Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 925/18
Data wyroku: 2019-03-06 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Adam Bednarczyk
Słowa kluczowe: Koncesja i taryfy
Podstawa prawna: art. 107 § 5 kks

Warszawa, dnia 6 marca 2019 r.
Sygn. akt VI Ka 925/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie :
Przewodniczący: SSO Adam Bednarczyk
protokolant: sekr. sądowy Anna Rusak
przy udziale oskarżyciela publicznego przedstawiciela Naczelnika(...)Urzędu Celno – Skarbowego wW.M. R.

po rozpoznaniu dnia 6 marca 2019 r. w Warszawie
sprawyE. F., córkiH.iJ.,ur. (...)wW.
oskarżonej o przestępstwo zart. 107 § 1 kks
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę
od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi-Południe w Warszawie
z dnia 9 kwietnia 2018 r. sygn. akt III K 754/16
zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; zasądza od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa kwotę 2 000 zł tytułem opłaty za drugą instancję i pozostałe koszty sądowe w postępowaniu odwoławczym.
VI Ka 925/18

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 9 kwietnia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt III K 754/16 Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi – Południe w Warszawie uznał oskarżonąE. F.za winną zarzucanego jej czynu, opisanego w treściart. 107 § 1 k.k.s.i skazał ją na karę grzywny w wysokości 200 stawek dziennych, określając wysokość jednej stawki na kwotę 100 zł. Na podstawieart. 107 § 5 k.k.s.orzeczono przepadek na rzecz Skarbu Państwa poprzez zniszczenie dowodów rzeczowych, zarejestrowanych pod poz. 1-6 w wykazie znajdującym się na karcie 43 akt sprawy. Sąd Rejonowy zasądził także od oskarżonejE. F.na rzecz Skarbu Państwa kwotę 250 zł tytułem kosztów postępowania.
Opisany wyżej wyrok został zaskarżony w całości na korzyść oskarżonej przez jej obrońcę, który wniósł o jego uchylenie i umorzenie postępowania, na podstawieart. 17 § 1 pkt. 7bądź 9k.p.k., alternatywnie o zmianę wyroku poprzez uniewinnienieE. F.od popełnienia zarzucanego jej czynu i zwrot zatrzymanych automatów wraz z przynależnościami, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje.
Apelacja obrońcyE. F.nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Sądu Okręgowego, Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi - Południe w Warszawie prawidłowo przeprowadził postępowanie w niniejszej sprawie, dokonał wszechstronnej analizy materiału dowodowego oraz poczynił właściwe ustalenia faktyczne, na podstawie których prawidłowo ustalił, że oskarżonaE. F.dopuściła się popełnienia zarzucanego jej przestępstwa skarbowego.
Wnikliwa analiza całości materiału dowodowego zebranego w sprawie (wbrew twierdzeniom obrońcy) nie daje podstaw do stwierdzenia, iż Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi – Południe w Warszawie dopuścił się jakiegokolwiek błędu przy ustalaniu stanu faktycznego. Przesłanki, którymi kierował się przy wydaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia nie budzą jakichkolwiek wątpliwości oraz znajdują pełne odzwierciedlenie w jego uzasadnieniu, które zostało sporządzone w sposób umożliwiający kontrolę instancyjną wyroku.
W ocenie Sądu Okręgowego niezasadnym jest zarzut naruszeniaart. 17 § 1 pkt 9 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.poprzez nieumorzenie postępowania w sytuacji, gdy przed sądem I instancji dokonywane były czynności przez osoby, które w ocenie obrońcy nie były oskarżycielem publicznym a to z uwagi, że czynności procesowe dokonywane były przez przedstawiciela Urzędu Celno-Skarbowego a nie Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego. Odnosząc się merytorycznie do tak sformułowanego zarzutu potrzeba stwierdzić, że zgodnie zart. 17 § 1 pkt 9 k.p.k.stosowanym w postępowaniu karnym skarbowym na mocyart. 113 §1 k.k.s.- postępowania nie wszczyna się a wszczęte umarza gdy w sprawie występuje brak skargi uprawnionego oskarżyciela. Tym samym przepis ten odnosi się do etapu inicjowania procesu, czyli w realiach niniejszej sprawy do wniesienia aktu oskarżenia. Zauważyć w tym miejscu potrzeba, że skarżący nie kwestionuje formalnej prawidłowości wniesionego akktu oskarżenia. Zarzuty apelacji dotyczą popierania skargi przed sądem przez nieuprawione, źle umocowane, osoby a tym samym a tym samym rozpatrywane mogą być pod kątem ewentualnego uchybienia procesowego, nie zaś bezwzględnej przyczyny odwoławczej, jak wskazuje skarżący.
W ocenie jednakże Sądu Okręgowego, w zakresie formalnego umocowania przedstawiciela oskarżyciela publicznego postawiony w apelacji zarzut jest bezpodstawny w stopniu oczywistym. Należy bowiem zauważyć, że z treści upoważnień wystawionych przez Naczelnika(...)Urzędu Celno – Skarbowego wW.podległym mu pracownikom jednoznacznie wynika, iż organ uprawniony do występowania w charakterze oskarżyciela publicznego w więc Naczelnik Urzędu chce aby funkcje oskarżyciela publicznego pełniła wyznaczona przez ten organ osoba, cedując na nią swoje uprawnienie.
Odnosząc się zbiorczo do pozostałych zarzutów oraz twierdzeń apelacji obrońcyE. F.potrzeba stwierdzić, że również nie były one zasadne.
Ustawa z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowychspełnia wszystkie wymagania krajowego porządku prawnego i z tych względów należało uznać, że sąd nie ma podstaw, aby odmówić jej stosowania. Także kwestia jej konstytucyjności nie budzi wątpliwości, bowiem Trybunał Konstytucyjny zajął stanowisko, zgodnie z którym notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego (zob. wyrok Trybunał Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14). Trybunał Konstytucyjny nie przesądził ostatecznie, czy przepisyustawy o grach hazardowychmają charakter techniczny, czy też przeciwnie – i badanie ich charakteru pozostawił sądom powszechnym, wskazując przy tym, że nie należy to do jego kompetencji. Potwierdzając konstytucyjność tych przepisów w niczym bowiem nie podważa kompetencji sądu powszechnego do badania ich charakteru oraz obowiązku odmowy ich stosowania przez sąd krajowy po stwierdzeniu ich technicznego charakteru.
Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianieustawy o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 3 września 2015 roku, została notyfikowana przed Komisją Europejską w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z§ 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 roku zmieniła m.in.art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który zarówno wcześniej jak i teraz sprowadza się do stwierdzenia, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Tym samym w chwili obecnejart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychjest przepisem notyfikowanym.
Notyfikacja wprawdzie nie objęłaart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, do którego bez wątpienia również odnosi sięart. 107 k.k.s., albowiem stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna, jednak w wyroku z dnia 13 października 2016 roku w sprawie C-303/15, którego przedmiotem był wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, Trybunał Sprawiedliwości UE wypowiedział się na temat charakteru art. 6 ustawy, uznając żetakie przepisy, które uzależniają prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowią „przepisów technicznych” w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnoszą się one do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określają wymaganych cech produktu.Należy jednocześnie podkreślić, że w powyższym orzeczeniu Trybunał podzielił już wcześniej wyrażony pogląd o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ww. ustawy (patrz orzeczenia trybunału w sprawach C-65/05, C -267/03 w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 dotyczących Polski oraz C-98/14 szczegółowo przeanalizowane w uzasadnieniu uchwały Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 (lex 2188435).
Sąd Okręgowy nie podziela poglądu skarżącego, żeart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychpowinien zostać notyfikowany, gdyż jest przepisem technicznym i jest nierozerwalnie powiązany z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Po pierwsze, kwestię powyższą rozstrzygnął już TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 roku w sprawie C-303/15 i już to jest wiążące dla sądu krajowego. Po drugie, zdaniem sądu odwoławczego celem notyfikacji przepisów Komisji Europejskiej jest uniemożliwienie poszczególnym krajom członkowskim uchwalania przepisów stanowiących środek arbitralnej dyskryminacji, czy też formę ukrytych ograniczeń w handlu między Państwami Członkowskimi. Aby uczynić zadość wymogom notyfikacji nie jest konieczne przedstawianie Komisji Europejskiej wszystkich przepisów potencjalnie technicznych, powiązanych w pewien sposób z art. 14 ust. 1 u.g.h., bowiem istotę zmian w krajowym porządku prawnym odzwierciedla w pełni ten przepis, w brzmieniu obowiązującym od 3 września 2015 r. Wynika z niego jednoznacznie, że „urządzanie gier, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy”. Przepisart. 6 ust. 1u.g.h. precyzuje tylko, że m.in. gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji, a więc nie wprowadza żadnych elementów, które w sposób istotny zmieniałyby treść art. 14 ust. 1 u.g.h. i w związku nie zachodzi konieczność jego notyfikacji. To, że w postanowieniu z 14 października 2015 r. w sprawie o sygn. I KZP 10/15 Sąd Najwyższy uznał, że oba powyższe przepisy mają charakter techniczny, w ocenie Sądu Okręgowego nie oznacza, że brak notyfikacjiart. 6 ust. 1u.g.h. wyłącza możliwości przypisania oskarżonej popełnienia zarzucanego jej przestępstwa, bowiem TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 roku w sprawie C-303/15 odmiennie ocenił „potencjalnie techniczny” charakter tego przepisu, a orzeczenia wykładnicze TSUE oddziałują ex tunc, o ile TSUE nie zastrzegł inaczej.
Sąd odwoławczy nie przychylił się do stanowiska obrońcy, że techniczny charakter ma art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 2 ust.3 u.g.h. Legalna definicja kasyna, czy odesłanie do kasyna gry zawarte w tych przepisach nic nie wnosi do kwestii konieczności notyfikacji tych przepisów. Są to pojęcia występujące w mowie powszechnej i fakt, że ustawa zawiera ich definicję nie oznacza, iż zmienia się sens i wymowa art. 14 ust. 1 u.g.h., a tylko wówczas należałoby zastanowić się nad koniecznością notyfikacji art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 2 ust. 3 u.g.h.
Ograniczenie podmiotów mogących urządzać gry na automatach do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i spółek akcyjnych nie ma charakteru technicznego i w związku z tym nie zachodziła konieczność notyfikacji art. 6 ust. 4 u.g.h., bowiem regulacja ta jest wtórna w stosunku do tej zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h. ograniczającej prowadzenie gier hazardowych tylko do kasyn. Forma prawna prowadzenia kasyna nie ogranicza swobodnego świadczenia usług w zakresie gier hazardowych, tylko sam fakt, że gry te mogą być organizowane wyłącznie przez kasyna.
Notyfikacja nowelizacji przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy grach hazardowych wskazuje, że kluczowe znaczenie dla zapadłego w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia ma data popełnienia czynu zarzucanego oskarżonej. Inaczej bowiem należy ocenić zachowanie sprawców, którym zarzucono popełnienie czynu zart. 107 §1 k.k.s.przed datą wejścia w życie nowelizacjiustawy o grach hazardowychtj. przed 3 września 2015 r., a inaczej w okresie późniejszym. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że dyrektywa 98/34/ WE (a wcześniej dyrektywa 83/189) zawiera normę nakazującą organom państwa członkowskiego odmowę zastosowania przepisu krajowego, którego projekt -wbrew obowiązkowi- nie został notyfikowany Komisji Europejskiej (patrz orzeczenia w sprawach C-194/94, C-303/04, C-26/11, C-159/00, C-20/05, C-433/05, C-307/13 szczegółowo przeanalizowane w uzasadnieniu uchwały Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 (lex 2188435).
Sąd Okręgowy w pełni podziela pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 (lex 2188435), że „kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s.przepisuart. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz.U. z 2015 r., poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej wart. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony”.
E. F.zarzucono popełnienie przestępstwa w dniu 23 czerwca 2016 r. a więc już po wejściu w życie notyfikowanych przepisów nowelizacji. Niezasadnym zatem jest stanowisko skarżącego, jakoby oskarżona pozostawała w czasie popełnionego czynu w błędzie co do karalności podejmowanych przez nią działań. Zdaniem natomiast Sądu Okręgowego, skoro oskarżona prowadziła działalność gospodarczą, to powinna na bieżąco zapoznawać się z przepisami ją dotyczącymi, w szczególności w zakresie dotyczącym nowelizacji przepisówustawy o grach hazardowychi jej notyfikacji. W okresie poprzedzającym wejście w życie nowelizacji ustawy z 12 czerwca 2015 r. w piśmiennictwie i judykaturze pojawiały się wątpliwości co do stosowaniaart. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowychz powodu braku jej notyfikacji. Zdaniem sądu odwoławczego właśnie te wątpliwości powinny wzmóc zainteresowanie oskarżonej czy nowelizacjaustawy o grach hazardowychzostała notyfikowana, skoro zdecydowała się na prowadzenie działalności w postaci urządzania gier na automatach po dacie wejścia w życie nowelizacji. Nieświadomość jest stanem braku wiedzy na dany temat i należy ją odróżnić od wątpliwości, które mogły wskazywać oskarżonej, że prowadzona przez nią działalność jest niezgodna z obowiązującym prawem. Zgodnie zart. 2 ust 6 ustawy o grach hazardowych„minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, na wniosek lub z urzędu, w drodze decyzji, czy gry lub zakłady posiadające cechy wymienione wust. 1-5a są grami losowymi, zakładami wzajemnymi, grami w karty albo grami na automacie w rozumieniu ustawy”. Brak zwrócenia się o wyjaśnienia takich wątpliwości w trybie przewidzianym wart. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowychpozwala na przyjęcie, że oskarżona co najmniej przewidywała możliwość popełnienia czynu zabronionego i godziła się na jego popełnienie. W tym zakresie Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 18 maja 2018 r w sprawie III KK 426/17 (lex 2556098), że „art. 107 §1 k.k.s.ma charakter normy blankietowej, a jej uzupełnienie stanowią przepisyustawy o grach hazardowych. Błąd w postaci nieświadomości, że działa się wbrew przepisom wskazanej ustawy oznacza, że sprawca nie zna dopełniającego normę blankietową przepisu prawa i nie wie tym samym, że jego naruszenie jest zabronione przez prawo karno-skarbowe, bądź też sprawca zna przepisy u.g.h. i wie, że jego zachowanie jest w świetle tych przepisów bezprawne, nie wie tylko, że naruszenie konkretnego przepisu podlega sankcji karno-skarbowej. Nieświadomość karalności określona wart. 10 § 4 k.k.s.nawiązuje do okoliczności wyłączającej karalność ujętej jako nieświadomość tego, że czyn tego rodzaju jest zagrożony karą. Błąd tego rodzaju (jeżeli wystąpił) wyłącza winę. Wyłączenie winy przy błędzie co do karalności następuje jednak wyłącznie wówczas, gdy błąd ten jest usprawiedliwiony”.
Ustawa o grach hazardowychprzewidywała odpowiedni tryb do wyjaśnienia powyższych wątpliwości w drodze decyzji administracyjnej. Oskarżona nie skorzystała z tej drogi i w związku z tym nie może obecnie twierdzić, że dokonując samodzielnej interpretacji przepisów prawa, a nawet deklaratywnie korzystając z bliżej nieokreślonych opinii prawnych uczyniła wszystko, aby skutecznie wyjaśnić wszelkie istniejące wątpliwości. Należy również podkreślić, że oskarżona jako profesjonalny przedsiębiorca z tej branży powinna śledzić zmianyustawy o grach hazardowychoraz kwestie ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem sądu odwoławczego nie budzi wątpliwości, że od 3 września 2015 r. obowiązywała notyfikowanaustawa o grach hazardowychi w związku z tym inaczej będą traktowane przestępcze zachowania oskarżonej podjęte po tej dacie. W tej sytuacji jeżeli oskarżona nadal miała wątpliwości co do prawidłowości tej notyfikacji (zdaniem sądu odwoławczego całkowicie nieusprawiedliwione), to powinna się powstrzymać od prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, do czasu rozstrzygnięcia tych wątpliwości w drodze decyzji administracyjnej wydanej na podstawieart. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych.
Kara grzywny wymierzona oskarżonej nie nosi cech rażącej surowości i jest zgodna z dyrektywami zawartymi wart. 13 § 1 k.k.s.
Reasumując zatem powyższe, wobec braku w treści złożonej apelacji argumentów zasługujących na uwzględnienie, a także nie znajdując przesłanek wskazujących na konieczność uchylenia lub zmiany zaskarżonego wyroku z urzędu, Sąd odwoławczy utrzymał go w mocy, obciążając jednocześnie oskarżoną kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze.
Mając to wszystko na uwadze, Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku.
SSO Adam Bednarczyk