Sąd Apelacyjny w Krakowie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I AGa 497/18
Data wyroku: 2019-11-07 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Wojciech Żukowski, Jan Kremer, Marek Boniecki
Słowa kluczowe: Nieuczciwa konkurencja
Podstawa prawna: art. 3, 5, 18 ustawa zwalczanie nieuczciwej konkurencji

Sygn. akt I AGa 497/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 7 listopada 2019 r.
Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Jan Kremer (spr.)

Sędziowie:

SSA Marek Boniecki
SSO del. Wojciech Żukowski

Protokolant:

st. sekr. sądowy Urszula Kłosińska

po rozpoznaniu w dniu 30 października 2019 r. w Krakowie na rozprawie
sprawy z powództwa(...)wW.
przeciwkoK. K.
o zaniechanie czynów nieuczciwej konkurencji oraz o wydanie bezpodstawnie uzyskanych korzyści
na skutek apelacji pozwanej
od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie
z dnia 5 lipca 2018 r. sygn. akt IX GC 826/15
1. zmienia zaskarżony wyrok i nadaje mu treść:
„I. oddala powództwo;
II. zasądza od strony powodowej na rzecz pozwanej kwotę 6.000 zł (sześć tysięcy złotych) tytułem kosztów procesu;
III. ustala opłatę ostateczną od pozwu w kwocie 1.000 zł (jeden tysiąc złotych) .”;
2. zasądza od strony powodowej na rzecz pozwanej kwotę 4.500 zł (cztery tysiące pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.
SSA Marek Boniecki   SSA Jan Kremer   SSO del. Wojciech Żukowski
Sygn. akt I AGa 497/18

UZASADNIENIE
Strona powodowa(...)wW.wniosła pozew o nakazanie pozwanejK. K.zaniechania czynów nieuczciwej konkurencji polegających na reklamowaniu i sprzedaży suplementu diety o nazwie(...)za pomocą portalu(...)oraz wszelkich innych środków dystrybucji, jak również domagając się opublikowania w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się wyroku ogłoszenia w dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym oświadczenia o następującej treści: „Suplement diety o nazwie(...)wprowadzony do obrotu za pośrednictwem portalu internetowego(...)przezK. K., prowadzącą działalność gospodarczą podfirmą (...)nie jest tożsamy z suplementem diety(...)którego głównym składnikiem jest piperyna pozyskiwana z czarnego pieprzu, sprzedawanym przez wyłącznego dystrybutora tego suplementu diety – firmę(...)S.K.A.”. Wniosła także o wydanie bezpodstawnie uzyskanych korzyści, tj. kwot przypadających ze sprzedaży suplementu diety o nazwie(...)oraz o zasądzenie od pozwanej kwoty 20.000 zł na rzecz Fundacji(...)wK.przyul. (...).
Strona powodowa wskazała, że jest wyłącznym dystrybutorem suplementu diety o nazwie(...)którego głównym składnikiem była piperyna (występująca w pieprzu czarnym). Wskazany suplement składał się również z ekstraktu z owoców guarany oraz pieprzu cayenne. Produkt miał na celu zwiększenie tempa metabolizmu, co może okazać się pomocne w osiągnięciu i utrzymaniu prawidłowej wagi ciała. Powodowa spółka złożyła wniosek o dopuszczenie do obrotu suplementu diety(...)w dniu 3 lutego 2015 r. Pozwana, prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, miała wprowadzić do obrotu suplement diety o identycznej nazwie i opakowaniu jak produkt strony powodowej. Kanałem dystrybucji produktu pozwanej był portal(...)Suplement diety sprzedawany przez pozwaną różnił się wyłącznie składem, gdyż zawierał ekstrakty z jagód acai, pieprzu cayenne, wodofosforan wapnia oraz stearynian magnezu. Pozwana wykorzystała ponadto szatę graficzną stworzoną przez stronę powodową, a także umieszczała na stronach aukcji produktów zdjęcia obrazujące metamorfozy paniK. P.i panaR. G., które miały wskazywać na utratę wagi w wyniku korzystania z(...)Zdjęcia te były wykonane na użytek strony powodowej. Działanie pozwanej, polegające na reklamowaniu suplementu diety przy użyciu wypromowanych przez stronę powodową nazwy oraz opakowania, jednoznacznie naruszyło dobre obyczaje i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Reklama pozwanej wykorzystywać miała przeciętną nieumiejętność skomplikowanego kojarzenia przez konsumentów. Strona powodowa zarzuciła pozwanej również wprowadzanie swoją reklamą klientów w błąd, gdyż znacząco wpływała na ich decyzje w przedmiocie nabycia produktu, który oferowany był w identycznym jak strony powodowej opakowaniu oraz miał taką samą nazwę – wpływać to miało na zakup przez klientów produktu pozwanej, pomimo, że faktycznie chcieli oni zakupić suplement diety strony powodowej ze względu na jego działania marketingowe. Pozwana sprzedawała początkowo suplement diety(...)z pierwotną etykietą stworzoną przez stronę powodową. Natomiast produkt pozwanej nie zawierał piperyny, od którego wywodzi się nazwa suplementy diety oraz z którym związany był faktyczny cel produktu, tj. przyśpieszenie metabolizmu i likwidacja tkanki tłuszczowej. Powołując się na art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, strona powodowa stwierdziła, że oznaczenie przez pozwaną sprzedawanego przez nią suplementu diety, który wprowadza klientów w błąd co do pochodzenia, jakości oraz składników produktu należy traktować jako kolejny czyn nieuczciwej konkurencji. Nie powinno ulegać wątpliwość to, że dwa różne produkty o tej samej nazwie, z tego samego segmentu produktowego, sprzedawane w tym samym opakowaniu, nie tylko u przeciętnego odbiorcy, ale nawet w przekonaniu konsumenta rozsądnie krytycznego, który jest osobą dojrzałą i należycie poinformowaną, mogą być ze sobą utożsamiane pomimo różnic w składzie. Pozwana wykorzystała wkład organizacyjno-finansowy strony powodowej, w celu zapewnienia sobie odpowiednio wysokiej pozycji na rynku bez ponoszenia znacznych kosztów promocji i reklamy, a także całej organizacji tego procesu, tj. praktykuje tzw. marketing pasożytniczy, należący do czynów nieuczciwej konkurencji. Takie zachowania miały być nie tylko sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz wprowadzać klientów w błąd, ale także miały również bezpośrednio naruszać interesy strony powodowej, gdyż znacząco wpływały na ilość sprzedawanych przez nią produktów. Strona powodowa wystosowała do portalu(...)szereg zawiadomień, celem wyeliminowania zauważonych naruszeń. Po tych zawiadomieniach sprzedaż suplementu diety(...)przy użyciu konta pozwanej(...)ustała, gdyż konto zostało najprawdopodobniej usunięte przez administratora serwisu. Pomimo tego, pozwana dalej kontynuowała sprzedaż swojego suplementu diety, używając do tego innego konta „suplementydlanas”.
Pozwana w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa w całości, zaprzeczając wszelkim zarzutom opisanym przez stronę powodową w pozwie. W jej ocenie strona powodowa w żaden sposób nie udowodniła posiadania wyłączności lub jakiekolwiek prawa zakazowego w zakresie wprowadzania do obrotu/dystrybucji suplementu diety o nazwie(...)lub że jest producentem lub dystrybutorem wyłącznym powyższego suplementu. Prawo wyłączności w zakresie wprowadzania do obrotu oraz roszczenia zakazowe z całą pewnością nie wynikają z faktu, że strona powodowa dokonała powiadomienia dotyczącego suplementu wobec Głównego Inspektoratu Sanitarnego. Powiadomienie dotyczy tylko i wyłącznie wprowadzenia suplementu po raz pierwszy do obrotu na terytorium RP. Brak znaczenia powiadomienia dla oceny prawnej okoliczności niniejszej sprawy potwierdzać ma również fakt, że tego rodzaju powiadomienie może zostać wysłane do Głównego Inspektoratu Sanitarnego przez dowolny podmiot. W powyższym zakresie jakiejkolwiek informacji na temat tego, czy wszczęte zostało po otrzymaniu powyższego zawiadomienia jakiekolwiek postępowanie wyjaśniające. Strona powodowa nie udowodniła, że strony internetowe

(...)
oraz

(...)
są zarządzane lub administrowane przez stronę powodową oraz, że strona internetowa

(...)
oraz jej treść są w jakikolwiek sposób związane ze stronę powodową. Strona

(...)
nie jest zarejestrowana na stronę powodową, natomiast po przeprowadzeniu czynności sprawdzających z wykorzystaniem bazy nazw domen internetowych(...)okazuje się, że dane administratora powyższych obu serwisów internetowych są niedostępne. Strona powodowa nie udowodniła także, że w odniesieniu do nazwy słownej przedmiotowego suplementu lub jego jakichkolwiek oznaczeń słowno-graficznych lub graficznych dysponuje jakimikolwiek innymi prawami np. prawami wyłącznymi z rejestracji znaku towarowego. Zarówno sformułowanie(...)(nazwa składnika piperyna w języku angielskim), jak i(...)(„silny” w języku włoskim), należą do domeny publicznej. Powyższe oznacza, że sformułowań(...)oraz(...)można używać bez konieczności uzyskania zgody jakiejkolwiek osoby trzeciej. Zdaniem pozwanej podkreślenia wymaga fakt, że sformułowanie „piperine forte” ma charakter informacyjny oraz deskryptywny (opisowy), tj. wskazuje jedynie na określone właściwości produktu. Nie jest to zatem nazwa fantazyjna, której jedynym celem byłoby zachęcenie klienta do zakupu danego towaru oraz stworzenie renomy towaru i jego producenta (np.(...)). Powszechne stosowanie takich nazw (np. „składnik/działanie + „forte”) sprawia również, że powyższa nazwa nie ma charakteru odróżniającego i tym samym używanie jej w obrocie nie może stworzyć u konsumenta konfuzji co do tego, że nabywa produkt niewłaściwego producenta. Odnosząc się do zarzutów strony powodowej w zakresie identyczności opakowania przedmiotowego suplementu, pozwana stwierdziła, że forma graficzna opakowania produktu rzekomo sprzedawanego przez pozwaną w sposób istotny odbiega od formy graficznej opakowania produktu jaki jest rzekomo sprzedawany przez stronę powodową. Na opakowaniu produktu rzekomo sprzedawanego przez pozwaną zawarto otoczony dwoma półokręgami zmielony czerwony pieprz kajeński (cayenne), a nie gałązkę pieprzu zielonego czyli owoców pieprzu przed dojrzeniem (jak na opakowaniu produktu rzekomo sprzedawanego przez stronę powodową). Ponadto opakowanie pierwszego z powyższych produktów umieściło słowo(...)w ramach podkreślenia, podczas gdy opakowanie drugiego z powyższych produktów słowo(...)miało umieszczone bez podkreślenia (ponadto słowo to zostało zapisane odmienną i mniejszą czcionką). Ogólna kolorystyka opakowania produktu rzekomo sprzedawanego przez pozwaną była czerwona podczas gdy w przypadku produktu rzekomo sprzedawanego przez stronę powodową - zielona. Pozostałe podobieństwa natomiast należało uznać za dopuszczalne bowiem odnosiły się one do skutków działania oraz składników sprzedawanego suplementu (np. grafika lub zdjęcie przedstawiające pieprz). Przyznanie jednemu z producentów wyłączności na używanie takich kolorów oraz nazwy prowadziłoby do przyznania mu niczym nieuzasadnionej pozycji monopolistycznej na rynku. Pozwana zaprzeczyła, że to właśnie suplement rzekomo produkowany i/lub sprzedawany przez stronę powodową zyskał renomę, gdyż załączone do pozwu artykuły odnoszą się do zalet tylko i wyłącznie jego składnika czyli piperyny, a nie żadnego konkretnego produktu. Na rynku suplementów działa obecnie więcej niż jeden podmiot, który produkuje lub sprzedaje suplementy odchudzające, w tym w składzie z piperyną. W zakresie działań podjętych przez stronę powodową w ramach serwisu(...)pozwana podniosła, że wartość dowodowa dokumentów rzekomo potwierdzających kontakt strony powodowej z administratorami portalu jest znikoma, gdyż są to dokumenty własnego autorstwa. Nie zostało również wskazane na jakiej podstawie strona powodowa twierdzi, że konto o nazwie:(...)było prowadzone przez pozwaną, a nie inną osobę trzecią. Strona powodowa nie przedstawiła w tym zakresie żadnego dowodu, a pozwana zdecydowanie temu zaprzeczyła. Odnośnie potwierdzenia zamówienia produktu rzekomo wystawionego na aukcję przez pozwaną, pozwana podniosła, że odbiorcą potwierdzenia zamówienia miała być paniI.(I.)C., czyli anonimowa osoba prywatna, której istnienie jest niepewne. Również w tym zakresie nie jest sprecyzowane na jakiej podstawie powód uzyskał wgląd do prywatnej skrzynki pocztowej wspomnianej osoby. Co ma być istotne, strona powodowa nie przedstawiła żadnego innego dokumentu na potwierdzenie dokonania rzekomej transakcji (np. paragonu).
W kolejnych pismach procesowych strona powodowa podtrzymała swoje stanowisko zwracając uwagę, że wskazanie w pozwie wyłączności w zakresie dystrybucji suplementu diety(...)miało charakter wyłącznie dodatkowy. Podniosła, że nie wywodzi swoich roszczeń z tej okoliczności, lecz z bezprawnego wykorzystania przez pozwaną reklamy i promocji oraz nakładów na reklamę i promocję poniesionych przez stronę powodową. Zgodnie z treścią pozwu, pozwana sprzedawała początkowo suplement diety(...)z pierwotną etykietą stworzoną przez stronę powodową, po czym zmieniła używane przez siebie opakowanie. Stąd też zachodzą wskazywane przez pozwaną różnice pomiędzy opakowaniami suplementów diety. W ocenie strony powodowej pozwana wykorzystuje nie samą nazwę produktu strony powodowej, ale nazwę w połączeniu przez stworzoną przez stronę powodową etykietą i szatą graficzną strony promocyjnej, wykorzystując tym samym ogólne wrażenie podobieństwa. Produkt(...)posiadał oryginalną i dostatecznie wyróżniającą się nazwę, gdyż jako jedyny na rynku polskim nie posługiwał się polską nazwą składnika piperyny. Strona powodowa, podniosła, że jako pierwsza na rynku polskim posłużyła się nawą handlową(...)w odniesieniu do suplementu diety, co potwierdzać ma rejestr prowadzony przez Główny Inspektorat Sanitarny. Do pisma procesowego strony powodowej z dnia 22 stycznia 2016r. załączony został protokół z otwarcia strony internetowej aukcji wskazujący, że konto użytkownika(...)należy do pozwanej.
W związku z wnioskiem strony powodowej Sąd Okręgowy zwrócił się do portalu(...)o udostępnienie informacji o ilości sprzedanych przez pozwaną produktów o nazwie(...)i cenie po jakiej na każdej z aukcji był sprzedawany przez pozwaną powyższy produkt od dnia 3 lutego 2015r. do dnia 31 stycznia 2016r. na wszystkich kontach zarejestrowanych przez pozwaną. Pismem z dnia 21 grudnia 2017r. administrator(...)przedłożył taką informację. W związku z treścią powyższej informacji, strona powodowa doprecyzowała powództwo wnosząc ponadto o zasądzenie kwoty 160.841,25 zł (sumy kwot zysku pozwanej z poszczególnych kont z prowadzonej sprzedaży) wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty na rzecz strony powodowej.
Sąd Okręgowy w Krakowie uwzględnił powództwo nakazując pozwanej zaniechania czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na reklamowaniu i sprzedaży suplementu diety o nazwie(...)za pomocą portalu(...)oraz wszelkich innych środków dystrybucji oraz opublikowanie w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się powyższego wyroku ogłoszenia w dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym o następującej treści: ”Suplement diety o nazwie(...)wprowadzony do obrotu za pośrednictwem portalu internetowego(...)przezK. K., prowadzącą działalność gospodarczą podfirmą (...)nie jest tożsamy z suplementem diety(...)którego głównym składnikiem jest piperyna pozyskiwana z czarnego pieprzu, sprzedawanym przez wyłącznego dystrybutora tego suplementu diety – firmę(...)S.K.A.”. Zasądził od pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 160.841,25 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 7 września 2015r. do dnia zapłaty oraz zasądził od pozwanej na rzecz Fundacji(...)wK.przyul. (...), kod pocztowy:(...)wpisanej do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej KRS pod numerem(...), kwotę 20.000 zł. Ponadto zasądził od pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 1.857 zł tytułem zwrotu kosztów procesu oraz ustalił opłatę ostateczną od pozwu na kwotę 1.000 zł.
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
Strona powodowa prowadzi działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży suplementu diety(...), charakteryzującego się zawartością piperyny o stężeniu 95%, ekstraktem z owoców guarany oraz pieprzu cayenne. Produkt ma na celu zwiększenie tempa metabolizmu, co może okazać się pomocne w osiągnięciu i trzymaniu prawidłowej wagi ciała. W dniu 30 stycznia 2015 r. strona powodowa powiadomiła o wprowadzeniu do obrotu powyższego suplementu diety Głównego Inspektora Sanitarnego. Strona powodowa prowadziła reklamę swoich produktów za pośrednictwem strony internetowej o adresie(...)oraz(...)Zastosowanie w produkcie strony powodowej piperyny wpływa na przyśpieszenie metabolizmu, co w efekcie przyśpieszyć ma spalanie tkanki tłuszczowej. Głównymi adresatami tego specyfiku są kobiety. Suplement diety strony powodowej zajmuje ponadto wysokie miejsca w rankingach tego rodzaju produktów, co potwierdza jego wartościowe działanie w porównaniu z innymi produktami tego typu. Strona powodowa aktywnie rozwijała reklamę swojego produktu, poprzez organizowanie kampanii reklamowych w Internecie za pomocą profesjonalnych podmiotów. Strona powodowa była stroną umowy o współpracę z producentem produktu(...).
Na szatę graficzną produktu strony powodowej składało się białe tło etykiety, czarny napis(...)z mniejszym nagłówkiem(...)oraz zielonym, również mniejszym napisem(...). Do tego w centralnej części etykiety umieszczony został obrazek przedstawiający dwie gałązki zielonego pieprzu; podana została również ilość tabletek oznaczona białymi cyframi na zielonym tle z dopiskiem „capsules”. Wreszcie, na dole etykiety znajdował się napis(...)oraz(...)

Pozwana prowadząca działalność gospodarczą podfirmą (...), dokonywała sprzedaży suplementu diety o nazwie(...), zawierający ekstrakty z jagód acai i zielonej herbaty, pieprz cayenne, wodofosforan wapnia oraz stearynian magnezu. Pozwana sprzedawała powyższy produkt na serwisie internetowym(...)używając do tego kont(...)oraz(...). Produkt pozwanej nie zawierał piperyny -głównego składnika produktu strony powodowej.
Na szatę graficzną produktu pozwanej składało się białe tło etykiety, czarny napis(...)z umieszczonym poniżej białym napisem(...)na czerwonym tle, po czym znajdował się napis(...)W centralnej części etykiety umieszczony został obrazek przedstawiający zmielony pieprz cayenne z podaną obok ilością tabletek, oznaczoną białymi cyframi na czerwonym tle z dopiskiem „capsules”. Na dole etykiety znajdował się napis(...)oraz(...)
Różnice w szacie graficznej etykiety obu produktów ograniczają się do użycia przez stronę pozwaną innych czcionek napisów, zmiany obrazka pieprzu zielonego na pieprz cayenne, zmiany kolorystyki z koloru zielonego na czerwony. Sam plastikowy pojemnik jest identyczny, ma taką samą nakrętkę oraz zabezpieczenie fabryczne. Cena jednego opakowania produktu strony powodowej zawierającego 30 tabletek wynosiła 137 zł, natomiast cena jednego opakowania produktu pozwanej wynosiła 109 zł. Obie strony oferowały również pakiety kilku opakowań, przy czym pozwana sprzedawała je taniej.
Obie strony prowadziły działalność gospodarczą polegającą na wprowadzaniu do obrotu za pośrednictwem stron internetowych suplementów diety przeznaczonych dla osób chcących przyśpieszyć proces odchudzania, w szczególności dla kobiet z nadwagą. Tym samym ich oferta nie była skierowana do każdego, a tylko do wybranej grupy podmiotów. Osoby spoza tego kręgu, co do zasady, nie są zainteresowane kupnem produktów oferowanych przez strony. Powyższe okoliczności wskazują na fakt, że obie strony niniejszego postępowania prowadziły działalność konkurencyjną. Z tym, że strona powodowa rozpoczęła swoją działalność wcześniej niż pozwana. W czasie dystrybucji produktów pozwana - za pośrednictwem portalu internetowego(...)- sprzedała łącznie z kont(...)i(...)1.373 sztuki produktów wystawionych na łącznie 26 aukcjach, zarabiając na tym kwotę 160.841,25 zł. Nie stwierdzono, aby sprzedaż produktów przez pozwaną nastąpiła za pośrednictwem jakiegokolwiek innego kanału dystrybucyjnego niż(...)
Sąd ustalił stan faktyczny przede wszystkim na podstawie dokumentów załączonych do akt sprawy, zeznań świadkaA. N.– prokurenta strony powodowej. Wszelkie przedstawione w postępowaniu dowody z dokumentów, nie nasuwają wątpliwości co do swej autentyczności. Ich prawdziwość i autentyczność nie były kwestionowane przez strony i są dowodem okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.
W odniesieniu do swoich twierdzeń strona powodowa przedstawiła wydruki ze stron internetowych swojego produktu przedstawiające wygląd jego opakowania oraz wydruk z aukcji internetowych portalu(...)przedstawiających wygląd opakowania produktu pozwanej. W ocenie Sądu Okręgowego zasługują one na uwzględnienie ze względu na bardzo podobny wygląd opakowania produktu powodowej spółki, odwzorowujący cechy produktu strony powodowej w najistotniejszych dla identyfikacji produktu obszarach. Uwzględniono też zachodzącą identyczność wykorzystanych zdjęć, artykułów naukowych i szaty graficznej wykorzystanych przez pozwaną względem tych znajdujących się na stronie(...)
Słuszne były twierdzeniom strony powodowej dotyczące poniesienia kosztów na działania reklamowe i marketingowe w związku z promocją produktu(...)o czym świadczą przedstawione w materiale dowodowym faktury i zlecenia reklamowe. Sąd Okręgowy dał wiarę zeznaniom świadkaA. N.będącego prokurentem w powodowej spółce, w zakresie określenia przeznaczenia oraz składu suplementu diety. Wiarygodne okazały się również zeznania dotyczące procesu stworzenia etykiety oraz prowadzenia kampanii marketingowych na popularnych serwisach internetowych wraz ze stworzeniem własnej strony internetowej produktu. Zeznania świadkaB. N.za niezwiązane z zakresem przedmiotowym niniejszej sprawy. Świadek zeznawała bowiem na temat swojego artykułu, którego treść dotyczyła oceny wiarygodności użytych przez stronę powodową materiałów na stronie internetowej(...)Sąd nie dostrzegł związku pomiędzy tą kwestią a
    meritumniniejszej sprawy, tj. rozstrzygnięciem, czy pozwana dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji poprzez sprzedawanie podobnego produktu o tej samej nazwie.
Oceniając skalę wprowadzenia do obrotu oferowanego produktu przez pozwaną, Sąd miał na względzie przede wszystkim informację uzyskaną od portalu internetowego(...)z której wynika, że pozwana oferowała do sprzedaży 7146 sztuk produktu wystawionych na łącznie 26 różnych aukcjach, z czego ostatecznie zostało sprzedane 1.373 opakowań na łączną kwotę 160.841,25 zł.
Zdaniem Sądu Okręgowego powództwo zasługiwało na uwzględnienie w całości, również w zakresie żądania zasądzenia do pozwanej na rzecz strony powodowej sumy pieniężnej w kwocie 160.841,25 zł. Pozwana poprzez wprowadzenie do obrotu i oferowanie za pośrednictwem portalu internetowego produktu o nazwie(...)naruszyła - w stosunku do strony powodowej będącej wyłączonym dystrybutorem produktu(...)- art. 10 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Opakowanie produktu pozwanej wprowadza w błąd w szczególności co do pochodzenia i składników produktu ze względu na szatę graficzną opakowania, która różni się od szaty graficznej opakowania strony powodowej jedynie nieistotnymi cechami, niemającymi charakteru odróżniającego. Reklama prowadzona za pośrednictwem portalu(...)przez pozwaną ponadto wprowadzała klienta w błąd i mogła przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia produktu pozwanej, stanowiąc tym samym czyn nieuczciwej konkurencji. Istotny jest fakt wykorzystania przez pozwaną tych samych zdjęć osób korzystających z suplementu oraz ogólnie pojętej szaty graficznej, które zostały pierwotnie zastosowane przez stronę powodową.
Sąd Okręgowy przywołał treść art. 3 ust. 1 u.z.n.k. wskazując, że każdy czyn nieuczciwej konkurencji musi spełniać przesłanki wskazane w cytowanym artykule niezależnie od zaistnienia podstaw do stosowania przepisów szczególnych tejże ustawy, zawartych w rozdziale drugim. Zatem zachowanie pozwanej będące przedmiotem niniejszego postępowania należy zakwalifikować do czynów nieuczciwej konkurencji, jako że spełnia przesłanki z cytowanego przepisu. Stanowi ono bowiem czyn sprzeczny z dobrymi obyczajami przyjętymi w obrocie profesjonalnym poprzez stworzenie i wprowadzenie do obrotu produktów niemal identycznych do produktów strony powodowej, co miało na celu wykorzystanie pozycji rynkowej i marki strony powodowej, aby zdobyć w ten sposób własną pozycję jej kosztem oraz aby zdobyć klientów a co za tym idzie osiągnąć zysk. Nieuczciwość powyższego czynu polega na stworzeniu przez pozwaną ryzyka wprowadzenia w błąd potencjalnych klientów strony powodowej na kilku płaszczyznach.
Po pierwsze, co do pochodzenia produktu, ze względu na prawdopodobieństwo powstania przekonania u konsumentów, że kupują oni produkt strony powodowej gdy tymczasem nabywają produkt pozwanej, szkodząc tym samym interesom tej pierwszej. Najbardziej rażącym przykładem tego jest użycie przez pozwaną określenia „producent” na obrazkach z produktem na swoich aukcjach, co ma świadczyć o bezpośrednim pochodzeniu produktu od producenta. Jest to oczywista nieprawda, gdyż to strona powodowa związana jest umową z producentem suplementu diety(...)co dowiodła załączając powyższą umowę do materiału dowodowego; pozwana natomiast przyznała w rekapitulacji, że dokonywała odsprzedaży. Jej postępowanie wprowadzało zatem klientów w błąd, przy jednoczesnym wykorzystaniu pozycji rynkowej strony powodowej.
Po drugie, mogące wprowadzić w błąd podobieństwo obu produktów wynika również z podobieństwa szaty graficznej opakowania oraz nazwy. Sąd uznał argumentację strony powodowej w zakresie twierdzenia pozwanej dotyczącego braku abstrakcyjnej zdolności odróżniającej nazwę suplementu diety(...)za słuszne. Należy podkreślić fakt, że pozwana nie wykorzystywała tylko samej nazwy produktu strony powodowej, ale wykorzystała zarówno nazwę, jak i stworzoną przez stronę powodową etykietę i szatę graficzną strony promocyjnej, korzystając tym samym na ogólnym wrażeniu podobieństwa. Użycie obu elementów przez pozwaną jednocześnie jednoznacznie wskazuje, że jej celem było wykorzystanie już istniejącej marki wytworzonej przez stronę powodową. Wreszcie, należy podkreślić fakt, że w swojej początkowej działalności pozwana korzystała z innej kolorystyki (czerwonej) oraz etykiety opakowania produktu, rzekomo stworzonej również przez stronę powodową. Niemniej, nie powstrzymało to później pozwanej (działając już w ramach konta(...)przed użyciem identycznej, używanej w tym samym czasie przez stronę powodową, zielonej kolorystyki opakowania produktu, z etykietą przedstawiającą dwie gałązki zielonego pieprzu. W świetle wiarygodnych zeznań świadkaA. N.nie budzi wątpliwości fakt samodzielnej pracy strony powodowej nad stworzeniem powyższej etykiety. Ponieważ suplement(...)strony powodowej był sprzedawany jedynie poprzez strony(...)lub(...)konsumenci – na skutek działalności prowadzonej przez pozwaną - mogli zatem nabrać błędnego przekonania, że kupują ten sam produkt, jedynie z innego kanału dystrybucji –(...)
Po trzecie, cena produktu pozwanej była niższa od ceny suplementu strony powodowej, co również mogło stworzyć błędne przekonanie dla potencjalnych klientów, że inny kanał dystrybucji(...)umożliwia tańszy zakup, niż bezpośrednio ze strony innego dystrybutora (strony powodowej).
W związku z powyższym nie budzi wątpliwości Sądu, że pozwana celowo wykorzystała produkt strony powodowej w reklamie swojego produktu na aukcjach(...)Wykorzystała tym samym rozpoznawalność produktu, odwołując się do zawartości określonego składnika – piperyny. Należy podkreślić fakt, że produkt pozwanej piperyny nie zawierał. W efekcie potwierdza to, że czyn pozwanej był czynem nieuczciwej konkurencji, poprzez wprowadzenie potencjalnego klienta, przekonanego o zawartości piperyny w produkcie, w błąd. Strona powodowa załączyła w materiale dowodowym certyfikat jakościowy dla pieprzu czarnego, stanowiącego składnik suplementu diety przez nią sprzedawanego.
Sąd Okręgowy uznał za bezzasadny zarzutu pozwanej w zakresie naruszenia zasady „czystych rąk” i potencjalnego zastosowaniaart. 5 k.c.gdyż nie został wykazany przez pozwaną faktu nieuczciwego postępowania ze strony powodowej. Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że pozwana mogłaby się powoływać na powyższą zasadę wyłącznie w przypadku naruszenia przez stronę powodową praw pozwanej, co w stanie faktycznym nie miało miejsca.
Biorąc powyższe pod uwagę należało - na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 1 i 3 u.z.n.k. nakazać pozwanej zaniechania czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na reklamowaniu i sprzedaży suplementu diety o nazwie(...)za pomocą portalu(...)oraz wszelkich innych środków dystrybucji oraz nakazać jej opublikowanie w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się wyroku ogłoszenia w dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym.
Zasadne było również na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. nakazanie pozwanej wydanie bezpodstawnie uzyskanych korzyści, tj. kwot przypadających ze sprzedaży suplementu diety o nazwie(...)przez pozwaną. W postępowaniu została udowodniona sprzedaż 1.373 sztuk produktu o nazwie(...)opiewająca łącznie na kwotę 160.841,25 zł. Wynika to z danych sprzedaży ujawnionych w postępowaniu przez administratora portalu internetowego(...)Kwota ta stanowi zatem bezsprzecznie bezpodstawnie uzyskaną przez pozwaną korzyść względem strony powodowej. Pozwana jest zatem zobowiązana do zwrotu stronie powodowej powyższej kwoty pieniężnej. Nie ulega wątpliwości, że do zasądzenia kwoty żądanej w pozwie znacząco przyczyniła się wysoka liczba sztuk produktu sprzedanego przez pozwaną, która osiągnęła znaczny zysk z prowadzonej przez siebie działalności. O odsetkach orzeczono na podstawieart. 481 § 1 i 2 k.c.
Sąd na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 6 u.z.n.k. zasądził ponadto od pozwanej kwotę 20.000 zł na rzecz Fundacji(...)wK.przyul. (...)kod pocztowy(...)Przywołał poglądy doktryny i judykatury, z który wynika, z ww. przepis wymaga rozważenia, czy dochodzona przez powoda kwota jest zasadna, tzn. czy uwzględnia rozmiar naruszenia i zagrożenia interesu podmiotu, przeciwko któremu skierowany był czyn nieuczciwej konkurencji, interesu społecznego i stopień winy sprawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym okoliczności popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez pozwaną, w szczególności ilość sztuk produktu sprzedanych przez pozwaną (skala prowadzonej działalności) i fakt założenia kolejnego konta na portalu(...)celem dalszej sprzedaży produktu po zablokowaniu poprzedniego przez administratora, czynią zasadnym zasądzenie kwoty w wysokości żądanej w pozwie.
O kosztach postępowania Sąd orzekł, na podstawieart. 98 § 1 k.p.c.w zw. zart. 99 k.p.c.zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania. Na zasądzoną kwotę 1.857zł tytułem zwrotu kosztów procesu złożyła się ustalona ostatecznie opłata od pozwu w kwocie 1.000 zł, kwota 840 zł tytułem wynagrodzenia dla profesjonalnego pełnomocnika wyliczona zgodnie z§ 10 ust. 1 pkt 18 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(w brzmieniu obowiązującym w dacie wniesienia pozwu) oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.
Wyrok ten zaskarżyła apelacją pozwana. Podniosła zarzut błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na przyjęciu, że powód wykazał, aby rzeczywiście dysponował autorskimi prawami majątkowymi do elementów reklam, a także elementów strony internetowej jakie rzekomo zostały wykorzystane przez pozwaną, podczas gdy brak było jakichkolwiek dowodów w powyższym zakresie oraz że pozwana wykorzystywała etykietę analogiczną do etykiety suplementu sprzedawanego przez powoda, podczas gdy jedynym dowodem na to miały stanowić zeznania p.A. N., który jako prokurent powoda jest świadkiem nieobiektywnym i niewiarygodnym a jego zeznania były w powyższym zakresie wewnętrznie sprzeczne. Błędne było również ustalanie, że w 100% sprzedaż pozwanej na kwotę 160.841,25 zł stanowiła względem niego bezpodstawne wzbogacenie, które należne jest jemu, podczas gdy znaczna część tej kwoty wynikała z faktu wykorzystania platformy sprzedażowej(...)reklam własnych pozwanej na(...)wysokiego pozycjonowania w wyszukiwarkach internetowych wszelkich produktów sprzedawanych za pośrednictwem(...)Podniosła naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 18 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k w zw. zart. 405 k.c.- poprzez nakazanie zapłaty kwoty 160.841,25 zł w sytuacji w której zgodnie z tym przepisem w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych - podczas gdy powód nie wykazał w zupełności ogólnych przesłanek odpowiedzialności pozwanej w oparciu oart. 405 k.c.- w szczególności nie wykazał w zupełności, że jego uszczerbek majątkowy (zubożenie) wynosiło właśnie 160.841,25 zł, co więcej nie wykazano w sprawie, że kwota 160.841,25 zł była

    strictekorzyścią osiągniętą przez pozwaną. Zdaniem pozwanej doszło również do naruszenia przepisów prawa procesowego tj.art. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 316 § 1 k.p.c.oraz328 § 2 k.p.c.a z uwagi na brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez pominięcie dowodów z zeznańB. N., która jako bezstronny świadek potwierdziła, że strona powodowa naruszyła tzw. zasadę czystych rąk - co miałoby istotne znacznie dla oceny zasadności roszczeń i zgodności z zasadami społecznymi roszczeń strony powodowej oraz dowodów szczegółowo wymienionych w pkt 4 uzasadnienia niniejszego pisma wraz z faktami jakich dowodziły a zostało to przez Sąd w zupełności pominięte.
Zwróciła się o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.
Ponadto wniosła o przeprowadzenie dowodu z faktury VAT załączonej do apelacji.
Zdaniem pozwanej w toku sprawy przyjęto nieznajdujące uzasadnienia prawnego domniemanie, z którego wynikało, że pełna sprzedaż pozwanej na portalu(...)jest jej bezpodstawnie uzyskaną korzyścią (w rozumieniu przepisu art. 18 ust. 1 pkt 5 u.z.nk.). Nie można przyjąć, że rzekoma „korzyść" pozwanej w kwocie 160.841,25 Znaczna część tych kwot wynikała z siły oddziaływania platformy(...)działań reklamowych samej pozwanej a nie z rzekomego wykorzystania „marki" powoda. Doszło także do pominięcia kosztów poniesionych przez pozwaną, który wniosły co najmniej 85.244,40 zł brutto. Powód nie udowodnił pierwszeństwa w stosowaniu opakowań, na którym oparł powództwo. Przedstawił on bowiem dokumenty, z których wynika, że również inne podmioty korzystają z nazwy(...)a na rynku międzynarodowym od wielu lat jest obecny suplement o identycznej nazwie producenta(...)który działa co najmniej od 2012 r. Pozwana dokonywała legalnej odsprzedaży suplementu jako jeden z wielu podmiotów w ramachserwisu (...). Nazwa suplementu nie ma charakteru odróżniającego, Powód nie wykazał, aby dysonował prawami wyłącznymi (tj. takimi, które wykluczałyby możliwość dokonywania odsprzedaży suplementu przez pozwaną) do elementów reklamach, a także elementów strony internetowej jakie rzekomo zostały wykorzystane przez pozwaną. Jedyny dowód na to, że pozwana wykorzystała etykietę analogiczną do etykiety suplementu sprzedawanego przez stronę powodową są zeznania w charakterze przedstawiciela stronyA. N., które w ocenie pozwanej są niewiarygodne bo wzajemnie sprzeczne. Powód naruszył zasadę czystych rąk dopuszczając się popełnienie szeregu czynów nieuczciwej konkurencji, a jego przedsiębiorstwo i produkty nie posiadają renomy. Ponadto pozwana udowodniła, że dokonywała legalnej odsprzedaży suplementu jako jeden w z wielu podmiotów w praktyce obrotu występowała legalna sprzedaż jednego suplementu przez więcej niż jednego sprzedawcę. Nazwa suplementu nie ma charakteru odróżniającego. Powód nie ma pierwszeństwa w stosowaniu nazwy suplementu i wyłączności na wykorzystanie przedmiotowego zdjęcia.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Apelacja pozwanej okazała się uzasadniona.
Sąd Apelacyjny podziela w znacznej części ustalenia faktyczne Sądu I instancji, przyjmując je za własne wraz z uzupełnieniami. Sąd Apelacyjny zwraca uwagę także na to, że Sąd I instancji w wywodach wykroczył poza poczynione ustalenia faktyczne a tylko one mogą być podstawą rozważań. Również część wniosków wyprowadzonych z ustaleń nie jest zasadna.
Rozpoznając apelację Sąd zauważa, że stanowisko strony powodowej ulegało zmianie w trakcie postępowania, w tym w zakresie okoliczności faktycznych i podstaw żądania zawartych w pozwie. Strona powodowa w istotny sposób modyfikowała wywody by co najmniej w części ponownie do poprzedniej wersji nawiązywać. W rekapitulacji zawartej na stronie 651 i n. powód powraca do twierdzenia, wcześniej wycofanego, że jest wyłącznym sprzedawcą suplementu diety(...)wskazując na zawiadomienie GIS, skoncentrował się na reklamie zamieszczonej na stronie(...)i pozycjonowaniu własnych reklam w internecie. Ponadto odwołał się do zamieszczonych zdjęć i wykorzystania tożsamych przez pozwaną podkreślając wprowadzenie w błąd oraz sprzedaż na dwóch kontach. Podkreślił posiadanie certyfikatów jakościowych pieprzu, zarzucił wykorzystanie nazwy wypromowanej przez powoda, twierdząc, że stworzył i wypromował zbitkę słów tworzącą nazwę nową. Na koniec podkreślił, że żądanie wywodzi z wprowadzającej w błąd reklamy i odniósł się do żądanych kwot.
Powód wskazał, że w dniu 30 stycznia 2015 r. dokonał powiadomienia GIS o wprowadzeniu po raz pierwszy do obrotu na terytorium Polski suplementu diety o nazwie(...)o podanym składzie. Zgłoszenie takie nie stanowi o wyłączności czy pierwszeństwie w korzystaniu z podanej w zgłoszeniu nazwy, jak również nie stanowi o wyłączności w sprzedaży. Ponadto pomiędzy treścią zgłoszenia – podanymi proporcjami składników a sprzedawanym przez powoda produktem występują istotne różnice. W zgłoszeniu podano że kapsułka zawiera 80 mg ekstraktu z owocu guarany, 200 mg ekstraktu z pieprzu cayenne i 10 mg ekstraktu pieprzu czarnego ( owoc piper nigrum suchy 95%P.95 % ). Razem składniki zsumowane stanowią 290 mg. ( k. 19 ). Opakowanie przeznaczone do sprzedaży podaje , że kapsułka zawiera 520 mg, nie wskazując proporcji składników a ich ilość nie stanowi dwukrotności wskazanej w zgłoszeniu. Niewątpliwie wskazywanie na najwyższe stężenie piperyny wprowadza w błąd konsumenta, kapsułka w swym składzie zawiera jedynie składnik o takim stężeniu, ale stanowi on według zgłoszenia 3,45 % wskazanej masy podanej w zgłoszeniu. Z żadnych danych nie wynika, że zastosowanie składnika o niższym stężeniu w wyższej ilości nie prowadzi do takiego samego efektu, to uwaga na marginesie twierdzeń o stężeniu składnika reklamowanego. Na potrzeby sprawy Sąd nie rozwija szerzej rozważań dotyczących rodzajów pieprzu, wskazując jedynie, że pieprz czarny nosi nazwę piper nigrum z czego wynika, że słowo pieprz odnosi się do gatunku. Dla porządku należy wskazać, że pieprz cayenne to w istocie rodzaj bardzo pikantnej papryki, określanej jednak także jako pieprz kajeński. Słowo forte oznacza silny, mocny i jest powszechnie używane szczególnie na rynku suplementów diety.
Pozwana wprowadzała do obrotu produkt o składzie : ekstrakt z jagód acai, pieprz cayenne, ekstrakt z zielonej herbaty, wodofosforan wapnia i stearynian magnezu.( k. 49 ). Skład produktu był przez pozwaną podawany w materiałach dotyczących tego produktu.
Umowa z dnia 2 lutego 2015 r. pomiędzy powodem a „(...)sp. z o.o. wR.( k. 207 ) stanowi jedynie w § 1 że przedmiotem umowy jest wytworzenie przez Sprzedającego ( w/w spółkę ) zgodnie z zamówieniem kupującego ( powód ), produktów z grupy suplementów diety wg składu jakościowego i ilościowego określonego w zapytaniu ofertowym ( dalej również : „ Produkty „, a pojedynczo „Produkt” ). Termin trwałości każdego z zamawianych Produktów zostanie określony przez Kupującego „.( k. 207 akt ). Istotne jest też stwierdzenie z § 10 umowy pkt 2 dopuszczającego zmiany parametrów substancji pomocniczych. W sprawie najistotniejsze jest to, że powód nie przedłożył ani zapytania ofertowego własnego, ani danych faktycznie określających skład produktu, w dodatku z przedłożonej umowy nie wynika, by dotyczyła ona produkcji spornego produktu. Prowadzi to także do konsekwencji braku podstaw by nawet w płaszczyźnie relacji z wytwórcą można było powoływać się na wyłączność sprzedaży zamówionego produktu. Nie wykazano zamówienia produktu o określonych parametrach. W konsekwencji twierdzenia powoda zawarte w pozwie o byciu wyłącznym sprzedawcą suplementu diety(...)nie zostały udowodnione ani w płaszczyźnie produktu, ani w relacji do producenta. Na marginesie nawet nie próbowano wykazywać, że podmiot będący stroną w/w umowy był kiedykolwiek wyłącznym producentem takiego produktu. Z dalszych okoliczności wynika że produkt taki był na rynku wcześniej. Ciężar dowodu spoczywał na powodzie wywodzącym z tej okoliczności skutki prawne. Podkreślić należy nie wykazanie ani wyłączności na produkt ani bycia zleceniodawcą produkcji takiego produktu.
W związku z tym należy także stwierdzić, że pozwana zarzuciła, że produkt o nazwie(...)został wprowadzony do obrotu co najmniej w 2012 r. na terenie innego państwa Unii Europejskiej a powód do tego nie odniósł się, podobnie jak też nie ustosunkował się do zarzutu, że nie posiada praw do strony internetowej(...)co pozwana wykazała przedstawiając odpowiedź o braku dostępu do podmiotu posiadającego prawa do tej strony internetowej. ( k. 96 i n. ). Kontynuując wywód dotyczący strony internetowej strona powodowa także nie wykazała praw do strony(...)i to w sytuacji zbieżności z ówczesną nazwą spółki. ( k. 101 i n.).         Dla porządku należy zauważyć kolejne zmiany nazwy powodowej spółki, co ma jedynie porządkowy charakter, ale też wpływa na ocenę zerwania związku nazwy piperine forte z nazwą spółki powodowej i stroną o nazwie odpowiadającej ówczesnej nazwie spółki.  Spółka zmieniała nazwę, kolejno za danymi z Krajowego Rejestu Sądowego:(...) sp. z o.o.;(...)sp. komandytowo akcyjna;(...);(...), a wpis spółki do rejestru nastąpił 9. 10 2013 r.; zmiany następowały w datach: 19. 05. 2015 r. i 21. 06. 2018 r.; a kapitał zakładowy spółki wynosił 50 tys. zł a podwyższony został do kwoty 60 tys. zł ( KRS(...)). Powyższe dane pochodzą z publicznego rejestru i nie wymagają dowodzenia, szczególnie, że dotyczą strony postępowania a nadto przy wpisach do KRS sąd powinien samodzielnie sprawdzać ich treść.
Powracając do praw do stron internetowych to w stosunku do obu wyżej wskazanych stron dane właściciela strony są niedostępne a ich rejestracje wcześniejsze niż data wpisu powoda do rejestru. Pozwana zarzuciła, przedstawiając wydruk zapytań o właściciela stron, że dane właściciela nie są dostępne. Strona powodowa nie wykazała praw ewentualnie przysługujących jej do tych stron. Sąd sprawdził w trakcie postępowania możliwość ustalenia podmiotu posiadającego prawa do w/w stron i także uzyskał odpowiedź, o tym, że dane te nie są dostępne. Powyższe prowadzi do wniosku, że powód procesowo nie odniósł się do zarzutu pozwanej, w tym przedstawionego wydruku zapytania o właściciela tych stron i nie wykazał związku lub prawa do w/w stron. Powyższe dane również wynikają z publicznie dostępnych rejestrów i stron internetowych. Sąd zweryfikował jedynie twierdzenia pozwanej. W związku z tym argumentacja strony powodowej dotycząca kampanii promocyjnych w internecie oceniana musi być z uwzględnieniem powyższych ustaleń.
Przy ocenie dowodów nie może ujść uwadze to, że strona powodowa wnioskowała jako świadkaM. G.a okazało się, że jest to osoba zatrudnione przez pełnomocnika strony zarazem będąca aplikantem radcowskim ( k. 291 ). W wyniku ujawnienia tej okoliczności przez pozwaną wniosek cofnięto, zaś p.M. G.został pełnomocnikiem strony powodowej po wpisie na listę radców prawnych ( k. 474 ).
Kształt plastikowej buteleczki odpowiada powszechnie stosowanemu kształtowi i rozmiarowi i kolorowi – biały, dla suplementów diety i witamin np.(...)firmy(...)Sp. z o.o. i wiele innych. Taki kształt opakowania mają także przedstawione w materiale dowodowym opakowania innych producentów. Strona powodowa nie przedstawiła, pomimo twierdzeń o zakupie i dowodzeniu złożenia zamówienia, żadnego opakowania produktu wprowadzanego do obrotu przez pozwaną. Innymi słowy kształt i kolor plastikowej buteleczki nie jest czynnikiem rozróżniającym.
Sąd Apelacyjny ponownie zwraca uwagę, że pomiędzy okolicznościami faktycznymi przytoczonymi w pozwie i argumentacją z nich wywodzoną a stanowiskiem zawartym z podsumowaniu żądania zachodzi istotna różnica.
Strona powodowa powoływała się na zdjęcia wykorzystane w reklamie, jednak nie przedstawiła żadnych dowodów na posiadanie praw do nich, nie zaprzeczyła możliwości nabycia zdjęć na portalu dostarczającym zdjęcia, wreszcie obie strony korzystając z tych zdjęć wprowadzały konsumentów w błąd odnośnie efektów kuracji, o czym świadczy brak umowy z konkretnymi osobami obejmującej fotografie sprzed i po kuracji.
Ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy są częściowo nieprawidłowe a to w zakresie dotyczącym składu suplementu sprzedawanego przez stronę powodową oraz suplementów sprzedawanych przez pozwaną za pośrednictwem internetowej(...) handlowej (...). Porównanie składu suplementów oferowanych przez strony wskazuje, że głównym składnikiem obu był pieprz cayenne, uzupełniony innymi składnikami.
Sąd Apelacyjny nie podziela również dokonanej przez Sąd pierwszej instancji oceny zachowania pozwanej jako sprzecznych z zasadami uczciwej konkurencji.
Strona powodowa wywodziła swoje roszczenie z możliwość ryzyka wystąpienia konfuzji nabywców sprzedawanego przez siebie suplementu diety pod nazwą(...)ze względu na działania pozwanej wprowadzającej do obrotu gospodarczego suplement diety o identycznej nazwie i identycznym opakowaniu. Ustalenia faktyczne , którymi związany jest Sąd Apelacyjny dotyczą wprost wyłącznie opakowania wyraźnie różniącego się od opakowania strony powodowej.
Strona powodowa nie wykazała, aby była wyłącznym dystrybutorem produktu(...). Takiego wniosku nie sposób wyprowadzić z załączonej do akt umowy pomiędzy stroną powodową a podmiotem trzecim ((...) Sp. z o.o.wR.). Natomiast Sąd pierwszej instancji pomimo, że podnosi tę okoliczność w swoich rozważaniach, to nie poczynił w tym przedmiocie żadnych ustaleń.
Przechodząc do kwestii sprzedaży przez pozwaną suplementu diety w opakowaniu różniącym się od opakowania strony powodowej, to zauważyć należy, że Sąd pierwszej instancji poczynił swoje ustalenia w oparciu o zdjęcia dołączone do akt sprawy.
Sąd Apelacyjny nie podziela jednakże oceny, że podobieństwo między opakowaniem wykorzystywanym przez stroną powodową, a opakowaniem pozwanej rodzi niebezpieczeństwo wywołania konfuzji. Oba opakowania mają postać białej butelki a taki rodzaj opakowań jest powszechnie używany na rynku suplementów. Bez znaczenia są też ewentualne niewielkie różnice lub ich brak w kształcie i wielkości butelki. Wynika to ze specyfiki rynku internetowego, na którym konsument dysponuje jedynie zdjęciem przedmiotowego towaru a to w znaczący sposób ogranicza percepcję konkretnych elementów opakowania. Wobec tego nie sposób traktować kształtu i koloru butelki jako elementu wyróżniającego takich produktów.
Natomiast elementem silnie różnicującym oba opakowania jest wykorzystanie odmiennej kolorystyki i całkowicie różnych zdjęć. W przypadku strony powodowej na opakowaniu znajduje się zdjęcie pieprzu czarnego (w kolorystyce zielonej) a na opakowaniu pozwanej sproszkowanego pieprzu cayenne o barwie ciemnoczerwonej. To właśnie te elementy zdaniem Sądu Apelacyjnego mają charakter dystynktywny i dominujący, co prowadzi do uznania odróżnialności produktów objętych procesem.
Jeśli chodzi o wykorzystanie przez pozwaną zwrotu(...), to jego użycie nie może być decydujące dla przyjęcia, że pozwana dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji. Są to powszechnie używane na rynku słowa. Przy czym słowo(...)to nazwa związku chemicznego występujący we wierzchniej warstwie owoców czarnego pieprzu – jest ona często używana na rynku w oznaczeniu suplementów diety wspomagających przemianę materii. Natomiast słowo(...)pochodzi z języka włoskiego i oznacza „mocno”, „silnie”. Żadne z tych słów występujące zarówno osobno, jak i we wzajemnym połączeniu nie stanowi elementu wyróżniającego. Z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, że inne podmioty działające na rynku również oferują swoje wyroby pod nazwą zawierającą słowa(...). Brak podstaw do przyjęcia wykreowania przez powoda nazwy stanowiącej połączenie tych słów jako odróżniającej.
Nie ma racji Sąd pierwszej instancji podnosząc, że o możliwości stworzenia przez pozwaną ryzyka wprowadzenia w błąd potencjalnych klientów świadczy użyciu słowa „producent” na obrazkach z produktem na swoich aukcjach, co ma świadczyć o bezpośrednim pochodzeniu produktu od producenta. Konkluzja taka nie wynika z materiału dowodowego zebranego w sprawie, nie jest też zgodna z zasadami logiki.
W ramach ustalenia, czy zachowania pozwanej stanowią czyn nieuczciwej konkurencji nie można również w sposób uzasadniony powoływać na okoliczność, że suplement diety sprzedawany przez pozwaną nie zawiera w swoim składzie piperyny. Błędne było bowiem ustalenia Sądu pierwszej instancji, co do składu suplementu oferowanego przez stronę powodową. W zgłoszeniu do Głównego Inspektoratu Sanitarnego strona powodowa wskazała, że w skład produktu wchodzi ekstrakt z owoców guarany 80 mg, ekstrakt z pieprzu cayenne 200 mg oraz ekstrakt z pieprzu czarnego 10 mg. Tymczasem opakowanie, w którym strona powodowa sprzedaje przedmiotowy suplement waga kapsułki wynosi. 520 mg. W rzeczywistości zatem nie wiadomo jaka jest zawartość piperyny w produkcie strony powodowej, o czym była już mowa wcześniej. Określenie , zwrot(...)związane jest ze słowem pieprz, a jak już wspomniano słowem tym powszechnie określa się także pieprz kajeński będący składnikiem suplementu diety oferowanym przez pozwaną.
Jeśli chodzi o kwestię reklamy prowadzonej przez pozwaną za pośrednictwem platformy internetowej(...), to w przypadku osób, które interesują się tematyką odchudzania nie jest możliwe wystąpienie konfuzji. Natomiast w przypadku przeciętnego konsumenta nie zaznajomionego bliżej z tą tematyką wystąpienie konfuzji jest praktycznie ograniczone. W tym zakresie należy bowiem pamiętać, że przeciętnego (modelowego) konsumenta postrzega się jako osobę dojrzałą i krytyczną, która posiada określony zasób informacji o otaczającej go rzeczywistości i potrafi go wykorzystać dokonując analizy przekazów rynkowych (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 grudnia, III SK 20/07,OSNAPiUS 2009 nr 3-4, poz. 55, str. 166).
Trafny jest zarzut pozwanej dotyczący naruszenia przez stronę powodową dobrych obyczajów. Chodzi tu przede wszystkim o okoliczności związane z wykorzystaniem przez stronę powodową zdjęć do reklam, które przedstawiały osoby przechodzące metamorfozę wyglądu. Strona powodowa nie udowodniła, że posiadała wyłączne prawa do tych zdjęć. Nie sposób uznać również, że pomysł i schemat reklamy wykorzystywanej przez stronę powodową jest w jakikolwiek sposób wyróżniający. Zestawienie wizerunku osób przechodzących „metamorfozę” na skutek przyjmowania danego produktu jest powszechnie stosowaną praktyką w przypadku środków odchudzających.
Strona powodowa nie odniosła się też do zarzutu, czy jakkolwiek efekty odchudzania w stosunku do konkretnej osoby wystąpiły.
Jeśli chodzi o autora wypowiedzi zamieszczonej stronie

(...)co do której strona powodowa starała się wykazać, że taka osoba istnieje. To rzeczywiście Sąd odnalazł taką osobę, o takich danych, istnieje, pracuje na Wydziale(...). Tyle tylko, że w 2015 r. o którym mowa w sprawie, była studentem(...)roku studiów doktoranckich. Nie udało się natomiast odnaleźć żadnego artykułu autorstwa tej osoby odnoszącego się skuteczności przedmiotowego produktu, a powódka nie dołączyła takiego do akt sprawy.
Strona powodowa nie udowodniła również, że posiada prawa autorskie do etykiety a zeznania świadka nie były wiarygodne, etykieta taka występuje na stronie(...)powstałej wcześniej o czym była już mowa powyżej. Dodatkowo powódka nie odpowiedziała na zarzut, że strona(...)funkcjonowała na zagranicznych portalach od 2012 r.
Tym samym należy uznać, że strona powodowa nie przestrzegała zasad uczciwej rywalizacji, nie może zatem do obrony swoich praw powoływać się na dobre obyczaje.
Sąd Apelacyjny zwraca również uwagę, że skoro powiadomienie o wprowadzeniu do obrotu suplementu strony powodowej datowane jest na 30 stycznia 2015 r. a pierwsze transakcje pozwanej są z 22 lutego 2015 r., w sytuacji gdy umowa o produkcję suplementów diety zawarta została 2 lutego 2015 r. Wniosek z tego taki, że produkt był obecny wcześniej na rynku w takiej postaci, w takim opakowaniu i tym samym całość wywodów strony powodowej jest chybiona a pozwana mogła nabyć go z innego źródła i także dokonać jego odsprzedaży. Cena nie jest elementem rozróżniającym przy występujących na stronach suplementów diety promocji i ich skali. Alternatywą jest to, że produkt wprowadzony został do obrotu wcześniej, ale tego powód nie dowodził i podważa tym samym wywód związany z rolą zgłoszenia do GIS.
Sąd Apelacyjny zwraca uwagę na zakres ustaleń faktycznych, które wiążą w sprawie odnośnie sprzedaży suplementu diety, brak jest ustaleń wprost odnoszących się do sprzedaży produktu w opakowaniu identycznym z opakowaniem strony powodowej. Zarzuty dotyczące reklamy wprowadzającej w błąd nie mogły odnieść skutku, gdyż jeśli według powoda pozwana sprzedawała produkt tożsamy z produktem powoda to nie mogło nastąpić wprowadzenie w błąd. Natomiast przy sprzedaży produktu w opakowaniu z oznaczeniem sypkim pomarańczowym pieprzem cayenne to nie mogło ono wprowadzać w błąd przy opakowaniu strony powodowej z zieloną gałązką pieprzu czarnego
W konsekwencji zdaniem Sądu Apelacyjnego pozwana także w płaszczyźnie czynności uznanych za reklamowanie produktu na stronie na której dokonywała sprzedaży nie dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji i jako nie uzasadnione należało ocenić uwzględnienie przez Sąd pierwszej instancji żądania strony powodowej w całości. Pozwana ponadto nie prowadzi już takiej działalności. Natomiast żądanie wydania przez pozwaną bezpodstawnie uzyskanych korzyści oraz zasądzenia od niej sumy pieniężnej na cel społeczny zostało uwzględnione także nie zasadnie. Strona powodowa nie odniosła się do rzeczywistej korzyści (art. 405 k.c.)jaką mogła uzyskać przy nawet założeniu bardzo wysokiej marży. W istocie w razie pozostawienie orzeczenia w tym zakresie to strona powodowa byłaby wzbogacona kosztem pozwanej. Odmiennie ocenił także Sąd Apelacyjny postępowanie strony powodowej, w zakresie reklamy, posługiwała się – nie wykazała by było inaczej – zdjęciami osób nie związanych w rzeczywistości ze stosowaniem diety i osobami które nie osiągnęły zaprezentowanej zmiany wyglądu dzięki diecie z użyciem tego suplementu. Ponadto powoływanie się przez stronę powodową na opinię o produkcie nie było w rzeczywistości opinią naukową. Stąd zarzut naruszeniaart. 5 k.c.mógł zostać podniesiony skutecznie.
Sąd Apelacyjny zauważa, że strona powodowa nie dowodziła szeregu okoliczności i nie odniosła się do zarzutów, w tym zarzutu dążenia do wyeliminowania konkurencji z rynku.
W związku z przedstawionym stanowiskiem brak było podstaw do uwzględnienia powództwa w całości w tym także co do zasądzenia bezpodstawnie uzyskanych korzyści.. Ponadto korzyści bezpodstawna to nie całość przychodu z danej działalności nawet przy przyjęciu bardzo wysokich marż. Strona powodowa nie wskazała żadnych danych w tym zakresie. W rezultacie także nie zachodziło uzasadnienie dla zasądzenia sumy pieniężnej na cel społeczny ( art. 18 pkt 5 i 6 uznk ).         Z przedstawionych przyczyn apelacja okazała się zasadna i zaskarżony wyrok uległ zmianie na podstawieart. 386 § 1 k.p.c.,
O kosztach postępowania orzeczono na podstawieart. 98 k.p.c.zmieniając orzeczenie Sądu I instancji przy uwzględnieniu związania Sądu Apelacyjnego ustaloną opłatą ostateczną od pozwu na kwotę 1.000 zł oraz rozszerzenia pierwotnego żądania pozwu o zasądzenie kwoty 20.000 zł do kwoty 160.842 zł.
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na zasadzieart. 98 k.p.c.w związku zart. 391 § 1 k.p.c.obciążając stronę powodową kosztami zastępstwa procesowego pozwanej.
SSA Marek Boniecki    SSA Jan Kremer   SSO Wojciech Żukowski