Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmA 15/20
Data wyroku: 2020-07-16 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Małgorzata Perdion-Kalicka

Sygn. aktXVII AmA 15/20

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 16 lipca 2020 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentóww składzie:

Przewodniczący –

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

Protokolant –

starszy sekretarz sądowy Jadwiga Skrzyńska

po rozpoznaniu 2 lipca 2020 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z odwołania(...) S. A.wL.
przeciwkoPrezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję
na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 24 grudnia 2013 r. Nr RKT-50/2013

1
zmienia zaskarżoną decyzję w ten sposób, że obniża nałożoną na(...) S.A.wL.karę pieniężną do kwoty 250.000 zł (dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych)

2
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3
znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka
Sygn. akt XVII AmA 15/20

UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany w dalej „Prezesem UOKiK” lub „Prezesem Urzędu”) 24 grudnia 2013 roku, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania antymonopolowego przeciwko(...) S.A.z siedzibą wL., wydał decyzję nr RKT-50/2013, w której:

⚫

na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznał za praktykę ograniczającą konkurencję zawarcie przez(...) S.A.z siedzibą wL.z dealerami sprzedającymi oprogramowanie komputerowe, niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku hurtowej sprzedaży oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem, które polega na ustaleniu w umowach dealerskich detalicznych cen odsprzedaży ww. oprogramowania, co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 18 grudnia 2012 roku

na podstawie art. 106 ust. 1 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nałożył na(...) S.A.z siedzibą wL.karę pieniężną z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ww. ustawy, w zakresie opisanym w decyzji, w wysokości 373 548 zł;

na podstawie art. 77 w związku z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz na podstawieart. 263 § 1 oraz art. 264 § 1 k.p.a., w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów postanowił obciążyć(...) S.A.z siedzibą wL.kosztami opisanego w punkcie I sentencji przedmiotowej decyzji postępowania w wysokości 24,45 zł oraz zobowiązał tego przedsiębiorcę do ich zwrotu na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się decyzji.

Od powyższej decyzji powód(...) S.A.z siedzibą wL.(zwany dalej również(...)) wniósł odwołanie zaskarżając ją w całości i wniósł o jej uchylenie i umorzenie postępowania, ewentualnie zmianę zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie, że powód nie zwarł z dealerami sprzedającymi oprogramowanie komputerowe niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku hurtowej sprzedaży oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem, polegającego na ustaleniu w umowach dealerskich detalicznych cen odsprzedaży ww. oprogramowania, w związku z czym nie orzeka się od powoda kary pieniężnej oraz zwrotu kosztów postępowania. Na wypadek daleko idącej ostrożności procesowej powód wniósł ewentualnie o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez orzeczenie odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej lub zmniejszenie jej wysokości. Nadto powód wniósł o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu według norm przepisanych.
Powód zaskarżonej decyzji zarzucił:

⚫

naruszenie art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez błędną wykładnię i zastosowanie wyrażające się w przyjęciu, że działania Spółki w zakresie dystrybucji oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem naruszyły interes publicznoprawny;

naruszenie art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez błędną wykładnię i zastosowanie wyrażające się w przyjęciu, że Spółka podejmowała działania mające na celu ograniczenie lub naruszenie reguł konkurencji na rynku, a także uznaniu, że umowy zawierane przez powoda jako producenta oprogramowania z dystrybutorami stanowią antykonkurencyjne porozumienie przedsiębiorców;

naruszenie art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez błędną wykładnię i zastosowanie skutkujące nałożeniem na powoda kary pieniężnej oraz jej rażące wygórowanie;

błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na:

- przyjęciu, że Spółka podejmowała działania mające na celu ustalenie cen odsprzedaży oprogramowania wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem, które w efekcieprowadziły do naruszenia zasad konkurencji, co skutkowałonaruszeniem interesu publicznoprawnego,
- przyjęciu, ze zawieranie przez Spółkęporozumieniaz dystrybutorami oprogramowaniawywieraływpływ na rynku dystrybucji oprogramowaniakomputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem,
- przyjęciu długotrwałości zawartego przez powoda porozumienia określonego w zaskarżonej decyzji, przy przyjęciu (nieprawdziwym), że takie porozumienie zostało zawarte przez powoda, a pominięciu okoliczności połączenia(...) Sp. z o.o.z powodem na podstawie uchwały wspólników z dnia 21 maja 2007 roku.
W odpowiedzi na odwołanie pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Pozwany podniósł, iż zarzuty wskazane przez powoda w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.
Wyrokiem z 27 kwietnia 2015r Sąd Okręgowy Sąd Ochrony konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie powoda i obciążył go kosztami postępowania w sprawie.
Na skutek apelacji powoda Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z 25 listopada 2016r uchylił w całości zaskarżoną decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Na skutek kasacji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Sąd Najwyższy wyrokiem z 29 stycznia 2019r uchylił wyrok Sądu Apelacyjnego i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego.
Sąd Najwyższyuwzględniając skargę kasacyjną pozwanego uznał, że Sąd Apelacyjny zaniechał dokonania ustaleń faktycznych niezbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy co do istoty, ograniczając się do zakwestionowania prawidłowości ustaleń poczynionych przez organ antymonopolowy, co uczynił w sposób lakoniczny, odwołujący się do rozważań teoretycznych i oderwany od twierdzeń oraz dowodów przedstawionych przez strony w niniejszej sprawie.
W uzasadnieniu wyroku Sąd Najwyższy, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo wyraził pogląd, że wydanie określonego rozstrzygnięcia procesowego powinno być uzależnione przede wszystkim od stopnia wadliwości decyzji Prezesa Urzędu. Jednakże uchybienia proceduralne w zakresie kwestii dowodowej nie mogą przesądzać o uchyleniu zaskarżonej decyzji, o ile jej postanowienia odpowiadają przepisom prawa materialnego.Uchylenie decyzji w całościpowinno nastąpić wówczas,gdy wydanie jej nastąpiło bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa materialnego, jak i również wtedy, gdy została ona skierowana do podmiotu niebędącego stroną w sprawie, a także gdy dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Podstawą do uchylenia decyzji Prezesa Urzędu jest także potrzeba dokonania w całości niezbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleń (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09, OSNP 2011 nr 9-10, poz. 144).Konstatując Sąd Najwyższy uznał, że w przedmiotowej sprawie żadna z wyżej wskazanych okoliczności nie wystąpiła.
Odnosząc się do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego, Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że przypadku porozumień wertykalnych producent i dystrybutorzy nie są konkurentami w rozumieniu art. 4 pkt 10 uokik, albowiem działają na różnych szczeblach obrotu. Porozumienia wertykalne stanowią istotny instrument w kształtowaniu sieci dystrybucji i generalnie uznawane są za prokonkurencyjne, z uwagi na ich pozytywny wpływ na konkurencję między producentami (dostawcami) substytucyjnych towarów kosztem zmniejszenia konkurencji wewnątrzmarkowej. Jednakżepionowe porozumienia, których przedmiotem jest ustalenie sztywnej ceny odsprzedaży, uważane są generalnie za porozumienia, których celem jest ograniczenie konkurencji. Ich antykonkurencyjny charakter wynika stąd, że ograniczają wolność przedsiębiorców zajmujących się dystrybucją (hurtową lub detaliczną) w zakresie kształtowania własnej polityki cenowej.
Sąd Najwyższy odwołując się do wcześniejszego orzecznictwa wskazywał, iż „ustalenie ceny sztywnej odsprzedaży z zasady powoduje, że cena sprzedaży detalicznej zostaje ukształtowana na innym, z reguły wyższym, poziomie niż w braku takiego ograniczenia, kiedy to jej poziom kształtowany byłby przez sprzedawcę w sposób odpowiadający jego planom i oczekiwaniom gospodarczym, intensywności popytu oraz rozwojowi konkurencji ze strony innych sprzedawców. Obok minimalnych cen odsprzedaży, sztywne ceny odsprzedaży to jedyne wertykalne ograniczenie w porozumieniach dystrybucyjnych, które nie pozwala odsprzedawcy na zwiększenie wolumenu sprzedaży w drodze obniżenia ceny.Porozumienieo takiej treściuniemożliwiasprzedawcomkonkurowanie ceną z innymi członkami sieci tej samej dystrybucji. Porozumienia ustalające sztywne ceny odsprzedaży mogą zaburzać efektywność alokacyjną. Ułatwiają zawarcie i wykonywanie zmowy kartelowej między producentami (dostawcami) towarów. Mogą również negatywnie oddziaływać na poziom efektywności produkcyjnej. W braku konkurencji cenowej między sprzedawcami producent (dostawca) będzie poddany mniejszej presji sprzedawców na obniżenie ceny hurtowej celem zwiększenia marży detalicznej, co z kolei zmniejsza bodźce do redukcji kosztów. Powyższe okoliczności powodują, że porozumienia ustalającesztywne ceny sprzedażybudzą wątpliwości z punktu widzenia celów prawa ochrony konkurencji in abstracto, co uzasadnia - zdaniem Sądu Najwyższego - utrzymanie stanowiska, zgodnie z którymporozumieniatego rodzajunależądo tejkategoriigrupowychpraktykograniczających konkurencję,której celem jest ograniczenie konkurencji”.
Jednocześnie Sąd Najwyższy przesądził, że do przedmiotowego porozumienia nie można zastosować reguły de minimis,pozwalającej w świetle art. 7 ust 1 uokik na wyłączenie porozumienia spod zakazu zawierania porozumień, gdyż wyłączenia tego nie stosuje się do porozumień polegających na ustalaniu cen, o czym stanowił wprost przepis art. 7 ust 2 uokik.
Sąd Najwyższy uchylając wyrok Sądu Apelacyjnego zalecił by Sąd Apelacyjny rozpoznając sprawę ponownie dokonał ustaleń faktycznych w zakresie niezbędnym do jej rozstrzygnięcia, a następnie samodzielnie ocenił, czy doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, a jeżeli tak, to: na jakim rynku właściwym produktowo i terytorialnie, czy porozumienie to miało wpływ na handel między państwami członkowskimi, oraz czy miało ono antykonkurencyjny cel.
Na skutek uchylenia wyroku Sądu Apelacyjnego, Sąd ten po ponownym rozpoznaniu apelacji powoda, wyrokiem z 16 października 2019r uchylił wyrok Sądu Okręgowego i przekazał sprawę Sądowi Ochrony Konkurencji i konsumentów do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu sądowi rozstrzygniecie o kosztach procesu.
W wytycznych dla sądu okręgowego Sąd Apelacyjny wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy poczyni stosowne ustalenia faktyczne, a następnie dokona oceny, czy doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, a jeżeli tak to na jakim rynku właściwym produktowo i terytorialnie, czy porozumienie miało wpływ na handel między członkami Unii oraz czy miało antykonkurencyjny cel. W konsekwencji oceni również czy do przedmiotowego porozumienia można zastosować regułęde minimis. W dalszej kolejności Sad Okręgowy rozpozna zarzuty powoda zawarte w odwołaniu dotyczące naruszenia art. 111 w zw z art. 106 ust 1 uokik, tj. dotyczące zasadności i wysokości nałożonej na powoda kary pieniężnej, w szczególności czy spełnia ona wymóg proporcjonalności i cele przewidziane dla kar pieniężnych.
Po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
(...) S.A.z siedzibą wL.działa na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym pod nr.(...). Jest producentem oprogramowania marki(...)wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem(k. 16-21, 183-184 akt administracyjnych).Powód nabył prawa do oprogramowania od jego producenta –spółki (...) Sp. z o.o., której stał się następcą prawnym w wyniku połączenia w trybieart. 492 § 1 k.s.h.(uchwała Walnego Zgromadzenia powodowej spółki z 21 maja 2007 roku,k. 7 i 21 akt administracyjnych).
Oprogramowanie(...)wykorzystywane jest w zarządzaniu przedsiębiorstwem, m.in. do prowadzenia ksiąg podatkowych, finansów firmowych czy też spraw kadrowych.(k. 183-184 akt administracyjnych)
Wraz z przejęciemspółki (...), powód przejął także sieć sprzedażyspółki (...). Sprzedaż oprogramowania użytkownikom dokonywana była bezpośrednio przez powoda (wcześniej także przezspółkę (...)) oraz za pośrednictwem partnerów handlowych (dealerów) działających na terenie całego kraju.
Partnerzy handlowi działali na podstawie pisemnej umowy o współpracy handlowej (lub umowy o podobnym charakterze, bez względu na jej nazwę). Była także możliwa umowa ustna. Od 2001 roku zawarto ponad 1100 pisemnych umów dotyczących nabywania oprogramowania(...)w celu jego dalszej odsprzedaży, przy czym nie oznacza to, że w tym okresie czasu taka ilość dealerów sprzedawała oprogramowanie. Nie wszyscy partnerzy byli bowiem aktywni, cześć zaprzestała prowadzenia działalności, z niektórymi rozwiązano umowy (wyjaśnienia powoda w piśmie z 10.08.2012r oraz zestawieniek. 36-66 oraz k. 189-226 akt adm).
Powód oraz jego poprzednik prawny tworzyli cenniki cen detalicznych, po których sprzedawali bezpośrednio użytkownikom końcowym oprogramowanie(...). Cenniki publikowane były na stronie internetowej spółki. Dealerzy nabywali egzemplarze oprogramowania po cenach z rabatem w stosunku do ceny detalicznej zawartej w cenniku, a następnie odsprzedawali je nabywcy detalicznemu, mogli także nabywać oprogramowanie z innych źródeł niż producent, bez obowiązku informowania producenta o źródle pochodzenia towaru. Umowy o współpracy zezwalały partnerom handlowym także na „redystrybucję” oprogramowania w ramach tworzonych własnych sieci partnerskich. Partnerzy byli informowani przez powoda o zmianie cenników detalicznych co najmniej 30 dni przed planowana zmianą(bezsporne, k. 7 -10 akt adm).Dealerzy byli zobowiązani do stosowania przy odsprzedaży oprogramowania cen detalicznych ustalonych przez producenta oprogramowania.
Umowy o współpracy handlowej z dealerami były zawierane z wykorzystywaniem wzoru umowy. Umowy te były modyfikowane w razie potrzeby.(k. 25-34 akt administracyjnych)
Pierwszywzór obowiązywał przed rokiem 2001 i wszystkie umowy zawarte w oparciu o niego zostały wypowiedziane, nie były z tego powodu przedmiotem niniejszego postępowania.(bezsporne)
Drugiwzór stosowany był w okresie 2001- 2007 i zawierał następujące postanowienia umowne:
- §2 ust. 5 „W obrocie handlowym Dealer działa wyłącznie na własne ryzyko i odpowiedzialność”
- §3 ust. 4 „Dealerzobowiązuje się oferować i sprzedawaćKlientom Pakiety Oprogramowaniapo cenach wynikających z aktualnie obowiązującego cennika detalicznegoudostępnianego przez Producenta na jego stronie internetowej” (k. 67-82, 227-230 akt adm)
W drugim wariancie umów obowiązujących w tym czasie znajdował się zapis:
- §2 ust. 5 „W obrocie handlowym Dealer działa wyłącznie na własne ryzyko i odpowiedzialność”
- §5 ust. 1 „Dealerzobowiązuje się oferować i sprzedawaćUżytkownikom Końcowym Pakiety Oprogramowania(...)po cenach detalicznych zgodnychz aktualnieobowiązującym cennikiem detalicznymudostępnianym przez Producenta na jego stronie Internetowej”
- §5 ust. 2 „Dealer ma prawo budować
    własną sieć sprzedażyi oferować swoim Dealerom Pakiety Oprogramowania(...)stosując upusty od cen detalicznych według własnego uznania. W takim przypadku Dealer ma
    obowiązek dopilnować,
    aby zasada stosowania cen detalicznychdla Użytkowników Końcowych
    była przestrzeganarównież
    w jego własnej sieci”
- §5 ust. 8 „Niezależnie od obowiązującej aktualnie tabeli rabatowej, Producent zastrzega sobie prawo doobniżenia rabatówze skutkiem natychmiastowym, w stosunkudo dealerów,którzyw istotny sposóbnaruszają warunkininiejszejumowy” (k. 231-237 akt adm)
W tym czasie w latach 2001 – 2003 stosowano także wzór umowy zawierający zapisy:
- §2 ust. 5 „W obrocie handlowym Dealer działa wyłącznie na własne ryzyko i odpowiedzialność”
- §5 ust. 1 „Dealerzobowiązuje się oferować i sprzedawaćUżytkownikom Końcowym Pakiety Oprogramowaniapo cenach detalicznych,zgodnych zaktualnie obowiązującymcennikiem detalicznym(Załącznik nr 1), udostępnianym przez Producenta na jego stronie internetowej”
- §5 ust. 2 „Dealer ma prawo budowaćwłasną sieć sprzedażyi oferować swoim Dealerom Pakiety Oprogramowania stosując upusty od cen detalicznych według własnego uznania. W takim przypadku Dealer ma obowiązek dopilnować, aby zasada stosowania cen detalicznych dla Użytkowników Końcowych była przestrzegana również w jego własnej sieci”
- §5 ust. 8 „Niezależnie od obowiązującej aktualnie tabeli rabatowej, Producent zastrzega sobie prawo do obniżenia rabatów ze skutkiem natychmiastowym, w stosunku do dealerów, którzy w istotny sposób naruszają warunki niniejszej umowy”
- §7 ust. 5 „W celu umożliwienia Producentowikontroli przestrzeganiaprzez Dealerawarunkówniniejszejumowy, a zwłaszczaustalonej polityki cenowej, prawidłowości udzielania rabatów i licencji na Pakiety Oprogramowania – Dealer zobowiązuje się na życzenie Producentaudostępnićdo wglądu prowadzonąewidencję księgową(rachunkową związaną ze sprzedażą Pakietów Oprogramowania(...)). Producent gwarantuje zachowanie udostępnionych danych w tajemnicy” (k. 67-71, 126-131, 245-265 akt adm)
Trzeciwzór umowy obowiązywał w okresie od 2008 roku do II kwartału 2010 roku. Zawierał on m.in. następujące zapisy:
- §2 ust. 5 „W obrocie handlowym Dealer działa wyłącznie na własne ryzyko i odpowiedzialność”
- §5 ust. 1 „Dealerzobowiązuje się oferować i sprzedawaćPakiety Oprogramowaniapo cenach detalicznychsugerowanychzgodnychz aktualnie obowiązującymsugerowanymcennikiem detalicznymudostępnianym przez(...)na Stronach Internetowych”
- §5 ust. 2 „Dealer ma prawo budowaćwłasną sieć sprzedażyi oferować swoim Dealerom Pakiety Oprogramowania stosując upusty/rabaty według własnego uznania w oparciu o własną wewnętrzną politykę handlową oraz własne umowy handlowe. Jednakże w takim przypadku Dealer maobowiązek dopilnować, abyzasada stosowaniawobec Użytkowników Końcowychcen detalicznych sugerowanychprzez(...)przestrzeganarównież w jego własnej sieci (...)”
- §5 ust. 9 „Niezależnie od obowiązującej na dany okres tabeli rabatowej oraz trybu wprowadzania zmian określonych w pkt. 8,(...)zastrzega sobie prawo doobniżenia rabatówze skutkiem natychmiastowym, w stosunku do Dealera, gdy stwierdzi iżw istotny sposób narusza on warunkininiejszej umowy”
Zapisy takie pojawiły się również w umowach podpisanych w okresie 2005 – 2007 (k. 177-182, 238-244, 255-270, 273-277, 280-286, 287-300 akt adm).
Od III kwartału 2010roku spółka nawiązywała współpracę z partnerami wedługczwartego wzoruumowy zawierającego następujące postanowienia:
- §1 pkt 9 „cennik– dokument zawierającystosowane przez Spółkę dla klientów detalicznych cenyza produkty oraz za wykonywanie usług związanych z produktami, publikowany na stronach internetowych”
- §2 ust. 1 „Niniejsza umowa określa zasady stałej współpracy Spółki z Dealerem w zakresie nabywania od Spółki produktów w celu ich dalszej sprzedaży użytkownikom końcowym oraz promocji produktów, jak również zasady uczestnictwa Dealera w sieci dystrybucyjnej”
- §2 ust. 3 „na mocy niniejszej umowy Spółka powierza, a Dealerzobowiązuje się do stałej sprzedażyproduktów użytkownikom końcowym i promocji produktów. Dodatkowo Dealer zobowiązuje się do wdrażania produktów i świadczenia usług serwisowych związanych z produktami (tj. usług technicznego wsparcia w zakresie eksploatacji produktów przez użytkowników końcowych, nie obejmujących usuwania wad/błędów produktów) na zasadach określonych przez Spółkę”
- §3 ust. 10 lub §3 ust. 11 „Na wniosek Spółki Dealer zobowiązuje sięudostępniać Spółce raportyzawierające informacje dotyczące podejmowanych przez Dealera działań handlowych i promocyjnych w ramach wykonywania postanowień niniejszej umowy. Zakres udostępnianej informacji będzie każdorazowo wynikiem wzajemnych ustaleń Stron”
- §5 ust. 1 „Sugerowaneprzez Spółkęceny odsprzedażyprzez Dealera produktów użytkownikom końcowymzawarte są w cenniku aktualnymna dzień wystawienia przez Dealera faktury dla użytkownika końcowego”
- §5 ust. 2 „Dealer ma prawo budowaćwłasną sieć sprzedażyi oferować swoim dealerom (subdealerom) produkty, stosując upusty lub rabaty według własnego uznania w oparciu o własną wewnętrzną politykę handlową oraz własne umowy handlowe.” (k. 25-35, 83-100, 339-349, 356-366, 429-434 akt adm)
W obrocie znajdował się jeszcze jedentyp wzorca, który jako umowa zafunkcjonował w październiku 2010 roku i był stosowany ze zmianami numeracji punktów umowy w roku 2011 i zawierał m.in. następujące zapisy:
- §1 pkt 11 „Cennik – dokument zawierający stosowane przez Spółkę dla klientów detalicznych ceny za produkty oraz za wykonywanie usług związanych z produktami, publikowany na stronach internetowych”
- §2 ust. 3 „Na mocy niniejszej umowy Spółka powierza, a Dealerzobowiązujesię do stałejsprzedaży produktówużytkownikom końcowym lub subdealerom i promocji produktów. Dodatkowo Dealer zobowiązuje się do wdrażania produktów i świadczenia usług serwisowych związanych z produktami (tj. usług technicznego wsparcia w zakresie eksploatacji produktów przez użytkowników końcowych, nie obejmujących usuwania wad/błędów produktów) na zasadach określonych przez Spółkę”
- §2 ust. 5 „W obrocie handlowym Dealer działa wyłącznie na własny rachunek, ryzyko i odpowiedzialność”
- §3 ust. 11 „Na wniosek Spółki, Dealer zobowiązuje sięudostępniać Spółce raportyzawierające informacje dotyczące podejmowanych przez Dealera działań handlowych i promocyjnych w ramach wykonywania postanowień niniejszej umowy. Zakres udostępnianej informacji będzie każdorazowo wynikiem wzajemnych ustaleń Stron”
- §5 ust. 1 „Sugerowaneprzez Spółkęceny odsprzedażyprzez Dealera i subdealerów produktów użytkownikom końcowym zawartesą w cenniku aktualnymna dzień wystawienia przez Dealera faktury dla użytkownika końcowego”
(dowód: k. 101-176 akt administracyjnych)
Przy czym w sierpniu 2012r powoda łączyło z dealerami 1000 umów zawartych w oparciu o wzór nr 2 , 16 umów zawartych wg wzoru nr 3 i 106 umów wg wzoru nr 4 –(dowód k. 189-226 akt adm)
(...) S.A.wL.8 grudnia 2012 roku wypowiedziała wszystkie umowy dealerskie zawarte z wykorzystanie wzorców umów obowiązujących przed III kwartałem 2010 roku. (k. 385-428 akt adm)
Dealerzy ustalali ceny dalszej odsprzedaży, w tym ceny detaliczne, oprogramowania(...)niezależnie od otrzymywanego cennika (bezsporne).
Powód nie podejmował żadnych działań represyjnych, których celem byłoby obniżenie rabatów dealerom niestosującym się do postanowień umowy (bezsporne)
W 2012 roku powód osiągnął przychód w wysokości(...)zł (bezsporne), przy czym przychody związane ze sprzedażą oprogramowania(...)wyniosły(...)
Powyższy stan faktyczny został ustalony na podstawie dokumentów załączonych przez strony do pism procesowych oraz znajdujących się w aktach administracyjnych. Prawidłowości powyższych dowodów strony nie kwestionowały, a Sąd także nie znalazł podstaw do odmowy im wiarygodności. Sporna między stronami była natomiast ocena prawna tak ustalonych faktów.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie w części, w której odnosi się do nadmiernej wysokości kary pieniężnej.
Istotą postawionego powodowi zarzutu jest zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję zakazanego przepisem art. 6 uokik,
Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 1 uokik, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. Według art. 7 ust. 1 uokik (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji) zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 uokik, nie stosuje się do porozumień zawieranych między: (1) konkurentami, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5 % (porozumienia horyzontalne); (2) przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami, jeżeli udział w rynku posiadany przez któregokolwiek z nich w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10 % (porozumienia wertykalne). Jednakże art. 7 ust. 2 uokik (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji) przewiduje, że przepisów ust. 1 nie stosuje się do przypadków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1-3 i 7 uokik, a więc m.in. porozumień polegających na ustalaniu cen.
W myśl art. 1 uokik ochrona interesów przedsiębiorców i konsumentów w oparciu o przepisy ustawy uokik, która określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji, podejmowana jest w interesie publicznym.
Prezes Urzędu może, w oparciu o przepis art. 106 ust 1 pkt 1 uokik, nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i 8.
Przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej, stosownie do treści art. 111 uokik, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy.
Dla zbadania czy na danym rynku doszło, na skutek zawarcia niedozwolonego porozumienia, do naruszenia reguł konkurencji konieczne jest określenie tego rynku, w sposób o jakim mowa w art. 4 pkt 8 uokik. Ocena działań antykonkurencyjnych dokonywana jest bowiem w odniesieniu do warunków ekonomicznych i aktualnych lub potencjalnych skutków na konkretnym rynku, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku tzw. hard core restrictions, które nie mogą korzystać z wyłączeń przewidzianych w art. 7 uokik wyznaczenie rynku właściwego odgrywa znacznie mniejszą rolę.
Pod pojęciem rynku właściwego rozumie się rynektowarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę orazwłaściwości,w tym jakość, sąuznawane przezichnabywców za substytutyoraz są oferowanena obszarze, na którym,ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.
Odnośnie pierwszej części definicji, Sąd uznał, podzielając w tym zakresie ustalenia Prezesa UOKiK, iż w niniejszej sprawie rynkiem właściwym, na którym doszło do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia, jest rynek hurtowej sprzedaży oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem.
Z uwagi jednak na możliwe oddziaływanie (skutek) zarzucanej powodowi praktyki, organ prawidłowo wyodrębnił również w sprawie rynek dystrybucji oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem Na tym rynku oferowane jest oprogramowanie wspierające zarządzanie przedsiębiorstwem w celu ich dostarczania odbiorcom detalicznym jako użytkownikom końcowym. I na tym rynku mogło dojść do ograniczenia konkurencji. Zatem pomimo tego, że porozumienie zostało zawarte na rynku hurtowym, to jednak jego celem było oddziaływanie na rynek detaliczny, na którym mogły się ujawnić skutki porozumienia. Ustalenie ceny detalicznej, która mieli stosować wszyscy dealerzy oraz ich subdealerzy mogło niewątpliwie wywrzeć wpływ na rynek dystrybucji oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem.
Odnośnie drugiej części definicji, rynek właściwy geograficznie należało odnieść do obszaru całego kraju, gdyż na obszarze całego kraju panują zbliżone warunki konkurencji we wprowadzaniu do obrotu oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem jak i sprzedaży tego oprogramowania. Natomiast Sąd nie podzielił poglądu powoda, że rynek ten został wyznaczony zbyt wąsko, gdyżanalizując treść postawionego przedsiębiorcom zarzutu należy jednoznacznie stwierdzić, że odnosił się on do obszaru, na którym przedsiębiorcy zajmujący się dystrybucja oprogramowania wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem rywalizują między sobą, dążąc do osiągnięcie przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi, a w szczególności do obszaru w jakim mogą oni rywalizować miedzy sobą ceną oferowanych towarów ale i usług wspomagających takich jak wdrażanie, szkolenie itp.
W ocenie Sądu cechy oferowanego przez powoda produktu stanowią istotną barierę ograniczająca możliwość konkurowania na rynkach innych niż krajowe. Zasadnicze znaczenie w tego typu oprogramowaniu ma bowiem otoczenie regulacyjne w jakim funkcjonuje dane przedsiębiorstwo wykorzystujące oprogramowanie, to zaś wyznaczane jest przez regulacje prawne właściwie i specyficzne dla każdego państwa. Nie można wykluczyć, że pewne moduły oprogramowania mogą być transponowane do przedsiębiorstwa funkcjonującego w innym państwie, niemniej jednak wymaga to dokonania zmian w oprogramowaniu, szczególnie że oprogramowanie funkcjonalnie zaprojektowane jest w języku polskim, a więc wymaga co najmniej tłumaczenia na inny język i ewentualnego dostosowania do odmiennych regulacji prawnych obowiązujących w innych państwach. Powód sam wskazywał, że sprzedaż oprogramowania magazynowego do Anglii wymagała tłumaczenia oraz dostosowania stawek VAT do tych obowiązujących na rynku brytyjskim.
Ponadto jak wynika z wyjaśnień powoda w toku postępowania administracyjnego dealerzy mają obowiązek wdrażania usług i świadczenia usług serwisowych, co oznacza dokonywanie różnych czynności koniecznych dla rozpoczęcia produkcyjnego korzystania z oprogramowania przez użytkownika końcowego (m.in. jest to: instalacja, konfiguracja, parametryzacja oprogramowania, migracja danych, szkolenie osób korzystających z oprogramowania, ale także techniczne wsparcie w trakcie eksploatacji, zmiany ustawień parametrów itp k. 303 akt adm). Konieczna jest więc stałe wsparcie przez podmioty wyspecjalizowane tj dealerów, którzy odbywają w tym zakresie szkolenia u powoda. Warto także odnotować, że wprawdzie oprogramowanie zawiera podręcznik użytkownika, lecz powód nie wskazywał, aby było ono przygotowywane w różnych wersjach językowych (do wyboru). Wykonywanie tych czynności i świadczenie usług serwisowych poza granicami kraju także wiąże się z barierą językową, przy czym należy odnotować, że powód nie stawiał dealerom wymogu komunikowania się w innych językach niż polski. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że w treści umów zawieranych przez spółkę z dealerami znalazły się postanowienia, które ograniczały zakres terytorialny realizacji umowy do terytorium RP. Sprzedaż produktu przez dealera poza obszar RP wymagała każdorazowo uzyskania uprzedniej pisemnej zgody spółki (takie postanowienia zawarte w § 2 pkt 4 znalazły się w umowach zawieranych w 2012r, 2010, 2001r, k.83,101, 126).
Powyższe uwarunkowania związane ze specyfiką oprogramowania(...)wyraźnie dedykowanego na rynek krajowy oznacza, że produkt ten nie może być uznawane na innych rynkach krajowych za substytucyjny wobec podobnych programów wspomagających zarządzanie przedsiębiorstwem dedykowanych dla tych konkretnych rynków krajowych. Podobnie oprogramowanie produkowane przez zagranicznych producentów na inne rynki nie może stanowić substytutu wobec oprogramowania dedykowanego na rynek polski z tych samych powodów. Zatem na polskim rynku nie mógł być produktem substytucyjnym do oprogramowania dedykowanego na polski rynek oprogramowanie dedykowane na inne rynki narodowe, gdyż każde z tych oprogramowani cechowało się innymi parametrami wynikającymi z odmiennego otoczenia prawnego. Oprogramowanie oferowane na innych rynkach krajowych nie były zamienne wobec oprogramowania(...)dedykowanego na rynek polski. Należy podkreślić, że oprogramowanie, dedykowane na poszczególne rynki krajowe, umożliwiało wprawdzie świadczenie analogicznych usług wspomagających zarządzanie przedsiębiorstwem, ale z uwagi na odmienność w różnych krajach norm prawnych regulujących funkcjonowanie przedsiębiorstw w obrocie gospodarczym, w istocie produkty te nie mogą być względem siebie substytucyjne.
Powyższe pozwala uznać, że produkty(...)nie stanowią substytutu dla podobnych produktów oferowanych na innych rynkach geograficznych niż polski, gdyż z uwagi specyfikę wynikająca z dostosowania do polskich regulacji, wdrożenie ich w innych państwach wymaga dokonania istotnych zmian w oprogramowaniu. To zaś oznacza, że oferowany na innym rynku produkt nie jest tożsamy z tym oferowanym na rynku krajowym. Przede wszystkim nie jest to już to samo oprogramowanie oferowane hurtowo na rynku krajowym. Zatem należy przyjąć, że na rynku europejskim z punktu widzenia nabywców oprogramowanie dedykowane dla polskich przedsiębiorców i uwzględniające specyficzne rozwiązania prawne obowiązujące w RP jak i język polski jako komunikacyjny oprogramowania nie stanowi alternatywnego towaru dla oprogramowania oferowanego np. w języku angielskim i uwzględniającego prawodawstwo brytyjskie.
Zatem tylko na krajowym rynku warunki konkurencji dotyczące oprogramowania opartego na krajowych regulacjach prawnych są dostatecznie jednorodne i odróżniają się innych rynków krajowych. Koszty potencjalnego dostosowania oprogramowania krajowego do uwarunkowań prawnych obowiązujących na innym rynku krajowym stanowią barierę dla oferowania go poza granicami kraju. Podobnie rzecz się ma z możliwością oferowania na rynku polskim produktów oferowanych na innych rynkach przez przedsiębiorców spoza rynku krajowego. Nie bez znaczenia jest także, że produkty, których funkcjonalność uzależniona jest od krajowych regulacji prawnych w obszarze głownie rachunkowości i sprawozdawczości, w przypadku rynku polskiego wymagają stosunkowo częstych aktualizacji, gdyż polski system prawny nie należy do najbardziej stabilnych.
Powyższe uwagi skłaniają Sąd do przyjęcia, że praktyka powoda odnosiła się do rynku geograficznego, prawidłowo określonego przez Prezesa UOKiK jako rynek krajowy.
Te same argumenty, związane z charakterem produktu, którego dotyczyła praktyka pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, żeporozumienie nie miało wpływu na handel między państwami członkowskimi. Bariera wejścia na rynek wynikała bowiem nie z celu porozumienia, ale właśnie ze specyfiki produktu, który nie był na tyle uniwersalny, aby mógł być wykorzystywany przez przedsiębiorców w innych państwach, o czym wyżej. Także udział powoda w rynku krajowym, który zarówno organ jak i sam powód oceniali jako nieznaczny, wskazują, że praktyka ustalania cen sztywnych z dystrybutorami nie mogła wpłynąć na handel między państwami członkowskimi. Ten sam wniosek nasuwa się w wyniku analizy treści porozumienia, które niewątpliwie odnosiło się tylko do jednej marki oprogramowania wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem tj. oprogramowania(...), co w sytuacji występowania na rynku krajowym znacznej liczby tego typu produktów innych marek, wskazuje na niemożność skutecznego oddziaływania praktyki powoda na handel między państwami członkowskimi.
Dla oceny analizowanego zachowania powoda istotne jest w szczególności określenie celu zawartego porozumienia. Jakkolwiek ustawa stawia alternatywnie kwestię czy porozumienie miało cel czy skutek antykonkurencyjny, to jednak w orzecznictwie zwykło się przyjmować, że ze względu na stopień szkodliwości dla konkurencji porozumienia cenowe zakazane są już ze względu na sam cel do jakiego mogą one zmierzać, przy czym antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje obiektywnie, niezależnie od subiektywnego przekonania stron, gdyż istotny dla możliwości stwierdzenia antykonkurencyjnego charakteru porozumienia jest cel (przedmiot) porozumienia, a nie cel (zamiar) jego stron. Również doktryna wskazuje, iż tak rozumiany „przedmiot porozumienia" odrywa się całkowicie od subiektywnych zamiarów stron, od „celu" ich działania. Cel ten może więc istnieć nawet wtedy, gdy strony porozumienia nie mają świadomości bezprawności swoich działań.
Oczywiste jest przy tym, że w wypadku takich porozumień zakazanych ze względu na cel, dla uznania, że doszło do zawarcia porozumienia, nie ma znaczenia rzeczywisty skutek czy też kwestia odczuwalności wpływu porozumienia na konkurencję na rynku właściwym.
Na znaczenie samego tylko celu dla uznania porozumienia za niedozwolone, w kontekście możliwości ustalania cen, zwrócił uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie C-246/86B., wskazując, że nawet jeśli ustalone ceny nie są przestrzegane, to decyzja je wprowadzająca spełnia przesłanki ograniczenia konkurencji Oznacza to, że z punktu widzenia odpowiedzialności nie ma znaczenia rzeczywiste stosowanie ustalonych cen, lecz już sama możliwość ich ustalenia, więc nie muszą wystąpić skutki porozumienia, a pod uwagę będą brane potencjalne skutki porozumienia.
Dla ustalenia czy celem porozumienia było naruszenie konkurencji konieczne jest jej zdefiniowanie. Zazwyczaj przyjmuje się w literaturze przedmiotu (np. K. Kohutek w komentarzu do ustawy o ochronie konkurencji czy T. Skoczny), że konkurencja jest procesem rynkowym rywalizacji przedsiębiorców, który prowadzi do polepszania jakości towarów, zachowania cen na odpowiednim poziomie, usuwania z rynku podmiotów nieefektywnych, przyczyniając się do zapewnienia optymalnej alokacji dóbr w społeczeństwie. Beneficjentami prawidłowo funkcjonującego mechanizmu konkurencji są zarówno konsumenci jak i działający na rynku przedsiębiorcy. Z tych przyczyn ochrona konkurencji objęta jest troską ustawodawcy, która znajduje swój wyraz m.in. w regulacjach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Biorąc pod uwagę potencjalne skutki, jakie wykonanie porozumienia mogłoby przynieść dla tak rozumianej konkurencji, należy uznać, że przyznanie(...)prawa do ustalania detalicznych cen odsprzedaży oprogramowania(...)sprzedawanego przez dealerów prowadzić mogło do kontroli cen samodzielnych przedsiębiorców, jakimi byli dealerzy, co mogło zakłócić wolnorynkową zasadę samodzielności tych przedsiębiorców i doprowadzić do sztucznego utrzymywania poziomu cen niezależnego od popytu i podaży i innych rynkowych instrumentów wpływających na poziom cen. Oczywistym skutkiem, jaki mogło przynieść stosowanie porozumienia, była eliminacja ceny z gry konkurencyjnej pomiędzy dealerami jako czynnika o zasadniczym znaczeniu dla nabywców, jak i dla kształtowania strategii ekonomicznej przez konkurentów. Porozumienia pomiędzy dostawcami i dystrybutorami, które prowadzą do narzucenia ceny odsprzedaży ((...)) powodują, że poziomy cen różnią się od tych, które istniałyby gdyby porozumień nie było, bo po pierwsze nie decydują o tym sami dealerzy, a zatem to nie ich koszty i oczekiwana marża decydują o cenie, a po wtóre ze względu na narzuconą przez producenta wszystkim dystrybutorom jednolitą cenę detaliczną, brak między poszczególnymi dystrybutorami rywalizacji cenowej także prowadzi do ustalenie ceny na jednolitym lub zbliżonym poziomie różnym od tego, który zaistniałby w wyniku rywalizacji rynkowej. Skutkiem ograniczenia suwerenności decyzyjnej dealerów w zakresie kształtowania polityki cenowej mogło być zmniejszenie niepewności, co do ich zachowania na rynku, (a jest to istota mechanizmów konkurowania), a finalnie całkowite wyeliminowanie konkurencji cenowej pomiędzy dealerami. Tego typu ograniczenia skutkują zwykle podwyższeniem cen powyżej poziomu konkurencyjnego, czego skutki mogłyby być odczuwalne przez finalnych odbiorców.
W ten sposób, wskutek zawarcia przez powoda porozumienia z dealerami mogło dojść do zaburzenia mechanizmu rynkowego, gdyż dealerzy nawet  w sytuacji zmiany warunków na rynku nie mogli w świetle treści umowy podjąć samodzielnych działań w zakresie kształtowania ceny. Porozumienie tej treści mogło także uniemożliwić sprawniej działającym detalistom wejście na rynek lub rozwinięcie działalności w odpowiedniej skali z niskimi cenami przez uniemożliwianie konkurencji cenowej między różnymi dystrybutorami.
Porozumienie zawarte pomiędzy przedsiębiorcami będącymi na różnym szczeblu obrotu (bo pomiędzy producentem i dystrybutorami), będąc porozumieniem wertykalnym, niewątpliwie miało na celu eliminację konkurencji wewnątrzmarkowej dotyczącej oprogramowania(...)produkowanego przez(...), gdyż dystrybutorzy stosując te same ceny detaliczne tego oprogramowania zaprzestaliby rywalizować między sobą ceną. Należy także przyjąć, że dystrybutorzy mieli nawzajem wiedzę o cenach produktów objętych porozumieniem stosowanych przez pozostałych dystrybutorów a narzuconych im przez producenta, gdyż producent umieszczał informacje o cenach detalicznych, na dedykowanej do tego witrynie internetowej, dostępnej dla wszystkich dealerów. Cennik detaliczny był też wysyłany pocztą elektroniczną do wszystkich dealerów. Mając wiedzę o cenach detalicznych, do stosowania których byli zobowiązani dealerzy, pomiędzy dealerami wyeliminowana mogła być niepewność co do wzajemnego zachowania się w dystrybucji oprogramowania(...). Jednocześnie wobec faktu, że powód także dokonywał sprzedaży detalicznej oprogramowania(...)należy uznać, że zawarte porozumienie mogło także prowadzić do złagodzenia konkurencji między producentem a detalistami.
Mając na uwadze powyższe, ze względu na naruszenie konkurencji wewnątrzmarkowej, która w tożsamym stopniu jest chroniona przez ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów z uwagi na brak rozróżnienia obu rodzajów konkurencji na gruncie ustawy (tj konkurencji wewnątrzmarkowej i międzymarkowej) – porozumienie wykazywałowystarczający stopień szkodliwości,aby być uznanym za zakazane ze względu na antykonkurencyjny cel zmierzający do ograniczenia konkurencji cenowej na rynku dystrybucji oprogramowania wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem.
W tym kontekście Sąd doszedł do przekonania, że nie zasługuje na aprobatę także zarzut powoda dotyczący błędnego ustalenia przez Prezesa Urzędu, iż w sprawie naruszony zostałinteres publiczny.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że powszechna zasada swobody umów doznaje ograniczenia na gruncieart. 6u.o.k.k.Ograniczenie tej swobody podyktowane jest właśnie potrzebą ochrony interesu publicznego, tj. zapewnieniem ochrony i warunków konkurencji na rynku, a przez to ochrony interesów przedsiębiorców oraz konsumentów podejmowanej w interesie publicznym.
Zgodnie z art. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wszelkie działania Prezesa Urzędu podejmowane są w interesie publicznym, a więc są uzasadnione ochroną wartości związanych z dobrem wspólnym, powszechnym, jakim jest konkurencja i dobrobyt konsumentów. Dlatego też zachowanie podmiotu, którego celem jest naruszenie tego dobra wspólnego jakim jest konkurencja, wymaga podjęcia interwencji właściwego organu, aby chronić to dobro przed rzeczywistym lub potencjalnym naruszeniem.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w sprawieR.(III SK 21/11), a Sąd w składzie niniejszym podziela ten pogląd, naruszenie interesu publicznego w przypadku porozumień wertykalnych naruszających konkurencje wewnątrzmarkową polega na zawarciu porozumienia dotyczącego zasadniczego parametru konkurencji na rynku jakim jest cena. Ustalanie więc przez powoda detalicznych cen odsprzedaży oprogramowania, poniżej których towar nie może być sprzedawany, jest zdaniem Sądu, zaburzeniem zjawiska konkurencji i dlatego wymaga podjęcia interwencji przez Prezesa UOKiK. Ustalenie przez powoda sztywnej ceny odsprzedaży po której dealerzy byli zobowiązani sprzedawać oprogramowanie zmierzało do ograniczenia rywalizacji cenowej między dystrybutorami. Jakkolwiek ograniczenie konkurencji wewnątrzmarkowej nie jest tak szkodliwe dla nabywców jak ograniczenie konkurencji międzymarkowej, to jednak ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie różnicuje tych form ograniczenia konkurencji, a zakaz z art. 6 odnosi się do każdej z nich. Dlatego trudno jest przyjąć, że brak było interesu publicznego w podjętej przez Prezesa UOKiK interwencji, skoro wykluczenie niepewności co do polityki cenowej stosowanej przez konkurentów zmierzało do pozbawienia dystrybutorów chęci współzawodnictwa poprzez obniżanie ceny. Zważywszy więc, że zadaniem prawa konkurencji jest ochrona mechanizmu rynkowego, to zakłócenie tego mechanizmu, poprzez wyeliminowanie rywalizacji rynkowej konkurentów ceną towaru, musiało skutkować podjęciem interwencji państwa, gdyż właśnie ochrona interesu publicznego tego wymagała.
Należy mieć przy tym na względzie, że do naruszenie interesu publicznego dochodzi w sytuacji gdy badana praktyka oddziałuje i narusza samo zjawisko konkurencji, nawet jeżeli ten negatywny wpływ skierowany może być przeciw niewielkiej liczbie kontrahentów, gdyż z punktu widzenia dopuszczalności zastosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów liczba podmiotów dotkniętych skutkami praktyki ograniczającej konkurencję jest nieistotna, szczególnie, że zakazane porozumienia nie muszą wywrzeć antykonkurencyjnego skutku, aby były oceniane jako niedozwolone.
Niemniej jednak w sprawie niniejszej powód, a ściślej w większości jego poprzednik prawny, wprowadzając do umów dealerskich obowiązek odsprzedaży oprogramowania po ustalonych przez niego cenach detalicznych, mógł naruszyć bezpośrednio interes dużej liczby przedsiębiorców działających na tych rynkach oraz pośrednio interes nabywców końcowych, którzy potencjalnie musieli ponosić wyższe koszty zakupu oprogramowania, gdyż celem porozumienia było, aby pomiędzy dealerami nie istniała presja konkurencyjna, która zmierzałaby do obniżenia ceny w ramach rywalizacji cenowej o klienta. Praktyka ta naruszało więc podstawową zasadę, że każdy podmiot wykonujący działalność gospodarczą powinien samodzielnie określać politykę, którą zamierza prowadzić na wspólnym rynku. W tym stanie rzeczy uznać należy, że doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego.
W tych okolicznościach, za bezzasadny należało uznać zarzut niewłaściwej wykładniart. 6 ust. 1u.o.k.k.z pominięciem całokształtu okoliczności towarzyszących zawarciu i wykonaniu umowy, tj. jej ekonomicznego kontekstu decydującego o celu oraz bez analizy skutku porozumienia. Jak już wyżej wskazano skutek zawartego porozumienia nie ma znaczenia dla uznania zawartego porozumienia za sprzeczne z prawem, gdyż porozumienia cenowe są zakazane ze względu na cel. Natomiast okoliczność, że dealerzy nie stosowali się do wymogu zastosowania przy odsprzedaży cen detalicznych ustalonych przez producenta, oraz fakt, że producent nie egzekwował od dealerów tego warunku umów dealerskich nie mogła wpłynąć na ocenę zawartego porozumienia jako antykonkurencyjnego. Okoliczności te miały jednak znaczący wpływ na ustalenie wysokości kary pieniężnej nałożonej na powoda (o czym niżej).
Ponadto, mając na względzie treśćart. 39820k.p.c.w myśl, którego Sąd któremu sprawa została przekazana związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Sąd Najwyższy, Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że jako przesądzoną w sprawie niniejszej należy uznać kwestię, że porozumienie będące przedmiotem oceny Sądu nie podlega wyłączeniu spod zakazu o jakim mowa wart. 7 ust 1uokik, z uwagi na bezsprzeczny fakt, że jest to porozumienie dotyczące uzgadniania cen. Także będąc związanym stanowiskiem Sądu Najwyższego w kwestii statusu porozumień wertykalnych polegających na ustalaniu cen odsprzedaży jako porozumień ograniczających konkurencję zakazanych ze względu na cel, Sąd Okręgowy wyraża podgląd, że porozumienia wertykalne, których przedmiotem jest ustalenie sztywnej ceny odsprzedaży co do zasady mają antykonkurencyjny charakter, który wynika stąd, że ograniczają wolność przedsiębiorców zajmujących się dystrybucją (hurtową lub detaliczną) w zakresie kształtowania własnej polityki cenowej.
Odnoszą się do stanowiska powoda w kwestii oceny umów zawieranych przez powoda, w których zawarto postanowienia dotyczące przedstawiania przez producenta rekomendowanych cen oprogramowania(...), to Sąd podziela to stanowisko, ale tylko częściowo i stwierdza, że brak jest uzasadnionych podstaw do uznania, że umowy zawierane przez powoda od III kwartału 2010r można uznać za niedozwolone porozumienia cenowe. W przypadku porozumień wertykalnych za dopuszczalne uznaje się bowiem rekomendowanie cen odsprzedaży. Podkreślenia wymaga jednak, że taka rekomendacja nie może doprowadzić do usztywnienia ceny w ten sposób, że cena rekomendowana stanie się ceną minimalną lub sztywną. Analiza treści umów zawieranych przez powoda od III kwartału 2010r a odwołujących się do cen sugerowanych nie pozwala zdaniem Sądu na przyjęcie, że jednak wolą stron było ustalenia cen w sztywnej wysokości. W szczególności umowy te nie zawierały zobowiązania dealera do stosowania cen rekomendowanych, a jedynie wskazywały na istnienie cennika cen rekomendowanych, a ponadto umowy nie pozwalały na kontrolę stosowania przez dealerów cen rekomendowanych przez producenta, gdyż odmiennie niż we wcześniejszych umowach dealerzy mieli całkowitą dowolność w kwestii ceny odsprzedaży. Tezę tę potwierdza także fakt, ustalony przez Prezesa UOKiK, że także ceny rekomendowane nie były stosowane przez dealerów. W odniesieniu do tych umów nie można więc mówić nie tylko o braku antykonkurencyjnego skutku porozumienia, ale także nie sposób uznać, że ich celem było naruszenie konkurencji. Nota bene Prezes UOKiK nie wykazał w uzasadnieniu decyzji swojego stanowiska, co do oceny umów zawieranych od III kwartału 2010r i odwołujących się do cen rekomendowanych, jako zmów cenowych o antykonkurencyjnym celu.
Inaczej natomiast Sąd ocenił umowy zawierane przez powoda z dealerami w okresie od 2008 roku do II kwartału 2010 roku, które wprawdzie także posługiwały się pojęciem „cen sugerowanych”, jednak z treści tych umów wynikało, że dealerzy zobowiązania byli do bezwzględnego stosowania cen sugerowanych z cenników, co de facto oznaczało, że ceny te miały charakter cen sztywnych. Wskazuje na to jednoznacznie treść §5 umów, z których wynikała, że „dealerzobowiązuje się oferować i sprzedawaćPakiety Oprogramowaniapo cenach detalicznych sugerowanych zgodnychz aktualnie obowiązującym sugerowanym cennikiem detalicznym”. Potwierdza to także postanowienie umowne, dotyczące możliwości budowania przez dealera własnej sieci dystrybucyjnej, „jednakże w takim przypadku Dealer maobowiązek dopilnować, abyzasada stosowaniawobec Użytkowników Końcowychcen detalicznych sugerowanychprzez(...)przestrzeganarównież w jego własnej sieci” (§5 ust. 2 umów).
Analiza treści tych postanowień nie budzi wątpliwości, że tzw. ceny sugerowane zawarte w cenniku miały być docelowo tymi cenami, po których dealerzy mieli sprzedawać oprogramowanie nabywcom końcowym. A więc wolą stron umowy było stosowanie cen sztywnych, nazywanych jednak w umowie „sugerowanymi”.
W świetle przedstawionych wyżej zasad dotyczących ochrony konkurencji, w tym przed niekorzystnymi dla konkurencji porozumieniami cenowymi, także o samym tylko antykonkurencyjnym celu, bez znaczenia dla oceny zachowań stron porozumienia w kontekście naruszenia reguł prawa konkurencji było, czy istniał i czy był stosowany system kontroli dla przestrzegania postanowień dotyczących stosowania sztywnych cen detalicznych i czy były stosowane sankcje za nieprzestrzeganie tych postanowień. Natomiast te okoliczności istotne były w kontekście wymiaru kary, gdyż zdaniem Sądu fakt, że inicjator porozumienia nie egzekwuje przestrzegania go przez swoich partnerów nie może być tożsamo oceniany jak sytuacja, w której od swoich kontrahentów wymaga on bezwzględnego stosowania narzuconych cen odsprzedaży.
Jakkolwiek powyższy argument przemawia za znaczącym obniżeniem kary, to jednak nie daje on zdaniem Sądu podstawy do odstąpienia od jej wymierzenia, gdyż zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia uzasadnia zastosowanie środków represyjnych, korygujących zachowania przedsiębiorcy naruszającego przepisy ustawy. Nałożenie kary pełni również funkcję prewencyjną, gdyż ryzyko nałożenia kary ma zniechęcić innych przedsiębiorców, a także podmiot będący uczestnikiem porozumienia, do podejmowania takich działań w przyszłości. Zatem ingerencja państwa w postaci nałożenia kary jest konieczna dla skutecznego oddziaływanie na przedsiębiorców w celu zapewnienia funkcjonowania mechanizmów wolnorynkowych, a uzasadniona jest także potrzebą ochrony zarówno przedsiębiorców, konsumentów, jak i samego rynku, na którym się odbywa konkurencja. Zdaniem Sądu tylko nałożenie kary pieniężnej pozwala skutecznie zapobiegać zjawiskom niekorzystnym dla wszystkich uczestników obrotu gospodarczego.
Biorąc pod uwagę fakt, że art. 106 ust. 1 ustawy okik określa jedynie górną granicę wysokości kary (do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary), zaś przesłanki ustalania wysokości kary wymienione w art. 111 ustawy mają charakter przykładowy a nie wyłączny, przy wymiarze kary Sąd wziął pod uwagę poza wyżej wymienionymi okolicznościami także stosunkowo niski stopień naruszenia interesu publicznego i nieosiągnięcie przez porozumienie skutku, jak również nieznaczny udział rynkowy produktów objętych porozumieniem w całkowitym rynku oprogramowania wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem, gdyż oprogramowania(...)mogło być przez odbiorców zastępowane produktami innych producentów. Zatem fakt, że praktyka naruszała jedynie konkurencję wewnątrzmarkową miał istotne znaczenia dla ustalenia wysokości kary pieniężnej w niższej wysokości niż to ustalił Prezes UOKiK.
Na korzyść powoda przemawiał także fakt, że powód zaniechał stosowania praktyki jeszcze przed wszczęciem postępowania. Przy czym podkreślenia wymaga, że powód nie tylko od III kwartału 2010r nie zawierał umów w których narzucał sztywne ceny odsprzedaży oprogramowania, ale także w grudniu 2012r wypowiedział wszystkie umowy zawarte przez jego poprzednika prawnego, które miały charakter niedozwolonych porozumień cenowych.
Okolicznością, którą należało wziąć pod uwagę na niekorzyść powoda, był natomiast fakt, że to poprzednik prawny powoda był inicjatorem porozumienia, gdyż to on kreował wzory umów zawieranych z dealerami, a więc powoda z tytułu następstwa prawnego musiała także obciążać ta okoliczność. Podobnie należało ocenić okoliczność, że jednak w treści umów zawieranych z dealerami była jednak zastrzeżona możliwością nakładania sankcji na podmioty nie stosujące się do uzgodnień, oraz, że praktyka była stosowana przez znaczny czas (ponad 10 lat).
Jakkolwiek jest zasadą przyjętą przez ustawę o ochronię konkurencji i konsumentów, że wysokość kary odnoszona jest do całości przychodu osiągniętego przez przedsiębiorcę, to jednak akceptowane jest w orzecznictwie Sądu Najwyższego, że w sytuacji, gdy praktyka odnosi się do wąskiego wycinka działalności przedsiębiorcy, wysokość kary należy skorygować o wielkość przychodu z tego tylko segmentu działalności. W sprawie niniejszej można było także wziąć pod uwagę tę okoliczność, tym bardziej, że praktyka zarzucona powodowi wynikała jednak z działalność poprzednika prawnego powoda, który był producentem tylko oprogramowania(...). Zważywszy więc, że przychody powoda ze sprzedaży oprogramowania(...)stanowiły jedynie niewielki odsetek całkowitych przychodów powoda, celowe było ustalenie wysokości kary na niższym poziomie, uwzględniającym znacznie niższe przychody ze sprzedaży oprogramowania(...).
Oceniając całokształt okoliczności faktycznych oraz mając na uwadze dyrektywy wymiaru kary, po uwzględnieniu wyżej wymienionych warunków konkurowania, Sąd doszedł do przekonania że w sprawie właściwe jest obniżenie kary pieniężnej nałożonej na powoda do kwoty 250.000 zł. Kara w tej wysokości spełnia wymóg proporcjonalności oraz realizuje cele przewidziane dla kar pieniężnych.
Zdaniem Sądu, dalsze obniżenie kary nie było możliwe, gdyż powód będąc profesjonalistą z wieloletnim doświadczeniem na rynku, naruszył podstawowe reguły konkurencji wynikające z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, których istnienia musiał mieć świadomość, a jednocześnie narzucał niedozwolone praktyki swoim kontrahentom.
Skoro więc kara pieniężna ma również stanowić dla przedsiębiorcy odczuwalną dolegliwość, aby dyscyplinować go na przyszłość, to ten represyjny charakter nie pozwala wymierzyć jej na poziomie symbolicznym, niższym niż orzeczona w wyroku. Kara w tej wysokości jest adekwatna do stopnia zawinienia powoda, szkodliwości jego zachowania oraz możliwości finansowych powoda.
Także niemożliwe było przyjęcie za powodem, że fakt, przejęcia przez powoda w 2007 rokuspółki (...), która była producentem oprogramowania, którego sprzedaż była przedmiotem niniejszego postępowania, powinien prowadzić do odstąpienia od nałożenia na powoda kary pieniężnej. Połączenie spółki powodowej zespółką (...)nastąpiło na podstawieart. 492§1 pkt 1 k.s.h.i zostało dokonane poprzez przeniesienie całego majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą. Tym samym zgodnie z treścią wskazanego przepisu powód wstąpił z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej, stając się jej następcą prawnym. Od tej zasady nie istnieją żadne wyjątki, które pozwoliłyby na uznanie, że powód nie ponosi odpowiedzialności za naruszenia konkurencji przez jego poprzednika prawnego. Przy czym okolicznością dodatkowo obciążającą powoda jest fakt, że od chwili przejęciaspółki (...)powód przez prawie 5 lat opierał współpracę z dealerami na umowach zawartych przez poprzednika prawnego, które stanowiły zakazane porozumienia umowne. W tym kontekście należy zaznaczyć, że zarówno przypisywane poprzednikowi prawnemu powoda zachowania naruszające konkurencję, jak i te które były już osobistym udziałem powoda, były przez Sąd traktowane zbiorczo i w uzasadnieniu wyroku określane były jako zachowania powoda, właśnie z uwagi na odpowiedzialność powoda za zachowania swojego poprzednika prawnego.
Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawieart. 47931ak.p.c.zmienił w części zaskarżoną decyzję, obniżając karę pieniężną do kwoty 250 000 zł oraz oddalił odwołanie w pozostałym zakresie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawieart. 100 k.p.c.uznając, że z uwagi na fakt, że każda ze stron uległa przeciwnikowi co do części swoich żądań, celowe jest zniesienia między nimi kosztów postępowania w sprawie.
SSO Małgorzata Perdion-Kalicka