Sąd Apelacyjny w Katowicach
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 273/19
Data wyroku: 2019-06-28 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Mirosław Ziaja, Karina Maksym, Małgorzata Niementowska

Sygn. akt: II AKa 273/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 28 czerwca 2019 roku
Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Mirosław Ziaja

Sędziowie

SSA Małgorzata Niementowska
SSO del. Karina Maksym (spr.)

Protokolant

Iwona Olszówka

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Częstochowa- Południe w Częstochowie Roberta Sztajnera

po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2019 r. sprawy

1
K. C., synaR.iM.,ur. (...)wB.,

oskarżonego zart. 165 §1 pkt 2 kkw zw. zart. 12 kk,

2
K. Z. (1), synaE.iK.,ur. (...)wB.,

oskarżonego zart. 165 §1 pkt 2 kkw zw. zart. 12 kk,

3
D. M. (1), synaM.iJ.,ur. (...)wP.,

oskarżonego zart. 165 §1 pkt 2 kkw zw. zart. 12 kk,
na skutek apelacji prokuratora i obrońców
od wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie
z dnia 19 marca 2019 roku, sygn. akt II K 71/18

1
zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1 w ten sposób, że:

- przyjmuje, iż oskarżeniK. C.iD. M. (1)przy popełnieniu przypisanego im przestępstwa działali wspólnie i w porozumieniu,
- eliminuje z opisu czynu stwierdzenie o działaniu oskarżonychK. C.iD. M. (1)w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, a z podstawy prawnej skazania przepisart. 12 k.k.,

2
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

3
zasądza od oskarżonychK. C.iD. M. (1)na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania odwoławczego obejmujące opłaty w kwotach po 300,- (trzysta) złotych oraz wydatki w kwotach po 10 (dziesięć) złotych,

4
kosztami postępowania odwoławczego w sprawie oskarżonegoK. Z. (1)obciąża Skarb Państwa.

SSO del. Karina Maksym  SSA Mirosław Ziaja SSA Małgorzata Niementowska
Sygn. akt: II AKa 273/19

UZASADNIENIE

w części dotyczącej oskarżonychK. C.iD. M. (1)
Wyrokiem Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 19 marca 2019 r. sygn. akt II K 71/18 oskarżeniK. C.iD. M. (1)uznani zostali za winnych tego, że w dniu 4 września 2017 r. wC., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej sprowadzili niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia wielu osób między innymi dlaK. Z. (2),B. K.,D. M. (2),P. M.iP. K., poprzez wprowadzenie do obrotu szkodliwych dla zdrowia substancji aktywnych, pobudzających układ nerwowy zawierających w swoim składzie pochodne katynonu w postaci α-etyloaminopentiofenonu i 4- chlorometkatynonu (4-CMC) oraz syntetyczne kannabinoidy w postaci MDMB- CHMICA zaliczane do tzw. środków zastępczych w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w ten sposób, że prowadzili ich sprzedaż wC.w sklepie znajdującym się przyulicy (...), tj. przestępstwa zart. 165 § 1 pkt 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to na mocyart. 165 § 1 pkt 2 k.k.oskarżonyK. C.został skazany na karę 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności, zaś oskarżonyD. M. (1)na karę 1 roku pozbawienia wolności, na poczet których zaliczono okresy rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonych w sprawie (punkty 3 i 4 wyroku). Nadto rozstrzygnięto w przedmiocie dowodów rzeczowych (punkty 5 i 6 wyroku), zaś w punkcie 7 wyroku - na mocyart. 45 § 1 k.k.- orzeczono od oskarżonychK. C.iD. M. (1)na rzecz Skarbu Państwa przepadek równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstwa w kwocie 490,- zł, zasądzając od nich również koszty procesu obejmujące opłatę oraz częściowo wydatki.
Obrońcy oskarżonychK. C.iD. M. (1)zaskarżyli wyrok w całości, formułując w odrębnie wywiedzionych apelacjach, tożsame zarzuty:

I
naruszenia przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 2 § 2 k.p.k.,art. 4 k.p.k.,art. 5 § 2 k.p.k.,art. 7 k.p.k.,art. 410 k.p.k.iart. 424 § 1 k.p.k., polegające na:

a
dokonaniu dowolnej, w miejsce swobodnej, oceny zgromadzonego materiału dowodowego w postaci pisemnej i ustnej opinii biegłego toksykologa, zeznań świadków i wyjaśnień oskarżonych, polegającej na bezzasadnym przyjęciu, że ich zachowanie polegało na sprowadzeniu realnego i konkretnego niebezpieczeństwa dla zdrowia i życia wielu osób, a w konsekwencji bezzasadne przypisanie im sprawstwa i winy, podczas gdy biegły nie wskazał jaka zawartość substancji szkodliwej znajdowała się w zatrzymanych produktach, jak również brak jest badań wskazujących jaka ilość tych substancji jest szkodliwa dla zdrowia,

b
dokonaniu dowolnej w miejsce swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego w postaci zeznań świadków, wyjaśnień oskarżonych, protokołów zatrzymań i oględzin, polegającej na bezzasadnym przyjęciu, że zachowanie oskarżonych polegało na sprowadzeniu realnego i konkretnego niebezpieczeństwa dla zdrowia i życia wielu osób, a w konsekwencji bezzasadne przypisanie im sprawstwa i winy, podczas gdy sprzedawane produkty zawierały opis ich przeznaczenia, stąd oskarżeni nie mogą ponosić odpowiedzialności za zachowanie się nabywcy odmienne od wskazanego przeznaczenia, którego oskarżeni nie obejmowali swoją wolą, a oczekiwali zachowania zgodnego z przeznaczeniem produktu, a w konsekwencji:

II
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na niewłaściwym przyjęciu, że oskarżeni dopuścili się zarzucanego czynu, w sytuacji gdy z prawidłowej analizy zebranego materiału dowodowego nie można wywieść powyższego wniosku,

III
z ostrożności procesowej, na wypadek braku aprobaty zarzutów wskazanych w pkt. I i II, zarzucili niewspółmierność orzeczonej kary, w sytuacji gdy oskarżeni byli jedynie pracownikami sklepu i wykonywali polecenia pracodawcy, a co do oskarżonegoC.dodatkowo tego, że nie był dotychczas karany za przestępstwo związane z posiadaniem, czy też obrotem substancjami zabronionymi.

W oparciu o wskazane zarzuty, apelujący wnieśli o:

1
uniewinnienie oskarżonych od zarzuconych im czynów, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania,

2
z ostrożności procesowej, na wypadek braku aprobaty zarzutów wskazanych w petitum apelacji, o wymierzenie każdemu z oskarżonych kar w łagodniejszym wymiarze.

Ponadto w części dotyczącej oskarżonychK. C.iD. M. (1), wyrok ten został zaskarżony przez prokuratora, który zarzucił:

⚫

obrazę przepisów postępowania, a toart. 413 § 2 pkt. 1 k.p.k.poprzez niepełne określenie czynu przypisanegoK. C.iD. M. (1)i pominięcie w jego opisie określenia, że działali „wspólnie i w porozumieniu” oraz wskazaniaP. Ż.jako jednej z osób pokrzywdzonych, podczas gdy z materiału dowodowego wynika, że oskarżeni współdziałali ze sobą w popełnieniu przestępstwa, a wśród osób dokonujących zakupu dopalaczy od oskarżonych był równieżP. Ż.,

obrazę przepisu prawa materialnego, a toart. 12 k.k.poprzez jego zastosowanie i powołanie w kwalifikacji prawnej czynu, podczas gdy zespół znamion przestępstwa zart. 165 § 1 pkt. 2 k.k.oddaje w pełni istotę występku objętego postępowaniem i czyni zbędnym stosowanie konstrukcji czynu ciągłego,

rażącą niewspółmierność kary poprzez orzeczenie wobec oskarżonychK. C.iD. M. (1)odpowiednio kar 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz 1 roku pozbawienia wolności, podczas gdy okoliczności sprawy, a w szczególności wysoki stopień społecznej szkodliwości czynu, uprzednia karalność oskarżonych oraz stopień winy przemawia za zastosowaniem surowszej reakcji karnej.

Na tych podstawach oskarżyciel publiczny wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uzupełnienie opisu czynu przypisanego oskarżonym o przyjęcie, że działali wspólnie i w porozumieniu, wskazanieP. Ż.jako osoby pokrzywdzonej oraz wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej czynu oraz w jego opisie elementów przepisuart. 12 k.k.i orzeczenie wobec oskarżonych kar po 3 lata pozbawienia wolności.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacje wywiedzione przez obrońców oskarżonychK. C.iD. M. (1)nie zasługują na uwzględnienie, a wobec tego, że zawierają analogicznie brzmiące zarzuty odwoławcze i tożsame uzasadnienie, podlegały łącznemu rozpoznaniu.
I tak, nie można zgodzić się ze skarżącymi, że Sąd Okręgowy procedując w sprawie niniejszej obraził wyszczególnione przepisy postępowania karnego, tj.art. 2 § 2 k.p.k.,art. 4 k.p.k.,art. 5 § 2 k.p.k.,art. 7 k.p.k.,art. 410 k.p.k.iart. 424 § 1 k.p.k., a w konsekwencji poczynił błędne ustalenie faktyczne przyjęte za podstawę zaskarżonego wyroku.
Sąd I instancji kształtował bowiem swe przekonanie bazując na całokształcie materiału dowodowego, oceniając go swobodnie w zgodzie z zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Ocena zebranych dowodów zaprezentowana w pisemnych motywach wyroku w pełni korzysta zatem z ochrony przewidzianej wart. 7 k.p.k.Podobnie nie może zostać uwzględniony zarzut naruszeniaart. 410 k.p.k.wobec faktu, że apelujący nie wskazują tych okoliczności, które świadczyć miały o oparciu przez Sąd Okręgowy orzeczenia na materiale nieujawnionym na rozprawie głównej, bądź tylko na części materiału ujawnionego, a wydane rozstrzygnięcie nie jest wynikiem analizy całokształtu ujawnionych okoliczności. W żadnej mierze dokonanie przez sąd meriti określonej oceny dowodów i oparcie się na części z nich uznanej za miarodajną, przy jednoczesnym odmówieniu wiary dowodom przeciwnym, nie stanowi naruszenia dyspozycjiart. 410 k.p.k.Jednocześnie Sąd a quo właściwie rozważył istotne okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonych, nie odnotowując żadnych wątpliwości co do ich sprawstwa i winy, stąd też nie mógł ich rozstrzygnąć na niekorzyść oskarżonych, a w konsekwencji obrazićart. 5 § 2 k.p.k.Podobnie jak iart. 4 k.p.k., czyart. 2 § 2 k.p.k., skoro zawarte w tych przepisach ogólne zasady procesowe, tj. prawdy materialnej (art. 2 § 2 k.p.k.) oraz obiektywizmu (art. 4 k.p.k.), nie mogą stanowić samodzielnie podstawy zarzutu odwoławczego, bo o skuteczności ich podniesienia decyduje dopiero wskazanie konkretnie naruszonego przepisu proceduralnego, stanowiącego realizację jednej z tych zasad, któremu w danym przypadku uchybiono, czego w omawianych apelacjach zdecydowanie zabrakło. Nie mają także racji skarżący, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest pobieżne, czy błędne, a co za tym idzie, że Sąd I instancji sporządził je z naruszeniemart. 424 § 1 k.p.k., bo pisemne motywy kontestowanego orzeczenia odpowiadają wszelkim kodeksowym wymogom i w ich świetle stanowisko Sądu a quo jest czytelne i zrozumiałe.
Przechodząc do poszczególnych argumentów zawartych w apelacjach obrońców zacząć trzeba od tego, że nie można zgodzić się, iż „brak sprawstwa oskarżonych w zakresie zarzuconego czynu można wywieść z uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z 31 maja 2017 r. sygn. akt I KZP 5/17”. Nie powtarzając argumentów na tę kwestię podniesionych przez Sąd Okręgowy, które tut. Sąd podziela, przypomnieć można, iż zgodnie z cytowanym judykatem najwyższej instancji sądowej, w wypadku wprowadzania do obrotu towaru, który faktycznie jest innym produktem, niż wynikałoby to z jego opisu na opakowaniu, nazwy itp., przy jednoczesnym spełnieniu warunku, że produkt ten jest szkodliwy dla zdrowia w stopniu stanowiącym niebezpieczeństwo dla zdrowia lub życia wielu osób - to jego wyprodukowanie lub wprowadzenie do obrotu wyczerpuje dyspozycjęart. 165 § 1 pkt 2 k.k.(OSNKW 2017/7/40, OSP 2017/11/115, KZS 2017/7-8/5, Biul.SN 2017/7/7, LEX nr 2295106).
Przenosząc to słuszne zapatrywanie orzecznicze na grunt analizowanej sprawy przypomnieć można, że w jej realiach oskarżeni wprowadzali do obrotu środki zastępcze, będące substancjami niebezpiecznymi dla życia i zdrowia wielu osób, co zostało szczegółowo zrelacjonowane przez Sąd Okręgowy. Bezsporne dla Sądu Apelacyjnego jest także i to, że rzeczone substancje nie miały mieć zastosowania takiego jak deklarowano na ich opakowaniach, był to zatem swoisty wybieg, mający na celu stworzenie pozorów legalności procederu, jakim oskarżeni się parali, po pierwsze po to, aby utrudnić jego zdemaskowanie odpowiednim służbom i uniknąć odpowiedzialności administracyjnej lub karnej, po wtóre zaś po to, aby przerzucić na nabywców konsekwencje związane z zażyciem tych szkodliwych dla zdrowia substancji. Trudno też przyjmować, aby oznaczenie umieszczone na opakowaniach, które ma tylko stworzyć pozór, że dany środek nie służy do spożycia, mogło wpłynąć na to, czy dane zachowanie będzie wyczerpywało zespół znamion określonych wart. 165 § 1 pkt 2 k.k., czy też nie (tak Sąd Apelacyjny w Gdańsku w postanowieniu z dnia 10 października 2018 r. II AKz 474/18, KSAG 2018/4/181-195, Prok.i Pr.-wkł. 2019/5/34). Nie wymaga przy tym szerszego uzasadnienia, że przedmiotem prawnokarnej oceny w każdym przypadku jest faktyczne zachowanie się sprawcy i zamiar jaki nim kieruje, nie zaś to co celem uniknięcia odpowiedzialności karnej jest przez niego fingowane. To, że oferowane do sprzedaży produkty nie były przeznaczone do tego co deklarowano na opakowaniach, a były „dopalaczami”, było jasne zarówno dla oskarżonych, jak i ich klientów, bo wynikało chociażby z warunków, w jakich handel nimi się odbywał, a które trafnie wypunktowano w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Wskazywały na to chociażby:

⚫

warunki lokalowe punktu sprzedaży przyulicy (...)wC., tj. samo wyposażenie, wygląd oraz zasady jego funkcjonowania, jednoznacznie wskazujące, że miał tam miejsce obrót nielegalnymi środkami, bo gdyby sprzedawano w nim artykuły modelarskie, to sklep byłby całkowicie inaczej urządzony i posiadał zdecydowanie mniej rygorystyczne zabezpieczenia, byłby odpowiednio oznaczony, posiadał przejrzyste witryny z oferowanym towarem, w sposób umożliwiający bezpośredni kontakt sprzedających z kupującymi,

lokal ten nie był w żaden sposób oznaczony, wyposażony został w trzy pary metalowych drzwi z zainstalowanymi elektromagnesami i monitoringiem, zaś klienci nie mieli możliwości dojrzeć wizerunku sprzedających,

wymiana towaru i pieniędzy odbywała się za pomocą specjalnie przystosowanej do tego szuflady,

„sklep” oferował całodobową sprzedaż będąc przystosowany do zamieszkiwania w nim przez dłuższy czas (znajdowała się w nim lodówka z artykułami żywnościowymi, zlew, naczynia, mikrofalówka, piec typu koza, stół, wersalka), a oferowane produkty umieszczono wewnątrz butli gazowej ze schowkiem ukrytym w podwójnym dnie,

o tym, że odbywał się w tym lokalu obrót dopalaczami, było powszechnie wiadome.

Zgodzić się zatem trzeba z Sądem I instancji kategorycznie odrzucającego wersję oskarżonych, jakoby mieli oni nie wiedzieć, jakie produkty w rzeczywistości sprzedawali, co także zostało wyczerpująco omówione w pisemnym uzasadnieniu wyroku, na podstawie szczegółowo omówionych dowodów przyjętych za osnowę czynionych ustaleń faktycznych, w tym częściowo wyjaśnień samych oskarżonych, a nade wszystkoD. M. (1)(k.188). Słusznie odnotowano w tym aspekcie także sytuację związaną z blokowaniem przez oskarżonych możliwości wejścia do „sklepu” pracownikom Powiatowej Inspekcji Sanitarno – Epidemiologicznej wC.celem przeprowadzenia kontroli, co udało się dopiero po próbie siłowego sforsowania drzwi przez służby policyjne w asyście straży pożarnej.
W ustalonych okolicznościach nie budzi zatem wątpliwości, że zarówno oskarżeni, jak i kupujący wiedzieli, że wprowadzane do obrotu substancje nie były produktami przeznaczonymi do prac modelarskich, a stanowiły substancje psychoaktywne mające trafić określoną drogą do organizmu ludzkiego, a z tym właśnie wiązało się niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia ludzkiego, bo tak naprawdę konsumenci nie wiedzieli, jakie substancje zażywają i jaki to skutek zdrowotny wywoła. Żadnych tego typu informacji kupującym bowiem nie przekazywano, podczas gdy z uzyskanej na potrzeby niniejszego postępowania opinii toksykologicznych (k. 167-172, 327- 335, 340-351, 511-514) jasno wynika, że zabezpieczone substancje zawiarały, m.in. pochodne katynonu w postaci 4- chlorometkatynonu (4-CMC), 3 - chlorometkatynonu (3-CMC) oraz syntetyczne kannabinoidy w postaci MDMB- CHMICA, a także N – etyhexedron będące środkami zastępczymi w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, a których zażycie stwarzało stan bezpośredniego niebezpieczeństwa dla zdrowia i życia ludzkiego. Jak to zostało przez biegłych sądowych z zakresu toksykologii stwierdzone, a z czym apelujący nie podejmują polemiki, substancje z grupy pochodnych katynonów po ich zażyciu mogą prowadzić do wysokiej temperatury, drgawek, tachykardii, zwiększenia ciśnienia krwi, zwiększenia temperatury ciała, szczękościsku, ślinotoku, ale też ostrego zatrucia, a w konsekwencji śmierci. Natomiast zażycie substancji będących syntetycznymi kannabinoidami MDMB – CHMICA może prowadzić do niskiego ciśnienia krwi, zupełnej derealizacji ośrodkowego układu nerwowego, obumierania narządów wewnętrznych, a w konsekwencji także do śmierci. Oskarżeni dokonywali sprzedaży tych substancji różnym osobom w młodym wieku, nie interesując się ich stanem zdrowia, nie przekazując informacji na temat rzeczywistego składu towaru i możliwych konsekwencji zdrowotnych w związku z ich zażyciem, przy uwzględnieniu możliwych „interakcji” z innymi substancjami, co jak trafnie zaznacza Sąd meriti w sytuacji zatrucia znacznie utrudniałoby udzielenie takiej osobie pomocy medycznej, skoro zażywający nie znał składu dopalacza, jak i nie był on podany na opakowaniu. W tym właśnie przejawiało się sprawdzenie przez oskarżonych konkretnego i realnego niebezpieczeństwa dla życia i zdrowia ludzkiego tym bardziej, że po wprowadzeniu tych substancji do obrotu nie mieli już żadnego wpływu na ilość „dawek” zażywanych przez konsumentów środków zastępczych. Dowolności w ocenie materiału dowodowego skarżący obrońcy dopatrują się także w przyjęciu przez Sąd a quo, iżK. C.iD. M. (1)sprowadzili realne i konkretne niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia wielu osób, podczas gdy ich zdaniem biegły toksykolog nie wskazał, jaka zawartość substancji szkodliwych znajdowała się w zatrzymanych produktach i jaka ilość tych substancji jest szkodliwa dla zdrowia. Odpierając zarzuty obrońców wskazać trzeba, że oskarżeni nie informowali klientów o jakiejś bezpiecznej dawce wprowadzanych do obrotu substancji. Nie można też zapominać, iż zatrzymane środki zastępcze zawierały wielokrotność porcji niezbędnych do wywołania skutku typowego, charakterystycznego dla ich działania. Co więcej, jak wyraźnie stwierdzono w opinii toksykologicznej nie jest możliwe, przy uwzględnieniu indywidualnych cech zdrowotnych i osobniczych określenie ilości tego rodzaju substancji (dawki), wystarczającej do spowodowania narażenia na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu osoby, która je zażyła. Nie można też zapominać, że przepisart. 165 § 1 pkt. 2 k.k.nie wymaga wywołania skutku w postaci konkretnego uszczerbku na zdrowiu konsumenta, ani też jego bezpośredniości, a sprowadzenia realnego jego niebezpieczeństwa, co bez wątpienia w poddanej osądowi sprawie miało miejsce. Z forsowanym przez obronę podejściem do omawianej kwestii nie można się również zgodzić, bo biegły ocenił szkodliwość zatrzymanych substancji jako całości, co oczywiste skoro przedmiotem badań była jednolita mieszanka, w składzie której wyselekcjonowano i nazwano składniki bezpośrednio odpowiadające za jej szkodliwość dla zdrowia ludzkiego. W takiej też postaci substancje te były przez oskarżonych wprowadzane do obrotu, a w konsekwencji trafiały do konsumentów. W tej sytuacji domaganie się niejako wyodrębnienia z poddanych badaniom substancji tej ich części, która bezpośrednio odpowiadała za ich szkodliwość, nie znajduje racjonalnego uzasadnienia, nie jest też konieczne na gruncie powołanego przepisu odwołującego się do szkodliwości dla zdrowia danej substancji, nie zaś mających taki charakter poszczególnych jej składników.
Podkreślenia wymaga, że nawet przy założeniu, że klienci oskarżonych świadomie nabywali „dopalacze” po to, aby w ten sposób osiągnąć określony efekt pobudzający lub psychotyczny, analogiczny do zażycia narkotyku, to nie może to ekskulpować oskarżonych. Ich odpowiedzialność na gruncieart. 165 § 1 pkt. 2 k.k.mogłaby zostać wyłączona jedynie wtedy, gdyby ich klienci otrzymywali pełną informację o składzie i skutkach zażycia wprowadzanych do obrotu substancji, bądź też ich zażycie nie sprowadzałoby niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia konsumentów, ewentualnie gdyby skład nie był możliwy do ustalenia, bo tych środków nie zdołano by zatrzymać (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 listopada 2018 r. II AKa 395/18, LEX nr 2625091). Takie sytuacje nie miały jednak w sprawie niniejszej miejsca.
W nawiązaniu do argumentów podniesionych w analizowanych środkach odwoławczych wyjaśnić ponadto należy, że przypisaniu oskarżonym przestępstwa zart. 165 § 1 pkt. 2 k.k., nie stoi na przeszkodzie wprowadzenie na gruncie art. 52a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii odpowiedzialności administracyjnej za wytwarzanie lub wprowadzanie do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej środka zastępczego. Supozycja, aby stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 31 maja 2017 r. sygn. akt I KZP 5/17 sprowadzić do prostego wniosku, że tzw. „dopalacze” nigdy nie mogą stanowić przedmiotu tego przestępstwa, nie może zostać podzielona. Niewątpliwie karalność wprowadzenia do obrotu tego typu substancji jako takich - w dacie czynu - była unormowana na gruncie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii jedynie w art. 52a, mając charakter odpowiedzialności administracyjnej sankcjonowanej karą pieniężną. Jednak przepis ten stanowi wyłączną podstawę pociągnięcia do odpowiedzialności w sytuacjach, gdy chodzi o obrót środkami zastępczymi jako takimi, których zażycie wywołuje „typowe” skutki związane z przyjmowaniem substancji psychoaktywnych. Nie każdy środek zastępczy, o którym mowa w art. 4 ust. 27 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, zawierać musi bowiem, niejako z natury rzeczy, substancje na tyle szkodliwe dla człowieka, że jego użycie w konsekwencji zawsze będzie powodowało niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia w rozumieniu hipotezy normy określonej wart. 165 § 1 pkt 2 k.k., a więc skutkujące konkretnym i realnym zagrożeniem dla życia lub zdrowia ludzkiego w poważnym stopniu (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 22 listopada 2017 r., II AKa 170/17, LEX nr 2461389; postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 11 grudnia 2013 r., II AKz 483/13, LEX nr 1402863).
Okolicznościami irrelewantnymi z punktu widzenia odpowiedzialności na gruncieart. 165 k.k.są zatem takie skutki zdrowotne jak przejściowe stany odurzenia, ograniczona kontrola ruchów ciała, przejściowa utrata świadomości, senność, przyspieszenie akcji serca, nudności, bełkotliwa mowa, których nawet mogą oczekiwać osoby zażywające „dopalacze”, podobnie jak jest to w przypadku spożywania alkoholu czy narkotyków. Tego typu objawy skategoryzować należy jako typowe następstwa związane z przyjmowaniem substancji odurzających, spodziewane przez konsumentów, biorących niejako ryzyko ich wystąpienia na siebie i godzących się na nie, a więc jako takich, które nie będą prowadziły do odpowiedzialności karnej na gruncieart. 165 § 1 pkt. 2 k.k.Tak jak to już powiedziano dla stwierdzenia, że doszło do wyczerpania znamion tego przestępstwa konieczne jest ustalenie, że spożycie tzw. dopalacza (środka zastępczego czy nowej substancji psychoaktywnej) mogło wywoływać następstwa wykraczające poza te akceptowane przez konsumenta skutki "uboczne", a które wiązałyby się z zaistnieniem konkretnego niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia konsumenta (zob. także postanowienie Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 10 października 2018 r. II AKz 474/18, KSAG 2018/4/181-195, Prok.i Pr.-wkł. 2019/5/34, Lex 2615898).
Z powodu daty popełnienia przypisanego oskarżonym czynu dla osądu ich sprawy nie miały znaczenia zmiany wprowadzone mocą ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz. U. poz. 1490), która znowelizowała - z mocą obowiązującą od dnia 21 sierpnia 2018 r. - przepis art. 56 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, zrównując odpowiedzialność za udział w obrocie nowymi substancjami psychoaktywnymi z obrotem środkami narkotycznymi.
Nie do końca zrozumiały jest argument obrony jakoby oskarżonych miał ekskulpować fakt, iż wykonywali oni polecenia pracodawcy, w sytuacji gdy w tym samym akapicie obu apelacji przytoczony został przepis, z którego wynika, że pracownik nie jest obowiązany stosować się do poleceń przełożonego, jeżeli są one sprzeczne z przepisami prawa (art. 100 k.p.), a przecież w sprawie niniejszej właśnie na podejmowaniu przestępczych działań polegała „praca” oskarżonych.
Uwzględniając powyższe nie budzi wątpliwości, że zachowanie oskarżonych wyczerpało dyspozycjęart. 165 § 1 pkt 2 k.k., a wnioski apelujących obrońców o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonych, nie znajdują żadnego uzasadnienia. Podobnie jak to ma miejsce przy alternatywnie zgłoszonym wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, w sytuacji gdy skarżący nawet nie starają się przekonać, że w omawianym przypadku zaistniały jakiekolwiek przesłanki wydania przez Sąd Apelacyjny kasatoryjnego rozstrzygnięcia przewidziane wart. 437 § 2 zd. 2 k.p.k., a zatem, że zaistniała bezwzględna przyczyna odwoławcza zart. 439 § 1 k.p.k., zachodzą względy przewidziane wart. 454 k.p.k.lub też konieczne jest przeprowadzenie na nowo przewodu w całości.
Apelacja prokuratora w części skarżącej wyrok Sądu Okręgowego zapadły w odniesieniu doK. C.iD. M. (1)zasługuje na uwzględnienie w części domagającej się uzupełnienia opisu czynu o przyjęcie działania oskarżonych wspólnie i w porozumieniu, co zostało przez Sąd I instancji jednoznacznie ustalone i znalazło odzwierciedlenie w treści pisemnych motywów zaskarżonego orzeczenia, stąd postulat wnioskowanej zmiany zyskał pełną aprobatę Sądu Apelacyjnego prowadząc do określonego uzupełnienia opisu czynu przypisanego oskarżanym w punkcie 1.
Ponadto jako zasadny oceniono zarzut prokuratorski kwestionujący powołanie w podstawie prawnej skazania oskarżonych przepisuart. 12 k.k., który wyeliminowano, podobnie jak z opisu przestępstwa stwierdzenie o ich działaniu z góry powziętym zamiarem w krótkich odstępach czasu. Pomimo braku szerszego uzasadnienia tegoż postulatu skarżącego, należało się z nim zgodzić z następujących względów. Otóż, Sąd I instancji nie dostrzegł, że przyjęcie działania oskarżonych w warunkach czynu ciągłego nie znajduje racji bytu w realiach analizowanej sprawy, skoro konieczność wystąpienia stanu niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób, w rozumieniuart. 165 § 1 pkt. 2 k.k., oznacza również wielość pokrzywdzonych, których dobra osobiste, a zatem życie lub zdrowie, zostały co najmniej narażone na niebezpieczeństwo. W związku z powyższym kwalifikacja wytworzenia lub wprowadzenia do obrotu tzw. dopalaczy, skutkująca wywołaniem konkretnego stanu niebezpieczeństwa dla życia i zdrowia wielu osób, zależy właśnie od przyjęcia, że poszczególne czynności wprowadzenia do obrotu, a zatem poszczególne transakcje sprzedaży dopalaczy kolejnym osobom, stanowiły jedność (tożsamość) czynu, a stąd winny zostać potraktowane jako jeden czyn w rozumieniu prawa karnego (na gruncieart. 11 § 1 k.k.). Już z tego zdaniem Sądu Apelacyjnego wynika brak podstaw do ujmowania występku oskarżonych kwalifikowanego zart. 165 § 1 pkt. 2 k.k.jako czynu ciągłego w rozumieniuart. 12 k.k.Co najistotniejsze jednakart. 12 § 1 k.k.wprowadza warunek, że jeżeli przedmiotem zamachu jest dobro osobiste to uznanie wielości zachowań za jeden czyn zabroniony w rozumieniu tego przepisu wymaga tożsamości pokrzywdzonego, który przecież w realiach analizowanego przypadku nie został spełniony, co zresztą będzie raczej regułą w tego typu sprawach (podobnie zob. Przestępstwa narkotykowe i dopalacze. Komentarz, red. W Górowski, Zając, Kraków 2019).
Nie zyskał natomiast akceptacji postulat prokuratora o uzupełnienie opisu przestępstwa o wskazanie, iż jednym z pokrzywdzonych byłP. Ż.. W tej kwestii przypomnieć należy, że z ustaleń poczynionych przez Sąd Okręgowy, a których oskarżyciel publiczny nie kwestionuje, nie wynika wcale, żeP. Ż.był jednym z klientów „sklepu”, w którym dochodziło do nielegalnych transakcji. Jedynym fragmentem uzasadnienia zaskarżonego wyroku, w którym nawiązano do osobyP. Ż.jest ten, w którym Sąd I instancji wskazuje, że dał temu świadkowi wiarę, gdyż jego zeznania znalazły odzwierciedlenie w materiale dowodowym (str.12). Nic ponad to, gdyż w treści pisemnych motywów ani nie odwołano się do tych depozycji w sposób bardziej szczegółowy, ani też nie wyjaśniono powodu pominięcia jego osoby w opisie przypisanego czynu, pomimo wskazaniaP. Ż.jako pokrzywdzonego w zarzucie prokuratorskim. Analizując jednak materiał dowodowy Sąd Apelacyjny nie ma żadnych trudności w ustaleniu przyczyn takiego stanu rzeczy, albowiem w świetle zeznań złożonych przezP. Ż., którym Sąd I instancji dał wiarę w całości, nie można było go uznać za jednego z klientów oskarżonych, a tym samym także za osobą pokrzywdzoną przypisanym im przestępstwem, skoro miał u siebie zabezpieczone substancje przypadkowo, nie nabył ich we wskazanym punkcie, a odebrał uzależnionemu synowi (k. 41-42, 655). Ocena tych zeznań jako wiarygodnych przyjęta przez Sąd Okręgowy, nie została zakwestionowana przez prokuratora jako obrażająca reguły proceduralne, nie kwestionującego również poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych, a skoro tak to apelujący nie może obecnie domagać się zmiany opisu przypisanego oskarżonym przestępstwa w postulowany sposób.
Chybione są zdaniem Sądu Apelacyjnego zarzuty odwoławcze podniesione przez skarżących obrońców, jak i prokuratora odnośnie rażącej niewspółmierności kar wymierzonych oskarżonym, co z punktu widzenia apelujących obrońców wynika z ich rażącej surowości, z punktu widzenia zaś oskarżyciela – tak ujmowanej łagodności. Przypomnienia wymaga, iż zarzut niewspółmierności kary, można zasadnie podnosić wówczas gdy kara jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy, innymi słowy - gdy w społecznym odczuciu jest sankcją niesprawiedliwą. Z sytuacją taką w żadnym razie nie mamy do czynienia, skoro wymierzone każdemu z oskarżonych kary pozbawienia wolności odzwierciedlają należycie stopień społecznej szkodliwości ich czynu i winy, ustalone okoliczności sprawy, w tym ilość zabezpieczonej szkodliwej substancji, cele kary, a także przeszłość kryminalną każdego z oskarżonych, stąd nie ma potrzeby ponownego wracania do tych względów, tym bardziej, iż apelujący poza zasygnalizowaniem tych okoliczności, niczego więcej na ten temat nie podnoszą, co miałoby zostać pominięte, bądź nienależycie ocenione przez Sąd Okręgowy.
Odnosząc się jeszcze do argumentów skarżących obrońców, iż oskarżeni byli jedynie pracownikami sklepu, nie zaś organizatorami nielegalnego procederu, wskazać trzeba, że rola każdego z nich została przez Sąd meriti właściwie ustalona i uwzględniona przy wyrokowaniu, a nie ma żadnych powodów, aby te okoliczności dodatkowo premiować, czy przeceniać, bo można by nawet rzecz, żeK. C.iD. M. (1)stanowili istotne ogniwo umożliwiające organizatorom procederu wprowadzanie do obrotu nielegalnych substancji, a zatem finalnie także uzyskiwanie nielegalnych dochodów.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na mocyart. 634 k.p.k.w zw. zart. 627 k.p.k., zasądzając od oskarżonych opłaty adekwatne do rodzaju i rozmiaru orzeczonych kar oraz stosunkowo rozdzielone wydatki obejmujące częściowy ryczałt za doręczenia pism.
SSO del. Karina Maksym SSA Mirosław Ziaja SSA Małgorzata Niementowska