszej apelacji, to ocenie instancyjnej podlega trafność ustaleń faktycznych, a nie obraza przepisów prawa materialnego. Podniesiony przez obrońcę w apelacji zarzut błędu w ustaleniach faktycznych byłyby zasadny jedynie wówczas, gdyby sąd I instancji oparł swój wyrok na faktach , które nie znajdują potwierdzenia w wynikach postępowania dowodowego, albo też z faktów tych wyciągnął wnioski niezgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Takich uchybień sąd rejonowy w przedmiotowej sprawie się nie dopuścił, albowiem wskazał dowody , na których oparł swoje ustalenia jednocześnie wskazując przesłanki, którymi się kierował odmawiając wiary dowodom przeciwnym przy czym dokonanych ustaleń dokonał zgodnie z zasadami swobodnej oceny dowodów. Obrońca oskarżonego w swojej apelacji powiela linię obrony oskarżonego prezentowaną w trakcie trwania postępowania sądowego, polegająca na twierdzeniu, że oskarżony dopuścił się zarzucanego mu przestępstwa pozostając w błędnym lecz usprawiedliwionym przekonaniu, że nie popełnia przestępstwa. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego urządzanie gry na automatach dozwolone jest tylko w kasynach gry prowadzonych w ramach udzielonej koncesji. Zakaz prowadzenia tego rodzaju działalności poza warunkami koncesji dotyczy wszystkich podmiotów , zarówno osób fizycznych jak i prawnych, niezależnie od tego, czy posiadają koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też takiej koncesji nie posiadają. Z treści uchwały Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. I KZP 17/16 wynika, że czyn polegający na urządzaniu wbrew normie zart. 6 ust. 1u.g.h. gier na automatach pomimo nie posiadania koncesji na prowadzenie kasyna stanowi przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s .nawet przed wejściem w życie w dniu 3 września 2015r. nowelizacjiustawy o grach hazardowych. Oskarżony nie posiadł przed wejściem w/w ustawy zezwolenia albo koncesji tak więc przepis art. 4 tej ustawy nie ma do niego zastosowania Rozstrzygnięcia Sądu I instancji znajdują oparcie w prawidłowo dokonanej ocenie całokształtu materiału dowodowego, zgromadzonego i ujawnionego w toku całego postępowania (art. 410 kpk). Wnikliwe i obszerne pisemne motywy zaskarżonego wyroku uzasadniają twierdzenie, że ocena materiału dowodowego, dokonana przez sąd I instancji w pełni uwzględnia reguły wyrażone wart. 4 kpk,art. 5 kpkorazart. 7 kpk. Oskarżony wiedząc, że konieczne jest uzyskanie stosownych koncesji nie starał się spełnić któregokolwiek z wymogów określonych prawem lub uzyskać wymaganą prawem koncesję .Jak słusznie podkreślił w swoim uzasadnieniu sąd I instancji, oskarżony działał co najmniej z zamiarem ewentualnym, zajmowanie przez funkcjonariuszy celnych kolejnych automatów należących do oskarżonego , powinno wzbudzić u niego wątpliwości co do legalności charakteru gier prowadzonych na takich urządzeniach. Jak wykazał zebrany materiał dowodowy oskarżony jako osoba prowadząca działalność gospodarczą na szeroką skalę w zakresie automatów. Był świetnie zorientowany , że jego działanie jest bezprawne, świadomie podejmował ryzyko i działalność sprzeczną z przepisami. Urządzanie gry na automatach dozwolone jest tylko w kasynach gry prowadzonych w ramach udzielonej koncesji. Zakaz prowadzenia tego rodzaju działalności poza warunkami koncesji jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych jak i prawnych : niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach, bez względu na je formę prawną , urządzana bez koncesji poza kasynem gry jest zawsze działalnością nielegalną, prowadzoną wbrew normie wynikającej z treściart. 6 ust. 1u.g.h. i stanowi przestępstwo zart. 107 § 1 kks. Sąd rejonowy dokonał oceny dowodów zgromadzonych zarówno w toku postępowania przygotowawczego jak i sądowego w sposób bezstronny, nie przekraczając granic swobodnej oceny dowodów, a przy tym uwzględnił zasady doświadczenia życiowego, a swój pogląd na ostateczne wyniki przewodu sądowego przekonująco uzasadnił w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku. Tym samym zarzuty podniesione w apelacji obrońcy oskarżonej mają w ocenie Sądu Okręgowego charakter czysto polemiczny i sprowadzają się do negowania właściwych ocen i ustaleń sądu, przeciwstawiając im własne oceny i wnioski, które w żadnym razie nie mogą podważyć trafności rozstrzygnięcia sądu rejonowego. W tych okolicznościach w ocenie Sądu Okręgowego nie ulega wątpliwości, iż zachowanie oskarżonegoK. P.wyczerpało znamiona zarzucanego mu czynu zart.107 § 1 kks. Nie zasługuje również na uznanie zarzut rażącej niewspółmierności wymierzonej oskarżonemu kary. Wymierzona oskarżonemu kara 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz kara grzywny 40 stawek dziennych po 80 zł każda jest sprawiedliwa, odpowiednia do stopni winy i społecznej szkodliwości. Biorąc pod uwagę, że czyn zart. 107 § 1 kkszagrożone jest karą grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karą łącznie, trudno uznać, że wymierzenie oskarżonemu kara, będącego osobą już karaną jest karą rażąco niewspółmiernie surową, a tylko wymierzenie takiej kary uzasadniałoby ingerencję sądu odwoławczego. Wymierzona oskarżonemu kara jest sprawiedliwa, odpowiednia do stopni winy i społecznej szkodliwości zarzucanego mu czynu. Z tych też względów Sąd Okręgowy nie uznał zasadności zarzutów apelacji obrońcy oskarżonego , nie podzielił przytoczone na ich poparcie argumentów zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 636 § 1 kpk.
SSO Jacek Myśliwiec
SSO Sławomir Klekocki /spr./ SSO Lucyna Pradelska-Staniczek