Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 169/19
Data wyroku: 2019-07-23 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sędzia Andrzej Tekieli
Słowa kluczowe: Uchylenie wyroku, Przestępstwa karnoskarbowe
Podstawa prawna: art. 107 § 1 kks

Sygn. akt VI Ka 169/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 23 lipca 2019 r.
Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:
Przewodniczący – Sędzia Andrzej Tekieli
Protokolant Sylwia Piliszewska
po rozpoznaniu w dniu 16 lipca 2019 r.
sprawy:
1.M. D. (1)ur. (...)wZ.
c.S.iW. z domu K.
oskarżonej zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 107 § 1 k.k.s.
2.K. K. (1)ur. (...)wP.
s.T.iL. z domu C.
oskarżonego zart. 107 § 1 k.k.s.w zw.art. 9 § 3 k.k.s
3.R. M.ur. (...)wM.
s.F.iJ. z domu S.
oskarżonego zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 107 § l k.k.s.
z powodu apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonegoK. K. (1)i oskarżyciela publicznego
od wyroku Sądu Rejonowego w Zgorzelcu
z dnia 3 września 2018 r. sygn. akt II K 1098/15

I
uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoR. M.i sprawę tego oskarżonego przekazuje Sądowi Rejonowemu w Zgorzelcu do ponownego rozpoznania;

II
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoK. K. (1);

III
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonejM. D. (1);

IV
zasądza od oskarżonegoK. K. (1)na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w kwocie 1506,66 zł;

V
stwierdza, że koszty sądowe za postępowania odwoławcze w części dotyczącej oskarżonejM. D. (1)ponosi Skarb Państwa.

Sygn. akt VI Ka 169/19

UZASADNIENIE
K. K. (1)oskarżony został o to że:
I. jako Prezes Zarządu spółki z o.o.(...)z siedzibą wB.ul. (...)będąc odpowiedzialnym za prowadzenie spraw podmiotu w okresie co najmniej od dnia 23 listopada 2013 r. do dnia 27 marca 2014 roku w punkcie gier znajdującym się w lokalu o nazwie(...)(...)wZ.ul. (...)prowadził i urządzał wbrew przepisomustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych(Dz.U. Nr 201, poz.1540), gry losowe o wygrane pieniężne na automatach do gry:
1.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
2.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
3.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
4.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
5.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
6.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
7.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

8.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

9.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

10.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

11.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

12.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
13.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
14.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
15.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

16.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

17.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
18.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
19.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

20.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
21.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
22.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
23.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
24.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

25.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

26.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
27.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
w ten sposób że nadzorował i zarządzał kasynem gry oraz organizował pracę i kierował zespołem pracowników kasyna gry
tj. o przestępstwo skarbowe określone wart. 107 § 1 k.k.s w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.
M. D. (1)oskarżona została o to że:
II. w okresie co najmniej od dnia 23 listopada 2013 r. do dnia 27 marca 2014 roku w punkcie gier znajdującym się w lokalu o nazwieC.(...)wZ.ul. (...)udzielała pomocy prezesowi zarządu spółki z o.o.G.” z siedzibą wB.ul. (...)w popełnieniu przestępstwa polegającego na prowadzeniu wbrew przepisomustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych( Dz.U. Nr 201, poz.1540 ), gier losowych o wygrane pieniężne na automatach do gry:
1.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
2.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
3.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
4.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
5.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
6.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
7.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

8.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

9.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

10.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

11.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

12.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
13.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
14.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
15.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

16.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

17.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
18.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
19.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
w ten sposób że pobierała środki finansowe wpłacane do automatów, wypłacała wygrane graczom, nadzorowała i koordynowała prace personelu zatrudnionego w kasynie gry
tj. o przestępstwo skarbowe określone wart. 18 § 3 k.k.s.w zw. zart. 107 § 1 k.k.s
R. M.oskarżony został o to że:
III. w okresie co najmniej od dnia 23 listopada 2013 r. do dnia 27 marca 2014 roku w punkcie gier znajdującym się w lokalu o nazwieC.(...)wZ.ul. (...)udzielał pomocy prezesowi zarządu spółki z o.o.G.” z siedzibą wB.ul. (...)w popełnieniu przestępstwa polegającego na prowadzeniu wbrew przepisomustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych( Dz.U. Nr 201, poz.1540 ), gier losowych o wygrane pieniężne na automatach do gry:
1.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
2.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
3.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
4.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
5.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
6.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
7.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
8.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

9.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

10.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

11.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

12.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
13.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
14.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
15.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

16.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

17.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
18.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
19.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

20.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
21.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
22.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
23.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
24.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

25.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

26.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
27.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

w ten sposób że nadzorował i zarządzał kasynem gry oraz organizował pracę i kierował zespołem pracowników kasyna gry
tj. o przestępstwo skarbowe określone wart. 18 § 3 k.k.s.w zw. zart. 107 § 1 k.k.s
Sąd Rejonowy w Zgorzelcu wyrokiem z dnia 3.09.2018 r. w sprawie II K 1098/15:
1.uznał oskarżonegoK. K. (1)za winnego tego że będąc na podstawie przepisów prawa uprawnionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw gospodarczych spółki jako Prezes Zarządu spółki z o.o.(...)z siedzibą wB.ul. (...)będąc odpowiedzialnym za prowadzenie spraw podmiotu, w okresie od dnia 23 listopada 2013 r. do dnia 27.03.2014 roku w punkcie gier znajdującym się w lokalu o nazwieC.(...)wZ.ul. (...)prowadził i urządzał wbrew przepisomustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych( Dz.U. Nr 201, poz.1540 ), gry losowe o wygrane pieniężne na automatach do gry:
a.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
b.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
c.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
d.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
e.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
f.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
g.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
h.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

i.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

j.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
k.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

l.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
m.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
n.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
o.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

p.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

q.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
r.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
s.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
t.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
u.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
v.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
w.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
x.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

y.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

z.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
aa.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

będących we władaniu w/w spółki z o.o. na których gry pozwalały na uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej i gry te miały charakter losowy czym naruszył przepisyart. 6 ust.1 i art.14 ust.1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowychw ten sposób że nadzorował i zarządzał kasynem gry oraz organizował pracę i kierował zespołem pracowników kasyna gry, dokonywał rozliczeń finansowych przychodu uzyskanego z prowadzenia gier hazardowych tj przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.w zw. zart. 6 ust.1 i art. 14 ust.1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowychi za to na podstawieart. 107 § 1 k.k.s.wymierzył mu karę grzywny 150 stawek dziennych w kwotach po 100 złotych każda z nich;
2.na podstawieart.30 § 5 k.k.s.w zw. zart. 31 § 1 k.k.s.iart. 31 § 5 k.k.s.orzekł wobec oskarżonegoK. K. (1)przepadek na rzecz Skarbu Państwa automatów do gry:
a.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
b.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
c.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
d.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
e.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
f.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
g.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
h.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

i.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

j.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

k.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

l.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
m.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
n.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
o.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

p.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

q.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
r.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
s.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
t.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
u.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
v.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
w.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)
x.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

y.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

z.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

aa.(...)– cechy identyfikacyjne:(...)

zarządzając ich zniszczenie a także przepadek ich zawartości;
3. na podstawieart.34 § 2 i 4 k.k.s.orzekł wobec oskarżonegoK. K. (1)środek karny w postaci zakazu prowadzenia działalności gospodarczej i wykonywania zawodu, związanych z prowadzeniem i urządzaniem gier hazardowych na okres 3 lat;
4. uniewinnił oskarżonąM. D. (1)od popełnienia zarzucanego jej czynu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku;
5. uniewinnił oskarżonegoR. M.od popełnienia zarzucanego jej czynu opisanego w pkt III części wstępnej wyroku;
6. na podstawieart. 627 k.p.k.w zw. zart.113 § 1 k.k.s.zasądził od oskarżonegoK. K. (1)na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w wysokości 1/3 i na podstawieart. 3 ust. 1w zw. zart. 21 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych( Dz.U. z 1973 r. nr 49 poz. 223 z późn. zm. ) wymierzył mu opłatę w wysokości 1.500 zł.
7. na podstawieart. 632 pkt 2 k.p.k.kosztami postępowania w zakresie oskarżonegoR. M.iM. D. (2)obciążył Skarb Państwa.
Apelacje od powyższego wyroku złożyli: oskarżyciel publiczny Naczelnik(...)Urzędu Celno – Skarbowego weW.i obrońca oskarżonegoK. K. (1).
Oskarżyciel publiczny wniósł apelację na niekorzyść oskarżonychM. D. (1)iR. M.w całości. W apelacji zarzucił:
1.błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść polegający na:
- nieuprawnionym, dowolnym uznaniu że oskarżonaM. D. (3)była przekonana iż działalnośćK. K. (1)w zakresie urządzania i prowadzenia gier losowych była legalna podczas gdy prawidłowa analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do ustalenia iż w rzeczywistości oskarżonaM. D. (3)musiała mieć świadomość o prowadzeniu przezK. K. (1)działalności gospodarczej wbrew przepisomustawy o grach hazardowych;
- błędnym ustaleniu, że oskarżonyR. M.był przekonany, że wykonuje legalne czynności w salonie gier zlokalizowanym w lokalu o nazwieC.wZ.przyul. (...)i w konsekwencji przyjęciu iż nie popełnił zarzucanego mu czynu;
2. obrazę przepisów prawa materialnego tj.art. 18 § 3 k.k.s.w zw. zart. 107 § 1 k.k.s.poprzez uznanie że oskarżeni w zakresie czynu zabronionego o którym mowa wart. 18 § 3 k.k.s.w zw. zart. 107 § 1 k.k.s.pozostawali w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności i zarzucany czyn nie może być skutecznie przypisany oskarżonym oraz przyjęciu iż oskarżeni nie działali w zamiarze bezpośrednim i umyślnym aby urządzający gry na automatachK. K. (1)dokonał czynu zabronionego, podczas gdy oskarżeni powinni przewidzieć możliwość popełnienia czynu i się na to godzili przez co niewłaściwie zastosowanoart. 18 § 3 k.k.s.w zw. zart. 107 § 1 k.k.s.podczas gdy prawidłowa analiza całości materiału dowodowego prowadzi do wniosku przeciwnego;
3. obrazę przepisów postępowania która miała wpływ na treść orzeczenia w postaci przepisuart. 7 k.p.k.poprzez jego niezastosowanie i dokonanie w sprawie dowolnej oceny dowodów a w szczególności nadanie waloru częściowej wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonychM. D. (1)iR. M.w zakresie w jakim twierdzili że byli przekonani iż działalność prowadzona przezK. K. (1)była legalna, podczas gdy wyjaśnienia te oceniane zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów nie zasługiwały na danie im wiary a prawidłowa analiza całości zebranego materiału dowodowego prowadzi do wniosku przeciwnego.
Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Zgorzelcu do ponownego rozpoznania.
Obrońca oskarżonegoK. K. (1)zarzucił w apelacji:
I.obrazę prawa materialnego poprzez błędne przypisanie oskarżonemu realizacji znamionart. 107 § 1 k.k.s.wskutek nieprawidłowego ustalenia przez Sądmeritio możliwości dopełnienia tej normy blankietowej przepisem zart. 6 ust. 1u.g.h. statuującego nakaz uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry wobec braku naruszenia i możliwości zastosowania tego przepisu w stanie faktycznym sprawy jako wymogu prawnego niemożliwego do zrealizowania zgodnie z zasadąimpossibilium nulla obligatiowobec nieskutecznościart. 14 ust. 1u.g.h. stanowiącego zakaz prowadzenia/urządzania gier hazardowych poza kasynem gry, nie poddanego obowiązkowej procedurze notyfikacji w rozumieniu art.8 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE ( obecnie dyrektywa 1535/2015/UE ) przy jednoczesnym dominującym postrzeganiu w orzecznictwie i doktrynie przepisuart. 6 ust. 1u.g.h. jako „przepisu tego rodzaju” jakart. 14 ust. 1u.g.h. w zarzucanym oskarżonemu czasookresie;
II. istotne naruszenie:
1.art.6 ust.1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności w zw. zart. 2 § 2 k.p.k.,art. 7 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.poprzez bezzasadne uznanie przez Sąd I instancji wyjaśnieńK. K. (1)o jego przekonaniu i świadomości co do legalności prowadzonej przez niego działalności na automatach do gier wynikającego przed dniem 3 września 2015 r. z braku notyfikacji przepisów technicznych zawartych w u.g.h., w tym zwłaszcza art.14 ust. 1 u.g.h. za niewiarygodnych w sytuacji gdy powołał takie okoliczności jak:
- stanowiska Prokuratora GeneralnegoA. S. (1)dla Trybunału Konstytucyjnego z 31.07.2013 r.
- postanowienie Sądu Najwyższego z 27.11.2014 r., sygn.. II KK 55/14;
- uiszczanie należności publicznoprawnych które nie zostały nigdy zakwestionowane ani zwrócone przez Urząd Skarbowy wB.;
- jawny sposób prowadzenia działalności przez(...) sp. z o.o.wyrażający się w szczególności w rejestrowaniu przychodów z prowadzonej działalności i zatrudnieniu pracowników na umowę o pracę;
- wydawanie przez Sądy powszechne, jednostki Prokuratury a nawet Urzędy Celne orzeczeń umarzających postępowanie w sprawie(...) sp. z o.o.lub uniewinniającychK. K. (1)od zarzutu zart. 107 § 1 k.k.s.,
przy czym żadna z powyższych okoliczności nie została zanegowana przez Sąd I instancji, przyjęcie zaś interpretacji odmiennej pozostaje w sprzeczności ze standardami odpowiedzialności karnej wyrażonymi w art. 7 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności;
2.art. 10 § 1 i § 4 k.k.s.poprzez niezastosowanie w sytuacji gdy oskarżony wywodził przekonanie o legalności eksploatacji automatów poza kasynem gry wynikające z bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów zawartych w u.g.h., w tym zwłaszczaart. 14 ust.1u.g.h. orazart. 6 ust.1u.g.h., co potwierdzały zapadające wobec niego wyroki uniewinniające i postanowienia w przedmiocie umorzenia postępowania karnego o czyn zart. 107 § 1 k.k.s.w tym wskazujące na dominujące w latach 2013 -2015 postrzeganie w orzecznictwie i doktrynie przepisu zart.6 ust.1u.g.h., jako „przepisu tego rodzaju” jakart. 14 ust.1u.g.h., przy czym w czasie zarzutu nie był skazany żadnym nieprawomocnym wyrokiem.
Stawiając powyższe zarzuty obrońca wniósł o zmianę skarżonego wyroku oraz wydanie rozstrzygnięcia uniewinniającego.
Sąd Okręgowy zważył co następuje:
Zgodnie zart. 423 § 1a k.p.k.niniejsze pisemne uzasadnienie wyroku ograniczone zostało do części odnoszącej się do oskarżonychK. K. (1)iR. M., bowiem w sprawie jedyny skuteczny wniosek o sporządzenie uzasadnienia wyroku na piśmie wniesiony został przez obrońcę tych oskarżonych. Ponadto odnośnie oskarżonegoR. M.Sąd Okręgowy zobowiązany był sporządzić uzasadnienie z urzędu wobec wydania wyroku uchylającego wyrok Sądu I instancji i przekazującego sprawę do ponownego rozpoznania.
W wyżej wymienionym zakresie zasadna była apelacja oskarżyciela publicznego Naczelnika(...)Urzędu Celno – Skarbowego weW., nie zasługiwała zaś na uwzględnienie apelacja obrońcy oskarżonegoK. K. (1).
W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy odniesie się do apelacji obrońcy oskarżonegoK. K. (1).
Z zarzutów apelacji wynika, że skarżący obrońca co do zasady nie kwestionował ustaleń Sądu I instancji w zakresie wypełnienia znamion strony przedmiotowej przypisanego oskarżonemuK. K. (1)przestępstwa z art. zart. 107 § 1 k.k.s w zw. zart. 9 § 3 k.k.s., koncentrując się na aspekcie prawnym tego przestępstwa (możliwości dopełnienia jego normy blankietowej,art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) i kwestionując wypełnienie przez oskarżonego znamion strony podmiotowej w kontekście powoływanych przez niego okoliczności i przepisów kodeksu karnoskarbowego o błędzie (art. 10 § 1 i 4 k.k.s ). Wskazać więc jedynie należy, że Sąd I instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny w zakresie znamion strony przedmiotowej, dokonał trafnej analizy zebranego materiału dowodowego, w szczególności zaś opinii biegłegoR. R.- zgodnie z którą zabezpieczone automaty były dostosowane do prowadzenia na nich gier o charakterze losowym które umożliwiały uzyskanie wygranych pieniężnych oraz wygranych rzeczowych, w sytuacji gdy wynik gry nie zależał od zręczności i sprawności gracza – protokołów przeprowadzonych kontroli przez funkcjonariuszy celnych, innych dokumentów, zeznań świadków m.in.K. B.,A. S. (2),E. R.,D. A.,R. C.,A. S. (3),D. T.( str. 11 -13 uzasadnienia, k. 1718 – 1719 akt ).
W kwestii wypełnienia blankietowego charakteruart. 107 § 1 k.k.s.przepisami ustawyart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychoraz kwestii wypełnienia znamion strony podmiotowej Sąd I instancji w sposób dostateczny wypowiedział się w końcowej części pisemnego uzasadnienia wyroku ( str. 16 -17 uzasadnienia, k. 1720 odwrót – 1721 akt ). Trafna jest konkluzja argumentacji tego Sądu, że mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy nie ulega wątpliwości iż oskarżonyK. K.urządzał gry losowe poza kasynem, bez koncesji czym naruszyłart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychi uzupełniając normę blankietową wyczerpał znamiona występku zart. 107 § 1 k.k.s.Stanowisko to Sąd Okręgowy uzupełnia o poniższą argumentację.
Styczność oskarżonegoK. K. (1)z automatami do gier nie była przypadkowa czy incydentalna, z racji pełnionej funkcji Prezesa Zarządu Spółki(...) sp. z o.o.nie mógł on nie wiedzieć o rygorach prawnych, którym poddana jest działalność gospodarcza w zakresie gier hazardowych. Oskarżony nie jest osobą przypadkową, ale profesjonalistą, przedsiębiorcą w branży hazardowej, znającym jej realia i specyfikę, w tym także otoczenie prawne w którym branża ta funkcjonuje.
Ma rację Sąd I instancji że oskarżony musiał mieć świadomość, jaki był rzeczywisty charakter posiadanych przez niego urządzeń i jaki charakter ma prowadzona przez niego działalność. Treśćart. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowychpozwala każdemu zainteresowanemu, w tym także podmiotowi gospodarczemu, który planuje bądź realizuje już określone przedsięwzięcie, wystąpić z wnioskiem o rozstrzygnięcie, czy prowadzone przezeń gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w ust. 1–5a są grami losowymi, zakładami wzajemnymi, grami w karty albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Z takim wnioskiem oskarżony jednak nie wystąpił. Z racji prowadzonej działalności i korzystania z pomocy wyspecjalizowanych prawników oskarżony doskonale orientował się w przepisach prawa regulujących sferę szeroko rozumianych gier hazardowych. Świadczą o tym chociażby jego wyjaśnienia złożone w toku postępowania. Nie był mu więc na pewno obcy przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ani teżart. 14 ust. 1u.g.h. Nie sposób przyjąć, że prowadząc długo taką działalność na terenie kraju nie miał świadomości tego, że w polskim porządku prawnym działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych była zawsze działalnością koncesjonowaną, reglamentowaną przez państwo i w związku z tym, że mógł przyjmować, iż osoby prowadzące tego rodzaju działalność nie muszą posiadać stosownej koncesji. Takie wnioskowanie jest nieuprawnione nawet w obliczu sporów powstałych na tle dopuszczalności stosowania przepisówustawy o grach hazardowychw związku z nienotyfikacją, przy czym osoba zajmująca się profesjonalnie tego rodzaju działalnością nie powinna podejmować zachowań, o których wie, że nie tylko są sprzeczne ze stanowiskiem ustawodawcy, ale mogą skutkować odpowiedzialnością karną.
Poczynione przez Sąd I instancji ustalenia nie tylko w zakresie strony przedmiotowej ale także w zakresie strony podmiotowej czynu i zawinienia oskarżonego znajdują potwierdzenie w zgromadzonych dowodach. Sąd Okręgowy nie zgadza się z twierdzeniem wynikającym z wyjaśnień oskarżonegoK. K., wyartykułowanym także w apelacji obrońcy, że działanie oskarżonego wynikało z jego pewności pozostawania w zgodzie z prawem w związku z nienotyfikacją Komisji Europejskiej - w czasie gdy doszło do przypisanego oskarżonemu przestępstwa - art. 6 ust.1 i 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisów technicznych. Na potwierdzenie swojego przekonania skarżący przywoływał m.in. stanowisko ówczesnego Prokuratora GeneralnegoA. S. (1), orzeczenia sądów, w tym Sądu Najwyższego i organów postępowania przygotowawczego, a nawet stanowisko urzędu skarbowego który nie zakwestionował należności publicznoprawnych spółki oskarżonego. Rzecz jednak w tym, czy – nawet przyjmując tok rozumowania oskarżonego i jego obrońcy, który przecież poniewczasie został co najmniej w części zakwestionowany kolejnymi rozstrzygnięciami TSUE i Sądu Najwyższego wydawanymi w latach 2015 - 2017 - nierespektowanie przepisów istniejących w porządku prawnym, nie poddanych jednak notyfikacji zwalnia od odpowiedzialności karnoskarbowej. Nie sposób przy tym nie zauważyć że w dacie czynu rozpoznawanego w niniejszym postępowaniu oskarżony musiał być świadomy istnienia również odmiennych interpretacji niż te, które przedstawiał na poparcie swojej linii obrony i wcale nie były one wyjątkowe , skoro wynikały m. in. z orzeczeń Sądu Najwyższego. Ponadto niektóre rozstrzygnięcia na które powołuje się skarżący na poparcie linii obrony oskarżonego np. postanowienie Sądu Najwyższego z 27.11.2014 r. sygn. akt II KK 55/14 wydane zostały po popełnieniu czynu przypisanegoK. K., nie miały więc wpływu na stan świadomości oskarżonego w niniejszej sprawie.
O ile problematyka możności stosowania przepisówustawy o grach hazardowych, w tymart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1istotnie budziła jeszcze w 2015 r. wątpliwości, o tyle nikt nigdy nie doprowadził do usunięcia tych przepisów z polskiego porządku prawnego. Konstrukcja tych przepisów jest natomiast na tyle jasna i jednoznaczna, że każdy adresat, a już na pewno ten profesjonalnie zajmujący się tą problematyką, prowadząc działalność gospodarczą, miał świadomość, że urządzanie gier na automatach bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna jest sprzeczne z prawem. Także więc oskarżonyK. K.miał świadomość, że jego działalność jest niezgodna z u.g.h., mógł mieć tylko nadzieję na to, że organ rozstrzygający (sąd, względnie organ prowadzący postępowanie przygotowawcze) dojdzie do przekonania, że nie można przepisów ustawy stosować wobec niego. To nie oznacza jednak, że oskarżony nie miał świadomości, że działa wbrew przepisom ustawy, przeciwnie, dowodzi, że co najmniej godził się na to, że jego działalność będzie uznana za przestępstwo skarbowe. Jeszcze raz należy podkreślić, że nie można mówić o jednolitej linii orzeczniczej korzystnej dla oskarżonego. Nie może więc oskarżony powoływać się jednolitość wykładni, a tym samym na pewność co do prawidłowości własnej interpretacji prawa.
Podkreślić należy, że Sąd Najwyższy w powoływanym przez skarżącego w uzasadnieniu apelacji postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13, OSNKW 2013/12/101) wskazał przecież, iż naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd doszedłby do wniosku, że zaistniała taka wadliwość trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisówustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym jejart. 6.ust. 1 i art. 14 ust. 1. Z kolei w wyroku z dnia 28 marca 2014 r. (sygn. akt III KK 447/13, LEX nr 1448749) Sąd Najwyższy zaznaczył, że ewentualne przyjęcie, iż przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania jako regulacji, do których odsyłaart. 107 § 1 k.k.s., tylko z tego względu, że nie został dopełniony obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a zatem sądy stosujące prawo obowiązane są zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym w tej mierze, zawieszając jednocześnie postępowanie (art. 22 § 1 k.p.k.), w którym miałoby dojść do zastosowania wadliwie ustanowionego przepisu. Ewentualne przyjęcie, iż przepisyart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychmają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., nie oznacza, że sądy mogą automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej. Tą argumentację powoływał już Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w swoich rozstrzygnięciach na tleart. 107 § 1 k.k.s.w 2018 i 2019 r. i Sąd Okręgowy w wyżej wymienionym składzie w pełni z tym stanowiskiem zgadza się.
Zważywszy na powyższą argumentację prawidłowa jest ocena prawna czynu przypisanego oskarżonemu. Nie można bowiem zgodzić się z zarzutem apelacji naruszenia prawa materialnego poprzez przypisanie oskarżonemu przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.
W chwili obecnej nie budzi wątpliwości to, że przepisart. 6 ust. 1u.g.h. nie jest przepisem o charakterze technicznym w rozumieniuart. 1 pkt 11obowiązującej w tym czasie dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r. z późn. zm.), a więc nie było wymagane notyfikowanie jego projektu Komisji Europejskiej, a w konsekwencji mógł mieć w czasie popełnienia przypisanego oskarżonemu czynu tj. od 23 listopada 2013 r. do 27 marca 2014 r. zastosowanie w sprawach o przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 k.k.s.(por.:uchwała Sądu Najwyższego (7 sędziów) z dnia 19.01.2017 r., I KZP 17/16, OSNKW 2017/2/7; wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 29 marca 2017 r., IV KK 396/16, LEX nr 2281267, z dnia 24 marca 2017 r., V KK 23/17, LEX nr 2261755, z dnia 16.03.2017 r., V KK 21/17, LEX nr 2258063; z dnia 5.10.2017 r., III KK 68/17, LEX nr 2397575). Wystarczające dla przypisania odpowiedzialności oskarżonego jest więc odwołanie się do treściart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu Okręgowego w wyżej wymienionym składzie także odwołanie się przez Sąd I instancji do treści art. 14 ust. 1 wyżej wymienionej ustawy nie było błędem mimo zastrzeżeń że ma on techniczny charakter, w gestii bowiem tego Sądu wydającego rozstrzygnięcie na rozprawie głównej było zastosowanie lub nie tego przepisu.
Nie był również zasadny zarzut naruszeniaart. 10 § 1 i § 4 k.k.s.W ocenie skarżącego, oparcie się na szeregu korzystnych dla oskarżonego decyzjach procesowych wydanych przez organy państwowe oraz judykatach dawały mu podstawę do wnioskowania, że podjęta i kontynuowana przez nich działalność nie skutkuje odpowiedzialnością karną zart. 107 § 1 k.k.s.Taki sposób jednak rozumowania jest nie do zaakceptowania.
Zgodnie zart. 10 § 4 k.k.s.nie popełnia przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego ten, kto dopuszcza się czynu zabronionego w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności. Mając na uwadze brzmienie tego przepisu od odpowiedzialności karnej na jego podstawie uwalnia tylko usprawiedliwiona nieświadomość karalności. Badając formułę usprawiedliwienia należy odwoływać się do wzorca osobowego zachowania przeciętnego obywatela. W wypadkuprawa karnego skarbowegoczęsto jednak w grę wchodzić będzie model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań. Taka musi być miara dla profesjonalisty w obrocie gospodarczym, który dla zarobku zamierza prowadzić działalność ze świadomością jej reglamentowania przez państwo. Im zaś wyższe oczekiwania od sprawcy, tym możliwość wystąpienia błędu usprawiedliwionego mniejsza (zob. m.in. wyrok SN z dnia 3 lutego 1997 r., II KKN 124/96, OSNKW 1997/5-6,46; wyrok SN z dnia 5 grudnia 2018 r., V KK 516/17, OSNKW 2019/2/11).
Jak już była mowa powyżej, oskarżonyK. K. (1)w okresie wskazanym w przypisanym mu czynie prowadząc działalność w branży hazardowej działał z naruszeniemart. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1u.g.h. mimo wydawania przez sądy różnych orzeczeń, w tym także wskazujących na penalizację takich działań jakie prowadził. Stosowana przez niego praktyka powoływania się na rozstrzygnięcia dla siebie korzystne bynajmniej nie dowodzi dochowania przez niego wystarczającej staranności w wyjaśnieniu obowiązującego stanu prawnego. Nie świadczy to o wiarygodności jego stanowiska, w którym artykułował swoje przekonanie co do legalności urządzania przez siebie gier na automatach w realiach niniejszej sprawy. Podejmowanie tego rodzaju działań to przecież nic innego jak istnienie w świadomości oskarżonego wątpliwości co do charakteru spornych normustawy o grach hazardowych. Pomimo tych wątpliwości, oskarżony nie skorzystał z możliwości upewnienia się, czy taka działalność jest legalna poprzez uzyskanie pisemnej interpretacji przepisów od organów do tego powołanych czy to w oparciu o obowiązujący wówczasart. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej(t.j.: Dz. U. z 2017 r. poz. 2168 z późn. zm.), czy też przepisyrozdziału 1a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa(t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze z.), czy też wreszcie na podstawie powoływanego już powyżejart. 2 ust. 6u.g.h. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 kwietnia 2019 III KK 55/18, LEX nr 2650825). OskarżonyK. K. (1)podjął więc świadome ryzyko, że prowadzona przez niego działalność może być nielegalna, a więc podlegająca odpowiedzialności karnoskarbowej. Dodać należy, że nie można skutecznie powoływać się na niezawinioną nieznajomość prawa, jeżeli z ustalonych faktów wynika, że sprawca nie tylko nie starał się w sposób należyty zapoznać z obowiązującym uregulowaniem, choć miał możność to uczynić , ale wręcz w sposób wyraźny z takiej możliwości zrezygnował (zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 1997 r., II KKN 124/96, OSNKW 1997/5-6/46; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 maja 2005 r. w sprawie WA 11/05, OSNwSK 2005/1/948). Nieświadomości nie można przecież utożsamiać z wątpliwościami, które mogły zaistnieć w sprawie. Oskarżony miał wszelkie podstawy, by przypuszczać, że za swój czyn może ponieść odpowiedzialność karną, nawet jeśli bezpodstawnie przypuszczał, że może uda się mu jej uniknąć. Nie ma więc mowy o usprawiedliwionym błędnym przekonaniu istnienia okoliczności wyłączającej bezprawność jego działania. To stanowisko prawne Sądu Okręgowego jest zbieżne z zajmowanym już przez ten Sąd także w szeregu innych sprawach o zbliżonym stanie faktycznym.
W tym stanie rzeczy, zważywszy ponadto że wymierzona oskarżonemuK. K. (1)kara grzywny oraz środek karny zart. 34 § 2 i 4 k.k.s.nie są rażąco surowe, oraz że orzeczenie o przepadku dowodów rzeczowych jest prawidłowe Sąd Okręgowy utrzymał w mocy zaskarżony wyrok wobec tego oskarżonego.
Na podstawieart. 627 k.p.k.w zw. zart. 636 § 1 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.Sąd Okręgowy zasądził od oskarżonegoK. K. (1)na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w kwocie 1506,66 zł ( 1500 zł opłata za II instancję + 6,66 zł 1/3 ryczałtu za doręczenia ).
Zasadna okazała się apelacja oskarżyciela publicznego dotycząca oskarżonegoR. M..
Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Sądu I instancji w odniesieniu doR. M.– mając także na względzie wszystkie okoliczności o których mowa powyżej – iż „brak jest podstaw do uznania że podpisując umowę zlecenia nie był on przekonany że wykonuje legalne czynności” ( str. 9 uzasadnienia, k. 1717 akt ). Jak ustalił Sąd I instancji – co nie było zresztą kwestionowane przez strony – w dniu 1 grudnia 2013 r. pomiędzyspółką (...)której prezesem byłK. K. (1)aspółką (...)reprezentowaną przezR. M.zawarto umowę zlecenia która określała zasady współpracy obu firm, w szczególności zaś zadaniemspółki (...)miała być kompleksowa obsługa w formie bieżącego administracyjnego zarządzania salonem gier za wynagrodzeniem 10 procent przychodu brutto uzyskanego przez automaty zainstalowane w salonie w danym miesiącu ( str. 1 uzasadnienia, k.1713 akt ). Ustalenia te mają potwierdzenie w treści umowy zlecenia, gdzie wskazano ponadto, że do obowiązkówR. M.jako zleceniobiorcy było m.in. organizowanie pracy i kierowanie zespołem pracowniczym salonu gier przyul. (...)wZ., prawidłowe i bieżące finansowe rozliczanie jego działalności, dbałość o prawidłową i niezakłóconą eksploatację automatów do gry ( str. 904 – 906 ).R. M.nie był więc jedynie pracownikiem współce (...)zobowiązanym do wykonywania jego poleceń ( tak jakM. D. (1)) lecz był równoprawnym podmiotem w stosunku do współoskarżonego, mającym na mocy zawartej umowy cywilnoprawnej uprawnienia władcze w kwestii funkcjonowania salonu gier przyul. (...)wZ., w tym także samych gier na automatach zakwestionowanych w niniejszej sprawie, na urządzanie którychK. K. (1)nie miał koncesji a salon ów z pewnością nie był kasynem. Zdaniem Sądu Okręgowego z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, żeR. M.wiedział o powyższych okolicznościach. SamR. M.przyznawał w swoich wyjaśnieniach, że jegospółka (...)funkcjonuje w Niemczech a przedmiotem jej działalności jest organizowanie gier na automatach hazardowych ( k.1565 odwrót ), jest więc on, podobnie jakK. K. (1), profesjonalistą w branży hazardowej znającym jej realia i uwarunkowania prawne. Jak ustalił Sąd I instancjiR. M.wykonywał obowiązki wynikające z wyżej wymienionej umowy zlecenia m.in. przynosił pieniądze do lokalu, ale też odbierał pieniądze które wydawali klienci na gry na automatach.
Zgodnie zart. 18 § 3 k.k.odpowiada za pomocnictwo kto w zamiarze aby inna osoba dokonała czynu zabronionego swoim zadaniem ułatwia jego popełnienie. Dla Sądu Okręgowego nie ulega wątpliwości że oskarżonemuR. M.należy przypisać popełnienie przestępstwa karnoskarbowego zart. 107 § 1 k.k.s., co najmniej w formie zjawiskowej pomocnictwa zart. 18 § 3 k.k.Wobec obowiązywania zasadyne peiuszart. 454 § 1 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.Sąd Okręgowy nie mógł wydać wyroku skazującego wobec tego oskarżonego.
W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy uchylił zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoR. M.i sprawę przekazał Sądowi Rejonowemu w Zgorzelcu do ponownego rozpoznania.
Ponownie rozpoznając sprawę w wyżej wymienionym zakresie Sąd I instancji przeprowadzi w całości postępowanie dowodowe dotycząceR. M.i zebrany materiał dowodowy prawidłowo oceni mając na uwadze wszystkie okoliczności o których mowa powyżej. W przypadku przyjęcia sprawstwa i winy oskarżonego Sąd ten rozstrzygnie o formie zjawiskowej czynu oskarżonego, w szczególności czy było to pomocnictwo czy też współsprawstwo, gdy zważy się, żeR. M.zgodnie z umową miał uzyskiwać 10% przychodu brutto uzyskanego przez automaty zainstalowane w salonie ( ale tylko w przypadku stwierdzenia okoliczności zart. 440 k.p.k.wobec braku zarzutu w tym zakresie w apelacji oskarżyciela ). Swoje ostateczne stanowisko Sąd ten zawrze w wydanym wyroku, który prawidłowo uzasadni, zgodnie z wymogamiart. 424 § 1 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.