Sąd Okręgowy w Gdańsku
XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XII Ga 206/19
Data wyroku: 2019-04-09 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: SSO Anna Brzoza

Sygn. akt XII Ga 206/

UZASADNIENIE

(...) spółka akcyjnawG.prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

    „P. (...)w PorcieG. (...)"

W dniu 11.12.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej(...) Sp. z o.o.z siedzibą wP..
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21.12.2018 r. przez wykonawcę(...) spółkę akcyjnąwS.wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez(...) Sp. z o.o.z siedzibą wP.oraz zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany na podstawie przepisówPZP, a polegającej na zaniechaniu przez Zamawiającego wykluczenia(...) Sp. z o.o.w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-art. 24 ust 1 pkt 17 PZP- poprzez zaniechanie wykluczenia(...) Sp. z o.o., który to Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu - tj. w zakresie doświadczenia PanaP. C.wskazanego do pełnienie funkcji Kierownika Budowy - które to doświadczenie stanowiło kryterium oceny ofert i za które to doświadczenie zostały przyznane(...) Sp. z o.o.punkty,
-art 91 ust. 1 PZP- poprzez wybór wykonawcy(...) Sp. z o.o., pomimo że Wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania;
-art. 7 ust. 1 i 3 PZP- poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
Ewentualnie
-art 24 ust 1 pkt 16 PZP- poprzez zaniechanie wykluczenia(...) Sp. z o.o., który to Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu - poprzez podanie nieprawdziwych informacji w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczeniaP. C..
Mając na uwadze wyżej sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez(...) Sp. z o.o.
- przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert;
- wykluczenie(...) Sp. z o.o.z postępowania;
- wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego
względnie
- przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert, w tym umożliwienie(...) Sp. z o.o.złożenia wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia;
- wykluczenia(...) Sp. z o.o.; oraz
- przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie
- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że(...) Sp. z o.o.w formularzu ofertowym na stronie 4 oferty wskazał w pkt 2 na doświadczenie zawodowe Kierownika budowy, które podlegało punktacji - doświadczenieP. C.- wskazując, że posiada on 5 takich budów. Jednocześnie w dokumencie JEDZ na str. 19 i 20 tego dokumentu, wskazał, żeP. C.
posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty hydrotechnicznej morskiej w zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej 10 000 000 zł netto zawierającej w swym zakresie wykonanie robót katarowych polegających na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego, wymieniając jednocześnie następujące roboty:

    „P. (...)w(...)wG.",wartość robót ok. 20 min - pełniona funkcja kierownik robót,

    „P. (...)O.w(...)wG.",wartość robót ok. 20 min zł netto - pełniona funkcja: kierownik robót,

    „P. (...)w(...)wG.",wartość robót ok. 18 min zł netto -pełniona funkcja: kierownik budowy,

    „P. (...)U.w(...)",wartość robót ok. 11 min zł netto - pełniona funkcja: Kierownik robót,

    „P. (...)G.w(...)wŚ.",wartość robót ok. 60 min zł netto - pełniona funkcja: kierownik robót.(...) Sp. z o.o.powielił rzeczone inwestycje przy opisie doświadczenia zawodowego osoby dedykowanej na stanowisko kierownika budowy, w przesłanym Zamawiającemu Załączniku nr 7 - Wykaz osób.
Zdaniem Odwołującego, oświadczenie(...) Sp. z o.o., dziękiktóremu otrzymał on punkty w kryterium oceny ofert - doświadczenie kierownika budowy, opierało się na przywołanych powyżej pięciu inwestycjach. Odwołujący wskazał, że nie wszystkie podane informacje w zakresie doświadczenia
P. C.- są informacjami prawdziwymi. W przypadku bowiem inwestycji

    „P. (...)U.w(...)",

(...) Sp. z o.o.wartość tej inwestycji wynosiła 1 455 040,40 zł netto, a nie jak podał(...)Sp, z o.o. ok. 11 min zł netto. Ponadto w przypadku inwestycji

    „P. (...)U.w(...)",wbrew temu co napisał(...) Sp. z o.o.w zakresie robót do wykonania w ramach tej inwestycji, nie było pogrążania kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. Jako nieprawdziwą należy również uznać informację w zakresie tego, żeP. C.pełnił funkcję kierownika robót przy inwestycji

    „Rozbudowa strukturalna istniejącego NabrzeżaO.dla celów rozładowczych - paliwa / amunicji". Ponadto, aby zobrazować brak zawodowej rzetelności(...) Sp. z o.o.w przygotowaniu oferty i uprzedniej weryfikacji informacji przekazanych Zamawiającemu mających istotne znacznie przy ocenie oferty, Odwołujący wskazał, że jako nieprawdziwe informacje należy uznać również wartość robót podaną przy inwestycji

    „P. (...)w(...)wG.".
(...) Sp. z o.o.wskazał na wartość robót ok. 18 min zł netto. Tymczasem Cena Kontraktowa wynikająca z zawartej umowy (umowa z 13 grudnia 2004 r.) dotyczącej tych robót została ustalona w umowie na kwotę 9.454.390,00 zł netto.
Tym samym, zdaniem odwołującego zachowanie(...) Sp. z o.o.należy oceniać w kategorii uchybienia skutkującego wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawieart. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Obowiązkiem bowiem Wykonawcy było zweryfikowanie podanych przez niego informacji, zwłaszcza jeżeli odnosi się do informacji mających istotne znaczenie dla prowadzonego Postępowania, albowiem odnoszących do punktowanego w ramach kryteriumoceny ofert doświadczenia kierownika budowy. Nawet jeżeli nie było to zachowanie świadome, to z całą pewnością kwalifikuje się ono pod „niedbalstwo" lub „lekkomyślność", czyli sytuację, w której wykonawca nie zweryfikował w sposób dostateczny informacji przekazanych mu przez inny podmiot. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 11 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy(...) S.AwS.w zakresie zarzutu naruszeniaart. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznychi nakazała(...) S.AwG.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazując wykluczenie z postępowania wykonawcy(...) Spółka z o.o.na podstawieart. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznychoraz nakazała dokonanie powtórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oddalając w pozostałym zakresie zarzuty zawarte w odwołaniu.( punkt 1 wyroku) Jednocześnie kosztami postępowania w wysokości 24 295 zł 18 gr obciążyła Zamawiającego, zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr uiszczoną przez wykonawcę(...) S.A.wS.tytułem wpisu od odwołania i zasądziła od zamawiającego na rzecz wykonawcy-(...) S.A.wS.kwotę w wysokości 24 295 zł 18 gr tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania, zastępstwa przed Izbą oraz kosztów dotarcia na posiedzenie z udziałem Stron.( punkt 2 wyroku).
Podstawę rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej stanowiły następujące ustalenia i rozważania.
W Rozdziale IX ust. 3 pkt 3 pkt 3) b) tiret pierwszy SIWZ postawiono warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie personelu:
4|if „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej; o którym mowa w ust. 2 pkt 3) niniejszego Rozdziału SIWZ, jeżeli wykaże, że spełnił wszystkie niżej wymienione warunki; (...)
b) dysponuje lub będzie dysponował w okresie wykonywania Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia:
- Kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub hydrotechnicznej i doświadczenie minimum 8 - letnie jako kierownik budowy, który w tym okresie prowadził co najmniej jedną robotę hydrotechniczną morską w zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej 10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie wykonanie robót katarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego (...)".
Następnie pismem z dnia 30 października 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany ww. warunku udziału w postępowaniu na następujący :„Kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub hydrotechnicznej i doświadczenie minimum 8-letniejako kierownika budowy lub kierownik robót, który w tym okresie wykonywał co najmniej jedną robotę hydrotechniczną morską w zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej 10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie wykonanie robót katarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego". Dodatkowo w tym samym piśmie z dnia 30 października 2018 r. Zamawiający zmodyfikował w kryteriach oceny ofert - ocenę doświadczenia zawodowego Kierownika budowy. Ocena ta, jako jedno z dwóch kryteriów (obok ceny] miała się odbywać następująco: w ramach kryterium „doświadczenie zawodowe Kierownika budowy" można dostać maksymalnie 20 punktów. Ocena punktowa doświadczenia zawodowego Kierownika budowy będzie oceniana na podstawie ilości wykonanych robót w zakresie i o wartości zgodnych z Rozdziałem IX ust 3 pkt 3) lit b) tiret 1 SIWZ–1 budowa 0 pkt, 2 budowy 5 punktów, 3 budowy 10 punktów, 4 budowy 15 punktów, 5 i więcej budów 20 punktów.
(...) Sp. z o.o.złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę z ceną ofertowa wynoszącą 39.976.643,85 zł.(...) S.A.złożył ofertę z cena ofertową wynoszącą 42.757.580,00 zł.(...) Spółka z o.o.w formularzu ofertowym na stronie 4 oferty wskazał w pkt 2 na doświadczenie zawodowe Kierownika budowy, które podlegało punktacji - doświadczenie PanaP. C.- wskazując, że posiada on 5 takich budów.

(...) Spółka z o.o.w dokumencie JEDZ na str. 19 i 20 tego dokumentu, wskazał, żeP. C.posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty hydrotechnicznej morskiej w zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej 10 000 000 zł netto zawierającej w swym zakresie wykonanie robót katarowych polegających na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego, wymieniając jednocześnie następujące roboty:

    „P. (...)w(...)wG.",wartość robót ok. 20 mln - pełniona funkcja kierownik robót,

    „P. (...)O.w(...)wG.",wartość robót ok. 20 mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik robót,

    „P. (...)w(...)wG.",wartość robót ok. 18 mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik budowy,

    „P. (...)U.w(...)",wartość robót ok. 11 mln zł netto - pełniona funkcja: Kierownik robót,

    „P. (...)G.w(...)wŚ.",wartość robót ok. 60 mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik robót.
(...) Spółka z o.o.wraz z pismem z dnia 27.11.2018 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.11.2018 r., złożył m.in. w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykaz osób wraz z uprawnieniami. W wykazie tym na stanowisko kierownika budowy został wskazanyP. C..(...) Spółka z o.o.przy opisie doświadczenia zawodowego tej osoby, w przesłanym Zamawiającemu Załączniku nr 7 - Wykaz osób wskazano informacje tożsame jak w dokumencie Jedz.
(...) Spółka z o.o.pismem z dnia 06.12.2018 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 04.12.2018 r., złożył uszczegółowiony załącznik nr 7 prezentując doświadczenie kierownika budowy –P. C.. Jednocześnie przekazał Zamawiającemu dwa potwierdzenia z dnia 05.11.2018 r. podpisane przez PanaT. R.oraz PanaP. C.. Zamawiający pismem z dnia 10.12.2018 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejsza została uznana oferta wykonawcy(...) Spółka z o.o.otrzymując łącznie 100 punktów, w tym 20 punktów w ramach kryterium pozacenowego - doświadczenie zawodowe kierownika budowy. Na drugim miejscu uplasował się oferta wykonawcy(...) S.A.otrzymując łącznie 94,80 punktów.
Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazała, że w ramach rozpoznania środków ochrony prawnej ocenie i weryfikacji pod względem zgodności z prawem podlegają czynności podmiotu zamawiającego. O ile jest prawdą, jak wskazywał na rozprawie Zamawiający, że w ramach obecnego modelu postępowania podmioty zamawiające swoje decyzje m.in. w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu opierają na oświadczeniach własnych wykonawców i brak jest zatem niejako z założenia (prewencyjnie) obowiązku ich weryfikowania to zupełnie inaczej sytuacja przedstawia się wówczas, gdy podmiot zamawiający uzyska informacje podważające prawdziwość oświadczeń składanych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z taką sytuacja mamy do czynienia również wtedy, gdy prawdziwość oświadczeń wykonawców jest kwestionowana w drodze środków ochrony prawnej.
W niniejszym wypadku Odwołujący zakwestionował łącznie cztery elementy oświadczeń złożonych w ofercie Przystępującego w odniesieniu do osobyP. C.- co powinno zmusić Zamawiającego do refleksji i podjęcia prób ustalenia rzeczywistego stanu rzeczy. Tak się jednak nie stało i Zamawiający w tym zakresie nie podjął żadnych czynności podejmującstricteformalną linię obrony przed zarzutami zawartymi w odwołaniu. Powyższe zaniechania Zamawiającego miały miejsce mimo faktu, iż Odwołujący wskazał odmienny od zawartego w ofercie Przystępującego stan rzeczy dodatkowo wskazując, że to Odwołujący był stroną umów wskazanych przez wykonawcę(...) Spółka z o.o.w załączniku nr 7 - co było okolicznością możliwą do zweryfikowania przez Zamawiającego choćby w oparciu o oświadczenia Przystępującego. Nie sposób również uznać aby w takiej sytuacji istniały trudności w zidentyfikowaniu dowodów jakie może przedstawić Odwołujący na potwierdzenie okoliczności wskazanych w odwołaniu. Dowodami takimi mogły bowiem być umowy zawarte z inwestorem, protokoły odbioru, fragmenty dokumentacji technicznej, jak również faktury lub dzienniki budowy. Trzy pierwsze z tej listy rodzaje dokumentów zostały w istocie złożone przez Odwołującego do momentu zamknięcia rozprawy.
Odnosząc się do kwestii dowodowych Izba wskazała, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zart. 6 k.c.w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne i zmierza do uzyskania z tego tytułu korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego i Przystępującego o braku możliwości pozyskania i tym samym przeprowadzenia dowodów podważających okoliczności wykazane przez Odwołującego, jak również zarzutów wobec działań tego ostatniego polegających na wybiórczym prezentowaniu dowodów i stosowaniu niedopuszczalnej w takiej sytuacji „taktyki procesowej" Izba wskazała, że argumentacja ta wymaga refleksji i analizy. Zgodzić się należy z przeciwnikami procesowymi Odwołującego, że od momentu realizacji inwestycji wskazanych jako doświadczenieP. C.upłynął znaczny okres czasu. Jednakże obowiązujące przepisy, jak również doświadczenie życiowe wskazuje, że tego rodzaju inwestycje, w tym wypadku związane z infrastrukturą portową, są przedsięwzięciami wysoce sformalizowanymi, co do ich przebiegu i podlegają regułom właściwym dla procesu budowlanego. Proces ten ze swej natury cechuje się nie tylko wspomnianym wcześniej formalizmem, lecz także wielością jego uczestników i organów uczestniczących w jego poszczególnych etapach. Kwestiami spornymi pomiędzy stronami były okoliczności odnoszące się do wartości, technologii wykonania prac(stricterodzaju pogrążanych ścianek szczelnych) oraz samego faktu pełnienia przezP. C.funkcji kierownika robót. Jak wskazał ten ostatni, i co wynika również z dowodów przedstawionych przez Odwołującego, dla tego rodzaju inwestycji zastosowanie ma dodatkowy dziennik budowy (dziennik pogrążania ścianek szczelnych) - a więc inwestycje takie odznaczają się wyższym formalizmem od tzw. zwykłych inwestycji infrastrukturalnych. Powyższe oznacza, że dokumentacja odnosząca się do tego rodzaju inwestycji może być w posiadaniu nie tylko inwestora, lecz również organów administracji architektoniczo-budowlanej (nawet jeżeli obiekt budowlany był realizowany na terenach zamkniętych lub portowych zmienia się jedynie właściwość organu), organów nadzoru budowlanego, inspekcji pracy, czy też organów skarbowych. Jeżeli wykonawcą inwestycji były spółki prawa handlowego, a tak było w tym wypadku, sprawozdania finansowe i dokumenty bilansowe mogą zostać pozyskane z Krajowego Rejestru Sądowego. Dodatkowo, jeżeliP. C.realizował wspomnianą inwestycję z ramieniaSpółki (...), która swoją siedzibę ma wS., zaś obie kwestionowane inwestycje były realizowane poza jej siedzibą (Ł.iG.) Przystępujący mógł za pośrednictwem panaC.poczynić starania o pozyskanie archiwalnych dokumentów kadrowych, w których mogłyby znajdować się informacje np. o pełnionych funkcjach, stanowiskach, dietach lub delegacjach. Okres archiwizowania tych dokumentów wynosi wszakże 50 lat od daty ustania stosunku pracy, pracownikowi zaś przysługuje prawo nieograniczonego dostępu do tych dokumentów. W takim wypadku ewentualna odmowa ich udostępnienia przez ówczesnego pracodawcę (m.in. przez(...) S.A.) byłaby przedmiotem ocenyI.. Taka okoliczność może mieć bowiem wpływ na rozstrzygnięcie i ramach procesu cywilnego doczekała się obszernego orzecznictwa w oparciu o dyrektywę wynikającą z treściart. 248 ustawy Kodeks postępowania cywilnego. Dodatkowo Izba w ramach swobodnej oceny dowodów poddałaby ocenie taką okoliczność stosując w ramach odesłania z art. 185 ust. 7 ustawy Pzpper analogiamart. 233 § 2 ustawy Kodeks postępowania cywilnego, który stanowi, że:„Sąd oceni na tej samej podstawie, jakie znaczenie nadać odmowie przedstawienia przez stronę dowodu lub przeszkodom stawianym przez nią w jego przeprowadzeniu wbrew postanowieniu sądu".
W trakcie rozprawyP. C.wskazywał również na okoliczność nałożenia mandatu na uczestników procesu budowlanego (kierowników) przez organy nadzoru budowlanego, która to okoliczność mogłaby wskazywać na wysokie prawdopodobieństwo istnienia w tym organie archiwalnych dokumentów z czynności kontrolnych, w ramach których organy te każdorazowo w protokole kontroli ujmują nazwiska osób pełniących w ramach inwestycji określone funkcje.
W zakresie charakteru ścianek szczelnych (co do faktu ich kombinowanego rozwiązania) Izba przyjęła za racjonalną argumentację Odwołującego popartą zarówno wizualizacją rozwiązań na przykładowych schematach, jak również literaturą fachową. W tym zakresie, jeżeli Przystępujący nie mógłby uzyskać dostępu do dokumentacji projektowej i technicznej, mógłby poczynić starania do wykazania rodzaju tych ścianek z natury (np. przez dokumentację fotograficzną), gdyż nierzadko ich górne fragmenty są widoczne mimo pogrążenia, a jeżeli tak nie jest w tym wypadku (np. na skutek zastosowania żelbetonowego oczepu) powinien udowodnić, że ścianki te w całości są niewidoczne.
W niniejszym wypadku brak było inicjatywy dowodowej w tym zakresie, która defactoograniczyła się do jednej próby pozyskania dokumentacji od Urzędu Morskiego wS.i w tym zakresie nie doszło do wykazania (stosownym dowodem) przez Przystępującego, w jakim momencie wystąpił o te informacje.
Sposób i umiejętność gromadzenia i pozyskiwania materiału dowodowego jest również kwestią doświadczenia i taktyki procesowej, zaś zaniechania w tym zakresie wpływają negatywnie na sytuację procesową uczestników sporu o charakterze kontradyktoryjnym.
Nie sposób zatem czynić zarzutów wobec sposobu przeprowadzania dowodów jeżeli przepisyustawy Pzpumożliwiają ich przedstawianie do momentu zamknięcia rozprawy. Regułą jest bowiem, że w treści środka ochrony prawnej, stosownie do regulacji art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, należy wskazać m.in. zarzuty, żądania oraz ich podstawy prawne i faktyczne - co stanowi swego rodzaju sygnalizację dla Zamawiającego, że podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej jest w stanie udowodnić (wykazać przed Izbą) fakty, które leżą u podstaw postawionym w odwołaniu zarzutom. Rolę tę zapewnia również obowiązek przekazania podmiotowi zamawiającemu kopii odwołania. Ponadto skuteczność środka ochrony prawnej uzależniona jest, stosownie do treści 187 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, od wniesienia wpisu jako środka zapobiegającego bezpodstawnemu korzystaniu z drogi zaskarżenia. W niniejszym wypadku odwołanie zawierało wszelkie wymagane prawem elementy, w tym zostało należycie opłacone, a co za tym idzie pozwalało zarówno Zamawiającemu od dnia 21.12.2018 r., jak i Przystępującemu od dnia 24.12.2018 r. do przedsięwzięcia czynności zmierzających do zgromadzenia materiału dowodowego, czy choćby do weryfikacji podstaw faktycznych zarzutów zawartych w odwołaniu. Jak zostało wcześniej wskazane przeciwnicy procesowi Odwołującego nie powinni mieć trudności w identyfikacji dowodów, jakie Odwołujący mógł przedstawić na potwierdzenie zarzutów kwestionujących prawdziwość oświadczeń w zakresie wartości robót budowlanych, technologii ich wykonania oraz faktu pełnienia przez określoną osobę funkcji w troku procesu budowlanego.
W zakresie kwestii związanej z osobowymi dowodami Izba zwróciła uwagę, że Przystępujący jako profesjonalista, mając na uwadze często spotykane sytuacje nierzetelnego prezentowania informacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których jest częstym uczestnikiem, oraz mając na uwadze orzecznictwoI.i sądów powszechnych w tym zakresie winien cechować się znajomością standardów wyznaczonych przez to orzecznictwo.
Posiłkowanie się przy ustalaniu wartości inwestycji, ich zakresu jedynie wiedzą osób, które kilkanaście lat temu pełniły na inwestycji funkcję kierownika robót lub nawet kierownika budowy jest niewystarczające dla zachowania takich standardów. Powinna zwrócić uwagę Przystępującego okoliczność, że osoby z którymi podjął współpracę, na potwierdzenie przekazanych Jemu danych nie przedstawiają żadnych obiektywnych dokumentów kierując się jedynie swoją pamięcią sprzed kilkunastu lat w ogólnym, wieloletnim branżowym doświadczeniu. Jak ustalono w oparciu o dowody złożone przez samego PrzystępującegoT. R.sam przyznał, że pomylił się prezentując wartość jednej z inwestycji o ponad 7 min zł dokonując samodzielnie korekty z wartości 18 min zł na 10,8 min zł.P. C.po zapoznaniu się z dowodem w postaci umowy odnoszącej się do pierwszej z kwestionowanych przez Odwołującego inwestycji nie krył na rozprawie zdziwienia, że wartość wynikająca ze złożonej kopii umowy jest niemal 10-krotnie niższa niż ta która została przez Niego wskazana. Wszystkie te okoliczności świadczą o tym, że w tym konkretnym wypadku, posłużenie się przez Przystępującego dowodami opierającymi się na źródłach osobowych było niewystarczające dla zachowania należytej staranności wymaganej od profesjonalisty w tych określonych okolicznościach, tj. przy uwzględnieniu upływu kilkunastoletniego okresu czasu od rozpoczęcia i zakończenia tych inwestycji oraz przy uwzględnieniu zmian realiów mikro i makroekonomicznych. Izba mając na uwadze powyższe nie doszukała się zatem wypełnienia hipotezy normy prawnej ujętej w treści art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, lecz uznała, że w tym przypadku mieliśmy do czynienia z niedbalstwem Przystępującego prowadzącym do znamiennego ze względu na treść art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp skutku w postaci przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, co do faktycznego doświadczenia personelu wykonawcy (w tym wypadku dodatkowo punktowanego w oparciu o pozacenowe kryteria oceny ofert), które to działania miały wpływ na decyzję Zamawiającego polegającą na wyborze oferty(...) Spółka z o.o.w wyniku zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Jak bowiem wynika z sekwencji czynności zmierzających do rozstrzygnięcia postępowania za najkorzystniejszą nie może być uznana oferta wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania, niezależnie od tego o ile ulegnie zmniejszeniu liczba przyznanych mu punktów w odniesieniu do zakwestionowanych danych mających wpływ na ranking ofert. Prezentowanie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego inwestycji zakończonych kilkanaście lat temu i prezentowanie danych na temat tych inwestycji w oparciu o oświadczenia osób, które swoją wiedzę czerpią jedynie z pamięci, jest czynnością obarczoną ze swej natury bardzo wysokim ryzykiem. Pamięć ludzka jest zawodna i w tym wypadku reguła ta została potwierdzona konkretnymi przykładami.(...) Spółka z o.o.podjął to ryzyko, co poskutkowało zakwestionowaniem prawdziwości tych oświadczeń przez konkurencyjnego przedsiębiorcę.
Przechodząc od zagadnień natury ogólnej, które w tym wypadku miały równorzędne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu, do czterech podstaw faktycznych zarzutów Izba wskazała, że ziszczenie się którejkolwiek z podniesionych w odwołaniu podstaw skutkujących koniecznością wykluczenia wykonawcy z postępowania będzie miało wpływ na uwzględnienie rozpoznawanego środka ochrony prawnej. Jest to wynikiem faktu, iż każda podstawa faktyczna tworzy odrębny zarzut wpisujący się, lub nie, we wskazaną podstawę prawną stanowiącą wzorzec kontroli dla działań podmiotu zamawiającego.
W zakresie podstawy faktycznej odnoszącej się do wartości inwestycji„P. (...)U.w(...)",gdzie Odwołujący wykazał, że wartość tej inwestycji wynosiła według umowy 1 455 040,40 zł netto, zaś wykonawca(...) Sp. z o.o.podał w swojej ofercie wartość na poziomie około 11 min zł netto Izba wskazała, kierując się doświadczeniem życiowym i zasadami logicznego rozumowania, iż jest mało prawdopodobne aby wartość robót dodatkowych dla tego zadania przekraczała kilkukrotnie wartość umowy podstawowej. W tym zakresie na uwagę zasługiwały również wyjaśnienia pełnomocnika PrzystępującegoP. C., który miał poważne wątpliwości, co do tej wartości jednakże wynikały one raczej z zatarcia jego wiedzy w wyniku upływu czasu, nie zaś ze względu na fakt, iż wartość wykazana przez Odwołującego dowodem w postaci treści umowy jest mało prawdopodobna. Izba w tym zakresie zwróciła uwagę na upływ czasu i tym samym zmianę realiów gospodarczych.P. C.czyniąc próby odtworzenia wartości tego kontraktu kierował się obecnym poziomem kosztów takich robót - co jednoznacznie wynika z jego stanowiska zaprezentowanego na rozprawie.
W zakresie tej podstawy faktycznej zarzutu Izba wartość kontraktu na poziomie wskazanym przez Odwołującego uznała za udowodnioną przez tego ostatniego. Odwołujący złożył nie tylko jako dowód numer 1 - kopię umowy z dnia 10.10.2003 r., odnoszącą się do inwestycji obejmującej remontN.U.w(...), gdzie w § 4 ust. 1 widnieje wartość tego kontraktu w wysokości 1.412.871,18 zł oraz umowę na roboty dodatkowe, opatrzoną nr 2/04, która opiewa na kwotę 42 169.22 zł ale w zakresie tej samej inwestycji przedłożył jako dowód numer 2 - protokół odbioru końcowego z dnia 30 marca 2004 r., gdzie widnieją identyczne wartości, jak w pierwszym kontrakcie. Wykazanie tej okoliczności, nie budzi w ocenieI., wątpliwości. Nie sposób w tym wypadku zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że prezentacja tych dowodów może mieć charakter wybiórczy i że mogą istnieć inne umowy na roboty dodatkowe prowadzące do wniosku, że wartość tej inwestycji przekroczyła kwotę 10 min zł. Po pierwsze okoliczności o istnieniu takich umów nie tylko nie zostały przez przeciwników procesowych Odwołującego udowodnione, zgodnie z ogólnymi regułami dowodowymi, lecz nie doszło nawet do uprawdopodobnienia takiej okoliczności. Sposób ustalenia wartości tej inwestycji przez Przystępującego wyłania się, jak wyżej wskazano, ze stanowiska zaprezentowanego na rozprawie przezP. C.. Był on wynikiem czystych spekulacji pokazując, że pamięć ludzka jest zawodna i nierzadko zdarzenia przeszłe nabierają inne kształtu przy ich konfrontacji z istniejącym współcześnie stanem rzeczy. Jak wynika z wypowiedziP. C.swego rodzaju „szacowanie" wartości tej inwestycji zostało przez niego dokonane w oparciu o obecnie funkcjonujące koszty tego typu prac. Poddając analizie powyższe oświadczenia pełnomocnika Izba zwraca również uwagę na fakt, że lata 2003 - 2004, kiedy rozpoczynała się ta inwestycja, poprzedzały dopiero zwiększoną koniunkturę na rynku budowlanym, która na skutek akcesji Polski do Unii Europejskiej rozpoczęła się dopiero w roku 2006 r. Okres poprzedzający akcesję Polski do Unii był okresem stagnacji, stąd też ceny na rynku budowlanym z tego okresu znacząco odbiegały nie tylko od cen z chwili obecnej, ale również z lat poprzedzających rok 2008, kiedy światowymi rynkami wstrząsnął kryzys finansowy. Tym samym własne szacunkiP. C., co do wartości tego kontraktu, na których oparł się Przystępujący, były błędne, gdyż na ustalenie tej wartości miało wpływ wiele czynników, w tym w szczególności odległość czasowa od daty realizacji omawianej inwestycji. W tym zakresie Izba uznała, że Przystępujący co najmniej w wyniku niedbalstwa, nie poddając weryfikacji informacji przedstawionych przez osobę dedykowaną do realizacji zamówienia i wskazaną przez niego w załączniku nr 7 do oferty, wprowadził Zamawiającego w błąd, co do wartości inwestycji, która to informacja przełożyła się na ilość punktów uzyskanych przez wykonawcę(...) Spółka z o.o.oraz w konsekwencji skutkowała uznaniem oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą na skutek zaniechania wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W przypadku inwestycji„P. (...)U.w(...)",Odwołujący, wbrew oświadczeniu wykonawcy(...) Sp. z o.o., kwestionował także okoliczność pogrążania kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. W ocenieI.należało przychylić się do stanowiska Odwołującego, wykazanego dowodami w postaci rysunków technicznych oraz literatury przedmiotu, że przez kombinowaną ściankę szczelną należy uznać ściankę wyposażoną w dodatkowe elementy konstrukcyjne, w tym że ich rozmieszczenie musi cechować się pewnego rodzaju regularnością. Zabudowanie na końcu ścianki jednego pala, jak wskazywał pełnomocnik Przystępującego, nie może zostać zakwalifikowane jako zmiana odnosząca się do charakteru samej ścianki, lecz jako dodatkowy element konstrukcyjny służący jej stabilnemu posadowieniu (pogrążeniu). Na powyższą okoliczność Odwołujący przedstawił szereg dowodów, zarówno z samej dokumentacji inwestycji, jak i spoza niej. W tym zakresie powołał dowód oznaczony numerem 3 w postaci dziennika wbicia ścianki szczelnej zwracając uwagę, że z systemem kombinowanym mamy do czynienia, wówczas gdzie ścianki szczelne są uzupełniane (wzmacnianie) przez dołożenie dodatkowych elementów, i taka sama kombinacja służąca wzmacnianiu ścianki, może być uznana za kombinowaną ściankę szczelną. W dowodzie oznaczonym numerem 3, w kolumnie 4, gdzie zawarty jest typ elementu, wskazano ten sam element oznaczony symbolem(...). Dowód numer 4 - fragment opisu technicznego projektu budowlanego na stronach 6 oraz stronie 10, gdzie w pkt 7.1. oraz 8.4 wskazano jednolite elementy z brusów typu(...). W ocenieI.powyższe dowody przemawiają za argumentacją Odwołującego, że ścianka szczelna dla tej inwestycji została wykonana z elementów typowych, pozbawionych cech ścianki kombinowanej, a więc uzupełnianej dodatkowymi elementami (profilami), co wynika jednoznacznie z przedłożonych dokumentów. Na tą samą okoliczność Odwołujący przedstawił jako dowód numer 5 rysunek techniczny z projektu budowlanego części hydrotechnicznej, gdzie w górnej części rysunku znajduje się jednolity rysunek zaznaczony w dowodzie w kolorze czerwonym, jako pojedyncza ścianka szczelna o długości 158,7m. Informacje wynikające z tego dowodu pozwalają na przyjęcie, że ścianka wykonana jest z jednolitego elementu w postaci typowego profilu ścianki szczelnej, bez elementów kombinowanych. Z przedłożonego przez Odwołującego dowodu oznaczonego numerem 6 w postaci strony 450 Encyklopedii(...)Morskiej autorstwa PanaB. M.na rysunkach oznaczonym literą f) zostały zobrazowane kombinowane ścianki szczelne. Izba oceniając ten dowód przychyliła się do argumentacji Odwołującego, że aby ścianka szczelna posiadała charakter kombinowany winna w jej konstrukcji występować pewna regularność wzmocnień w postaci dodatkowych profili. Tym samym Izba nie przychyliła się do stanowiska pełnomocnika Przystępującego, że występowania pala narożnikowego nadaje ściance charakter elementu kombinowanego. Pal narożnikowy jest elementem kotwiącym krańce ścianek i nie sposób uznać, że jego wykonanie nadaje całej ściance taki charakter. Tym samym w ocenieI.łączna analiza powyższych dowodów powoduje, że w ramach zakwestionowanej przez Odwołującego inwestycji przedmiotem robót nie było pogrążanie kombinowanej ścianki szczelnej, lecz jej standardowej formy. Tym samym uznać należało, że doszło do wykazania, iż złożone przez Przystępującego w załączniku nr 7 oświadczenie nie odpowiadało faktom na skutek braku dochowania należytej staranności przez wykonawcę(...) Spółka z o.o.w ramach czynności gromadzenia i weryfikacji informacji przedstawianych Zamawiającemu w toku postępowania.
Tym samym czynność Zamawiającego polegająca na uznaniu oferty Przystępującego za najkorzystniejszą była obarczona wadą, gdyż również w zakresie tej podstawy faktycznej (odnoszącej się do charakteru realizowanych robót) ziściła się hipoteza normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i doszło do zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Tym samym Izba mając na uwadze jednolite w tym zakresie orzecznictwo w ramach którego za niedopuszczalne uznać należy „zastępowanie" informacji nieprawdziwych prawdziwymi w wyniku uzupełnienia dokumentów nakazała Zamawiającemu dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy(...) Spółka z o.o.z postępowania. Dodatkowo wskazano, iż w przypadku kwestionowania przez wykonawcę faktu złożenia nieprawdziwych informacji, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, wykonawcy temu nie przysługują dobrodziejstwa instytucji samooczyszczenia(self cleaning).Stąd też w takim wypadku potwierdzenie złożenia nieprawdziwych informacji skutkuje eliminacją wykonawcy z postępowania.
Dalej Izba odnosząc się do kolejnych zarzutów dotyczących inwestycji obejmującej modernizację Pirsu B w bazie Morskiej wG., realizowanego na rzeczZakładu (...), wskazała, że w tym zakresie Odwołujący powołał m.in. dowód oznaczony numerem 8, w postaci umowy z dnia 13.12.2004 r., gdzie w pkt 4 wskazano cenę kontraktową w wysokości 9.454.390 zł.(...)odnosząc się do powyższej inwestycji podał 2-krotnie wyższą wartość na poziomie 18 min zł. W zakresie kolejnego elementu faktycznego zarzutów Odwołujący wskazał również na dowody oznaczone numerami od 9 do 11. W pierwszym przypadku dowód obejmuje referencje i wskazuje nazwę generalnego wykonawcy. Kolejnym dowodem złożony na tą okoliczność jest dowód oznaczony numer 10 - pokazuje, zdaniem Odwołującego, że w tym miejscu mamy do czynienia z dwoma zadaniami, na tej samej inwestycji. Jak wskazał Odwołujący na rozprawie dowód numer 9 odnosi się do zadania oznaczanego jako(...), zaś dowód numer 10 - oznaczony został w tym przypadku, jako(...). Jak wskazał Odwołujący oba te zadania były realizowane na rzecz tego samego inwestora. (Zakładu (...)) W związku z powyższym, przedstawiona korespondencja mailowa, odnosi się do funkcji pełnionych na tych zadaniach przez poszczególnych kierowników robót. Dowód numer 11 - korespondencja, która wskazuje na to, kto pełnił funkcję kierownika, w tym dokonywał wpisów do dziennika budowy. Zdaniem Odwołującego, jako rzeczywiste pełnienie tej funkcji, należy rozumieć udział osoby, w tym dokonywanie wpisów do dziennika budowy. Z korespondencji pomiędzy PanemT. G.(z dnia 4.01.2019 r.) wynika, że osoba ta z ramienia inwestora, w zakresie zadania oznaczonego nr(...)- a więc tego, które zostało wskazane przez Przystępującego, nie stwierdza czyP. C.dokonywał wpisów do dziennik budowy. Zdaniem Odwołującego powyższe świadczy o tym, że osoba ta nie pełniła tej funkcji.  Odwołujący w odwołaniu zarzucił wykonawcy(...) Spółka z o.o.również przedstawienie jako nieprawdziwej informacji w zakresie tego, żeP. C.pełnił funkcję kierownika robót przy inwestycji„Rozbudowa strukturalna istniejącego NabrzeżaO.dla celów rozładowczych - paliwa / amunicji".Na dowód powyższego przedstawił korespondencję elektroniczną z przedstawicielami inwestora, w ramach której pracownicy Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego zasłaniają się brakiem dostępu do pełnej dokumentacji, choć z treści tej korespondencji wynika, że inwestor jest w posiadaniu Dzienników Budowy dla tej inwestycji.
W tym zakresie Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał jednoznacznie okoliczności, żeP. C.takiej funkcji nie pełnił na tej inwestycji. Analiza dokumentacji budowy przez przedstawicieli inwestora ma charakter pobieżny - co wyłania się z treści korespondencji przedłożonej przez Odwołującego jako dowód. Nie można zatem tak przeprowadzonej analizy dokumentów uznać za miarodajną, jeżeli sama osoba jej dokonująca, wskazuje na taką okoliczność.
Izba podzieliła w tym zakresie argumentację Zamawiającego, który wskazał na rozprawie, że z dowodów oznaczonych numerami od 9 do 11 nie wynika jednoznacznie, iżP. C.nie pełnił funkcji kierownika na kwestionowanej przez Odwołującego inwestycji. Jedynie wynika z nich, że dokonywał w przypadku 1 zadania wpisy do dziennika budowy, a w przypadku 2 zadania takich wpisów nie dokonywał. Dodatkowym argumentem za oddaleniem tego zarzutu jest okoliczność, że pełnomocnik ze strony Zamawiającego był osobą bezpośrednio zaangażowaną na tej inwestycji, będąc wówczas pracownikiem Odwołującego, pełniącym funkcję inżynieria budowy i potwierdził, żeP. C.pełnił funkcję kierownika na obu tych zadaniach.
Tym samym Izba poddając ocenie czynności przedsiębrane przez Zamawiającego w toku postępowania uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania takiego oświadczenia Przystępującego.
Odwołujący aby zobrazować brak zawodowej rzetelności(...) Sp. z o.o.w przygotowaniu oferty i uprzedniej weryfikacji informacji przekazanych Zamawiającemu mających istotne znacznie przy ocenie oferty wskazał również jako nieprawdziwą informację o wartości robót dla inwestycji„P. (...)w(...)wG.".(...) Sp. z o.o.wskazał na wartość robót ok. 18 mln zł netto. Tymczasem, jak argumentował Odwołujący, cena kontraktowa wynikająca z zawartej umowy (umowa z 13 grudnia 2004 r.) dotyczącej tych robót została ustalona w umowie na kwotę 9.454.390,00 zł netto.
W odniesieniu do tej podstawy faktycznej zarzutu Przystępujący przedstawił na rozprawie dowód w postaci zmodyfikowanego potwierdzenia podpisanego przezT. R.,gdzie dokonano korekty tej wartości na kwotę 10,8 min złotych uzasadniając korektę omyłką. Powyższe, w ocenieI., jednoznacznie świadczy o braku należytej staranności po stronie Przystępującego w prezentowaniu tej informacji.
Rzeczywiście kwota wynikająca z umowy podstawowej jest nieznacznie niższa niż próg 10 min zł wynikający z warunku postawionego przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Doświadczenie życiowe podpowiada również, że przy tego rodzaju robotach mogły wystąpić roboty dodatkowe zwiększające wartość początkową tej inwestycji. W tym wypadku, odnosząc się do postulatu Przystępującego, o równoprawności poszczególnych środków dowodowych (dowodów z dokumentów i źródeł osobowych) należało poddać ocenie te dowody. Otóż pierwotna wartość kontraktu została przez Odwołującego wykazana dowodem z dokumentu w postaci kopii umowy podstawowej dla tego kontraktu. Jak słusznie wskazywał na rozprawie Zamawiający dla tej inwestycji, analogicznie jak przy pierwszym zarzucie, Odwołujący jako dowodu nie załączył końcowego protokołu odbioru robót. Okoliczność ta przemawia za negatywną oceną przez Izbę zaniechania Odwołującego w tym zakresie. Z drugiej strony poświadczenia PanaT. R.złożone przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wraz z pismem z dnia 06.12.2018 r.) zawierało błąd, którego popełnienie było w takich okolicznościach możliwe. Jeżeli osoba ta pełniła na powyższym zadaniu funkcję dyrektora kontraktu, której to okoliczności Odwołujący nie kwestionował, a zatem którą Izba uznała za przyznaną, to mógł posiadać wiedzę, że ostateczna wartość tej inwestycji przekraczała 10 mln zł. Oznacza to, w ocenieI., że Przystępujący w tym zakresie dochował należytej staranności w pozyskaniu tych informacji - a zatem w zakresie tej podstawy faktycznej nie wypełniła się hipoteza normy prawnej ujętej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Tym bardziej nie możemy mówić o wypełnieniu się hipotezy normy ujętej w treści art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. póz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., póz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Skargę na powyższe orzeczenie złożył wykonawca(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwP..
Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:
1 ) naruszenie przepisów postępowania, tj.:
- art. 190 ust. 7 ustawy PZP poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów złożonych w postępowaniu, w sposób sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego i standardami rynku zamówień publicznych, skutkującej uznaniem, że z przedstawionych w toku postępowania dowodów wynika, by Skarżący dopuścił się niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji w toku postępowania, w rozumieniuart. 24 ust. 1 pkt. 17)ustawy PZP;
- art. 192 ust. 2 ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i wydanie orzeczenia nakazującego wykluczenie Skarżącego z postępowania, pomimo że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do sytuacji, w której stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisówustawy PZPmiało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
- art. 196 ust. 4 ustawy PZP poprzez sporządzenie uzasadnienia orzeczenia w niniejszej sprawie z pominięciem wyjaśnienia dlaczego Izba uznała za spełnioną w niniejszej sprawie przesłankę wynikającą zart. 24 ust. 1 pkt. 17)ustawy PZP, a dotyczącą istotnego wpływu przedstawionych przez Skarżącego informacji na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas gdy w okolicznościach niniejszej sprawy przedstawione informacje nie miały wpływu na pozycję Skarżącego w rankingu ofert.
2 ) Naruszenie prawa materialnego, tj.:
art. 24 ust. 1 pkt. 17)ustawy PZPpoprzez jego błędne zastosowanie i w okolicznościach niniejszej sprawy uznanie, że doszło do wypełnienia wszelkich jego przesłanek, podczas gdy:
- nie można uznać, by potwierdziło się w toku sprawy, by Skarżący dopuścił się niedbalstwa przy przedstawianiu Zamawiającemu informacji w toku postępowania;
- nie można uznać, by Skarżący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
- art. 24 ust. 8 ustawy PZP poprzez jego nie zastosowanie i odmówienie Skarżącemu skorzystania z dobrodziejstw tzw.S.– cleaningu, tj. samooczyszczenia, które pozwoliłoby mu w okolicznościach niniejszej sprawy na wyjaśnienie Zamawiającemu sytuacji oraz przedstawienie dowodów na potwierdzenie jego rzetelności;
- art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy PZP poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do ich naruszenia przez Zamawiającego, poprzez zaniechanie wykluczenia Skarżącego z postępowania, podczas gdy w rzeczywistości nie doszło do uchybienia tym przepisom, a Zamawiający wybrał ofertę złożoną przez Wykonawcę w sposób prawidłowy.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku(...), poprzez oddalenie odwołania wniesionego przez Odwołującego w całości oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę wykonawca(...) spółka akcyjnawS.wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od Skarżącego na jego rzecz zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przez Sądem II instancji.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje.
Skarga podlega oddaleniu.
Zarzuty podniesione przez(...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.dotyczyły naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarówno przepisów postępowania tj. w szczególności art. 190 ust. 7 ustawy pzp poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów złożonych w postępowaniu, art. 192 ust. 2 ustawy pzp poprzez jego błędne zastosowanie, art. 196 ust. 4 ustawy pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia orzeczenia w niniejszej sprawie z pominięciem wyjaśnienia dlaczego Izba uznała za spełnioną w niniejszej sprawie przesłankę wynikającą z art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy jak również naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art.art. 24 ust. 1 pkt. 17 pzp, art. 24 ust. 8 ustawy pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy pzp.
Co do zasady sprowadzały się one do kwestionowania ustaleńI.w zakresie przyjęcia, że w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności obligujące zamawiającego do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp.
Rozpoznając w pierwszej kolejności zarzut naruszenia przepisu art. 190 ust. 7 ustawy pzp Sąd zważył, że zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów wyrażoną w powyższym przepisie Krajowa Izba Odwoławcza ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie „wszechstronnego rozważenia zebranego materiału", a zatem, jak podkreśla się w orzecznictwie na tle analogicznej regulacji zawartej wart. 233 § 1 k.p.c., z uwzględnieniem wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu, jak również wszelkich okoliczności towarzyszących przeprowadzaniu poszczególnych dowodów i mających znaczenie dla oceny ich mocy i wiarygodności[vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 1966 roku, II CR 423/66, OSNPG 1967/5-6/21; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 1999 roku, I PKN 632/98, OSNAPiUS 2000, nr 10, poz. 382; uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z 11 lipca 2002 roku, IV CKN 1218/00, Lex, nr 80266; uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca 2002 roku, IV CKN 1256/00, Lex, nr 80267].Przyjmuje się jednocześnie, że ramy swobodnej oceny dowodów muszą być zakreślone wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego, regułami logicznego myślenia oraz pewnego poziomu świadomości prawnej, według których sąd (tutaj Izba) w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność odnosi je do pozostałego materiału dowodowego. Jeżeli z określonych dowodów wyprowadzone są wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena ta nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Dla skuteczności zarzutu naruszenia wyżej wymienionego przepisu nie wystarcza zatem stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujące się do stanu faktycznego, który w przekonaniu skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest tu wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie organu rozstrzygającego w tym zakresie. W szczególności skarżący powinien wskazać, jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłuszne im je przyznając. Zwalczanie swobodnej oceny dowodów nie może polegać tylko na przedstawieniu własnej, korzystnej dla skarżącego wersji konieczne jest – za pomocą wyłącznie argumentów jurydycznych - wykazanie, że wskazane w kryteria oceny wiarygodności i mocy dowodów zostały naruszone, co miało wpływ na wynik sprawy.
W okolicznościach niniejszej sprawy Sąd Okręgowy doszedł do wniosku, że Krajowa Izba Odwoławcza dokonując oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie naruszyła przepisuart 190 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, albowiem poddała zgromadzone dowody trafnej ocenie mieszczącej w ramach wyznaczonych przez ten przepis. Należy zwrócić uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza oparła swoje ustalenia na dowodach z dokumentów wytworzonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumentach przedłożonych przez Odwołującego. Skarżący nie kwestionował, przy tym ich prawdziwości, autentyczności i wiarygodności a jedynie z dokumentów tych wywodził inne (i to jedynie częściowo), niż Izba wnioski. Skarżący przyznał, że istotnie podane przez niego dane dotyczące jednej z pięciu inwestycji (w tym jej wartość i zakres podmiotowy wymagany warunkami SIWZ) są nieprawdziwe i niezgodne z rzeczywistym staniem rzeczy ale wskazywał, że materiał dowodowy nie daje podstaw do ustalenia, że wprowadził zamawiającego w błąd na skutek niedbalstwa jak również kontestował stanowiskoI., że owe nieprawdziwe informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego. O ile, przy tym kwestia prawdziwości bądź nieprawdziwości danych istotnie wymagała dokonania konkretnych ustaleń w oparciu o konkretne dowody o tyle ocena winy Przystępującego i wpływu tychże nieprawdziwych danych na decyzje Zamawiającego należała raczej do kategorii sporu prawnego. Stąd też w realiach niniejszej sprawy nie sposób mówić o naruszeniu wyrokiem zasady swobodnej oceny dowodów.
Odnosząc się do zarzutów związanych z naruszeniem art. 196 ust. 4 ustawy pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia orzeczenia w niniejszej sprawie z pominięciem wyjaśnienia dlaczego Izba uznała za spełnioną przesłankę dotyczącą istotnego wpływu przedstawionych przez Skarżącego informacji na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia wskazać należy, że zarzut powyższy pozostawał nieuprawniony. Istotnie Izba w treści uzasadnienia dosyć ogólnikowo odniosła się do powyższej kwestii ograniczając się do wskazania, że uznanie ofertyS.za najkorzystniejszą nastąpiło na skutek zaniechania wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, ale powyższe uchybienie pozostawało bez wpływu na prawidłowość rozstrzygnięcia.
Sąd Okręgowy podzielił, bowiem stanowiskoI., że w realiach niniejszej sprawy zachodziły przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania. Zgodnie z treścią przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który  w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla oceny, czy w konkretnej sprawie Zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy niezbędne jest zatem ustalenie czy wystąpiły łącznie trzy przesłanki: przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy.
W realiach niniejszej sprawy wprowadzenie w błąd Zamawiającego nie budziło żadnych wątpliwości, co więcej okoliczność podania nieprawdziwych danych potwierdził sam Skarżący. Zdaniem rozstrzygającego skargę dane te mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Wbrew bowiem stanowisku Skarżącego  do zaktualizowania się przedmiotowej przesłanki wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie Zamawiającego ( każde a nie jedynie wybór najkorzystniejszej oferty), a nie kwestia dokonania na podstawie konkretnych danych określonych czynności przez Zamawiającego.
Skarżący wywodził, że podane przez niego dane były niezgodne ze stanem faktycznym tylko w odniesieniu do jednej z pięciu inwestycji, co w efekcie prowadziłoby jedynie do obniżenia przyznanej mu punktacji ale nadal prowadziłoby do uznania jego oferty za najkorzystniejszą. W jego ocenie powyższe prowadzić musiało do przyjęcia, że niezgodne ze stanem faktycznym dane nie miały żadnego wpływu na decyzję Zamawiającego. Założenie takie jest oczywiście błędne z punktu widzenia logiki. Po pierwsze wskazać należy, że decydujący dla ustalenia wpływu na decyzje Zamawiającego jest moment składania nieprawdziwych informacji a nie skutek jaki powodują one po otwarciu ofert. W momencie składania ofert nie jest bowiem wiadomym jakie inne oferty zostaną złożone ( tj. czy wśród nich znajdą się oferty mniej korzystne z punktu widzenia innych kryteriów niż doświadczenie zawodowe osoby dedykowanej na stanowisko kierownika budowy). Po wtóre kryterium doświadczenia zawodowego kierownika budowy w niniejszym postępowaniu było jednym z dwóch podkryteriów oceny ofert, co oznaczało, że punkty przyznane za doświadczenie zawodowe miały niewątpliwy wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty i możliwość uzyskania przez konkretnego wykonawcę zamówienia publicznego. Wreszcie wskazać należy, że taka wykładnia przepisuart. 24 ust. L pkt 17 PZPtj. wykładnia odnosząca się do potencjalnego wpływu na wynik postępowania przeważa w orzecznictwie i taką też wykładnię aprobuje Sąd orzekający w przedmiotowym postępowaniu (podobnie Wyrok(...)z dnia 31 lipca 2018 r. (sygn.: KIO(...)), Wyrok(...)z dnia 20 marca 2017 r. (sygn,: KIO(...)), Wyrok(...)z dnia 13 lutego 2018 r. (sygn.: KIO(...)), Wyrok(...)z dnia 18 września 2018 r. (sygn.: KIO(...)), wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r. (sygn. akt: XXIII Ga 849/18).
W sprawie nie doszło, zatem ani do naruszenia przepisu art. 192 ust. 2 ustawy pzp poprzez jego błędne zastosowanie (stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisówustawy pzpmogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) ani teżart. 24 ust. 1 pkt. 17)ustawy pzpw zakresie ustalenia że przekazane nieprawdziwe informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Zdaniem Sądu Okręgowego nie sposób także podzielić stanowiska skarżącego, że podając nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia zawodowegoP. C.dedykowanego na stanowisko kierownika budowy nie dopuścił się on co najmniej niedbalstwa.
Wskazać należy, że na podstawie zart. 14 pzpdo oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisykodeksu cywilnego, min. przepis zart. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Orzecznictwo precyzuje, przy tym, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce chodzi, zatem, o wyznaczenie stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowany i aprobowany społecznie, a następnie o porównanie zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do profesjonalistów. Przepisart. 355 § 2 k.c.precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy postępowania.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania, rację należy przyznać Krajowej Izbie Odwoławczej, że Przystępujący nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący składając informację o doświadczeniu zawodowym osoby dedykowanej na stanowisko kierownika budowy oparł się tylko i wyłącznie na oświadczeniuP. C., nie podejmując jakiejkolwiek próby jego weryfikacji, mimo, że dane odnosiły się także do inwestycji wykonywanych 15 lat wstecz. Skarżący jako aktywny uczestnik rynku zamówień publicznych, wielokrotnie biorący udział w przetargach powinien doskonale zdawać sobie sprawę z tego, jakie konsekwencje wiążą się z podaniem nieprawdziwych danych. Fakt, że informacje były trudne do zweryfikowania, (czego Sąd Okręgowy nie neguje) wbrew oczekiwaniom składającego skargę, potwierdza tylko niedbałość jego działań i brak należytej staranności. O ile, bowiem istotnie, bez odpowiedniej dokumentacji i problemów z jej pozyskaniem nie można było ustalić, czy istotnie doświadczenieP. C.na budowie inwestycji„P. (...)U.w(...)",spełniają wymogi Zamawiającego to nierzetelnym było podawanie tej informacji, jako pewnej, prawdziwej, a co więcej decydującej dla punktacji. Jakiekolwiek wątpliwości co do konkretnych danych lub brak możliwości ich sprawdzenia każdorazowo powinien skutkować rezygnacją z ich złożenia. Warto, przy tym, za przeciwnikiem skargi podkreślić, że skarżący dopuścił się niejako podwójnego niedbalstwa - błędne informacje dotyczyły nie tylko kwestii związanych z zakresem inwestycji ale także jej wartości, która w efekcie okazała się prawie 10- krotnie niższa od wymaganej.
Nie sposób także nie zauważyć, że owa omylność, co do oceny wartości kontraktu miała miejsce także w przypadku inwestycji„PrzebudowaP. (...)w(...)wG.".Skarżący wskazał na wartość robót ok. 18 mln zł netto i dopiero w wyniku korekty dokonanej na rozprawie określił ja na 10,8 mln. Izba wprawdzie przyjęła, że rzeczywista wartość inwestycji mogła kształtować się na takim właśnie poziomie, ale nie zmienia to faktu, że i w tym przypadku podano dane nieprawdziwe również na skutek braku w dacie składania oferty ich weryfikacji.
Zdaniem Sądu Okręgowego takie zachowanie skarżącego, w sposób oczywisty odbiegało zatem od ogólnie przyjętych standardów należytej staranności. Nieuprawnionym jest, przy tym, twierdzenie, że oczekiwania dotyczące weryfikacji danych były wygórowane i odbiegały od przyjętej praktyki. Okoliczność, że Zamawiający, co do zasady opiera się na oświadczeniach wykonawców składanych przy ofercie i najczęściej nie wymaga dokumentów potwierdzających prawdziwość tychże nie może oznaczać zgody na składanie informacji, bez potwierdzenia ich prawdziwości- co powinno być oczywiste dla każdego wykonawcy przystępującego do zamówienia publicznego.
W sprawie nie doszło również do naruszenia przepisu art. art. 24 ust. 8 ustawy pzp poprzez jego nie zastosowanie i odmówienie Skarżącemu skorzystania z dobrodziejstw tzw.S.– cleaningu. Po pierwsze podkreślenia wymaga, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp ma stanowić dla Zamawiającego gwarancję, że realizacja zamówienia nie zostanie powierzona wykonawcy nierzetelnemu. Innymi słowy, wykonawca, który ubiega się o dane zamówienie musi być wykonawcą rzetelnym. Ten właśnie cel przesądza o tym, że efekty procedury samooczyszczenia muszą „być dostępne” w zamówieniu, którego dotyczy prowadzone właśnie postępowania, w którym zamawiający bada, czy wykonawca jest wykonawcą rzetelnym, czy też podlega wykluczeniu. W przypadku więc przesłanki wykluczenia z pkt. 17 art. 24 ust. 1 ustawy pzp słusznym wydaje się uznanie, że dopuszczalność samooczyszczenia „aktualizuje się” dopiero w kolejnym postępowaniu, dopiero bowiem w przypadku kolejnego postępowania fakt istnienia podstawy wykluczenia jest już wykonawcy znany (wykonawca został wykluczony w innym postępowaniu i ciąży na nim opinia wykonawcy przedstawiającego zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd). Wydaje się, przy tym nielogicznym przyjęcie, aby wykonawca składający nieprawdziwe informacje jednocześnie składał wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie swojej rzetelności, w tym opisywał jakie środki przedsięwziął w celu zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu.
Po wtóreart. 24 ust. 8 pzpnie może mieć zastosowania, gdyż jest to instytucja podejmowana z inicjatywy samego wykonawcy, w sytuacji, gdy ten ma świadomość i wie że podlega wykluczeniu. Tymczasem w treści skargiS.kwestionuje prawidłowość zastosowania wobec niego art. 24 ust. 1 pkt 17, wskazując, że nie przedstawił nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego na skutek niedbalstwa. „S.-cleaning” nie może mieć odniesienia w sytuacji, w której Zamawiający dowiaduje się od podmiotu trzeciego o zamieszczeniu przez wykonawcę w ofercie nieprawdziwych informacji a dodatkowo wykonawca zaprzecza spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 24 ust 1 pkt 17. Wypaczałoby to całkowicie cel i sens przedmiotowej instytucji.
Wreszcie w konsekwencji powyższych rozważań wskazać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła się obrazy 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ustawy pzp – okoliczności niniejszej sprawy wskazują bowiem, żeS.winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta nie mogła zostać wybrana, jako najkorzystniejsza.
Z przedstawionych wyżej względów Sąd Okręgowy uznał, że zaskarżone orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej odpowiada przepisom prawa i brak jest podstaw do jego zmiany. Dlatego też Sąd Okręgowy na podstawieart. 198 f ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznychoddalił skargę jako bezzasadną, o czym orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku.
O kosztach zastępstwa procesowego za postępowanie odwoławcze rozstrzygając na podstawieart. 198 f ust. 5 pzpw zw. zart. 108 § 1 kpciart. 98 § 1 i § 3 kpc,art. 99 kpcw zw. z § 20 i § 8 ust.1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r., w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Odwołujący w toku postępowania przed Sądem Okręgowym był reprezentowany przez pełnomocnika w osobie radcy prawnego, który w odpowiedzi na skargę Zamawiającego, wnosząc o jej oddalenie domagał się też zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego. Przepisart. 198 a ust.2 pzpstanowi, że w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisyustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnegoo apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Z koleiart. 198 f ust.1 pkt 5 pzpstanowi, że strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku; określając wysokość kosztów w treści orzeczenia, sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania. Przepis ten powtarza, zatem na potrzeby postępowania skargowego, wynikającą zart. 98 § 1 kpc, dotyczącą zwrotu kosztów postępowania, zasadę odpowiedzialności za wynik procesu. Zgodnie zart. 98 § 1 kpcstrona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony. Do kosztów tych z mocyart. 98 § 3 kpciart. 99 kpczalicza się w sytuacji, gdy strona jest reprezentowana przez radcę prawnego, wynagrodzenie w wysokości należnej według przepisów o wynagrodzeniu adwokata [ tu radcy prawnego]. Wynagrodzenie radcy prawnego określa rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r „ w sprawie opłat za czynności radców prawnych", przy czym rozporządzenie nie określa stawki minimalnej w sprawach skarg od orzeczeń(...). Trudno również znaleźć w treści powołanego rozporządzenia, zgodnie z jego § 20 sprawę o najbardziej zbliżonym zastosowaniu. Wydaje się, zatem, że w tej kwestii odwołać się należy, po pierwsze do wysokości stawki pełnomocnika, jaką określono w samymrozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 rw sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym (wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) i sposobu ich rozliczania a konkretnie § 3 ust 2 pkt b, który przewiduje wynagrodzenie nie wyższe niż kwota 3.600 zł, po wtóre zaś § 10 ust 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Kwota wynagrodzenia należnego pełnomocnikowi winna, zatem wynieść 1.800 zł. Koszt ten należało podwyższyć o poniesioną przez Odwołującego opłatę od pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych.