Sąd Apelacyjny w Krakowie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I AGa 240/19
Data wyroku: 2020-10-20 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sławomir Jamróg, Izabella Dyka, Paweł Rygiel
Słowa kluczowe: Umowa o roboty budowlane
Podstawa prawna: art 647 kc, art 410 kc

Sygn. akt I AGa 240/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 20 października 2020 r.
Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Sławomir Jamróg

Sędziowie:

SSA Paweł Rygiel (spr.)
SSO (del.) Izabella Dyka

Protokolant:

st. sekr. sądowy Krzysztof Malinowski

po rozpoznaniu w dniu 20 października 2020 r. w Krakowie na rozprawie
sprawy z powództwaT. B.
przeciwko(...) spółce z o.o.wO.
o zapłatę
na skutek apelacji strony pozwanej
od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie
z dnia 23 listopada 2018 r. sygn. akt IX GC 907/14
1. oddala apelację;
2. zasądza od strony pozwanej na rzecz powoda kwotę 4.050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego udzielonego powodowi z urzędu w postępowaniu apelacyjnym.
SSA Paweł Rygiel SSA Sławomir Jamróg SSO (del.) Izabella Dyka
Sygn. akt I AGa 240/19

UZASADNIENIE
wyroku z dnia 20 października 2020 r.
Wyrokiem z dnia 23 listopad 2018 r., sygn. akt IX GC 907/14 Sąd Okręgowy zasądził od strony pozwanej(...) Sp. z o.o.wO.na rzecz powodaT. B.kwotę 124.216,84 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie; oddalił powództwo w pozostałej części oraz rozliczył koszty procesu i koszty sądowe.
Podstawą wyrokowania były następujące ustalenia stanu faktycznego:
Poza sporem pozostawało, że strony zawarły umowę o wykonanie przez powoda robót związanych z usuwaniem kolizji i przebudowy sieci energetycznych na inwestycji pn. Budowa obwodnicy drogowej klasy GP po północno-wschodniej częściD.wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą oraz świadczeniami niebędącymi robotami budowlanymi, realizowanej przez(...) SA. jako generalnego wykonawcę, której podwykonawcą była strona pozwana.
Sąd uznał za przyznany akt zapłaty przez stronę pozwaną na poczet wynagrodzenia ryczałtowego objętego umową z 11.10.2010 r. kwoty 146.800 zł przyjmując za powodem, że z tytułu wynagrodzenia powód wystawił faktury na sumę 120.000 zł netto tj. 146 800 zł brutto, w tym 80.000 zł netto podwyższone o 22% Vat, tj. 97.600 zł, 40.000 zł z podatkiem 23% tj. 49.200 zł (z uwagi na zmianę wysokości podatku Vat z 22 na 23 % od 1.01.2011 r.). Tym samym do rozliczenia z umowy pozostała suma 40.000 zł neto, tj. 49.200 zł brutto.
Kolejno Sąd ustalił, że projekt na wykonanie przedmiotowej inwestycji został opracowany już w 2006 r. Jednak inwestycja ta była realizowana na podstawie zezwolenia Wojewody(...)nr(...)z 29.07.2010 r., do którego załącznik nr(...)stanowił zatwierdzony projekt budowlany opracowany w maju 2009 r. przez pracownię projektową(...)w oparciu o umowę z listopada 2004 r.
W dniu 26.08.2010 r.(...) sp. z o. o.zawarła z(...) S.A.umowę na wykonanie robót podwykonawczych w ramach realizacji kontraktu obwodnicaD.nr(...)z terminem realizacji do 30.11.2010 r.
Członek zarządu pozwanej spółkiW. Ł.przekazał powodowi dokumentację projektową z prośbą o wycenę prac. W dniu 11.10.2010 r. powód spisał notatkę z udziałemW. Ł.reprezentującego pozwaną, w której potwierdzono, że powód podejmie się wykonania robót związanych z usuwaniem kolizji przebudowy sieci energetycznej objętej projektem uzgodnionym przez generalnego wykonawcę, opracowanym przez pracownię projektową, a uzgodniona kwota wykonania w/w prac wyniesie 160.000 zł. Termin rozpoczęcia prac wskazano na 13.10.2010 r., a ich wykonania na 23.12.2010 r. Uzgodniono materiały które miała przekazać pozwana, nadto spółka zobowiązała się przekazać porozumienie zawarte pomiędzy inwestorem, a(...) S.A.Prace geodezyjne miały być gwarantowane przez generalnego wykonawcę, który miał zapewnić tyczenia. Następnie, z datą 11.10.2010 r., pomiędzy powodem, a(...) sp. z o.o.została podpisanaumowa nr (...)o wykonanie robót związanych z usuwaniem kolizji i przebudowy sieci energetycznych objętych projektem będącym załącznikiem do umowy pn. Budowa obwodnicy drogowej klasy GP po północno-wschodniej częściD.wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą oraz świadczeniami niebędącymi robotami budowlanymi. Powód zobowiązał się do wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową z własnych materiałów. Zakres prac obejmował przebudowę (i zabezpieczenie) linii kablowych i linii napowietrznych: 1.linii kablowych 15 kV: - relacja linia napowietrznaB.; -relacja stacja trafo do trago od mufy A; - relacja stacja trafo do trago od mufy B; 2. linii napowietrznych 15 kV:- (...)D.- szynaG.;- (...)D.–W.;(...)D.–B.; - w linii(...)D.–W.; - w linii(...)D.–B.; 3. linii napowietrznych nn: - obwód ze stacją trafoM.–Ł.; - obwód ze stacją trafo wzdłużJ.; - linia napowietrzna oświetlenia ulicznego zasilaniaD.(...); 4. linii kablowych nn: - zasilanie szafy rozdzielczej na terenie ogródków działkowych; - wzdłużul. (...); - wzdłuż drogi doD.. W umowie powód zobowiązał się sporządzić dokumentację powykonawczą, odbiorową i przekazać przy końcowym odbiorze. Strony określiły termin rozpoczęcia robót na 13.10.2010, a zakończenia na 23.12.2010 r. Później, na swoim egzemplarzu umowy, powód skreślił rok 2010 i wpisał 2011.
Powód oświadczył w umowie, że dokonał szczegółowej wizji lokalnej terenu i upewnił się co do poprawności i wystarczalności wynagrodzenia, a nadto zaznajomił się z wymaganiami dokumentacji projektowej i warunkami umowy.
Strony uzgodniły wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z ofertą stanowiącą zał. nr 2 w wysokości 160.000 zł netto + Vat. Termin płatności wynosił 30 dni od dostarczenia faktury i podpisanego przez kierownika protokołu odbioru. Fakturowanie było miesięczne zgodne z obmiarem wykonanych robót do 90% wynagrodzenia. Podwykonawca był zobowiązany do zgłoszenia gotowości do odbioru minimum 5 dni przed terminem zakończeniem robót. Odbiór prac miał nastąpić w terminie 7 dni od zgłoszenia.
W § 9 umowy strony zastrzegły kary umowne na rzecz zamawiającego, w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy, liczony od terminu umownego, a także z tytułu opóźnienia w usunięciu wad czy odstąpienia od umowy z przyczyn występujących po stronie podwykonawcy. Na rzecz powoda zastrzeżono wyłącznie karę umowną na wypadek odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego.
W załączniku nr 2 do umowy stanowiącym ofertę powoda wskazał on: 1) wycenę robót w kosztorysie ofertowym ze wskazaniem cen robót i upustu, 2) wykaz materiałów, które dostarczy strona pozwana do 20.11.2010 r., w tym kabel(...)4xl20mm o długości 356 m oraz(...)4x35mm o długości 533m, 3) zobowiązanie strony pozwanej do pokrycia opłat za wyłączenia i dopuszczenia do robót przebudowy istniejących sieci energetycznych, wykonywanych przez(...) S.A.jako właściciela sieci - zgodnie z cennikiem zarządcy sieci, 4) zobowiązanie pozwanej do dostarczenia podpisanej umowy na przebudowę istniejących sieci, spisanej z zarządem Województwa(...), a(...) S.A.jako zarządca sieci energetycznej do 31.10.2010 r.
W kosztorysie ofertowym powód wycenił przewierty mechaniczne dla rur pod obiektami o długości 13 m, inne prace związane z przewiertami - przejściem kabli pod drogą nie zostały ujęte. Faktycznie konieczne do wykonania było 154 m przewiertów, które to prace wykonał powód.
W dniu 02.11.2010 r. pomiędzy inwestorem Zarządem Dróg(...), a(...) S.A.zostało zawarte porozumienie nr(...), w którym inwestor w związku z wystąpieniem kolizji budowy z istniejącymi elementami sieci elektroenergetycznej zobowiązał się do wykonania przebudowy tych kolidujących elementów sieci, na warunkach podanych w zał. nr 1 oraz opracowanej dokumentacji techniczno-prawnej. Pozostałe po przebudowie sieci elementy, inwestor zobowiązał się zdemontować do 02.11.2011 r. W tym terminie inwestor zobowiązał się zakończyć przebudowę. Konsekwencją tego porozumienia była konieczność posadowienia dodatkowego słupa(...)które to prace obejmujące montaż i stawianie słupa, montaż i zawieszenie przewodów, montaż izolatorów oraz uziomów słupa wykonał powód, przy czym prac tych nie był on w stanie przewidzieć składając stronie pozwanej ofertę.
Z kolei w piśmie do biura projektowego(...)z 04.11.2010 r. generalny wykonawca inwestycji(...) S.AwK.stwierdził błędy projektowe, które miały zostać ujawnione podczas analizy technicznej możliwości przełożenia kabli średniego napięcia zgodnie z aktualnym projektem. Uwagi dotyczyły słupa(...)O wprowadzenie stosownych zmian do projektu generalny wykonawca zwrócił się do projektanta.
Po przystąpieniu do prac przez powoda doszło do zmiany położenia linii w stosunku do projektu budowlanego w dwóch miejscach - w sieci napowietrznej w rejonie(...), gdzie ze względu na wykorytowanie terenu w celu budowy estakady nieznacznie zmieniono trasę kabli oraz kabli w rejonieul. (...), o czym powód informował stronę pozwaną. Fakt ten pozwana zgłosiła do generalnego wykonawcy 05.11.2010 r., już po wykonaniu prac przez powoda, prosząc o uwzględnienie zmian w projekcie. Ponadto wskazano na protest właściciela działki przeciwko przesunięciu istniejącego słupa nn, wnosząc o pozostawienie tegoż w dotychczasowym położeniu, skorygowanie punktu tyczenia słupa nr(...)oraz słupa(...). W piśmie z 10.11.2010 r. odnosząc się do uwag zgłoszonych przezW. Ł.oraz generalnego wykonawcy, biuro projektowe zapowiedziało wprowadzenie w/w zmian do dokumentacji projektowej do 12.11.2010 r. Na sposób wykonania linii przez powoda wyrażono zgodę. Wskazano na planowaną zmianę lokalizacji projektowanego słupa nr(...)oraz zmieniono sposób posadowienia słupa(...). Konieczność wykonania tych prac przez powoda potwierdziłW. Ł.w imieniu strony pozwanej.
W celu wykonania prac zgodnie ze zmienioną dokumentacją powód wykonał wykop pod ułożenie kabla oraz ułożył kabel w związku z odsunięciem nowo projektowanego słupa od słupa(...)o około 28 m. Trasy zostały wytyczone przez geodetów. Usytuowanie słupa nr(...)różniło się w projektach z maja 2006 i 2009 r., przy czym finalnie wg. dokumentacji powykonawczej słup nr(...)został posadowiony tak jak wskazano w dokumentacji z 2009 r. Kolizja ta została wykryta przez generalnego wykonawcę miesiąc po podpisaniu umowy przez powoda, co uzasadniało przyjęcie że prace te stanowiły roboty dodatkowe, niemożliwe do przewidzenia przez powoda na etapie składania oferty. Ponadto na potrzeby realizacji prac powód dostarczył kabel(...)4xl20mm o długości 350 m oraz(...)4x35mm o długości 500m, których nie dostarczyła strona pozwana.
Wykonanie prac dodatkowych związanych z przesunięciem słupa, montażem dodatkowego słupa oraz wykonaniem przewiertów pod drogami wydłużyło czas prac o 450 roboczogodzin, co w przeliczeniu na dzień pracy daje 56 dni. Prace te mogły zostać wykonane przez 2 pracowników w przeciągu 28 dni, przez czterech - w ciągu 14 dni. Uwzględniając, iż firma powoda należy do niewielkich firm elektroenergetycznych oraz istniała konieczność uzgodnienia wyłączeń prądu z zakładem energetycznym, prace dodatkowe nie powinny trwać dłużej niż 30 dni od uzyskania zgody właściciela sieci na jej wyłączenie.
W dniu 28.01.2011 r. powód został obciążony przez(...) S.A.wfakturze nr (...)kwotą 1865,65 zł za diagnostykę kabla(...).
W dniu 04.02.2011 r. powód zgłosił do oddziału(...) S.A.prace w godzinach od 9.00 do 11.00 polegające na przecięciu dwóch żył uszkodzonych w miejscu łączenia kabla istniejącego z przebudowanym oraz pomiarem kabla i wskazaniem uszkodzenia powłoki kabla. W dniu 09.02.2011 r. powód zgłosił do oddziału(...) S.A.prace w godzinach od 8.00 do 17.0 polegające na przecięciu istniejącej linii(...)i zabudowie przewodów na nowym stanowisku słupowym nr(...)i wykonaniu przewieszki przewodem od słupa(...)do słupa nr(...). Na przeprowadzenie prac uzyskał akceptację. Z tytułu opłat dodatkowych wg. taryfy(...) S.A.obciążyła powoda opłatami w wysokości 729,41 zł za dopuszczenie do prac 9.02.2011 r. Za dopuszczenie do pracy w dniu 4.03.2011(...) S.A.obciążyła powoda opłatą w wysokości 364,71 zł(...)) zł, zaś za dopuszczenie do pracy w dniu 16.03.2011 przyul. (...)- kwotą 364,71 zł (fa(...)), 250,72 zł przyul. (...)(...).
W dniu 04.03.2011 r. powód zgłosił obiekt do uruchomienia. W dniu 30.04.2011 r. dokonano sprawdzenia inwestorskiego gotowości przyłączenia sieci kablowej i napowietrznej niskiego i średniego napięcia - obwodnicy drogowejD.-D.. Potwierdzono, że przebudowa linii została wykonana przez powoda prawidłowo, a urządzenia nadają się do przyłączenia. Następnie powód złożył dokumentację techniczną inwetaryzacyjną w zakładzie energetycznym.
W dniu 14.02.2012 r.(...) S.A.potwierdził odbiór przebudowy sieci kablowej i napowietrznej niskiego i średniego napięcia. Został spisanyprotokół (...)częściowego odbioru ze sprawdzenia technicznego z udziałem(...) S.A.i powoda przy udziale przedstawiciela(...), w którym potwierdzono że obiekt nadaje się do podłączenia pod napięcie, jednocześnie wskazano usterki dotyczące wyprostowania dwóch słupów krańcowych oraz konieczności montażu tabliczek informacyjnych, które dostarczy(...)do 15.05.2012 r. NadtoT.nakazał stronie pozwanej wykonanie przebudowy oświetlenia ulicznego, którego słupy w razie złamania upadłyby na linię napowietrzną, i które nie nadaje się do użytkowania i nie ma możliwości jego odbioru i uruchomienia.
W dniu 20.06.2012 r. powód wystawił w stosunku do strony pozwanej trzy faktury:
- nr(...)na kwotę 49.200 zł (40.000 zł netto) za wykonanie przebudowy istniejących sieci energetycznych(...)zgodnie z umową, z terminem płatności określonym umową; załączając jednostronnie sporządzony przez powoda protokół odbioru robót o wartości 160.000 zł netto;
- nr(...)na kwotę brutto 78.696,49 zł (63.980,89 zł netto) z 14 dniowym terminem płatności „za roboty dodatkowe zgodnie z umową(...) S.Ai pismem, przekazane w zakresie robót potwierdzone przez(...) sp. z o.o.”, załączając jednostronnie sporządzony przez powoda protokół odbioru robót dodatkowych datowany na 10.06.2012 r. o wartości 63.980,89 zł wyliczonej w kosztorysie powykonawczym sporządzonym przez powoda;
- nr(...)na kwotę 6.065,30 zł za dokonanie opłat za wyłączenie i dopuszczenie do prac na istniejących sieciach(...)przebudowanych zgodnie z umową przebudowy(...) SA, a stwierdzonych fakturami wystawionymi przezE.:(...)- 729,41 zł za realizację usługi w dniu 4 i 9.02.2011 r.;(...)- 364,71 zł za realizację usługi w dniu 4.03.2011 r.;(...)- 364,71 zł, za realizację usługi w dniu 16.03.2011ul. (...);(...). Z tego tytułu powód obciążył stronę pozwaną wfakturze (...)kwotą 752,17 zł za realizacje trzech usług, podczas gdy faktura(...)dotyczyła realizacji jednej usługi w dniu 16.03.2011 przyul. (...)i została wystawiona przez(...) S.A.na kwotę 250,72 zł.
Za diagnostykę kabla powód został obciążony w fakturze wystawionej przez(...) S.A.nr(...)kwotą 1865,65 zł. Wfakturze (...)powód obciążył stronę pozwaną opłatą(...)dla kabli(...)w wysokości 3731,30 zł za dwie takie usługi. Ponadto powód obciążył pozwaną w ww. fakturze kwotą 123 zł (100 zł netto) za sporządzenie przelewów i dokumentacji.
Wartość prac związanych z przesunięciem słupa, montażem dodatkowego słupa, wykonaniem przewiertów i dostawą materiałów wg. średnich cen z I kwartału 2011 r. wyniosła 73.307,29 zł brutto.
W rozważaniach prawnych Sąd I instancji wskazał, że roszczenia pozwu były częściowo zasadne i żądanie podlegało uwzględnieniu w zakresie kwoty 124.216,84 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie. Na zasądzoną kwotę złożyły się następujące pozycje: a) 49.200,00 zł zfaktury nr (...)na kwotę 49.200 zł tytułem reszty wynagrodzenia ryczałtowego; b) 73.307,29 zł z kwoty 78.696,49 zł objętejfakturą (...)za roboty dodatkowe związane z przesunięciem słupa, montażem dodatkowego słupa, wykonaniem przewiertów w ilości nie przewidzianej w umowie i zakupem kabli niskiego napięcia w miejsce materiałów, do dostarczenia których zobowiązana była strona pozwana; c) 1709,55 zł zfaktury nr (...)na kwotę 6.065,30 zł za dokonanie opłat za wyłączenie i dopuszczenie do prac na istniejących sieciach(...)przebudowanych zgodnie z umową przebudowy(...) SA, a stwierdzonych fakturami wystawionymi przezE.:(...)- 729,41 zł za realizację usługi w dniu 4 i 9.02.2011;(...)(...)- 364,71 zł za realizację usługi w dniu 4.03.2011;(...)- 364,71 zł, za realizację usługi w dniu 16.03.2011;(...)- 250,72 zł za realizację usługi w dniu 16.03.2011 r.
Sąd podniósł, że powód domagał się m.in. zasądzenia kwoty 49 200 zł tytułem reszty przewidzianego umową podwykonawczą o roboty budowlane wynagrodzenia ryczałtowego, którego nie zapłaciła mu strona pozwana. Do umowy tej zastosowanie znajdują przepisyart. 647i kolejnek.c.Strona pozwana kwestionując wysokość pozostałej do zapłaty należności nie wykazała, by rozliczenie przedstawione przez powoda było nieprawidłowe, w szczególności co do wysokości wystawionych faktur i naliczonego podatku od towarów i usług w poszczególnych latach oraz dokonanych wpłat. Ciężar wykazania zapłaty na poczet wynagrodzenia ryczałtowego spoczywał na stronie pozwanej (art. 6 k.c.).
W ocenie Sądu powód wykonał umowę prawidłowo - pozwana przyjęła jego prace i uzyskała ich akceptację od inwestora(...) S.A.w dniu 14.02.2012 r., skoro potwierdził on dokonanie przebudowy sieci kablowej i napowietrznej niskiego i średniego napięcia. Pozwana nie wykazała, by stwierdzone w protokole odbioru usterki dotyczyły prac zleconych powodowi. Umowa łącząca strony procesu nie obejmowała także przebudowy oświetlenia ulicznego. O niewykonaniu świadczenia nie może stanowić brak odrębnego protokołu odbioru między stronami i brak spełnienia wymagań formalnych do wystawienia faktury. Sąd ocenił, iż wobec wykonania robót przez powoda, pozwana - choćby sama częściowo je dokończyła - to brak jest podstaw do odmowy zapłaty przez nią wynagrodzenia. W sytuacji bowiem, gdy roboty zostały co do zasady wykonane, ale z wadami, usunięcie tych wad, nawet we własnym zakresie przez zamawiającego, uniemożliwia dokonanie tego samego przez wykonawcę. W konsekwencji wykonawca traci możliwość wywiązania się z obowiązku bezusterkowego wykonania robót, narażając się na obciążenie go kosztami wykonania zastępczego lub obniżenia wynagrodzenia, ale nie można uznać, by w ogóle i w całości tracił uprawnienia do wynagrodzenia za wykonane roboty.
Sąd Okręgowy przywołał przepisy, orzecznictwo i poglądy doktryny dotyczące kwestii wynagrodzenia ryczałtowego. Wskazał, że konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. W sytuacji gdy doszło do wykonania prac dodatkowych stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego, bez dokonania przez strony stosowanej zmiany umowy lub zawarcia innego porozumienia regulującego wykonanie tych prac, trafnie przyjmuje się w judykaturze, że dopuszczalne jest wówczas żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty równowartości dzieła lub wykonanych robót dodatkowych na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.
Sąd dokonał ustaleń co do wykonania przez powoda prac związanych z przesunięciem słupa, które nie były przewidziane w dokumentacji projektowej udostępnionej mu na etapie zawierania umowy, a których konieczność wykonania była konsekwencją późniejszego wykrycia błędów w tejże dokumentacji. Ich wartość wg średnich cen z I kw. 2011 r. wyniosła 3191,16 zł netto. Ponadto wykonał prace wynikające z porozumienia nr(...)zawartego już po zawarciu umowy przez strony, których wartość to 16.097,64 zł netto. Pomimo uzgodnień co do wykonania tych prac dodatkowych do zawarcia umowy o roboty dodatkowe nie doszło. Uzgodnione przez strony wynagrodzenie ryczałtowe obejmowało koszt wykonania przewiertów o długości 13 metrów, inne prace związane z przewiertami - przejściem kabli pod drogą nie zostały ujęte. Pozwana nie wykazała, że konieczność wykonania tych prac w takim obmiarze wynikała z dokumentacji udostępnionej powodowi. Powód z kolei wykazał, że strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe za taki obmiar jaki wskazano w załączniku do umowy. Faktycznie konieczne do wykonania było 154 m przewiertów, wartość tych prac wyniosła 22102,12 zł netto.
Sąd wskazał, że przy ustalaniu wartości robót dodatkowych posłużył się średnimi cenami z I kwartału 2011 r., przyjmując, iż brak jest podstaw do posługiwania się cenami z kosztorysu ofertowego powoda w sytuacji, gdy strony uzgodniły wynagrodzenie ryczałtowe w oderwaniu od pierwotnej oferty powoda (z uwzględnieniem upustu, którego powód już nie uwzględnił wyceniając prace dodatkowe). Wartość robót wykonanych przez powoda, nie przewidzianych w umowie wyniosła 50.910,84 zł (brutto). W tej sytuacji pozwana uzyskała korzyść majątkową kosztem powoda i skoro nie zawarto stosownego aneksu do umowy, to zdaniem Sądu uzasadnione było zasądzenie dochodzonej należności na podstawieart. 405 k.c.Powyższe stwierdzenie dotyczy także roszczenia powoda o zwrot kosztów materiałów w kwocie 22.396,45 zł, dostarczonych przez powoda w miejsce zobowiązania strony pozwanej. Przyjął, że roboty budowlane zostały wykonane przez powoda w ramach działalności gospodarczej oraz, że kwota z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia spełniała funkcję zapłaty za wykonane przez powoda roboty niewymienione w umowie. Zatem przy uwzględnieniu przepisów ustawy o VAT należało potraktować je tak samo jak roboty budowlane wykonywane na podstawie zawartych umów i kwoty uzyskiwane z tytułu świadczenia robót niewymienionych w umowie potraktować tak samo jak kwoty uzyskane z tytułu robót objętych umowami. Kwotę 1709,55 zł Sąd zasądził wobec uzgodnień stron o pokryciu przez pozwaną opłat za wyłączenie i dopuszczenie do prac na istniejących sieciach, a stwierdzonych fakturami wystawionymi przezE.. W zakresie w jakim powód nie wykazał, by został obciążony opłatami przezE.Sąd oddalił powództwo. Oddalił roszczenie także co do tych opłat, które nie wynikały z umowy tj. zapłaty za diagnostykę kabla czy sporządzenie przelewów i dokumentacji. Zatem powództwo było uzasadnione co do zapłaty kwoty 124216,84 zł, a podstawę jej zasądzenia stanowiąart. 647 k.c.oraz405 k.c.
O odsetkach ustawowych za opóźnienie Sąd orzekł stosownie do treściart. 481 § 1 i 2 k.c.Umowa stron przewidywała 30 dniowy termin płatności od dostarczenia faktury, zatem Sąd zasądził odsetki od reszty wynagrodzenia 49.200 zł od 31 dnia, tj. 21.07.2012 r., oddalając żądanie odsetkowe za wcześniejszy okres. Co do żądania zasądzenia odsetek od pozostałych należności, umowa nie przewidywała terminu, w którym pozwana była zobowiązana do zapłaty za wyłączenie i dopuszczenie do prac na istniejących sieciach, więc Sąd przyjął, że spółka popadła w opóźnienie stosownie do treściart. 455 k.c.z upływem terminu wskazanego w wezwaniu, tj. w fakturze. Powyższe dotyczy także opóźnienia w spełnieniu świadczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia.
Sąd uznał za nieskuteczny zarzut potrącenia zgłoszony przez stronę pozwaną, podniesiony w sprzeciwie, powtórzony w toku procesu przez pełnomocnika procesowego strony pozwanej. Przewidziany wart. 91 k.p.c.zakres umocowania nie uprawnia pełnomocnika procesowego z mocy ustawy do złożenia materialnoprawnego oświadczenia o potrąceniu ani do odbierania takich oświadczeń. Zdaniem Sądu oświadczenie złożone przez pełnomocnika procesowego pozwanej nie mogło odnieść skutku potrącenia o jakim mowa wart. 498 § 2 k.c., gdyż nie był on do złożenia takiego oświadczenia materialnoprawnego właściwie umocowany. Ponadto do skutecznego potrącenia wierzytelności koniecznym warunkiem jest wymagalność wierzytelności potrącającego, tu strony pozwanej. Poza wierzytelnością o zapłatę kary umownej strona pozwana nie wzywała powoda do zapłaty pozostałych należności w myślart. 455 k.c., zanim złożone zostało oświadczenie o potrąceniu, (brak wymagalności wierzytelności wyłączał przyjęcie by do złożenia oświadczenia o potrąceniu doszło przed procesem, w piśmie z 6.08.2012 r., w którym pełnomocnik strony pozwanej odmówił zapłaty wskazując na wierzytelności wzajemne). Po trzecie pozwana nie wykazała wierzytelności o zapłatę 38.824,53 zł (brutto) z tytułu zastępczego wykonania umowy przez osobę trzecią, 8.610 zł (brutto) za przebudowę oświetlenia oraz 1.845 zł (brutto) za opracowanie dokumentacji powykonawczej. Strona pozwana nie wzywała powoda do dokończenia, poprawienia prac w trybieart. 636 § 1 k.c.Nie wykazała także przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej powoda zart. 471 k.c., a to by powód nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie, a spółka poniosła szkodę pozostającą w związku przyczynowym.
Sąd odnosząc się do zarzutu potrącenia kary umownej za opóźnienie z przekazaniem przez powoda oryginału protokołu odbioru robót przez(...) S.A.i nie zgłoszenie gotowości robót do odbioru, podniósł, że niezgłoszenie robót do odbioru nie zostało obwarowane kara umowną. Jakkolwiek powód opóźnił się z wykonaniem robót, których termin przypadał na 23.12.2010 r., to w ocenie Sądu za miesięczne opóźnienie z przekazaniem frontu robót oraz kolejny miesiąc liczony od uzyskania zgody właściciela sieci na jej wyłączenie, z uwagi na konieczność wykonania robót dodatkowych, powód nie ponosi winy. Z fakturE.wynika, że ostatnie wyłączenia miały miejsce w połowie marca 2011 r., a zatem powód winien prace zakończyć w połowie kwietnia. Jak ustalono zakres prac powoda był wykonany z końcem kwietnia, co potwierdzają w części protokoły z 30.04.2011 r. Powyższe uzasadniałoby obciążenie powoda w części karą umowną za opóźnienie z wykonaniem prac, jednakże z tego tytułu strona pozwana nie wywodziła roszczenia. Żądanie zapłaty kary umownej zostało powiązane z nieprzekazaniem przez powoda części dokumentacji powykonawczej. Powód stanowczo zeznał, że do 30.04.2011 r. prace zostały wykonane, a konieczna dokumentacja przekazana do zakładu energetycznego, co umożliwiło spisanie protokołów umożliwiających odebranie linii i jej uruchomienie. Niewątpliwie dokumentacja została przekazana, kiedy dokładnie to nastąpiło - nie wykazano. Jednakże strona pozwana do czasu zakończenia swojego zakresu robót nie była zainteresowana uzyskaniem tych dokumentów, co potwierdza choćby brak wezwań do powoda, także przy odbiorze końcowym.
O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawieart. 100 zd. 2 k.p.c.
Apelację od wyroku wniosła strona pozwana zaskarżając go co do pkt I, III i VI. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenia przepisów postępowania, które miały wpływ na treść orzeczenia tj.
1/art. 233 § 1 k.p.c.poprzez:
- przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i przyznanie waloru wiarygodności opinii biegłego, mimo iż strona pozwana wykazała wiele błędów i nieścisłości w opinii, które dyskwalifikują ją jako podstawę czynienia ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie, jak również jest ona sprzeczna z pozostałym materiałem dowodowym zebranym w sprawie;
- poprzez niezgodną z zasadami doświadczenia życiowego, logiki i zwyczajami przyjętymi w branży budowlanej interpretację: I. protokołu przejęcia robót przez(...) S.A.od pozwanej z 14.02.2012 r. jako dowód na prawidłowe wykonanie robót powoda, podczas gdy jest to dowód świadczący jedynie o wykonaniu prac przez pozwaną; II. protokołu zdawczo - odbiorczego między stronami postępowania jako okoliczności nieuzasadniającej przyjęcie, że powód zleconych prac nie wykonał;
- poprzez odmowę wiarygodności zeznaniomP. P. (1)iW. Ł.tylko dlatego, że nie są spójne z opinią biegłego, podczas gdy pozostałe przeprowadzone dowody nie zaprzeczały ich zeznaniom;
- poprzez pominięcie dokumentów dotyczących zgłoszenia robót przez firmęZ. C., podczas gdy są one wiarygodne, obejmują prace wykonane zastępczo za powoda, a odbiór robót z udziałem powoda nie przeczy wykonaniu zastępczemu części prac inną firmę;
2/art. 232 k.p.c.w zw. zart. 3 k.p.c.w zw. zart. 6 k.p.c.naruszenie zasady kontradyktoryjności i ciężaru dowodu poprzez dopuszczenie z urzędu opinii biegłego na okoliczność, czy prace powoda były pracami dodatkowymi, podczas gdy powód o przeprowadzenie takiego dowodu nie wnosił, był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, w zakresie swojej działalności gospodarczej jest profesjonalistą i powinien wiedzieć jak co najmniej uprawdopodobnić swoje roszczenie, a inicjatywa dowodowa sądu w takiej sytuacji stanowi nieuzasadnioną ingerencję w zasadę równości stron w postępowaniu procesowym;
c)art. 91w zw. zart. 92 k.p.c.poprzez przyjęcie, że pełnomocnik nie może złożyć oświadczenia o mieszanym skutku procesowo-materialnym w zakresie potrącenia wierzytelności;
Strona apelująca zarzuciła także naruszenie prawa materialnego, a to:

-

art. 65 § 2 k.c.poprzez naruszenie zasad interpretacji umowy łączącej strony i nadanie jej odmiennego znaczenia niż ustalone w branży budowniczej zwyczaje i innego niż objęty intencją stron w zakresie zobowiązania powoda do wykonania wszystkich prac niezbędnych do wykonania dzieła i przyjęcie, iż powód wykonał część prac jako prace dodatkowe;

art. 632 § 1 k.c.poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że wynagrodzenie ryczałtowe nie obejmuje prac, które powód nazywa „pracami dodatkowymi”, a które były pracami zleconymi na podstawie umowy i możliwymi do przewidzenia dla podmiotu profesjonalnego;

art. 636 § 2 k.c.poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że wobec wadliwego wykonania prac i odmowy usunięcia wad przez powoda pozwana nie była uprawniona do powierzenia jego wykonania innemu podmiotowi na koszt i ryzyko powoda, podczas gdy dalsze oczekiwanie na zmianę stanowiska powoda niweczyłoby sens wykonania zleconego mu dzieła, a pozwaną narażało na kary umowne za niedotrzymanie terminu realizacji umowy z inwestorem;

art. 405 k.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie jako podstawy zasądzenia na rzecz powoda kwoty pieniężnej tytułem prac dodatkowych, podczas gdy istnieje inna podstawa prawna oceny roszczenia powoda, a także gdy po stronie pozwanej nie zachodzi żaden przypadek rozumiany na gruncie wskazanego przepisu jako wzbogacenie wynikłe z wykonanych przez powoda prac;

art. 498 § 1w zw. zart. 499 k.c.poprzez uznanie za nieskuteczne oświadczenia o potrąceniu, podczas gdy roszczenie pozwanej należy uznać za wymagalne ze względu na zgłoszenie go w piśmie procesowym doręczonym do rąk powoda, a pełnomocnika za umocowanego do złożenia oświadczenia i zgłoszenia zarzutu potrącenia ze względu na zakres umocowania obejmujący wszystkie kroki konieczne do obrony praw mocodawcy.

Apelująca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości, zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
Powód wniósł o oddalenie apelacji w całości i zasądzenie od strony pozwanej na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego w postępowaniu apelacyjnym, ewentualnie przyznanie kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej powodowi z urzędu w postępowaniu apelacyjny, które nie zostały uiszczone w całości, ani w części.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja strony pozwanej podlegała oddaleniu jako niezasadna.
W ocenie Sądu Apelacyjnego Sąd I instancji prawidłowo, z poszanowaniem reguł wyrażonych w przepisieart. 233 § 1 k.p.c.ustalił stan faktyczny sprawy, co sprawiło, że tutejszy Sąd Apelacyjny przyjął go za własny. Prawidłowe ustalenia faktyczne są konsekwencją przeprowadzenia przez Sąd I instancji poprawnej oceny dowodów i stały się one podstawą dokonania właściwych rozważań prawnych. Szerokie rozważania Sądu Okręgowego są wszechstronne i należycie osadzone zarówno w materiale dowodowym sprawy, jak i w przepisach prawa.
Za bezzasadny należało uznać zarzut apelującej dotyczący naruszenia przez Sąd Okręgowyart. 233 § 1 k.p.c.Wymaga podkreślenia, że Sąd odwoławczy, niezależnie od tego czy sam prowadzi postępowanie dowodowe, czy jedynie weryfikuje ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd I instancji, ma obowiązek samodzielnej oceny materiału dowodowego zebranego w sprawie. Jednakże zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.może być uznany za zasadny jedynie w wypadku wykazania, że ocena materiału dowodowego jest rażąco wadliwa czy w sposób oczywisty błędna, dokonana z przekroczeniem granic swobodnego przekonania sędziowskiego, wyznaczonych w tym przepisie. Sąd I instancji dokonuje oceny wiarygodności i mocy dowodów według własnego przekonania na podstawie wszechstronnego rozważania zebranego materiału, dokonując wyboru określonych środków dowodowych. Jeżeli z danego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena Sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego dawały się wysnuć wnioski odmienne.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego w żaden sposób nie można zarzucić Sądowi Okręgowemu, że dokonał oceny dowodów, poczynił ustalenia faktyczne w sprawie i ocenił żądania pozwu w sposób sprzeczny ze zwyczajami przyjętymi w branży budowlanej bądź też naruszał zasady obrotu gospodarczego. Nie może budzić wątpliwości w sprawie, że powód wykonał część robót nie objętych pierwotną umową stron. Problemem była ocena, czy z uwagi na treść umowy i przewidziany nią zakres przedmiotowy i ustalone wynagrodzenie ryczałtowe, to co powód wykonał ponad umowę należało uznać za roboty zamienne, dodatkowe czy też prace te - z uwagi na wynagrodzenie ryczałtowe - mogły zawierać się w tym wynagrodzeniu. W tym zakresie istota sporu sprowadzała się do tego jaką dokumentacją powód dysponował w dacie, w której była sporządzana oferta przyjęta przez stronę pozwaną. Sąd I instancji poczynił wyraźne ustalenia, które nie były negowane, iż dokumentacja projektowa dotycząca przedmiotowej wykonana przez(...)inwestycji powstała już w 2006 r., jednak do realizacji zamierzenia doszło dopiero w 2009 i 2010 r. W związku z tym w 2009 r. dokonano poprawy dokumentacji i to ona stanowiła podstawę wykonania ostatecznych prac. W oparciu o zgromadzone dowody prawidłowe było zaś wnioskowanie, że dokumentacja okazana powodowi pochodziła z 2006 r., nie zaś z 2009 r., a więc obejmowała węższy zakres prac niż koniecznych do wykonania.
Biegły sądowy z zakresu budownictwa mgr inż.R. M.w sporządzonej opinii podniósł właśnie tę kwestię: iż ocena czy sporne roboty wykonane przez powoda stanowiły prace dodatkowe czy też wykonał je na własne ryzyko związane z wynagrodzeniem ryczałtowym z umowy, była zależna od tego czy powód przy podpisywaniu umowy zapoznał się z dokumentacją z 2006 r. czy z 2009 r. Biegły w oparciu o materiał dowodowy wysnuł właściwy wniosek, że powodowi przy sporządzaniu oferty nie została przedstawiona dokumentacja projektowa w wersji z 2009 r., lecz z 2006 r. - zawierająca błędy powodujące konieczność wykonania dalszych prac, nie ujętych w umowie stron. Przedmiotowa dokumentacja została zmieniona w toku prac wykonywanych już przez powoda, co także wynikało z dokumentacji powykonawczej. Zasadna była zatem ocena w oparciu o opinię biegłego, że powód na etapie zawarcia umowy z pozwaną nie mógł przewidzieć konieczności wykonania prac ujętych przez niego jako dodatkowe. Także w korespondencji od generalnego wykonawcy stwierdzono kolizję w zakresie posadowienia słupa nr 40, co potwierdza wersję dotyczącą zmiany dokumentacji, z którą powód przy zawarciu umowy nie mógł się zapoznać.
Oceniając opinię biegłego Sąd Okręgowy prawidłowo wskazał, że była ona rzetelnie sporządzona, jasna, kategoryczna i spójna, a jej wnioski biegły potwierdził podczas przesłuchania na rozprawie. Opinia nie zawierała nieścisłości i błędów, a była wprost oparta na zgromadzonych w sprawie dowodach z dokumentów oraz zeznaniach świadków. Sąd nie przydał opinii biegłego większego waloru wiarygodności niż innym, ocenionym jako wiarygodne, dowodom w sprawie. Zeznania świadkaP. P. (2)i prezesa zarządu pozwanejW. Ł.Sąd ocenił w opozycji do pozostałych dowodów, a odmówił im wiarygodności gdyż uzgodnienia zE.i błędy projektowe rzutowały na zakres prac, które miał wykonać powód, a świadkowie twierdzili że taki fakt nie miał miejsca. Okoliczności te wynikały również wprost z zeznań świadkaW. J., który pełnił funkcję inspektora nadzoru z ramienia inwestora przedmiotowej inwestycji. Świadek zeznał spontanicznie wprost, że widział błędy projektowe oraz te wynikające z uzgodnień poczynionych zE.i w jego ocenie generalny wykonawca powinien zwrócić się do projektanta o odszkodowanie za te błędy. Jednakże uzyskał informację, że generalny wykonawca nie będzie dochodził tych należności od(...), bowiem oba podmioty będą razem uczestniczyły w innej inwestycji i nie chcą zdawać się w spór i dochodzić od siebie dodatkowych kosztów. Świadek podał, że prace te miały być kosztowne i koszty te zostały przerzucone na podwykonawców. W jego ocenie to były prace dodatkowe, a nie prace zamienne, gdyż z zakresu robót nic nie ubyło.
Sąd Okręgowy dokonał także zgodnej z logiką i zasadami doświadczenia życiowego oceny protokołu z dnia 14.02.2012 r. odbioru prac dot. przebudowy sieci Sn/nn na budowie obwodnicyD.przez(...) S.A.Protokół ten nie mógł - wbrew twierdzeniom apelującej - stanowić o wykonania prac przez nią i że taka interpretacja jest zgodna ze zwyczajami panującymi w branży budowalnej. Protokół ten wyszczególniał roboty, które dotyczyły tych odcinków sieci, które wykonał powód. W protokole to właśnieT. B.jest wskazany jako wykonawca prac, a zatem nie sposób przyjąć by potwierdzał jedynie wykonanie robót na linii(...) sp. z o.o.Podpisy pod dokumentem złożyli m.in. właśnie powód, przedstawiciele(...) S.A.i prezes zarządu pozwanejW. Ł., który - jeśli miał uwagi co do wykonania prac przez powoda, albo wskazania innego podmiotu jako odpowiedzialnego za ich wykonanie - to mógł uczynić o tym uwagi w protokole. Podobnie logicznie należało uznać, że brak istnienia protokołu zdawczo – odbiorczego prac ze strony powoda na rzecz pozwanej nie stanowił o braku ich wykonania, skoro prace zostały zrobione, istnieją a jedynie brak jest rozliczenia samej dokumentacji powykonawczej odbiorowej.
Odnosząc się do dokumentacji prac wykonanych przez firmęZ. C.należało powtórzyć za Sądem I instancji, że nie mogła ona stanowić podstawy uznania, że wykonane prace związane ze wstawieniem kabli przez tę firmę, stanowiły prace zastępczo wykonane za powoda. Owszem, sam dokument stanowi o wykonaniu prac przezZ. C., lecz brak jest innych dowodów na potwierdzenie by były to prace zastępcze. Prawidłowo stwierdzono, że pozwana nie wykazała, aby wzywała powoda do dokończenia tych prac lub ich szybkiego poprawienia, gdyż musi je dokończyć z uwagi na terminy generalnego wykonawcy i ich niewykonanie będzie skutkowało zastępczym zleceniem ich innemu podmiotowi. Sam świadekZ. C.zeznał, że nie wie kto wcześniej wykonywał tam prace, ale wg. niego konieczność wykonania kabli w zlecony sposób mógł wynikać z błędu projektowego. Pozwana nie udowodniła zatem, aby poniesione przez nią koszty pracZ. C.stanowiły koszt, który powinien ponieść powód z uwagi na swoje opóźnienie, czy niedokładności wykonania robót.
Zatem wszystkie powyższe okoliczności pozwalały na stwierdzenie, że Sąd nie naruszył zasad prawidłowej oceny dowodów i poczynione ustalenia stanu faktycznego były właściwe. Z tego zaś wynikała właściwa ocena Sądu I instancji którą Sąd Apelacyjny podziela, że te roboty budowlane wykonane przez powoda, które biegły wyliczył na kwotę 73 307,27 zł brutto, stanowiły prace dodatkowe. Nie sposób przyjąć argumentacji apelującej, że były one przewidzianymi umową robotami wliczonymi w wynagrodzenie ryczałtowe. Stanowiły prace, których powód nie mógł przewidzieć, nie objęte przedmiotem prac wyszczególnionych w umowie stron. Oczywistym jest, że wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość w jednej sumie pieniężnej. Jego istotą jest uzgodnienie przez strony oznaczonej kwoty, należnej przyjmującemu zamówienie jako ekwiwalent za wykonanie dzieła bez względu na rozmiar świadczonych prac i wartość poniesionych kosztów. Jednakże w badanej sprawie powód udowodnił, że prace te były dodatkowymi i skoro je wykonał, a pozwana jako zamawiająca uzyskała w ten sposób korzyść majątkową, to powód mógł skutecznie domagać się pozostałej części jako równowartości tych prac. Zasadnie zatem przyjął Sąd Okręgowy, że w tym zakresie znajdują zastosowanie przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu.
Odnosząc się do drugiej części należności dotyczącej reszty wynagrodzenia ryczałtowego z umowy, należało podnieść, że strona pozwana przyznała, iż z tytułu umowy nie została powodowi wypłacona kwota 42 900 zł. Spór między stronami sprowadzał się zatem do tego, że powód miał w ocenie pozwanej nie wykonać pewnych prac, które musiała ona zlecićfirmie (...), zaś część robót powód miał wykonać w sposób nieprawidłowy. Również i w tym zakresie Sąd Apelacyjny musi podzielić ustalenia Sądu I instancji, który w oparciu o szczegółowy materiał dowodowy w postaci dokumentów i zeznań świadków ustalił prawidłowo, że prace te zostały wykonane. Jak już wyżej wskazywano Sąd Okręgowy słusznie podnosił, że pozwana nie wzywała powoda do wykonania prac. Roboty na które powołuje się pozwana zostały już dawno skonsumowane, są w użytku i jeśli pozwana spółka miała je wykonać przy pomocy osób trzecich, to okoliczność ta wymagała wykazania, a pozwana jej nie udowodniła. W ocenie Sądu Apelacyjnego do wykazania tej okoliczności niezbędny byłby dowód z opinii biegłego sądowego, jednakże wniosek o jego powołanie nie został złożony.
W tym kontekście należy odnieść się do zarzutu naruszenia prawa procesowego zart. 232 k.p.c.w zw. zart. 3 i 6 k.p.c.dotyczącego dopuszczenia przez Sąd z urzędu dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa celem weryfikacji prac dodatkowych wykonanych przez powoda. W ocenie apelującej została w ten sposób naruszona zasada kontradyktoryjności i równości stron procesu, a o dowód taki mógł wnioskować sam powód reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika. Sąd Apelacyjny wskazuje, że w ramach wykładniart. 232 k.p.c.nie budzi wątpliwości pogląd, iż ocena czy dowód z urzędu ma zostać przeprowadzony, czy nie, należy do dyskrecjonalnej władzy Sądu. Z uwagi na to nie może być przedmiotem skutecznego zarzutu, ani to, że sąd taki dowód z urzędu przeprowadził, ani też sytuacja gdy mógł taki dowód przeprowadzić, a tego nie zrobił.
Wskazać także należy, że dowód z opinii biegłego mgr inż.R. M.służył ustaleniu istotnej okoliczności dotyczącej tego czy roboty wykonane przez powoda stanowiły prace dodatkowe, których wykonania nie przewidywała dokumentacja projektowa, którą przewidywała umowa stron, z czego prace te wynikały i jaka była ich wartość rynkowa oraz możliwy termin wykonania. Dowód ten był zatem – jako dotyczący okoliczności wymagających wiedzy specjalnej - niezbędny do oceny zasadności powództwa.
Pozwana nie wykazała, aby roboty wykonane przez powoda były zrobione w sposób nienależyty, otrzymała akceptacje i odbiór prac od dalszego zamawiającego, który dokonał za nie zapłaty. Zatem obecnie nie sposób uznać, by były podstawy do utraty przez powoda uprawnienia do wynagrodzenia za wykonane dalsze prace wynikające z umowy stron, które zamykały się kwotą 49 200 zł. Należało również podzielić ustalenia i ocenę co do potrzeby zapłaty na rzecz powoda kwoty 1 709,55 zł za dokonane opłaty z tytułu wyłączeń i dopuszczeń do prac na przebudowywanych sieciach, zgodnie z wystawionymi fakturamiE., gdzie nie zostało wykazane by ich ilość była nadmierna, a koszty nienależne.
Kolejno odnosząc się do podnoszonego przez stronę pozwaną zarzutu potrącenia, należało wskazać, że nie był on skuteczny. W pierwszej kolejności należy podnieść, że Sąd Apelacyjny nie podziela oceny Sądu I instancji, iż samo złożenie oświadczenie przez pełnomocnika procesowego nie może wywołać skutku materialno-prawnego wiązanego ze wzajemnym umorzeniem wierzytelności. Należy bowiem uznać, że udzielenie pełnomocnictwa do złożenia oświadczenia o potrąceniu nastąpiło przez stronę pozwaną w sposób dorozumiany, gdyż stanowiło to działanie w interesie mocodawcy i było nakierowane na wygranie przez mocodawcę procesu, gdyby zarzut potrącenia okazał się skuteczny.
Jednakże przeciwko jego skuteczności przemawiają dalsze okoliczności. Po pierwsze, jak już podkreślano wyżej, strona pozwana nie wykazała istnienia wierzytelności o zapłatę kwoty 38 824,53 zł z tytułu zastępczego wykonania prac za powoda przez osobę trzecią, na skutek zawinionej działalności powoda. Nadto - jak ustalono - przebudowa linii napowietrznej oświetlenia ulicznego, której koszt pozwana wyliczyła na 8 610 zł z VAT nie wchodziła w skład umowy stron. Pozwana nie udowodniła poniesienia za powoda kosztów wykonania dokumentacji powykonawczej w postaci certyfikatów, atestów itp. we wskazanej kwocie 1 845 zł. Na obecnym etapie postępowania pozwana nie może już podnosić skutecznych zarzutów co do sfałszowania umowy przez powoda, poprzez skreślenie daty 2010 r. i wpisanie 2011 r., gdyż ta okoliczność już została prawidłowo ustalona i oceniona przez Sąd I instancji.
W odniesieniu do zarzutu potrącenia tytułem kary umownej, to należało wskazać że strona pozwana w piśmie przedprocesowym naliczała ją za nieprzedłożenie dokumentów. Sąd I instancji wskazał w uzasadnieniu, że pozwana wiązała ją z opóźnieniem przekazania przez powoda oryginału protokołu odbioru robót przez(...) S.A.i nie zgłoszenie gotowości robót do odbioru, zaś brak było roszczeń związanych z opóźnieniem w wykonaniu prac. Jednakże na rozprawie w dniu 02.09.2015 r. (k. 276) i w piśmie procesowym z dnia 29.10.2017 r. (k. 569) strona pozwana podawała, iż karę umowną wiąże z zapisem §9 ust. 1 lit. a umowy stron, który wprost stanowi o naliczeniu kary umownej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy. Niemniej jednak Sąd I instancji prawidłowo wskazywał na brak winy powoda w ewentualnym opóźnieniu. Roboty miały zostać zakończone do 23.12.2010 r., zaś zostały wykonane w kwietniu 2011 r.. Taki stan rzeczy wynikał jednak z ogólnego chaosu i problemów jakie panowały na terenie inwestycji – począwszy od błędów projektowych, wygenerowanie koniczności wykonania prac dodatkowych, poprzez opóźnienia w przekazaniu frontu robót, czy konieczność uzyskania zezwoleń i czasy wyłączeń sieci. Z uwagi na powyższe oczywistym jest dla Sądu, że powód nie był w stanie dotrzymać terminu, a przekroczenie terminu umownego zakończenia prac przez powoda było usprawiedliwione. Sąd I instancji ocenił właściwie, że 1 miesiąc opóźnienia dotyczył przekazania robót, a kolejny 1 miesiąc związany był z koniecznością uzyskania zgód na wyłączenie sieci, gdzie ostatnie wyłączenia faktycznie miały miejsce w marcu 2011 r. Zatem ewentualne opóźnienie po stronie powoda w wykonaniu zleconych robót mogło wynosić co najwyżej okres, jednak przy takim sposobie realizacji zamierzenia inwestycyjnego nie sposób przyjąć, iż doszło do na tyle istotnego opóźnienia by naliczenie kary umownej było uzasadnione.
Biorąc powyższe pod uwagę Sąd Apelacyjny, na podstawieart. 385 k.p.c., orzekł jak w pkt 1 sentencji, o kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygając zgodnie z zasadą odpowiedzialności za jego wynik (art. 98 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.).
SSO Paweł Rygiel SSA Sławomir Jamróg SSO (del.) Izabella Dyka