Sąd Okręgowy w Gliwicach
V Zamiejscowy Wydział Karny. Sekcja Odwoławcza
Sygnatura akt: V Ka 89/19
Data wyroku: 2019-05-13 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Katarzyna Gozdawa-Grajewska

Sygn. akt V .2 Ka 89/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia  13 maja 2019  r.

    Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku

Wydział V Karny Sekcja Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący:SSO Katarzyna Gozdawa-Grajewska
Protokolant:  Justyna Napiórkowska
w obecności  Arkadiusza Honysza Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Żorach oraz Beaty Skrzyp funkcjonariusza Śląskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Katowicach

po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2019 r.
sprawy:

W. T./T./

s.A.iM.

ur. (...)wC.

oskarżonego o przestępstwo z art. 107 § 1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę
od wyroku Sądu Rejonowego w Żorach
z dnia 17 grudnia 2018r. sygn. akt II K 261/18
I.zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że uchyla rozstrzygnięcie zawarte w punkcie 2 w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej zwróconych automatów podlegających przepadkowi;
II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;
III.zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20zł (dwadzieścia złotych) i obciąża go opłatą za II instancję w kwocie 800zł (osiemset złotych).

SSO Katarzyna Gozdawa-Grajewska
Sygn. akt. V.2 Ka 89/19

UZASADNIENIE
Sąd Rejonowy w Żorach wyrokiem z dnia 17 grudnia 2018 r. sygn. akt II K 261/18 uznał oskarżonegoW. T.za winnego tego, że: działając jako prezes zarządufirmy (...) Sp. z o.o.wB.w dniu 17 marca 2015r. w lokaluo nazwie P. (...)wŻ.przyulicy (...)urządzał w celach komercyjnych gry hazardowe o charakterze losowym na automacie do giero nazwie H. (...)o nr(...)/H.bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, wbrew art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. 201 z 2009r. poz. 1540) tj. występku z art. 107 par. 1 kks i za to na mocy tego przepisu wymierzył mu karę grzywny w wysokości 1000 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 80 zł. Na mocy art. 32 par.1 kks orzekł wobec oskarżonego środek karny ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów w kwocie 7.000 zł Na zasadzie art. 627 kpk i art. 3 ust. 1 w zw z art. 21 pkt. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu państwa kwotę 1369,81 zł tytułem zwrotu wydatków i opłatę w wysokości 800 zł.
Od powyższego wyroku apelację wniósł obrońca oskarżonego, który zaskarżył wyrok w całości zarzucając:

1
naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 4 par. 2 i 3 kks poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że oskarżonemu można przypisać działanie z zamiarem popełnienia przestępstwa skarbowego, podczas gdy zarówno stan faktyczny sprawy jak i usprawiedliwione okolicznościami przekonanie oskarżonego o legalności jego zachowania wskazują, że zarzutu działania z zamiarem nie można oskarżonemu przypisać,

2
naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie go w sprawie jako normę uzupełniającą treść przepisu art. 107 par. 1 kks podczas gdy przepis ten (art. 6 ugh) nie znajduje zastosowania w sprawach o czyny określone w art. 107 par. 1 kks, albowiem przepis art. 6 ust. 1 ugh odnosi się do „prowadzenia” działalności a nie do „urządzania” gier na automatach, co jest znamieniem czynu z art. 107 par. 1 kks,

3
naruszenie prawa materialnego, tj. art. 10 par. 1 kks poprzez brak jego zastosowania w sprawie podczas gdy okoliczności sprawy wskazują, że działanie oskarżonego jeśli w ogóle może być oceniane jako naruszające przepisy ustawy o grach hazardowych i kodeksu karnego skarbowego, to powinno być rozpatrywane w kategorii błędu co do znamienia ustawowego art. 107 par. 1 kks „urządzania gier na automatach wbrew przepisom ustawy ugh” wykluczającego przypisanie oskarżonemu umyślnego popełnienia czynu zabronionego określonego w tym ostatnim przepisie,

4
naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 32 par. 1 kks, którego to środka karnego w aktualnym stanie prawnym nie można orzec albowiem nie stosuje się ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów, których posiadanie jest zabronione,

Stawiając powyższe zarzuty wniósł o :

1
zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu,

2
alternatywnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji,

3
w przypadku uwzględnienia apelacji o zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego kosztów obrony udzielonej mu z wyboru w postępowaniu apelacyjnym,

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
apelacja obrońcy oskarżonego co do zasady (poza zarzutem sformułowanym w pkt. 4 apelacji ) nie zasługiwała na uwzględnienie. Stanowi ona bowiem jedynie gołosłowną polemikę z prawidłowymi ustaleniami i rozstrzygnięciami Sądu I instancji oraz prezentację dokonanej przez obrońcę wykładni wybranych przepisów u.g.h. i k.k.s. Poglądów tych Sąd odwoławczy jednakże nie podziela.
Sądmeritistarannie zgromadził i przeprowadził wszelkie dowody, które mogły prowadzić do wyjaśnienia okoliczności popełnienia przez oskarżonego przypisanego mu czynu. Zgromadzony i ujawniony przez Sąd I instancji materiał dowodowy jest obszerny i kompletny, a ustalenia faktyczne poczynione są w oparciu o całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (art. 410 k.p.k.), który został oceniony z poszanowaniem reguł wynikających z art. 4, 5 i 7 k.p.k. Swoje stanowisko w sposób wyczerpujący Sąd Rejonowy uzasadnił w pisemnych motywach wyroku sporządzonych zgodnie z wymogami art. 424 § 1 i 2 k.p.k.
Pisemne motywy zaskarżonego wyroku nie pozostawiają wątpliwości, że działanie oskarżonego polegające na urządzaniu w celach komercyjnych gier o charakterze losowym na urządzeniach elektronicznych do gier wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych Sąd I instancji wiązał z naruszeniem przepisów art. 6 ust. 1 u.g.h., to jest z brakiem koncesji. Czyn polegający na urządzaniu gier na automatach, pomimo nieposiadania koncesji na prowadzenie kasyna gier, stanowi już sam w sobie przestępstwo i takim przestępstwem był również przed wejściem w życie w dniu 3 września 2015 roku nowelizacji ustawy o grach hazardowych.
Art. 107 § 1 k.k.s., w wersji obowiązującej w dacie czynu, stanowi, żekto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Zatem dla przypisania sprawcy czynu z art. 107 § 1 k.k.s. koniecznym jest wykazanie, iż urządzał lub prowadził on grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny wbrew przepisom ustawy.
Zgodnie z utrwalonymi już w tej mierze poglądami doktryny

    zakres pojęcia„urządza" jest szerszy od „prowadzi". Osoba, która grę lub zakład „urządza", najczęściej układa system gry, określa wysokość wygranych, wynajmuje i przystosowuje lokal, zatrudnia i szkoli pracowników, organizuje grę, rozlicza przedsięwzięcie itp. Natomiast osoba, która grę lub zakład wzajemny „prowadzi", ogranicza się najczęściej do wykonywania bezpośrednich czynności przy tych grach (tak pogląd zawarty w Komentarzu do art. 107 k.k.s. W. Kotowskiego i B. Kurzępy). Natomiast w komentarzu do art. 107 k.k.s. T. Grzegorczyk stwierdził, iż czym innym jest tu urządzanie gry i zakładu wzajemnego lub prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a czym innym prowadzenie gry lub zakładu. To pierwsze wymaga bycia określonym podmiotem uprawnionym do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a wcześniej ustalenia ich regulaminu, z określeniem w nim także wygranych, terminu i miejsca gry lub zakładu oraz praw i obowiązków ich uczestników, zapewnienia stosownych zabezpieczeń i spełnienia określonych warunków, od jakich ustawa uzależnia zorganizowanie (urządzenie) danej gry lub zakładu lub działalności w tym zakresie (zob. np. art. 3, 4 ust. 1, art. 5-7, 11 ust. 2, 5 i 5a, art. 13-15b, art. 22, 24, 32-36 czy 39 u.g.z.w.). To drugie, czyli prowadzenie gry bądź zakładu wzajemnego, a nie działalności w tym zakresie, wiąże się z samym ich realizowaniem, co wymaga też uwzględnia przez prowadzącego konieczności przestrzegania wymogów prawidłowego organizowania gry lub zakładu zarówno od strony technicznej, organizacyjnej, realizacji wygranych itd. (np. art. 11 ust. 1, 3 i 4, art. 17-19 czy 23 u.g.z.w.). W konsekwencji uznać należy, że urządzanie gier lub zakładów zdaje się jednak pojęciem szerszym niż samo ich prowadzenie.
Oczywistym jest, że w dacie popełnienia zarzucanego czynu oskarżony pełnił funkcję prezesa zarządu spółki zograniczoną odpowiedzialnością (...)z siedzibą wB.,  której działalność związana była między innymi z urządzaniem gier losowych oraz w posiadaniu, której znajdowały się zatrzymane automaty. Wstawił on i zainstalował urządzenia do gier, na których wskazana spółka miała prowadzić działalność gospodarczą. Na powierzchnie w lokalu(...)(...)wŻ.przyulicy (...)zostało wstawione przedmiotowe urządzenie elektroniczne do gier. Oskarżony będący prezesem zarządu wymienionej spółki odpłatnie udostępniał wskazane automaty do gier nieograniczonej liczbie osób i z tego tytułu osiągał korzyści majątkowe. Inaczej mówiąc, to właśnie oskarżony stworzył warunki do prowadzenia gier na automacie i umożliwił prowadzenie takich gier, z czego czerpał stały dochód. Tym samym nie ma wątpliwości, iż oskarżony urządzał gry w celach komercyjnych na wstawionych do lokalu automatach.
Nie ulega wątpliwości, iż przedmiotowe automaty zawierały gry o charakterze losowym, co wynika z protokołu kontroli. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty gier kontrolnych, których wyniki jednoznacznie wskazywały, że gry zainstalowane na urządzeniu mają charakter tylko i wyłącznie losowy, gdyż zarówno ich przebieg i jak i wynik był całkowicie niezależny od jakichkolwiek działań lub umiejętności gracza. Przebieg i wyniki tych eksperymentów zostały udokumentowane protokołami kontroli. Jednocześnie należy wskazać, iż funkcjonariusze przeprowadzający te kontrole przeszli specjalistyczne szkolenie w tym zakresie. Z dowodami tymi pozostaje zbieżna opinia biegłego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów i techniki komputerowej – Andrzeja Celmerowskiego. W swojej opinii biegły kategorycznie stwierdził że gry oferowane na zatrzymanym urządzeniu mają charakter losowy, były prowadzone w celach komercyjnych, a zatem oferują gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r.
Oskarżonemu zarzucono popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. Przepis ten odsyła do przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku (Dz. U. z 2009 roku, nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Przepisy powołanej ustawy definiują pojęcie gier hazardowych, dopuszczalność organizowania i prowadzenia działalności w tym zakresie oraz wymagania, jakie muszą być spełnione, by działalność taka mogła być prowadzona. Zatem przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. może polegać między innymi na naruszeniu art. 6 ust. 1, tj. na urządzaniu gier na automatach bez posiadanej koncesji na prowadzenie kasyna, lub art. 14 ust. 1 ugh, tj. na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym urządzanie gier losowych na automatach z naruszeniem któregokolwiek z tych przepisów wypełnia znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.
Jednocześnie w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15 stwierdzono, że art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., podlegającego obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust.1 tej dyrektywy. To jednoznaczne rozstrzygnięcie ETS czyni wszelkie zarzuty odwołujące się do kwestii techniczności w/w przepisu u.g.h. bezpodstawnymi.
Pogląd wyrażony w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15 został również podzielony w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. (I KZP 17/16). Z powołanej uchwały Sądu Najwyższego należy wnosić, że o wypełnieniu normy blankietowej art. 107 § 1 k.k.s. stanowi już samo naruszenie art. 6 ust.1 u.g.h. i możliwym jest przypisanie odpowiedzialności karnej za czyn z art. 107 § 1 k.k.s., który polega na naruszeniu wyłącznie lub również art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych, nawet jeśli czyn ten zostałby popełniony przed wejściem w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych.
Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, spółki, których oskarżony Wojciech Tlałka nie posiadał wymaganej prawem koncesji na prowadzenie tego typu działalności w lokalu wŻ.(...)przyulicy (...)wydanej przez właściwy organ. W związku z powyższym zachowanie oskarżonego naruszyło przede wszystkim art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych
Nie zasługuje również na uwzględnienie argument, iż oskarżony działał w usprawiedliwionym błędzie co do okoliczności stanowiących znamię czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. PrzecieżW. T.był prezesem zarządu spółki, której przedmiotem działalności było udostępnianie automatów do użytkowania właścicielom lokali gastronomicznych, z czego spółki czerpały dochody. Była to działalność prowadzona na sporą skalę. Świadczy to o tym, iż styczność oskarżonego z automatami do gier nie była przypadkowa, czy incydentalna, zaś z racji pełnionej funkcji oskarżony nie mógł nie wiedzieć o rygorach prawnych, którym poddana jest działalność w zakresie gier hazardowych. Musiał wiedzieć, że do prowadzenia gier hazardowych w celach komercyjnych na terenie Polskiwymagana jest koncesja. Oskarżony nie był osobą przypadkową, ale przedsiębiorcą mającym wykorzystywać zakwestionowane automaty do gry w profesjonalnych przedsięwzięciach gospodarczych, przynoszących mu wymierny zysk. Z tych też względów twierdzenia oskarżonego, iż z uwagi na treść prawa europejskiego oraz niespójność orzecznictwa pozostawał w błędzie co do znamion czynu zabronionego z art. 107 k.k.s. należy ocenić krytycznie i uznać, iż stanowią one jedynie nieudolną linię obrony zmierzającą do uniknięcia odpowiedzialności karnej za zarzucany występek karnoskarbowy. Taki pogląd wyrażony został również w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2017 roku w sprawie o sygn. IV KK 225/15. Z całą pewnością oskarżony zdawał sobie sprawę z faktu niekorzystnego dla jego działalności uregulowania kwestii gry na automatach w ustawie hazardowej, ale z uwagi na duże korzyści majątkowe osiągane z tejże działalności nie zamierzał z niej rezygnować.
Okazał się trafny natomiast zarzut 4 apelacji obrońcy dotyczący naruszenia przez Sąd I instancji art. 32 par. 1 kks. Skarżący słusznie zauważył , iż w aktualnym stanie prawnym nie było dopuszczalne orzeczenie wobec oskarżonego środka karnego w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej zwróconego oskarżonemu automatu do gry podlegającemu przepadkowi w kwocie 7.000 zł wobec tego, że takiego środka nie stosuje się do przedmiotów, których posiadanie jest zabronione. W dniu 1 kwietnia 2017r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016r. (Dz.U. z 2017r. poz 88) zmieniająca m.in. Kodeks Karny Skarbowy, która dodała przepis art. 107d kks Zgodnie z tą normą zabronione jest posiadanie automatów do gier wbrew warunkom koncesji lub bez wymaganego urzędowego sprawdzenia lub bez nałożenia wymaganych urzędowych zamknięć. Orzeczenie środka karnego z art. 32 par. 1 kks jest natomiast wyłączone w stosunku do przedmiotów określonych w art. 29 pkt. 4 kks tj. przedmiotów których posiadanie jest zabronione. Przepis art. 32 par. 1 in. fine kks wyłącza wyraźnie i kategorycznie możliwość zastępowania środka karnego przepadku przedmiotów środkiem karnym zastępczym w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów w wypadku gdy przepadek miałby dotyczyć automatów do gier których posiadanie od 1 kwietnia 2017r. jest zabronione. Co prawda w chwili czynu posiadanie automatów nie było zabronione jednakże obecnie brzmienie ustawy jest ewidentnie bardziej korzystne dla oskarżonego. Stąd też należy po myśli art. 4 par. 1 kk stosować ustawę obecnie obowiązującą. Z tych też względów Sąd odwoławczy musiał w tym zakresie dokonać zmiany zaskarżonego wyroku w pkt. 2 i uchylić w stosunku do oskarżonegoW. T.środek karny w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej zwróconych automatów podlegających przepadkowi ponieważ jego orzeczenie było niedopuszczalne w świetle cytowanych wyżej przepisów.
Sąd Okręgowy w ramach postępowania odwoławczego zawsze winien baczyć, by kara wymierzona sprawcy nie była nadmiernie surowa tak w aspekcie indywidualnym jak i w odczuciu społecznym (art. 447 par. 2 kpk). Wymiar kary 100 stawek dziennych przy określeniu wartości jednej stawki na kwotę 80 zł. uznać należy za słuszne i sprawiedliwe. Kara jest adekwatna do stopnia winy oskarżonego i stopnia społecznej szkodliwości czynu. Również stawka dzienna grzywny w wysokości 80 złotych nie jest wygórowana, a zarazem jest adekwatna do sytuacji materialnej lub rodzinnej oskarżonego, który przez wiele lat przecież czerpał zyski z procederu urządzania gier hazardowych o czym świadczą kolejne skazania za czyny z art. 107 par. 1 kk zapadłe w latach 2015-2018. O skali procederu świadczy aktualna karta karnaW. T.i liczba spraw wpływających do Wydziału V Karnego przeciwko oskarżonemu (fakt notoryjnie znany).
Wymierzona ostatecznie oskarżonemu kara grzywny uwzględnia dyrektywy wymiaru kary określone treścią art. 13 k.k.s i 23 par. 3 kks Rolą kary jest nie tylko odpłata oskarżonemu za popełnione przestępstwo, czy zapewnienie jego resocjalizacji, ale również prewencja szczególna i ogólna, winna ona zapewnić ochronę społeczeństwu przed przestępnymi działaniami oskarżonego i innych ludzi, którzy muszą mieć świadomość, że dopuszczenie się takiego przestępstwa pociąga za sobą konkretną i wymierną karę.
Biorąc pod uwagę powyższe i uznając ustalenia dokonane przez Sąd Rejonowy w Żorach za prawidłowe, Sąd Okręgowy znalazł podstawy jedynie do zmiany wyroku w zakresie orzeczonego środka karnego przepadku równowartości pieniężnej automatów do gier. Środek ten uchylono z powodów szczegółowo omówionych wyżej.
Oskarżonego obciążono kosztami postępowania odwoławczego, gdyż co do zasady przegrał apelację wniesioną w jego imieniu.
SSO Katarzyna Gozdawa-Grajewska