Sąd Okręgowy w Gliwicach
V Zamiejscowy Wydział Karny. Sekcja Odwoławcza
Sygnatura akt: V Ka 688/18
Data wyroku: 2019-02-18 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sławomir Klekocki

Sygn. akt V .2 Ka 688/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia  18 lutego 2019  r.

    Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku

Wydział V Karny Sekcja Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący:SSO Sławomir Klekocki
Protokolant:  Beata Pinior
w obecności Jana Góreckiego Prokuratora Prokuratury Rejonowejw Jastrzębiu – Zdroju oraz Beaty Wiącek funkcjonariusza Śląskiego
  Urzędu Celno-Skarbowego w Katowicach

po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2019 r.
sprawy:
W. T./T./
s.A.iM.
ur. (...)wC.
oskarżonego o czyn zart. 107 § 1 kks
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Jastrzębiu - Zdroju
z dnia 26 września 2018r. sygn. akt II K 520/15
I.zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że uchyla rozstrzygnięcie orzeczone w pkt 2 wobec oskarżonegoW. T.w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej zwróconych automatów podlegających przepadkowi w kwocie 12 000 ( dwanaście tysięcy) złotych;
II.w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;
III.zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 (dwadzieścia) złotych i obciąża go opłatą za II instancję
w kwocie 280 ( dwieście osiemdziesiąt) złotych.

SSO Sławomir Klekocki
Sygn. akt V.2 Ka 688/18

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 26 września 2018 r. Sąd Rejonowy w Jastrzębiu Zdroju uznałW. T.za winnego tego, że w dniu 12 sierpnia 2014r. będąc prezesem zarządu SpółkiJ.z/s wB.w kontenerze o nazwieJ. H.24H przyul. (...)wW.urządzał w celach komercyjnych gry hazardowe na automatach do gier o nazwie:A.G.,U.bez numeru,H.S.A.o nr(...)/H.wbrew przepisomustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych(Dz. U. nr 201/2009, poz. 1540, z późn.zm.), tj. przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 kksi za to na mocyart. 107 § 1 kkswymierzył mu karę grzywny w wysokości 40 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 70zł.
Na zasadzieart. 32 § 1 i § 2 kksorzekł wobec oskarżonegoW. T.środek karny w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów, tj. urządzeniaA.G.U.bez(...)o nr(...)/H.na rzecz Skarbu Państw oznaczając na kwotę 12.000,00zł.
Na zasadzieart. 33 § 1 kksorzekł środek karny ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku korzyści majątkowej w kwocie 9376,00zł na rzecz Skarbu Państwa.
Na zasadzieart. 627 kpkiart. 3 ust. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnychw zw. zart.113 § 1 kkszasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania, w tym wydatki w kwocie 1372,46zł i opłatę w wysokości 280zł.
Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego zaskarżając wyrok w całości na korzyść oskarżonego i na podst.art. 438 pkt 1 i 2 kpkwyrokowi temu zarzucił :
1.obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia tj.art. 413§2 pkt 1 kpkpolegającą na zaniechaniu określenia w sentencji wyroku pełnej kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu poprzez określenie jedynie, że czyn ten wyczerpuje dyspozycje przepisuart. 107 § 1 kks, w sytuacji, w którejart. 107 § 1 kksjako przepis blankietowy bezwzględnie wymaga uzupełnienia o konkretne przepisyustawy o grach hazardowych, które miały zostać naruszone;
2.naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.art. 4 § 2 i 3 kkspoprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że oskarżonemu można przypisać działanie z zamiarem popełnienia przestępstwa skarbowego, podczas gdy zarówno stan faktyczny sprawy, jak i usprawiedliwione okolicznościami przekonanie oskarżonego o legalności jego zachowania wskazują, że zarzutu działania z zamiarem nie można oskarżonemu przypisać;
3.naruszenie prawa materialnego w postaciart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychpoprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie go w sprawie jako normę uzupełniająca treść przepisuart. 107 § 1 kks, podczas gdy przepis ten (art. 6ugh) nie znajduje zastosowania w sprawach o czyny określone wart. 107 §1 kks, albowiem przepisart. 6 ust. 1ugh odnosi się do „prowadzenia działalności”, a nie do „urządzania gier” na automatach, co jest znamieniem czynu zart. 107 § 1 kks;
4.naruszenie prawa materialnego w postaciart. 23a ust. 2 ustawy o grach hazardowychpoprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać powołany przepis tej ustawy oraz poprzez zastosowanie go w niniejszej sprawie w sytuacji, gdy przepis ten nie może być podstawą uzupełnienia normyart. 107§ 1 kks;
5.naruszenie prawa materialnego w postaciart. 10§ 1 kkspoprzez niezastosowanie go w sprawie, podczas gdy okoliczności sprawy wskazują, że działanie oskarżonego jeśli w ogóle może być oceniane jako naruszające przepisyustawy o grach hazardowychikodeksu karnego skarbowego, to powinno być rozpatrywane w kategorii błędu co do znamienia ustawowegoart. 107 § 1 kks„urządzania gier na automatach wbrew przepisom ustawy ugh” wykluczającego przypisanie oskarżonemu umyślnego popełnienia czynu zabronionego określonego w tym ostatnim przepisie;
6.naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisuart. 32 § 1 kks, którego to środka karnego w aktualnym stanie prawnym nie można orzec albowiem nie stosuje się ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów, których posiadanie jest zabronione.
W oparciu o w/w zarzuty obrońca oskarżonego wnosił o:
1.zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów,
2.alternatywnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji,
3.w przypadku uwzględnienia apelacji o zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego kosztów obrony udzielonej mu z wyboru w postępowaniu apelacyjnym,
4.na wypadek uwzględnienia zarzutu dot. Rażącej niewspółmierności kary za czyn zart. 107 § 1 kkso zmianę orzeczonej wobec oskarżonego kary poprzez orzeczenie wyłącznie kary grzywny w dolnych granicach zagrożenia ustawowego przewidzianych za przestępstwo skarbowe.
Sąd Okręgowy zważył co następuje :
apelacja obrońcy oskarżonego poza zarzutem opisanym w pkt 6 nie zasługuje na uwzględnienie. Podniesiony przez obrońcę oskarżonego zarzut obrazy przepisów prawa materialnego w pkt 1 do 5 apelacji . Nie trafny jest zrzut podniesiony w apelacji obrońcy oskarżonego, że gry na urządzeniach eksploatowanych przez oskarżonego nie miały charakteru losowego. Jednak jak wynika z akt sprawy, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili grę kontrolną na zatrzymanych automatach i stwierdzili, że oskarżony w celach komercyjnych organizował gry na urządzeniach elektronicznych które maja charakter losowy. Znalazło to potwierdzenie w opinii biegłegoA. C., który jednoznacznie stwierdził, że każdy z zatrzymanych automatów który był przedmiotem badania oferował gry, o których mowa wustawie o grach hazardowych. Chybiony okazał się również zarzut naruszenia prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 o grach hazardowych, jakoby oskarżony „prowadził jedynie działalność”, a nie „urządzał gier” na automatach. Jednak w utrwalonym orzecznictwie SN wynika jednoznacznie, że „W opisie czynu zabronionego określonego wart. 107 § 1kks, ustawodawca posłużył się znamionami „urządzanie” i „prowadzenie”. Oznacza to więc penalizację zarówno „urządzania”, jak i „prowadzenia” gier na automatach wbrew przepisom ustawy albo warunkom koncesji lub zezwolenia.(...), to więcej niż tylko „prowadzić” , a zatem „urządzanie” jest pojęciem szerszym. Obejmuje całość podjętych działań”videwyrok SN z dnia 13.10.2016 r. sygn. akt IV KK 174/16. Nie doszło do obrazy ar. 10§ 1 kksprzez sąd I instancji. Przestępstwo zart. 107 § 1 kksmożna popełnić wyłącznie umyślnie, obu postaciach zamiaru, to jest w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym. Jak wykazał zebrany materiał dowodowy oskarżony jako osoba prowadząca działalność gospodarczą na szeroką skalę w zakresie automatów. Był świetnie zorientowany, że jego działanie jest bezprawne, świadomie podejmował ryzyko i działalność sprzeczną z przepisami. Urządzanie gry na automatach dozwolone jest tylko w kasynach gry prowadzonych w ramach udzielonej koncesji. Zakaz prowadzenia tego rodzaju działalności poza warunkami koncesji jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych jak i prawnych : niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach, bez względu na je formę prawną , urządzana bez koncesji poza kasynem gry jest zawsze działalnością nielegalną, prowadzoną wbrew normie wynikającej z treści art. 6 ust. 1 u.g.h. i stanowi przestępstwo zart. 107 § 1 kks. Jak słusznie podkreślił w swoim uzasadnieniu sąd I instancji oskarżony swoim zachowaniem dopuścił się naruszeni wskazanych norm prawnych zustawy o grach hazardowycha w szczególności naruszył art. 6 ust. 1 w/w ustawy . . Jak wynika z akt sprawy oskarżony nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna , a gry które urządzał odpowiadają definicji stawowej zustawy o grach hazardowych. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sadu Najwyższego urządzanie gry na automatach dozwolone jest tylko w kasynach gry prowadzonych w ramach udzielonej koncesji. Zakaz prowadzenia tego rodzaju działalności poza warunkami koncesji dotyczy wszystkich podmiotów , zarówno osób fizycznych jak i prawnych, niezależnie od tego, czy posiadają koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też takiej koncesji nie posiadają. Z treści uchwały Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. I KZP 17/16 wynika, że czyn polegający na urządzaniu wbrew normie z art. 6 ust. 1 u.g.h. gier na automatach pomimo nie posiadania koncesji na prowadzenie kasyna stanowi przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s .nawet przed wejściem w życie w dniu 3 września 2015r. nowelizacjiustawy o grach hazardowych. Rozstrzygnięcia Sądu I instancji znajdują oparcie w prawidłowo dokonanej ocenie całokształtu materiału dowodowego, zgromadzonego i ujawnionego w toku całego postępowania (art. 410 kpk). Wnikliwe i obszerne pisemne motywy zaskarżonego wyroku uzasadniają twierdzenie, że ocena materiału dowodowego, dokonana przez sąd I instancji w pełni uwzględnia reguły wyrażone wart. 4 kpk,art. 5 kpkorazart. 7 kpk. Oskarżony wiedząc, że konieczne jest uzyskanie stosownych koncesji nie starał się spełnić któregokolwiek z wymogów określonych prawem lub uzyskać wymaganą prawem koncesję. W tych okolicznościach w ocenie Sądu Okręgowego nie ulega wątpliwości, iż zachowanie oskarżonegoW. T.wyczerpało znamiona zarzucanych mu czynów opisanych w akcie oskarżenia. Wymierzona oskarżonemu kara grzywny 40 stawek dziennych po 70 zł każda jest sprawiedliwa, odpowiednia do stopni winy i społecznej szkodliwości. Biorąc pod uwagę, że czyn zart. 107 § 1 kkszagrożone jest karą grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karą łącznie, trudno uznać, że wymierzenie oskarżonemu kara grzywny 40 stawek po 50 zł każda jest karą rażąco niewspółmiernie surową, a tylko wymierzenie takiej kary uzasadniałoby ingerencję sądu odwoławczego. Trafny jedynie okazał się podniesiony w apelacji obrońcy oskarżonego zarzut naruszenia prawa materialnego, a toart. 32 § 1 kks. W aktualnym stanie prawnym nie było dopuszczalne orzeczenie wobec oskarżonego środka karnego w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej zwróconych oskarżonemu automatów do gry podlegającym przepadkowi w kwocie 12.000 złotych, wobec tego, że takiego środka nie stosuje się do przedmiotów, których posiadanie jest zabronione. Należy przypomnieć, że w dniu1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. ( Dz. U. z 2017 r. poz.88) zmieniająca m.in.Kodeks karny skarbowy, która dodała przepisart. 107d kks. Zgodnie z treścią tego artykułu zabronione jest posiadanie automatów do gier wbrew warunkom koncesji lub bez wymaganego urzędowego sprawdzenia lub bez nałożenia wymaganych urzędowych zamknięć. Orzeczenie środka karnego zart. 32 § 1 kksjest natomiast wyłączone w stosunku do przedmiotów określonych wart. 29 pkt 4 kkstj. przedmiotów, których posiadanie jest zabronione. Przepisart. 32 § 1 kkswyłącza wyraźnie i kategorycznie możliwość zastępowania środka karnego przepadku przedmiotów środkiem karnym zastępczym w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów w wypadku, gdy przepadek miałby dotyczyć automatów do gier, których posiadanie od 1 kwietnia 2017 r. jest zabronione. Dlatego też uznając zasadność apelacji obrońcy oskarżonego w tej części, sąd odwoławczy zmienił zaskarżony wyrok w pkt2 i uchylił w stosunku do oskarżonego środek karny w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej zwróconych automatów podlegających przepadkowi, gdyż jego orzeczenie było niedopuszczalne. W pozostałej części sąd odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżony wyrok. O kosztach postępowania orzeczono na postawieart. 636 § 1 kpk.
SSO Sławomir Klekocki