Sąd Apelacyjnyw Białymstoku
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 506/19
Data wyroku: 2019-10-25 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Małgorzata Mikos-Bednarz, Jadwiga Chojnowska, Krzysztof Chojnowski
Słowa kluczowe: Umowa o roboty budowlane
Podstawa prawna: art. 649 k.c.

Sygn. akt I ACa 506/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 25 października 2019 r.
Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący

:

SSA Krzysztof Chojnowski

Sędziowie

:

SSA Jadwiga Chojnowska
SSO del. Małgorzata Mikos - Bednarz (spr.)

Protokolant

:

Łukasz Patejuk

po rozpoznaniu w dniu 25 października 2019 r. w Białymstoku na rozprawie
sprawy z powództwa(...) Spółki z o.o.wO.
przeciwkoJ. R.
o zapłatę
na skutek apelacji obu stron
od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie
z dnia 20 marca 2019 r. sygn. akt I C 108/17

I
zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I i II w ten sposób, że zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 191.003,13 (sto dziewięćdziesiąt jeden tysięcy trzy 13/100) zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 14 grudnia 2016 roku od kwoty 78.003,13 zł oraz od dnia 26 stycznia 2017 r. od kwoty 113.000 zł;

II
oddala apelację powoda i apelację pozwanego w pozostałej części;

III
znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego.

(...)

UZASADNIENIE
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2019r. wydanym w sprawie I C 108/17 Sąd Okręgowy w Olsztynie z żądnej pozwem kwoty 875.759,61 zł zasądził od pozwanegoJ. R.na rzecz powoda(...) Sp. z o.o.wO.kwotę 199.048,13 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie: od dnia 14.12.2016r. od kwoty 86.048,13 zł oraz od dnia 26.01.2017r. od kwoty 113. 000- zł; pozostałej części powództwo oddalił (pkt. I i II);oraz koszty procesu pomiędzy stronami wzajemnie zniósł;
Rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego zostało oparte na poniższych ustaleniach faktycznych i dokonanych cenach prawnych:
W dniu 13.06.2016r. strony zawarłyumowę nr (...), na podstawie której pozwany powierzył powodowi do realizacji roboty budowlane polegające na wybudowaniu ścian oraz dachu budynku mieszkalnego jednorodzinnego.
Podstawę wyliczenia umownego wynagrodzenie w kwocie 1.130.000,00 zł netto (powiększoną o podatek VAT) oraz podstawę zakresu robót wyznaczał kosztorys ofertowy, stanowiący integralną część podpisanej umowy. Umowa była realizowana w oparciu o projekt sporządzony przez amerykańską pracownię architektoniczną ((...)), który z uwagi na konieczność dostosowania projektu do polskich norm i rozwiązań został zaadaptowany przez pracownię polską, będącą autorem projektu zamiennego. Dlatego w umowie zawarto zapis, iż wykonawca na podstawie i w oparciu o założenia projektu amerykańskiego na bieżąco będzie ustalał szczegóły rozwiązań, detale i jakość użytych materiałów z pracownią amerykańską w uzgodnieniu i przy akceptacji pracowni polskiej.
Umownie końcowy termin wykonania robót ustalono na dzień 30.09.2016r. przy czym w § 2 umowy wskazano, iż ewentualna konieczność wykonania robót dodatkowych przedłuża termin zakończenia robót.
Dalej Sąd Okręgowy ustalił, że podstawą zawarcia umowy, jeśli chodzi o zakres robót oraz wynagrodzenie umowne był kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę,
a sporządzony w oparciu o zapytanie ofertowe oraz dokumentację wraz z przedmiarem prac. Projekt polski – dostosowawczy do amerykańskiego- zawierał pewne rozwiązania odmienne od pierwotnego, przystosowujące do polskich norm, wymogów i technologii. Z uwagi na potrzebę istotnego rozszerzenia prac dodatkowych zostały sporządzone i podpisane 4 protokoły konieczności zawierające zakresy dodatkowych prac oraz ich wartość. Ponadto w trakcie prowadzenia prac na bieżąco pojawiały się liczne wątpliwości związane z uszczegółowieniem amerykańskich rozwiązań projektowych, wobec czego drogą elektroniczną były wysyłane liczne pytania do projektanta (tzw.(...)), których było ponad 160, przy czym w ślad za niektórymi odpowiedziami szły zmiany projektowe stanowiące faktyczne zmiany niektórych rozwiązań tj. suplementy do projektu (tzw. ASI).
Liczne roboty dodatkowe, których konieczność pojawiła się już w początkowym etapie robót, spowodowała pewne opóźnienia, a na pewnym etapie robót wobec rozbieżności pomiędzy dokumentacją amerykańską a polską zaszła konieczność sporządzenia dodatkowej projektowej dokumentacji dostosowawczej.
W przedmiocie jednego z elementów budowy tj. komina Sąd Okręgowy ustalił, że pierwotnie wykonany komin był wadliwy (co zostało przyznane przez powoda) i co skutkowało jego wyburzeniem i ponownym wykonaniem komina, którego odbioru pozwany dokonał w dniu 12 października 2016 r.
W połowie października pozwany powziął wątpliwości co do rzetelności rozliczenia wykonanych dotychczas prac i ich zgodności z wystawianymi fakturami. W tym też czasie nowy inspektor nadzoru ustanowiony przez pozwanego zaproponował „zamrożenie prac na budowie” i przesunięcie ich na wiosnę roku następnego. Do tożsamych uzgodnień w przedmiocie wstrzymania budowy do wiosny doszło także pomiędzy stronami.
W zakresie płatności wynagrodzenia Sąd I instancji ustalił, iż początkowe faktury pozwany opłacał obniżając je o kwotę kaucji gwarancyjnej, ustaloną umownie w wysokości 5% od należności netto z faktury. Łącznie pozwany zapłacił powodowej spółce tytułem wynagrodzenia kwotę 378.497,77 zł (za dwie pierwsze faktury i z trzeciej faktury tylko 100.000 zł). W drugiej połowie października 2016 r. strony prowadziły liczne negocjacje dotyczące inwentaryzacji i rozliczenia robót. W konsekwencji braku porozumienia wykonawca/powód uznając, że pozwany opóźnia się z płatnością za wykonane prace w piśmie opatrzonym datą 10.11.2016 r. zwrócił się do inwestora o gwarancję zapłaty za roboty budowlane, na które to wezwanie jak i wezwanie ponowione pozwany nie zareagował, wobec czego, powód pismem z 18.01.2017r. odstąpił od umowy, jednocześnie wezwał pozwanego do zapłaty kary umownej w kwocie 113.000,00 zł).
Jednocześnie w dniu 25.11.2016 r. powód wystawił pozwanemu fakturę na kolejne wynagrodzenie częściowe w kwocie 105.148,56 zł, którą przekazał wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym obejmującym aktualny na dzień fakturowania przerób prac. Pozwany nie zaakceptował ani zakresu prac ani faktury, nie zgłosił także gotowości odbioru kolejnych wykonanych i podlegających rozliczeniu robót i odesłał wykonawcy faktury bez zapłaty, co uzasadnił brakiem protokołu odbioru podpisanym przez obie strony. W konsekwencji braku współpracy ze strony inwestora powód w dniu 13.12.2016 r. przeprowadził jednostronny częściowy odbiór robót.
Pozwany w kolejnych pismach obstawał przy tym, że wszelkie należności za wykonane roboty zostały opłacone w całości i w terminie a nawet zostały nadpłacone. Pozwany w okresie biegu terminu zakreślonego na ustanowienie zabezpieczenia zapłaty wynagrodzenia w piśmie z dnia 20 grudnia 2016r. zawarł oświadczenie o odstąpieniu od umowy z powołaniem się naart. 635 k.cw zw. zart. 656 k.c.i636 k.c.w zw. zart. 656 k.c.
W dalszej konsekwencji powód wzywał pozwanego do przeprowadzenia wspólnej inwentaryzacji wykonanych robót i niewbudowanych materiałów, zakupionych na potrzeby realizacji przedmiotowej inwestycji, jednak do przeprowadzenia wspólnej inwentaryzacji nie doszło. Wobec czego powód w dniu 23.01.2017 r. jednostronnie zinwentaryzował wykonane roboty i niewbudowane materiały. I w dniu 9.02.2017r. przekazał pozwanemu teren budowy oraz dokumenty związane z budową.
W oparciu o opinię biegłego sądowego Sąd Okręgowy ustalił, że łączna wartość prac wykonanych przez powoda według stawek stosowanych w kosztorysie lub najbliższych kosztorysowi ofertowemu zamknęła się kwotą 463.325,56 zł netto, zaś wartość kosztów usunięcia wady poprzez wybudowanie powtórnie komina ustalił na kwotę 37.453,95 zł netto. W ramach rozliczenia pomiędzy wykonawcą a inwestorem, w oparciu o opinię biegłego Sąd Okręgowy przyjął, że wykonawca wbudował w sposób zbędny tj. poniżej minimalnego poziomu rzędnych cegły licowe i z tego powodu zawyżył koszty o kwotę 12.114,54 zł . Ponadto ustalił, że z uwagi na to iż niektóre ścianki fundamentowe z betonu zostały wykonane mało estetycznie to należy obniżyć wynagrodzenie wykonawcy o kwotę 2.624,12 zł netto.
Opinia biegłego sądowego posłużyła Sądowi Okręgowemu również do ustalenia, że powód na potrzeby budowy zakupił materiały, których nie wbudował o wartości łącznej 314.966,80 zł netto, przy czym łączna wartość materiału przeterminowanego to kwota 19.369,34 zł netto.
Na wstępie Sąd Okręgowy wskazuje, iż istotną dla rozstrzygnięcia i wymagającą ustalenia, była oceny skuteczności odstąpienia od umowy, bowiem obie strony w zbliżonym czasie dokonały każda z nich odstąpienia od umowy z przyczyn przypisywanych stronie przeciwnej.
Odnosząc się kolejno do przedstawianych przez strony zarzutów Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie dał podstaw dla uznania, iż zaistniały po stronie pozwanego podstawy faktyczne i prawne dla skorzystania z prawa do odstąpienia od umowy. Odstępując od umowy pozwany powołał się na treśćart. 635 k.c.w zw. zart. 656 k.c., (bo wykonawca pozostawał w zwłoce z ukończeniem robót od dnia 15. 10.2016r.) a także na treśćart. 636 k.c.w zw. zart. 656 k.c.(bo realizacja robót dotknięta była wadliwością-nieprawidłowo wykonany komin, inne elementy z betonu architektonicznego oraz mur z cegły licowej).
Sąd I instancji przyczyn niedotrzymania terminu umownego upatrywał w braku współdziałania ze strony inwestora polegającego na tym, że wykonawca musiał zadawać liczne pytania dotyczące szczegółowych rozwiązań projektowych (umowa § 1 ust 2 pkt 3 przewidywała bieżące ustalanie szczegółów rozwiązań, detali i jakość użytych materiałów z pracowniąC.A. A., będącą autorem amerykańskiego projektu pierwotnego, przy akceptacji autorów projektu zamiennego). W ocenie Sądu Okręgowego pozwany miał świadomość konieczności wykonania licznych prac dostosowawczych, godził się na to i potwierdzeniem czego było spotkanie w dniu 24 października 2016r.,podczas którego zdecydowano o przesunięciu robót na wiosnę co połączono z demontażem już wbudowanych elementów drewnianych i złożeniu ich na okres zimowy w magazynach powoda.
Sąd Okręgowy wziął pod rozwagę również, że współprzyczyną opóźnienia była konieczność wykonania robót dodatkowych, które były akceptowane w podpisanych bezspornie protokołach konieczności 1-4. Strony w § 2 umowy, konieczność robót dodatkowych uznały za przyczynę uzasadniająca wydłużenie terminu zakończenia robót.
Sąd Okręgowy wskazuje, że w notatce z 27.09. 2016 r. inwestor zgodził się na wydłużenie terminu o 2 tygodnie, co stanowi potwierdzenie tego, iż wolą stron było kontynuowanie prac. I czego dodatkowym potwierdzeniem są także wspólne ustalenia z dnia 24.10.2016 r., gdzie strony zawarły uzgodnienie co do „wstrzymania prac do wiosny ” i co Sąd ocenia jako wyraz zgodnego oświadczenia woli przedłużenia terminu robót do wiosny 2017 r. Jako kolejne potwierdzeniem kontynuowania umowy Sąd wskazuje notatkę z 3.11.2016 r. z której wynika, iż strony w związku z uzgodnionym przesunięciem prac na wiosnę 2017 r. dokonają określonych czynności, w tym przeprowadzenie niedokonanych do dnia 3.11.2016r. czynności odbiorowych oraz rozliczeń w oparciu o sporządzony kosztorys różnicowy. Było to stanowisko stron co do szczegółowego rozliczenia budowy, celem osiągnięcia na wiosnę roku 2017r. stanu „opcji zerowej”, przy dalszej kosztorysowej formie kontynuowania wzajemnych rozliczeń. Stąd też, w ocenie Sądu skoro strony uzgodniły nie tylko przesunięcie terminu ale i demontaż pewnych wykonanych już robót nie sposób było uznać, by do odstąpienia od umowy doszło na skutek opóźnienia rozumianego jako przyczyna zart. 635 k.c.w zw. zart. 656 k.c.
Oceniając zaś drugą wskazaną przez pozwanego podstawę odstąpienia od umowy Sąd rozważał kwestię powtórnie wadliwie wykonanego komina z betonu architektonicznego. Tę kwestię w ocenie Sądu Okręgowego reguluje art. 13 ust 2 umowy, stawiający wymóg dla skuteczności odstąpienia, poprzedzenie odstąpienia wyznaczeniem dodatkowego terminu stronie drugiej „na usunięcie nieprawidłowości stanowiących podstawę do odstąpienia”. A jako bezspornym w sprawie, Sąd przyjmuje, iż pozwany nie udzielił tego umownego terminu, choć przewiduje to przepisart. 636 k.c.jak i umowa, co w zakresie wad eliminuje skuteczność oświadczenia o odstąpieniu od umowy.
Sąd Okręgowy co do niewłaściwie wykonanego ponownie komin przekonuje, iż przepisart. 636 kcnie będzie miał tu zastosowania, bo nie doszło do wadliwego wykonywania dzieła (robót budowlanych) jako całości, a do wadliwego poprawienia jednego z jego elementów tj. komina.
Oceniając skuteczności odstąpienia od umowy ze strony powodowego wykonawcy jako podstawę Sąd Okręgowy wskazuje przepis(...)§ 1 k.c.i stwierdza że zaistniały przesłanki dla odstąpienia od umowy przez wykonawcę, bowiem wykonawca wezwał inwestora do złożenia gwarancji zapłaty z zakreśleniem ustawowego 45- dniowego terminu i taki termin bezskutecznie upłynął.
Przed wezwaniem do gwarancji zapłaty pomiędzy stronami doszło do poróżnienia co do rozliczeń, bowiem inwestor poddał w wątpliwość zakres wykonanych robót i wykonawca zobowiązał się do sporządzenia kosztorysu różnicowego celem rozliczenia robót na chwilę do czasu ich zaprzestania na okres zimowy. Jednocześnie inwestor bezspornie nie uiścił pełnej żądanej kwoty na którą to wskazywała trzecia wystawiona przez wykonawcę faktura, regulując ją jako tylko w kwocie 100.000zł jako „zaliczkę”. Wobec czego z punktu widzenia wykonawcy zaistniał stan „niepewności” co do dalszych niezakłóconych płatności za wykonywane prace.
Konkludując oceny co do skuteczności odstąpienia od umowy każdej ze stron Sąd Okręgowy stwierdził, iż to po stronie powodowej zaistniało uprawnienie do odstąpienia od umowy i tym samym po stronie powodowej zaistniały podstawy do naliczenia kary umownej w bezspornej pomiędzy stronami wysokości, stanowiącej równowartość 10% wynagrodzenia umownego netto.
Kolejną sporną pomiędzy stronami kwestią ocenianą przez Sąd Okręgowy było ustalenie zakresu prac podlegających rozliczeniu, podstaw tego rozliczenia oraz wpływu ewentualnych wad na zakres należnego powodowi wynagrodzenia.
Sąd przyjął założenie, że rozliczeniu winny podlegać wszelkie prace budowlane jakie faktycznie zostały wykonane, w tym także prace objęte protokołem konieczności nr 5, które w sposób konkludentny były akceptowane przez inwestora. Przechodząc zaś do ustaleń dotyczących podstawy przyjęcia wynagrodzenia Sąd Okręgowy wskazuje, iż zgodnie z umową w razie odstąpienia od umowy, rozliczenie winno nastąpić według stawek umownych z kosztorysu ofertowego.
Sąd dopuścił więc dowód z opinii biegłego nie tylko w celu wyliczenia przysługującego powodowi wynagrodzenia za roboty rzeczywiście wykonane, ale także wartości zakupionych materiałów budowlanych, które nie zostały wbudowane, oraz w celu wyliczenia kosztów usunięcia wad wykonanych robót.
Oceniając stanowisko wykonawcy, który żądał zapłaty za materiały zakupione, powołując się na § 13 ust 4 pkt 3 umowy Sąd Okręgowy stwierdził, iż to uregulowanie umowne nie może stanowić samoistnej podstawy do zapłaty za zakupione materiały, bowiem ten zapis umowny należy odczytywać w jego całościowym kontekście. Stanowi on jednostkę redakcyjną ust. 4, który to generalnie mówi o tym, co technicznie i w jakim czasie strony obowiązane są zrobić, by właściwie rozliczyć się z wykonanych prac od chwili odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron. W pkt 1 jest mowa o sporządzeniu wykazu wbudowanych materiałów i urządzeń, w pkt. 2 jest mowa o inwentaryzacji robót zakończonych i robót w toku. Katalog czynności dokumentacyjnych z pkt pkt 1 i 2 służących rozliczeniu stron ma tu charakter zamknięty, a pkt 3 jest zaś jego logicznym uzupełnieniem wskazującym według jakich cen i stawek zinwentaryzowane roboty i wyszczególnione w wykazie materiały winny być rozliczone.
Odnosząc się zaś do podstaw kodeksowej tj.art. 6494§ 3 k.c.Sąd częściowo uznał roszczenie o zapłatę zakupionych materiałów. Wskazując, że w razie doznania przeszkody w robotach z przyczyn leżących po stronie inwestora w razie gotowości do wykonywania robót inwestor nie może odmówić wynagrodzenia, przy czym można od wynagrodzenia odjąć to co zostało zaoszczędzone.
W oparciu o opinię biegłego Sąd Okręgowy ustalił, iż wartość ogólna zakupionych przez wykonawcę i nie wbudowanych materiałów zamknęła się kwotą 314.966,80 zł, przy czym wartość materiałów przeterminowanych i tym samym nieprzydatnych wyliczona została na kwotę 19.363,34 zł netto. I tę kwotę 19.363,34 zł za materiały przeterminowane Sąd uznał za część wynagrodzenia, w której brak było elementu zaoszczędzenia, bowiem na chwilę szacowania były to materiały technologicznie nieprzydatne (przeterminowane). Pozostałe materiały budowlane jako w pełni przydatne, powodowa spółka jako profesjonalista na rynku budowlanym może ponownie wykorzystać, co Sąd określił jako formę zaoszczędzenia z powodu niewykonania robót budowlanych w rozumieniu przywołanego powyżejart. 6494§3 k.c.Wobec tego, że zakupione materiały w istotnej części były i są w pełni przydatne, nie straciły (prócz nieznacznej części) na wartości oraz przydatności, Sąd uznał, że te materiały należało pominięć we wzajemnych rozliczenia stron.
Ostatecznie zatem Sąd i instancji uznał jako kwotę wyjściowego wynagrodzenia za wykonane prace kwotę wyliczoną w opinii biegłego 463.325 zł netto. Powyższą kwotę wynagrodzenia pomniejszono o koszt wybudowania nowego wadliwego komina (ustalonego opinią biegłego na kwotą 37.456,95 zł netto).
W ocenie Sądu istniały podstawy do uznania, iż komin ponownie został wybudowany w sposób wadliwy, pod kątem estetyki wykonania, braku pionowości czy odbarwienia komina. W opinii biegłego wada komina (wykonanego po raz drugi) jest nienaprawialna, a komin można albo rozebrać albo otynkować, przy czym to drugie rozwiązanie jest sprzeczne z całą koncepcją architektoniczną i zamierzeniem inwestora oraz projektanta .
W ocenie Sądu - na korzyść pozwanego - należało skorygować wynagrodzenie o te elementy, które odnosiły się do cegły licowej wmurowanej poniżej poziomu rzędnych i i zbyt głęboko w sytuacji, gdy poniżej poziomu należało zastosować materiał tańszy.
I ten dodatkowy koszt „zbędnego” pokrycia powierzchni muru cegłą licową Sąd ustalił przy wsparciu biegłego na kwotę 12.114 zł i o tę kwotę pomniejszył należne wykonawcy wynagrodzenia.
Do odliczenia od wynagrodzenia przyjęto również kwotę 2.624,12 zł. z uwagi na występujący na ściankach z betonu architektonicznego nalotu, który obniża ich wartość. Do kosztów niekwestionowanych, które powód poniósł na rzecz pozwanego i które winny być rozliczone Sąd I instancji przyjął również koszty zleconej opinii (w kwocie 1.574,40 zł.), powstałe w następstwie modyfikacji pierwotnych rozwiązań projektowych.
Ostatecznie rachunkowo Sąd Okręgowy wskazuje, iż wyjściowo wynagrodzenie za wykonane prace należne wykonawcy ustalone w oparciu o opinię biegłego wynosi 463.325,56 zł. Od tej kwoty odjął 37.456,95 zł tytułem kosztów usunięcia wad komina (tj. kosztów jego ponownego wykonania), nadto koszt nadmiaru wbudowanej cegły licowej (12.114,54 zł), a także obniżenie wynagrodzenia za wadliwe wykonane ścian z betonu architektonicznego (2.624,12 zł). Co dało ostateczną kwotę należnego wynagrodzenia netto 411.129 zł. powiększona o uśredniony podatek. W konsekwencji uśrednienia podatku wynagrodzenie brutto Sąd Okręgowy ustalił w kwocie 453.064 zł. Do kwoty tej dodał wartości materiałów nieprzydatnych (przeterminowanych) tj. brutto - 21.345 zł, ponadto 113.000 zł tytułem należnej powodowi kary umownej oraz kwotę 1.574,40 zł.(zlecona opinia). I tę łączną kwotę wynagrodzenia 588.883 zł. Sąd Okręgowy pomniejszył o niesporną kwotę 378. 497,77 zł dotychczas uiszczoną przez pozwanego na podstawie faktur.
Do zminusowania Sąd Okręgowy przyjął także kwotę 14. 757,78 zł poniesioną samodzielnie przez pozwanego na nabycie materiału budowlanego tj. słupów. Dodatkowo Sąd zauważa iż powód, formułując swe żądanie przyjął, że pozwany miał prawo zatrzymać 5 % kwoty netto z dwóch pierwszych faktur tytułem kaucji gwarancyjnej podlegającej zatrzymaniu i o tyle pomniejszył wynagrodzenie dochodzone pozwem. Wobec czego o kaucję liczoną od dwóch faktur w łącznej kwocie 13.300 zł (6.600,-zł i 6.700,- zł), Sąd pomniejszył należne powodowi wynagrodzenie, bowiem, jak ocenił Sąd, powód sam swoje żądanie o kwotę kaucji gwarancyjnej w tym zakresie w pozwie ograniczał. Po zminusowaniu zatem kwoty 588.883 zł z kwotą 378.497,77 zł oraz kwotą kaucji 13.300 zł w ostatecznym rozrachunku Sąd Okręgowy zasądził kwotę określoną w pkt I wyroku. Naliczanie odsetek od kary umownej 113.000 zł określono na dzień 26.01.2017 r., co uwzględnia datę odstąpienia powoda od umowy, pozostała zaś część kwoty została zasądzona z odsetkami od dnia wymagalności ostatniej z wystawionych faktur.
O kosztach procesu orzeczono zgodnieart. 100 k.p.c.dokonując ich wzajemnego zniesienia.
Wyrok zaskarżony został przez obie strony.
Dalej idąca jest apelacja strony powodowej. Strona powodowa zaskarżyła wyrok pkt. II w części oddalającej powództwo, co do kwoty 596.793,35 zł oraz w zakresie pkt. III i IV dotyczących rozstrzygnięcia o kosztach procesu.
Apelacja strony powodowej oparta została na poniższych zarzutach:
1.naruszenia przepisów prawa procesowego mającym wpływ na wynik sprawy tj.
a)art. 233 § 1 k.p.c.poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i wyprowadzenie ze zgromadzonego materiału wniosków z naruszeniem zasad logiki i doświadczenia życiowego, co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego w zakresie:
- przyjęcia, że materiały niewbudowane (poza przeterminowanymi) uznane zostały przez biegłego za w pełni przydatne powodowi,
- przyjęcie, że powód ograniczył żądanie pozwu, co do kwoty 13.300 zł;
b)art. 328 § 2 k.p.c.poprzez niedostateczne wyjaśnienie w uzasadnieniu wyroku podstawy rozstrzygnięcia.
2. sprzeczność ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, mające wpływ na wydanie częściowo wadliwego rozstrzygnięcia.
3. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:
a)art. 6494§ 3 k.c.poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż przewidziane w nim roszczenie wykonawcy ma charakter roszczenia odszkodowawczego, a nadto poprzez przyjęcie, iż wobec niewykonania części zobowiązania przez powódkę, w sytuacji przedwczesnego zakończenia współpracy stron z winy pozwanego, powódce nie należy się wynagrodzenie w kwocie przekraczającej wyliczoną przez biegłego wartość zrealizowanych robót,
b)art. 535 k.c.w zw. zart. 488 § 1 k.c.iart. 354 § k.c.poprzez ich pominięcie i w konsekwencji uznanie, że powód nie był uprawniony do żądania zapłaty za niewbudowane materiały,
c)art. 65 k.c.poprzez zastosowanie błędnej wykładni umowy stron polegającej na przyjęciu, iż § 13 ust. 4 umowy nie przewiduje rozliczenia niewbudowanych materiałów,
d) pominięcieart. 41 ust.1 oraz art. 144aaust. 1 ustawy z 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług, i w konsekwencji przyjęcie, iż do obrotu prawnego towarami budowalnymi (niewbudowany materiał) stosować należy stawkę podatku VAT w wysokości 10,2 %,
e)art. 560 § 1 k.c.w zw. zart. 638 k.c.iart. 656 k.c.poprzez przyjęcie, że pozwany uprawniony był do jednoczesnego żądania obniżenia ceny oraz odstąpienia od umowy, podczas gdy wybór jednego z uprawnień przewidzianych w tym przepisie wyklucza skuteczne podniesienie zarzutu skorzystania z innego uprawnienia.
W konsekwencji tak postawionych zarzutów powodowa spółka zażądała zmiany zaskarżonego wyroku i zasądzenie od pozwanego dalszej kwoty 596.793,35 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 14 grudnia 2016r. oraz obciążenie pozwanego kosztami procesu za obie instancje. Jako wniosek ewentualny zgłoszono żądanie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego.
PozwanyJ. R.wniósł apelację zaskarżając wyrok w części, t.j. w pkt I, w pkt III i w pkt IV wyroku. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucając:
1. naruszenie przepisów postępowania -art. 233 § 1 k.p.c.orazart. 278 § 1 k.p.c.w zw. zart. 232 k.p.c.iart. 6 k.c., poprzez brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego i dokonanie ustaleń jednostronnych, opartych na dowodzie z przesłuchania prezesa zarządu powodowej spółki, dokonanie ustaleń wymagających wiadomości specjalnych bez przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego, co skutkowało sprzecznością ustaleń Sądu z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w szczególności w zakresie:

a
błędnych ustaleń co do przyczyn kierowania przez powoda pytań do architektów amerykańskich i że pytania te skutkowały niemożliwością dotrzymania przez powoda terminów realizacji robót z przyczyn od niego niezależnych;

b
błędnych ustaleń, iż konieczność wykonania przez powoda robót dodatkowych skutkowała przedłużeniem terminu realizacji robót z przyczyn od powoda niezależnych;

c
błędnych ustaleń, iż architekci amerykańscy nie udzielali powodowi odpowiedzi w rozsądnym terminie, a także że w odpowiedziach (tzw. ASI) zawarte były zmiany projektowe;

d
błędnej oceny, że powód z przyczyn od siebie niezależnych nie dotrzymał terminu wykonania robót

- co doprowadziło do naruszenia prawa materialnego -art. 635 k.c.poprzez błędne uznanie, że powód nie opóźniał się w realizacji robót z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność, i że oświadczenie pozwanego o odstąpieniu od umowy z uwagi na opóźnienie powoda nie było skuteczne, co doprowadziło do naruszenia prawa materialnego -art. 6494§ 1 k.c., poprzez błędne uznanie za skuteczne oświadczenia powoda o odstąpieniu od umowy pomimo tego, że umowa ta uległa wcześniejszemu już rozwiązaniu oraz naruszenie przepisuart. 484 § 1 k.c., poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kary umownej w kwocie 113.000 zł. pomimo tego, że powód od umowy skutecznie nie odstąpił;
2.naruszenie -art. 217 § 1 k.p.c.,art. 227 k.p.c.iart. 278 § 1 k.p.c., co doprowadziło do naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c., poprzez odmowę dopuszczenia dowodu z uzupełniającej opinii biegłego sądowego na okoliczność wyliczenia wysokości obniżenia wartości robót wykonanych przez powoda, w związku z wykonaniem ich w sposób niezgodny z postanowieniami umowy, a nadto w sposób wadliwy, poprzez uwzględnienie wartości robót z protokołu konieczności nr 5, pomimo że protokół nie został przez strony uzgodniony i podpisany oraz poprzez ustalenie wartości wynagrodzenia za wykonane przez powoda roboty budowlane w wysokości niezgodnej z zebranym w sprawie materiałem dowodowym;
3.naruszenie przepisów postępowania -art. 233 § 1 k.p.c., poprzez błędne ustalenia, że pozwany nie wzywał powoda wraz z wyznaczeniem stosownego terminu do usunięcia wad komina;
4.naruszenie przepisów postępowania -art. 328 § 2 k.p.c.poprzez niewyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia w tej części, w jakiej rozstrzygnięcie dotyczy zapłaty za materiały, a także naruszenie przepisuart. 321 § 1 k.p.c.poprzez orzeczenie co do żądania, które nie było objęte pozwem;
5.naruszenie prawa materialnego - przepisuart. 636 § 1 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c., poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż z wadliwym sposobem wykonania robót w rozumieniuart. 636 § 1 k.c.mamy do czynienia w sytuacji, gdy wadami objęta jest całość robót budowlanych, a uznanie za wadliwie niektórych elementów robót (komina) nie jest wystarczające do skorzystania z uprawnienia, zart. 636 § 1 k.c., a nadto poprzez błędne uznanie, że pozwany nie wezwał powoda do poprawienia robót (komina) i dalsze błędne uznanie, iż oświadczenie pozwanego złożone powodowi pismem z dnia 20 grudnia 2016r. nie było skuteczne, co doprowadziło do naruszenia prawa materialnego -art. 6494§ 1 k.c,art. 484 § 1 k.c,
6.naruszenie prawa materialnego - przepisuart. 6494§ 1 k.c.w zw. zart. 6493§ 1 k.c., poprzez błędną ich wykładnię, polegającą na uznaniu, że wystąpienie przez wykonawcę z wezwaniem do dostarczenia gwarancji zapłaty w sposób naruszający przepisart. 6493§ 1 k.c.nie ma wpływu na prawidłowość oświadczenia wykonawcy o odstąpieniu od umowy, a także poprzez błędne przyjęcie, iż podwyższenie żądanej przez wykonawcę kwoty zabezpieczenia nie stanowi zmiany żądania dostarczenia gwarancji zapłaty;
7.naruszenie prawa materialnego -art. 6494§ 3 k.c.poprzez błędne przyjęcie, że w przypadku odstąpienia od umowy powodowi przysługuje wynagrodzenie odpowiadające wartości materiałów, które nie zostały wbudowane, nie zostały wydane pozwanemu i znajdują się w posiadaniu powoda,
a także naruszenie przepisuart. 484 § 1 zd. 2 k.c.w zw. zart. 361 § 2 k.c., poprzez ich niezastosowanie i zasądzenie od pozwanego odszkodowania obok zasądzonej kary umownej, w sytuacji, gdy powód nie poniósł szkody o wartości wykraczającej ponad karę umowną, a także naruszenieart. 361 § 1 k.c.iart. 362 k.p.c., poprzez ich niezastosowanie i zasądzenie odszkodowania obejmującego wartość przeterminowanych materiałów, pomimo tego, że w okresie przydatności tych materiałów do użycia, powód miał możliwość wykorzystać te materiały,
8.naruszenie prawa materialnego - przepisuart. 5 k.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że zgłoszone przez powoda żądanie dostarczenia przez pozwanego gwarancji zapłaty nie naruszało zasad współżycia społecznego i nie pozostawało w sprzeczności ze społeczno gospodarczym przeznaczeniem roszczenia o ustanowienie gwarancji zapłaty.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty pozwany we wnioskach apelacyjnych zażądał zmiany zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu przed Sądem I i II instancji, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego.
Nadto, zawnioskował o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej, pisemnej opinii biegłego sądowegoK. P..

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Konkurujące apelacje obu stron postępowania były tylko w nieznacznej części zasadne. Z apelacji powodowego wykonawcy zmieniono wyrok w zakresie kwoty 13.300 zł, zaś w zakresie apelacji pozwanego inwestora zmieniono wyrok w zakresie kwoty 21.345 zł. W konsekwencji powyższego, skoro ostatecznie skorygowano zasądzoną w pkt. 1 wyroku kwotę 199.048,13 zł poprzez jej obniżenie do kwoty 191.003,13 zł apelacja powoda podlegała oddaleniu w całości, a apelacja pozwanego została uwzględniona tylko w nieznacznej części.
Apelacja żadnej ze stron nie zawiera zarzutów popartych argumentami, które motywowały by Sąd Apelacyjny do zmiany wyroku w postulowanych w apelacjach kierunkach, zmierzających do znacznego podwyższenia zasądzonej kwoty (z apelacji powoda), czy też całkowitego oddalenia powództwa (z apelacji pozwanego).
Z uwagi na liczne zarzuty apelacyjne wspomnieć należy, że Sąd II instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, natomiast wiążą go zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego. Związanie zarzutami procesowymi w swym pozytywnym wymiarze wyraża się w obowiązku zbadania tych zarzutów. (w oparciu o mającą moc zasady prawnej uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 III CZP 49/07, oraz najnowszy wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 11 września 2019 r.IV CSK 277/19).
W zakresie naruszenia przepisów prawa procesowego apelacje obu stron czynią Sądowi Okręgowemu zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.iart. 328 § 2 k.p.c.z tym, że apelacja pozwanego inwestora łączy zarzut braku wszechstronnej oceny materiału dowodowego i dokonanie ustaleń jednostronnych z zarzutem naruszenia dalszych przepisów prawa procesowego tj.art. 278 § 1 k.p.c.w zw. zart.232 k.p.c.217§ 1 k.p.c.,227 k.p.c.321§ 1 k.p.c.
Z uwagi na obszerność zarzutów procesowych (i powiązanie ich z zarzutami odnoszącymi się do prawa materialnego), zwłaszcza zarzutów strony pozwanej, dla przejrzystości i usystematyzowania uzasadnienia apelacyjnego odnieść się należy do poszczególnych istotnych zarzutów o czym poniżej, poczynając od apelacji powodowego wykonawcy jako apelacji dalej idącej (bowiem wskazana wartość przedmiotu apelacji to kwota 596.749zł, zaś wartość przedmiotu apelacji pozwanego to kwota 199.049 zł).
Realizując obowiązek procesowy wykonujący zart. 382 k.p.c.Sąd Apelacyjny dokonał własnej oceny przedstawionego pod osąd materiału procesowego i w jej wyniku stwierdził, że Sąd Okręgowy w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie dowodowe, a poczynione ustalenia faktyczne nie są wadliwe i znajdują odzwierciedlenie w treści przedstawionych w sprawie dowodów. Sąd odwoławczy ustalenia Sądu Okręgowego czyni częścią uzasadnienia własnego wyroku, nie znajdując potrzeby ponownego ich szczegółowego przytaczania w tej części uzasadnienia apelacyjnego. Ewentualne uściślenia i odwołanie się do konkretnych fragmentów uzasadnienia Sądu Okręgowego istotnych dla rozstrzygnięcia zostaną przedstawione przy omawianiu poszczególnych zarzutów apelacyjnych.
Sąd Apelacyjny zasadniczo podziela i przyjmuje za własne ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy dokonując tylko nieznacznie odmiennej oceny prawnej: z apelacji powoda co kwoty 13.300 zł tytułem kaucji gwarancyjnej o którą Sąd I instancji obniżył wynagrodzenie należne powodowi, z apelacji pozwanego co do kwoty 21.345 zł, którą Sąd I instancji zasądziła na rzecz powoda tytułem wynagrodzenia za materiały niewbudowane a przeterminowane.
Słuszne co do zasady stanowisko końcowe Sądu Okręgowego należy tylko wzmocnić i nieznacznie skorygować o poniżej wskazaną argumentacją.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji strony powodowej, wskazać należy, że zarzuty sformułowane na tleart. 233 §1 k.c.ograniczają się do stwierdzenia, że Sąd I instancji wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego błędnie ustalił; po pierwsze, że materiały niewbudowane (poza przeterminowanymi) uznane zostały przez biegłego za w pełni przydatne powodowi i po drugie, że powód ograniczył żądanie pozwu co do kwoty 13.300 zł.
Rację ma apelujący powód tylko w zakresie, dotyczącym drugiego zarzutu. Otóż Sąd Okręgowy oparł się na twierdzeniu, że powód ograniczył w pozwie żądanie o kwotę 13.300 zł jako kaucji gwarancyjnej przewidzianej jako zabezpieczenie należytego wykonania robót, wyliczanej zgodnie z umową jako 5 % kwoty netto z każdej z faktur (§ 8 pkt.5 umowy). Tylko że Sąd Okręgowy nie zwrócił uwagi na to, że strona powodowa dochodziła w pozwie kwot wynagrodzenia wynikających z faktur VAT wystawionych w okresie wrzesień -listopada 2016r. za okres przed odstąpieniem od umowy, natomiast Sąd Okręgowy uwzględniając w wyroku należne powodowi wynagrodzenie czynił to w oderwaniu od załączonych do pozwu faktur, a opierał się na zakresie robót rzeczywiście wykonanych, zweryfikowanych przez biegłego sądowego. Ponadto strona powodowa występując z pozwem wnioskowała o zapłatę wynagrodzenia wynikającego z faktur, pomniejszoną o kwoty gwarancyjne na zabezpieczenie roszczeń w ramach rękojmi. Natomiast Sąd Okręgowy, na wniosek strony pozwanej (w oparciu o opinie biegłego główną i ustną złożoną na rozprawie) pomniejszył wynagrodzenie powoda o kwoty: 37.456 zł (z tyłu wad komina), 12.114 zł (z tytułu nadmiaru wbudowanej cegły licowej), 2.624 zł (z tytułu wad ściany fundamentowej), wyczerpując w ten sposób umowną formułę odpowiedzialności wykonawcy z tytułu rękojmi i gwarancji (z § 8 pkt.6-7 umowy) i to w kwocie znacznie wyższej (łącznie 52.194 zł ) niż kwota 13.300 zł. Skoro więc odstąpienie od umowy, skutkuje ustaniem stosunku umownego- umowy o roboty budowlane i Sąd Okręgowy z uwagi na obronę podjętą przez inwestora (w zakresie wadliwości części zakresu robót) w procesie zainicjowanym przez wykonawcę, dokonał całościowego i kompleksowego rozliczenia stosunku umownego, nie było podstaw do przyjęcia założenia, że strona powodowa ograniczyła żądanie pozwu o kwotę 13.300 zł. Strona powodowa żądanie pozwu w zakresie należnego jej wynagrodzenia oparła na treści faktur, natomiast orzeczenie Sądu I instancji zostało oparte na rzeczywistym zakresie robót (zweryfikowanym opinią biegłego) i uwzględniało już roszczenia pozwanego z tytułu rękojmi. Wobec czego w postępowaniu apelacyjnym w zasądzonej na rzecz powoda kwocie należało na in plus uwzględnić kwotę 13.300 zł, bowiem Sąd I instancji bezpodstawnie przyjął, że powód o tę kwotę żądanie pozwu ograniczył.
W ramach zarzutu naruszeniaart. 233 § k.p.c.strona powodowa stwierdza, że tylko w oparciu o opinię biegłego sądowego Sąd Okręgowy uznał, że materiały niewbudowane są w pełni przydatne powodowi. Wbrew temu co twierdzi apelujący w opinii biegłego nie sposób odnaleźć tezy, że materiały niewbudowane i nieprzeterminowane mogą być powodowi przydatne. Otóż Sąd Okręgowy posiłkując się opinią biegłego sądowego dokonał tylko rozdzielenia zakupionych materiałów budowlanych na przedstawiające wartość handlową (i w tym zakresie żądania wykonawcy nie uwzględnił i czego dotyczy nieskuteczna apelacja powoda) i takiej wartości nie przedstawiające bo przeterminowane (i w tym zakresie żądanie powoda traktując je jako odszkodowanie Sąd Okręgowy uwzględnił i czego dotyczy skuteczna apelacja pozwanego).
Tak postawiony zarzut apelacyjny strony powodowej można ocenić tylko w powiązaniu z podnoszonymi zarzutami naruszenia przepisów prawa materialnegoart. 6494§ 3 k.c.art. 535 k.c.488k.c.art. 354 § k.c.orazart. 65 k.c.(w powiązaniu z § 13 ustęp. 4 umowy).
Powodowy wykonawca twierdzi, iż należy się powodowi wynagrodzenie w kwocie przekraczającej wyliczoną przez biegłego wartość zrealizowanych robót oraz pełna zapłata za materiały niewbudowane. Przy czym takiego twierdzenia w żadnej mierze nie odnosi do wyników opinii biegłego sądowego, która była podstawą materiałowo- dowodową dla Sądu Okręgowego dla określenia wartości należnego powodowi wynagrodzenia za roboty budowalne wykonane i dla oceny kosztów zakupu materiałów zakupionych a nie wbudowanych, z uwagi na wcześniejsze zakończenie stosunku umownego. Strona powodowa w tym zakresie zasadniczo pozostaje przy swoim stanowisku wyrażonym w pozwie, ale w żadnej mierze nie odnosi się krytycznie do wyników postępowania dowodowego, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia.
Teza apelującego wykonawcy, oparta na twierdzeniu, że Sąd Okręgowy błędnie zinterpretowałart. 6494§ 3 k.c.i przyjął, że wobec niewykonania części zobowiązania przez powódkę i przedwczesnego zakończenia umowy z winy pozwanego powodowi nie należy się całe wynagrodzenie w kwocie przekraczającej wartość zrealizowanych robót, zdaje się abstrahować od zasad obowiązujących przy rozliczeniu w następstwie odstąpienia od umowy. Odstąpienie od umowy o roboty budowlane prowadzi do tego, że strony przestają być zobowiązane do pierwotnych świadczeń (wykonawca do kontynuowania budowy, a inwestor do zapłaty wynagrodzenia), a w to miejsce powstaje obowiązek rozliczenia budowy na etapie na jakim została zatrzymana budowa, przy uwzględnieniu roszczeń odszkodowawczych inwestora z tytułu rękojmi i gwarancji.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego w zakresie oceny żądania pozwu zasądzenia od pozwanego także wartości materiałów niewbudowanych (z uwagi na odstąpienie od umowy) należało podzielić stanowisko strony pozwanej i w tym zakresie żądnie pozwu oddalić w całości, a nie tylko w zakresie materiałów niewbudowanych.
Bowiem po pierwsze, nie można twierdzić, że podstawy dochodzenia zapłaty za materiały niewbudowane należy poszukiwać w ustaleniach umownych. Otóż interpretacja postanowień umowy dokonana w zgodzie z regułami interpretacyjnymi zart. 65 k.c.nie pozwala na przyjęcie, że powodowi należy się zapłata za materiały niewbudowane. Sąd Okręgowy słusznie wskazał, że ustalenia umowne § 13 ustępu 4 należy odczytywać w całościowym kontekście umowy, bo przepis umowny mówi o czynnościach faktycznych – rozliczeniowych w przypadku odstąpienia od umowy każdej ze stron, nie określa odrębnie, która ze stron odstępuje od umowy i z czyjej winy następuje odstąpienie od umowy.
Strony zgodnie z powyższym postanowieniem umownym zobowiązały się niezwłocznie od daty odstąpienia od umowy sporządzić wykaz wbudowanych materiałów (nie zróżnicowano na materiały wbudowane i niewbudowane), następnie sporządzić protokół inwentaryzacji robót zakończonych i robót w toku, i w ostatnim etapie rozliczyć wykonane roboty i zakupione materiały (i to materiały wbudowane bo tylko o sporządzeniu wykazu takich materiałów mówi pkt. 1 § 13 ustęp 4 umowy).
Regułom wykładni językowej nie można przypisywać szczególnych preferencji (w oparciu o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2002r. V CKN 679/00), a taką interpretację sugeruje stanowisko apelującego powoda.
Przy interpretacji § 13 ustęp. 4 umowy nie sposób pominąć, że we wcześniejszym § 1 ustęp. 3 umowy postanowiono, że roboty będą realizowane z materiałów własnych wykonawcy, co dodatkowo przekonuje o tym, iż do momentu wbudowania materiałów budowlanych w przedmiot umowy (połączone dwa budynki mieszalne i budynek gospodarczy) materiały budowlane stanowiły własność powoda. Zwłaszcza, że inwestor nie miał wpływu na to kiedy i w jakim zakresie wykonawca dokonał zakupu materiałów budowlanych przed terminem odstąpienia od umowy.
I skoro strony łączyła umowa o roboty budowlane (co nie jest kwestionowane) to niezasadny jest zarzut niezastosowanie przez Sąd Okręgowy przepisuart. 535(w powiązaniu zaart. 488 k.c.iart. 354 § 2 k.c.) , który dotyczy definicji umowy sprzedaży.
A takie zarzuty wykonawcy dodatkowo przekonują, że wydatki na zakup materiałów niewbudowanych nie były traktowane przez wykonawcę jako element wynagrodzenia uprawniający do dochodzenia zapłaty ich wartości w oparciu oart. 6494§ 3 k.c.
Skoro Sąd Apelacyjny ocenił, iż brak jest podstaw do obciążenia pozwanego materiałami budowlanymi niewbudowanymi (zarówno tymi które przedstawiają wartość gospodarczą jak i tym określonymi przez biegłego jako przeterminowane) to bezzasadny stał się zarzut naruszenia przepisów podatku od towarów i usług (pkt. 3 d) apelacji powoda), a dotyczącej przyjęcia przez Sąd Okręgowy uśrednionej stawki podatku VAT doliczonej do wartości materiałów budowlanych przeterminowanych /niewbudowanych.
Pozbawiony logiki jest także zarzut strony powodowej, naruszenia przez Sąd Okręgowyart. 560 k.c.art. 638 k.c.iart. 656 k.c.poprzez przyjęcie, że pozwany uprawniony był do jednoczesnego żądania obniżenia ceny oraz odstąpienia od umowy, podczas gdy wybór jednego z uprawnień przewidzianych w tym przepisie wyklucza skuteczne podniesienie zarzutu skorzystania z innego uprawnienia.
Wbrew twierdzeniom apelacji powoda Sąd Okręgowy obniżając należne powodowi wynagrodzenie odpowiednio o kwoty 37.456,95 zł, 12.114,54 zł i 2.624,12 zł (wadliwy komin, ułożenie cegły poniżej poziomu i wadliwa ściana fundamentowa z betonu), przyznał pozwanemu tylko uprawnienie do żądania obniżenia wynagrodzenia, a nie uprawnienie do odstąpienia od umowy.
Na tleart. 656 k.c., który nakazuje odpowiednie stosowanie do umowy o roboty budowlane niektórych przepisów o umowie o dzieło, należy bowiem przyjąć że w razie wadliwego wykonania przedmiotu umowy inwestor w sprawie skierowanej przeciwko niemu o zapłatę wynagrodzenia może podjąć obronę poprzez odwołanie się do uprawnienia z przepisów regulujących rękojmię za wady dzieła (art. 638 k.c) ale też alternatywnie inwestor może korzystać z ogólnych roszczeń odszkodowawczych z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, przysługujących mu zgodnie zart. 471 k.c.dlatego też nie sposób zaprzeczyć, że wadliwe wykonanie części zobowiązania przyjętego przez wykonawcę w ramach umowy o roboty budowlane dla inwestora jest szkodą, o którą należało pomniejszyć wynagrodzenie należne wykonawcy od pozwanego inwestora. Bowiem wartość robót budowlanych zrealizowanych w sposób prawidłowy jest niewątpliwie pełniejsza jakościowa niż wartość obiektu budowlanego z wadami (w tym przypadku zasadniczo wady komina, który stanowił element budowanego przez powoda etapu II budynku objętego umową).
(podobnie Sąd Najwyższego w wyroku z dnia 8 marca 2019 r. III CSK 106/17).
Dokonanie więc przez Sąd Okręgowy pomniejszenia należność powoda o wartość wadliwości jego świadczenia była uzasadniona, także wtedy gdy przyjmiemy, że wady czy usterki świadczenia powoda jako wykonawcy stanowiły nie tylko podstawę dla formułowania roszczeń pozwanego (z tytułu rękojmi, naprawienia szkody) lecz przede wszystkim jako czynnik wpływający na wartość świadczenia należnego powodowi który od umowy skutecznie odstąpił.
Podobne stanowisko wyraził już Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 19 listopada 2018r. w sprawie I AGa 116/18, wskazując, że zakres zmniejszenia wynagrodzenia z uwagi na wady powinien mieć charakter indywidualny i polegać na przywróceniu pełnej ekwiwalentności świadczeń stron danej umowy. A co przy ustaniu stosunku umownego w następstwie odstąpienia inwestora od umowy i żądania obok kary umownej także wynagrodzenia, będzie oznaczało obniżenie wynagrodzenia o koszt usunięcia wad.
Odnosząc się do głównego zarzutu obu apelacji-naruszenia przepisów prawa procesowego tj.art. 233 §1 k.p.c.poprzez błędną ocenę materiału dowodowego, dokonanie oceny w sposób niewszechstronny z pominięciem pewnych zastrzeżeń zakładanych przez strony (dotyczy do zarzutów apelacji pozwanego), należy kategorycznie stwierdzić, że takie zarzuty nie mogą odnieść tak daleko idącego w obu apelacjach skutków (z apelacji pozwanego- oddalenia powództwa w całości, czy uwzględnienie z apelacji powoda o dalszą kwotę 596.794 zł ponad zasądzoną w I instancji).
W zakresie oceny materiału dowodowego Sąd Apelacyjny w całości podziela ugruntowane stanowisko judykatury, w sposób skondensowany wyartykułowane w wyroku Sądu Apelacyjnego w Lublinie, w którym stwierdza się, iż jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 k.p.c.) i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo - skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona (w oparciu o wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 28 stycznia 2016 r. III AUa 899/15).
Zarzut ten nie może polegać tylko na zaprezentowaniu przez apelujących własnego stanu faktycznego i własnej oceny dowodów, które ukierunkowane są na osiągnięcie własnego celu procesowego, ataki charakter maja zarzuty apelujących.
Wspólny dla obu apelacji był także zarzut naruszeniaart. 328 § 2 k.p.c.(w apelacji powoda sformułowany ogólnie jako zarzut niewyjaśnienia podstawy rozstrzygnięcia, w apelacji pozwanego zaś jako zarzut niewyjaśnienia podstawy rozstrzygnięcia dotyczącego zapłaty za materiały).
Zarzut naruszeniaart. 328 § 2 k.p.c.może znaleźć uzasadnienie w tych wyjątkowych sytuacjach, w których treść uzasadnienia uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny, zrozumienia toku rozumowania sądu, który doprowadził do wydania orzeczenia, gdy sfera motywacyjna pozostaje nieujawniona bądź niezrozumiała lub gdy zawarte w nim rozważania pozostają całkowicie bez związku z rozpoznawaną sprawą (w oparciu o  wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 27 maja 2019 r. sygn. akt I ACa 88/19).
Wbrew twierdzeniom apelacji uzasadnienie Sądu Okręgowego nie jest dotknięte takimi mankamentami, które nie pozwalają na kontrolę instancyjną. Strona motywacyjna rozstrzygnięcia nie wymyka się spod kontroli instancyjnej, a dodatkowo dała apelującym podstawy do wyprowadzenia własnych ocen w ramach zarzutów apelacyjnych.
Odnosząc się do zarzutów strony pozwanej - inwestoraJ. R., wstępnie należy poczynić uwagę, że polemika apelacji podjęta z ustaleniami faktycznymi i ocenami prawnymi pomimo swej obszerności i szczegółowości skuteczną okazała się tylko w zakresie w jakim Sąd Okręgowy nałożył na pozwanego obowiązek zwrotu powodowi kwoty 21.345 zł tytułem niewbudowanych materiałów przeterminowanych, o czym była już mowa powyżej i nie ma potrzeby ponownego ich przytaczania. W zakresie żądania przez powoda w/w kwoty i uznanej za zasadną w orzeczeniu Sądu I instancji, Sąd Apelacyjny podzielił argumentację strony pozwanej i w tej kwocie apelację pozwanego uznał za uzasadnioną.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów procesowych strony pozwanej tj. zarzutu naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.głównie w zawiązku w zw. zart. 278 § 1 k.p.c.wskazać należy, iż apelujący w pierwszej kolejności stawia zarzut, że Sąd Okręgowy dokonał ustaleń wymagających wiadomości specjalnych bez przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w zakresie pytań kierowanych do architektów amerykańskich i terminowości odpowiedzi czy też tego, że roboty dodatkowe wpłynęły na przedłużenie terminu zakończenia robót. Nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w tym zakresie pozwany powiązał z zarzutem naruszeniaart.635 k.c.(błędne przyjęcie, że powód nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienie),art. 6494§ 1 k.p.c.(błędne uznanie, że powód skutecznie jako pierwszy złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy),art. 484 § 1 k.c.(bezpodstawne zasądzenie kary umownej w sytuacji gdy to pozwany pierwszy odstąpił od umowy).
Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy wskazać, że rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego zasadniczo zależało od oceny, która ze stron skuteczne jako pierwsza odstąpiła od umowy o roboty budowalne, bowiem to determinowało zarówno możliwość dochodzenia kary umownej jak i rozliczenia stron z zakończonego stosunku umownego.
Zarówno Sąd Okręgowy jak i w następstwie argumentacji uzasadnienia pierwszoinstancyjnego apelujący- pozwany przywiązują nadmierną wagę do tego co było przyczyną opóźnienia w dotrzymaniu umownego terminu zakończenia robót budowalnych. Dla pierwszeństwa i skuteczności odstąpienia od umowy nie może mieć przesądzającego znaczenia to ile pytań wykonawca kierował do architektów, czy odpowiedzi były udzielane bezzwłocznie, czy powodowały konieczność zmian architektonicznych i wykonawczych i co składało się na opóźnienie w zakończeniu umowy, skoro strony zgodnie najpierw przedłużyły termin zakończenia robót na połowę października 2016r., a następnie zgodnie przedłużyły zakończenie prac budowalnych do wiosny 2017r. Strona pozwana ustalenia co do przedłużenia terminu zakończenia umowy traktuje w sposób jednostronny i wybiórczy, przyznając tylko że umowę przedłużono do połowy października 2016r. (k. 569 notatka służbowa z dnia 27.09.2016r. o wydłużeniu pierwotnego terminu umownego o 2 tygodnie) ale już całkowicie pomija, że w tej samej formie (w formie notatki służbowej z dnia 3.11.2016r. podpisanej przez obie strony k. 238) uzgodniono przesunięcie prac na wiosnę 2017r., uzgodniono odbiór częściowy aby tak jak wskazał Sąd Okręgowy dotychczas wykonane prace zostały rozliczone i aby na wiosnę rozpocząć pracę z opcją zerową. O wstrzymaniu prac do wiosny zawarto także odpowiedni zapis w dzienniku budowy z dnia 24.10.2016r. (k.377), gdzie wskazano na uzgodnienie wstrzymania prac do wiosny, „wykonawca przystąpił do demontażu drewna klejonego, wywozu elementów drewnianych i zabezpieczenia elementów przed zimą”. Taka forma uzgodnień w postaci wspólnie podpisanych notatek służbowych była praktykowana przez strony (k. 110). Skoro były takie zgodne ustalenia umowne, co do przedłużenia terminu zakończenia robót do wiosny 2017r. (a tych ustaleń faktycznych strona pozwana w obszernej apelacji nie kwestionuje) to nie ma uzasadnienia zarzut nie skorzystania z opinii biegłego w zakresie oceny przyczyn wpływających na przedłużenie terminu końcowej realizacji budowy, oraz dla oceny czy roboty dodatkowe skutkowały przedłużeniem terminu realizacji robót. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy umowa stron w § 2 ustęp. 2 w sposób kategoryczny i jednoznaczny wskazywała, że terminy rozpoczęcia i zakończenia robót ulegają przedłużeniu w skutek konieczności wykonania robót dodatkowych. A w okresie pierwszych trzech miesięcy realizowania robót budowlanych sporządzono zgodnie (czego pozwany nie kwestionuje) aż cztery protokoły konieczności robót dodatkowych (kolejno z dni 22 lipca, 11 sierpnia, 22 sierpnia , 12 września 2016r. k. 32- 45) iprotokół nr. (...)z dnia 14.10.2016r. (na którym pozwany zawarł adnotację, że odebrał protokół do wiadomości).
Opinia biegłego sądowego nie była by też przydatna do oceny zachowań i przyczynienia się stron do wydłużenia terminu zakończenia umowy skoro takich ocen mógł dokonać samodzielnie Sąd Okręgowy w oparciu o § 2 ustęp. 1 umowy który wskazywał, że terminy robót mogą ulec zmianie, o ile strony potwierdzą zasadność ich zmian i wspólnie uzgodnią przesunięcie terminowe. A te warunki umowne, zasadność zmian i wspólne uzgodnienia przesunięć terminów zostały zachowane (o czym była mowa powyżej), a apelacja pozwanego przeciwnych zarzutów nie czyni, nie kwestionuje ustaleń Sądu Okręgowego o zgodnym przesunięciu terminu zakończenia robót do wiosny 2017r.(i co przyznał pozwany słuchany na ostatnim terminie rozprawy k.1314).
Powyższe argumenty co do zgodnego przeniesienia terminu zakończenia robót budowlanych na okres wiosenny 2017r. zachowują swoją aktualność także w kontekście zarzutu naruszeniaart. 635 k.c.w którym to pozwany upatrywał swojego pierwszeństwa w odstąpieniu od umowy z uwagi na opóźnienie wykonawcy. Pozwany nie mógł więc skutecznie złożyć oświadczenia dnia 20 grudnia 2016r. o odstąpieniu od umowy m.in. z powodu opóźnienia wykonawcy, skoro uzgodniono późniejszy termin zakończenia umowy.
W drugiej kolejności strona pozwana podnosząc zarzut naruszeniaart. 278 § 1 k.p.c.i w powiązaniu z dalszymi uregulowaniami procesowymi (art. 217 § 1 k.p.c.iart. 227 k.p.c.) wskazuje, że odmowa dopuszczenia dowodu z opinii uzupełniającej na okoliczność wysokości obniżenia wynagrodzenia za roboty wykonane niezgodnie z umową, w sposób wadliwy, z uwzględnieniem robót objętych nie podpisanym protokołem konieczności nr. 5 stanowi o naruszeniuart. 233 § 1 k.p.c.
Sąd pierwszej instancji, oddalając na ostatniej rozprawie wniosek pozwanego o opinię uzupełniającą, nie naruszyłart.278 §1  k.p.c.(w powiązaniu zart. 217 § 1 k.p.c.iart. 227 k.p.c.). W sprawie przeprowadzono dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwaK. P.. Tezy dowodowe sformułowane w postanowieniu dowodowym z dnia 18 grudnia 2017r.(k. 855) nie zostały w żadnym zakresie oprotestowane przez stronę apelującą. Biegły sporządził obszerną merytoryczną i przydatną dowodowo opinię główną, następnie odniósł się do zarzutów stron w kolejnej pisemnej opinii uzupełniającej. Opinii uzupełniającej strona pozwana nie kwestionowała, a tylko po złożeniu ustnej opinii uzupełniającej strona pozwana wskazała, na potrzebę przełożenia opinii ustnej na formę pisemną. I obecnie twierdzi w apelacji, że biegły pod presją Sądu na rozprawie dokonał szacunkowych przeliczeń, które zostały przeniesione przez Sąd do rozstrzygnięcia. Podważanie przez apelującego ustnych ustaleń opinii, które złożył biegły sądowy na rozprawie i które ograniczały się tylko do przeliczeń rachunkowych, zdaje się opierać na błędnym założeniu apelującego co do wyższej wartości dowodowej opinii pisemnej nad opinią ustną. Odpowiadając na takie zarzuty wskazać należy, że opinia biegłego zarówno pisemna (główna i uzupełniająca) jak i opinia ustna złożona na rozprawie mają równą moc dowodową i podlegają tożsamej ocenie Sądu meriti.
Odpowiadając na taki zarzut wskazać należy, że dla zweryfikowania przez biegłego sądowego wcześniejszych wyników opinii pisemnej, wystarczający był zwykły rachunek matematyczny, przeprowadzony przez biegłego w trakcie składania ustnej opinii na rozprawie i stawianie zarzutu działania biegłego pod presją Sądu jest tylko nieudolna próbą podważenia merytorycznej wiedzy biegłego.
Sąd Okręgowy w oparciu o oceny zawarte zarówno opinii pisemnej jak i opinii ustnej biegłego zasadnie przyjął zakres robót wadliwych dotyczących komina (powtórnie wykonanego wadliwie), nadmiaru zużycia cegły poniżej poziomu, czy wad ściany fundamentowej z betonu o łączną kwotę 52.194 zł tytułem wartości robót wykonanych wadliwie, o tę wartość obniżył kwotę wynagrodzenia przyznaną w wyroku powodowej spółce. Szerszy zakres wad wykonanych robót nie był przez pozwanego konsekwentnie kontestowany. Pozwany na końcowym etapie procesu po sporządzeniu pisemnych opinii podstawowej i uzupełniającej wskazywał na wadliwość 8 słupów z betonu architektonicznego, ale biegły słuchany na rozprawie w sposób kategoryczny stwierdził, że ten zakres robót nie był kwestionowany w trakcie licznych spotkań, ustaleń i oględzin dokonywanych przez biegłego z udziałem stron.
Wskazać należy, że ustawodawca nieprzypadkowo użył wart. 286 k.p.c.słowa "może", podkreślając szeroką swobodę sądu w zakresie żądania ustnego wyjaśnienia opinii przez biegłego oraz zwrócenia się o dodatkową opinię ze strony tego samego lub innych biegłych. Sąd nie ma w szczególności obowiązku zwrócenia się zgodnie z wnioskiem strony o dodatkową opinię w sytuacji, w której z dotychczas sporządzonych opinii nie wynikają wnioski zbieżne z zapatrywaniem strony (w oparciu o wyroki Sądu Najwyższego dnia 20 marca 2014 r., II CSK 296/13, z dnia 21 maja 2014 r., II CSK 441/13), bądź w sytuacji gdy strona próbuje poszukiwać potwierdzenia swoich racji będąc niezadowolona z dotychczasowych wyników postępowania dowodowego.
Sąd nie jest obowiązany dążyć do takiego stanu, żeby strona sporu zgadzała się w pełni z ustaleniami opinii. Wystarczy, że opinia jest przekonująca dla sądu i kompletna merytorycznie. To Sąd ocenia, czy biegły wyjaśnił wątpliwości istotne dla rozstrzygnięcia, w zakresie swojej specjalistycznej wiedzy i kompetencji merytorycznych. Opinia biegłych ma na celu ułatwienie sądowi należytej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, poprzez wsparcie wiadomościami specjalnymi. Takich wiadomości specjalnych dostarczały Sądowi Okręgowemu pisemne opinie główna i uzupełniająca oraz ustna opinia złożona na rozprawie, która odnosiła się do dalszych zastrzeżeń licznie formułowanych przez pełnomocników stron.
W konsekwencji powyższego wniosek apelującego złożony w trybieart. 380 k.p.c.przed Sądem Apelacyjnym, a wskazujący na konieczność dopuszczenia dowodu z pisemnej opinii uzupełniającej biegłego sądowegoK. P.na okoliczność ustalenia wartości robót, które nie zostały objęte umową i protokołami konieczności 1-4 i wykonane zostały odmiennie od dokumentacji projektowej, a także kosztów usunięcia wad słupów z betonu architektonicznego, było nieuzasadnione bowiem nie mogło mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy z powodów wskazanych powyżej.
Odnosząc się zaś do zarzutów naruszenia prawa materialnegoart. 636 § 1 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.(poprzez błędne przyjęcie, że wadliwe wykonanie niektórych robót nie stanowiło dla powoda wystarczającej podstawy do odstąpienia od umowy; błędne uznanie, że pozwany nie wezwał powoda do poprawienia robót (komina) co doprowadziło do naruszeniaart. 6494§ 1 k.c.iart. 484 § 1 k.c.(poprzez odmowę uznania, że to pozwany skutecznie odstąpił od umowy i błędne zasądzenie od pozwanego kary umownej w kwocie 113.000zł), wskazać należy na ich bezzasadność o czym poniżej.
W powiazaniu z powyższym pozostaje zarzut naruszenia prawa materialnegoart. 6494§ 1 k.c.w zw. zart. 6493§ 1 k.c.(w zakresie oceny prawidłowości wezwania do dostarczenia gwarancji zapłaty), który też nie znajduje uznania Sądu odwoławczego.
Formuła tych zarzutów zmierza do zakwestionowania przesłanek do odstąpienia od umowy przez powodowego wykonawcę i przypisania uprawnienia pozwanemu do odstąpienia od umowy z powodu wadliwości wykonanych robót (ponowne wykonanie wadliwie komina). Wbrew rozbudowanym twierdzeniom apelacji Sąd Okręgowy przepisów prawa materialnego nie naruszył, a prawidłową ocenę podstaw po stronie wykonawcy do odstąpienia od umowy z powodu braku gwarancji zapłaty należy tylko dodatkowo wesprzeć poniższa argumentacją.
Z chwilą zgłoszenia inwestorowi przez wykonawcę żądania, o którym mowa wart. 6491§ 1 k.c., tj. gwarancji zapłaty za roboty budowlane, powstaje zobowiązanie inwestora do udzielenia gwarancji zapłaty (art. 6491§ 2 k.c.). Niewykonanie tego zobowiązania uprawnia wykonawcę do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem od dnia odstąpienia (art. 6494§ 1 k.c.).Art. 6494§ 1 k.c.stanowi samodzielną podstawę prawną do odstąpienia od umowy przez wykonawcę. Wskazuje się na dopuszczalność zastrzeżenia przez strony kary umownej na wypadek odstąpienia przez jedną ze stron od umowy z przyczyn zawinionych przez kontrahenta ze względu na to, że wskutek odstąpienia od umowy powstaje stan niewykonania zobowiązania, a strona, która odstąpiła od umowy, może dochodzić naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. Ustawodawca świadomie zadecydował, iż w każdym przypadku nieudzielenia gwarancji zapłaty za roboty wykonawca może odstąpić od umowy, które poczytuje się za odstąpienie z przyczyn dotyczących (z winy) inwestora, pociągające za sobą nie tylko konsekwencje przewidziane wart. 6494k.c., ale także skutek w postaci dopuszczalności żądania przez wykonawcę naprawienia szkody związanej z odstąpieniem od umowy, także w formie uproszczonej, a więc przy wykorzystaniu zastrzeżenia kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy z winy kontrahenta (w oparciu o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 2017r. V CSK 393/16).
Zgodnie zaś z brzmieniemart. 6493§ 1 k.c.wykonawca robót budowlanych może w każdym czasie żądać od inwestora gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora.
Zaśart. 6494.§ 1 k.c.wskazuje, że jeżeli wykonawca nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia.
§ 2. Brak żądanej gwarancji zapłaty stanowi przeszkodę w wykonaniu robót budowlanych z przyczyn dotyczących inwestora.
Z powyższych uregulowań i utrwalonej linii orzecznictwa wynika, że nie jest wymagane aby po stronie inwestora wystąpiły jakiekolwiek zaległości w płatności, żądanie zapłaty gwarancji nie zawiera żadnych warunków, poza istnieniem ważnej umowy pomiędzy
wykonawcą a inwestorem.
Choć żądanie gwarancji zapłaty jest bezwarunkowe, to w stanie faktycznym niniejszej sprawy wykonawca wystąpił z owym żądaniem, bo inwestor odmówił częściowo zapłaty za trzecią fakturę (uiścił tylko częściowo 100.000 zł wskazując, że jest to zaliczka) i odmówił zapłaty w całości za kolejne faktury, a na co wskazuje pismo inwestora z dnia 18.11.2016r.i kolejne z dat późniejszych (k. 105, 378-382), wezwanie do zapłaty z dnia 18.11.2016r. (k. 107) i dalsze wezwania do zapłaty (k.293- 295). Wobec czego powód mając umocowanie ustawowe i dodatkowo obawiając się realnie o brak zapłaty, wezwał pozwanego do udzielenia gwarancji zapłaty wyznaczając 45- dniowy termin, który upływał z końcem grudnia 2016r. (wezwanie do udzielenia gwarancji zapłaty wraz z dowodem doręczenia k.217-219), wskazując kwotę brutto wynagrodzenia 956.186,75 zł. A kolejnym pismem złożonym ostatniego dnia upływu terminu 45 -dniowego (k. 220) powód wskazał na bezskuteczny upływ terminu, ponowił żądanie zapłaty i wyznaczył dodatkowy termin na 4 stycznia 2017r. A późniejsze datowane na dzień 17.01.2017r. oświadczenie powoda o odstąpieniu od umowy jest tylko konsekwencją wcześniejszego nieskutecznego wezwania do gwarancji zapłaty.
I wbrew temu co twierdzi apelujący wezwanie do zapłaty gwarancji i jego ponowienie nie nastąpiło z naruszeniemart. 6493§ 1 k.c., a tylko przekonuje o tym, że powód, chciał kontynuować roboty. Kolejne pismo świadczy o tym, że powód podtrzymywał skierowane do pozwanego żądanie gwarancji zapłaty, którego brak skutkował odstąpieniem od umowy z winy inwestora. Wykonawca zakupił także materiały na poczet dalszego realizowania umowy więc żądanie zabezpieczenia zapłaty nie było dla powoda bez znaczenia. Zwłaszcza, że strony przewidziały fakturowanie częściowe, a wartość faktur częściowych nie mogła tylko przekraczać 95 % wartości wynagrodzenia netto plus podatek VAT (tak stanowił § 8 pkt. 12-13 umowy). Twierdzenie więc pozwanego, że wstrzymał się z opłacaniem kolejnych faktur, bo w jego ocenie były już nadpłacone pozostaje w sprzeczności z treścią umowy (faktury częściowe do 95 % wartości wynagrodzenia), a także z rzeczywistą wartością robót wykonanych na dzień odstąpienia od umowy odniesionych do kwoty wynagrodzenia zapłaconej przez pozwanego.
Nie odbierając inwestorowi prawa do żądania zmiany wykonywania umowy w sytuacji gdy wykonawca wykonywał roboty wadliwie, inwestor nie może uchylać się od obowiązku częściowego przyjęcia robót zarzucając usterki lub wady w pewnym zakresie prac przedstawionych do odbioru. Inwestor powinien w sytuacji kwestionowania jakości części robót, przyjąć i odpowiednio rozliczyć tą część prac przedstawionych do odbioru, która wad istotnych nie posiadała.
Twierdzenie pozwanego, odmawiającego zapłaty kolejnej faktury, oparte tylko na jego przekonaniu, że nadpłacił wynagrodzenie w stosunku do zakresu wykonanych robót, nie zostało potwierdzone w trakcie postępowania dowodowego. Wręcz przeciwnie wyniki postępowania dowodowego temu jednoznacznie przeczą. Z niekwestionowanej bowiem przez strony opinii biegłego sądowegoK. P., w zakresie oszacowania rzeczywiście wykonanego zakresu prac budowlanych na moment przekazania pozwanemu placu budowy (na dzień 9 luty 2017r.), wartość robót wykonanych wynosiła 463.325,56 zł netto. Pozwany zaś realizując zapłatę wynagrodzenia tylko z pierwszych dwóch faktur i częściowo z faktury trzeciej (traktując tę częściową zapłatę 100.000 zł jako zaliczkę) w sumie zapłacił znacznie mniejszą kwotę wynagrodzenia częściowego bowiem tylko 378.497,77 zł brutto.
Strona pozwana wskazując na naruszenie przepisów dotyczących żądania gwarancji zapłaty wskazuje je w sposób wybiórczy i jednostronny. Pomija uregulowanieart.  6492§ 2 k.c.zgodnie z którym odstąpienie inwestora od umowy spowodowane żądaniem wykonawcy przedstawienia gwarancji zapłaty jest bezskuteczne.
A taki charakter niewątpliwie ma odstąpienie powoda od umowy datowane na dzień 20.12.2016r., a poprzedzone pismem datowanym na dzień 13.12.2016r. (k.414-424) będącym odpowiedzią na wezwanie do gwarancji zapłaty, w którym to pozwany wskazuje na własne podstawy do odstąpienia od umowy i stwierdza, że nie zaistniały podstawy do żądania od niego gwarancji zapłaty.
I chociażby z tego powodu, że oświadczenie pozwanego o odstąpieniu od umowy jest reakcją na wcześniejsze wezwanie skierowane do pozwanego o udzielenia gwarancji zapłaty, odstąpienie pozwanego datowane na dzień 20.12.2016r. jest bezskuteczne.
Poza tym jak słusznie wskazuje Sąd Okręgowy odwołując się do postanowień umownych § 13 ustęp. 2, odstąpienie od umowy następuje poprzez oświadczenie złożone drugiej stronie na piśmie z podaniem przyczyn odstąpienia; oświadczenie o odstąpieniu jest skuteczne po uprzednim wyznaczeniu drugiej stronie dodatkowego terminu na usunięcie nieprawidłowości stanowiących podstawę do odstąpienia i bezskuteczny upływ tego terminu. Pozwany natomiast składając dnia 20.12.2016r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy w trakcie biegu 45- dniowego terminu na złożenie gwarancji zapłaty (k.228-231) po pierwsze, z powodu pozostawania pozwanego w zwłoce, a po drugie, z powodu wad komina i innych wad, nie dopełnił wyżej wskazanych warunków umownych. Ponadto jak wskazano już wcześniej strony zgodnie ustaliły przesunięcie terminu zakończenia umowy na wiosnę 2017r. (wobec czego zarzut opóźnienia jest nieuprawniony), a co do wad komina odstąpienie nie zostało poprzedzone stosownym terminem wyznaczonym na usunięcie nieprawidłowości.
Niespornym pozostawało w sprawie, że pierwotnie wykonany komin był wadliwy i został wykonany ponownie. Co do jakości ponownie wykonanego komina pozwany zgłosił zastrzeżenia dopiero w grudniu 2016r. w reakcji na wezwanie do udzielenia gwarancji zapłaty. Ponownie wykonany komin został odebrany dnia 12.10.2016r. co zostało potwierdzone w notatce służbowej podpisanej przez strony (k. 239) z ustaleniem o treści „Wykonano odbiór komina. Na dzień dzisiejszy odcisk deski został zaakceptowany. Geometria do sprawdzenia przez geodetów do końca tygodnia”. Skoro więc w dacie ponownego odbioru komina nie stwierdzono jego wadliwości, a pozwany ostatecznie w grudniu 2016r. wskazuje na wady komina, odstąpienie od umowy z tej przyczyny należało poprzedzić wezwaniem wykonawcy i wyznaczeniem terminu zgodnie z postanowieniami umowy.
Wobec czego Sąd Okręgowy prawidłowo przyjął, że pozwany inwestor nie spełnił warunków do skutecznego odstąpienia od umowy i przyznał inwestorowi uprawnienie do żądania obniżenia wynagrodzenia m.in. o wartość wadliwie wykonanego komina, a wykonawcy uprawnienie do żądania kary umownej.
W ramach zarzutu naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.pozwany zarzuca sądowi, że wbrew postanowieniom umownym (§ 9 ustęp.3 umowy) uwzględnił na korzyść wykonawcy w rozliczeniu roboty objęte protokołem konieczności nr.5, którego pozwany nie podpisał.
Z ustaleń protokołu konieczności nr. 5 robót dodatkowych z dnia 14.10 2016r.(k. 46-51), na którym pozwany zawarł tylko adnotacje „odebrałem do wiadomości” powodowy wykonawca wartość robót dodatkowych określił na kwot 54.866,43 zł. Wykonanie zakresu robót dodatkowych objętych protokołem konieczności nr. 5 było przedmiotem ustaleń czynionych przy wsparciu opinii biegłego sądowegoK. P.. Dodatkowe roboty budowalne z protokołu konieczności nr.5 zostały oszacowane w opinii biegłego na kwotę znacznie niższą bowiem 9.726,68 zł. (k. 900). Zgodzić się należy z apelującym, że wykonanie robót dodatkowych zgodnie z umową mogło nastąpić na podstawie protokołu konieczności podpisanego przez strony, tylko że Sąd Okręgowy w ramach żądania pozwu i obrony podjętej przez pozwanego odnosił się do etapu zakończenia stosunku zobowiązaniowego w następstwie skutecznego odstąpienia od umowy przez wykonawcę. Rozliczenie zakończonego przedwcześnie stosunku zobowiązaniowego musiało przywrócić ekwiwalentność świadczeń. Odstąpienie od umowy nie niweczy efektów dotychczas wykonanych prac budowalnych, powoduje ich przejęcie przez inwestora i obowiązek rozliczenia w procesie.
Sąd Apelacyjny podziela pogląd wyrażony w judykaturze, że wówczas, kiedy dochodzi do wykonania robót dodatkowych stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego, bez dokonania przez strony stosowanej zmiany umowy lub zawarcia innego porozumienia regulującego wykonanie tych robót, nie jest wykluczone żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty równowartości wykonanych robót dodatkowych na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (wyroki Sądu Najwyższego : z 11 stycznia 2017r.(...)109/16, z 2 lutego 2011 r., II CSK 414/10, z 21 maja 2009 r., V CSK 439/08, z 7 listopada 2007 r., II CSK 344/07).
I taka ocena nie pozostaje w sprzeczności zart. 321 § 1 k.p.c.bowiem Sąd ocenia poddane pod osąd fakty i nie jest związany tym, że powód określił żądanie jako wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane, w sytuacji gdy doszło do skutecznego wygaśnięcia stosunku zobowiązaniowego łączącego strony, a rzeczywista wartość wykonanych przez powoda robót ustalona została w oparciu o wyniki postępowania dowodowego z opinii biegłego. Biegły kosztorys każdego z protokołów konieczności
(w tymprotokołu nr. (...)) skonfrontował z rzeczywiście wykonanym zakresem robót, ustalonym w oparciu o oględziny, stanowiska stron wyrażone na licznych spotkaniach z biegłym oraz skonfrontował z protokołami jednostronnego odbioru.
Jako ostatni strona pozwana wskazuje na zarzut naruszeniaart. 5 k.c.i błędne przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że zgłoszone przez powoda żądanie dostarczenia przez pozwanego gwarancji zapłaty nie naruszało zasad współżycia społecznego i nie miało na celu zabezpieczenia powoda, a ukierunkowane zostało na uwolnienie się powoda od wykonania zobowiązania, którego to powód nie był w stanie wykonać. Dalej zarzut naruszeniaart. 5 k.c.pozwany argumentuje wskazując na te okoliczności które wcześniej podnosił jako uzasadniające odstąpienie od umowy (opóźnienie, wady), zawyżony kosztorys, obciążanie kolejnymi fakturami.
Zarzut naruszeniaart. 5 k.c.również nie jest trafiony.
W sporze niniejszym strony wprawdzie występują w relacji powód -przedsiębiorca budowlany, pozwany – osoba fizyczna (konsument), ale nie sposób dopatrywać się w tych relacjach nierównowagi czy też znacznego zachwiania pozycji stron. Powód występuje w roli przedsiębiorcy budowlanego, którego celem jest zysk ekonomiczny. Pozwany budując „dom swoich marzeń” nie jawi się jako osoba o skromnych dochodach, która w przedmiotową budowę zainwestowała skromne oszczędności. Umowa i dokumentacja architektoniczna wskazuje, że budynek (dwa budynki mieszalne i budynek gospodarczy) to duża inwestycja budowana w IV etapach i tylko II etap budowy (budowa ścian i dachu) to ponad milionowy wydatek.
Ponadto skorzystanie przez powoda z uprawnienia żądania gwarancji zapłaty przysługującego mu z mocy obowiązujących przepisówk.c.nie może być uznane za nadużycie prawa.
Apelujący nie wskazuje, jaki jest konflikt interesów stron i dlaczego w ramach ocen zart. 5 k.c.to interesom pozwanego należy przyznać prymat nad interesami powoda. Klauzula zasad współżycia społecznego to takie wartości jak zaufanie (w tym przypadku z jednej strony do profesjonalizmu przedsiębiorcy, ale z drugiej otrzymania wynagrodzenia za wykonana pracę) czy postępowanie lojalnościowe. Jednak pozwany nie wykazał, że powód naruszył te zasady w sposób rodzący powinność udzielenia ochrony tylko pozwanemu, zwłaszcza że to strony, zgodnie z zasadą swobody umów, zastrzegły karę umowną na wypadek odstąpienia od umowy, a prawo powoda do odstąpienia od umowy ze względu na brak gwarancji zapłaty wynagrodzenia wynikało wprost z ustawy.
Pozostałe argumenty uzasadnienia apelacji podnoszone w zakresie zarzutu naruszeniaart. 5.k.c.(opóźnienie, wady) były przedmiotem wcześniejszych negatywnych dla pozwanego ocen zarówno Sądu Okręgowego jak i Sądu Apelacyjnego.
Końcowo należy wskazać, że nie jest bezwzględnym warunkiem prawidłowego rozpoznania sprawy przez Sąd II Instancji odniesienie się oddzielnie do każdego zarzutów podniesionych w apelacji. Z ustanowionego w przepisieart. 378 § 1 k.p.c.obowiązku rozpoznania sprawy w granicach apelacji nie wynika konieczność osobnego omówienia przez sąd w uzasadnieniu wyroku każdego argumentu apelacji. Za wystarczające należy uznać odniesienie się do sformułowanych w apelacji zarzutów i wniosków w sposób wskazujący na to, że zostały one przez sąd drugiej instancji w całości rozważone przed wydaniem orzeczenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 września 2016 r., I CSK 659/15).
Przywołanie powyższej zasady jest uzasadnione z uwagi na mnogość ubocznych i alternatywnych zarzutów podniesionych w apelacji pozwanego. Sąd Apelacyjny odniósł się do głównych zarzutów aby nie stracić z pola widzenia istoty sprawy i przedmiotu sporu.
Z podanych powyżej przyczyn tylko w nieznacznym zakresie wydano orzeczenie reformatoryjne na podstawieart. 386 § 1 k.p.c., oddalając apelację powoda i w zasadniczej części także apelację pozwanego na podstawieart. 385 k.p.c.(w zakresie wskazanym na wstępie zważań Sądu Apelacyjnego). Nieznaczna tylko zmiana orzeczenia na korzyść strony pozwanej nie powodowała konieczności skorygowania rozstrzygnięcia o kosztach procesu przed pierwszą instancją.
O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto stosownie doart. 100 k.p.c.poprzez ich wzajemne zniesienie z uwagi na tylko nieznaczną kwotowo korektę zaskarżonego orzeczenia.

(...)