Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie
III Wydział Karny
Sygnatura akt: III K 1228/17
Data wyroku: 2019-05-07 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: Agnieszka Jaźwińska

Sygn. akt III K 1228/17

UZASADNIENIE
Na podstawie całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy Sąd Rejonowy ustalił następujący stan faktyczny:
W wyniku czynności operacyjnych i po odczytaniu zawartości danych zapisanych w telefonie komórkowym należącym doY. Y.,marki S.model SM-(...), nr(...)i(...)ujawniono, że w nieznanym miejscu w okresie od 24.04.2017 r. do 24.10.2017 r. (tj. do dnia ostatniej aktywności i zatrzymania telefonu)Y. Y.przesyłał za pośrednictwem komunikatoraW. G.S.oraz użytkownikowi o loginie(...)treści pornograficzne z udziałem małoletnich oraz treści pornograficzne związane z posługiwaniem się zwierzętami.
W wyniku czynności operacyjnych i po odczytaniu zawartości danych zapisanych w telefonie komórkowymmarki A.i.model(...)(...)nr(...)należącym doG.S.ujawniono korespondencje w komunikatorzeW.pomiędzy użytkownikamiY. J., aG.S., z której wynika, żeG.S.otrzymał w dniu 8 czerwca 2017 r. o godzinie 12:20:59 odY. Y.film o treści pornografii dziecięcej o długości ok 1:10 prezentujący dwoje małoletnich, które zachowują się jakby odbywały stosunek płciowy. Przesłany film został zapisany w lokalizacji: „(...)”.
Tego samego dnia w/w filmG.S.wysłał za pośrednictwem aplikacjiW.U. G..G.S.wysyłał wcześniej doU. G.wiadomości i filmy, lecz nie miały one charakteru pornograficznego. Mężczyzna był dalekim znajomym tej kobiety, poznanym na spotkaniu towarzyskim, z którym utrzymywała sporadyczny kontakt, gdyż nie była zainteresowana bliższą znajomością.U. G.po odtworzeniu filmu zablokowała otrzymywanie wiadomości odG.S.i zawiadomiła Policję.
G.S.posiadał w/w film wR.i innych nieustalonych miejscach do dnia 22 czerwca 2017 r., tj. do dnia zatrzymania telefonu.

Ustaleń faktycznych Sąd dokonał w oparciu o następujące dowody:

częściowo wyjaśnieniaG.S.(k. 367v), zeznania świadkaU. G.(k. 367, 2-2v),  protokoły przeszukania (k. 11-12, 13-15), protokół oględzin telefonu (k. 41-43, 70-71, 178), zdjęcia telefonu i zrzuty ekranu (k. 45-52), opinia biegłego z zakresu informatyki wraz z płytą CD stanowiącą załącznik (k. 86-151), informacja lykamobil sp. zoo (k. 157-158, 160-161), wydruki korespondencji z telefonu (k. 169-172), protokół zatrzymania telefonu (k. 179-181), opinia biegłego (k. 196-206), załącznik do opinii – karata pamięci (k. 207), kserokopie dokumentów (216-221), pisemna uzupełniająca opinia biegłego z zakresu informatyki (k. 410-444), ustna uzupełniająca opinia biegłego z zakresu informatyki (k. 483-486) .
OskarżonyY. Y.ma 43 lata, jest narodowości indyjskiej, ma wykształcenie wyższe, jest bez zawodu, jest żonaty, ma na utrzymaniu matkę i żonę mieszkające wD., nie ma dzieci,  zajmuje się wynajmem nieruchomości wD., a w Polsce jest bezrobotny, z wynajmu uzyskuje dochód ok 12.000 zł miesięcznie, nie posiada majątku, jest niekarany (oświadczenie oskarżonego k. 213-214, informacja zK.k. 348).
OskarżonyG.S.ma 30 lat, jest narodowości indyjskiej, ma wykształcenie wyższe, jest z zawodu mechanikiem, jest kawaler, nie ma dzieci, na utrzymaniu nikogo nie posiada, jest bezrobotny i znajduje się na utrzymaniu przyjaciela, jest niekarany, odmówił podania dalszych danych dotyczących jego danych osobowych (oświadczenie oskarżonego k. 67-68, informacja zK.k. 349).
W toku postępowania przygotowawczego podejrzaniY. Y.iG.S.nie przyznali siędo zarzucanych im czynów i odmówili składania wyjaśnień (k. 68-69 i k. 214).
Przed Sądem oskarżonyY. Y.prawidłowo zawiadomiony nie stawił się na rozprawie, a zatem skorzystał z prawa do odmowy składania wyjaśnień, wobec tego na podstawieart. 389 § 1 k.p.k.odczytano w całości jego wyjaśnienia złożone przez niego w toku postępowania przygotowawczego (k. 366v).
OskarżonyG.S.wyjaśnił początkowo, iż„nie wiem czy się przyznaję się do zarzucanego mi czynu czy nie, nie pamiętam dokładnie. Wysłałem ten film. Miałem ten film ktoś mi go przysłał nie wiem kto, to było dawno temu”,po czym po krótkiej przerwie sprecyzował, iż„skoro ta pani otrzymała ten film z mojego numeru, to musiałem go wysłać, musiało to być zupełnie nieświadome i niezamierzone z mojej strony. Nasze wcześniejsze kontakty były z natury towarzyskie rozmawialiśmy, śmialiśmy się, nie miałem zamiaru dopuścić się żadnego czynu. Nie planowałem wysłania tego filmu, dostałem go kiedyś od kogoś nawet nie wiem od kogo i przez przypadek go wysłałem dlatego nie przyznaje się do pierwszego z zarzucanych mi czynów” (k. 367v).

    Sąd dał wiarę wyjaśnieniom oskarżonegoG.S.w części,w której przyznał się do posiadania na swoim telefonie filmu pornograficznego z udziałem małoletnich i oceny stosunków zU. G.. Zostało to potwierdzone w zeznaniach świadkaU. G., opiniach biegłego sądowego z zakresu Informatyki i Teleinformatyki (

    k. 86-151,

    k. 410-444,

    k. 483-48), protokole oględzin telefonu komórkowegomarki A.i.model(...)(...)(k. 41-43, k. 70-71) i zdjęciach (k. 44-52).
Sąd uznał jednak za niewiarygodne powoływanie się przez oskarżonego na nieświadomość wysłania tego filmu doU. G..
Po pierwsze - oskarżony wprost kłamie w swych wyjaśnieniach stwierdzając, iż ktoś przysłał mu ten film „dawno temu”. Jak wynika z opinii biegłegoodebrał film w tym samym dniu (08 czerwca 2017 r. godz. 12:20:50– k. 109), w którym przesłał goU. G.. Stwierdzenie to wskazuje na świadomą, aczkolwiek nieudaną próbę zbagatelizowania faktu posiadania tego rodzaju filmu poprzez stworzenie wrażenia swoistej tego nieświadomości z uwagi na upływ czasu jako tła dla deklarowanego „nieświadomego” przesłania tej treści dalej.
Po drugie - wychodząc naprzeciw linii obrony, która zapewne legnie u podstaw apelacji w tej sprawie stwierdzić należy wyraźnie już w tym miejscu, iżz opinii uzupełniającej biegłego z zakresu informatyki (k. 414) wynika, iż omawiany plik zapisany był w telefonie tego oskarżonego w dwóch lokalizacjach, przy czym w przypadku drugiej (na tzw. rolce aparatu) plik ten zmodyfikowany został tego samego dnia o godz. 14:01:43. Biegły wskazał, iż świadczy to o świadomym zapisie pliku przez użytkownika. W uzupełniającej opinii ustnej biegły pozornie wycofał się z kategoryczności tego stwierdzenia wskazując, iż (k. 484) pliki na rolce aparatu mogą zostać zapisane nie tylko poprzez świadome działanie użytkownika lecz też przez włączenie opcji kopiowania plików od konkretnego nadawcy, zaś brak jest danych w systemie by stwierdzić w jaki sposób nastąpiło to w tym przypadku. Na pytanie Sądu biegły jednak dwukrotnie pogłębił tą kwestię (k. 485 i k. 486), iż„Jeżeli data zapisu naW.i w pliku „rolka aparatu” była inna ale bliska wówczas należy wnioskować ze użytkownik, czy aplikacja sama zapisała ten plik na rolce aparatu. Natomiast jeżeli data była odległa to wnioskować należy, że plik ten był otwierany, nie możemy mówić o kopiowaniu, nie mogę tego stwierdzić w tej sytuacji, bazuję na doświadczeniu” oraz „Tak jak mówiłem, że jeśli daty są bardzo bliskie sobie albo system albo użytkownik skopiował film bezpośrednio po otrzymaniu, jeżeli te daty są odlegle wnioskować należy, że plik z rolki aparatu był przeglądany w całości albo w części”.W przedmiotowej sprawie z uwagi na znaczną różnicę czasową między odebraniem filmu i zapisaniem go na rolce aparatu (1 godz. 40 minut) trudno uznać, by dokonała tego sama aplikacja.Jednak kwestie te, mimo ukierunkowywania na nie uwagi przez obronę, pozostają bez większego znaczenia dla sprawy w sytuacji, gdy sam oskarżony nie kwestionuje, iż posiadał w swym telefonie tego rodzaju film.
Nie sposób, zaś, zdaniem Sądu w świetle zasad doświadczenia życiowego i logiki podzielić przekonania oskarżonego, iż nieświadomie wysłał ten film do znajomej kobiety.Na marginesie tylko wskazać należy iż sam oskarżony, wątpliwość w tym zakresie powziął dopiero po przyznaniu się i krótkiej przerwie, w trakcie której miał możliwość konsultacji swej wypowiedzi z obroną. Oskarżony miał kontakt zU. G.i już wcześniej wysyłał do niej wiadomości i filmy, wobec tego Sąd uznał, że oskarżony miał świadomość do kogo wysyła w/w film, tym bardziej, że do przesłania filmu innej osobie nie dochodzi poprzez jednokrotne kliknięcie w aplikacjiW., a sekwencję kilku kroków. W tym przypadku nastąpiło to w tym samym dniu, w którym film ten otrzymał. Jak wskazał biegły „W materiale dowodowym nie ma aplikacji ani śladów, żeby tego typu dane były wysyłane bezwiednie do innych użytkowników sieci internet. Pliki multimedialne mają stosunkowo znaczną wielkość i muszą być wysyłane za pośrednictwem innych programów np. pocztą,M., whatsappem, a to wymagałoby od użytkowania konkretnych świadomych działań” (k. 485).Wobec tego wersja oskarżonego, który nie przyznaje się, w ocenie Sądu, stanowi przyjętą przez niego linię obrony, która jest sprzeczna z pozostałym, uznanym za wiarygodny materiałem dowodowym, a co za tym idzie całkowicie nieprzekonująca.
Sąd nie dał również wiarynieprzyznaniu się do popełnienia zarzucanego czynuY. Y.. Z zebranego materiału dowodowego, a w szczególności z opinii biegłego wynika że oskarżony posiadał na swoim telefonie treści pornograficzne z udziałem małoletnich oraz treści pornograficzne związane z posługiwaniem się zwierzętami, a które następnie za pomocą komunikatoraW.od dnia 24 kwietnia 2017 r. do 24 października 2017 r. wysyłałG.S.oraz użytkownikowi o loginie(...)(k.196-206). Wersja oskarżonego, który nie przyznaje się, w ocenie Sądu, stanowi przyjętą przez niego linię obrony, która jest sprzeczna z pozostałym, uznanym za wiarygodny materiałem dowodowym, a co za tym idzie całkowicie nieprzekonująca.
Sąd uznał za w pełni wiarygodne zeznaniaświadkaU. G., która zaznała, że otrzymała w dniu 8 czerwca 2017 r. odG.S.za pośrednictwem aplikacjiW.film o treści pornograficznej z udziałem dzieci. Świadek odniosła się do relacji jaką miała zG.S.i oświadczyła, że mężczyzna pisał do niej i wysyłał do niej filmy, które nie były treściami pornograficznymi, lecz ona nie była zainteresowana znajomością (k. 367, 2-2v).
Sąd nie znalazł podstaw do kwestionowania wiarygodności zeznań świadka. Świadek zeznawał pod rygorem odpowiedzialności karnej, jasno i konsekwentnie przedstawiła przebieg wydarzeń, który był spójny i logiczny oraz korespondował z pozostałym zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Opinia biegłego sądowego z zakresu(...)i Teleinformatyki (
    k. 86-151), protokół oględzin telefonu komórkowegomarki A.i.model(...)(...)należącego do oskarżonegoG.S.(
    k. 41-43, k. 70-71) i zdjęcia (
    k. 44-52) nie pozostawia wątpliwości co do wiarygodności zeznań w/w świadka. Zważając na powyższe zeznania te stanowią podstawę ustalenia stanu faktycznego.
W toku postępowania przygotowawczego dopuszczono dowód z dwóch opinii biegłego z zakresu informatyki dotyczących telefonó komórkowych: należącego doY. Y.marki S.model SM-(...)nr(...)i(...)i należącego doG.S.telefonu komórkowegoA.i.model(...)(...)nr(...)(
    k. 86-151 i k. 196-206). W toku postępowania przed Sądem dopuszczono również dowód z pisemnej (k.
    410-444) i ustnej (k.
    483-486) uzupełniającej opinii biegłego z zakresu informatyki dotyczącej telefonu komórkowegoA.i.model(...)(...)nr(...)należącego doG.S..
Po dokonaniu analizy pisemnych opinii biegłych w zakresie ich logiczności oraz poprawności przedstawionego rozumowania – Sąd nie miał żadnych zastrzeżeń co do wiedzy, kompetencji i rzetelności biegłych, Sąd uznał opinie za w pełni profesjonalne, należycie umotywowane i zgodne z zasadami logicznego wnioskowania, za czym przemawiają również wiedza naukowa i doświadczenie biegłego sądowego. Wnioski opinii są, w ocenie Sądu, jasne i jednoznaczne.
Z opinii dotyczącej telefonu komórkowym należącego doY. Y.marki S.model SM-(...)nr(...)i(...)bezsprzecznie wynika, żeY. Y.w okresie od 24.04.2017 r. do 24.10.2017 r., przesłałG.S.oraz użytkownikowi o loginie(...)za pośrednictwem komunikatoraW.treści pornograficzne z udziałem małoletnich oraz treści pornograficzne związane ze zwierzętami.
Z opinii dotyczących telefonu komórkowegoA.i.model(...)(...)nr(...)należącego doG.S.wynika, żeG.S.film z zawartością pornografii dziecięcej, który otrzymał odY. Y.przesłał w dniu 8 czerwca 2017 r. doU. G.i nadal posiadał go w pamięci swojego telefonu aż do dnia zatrzymania jego osoby i zatrzymania jego telefonu. Plik z filmem był zapisany w pamięci telefonu w dwóch lokalizacjach oraz o dwóch różnych nazwach.
Sąd nie powziął żadnych wątpliwości co do fachowości sporządzenia tych opinii, ani prawidłowości zawartych w nich ustaleń oraz tez. Zgodnie bowiem z ugruntowanym w tej kwestii stanowiskiem Sądu Najwyższego – „Całkowita dyskwalifikacja dowodów z opinii biegłych wymaga uprzedniego wykazania, że były one oparte na błędnych przesłankach, nie odpowiadają aktualnemu stanowi wiedzy w danej dziedzinie lub są sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania” (Wyrok SN - Izba Karna z dnia(...)listopada 2000 r., IV KKN 477/99, Prokuratura i Prawo - dodatek 2001/4 poz. 9, Krakowskie Zeszyty Sądowe 2001/5 poz. 14, Lex nr 51136).
Ponadto biegły podczas składania ustnej opinii, zdaniem Sądu, precyzyjnie, profesjonalnie i wyczerpująco odpowiadał na wszelkie pytania. Sąd nie powziął żadnych wątpliwości co do fachowości złożenia i merytorycznych wniosków ustnej opinii.
Nie budziły żadnych wątpliwości zdaniem Sądu co do swej wiarygodności i rzetelności pozostałe dowody ujawnione w sprawie. Zostały bowiem sporządzone w sposób prawidłowy, zgodnie do stosownych regulacji prawnych określających ich formę i treść. Dowody te nie dały w ocenie Sądu jakichkolwiek podstaw, by kwestionować je pod względem wiarygodności i fachowości.
Zdaniem Sądu, wszystkie ocenione wyżej dowody tworzą logicznie powiązaną całość i pozwalają na ustalenie stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego.
W związku z powyższym Sąd uznałG.S.za winnego tego, że:
1. w dniu 8 czerwca 2017 r. w nieustalonym miejscu prezentowałU. G.treści pornograficzne z udziałem małoletnich w postaci filmu przesłanego za pośrednictwem aplikacjiW.z numeru(...)na jej telefon komórkowy, tj. o czyn zart. 202 § 3 k.k.
2. od dnia 08 czerwca 2017 r. do nie później niż do dnia 22 czerwca 2017 r. wR.i innych nieustalonych miejscach posiadał treści pornograficzne z udziałem małoletnich w postaci filmu, tj. o czyn zart. 202 § 4a k.k.
W opisie drugiego z zarzucanychG.S.czynów Sąd sprecyzował, iż oskarżony treści pornograficzne posiadał od dnia 08 czerwca 2017 r.
Y. Y.Sąd uznał za winnego tego, żew okresie od 24.04.2017 r. do 24.10.2017 r., działając w krótkich odstępach czasu w realizacji jednego z góry powziętego zamiaru prezentowałG.S.oraz użytkownikowi o loginie(...)za pośrednictwem komunikatoraW.treści pornograficzne z udziałem małoletnich oraz treści pornograficzne związane z posługiwaniem się zwierzętami, tj. o czyn zart. 202 § 3 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
Odnośnie wskazania podstaw prawnych, na których oparł się Sąd przy analizie przedmiotowej sprawy:
Zgodnie z treścią przepisuart. 202 § 3 k.k.kto w celu rozpowszechniania produkuje, utrwala lub sprowadza, przechowuje lub posiada albo rozpowszechnia lub prezentuje treści pornograficzne z udziałem małoletniego albo treści pornograficzne związane z prezentowaniem przemocy lub posługiwaniem się zwierzęciem, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.
Stosownie natomiast do treściart. 202 § 4a k.k.kto przechowuje, posiada lub uzyskuje dostęp do treści pornograficznych z udziałem małoletniego, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
Przedmiotem ochronyart. 202 k.k.jest wolność seksualna. Przepisart. 202 § 3 k.k.dotyczy częściowo obyczajności, zaś§ 4a(i w pewnym zakresie§ 3), zakazujące tzw. pornografii dziecięcej, z jednej strony chronią przed wykorzystaniem małoletnich mogących być „aktorami" podczas utrwalania treści pornograficznych, z drugiej zaś mają pośrednio stanowić ochronę potencjalnych ofiar pedofilów, przez ograniczenie potencjalnym sprawcom przestępstw seksualnych dostępu do treści, które afirmują kontakty seksualne z małoletnimi, a przez to mogą w nich wywołać poczucie społecznego przyzwolenia na takie zachowania (por. N. Kłączyńska (w:) J. Giezek (red.),Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 202, LEX/el. 2014, teza 3). Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu pornografia dziecięca jest szkodliwa z trzech powodów. Po pierwsze, może być używana przez sprawców dla ułatwienia sobie seksualnego wykorzystywania dzieci. Sugeruje bowiem, że kontakty pedofilskie są czymś normalnym i powszechnie występującym. Po drugie, jeżeli jej produkcja odbywa się z udziałem małoletnich, to dochodzi do seksualnego wykorzystania dzieci i obojętna jest w takim przypadku zgoda małoletniego lub jego rodziców, a następstwem takiego czynu jest często ogromne pokrzywdzenie, trwające bardzo długo i mające swoje korzenie w rozpowszechnianej przez lata pornografii z jego udziałem. Po trzecie, pornografia dziecięca propaguje i afirmuje zachowania, które są czynami kryminalnymi bezprawnymi (J. Warylewski (w:) R.A. Stefański,Kodeks karny. Komentarz do art. 202, 2015, Legalis, teza 12).
Podkreślić należy, iż w Preambule Konwencji Rady Europy o ochronie dzieci przed seksualnym wykorzystywaniem i niegodziwym traktowaniem w celach seksualnych sporządzonej wL.dnia 25 października 2007 r. (Dz.U. z 2015, poz. 608) wskazuje się na, że seksualne wykorzystywanie dzieci, a zwłaszcza dziecięca pornografia oraz prostytucja, a także wszelkie formy niegodziwego traktowania dzieci w celach seksualnych, w tym przypadki czynów popełnianych za granicą, mają destrukcyjny wpływ na zdrowie dziecka i jego rozwój psychospołeczny. Ponadto wskazuje się, że seksualne wykorzystywanie dzieci i niegodziwe traktowanie dzieci w celach seksualnych przybrało niepokojące rozmiary, tak na szczeblu krajowym, jak i międzynarodowym, w szczególności jeśli chodzi o wzrost korzystania z technologii informacyjnych i telekomunikacyjnych zarówno przez dzieci, jak i sprawców przestępstw przeciwko nim, oraz że zapobieganie i zwalczanie takiego seksualnego wykorzystywania dzieci i niegodziwego traktowania dzieci w celach seksualnych wymaga współpracy na szczeblu międzynarodowym. Podkreślić należy, że pornografia dziecięca, czyli obrazy przedstawiające niegodziwe traktowanie dzieci w celach seksualnych oraz inne szczególnie groźne formy niegodziwego traktowania w celach seksualnych i wykorzystywania seksualnego dzieci, jest przedmiotem coraz intensywniejszego obiegu i upowszechnia się poprzez wykorzystanie(...).
Jak zasadnie wskazuje się w literaturze przedmiotu znamię treści pornograficznych jest ocenne. Nie istnieje żaden zobiektywizowany jego desygnat czy nawet - objęta powszechnym konsensusem, zweryfikowana i mająca naukowe podstawy - jego uniwersalna definicja. Oceny będzie tu musiał dokonać za każdym razem organ procesowy stosujący prawo (por. M. Berent, M. Bojarski, M. Filar (red.),Kodeks karny. Komentarz, wyd. V, LEX/el., teza 5). Próby zdefiniowana tego pojęcia są podejmowane zarówno w orzecznictwie, jak i aktach prawa międzynarodowego. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 listopada 2010 r., sygn. akt IV KK 173/10, wskazał, iż znamię „treści pornograficzne" użyte w dyspozycjiart. 202 § 3 k.k., jest pojęciem prawnym, a nie medycznym czy seksuologicznym, zaś biegły seksuolog posiada wiadomości specjalne jedynie w zakresie ustalenia hipotetycznego wpływu danej prezentacji na potencjalnego odbiorcę w płaszczyźnie jego reakcji emocjonalnych, w tym seksualnych. Żaden biegły, w tym i biegły seksuolog, nie jest w stanie zastąpić Sądu w ocenie istnienia tego znamienia w danej prezentacji. Treści pornograficzne w rozumieniuart. 202 k.k.to zawarte w utrwalonej formie (np. film, zdjęcia, czasopisma, książki, obrazy) lub nie (np. pokazy na żywo), prezentacje czynności seksualnych człowieka (zwłaszcza ukazywanie organów płciowych człowieka w ich funkcjach seksualnych), i to zarówno w wymiarze niesprzecznym z ich biologicznym ukierunkowaniem, jak i czynności seksualnych człowieka sprzecznych z przyjętymi w społeczeństwie wzorcami zachowań seksualnych.
Pojęcie „pornografia dziecięca” zostało zdefiniowane m.in. w dyrektywa Parlamentu Europejskiego I Rady 2011/92/UE z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie zwalczania niegodziwego traktowania w celach seksualnych i wykorzystywania seksualnego dzieci oraz pornografii dziecięcej. Zgodnie z przepisem art. 2 lit. c) „pornografia dziecięca” oznacza: wszelkie materiały ukazujące dziecko uczestniczące w rzeczywistych lub symulowanych zachowaniach o wyraźnie seksualnym charakterze; wszelkie przedstawienia organów płciowych dziecka w celach głównie seksualnych; wszelkie materiały ukazujące osobę wyglądającą na dziecko uczestniczącą w rzeczywistych lub symulowanych zachowaniach o wyraźnie seksualnym charakterze oraz przedstawienia organów płciowych osób wyglądających jak dziecko, w celach głównie seksualnych; lub realistyczne obrazy dziecka uczestniczącego w zachowaniach o wyraźnie seksualnym charakterze lub realistyczne obrazy organów płciowych dziecka, w celach głównie seksualnych. Zgodnie natomiast z treścią art. 20 ust. 2 Konwencji Rady Europy o ochronie dzieci przed seksualnym wykorzystywaniem i niegodziwym traktowaniem w celach seksualnych „pornografia dziecięca" oznacza jakikolwiek materiał, który wizualnie przedstawia dziecko uczestniczące w rzeczywistej lub udawanej czynności wyraźnie seksualnej lub jakiekolwiek przedstawianie narządów płciowych dziecka głównie w celach seksualnych.
Wart. 202 § 3 KKzwraca się również uwagę na obyczajność jako dobro chronione w zakresie produkcji, utrwalania lub sprowadzania w celu rozpowszechniania materiałów pornograficznych związanych z posługiwaniem się zwierzęciem. Jest to obyczajność w dziedzinie seksualnej rozumiana jako powszechnie przyjęta zasada wolności od prezentacji patologicznych treści związanych z wykorzystywaniem do tego celu zwierząt. Posługiwanie się zwierzęciem obejmuje natomiast wyłącznie takie sytuacje, w których pornografia przedstawia dewiację seksualną, tj. ukazuje zwierzę czynnie zaangażowane przez człowieka w sposób realny lub pozorowany w przedstawianiu wykonania jakiejkolwiek czynności seksualnej. Samo ukazanie zwierzęcia stanowiącego jedynie tło dla przedstawianych treści pornograficznych nie wypełnia znamion tej formy przestępstwa (A. Grześkowiak, K. Wiak(red.),Kodeks karny. Komentarz. Wyd.(...), Warszawa 2019).
W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie ulega wątpliwości, iż film znajdujący się w posiadaniu i prezentowany przez oskarżonegoG.S.oraz  filmy prezentowane przezY. Y.stanowią pornografię z udziałem małoletnich. Treść tych materiałów jest jednoznaczna i nie było żadnych wątpliwości, iż materiały te zawierają wizerunki dzieci, niejednokrotnie kilkuletnich. Tym samym nie budzi żadnych wątpliwości, że materiały te zawierają treści pornograficzne z udziałem małoletnich.
Nie ma również wątpliwości co do tego, że filmy, które prezentowałY. Y.innym osobom były oprócz pornografią z udziałem małoletnich, również pornografią z udziałem zwierząt.
Zaznaczyć należy, iż okoliczności te nie były kwestionowane przez oskarżonych ani obrońcę. Oskarżeni nie znajdowali się w błędzie co do oceny pornograficzności posiadanych i prezentowanych materiałów.
Przez prezentowanie, o którym mowa wart. 202 § 3 k.k., należy rozumieć jako pokazywanie treści pornograficznych w jakiejkolwiek formie (filmu, gazety, zdjęcia czy obrazu itd.) oraz w jakiejkolwiek postaci, tj. publicznej (wystawianie na widok), jak i prywatnej, która pozwala w sposób bezpośredni innym osobom zapoznać się z jej treścią (A. Grześkowiak, K. Wiak(red.),Kodeks karny. Komentarz. Wyd.(...), Warszawa 2019).
Znamię posiadania, o którym mowa wart. 202 § 4a k.k., zostaje spełnione, jeżeli sprawca w jakikolwiek sposób realnie włada przedmiotem (nośnikiem) zawierającym treści pornograficzne, tj. decyduje o jego losie, nawet jeżeli nie byłyby jego własnością.
Zarówno przestępstwo zart. 202 § 3 k.k., jak i zart. 202 § 4a k.k.mają charakter formalny. Przepisy te nie wymieniają żadnego skutku, który byłby niezbędnym elementem tego zakazu.
Odnoszą powyższe uwagi do okoliczności niniejszej sprawy wskazać należy, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, iż oskarżeni dopuścili się czynów zabronionych, o których mowa w przepisachart. 202 § 3 k.k., jak i zart. 202 § 4a k.k.

    W zakresie pierwszego z zarzucanychG.S.czynównie ulega wątpliwości, iż oskarżony w dniu 8 czerwca 2017 r. w nieustalonym miejscu prezentowałU. G.treści pornograficzne z udziałem małoletnich w postaci filmu przesłanego za pośrednictwem aplikacjiW.z numeru(...)na jej telefon komórkowy. Dokonał tego poprzez wysłanie prywatnej wiadomości. Oskarżony posiadał w/w film, co zostało potwierdzone w opiniach biegłego. Przesłanie tych filmówU. G.zostało potwierdzone w jej zeznaniach, którym Sąd dał wiarę.
W zakresie drugiego z zarzucanychG.S.czynówrównież nie ulega wątpliwości, iż oskarżony posiadał od dnia 08 czerwca 2017 r. do nie później niż do dnia 22 czerwca 2017 r. treści pornograficzne z udziałem małoletnich, znajdujące się w formie filmu na jego telefonie komórkowym, co zostało potwierdzone w opiniach biegłego. Charakter tego materiału nie budził wątpliwości Sądu. Nie było żadnych wątpliwości, co do tego, iż materiał ten zawiera wizerunki osób małoletnich. Podkreślić należy, że oskarżony przyznał się do posiadania materiałów pornograficznych z udziałem małoletnich.
W zakresie czynu zarzucanegoY. Y.z zebranego materiału dowodowego a w szczególności opinii biegłego bezsprzecznie wynika, że w okresie od 24.04.2017 r. do 24.10.2017 r. dokonał on prezentacji w wiadomościach prywatnych treści pornograficznych z udziałem małoletnich oraz treści pornograficznych związanych z posługiwaniem się zwierzętami przesyłając jeG.S.oraz użytkownikowi o loginie(...)za pośrednictwem komunikatoraW..
Jednocześnie wskazać należy, że działania oskarżonegoY. Y.podjęte zostały w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru co do prezentowania treści pornograficznych z udziałem dzieci i zwierząt. Zgodnie z brzmieniemart. 12 kkdwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru uznaje się za jeden czyn zabroniony. Z przywołanej treści przepisu wynika, że przy spełnieniu pewnych warunków wiele zachowań stanowi jednorazowe wypełnienie znamion jakiegoś typu czynu zabronionego. Do ustawowych kryteriów, określających czyn ciągły, należy przesłanka podmiotowa w postaci z góry przyjętego zamiaru, przy czym chodzi o ten sam, a nie taki sam zamiar oraz przesłanka przedmiotowa, którą są krótkie odstępy czasu przedzielające poszczególne zachowania oskarżonego. W realiach niniejszej sprawy Sąd stanął na stanowisku, że skoro oskarżony kilkukrotnie w okresie od 24.04.2017 r. do 24.10.2017 r. prezentowałG.S.oraz użytkownikowi o loginie(...)każdorazowo za pośrednictwem komunikatoraW.treści pornograficzne z udziałem dzieci lub zwierząt, oskarżony działał z podjętym z góry zamiarem w rozumieniuart. 12 kk.
Sąd w przedmiotowej sprawie nie dopatrzył się żadnych okoliczności, które wyłączałyby możliwość przypisania oskarżonym winy.Są osobami pełnoletnimi, dojrzałymi, poczytalnymi, nie działali pod wpływem błędu. Można więc było od nich wymagać zachowania zgodnego z obowiązującymi normami prawnymi, a ich postępowania nie usprawiedliwiają żadne okoliczności ekstremalne. Przypisanie winy oskarżonym jest więc w pełni uzasadnione.
Oceniając stopień winy oskarżonych, Sąd uznał, że oskarżeni działali w zamiarze bezpośrednim. Mieli świadomość, że posiadanie oraz prezentowanie materiałów zawierających treści pornograficzne z udziałem małoletnich lub związane z posługiwaniem się zwierzętami jest zabronione. Nic nie usprawiedliwia ich zachowania, dlatego stopień ich winy jest bardzo wysoki.
Stopień społecznej szkodliwościpopełnionych przez oskarżonych czynów Sąd również uznałza znaczny,mając na uwadze rodzaj naruszonych przez nich dóbr, postać zamiaru, motywację, jak również okoliczności popełnienia czynów. Nie ulega wątpliwości, że zachowanie oskarżonych wzbudza silną społeczną dezaprobatę. Oskarżeni działali w zamiarze bezpośrednim. Mieli świadomość co do rodzaju posiadanych i prezentowanych materiałów pornograficznych.
Należy zauważyć, iż ilość materiałów pornograficznych z udziałem małoletnich i zwierząt, które oskarżonyY. Y.prezentował innym jest znaczna. Nie były to bowiem pojedyncze zdjęcia i filmy wideo, ale co najmniej kilkadziesiąt plików tego rodzaju. Ilość zabezpieczonych treści pornograficznych z udziałem małoletnich wskazuje, iż oskarżony nie wszedł w ich posiadanie przypadkowo. Oskarżony posiadając oraz rozpowszechniając materiały pornograficzne z udziałem małoletnich wyrządził również krzywdę małoletnim, którzy byli zmuszani do udziału w tego rodzaju produkcjach. Nie ulega bowiem wątpliwości, że oskarżony – będąc odbiorcą tego rodzaju materiałów, jak również prezentując je w większości przypadków na zasadzie wymiany – co najmniej pośrednio przyczynia się do funkcjonowania tego rodzaju nielegalnej działalności. Nie można bowiem zapominać o związku pomiędzy popytem na tego rodzaju materiały a podażą. Za każdym zdjęciem, czy też filmem tego rodzaju kryje się tragedia konkretnego dziecka, które zmuszone zostało do postępowania wbrew swojej woli. Powszechnie wiadomym jest, iż proceder ten przynosi bardzo duże zyski, a dzieje się po części tak, albowiem znajdują się osoby, takie jak choćby oskarżeni, którzy oglądają, posiadają, a także prezentują materiały tego rodzaju innym osobom.
Rozważając kwestie rodzaju i wysokości kar Sąd kierował się dyrektywami wymiaru kary, określonymi wart. 53 k.k., nadto Sąd miał na względzie wszystkie okoliczności przemawiające zarówno na korzyść oskarżonych jak i na ich niekorzyść.
Do okoliczności obciążających należy zaliczyć wskazywany wyżej znaczny stopień społecznej szkodliwości czynów. Za okoliczność łagodzącą Sąd uznał niekaralność oskarżonych oraz częściowe przyznanie się do winy oskarżonegoG.S..
Wobec oskarżonego

G.S.
Sąd uznał, że dla celów prewencji indywidualnej oraz celów wychowawczych za przestępstwo zart. 202 § 3 k.k., przy zastosowaniu 37bk.k.czyli możliwości wymierzenia tzw. kary mieszanej wystarczające będzie orzeczenie
    kary 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz 1 roku ograniczenia wolności połączonej z obowiązkiem wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 30 godzin miesięcznie, a za czyn zart. 202 § 4a k.k.również przy zastosowaniu 37bk.k.wystarczające będzie orzeczenie kary
    1 miesiąca pozbawienia wolności oraz 6 miesięcy ograniczenia wolności połączonej z obowiązkiem wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 30 godzin miesięcznie.
Sąd stanął na stanowisku, że orzeczenie o każdej z tych kar jednostkowych, ukształtowane w powyższy sposób, czyni zadość dyrektywom wymiaru kary, pozwalając na uświadomienie oskarżonemu naganności jego postępowania i powstrzymanie go od podjęcia analogicznych działań w przyszłości, osiągając w konsekwencji cele stawiane wymiarowi kary w zakresie prewencji szczególnej. Orzekając kary mieszane w tym wymiarze Sąd miał na uwadze cele zapobiegawcze i wychowawcze kary w ramach prewencji indywidualnej oraz potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej w społeczeństwie i cele prewencji generalnej. Zdaniem Sądu, ukształtowane w powyższy sposób orzeczenie o karach będzie stanowiło także czytelny sygnał dla członków społeczeństwa, iż popełnianie przestępstw jest nieopłacalne i każdorazowo spotka się z nieuchronną karą, powstrzymując tym samym potencjalnych sprawców przestępstw od realizacji zamiaru naruszenia prawa. W efekcie Sąd uznał, że ukształtowane w stosunku do oskarżonego w powyższy sposób kary pozostają adekwatnymi do stopnia winy i stopnia społecznej szkodliwości zarzuconych oskarżonemu czynów, nie przekraczając żadnego z nich, a nadto, że uwzględniają całość dyrektyw stawianych ich wymiarowi, pozostając karami sprawiedliwymi i zgodnymi ze społecznym poczuciem sprawiedliwości, nie będąc ani rażąco łagodnymi, ani też rażąco niewspółmiernie surowymi. Jednocześnie orzeczona kara pozbawienia wolności ukazuje, iż zachowania polegające na posiadaniu oraz prezentowaniu materiałów pornograficznych z udziałem dzieci jest szczególnie naganne i nie może spotkać się z pobłażliwością ze strony organów wymiaru sprawiedliwości, chociażby z uwagi na fakt, iż przy produkcji tych materiałów wykorzystuje się osoby małoletnie (w wieku nawet o. 3 lat).W związku z powyższym Sąd orzekł jak w punkcie I i II sentencji wyroku.
Wymierzając zaś oskarżonemuG.S.karę łączną Sąd miał na uwadze, iż przy wymiarze kary łącznej nie ma znaczenia stopień zawinienia ani stopień społecznej szkodliwości czynów. Pod uwagę należy brać przede wszystkim względy prewencji indywidualnej i ogólnej. Inaczej rzecz ujmując wymierzając karę łączną ograniczenia wolności Sąd musiał mieć na uwadze potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Kara powinna wpływać na przekonanie, że popełnianie przestępstw nie może ujść bezkarnie i spotyka się ze sprawiedliwą karą. Sąd miał tu na uwadze stanowisko Sądu Najwyższego, zgodnie, z którym „w orzecznictwie jak i w nauce prawa karnego uznaje się, że wymiar kary łącznej jest wymiarem dwuetapowym. W pierwszym etapie sąd wymierza kary jednostkowe, w drugim karę łączną. Wzgląd na społeczne niebezpieczeństwo przypisanych sprawcy czynów powinien być brany pod uwagę na pierwszym etapie wymiaru, czyli przy orzekaniu kar jednostkowych.W drugim etapie, przy określaniu wysokości kary łącznej sąd powinien dawać prymat dyrektywom prewencji indywidualnej i generalnej(...)”(uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 28 listopada 1990 r. II KR 61/90, OSP 1991/11-12 poz. 292).
Wymiar kary łącznej mógł oscylować w granicach od minimalnie 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz 1 roku ograniczenia wolności połączonej z obowiązkiem wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 30 godzin miesięcznie (absorpcja) do maksymalnie kary 4 miesięcy pozbawienia wolności oraz 1 roku i 6 miesięcy ograniczenia wolności połączonej z obowiązkiem wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 30 godzin miesięcznie (kumulacja). Sąd
    zastosował tu zasadę absorpcji uznając karę łączną w wymiarze 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz 1 roku ograniczenia wolności połączonej z obowiązkiem wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 30 godzin miesięcznieza adekwatną w ustalonych warunkach przedmiotowej sprawy. Tak ukształtowana kara łączna, zadaniem Sądu, w sposób należyty uświadomi oskarżonemu naganność jego zachowania, a także będzie stanowić dla niego wystarczającą dolegliwość i sprawiedliwą odpłatę za popełnione przez niego czyny. Sąd orzekł o tym na podstawieart. 85 § 1 k.k.iart. 86 § 1 k.k.
    w punkcie III wyroku.

Wobec oskarżonegoY. Y.Sąd uznał, że dla celów prewencji indywidualnej oraz celów wychowawczych za przestępstwo zart. 202 § 3 k.k., przy zastosowaniu 37bk.k., czyli możliwości wymierzenia tzw. kary mieszanej wystarczające będzie orzeczeniekary 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz 1 roku ograniczenia wolności połączonej z obowiązkiem wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 30 godzin miesięcznie, o czym Sąd orzekł wpunkcie IV sentencji wyroku.
Stosownie do treściart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej kary zalicza się okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie, zaokrąglając w górę do pełnego dnia, przy czym jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa się jednemu dniowi kary pozbawienia wolności, dwóm dniom kary ograniczenia wolności lub dwóm dziennym stawkom grzywny.
W stosunku do oskarżonegoG.S.Sąd zaliczył okres zatrzymania od dnia 22 czerwca 2017 r. od godz. 11:25 do dnia 23 czerwca 2017 r. do godz. 13:49, aY. Y.od dnia 24 października 2017 od godz. 18:00 do dnia 26 października do godz. 12:32. Sąd orzekł o tym wpunkcie V sentencji wyroku.
Zgodnie z treściąart. 202 § 5 k.k.sąd może orzec przepadek narzędzi lub innych przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstw określonychwart. 202 § 1-4bk.k., chociażby nie stanowiły własności sprawcy. Przepis ten zatem umożliwia przepadek materiałów o charakterze pornograficznym, nie wyłączając samych nośników treści pornograficznych, a nawet przepadek przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia tych przestępstw. Mając na uwadze, iż zabezpieczone przedmioty te stanowiły własność oskarżonych oraz służyły do popełnienia przez niech czynów zabronionych, Sąd na podstawieart. 202 § 5 k.k.orzekł ich przepadek na rzecz Skarbu Państwa oraz nakazał ich zniszczenie. Sąd orzekł o tym wpunkcie VI sentencji wyroku.
Na podstawieart. 627 k.p.k.Sądw punkcie VII sentencji wyrokuzasądził na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonych kwoty po 3.133,08 złotych tytułem wydatków sądowych, oraz kwoty po 240 złotych tytułem opłaty od kary.
SSR Agnieszka Jaźwińska