Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmA 34/16
Data wyroku: 2019-04-05 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Andrzej Turliński
Słowa kluczowe: Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów, Ochrona konkurencji i konsumentów, Kary pieniężne UOKIK, Nieuczciwe praktyki rynkowe
Podstawa prawna: art. 24 ust 1 i ust 2, art. 24 ust 2 pkt 3, art. 106 ust 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

Sygn. aktXVII AmA 34/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 5 kwietnia 2019 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentóww składzie:

Przewodniczący

SSO Andrzej Turliński

Protokolant –

sekretarz sądowy Iwona Hutnik

po rozpoznaniu 22 marca 2019 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z odwołania(...) S.A.wW.
przeciwkoPrezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z udziałemProkuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie
o stwierdzenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów
na skutek odwołania(...) S.A.wW.od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 30 grudnia 2015 r. Nr(...)

1
oddala odwołanie;

2
zasądza od(...) S.A.wW.na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 5760 zł (pięć tysięcy siedemset sześćdziesiąt złotych) z tytułu zwrotu kosztów postępowania.

SSO Andrzej Turliński
Sygn. akt XVII AmA 34/16

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 30 grudnia 2015 r. Nr(...)Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK, pozwany) na podstawieart. 27 ust. 1 i 2w związku zart. 24 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz.U. z 2015 r., poz. 184 ze zm.) – powoływanej dalej jako uokik - w związku z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianieustawy o ochronie konkurencji i konsumentóworazustawy – Kodeks postępowania cywilnego(Dz.U. z 2014 r. poz. 945), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa wart. 24 ust. 2uokik, działanie(...) Spółka Akcyjnaz siedzibą wW.(Spółka, powód) polegające na składaniu konsumentom, w trakcie rozmów telefonicznych, propozycji zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, bez uprzedniej zgody konsumenta na posłużenie się telefonem w celu zawarcia propozycji zawarcia umowy, co stanowi naruszenieart. 6 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny(Dz.U. z 2012 r., poz. 1225) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 16 maja 2014 r. – pkt I decyzji.
W pkt II decyzji Prezes UOKiK, na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. uokik, w związku z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów orazustawy - Kodeks postępowania cywilnego(Dz. U. 2014 r., poz. 945), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, działanie Spółki polegające na przekazywaniu konsumentom w trakcie rozmów telefonicznych nieprawdziwych lub wprowadzających konsumentów w błąd informacji dotyczących jej oferty przez stosowanie jednego lub kilku spośród niżej wymienionych zachowań:

1
informowanie konsumenta, poprzez posłużenie się formułą twierdzenia, zamiast formułą propozycji (np. „uprzejmie informuję, iż obniżam panu abonament za telefon stacjonarny”, „obniżamy na stałe wszystkim abonamenty telefoniczne”, „kontaktuję się z informacją, że od nowego miesiąca rozliczeniowego będą zmienione opłaty abonamentowe na telefony stacjonarne”), że będzie on uiszczał niższą opłatę z tytułu usług telekomunikacyjnych z jednoczesnym zastrzeżeniem, że jest to proces automatyczny, do którego dojścia do skutku wymagane jest wyłącznie podanie przez konsumenta danych osobowych oraz numeru ewidencyjnego z faktury wystawionej przez dotychczasowego operatora, co mogło wprowadzać konsumenta w błąd, że prezentowana oferta dotyczy obniżenia opłaty abonamentowej w ramach obowiązującej umowy zawartej przez konsumenta z dotychczasowym operatorem i jest przejawem jednostronnego działania drugiej strony umowy;

2
używanie sformułowań opisujących przedmiot składanej konsumentowi oferty jako „obniżka abonamentu”, „aktywacja abonamentu”, „dostarczenie abonamentu”, „przygotowanie zamówienia na abonament” „wszelkie formalności związane ze zmianą abonamentu”, co mogło wprowadzać konsumenta w błąd, że prezentowana oferta dotyczy obniżenia opłaty abonamentowej lub zmiany abonamentu w ramach obowiązującej umowy zawartej przez konsumenta z dotychczasowym operatorem;

3
zadawanie szeregu pytań dotyczących łączącej konsumenta z dotychczasowym operatorem umowy (długość okresu obowiązywania, rodzaj łącza, plan taryfowy, z którego konsument obecnie korzysta), a następnie informowanie, że „wszystko się zgadza” i konsumentowi „przysługuje” obniżenie abonamentu, co mogło wprowadzać konsumenta w błąd, że prezentowana oferta dotyczy obniżenia opłaty abonamentowej w ramach obowiązującej umowy zawartej przez konsumenta z dotychczasowym operatorem;

4
wskazywanie, iż pobrane od konsumenta w trakcie prowadzonej rozmowy telefonicznej dane osobowe, w szczególności numer PESEL, są prawidłowe lub zgadzają się z informacjami znajdującymi się w wewnętrznym systemie, co mogło wprowadzać konsumenta w błąd, że oferta prezentowana jest przez dotychczasowego operatora w ramach obowiązującej umowy;

5
wskazywanie, że obniżenie abonamentu jest efektem nowej procedury, co mogło wprowadzać konsumenta w błąd, że prezentowana oferta dotyczy obniżenia opłaty abonamentowej w ramach obowiązującej umowy zawartej przez konsumenta z dotychczasowym operatorem;

6
czytanie konsumentowi przez konsultanta oświadczenia o rozwiązaniu umowy z dotychczasowym operatorem w sposób bardzo szybki i niezrozumiały albo łączenie go z oświadczeniami dotyczącymi wyrażenia zgody na ochronę danych osobowych, a w podsumowaniu pomijanie treści tego pierwszego, co mogło wprowadzać konsumenta w błąd w zakresie podmiotu, którego dotyczy prezentowana w czasie rozmowy telefonicznej oferta;

7
w przypadku posiadania przez konsumenta odrębnej umowy o świadczenie usługi dostępu do Internetu i pytania o dostępne promocje dotyczące tej usługi - informowanie, iż konsultant jest pracownikiem działu sprzedaży, a w celu renegocjowania umowy o świadczenie usługi dostępu do Internetu należy skontaktować się z innym działem (konsultant podaje nr telefonu na infolinię(...)), co mogło wprowadzać konsumenta w błąd, że oferta prezentowana jest przez dotychczasowego operatora w ramach obowiązującej umowy;

8
szybkie i niewyraźne wypowiadanie nazwy(...) S.A., co mogło wprowadzać konsumenta w błąd w zakresie podmiotu, którego dotyczy prezentowana w czasie rozmowy telefonicznej oferta;

9
informowanie, że(...) S.A.jest polskim operatorem, przy jednoczesnym zaznaczaniu, iż(...) S.A.lub wszyscy jej klienci zostali „wykupieni” przez francuskiego operatora(...)lub, że doszło do połączenia tych podmiotów, co stanowi informację nieprawdziwą;

10
zapewnianie, po uzyskaniu od konsumenta informacji, że korzysta on zusług (...) S.A., że w związku z tym konsument może skorzystać z obniżenia opłaty abonamentowej, co mogło wprowadzać konsumenta w błąd, że prezentowana oferta dotyczy obniżenia opłaty abonamentowej w ramach obowiązującej umowy zawartej przez konsumenta z dotychczasowym operatorem:

11
niewyprowadzanie konsumenta z błędnego przeświadczenia lub utwierdzanie go w nim, jakoby dzwoniący konsultant był pracownikiem dotychczasowego operatora;

co stanowi naruszenieart. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji(j.t. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów
i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 2 stycznia 2014 r.
W pkt III decyzji Prezes UOKiK, na podstawieart. 26 ust. 2w zw. zart. 27 ust. 4w zw. zart. 27 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz. U. z 2015 r., poz. 184 ze zm.) w związku z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianieustawy o ochronie konkurencji i konsumentóworazustawy - Kodeks postępowania cywilnego(Dz. U. z 2014 r., poz. 945), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, nałożył na Spółkę:

1
obowiązek publikacji niniejszej decyzji w całości, na koszt(...) Spółka Akcyjna, na stronie internetowej tego przedsiębiorcy (w dacie wydania niniejszej decyzji jest to strona internetowa(...)w ciągu 30 (trzydziestu) dni od daty uprawomocnienia się przedmiotowej decyzji w ten sposób, że odnośnik do treści decyzji powinien zostać umieszczony na stronie głównej oraz utrzymywania jej na przedmiotowej stronie internetowej przez okres 1 (jednego) miesiąca od daty opublikowania na stronie internetowej;

2
obowiązek publikacji pkt II sentencji niniejszej decyzji, na koszt(...) Spółka Akcyjnaw czasopiśmie(...)łub(...), w module obejmującym co najmniej 25% strony, czcionką nie mniejszą niż 11 (jedenaście) punktów, w ciągu 60 (sześćdziesięciu) dni od daty uprawomocnienia się przedmiotowej decyzji.

W pkt IV decyzji Prezes UOKiK, na podstawieart. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.) w związku z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz, U. z 2014 r., poz. 945), nałożył na(...) Spółka Akcyjnaz siedzibą wW.płatną do budżetu państwa karę pieniężną w wysokości:

1
47 689 złotych (słownie: czterdzieści siedem tysięcy sześćset osiemdziesiąt dziewięć złotych) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 uokik w zakresie opisanym w punkcie I rozstrzygnięcia niniejszej decyzji;

2) 433 534 złotych (słownie: czterysta trzydzieści trzy tysiące pięćset trzydzieści cztery złote) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 uokik w zakresie opisanym w punkcie II rozstrzygnięcia niniejszej decyzji.
W pkt V decyzji Prezes UOKiK, na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.uokik w zw. z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów orazustawy - Kodeks postępowania cywilnego(Dz. U. z 2014 r., poz. 945) oraz na podstawieart. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego(j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.) w związku zart. 83uokik, obciążył Spółkę kosztami przeprowadzonego postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów oraz zobowiązał ją do zwrotu Prezesowi UOKiK kosztów postępowania w kwocie 82,60 złotych (słownie: osiemdziesiąt dwa złote sześćdziesiąt groszy) w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji.
Od ww. decyzji powód wniósł odwołanie zaskarżając ją w całości.
W stosunku do ww. decyzji podniósł następujące zarzuty:

A
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z 16 kutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej Ustawą) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie poprzez dokonanie kwalifikacji bezprawności działania(...) S.A.jako czynu nieuczciwej konkurencji podczas gdy dla oceny zachowań przedsiębiorcy w relacji z konsumentami wyłącznie właściwe pozostają przepisy dotyczące nieuczciwych praktyk rynkowych (dotyczy pkt II decyzji, a w konsekwencji również pkt III ppkt 1) i 2) i IV ppkt 2) decyzji;

B
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu dokonania oceny całego procesu poprzedzającego zawarcie umowy na rzecz analizy wyrwanych z kontekstu fragmentów rozmów prowadzonych z konsumentami (dotyczy pkt II decyzji, a w konsekwencji również pkt III ppkt 1) i 2) i IV ppkt 2) decyzji;

C
Zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 27 ust. 1 i 2 oraz art. 24 ust. 1 w związku z art. 1 ust. 1 Ustawy poprzez uznanie, że jednostkowe działania(...) S.A.miały charakter praktyki, podczas gdy zidentyfikowane działania były pojedynczymi ekscesami, a funkcjonujące w Spółce mechanizmy zapewniły pełną ochronę konsumentów (dotyczy pkt II decyzji, a w konsekwencji również pkt III ppkt 1) i 2) i IV ppkt 2) decyzji;

D
Zarzut naruszeniaart. 6 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny(tj. Dz.U. z 2012 r., poz. 1225, dalej: UONPK) w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy poprzez:

a
ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że brak uzyskania zgody na złożenie propozycji zawarcia umowy zawieranej ostatecznie poza lokalem przedsiębiorstwa narusza art. 6 ust. 3 UONPK i stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumenta, podczas gdy ww. zakaz dotyczy umów zawieranych na odległość, a przepisy dotyczące ochrony danych osobowych upoważniają do przetwarzania danych osobowych w prawnie usprawiedliwionym celu, jakim jest marketing bezpośredni własnych produktów lub usług (dotyczy pkt I decyzji, a w konsekwencji również pkt III ppkt 1) i IV ppkt 1) decyzji);

b
ich niewłaściwą wykładnię i pominięcie wykładni prounijnej uwzględniającej cele wynikające z dyrektywy 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej, dalej Dyrektywa ŁE) oraz dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych (dalej Dyrektywa DO);

E
Zarzut naruszeniaart. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym(tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 3 dalej UPNPR) przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęciu modelu przeciętego konsumenta nieuwzględniającego wzorca wynikającego z przepisów prawa (dotyczy pkt II decyzji, a w konsekwencji również pkt III ppkt 1) i 2) i IV ppkt 2) decyzji;

F
Zarzut naruszenia art. 50 Ustawy w zw. zart. 6 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiejw zw. z art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem gwarancji procesowych wymaganych w postępowaniu, w którym dochodzi do nałożenia kary pieniężnej (dotyczy pkt II decyzji, a w konsekwencji również pkt III i IV ppkt 2) decyzji);

G
Zarzut naruszeniaart. 7 i 77 k.p.a.poprzez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego w zakresie przebiegu procesu poprzedzającego zawarcie umowy, nieuwzględnienie wniosków dowodowych(...) S.A.oraz nieprawidłowe daty zaniechania przez(...) S.A.stosowania zarzucanych praktyk (dotyczy pkt I i II decyzji, a w konsekwencji również pkt III i IV ppkt 1) i 2) decyzji;

H
Zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 106 ust. 1 w związku z art. 1 ust. 1 Ustawy oraz art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów orazustawy – Kodeks postępowania cywilnego(zwanej dalej: Ustawą nowelizującą)orazart. 6 Konstytucji RPprzez niewłaściwe zastosowanie poprzez nałożenie w pkt IV decyzji kar pieniężnych w sytuacji, w której zaprzestanie zarzucanych praktyk nastąpiło przed wszczęciem postępowania oraz nastąpiło przeszło 2 lata przed wydaniem decyzji, a także została zidentyfikowana znikoma ilość skarg, a analiza Prezesa Urzędu dotyczy 48 rozmów, przemawiało w świetle korekcyjnej funkcji interesu publicznego za odstąpieniem od nałożenia kar pieniężnych (dotyczy pkt IV ppkt 1) i 2) decyzji);

I
Zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 111 Ustawy w związku z art. 3 Ustawy nowelizującej przez jego niewłaściwe zastosowanie poprzez uwzględnienie okoliczności nieudowodnionych oraz nieuwzględnienie okoliczności, które miały znaczenie dla wysokości kary (dotyczy pkt IV ppkt 1) i 2) decyzji);

J
Zarzut naruszenia art. 106 ust. 1 Ustawy w związku z art. 3 Ustawy nowelizującej poprzez nałożenie kary w wysokości związanej z całym przychodem uzyskanym przez(...) S.A., podczas gdy stan sprawy wymagał odniesienia wysokości kary do przychodu uzyskiwanego ze sprzedaży usług telekomunikacyjnych opartych o usługę(...)(dotyczy pkt IV ppkt 1) i 2) decyzji).

Zważywszy na powyższe zarzuty powód wniósł o:

1
uchylenie decyzji w całości z powołaniem się na zarzuty A – G lub

2
uchylenie decyzji w pkt I, III ppkt 1) i pkt IV ppkt 1) decyzji, z powołaniem się na zarzuty D i G lub

3
uchylenie decyzji w pkt II, III ppkt 1) i 2) i pkt IV ppkt 2) decyzji, z powołaniem się na zarzuty A – C oraz E – G lub

4
uchylenie lub zmianę decyzji w pkt IV ppkt 1) i 2) decyzji, z powołaniem się na zarzuty G – J.

Ponadto wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nim powołane.
Wniósł także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W związku z zarzutem odwołania nr D.a. (k. 61 akt sądowych) powód (w tezie 98 odwołania) domagał się skierowania do TSUE pytania prejudycjalnego o treści: „Czy przetwarzanie danych osobowych polegające na wykorzystaniu numeru telefonu konsumenta w celu marketingu bezpośredniego przedstawienia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego osobie niepozostającej jego klientem (poprzez wybranie losowo wygenerowanego numeru) oferty własnych produktów lub usług jest dozwolone zgodnie z art. 7 lit. f) Dyrektywy DO czy też podlega wymogom wynikającym z art. 13 ust. 3 Dyrektywy ŁE?”.
W odpowiedzi Prezes UOKiK wniósł o oddalenie odwołania w całości, oddalenie wniosków dowodowych powoda wskazanych w treści odwołania, oddalenie wniosku o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Postanowieniem z dnia 08 czerwca 2018 r. ogłoszonym na rozprawie Sąd Okręgowy w Warszawie:
1. oddalił wnioski dowodowe powoda z:
- umów dotyczących abonentów wskazanych przez Prezesa Urzędu na okoliczność sporządzenia ich w formie uniemożliwiającej wprowadzenie w błąd co do tożsamości dostawcy usług (k. 65) jako, że dotyczą treści umów, a nie rozmów objętych decyzją,
- zeznań świadkaL. C.na okoliczność liczby zawartych umów dotyczącychusługi (...)w okresie od lipca 2011 r. do lipca 2013 r. oraz statystyki dotyczącej liczby rzekomo nieprawidłowych rozmów przedkontraktowych wobec liczby zawartych umów w danym miesiącu (k. 67V – 68) z uwagi na przyjęty przez pozwanego schemat pobierania danych – konkretnych rozmów wskazanych w decyzji, który jest w ocenie Sądu miarodajny,
- zeznań świadkaR. F.na okoliczność umożliwienia rozwiązania umowy bez ponoszenia konsekwencji finansowych (k. 70), gdyż nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia,
- decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 30 stycznia 2012 r. oraz akt prowadzonego w tym zakresie postępowania administracyjnego, z zeznań świadkaR. F.na okoliczność nadzoru nad prowadzonymi rozmowami przedkontraktowymi, działaniami w celu zapewnienia prawidłowości procesu sprzedażowego oraz monitorowania prawidłowości procesu sprzedażowego i konsekwencji negatywnej weryfikacji, z zeznań świadkaL. C.na okoliczność poziomu satysfakcji klientów, z zeznań świadkaA. K.orazL. C.na okoliczność uwzględnienia skarg w przypadku negatywnej weryfikacji, z zeznań świadkaA. K.na okoliczność wprowadzenia programu ochrony osób w podeszłym wieku oraz składania zawiadomień o popełnieniu przestępstw, z zeznań świadkaD. S.na okoliczność prawidłowości raportu o poziomie satysfakcji klientów(...) S.A.(82, 82V wskazane w tezie 176 pkt 1 oraz pkt 2), jako nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia,
- opinii biegłego z dziedziny lingwistyki stosowanej na okoliczność szybkości i zrozumiałości rozmów prowadzonych z konsumentami, z oświadczeń konsumentów na okoliczność potwierdzenia przez nich, ze nie doszło do wprowadzenia w błąd oraz umów na okoliczność czytelnego wskazania podmiotu świadczącego usługi, z zeznań świadkaL. C.na okoliczność liczby zawartych umów w okresie od lipca 2011 r. do stycznia 2013 r. oraz statystyki dotyczącej liczby rzekomo nieprawidłowych rozmów wobec liczby zawartych umów, transkryptów 5 rozmów (z grupy rozmów analizowanych przez Prezesa Urzędu) na okoliczność niewprowadzenia w błąd co do oferty(...) S.A., z zeznań świadków – konsumentów wskazanych przez Prezesa Urzędu oraz konsultantów telefonicznych na okoliczność przebiegu rozmów oraz możliwości wprowadzenia w błąd, oświadczeń pracowników, prokurenta oraz Prezesa Zarządu(...) S.A.na okoliczności formułowane powyżej (k. 82V wskazane w tezie 176 pkt 3) jako nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia, a częściowo nakierowane bezpośrednio na ocenę faktów,
2. dopuścił dowód z przesłuchania świadkaR. F.na okoliczność, kiedy miało miejsce zakończenie praktyki z pkt II decyzji tj. wprowadzenie modelu, w którym rozmowa telefoniczna miała na celu wyłącznie umówienie spotkania z klientem,
3. dopuścił dowód z oświadczeń Prezesa Zarządu powoda iR. F.załączonych do pisma z 14 grudnia 2015 r. – w aktach administracyjnych na okoliczność zaprzestania stosowania obu objętych decyzją praktyk,
4. dopuścił w trybieart. 308 k.p.c.dowód z zapisu dźwięku wszystkich rozmów telefonicznych wymienionych w decyzji na okoliczność ich treści oraz sposobu przekazywania informacji przez konsultantów powoda.
Na rozprawach w dniach 07 grudnia 2018 r., 25 stycznia 2019 r. oraz 22 lutego 2019 r. przeprowadzony został dowód z odsłuchania nagrań rozmów pracowników powoda z klientami.
Na rozprawie w dniu 25 stycznia 2019 r. Sąd postanowił odstąpić od przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadkaF.z uwagi na cofnięcie tego wniosku przez powoda.
Na rozprawie w dniu 22 lutego 2019 r. Przewodniczący poinformował, że do akt sprawy wpłynął fax z Prokuratury Okręgowej w Warszawie z informacją, że Prokurator Prokuratury OkręgowejS. M.zgłosiła udział w spawie.
Przewodniczący warunkowo dopuścił Prokuratora do udziału w sprawie z uwagi na brak oryginału pisma i polecił sekretariatowi wezwać Prokuratora do nadesłania pisma z oryginalnym podpisem.
Pełnomocnik pozwanego odnosząc się do wniosku pełnomocnika powoda o losowe wybranie nagrań z całości dostarczonego materiału dowodowego z akt administracyjnych wskazał, że zbędne jest słuchanie całości materiału dowodowego zawartego w postępowaniu administracyjnym. W ocenie pełnomocnika pozwanego już nawet z kilkunastu przesłuchanych rozmów wyłania się schemat postępowania przedsiębiorcy przekładający się na praktykę.
Pełnomocnik powoda poparł swoje stanowisko co do losowego przesłuchania nagrań na okoliczność, że ewentualne działania budzące wątpliwość nie mają charakteru praktyki, ale stanowią „ekscesy”.
Prezes UOKiK nie wydawał żadnych postanowień dowodowych. Z decyzji nie wynika jaka liczba nagrań została przenalizowana.
Pełnomocnik pozwanego wskazał, że materiał wskazany w decyzji jest wystarczający do wykazania schematu.
Sąd postanowił oddalić wniosek dowodowy powoda zgłoszony na rozprawie w dniu 07 grudnia 2018 r. o losowe wybranie nagrań z całości dostarczonego materiału dowodowego z akt administracyjnych.
Pełnomocnik powoda złożył zastrzeżenie co do tej decyzji Sądu w trybieart. 227 k.p.c.
Sąd pozostał przy swoim stanowisku.
Na rozprawie w dniu 22 marca 2019 r. pełnomocnik powoda podsumował swoje dotychczasowe stanowisko. Powołał się na orzeczenie Sądu Najwyższego o sygn. akt III SK 45/16. Wskazał na nieprawidłowy wzorzec konsumenta przyjęty przez Prezesa UOKiK jako „klienta nieporadnego”. Podtrzymał w całości stanowisko przedstawione w odwołaniu oraz w złożonych pismach procesowych.
Pełnomocnik pozwanego podsumował dotychczas przedstawione stanowisko Prezesa Urzędu. Podtrzymał twierdzenia co do prawidłowości wydanej decyzji. Podkreślił, że konsument już na etapie przedumownym został wprowadzony w błąd.
Odniósł się do relacji między dyrektywą o ochronie danych osobowych a dyrektywą o łączności elektronicznej. Wskazał, że z odsłuchanych nagrań wyłania się model postępowania powoda w stosunku do przeciętnego konsumenta i brak jest podstaw do uznania nagranych rozmów pracowników przedsiębiorcy jako ekscesów.
Akcentował, że wyselekcjonowane przez UOKiK rozmowy zostały wykorzystane w decyzji dla zobrazowania poszczególnych zachowań.
Podtrzymał w całości zaskarżoną decyzję. Wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w wysokości pięciokrotności kosztów minimalnych.
Prokurator w imieniu Prokuratury Okręgowej w Warszawie poparł stanowisko pozwanego zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie w dniu 22 marca 2019 r. Poinformował o wpływających do Prokuratury licznych zawiadomieniach o nieprawidłowościach w związku z praktyką powoda określoną w zaskarżonej decyzji.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości i utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji.
Sąd Okręgowy w Warszawie ustalił następujący stan faktyczny.
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawieart. 48 ust. 1 i 2 pkt 2 i 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 184. ze zm.), dalej „uokik”, wszczął w dniu 19 września 2012 r postępowanie wyjaśniające w sprawie wstępnego ustalenia czy(...) S.A.z siedzibą wW.(obecnie(...) S.A., (powoływana dalej jako(...) S.A., Spółka lub powód ) dopuściła się naruszenia przepisów uzasadniającego wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów lub naruszenia chronionych prawem interesów konsumentów, w związku ze składaniem konsumentom propozycji zawarcia umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych oraz zawieraniem tych umów poza lokalem przedsiębiorstwa lub na odległość (sygn. akt(...). W dniu 29 lipca 2013 r. Prezes Urzędu wszczął postępowanie wyjaśniające w sprawie wstępnego ustalenia czy(...) S.A.dopuściła się naruszenia przepisów uzasadniającego wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów lub naruszenia chronionych prawem interesów konsumentów, uzasadniającego podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach, w związku ze składaniem konsumentom propozycji zawarcia umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych w ramach modelu sprzedaży własnej oraz zawieraniem tych umów poza lokalem przedsiębiorstwa lub na odległość (sygn. akt(...)).
Ustalenia dokonane w toku ww. postępowań oraz zgromadzony w ich toku materiał dowodowy doprowadziły do wszczęcia w dniu 31 grudnia 2013 r. postępowania w sprawie stosowania przez Spółkę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów polegających na:

I
składaniu konsumentom, w trakcie rozmów telefonicznych, propozycji zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, bez uprzedniej zgody konsumenta na posłużenie się telefonem w celu złożenia propozycji zawarcia umowy, co mogło naruszaćart. 6 ust. 3 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny(Dz. U. z 2000 r. Nr 22, poz. 271 ze zm.), dalej jako „uonpk”, oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów;

II
przekazywaniu konsumentom w trakcie rozmów telefonicznych nieprawdziwych lub wprowadzających konsumentów w błąd informacji dotyczących oferty(...) S.A.poprzez stosowanie jednego lub kilku spośród niżej wymienionych zachowań:

1
informowanie konsumenta, poprzez posłużenie się formułą twierdzenia, zamiast formułą propozycji (np. „uprzejmie informuję, iż obniżam panu abonament za telefon stacjonarny”, „obniżamy na stałe wszystkim abonamenty telefoniczne”, „kontaktuję się z informacją, że od nowego miesiąca rozliczeniowego będą zmienione opłaty abonamentowe na telefony stacjonarne”), że będzie on uiszczał niższą opłatę z tytułu usług telekomunikacyjnych z jednoczesnym zastrzeżeniem, że jest to proces automatyczny, do którego dojścia do skutku wymagane jest wyłącznie podanie przez konsumenta danych osobowych oraz numeru ewidencyjnego z faktury wystawionej przez dotychczasowego operatora, co mogło wprowadzać konsumenta w błąd. że prezentowana oferta dotyczy obniżenia opłaty abonamentowej w ramach obowiązującej umowy zawartej przez konsumenta z dotychczasowym operatorem i jest przejawem jednostronnego działania drugiej strony umowy;

2
używanie sformułowań opisujących przedmiot składanej konsumentowi oferty jako „obniżka abonamentu”, „aktywacja abonamentu”, „dostarczenie abonamentu”, „przygotowanie zamówienia na abonament” „wszelkie formalności związane ze zmianą abonamentu”, co mogło wprowadzać konsumenta w błąd, że prezentowana oferta dotyczy obniżenia opłaty abonamentowej lub zmiany abonamentu w ramach obowiązującej umowy zawartej przez konsumenta z dotychczasowym operatorem;

3
zadawanie szeregu pytań dotyczących łączącej konsumenta z dotychczasowym operatorem umowy (długość okresu obowiązywania, rodzaj łącza, plan taryfowy, z którego konsument obecnie korzysta), a następnie informowanie, że „wszystko się zgadza” i konsumentowi „przysługuje” obniżenie abonamentu, co mogło wprowadzać konsumenta w błąd. że prezentowana oferta dotyczy obniżenia opłaty abonamentowej w ramach obowiązującej umowy zawartej przez konsumenta z dotychczasowym operatorem;

4
wskazywanie, iż pobrane od konsumenta w trakcie prowadzonej rozmowy telefonicznej dane osobowe, w szczególności numer PESEL, są prawidłowe lub zgadzają się z informacjami znajdującymi się w wewnętrznym systemie, co mogło wprowadzać konsumenta w błąd, że oferta prezentowana jest przez dotychczasowego operatora w ramach obowiązującej umowy;

5
wskazywanie, że obniżenie abonamentu jest efektem nowej procedury, co mogło wprowadzać konsumenta w błąd. że prezentowana oferta dotyczy obniżenia opłaty abonamentowej w ramach obowiązującej umowy zawartej przez konsumenta z dotychczasowym operatorem;

6
czytanie konsumentowi przez konsultanta oświadczenia o rozwiązaniu umowy z dotychczasowym operatorem w sposób bardzo szybki i niezrozumiały albo łączenie go z oświadczeniami dotyczącymi wyrażenia zgody na ochronę danych osobowych, a w podsumowaniu pomijanie treści tego pierwszego, co mogło wprowadzać konsumenta w błąd w zakresie podmiotu, którego dotyczy prezentowana w czasie rozmowy telefonicznej oferta;

7
w przypadku posiadania przez konsumenta odrębnej umowy o świadczenie usługi dostępu do Internetu i pytania o dostępne promocje dotyczące tej usługi — informowanie, iż konsultant jest pracownikiem działu sprzedaży, a w celu renegocjowania umowy o świadczenie usługi dostępu do Internetu należy skontaktować się z innym działem (konsultant podaje nr telefonu na infolinię(...)), co mogło wprowadzać konsumenta w błąd, że oferta prezentowana jest przez dotychczasowego operatora w ramach obowiązującej umowy;

8
szybkie i niewyraźne wypowiadanie nazwy(...) S.A., co mogło wprowadzać konsumenta w błąd w zakresie podmiotu, którego dotyczy prezentowana w czasie rozmowy telefonicznej oferta;

9
informowanie, że(...) S.A.jest polskim operatorem, przy jednoczesnym zaznaczaniu, iż(...) S.A.lub wszyscy jej klienci zostali „wykupieni” przez francuskiego operatora(...)lub, że doszło do połączenia tych podmiotów, co stanow7i informację nieprawdziwą;

10
zapewnianie, po uzyskaniu od konsumenta informacji, że korzysta on zusług (...) S.A., że w związku z tym konsument może skorzystać z obniżenia opłaty abonamentowej, co mogło wprowadzać konsumenta w błąd, że prezentowana oferta dotyczy obniżenia opłaty abonamentowej w ramach obowiązującej umowy zawartej przez konsumenta z dotychczasowym operatorem;

11
niewyprowadzanie konsumenta z błędnego przeświadczenia lub utwierdzanie go w nim, jakoby dzwoniący konsultant był pracownikiem dotychczasowego operatora;

co mogło naruszaćart. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji(j.t. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej jako „uoznk”, oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów.
Prezes Urzędu postanowił o zaliczeniu w poczet dowodów w postępowaniu „głównym” dokumentów i materiałów zgromadzonych w trakcie postępowania wyjaśniającego o sygn. akt(...)oraz postępowania wyjaśniającego o sygn. akt(...).
W toku prowadzonych postępowań(...) S.A.przekazała żądane informacje i dokumenty bądź stanowisko w sprawie w pismach z dnia 12 października 2012 r., 30 listopada 2012 r., 3 kwietnia 2013 r., 9 maja 2013 r. (postępowanie wyjaśniające o sygn. akt(...)). 8 sierpnia 2013 r. – przy tym piśmie zostało nadesłanych osiem płyt CD z nagraniami telefonicznych rozmów telefonicznych ( K – 95 akt adm.) , 16 sierpnia 2013 r. oraz 23 sierpnia 2013 r., 26 września 2013 r. 8 października 2013, 28 października 2013 r., 4 listopada 2013 r. oraz 6 listopada 2013 r. (postępowanie wyjaśniające o sygn. akt(...)), 24 stycznia 2014 r., 7 lutego 2014 r., 14 kwietnia 2014 r.. 1 października 2014 r., 9 października 2014 r., 10 października 2014 r., 2 grudnia 2014 r., 4 grudnia 2014 r., 29 grudnia 2014 r., 19 lutego 2014 r. oraz 31 marca 2015 r., 17 czerwca 2015 r., 23 lipca 2015 r. oraz 27 lipca 2015 r., 7 sierpnia 2015 r., 11 sierpnia 2015 r., 13 sierpnia 2015 r., 18 sierpnia 2015 r., 20 sierpnia 2015 r., 24 sierpnia 2015 r., 26 sierpnia 2015 r., 7 września 2015 r., 18 listopada 2015 r., 4 grudnia 2014 r., 14 grudnia 2015 r. oraz 21 grudnia 2015 r. (postępowanie w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów o sygn. akt(...)).
W toku postępowania w piśmie z dnia 7 lutego 2014 r. Spółka przedstawiła propozycję zobowiązania w rozumieniu art. 28 uokik. Jednak Prezes UOKIK uznał, że nie spełnia ona przesłanek wydania decyzji zobowiązującej.
Spółka złożyła wnioski dowodowe w pismach z dnia 29 grudnia 2014 r., 13 sierpnia 2015 r., 18 sierpnia 2015 r.
Prezes Urzędu odmówił uwzględnienia wniosku Spółki zawartego w piśmie z dnia 29 grudnia 2014 r. o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:

1
dowodu z przesłuchania w charakterze świadka prokurenta Spółki na okoliczność:

(i
braku praktyki polegającej na nieuzyskiwaniu zgody na przedstawienie oferty w trakcie rozmowy telefonicznej;

(ii
braku praktyk polegających na możliwości wprowadzenia konsumentów w błąd co do podejmowanych czynności w zakresie zawarcia umowy z(...) S.A.;

((...)
zasięgu terytorialnego w zakresie sprzedaży usług(...) S.A.oraz

(iv
podjętych przez(...) S.A.działań w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek nieprawidłowości w zakresie procesu sprzedażowego;

2
dowodu z zeznań świadka Kierownika Działu Utrzymania Klienta Spółki na okoliczność:

(i
braku praktyki polegającej na nieuzyskiwaniu zgody na przedstawienie oferty w trakcie rozmowy telefonicznej;

(ii
braku praktyk polegających na możliwości wprowadzenia konsumentów w błąd co do podejmowanych czynności w zakresie zawarcia umowy z(...) S.A.;

((...)
zasięgu terytorialnego w zakresie sprzedaży usług(...) S.A.oraz

(iv
podjętych przez(...) S.A.działań w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek nieprawidłowości w zakresie procesu sprzedażowego;

3
dowodu z zeznań świadków - konsultantów Biura Obsługi Klientów Spółki na okoliczność:

(i
braku praktyki polegającej na nieuzyskiwaniu zgody na przedstawienie oferty w trakcie rozmowy telefonicznej;

(ii
braku praktyk polegających na możliwości wprowadzenia konsumentów w błąd co do podejmowanych czynności w zakresie zawarcia umowy z(...) S.A.;

((...)

    zasięgu terytorialnego w zakresie sprzedaży usług(...) S.A.oraz

(iv

    podjętych przez(...) S.A.działań w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek

nieprawidłowości w zakresie procesu sprzedażowego;
Nieprzeprowadzenie ww. dowodów Prezes Urzędu uzasadnił tym, że stosuje przepisy uokik przy uwzględnieniu regulacji zawartej w art. 84 uokik, stosownie do której w postępowaniach toczących się przed Prezesem Urzędu, w sprawach dotyczących dowodów nieuregulowanych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, stosuje się odpowiednioart. 227-315 Kodeksu postępowania cywilnego(j.t. Dz. U. z 2014 r., poz. 101 ze zm.), dalej jako „kpc”. Tym samym jest zobligowany do odpowiedniego stosowania w prowadzonym postępowaniu dowodowymart. 227 kpc, zgodnie z którym przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Obowiązek odpowiedniego stosowania przepisówkpcprzekłada się na konieczność zachowania ich podstawowego celu przy jednoczesnym uwzględnieniu odrębności postępowania administracyjnego.
Prezes Urzędu podał, że ocenił wagę faktów, które miały zostać dowiedzione za pomocą zaproponowanych przez Spółkę środków dowodowych, oraz celowość przeprowadzenia ww. dowodów dla wykazania wskazanych okoliczności, które - jakkolwiek mogące mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie - zostały już ustalone na podstawie zebranego w sprawie materiału, który stanowią informacje, dokumenty oraz nagrania telefonicznych rozmów sprzedażowych przekazane przez Spółkę w odpowiedzi na wezwania kierowane do niej w toku postępowania. Fakt braku uzyskiwania przez Spółkę zgody na przedstawienie oferty w trakcie rozmowy telefonicznej został ustalony w oparciu o przekazane przez Spółkę w toku postępowania skrypty telefonicznych rozmów sprzedażowych, stanowisko Spółki przedstawione w piśmie z dnia 28 października 2013 r. oraz nagrania telefonicznych rozmów sprzedażowych. W odniesieniu do wniosku o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków - konsultantów Biura Obsługi Klientów Spółki, to w zgromadzonym w toku postępowania materiale dowodowym znajdują się liczne nagrania telefonicznych rozmów sprzedażowych prowadzonych przez konsultantów Biura Obsługi Klientów(...) S.A.. Zatem okoliczność przekazywania przez(...) S.A.konsumentom informacji mogących wprowadzać ich w błąd została ustalona na podstawie bezpośredniego materiału dowodowego w postaci nagrań rozmów sprzedażowych. Podejmowane przez(...) S.A.działania w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości związanych z procesem sprzedażowym zostały udowodnione w oparciu o obszerne wyjaśnienia złożone przez Spółkę w toku postępowania. Z kolei dane dotyczące zasięgu terytorialnego w zakresie sprzedaży usług(...) S.A.zostały ustalone w oparciu o przekazane nagrania rozmów sprzedażowych (na ich podstawie przygotowana została tabela zamieszczona powyżej) oraz informacje pochodzące od samej Spółki (m.in. lista gmin, w których(...) S.A.zawarła co najmniej jedną umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych).
Biorąc pod uwagę obszerność i szczegółowość informacji oraz dokumentów przekazanych przez Spółkę w toku postępowania, zgłaszanie przez nią wniosków dowodowych dotyczących okoliczności ustalonych na postawie uprzednio przekazanych materiałów pozwany Prezes Urzędu ocenił jako zmierzające do przedłużenia postępowania.
W piśmie z dnia 13 sierpnia 2015 r.(...) S.A.złożyła wniosek o przeprowadzenie dowodu z decyzji Prezesa UKE, nr(...)z dnia 30 stycznia 2012 r. na okoliczność braku podstaw do uznania, iż(...) S.A.wprowadzała klientów w błąd co do przedsiębiorcy, z którym klienci zawierali umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych.
Niezależnie od powyższego wniosła również o wystąpienie przez pozwanego do Prezesa UKE o przekazanie akt postępowania administracyjnego poprzedzającego wydanie ww. decyzji i przeprowadzenie dowodu z tych akt na okoliczność wskazaną powyżej.
Jednakże Prezes UOKiK uznał, że przeprowadzenie wnioskowanych dowodów jest bezprzedmiotowe dla ustalenia stanu faktycznego sprawy i wydania rozstrzygnięcia kończącego postępowanie. Okoliczność, że Prezes UKE jako regulator rynku telekomunikacyjnego i organ uprawniony do kontroli przestrzegania przepisów Pt, prowadził postępowanie administracyjne w stosunku do Spółki, które następnie umorzył, nie wyklucza możliwości prowadzenia weryfikacji w zakresie respektowania przez Spółkę regulacji dotyczącej ochrony praw konsumentów.
W ocenie Prezesa Urzędu nie wystąpiła w sprawie sygnalizowana przez Spółkę kwestia tożsamości działań prowadzonych względem(...) S.A.przez dwa różne organy administracyjne.
Po pierwsze, podstawą prawną prowadzonego przez Prezesa UKE postępowania był art. 209 ust. 1 pkt 4 Pt, zgodnie z którym, kto narusza obowiązki informacyjne w stosunku do użytkowników końcowych podlega karze pieniężnej, tymczasem podstawą prawną prowadzenia postępowania poprzedzającego wydanie niniejszej decyzji był art. 24 uokik zakazujący stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Sama Spółka zresztą (co wynika z treści przekazanej jako załącznik do pisma Spółki z dnia 13 sierpnia 2015 r.

    decyzji Prezesa UKE dnia 30 stycznia 2012 r. nr(...)) w toku postępowania przed Prezesem UKE wskazywała, iż w jej ocenie, wprowadzania osób podpisujących umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych w błąd co do nazwy przedsiębiorcy, z którym zawierają umowę, nie można zakwalifikować jako naruszenia obowiązków informacyjnych.
Po drugie, abstrahując od wskazanego powyżej odmiennego zakresu kompetencji posiadanych przez oba organy, jak również odmiennych podstaw prawnych prowadzonych postępowań, które to okoliczności są zasadniczą podstawą braku możliwości zaistnienia tożsamości prowadzonych działań, istotny jest również fakt, że decyzja o umorzeniu prowadzonego przez Prezesa UKE postępowania dotyczyła naruszenia obowiązków informacyjnych w stosunku do użytkowników końcowych polegającego między innymi na wprowadzaniu osób podpisujących umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych w błąd co do nazwy przedsiębiorcy, z którym zawierają umowę, co oznacza, że zakres działań kwestionowanych w tym postępowaniu był zasadniczo węższy od zakresu wprowadzających w błąd działań lub zaniechań Spółki, które dotyczyły przekazywania konsumentom w trakcie rozmów telefonicznych nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji dotyczących oferty(...) S.A.(pkt II rozstrzygnięcia decyzji). Ponadto, jak wynika z analizy treści decyzji Prezesa UKE dotyczyła ona zachowań Spółki w różnych kanałach sprzedaży (w tym sprzedaży partnerskiej), zaś praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów wskazane w niniejszej decyzji dotyczą wyłącznie kanału sprzedaży własnej(...) S.A..
W piśmie z dnia 18 sierpnia 2015 r.(...) S.A.złożyła wnioski o przeprowadzenie następujących dowodów:

1
dowodu z zeznań świadka (Dyrektora Wykonawczego w(...) S.A.) na okoliczność nadzoru nad prowadzonymi rozmowami przedkontraktowymi, działaniami w celu zapewnienia prawidłowości procesu sprzedażowego;

2
dowodu z przesłuchania w charakterze świadka (Specjalisty do spraw konsumenckich w(...) S.A.) na okoliczność poziomu satysfakcji konsumentów korzystających z usług(...) S.A.;

3
dowodu z zeznań świadków (Dyrektora Departamentu Obsługi Klienta w(...) S.A.) oraz (Specjalisty do spraw konsumenckich w(...) S.A.) na okoliczność uwzględniania skarg związanych z procesem sprzedażowym, jeśli weryfikacja okazała się negatywna;

4
dowodu z zeznań świadków (Dyrektora Departamentu Obsługi Klienta w(...) S.A.) oraz (Specjalisty do spraw konsumenckich w(...) S.A.) na okoliczność wprowadzenia programu ochrony osób w podeszłym wieku;

5
dowodu z zeznań świadka (Dyrektora Departamentu Obsługi Klienta w(...) S.A.) na okoliczność składania zawiadomień o popełnieniu przestępstw;

6
dowodu z zeznań świadka (Dyrektora Wykonawczego(...) S.A.) na okoliczność monitorowania prawidłowości procesu sprzedażowego oraz konsekwencji negatywnych weryfikacji.

Ponadto, jako załącznik do pisma z dnia 18 sierpnia 2015 r. Spółka przekazała raport „BADANIE SATYSFAKCJI KLIENTA. WYNIKI 2013” oraz dodatkowo „jeżeli Prezes UOKiK miałby wątpliwości co do treści raportu”, wniosła o przesłuchanie w charakterze świadka (Kierownika Działu Kampanii Telefonicznych), który był współautorem raportu, na okoliczność przyjętej metody przeprowadzania badania oraz jego wyników.
Prezes UOKiK nie dopuścił dowodów z zeznań świadków, o których mowa w pkt 1-6 powyżej, uznając, że nie były istotne dla wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Po pierwsze, przedmiotem badania w prowadzonym postępowaniu administracyjnym nie był poziom satysfakcji konsumentów korzystających z usług(...) S.A., ani też składanie przez Spółkę zawiadomień o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, uwzględnianie skarg konsumenckich czy wprowadzanie wewnętrznych programów mających na celu ochronę określonej grupy konsumentów. Następcze działania podejmowane przez Spółkę są niezależne względem naruszeń występujących na etapie telefonicznej rozmowy sprzedażowej, co jest przedmiotem praktyk kwestionowanych w decyzji. Po drugie, informacje, na których okoliczność zostały powołane ww. wnioski dowodowe w zakresie prowadzenia przez Spółkę weryfikacji prawidłowości prowadzonych działań sprzedażowych zostały przez Prezesa Urzędu ustalone w oparciu o treść pism składanych przez Spółkę w toku postępowania (na co zresztą wskazała sama Spółka - str. 3 pisma z dnia 18 sierpnia 2015 r.). Jednocześnie należy wskazać, że w zakresie, w jakim przedmiotowe wnioski dotyczą sprzedaży realizowanej w modelu partnerskim (z udziałem podmiotu zewnętrznego) są one bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów wskazane w niniejszej decyzji dotyczą wyłącznie rozmów sprzedażowych prowadzonych bezpośrednio przez(...) S.A..
Bezpośrednio przed wydaniem decyzji, w piśmie z dnia 14 grudnia 2015 r. Spółka przedstawiła swoje stanowisko w sprawie wraz z wnioskami dowodowymi. Następnie w piśmie z dnia 21 grudnia 2015 r. wniosła o zawieszenie prowadzonego postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów do czasu zajęcia przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, dalej jako "Prezes UKE”, stanowiska będącego efektem dyskusji na temat stosowaniaart. 172 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne(j.t. Dz. U. z 2014 r., poz. 243 ze zm., dalej jako „Pt”), prowadzonej z udziałem przedstawicieli rynku telekomunikacyjnego, konsumentów oraz przedstawicieli organów administracji publicznej, w tym Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Wnioski te nie zostały uwzględnione.
(...) S.A.rozpoczęła działalność na rynku usług telekomunikacyjnych pod nazwą(...) Sp. z o.o.w sierpniu 2007 r. W dniu 15 października 2010 r. doszło do zmiany formy organizacyjnej - przekształcenia(...) Sp. z o.o.w(...) Spółka Akcyjna. W styczniu 2013 r.(...) S.A.na podstawie uzyskanej od Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki koncesji wprowadziła do swojej oferty rynkowej sprzedaż energii elektrycznej. W dniu 28 czerwca 2013 r. Spółka zmieniła nazwę na(...) S.A.Od tego momentu Spółka rozpoczęła sprzedaż pakietową, łącząc abonament za telefon stacjonarny i energię elektryczną.
Spółka zawierała z konsumentami umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci stacjonarnej w oparciu o usługę(...)(hurtowego dostępu do sieci(...) S.A.z siedzibą wW.). Spółka składała konsumentom propozycje zawarcia umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych w modelu sprzedaży własnej z wykorzystaniem własnego call center, albo sprzedaży partnerskiej z wykorzystaniem call center partnera (pismo Spółki z dnia 9 maja 2013 r., postępowanie wyjaśniające o sygn. akt(...)). W momencie wydania zaskarżonej decyzji oferta powoda nie była już prezentowana przez podmiot zewnętrzny ( pismo powoda z 19 lutego 2015 r.).
Jednym z kanałów służących komunikacji z konsumentem, w celu zaprezentowania oferty Spółki, były telefoniczne rozmowy sprzedażowe. Do momentu wejścia w życie ustawy z dnia 30 maja 2014 r. uopk w trakcie telefonicznej rozmowy sprzedażowej konsumentowi była składana propozycja zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, przedstawiane były warunki proponowanej umowy, pobierane dane identyfikujące konsumenta potrzebne do sporządzenia zamówienia nausługę (...)składanego przez Spółkę do dotychczasowego dostawcy usług telekomunikacyjnych dla konsumenta, jak również zgoda konsumenta na przetwarzanie jego danych osobowych przez(...) S.A.. Jeżeli w wyniku przeprowadzonej rozmowy konsument wyraził zainteresowanie ofertą Spółki, dostarczany był mu przez przedstawiciela(...) S.A.(kuriera) komplet dokumentów składających się na umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Kurier działając jako pełnomocnik powoda podpisywał w jego imieniu umowę w obecności konsumenta (pisma Spółki z 16 sierpnia 2013 r., 26 września 2013 r., 28 października 2013 r., postępowanie wyjaśniające o sygn. akt(...)).
Po zmianie przepisów regulujących zawieranie umów na odległość i poza lokalem przedsiębiorstwa na skutek wejścia w życie uopk, rozmowa telefoniczna ma na celu wyłącznie umówienie spotkania z przedstawicielem handlowym Spółki (pismo Spółki z dnia 31 marca 2015 r.).
W dniu 15 maja Spółka zawarła ostatnią umowę z własnej inicjatywy z nowym klientem o świadczenie usług telekomunikacyjnych opartych nausłudze (...). (pismo Spółki z dnia 27 lipca 2015 r.).
Pracownicy call center kontaktowali się telefonicznie z potencjalnymi abonentami dzwoniąc pod numery telefonów mieszczące się w zakresie numeracji przyznanej(...) S.A.Na podstawie ogólnie dostępnych danych o zakresach numeracyjnych dla miast i numerów kierunkowych, za pomocą specjalnie przygotowanych aplikacji, generowana była lista możliwych kombinacji numerów (pismo Spółki z dnia 23 sierpnia 2013 r. i z dnia 28 października 2013 r., w postępowaniu wyjaśniającym o sygn. akt(...); oraz pismo z dnia 27 lipca 2015 r.).
Od 2012 r. Spółka nie składała zamówień na bazy danych dokumentów pochodzące od podmiotów zewnętrznych (pismo Spółki z dnia 8 października 2013 r., postępowanie wyjaśniające o sygn. akt(...); pismo Spółki z dnia 27 lipca 2015 r.).
Ogólnokrajowy zasięg terytorialny aktywności sprzedażowej został ustalony w oparciu o treść odsłuchanych na rozprawie nagrań 48 telefonicznych rozmów sprzedażowych, w których konsumenci podawali swoje numery PESEL. oraz przekazanej przez powoda listy gmin, w których zawarł on, przynajmniej jedną umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych (załącznik nr 2 do pisma Spółki z dnia 19 lutego 2015 r.).
Ustalenie ogólnokrajowego zasięgu prowadzonego przez powoda telefonicznego marketingu bezpośredniego potwierdza tabelaryczne zestawienie 40 przykładowych rozmów odbytych z konsumentami przez konsultantów call center powoda na stronach 12 i 13 wydanej w sprawie decyzji . Telefoniczne rozmowy sprzedażowe przedstawione w tabeli zostały przekazane przez powoda w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu z dnia 29 lipca 2013 r. do przekazania nagrań telefonicznych rozmów sprzedażowych z konsumentami przeprowadzonych w ramach modelu sprzedaży własnej w następujących dniach: 16 października 2012 r., 16 listopada 2012 r., 17 grudnia 2012 r., 17 stycznia 2013 r., 20 lutego 2013 r., 20 marca 2013 r. (postępowanie wyjaśniające o sygn. akt(...)). Jak wynika z tabeli telefoniczne rozmowy sprzedażowe zostały przeprowadzone z konsumentami mającymi miejsce zamieszkania w różnych częściach Polski.
Na podstawie analizy przekazanych przez(...) S.A.skryptów telefonicznych rozmów sprzedażowych (załączniki do pisma Spółki z dnia 26 września 2013 r., postępowanie wyjaśniające o sygn. akt(...)) oraz nagrań tych rozmów (przekazanych przez powoda w załączeniu do pism z dnia 12 października 2012 r., 30 listopada 2012 r., 3 kwietnia 2013 r., 9 maja 2013 r., postępowanie wyjaśniające o sygn. akt(...), oraz z dnia 8 sierpnia 2013 r., postępowanie wyjaśniające o sygn. akt(...)), jak również treści stanowiska przedstawionego w piśmie z dnia 28 października 2013 r. (postępowanie wyjaśniające o sygn. akt(...)), w którym Spółka wskazała, że art. 6 ust. 3 uonpk dotyczy wyłącznie reżimu związanego z umowami zawieranymi na odległość, co oznacza, że w przypadku umów zawieranych w modelu poza lokalem przedsiębiorstwa (wszystkie umowy zawarte z konsumentami, których dotyczyło wezwanie, na które powód odpowiadał pismem z dnia 28 października 2013 r.) nie była wymagana uprzednia zgoda konsumentów na posłużenie się telefonem w celu złożenia propozycji zawarcia umowy, Sąd ustalił, że w treści skryptu nie zamieszczono kierowanego do konsumenta pytania o zgodę na posłużenie się telefonem w celu złożenia propozycji zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Pytanie takie nie padało również faktycznie przeprowadzonych telefonicznych rozmowach sprzedażowych. Jako załącznik nr 1 do pisma z dnia 19 lutego 2015 r. Spółka przekazała aktualny skrypt telefonicznej rozmowy sprzedażowej, wskazując, że datą początkową jego obowiązywania jest dzień 24 grudnia 2014 r. W jego treści znajduje się pytanie:

    chciałem zapytać, czy wyraża pan/pani zgodę na przedstawienie propozycji spotkania z naszym przedstawicielem handlowym, który przedstawi ofertę na usługę telefonii stacjonarnej.

Spośród przekazanych telefonicznych rozmów sprzedażowych wyodrębniono te, które zostały przeprowadzone w ramach sprzedaży własnej powoda za pośrednictwem jego call center. Wszystkie cytaty pochodzące z rozmów sprzedażowych wykorzystane w decyzji dotyczą rozmów telefonicznych przeprowadzonych w ramach tej sprzedaży.
Na podstawie treści czterech skryptów przekazanych jako załączniki do pisma Spółki z dnia 26 września 2013 r., postępowanie wyjaśniające o sygn. akt(...)) ustalono następujący schemat (model) telefonicznej rozmowy sprzedażowej wynikający ze skryptu telefonicznej rozmowy sprzedażowej.
Rozmowa taka powinna rozpocząć się od podania danych konsultanta prowadzącego rozmowę oraz nazwy przedsiębiorcy, w imieniu którego dzwoni. Konsultant powinien również upewnić się, że jego rozmówca jest właścicielem telefonu. Następnie konsument miał zastać poinformowany o celu rozmowy (obniżeniu opłaty abonamentowej za telefon stacjonarny). Kolejnym etapem rozmowy przewidzianym w skrypcie było podanie danych: adresu zameldowania i adresu korespondencyjnego numeru PESEL, i numeru ewidencyjnego z faktury za usługi telekomunikacyjne. Następnie konsultant miał dokonać doboru odpowiedniej taryfy i przedstawić jej szczegóły konsumentowi. Po tych czynnościach konsumentowi powinny zostać odczytane dwa oświadczenia: o przetwarzaniu danych osobowych oraz o przekazaniu powodowi danych osobowych, na które konsument musi wyrazić zgodę. Następnie konsultant powinien podsumować rozmowę tj. powtórzyć w skrócie szczegóły oferty, po czym podziękować za rozmowę i powitać konsumenta w(...) S.A..
Ustalono również faktyczny przebieg telefonicznej rozmowy sprzedażowej w oparciu o przekazane w toku postępowania nagrania tych rozmów. Schemat takiej rozmowy prezentował się w sposób następujący. Na początku konsultant informował, że dzwoni z(...) S.A., przy czym drugi człon nazwy Spółki -(...) S.A.wypowiadany był często w sposób bardzo szybki i niewyraźny, mogący znacząco utrudniać jej zrozumienie (rozmowa nr 1; rozmowa nr 32). Następnie w wielu przypadkach konsultant upewniał się, że rozmawia z osobą będącą stroną umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych na numerze, pod który dzwonił (np.

    Rozumiem, że rozmawiam z właścicielką tego telefonu.- rozmowa nr 38) bądź też od razu informował konsumenta o celu, w jakim się z nim kontaktuje, co następowało w różnoraki sposób (

    Kontaktuję się z panią, ponieważ od 1 stycznia obniżamy na stałe abonamenty telefoniczne, tylko chciałam się zapytać, czy płaci pani rachunki powyżej 50 zł czy niższe?—rozmowa nr 22;

    (...) Uprzejmie informuję, iż obniżamy Państwu abonament za telefon stacjonarny i teraz stały abonament będzie w kwocie tylko 35,90 już z VAT-em. (...) Umowę macie państw&gt;o na czas nieokreślony, tak? -rozmowa nr 10;

    Uprzejmie informuję, że obniżamy Państwu abonament za telefon stacjonarny -rozmowa nr 11). W znaczącej części rozmów propozycja zawarcia umowy oświadczenie usług telekomunikacyjnych z(...) S.A.przybierała formę informacji lub stwierdzenia, że w najbliższym czasie dojdzie do obniżenia kosztów miesięcznych zobowiązań konsumenta z tytułu opłaty abonamentowej (

    Chciałam poinformować, że będzie obniżony abonament za telefon (...)— rozmowa nr

    2'% Ja dzwonie z informacją, że od marca będzie obniżona opłata abonamentowa za telefon- rozmowa nr 32;

    Dzwonię do Pani, ponieważ z nowym okresem rozliczeniowym obniżamy na stale cenę abonamentu- rozmowa nr 33). Kolejne pytania zadawane przez konsultantów zmierzały do ustalenia, czy konsument jest stroną umowy zawartej na czas nieoznaczony czy też oznaczony (jeśli tak, to do kiedy umowa ta miała obowiązywać) oraz jakie koszty z tytułu tej umowy konsument aktualnie ponosi. W trakcie rozmowy konsultant informował również, że do skorzystania z oferty wystarczające jest podanie numeru ewidencyjnego z faktury za usługi telekomunikacyjne oraz numeru PESEL, przy czym przyjęty przez konsultanta sposób przekazywania tej informacji zasadniczo opierał się o dokonywanie opisu oferty z wykorzystaniem takich sformułowań jak

    sporządzenie zamówienia(rozmowa nr 13) czy

    aktywacja abonamentu(rozmowa nr 12).
W prowadzonych z konsumentami rozmowach często pojawiało się także nawiązanie do dotychczasowego operatora i jego oferty, zobrazowane na przedstawionych poniżej, wybranych fragmentach rozmów sprzedażowych:

    Call Center (dalej jako „CC’):(...) Dzwonię, żeby panu abonament telefoniczny obniżyć (...). Pan ma obecnie umowę taką już stalą, na czas nieokreślony, tak? (...)
Klient (dalej jako „K”):Mam teraz plan domowy tani CC: Ten 46 zł pewnie, tak? (...)
CC: To tutaj następny byłby abonament 39,90 z VAT-em, gdzie jest 100 minut łub następny jest 45,90, gdzie jest 180 minut (...). To z tego rachunku za telefon będzie potrzebny numer ewidencyjny klienta, po prawej stronie pisze faktura VAT (...) pod tym jest pana imię, nazwisko, adres (...)
K:Wiem, że(...)ma w tej chwili promocję też na Internet(...)
CC:Proszę pana, Internet to jest oddzielna usługa, ja tutaj dzwonię z działu sprzedaży, chodzi o telefon, jeśli chce pan coś z Internetem, to musi pan zadzwonić na(...)(to numer do kontaktu z operatorem(...)- przypis Prezesa Urzędu).
(rozmowa nr 21).
CC:Proszę Pani, a przeczyła mi Pani, po lewej stronie na fakturze co pisze, sprzedawca jaki jest?
K:(...) S.A..
CC:No właśnie, to proszę Pani, wszystko się zgadza.
K:Czyli teraz już nie będzie(...)?

    CC:Tak, tylko będzie Pani dostawała rachunki od(...) S.A.na ten obniżony abonament.
K:Ale(...) S.A., mnie to jakoś ze względów patriotycznych trzymało.
CC: Proszę Pani, ja rozumiem, ale proszę Pani, nie wiem, czy pani o tym wie, ale(...) S.A.już jest wykupiona przez(...)operatora(...), dostała Pani ostatnio pismo (...) a my jesteśmy, proszę pani,(...)operatorem(...) S.A.i dlatego u nas pani ma gwarancję, że Pani ten abonament nie podrożeje (...)
(rozmowa nr 50)
W analizowanych rozmowach pojawiały się również przypadki, w których konsultant pytał, jaki podmiot jest wpisany w polu sprzedawca na fakturze, a po podaniu przez konsumenta nazwy dotychczasowego operatora konsulat oświadczał, że podane dane są prawidłowe (np. rozmowa nr 6; rozmowa nr 7).
W dalszej części rozmowy konsultant pobierał od konsumenta informacje dotyczące m. in. nazwy obecnego operatora, daty zakończenia korzystania z usług obecnego operatora, danych z faktury za usługi telekomunikacyjne świadczone przez dotychczasowego operatora, takich jak: numer ewidencyjny (abonenci(...)Polska, dawniej(...) S.A.), adres nabywcy (imię, nazwisko, ulica, numer domu/lokalu, miejscowość, kod pocztowy, poczta), adres korespondencyjny (ulica, numer domu/lokalu, miejscowość, kod pocztowy, poczta), adres zameldowania, numer PESEL (rozmowa nr 20, 41, 47, 50). Z zebranego w toku postępowania materiału dowodowego w postaci nagrań telefonicznych rozmów sprzedażowych wynika, że dobór taryfy był zasadniczo dokonywany przez konsultanta, a konsumentowi było zwykle proponowane zawarcie umowy na czas określony 24 miesięcy.
W trakcie rozmowy sprzedażowej konsument w celu zawarcia z(...) S.A.umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych musiał wyrazić zgodę na przetwarzanie swoich danych osobowych oraz, że zgoda ta jest dobrowolna. Na zakończenie rozmowy konsultant zwięźle ją streszczał (skrypt telefonicznej rozmowy sprzedażowej, załącznik do pisma Spółki z dnia 26 września, postępowanie wyjaśniające o sygn. akt(...)).
Z nagrań telefonicznych rozmów sprzedażowych wynika, że ww. oświadczenia były czytane przez konsultantów bardzo szybko. Dochodziło także do przypadków łączenia oświadczenia dotyczącego wyrażenia zgody na przetwarzanie danych osobowych z oświadczeniem o rozwiązaniu umowy z dotychczasowym operatorem (np. rozmowa nr 13). Istotna jest również kwestia czasu prowadzonych rozmów - kluczowe informacje dotyczące zawieranej umowy znajdowały się w podsumowaniu kończącym rozmowę, to jest w momencie gdy wielu rozmówców było już nastawionych na jak najszybsze zakończenie rozmowy, zmęczonych lub wręcz rozdrażnionych jej przebiegiem i przez to rozkojarzonych, co niewątpliwie mogło mieć wpływ obniżenie percepcji odbieranych informacji ( vide odsłuchane na rozprawie rozmowy nr 6, 8, 10, 11- w tej rozmowie symptomatyczne jest oświadczenie rozmówcy –„ ja to wszystko muszę przyjąć na wiarę”, 20, 22- w tej rozmowie, w pouczeniu o konieczności złożenia dwóch oświadczeń konsultant aż trzykrotnie wyjątkowo niedosłyszalnie, niewyraźnie artykułuje słowo(...) S.A., 30- w tej rozmowie klient nie rozumie oferty, nie chce kontynuować rozmowy, narasta jego wzburzenie, mimo to konsultant kontynuuje przedstawianie propozycji, podobna sytuacja ma miejsce w rozmowie nr 13).
Poniżej przedstawiono na przykładach transkrypcji rozmów dokonanych w postepowaniu administracyjnym, jak faktycznie przebiegały poszczególne etapy telefonicznej rozmowy.

I
Etap rozmowy: wstęp, przedstawienie się, podanie celu rozmowy,

przykładowe rozmowy sprzedażowe: „Dzień dobry!(...).” [rozmowa nr 1].
„Dobry wieczór! Dzwonię z(...) S.ACzy z właścicielką telefonu rozmawiam?” [rozmowa nr 37]
(...) S.A.z tej strony. Rozumiem, że rozmawiam z właścicielką tego telefonu [rozmowa nr 38]
„Kontaktuję się z panią, ponieważ od 1 stycznia obniżamy na stałe abonamenty telefoniczne, tylko chciałam się zapytać, czy płaci pani rachunki powyżej 50 zł czy niższe?” [rozmowa nr 22]
„Uprzejmie informuję, że obniżamy Państwu abonament za telefon stacjonarny.” [rozmowa nr 11]
„Chciałam poinformować, ze będzie obniżony abonament za telefon (…)” [rozmowa nr 25]
„Dzwonie do Pani, ponieważ z nowym okresem rozliczeniowym obniżamy na stałe cenę abonamentu.” [rozmowa nr 33]
„Kontaktuję się, ponieważ od stycznia obniżamy już na stałe kwotę abonamentu.  Czy umowa jest na czas nieokreślony?” [rozmowa nr 35].
II. Etap rozmowy: badanie potrzeb konsumenta,
przykładowe rozmowy sprzedażowe: „Teraz tak – i Pan ma obecnie umowę na czas nieokreślony, prawda?” [rozmowa nr 39]
„Bardzo mi miło. Proszę Pani – ja dzwonię z ważną informacją. Tylko wcześniej mam krótkie pytanie – czy umowa na telefon stacjonarny jest na czas nieokreślony? [rozmowa nr 40]
„Proszę Pani, dzwonie w sprawie obniżenia Pani abonamentu za telefon stacjonarny. Jaki Pani obecnie opłaca abonament za telefon?” [rozmowa nr 41]
„Dobrze. Państwa rachunki obecne – rozumiem, że są około w kwocie 50 złotych.” [rozmowa nr 42]
„Ponieważ obecnie Państwo płacą tego abonamentu – jak się nie mylę – powyżej 30 zł, prawda?” [rozmowa nr 39]
III. Etap rozmowy: prezentacja oferty,
Przykładowe rozmowy sprzedażowe: „Proszę Pani mam dla Pani abonament, który kosztuje 34, 40 zł i ta taryfa zawiera 30 minut do wszystkich telefonów stacjonarnych na całą Polskę. A pierwsze dwa miesiące – bo tylko jeszcze dzisiaj trwa u nas taka promocja – że pierwsze dwa miesiące jest zniżka 50% czyli 17,20 ten abonament by wynosił. Chciałaby Pani tak? [rozmowa nr 40]
„(...), to teraz abonament będzie w kwocie 35,90 brutto z vatem i w ramach tego abonamentu co miesiąc będzie Pani otrzymywała 70 minut na swobodne połączenia [rozmowa nr 43]
„Dobrze, to tutaj ja chcę Panu tylko powiedzieć, że może skorzystać ze zmiany na 37, 40 to już jest brutto, co miesiąc do wykorzystania 70 minut na rozmowy. Także mogłyby być tańsze rachunki za telefon.” [rozmowa nr 44].
IV. Etap rozmowy: Pobranie danych od konsumenta,
Przykładowe rozmowy sprzedażowe: „Proszę Pani, więc Pani musi mi podać numer ewidencyjny klienta, który znajduje się tam na tej fakturze. (…)
Teraz poproszę Panią imię i nazwisko, jakie widnieje tam na fakturze (…)
Jeszcze będzie potrzebny mi Pani PESEL z dowodu osobistego? Ma Pani przy sobie? (…)” [rozmowa nr 41]
„No właśnie, dobrze, bo teraz ja Pani powiem, co potrzebujemy. (…) My wypełniamy tutaj taki formularz, a jeśli chodzi o cennik, inne kwestie, umowa itd. (…) Najpierw potrzebuje tutaj dane z fakturki – to jest w prawym górnym rogu nabywca tam jest tak powiem (…) I jeszcze mi jest potrzebny numer PESEL ma Pani nie wiem, w dowodzie w książeczce ubezpieczeniowej.” [rozmowa nr 42]
„I jeszcze jedna rzecz mi będzie potrzebna – PESEL z dowodu osobistego/” [rozmowa nr 43]
„Jeszcze PanieR., z tego tytułu, że jest Pan właścicielem tego telefonu, muszę wprowadzić Pana PESEL. Zna Pan swój PESEL na pamięć?” [rozmowa nr 44]
„CC: Przyniesie Pani rachunek do telefonu, powie mi Pani dokładnie … K: Gdzie ja muszę przyjść? CC: Tutaj do telefonu, do słuchawki, przyniesie mi Pani rachunek i mi Pani powie, przeczyta. K. Ale że co? CC: Jaki jest sprzedawca i w ogóle. K.(...) S.A.sprzedawca. Ulica … CC: Dobrze, tego już Pani nie mówi, bo już wiem. Czy ma Pani w nawiasie coś napisane, że to jest na(...)kropeczka. CC: Na drugiej stronie. K: Dużo tu pisze.” [rozmowa nr 47]
„CC:  Na pierwszej stronie faktury jest pole nabywca, imię, nazwisko, Pana adres, numer ewidencyjny klienta, zgadza się? K: Tak jest. Powiedzieć Pani? CC: Bardzo proszę.” [rozmowa nr 48]
„CC: W lewym górnym rogu powinno być(...), troszeczkę niżej powinno być Pani imię, nazwisko, adres i kod pocztowy. Widzi to Pan? K: Tak, tak.” [rozmowa nr 49]
CC: (…) Proszę Pani, ja kontaktuję się, ponieważ z nowym okresem rozliczeniowym na stałe już obniżamy koszty abonamentu za telefon. Pani obecnie jest w(...), zgadza się” K: Tak. CC: I opłaca Pani ten abonament za 50 zł czy ten tańszy? (…) Proszę Pani, ten abonament jest już teraz obniżony i teraz kosztuje 35 zł i 90 gr brutto. Proszę Pani i w ramach tego abonamentu teraz do wykorzystania będzie Pani miała na rozmowy 70 minut, abonament ten wejdzie od czerwca dlatego, że będzie to nowy okres rozliczeniowy, tylko tutaj do telefonu weźmie Pani teraz fakturkę i poda mi numer ewidencyjny klienta, to już ten abonament będzie obniżony, dobrze? (…) Tam fakturka VAT pisze po prawej stronie na górze, zgadza się? (…) i niżej proszę Pani jest okienko nabywca i tam są Pani dane, widzi Pani (…) i od razu pod tymi danymi jest numer ewidencyjny klienta, to ten numer Pani mi poda, dobrze? K: Bo tutaj ja mam jakiś plan startowy 27 zł 64 gr (…), to ja nie wiem, czy to będzie więcej, czy to będzie mniej … CC: Proszę Pani, a przeczyta mi Pani, po lewej stronie na fakturze co pisze, sprzedawca jaki jest? K:(...): No właśnie, to proszę Pani, wszystko się zgadza K: Czyli teraz już nie będzie(...)? CC: Tak, tylko będzie Pani dostawała rachunki od(...) S.A.na ten obniżony abonament K: Ale(...) S.A., mnie to jakoś ze względów patriotycznych trzymało CC: Proszę Pani, ja rozumiem, ale proszę Pani, nie wiem, czy pani o tym wie, ale(...) S.A.już jest wykupiona przez francuskiego operatora(...), dostała Pani ostatnio pismo (…) a my jesteśmy, proszę pani, polskim operatorem,(...) S.A.i dlatego u nas pani ma gwarancję, że Pani ten abonament nie podrożeje (…) I teraz, tak jak na fakturce, pani imię i nazwisko (…) Pani umowę z(...) S.A.miała już dawno temu podpisaną, prawda? (…) I łącze ma Pani takie standardowe z kabelkiem, prawda? K: Tak. CC: Proszę Pani, dobrze, wszystko nam się zgadza. (…) K;(...) S.A., tak to się nazywa? (…) i siedziby to te same są? CC: WW.mamy swoją siedzibę. CC: Jeżeli Pani by się nie zgodziła, to my byśmy nie mieli podstaw, żeby Pani obniżyć ten abonament (…) K: Ale mam jeszcze taką refleksję, że skoro to jest z urzędu zmiana tego operatora, to powinno się to wszystko stać automatycznie [rozmowa nr 7].
V. Etap rozmowy: oświadczenia,
przykładowe rozmowy sprzedażowe: „Czy oświadcza Pani, iż wyraża Pani zgodę na przetwarzanie swoich danych osobowych pobranych w związku z zawarciem niniejszej umowy przez(...) S.A.z siedzibą wW.oraz innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych w celu wykonania niniejszej umowy, a także przetwarzania wyżej wymienionych danych, o ile nie zmieni się cel ich przetwarzania? Czy oświadcza Pani, iż przekazuje pani dane(...) S.A.dobrowolnie oraz przyjmuje Pani do wiadomości, ze ma Pani prawo do dostępu do treści danych i prawo do ich poprawiania, zgodnie zustawą o ochronie danych osobowych z dnia 29 sierpnia 1997 roku. Oświadcza Pani, że w związku ze zmianą dostawcy usług rozwiązuje pani umowę abonencką dotyczącą usługi głosowej w następującym trybie rozwiązania umowy z zachowaniem okresu wypowiedzenia. Tutaj paniB.chodzi o to, że po prostu Pani dane nie będą nigdzie dalej przekazywane, tak? [rozmowa nr 13]
„Czy oświadcza Pani, iż wyraża Pani zgodę na przetwarzanie swoich danych osobowych pobranych w związku z zawarciem niniejszej umowy przez Telekomunikację z siedzibą wW.Klientka: Tak przez telekomunikację, tak. Wyraża Pani zgodę na chronienie danych osobowych, tak?” [rozmowa nr 10].
VI. Etap rozmowy: podsumowanie rozmowy,
przykładowe rozmowy sprzedażowe: „ Więc zatem podsumujmy w ciągu kilku dni skontaktuje się z Panią nasz przedstawiciel w celu przedstawienia zamówienia abonamentu Rodzinnego, otrzyma Pani regulamin, umowę oraz cennik. Umowa z(...) S.A.będzie obowiązywać przez 28 miesięcy i w tym okresie będzie Pani miała gwarancje, że ten abonament będzie wynosił tylko 35 zł 90 groszy brutto już z VATem do zapłaty i będzie 70 minut. Do pierwszego rachunku zostanie doliczona jednorazowa opłata aktywacyjna 1,23 brutto i wszelkie formalności związane ze zmianą operatora na(...) S.A.załatwimy za Panią [rozmowa nr 45]
„Zatem podsumujmy PanieM.i będziemy kończyć. W ciągu kliku dni przyjedzie do Państwa nasz pracownik, w celu dostarczenia zamówienia abonamentu Startowego, bo tak się nazywa Pana plan teraz, otrzyma Pan regulamin, umowę oraz cennik naszych usług. Umowa z(...) S.A.obowiązywać będzie 28 miesięcy z gwarancją, że nic w tym okresie się nie zmieni – abonament w całym tym okresie będzie wynosił 29,99 brutto. Do pierwszego rachunku zostanie doliczona jednorazowa opłata aktywacyjna w wysokości 1,23 brutto. Także wszelkie formalności związane ze zmianą tego abonamentu dokonamy w Pana imieniu.” [rozmowa nr 39]
„Proszę Panią, w ciągu kliku dni przyjedzie do Pani nasz przedstawiciel, przywiezie Pani – proszę Pani – dokumenty, przywiezie Pani tak” gwarancję, umowę, cennik, znaczy gwarancja będzie obowiązywała 28 miesięcy, znaczy umowa z gwarancją, iż w tym okresie się nie zmieni. Abonament będzie wynosił tylko 35,90, 70 minut będzie Pani miała cały czas bezpłatnych co miesiąc. Za pierwsze dwa miesiące zapłaci Pani połowę tego abonamentu, tzn. 17,95, a proszę Panią do pierwszej, do pierwszego rachunku tylko zostanie doliczana taka opłata aktywacyjna w wysokości 1,23, a to jest takie jednorazowo taka opłata aktywacyjna. Wszelkie formalności związane ze zmianą – proszę Panią – tego abonamentu my dokonamy w Pani imieniu. Także proszę czekać na telefon od naszego przedstawiciela, nasz pracownik, rozumie Pani? Przywiezie Pani dokumenty – proszę przeczytać, sprawdzić, czy będzie ta cena 35, 90, 70 minut bezpłatnych, dwa miesiące za połowę ceny, będzie się wszystko zgadzało, proszę podpisać. Będzie już teraz płaciła mniejsze rachunki, dlatego mniejsze, bo będzie Pani miała tę godzinę i 10 minut na swoje rozmowy, więc jeśli będzie Pani miała, wykorzysta nawet te 70 minut Pani zapłaci tylko i wyłącznie 35,90 nic więcej, dobrze? W takim razie z mojej strony to już wszystko.” [rozmowa nr 46].
Nie każdy ze wskazanych w pkt. II decyzji elementów telefonicznych rozmów sprzedażowych, choć składają się one na określony schemat działania powoda, został wykorzystany we wszystkich przekazanych przez niego rozmowach. Jednak materiał zgromadzony w postępowaniu administracyjnym pozwolił na wyodrębnienie w ramach modelu postępowania powoda w rozmowach tych zachowań, które zostały przedstawione w punkcie II.1-11 zaskarżonej decyzji:
Ad 1) rozmowy nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13,
Ad 2) rozmowy nr 1, 2, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23,
Ad 3) rozmowy nr 1, 8, 13, 15, 16, 19, 20, 21, 22,
Ad 4) rozmowy nr 1, 2, 4, 8, 10, 24, 25, 26, 27,
Ad 5) rozmowa nr 17,
Ad 6) rozmowy nr 10, 12, 13, 25, 28, 29,
Ad 7) rozmowa nr 21,
Ad 8) rozmowy nr 10, 12, 13, 16,
Ad 9) rozmowy nr 7, 15, 30,
Ad 10) rozmowy nr 7, 15, 16, 19, 20,
Ad 11) rozmowy nr 1, 2, 5, 11, 14, 21, 23, 31.
Dodatkowo Sąd stwierdził na podstawie przeprowadzonego dowodu z odsłuchania nagrań rozmów z nośnika cyfrowego przedłożonego na rozprawie przez pozwanego, że sytuacje opisane w punkcie II. 6 sentencji decyzji miały miejsce w rozmowach (według numeracji tego dowodu) nr 6, 8, 10, 11, 13, 20, 22 i 30, natomiast sytuacje opisane w punkcie II. 8 sentencji decyzji miały miejsce w rozmowach nr 2, 6, 8 i 22.
Na podstawie informacji przekazanych przez Spółkę w piśmie z dnia 27 lipca 2015 r. Prezes Urzędu ustalił, że począwszy od dnia 2 stycznia 2014 r Spółka rozpoczęła stosowanie przedstawionej poniżej procedury weryfikacyjnej.
Podczas wizyty przedstawiciela handlowego Spółki w domu klienta, przedstawiciel ten kontaktował się telefonicznie z pracownikiem(...) S.A., aby uzyskać kod weryfikacyjny, który należało następnie wpisać do dokumentu umowy. Pracownik(...) S.A.podawał przedstawicielowi ww. kod tylko w przypadku przeprowadzenia pozytywnej rozmowy weryfikacyjnej z potencjalnym klientem (w tym celu następowało przekazanie słuchawki klientowi). W trakcie rozmowy weryfikacyjnej z klientem, pracownik(...) S.A., po przedstawieniu się, wskazaniu nazwy firmy, z której dzwoni, zadawał klientowi m.in. następujące pytania: (i) czy klient podpisał w dniu dzisiejszym umowę z przedstawicielem handlowym, (ii) czy klient może podać nr umowy oraz taryfę, na którą się zdecydował oraz imię i nazwisko przedstawiciela handlowego(...) S.A., (iii) czy klient otrzymał od przedstawiciela handlowego dokumenty związane z zawarciem umowy, takie jak: umowa, wzór odstąpienia od umowy, regulamin, cennik, (iv) czy klient ma uwagi do pracy przedstawiciela handlowego. Po uzyskaniu odpowiedzi na ww. pytania pracownik(...) S.A.potwierdzał klientowi, że w dniu dzisiejszym została zawarta umowa pomiędzy nim a spółką(...) S.A., która jest reprezentowana przez przedstawiciela. Na zakończenie rozmowy weryfikacyjnej z klientem, pracownik Spółki pytał klienta, czy wszystko się zgadza oraz czy ma dodatkowe pytania do(...) S.A.. Dopiero przeprowadzenie tak opisanej pozytywnej weryfikacji pozwalało przedstawicielowi handlowemu(...) S.A.na otrzymanie kodu, który należało wpisać do umowy jako potwierdzenie prawidłowości procesu sprzedażowego.
Dla pełnego obrazu stanu faktycznego niniejszej sprawy istotne znaczenie mają również okoliczności towarzyszące oferowaniu przez Spółkę konsumentom swoich usług, dotyczące struktury polskiego rynku usług telekomunikacyjnych oraz zachodzących na nim zmian. W marcu 2012 r. podmiot posiadający największy udział na tym rynku ((...) S.A., dalej(...) S.A.”) zapowiedział przeprowadzenie rebrandingu swojej marki, polegającego na zastąpieniu w komunikacji handlowej nazwy

(...) S.A.
marką

(...).W dniach 29.03.2012-15.04.2012 r. została przeprowadzona w środkach masowego przekazu kampania informacyjna na temat rebrandingu. Ponadto, do abonentów korzystających z usług stacjonarnych świadczonych przez(...) S.A.wysłane zostały listy informujące o zbliżającym się rebrandingu oraz wyjaśniające konsekwencje planowanych zmian bezpośrednio dla klientów. Dalsze informacje o przeprowadzanym procesie były dołączane do korespondencji z klientami, w postaci tzw. insertów (wkładek do faktur), a w dniu rebrandingu (tj. 16. kwietnia 2012 r.) zostały także zamieszczone na stronie(...)(pismo(...) S.A.(obecnie(...) S.A.) z dnia 18 października 2013 r., postępowanie wyjaśniające o sygn. akt(...). Rebranding nie oznaczał przy tym ani zmiany nazwy Spółki, ani też połączenia(...) S.A.z(...) Sp. z o.o.(dalej(...)) oferującą usługi pod marką(...)od 2005 r. W czasie dokonywania rebrandingu(...) S.A.oraz(...)(...)pozostawały niezależnymi podmiotami prawnymi, zmianie nie uległy również nazwy prawne obu spółek. Istota przeprowadzonego procesu polegała na tym, że począwszy od dnia 16 kwietnia 2012 r. obsługa klientów(...) S.A.odbywała się pod marką(...), przy czym zmiana marki nie miała wpływu na nazewnictwo usług telekomunikacyjnych zakupionych przed dniem 16 kwietnia 2012 r., z których korzystali dotychczasowi abonenci(...) S.A.Również nazwy tych produktów pozostały bez zmian. W szczególności, zmiana marki nie oznaczała konieczności aneksowania dotychczasowych umów ani wprowadzania zmian do obowiązujących regulaminów. W związku z rebrandingiem warunki wszystkich usług telekomunikacyjnych już zakupionych przez klientów nie uległy zmianie.
Do połączenia(...) S.A.i(...) Sp. z o.o.pod nazwą(...) S.A.doszło dopiero w dniu 31 grudnia 2013 r. poprzez przeniesienie całego majątku(...)(...)na(...) S.A.Również i w tym przypadku nie pociągało to za sobą konieczności aneksowania umów.
Sąd ustalił, że przychód osiągnięty przez powoda w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary (rok 2014) wyniósł(...)zł (zeznanie podatkowe(...) S.A.za rok 2014 złożone jako załącznik nr 1 do pisma Spółki z dnia 27 lipca 2015 r.). Przychód z działalności telekomunikacyjnej osiągnięty przez Spółkę wyniósł(...)zł, w tym z tytułu sprzedaży usług telekomunikacyjnych opartych nausłudze (...)(...)zł (pismo Spółki z dnia 27 lipca 2015 r.).
Sąd Okręgowy w Warszawie zważył, co następuje.
W odniesieniu do praktyki stwierdzonej wpunkcie Izaskarżonej decyzji pozwany przedstawił w odwołaniu zarzut „D” – naruszeniaart. 6 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny– powoływanej dalej jako unpk.
W ocenie Sądu zarzut ten jest bezzasadny. Bezsporne jest, że powód składał konsumentom w trakcie rozmów telefonicznych propozycje zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych bez uzyskania uprzedniej zgody konsumenta na posłużenie się telefonem w celu złożenia propozycji zawarcia umowy.
Wbrew stanowisku skarżącej jej postępowanie było bezprawne w świetle treści powołanego wyżej przepisu, według którego: „posłużenie się telefonem (…) w celu złożenia propozycji zawarcia umowy może nastąpić wyłącznie za uprzednią zgodą konsumenta” (stan prawny obowiązujący do 25 grudnia 2014 r. – właściwy dla stanu faktycznego analizowanej praktyki zaprzestanej w dniu 16 maja 2014 r.
Wymienione unormowanie stanowiło implementację do polskiego prawa właściwych dyrektyw unijnych, które będą przywołane w dalszej części rozważań.
Zdaniem Sądu treść art. 6 ust. 3 uonpk nie nasuwa wątpliwości interpretacyjnych. Jego literalne, dosłowne brzmienie jest jednoznaczne i wprowadza zakaz posłużenia telefonem w celu złożenia propozycji zawarcia umowy, bez uzyskania uprzedniej zgody konsumenta na przedstawienie takiej propozycji. Innymi słowy, każda rozmowa telefoniczna przedsiębiorcy mająca na celu przedstawienie konsumentowi propozycji zawarcia umowy musi być poprzedzona uzyskaniem jego zgody na rozpoczęcie przedstawiania propozycji marketingowej. Skoro powód nie dochował omówionego wymogu w rozmowach telefonicznych z konsumentami, którym przedstawiał ofertę swoich usług, to w konsekwencji uchybił bezwzględnie obowiązującemu przepisowi art. 6 ust. 3 uonpk i w ten sposób dopuścił się praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów określonej w art. 24 ust. 2 uokik, który został prawidłowo zastosowany do stanu faktycznego ustalonego w sprawie. Treść analizowanego przepisu nie daje podstawy do wykładni przedstawionej w odwołaniu, w świetle której dotyczy on wyłącznie reżimu umów zawieranych na odległość ze skutkiem braku wymogu uzyskania przedstawionej wyżej zgody konsumenta dla prezentacji przez powoda oferty umowy zawieranej poza lokalem przedsiębiorstwa. Tego rodzaju wykładnia systemowa zaproponowana przez powoda nie może przynieść zamierzonego przez niego skutku nie tylko z uwagi na jednoznaczne wnioski płynące z wykładni literalnej art. 6 ust. 3 uonpk, ale również ze względu na wykładnię prounijną odwołującą się do kształtu regulacji zawartej w Dyrektywie 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. w sprawie przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej – powoływanej dalej jako Dyrektywa ŁE. W art. 13 ust. 3 tej dyrektywy nie zawężono bowiem jego stosowania wyłącznie do umów zawieranych na odległość.
Niezależnie od tego w rozpoznawanej sprawie, na tle zastosowania w pkt I decyzji przepisu art. 6 ust. 3 uonpk, nie doszło do niezgodności z wykładnią uwzględniającą cele Dyrektywy ŁE i Dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przesyłu tych danych – powoływanej dalej jako Dyrektywa DO. Przepisy obu dyrektyw zostały implementowane do prawa krajowego. Istotne jest, że nie zostało wydane jakiekolwiek orzeczenie TSUE wskazujące na nieprawidłowość tej implementacji w zakresie właściwym dla rozstrzygnięcia sprawy. Z tego powodu powód w swojej argumentacji nie może powoływać się bezpośrednio na przepisy Dyrektywy DO.
Niezależnie od tego również z perspektywy regulacji Dyrektywy DO zarzuty powoda nie są uzasadnione. Należy zauważyć, że przedstawiona przez powoda wykładnia co do tożsamości celów regulacji Dyrektywy ŁE i Dyrektywy 97/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia 1997 r. w sprawie przetwarzania danych osobowych oraz ochrony prywatności w sektorze telekomunikacyjnym pomija zasadnicze stwierdzenie wyrażone w motywie 4 Dyrektywy ŁE, według którego Dyrektywa 97/66/WE przełożyła zasady ustanowione w Dyrektywie DO na zasady szczególne dla sektora telekomunikacji. Z tego powodu regulacje Dyrektywy ŁE należy traktować jako szczególne w aspekcie wymogów uzyskania zgody na przetwarzanie danych osobowych określonych w Dyrektywie DO w zakresie w jakim dotyczą one danych osobowych oraz zasad ich przetwarzania w sektorze łączności elektronicznej. Jednocześnie w art. 1 ust. 1 Dyrektywy DO zatytułowanym Cel dyrektywy przyjęto, że zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy, Państwa Członkowskie zobowiązują się chronić podstawowe prawa i wolności osób fizycznych, w szczególności ich prawo do prywatności w odniesieniu do przetwarzania danych osobowych. Treść tego przepisu wskazuje, że celem Dyrektywy DO jest stworzenie komplementarnego systemu ochrony danych osobowych dla osób fizycznych. Z kolei zakres i cel tej dyrektywy został określony w jej art. 1 ust. 1 i 2, które stanowią, że harmonizuje ona przepisy Państw Członkowskich wymagane dla równoważnego poziomu ochrony podstawowych praw i wolności, w szczególności prawa do prywatności, w odniesieniu do przetwarzania danych osobowych w sektorze łączności elektronicznej oraz w celu zapewnienia swobodnego przepływu we Wspólnocie tego typu danych oraz urządzeń i usług łączności elektronicznej. Przepisy Dyrektywy dookreślają i uzupełniają Dyrektywę DO zgodnie z celami przedstawianymi powyżej i zapewniają ochronę uzasadnionych interesów abonentów będących osobami prawnymi. Natomiast w motywie 4 Dyrektywy ŁE wskazano, że Dyrektywa 97/66/WE zastąpiona obecnie przez Dyrektywę ŁE przełożyła zasady ustanowione w Dyrektywie DO na zasady szczególne dla sektora telekomunikacji. Dyrektywa 97/66/WE musi zostać dostosowana do rozwoju rynków i technologii w usługach łączności elektronicznej, aby zapewnić równy poziom ochrony danych osobowych i prywatności użytkownikom dostępnych publicznie usług łączności elektronicznej, bez względu na zastosowane technologie. Ta dyrektywa powinna być zatem zastąpiona niniejszą dyrektywą (tj. Dyrektywą ŁE). Dodatkowo w motywie 12 Dyrektywy ŁE wskazano, że jako uzupełnienie Dyrektywy DO zmierza ona do ochrony podstawowych praw osób fizycznych, w szczególności prawa do prywatności, jak również uzasadnionych interesów osób prawnych.
W tym stanie rzeczy uzasadnione jest stanowisko, że intencją prawodawcy unijnego tworzącego Dyrektywę ŁE było sprecyzowanie zasad przetwarzania i ochrony danych osobowych w sektorze łączności elektronicznej przy jednoczesnym poszanowaniu dorobku prawodawstwa unijnego w zakresie ochrony prawa do prywatności osób fizycznych. Tam, gdzie specyficzne warunki sektora łączności elektronicznej będą tego wymagały, przepisy Dyrektywy ŁE dookreślając i uzupełniając regulacje Dyrektywy DO, przy założeniu, że nie jest możliwe jednoczesne stosowanie przepisów obu dyrektyw, mają pierwszeństwo w stosowaniu. Wskazuje na to treść motywu 10 Dyrektywy ŁE w myśl którego w sektorze łączności elektronicznej Dyrektywę DO stosuje się w szczególności do wszystkich spraw dotyczących ochrony podstawowych praw i wolności, które nie są szczegółowo objęte przepisami niniejszej dyrektywy, włączając zobowiązania nałożone na kontrolera oraz prawa jednostek.
Należy podkreślić, że art. 7 lit. f Dyrektywy DO formułuje zastrzeżenia, iż dane osobowe mogą być przetwarzane, gdy jest to konieczne dla potrzeb wynikających z uzasadnionych interesów administratora danych z wyjątkiem sytuacji, kiedy interesy takie podporządkowane są interesom związanym z podstawowymi prawami i wolnościami osoby, które są na podstawie art. 1 ust. 1 tej dyrektywy (prawo do prywatności w odniesieniu do przetwarzania danych osobowych). Skoro przepis art. 13 Dyrektywy ŁE wprost ustala zasady szczególne co do uzyskiwania zgody na kontraktowanie się z wykorzystaniem telekomunikacyjnym urządzeń końcowych, to na konieczność respektowania wymogów określonych w tym przepisie nie mają wpływu uzasadnione interesy administratora danych, o których mowa w art. 7 lit. f Dyrektywy DO, tym bardziej, że umożliwiają one przetwarzanie danych z wyjątkiem sytuacji, kiedy interesy, o których mowa powyżej, są podporządkowane interesom związanym z podstawowymi prawami i wolnościami osoby, której dane dotyczą. W tym zakresie w art. 7 lit. f znajduje się bezpośrednie odwołanie do art. 1 ust. 1 Dyrektywy DO.
Sąd zaznacza, że w odniesieniu do całości zarzutów związanych z praktyką określoną w punkcie I decyzji w całej rozciągłości zgadza się z wywodem prawnym przedstawionym szczegółowo przez Prezesa UOKiK w odpowiedzi na odwołanie.
W świetle przeprowadzonych rozważań, nie zachodziła potrzeba o zwrócenie się przez Sąd z pytaniem prejudycjalnym do TSUE o treści: „Czy przetwarzanie danych osobowych polegające na wykorzystaniu numeru telefonu konsumenta w celu marketingu bezpośredniego przedstawienia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego osobie nie pozostającej jego klientem (poprzez wybranie losowo wygenerowanego numeru) oferty własnych produktów lub usług jest dozwolone zgodnie z art. 7 lit. f Dyrektywy DO czy też podlega wymogom wynikającym z art. 13 ust. 3 Dyrektywy ŁE?” (k. 104 akt sądowych).
Sąd podobnie jak pozwany Prezes UOKiK stoi na stanowisku, że w krajowym i unijnym modelu ochrony konsumentów przed niezamówioną informacją handlową priorytetem jest zapewnienie konsumentowi prawa do nienarażania na otrzymywanie niezamówionych komunikatów oraz do zabezpieczenia przed niechcianą ingerencją w jego prywatność. Tak też motyw 40 Dyrektywy ŁE stanowiący, że należy zapewnić środki zabezpieczające abonentów przed ingerencją w ich prywatność przez niezamówione komunikaty do celów marketingu bezpośredniego w szczególności przez urządzenia do wywołań automatycznych, telefaksy i wiadomości z poczty elektronicznej (e-maile), w tym wiadomości SMS. W związku z tym, przyjęcie poglądu, iż regulacja zawarta w art. 13 Dyrektywy ŁE ma zastosowanie wyłącznie w relacji dostawca usług łączności elektronicznej i jego klienci nadmiernie zawęziłoby działanie tego przepisu i w ten sposób czyniłoby iluzorycznym zakres ochrony konsumenta przed niechcianą informacją handlową w szczególności pochodzącą od podmiotów nie pozostających z nim w jakimkolwiek stosunku prawnym. Prezes Urzędu słusznie podkreślił, że to właśnie przedsiębiorca, którego nie łączy z konsumentem żaden stosunek umowny (a wiec w przedmiotowej sprawie powód) będzie co najmniej tak samo zainteresowany uzyskaniem kontaktu z konsumentem w celu przedstawienia mu swojej oferty, jak przedsiębiorca, z którym konsumenta łączy już stosunek umowny. Tym samym w pełni uzasadnione jest twierdzenie, że skoro dostawca udziela konsumentowi ochrony prawnej przed niechcianymi komunikatami od aktualnego dostawcy usług łączności elektronicznej, z którego oferty konsument już korzysta, to tym bardziej ochrony tej udziela w ramach kontaktu z innym, nieznanym konsumentowi przedsiębiorcą.
W konsekwencji bez zadania TSUE pytania prejudycjalnego Sąd doszedł do wniosku, że przetwarzanie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego danych osobowych konsumenta w celu i w sposób podany w pytaniu w sytuacji, gdy osoba ta nie jest jego klientem podlega wymogom określonym w art. 13 ust. 3 Dyrektywy ŁE.
W odniesieniu do zarzutów postawionych pozwanemu w związku z treścią praktyki określonej w punkcie II zaskarżonej decyzji Sąd zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności trzeba zauważyć, że powód nie kwestionował treści telefonicznych rozmów marketingowych z konsumentami nie pozostającymi z nim w stosunku umownym, które to rozmowy zostały przywołane przez Prezesa UOKiK i przez Sąd na okoliczność stosowania niedozwolonej praktyki (vide protokół rozprawy k. 394 czas 00:48:28). Odsłuchanie na rozprawie nagrań rozmów telefonicznych z konsumentami potwierdziło ich treść przedstawioną w transkrypcjach, a także fakt szybkiego i niewyraźnego wypowiadania w części przypadków nazwy(...) S.A.: rozmowa 2, 5, 7, 8, 15, 20) co wprowadziło część rozmówców w błąd co do podmiotu, z którym przeprowadzili rozmowę. Byli oni przekonani, że dodzwonił się do nich ich dotychczasowy operator. Głównie dla ustalenia tego faktu Sąd zdecydował się na dowód z odsłuchania nagrań, uznając przy tym, że dla oceny czy mogło dojść w przedstawiony sposób do wprowadzenia w błąd nie są niezbędne wiadomości specjalne biegłego sądowego z zakresu lingwistyki.
Powód w odwołaniu i w postępowaniu sądowym określał stwierdzone w punkcie II decyzji przejawy stosowanych przez siebie zachowań w rozmowach telefonicznych z konsumentami nie za dowód na pewną regułę, model zachowania, tylko za ekscesy prowadzących rozmowy konsultantów. Wskazywał, że za te ekscesy nie może ponosić odpowiedzialności, ponieważ nie wykazano, że stanowiły znaczącą pulę przeprowadzonych rozmów. Jednocześnie podkreślał, że przedstawił dowody na funkcjonowanie w jego przedsiębiorstwie mechanizmów zabezpieczających pełną ochronę konsumentów, w szczególności na etapie przedkontraktowym tj. prezentowania oferty (punkty B i C zarzutów odwołania).
Pozwany przedstawił w uzasadnieniu decyzji transkrypcje najbardziej ewidentnych przykładów wprowadzania w błąd konsumentów oraz 48 zapisów dźwięku rozmów konsultantów ze swojego call cemter, które jego zdaniem są najbardziej reprezentatywne dla udowodnienia mechanizmu działania wprowadzającego w błąd. Mimo opozycji powoda Sąd uznał te dowody za wystarczające dla wykazania czy sposób prowadzenia rozmów tj. zadawania klientom pytań i przekazywane im informacje składały się na model postępowania wprowadzającego w błąd na etapie przedumownym. Sąd wziął bowiem pod uwagę, że o naruszeniu zbiorowych interesów konsumentów można mówić już w sytuacji, gdy doszło do jednego naruszenia pod warunkiem, że z naruszenia daje się wywieść model działania sprawcy, gdyż posługiwanie się modelem działania wskazuje, że zagrożone mogą być interesy nie określonej imiennie grupy adresatów, tylko zbioru w rozumieniu grupy do jakiej skierowane jest działanie jako całości. Właśnie taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie. Dlatego Sąd po odsłuchaniu 32 nagrań rozmów postanowił oddalić (k. 438 protokół rozprawy) wniosek powoda zgłoszony do protokołu rozprawy (k. 421) o losowe wybranie nagrań do przesłuchania z całości dostarczonego materiału dowodowego. W świetle powyższego nie sposób przyjąć, że Prezes UOKiK konstruując praktykę z punktu II decyzji oparł się na wyrwanych z kontekstu fragmentach rozmów oraz, że zidentyfikowane działania były jedynie pojedynczymi ekscesami.
Zapisy dźwiękowe 48 rozmów zostały usystematyzowane w załączniku pozwanego do protokołu rozprawy (k. 417 – 418) według następującego powiązania: imię i nazwisko konsumenta - cyfrowy nośnik materiału audio (nr płyty w aktach administracyjnych) – nazwa pliku cyfrowego. Zapisy dźwiękowe przedstawione w tabeli z załącznika zostały zgrane na płytę CD złożoną na rozprawie w dniu 7 grudnia 2018 r. (k. – 419) i odsłuchane w kolejności wynikającej z tabeli.
Odsłuchane rozmowy w całej rozciągłości potwierdziły schemat działania konsultantów przedstawiony w stanie faktycznym sprawy i systematycznie ujęty w punkcie II 1 – 11 decyzji.
Umiejscowienie przez Prezesa UOKiK przekazywania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji w czasie marketingu bezpośredniego tj. rozmów telefonicznych z konsumentami, a wiec na etapie przedumownym zwalnia Sąd od badania i oceny postępowania powoda na etapie zawarcia umowy i jej wykonywania.
Bezprzedmiotowy dla rozstrzygnięcia sprawy okazał się również niekwestionowany fakt podpisania ex post przez część przejętych abonentów oświadczeń wiedzy, że drugą stroną umowy jest powód oraz, że sposób oferowania usług był prawidłowy.
Nie do przyjęcia jest też argument powoda natury utylitarnej, iż konsumentom zaoferowano obniżkę abonamentu. Nie obala on w żadnej mierze praktyki z punktu II decyzji, gdyż z nią nie koresponduje, albowiem w żaden sposób nie odnosi się do istoty stwierdzonej praktyki wprowadzania klientów w błąd za pomocą sposobu prezentacji oferty w rozmowach telefonicznych. Właśnie sposób prezentacji prowadzić mógł i co słychać było w dużej części wysłuchanych rozmów klientów do konfuzji tj. wytworzenia w ich świadomości nieprawdziwego, nieodpowiadającego rzeczywistości obrazu oferenta, w zakresie jego identyfikacji jako podmiotu prawnego i jego oferty. Sposób prezentacji był oparty na sugerowaniu konsumentowi związków powoda z dotychczasowym operatorem i wywoływaniu wrażenia, że proponowana obniżka opłaty abonamentowej jest już przesądzona, a rozmowa ma de facto charakter „techniczny”, mający doprowadzić do udokumentowania wprowadzonej automatycznie obniżki tej opłaty. Słusznie podkreślił pozwany (k. 329), że linia obrony powoda abstrahuje od istoty praktyki, którą był nierzetelny sposób postepowania mogący wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta, a nie sam przedmiot informacji podawanych konsumentowi.
Podobnie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje wykazanie przez powoda, że wypracował zabezpieczenia mające zapobiegać nieprawidłowościom na wszystkich etapach kontaktów z konsumentami, w tym na etapie przedumownym. W sprawie kluczowe znaczenie miało to, że na tym etapie zabezpieczenia nie zadziałałaby, co doprowadziło do możliwości powstania u klientów mylnego obrazu rzeczywistości.
Przechodząc do oceny zarzutu „A” odwołania, w którym powód zakwestionował kwalifikację bezprawności swojego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy dla oceny jego zachowań wyłącznie właściwe były przepisy dotyczące nieuczciwych praktyk rynkowych, w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania do stanu faktycznego sprawy przepisuart. 24 ust. 2 pkt 3uokik, Sąd wskazał, co następuje. Przedstawiony zarzut jest bezzasadny. Przywołany przepis nie mógł być naruszony w sposób określony przez powoda, albowiem stanowi on wprost, że przez praktykę naruszającą zbiorowe interesu konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności (…) nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji. Z przepisem tym korespondujeart. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r, (t.j. Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503) powoływanej dalej jako uznk, który stanowi, że ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach – w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów. Z tego przepisu wynika, że naruszenie przez przedsiębiorcę uoznk może zagrażać nie tylko interesom innego przedsiębiorcy, ale także jego klientów. Taka sytuacja miała miejsce w rozpatrywanej sprawie. Powód wprowadzając w błąd klientów konkurencyjnych przedsiębiorców i przejmując ich kosztem dotychczasowych operatorów telekomunikacyjnych zaburzał uczciwą konkurencję na właściwym rynku i godził w zbiorowe interesy konsumentów co jest równoznaczne z naruszeniem interesu publicznego. Działania powoda mogły dosięgnąć każdego abonenta telefonii stacjonarnej w Polsce i właśnie zbiór tych abonentów stanowił krąg nieoznaczonych indywidualnie podmiotów, które mają wspólny, zbiorowy interes w rzetelnym traktowaniu na każdym etapie kontraktowania.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 2 uokik godzenie przedsiębiorcy w interesy konsumentów musi być bezprawne. W przedmiotowej sprawie bezprawność działań powoda polegała na naruszeniu dobrych obyczajów w walce rynkowej między przedsiębiorcami, co nie jest przedmiotem postępowania oraz w kontaktach z konsumentami na etapie przedkontraktowym – oferowania produktu (usługi), co jest przedmiotem oceny Sądu. Jak już to przedstawiono w pierwszej części rozważań powód naruszył dobre obyczaje handlowe w obrocie z konsumentami. Dobrym obyczajem handlowym w niniejszej sprawie byłaby uczciwość przedsiębiorcy wyrażająca się w lojalności wobec klienta, czyli rzetelne, precyzyjne poinformowanie go o sobie jako podmiocie oferującym usługę z wyjaśnieniem, że jej przyjęcie oznaczać będzie rezygnację z umowy z dotychczasowym kontrahentem, nie zaś jej zmianę, a także udzielenie z własnej inicjatywy informacji o możliwych niekorzystnych ekonomicznych skutkach zmiany operatora telekomunikacyjnego w trakcie trwania podpisanej z nim umowy. Ujawniony w sprawie schemat prowadzenia rozmów marketingowych daje podstawy do przyjęcia, że powód wymogi te naruszył co mogło wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta. Wbrew stanowisku odwołania model przeciętnego konsumenta został w sprawie zbudowany w sposób nie budzący zastrzeżeń Sądu. Modelowym, abstrakcyjny konsument tj. konsument przeciętny posiada odpowiedni zasób wiedzy i doświadczenia umożliwiający mu prawidłowe funkcjonowanie w otaczającej go rzeczywistości. Nie ma jednak wymagania, aby jego wiedza była profesjonalna, a więc kompletna. Zatem można przyjąć, że przeciętny konsument zrozumie prawidłowo przedstawioną mu rzetelnie ofertę zawarcia nowej umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych w miejsce obowiązującej umowy z dotychczasowym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, ale nie można od niego wymagać, aby był na tyle dobrze, profesjonalnie zorientowany, żeby „odkryć” samodzielnie niedopowiedzenia i nierzetelności w prezentowanym mu przekazie marketingowym, a także ewentualność wystąpienia niekorzystnych dla niego skutków proponowanej mu oferty.
Niezasadny okazał się również zarzut „F” odwołania, związany z prawem podmiotu prawnego do nieobciążania samego siebie.
Bezsprzecznie postępowanie administracyjne w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów podlega co do zasady standardom właściwym postępowaniom karnym określonym w art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (OPCzPW). Należy jednoznacznie zauważyć, że Prezes UOKiK jest wprowadzonym przez siebie postępowaniu rzecznikiem interesu publicznego. W związku z tym w art. 50 ust. 1 uokik na przedsiębiorców, względem których prowadzone są działania przez Prezesa Urzędu, został nałożony obowiązek przekazywania na żądanie Prezesa wszelkich koniecznych informacji i dokumentów. Obowiązek ten jest ograniczony prawem do zachowania w tajemnicy treści korespondencji między prawnikiem a przedsiębiorcą oraz, co istotne w rozpoznawanej sprawie prawem do nieobciążania samego siebie. Trzeba mieć jednak na uwadze, że w pkt 23 preambuły Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu. Wskazano, że chociaż przedsiębiorcy nie mogą być zmuszeni do przyznania się, że dokonały naruszenia, to jednak w każdym przypadku są one zobowiązane do udzielenia odpowiedzi na pytania odnośnie do faktów i dostarczania dokumentów, nawet jeżeli informacje te mogą być wykorzystane do dokonania ustaleń dotyczących zaistnienia naruszenia na niekorzyść tych lub innych przedsiębiorców. Ten zakres wolności od samooskarżania się, zwany „regułą orkem”, został wyznaczony w oparciu o orzecznictwo wspólnotowe, akcentujące możliwość powoływania się przedsiębiorców w sprawach w zakresu ochrony konkurencji konsumentów na art. 6 Konwencji OPCzPW. Oznacza to, że wolność od samooskarżania się w postępowaniach z podanego wyżej zakresu ma charakter ograniczony. Standard ten powinien być przestrzegany przez Prezesa UOKiK żądającego, na podstawie art. 50 ust. 1 uokik, dostarczenia niezbędnych z jego punktu widzenia informacji i dokumentów. Nie należy bowiem zapominać, że Konwencja OPCzPW, zgodnie zart. 91 ust. 1 Konstytucji RPstanowi część krajowego porządku prawnego i podlega bezpośredniemu stosowaniu. Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że Prezes UOKiK nie może żądać od przedsiębiorców opracowań, analiz, opinii i ocen faktów, jednakże jest uprawniony do nakazania przedsiębiorcom udostępnienia informacji i dokumentów, w tym przetworzonych we wskazany przez siebie sposób. Do dokumentów tych Sąd zalicza dowód z udokumentowanych na nośniku cyfrowym materiałów audio z rozmów telefonicznych Konsultantów z konsumentami.
Z tych powodów nie ma podstaw do twierdzenia, że materiał dowodowy w niniejszej sprawie zebrano z naruszeniem standardów rzetelnego procesu i przepisów przywołanych w pkt „F” odwołania.
Nie mogły być również uwzględnione zarzuty dotyczące kar pieniężnych.
Przede wszystkim doszło do popełnienia przez powoda deliktów administracyjnych określonych w zaskarżonej decyzji, co stanowi według art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik przesłankę dla możliwości nałożenia kar pieniężnych.
Fakt, że praktyki zostały zaniechane, co znalazło odzwierciedlenie w treści punktów I i II decyzji nie oznacza, że ich popełnienie nie może być sankcjonowane. Jedyną przeszkodą dla prowadzenia postępowania i wydania decyzji, w tym nakładającej karę pieniężną, jest wyłącznie stwierdzenie tzw. „przedawnienia antymonopolowego” określonego dla deliktów określonych w decyzji na 1 (jeden) rok licząc od końca roku kalendarzowego, w którym zaprzestano stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów – art. 105 uokik. Bezsporne jest jednak, że w sprawie nie doszło do przedawnienia. Poza tym pozwany Prezes Urzędu był uprawniony do przyjęcia, ze do zaniechania obu praktyk doszło w trakcie postępowania, a nie przed jego wszczęciem. W tej kwestii decydujące okazało się dla Sądu oświadczenie powoda złożone w piśmie z dnia 27 lipca 2015 r. informujące organ antymonopolowy, że działania, o których mowa w postanowieniu Prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2013 r. zostały zaniechane w dniu 2 stycznia 2014 r. w wyniku rozpoczęcia stosowania procedury weryfikacyjnej służącej powodowi do identyfikacji ewentualnych nieprawidłowości w zakresie procesu sprzedażowego. Gdyby jednak pozwany Prezes Urzędu nie uwzględnił tej argumentacji powód wskazał dodatkowo, że do zaniechania praktyk doszło najpóźniej w dniu 15 maja 2014 r., kiedy to zawarto ostatnią umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych opartych nausłudze (...). Po tym terminie nie były już inicjowane rozmowy telefoniczne z potencjalnymi klientami. Tym samym za niewiarygodną Sąd uznał zmianę stanowiska powoda przedstawioną w piśmie do pozwanego z dnia 14 grudnia 2015 r. (w zał. Nr 3 do pisma), przez wskazanie, że zaprzestanie sprzedaży usług objętych treścią decyzji miało miejsce już w listopadzie 2013 r. Z uwagi na brak szczegółowego wyjaśnienia przez powoda dlaczego zmienił zdanie i w oznaczeniu momentu zaniechania praktyk Sąd uznał zmienione oświadczenie w tym przedmiocie za niewiarygodne i przedstawione na wyłączne potrzeby polepszenia sytuacji w prowadzonym postępowaniu administracyjnym.
W świetle powyższego powód nie wykazał wystarczająco okoliczności w postaci wczesnego, nie spowodowanego wszczęciem postępowania administracyjnego odstąpienia od zarzucanych praktyk. Podkreślić w tym miejscu należy, że nawet wykazanie tej okoliczności nie mogłoby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy doprowadzić do odstąpienia od wymierzenia kar pieniężnych ze względu na istotne naruszenie interesu publicznego w wyniku stosowania przedstawionych w decyzji praktyk. Pozwany słusznie zaliczył obie praktyki do ciężkich i dolegliwych dla konsumentów naruszeń prawa. Pierwsza z praktyk (pkt I decyzji) godziła w podstawowe prawo konsumenta do wolności od niechcianych kontraktów i związanych z nimi niepożądanymi komunikatami handlowymi. Z kolei druga praktyka (pkt II decyzji) będąca następstwem pierwszej godziła w prawo konsumentów do podjęcia świadomej decyzji rynkowej, narażając ich na konfuzję. Godzenie przez powoda w wymienione dobra chronione naruszało interes publiczny, o którym mowa w art. 1 ust. 1 uokik.
W dalszej kolejności należało uznać, iż nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut przedstawiony w punkcie „I” odwołania naruszenia art. 111 uokik.
Powtórzyć trzeba, że obie praktyki zostały prawidłowo zakwalifikowane jako ciężkie naruszenie zbiorowych interesów konsumentów. Dolegliwość praktyki numer II miała też swój wymiar ekonomiczny, ponieważ konsumenci byli narażeni bądź na ponoszenie opłat z tytułu rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą usług, bądź w przypadku rozwiązania już zawartej z powodem umowy na konieczność uiszczenia na jego rzecz opłaty wyrównawczej. Tak więc każda zmiana status quo niezmiennie narażała klienta na odpowiedzialność majątkową. Bezprawnymi działaniami mógł być dotknięty każdy abonent telefonii stacjonarnej na terenie kraju, co wynika z przyjęcia przez przedsiębiorcę jednolitego modelu postępowania wobec wszystkich rozmówców, ich dalszy losowy wybór, marketingowe rozmowy telefoniczne z klientami z całego kraju, co wynika z nagrań oraz ze skarg kierowanych do UOKiK.
Obie niedozwolone praktyki trzeba zaliczyć do działań długotrwałych, przekraczających jeden rok. Ich początek miał bowiem miejsce najpóźniej w 2012 r. Z tego roku pochodzą rozmowy sprzedażowe w zakresie sprzedaży własnej, to jest w ramach wykorzystania własnego call center, a więc bez udziału w akcji podmiotów trzecich (zleceniobiorców). Wszystkie cytaty wykorzystane przez Prezesa UOKiK i Sąd pochodziły z rozmów sprzedażowych prowadzonych w ramach sprzedaży własnej powoda. Już tylko na marginesie sprawy Sąd zauważa, że, jak ustalono, powód prowadził również telefoniczny marketing bezpośredni przy pomocy innych podmiotów prawnych. Ich schemat działania był podobny do stosowanego w praktyce przez powoda. Nie sposób byłoby zatem przyjąć, że w tym zakresie podwykonawca nie uwzględnił w rozmowach jego metody działania zakwestionowanej w decyzji. Niewątpliwie powód uzyskiwał także z tej formy marketingu korzyści majątkowe identyczne do osiąganych przy użyciu własnego call center. W konsekwencji obciążają go nieprawidłowości w postępowaniu podwykonawcy w prezentacji jego oferty. Od 2012 r. do UOKiK zaczęły też napływać skargi klientów niezadowolonych z kontaktów z powodem.
Wysokość nałożonych w decyzji kar pieniężnych jest adekwatna do ciężaru „gatunkowego”, rozległości i czasu trwania praktyki, a także do możliwości finansowych powoda. Wymierzenie kar niższych spowodowałoby, że nie spełniłyby swoich funkcji: prewencyjnej, represyjnej i wychowawczej. Kary te wyliczono prawidłowo zgodnie z art. 106 ust. 1 uokik przejmując za podstawę do ich nałożenia cały przychód osiągnięty przez przedsiębiorcę w roku poprzedzającym rok ich nałożenia. Wyniósł on(...)zł z czego zdecydowaną większość –(...)zł uzyskano z tytułu świadczenia usług telefonicznych(...), których dotyczyły antykonsumenckie praktyki.
Ponieważ zaskarżona została cała decyzja, w tym jej pkt III określający środki usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, pomimo, że co do tego punktu nie postawiono w odwołaniu konkretnych zarzutów, Sąd zważył, że określenie ww. środków było w pełni uzasadnione i oparte na właściwej podstawie prawnej. Z uwagi na to, że powód przed wydaniem decyzji wycofał się z zarzuconych mu praktyk, na środki usunięcia skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów słusznie wybrany został nakaz publikacji decyzji na stronie internetowej przedsiębiorcy i w poczytnym dzienniku. Publikacje te zagwarantują realizację funkcji edukacyjnej i prewencyjnej wydanej decyzji. W ramach pierwszej z nich konsumenci będą mogli uzupełnić wiedzę o swoich prawach na konkretnym przykładzie stosowania przez przedsiębiorcę złych obyczajów handlowych.
Z kolei funkcja prewencyjna (zapobiegawcza) uskuteczni się w wyniku przekazania przez pozwanego czytelnego sygnału konsumentowi i przedsiębiorcom, wskazującego na istnienie nadzoru właściwych organów Państwa nad rynkiem telekomunikacyjnym, a także zwracającego ich uwagę na konieczność dbałości o właściwą (zgodną z prawem) formę kontaktów na szczeblu obrotu detalicznego usługami telekomunikacyjnymi.
W tym stanie rzeczy Sąd działając na podstawieart. 47931a§ 1 k.p.c.oddalił odwołanie, gdyż nie znalazł uzasadnionych podstaw do jego choćby częściowego uwzględnienia.
O kosztach postępowania orzeczono w punkcie 2 wyroku stosownie do wyniku procesu na podstawieart. 98 § 1 i 3, art. 99 i 108 § 1 k.p.c.oraz § 14 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. (Dz.U.2015, poz. 1804) przyznając pozwanemu od powoda czterokrotność minimalnej stawki za zastępstwo procesowe strony przez radcę prawnego. Kwota wynagrodzenia odpowiada wysokiemu stopniowi skomplikowania sprawy od strony wywodu prawnego, rozległości postępowania dowodowego, obszerności pism procesowych z istotnymi dla rozstrzygnięcia wywodami oraz tym, że stanowisko pozwanego prezentowane w procesie przyczyniło się w sposób znaczący do wyjaśnienia problemów, które wystąpiły w sprawie.
Andrzej Turliński