Sąd Apelacyjnyw Warszawie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 503/18
Data wyroku: 2019-04-11 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Marzanna A. Piekarska-Drążek, Grzegorz Salamon, Katarzyna Capałowska
Podstawa prawna: art. 60 § 3 k.k., art. 57 § 2 k.k.

Sygn. akt II AKa 503/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 kwietnia 2019 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie w II Wydziale Karnym w składzie:
Przewodniczący SSA Grzegorz Salamon
Sędziowie SA Marzanna A. Piekarska - Drążek
SO del. Katarzyna Capałowska (spr.)
Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Rucińska
przy udziale prokuratora Gabrieli Marczyńskiej- Tomali
po rozpoznaniu 11 kwietnia 2019 r.
sprawyJ. B.urodz. (...)wW., s.M.iM. z d. S.
oskarżonego zart.55.ust.3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 65 §1 kk
na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 12 października 2018 r.   sygn. XVIII K 78/18;

1
utrzymuje w mocy wyrok wobec oskarżonegoJ. B.w zaskarżonej części;

2
koszty postępowania za postępowanie odwoławcze ponosi Skarb Państwa.

3
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.M. B.kwotę 738 ( siedemset trzydzieści osiem) zł w tym 23 % VAT tytułem obrony z urzędu oskarżonego w postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Warszawie w dniu 12 października 2018 r. w sprawie o sygn. XVIII K 78/18 wydał wyrok w odniesieniu doJ. B., który został oskarżony o to, że:
I. (czyn z punktu XI z a/o) w październiku 2004 r. dat dziennych bliżej nieustalonych wW.,Ś.i na terenie Szwecji działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, w ramach uzgodnionego podziału ról, wbrew przepisom ustawy, oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, czyniąc sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, uczestniczył w wewnątrzwspólnotowej dostawie znacznej ilości substancji psychotropowej w postaci 5000 gramów amfetaminy, poprzez przemieszczenie tego narkotyku przez przejście graniczne wŚ.z terytorium Rzeczpospolitej Polskiej do Szwecji, tj. o czyn zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 65 § 1 k.k.;
II. (czyn z punktu XII z a/o) w listopadzie 2004 r. dat dziennych bliżej nieustalonych, wW.,Ś.i na terenie Danii działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi osobami w ramach uzgodnionego podziału ról, wbrew przepisom ustawy, oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, czyniąc sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, uczestniczył w wewnątrzwspólnotowej dostawie znacznej ilości substancji psychotropowej w postaci 2000 gramów amfetaminy, poprzez przemieszczenie tego narkotyku przez przejście graniczne wŚ.z terytorium Rzeczpospolitej Polskiej do Danii, tj. o czyn zart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 65 § 1 k.k.;
Przedmiotowym wyrokiem Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł w sposób następujący:
I. oskarżonegoJ. B.uznał za winnego popełnienia zarzucanych mu wpkt. I i IIczynów (czyny zpunktu XI i XIIa/o) i w oparciu oart. 4§1 k.k., przy zastosowaniuustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorazustawy Kodeks karny z dnia 6 czerwca 1997 r.w brzmieniu obowiązującym w dniu 7 czerwca 2010 r. ustalając, że czyny te zostały popełnione w ramach ciągu przestępstw na podstawieart. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 65 § 1 k.k.i skazał go za te czyny, a na podstawieart. 55 ust 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 60 § 3 k.k.i60 § 6 pkt 2 k.k.i33 §1 i 3 k.k.i 91§1 k.k.przy zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary oraz wymierzył mu za oba czyny jedną karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 200 (dwustu) stawek dziennych, określając wysokość stawki na 30 (trzydziestu) złotych;
II. na podstawieart. 60 § 5 k.k.wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił oskarżonemu na okres próby 5 (pięciu) lat;
III. na podstawieart. 45 § 1 k.k.z tytułu skazania oskarżonego za oba czyny orzekł wobecJ. B.przepadek równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstw w wysokości 11 000 (jedenaście tysięcy) złotych;
IV. na podstawie§ 14 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzęduw zw. z § 21 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.M. B.kwotę 600 zł (sześciuset) złotych, powiększoną o należną stawkę podatku VAT;
V. na podstawieart. 624 § 1 kpkzwolnił oskarżonegoJ. B.od uiszczania kosztów sądowych procesu, obciążając nimi Skarb Państwa.
Powyższy wyrok został zaskarżony przez prokuratora na niekorzyść oskarżonego w części dotyczącej kary.
Na podstawieart. 427 §1§2 kpkorazart. 438 pkt. 1 kpkprokurator zarzucił temu wyrokowi:
- obrazę przepisu prawa karnego materialnego, a mianowicieart. 73 § 2 kk, wyrażającą się w nieorzeczeniu na tej podstawie, względem oskarżonegoJ. B.jako sprawcy przestępstwa popełnionego w warunkach określonych wart. 65 § 1 kk, dozoru kuratora obligatoryjnego przy warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności,
- obrazę przepisu prawa karnego materialnego, a mianowicieart. 69 § 3 kkw brzmieniu obowiązującym do dnia 7 czerwca 2010 roku, poprzez niezastosowanie tego przepisu jako podstawy do warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności i orzeczenie tej instytucji na podstawieart. 60 § 5 kk, którego stosowanie było wyłączone na podstawieart. 69 § 3 kkw brzmieniu obowiązującym do dnia 7 czerwca 2010 roku.
Podnosząc powyższe prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie w stosunku doJ. B.środka probacyjnego w postaci oddania pod dozór kuratora w okresie próby na podstawieart. 73 §2 kkoraz wskazanie przepisuart. 69 §3 kkw brzmieniu obowiązującym do dnia 7 czerwca 2010 roku jako podstawy warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja złożona przez prokuratora jako niezasadna nie zasługuje na uwzględnienie, a nietrafność zarzutów spowodowała, że wniosek apelacyjny nie został uwzględniony.
Na wstępie rozważań przypomnieć należy, iż apelacja wywiedziona na niekorzyść dotyczy rozstrzygnięcia o karze, a zarzuty apelacyjne, które przedstawiono obejmują sferę prawa karnego materialnego. Nie budzi przy tym sporu, iż oskarżonyJ. B.został skazany za czyny ( w warunkach ciągu przestępstw) w związku zart. 65 §1 kki równocześnie z zastosowaniem nadzwyczajnego złagodzenia kary na zasadzieart. 60 §3 kkw zw. zart. 60 §6 pkt. 2 kk. Wykonanie wymierzonej wobec oskarżonego kary 1 roku pozbawienia wolności zostało zawieszone przez Sąd pierwszej instancji na podstawieart. 60 §5 kkna okres próby wynoszący lat 5.
Tekstustawy – kodeks karnyobowiązującej w datach popełnienia czynów przez oskarżonego ( jako ustawy względniejszej w rozumieniuart. 4 §1 kk) umożliwiał warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności nie przekraczającej 2 lat (art. 69 §1 kkiart. 70 §1 kkw brzmieniu obowiązującym do dnia 7 czerwca 2010 r. ) na okres próby wynoszący od 2 do 5 lat. Ówcześnie obowiązujący przepisart. 73 §2kkstanowił, iż dozór jest obowiązkowy m.in. wobec sprawcy określonego wart. 64 §2 kk.
Ówcześnie obowiązujący przepisart. 69 §3 kk( na który również powołał się prokurator w swojej apelacji) natomiast stanowił, że zawieszenia wykonania kary nie stosowało się do sprawcy określonego wart. 64 §2 kk, chyba, że zachodził przypadek wyjątkowy, uzasadniony szczególnymi okolicznościami. Nadto przepis ten określał iż zawieszenia wykonania kary – o którym mowa wart. 60 §3-5 kknie stosowało się do sprawcy określonego wart. 64 §2 kk.
Dla zakreślenia pełnego pola rozważań materialnoprawnych w tym miejscu warto przywołać również przepisart. 65 §1 kk. Z przepisu tego wynika, iż przepisy dotyczące wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, przewidziane wobec sprawcy określonego wart. 64 § 2 kk, stosuje się także do sprawcy, który z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu lub popełnił przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa oraz wobec sprawcy przestępstwa o charakterze terrorystycznym.
Bacząc na podstawę skazaniaJ. B.zauważyć należy, iż znalazły się w niej przepisyart. 60 §3 kk– obligujący do nadzwyczajnego złagodzenia kary a jednocześnieart. 65 §1 kk- obligujący do zaostrzenia wymiaru kary i środków związanych z poddaniem sprawcy próbie. Nadto wedleart. 60§5 k.k.w wypadku skazania w warunkachart. 60 §3 kkprzepisyart. 71-76 k.k.stosuje nie wprost, ale odpowiednio.
Kluczowym zatem dla niniejszych rozważań prawnych jest przepisart. 57 §2 kk. Jeżeli bowiem zbiegają się podstawy nadzwyczajnego złagodzenia i obostrzenia sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie albo obostrzenie kary. Przy tym wyraz „albo” bezwzględnie nakazuje dokonać wyboru między zaostrzeniem i złagodzeniem kary ( wraz z konsekwencjami jakie one niosą). Wybór nadzwyczajnego złagodzenia kary wyklucza zatem przepisy obligujące do zaostrzenia wymiaru kary lub środków probacyjnych.
W niniejszej sprawie Sąd Okręgowy zadecydował o nadzwyczajnym złagodzeniu kary na podstawieart. 60 §3 kk. i apelacja prokuratorska tego nie kwestionuje. Zatem przekonuje argumentacja tego Sądu, iż skoro środkiem obostrzenia kary jest przepisart. 73§2 kkto odnosi się on do obowiązkowego dozoru kuratora orzekanego wobec sprawcy zart. 64§2 kk. Oskarżony nie jest jednak sprawcą, którego skazano w warunkach przepisuart. 64§2 kk, a osobą skazaną w warunkachart. 65§1 kkdo którego zastosowanie mają jedynie regulacje wynikające zart. 64§2 kk– i tylko wówczas gdy kara orzeczona wobec takiego sprawcy ulega obostrzeniu. Kara taka nie uległa zaś obostrzeniu, bowiem nie mogła na skutek jej nadzwyczajnego złagodzenia.
I z tej przyczyny wskazanej wart. 57 §2 kknie było podstaw do zastosowaniaart. 73 §2 kk(dozoru kuratora) oraz wskazania na art.art. 69 §3 kkw brzmieniu obowiązującym do dnia 7 czerwca 2010 roku jako podstawy warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności, skoro oskarżony został skazany z nadzwyczajnym złagodzeniem kary w warunkachart. 60 §3 kk.
Dla uczynienia niniejszych rozważań kompletnych (w odniesieniu do uzasadnienia wyroku sporządzonego przez Sąd Okręgowy) niejako na marginesie zauważyć należy, iż zdaniem Sądu Apelacyjnego w wypadku wymierzenia kary w wymiarze 1 roku pozbawienia wolności i warunkowego zawieszenia wykonania tej kary na okres próby lat pięciu – przy przyjęciu ustawy względniejszej tj.art.69 §1 kkiart. 70 §1 pkt. 1 kk. w brzmieniu obowiązującym do dnia 7 czerwca 2010 roku – okres próby i warunkowe zawieszenie kary pobawienia wolności na czas do lat 5 powinno nastąpić na zasadzieart. 69 §1 kk. Bowiem dopiero okres próby przewyższający okres „zwykłego” zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności ( wskazanego wart. 70 §1 pkt. 1 kkw brzmieniu obowiązującym do dnia 7 czerwca 2010 roku) czyli lat 5 został wydłużony przepisemart. 60 §5 kkdo lat 10. Jednakże ta materia nie została w apelacji zakwestionowana. Kolejno (dalej odnosząc się do przedstawionego wyroku sądu pierwszej instancji) fakt, iż gdyby w okresie próby skazany przebywał na terytorium innego państwa Unii Europejskiej i orzeczono dozór kuratora – wykonywanie tego obowiązku probacyjnego byłoby możliwe na zasadzieart. 611u §1 kpki nast. ( który został zaimplementowany do polskiego porządku prawnego i zawiera przepisy stanowiące implementację decyzji ramowej Rady UE 2008/947/WSiSW z 27.11.2008 r. o stosowaniu zasady wzajemnego uznawania do wyroków i decyzji w sprawie zawieszenia lub warunkowego zwolnienia w celu nadzorowania przestrzegania warunków zawieszenia i obowiązków wynikających z kar alternatywnych Dz.Urz. UE L Nr 337 z 16.12.2008).
O kosztach postępowania odwoławczego Sąd orzekł na zasadzieart. 636 §1 kpkobciążając nimi rachunek Skarbu Państwa, albowiem środek odwoławczy pochodził od oskarżyciela publicznego.
Z tych przyczyn jak powyżej, nie stwierdzając uchybień wskazanych w apelacji, Sąd nie uwzględnił wniosku o zmianę wyroku.
Sąd Apelacyjny mając powyższe na uwadze orzekł jak w sentencji wyroku.