Sąd Apelacyjny w Poznaniu
I Wydział Cywilny i Własności Intelektualnej
Sygnatura akt: I AGa 78/19
Data wyroku: 2019-07-26 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Bogusława Żuber, Sędzia Mikołaj Tomaszewski
Słowa kluczowe: Kary umowne
Podstawa prawna: art. 491 § 1 kc

Sygn. aktI AGa 78/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 26 lipca 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu I Wydział Cywilny
w składzie:
Przewodniczący – Sędzia Mikołaj Tomaszewski
Sędziowie: Bogusława Żuber
Małgorzata Kaźmierczak /spr./
Protokolant: st. sekr. sądowy Ewa Gadomska
po rozpoznaniu w dniu 16 lipca 2019 r. w Poznaniu
na rozprawie
sprawy z powództwaSyndyka Masy upadłości(...) Sp. z o.o.w upadłości likwidacyjnej weW.
przeciwko(...) S.A.wP.

o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu
z dnia 19 grudnia 2018 r. sygn. akt IX GC 615/13

I
zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1 w ten sposób, że obniża zasądzoną od pozwanego na rzecz powoda kwotę z 724.367,65 zł do 274.177,58 zł ( dwieście siedemdziesiąt cztery tysiące sto siedemdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt osiem groszy) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od następujących kwot:

a
94.902,18 zł od dnia 7 kwietnia 2009 r. do dnia zapłaty;

b
71.898,85 zł od dnia 14 stycznia 2009 r. do dnia zapłaty;

c
107.376,55 zł od dnia 17 grudnia 2009 r. do dnia zapłaty, a w pozostałym zakresie powództwo oddala, oraz w punkcie 2 w ten sposób, że koszty procesu stosunkowo rozdziela obciążając nimi powoda w 62/100, a pozwanego w 32/100 i po wzajemnym rozliczeniu zasądza od pozwanego na rzecz powoda 15.325,46 zł;

II
oddala apelację w pozostałej części;

III
koszty postępowania apelacyjnego stosunkowo rozdziela obciążając nimi powoda w 62/100, a pozwanego w 32/100 i po wzajemnym rozliczeniu zasądza od powoda na rzecz pozwanego 21.400 zł;

Bogusława Żuber Mikołaj Tomaszewski Małgorzata Kaźmierczak

UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 18 kwietnia 2013 r. powód Syndyk Masy Upadłości(...)Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąw upadłości likwidacyjnej z siedzibą weW.wniósł o zasądzenie od pozwanego(...) spółka akcyjnaz siedzibą wP.kwoty 724.367,65 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od wskazanych w pozwie kwot i dat w tym :274.177,58zł tytułem należności wynikających z faktur i 450.190,37zł tytułem kary umownej oraz o zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości, a także o zasądzenie od powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Zaskarżonym wyrokiem z 19.12.2018r. Sąd Okręgowy w Poznaniu zasądził  od pozwanego na rzecz powoda kwotę 724.367,65 zł z następującymi odsetkami:
- od kwoty 94.902,18 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 7 kwietnia 2009 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty,
- od kwoty 71.898,85 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 14 stycznia 2009 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty,
- od kwoty 107.376,55 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 17 grudnia 2009 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty,
- od kwoty 450.190,37 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 23 grudnia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty. Nadto zasądził od pozwanego na rzecz powoda 52.105,51zł tytułem zwrotu kosztów procesu.
Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia i rozważania Sądu I instancji.

Spółka (...)Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą weW.prowadziła działalność gospodarczą polegającą przede wszystkim na wykonywaniu robót ogólnobudowlanych i instalacji, w tym instalacji wodno-kanalizacyjnych. Pozwany(...) spółka akcyjnaz siedzibą wP.zajmuje się głównie robotami związanymi z budową obiektów inżynierii lądowej i wodnej. W dniu 9 października 2006 r. w wyniku przeprowadzenia przetargu nieograniczonego pozwany jako generalny wykonawca zawarł z inwestoremW. (...)kontrakt (akt umowy) nr(...)na budowę sieci kanalizacyjnej – etap II na terenie miastaW.w ramach projektu „Oczyszczanie ścieków wW.”. Na obszerną dokumentację projektową składały się m.in. warunki ogólne i szczególne kontraktu, które określały prawa i obowiązki stron. W rozdziale 4 tychże warunków wskazano, iż zgoda zamawiającego (inwestora) jest wymagana do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą. Wykonawca miał w takiej sytuacji przedłożyć zamawiającemu umowę lub projekt umowy, jaką ma zamiar zawrzeć z podwykonawcą z odpowiednim wyprzedzeniem, zaś brak zgłoszenia sprzeciwu lub zastrzeżeń w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu wraz z częścią dokumentacji dotyczącej wykonania robót oznaczało wyrażenie zgody inwestora na zawarcie takiej umowy (Rozdział 4, punkt 4.4. Warunków szczególnych kontraktu).
W dniu 21 maja 2008 r. pozwany(...) S.A.zawarł z(...)Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąweW.jako podwykonawcą umowę o prace budowlano – montażowe nr(...), w ramach której powód(...) sp. z o.o.zobowiązał się wykonać całość robót związanych z budową kanalizacji sanitarnej wW.w dzielnicach(...)w rejonie ulic:(...)orazul. (...)(§ 1). Na mocy tej umowy powód zobowiązał się wykonać kanalizację sanitarną zgodnie z przekazaną specyfikacją techniczną (ST), projektem technicznym, przedmiarem robót i zestawieniem cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 1 (§ 1 ust. 1). Roboty ziemne trasa projektowego kolektora przebiegać miała na terenie dwóch dzielnicW.:K.(ul. (...)) iR.(ulice:(...)iOsiedle (...)). Wszystko to w ramach zadania „Budowa sieci kanalizacyjnej – etap II”, projekt „Oczyszczanie ścieków wW.”, kontrakt nr(...)Termin rozpoczęcia prac ustalono na dzień 9 czerwca 2008 r., zaś ich zakończenia na dzień 19 grudnia 2008 r. (§ 2 ust. 1 pkt a, b).
Z racji tego, iż projekt budowy kanalizacji był współfinansowany ze środków strukturalnych koordynatorem prowadzonych robót był inżynier kontraktuK.sp. z o.o.,(...),(...) sp. z o.o.(§ 4 ust. 1). Pismem z dnia 5 czerwca 2008 r. pozwany zgłosił inżynierowi kontraktu powoda jako podwykonawcę dołączając do zgłoszenia umowę o prace budowlano-montażowe z dnia 21 maja 2008 r. Inżynier kontraktu nie wniósł uwag do zgłoszonego podwykonawcy, a o swojej decyzji poinformował inwestora komunikatem nr(...)z dnia 16 czerwca 2008 r. Jeszcze tego samego dnia komunikat wraz z dokumentacją dotarł do inwestora, który nie zgłosił w tym zakresie sprzeciwu lub zastrzeżeń. W umowie zawartej przez strony ogólnie wskazano, że ceny jednostkowe określone w załączniku obejmują koszty związane z realizacją poszczególnych elementów robót (R, M, S, narzuty, koszty zaplecza, odspojenia skał, opłaty, oznakowania, badania itp.), zaś już w samym Załączniku nr 1 precyzyjnie określono o jaki zakres prac chodzi, i tak prace zlecone powodowi obejmowały:

1
wykonanie kanalizacji sanitarnej o śr. 250 mm i 200 mm co łączyło się z wykonaniem wykopów liniowych i obiektowych, ułożeniem rury na zagęszczonej podsypce piaskowej gr 10 cm, ułożeniem kanału z rur polipropylenowychP.(rury zamawiającego), wykonaniem obsypki piaskowej 30 cm ponad wierzch rury wraz z jej zagęszczeniem, zasypaniem gruntem z wykopu wraz z zagęszczeniem do wskaźników zgodnych ze specyfikacją techniczną, transportem nadmiaru gruntu z wykopu na wysypisko, odwodnieniem i umocnieniem wykopu, odtworzeniem dróg gruntowych, wykonaniem prób szczelności na eksfiltrację i infiltrację oraz poniesieniem kosztów zajęcia pasa drogowego,

2
montaż studni rewizyjnych o śr. 1000 mm (B-45), 600 mm i 400 mm oraz włązów (materiał zamawiającego),

3
wymianę gruntu, w zakres czego wchodził zakup i transport materiału na wymianę gruntu, a także zasypanie wraz z zagęszczeniem do wskaźników zgodnych ze specyfikacją techniczną,

4
rozbiórkę nawierzchni asfaltowej wraz z podbudową w zakres czego wchodził także transport na wysypisko i koszty utylizacji,

5
wykonanie przewiertów sterowanych rurami stalowymi DN 400 (materiał zamawiającego).

Poza rurami, studniami oraz włazami pozwany jako zamawiający miał wykonać na swój koszt także obsługę geologiczną i geodezyjną w zakresie wytyczenia oraz inwentaryzacji powykonawczej oraz przeprowadzić inspekcję TV sieci (Załącznik nr 1, § 1 ust. 2).
Wynagrodzenie za zlecone powodowi prace określono w umowie szacunkowo na kwotę 1.845.042,50 zł netto podlegającą rozliczeniu powykonawczemu (Załącznik nr 1, § 3 ust. 1). Zakres prac, a także wynagrodzenie za nie, zostały uzgodnione przez strony już na etapie negocjacji umowy, których podsumowaniem było udzielenie powodowi przez pozwanego zlecenie nr(...)z dnia 2 kwietnia 2008 r. W trakcie negocjacji umowy uzgodniono, iż powód nie będzie wykonywał prac związanych z odspajaniem i kuciem skał, a prace w tym zakresie przejął na siebie pozwany. W związku z tym w załączniku nr 1 do umowy, jak również zleceniu nr(...)w wykazie prac zleconych powodowi nie wyszczególniono wykonania przez powoda robót związanych z kuciem i odspajaniem skał. Wyrazem uzgodnień stron było także pominięcie w „Zestawieniu cen jednostkowych”, tj. załączniku nr 1 do umowy dopłaty za wykop w gruncie skalistym. Stawka w tej rubryce nie została ustalona a wyraźnie skreślona.
Wypłata wynagrodzenia za wykonane prace miała następować zgodnie z fakturami, które powód miała wystawić na podstawie podpisanych protokołów częściowych odbioru robót. Odbiór robót wiązał się z koniecznością dostarczenia kompletnej dokumentacji jakościowej dla zakresu prac podlegającego odbiorowi (§ 3 ust. 5). Faktura końcowa mogła zostać wystawiona po dostarczeniu kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz dokonaniu przejęcia robót i podpisaniu protokołu odbioru całego zakresu robót (§ 3 ust. 6). Wypłata wynagrodzenia miała następować w terminie 35 dni od daty dostarczenia zamawiającemu dokumentów rozliczeniowych, za wyjątkiem pierwszej faktury płatnej w terminie 21 dni od daty jej dostarczenia (§ 3 ust. 7). Na wypadek stwierdzenia wad w toku odbioru przedmiotu umowy strony sporządzić miały protokół z czynności odbioru zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru, w tym terminy wyznaczone na usunięcie wad. Wystąpienie wad, których nie da się usunąć mogło być podstawą do obniżenia wynagrodzenia lub w przypadku, gdy wady uniemożliwiają użytkowanie zgodne z przeznaczeniem, odstąpić od umowy z winy leżącej po stronie podwykonawcy (§ 6 ust. 7 i 8). W § 8 ust. 4 umowy strony zastrzegły kary umowne. W § 8 ust. 4 b umowy strony zastrzegły, że za odstąpienie od umowy z winy zamawiającego (pozwanego), zamawiający zapłaci usługodawcy – powodowi karę umowną w wysokości 20% wartości wynagrodzenia. Dokumentacja techniczna przekazana powodowi określała jaki sprzęt będzie konieczny do przeprowadzenia robót ziemnych na terenie budowy, przy uwzględnieniu geologii gruntu (ST 01.01 str. 34, ST 02.10.01 str. 329). Grunty występujące w rejonie dzielnic(...)zaliczono do kategorii II-VI urabialności (ostatnie dwie to skały), zatem utworów zróżnicowanych genetycznie i litologicznie. Jak wskazano: „W przypowierzchniowej strefie podłoża występują grunty nasypowe o zróżnicowanej miąższości. W strefie projektowanego kolektora mogą wypaść zarówno nasypy, jak i grunty spoiste w postaci glin piaszczystych, ale także i kamienie”. Z kolei z opisu technicznego do projektu kanalizacji sanitarnej w tym rejonie wynikało, iż podłoże z grupy IV w postaci wietrzelin kamienistych piaskowców bądź gnejsów stwierdzono w rejonieulic (...), częściG.iN., a także okolicachulic (...)i w większej częściulicy (...). Występowanie skał z grup V i VI (piaskowce, gnejsy) stwierdzono na głębokości średnio 1,5 m pod poziomem terenu (p.p.t.) lub niżej. Z uwagi na to w specyfikacji technicznej podano, że roboty ziemne będzie można wykonywać przy użyciu sprzętu mechanicznego (koparek), zaś w jednostkowych przypadkach, gdzie calizna skały występować będzie płycej pod ziemią, może być konieczne użycie młotów pneumatycznych. Kolektor sanitarny miał być wbudowany na głębokości od 1,5m do 2m p.p.t. Dokumentacja geotechniczna wykonana na potrzeby projektu kanalizacji na zlecenie Urzędu Gminy wW.nie była okazana powodowi ani przed ani w trakcie wykonywania robót, niemniej z zapisu zawartego przez projektanta w „Opisie technicznym do projektu kanalizacji sanitarnej obszar(...)wW.” wiadomo, iż została ona wykonana niezgodnie z normą „(...)Geotechnika. Dokumentowanie geotechniczne. Zasady ogólne” przyjmując za małą ilość otworów badawczych.
Zgodnie z zawartą umową powód przystąpił z dniem 12 czerwca 2008 r. do wykonania robót co zostało odnotowane w dzienniku budowy nr(...)(str. 2). Prace rozpoczęły się w rejonieul. (...). W trakcie wykonywania zleconych prac okazało się, że warunki gruntowe są odmienne od tych wskazanych w umowie i dokumentacji technicznej. W gruncie występowały skały na mniejszej głębokości.(...)zgłosił to wykonawcy (pozwanemu) po raz pierwszy pismem z dnia 30 czerwca 2008 r., które dotyczyło wystąpienia skał naul. (...)na głębokości 0,5m poniżej poziomu istniejącego dróg wewnętrznych ((...)(...)). Powód zaproponował wykonanie wykopów w ramach robót dodatkowych podając przy tym cenę za te prace w wysokości 166,71 zł/m(

    3). Powód nie uzyskał od pozwanego odpowiedzi w tej sprawie. Na początku lipca 2008 r. powód rozpoczął prace naos. (...), a także przyul. (...), gdzie według wpisu w dzienniku budowy z dnia 14 lipca 2008 r. stwierdzono występowanie gruntu skalistego. Decyzją inspektora nadzoru kontynuowano prace na tym trudnym terenie. Podczas rady budowy, która miała miejsce w dniu 6 sierpnia 2008 r. (protokół nr (...)), w której uczestniczyli przedstawiciele inwestora (zamawiającego), inżyniera kontraktu i pozwanego jako wykonawcy stwierdzono, iż dojdzie do przekroczenia budżetu z uwagi na dodatkową wymianę gruntu szacunkowo o 430.000 €, zaś w zakresie dzielnic(...)o 260.000 €. Szacunki oparto o analizę przedstawioną przez pozwanego. Dzień po radzie budowy, tj. w dniu 7 sierpnia 2008 r., powód odnotował w dzienniku budowy, iż rozpoczęto prace przyul. (...), gdzie również natrafiono na grunt skalisty na poziomie 1-1,3 m p.p.t. Powód poinformował o tym fakcie pozwanego wystąpieniem nr 7 z dnia 14 sierpnia 2008 r. zwracając się ponownie o rozważenie kwestii robót dodatkowych lub zawarcie aneksu zmniejszającego wartość zadania o odcinki skaliste odnotowane do tej pory przyul. (...)i przyul. (...)((...),(...),(...)). Powód nie otrzymał odpowiedzi na powyższe pismo. W połowie sierpnia 2008 r. firma powoda przystąpiła do prac przyul. (...), gdzie na odcinku pomiędzy studniami(...)natrafiono na skały (wpis w dzienniku budowy z dnia 2 września 2008 r. str. 9 potwierdzony przez inspektora nadzoru). O znajdowaniu się skał i wstrzymaniu robót na tym odcinku powód poinformował pozwanego wystąpieniem nr 9 z dnia 5 września 2008 r., w którym zaznaczył, iż kontunuowanie prac uzależnione jest od porozumienia w sprawie robót dodatkowych oraz poniesienia przez pozwanego kosztów ponownego zajęcia pasa drogowego. O nierozwiązanym problemie odspajania skał powód przypomniał następnie w wystąpieniu nr 13 z dnia 12 września 2008 r. Podczas rady budowy, która miała miejsce w dniu 3 września 2008 r. (Protokół nr (...)) wykonawca (pozwany) poinformował, iż kontrakt nie przewiduje występowania skał oraz wymiany gruntu w rejonieulic (...)w związku z czym wykonawca nie będzie wykonywał robót dodatkowych, jeśli nie otrzyma polecenia inżyniera kontraktu. Konsekwencją takiego stanowiska pozwanego było skierowanie do inżyniera kontraktu „Wystąpienia wykonawcy nr(...)” z dnia 10 września 2008 r., w którym pozwany zawiadomił inżyniera o błędach i pominięciach w przygotowanej dokumentacji technicznej, a także o konieczności wykonywania robót dodatkowych wynikających m.in. z występowania skały w rejonieulic (...)i na odgałęzieniach odulicy (...). Wykonawca – pozwany podał również, iż według szacunków wielkość robót w zakresie mechanicznego odspajania skał może osiągnąć 4.300 m(

    3). Tym samym pozwany zwrócił się o pilne rozpoczęcia procedury zmian oraz aktualizacji kontraktu. Podczas rady budowy, która odbyła się 17 września 2008 r. (Protokół nr (...)) pozwany ponownie zwrócił się do inżyniera o pilne ustosunkowanie się do jego wystąpienia. Później, w toku prac prowadzonych w rejonieul. (...), skały pojawiły się także na odcinku(...)(wpis w dzienniku budowy z dnia 6 października 2008 r. str. 11). W czasie rady budowy, która odbyła się w dniu 17 grudnia 2008 r. (Protokół nr (...)) pozwany poinformował, że nie ma możliwości wykonania kanalizacji przy(...)10 zgodnie z projektem, wobec czego oczekuje na nowe rozwiązania projektowe. Powód natrafiał w trakcie budowy także na inne przeszkody spowalniające wykonywanie prac budowlanych. W szczególności powód zwracał uwagę, iż zamówienia na materiały budowlane zrealizowane przez pozwanego są niekompletne lub niezgodne z dokumentacją projektową (wystąpienie nr 2 z dnia 30 lipca 2008 r., wystąpienie nr 6 z dnia 14 sierpnia 2008 r.), bądź na kolizje budowanej instalacji z istniejącą infrastrukturą, która nie została ujęta w projekcie (wystąpienie nr 5 z dnia 7 sierpnia 2008 r., wystąpienie nr 10 z dnia 5 września 2008 r., wystąpienie nr 11 z dnia 5 września 2008 r., wystąpienie nr 12 z dnia 8 września 2008 r., wystąpieniu nr 13 z dnia 12 września 2008 r., wystąpienie nr 15 z dnia 15 października 2008 r., wystąpienie nr 16 z dnia 22 października 2008 r., wystąpienie nr 17 z dnia 22 października 2008 r., wystąpienie nr 21 z dnia 12 listopada 2008 r., wystąpienie nr 23 z dnia 15 grudnia 2008 r.). Przedmiotem wystąpień był też brak odtwarzania nawierzchni bitumicznej przez zamawiającego zgodnie z harmonogramem (wystąpienie nr 3 z dnia 30 lipca 2008 r., wystąpienie nr 14 z dnia 12 września 2008 r., wystąpienie nr 18 z dnia 23 października 2008 r., wystąpienie nr 19 z dnia 28 października 2008 r., wystąpienie nr 20 z dnia 27 października 2008 r., wystąpienie nr 22). Łącznie strona powodowa wystosowała 23 wystąpienia do pozwanego(...)o występowaniu skał i innych przeszkodach spotykanych w trakcie realizacji robót, a także raz przesłała propozycję aneksu do umowy na wyłączenie z realizacjiul. (...)i zmiany terminu zakończenia robót na dzień 27 lutego 2009 r. Na żadne z nich nie otrzymała odpowiedzi od strony pozwanej.
Pracownicy powoda prowadzili roboty budowlane tam, gdzie było to możliwe, a wykonane prace były sukcesywnie zgłaszane do odbiorów. Każdy wykonany odcinek rurociągu podlegał badaniu na szczelność, próbie zagęszczenia gruntu oraz pomiarowi geodezyjnemu na okoliczność czego sporządzano stosowne protokoły. W przypadku prac wykonanych przez powoda wszystkie protokoły były pozytywne, a pozwany nie zgłaszał zastrzeżeń jakościowych. Odbiory częściowe prac potwierdzano protokołem, który nosił nazwę „Protokół stanu i wartości robót budowlano-montażowych”. Był on sporządzany po sprawdzeniu i podpisaniu przez inspektora nadzoru wszystkich dokumentów odbioru. Protokół odbioru konkretnego odcinka ze strony pozwanego potwierdzałM. K., zaś ze strony powodaP. K.. Do wykonanych przez powoda prac pozwany nie miał zastrzeżeń uznając, iż zakres wykonanych robót jest zgodny ze zleceniem. Na podstawie protokołów stanu i wartości robót budowlano-montażowych powód wystawiał faktury, które stanowiły podstawę wypłaty wynagrodzenia w terminie określonym przez umowę stron (35 dni). W związku z brakiem współdziałania ze strony pozwanego przy realizacji inwestycji, a także z uwagi na problemy napotkane w trakcie prac, o których była mowa w wystąpieniach, sprowadzające się przede wszystkim do występowania geologii gruntów, których usuwanie nie zostało zlecone stronie powodowej, jak również niepodpisaniem przez pozwanego aneksu umniejszającego zakres prac, powód w ostatnim dniu obowiązywania umowy, tj. 19 grudnia 2008 r. wystosował do pozwanego pismo, którym złożył pozwanemu oświadczenie o częściowym odstąpieniu od umowy o prace budowlano – montażowe nr(...)z winy zamawiającego, tj. w zakresie niewykonanym, dotyczącym odcinków przy:ul. (...)((...),(...)),ul. (...)((...),(...),(...)),ul. (...)((...)),ul. (...)((...),(...)),os. (...)((...)). Nadto powód wezwał pozwanego do zapłaty w terminie 7 dni od doręczenia oświadczenia kwoty 369.008,50 zł stanowiącej karę umowną powołując się na § 8 ust. 4 pkt b umowy, który przewiduje naliczenie kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia wskazanego w § 3 ust. 1 umowy w przypadku odstąpienia od umowy z winy zamawiającego. Oświadczenie wraz z wezwaniem zostało odebrane przez pozwanego w dniu 19 grudnia 2008 r.
W okresie od dnia 12 czerwca 2008 r. do dnia 19 grudnia 2008 r. powód wystawił pięć faktur VAT, mianowicie:fakturę VAT nr (...)na kwotę 60.518,68 zł brutto, którą pozwany uregulował w całości, (w tym kaucję gwarancyjną w wyniku przegranego procesu sądowego),fakturę VAT nr (...)na kwotę 132.515,35 zł brutto wystawioną na podstawie podpisanego przez strony „Protokołu stanu i wartości robót budowlano – montażowych” z dnia 21 sierpnia 2008 r., którą pozwany uregulował w całości, (w tym kaucję gwarancyjną w wyniku przegranego procesu sądowego),fakturę VAT nr (...)na kwotę 200.769,13 zł brutto wystawioną na podstawie podpisanego przez strony „Protokołu stanu i wartości robót budowlano – montażowych” z dnia 4 października 2008 r., którą pozwany uregulował w całości, (w tym kaucję gwarancyjną w wyniku przegranego procesu sądowego),fakturę VAT nr (...)na kwotę 149.202,04 zł brutto wystawioną na podstawie podpisanego przez strony „Protokołu stanu i wartości robót budowlano – montażowych” z dnia 7 listopada 2008 r., którą pozwany uregulował co do kwoty 26.905,29 zł, a także w wyniku przegranego procesu sądowego w zakresie kaucji gwarancyjnej wynoszącej 14.920,20 zł – do zapłaty pozostała kwota 107.376,55 zł,fakturę VAT nr (...)na kwotę 99.905,01 zł brutto wystawioną na podstawie podpisanego przez strony „Protokołu stanu i wartości robót budowlano – montażowych” z dnia 5 grudnia 2008 r., którą pozwany uregulował co do kwoty 18.015,66 zł, a także w wyniku przegranego procesu sądowego w zakresie kaucji gwarancyjnej wynoszącej 9.990,50 zł – do zapłaty pozostała kwota 71.898,85 zł. Natomiast już po odstąpieniu od umowy, na podstawie podpisanego przez inspektora nadzoruG. N.zestawienia wykonanych prac na odcinku(...), Kamieniecka,Osiedle (...), a także niepodpisanego przez pozwanego „Protokołu stanu i wartości robót budowlano – montażowych” z dnia 2 marca 2009 r. powód wystawił szóstąfakturę VAT nr (...)na kwotę 105.446,87 zł brutto. Zakres wykonanych prac objętych tą fakturą obejmował następujące odcinki kanalizacji:ul. (...) – (...)- (...),(...),(...),(...)- (...), ul.(...)(...)- (...),(...)- (...),(...)(...)
(...),(...),(...)(...),(...)
(...),(...),Osiedle (...) – (...)- (...).1. Każdy z powyżej wyszczególnionych odcinków został poddany takim samym badaniom jak w przypadku zatwierdzonych robót budowlanych. Przeprowadzono co do nich próby na szczelność i zagęszczenie gruntu oraz pomiary geodezyjne. W sporządzonych protokołach z badania rurociągu w odniesieniu do każdego badanego odcinka wpisano, że wynik próby był pozytywny. Protokoły te zostały podpisane zarówno przez przedstawiciela inwestoraG. N.jak i przedstawiciela powoda i zostały przekazane inwestorowi przez pozwanego wraz z całością dokumentacji powykonawczej, w tym pozostałymi protokołami. Zatem także w tym przypadku przeprowadzone prace oceniono pozytywne, zaś zastrzeżeń jakościowych nie było.
Po upływie niespełna roku od odstąpienia przez powoda od umowy pozwany doszedł do porozumienia z inwestorem w zakresie robót dodatkowych („Aneks nr (...)” z dnia 16 listopada 2009 r.). Dlatego też w dniu 20 grudnia 2009 r. inwestor podpisał z wykonawcą – pozwaną „Umowę nr (...)na roboty dodatkowe” do kontraktu nr(...), którą to umową uznał m.in. takie roboty jak odspajanie skał za roboty dodatkowe. Integralną część tej umowy stanowił „Protokół konieczności nr 25”, w którym strony ustaliły, iż do wyceny odspajania skał metodą strzałkową w wykopach w gruncie kat. V-VII należy przyjąć cenę jednostkową 28,80 € za m(

    3). Łącznie wartość robót dodatkowych została wyceniona na 577.886,39 zł, z czego wartość prac związanych z mechanicznym odspajaniem skał w wykopach w gruncie kat. V i VII oraz odspajanie skał metodą strzałkową w wykopach w gruncie kat. V-VII została wyceniona na kwotę 281.009,37 euro. Budowę kanalizacji sanitarnej na obszarze dzielnic(...)ukończono w całości w dniu 30 września 2010 r. Dotyczy to także budowy dróg oraz odbudowy dróg po robotach kanalizacyjnych. W tej dacie wykonawca wystąpił do inżyniera o świadectwo przejęcia i tą datę uważa się za datę wystawienia „Świadectwa przyjęcia dla robót”. W dniu 28 października 2010 r. inżynier kontraktu wystawił ten dokument, poświadczając, że roboty na obszarze dzielnic(...)wW.zostały ukończone zgodnie z kontraktem, z wyjątkiem drobnych prac i wad niemających wpływu na użycie tych robót do przeznaczonego im celu („Wykazie wad i usterek” dołączono do „Świadectwa przejęcia dla robót”). Nadto inżynier poświadczył, iż zostały mu przekazane rysunki powykonawcze, które przejrzał i zatwierdził („Protokół z przeglądu dokumentacji odbiorowej), a przedmiotowe roboty przeszły z powodzeniem próby końcowe i zostały przyjęte przez zamawiającego zgodnie z protokołem odbioru robót z dnia 30 września 2010 r. W dniu 18 sierpnia 2011 r. Sąd Rejonowy dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu w sprawie o sygn. VIII GU 84/11 ogłosił upadłość powoda obejmującą likwidację jego majątku. W trakcie postępowania upadłościowego pozwany zgłosił wierzytelność wraz z zarzutem potrącenia wobec kwot faktur i kaucji. Zgłoszenie to nie zostało jednak uznane przez syndyka i w konsekwencji nie zostało umieszczone na liście wierzytelności, od której to decyzji pozwany nie wniósł sprzeciwu. Lista wierzytelności sporządzona przez syndyka została zatwierdzona przez Sędziego - komisarza postanowieniem z dnia 8 lutego 2012 r. sygn. VIII GUp 39/11. W dniu 3 grudnia 2011 r. syndyk wezwał pozwanego do zapłaty kwoty wynikającej z nieuregulowanych faktur VAT, w tym faktur objętych żądaniem pozwu nr(...)Z kolei pismem z dnia 16 grudnia 2011 r. syndyk wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 450.190,37 zł stanowiącej karę umowną z tytułu odstąpienia przez upadłego od umowy. W odpowiedzi na wezwania pozwany podał, że żądania zapłaty są bezpodstawne i nie dokonał żadnej wpłaty na rzecz powoda.
Syndyk masy upadłości(...) spółka z o.o.weW.złożył do Sądu Rejonowego Poznań – Stare Miasto wP.wnioski o zawezwanie do próby ugodowej. W dniu 15 grudnia 2011 r. syndyk złożył wniosek o zawezwanie do próby ugodowej co do w/w faktur, zaś w dniu 23 grudnia 2011 r. co do zapłaty kary umownej w kwocie 450.190,37 zł. Wnioski zarejestrowano odpowiednio pod sygn. X GCo 625/11, a którym na posiedzeniu w dniu 3 lutego 2012r. nie zawarto ugody i X GCo 633/11, w którym na posiedzeniu w dniu 24 lutego 2012r. nie zawarto ugody.
W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd I instancji uznał, że powództwo zasługiwało na uwzględnienie w całości. W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie budziło wątpliwości tego sądu, iż strony łączyła umowa o roboty budowlane uregulowana wart. 647 k.c.Z uwagi na powyższe, w kontekście oceny zarzutu przedawnienia, znajduje zastosowanieart. 118 k.c., zgodnie z którym, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, termin przedawnienia wynosi dziesięć lat, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej - trzy lata.Kodeks cywilnydla przedawnienia roszczeń z umowy o roboty budowlane nie przewiduje szczególnego terminu, ani nie odsyła do odpowiedniego stosowania przepisów o umowie o dzieło. Poza sporem pozostawało natomiast, że umowa z której powód wywodzi swoje roszczenia, została zawarta w zakresie prowadzonej przez strony działalności gospodarczej, a zatem termin przedawnienia roszczeń powoda wynosił trzy lata. Kluczowym pozostawała kwestia ewentualnego przerwania biegu terminu przedawnienia. Zgodnie zart. 123 § 1 pkt 1 k.c.bieg przedawnienia przerywa się przez każdą czynność przed sądem lub innym organem powołanym do rozpoznawania spraw lub egzekwowania roszczeń danego rodzaju albo przed sądem polubownym, przedsięwziętą bezpośrednio w celu dochodzenia lub ustalenia albo zaspokojenia lub zabezpieczenia roszczenia. W orzecznictwie wyjaśniono, iż zawezwanie do próby ugodowej przerywa bieg terminu przedawnienia na podstawieart. 123 § 1 pkt 1 k.c.jedynie co do wierzytelności w zawezwaniu tym określonych, tak co do przedmiotu żądania, jak i wysokości. Nie przerywa zaś co do innych roszczeń, które mogą wynikać z tego samego stosunku prawnego, ani ponad kwotę w zawezwaniu określoną(por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. I CSK 716/16). Ani przepis, ani orzecznictwo nie sięgają do ocen wewnętrznych przeżyć psychicznych stron co do woli zawarcia ugody, dlatego też argumentację pozwanego co do konieczności oceniania celowości działań stron w ramach postępowania o zawezwania do próby ugodowej, należało uznać za całkowicie chybioną. Zgodnie zart. 6 k.c.na powodzie spoczywał ciężar wykazania, iż nastąpiło przerwanie biegu terminu przedawnienia. Powód, powołując się na zawezwania do próby ugodowej, winien był wykazać, że zawezwaniem tym objęte były roszczenia, których ochrony domaga się w niniejszym procesie. Powyższemu ciężarowi powód sprostał.
Powód wskazując na przerwanie biegu terminu przedawnienia odwoływał się do zawezwań do próby ugodowej, jakie skierował do Sądu Rejonowego Poznań – Stare Miasto wP.w dniach 15 grudnia 2011 r. i 23 grudnia 2011 r. W obu tych sprawach nie doszło do zawarcia ugody pomiędzy stronami. Niemniej zgłoszenie powyższych wniosków przerwało bieg terminu przedawnienia roszczeń objętych niniejszym procesem, gdyż były one przedmiotem wspomnianych zawezwań zarówno co do przedmiotu, jak i wysokości. Zachowana została wymagana w takiej sytuacji tożsamość zarówno przedmiotowa, jak i podmiotowa, bowiem czynność przerywająca bieg terminu przedawnienia dotyczyła także tych roszczeń, w szczególności w zakresie ich wysokości, które są objęte żądaniem pozwu. Wnioski złożone przez syndyka upadłego o zawezwanie do próby ugodowej z dni 15 grudnia 2011 r. i 23 grudnia 2011 r. dotyczył zapłaty kwoty 281.278,95 zł oraz kwoty 450.190,37 zł związanej z robotami wykonywanymi w ramach umowy z dnia 21 maja 2008 r. Na powyższe kwoty składały się: pozostałe do zapłaty wynagrodzenie za wykonaną usługę (bez kaucji gwarancyjnej) oraz kara umowna naliczona przez powoda za częściowe odstąpienie od umowy z winy pozwanego. Powód w uzasadnieniu obu wniosków określił wprost co składa się na wspomniane kwoty. Zwrócić należy uwagę, iż w uzasadnieniu pierwszego wniosku o zawezwanie do próby ugodowej (sprawa X GCo 625/11) powód wskazał na faktury VAT, które składały się na kwotę wynagrodzenia, w tym na faktury objęte żądaniem pozwu. Faktury te zostały załączone do wspomnianego zawezwania. Z kolei w uzasadnieniu drugiego wniosku (sprawa X GCo 633/11) powód odwołał się do wezwania ostatecznego przedsądowego z dnia 16 grudnia 2011 r., które obejmowało roszczenie o zapłatę kary umownej. Nie budzi zatem w ocenie Sądu jakichkolwiek wątpliwości, że przedmiotem prób ugodowych jakie miały miejsce przed Sądem Rejonowym Poznań – Stare Miasto wP.były roszczenia, które niewątpliwie są objęte żądaniem pozwu w niniejszej sprawie. Co więcej roszczenia te nie były objęte prawomocnie umorzonym postępowaniem jakie toczyło się przed tutejszym Sądem w sprawie o sygn. IX GC 348/10, a także zakończonym prawomocnie postępowaniem o zapłatę kaucji gwarancyjnych, które toczyło się przed Sądem Rejonowym Poznań – Stare Miasto wP.. W myślart. 120 § 1 k.c.bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne. Jeżeli wymagalność roszczenia zależy od podjęcia określonej czynności przez uprawnionego, bieg terminu rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby uprawniony podjął czynność w najwcześniej możliwym terminie. Należy mieć również na uwadze treśćart. 488 § 1 k.c.zgodnie z którym świadczenia będące przedmiotem zobowiązań z umów wzajemnych (świadczenia wzajemne) powinny być spełnione jednocześnie, chyba że z umowy, z ustawy albo z orzeczenia sądu lub decyzji innego właściwego organu wynika, iż jedna ze stron obowiązana jest do wcześniejszego świadczenia.
Mając powyższe na uwadze Sąd I instancji stwierdził, iż w niniejszej sprawie bieg przedawnienia co do roszczeń o wypłatę zaległego wynagrodzenia rozpoczynał się od dat płatności oznaczonych na fakturach VAT (35 dni od daty wystawienia). Zatem w tym przypadku termin przedawnienia należy liczyć od dni: 7 kwietnia 2009 r., 14 stycznia 2009 r. i 17 grudnia 2008 r. Z kolei co do roszczenia o zapłatę kary umownej termin ten należy liczyć od dnia 28 grudnia 2008 r., mając na uwadze, iż wezwanie do zapłaty kary umownej w terminie 7 dni zostało odebrane przez pozwanego w dniu 19 grudnia 2008 r. Tym samym uznać należy, iż roszczenia powoda uległyby przedawnieniu odpowiednio w dniach 7 kwietnia 2012 r., 14 stycznia 2012 r., 17 grudnia 2011 r. i 28 grudnia 2011 r. Niewątpliwie zatem złożenie wniosków o zawezwanie do próby ugodowej w datach 15 grudnia 2011 r. (o wynagrodzenie z faktur) i 23 grudnia 2011 r. (o karę umowną) nastąpiło jeszcze przed upływem terminów przedawnienia tych roszczeń. Przed wniesieniem pozwu doszło zatem do przerwania biegu terminu przedawnienia.
Odnosząc się do roszczenia powoda w zakresie wynagrodzenia za wykonane prace Sąd Okręgowy wskazał, iż przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało w sposób jednoznaczny, iż powód wykonał prace, za które domaga się zapłaty. Strona powodowa należycie wykazała swoje roszczenie zarówno pod względem ilości i wartości wykonanych prac, jak również należnego za te prace wynagrodzenia. Powód wykazał zarówno fakt wykonania robót związanych z budową kanalizacji, za które należy się mu wynagrodzenie i to pomimo odstąpienia od umowy zawartej z pozwanym, a w konsekwencji nie dokończenia robót objętych zawartą przez strony umową. Przede wszystkim powód przedstawił faktury VAT. Do dwóch z nich, czyli dofaktury VAT nr (...)dołączył protokoły odbioru częściowego prac potwierdzone przez przedstawicieli obu stron. Nie ma przy tym znaczenia, że dokumenty te zostały nazwane protokół stanu i wartości, gdyż wyraźnie wynika z nich wola potwierdzenia przez przedstawiciela zamawiającego potwierdzenia zakresu i wartości prac wykonanych przez powoda. Skoro protokoły te zostały podpisane i zaakceptowane przez pozwanego, to nie budziło wątpliwości, że spełnione zostały warunki z § 3 pkt 5 umowy. Co więcej fakt, iż strony taki protokół stanu i wartości traktowały jako częściowy protokół odbioru w rozumieniu umowy, potwierdza okoliczność, że pozwany zapłacił powodowi w całości należności z wcześniejszych faktur Vat, tj.(...)i(...)na podstawie właśnie takich protokołów stanu i wartości. Nie budzi zatem wątpliwości, że strony traktowały je jako częściowe protokoły odbioru prac. Już z samych protokołów wynikało, jaki zakres prac został wykonany przez powoda oraz to, że pozwany nie miał co do nich zastrzeżeń. Dodatkowo zasadność tych faktur potwierdził biegły sądowy w swojej opinii oraz przesłuchani w sprawie świadkowie. Sam pozwany, dokonując całkowitej spłatyfaktur VAT nr (...), a także częściowej spłatyfaktur VAT nr (...)objętych żądaniem pozwu, dał wyraz temu, iż nie kwestionuje konieczności wypłaty powodowi należnego wynagrodzenia. Z obszernej dokumentacji powykonawczej wynika, iż pozwany przekazał inwestorowi wszystkie dokumenty, na podstawie których powód wystawił owe faktury, mianowicie znajdują się w niej protokoły zagęszczeń, pomiary geodezyjne i protokoły prób szczelności. Wynika z nich, iż zakres prac wykonany przez powoda został oceniony pozytywnie i jako taki odebrany. To z kolei, zgodnie z umową stron, stanowiło podstawę do podpisania protokołów odbioru prac i wystawienia faktur. Odnosząc się natomiast do roszczenia powoda z tytułu wynagrodzenia z ostatniej wystawionejfaktury VAT nr (...), sporządzonej w oparciu o niepodpisany przez pozwanego protokół odbioru Sąd I instancji wskazał, iż roszczenie w tym zakresie okazało się uzasadnione. Biegły sądowy, nie znajdując w materiale dowodowym wezwania ze strony wykonawcy od odbioru zakończonych prac i odpowiedzi odmownej, jak również nie znajdując wpisu w dzienniku budowy co do zakończenia prac i wezwania do ich odbioru, a także nie dysponując w dacie sporządzania pierwszej opinii w sprawie jednostronnym protokołem stanu i wartości z dnia 2 marca 2009 r., nie uznał prac objętych tą fakturą jako wykonane. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało w sposób jednoznaczny, iż także w tym zakresie powód zasadnie domagał się wypłaty wynagrodzenia. Do akt złożono bowiem zestawienie robót wykonanych na odcinku(...),K.,Osiedle (...), które zostało podpisane przez inspektora nadzoruG. N.. Biegły sądowy, będąc przesłuchiwany na rozprawie zeznał, iż ten dokument świadczy o tym, że zakres robót w nim wymieniony został wykonany. To na jego podstawie powód sporządził protokół częściowego odbioru prac z dnia 2 marca 2009 r. Owszem, nie został on podpisany przez pozwanego. Nie może to jednak dziwić, albowiem w tamtym czasie strona pozwana nie była już zainteresowana formalnym spisaniem takiego protokołu. Był to przecież czas po odstąpieniu przez powoda od umowy i zejściu jego pracowników z budowy. W tej sytuacji sam brak zatwierdzenia protokołu przez jedną ze stron nie może przesądzać o tym, że powodowi nie należy się zapłata za wykonane roboty. Istotne jest, iż z dokumentacji powykonawczej, a w szczególności zgromadzonej w segregatorze nr 6 wynika, iż każdy ze wskazanych w zestawieniu odcinków został poddany takim samym badaniom jak roboty wcześniej zatwierdzone. To znaczy przeprowadzono co do nich próby na szczelność i zagęszczenie gruntu oraz pomiary geodezyjne. W sporządzonych protokołach z badania rurociągu w odniesieniu do każdego badanego odcinka wpisano, że wynik próby był pozytywny. Protokoły te zostały podpisane zarówno przez przedstawiciela inwestora inspektora nadzoru inwestorskiegoG. N., jak i przedstawiciela powoda i zostały przekazane inwestorowi wraz z całą dokumentacją powykonawczą. Sąd I instancji podkreślił, że wobec złożenia przez powoda oświadczenia o odstąpieniu od umowy z przyczyn za które odpowiadał pozwany, spisanie protokołu odbioru częściowego prac nie było możliwe. Okoliczność ta nie miała jednakże w sprawie żadnego znaczenia, albowiem jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego powód wykonał zakres prac wyszczególniony w zestawieniu prac dotyczącymfaktury vat nr (...), a pozwany skorzystał z tychże prac przedstawiając je inwestorowi do odbioru. Nie ma przy tym znaczenia dla kwestii roszczenia powoda o wynagrodzenie za wykonane przez niego prace, brak spisanego częściowego protokołu odbiory prac. Wobec odstąpienia przez powoda od umowy pozwany nie był już zainteresowany odbiorem prac od powoda. Dodatkowo wskazać należy, iż w sytuacji gdy prace i roboty budowlane zostały trwale zainstalowane w budynku lub obiekcie, a w tym przypadku instalacji kanalizacyjnej i są eksploatowane finalnie przez inwestora, nie sposób twierdzić, że nie doszło do odbioru prac, a przez to wymagalnym staje się żądanie wypłaty wynagrodzenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 grudnia 1999r. I CKN 283/98). Sąd Okręgowy uznał ,że  powód zgodnie zart. 6 k.c.udowodnił swoje roszczenie o wynagrodzenia i to w wysokości wskazanej w pozwie, a wynikającej ze wszystkich trzech przedłożonych faktur VAT.
Za zasadne w całości Sąd I instancji uznał również roszczenie powoda z tytułu kary umownej w kwocie 450.190,37 zł. Podstawę prawną roszczenia powoda w tym zakresie stanowią przepisyart. 483 i 484 k.c.W pierwszej kolejności rozważyć należało, czy prace w postaci odspajania skał i wykupu w gruncie skalistym były objęte umową zawartą przez strony w dniu 21 maja 2008 r. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy obalił twierdzenia pozwanego, iż umowa o roboty budowlane z dnia 21 maja 2008 r. obejmowała także prace dodatkowe związane z odspajaniem skał i wykopem w gruncie skalistym. Powód w należyty sposób wykazał, że prace te nie były objęte umową i nie należały do zakresu prac, a zatem mogły być przez niego wykonane jedynie jako prace dodatkowe. Podpisanie umowy było poprzedzone udzieleniem przez pozwanego zlecenia nr(...)z dnia 2 kwietnia 2008 r. Z dokumentu tego nie wynika, by prace w skale były jego przedmiotem, choć zakres prac w tym dokumencie został wskazany szczegółowo w punktach od a do f. Podobnie nie znajduje to odzwierciedlenia w Załączniku nr 1 do umowy, z którego opłata za wykop w gruncie skalistym została wykreślona. Skoro zatem opłata taka jako istotna, gdyż znajdowała się poza całą tabelką dotyczącą cen jednostkowych, została wykreślona, to potwierdza to, że do zakresu prac powoda nie należały prace w gruncie skalistym. Inaczej strony umówiłyby w tym zakresie stosowne wynagrodzenia. Okoliczność tę dodatkowo potwierdziły uznane za wiarygodne zeznania przesłuchanych w sprawie świadków, a także opinia biegłego sądowego, z których wynika, iż w umownym zakresie prac powoda nie było prac związanych z wykopem w gruncie skalistym. Co jednak istotniejsze świadczą o tym dokumenty podpinane przez pozwanego z inwestorem. Chodzi tu o „Aneks nr (...)” z dnia 16 listopada 2009 r. oraz „Umowę nr (...)na roboty dodatkowe”, której integralną część stanowi „Protokół konieczności nr 25”. Z tych dokumentów jednoznacznie wynika, iż inwestor uznał, że taki rodzaj prac jak odspajanie skał nie wchodził w zakres zawartego kontraktu i musiał być traktowany jako roboty dodatkowe, za które wykonawcy pozwanemu należało się dodatkowe wynagrodzenie. Dokumenty te były rezultatem długotrwałych rozmów prowadzonych przez pozwanego z inwestorem, przy udziale inżyniera kontraktu. Skoro zatem sam inwestor i generalny wykonawca nie zakładali przy zawarciu kontaktu, że w trakcie realizacji inwestycji zajdzie konieczność wykonywania robót związanych z odspajaniem skał i wykopem w gruncie skalistym i formalnie uregulowali tę kwestię dopiero w grudniu 2009 r., a więc już po upływie roku od odstąpienia przez powoda, to nielogiczne i nieracjonalne jest twierdzenie, że prace te były objęte umową z dnia 21 maja 2008 r. pomiędzy pozwanym – wykonawcą a powodem – podwykonawcą. Skoro bowiem kontrakt pozwanego z inwestorem nie zakładał wykonania takich prac, to trudno uznać, że miał je wykonać powód, którego umowa były pochodną kontraktu z inwestorem. W obliczu przeprowadzonych z pozwanym negocjacji powód nie miał podstaw, by przypuszczać, że prace takie jak odspajanie skał, czy wykop w gruncie skalistym będą objęte umową, którą podpisze. Nawet jeżeli powód miał świadomość występowania skał na terenie inwestycji, to nie miał podstaw by podejrzewać, że skały te będą występować znacznie wyżej pod poziomem terenu niż było to wskazane w specyfikacji technicznej (opartej zresztą na błędnie sporządzonej dokumentacji geologicznej, do której powód nie miał dostępu). Istotne jest natomiast, że sam fakt wiedzy, czy przypuszczeń powoda co do występowania skał nie ma w sprawie znaczenia, w sytuacji gdy z przeprowadzonego postępowania dowodowego wynika, że strony nie umówiły się na wykonanie przez powoda prac związanych z odspajaniem skał, czy też wykopem w gruncie skalistym. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że w czasie gdy pozwany próbował rozwiązać z inwestorem problem prac dodatkowych, co wynika również z protokołów rad budowy, powód kierował do pozwanego wystąpienia, w których na bieżąco informował o komplikacjach związanych z budową kanalizacji, w tym niemożliwości wykonywania prac z powodu gruntu skalistego. Łącznie skierował do niego ponad dwadzieścia takich wystąpień. Zgłaszane przez powoda problemy były jednak ignorowane przez pozwanego, który w żaden sposób nie dążył do poprawy sytuacji na budowie, chociażby zawierając z powodem aneks do umowy wydłużający termin jej realizacji, czy też zapewniając powodowi front robót poprzez samodzielne wykonanie przez pozwanego we własnym zakresie prac związanych z odspajaniem skał na odcinkach powoda. Tym samym pozwany uniemożliwiał powodowi wykonanie umowy. W tej sytuacji powód był uprawniony do odstąpienia od umowy o roboty budowlano-montażowe z winy pozwanego i zrobił to skutecznie pismem z dnia 19 grudnia 2008 r., które w tym dniu zostało doręczone pozwanemu. Podstawę prawną odstąpienia przez powoda od umowy stanowiart. 491 § 1 i 2 k.c.Analizując zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Sąd I instancji stwierdził, iż wszystkie wystąpienia skierowane do pozwanego, których w okresie od 30 czerwca 2008 r. do 19 grudnia 2008 r. było 23, w tym pismo z dnia 30 czerwca 2008 r. o występowaniu skał na poziomie ok. 0,5 m, należy traktować jako wezwania ponaglające pozwanego do wykonywania swoich obowiązków, np. odspajania skał, zapłaty za roboty dodatkowe, dostarczania materiałów, czy odtwarzania nawierzchni, i to pod rygorem odstąpienia od umowy z dniem zakończenia robót w niej przewidzianym, czyli z dniem 19 grudnia 2008 r. Powód proponował podpisanie aneksów do umowy w zakresie zwiększenia wynagrodzenia za odspajanie skał, bądź rezygnacji z odcinków, na których skały występowały. Proponował również, by pozwany we własnym zakresie wykonał prace związane z odspojeniem skał, zapewniając powodowi front robót. Wprawdzie w tych wystąpieniach powód nie wskazywał pozwanemu i nie wyznaczał wprost odpowiedniego dodatkowego termin do wykonania przez niego swoich obowiązków z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy, jednakże w szeregu pism powoływał się na ostateczny termin wykonania i obowiązywania umowy, tj. dzień 19 grudnia 2008r. Takie wskazywanie przez powoda terminu wykonania umowy, tj. 19 grudnia 2008 r. i zwracanie się o aneks z konkretną datą, wskazuje jednoznacznie, że powód wyznaczał pozwanemu taki termin do rozwiązania problemów, w tym z gruntem skalistym, aby był on odpowiedni i umożliwiał wykonanie powodowi prac do dnia 19 grudnia 2008 r., a więc terminu zastrzeżonego w umowie. Oczywistym przy tym jest, iż pisma te należało odczytywać w ten sposób, że jeśli pozwany w tym odpowiednim terminie, umożliwiającym zakończenie prac do dnia 19 grudnia 2018 r., nie zapewni powodowi możliwości wykonania prac lub nie podpisze z pozwanym stosowanego aneksu, to powód najpóźniej w dniu 19 grudnia 2008 r., a więc w dacie terminu zakończenia umowy, z uwagi na niemożność wykonania prac w tym terminie, odstąpi od umowy. W ten sposób powód zachował wymogi wskazane wart. 491 k.c.uprawniające go do odstąpienia od umowy. Dokumenty zgromadzone w sprawie, poparte zeznaniami świadków i opinią biegłego sądowego wskazują bowiem wyraźnie, że pozwany zlekceważył propozycje i żądania powoda wskazywane w licznych wystąpieniach i nie podjął żadnej decyzji w tym zakresie, tzn. co do prac dodatkowych odnośnie odspajania skał (sam uzyskując później w ramach umowy o prace dodatkowe fundusze na realizację tego typu prac od inwestora). Pozwany, do którego skierowano aż 23 wystąpienia, mógł spodziewać się, że konsekwencją takiej sytuacji będzie rezygnacja powoda z kontynuowania robót i odstąpienie przez niego od umowy. Spełnione zatem zostały przesłanki odstąpienia od umowy określone wart. 491 k.c.W zaistniałej sytuacji zaktualizował się zatem po stronie pozwanego obowiązek zapłaty kary umownej wskazanej w § 8 ust. 4 pkt b umowy, albowiem jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego odstąpienie od umowy przez powoda nastąpiło z winy pozwanego. Bezzasadne okazały się przy tym zarzuty pozwanego co do wysokości wyliczonej przez powoda kary umowy, a mianowicie, iż winna zostać ona obliczona jedynie od wartości prac rzeczywiście wykonanych przez powoda i to od wynagrodzenia netto. Podkreślić należy, iż wynagrodzenie w działalności gospodarczej liczone jest w całości, a zatem wraz z obciążeniami publicznymi. Tak też rozumiały je strony, które we wzajemnych rozliczeniach zawsze uwzględniały wynagrodzenie określone brutto, a nie netto. Było to naturalną konsekwencją zapisów umownych (patrz § 3 ust. 1-2 umowy). Gdyby wolą stron było określanie wynagrodzenia netto to taki też zapis znalazłby się w jej treści. W § 8 ust. 4 pkt b mowa o „wynagrodzeniu” bez jakichkolwiek ograniczeń. Nigdzie w umowie zawartej przez strony nie ma zapisu o naliczaniu kary umownej według „wynagrodzenia netto”. Podobnie w umowie brak zapisów, aby w przypadku odstąpienia od umowy z winy zamawiającego kara naliczana miała być „od wynagrodzenia faktycznie zapłaconego” lub jakiegokolwiek innego, np. od wartości prac faktycznie wykonanych do dnia odstąpienia od umowy. Zatem podstawą wyliczenia kary umownej wino być całe określone w umowie wynagrodzenie. Dlatego też powód słusznie domagał się od pozwanego z tego tytułu kwoty 450.190,37 zł stanowiącej 20% umówionego wynagrodzenia powiększonego o obowiązującą wówczas 22% stawkę podatku VAT (2.250951,85 zł x 20% = 450.190,37 zł). W tym stanie rzeczy na podstawie wskazanych powyżej przepisów i na podstawieart. 647 k.c.Sąd Okręgowy w punkcie 1 wyroku zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę objętą pozew, tj. 724.367,65 zł, na którą składały się kwoty: 107.376,55 zł zfaktury VAT nr (...), 71.898,85 zł zfaktury VAT nr (...)i 94.902,18 zł zfaktury VAT nr (...)oraz kwota 450.190,37 zł tytułem kary umownej. O odsetkach ustawowych Sąd I instancji orzekł na podstawieart. 481 § 1 i 2 k.c., a o kosztach procesu w myślart. 98 § 1 i § 3 k.p.c.
Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany zaskarżając go w całości.
Apelujący zarzucił : naruszenie przepisów prawa materialnego:art. 651 k.c.poprzez jego pominięcie i nadanie wystąpieniom dokonywanym przez powoda odmiennego niż rzeczywiste znaczenia - potraktowanie ich jako wezwań ponaglających pozwanego do wykonywania swoich obowiązków - podczas gdy w świetle brzmienia przepisuart. 651 k.c., stanowiły one zawiadomienia o zaistnieniu przeszkód w prawidłowym wykonywaniu robót;art. 491 § 1 i § 2 k.c.poprzez jego nieuprawnione zastosowanie w sytuacji, gdy powód nie wyznaczył pozwanemu dodatkowego terminu do wykonania obowiązku pod rygorem odstąpienia od umowy, z tej tylko przyczyny, że - w ocenie Sądu - pozwany ignorował zgłaszane przez powoda problemy, w szczególności nie zawarł z powodem aneksu do umowy wydłużającego termin jej realizacji, nie wykonał samodzielnie prac polegających na odspajaniu skał i to w sytuacji, gdy Sąd uznał, że pozwany próbował rozwiązać z inwestorem problem prac dodatkowych związanych z odspajaniem skał,art. 36ust 1 pkt 3, art. 140 § 1 i 3 oraz art. 36 ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych(Dz. z 2004 roku, Nr 19 poz. 177 z póź. zm w brzemieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 8 listopada 2013 roku (Dz.U, z 2013 roku poz. 473) zmieniającej nin. ustawę z dniem 24 grudnia 2013 r.) w zw. zart.6471§ 1k.c.(w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 roku o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (Dz.U z 2017 roku poz. 933) tj. przed z dniem 1 czerwca 2017 roku poprzez pominięcie, że przedmiot umowy o podwykonawstwo stanowi jedynie część przedmiotu zamówienia umowy podstawowej (głównej), a tym samym w sytuacji gdy wykonawca (generalny wykonawca) zleca za zgodą inwestora wykonanie zakresu robót podwykonawcy, to wykonawca (generalny wykonawca) nie może zlecać podwykonawcy wykonania prac wykraczających poza zakres przedmiotu zamówienia określony przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pominięcie, że opis przedmiotu zamówienia (art. 36 ust 1 pkt 3 ustawy) jest przygotowany przez zamawiającego i w związku z tym, to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej treść, a w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że w sytuacji, gdy dokumentacja geotechniczna wykonana na potrzeby projektu na zlecenie inwestora została wykonania niezgodnie z normami, co skutkowało zwiększeniem zakresu i kosztów prac, to odpowiedzialność za powyższe ponosi wykonawca (generalny wykonawca) nie zaś inwestor;art. 123 § 1pkt 1 k.c.w zw. zart.124 § 1k.c.poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że do stwierdzenia, czy złożenie wniosku o zawezwanie do próby ugodowej odnosi skutek w postaci przerwania biegu terminu przedawnienia nie jest niezbędne badanie celu, którym wzywający kierował się przy złożeniu przedmiotowego wniosku, i w konsekwencji bezpodstawne uznanie, że złożenie przez powoda wniosku o zawezwanie do próby ugodowej z dnia 14 grudnia 2011 roku, doprowadziło do przerwania biegu przedawnienia, w sytuacji braku stawiennictwa wzywającego na wyznaczony na dzień 3 lutego 2012 roku termin posiedzenia pojednawczego, które to niestawiennictwo uniemożliwiło osiągnięcie celu posiedzenia;art 65 § 1 i § 2 k.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie błędnej wykładni umowy z uwagi na: pominięcie, że w§ 1 ust 1 umowy nr (...)z dnia 21 maja 2008 roku, strony jednoznacznie wskazały, że odspajanie skał jest objęte przedmiotem umowy, z tej tylko przyczyny, że w załączniku nr 1 do umowy zawierającym zestawienie cen jednostkowych strony nie określiły wysokości dopłaty za wykop w gruncie skalistym, pominięcie, przy obliczaniu wysokości kary umownej, że wysokość szacunkowego wynagrodzenia za wykonanie umowy strony oznaczyły w § 3 ust 1 umowy kwotą netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), zaznaczając że kwota wynagrodzenia ma zostać powiększona o kwotę podatku od towarów i usług według obowiązującej w dniu wystawienia faktury stawki (§ 3 ust 2 umowy), w sytuacji, gdy kara umowna nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (VAT) oraz naruszenie przepisów prawa procesowego :art. 233 § 1 k.p.c, w zw. z art, 245k.p.c.poprzez dokonanie błędnej oceny dowodów, przejawiającej się w przyjęciu w ustaleniach faktycznych, że: w trakcie negocjacji umowy uzgodniono, iż powód nie będzie wykonywał prac związanych z odspajaniem i kuciem skał, a prace w tym zakresie przejął na siebie pozwany, podczas, gdy w istocie dokumentacja geotechniczna, wykonana na potrzeby projektu kanalizacji na zlecenie Urzędu Gminy wW., nie zawierała informacji, że skały znajdują się na mniejszej wysokości i zachodzi w związku z tym konieczność ich odspajania i kucia, a powód w trakcie pojawienia się problemów nie wskazał na obowiązek pozwanego w wykonaniu tychże prac, lecz wskazywał jedynie na konieczność podpisania aneksów w przedmiocie wynagrodzenia za odspajanie skał, dostarczenia materiałów, odtwarzania nawierzchni, bądź rezygnacji z odcinków, na których skały występowały, wystąpienia powoda pozostawały każdorazowo bez odpowiedzi ze strony pozwanego, co wprost przesądza o braku reakcji pozwanego na zgłaszane przez powoda problemy związane z występującymi w obszarze prac skałami oraz, że pozwany nie podjął żadnych działań w celu zapewnienia możliwości realizacji prac, mimo kierowanych w tej sprawie przez powoda monitów, co stanowiło podstawę do odstąpienia przez powoda od umowy, podczas, gdy pozwany aktywnie uczestniczył w wyjaśnianiu pojawiających się w toku prac problemów, co przejawiało się w takich czynnościach jak organizowanie i udział w spotkaniach mających na celu wyjaśnienie problematycznych kwestii, a przede wszystkim kontakt z zamawiającym, o czym przesądza m.in. - jak sam ustalił Sąd - okoliczność zawarcia pomiędzy pozwanym a zamawiającymUmowy nr (...)na roboty dodatkowe z dnia 20 grudnia 2009 roku, której przedmiotem były m.in. roboty związane z odspajaniem skał, łącznie strona powodowa wystosowała 23 wystąpienia do pozwanego o występowaniu skał i innych przeszkodach spotykanych w trakcie realizacji robót, a także raz przesłała propozycję aneksu do umowy na wyłączenie z realizacjiul. (...)i zmiany terminu zakończenia robót na dzień 27 lutego 2009 roku i dokonaniu jedynie podliczenia i powierzchownej analizy załączonych do akt sprawy wystąpień powoda, nie dokonując ich merytorycznej oceny, co przyczyniło się do błędnych ustaleń zarówno w zakresie braku współpracy pozwanego z powodem w kwestii pojawiających się problemów w wykonywaniu prac oraz, co istotne, również w zakresie braku w przedmiotowych wystąpieniach treści uzasadniającej skuteczne podstawy do odstąpienia przez powoda od umowy,art. 328 § 2 k.p.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i brak zawarcia w podstawie faktycznej rozstrzygnięcia rozważań w przedmiocie treści wystąpień kierowanych przez powoda do pozwanego, z jednoczesnym arbitralnym uznaniem, nie popartym żadną analizą, iż pozwany, do którego skierowano aż 23 wystąpienia, mógł spodziewać się, że konsekwencją takiej sytuacji będzie rezygnacja powoda z kontynuowania robót i odstąpienie przez niego od umowy, co doprowadziło Sąd do uznania, iż odstąpienie przez powoda od umowy było uzasadnione i skuteczne, a w konsekwencji do uwzględnienia powództwa w całości.
W konsekwencji apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego 14.400zł tytułem zwrotu kosztów procesu za I instancję i zasadzenie od powoda na rzecz pozwanego 57.853zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego w tym 21.600zł kosztów zastępstwa procesowego.
Powód domagał się oddalenia apelacji i zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja okazała się częściowo uzasadniona.
Nietrafne są natomiast zarzuty naruszenia art. 233§1k.p.c.w zw. z art.245k.p.c. w rezultacie czego miało nastąpić poczynienie ustaleń faktycznych, w zakresie wskazanym w apelacji, sprzecznych z zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Okręgowy są prawidłowe, Sąd Apelacyjny w całości je podziela i uznaje za własne, podzielając także wywody prawne tego sądu, poza odnoszącymi się do oceny skuteczności oświadczenia powoda o odstąpieniu od umowy i w konsekwencji zasadności roszczenia z tytułu kar umownych.
Apelujący nieskutecznie i wbrew zebranym dowodom kwestionuje ustalenie Sądu I instancji, iż odspajanie skał nie było objęte umową między stronami z 21.05.2008r. Skoro bowiem sam inwestor i pozwany jako generalny wykonawca nie zakładali przy zawarciu kontraktu, że w trakcie realizacji inwestycji zajdzie konieczność wykonywania prac związanych z odspajaniem skał i formalnie tę kwestię uregulowali dopiero umową z 20.12.2009r, to nielogiczne jest twierdzenie, że prace związane z odspajaniem skał były objęte umową z 21.05. 2008r pomiędzy powodem jako podwykonawcą a pozwanym- wykonawcą. Ustalenie sądu I instancji co do braku reakcji pozwanego na problemy związane z występującymi w obszarze prac skałami oparte zostało na zeznaniach świadków i opinii biegłego sądowego, których to dowodów apelujący nie zakwestionował, co czyni, iż zarzuty w tym zakresie stanowią wyłącznie polemikę z oceną materiału dowodowego dokonaną przez sąd I instancji.
Niezasadnie apelujący zarzuca także naruszenie art. 328§2k.p.c.jako,że w podstawie faktycznej została określona treść wystąpień( vide: k 1392,1393), a motywy rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji w zakresie warstwy dowodowej, ale również podstawy faktycznej orzeczenia ujęte zostały w sposób jasny i wyczerpujący, a przez to pozwalający na kontrolę instancyjną rozstrzygnięcia.
Rację ma natomiast apelujący zarzucając sądowi I instancji naruszenie art.491§1i2k.c. poprzez jego zastosowanie. Kierowane przez powoda do pozwanego w okresie od 30.06.2008r do 19.12.2008r wystąpienia , w których powód informował o przeszkodach w wykonaniu kanalizacji, w tym o braku możliwości wykonywania prac z powodu występowania gruntu skalistego, nie mogły zostać zakwalifikowane, jak to błędnie uczynił Sąd Okręgowy, jako wyznaczenie pozwanemu w trybie art. 491§1k.c. dodatkowego terminu do wykonania przez niego swoich obowiązków z zagrożeniem , iż jego niedotrzymanie będzie skutkowało odstąpieniem od umowy . Sąd Okręgowy przyjął, że mimo, iż powód w swoich wystąpieniach nie wyznaczył wprost dodatkowego terminu z zagrożeniem odstąpienia od umowy, to powoływanie się przez niego w tych pismach na termin, do którego miała obowiązywać umowa, wskazuje jednoznacznie, że powód wyznaczył pozwanemu taki termin do rozwiązania sygnalizowanych problemów , aby był on odpowiedni i umożliwił powodowi wykonanie prac do terminu zastrzeżonego w umowie.
Powyższe nie znajduje jednak podstaw w treści art. 491§1k.c. O ile ustawa nie przewiduje szczególnej formy dla złożenia oświadczenia z art. 491§1k.c. zawierającego wyznaczenie terminu i zagrożenia odstąpienia od umowy po jego bezskutecznym upływie , o tyle z treści powyższego przepisu wynika wprost ,że obydwa te elementy powinny być zawarte w jednym oświadczeniu, przy czym zagrożenie odstąpieniem od umowy musi być jednoznaczne, a nie stanowić przedmiot domysłów.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy , gdyby nawet podzielić pogląd Sądu I instancji, że powoływanie w wystąpieniach przez powoda terminu, do którego obowiązywać miała umowa jest realizacją przesłanki wyznaczenia dodatkowego terminu ( terminu odpowiedniego tj. umożliwiającego powodowi wykonanie prac do terminu umownego) , to już zebrany materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania, że wyznaczenie dodatkowego terminu zostało obwarowane zastrzeżeniem, że jego niedotrzymanie będzie skutkowało odstąpieniem od umowy. Żadne z wystąpień kierowanych do pozwanego nie zawiera takiego zastrzeżenia, zaś z samego żądania podpisania aneksów do umowy w zakresie przedłużenia terminu zakończenia robót czy wyłączenia realizacji części robót ( k 177-178) nie sposób wyprowadzić wniosku ,że należy je odczytywać jako zagrożenie odstąpieniem od umowy najpóźniej w dacie terminu zakończenia umowy. Wskazać także należy, że przesłuchani w sprawie świadkowie nie wskazywali na to , iż informowali pozwanego o groźbie odstąpienia od umowy o ile nie usunie przeszkód napotkanych przez powoda w trakcie realizacji prac, zaś świadekJ. K.zeznał wprost, że nie przekazywał pozwanemu informacji o możliwości odstąpienia od umowy także w rozmowach bezpośrednich i telefonicznych ( k 891). W świetle powyższego skoro powód nie zgłosił pozwanemu zastrzeżenia , że niedotrzymanie dodatkowego terminu będzie skutkowało odstąpieniem od umowy , zgodnie z wymogami art. 491§1k.c. ,to nie mógł złożyć skutecznego oświadczenia o odstąpieniu od umowy i w konsekwencji żądać zasadzenia kar umownych przewidzianych w §8ust.4b umowy.
Analiza treści wystąpień powoda wskazuje, co trafnie podniósł apelujący, że w istocie stanowiły one zawiadomienia o zaistnieniu przeszkód w prawidłowym wykonaniu robót, znajdujące podstawę w przepisie art. 651k.c. Z tych względów zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 651k.c. poprzez jego niezastosowanie.
Nie ma natomiast racji apelujący zarzucając naruszenieart.123§1pkt.1 k.c.w zw. zart. 124§1k.c. Przepisart. 123§1pkt.1 k.c.łączy skutek w postaci przerwy biegu przedawnienia z dokonaniem czynności , która odpowiada przymiotom w niej określonym, a nie z oceną wewnętrznych przeżyć wnioskodawcy co do woli zawarcia ugody. Stanowisko to jest ugruntowane i dominujące w orzecznictwie i judykaturze. ( por: uchwała SN z 28.06.2006r. IIICZP42/06, postanowienie SN 11.04.2008 II CSK612/07, wyrok SN z 15.11.2012 V CSK 515/11, Piotr Zakrzewski Komentarz do art. 123k.c.,)S.to Sąd Apelacyjny w pełni akceptuje. W tych warunkach, wobec precyzyjnego określenia przez syndyka wierzytelności co do przedmiotu i wysokości we wniosku o zawezwanie do próby ugodowej w sprawie XGCo625/11, niestawiennictwo syndyka na posiedzenie pojednawcze w tej sprawie , nie zniweczyło skutku przerwy biegu przedawnienia co do należności objętychfakturami VAT nr (...)r dochodzonymi w przedmiotowym postępowaniu, jako, że fakt czy na posiedzeniu pojednawczym doszło do zawarcia ugody, czy też nie doszło nie ma znaczenia dla wywołania przerwy przedawnienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386§1k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok poprzez obniżenie zasadzonej od pozwanego kwoty o należność z tytułu kary umownej w wysokości 450.190,37zł, oddalając powództwo o zapłatę kary umownej jako bezzasadne ( art. 491§1k.c.). W pozostałym zakresie apelacja jako bezzasadna podlegała oddaleniu na podstawie art. 385k.p.c.
Uwzględnienie zarzutu naruszeniaart. 651k.c. iart. 491§1k.c. skutkujące zmianą zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa o zapłatę kary umownej spowodowało, bezprzedmiotowość oceny zarzutu naruszeniaart. 36ust.1 pkt. 3 , art. 140 §1i3 orazart. 36ust.4 ustawy z 29.01.2004 prawo zamówień publicznych, jak również zarzutu naruszeniaart. 65§1i2k.c.jako pozbawionych wpływu na treść rozstrzygnięcia w odniesieniu do roszczenia z tytułu kary umownej.
Konsekwencją częściowej zmiany wyroku była zmiana rozstrzygnięcia o kosztach procesu za I instancję . O kosztach tych orzeczono na podstawie art. 100k.p.c. dokonując ich stosunkowego rozdzielenia. Koszty poniesione przez powoda wynosiły 52.105,51zł w tym:
36.219zł – opłata od pozwu, 8669,51zł- wydatki na opinię biegłego, 7217zł wynagrodzenie pełnomocnika. Powód wygrał proces w 38% zatem winien otrzymać od pozwanego 19.800zł ( 38% z 52.195,51zł). Koszty pozwanego to 7217zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Pozwany wygrał w 62% , zatem winien otrzymać od powoda 4474,54zł ( 62% z 7217zł). Po wzajemnym rozliczeniu( 19.800zł- 4474,54zł = 15.325,46zł) pozwany winien zwrócić powodowi 15.325,46zł.
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w myśl art.100k.p.c. dokonując ich stosunkowego rozliczenia. Powód na etapie postępowania apelacyjnego poniósł koszty w kwocie 8100zł – wynagrodzenie pełnomocnika obliczone stosownie do §10ust.1 pkt.2 w zw. z §2pkt.7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 10.2015r w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz.U. 2015.1804 ze zm.). Koszty pozwanego wyniosły 44.319zł w tym: 36.219zł - oplata od apelacji, 8100zł wynagrodzenie pełnomocnika obliczone stosownie do §10ust.1 pkt.2 w zw. z §2pkt.7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 10.2015r w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz.U. 2015.1804 ze zm.). Powód wygrał w postępowaniu apelacyjnym w 38% zatem winien otrzymać 3078zł ( 38% z 8100zł).Pozwany wygrał w 62% zatem winien otrzymać 24.478zł ( 62% z 44.319zł ). Po wzajemnym rozliczeniu ( 24.478 -(...)=21400zł) powód winien zwrócić pozwanemu 21.400zł.
Bogusława Żuber Mikołaj Tomaszewski Małgorzata Kaźmierczak