Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Ga 2286/18
Data wyroku: 2019-04-03 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Alicja Dziekańska, Anna Janas

Sygn. akt XXIII Ga 2286/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 3 kwietnia 2019r.
Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie : Przewodniczący: SSO Paweł Kieta (spr.)
Sędziowie:  SO Alicja Dziekańska
SO Anna Janas
Protokolant:  Mariusz Bajsztok
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2019 r. w Warszawie
sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:
zamawiającegoMiejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.
odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:(...)S.A. wP.(F.),(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.,(...) spółka akcyjnawW.

z udziałem wykonawcy(...) Company Ltd. wS.(C.)
na skutek skargi(...) Company Ltd. wS.(C.)
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2018 r., sygn. akt KIO(...)

1
oddala skargę,

2
zasądza od(...) Company Ltd. wS.(C.) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:(...)S.A. wP.(F.),(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.,(...) spółka akcyjnawW.12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Alicja Dziekańska SSO Paweł Kieta SSO Anna Janas
Sygn. akt: XXIII Ga 2286/18

UZASADNIENIE
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 2 listopada 2018 r. po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:(...)S.A.,(...) Sp. z o.o.,(...) S.A.w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającegoMiejskie Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.przy udziale wykonawcy(...)Co. Ltd. wS., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:(...)po stronie zamawiającego uwzględnił odwołanie i nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy(...)Co. Ltd. wS.i nakazał wykluczenie tego wykonawcy z postępowania (pkt 1) oraz rozstrzygnął o kosztach postępowania (pkt 2).
Izba ustaliła, żeMiejskie Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.(dalej jako zamawiający) prowadziło postępowanie, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i rozbudowa Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów na terenieZakładu (...)((...)) wW.”.
Z treści SIWZ wynikało m.in., że wykonawca powinien wykazać, że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy, w tym terminie, wykonał należycie co najmniej 2 zamówienia polegające na wykonaniu budowy (obejmującej roboty budowlane, dostawy oraz kompleksowe wykonanie i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji) instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych o wydajności nie mniejszej niż 90 000 Mg/rok w skład której wchodziły min.: segment spalania i odzysku energii, obejmujący co najmniej palenisko rusztowe, parowy kocioł odzyskowy.
Pismem z dnia 27 lipca 2018 r. zamawiający, działając w trybie zart. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wezwał wykonawcę(...)Co. Ltd. wS.(dalej jako(...)) do złożenia uzupełnienia wyjaśnień, m. in. wskazując na wątpliwości w zakresie spełniania przez wykonawcę warunku w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
(...)w treści wyjaśnień wskazał, że realizował cztery inwestycji i wykonywał roboty w charakterze głównego wykonawcy robót, o czym świadczą referencja i jej potwierdzenie z dnia 18 lipca 2018 r.(...)przedstawił wykaz inwestycji na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 6.13.1. lit. A oraz B IDW.
Izba zobowiązała(...)do przedstawienia umów zawartych z zamawiającymi w każdej z inwestycji, na które powoływał się w wykazie, jak również umów z podmiotem(...), wraz z tłumaczeniem na język(...), wyznaczając termin na ich złożenie. Izba wskazała, że(...)również nie zdecydował się przedstawić tych dowodów.
W dniu 27 września 2018 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została ta złożona przez(...).
(...)S.A.,(...) sp. z o.o.,(...) S.A.wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (dalej jako odwołujący lub konsorcjum) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili zamawiającemu zaniechanie wykluczenia(...)z postępowania z uwagi na niespełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wnieśli o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu; powtórzenie czynności badania i oceny w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu; wykluczenie(...)z postępowania.

    Izba ustaliła odnośnie do inwestycjiQ.:

Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dotyczące inwestycjiQ.,(...)wskazał, że wykonał zamówienia na rzecz(...). Nadto(...)przedstawił wykaz, w którym wskazał, że kompleksowo zrealizował inwestycję, która obejmowała prace projektowe, które obejmowały m.in. wykonanie projektu budowlanego oraz wykonawczego dla branży technologicznej i konstrukcyjnej dla budowy i instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych na rzecz(...).
(...)w odpowiedzi wyjaśnił, że wykonał zamówienie polegające na wybudowaniuZakładu (...)w charakterze generalnego wykonawcy robót, o czym zaświadczała referencja złożona w dniu 18 maja 2018 r., jak i jej potwierdzenie z dnia 18 lipca 2018 r.

(...)wyjaśnił, że(...)posiada Zakład spalania odpadów komunalnych, jest podmiotem, który dokonywał odbioru robót (uruchomienie i przekazanie obiektu do eksploatacji) wykonanych przez(...)oraz eksploatuje wybudowany obiekt i stąd podmiot ten wystawił na rzecz(...)poświadczenie należytego wykonania tego zamówienia.

(...)wskazał równocześnie, że w prawie(...)oraz wPzpnie występuje wskazana przez zamawiającego definicja „Inwestora” w rozumieniuart. 1 i art. 18 ustawy Prawo budowlane.(...)wyjaśnił także, że według posiadanej wiedzy podmiotem zapewniającym finansowanie wykonania zamówienia oraz odpowiedzialnym za przekazanie do eksploatacji(...)byłS.(...), zaś wskazany przez zamawiającego podmiot(...)był spółką córką(...)Group, która wykonywała funkcję doradczą i organizacyjną w toku angażowania i wykonywania prac przez(...).
Odwołujący zaś na uzasadnienie stawianych zarzutów przedstawił Raport Walidacyjny dla inwestycjiQ.orazJ.. Z punktu 2.2 Raportu wynika, że zamawiającym był(...)Co., Ltd. Informacja ta stoi to w sprzeczności z oświadczeniem(...), jakoby właścicielem projektu byłzakład - (...), albo aby podmiot(...)był spółką córką(...)Group, która wykonywała funkcję doradczą i organizacyjną w toku angażowania i wykonywania prac przez(...). Na powyższe wskazuje także dany wyciąg ze strony internetowej, w którym Komisja ds. Rozwoju Narodowego i ReformyC.wskazuje: „

    3.(...)Co, Ltd. zostaje niniejszym upoważniona jako uczestnik z ramieniaC.do dobrowolnego uczestnictwa w inwestycji i jej wykonania.”
W pkt. 3.6.5.3 Raportu przedstawiona została tabela zawierająca zestawienie głównych kontraktów zawartych w trakcie realizacji inwestycjiQ., m.in.: umowa na zakup turbiny parowej zawarta z(...)Co., Ltd (pkt 1 tabeli); umowa na zakup linii spalarni(...)zawarta z(...)(pkt 2 tabeli); umowa na kocioł zawarta z(...)Co. Ltd (pkt 4 tabeli); umowa generalna na roboty budowlane zawarta z(...)Company (pkt 7 tabeli); umowa projektowa zawarta z(...)/(...)(pkt 19 tabeli). Z dokumentu tego zatem wynika, że generalnym wykonawca była inna firma -(...)Company, a nie(...).
Izba ustaliła odnośnie do inwestycjiJ.:
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odnośnie do inwestycjiJ.,(...)wskazał na kompleksową realizację inwestycji, pełniąc rolę generalnego wykonawcy robót. W treści wykazu wskazał na wykonanie budowy (obejmującej roboty budowlane, dostawy oraz kompleksowe wykonanie i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji) instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych w tym m.in. 1) segment spalania i odzysku energii obejmujący palenisko rusztowe, parowy kocił odzyskowy, linia spalania 2x500t/d generator turbiny 15MW oraz 2) segment wytwarzania i wyprowadzania energii elektrycznej i cieplnej obejmujący turbinę parową, generator i wymiennik ciepłowniczy, linia spalania 2x500t/d, generator turbiny 15MW oraz 3) instalacja oczyszczania spalin.
Jako podmiot, na rzecz którego zostały zrealizowane prace(...)wskazał(...) Ltd. Podobnie w kolejnym wykazie wskazano zakres wykonania prac: prace projektowe, które obejmowały m. in. wykonanie projektu budowlanego oraz wykonawczego dla branży technologicznej i konstrukcyjnej dla budowy i instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych.
Jako podmiot, na rzecz którego zostały zrealizowane prace(...)wskazał(...) ltd.
Izba ustaliła, że(...)przedstawił jako dowód zaświadczenie o wykonaniu robót z 13 października 2014 r. wystawione przez(...)Co. Ltd., w którym znalazło się zaświadczenie, żespółka (...)wykonała projektZakładów (...)oraz zakończyła prace budowlane. W wierszu zakres dostawy towaru do budowy zakładów wskazano projekt podstawowy całej inżynierii, dostawa, montaż, rozruch, instruktaż rozruchowy pieca do spalania oraz odpowiednich urządzeń.
Izba ustaliła odnośnie do inwestycjiL.:
Zamawiający zwrócił się również do(...)o wyjaśnienie ofert również w zakresie inwestycjiL.. Zamawiający w treści wezwania do złożenia wyjaśnień wskazał, że z dokumentów będących w jego posiadaniu wynika, iż część zakresu robót (projekt, ruszt, kocioł, oczyszczanie spalin, dostawa kluczowych komponentów, montaż i uruchomienie oraz nadzór) realizowana była przez(...).

(...)w treści wykazu przedstawił informację, że w ramach inwestycji realizowanej na rzecz podmiotu(...)Co. Ltd kompleksowo zrealizował zamówienie obejmujące zakresem wykonanie budowy (obejmującej roboty budowlane, dostawy oraz kompleksowe wykonanie i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji) instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych, w tym m.in. 1) segment spalania i odzysku obejmujący palenisko rusztowe, parowy kocioł odzyskowy, generator turbiny 2x150MW oraz 2) segment wytwarzania i wyprowadzania energii elektrycznej i cieplnej obejmujący turbinę parową, generator i wymiennik ciepłowniczy oraz 3) instalacja oczyszczania spalin.

    Izba zważyła odnośnie do inwestycjiQ.:

W ocenie Izby(...)w żaden sposób nie zakwestionował faktu wykonania instalacji w zakresie paleniska rusztowego oraz systemów kontroli przez inny podmiot ((...)). Skoro zamawiający uzyskał od(...)jedynie oświadczenie oraz dokument identyczny z tym, któremu wcześniej nie dał wiary, to twierdzenie o rozwianiu wątpliwości zamawiającego jest nieuprawnione. Odwołujący przedstawił natomiast szereg dowodów potwierdzających jego stanowisko. W tym w szczególności dowód - Raport Walidacyjny dla inwestycjiQ..
W ocenie Izby powyższe dowody jednoznacznie potwierdzały, że to właśnie podmiot(...) Ltdbył zamawiającym dla realizacji inwestycji, na którą powołał się(...). Przedstawione zaś przez(...)referencje nie pochodziły od tego podmiotu.
Izba wskazała, że co więcej, w pkt 3.6.5.3 Raportu przedstawiona została tabela zawierająca zestawienie głównych kontraktów zawartych w trakcie realizacji inwestycjiQ., z której wynika, że przystępujący nie wykonywał głównych prac budowlanych. Izba zważyła, że skoro zatem Raport jednoznacznie wskazuje inny podmiot jako generalnego wykonawcę i nawet nie wspomina o udziale(...)w tej inwestycji, to oznacza, że(...)nie wykonywał prac, które wskazał wJ.i nie był generalnym wykonawcą tej inwestycji.
W referencjach wystawionych przez(...)Co. Ltd z 13 października 2014 r. zaświadcza się, że(...)ukończyła już projekt oraz budowę wymienionej fabryki (Spalarnia Odpadów Komunalnych(...)). Przeprowadzono standardową budowę zakładów zgodnie z podstawowymi normami konstrukcyjnymi, działają one prawidłowo od wybudowania.
Powyższe oznaczało w ocenie Izby, że to właśniespółka (...)wykonała projekt oraz budowę wymienionej fabryki (Spalarnia Odpadów Komunalnych(...)).Ponadto(...)nie przedstawił żadnej umowy łączącej go zfirmą (...). Tym samym zdaniem Izby wątpliwe jest twierdzenie(...)o tym, że wykonawca(...)pełnił funkcję podwykonawcy.
Izba zważyła odnośnie do inwestycjiJ.:
Izba wskazała, że z Raportu Walidacyjnego dla inwestycjiJ.wynikają okoliczności świadczące o wprowadzeniu zamawiającego w błąd w zakresie, w jakim(...)twierdzi, że realizował poszczególne elementy robót, dostaw czy projektowania na tej inwestycji. Zgodnie z pkt. 2.2 Raportu Walidacyjnego, zamawiającym (Project owner) był(...)Co., Ltd., nie zaś(...)Co. Ltd., która została wskazana w treści dokumentów przedstawianych przez(...).
Podobnie, jak w poprzedniej inwestycji, z treści Raportu wynikało, że umowa na zakup linii spalarni(...)została zawarta pomiędzy zamawiającym aspółką (...), co wyklucza jakikolwiek stosunek podrzędności pomiędzy(...)a(...)w ramach realizacji tej inwestycji, a skoro tak, to(...)nie może powoływać się na doświadczenie tego podmiotu jako własne.
W ocenie Izby z zaświadczenia o wykonaniu o wykonaniu robót z dnia 13 października 2014 r. wystawionego przez(...)Co. Ltd. wynika, że to właśniespółka (...)wykonała projektZakładów (...)oraz prace budowlane.
Izba zważyła odnośnie do inwestycjiL.:
Izba wskazała, że ogólnodostępne dokumenty wskazują, że część zamówienia, która jest kluczowa w kontekście oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zaprojektowanie, realizacja takich elementów jak ruszt, kocioł, instalacja oczyszczania spalin, dostawa kluczowych komponentów, montaż, uruchomienie) wykonana została przez(...). W tym zakresie odwołujący załączył do odwołania wyciąg z katalogu(...)2, który potwierdza, żefirma (...)odpowiadała za ogólna koncepcję procesu, ruszt, kocioł, oczyszczanie spalin, projekty wykonawcze, dostawę kluczowych komponentów, nadzór nad montażem i uruchomieniem.
Mimo, że zamawiający wprost w treści wezwania zwrócił uwagę, że z posiadanych dokumentów wynika, że zakres robót obejmujący projekt, ruszt, kocioł, oczyszczanie spalin, dostawę kluczowych komponentów, montaż, uruchomienie i nadzór wykonał innych podmiot ((...)), Wykonawca(...)nie zakwestionował, że(...)wykonało wskazywany w treści wezwania zakres prac.
(...)w argumentacji podnosił, że wskazywany projekt (realizowany przez(...)) był inną inwestycją od tej, na którą zwrócił uwagę w wezwaniu zamawiający. Jednocześnie(...)nie rozwiał w tym zakresie wszelkich wątpliwości. Jak wskazano powyżej, nie przedstawił w tym zakresie umów z zamawiającym, pomimo, że miał taką możliwość.
W ocenie Izby(...)nie wyjaśnił także wątpliwości zamawiającego powstałych w odniesieniu do inwestycji Centrum Recyklingu(...)wS.
(...), nie wyjaśnił obecności podmiotów trzecich w realizacji tej inwestycji. Nie przedstawił w tym zakresie umów z zamawiającym także na wezwanie Izby.
W ocenie Izby, doświadczenie w niniejszym postępowaniu miało kluczowe znaczenie – stanowiło treść warunku udziału w postępowaniu. I właśnie spełnienie warunku w zakresie doświadczenia zamawiający był zobowiązany dokładnie zweryfikować.
W konsekwencji powyższych rozważań Izba podzieliła stanowisko, że prawidłowa interpretacja złożonych przez(...)wyjaśnień powinna skłonić zamawiającego do uznania, że(...)nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie.
Izba zważyła w przedmiocie produkcji energii cieplnej:
Mając na względzie postanowienia Programu Funkcjonalno-Użytkowego brak jest podstaw do twierdzenia, że treść warunku „segment wytwarzania i wyprowadzania energii elektrycznej i cieplnej obejmujący co najmniej turbinę parową, generator i wymiennik ciepłowniczy” nie wymagała, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w dostawie i montażu turbin, które nie wymagają wyprowadzenia ciepła na zewnątrz instalacji.
Biorąc powyższe okoliczności pod uwagę, Izba uznała, że stawiane przez zamawiającego wymagania wskazują na konieczność posiadania doświadczenia w zakresie instalacji, której jedną z podstawowych cech technologicznych jest wyprowadzanie ciepła poza zakład. Co więcej, w ocenie Izby treść warunku nie powinna być interpretowana w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający bowiem stawia warunki udziału w postępowaniu, aby dokonać oceny możliwości wykonawcy w realizacji zamówienia.
W ocenie Izby instalacje wskazywane przez(...)nie posiadały wprowadzenia ciepła poza sama instalację.
Ocena dowodów dokonana przez Izbę oraz konkluzja:
Izba uznała za wiarygodne dowody przedstawione przez odwołującego – raport Walidacyjny zarówno dla inwestycjiQ., jak i dla inwestycjiS.J.. Izba wskazała, że jest to oficjalny raport, zawierający bardzo szczegółową analizę inwestycji dokonaną przez niezależny podmiot, a zatem w ocenie Izby informacje w nim zawarte są wiarygodne. Ponadto treść tego raportu potwierdzają informacje zawarte na różnych stronach internetowych.
Izba zauważyła, że(...)miał możliwość przedstawienia umów zawartych zamawiającymi inwestycji, na które powołał się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego nie uczynił. Oznacza to, że miał możliwość zaprzeczyć tezom oraz dowodom składanym przez odwołującego. Izba wskazała, że to na(...)spoczywał ciężar dowodu w postępowaniu wyjaśniającym.
Odnosząc się już do całokształtu sprawy Izba podkreśliła, że to na zamawiającym ciążył obowiązek prawidłowego dokonania czynności wyboru oferty, w tym spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wyjaśnienia wszelkich okoliczności. Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy brak jest pewności co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Z pewnością nie można uznać, że w niniejszym postępowaniu zostały wyjaśnione wątpliwości zamawiającego, gdy wykonawca przedłożył takie same dokumenty jak te złożone w treści oferty.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki wprowadzenia zamawiającego w błąd, co miało wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje. Informacje wprowadzające w błąd wynikają z okoliczności złożenia przez(...)referencji wystawionych przez podmiot, który nie był odpowiedzialny za projekt.
Ponadto, pomimo wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień,(...)utrzymywał, że jest podmiotem, który był generalnym wykonawcą, wykonał główne roboty budowlane, objęte treścią warunku udziału w postępowaniu, jak i wykonał prace projektowe, co stoi w sprzeczności z dowodami przedstawionymi przez odwołującego w trakcie rozprawy.(...)miał możliwość wyjaśnienia wątpliwości powstałych u zamawiającego, czego nie uczynił i świadomie utwierdzał zamawiającego w przekonaniu, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie każdej z prac.
Skargę na powyższy wyrok wniósł(...)i zaskarżył w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
1.  naruszenie przepisów postępowaniaart. 190 ust. 1, art. 190 ust. 5 i art. 190 ust. 7 Pzp, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez błąd w ustaleniach faktycznych wynikający z błędnej oceny dowodów, przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów, braku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz poczynieniem ustaleń sprzecznych z treścią zgromadzonego materiału dowodowego polegające na przyjęciu, że:
- skarżący nie wykazał spełnienia określonych przez zamawiającego w pkt. 6.13.1 I. A i B Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW") warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że Skarżący złożył wszystkie wymagane w pkt 7.1, 7.7.1 i 7.7.2 IDW dokumenty na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co najmniej w zakresie wykazującym spełnianie warunków udziału w postępowaniu tj. wykazującym wykonanie 2 (dwóch) robót budowlanych oraz 2 (dwóch) usług zgodnych z opisem zawartym w pkt. 6.13.1 I. A i B IDW poprzez zrealizowanie przez skarżącegoCentrum (...)oraz Centrum Recyklingu(...)wS.(...), a także dodatkowe dowody potwierdzające wykonanie tych robót budowlanych i usług przez skarżącego, podczas gdy przeciwnik skargi ad. 1 nie przedstawił dowodów na okoliczność braku wykazania spełniania przez skarżącego warunków udziału w postępowaniu oraz braku wykonania przez skarżącego co najmniej 2 (dwóch) wymaganych robót budowlanych i usług;
- skarżący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie spełniania przez skarżącego warunków udziału w postępowaniu, mające istotny wpływ na decyzję zamawiającego o uznaniu, że skarżący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że skarżący zrealizował wszystkie wskazane przez niego w wykazie robót i wykazie usług inwestycje, a co najmniejCentrum (...)oraz Centrum Recyklingu(...)wS.(...), a zatem spełnia określone w pkt 6.13.1 I A i B IDW warunki udziału w postępowaniu i tym samym nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, co do spełniania przez skarżącego warunków udziału w postępowaniu;
2. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwą wykładnię art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z § 2 pkt 4 podpunkt 1) i 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konsekwencji błędne przyjęcie, że zamawiający był uprawniony żądać od skarżącego przedłożenia w toku postępowania umów zawartych z podmiotami, na rzecz których skarżący wykonał roboty budowlane i usługi oraz że brak przedłożenia tych umów przez skarżącego niósł dla skarżącego negatywne konsekwencje w postaci uznania, że skarżący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwą wykładnięart. 24 ust. 1 pkt 17 Pzpi w konsekwencji przyjęcie, że dla zaistnienia przesłanki określonej wart. 24 ust. 1 pkt 17 Pzpwystarczające jest samo przedstawienie informacji „wprowadzających w błąd” zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, podczas gdy zgodnie z tym przepisem zaistnienie przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania wymaga wykazania, że wykonawca podał informacje wprowadzające w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, a w toku postępowania odwoławczego nie wykazano, że skarżący podał informacje wprowadzające w błąd, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa;
4. naruszenie przepisów postępowaniaart. 192 ust. 7w zw. zart. 180 ust. 3 Pzp, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez uwzględnienie odwołania wskutek orzeczenia przez Izbę co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu tj. zarzutu naruszenia przez zamawiającegoart. 24 ust. 1 pkt 17 Pzpi w konsekwencji uznanie, że skarżący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. na decyzje o uznaniu przez zamawiającego, iż skarżący spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy zarzut ten nie był zawarty w odwołaniu;
5. naruszenie przepisów postępowaniaart. 192 ust. 2 Pzp, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez uwzględnienie odwołania w wyniku stwierdzenia naruszenia przepisówustawy Pzp, które nie miało wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia tj. przyjęciu, że każde podanie przez skarżącego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie informacji dotyczących wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu winno skutkować wykluczeniem skarżącego z postępowania, podczas gdy zgodnie ze wskazanymi przepisami, Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie wówczas, gdy podane przez skarżącego informacje wprowadzające w błąd mają wpływ na wynik postępowania, a w niniejszej sprawie ewentualne informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, nie miały wpływu na wynik postępowania, bowiem skarżący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego wpkt. 6.13.1I. A i B IDW.
W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o: uwzględnienie skargi i orzeczenie wyrokiem co do istoty sprawy oraz zmianę wyroku poprzez oddalenie odwołania w całości ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby przed wydaniem wyr. w niniejszej sprawie doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wniósł o zmianę wyroku poprzez stwierdzenie - po myśliart. 198f ust. 2 Pzpw zw. zart. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp- naruszenia przez zamawiającego przepisówPzppoprzez wykluczenie skarżącego z postępowania; oraz ponadto wniósł o zasądzenie od konsorcjum na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę przeciwnika skargi (odwołującego przez Izbą) wniósł o oddalenie skargi w całości z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w niej zarzutów, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów ze wskazanych dokumentów oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przewidzianych właściwymi przepisami.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Izba prawidłowo ustaliła stan faktyczny niniejszej sprawy, który Sąd Okręgowy podziela i uznaje za własny. Na aprobatę zasługuje również ocena prawna dokonana przez Izbę.
Nie były zasadne zarzuty naruszeniaart. 190 ust. 1, 5 i 7 Pzp– czyli zasadniczo zarzuty koncentrujące się na ocenie dowodów, dokonanej przez Izbę. Sąd Okręgowy nie dopatrzył się w przedmiotowej sprawie naruszenia przez Izbę zasady swobodnej oceny dowodów. Ponadto w ocenie Sądu Okręgowego Izba odnosiła się do zarzutów zawartych w odwołaniu – także w zakresie oceny dowodów i spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wbrew zarzutowi naruszeniaart. 192 ust. 7w zw. zart. 180 ust. 3 Pzp.
Art. 190 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na gruncie procesowym przepisowiart. 190 Pzpodpowiadaart. 6 k.c.iart. 230 k.p.c., a zatem ciężar dowodzenia spoczywa na tym kto z danego faktu wywodzi skutki prawne, także w zakresie podnoszonych zarzutów.
Do postępowania przed Izbą znajduje zastosowanie ukształtowana w sądownictwie powszechnym zasada oceny dowodów, bowiemart. 190 ust. 7 Pzpjest przepisem o analogicznym brzmieniu jakart. 233 § 1 k.p.c.Należy wskazać, że ocena ta dokonywana jest przez pryzmat własnych przekonań sądu (w tym przypadku Izby), jego wiedzy i posiadanego zasobu doświadczeń życiowych. Ramy tej oceny wyznaczają wymagania prawa procesowego oraz zasady logicznego myślenia i doświadczenia życiowego, według których Izba w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i – ważąc ich moc oraz wiarygodność – odnosi je do pozostałego materiału dowodowego.
Zgodnie z utrwaloną w doktrynie i orzecznictwie wykładniąart. 233 § 1 k.p.c., kryteria oceny wiarygodności i mocy dowodów grupuje się następująco: doświadczenie życiowe, inne źródła wiedzy, poprawność logiczna i prawdopodobieństwo wersji.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 września 2000 r., V CKN 94/00 „Sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według swego przekonania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Przepisart. 233 § 1 k.p.c., przy uwzględnieniu treściart. 328 § 2 k.p.c., nakłada na sąd orzekający obowiązek: po pierwsze – wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału, po drugie – uwzględnienia wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu, po trzecie – skonkretyzowania okoliczności towarzyszących przeprowadzeniu poszczególnych dowodów mających znaczenie dla oceny ich mocy i wiarygodności, po czwarte – wskazania jednoznacznego kryterium oraz argumentacji pozwalającej – wyższej instancji i skarżącemu – na weryfikację dokonanej oceny w przedmiocie uznania dowodu za wiarygodny bądź też jego zdyskwalifikowanie, po piąte – przytoczenia w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia dowodów, na których sąd się oparł, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności”.
Wszechstronne rozważenie zebranego materiału dowodowego polega na wzięciu pod uwagę całego materiału sprawy, tj. uwzględnieniu wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności towarzyszących przeprowadzaniu poszczególnych środków dowodowych, które mają znaczenie dla ich mocy i wiarygodności.
Następnie sąd dokonuje selekcji materiału pod kątem widzenia istotności poszczególnych jego elementów, a później poprawnie je interpretuje. Zastosowanie reguł logicznego rozumowania obejmuje uwzględnienie formalnych schematów powiązań pomiędzy podstawami wnioskowania i wnioskami, zastosowanie zasad doświadczenia życiowego wyznacza granice dopuszczalnych wniosków i stopień prawdopodobieństwa ich występowania w danej sytuacji.
Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd (KIO) wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu (KIO) wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona.
Ocena wiarygodności i mocy dowodów przeprowadzonych w danej sprawie wyraża istotę sądzenia w części dotyczącej ustalenia faktów, tj. rozstrzygania spornych kwestii na podstawie własnego przekonania sędziego powziętego w wyniku bezpośredniego zetknięcia się z dowodami. Powinna odpowiadać regułom logicznego myślenia wyrażającym formalne schematy powiązań między podstawami wnioskowania i wnioskami oraz uwzględniać zasady doświadczenia życiowego będące wyznacznikiem granic dopuszczalnych wniosków i stopnia prawdopodobieństwa ich przydatności w konkretnej sytuacji.
Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadził wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, to taka ocena dowodów nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów przewidzianej wart. 233 k.p.c.(i w postępowaniu na skutek skargi -art. 190 ust. 7 Pzp). Choćby dowiedzione zostało, że z tego samego materiału dałoby się wysnuć równie logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego wnioski odmienne. Tylko w przypadku wykazania, że brak jest powiązania, w świetle kryteriów wyżej wzmiankowanych, przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym, możliwe jest skuteczne podważenie oceny dowodów dokonanej przez sąd; nie jest tu wystarczająca sama polemika naprowadzająca wnioski odmienne, lecz wymagane jest wskazanie, w czym wyraża się brak logiki lub uchybienie regułom doświadczenia życiowego w przyjęciu wniosków kwestionowanych (zob.wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 16 lipca 2009 r., sygn. akt: X Ga 182/09, „Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze” 2010, nr 6, s. 136-137).
W konsekwencji powyższych rozważań, należy dojść do wniosku, że aktywność dowodową winien wykazać przede wszystkim skarżący, którego rola nie może sprowadzać się jedynie do formułowania własnych twierdzeń, co jednak miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Skarżący nie sprostał wymogom stawionym zarzutowi naruszenia swobodnej oceny dowodów, o których mowa powyżej.
W ocenie Sądu Okręgowego Izba prawidłowo oceniła materiał dowodowy przedstawiony na okoliczność spełnienia przez skarżącego warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zdobytego na inwestycjiQ.. Wskazać należy, że zgodnie z postanowieniem 6.13.1 lit. A i B Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) zamawiający wymagał, aby doświadczenie wykonawcy, zarówno w przypadku inwestycji odnoszących się do projektowania, jak i robót budowalnych, spełniało wymóg związany z funkcjonalnością wybudowanej spalarni. W ocenie Sądu Okręgowego Izba uprawniona była na podstawie materiału dowodowego do wywiedzenia, że żadna z prezentowanych inwestycji skarżącego nie spełniała tego wymogu.
W odniesieniu do inwestycji Spalarni OdpadówQ., skarżący załączył następujące dowody i twierdzenia:

⚫

dokument datowany na dzień 27 czerwca 2017 r. – mający potwierdzić należyte wykonanie inwestycji;

dokument datowany na dzień 18 lipca 2018 r., wystawiony przez(...), przedstawiony przez skarżącego na skutek wniosku zamawiającego, który powziął wątpliwości dotyczące zakresu prac wykonanych przez skarżącego na inwestycji, który posiadał treść i wygląd analogiczny do ww. pisma z dnia 27 czerwca 2017 r., za wyjątkiem daty jego wystawienia oraz daty wskazanej jako odbiór końcowy robót. Skarżący jedynie w sposób lakoniczny wyjaśnił wątpliwości zamawiającego dotyczące relatywnie krótkiego okresu realizacji zamówienia (16 miesięcy), wskazując, że „

    w pierwotnie złożonej referencji została umieszczona tylko data odbioru wstępnego po zakończeniu prac budowlanych i montażowych” i zmodyfikował w niniejszym dokumencie końcową, wydłużając ją.

Co znamienne, przeciwnik skargi podjął szeroką inicjatywę dowodową, polemizując z rzetelnością dowodów i twierdzeń skarżącego w zakresie inwestycjiQ.. Przeciwnik skargi przedstawił następujące dowody i twierdzenia:

⚫

wydruk ze strony internetowej(...), z którego wynika, że spółka ta inwestycjęQ.projektowała i realizowała prace budowlane;

zestawienia tabelaryczne wykonanych prac, wskazanych w referencjach z dnia 27 czerwca 2017 r. i 18 lipca 2018 r.;

zaświadczenie wystawianego przez(...)Co. Ltd. o wykonaniu robót przez(...), z którego wynikało, że spółka ta na inwestycjiQ.zaprojektowała cały zakład, dostawę palenisk i związanych z nimi urządzeń, instalację, testowanie i uruchomienie zakładu;

Raport Walidacyjnyzakładu (...), z którego wynika m.in., że elementy, które były kluczowe z punktu widzenia oceny, czy skarżący może zostać uznany za spełniającego warunki udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, zostały wykonane przez inne podmioty;

Raport dla inwestycjiQ.;

Raport(...)((...)w sprawie zmian klimatu) dla inwestycjiQ.;

Akt notarialny w zakresie otwarcia stron internetowych – przedłożonych wydruków.

Mając na uwadze rozbieżności w twierdzeniach skarżącego i przeciwnika skargi oraz sprzeczności w materiale dowodowym w zakresie zakresu prac wykonanych przez skarżącego na inwestycji wQ., a w konsekwencji wątpliwości do spełnienia wymogu posiadania odpowiedniego doświadczenia przez skarżącego, Izba na podstawie§ 24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołańzobowiązała skarżącego do: przedłożenia pełnego raportu dotyczącego projektuQ.wraz z tłumaczeniem na j.(...), przedstawienia umów zawartych z zamawiającym realizującym inwestycjęQ.oraz umowy z(...)wraz z tłumaczeniem na j.(...). Skarżący pomimo wyraźnego wezwania Izby i braku zastrzeżeń co do samego wezwania, nie przedstawili żadnych żądanych przez Izbę dokumentów.
Należy wskazać, że zgodnie z § 24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. Izba może zobowiązać strony oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych do rozstrzygnięcia odwołania. Z doświadczenia wielu spraw o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że przepis ten jest stosunkowo rzadko stosowany przez Izbę. Należy bowiem mieć na względzie, że rozprawa co do zasady ma charakter kontradyktoryjny i prowadzą ją strony oraz uczestnicy postępowania odwoławczego, a nie Izba. Są oni obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 190 ust. 1 Pzp). W ten sposób w postępowaniu odwoławczym podtrzymana została zasada dowodowa określona wart. 6 k.c.Trochę odmiennie zasada ta została uregulowana tylko w przypadku podnoszenia zarzutu wybrania oferty, której cena jest rażąco niska. Wtedy ciężar dowody spoczywa na wykonawcy, który złożył taką ofertę, albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca taki nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego (por.Komentarz do § 24 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz, J. Pieróg (red.), Warszawa 2015, Legalis 2019).
W niniejszym postępowaniu Izba jednak mając na uwadze ww. rozbieżności, zdecydowała się na zastosowanie ww. procedury i „dała szansę” skarżącemu do udowodnienia przesłanki posiadania doświadczenia, wymaganego w SIWZ. Skarżący jednak z szansy tej nie skorzystał, co należało odczytać na jego niekorzyść, co też uczyniła Izba w zaskarżonym orzeczeniu.
W ocenie Sądu Okręgowego w pełni uzasadnione były zważania Izby, że skarżący nie zdołał wykazać, że w inwestycjiQ.pełnił funkcję generalnego wykonawcy i w konsekwencji, że spełniał przesłankę posiadania wymaganego doświadczenia.
Po pierwsze, skarżący nie sprostał ciężarowi dowodu w powyższym zakresie. Mimo wątpliwości zamawiającego i wezwania skarżącego do wyjaśnienia wątpliwości co do zakresu prac, jakie wykonał na inwestycjiQ., skarżący przedstawił
    de factote same dowody, które już wzbudzały wątpliwości zamawiającego, co
    per senie mogło skutecznie rozwiać wątpliwości zamawiającego. Nie mogło umknąć uwagi sądu, że „mobilizacją” dla inicjatywy dowodowej skarżącego powinna być okoliczność, że przeciwnik skargi przedstawiał twierdzenia i materiał dowodowy, których już pobieżna analiza poddawała w wątpliwość twierdzenia i dowody przedstawione przez skarżącego podczas składania oferty oraz podczas składania wyjaśnień.

  Inicjatywa dowodowa przeciwnika skargi zmierzała w oczywistym kierunku – w jej świetle skarżący przedstawiał zamawiającemu nieprawidłowe informacje i dane (a nawet można by obronić tezę, że fałszywe). W takiej sytuacji uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien w sposób intensywny gromadzić i przedstawić zamawiającemu taki materiał dowodowy, z którego niezbicie wynikałoby, że pełnił funkcję generalnego wykonawcy na inwestycjiQ.(zwłaszcza, że to właśnie on, a nie przeciwnik skargi, miał większą możliwość przedstawienia takiego dowodu). Skarżący jednak zamawiającemu zasadniczo takich dowodów nie przedstawił. Co więcej – dowodów takich nie przedstawił również Izbie, pomimo wezwania o ich przedstawienie. Jak wskazano powyżej - bierność dowodową skarżącego należało ocenić na niekorzyść skarżącego. Należało bowiem przyjąć, że gdyby istniały dowody świadczące o tym, że skarżący na inwestycjiQ.pełnił funkcję generalnego wykonawcy i spełniał wymóg posiadania doświadczenia zawartego w SIWZ, przedstawiłby dokumenty żądane przez zamawiającego i Izbę. Powyższą konstatację wzmacnia fakt, że skarżący nie wskazywał przyczyn, dla których nie przedstawił żądanych dokumentów – nie podnosił, że czas, jaki wskazała Izba na przedstawienie tych dokumentów jest zbyt krótki, bądź jest z jakichś przyczyn niemożliwe ich przedstawienie.
Po drugie, należy mieć na względzie, że dowody przedstawione na okoliczność roli skarżącego w inwestycjiQ.przedstawione przez skarżącego i przeciwnika skargi wzajemnie się wykluczały. Dla sądu szczególne znaczenie ma Raport(...)((...)w sprawie zmian klimatu) dla inwestycjiQ.– bowiem został opracowany przez(...), instytucję niepowiązaną z uczestnikami niniejszego postępowania oraz niezainteresowaną bezpośrednio wynikiem niniejszej sprawy oraz Raport Walidacyjny. Z analizy tych dokumentów wynika, że zamawiającym w inwestycjiQ.była(...)Co., Ltd., a nie zaś(...)– który to wystawił referencje z dnia 18 lipca 2018r. Skarżący w żadnym razie nie wyjaśnił również powiązań między tymi spółkami, co obok sprzecznych informacji przedstawionych przez nie czyni dodatkowo oświadczenia złożone przez skarżącego niewiarygodnymi. Skarżący nie zakwestionował w żaden sposób wykonania instalacji w zakresie paleniska przezspółkę (...), w sytuacji kiedy przeciwnik skargi przedstawił zaświadczenie wystawiane o wykonaniu robót w postaci zaprojektowania całegozakładu (...), dostawy palenisk i związanych z nimi urządzeń, instalację, testowania i uruchomienia zakładu przezspółkę (...).
Jak słusznie wskazał przeciwnik skargi, skarżący opierał się na oświadczeniach (referencjach). Pomimo że już pierwsze z nich – z dnia 27 czerwca 2017 r. – budziło wątpliwości zamawiającego, skarżący nie przestawił żadnych nowych dowodów, a kolejne oświadczenie z dnia 18 lipca 2018 r. Również sytuacja taka miała miejsce, gdy wątpliwości Izby budziły ww. oświadczenia – skarżący nadal przedstawiał twierdzenia w oparciu o ww. oświadczenia.
Podsumowując, Izba prawidłowo oceniła materiał dowodowy w zakresie inwestycjiQ., w tym braku wiarygodności oświadczeń przedstawionych przez skarżącego, oraz wyciągnęła słuszne wnioski z bierności dowodowej skarżącego. Skarżący nieskutecznie zakwestionował ocenę materiału dowodowego przez Izbę.
W ocenie Sądu Okręgowego Izba prawidłowo oceniła materiał dowodowy przedstawiony na okoliczność spełnienia przez skarżącego warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zdobytego na inwestycjiJ..
Skarżący, wykazując posiadanie doświadczenia na inwestycjiJ.przedstawił:

⚫

dokument z dnia 25 czerwca 2017 r., na wezwanie zamawiającego, w celu wyjaśnienia wątpliwości związanych zaangażowania w realizację tej inwestycji;

dokument z dnia 18 lipca 2018 r. wystawiony przez(...)Co. Ltd., w którym podmiot ten oświadczył, że skarżący wykonał kompleksowo inwestycję oraz uruchomił instalację jako generalny wykonawca robót. Dokument ten odpowiadał treści i układzie graficznym referencjom przedstawionym do wyjaśnień z dnia 18 maja 2018 r., dokumenty te różniły się jedynie datą wystawienia oraz datą odbioru końcowego prac – skarżący zmodyfikował w niniejszym dokumencie końcową, wydłużając ją o ok. dziewięć miesięcy i wskazał, że miało to nastąpić w dniu 5 lutego 2013 r. Jednocześnie skarżący wyjaśnił, żespółka (...)była jedynie dostawcą części dostaw.

Co znamienne, przeciwnik skargi również w odniesieniu do inwestycjiJ.podjął szeroką inicjatywę dowodową, polemizując z rzetelnością dowodów i twierdzeń skarżącego w zakresie tej inwestycji. Przeciwnik skargi przedstawił następujące dowody i twierdzenia:

⚫

wyciąg z kataloguspółki (...), z którego wynikało, że inwestycjęJ.w zakresie projektowania i robót budowlanych zrealizowała właśnie ta spółka, a nie skarżący. Ponadto z dokumentu tego wynika, że obiekt ten nie produkuje energii cieplnej, zatem nie spełnia wymogów SIWZ dotyczących inwestycji wytwarzania wyprowadzania energii cieplnej i elektrycznej;

zestawienie tabelaryczne z uwzględnieniem czasu realizacji inwestycji wynikających z referencji załączonych do dokumentów z dnia 25 czerwca 2017 r. oraz z dnia 18 lipca 2018 r.;

zaświadczenie wystawione przez zamawiającego w inwestycjiJ.–(...)Co. Ltd. o wykonaniu robót przezspółkę (...), z którego wynikało, że zakres prac tej spółki na inwestycjiJ.obejmował „

    zaprojektowanie całego zakładu, dostawę palenisk i związanych z nim urządzeń, instalację, testowanie i uruchomienie zakładu”;

Raport Walidacyjnyzakładu (...), z którego wynika, że to inne podmioty realizowały te elementy inwestycji, które były kluczowe z punktu widzenia oceny, czy może być ona uznana za spełniającą warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia;

Raport(...)((...)w sprawie zmian klimatu) dla inwestycjiJ.;

Akt notarialny w zakresie otwarcia stron internetowych – przedłożonych wydruków.

Mając na uwadze rozbieżności w twierdzeniach skarżącego i przeciwnika skargi oraz sprzeczności w materiale dowodowym w zakresie zakresu prac wykonanych przez skarżącego na inwestycji wJ., a w konsekwencji wątpliwości do spełnienia wymogu posiadania odpowiedniego doświadczenia przez skarżącego, Izba na podstawie§ 24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołańzobowiązała skarżącego do: przedłożenia pełnego raportu dotyczącego projektuQ.wraz z tłumaczeniem na j.(...), przedstawienia umów zawartych z zamawiającym realizującym inwestycjęJ.oraz umowy z(...)wraz z tłumaczeniem na j.(...)– analogicznie jak w przypadku inwestycjiQ.. Skarżący pomimo wyraźnego wezwania Izby i braku zastrzeżeń co do samego wezwania, również w przypadku inwestycjiJ.nie przedstawili żadnych żądanych przez Izbę dokumentów
W ocenie Sądu Okręgowego skarżący nie zdołał podważyć oceny materiału dowodowego dokonanego przez Izbę w zakresie oceny braku sprostania ciężarowi dowodu przez pozwanego w zakresie wykazania posiadania doświadczenia na inwestycjiJ..
Również w odniesieniu do inwestycjiJ.istnieją znaczne rozbieżności między dowodami przedstawionymi przez przeciwnika skargi i skarżącego. Jak słusznie wskazał przeciwnik skargi, w Raporcie Walidacyjnym inwestycjiJ.wskazany jest inny podmiot uczestniczący w realizacji tej inwestycji. W raporcie tym wskazany jest bowiem jako zamawiający na przedmiotowej inwestycji podmiot(...)Co. Ltd., a z referencji z dnia 25 czerwca 2017 r. i 18 lipca 2018 r. wynika, że zostały one wystawione przez zamawiającego posługującego się firmą(...)Co. Ltd. Jak słusznie wskazał przeciwnik skargi, okoliczność, że podmiot ten zmienił nazwę na(...)Co. Ltd. co najmniej 6 lat przed wystawieniem przedmiotowych referencji podważało wiarygodność przedstawionych referencji. Ponadto rozbieżności istnieją również w materiale dowodowym dotyczącym udziałuspółki (...)w inwestycjiJ.. Skarżący wyjaśniał, że spółka ta była jedynie dostawcą części zakresu dostaw w toku realizacji przedmiotowej inwestycji i nie była wykonawcą robót budowlanych, bowiem wykonywał je skarżący. Skarżący przedstawił jednak jedynie oświadczenia na tę okoliczność. Jednakże z zaświadczenia wystawionego przez zamawiającego na przedmiotowej inwestycji -(...)Co. Ltd. – oraz z Raportu Walidacyjnego wynika, że zakres prac tej spółki na inwestycjiJ.był znaczenie szerszy, niż wskazywał skarżący.
W ocenie Sądu Okręgowego z materiału dowodowego należało wyprowadzić wniosek, żespółka (...)wykonała projektzakładów (...)oraz prace budowlane na tej inwestycji, a w konsekwencji skarżący tych prac nie wykonał. Dowodami na wykonanie prac przez skarżącego nie mogły być bowiem przedstawione oświadczenia w postaci referencji, które sprzeczne były z materiałem dowodowym przedstawionym przez przeciwnika skargi, a na który to składały się wiarygodne dowody, jak prawidłowo oceniła je Izba. Nie można jednocześnie zgodzić się ze skarżącym, że Izba ustaliła, że(...). była generalnym wykonawcą robót budowalnych na inwestycjiJ.. Izba na podstawie materiału dowodowego ustaliła zakres prac wykonanych przez(...). na rzecz wykonawcy na przedmiotowej inwestycji, jednak nie wskazała, że zakres prac to generalne wykonawstwo robót budowlanych. To skarżący wskazywał, że był generalnym wykonawcą robót budowlanych na przedmiotowej inwestycji, jednak – jak wyżej wskazano – nie udało mu się tego dowieść.
Podkreślić należy, że skarżącyde factodwukrotnie był wzywany do wykazania posiadania doświadczenia na inwestycjiJ.– przez zamawiającego oraz następnie Izbę. Z pewnością miał możliwość przedstawienia materiału dowodowego oraz miał świadomość, jakie wątpliwości wzbudzał przedstawiony przez niego materiał dowodowy. Również szeroka inicjatywna dowodowa przeciwnika skargi oraz przedstawianie dowodów pozostających w sprzeczności z dowodami skarżącego powinna spowodować, że również skarżący powinien przedstawić dowody na wykazanie spełnienia warunku posiadania danego doświadczenia, określonego w SIWZ, a tym samym spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Skarżący jednak nie sprostał temu.
Podsumowując, Izba prawidłowo oceniła materiał dowodowy również w zakresie inwestycjiJ., w tym braku wiarygodności oświadczeń przedstawionych przez skarżącego, oraz wyciągnęła słuszne wnioski z bierności dowodowej skarżącego. Skarżący nieskutecznie zakwestionował ocenę materiału dowodowego przez Izbę.
W ocenie Sądu Okręgowego Izba prawidłowo oceniła materiał dowodowy przedstawiony na okoliczność spełnienia przez skarżącego warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zdobytego na inwestycjiL..
Skarżący, wykazując posiadanie doświadczenia na inwestycjiL.przedstawił:

⚫

Dokument z dnia 20 czerwca 2017 r. na wezwanie zamawiającego, mający potwierdzić należyte wykonanie inwestycjiL.;

Dokument z dnia 18 lipca 2018 r. na wezwanie zamawiającego, który miał wykazać, że był generalnym wykonawcą na inwestycjiL.. Dokument ten został wystawiony przez(...)Co. Ltd. Był to dokument o analogicznej treści i układzie graficznym, jak referencje załączone do wykazu z dnia 18 maja 2018 r., za wyjątkiem jedynie daty odbioru końcowego, uruchomienia i przekazania do eksploatacji – została zmodyfikowana data oddania do eksploatacji. Skarżący wskazał ponadto w sposób nieprecyzyjny na zakres prac wykonanych na przedmiotowej inwestycji przez(...)– wskazywał, że podmiot ten uczestniczył w innej inwestycji, bądź w kolejnym etapie (innym niż skarżący) na tej samej inwestycji;

Pismo(...)Co. Ltd. z dnia 11 maja 2018 r. (przedłożone na rozprawie z dnia 31 października 2018 r.), z którego wynika, że(...)nie był zaangażowany w projektowanie i wykonanie prac budowlanych.

Co znamienne, przeciwnik skargi również w odniesieniu do inwestycjiL.podjął szeroką inicjatywę dowodową, polemizując z rzetelnością dowodów i twierdzeń skarżącego w zakresie tej inwestycji. Przeciwnik skargi przedstawił następujące dowody i twierdzenia:

⚫

Wyciąg z katalogu referencji(...), z którego wynika, że inwestycjęL.w zakresie wykonania projektu, rusztu, kotła, instalacji oczyszczania spali oraz dostawę kluczowych komponentów, montaż, uruchomienie i nadzoru wykonał(...)oraz że obiekt ten nie produkuje energii cieplnej i w konsekwencji nie spełnia wymagania polegającego na tym, aby w jego skład wchodził segment wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej;

Zestawienie tabelaryczne wykonanych prac na inwestycji.

W ocenie Sądu Okręgowego Izba prawidłowo oceniła materiał dowodowy również w zakresie inwestycjiL., w tym braku wiarygodności oświadczeń przedstawionych przez skarżącego. Prawidłowo Izba wywiodła, że skarżący nie rozwiał wątpliwościI.co do zakresu prac wykonanych przez(...)na przedmiotowej inwestycji. Również w zakresie tej inwestycji skarżący przedstawił oświadczenia, o analogicznej treści do tych, które wzbudzały wątpliwości zamawiającego. Skarżący nieskutecznie zakwestionował ocenę materiału dowodowego przez Izbę.
W przedmiocie Centrum Recyklingu(...)wS.(...)skarżący przedstawił następujące dowody na wykazanie posiadania doświadczenia na tej inwestycji:

⚫

Dokument z dnia 29 czerwca 2017 r., przedstawiony na wezwanie zamawiającego, mający potwierdzić należyte wykonanie tej inwestycji przez skarżącego;

Dokument z dnia 18 lipca 2018 r., przedstawiony na wezwanie zamawiającego, w celu wyjaśnienia zaangażowania(...)w realizację inwestycji Centrum Recyklingu(...)wS.(...). Był to dokument o takiej samej treści i układzie graficznym, co dokument dołączony do wykazu z dnia 18 maja 2018 r., jedyną różnica była data wystawienia oraz inna data odbioru końcowego, uruchomienia i przekazania do eksploatacji. Jednocześnie skarżący wskazał, że(...)brał udział w innej inwestycji;

Raport dot. wiarygodnościprzedsiębiorstwa (...). Ltd.;

Pismo(...)Co. Ltd. (złożone na rozprawie z dnia 31 października 2018 r.), z którego wynika, że(...)nie był zaangażowany w projektowanie i wykonanie prac budowlanych na inwestycji. Podmiot ten nie negował jednak realizacji dostaw i montażu linii spalania odpadów (zakres prac polegający na wykonaniu projektu, rusztu, kotła, instalacji oczyszczania spalin oraz dostawę kluczowych komponentów, a także takich czynności jak montaż, uruchomienie i nadzór).

Ponadto dokument ten w swojej formie i treści analogiczny do tego, jaki został wystawiony przezCentrum (...), co obniża wiarygodność i moc dowodową tego dokumentu.
Co znamienne, przeciwnik skargi również w odniesieniu do Centrum Recyklingu(...)wS.(...)podjął inicjatywę dowodową, polemizując z rzetelnością dowodów i twierdzeń skarżącego w zakresie tej inwestycji. Przeciwnik skargi przedstawił następujące dowody i twierdzenia:

⚫

Wyciąg z katalogu referencji(...), z którego wynika, że obiekt ten nie produkuje energii cieplnej, zatem nie spełnia wymagania, aby w skład zakładu wchodził segment wytwarzania wyprowadzania energii elektrycznej i cieplnej;

Zestawienie tabelaryczne wykonanych prac na inwestycji.

Podsumowując, Izba prawidłowo oceniła materiał dowodowy również w zakresie inwestycji Centrum Recyklingu(...)wS.(...), w tym braku wiarygodności oświadczeń przedstawionych przez skarżącego, oraz wyciągnęła słuszne wnioski z bierności dowodowej skarżącego. Skarżący nieskutecznie zakwestionował ocenę materiału dowodowego przez Izbę. Okoliczność przedstawienia analogicznych dokumentów do już wystawionych oraz nie wykazał w sposób rzetelny jaki udział w inwestycji miał podmiot(...), co podważa w konsekwencji zakres prac wykonanych przez skarżącego na inwestycji.
W konsekwencji w ocenie Sądu Okręgowego Izba prawidłowo oceniła materiał dowodowy przedstawiony na okoliczność spełnienia przez skarżącego warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zdobytego na inwestycji Centrum Recyklingu(...)wS.(...).
Mając na uwadze prawidłową ocenę dowodów przez Izbę, co skutkowało uznaniem, że skarżący nie wykazał, że spełniał wymóg udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postaci posiadania wymaganego doświadczenia, zarzuty naruszenia prawa materialnego nie mogły skutkować zmianą zaskarżonego wyroku.
Zamawiający wymagał od wykonawców także wykazania, że doświadczenie to winno spełniać wymóg związany z funkcjonalnością wybudowanej spalarni. Z dokumentów ze strony(...), dotyczący protokołu zK., oraz raportu na temat sieci ciepłowniczej wC.sporządzony pod koniec 2017 r. przez Uniwersytet(...)zC.oraz(...) Agencję (...)((...)/(...)), przedstawionych przez przeciwnika skargi, wynika, że wS., gdzie zlokalizowane są trzy spośród ww. inwestycji, do których odwoływał się skarżący, nie istnieje sieć ciepłownicza. W konsekwencji nie jest możliwe spełnienie przez skarżącego wymogu odnoszącego się do segmentu wytwarzania i wyprowadzania energii cieplnej, na co słusznie zwrócił uwagę przeciwnik skargi.
Jednocześnie zgodnie z postanowieniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego, funkcjonalność technologiczna w postaci wytwarzania energii cieplnej poza zakład, o której stanowi wspomniany zapis IDW, jest jedną z podstawowych cech instalacji, której wybudowania oczekiwał będzie od wykonawcy zamawiający. Świadczy o tym także fakt, że zamawiający nie zgodził się na zmianę treści wymogu związanego z wyprowadzeniem energii cieplnej. Odmienna interpretacja tego wymogu nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie był zasadne zarzuty oscylujące wokół wprowadzenia Izby przez skarżącego w błąd –art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,art. 129 ust. 7w zw. zart. 180 ust. 3 Pzp,art. 192 ust. 2 Pzp. Jak mowa była powyżej, skarżący nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie spełnienia wymogów udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skarżący przedstawił dowody w znacznej części w postaci oświadczeń, które stały w opozycji z dowodami przedstawionymi przez przeciwnika skargi. Wiarygodność przedstawionych dokumentów i zawartych w nich wyjaśnień słusznie wzbudzała wątpliwość Izby. Skarżący nie był w stanie zakwestionować dowodów przedstawionych przez przeciwnika skargi. Co znamienne – skarżący został wezwany przez Izbę do przedstawienia wskazanych dokumentów w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak też uczynił to na wcześniejszym etapie zamawiający. Skarżący zaś przedstawiał zasadniczo dowody o analogicznej treści do tych już przedstawionych zamawiającemu, co
    per senie mogło świadczyć o skutecznym wypełnieniu wezwania, zaś Izbie nie przedstawił dowodów, o które wnosiła. W konsekwencji Izba była uprawniona do ustalenia, że przedstawione przez skarżącego informacje, zarówno te odnoszące się do udziału skarżącego w poszczególnych inwestycjach oraz wskazujące na zgodność tych inwestycji z treścią warunków udziału w postępowaniu (wyprowadzenie energii cieplnej) były informacjami wprowadzającymi w błąd i mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Nie był zasadny także zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z § 2 pkt 4 podpunkt 1) i 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów. Przede wszystkim zamawiający zwrócił się do skarżącego z wnioskiem o wyjaśnienia i uzupełnienie dokumentów było prawidłowe. Zamawiający wskazał prawidłową podstawę prawną swojego żądania oraz podstawę faktyczną - wskazał na swoje wątpliwości dotyczące spełnienia warunku posiadania doświadczenia. Zamawiający nie wzywał skarżącego do przedstawienia konkretnych dowodów. Udzielający wyjaśnienia wykonawca może zaprezentować wybrany przez siebie dokument, który uzna za rozwiewający wątpliwości zamawiającego. Jednocześnie należy wskazać, że skarżący nie musiał udzielać wyjaśnień i przedkładać dokumentów, jednak ich ewentualny brak zamawiający, Izba i następnie sąd winny ocenić w kontekście całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego. W sytuacji, gdy zamawiający dojdzie do przekonania, że wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, może podjąć do niego niekorzystną decyzję.
W konsekwencji powyższych rozważań Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że prawidłowo Izba zastosowałaart. 24 ust. 1 pkt 17 Pzpi wykluczył skarżącego z postępowania. Izba sprostała obowiązkom związanym z wykazaniem ziszczenia się przesłanek tego przepisu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawieart. 198f ust. 2 zd.1 PzpSąd Okręgowy oddalił skargę, jako bezzasadną.
O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 98 k.p.c.,art. 99 k.p.c.iart. 108 § 1 k.p.c.w zw. zart. 198f ust. 5 PZPoraz § 2 pkt 9) §10 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (w brzmieniu obowiązującym od dn. 27 października 2016r.), zgodnie z zasadą odpowiedzialności finansowej za wynik sprawy. Ponieważ Skarżący przegrał postępowanie w całości, zwróci Zamawiającemu wszystkie poniesione przezeń koszty w wysokości 12 500 zł, o czym orzeczono w punkcie 2 sentencji wyroku.

SSO Alicja Dziekańska SSO Paweł Kieta SSO Anna Janas