Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VII Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: VII AGa 2092/18
Data wyroku: 2019-05-23 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jolanta de Heij-Kaplińska, Marek Kolasiński, Magdalena Sajur-Kordula

Sygn. akt VII AGa 2092/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 maja 2019 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie:
Przewodniczący: SSA Jolanta de Heij-Kaplińska
Sędziowie:SA Marek Kolasiński
SA Magdalena Sajur - Kordula (spr.)
Protokolant:sekr. sądowy Katarzyna Mikiciuk
po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2019 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwaB. T.,H. T.iP. T.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z dnia 18 czerwca 2018 r., sygn. akt XVII AmA 36/16

I
oddala apelację;

II
zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzeczH. T.iP. T.kwoty po 270 zł (dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego;

III
zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzeczB. T.kwotę 540 zł (pięćset czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego

Sygn. akt VII AGa 2092/18

UZASADNIENIE
Decyzją z 15 grudnia 2015 r., o nr(...), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

I
działając na podstawieart. 11 ust. 2 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(dalej: uokik) oraz art. 33 ust. 6 tej ustawy, w związku z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianieustawy o ochronie konkurencji i konsumentóworazustawy - Kodeks postępowania cywilnegooraz stosownie do§ 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznał za praktykę ograniczającą konkurencję na regionalnym rynku budowy kanalizacji sanitarnych i naruszającą zakaz określony wart. 6 ust. 1 pkt 7uokik zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję pomiędzyP. T.iH. T.- wspólnikamispółki cywilnej (...)s.c. (...),H. T.z siedzibą wT.aB. T.prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą(...)B. T.wT., polegającą na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie cen, jak i zasad postępowania:

1
w postępowaniu przetargowym przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w 2013 r. przez GminęB.na roboty budowlane:(...)sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościachB.-Z.-N.orazR.” (znak sprawy:(...)),

2
postępowaniu przetargowym przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w 2013 r. przez GminęL.na roboty budowlane:

(...)kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.,N.,A.w gminieL.” (znak sprawy:(...)
R.(...)),

umożliwiającego wygranie ww. przetargów przezB. T., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą(...)B. T.wT.oferującą wyższą cenę na roboty budowlane będące przedmiotem przetargu niżP. T.iH. T., prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą(...) s.c.P. T.,H. T.z siedzibą wT.,
i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 12 sierpnia 2013 r.

II
na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik, za naruszenie zakazu określonego w punkcie I sentencji decyzji, nałożył na przedsiębiorców kary pieniężne w następującej wysokości:

1
naP. T.karę pieniężną w wysokości 28 357,00 zł, za zapłatę której odpowiada solidarnie zH. T.,

2
naH. T.karę pieniężną w wysokości 28 357,00 zł, za zapłatę której odpowiada solidarnie zP. T.,

3
naB. T.karę pieniężną w wysokości 155 156,00 zł.

III
na podstawieart. 77 ust. 1 i art. 80uokik oraz na podstawieart. 263 § 1 i art. 264 § 1 k.p.a.w związku zart. 83uokik obciążył przedsiębiorców kosztami postępowania antymonopolowego - w wysokości po 33.10 złP. T.iH. T.oraz w wysokości 58, 20 złB. T..

Wyrokiem z dnia 18 czerwca 2018 roku Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił zaskarżoną decyzję; stwierdził, że decyzja nie została wydana z rażącym naruszeniem prawa, ani bez podstawy prawnej w rozumieniuart. 47931ak.p.c.; zasądził od pozwanego na rzeczB. T.kwotę 2457 zł tytułem zwrotu kosztów procesu; zasądza od pozwanego na rzeczH. T.iP. T.kwotę po 2523,85 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.
Sąd I instancji oparł swe rozstrzygnięcie na podstawie następujących ustaleń i rozważań prawnych:
B. T.jest przedsiębiorcą, wykonującym od 18 listopada 1988 r. działalność gospodarczą podfirmą (...)B. T., obejmującą, między innymi, wykonywanie robót związanych z budową rurociągów przemysłowych i rozdzielczych.
H. T.jest przedsiębiorcą, wykonującym od 5 października 2011 r. działalność gospodarczą, między innymi w zakresie robót związanych z budową rurociągów przemysłowych i rozdzielczych.
P. T.jest przedsiębiorcą, wykonującym od 30 marca 2001 r. działalność gospodarczą, między innymi w zakresie robót związanych z budową rurociągów przemysłowych i rozdzielczych.
H. T.iP. T.prowadzą wspólne działalność gospodarczą w formiespółki cywilnej (...)s.c. (...),H. T., w oparciu o umowę spółki cywilnej z 15 listopada 1997 r. Zgodnie z § 2 umowy, celem spółki jest prowadzenie działalności gospodarczej: a) 42.21.Z roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych, b) 42.22.Z roboty związane z budową linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych, c) 23.61.Z produkcja wyrobów budowlanych z betonu, d) 43.13.Z wykonywanie wykopów i wierceń geologiczno-inżynierskich.
B. T.przekazywała całą swoją wiedzę zawodową najpierw synowiP. T., a od 2005 roku także synowej –H. T.. W 2013 rokuB. T.udostępniłaP. T.iH. T.uprawniani swoich kierowników budowy i robót drogowych.
W dniu 7 października 2012 roku wT.miał miejsce pożar, w wyniku którego uległy uszkodzeniu pomieszczenia biurowe, gdzie mieściła się siedziba firmy prowadzonej przezH. T.iP. T.. Do czasu remontu pomieszczeń siedziba firmy została przeniesiona do budynku wielolokalowego, gdzie mieściły się biura przedsiębiorcyB. T.. Przedsiębiorcy posługiwali się także tym samym numerem telefonu i faksu.
(...) spółki cywilnej(...)i przedsiębiorcaB. T.uczestniczyli w przetargach, których miejsce realizacji znajdowało się w województwie(...)lub(...), w odległości ok. 50 km od siedzib przedsiębiorców. W latach 2012-2014H. T.iP. T., jako wspólnicyspółki cywilnej (...), uczestniczyli w następujących przetargach nieograniczonych:

1
w ramach konsorcjum z przedsiębiorcąB. T.:

a
na „BudowęOczyszczalni (...)na terenie wsiZ.oraz kanalizacji sanitarnej w miejscowościachC.,G.,Z.” organizowanym przezGminny Zakład (...)wT.w 2012 r..

b
na „Przebudowę sieci wodociągowej z rur azbestowych na rury PE w ulicach:G.R., ks.J. P.,C.,U.,J.wT.'” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2012 r.,

c
na „Projektowanie i budowę kanalizacji sanitarnej dla zadania 7” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2012 r.,

d
na „Projektowanie i budowę kanalizacji sanitarnej dla zadania 14” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2012 r.,

e
na „Projektowanie i budowę kanalizacji sanitarnej dla zadania nr 14” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2012 r.

f
na „Projektowanie i budowę kanalizacji sanitarnej dla zadania 5,6,10” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2012 r.,

g
na „Projektowanie i budowę kanalizacji sanitarnej dla zadań 8,9,11,12,13” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2012 r.;

2
samodzielnie:

a
na „Budowę wodociągów wL.(...)” organizowanym przez GminęW.w 2013 r.,

b
na „Budowęulicy (...)” organizowanym przez Gminę-MiastoT.w 2012 r.,

c
na „Budowęulicy (...)orazul. (...)” organizowanym przez Gminę-MiastoT.w 2012 r.,

d
na „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościachZ.,N.,Ł.,Ł.aglomeracjiZ.” organizowanym przezGminny Zakład (...)w 2014 r.,

e
na „Budowę sieci wodociągowych i kanalizacji sanitarnej na terenieT.” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2014 r.,

f
na „(...), oraz przebudowę sieci wodociągowej wraz z przyłączeniami przyul. (...)wL.” organizowanym przez GminęL.w 2013 r.,

g
na „Budowę sieci kanalizacyjnej w miejscowościZ.i w miejscowościL.” organizowanym przez GminęC.na przełomie 2011/2012 r.,

h
na „Budowęulicy (...)wraz z ściągaczem doul. (...)” organizowanym przez Gminę-MiastoT.w 2012 r.,

i
na „Budowęulicy (...)wraz z ściągaczem doul. (...)” organizowanym przez Gminę - MiastoT.w 2012 r.,

j
na „Budowę ulic wosiedlu (...)wT.” organizowanym przez Gminę-MiastoT.w 2013 r.,

k
na „Budowęulic (...)” organizowanym przez Gminę-MiastoT.w 2014 r.,

l
na „Budowę sieci wodociągowej łączącejW.z miejscowościąL.” organizowanym przez GminęO.w 2012 r.,

m
na „Przebudowę sieci wodociągowej we wsiB.” organizowanym przez GminęL.,

n
na „Budowę kanalizacyjnej sanitarnej w m.B.-K.W.” organizowanym przez GminęC.w 2013 r.,

o
na „Budowę sieci wodociągowej w miejscowościS., gminaT.” organizowanym przezGminny Zakład (...)w 2014 r.,

p
na „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w m.B.-Z.-N.orazR.” organizowanym przez gminęB.,

q
na „Budowę kanalizacji sanitarnej w m.J.,N.,A.w gminieL.” organizowanym przez GminęL..

W latach 2012-2014 przedsiębiorcaB. T.uczestniczyła samodzielnie w następujących przetargach nieograniczonych:

a
na „Rozbudowę sieci kanalizacyjnej w miejscowościD.,N.,M.,K.,N.orazL.ul. (...)” organizowanym przez GminęL.w 2012 r.,

b
na „Projektowanie i budowę kanalizacji sanitarnej dla zadania 2,3,4” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2012 r.,

c
na „Budowę przepompowni ścieków w miejscowościN.” organizowanym przez GminęL.w 2012 r.,

d
na „Budowę sieci wodociągowej łączącejW.z miejscowościąL.” organizowanym przez GminęO.w 2012 r.,

e
na „Budowę sieci wodociągowej w miejscowościK.” organizowanym przez GminęS.w 2012 r.,

f
na „Budowę sieci kanalizacyjnej sanitarnej w miejscowościB.-K.W.” organizowanym przez GminęC.w 2013 r.,

g
na „Budowę i przebudowę kanalizacji deszczowej wraz z odtworzeniem chodnika i krawędzi jezdni wulicy (...)wT.” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2014 r.,

h
na „(...), oraz przebudowę sieci wodociągowej wraz z przyłączeniami przyul. (...)wL.” organizowanym przez GminęL.w 2013 r.,

i)na „Budowę i przebudowę kanalizacji deszczowej wraz z odtworzeniem chodnika i krawędzi jezdni wulicy (...)wT.” organizowanym przezZakład (...)wT.,
j) na „Budowęulicy (...)orazul. (...)” organizowanym przez Gminę-MiastoT.w 2012 r.,
k) na „Budowęulicy (...)wraz z ściągaczem doul. (...)” organizowanym przez Gminę-MiastoT.w 2012 r.,
1) na „Budowęulicy (...)” organizowanym przez Gminę-MiastoT.w 2012 r.,
y) na „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w m.B.-Z.-N.orazR.” organizowanym przez gminęB.,
z) na „Budowę kanalizacji sanitarnej w m.J.,N.,A.w gminieL.organizowanym przez GminęL..
W dniu 14 lutego 2013 r. GminaB.ogłosiła w Biuletynie Zamówień Publicznych, pod nr(...)-2013, oraz na stronie internetowej Gminy i na tablicy ogłoszeń w budynku Gminy, przetarg nieograniczony na „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościachB.-Z.-N.orazR.”. Termin składania ofert upłynął 1 marca 2013 r. o godz. 10:00. Ustalonym kryterium oceny ofert była cena. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w tym przetargu w rozdziale V punkt 3.4 zawierała informację, że zamawiający uzna za spełniony warunek dotyczący sytuacji finansowej przedsiębiorcy, jeżeli wykonawcy wykażą, że posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1.000.000 zł. Oferty w przetargu złożyło 5 przedsiębiorców:P.H.U. (...),(...)Projektowanie, Wykonawstwo, Konserwacja(...).-K..M. B.,(...) S.A.wW.,(...)B. T.,(...) s.c.P. T.,H. T.. Najniższą cenę wykonania usługi zaoferowali wspólnicyspółki cywilnej (...)(2.292999,21 zł brutto) a drugą w kolejności najniższą cenę za wykonanie usługi zaoferował przedsiębiorcaB. T.(2.414.149,29 zł brutto).
Oferty złożone przez przedsiębiorcęB. T.oraz wspólnikówspółki cywilnej (...)zostały złożone 1 marca 2013 r. w odstępie 1 minuty, przy czym:

▪

obie oferty są podobne w zakresie sposobu ich przygotowania (takie same koperty i nadruki na kopertach, formularz oferty wypełniony identyczną czcionką komputerową),

w obu ofertach wskazano tę samą osobę jako kierownika budowy, tj.B. T., oraz jako kierownika robót drogowych, tj.E. K.,

wspólnicyspółki cywilnej (...)wskazali, że w zakresie wiedzy i doświadczenia zasoby będą udostępniane przez udział w charakterze kierownika budowy właścicielkifirmy (...)B. T.,

adres dodatkowego miejsca wykonywania działalności gospodarczejB. T.był ten sam co adres działalności gospodarczej wspólnikówspółki cywilnej (...), tj.ul. (...)maja 38,(...)-(...) T.,

P. T.jest synemM.iB. T..

Oferta złożona przez wspólnikówspółki cywilnej (...)w przetargu zorganizowanym przez GminęB.nie zawierała dokumentów dotyczących:

1
wykazu zrealizowanych robót budowlanych,

2
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w której wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert (brak w ofercie),

3
zobowiązania do udostępnienia zasobów przez inne podmioty – w pkt 1 dot. udostępnienia wiedzy i doświadczenia, brak sposobu udostępnienia ww. zasobów,

4
pełnomocnictwo do reprezentowania wspólników w postępowaniu – pełnomocnika wskazał tylko jeden wspólnik.

Wobec zaistnienia powyższych braków, GminaB.wezwała przedsiębiorców do uzupełnienia oferty o wymienione dokumenty.
W odpowiedzi na wezwanie organizatora przetargu wspólnicyspółki cywilnej (...)uzupełnili swoją ofertę przetargową o wskazane w wezwaniu dokumenty. W następstwie weryfikacji tych dokumentów GminaB.uznała, że wykonawca nie wykazał spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, ponieważ przedstawił opinię bankową z 26 lutego 2013 r. wystawiona przezOddział (...)wT., z której wynika, że wykonawca posiada zdolność kredytową w wysokości 700.000 zł, a zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, wykonawca był zobowiązany wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1.000.000 zł. W związku z powyższym, organizator przetargu zdecydował o wykluczeniuspółki cywilnej (...)z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Organizator wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez przedsiębiorcęB. T., z którą 26 marca 2013 r. podpisano umowę na realizację inwestycji objętej przetargiem.
W dniu 27 maja 2013 r. GminaL.ogłosiła w Biuletynie Zamówień Publicznych, pod nr(...)-2013, oraz na stronie internetowej Gminy i na tablicy ogłoszeń w budynku Urzędu Gminy, przetarg nieograniczony na „Budowę kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.,N.,A.w gminieL.”. Termin składania ofert upłynął 12 czerwca 2013 r. o godz. 10:00. Jedynym kryterium oceny ofert była cena usługi. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w tym przetargu w rozdziale XV pt. „Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy” w punkcie 2 zobowiązywała wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana, do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny brutto podanej w ofercie. Oferty w przetargu złożyło 10 przedsiębiorców. Najniższą cenę wykonania usługi zaoferowali wspólnicyspółki cywilnej (...)(2.369.437,40 zł brutto) a drugą w kolejności najniższą cenowo ofertę wykonania usługi zaoferowała(...)B. T.(2.653.999,29 zł brutto).
Z ofert złożonych przez przedsiębiorcęB. T.oraz wspólnikówspółki cywilnej (...)wynika, że:

▪

są one zbieżne co do nazwy/tytułu oraz korzystają z takich samych logotypów oraz podobnych pieczątek,

adres dodatkowego miejsca prowadzenia działalności gospodarczejB. T.jest tożsamy z adresem głównym prowadzenia działalności gospodarczej przez wspólnikówspółki cywilnej (...),

z załączonych wykazów robót budowalnych wynika, że obaj wykonawcy przedstawili tożsame inwestycje oraz referencje pochodzące od tych samych inwestorów,

jako dane kontaktowe podano identyczne numery telefonów oraz faksu (łącznie z numerami wewnętrznymi),

w wykazie osób spełniających wymogi organizatora przetargu, dotyczące dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia budowlane wskazano te same osoby, a ponadto wspólnicyspółki cywilnej (...)na kierownika budowy wskazaliB. T..

Pismem, doręczonym wspólnikomspółki cywilnej (...)11 lipca 2013 r., GminaL.zawiadomiła przedsiębiorcówH. T.iP. T.o wyborze ich oferty, jako najkorzystniejszej, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.,N.,A.w gminieL.”.
Pismem z 11 lipca 2013 r., skierowanym do GminyL., wspólnicyspółki cywilnej (...)przedłużyli termin związania ofertą o 30 dni licząc od dnia 12 lipca 2013 r.
Pismem z 8 lipca 2013 r., skierowanym do GminyL., przedsiębiorcaB. T., działając na podstawieart. 85 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przedłużyła termin związania ofertą złożoną w dniu 12 czerwca 2013 r. o kolejne 30 dni.
Dnia 18 lipca 2013 r. wspólnicyspółki cywilnej (...)wysłali do GminyL., za pośrednictwem poczty elektronicznej, pismo od firmy ubezpieczeniowej, dotyczące uzyskania gwarancji na zadanie objęte przetargiem wraz z informacją, żeH. T.jest w trakcie dalszego załatwiania gwarancji.
Pismem z 19 lipca 2013 r. wspólnicyspółki cywilnej (...)poinformowali GminęL., że spółka nie będzie mogła przystąpić do podpisania umowy na zadanie „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.,N.,A.w gminieL.” z uwagi na brak możliwości przedłożenia gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad lub usterek, gdyż firma ubezpieczeniowa, z którą współpracują przedsiębiorcy, nie może wydać gwarancji w związku z wykorzystanym już przez nich limitem.H.iP. T.wskazali, że wobec zainwestowania dużych pieniędzy na zakup materiałów w celu prowadzenia bieżących robót, jeszcze nie rozliczonych, spółka nie posiada tak wysokich środków finansowych aby zabezpieczyć ww. zadanie w formie gotówki. Przedsiębiorcy podali, że także rozmowy z innymi firmami ubezpieczeniowymi nie przyniosły pożądanych rezultatów z uwagi na duże wymagania firm ubezpieczeniowych co do zabezpieczeń rzeczowo-materialnych w ramach udzielenia gwarancji.
W przesłanych GminieL.„Wyjaśnieniach do bilansówfirmy (...) S.C.T. H.,T. P.(…)” z 19 lipca 2013 r. wykonawca wyjaśnił, że sytuacja finansowa firmy zmienia się kwartalnie, co spowodowane jest rozliczeniem prowadzonych inwestycji w systemie kwartalnym. Z załączonych przez przedsiębiorców bilansów wynika, zdaniem wykonawcy, iż w m-cach I-III.2013 firma ponosi koszty związane z nakładami na prowadzone inwestycje generując tym samym stratę. Po złożeniu faktury za I kwartał sytuacja finansowa ulega zmianie, powodując dochód firmy. Podobnie przedstawia się II kwartał gdyż w m-cach IV-VI.2013 ponownie widzimy tendencje spadkową przychodów, natomiast w lipcu złożona faktura za II kwartał robót powoduje niwelację straty. Według przedsiębiorców, z uwagi na charakter rozliczenia podobna sytuacja będzie powtarzała się do końca roku o ile wykonawca nie podpisze nowych kontraktów w innym systemie rozliczeniowym. Przedsiębiorcy wyjaśnili, że przygotowując się do złożenia oferty zakładali, że w przypadku wyłonienia oferty jako najkorzystniejszej, przedłożą do Ubezpieczyciela bilans finansowy za m-c lipiec biorąc pod uwagę czasookres procedury przetargowej, co też uczyniono. Według wykonawców, złożony do Ubezpieczyciela bilans był w miarę zadowalający, jednakże po analizie całego półrocza firma ubezpieczeniowa odmówiła udzielenia gwarancji na kontrakt w takiej kwocie twierdząc, że sytuacja finansowa nie jest stabilna. Przedsiębiorcy wskazali ponadto, że sytuacja finansowa firmy nie pozwala na zabezpieczenie kontraktu w postaci środków własnych. Wykonawca rozważał również złożenie wniosku do banku, jednakże czasookres rozpatrzenia dokumentów trwa ok. 1,5 m-ca co z góry eliminuje ta formę zabezpieczenia.
W związku z prośbą GminyL.o dodatkowe wyjaśnienia, w piśmie z 5 lutego 2014 r. wykonawcy wskazali, że na ich wniosek broker ubezpieczeniowy zajmujący się uzyskaniem gwarancji na przedmiotowe zadanie, udzielił dodatkowych wyjaśnień, z których wynika, że ubezpieczyciele, do których zwrócono się o wydanie gwarancji wydali odmowne decyzje, motywując to sytuacją finansową firmy, głównie brakiem szybkiej płynności i poziomem uzyskanych dotychczas dochodów firmy.(...)zwrócił uwagę, że analiza przeprowadzana przez ubezpieczycieli była w trybie zaostrzonym, z uwagi na ówczesną niekorzystną sytuację na rynku budowalnym i ubezpieczeniowym (wysokie odszkodowania).(...) spółki (...)poinformowali również, że na dzień składania oferty jak i na dzień podpisania umowy realizowała inwestycje budowy kanalizacji sanitarnej wraz z oczyszczalnia ścieków w miejscowościZ.. Jednak większość prac przewidzianych do realizacji na rok 2013 został wykonana w okresie zimowo-wiosennym 2013 i do realizacji pozostały niewielkie ilości kanalizacji. Firma była zainteresowana przedmiotowym zadaniem, gdyż zapewniłoby to front robót na II połowę 2013. Ponadto, roboty na kontrakcie w miejscowościZ.zostały wykonane wraz z oczyszczalnia ścieków w miejscowościZ.ponad plan i firma starała się o możliwość przesunięcia harmonogramu płatności z III kwartału 2013 na II kwartał 2013, co poprawiłoby sytuację finansową firmy, niwelując stratę księgową wygenerowana od początku roku. Według wykonawców, strata ta powstałade factona skutek zainwestowania dużych środków na tę właśnie inwestycję. Składając ofertę, firma miała nadzieję, że pozwoli to na podjęcie kolejnego zadania. Urząd Gminy wT.nie uzyskał jednak zgody na przesuniecie środków, co spowodowało że wykonawca nie mógł liczyć na poprawę sytuacji finansowej. Planowany odbiór inwestycji miał odbyć się na koniec czerwca 2013 r. razem z odbiorem robót z II kwartału, ale ostatecznie nie było to możliwe, a konsekwencją odmowy przesunięcia środków była odmowa uzyskania gwarancji oraz zabezpieczenia kontraktu w innej formie. Zdaniem wykonawców, wymienione fakty spowodowały, że bilanse firmy nie były korzystne.(...) spółki (...)wskazali, że byli bardzo zainteresowani realizacją kontraktu GminyL., chociażby z uwagi na zapełnienie przerwy w realizacji kontraktów dotychczas prowadzonych. Podsumowując swe wyjaśnienia stwierdzili, że jedynym powodem odstąpienia od podpisania umowy był brak zabezpieczenia kontraktu i brak środków na inną formę zabezpieczenia. Firma ubezpieczeniowa, która chciała podjąć współpracę, zażądała formy zabezpieczenia w wysokości pięciokrotnie wyższej od wartości zabezpieczenia w postaci hipoteki o wartości 1 mln zł, którego wykonawca nie mógł spełnić.
Wobec odstąpienia od zawarcia umowy na realizację zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.,N.,A.w gminieL.” przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, GminaL.wybrała ofertę wykonawcyB. T., sklasyfikowaną na drugiej pozycji w rankingu ofert. Umowa z tym wykonawcą została podpisana 12 sierpnia 2013 r.
PrzedsiębiorcaB. T.została wykluczona z przetargu ogłoszonego 27 sierpnia 2012 r. przez Gminę-MiastoT., w którym przedmiotem zamówienia była „Budowaul. (...)wT.”, aB. T.zaoferowała w nim najniższą cenę wykonania inwestycji. Wykluczenie nastąpiło z powodu przedstawionej opinii(...) Banku (...) SA. Oddział wT., potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową w wysokości 250.000 zł, lecz nie podpisanej przez umocowane do tego osoby. Wobec wykluczenia przedsiębiorcyB. T., zamawiający wybrał ofertę wspólnikówspółki cywilnej (...), z którymi zawarto umowę 27 września 2012 r.
PrzedsiębiorcaB. T.została wykluczona z przetargu ogłoszonego 16 maja 2103 r. przez GminęL.na „(...), oraz przebudowę sieci wodociągowej wraz z przyłączeniami przyul. (...)wL.” z uwagi na to, że pomimo wezwania do uzupełnienia złożonej oferty nie uzupełniła jej w wyznaczonym terminie o aktualne zaświadczenie właściwego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Ustalonym kryterium oceny ofert była cena, zaś oferta złożona przezB. T.była pierwszą ofertą cenową na wykonanie usługi objętej przetargiem. Przetarg wygrali wspólnicyspółki cywilnej (...), z którymi zawarto umowę 15 lipca 2013 r.
Od 1 października 2012 r. obsługę brokerską w zakresie pośrednictwa ubezpieczeniowego dla(...) s.c.H. T.,P. T.prowadzi przedsiębiorcaJ. Z., wykonujący działalność gospodarczą podfirmą (...). W 2012 r. wspólnicyspółki cywilnej (...)za pośrednictwem tego brokera uzyskali 10 gwarancji, w tym gwarancje wadialne, gwarancje wykonania kontraktu i gwarancje usunięcia wad i usterek. Najwyższa kwotowo udzielona gwarancja wadialna wynosiła 100.000 zł, najwyższa kwotowo gwarancja należytego wykonania kontraktu wynosiła 73.480,20 zł, a gwarancja usunięcia wad i usterek 22.044,06 zł. Gwarancji w tym okresie udzielał ubezpieczyciel(...) S.A.Oddział wZ.. W 2013 r. za pośrednictwem(...)J. Z.wspólnicyspółki cywilnej (...)uzyskali następujące gwarancje finansowe:

Data wniosku o wydanie gwarancji

Nazwa gwaranta

Rodzaj gwarancji

Wysokość gwarancji w zł.

Okres
obowiązywania i jej przedmiot

Uwagi

19.02.2013

TUZ
Towarzystwo (...) OddziałweW.

Gwarancja wadialna

80, 000,00

01.03.-do 30.04.2013 na rzecz GminyB.- Budowa sieci kanalizacji sanitarnejB.-Z.-N.orazR.

Gwarancja
wydawana w ramach przyznanego limitu na podstawie umowy generalnej z ubezpieczycielem

20.06.2013

TUZ
Towarzystwo (...) OddziałweW.

Gwarancja należytego wykonania kontraktu

3 062,52

25.06. do 30.09.2013 r. na rzecz GminyW.- Budowa wodociągów wL.(...)

Gwarancja
wydawana w ramach przyznanego limitu na podstawie umowy generalnej z ubezpieczycielem

20.06.2013

TUZ
Towarzystwo (...) OddziałweW.

Gwarancja usunięcia wad i usterek

918,00

01.10.2013 do 15.10.2016 na rzecz GminyW.-Budowa wodociągów wL.(...)

Gwarancją
wydawana w ramach przyznanego limitu na podstawie umowy generalnej z ubezpieczycielem

05.07.2013

TUZ
Towarzystwo (...) OddziałweW.

Gwarancja należytego wykonania kontraktu

117 885,37

15.07.2013 do 20.10.2013 na rzecz GminyL.-(...)

Gwarancja
wydawana w ramach przyznanego limitu na podstawie umowy generalnej z ubezpieczycielem

05.07.2013

TUZ
Towarzystwo (...) OddziałweW.

Gwarancja usunięcia wad i usterek

3 535,61

21.10.2013 do 04.11.2016 na rzecz GminyL.-Budowa sieci wodociągowej jak wyżej

Gwarancja
wydawana w ramach przyznanego limitu na podstawie umowy generalnej z ubezpieczycielem

11.07.2013

TUZ
Towarzystwo (...) OddziałweW.

Gwarancja należytego wykonania kontraktu

236 943,74

15.07.2013 do
30.04.2014 na rzeczGminyL.-Budowa kanalizacjisanitarnej w m.J.,N.A.w gminieL.

rezygnacja

11.07.2013

TUZ
Towarzystwo
(...)
Wzajemnych

Gwarancja usunięcia wad i usterek

71 083,00

01.05.2013 do 15.05.2015 na rzecz GminyL.-Budowa kanalizacji

rezygnacja

W.

sanitarnej w m.J.,N.A.w gm. j.w.

26.10.2013

TUZ
Towarzystwo (...) OddziałweW.

Gwarancja wadialna

50 000.00

04.10 do 23.12. 2013 na rzeczGminy M.T.- Budowa ulic wosiedlu (...)wT.

Gwarancja
wydawana w ramach przyznanego limitu na podstawie umowy generalnej z ubezpieczycielem.

24.10.2013

TUZ
Towarzystwo (...) OddziałweW.

Gwarancja wadialna

20 000,00

04.10 do 23.12. 2013 na rzecz GminyC.- Budowa kanalizacji sanitarnej wB.,K.W..

Gwarancja
wydawana w ramach przyznanego limitu na podstawie umowy generalnej z ubezpieczycielem

W 2014 r. wspólnicyspółki cywilnej (...), za pośrednictwem(...)J. Z., uzyskali 11 gwarancji, w tym gwarancje wadialne, gwarancje wykonania kontraktu i gwarancje usunięcia wad i usterek. Najwyższa kwotowo gwarancja wadialna wynosiła 100.000 zł, najwyższa kwotowo gwarancja należytego wykonania kontraktu wynosiła 269.700,20 zł (gwarancja wydana poza limitem), a gwarancja usunięcia wad i usterek 80.910 zł (gwarancja wydana poza limitem). Gwarancji w tym okresie udzielało także TUZTowarzystwo (...) OddziałweW.. Gwarancje udzielone poza limitem dotyczyły budowy kanalizacji sanitarnej w miejscowościachZ.,N.,Ł.,Ł.w aglomeracjiZ.- etap II finansowanej inwestycji przezGminny Zakład (...)wT..
W dniu 28 listopada 2012 r. pomiędzy TUZTowarzystwem (...)z siedzibą wW.a wspólnikamispółki cywilnej (...)została zawarta Umowa generalna Nr(...), określająca warunki współpracy stron w zakresie udzielania przez Towarzystwo, na zlecenie przedsiębiorcy, gwarancji ubezpieczeniowych w zakresie zapłaty wadium, należytego wykonania kontraktu oraz usunięcia wad lub usterek. Stosownie do § 2 tej umowy maksymalny limit zaangażowania dla wszystkich jednocześnie czynnych gwarancji został ograniczony do kwoty 150.000 zł, a łączne zaangażowanie wynikające z gwarancji należytego wykonania kontraktu nie mogło przekraczać kwoty 80.000 zł, natomiast wartość pojedynczej gwarancji nie mogła być wyższa niż 30.000 zł. Ponadto zaangażowanie wynikające z gwarancji usunięcia wad lub usterek nie mogło przekraczać kwoty 30.000 zł, a wartość pojedynczej gwarancji usunięcia wad lub usterek nie mogła być wyższa niż 9.000 zł. Na mocyAneksu nr (...)z 27 listopada 2013 r. do Umowy generalnej nr(...), wymienione kwoty zostały zwiększone. Kwota 30.000 zł. z tytułu pojedynczej gwarancji należytego wykonania kontraktu została podniesiona do wysokości 200.000 zł, a wartość pojedynczej gwarancji usunięcia wad lub usterek została podniesiono do kwoty 70.000 zł. Wzrosły również maksymalne limity zaangażowania dla wszystkich jednocześnie czynnych gwarancji, przy czym maksymalny limit zaangażowania dla wszystkich jednocześnie czynnych gwarancji został ograniczony do kwoty 800.000 zł.
W przedmiocie negocjacji, dotyczących udzielenia wspólnikomspółki cywilnej (...)gwarancji należytego wykonania kontraktu na kwotę 236.943,74 zł i gwarancji usunięcia wad i usterek na kwotę 71.083 zł na rzecz GminyL.– Budowa kanalizacji sanitarnej w m.J.,N.,A.w gminieL., w pismach z 17 i 27 sierpnia 2015 r., skierowanych do Prezesa UOKiK, TUZTowarzystwo (...)z siedzibą wW.wyjaśniło, że wnioskowane gwarancje nie mogły być zaakceptowane i wystawione ze względu na zbyt wysokie ryzyko w momencie wystąpienia z wnioskiem. Wskazało, że nawet po zwiększeniu limitów w Umowie generalnej na mocy aneksu, kwoty zarówno gwarancji kontraktowej, jak i gwarancji usunięcia wad lub usterek, przewyższały maksymalne kwoty sublimitów przewidzianych umową. Ubezpieczyciel podniósł, że były prowadzone rozmowy na temat ewentualnego udzielenia gwarancji ubezpieczeniowych w trybie jednostkowym, z dodatkowym zabezpieczeniem rzeczowym, o wysokości nie mniejszej jak suma gwarancyjna, ale z uwagi na brak przedstawienia przez wnioskodawcę dodatkowego, rzeczowego zabezpieczenia, gwarancje te nie zostały wystawione.
Postanowieniem z 30 grudnia 2014 r. Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia stosowania przez przedsiębiorców:P. T.iH. T., prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą(...) s.c.P. T.,H. T.z siedzibą wT.orazB. T., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą(...)B. T.wT., praktyki ograniczającej konkurencję na regionalnym rynku budowy kanalizacji sanitarnych, polegającej na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie cen, jak i zasad postępowania, w następujących postępowaniach przetargowych:

1
w postępowaniu przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w 2013 r. przez GminęB.na roboty budowlane:(...)sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościachB.-Z.-N.orazR.” (znak sprawy: zp.271.2.2013),

2
w postępowaniu przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w 2013 r. przez GminęL.na roboty budowlane:

(...)kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.,N.,A.w gminieL.” (znak sprawy:(...)
R.(...)).

Z informacji przedstawionych Prezesowi UOKiK w toku postępowania antymonopolowego przez organizatorów przetargów z lat 2012-2014 wynika, że(...) Bank (...) S.A.Oddział wT.wydał następujące opinie bankowe wspólnikomspółki cywilnej (...):

▪

z 20 stycznia 2012 r. z informacją, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 10 mln zł (opinia załączona do dokumentacji przetargowej na budowęulicy (...)wraz z ściągaczem doul. (...)- dowód: k. 562 akt admin).

z 20 kwietnia 2012 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 5 mln zł (opinia załączona do dokumentacji przetargowej na budowę kanalizacji sanitarnej dla zadania 5,6,10L.i budowęulicy (...)wT.- dowód: k. 851 akt admin.),

z 12 lipca 2012 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 5 mln zł (opinia załączona do dokumentacji przetargowej na budowęulicy (...)i do dokumentacji na budowę sieci wodociągowej łączącejW.z miejscowościąL., GminaO.- dowód: k. 825 i 908 akt admin.),

z 20 lipca 2012 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 5 mln zł (opinia załączona do dokumentacji przetargowej na budowęulicy (...)- dowód: k. 945 akt admin.),

z 23 października 2012 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 500.000 zł (opinia załączona do dokumentacji przetargowej na budowęulicy (...)wraz ze ściągaczem doul. (...)- dowód: k. 893 akt admin.),

z 26 lutego 2013 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 700.000 zł (dowód: opinia bankowa, k. 679 akt admin.),

z 5 czerwca 2013 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 2.500.000 zł (opinia załączona do wyjaśnień wspólnikówspółki cywilnej (...)do bilansów firmy z 19 lipca 2013 r. - dowód: k. 397 akt admin.),

z 4 października 2013 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 1.500.000 zł (opinia załączona do dokumentacji przetargowej na budowęulicy (...)- dowód: k. 978 akt admin.),

z 11 kwietnia 2014 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 500.000 zł (opinia załączona do dokumentacji przetargowej na budowęulicy (...)- dowód: k. 1004 akt admin.),

z 17 września 2014 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 7.000.000 zł (opinia załączona do pism przedsiębiorcówH. T.iP. T.do Prezesa UOKiK z 12 listopada 2014 r. - dowód: k. 520, 531 akt admin.).

W roku podatkowym 2014 r. przedsiębiorcy uzyskali przychody w następującej wysokości:

▪

B. T.w wysokości 10.685.647,06 zł,

H. T.w wysokości 1.952.943,51 zł,

P. T.w wysokości 1.952.943,51 zł

W toku postępowania przeprowadzono dowód z przesłuchania stron z ograniczeniem przesłuchania do strony powodowej, na okoliczność:
- zasad sporządzania ofert przetargowych przez powodów, zasad ustalania wynagrodzenia wskazywanego w ofertach, braku współpracy pomiędzy powodami na etapie składania ofert i postępowań przetargowych, przyczyn posiadania przez obie firmy wspólnego adresu i numeru telefonu, warunków lokalowych obu firm;
- nie stosowania przez wspólnikówspółki cywilnej (...)praktyki ograniczającej konkurencję na regionalnym rynku kanalizacji sanitarnych, polegającej na zawarciu zB. T.porozumienia ograniczającego konkurencję, poprzez uzgodnienie warunków ofert, w szczególności w zakresie cen, jak i zasad postępowania.
Sąd Okręgowy uznał zeznania powodów –B. T.,H. T.iP. T.za wiarygodne, ponieważ są one logiczne, spójne, pokrywają się ze sobą i wzajemnie się uzupełniają, a także korespondują z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie.
Sąd I instancji uznał, że odwołania powodów podlegały uwzględnieniu w zakresie, w jakim zmierzały do uchylenia decyzji Prezesa UOKiK nr(...)z 15 grudnia 2015 r.
Stosownie do treściart. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zakazane są zatem wszelkie uzgodnienia przedsiębiorców przystępujących do przetargu, co do warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny, o ile tylko ich celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Prezes UOKiK zarzucając powodowym przedsiębiorcom naruszenie przywołanego przepisu obowiązany był wykazać, zarówno fakt dokonania uzgodnienia, jak i jego cel lub skutek. W tym zakresie, wobec stwierdzenia braku dowodów bezpośrednich na powyższe okoliczności, pozwany mógł się posłużyć domniemaniem faktycznym (art. 231 k.p.c.w zw. zart. 83uokik). Istotą domniemania faktycznego jest uznanie za istniejący określonego faktu, wynikającego z wzajemnego, logicznego związku pomiędzy innymi, ustalonymi faktami i sądami o tych faktach.
Ustalenie, czy na rynku doszło do naruszenia reguł konkurencji, wymaga określenia tego rynku w sposób wskazany w art. 4 pkt 9 uokik. Przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Sąd Okręgowy podzielił ustalenia Prezesa UOKiK, że w niniejszej sprawie rynkiem właściwym jest regionalny rynek budowy kanalizacji sanitarnych.
Sąd i Instancji wskazał, że w rozpatrywanym przypadku niesporne między stronami były okoliczności faktyczne sprawy. Kwestia sporna dotyczyła natomiast możliwości kwalifikacji, określnych w zaskarżonej decyzji zachowań powodowych przedsiębiorców, jako stanowiących przejaw zawarcia między nimi porozumienia ograniczającego konkurencję. W ocenie Sądu, pozwany nie dowiódł faktu dokonania przez powodów uzgodnień, co do warunków składanych ofert, w szczególności ceny oraz zachowania w postępowaniach przetargowych na roboty budowlane, przeprowadzonych w 2013 r. przez GminęB.(przedmiot zamówienia: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościachB.-Z.-N.orazR.”) oraz GminęL.(przedmiot zamówienia: „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.”). Tym samym, zdaniem Sądu, nie można uznać, by przedsiębiorcy ci naruszyli reguły konkurencji na wyżej opisanym rynku właściwym.
Przechodząc do oceny poszczególnych okoliczności, które pozwany organ uznał za świadczące o istnieniu między powodowymi przedsiębiorcami antykonkurencyjnego porozumienia, Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że – po pierwsze - takiego znaczenia nie możnaa prioriprzypisać istniejącym pomiędzy powodami powiązaniom rodzinnym (P. T.jest synemB. T.i mężemH. T.), skoro przepisy prawa nie zabraniają udziału w tym samym postępowaniu przetargowym osób, między którymi istnieją więzi pokrewieństwa lub powinowactwa. Po drugie, za w pełni usprawiedliwioną należy uznać zbieżność adresów miejsca wykonywania działalności gospodarczej przez powodów oraz korzystania przez nich z tej samej linii telefonicznej, skoro wskutek pożaru, obie firmy działają pod tym samym adresem, w różnych pokojach i korzystają z jednej linii telefonicznej. Jeśli chodzi o podobieństwo graficzne ofert składanych przezB. T.i(...) spółki (...)(podobne nadruki na kopertach, formularz oferty wypełniony tą samą czcionką, podobne tytuły, logotypy), to uzasadnia je to, że obie firmy posłużyły się formularzem ofertowym opracowanym i udostępnionym przez zamawiającego, podobieństwo stosowanych logotypów wynika zaś z chęci ułatwienia wejścia na rynek wspólnikom spółki cywilnej oraz korzystania przez nich z renomy wypracowanej przezB. T.także po wycofaniu się przez nią z działalności gospodarczej. Należy również mieć na uwadze, że skoroH.iP. T.uczyli się zawodu i zasad prowadzenia firmy uB. T., to nie jest dziwne, że w pewnym zakresie przejęli obowiązujące w jej firmie praktyki, czy schematy działań, np. w zakresie opracowywania dokumentacji. Fakt używania podobnych kopert wynika natomiast z tego, że obie firmy kupują produkty papiernicze u tego samego dostawcy. Niezależnie od powyższego, zdaniem Sądu, istotne jest jednak to, że pomimo zbieżności wizualnej analizowanych ofert, treściowo są one odmienne, zwłaszcza w zakresie przyjęcia zróżnicowanych cen. Natomiast udzielanie sobie przez powodowych przedsiębiorców pomocy specjalistycznej, między innymi poprzez udostępnianie wiedzy, doświadczenia zawodowego i potencjału kadrowego, czy powierzenie kierownictwa budowy i robót drogowych tym samym osobom, nie pozostawało w sprzeczności z przepisamiprawa zamówień publicznych, obowiązujących w dacie prowadzenia postępowań przetargowych, których dotyczy niniejsza sprawa. Nadto, skoro powodowie współpracowali ze sobą w ramach konsorcjum przy realizacji innych projektów, to zrozumiałym jest wskazanie przez nich tożsamych zrealizowanych inwestycji oraz referencji pochodzących od tych samych inwestorów. Nadto, w ocenie Sądu, fakt złożenia przez powodów ofert, dotyczących przetargu zorganizowanego przez GminęB., w odstępie zaledwie 1 minuty należy ocenić jako zbieg okoliczności. Tym bardziej, że oferty te złożono tuż przed upływem wyznaczonego terminu, co w postępowaniach przetargowych jest często spotykaną praktyką.
W ocenie Sądu Okręgowego, organ antymonopolowy nie wykazał, że zachowania powodowych przedsiębiorców w obu analizowanych przetargach, przejawiające się w niedochowaniu przez wspólnikówspółki cywilnej (...)– składających najkorzystniejsze oferty, zwłaszcza w zakresie wynagrodzenia - wymogów ustanowionych przez zamawiającego (tj. przedstawienie opinii bankowej na kwotę niższą niż wymagana w przetargu oraz rezygnacja z zawarcia umowy wobec nieuzyskania gwarancji ubezpieczeniowej), miały zamierzony charakter, a ich celem było doprowadzenie do wyboru ofertyB. T.i podpisania z nią umowy wykonawczej, pomimo że jej oferta przewidywała wyższe wynagrodzenie.
W przetargu zorganizowanym w 2013 r. przez GminęB.na „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościachB.–Z.–N.orazR.”, zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jednym z wymogów dotyczących sytuacji finansowej wykonawcy było wykazanie przez niego, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1.000.000 zł. Oferta przedstawiona przez wspólnikówspółki cywilnej (...)dotknięta była w tym zakresie brakami, ponieważ pracownik przygotowujący ofertę nie załączył do niej opinii bankowej (czynności związane z przygotowaniem formularzy ofertowych oraz kompletacją dokumentacji załączanych do oferty zazwyczaj wykonują pracownicy). Przedsiębiorcy zostali wezwani przez organizatora przetargu do uzupełnienia braków w zakresie przedmiotowej dokumentacji. W tym celu(...) spółki (...)wystąpili do banku o wystawienie im stosownej opinii, uwzględniającej sytuację finansową aktualną na dzień składania ofert, jednak spotkali się z odmową wydania takiego dokumentu. W związku z tym wykonawcy przedłożyli zamawiającemu opinię bankową z 26 lutego 2013 r., która jednak określała ich zdolność kredytową jedynie na 700.000 zł. W konsekwencji, wobec niewypełnienia przez wykonawców warunku określonego w SIWZ, zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu(...) spółki (...)z przetargu.
Sąd Okręgowy podziellił stanowisko strony powodowej, iż skoro sytuacja, w której wykonawca nie spełnia warunków udziału w przetargu (w tym przypadku warunku posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 1.000.000 zł), została przewidziana wustawie Prawo zamówień publicznych(art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w wersji aktualnej na czas prowadzenia przetargów, których dotyczy niniejsza sprawa), to nie może być ona z góry kwalifikowana jako praktyka naruszająca reguły uczciwej konkurencji. Prezes UOKiK nie przypisał w danym przypadku należytej wagi staraniom(...) spółki (...)o uzyskanie wymaganej opinii bankowej oraz obiektywnej niemożności uzyskania tego dokumentu. Natomiast niemożności wypełnienia określonych wymogów przetargu nie można utożsamiać z rezygnacją przez wykonawcę z uzupełnienia braków oferty w toku postępowania. Gdyby bowiem intencją powodów –(...) spółki (...)było odrzucenie ich oferty i zapewnienie przez to wyboru ofertyB. T., to nielogiczne byłoby podejmowanie przez nich działań, mających na celu uzupełnienie braków stwierdzonych przez zamawiającego.
Za bezpodstawne Sąd uznał przy tym twierdzenie organu antymonopolowego o posiadaniu przez(...) spółki (...)opinii bankowej, potwierdzającej zdolność kredytową w wysokości 1.000.000 zł, który to dokument - według organu - wspólnicy „prawdopodobnie zataili przed organizatorem przetargu” (odpowiedź na odwołanie, k. 55 verte-56 akt sprawy XVII AmA 37/16 i XVII AmA 38/16). Twierdzenia te nie zostały bowiem w żaden sposób udowodnione, a użycie przez pozwanego sformułowania „prawdopodobnie” świadczy o tym, że prezentowane stanowisko ma charakter jedynie niepotwierdzonych spekulacji. Tymczasem należy mieć na uwadze, że ocena zdolności kredytowej przedsiębiorcy uzależniona jest od aktualnej sytuacji finansowej i ekonomicznej danego podmiotu, charakteryzującej się z reguły ciągłą zmiennością, co jest zjawiskiem jak najbardziej naturalnym w obrocie gospodarczym. W tym zakresie Sąd odnotował, że(...) spółki (...)uzyskali, między innymi, następujące opinie bankowe: z 20.04.2012 r., określająca zdolność kredytową na 5 mln zł, z 12.07.2012 r., określająca zdolność kredytową na 5 mln zł, z 23.10.2012 r. określająca zdolność kredytową na 500.000 zł, z 26.02.2013 r. określająca zdolność kredytową na 700.000 zł, z 5.06.2013 r. określająca zdolność kredytową na 2.500.000 zł, z 11.04.2014 r. określająca zdolność kredytową na 500.000 zł. Natomiast z bilansuspółki cywilnej (...)za okres od 1 stycznia do 31 marca 2013 r. oraz od 1 kwietnia do 30 kwietnia 2013 r. wynika, że przychód spółki w I kwartale wyniósł 410.000 zł, a wydatki wyniosły 788.994,05 zł. Z kolei w kwietniu 2013 r. sytuacja uległa zmianie (co wspólnicy spółki tłumaczą rozpoczęciem sezonu budowlanego), bo przychody tylko za ten miesiąc wyniosły 490.395,39 zł, a wydatki 305.067,24 zł. Analiza wyżej wymienionych dokumentów nie pozwala na podzielenie tezy, stawianej przez organ antymonopolowy, o możliwości uzyskania przezspółkę (...)opinii bankowej potwierdzającej jej zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1.000.000 zł na czas złożenia oferty przetargowej.
Za irrelewantny z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy uznać – wskazywany przez pozwanego – fakt uzyskania przez(...) spółki (...)opinii bankowej określającej ich zdolność kredytową na poziomie 2.500.000 zł. Opinia ta została bowiem wydana 5 czerwca 2013 r., a więc przy jej formułowaniu bank uwzględniał zupełnie inny stan kondycji finansowej przedsiębiorców niż ten, który istniał w okresie istotnym dla uzyskania opinii na potrzeby przetargu organizowanego przez GminęB..
Zdaniem Sądu Okręgowego, także rezygnacji przez wspólnikówspółki cywilnej (...)z zawarcia umowy wykonawczej z GminąL., wskutek nieuzyskania gwarancji ubezpieczeniowej, nie można przypisać celowego, z góry zamierzonego charakteru, ukierunkowanego na spowodowanie wyboru oferty przetargowej przedstawionej przezB. T.. Powodowie podjęli adekwatne działania, aby uzyskać wymagane przez zamawiającego zabezpieczenie należytego wykonania umowy na kwotę 236.943,74 zł oraz usunięcia wad lub usterek na kwotę 71.083 zł, co świadczy o istnieniu po ich stronie woli zawarcia kontraktu. Z ustalonego w sprawie bezspornego stanu faktycznego wynika, że powodowe wystąpili, za pośrednictwem swego brokera ubezpieczeniowego, doTowarzystwa (...)o wydanie gwarancji w danym zakresie. Ubezpieczyciel odmówił wydania zabezpieczenia w oparciu o obowiązującą strony umowę generalną z uwagi na to, że kwoty zarówno gwarancji kontraktowej, jak i gwarancji usunięcia wad lub usterek, przewyższały maksymalne kwoty sublimitów przewidzianych umową. Jednocześnie TUZ zaproponowało przedsiębiorcom ustanowienie wnioskowanego zabezpieczenia w drodze osobnej umowy, ale z dodatkowym zabezpieczeniem rzeczowym, o wysokości nie mniejszej niż suma gwarancyjna, na co przedsiębiorcy nie mogli sobie pozwolić.
Przystępując do przetargu powodowie zakładali, że będą dysponować środkami finansowymi na uzyskanie wymaganego zabezpieczenia z realizowanych na bieżąco robót budowlanych w GminieT.. Środki z tego tytułu w kwocie 1.805.536,44 zł miały zabezpieczyć umowę w formie gotówki, jak i w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Okazało się to jednak niemożliwe z powodu pojawienia się w lipcu 2013 r. nieplanowanego zobowiązania, w związku z którym powodowie zostali zmuszeni do poniesienia wydatku na kwotę 1.622.916.61 zł, co w rezultacie spowodowało ich trudną sytuację finansową. Wydatek ten wynikał w znacznej mierze zfaktury VAT (...)na kwotę 1.977.612,67 zł (1.607.815,18 zł netto), wystawionej przez(...) Sp. z o.o.wS.za wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa oczyszczalni ścieków na terenie wsiZ.oraz kanalizacji sanitarnej w miejscowościC.,G.,Z., gm.T.” zgodnie z umową zawartą 11 września 2012 r. Wydatek ten pojawił się zanim przedsiębiorcy uzyskali spodziewany przychód w wysokości około 2.800.000 zł za wcześniejszy odbiór robót, wykonanych z dużym wyprzedzeniem niż przewidziano w harmonogramie rzeczowo-finansowym, który to przychód planowali uzyskać przed terminem rozliczenia zespółką (...). Ostatecznie jednak, z uwagi na zapisy harmonogramu płatności z jednostkami dotującymi inwestycję oraz brak własnych środków, GminaT.nie mogła przystąpić do wcześniejszego odbioru wykonanego zakresu robót, a co za tym idzie, nie mogła dokonać ich wcześniejszego rozliczenia. W tej sytuacji wystawionofakturę VAT nr (...)z 11 lipca 2013 r. jedynie na kwotę 1.802.954,98 zł netto.(...) spółki (...)nie uzyskali zatem oczekiwanych środków pieniężnych, a zobowiązanie wobecspółki (...)pochłonęło w 90% przychód powodów, nie pozostawiając w zasadzie wolnych środków na inne zobowiązania oraz rezerwę finansową . W tym stanie rzeczy, w ocenie Sądu, powodowi przedsiębiorcy mieli w pełni uzasadnione podstawy do uznania zaproponowanych przez ubezpieczyciela warunków uzyskania gwarancji za niekorzystne, co w konsekwencji czyniło nieopłacalnym zawarcie umowy wykonawczej z GminąL.. Wycofanie się powodów z tego kontraktu Sąd ocenił jako zachowanie racjonalne i w pełni uzasadnione zaistniałymi okolicznościami. Sąd zauważył, że gdyby - jak utrzymuje pozwany - intencją(...) spółki (...)było pozorowane wystąpienie z najkorzystniejszą ofertą, a następnie wycofanie się z przetargu po to, by wygrała goB. T., to nielogiczne byłoby przedłużenie przez nich terminu związania ofertą oraz podejmowanie działań, mających na celu uzyskanie wymaganego zabezpieczenia. Nadto, jak słusznie zauważa strona powodowa, z ustaleń poczynionych przez Prezesa UOKiK wynika, że najwyższa z gwarancji należytego wykonania umowy - uzyskanych przez(...) spółki (...)w latach 2012-2013 - wyniosła 117.885,37 zł, a z gwarancji usunięcia wad lub usterek wyniosła 22.044,06 zł. Tymczasem, na potrzeby realizacji inwestycji GminyL., gwarancja na zabezpieczenie wykonania kontraktu miała wynieść 236.943,74 zł oraz 71.083 zł na zabezpieczenie usunięcia wad lub usterek. Powodowie nie uzyskali zatem gwarancji w kwocie zbliżonej do tej wymaganej w przetargu zorganizowanym przez GminęL., co świadczy o tym, że w danym okresie nie byli w stanie uzyskać zabezpieczenia w takiej wysokości.
W świetle przedstawionej argumentacji, wobec niewykazania przez pozwanego faktu dokonania przez powodowych przedsiębiorców uzgodnień, co do warunków składanych ofert, w szczególności ceny oraz zachowania w postępowaniach przetargowych na roboty budowlane, przeprowadzonych w 2013 r. przez GminęB.oraz GminęL., brak było podstaw do stwierdzenia zawarcia przez powodów antykonkurencyjnego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik oraz do wymierzenia powodom kary pieniężnej z tego tytułu. W tej sytuacji za bezprzedmiotowe należało zatem uznać zarzuty odwołania, w ramach których kwestionowano zasadność wymierzenia tej kary, jak i jej wymiar.
Mając powyższe na uwadze, uznając odwołania powodów za uzasadnione, na podstawieart. 47931a§ 3 k.p.c., Sąd Okręgowy uchylił zaskarżoną decyzję.
O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu (art. 98 § 1 k.p.c.). Na koszty należne wygrywającym sprawę powodom od pozwanego Prezesa UOKiK złożyły się następujące koszty:
- na rzecz powódkiB. T.kwota 2.457 zł, obejmująca: opłatę od odwołania (1.000 zł), wynagrodzenie pełnomocnika procesowego (1.440 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 11 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w związku z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych) oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa (17 zł);

-

na rzecz powódkiH. T.i powodaP. T.kwota po 2.523,85 zł, obejmująca: opłatę od odwołania (1.000 zł), wynagrodzenie pełnomocnika procesowego (1.440 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 11 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w związku z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych), opłatę skarbową od pełnomocnictwa (17 zł) oraz koszty podróży pełnomocnika do siedziby sądu.

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany, zaskarżając go w całości. Wyrokowi zarzucił:
I. naruszenie prawa procesowego mające wpływ na wynik sprawy, a to: 1. naruszenieart. 231 k.p.c.poprzez uznanie za nieuzasadnione domniemań faktycznych wyprowadzonych przez pozwanego, mimo że inne ustalone fakty składające się na podstawę tych domniemań uzasadniają w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego wyprowadzone z nich wnioski, w szczególności powyższe naruszenie wyraża się we:
1) wzruszeniu domniemania faktycznego, iżH. T.iP. T.prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą(...) s.c.P. T.,H. T.z siedzibą wT.(dalej również:(...) spółki cywilnej",(...), a każdy z osobna odpowiednio:(...),(...)) celowo złożyli ofertę niezawierającą wymaganej w postępowaniu przetargowym przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w 2013 r. przez GminęB.na roboty budowlane: ,JSudowy sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościachB.-Z.-N.orazR." (dalej także jako przetarg organizowany przez GminęB.) informacji o posiadaniu środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 1 miliona złotych (to jest informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej, wystawionej nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składnia ofert w wysokości 1 miliona złotych, dalej również: „opinia bankowa") będąc w jej posiadaniu lub mając możliwość jej uzyskania, składając opinię bankową dotyczącą zdolności kredytowej w wysokości 700 000,00 zł, co miało na celu doprowadzenie do wykluczenia ich oferty w ww. postępowaniu, podczas gdy nie sposób przyjąć, że doświadczony przedsiębiorca popełnia tak nietypowy błąd, mając możliwość uzyskania prawidłowej (wymaganej) opinii bankowej;
2) wzruszeniu domniemania faktycznego, iżH. T.iP. T.celowo odstąpili od zawarcia umowy na realizację zamówienia w związku z wygraniem w 2013 r. przetargu nieograniczonego zorganizowanego przez GminęL.na roboty budowlane:(...)kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.,N.,A.w gminieL." (dalej także jako przetarg organizowany przez GminęL.) wyjaśniając, że odstąpienie jest podyktowane brakiem możliwości przedłożenia gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad lub usterek, podczas gdy nie sposób przyjąć, że doświadczony przedsiębiorca nie potrafi ocenić przed przystąpieniem do przetargu (znając wszystkie swoje ograniczenia finansowe i posiadane umowy z ubezpieczycielami), iż takie zabezpieczenie musi posiadać, aby móc uzyskać zamówienie, jeśli posiadane przez niego gwarancje są niewystarczające, przy czym pomimo tej wiedzy nie podejmuje działań w celu uzyskania stosownego zabezpieczenia przed lub tuż po złożeniu oferty przetargowej;
2. naruszenieart. 231 k.p.c.poprzez nieuwzględnienie całokształtu okoliczności ujawnionych w toku postępowania dowodowego i oparcie się na wybiórczych, pojedynczych faktach, co w konsekwencji doprowadziło do uznania domniemań faktycznych wyprowadzonych przez pozwanego co do faktu dokonania przez powodów uzgodnień dotyczących warunków składanych ofert, w szczególności cen oraz zachowań w postępowaniach przetargowych, o jakich mowa w sentencjidecyzji nr (...), za nieuzasadnione;
3. naruszenieart. 233 § 1 k.p.c.przez brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego polegający na pominięciu istotnych faktów i dowodów ujawnionych w toku postępowania dowodowego, co skutkowało nie wyciągnięciem przez Sąd zgodnych z wiedzą i doświadczeniem życiowym wniosków o istnieniu zakazanego porozumienia między powodami, w szczególności żeH. T.iP. T.celowo nie złożyli wymaganej przez organizatora przetargu GminęB.opinii bankowej, jak również celowo zaniechali uzyskania gwarancji finansowych należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad przed podpisaniem kontraktów na wykonanie robót budowlanych w związku z wygraniem przetargu organizowanego przez GminęL., w następstwie których to zachowań przetargi te wygrałaB. T., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą(...)B. T.wT.(zwana dalej:(...)), co stanowiło realizację podjętego przez ww. przedsiębiorców uzgodnienia w przedmiocie zastosowania w dwóch przetargach mechanizmu rozstawiania i wycofania ofert;
4. naruszenieart. 233 § 1 k.p.c.przez błędną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego, polegającą na:
a) przyznaniu przymiotu wiarygodności oświadczeniom i wyjaśnieniomH. T.iP. T.złożonych na okoliczność niemożności uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej w sytuacji, gdy ww. przedsiębiorcy w dniu 12 czerwca 2013 r. złożyli oświadczenie, w którym zapewnili GminęL.- iż spełniają warunki udziału
w przetargu na „Budowę kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.,N.,A.w gminieL." w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej;
b) przyznaniu przymiotu wiarygodności oświadczeniom i wyjaśnieniomH. T.iP. T.orazB. T.złożonych na okoliczność, iż powodowie nie dokonywali uzgodnień ofert przetargowych, podczas gdy zarówno powiązania rodzinne, jak i gospodarcze pomiędzy ww. przedsiębiorcami, to jest istniejące pomiędzy nimi pokrewieństwo, powinowactwo oraz powiązania gospodarczo - ekonomiczno - personalne, to jest współdziałanie w ramach konsorcjum, zatrudnienieH. T.przezB. T.i uczestnictwo tych samych osób w wykonaniu zamówienia przetargowego w tymB. T.jako kierownika budowy świadczą, że złożone przez nich oświadczenia w ocenianym postępowaniu nie są wiarygodne;
c) błędnym uznaniu, iż wydawana przez bank informacja potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej w określonej wysokości, opiera się na wynikach finansowych osiąganych przez przedsiębiorcę w okresie istotnym dla uzyskania opinii na potrzeby danego przetargu, to jest w momencie składania prośby o wydanie takiej informacji, co wyklucza przyjęcie przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji Konsumentów, żeH. T.iP. T.posiadali taką informację na kwotę 1 miliona złotych i jest tylko spekulacją, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego, wynika wniosek odmienny;
d) uznaniu wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, że skoro pozwany jedynie spekulował o posiadaniu przezH. T.iP. T.opinii bankowej na kwotę 1 miliona złotych, gdyż użył w decyzji(...)1 l/2015 słowa „prawdopodobnie" („prawdopodobnie zataili przed organizatorem przetargu"-str. 25) to nie powinien twierdzić, że posiadali taką opinię, podczas gdy pozwany kategorycznie w zdaniu poprzedzającym stwierdził o posiadaniu przez wspólników spółki cywilnej opinii bankowej na kwotę 1 miliona zł, a w zdaniu następnym, że to umożliwiło wykluczenie ich z przetargu i wygranie go przezB. T., a twierdzenia te zostały w ocenie pozwanego dostatecznie udowodnione.
II. naruszenie prawa materialnego, a to:
naruszenieart. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 798 ze zm.; dalej jako: „u.o.k.k.") poprzez uznanie, że nie doszło do zawarcia między-H. T.iP. T.aB. T.porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na uzgodnieniu przez ww. przedsiębiorców warunków składanych ofert w przetargach zorganizowanych przez GminęB.na roboty budowlane: .pudowy sieci kanalizacji sanitarnej vi' miejscowościachB.-Z.-N.orazR." (znak sprawy: zp.271.2.2013) i GminęL.na roboty budowlane: ,JBudowy kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.,N.,A.
w gminieL." (znak sprawy: RJ.9.27 l.R..2013'), podczas gdy prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy wskazuje, że powodowie ustalali wspólnie sposób działania w ww. przetargach zastępując rywalizację w ww. przetargach uzgodnionym działaniem, co spełnia przesłanki zakazu ustanowionego wart. 6 ust. 1 pkt 7u.o.k.k.;
2. naruszenieart. 106 ust. 1 pkt 1u.o.k.k., poprzez nieutrzymanie nałożonych przez pozwanego kar pieniężnych na powodów, podczas gdy okoliczności przedmiotowej sprawy dostatecznie wskazują, żeH. T.iP. T.orazB. T.dopuścili się naruszenia zakazu ustanowionego wart. 6 ust. 1 pkt 7u.o.k.k.
W oparciu o powyższe zarzuty wniósł o:
1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o zwrocie kosztów zastępstwa procesowego, w przypadku niepodzielania powyższego wniosku, wniósł o:
1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołań powodów w całości;
2. zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za I instancję według norm przepisanych;
3. zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za instancję odwoławczą według norm przepisanych.
Pozwani w odpowiedziach na apelację wnieśli o jej oddalenie i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja pozwanego jako bezzasadna podlegała oddaleniu.
Sąd I instancji poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne, które Sąd Apelacyjny podziela i uznaje za swoje. Przede wszystkim prawidłowe były ustalenia dotyczące powiązań rodzinnych występujących pomiędzy powodami (matka - syn - synowa oraz małżeństwo), przyczyn, dla których siedziba przedsiębiorcyB. T.orazspółki cywilnej (...)mieściła się w tym samym miejscu, uczestnictwa przedsiębiorców w kolejnych przetargach oraz wyników tych przetargów (w szczególności przebiegu przetargu ogłoszonego przez GminęB.i GminęL.). Sąd Okręgowy w sposób właściwy ustalił również przyczyny nieuzupełnienia ofert przezH. T.iP. T.złożonych w przetargach organizowanych przez w/w gminy.
Wbrew twierdzeniom apelacji Sąd I instancji nie naruszył prawa procesowego t.j.art. 233 § 1 k.p.c.Wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, a zatem - jak podkreśla się w orzecznictwie - z uwzględnieniem wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu, jak również wszelkich okoliczności towarzyszących przeprowadzaniu poszczególnych dowodów i mających znaczenie dla oceny ich mocy i wiarygodności (por. wyrok SN z dnia 17 listopada 1966r., II CR 423/66, OSNPG 1967, nr 5-6, poz. 21; uzasadnienie wyroku SN z dnia 24 marca 1999r., I PKN 632/98, OSNAPiUS 200 nr 10).
W literaturze przyjmuje się, że moc dowodowa oznacza siłę przekonania uzyskaną przez sąd na skutek przeprowadzenia określonych środków dowodowych na potwierdzenie prawdziwości lub nieprawdziwości twierdzeń na temat okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Wiarygodność decyduje o tym, czy określony środek dowodowy, ze względu na swoje indywidualne cechy i obiektywne okoliczności zasługuje na wiarę (por. Jakubecki Andrzej (red.), Bodio Joanna, Demenecki Tomasz, Marcewicz Olimpia, Telenga Przemysław, Wójcik Mariusz:Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 17 listopada 1964r. Kodeks postępowania cywilnego.Komentarz do art. 233 k.p.c., LEX nr 135627). Ocena wiarygodności dowodu odnosi się zatem do źródła informacji. Kryteriami oceny wiarygodności są doświadczenie życiowe, inne źródła wiedzy, poprawność logiczna, prawdopodobieństwo wersji.
Sąd I instancji dał wiarę zeznaniom przesłuchanych w charakterze stronyB. T.,H. T.iP. T.uznając je za logiczne, spójne, wzajemnie uzupełniające się, jak również korespondujące z pozostałym materiałem dowodowym. Jak wynika z zeznań powodów przyczyną umiejscowienia obu firm w tym samym budynku i posiadania tego samego numeru telefonu był pożar siedzibyfirmy (...). Podobieństwo graficzne ofert wynikało stąd, że syn i synowa pracowali wcześniej w spółce wskazanej powódki, uczyli się w niej i znali standardy graficzne, które powódka stosowała. Firmy kupowały również produkty papiernicze od jednego dostawcy. Nie sposób przyjąć, że twierdzenia te były niewiarygodne, zwłaszcza w sytuacji, gdy strona pozwana nie przedstawiła dowodów przeciwnych.
W szczególności Sąd I instancji oparł się na zeznaniachH. T., która podała, że przygotowaniem formularzy ofertowych zajmują się pracownicy spółki. Oferta w przetargu zorganizowanym przez GminęB.była dotknięta brakami, gdyż pracownik spółki nie załączył do oferty aktualnej opinii bankowej. Powódka przedstawiła również przyczyny nieuzyskania opinii potwierdzającej zdolność kredytową w wysokości 1.000.000 zł oraz zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej w drugim przetargu. Brak jest jakichkolwiek dowodów na poparcie twierdzeń strony pozwanej, że powodowie dysponowali stosowną opinią i ją zataili. Również za logiczne uznać należy wytłumaczenie dotyczące niemożności uzyskania wystarczającej gwarancji, związanego z sytuacją finansową spółki, która była zaangażowana w duży kontrakt i nie otrzymała jeszcze z tego tytułu wynagrodzenia.
Stwierdzić więc należy, że kwestionując wiarygodność zeznańB. T.,H. T.iP. T., pozwany zarówno nie przedstawił dowodów bezpośrednich świadczących o zawarciu pomiędzy powodami niedozwolonego porozumienia w rozumieniuart. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm. - dalej jako: ustawa okik), jak również dowodów, które podważałyby przedstawioną przez nich wersję dotyczącą przyczyn nieprzedstawienia opinii bankowej w pierwszym przetargu, a gwarancji ubezpieczeniowej - w drugim. Powołał się w tym zakresie jedynie na domniemania faktyczne.
Wskazać należy, że dla wykazania istnienia pomiędzy przedsiębiorcami niedozwolonego porozumienia orzecznictwo zarówno krajowe jak i Unii Europejskiej dopuszcza możliwość posługiwania się m.in. dowodami pośrednimi oraz domniemaniami faktycznymi. Z natury rzeczy strony zawierające niedozwolone porozumienie starają się ten fakt ukryć, co powoduje, że brak jest w tym zakresie dowodów bezpośrednich. Dowody bezpośrednie to dowody z pierwszej ręki, pochodzące od uczestników spotkań i bezpośrednio wskazujące na jego uczestników, mogą one występować zarówno w formie pisemnej, jak i ustnej relacji przedstawionej później. Dowody pośrednie, zwane tez poszlakami, dotyczą faktu dowodowego, ubocznego.
Domniemanie faktyczne to środek dowodowy (rodzaj wnioskowania), na podstawie którego sąd uznaje za ustalone istotne dla rozstrzygnięcia sprawy fakty na podstawie innych ustalonych faktów. Treścią domniemania faktycznego jest zatem uznanie za istniejący określonego faktu wynikającego z wzajemnego logicznego związku pomiędzy innymi ustalonymi faktami. Stosowanie domniemania faktycznego wchodzi w rachubę tylko w braku bezpośrednich środków dowodowych (wyrok SN z 19 lutego 2002 r., IV CKN 718/00, niepubl.).
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 sierpnia 2006r. ( III SK 6/06, LEX nr 354144) uznał za dopuszczalne w sprawach z zakresu ochrony konkurencji stosowanie domniemań faktycznych, z których można wyprowadzić wniosek o istnieniu porozumienia ograniczającego konkurencję. Podkreślenia wymaga jednak, że ciężar udowodnienia naruszenia prawa konkurencji spoczywa na organie antymonopolowym, który formułuje zarzuty naruszenia przepisów antymonopolowych. Fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia może być udowodniony przez Prezesa UOKiK w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 1996r., I CRN 49/96, OSNCP 1996, Nr 9 poz. 124). Koniecznym jest więc udowodnienie, że zachowania przedsiębiorców nie są adekwatne do istniejących warunków rynkowych.
W niniejszym przypadku należało więc zbadać, czy Prezes UOKiK dokonał prawidłowych domniemań faktycznych, a tym samym czy prawidłowo ustalił fakty stanowiące jego logiczne przesłanki
W niniejszym przypadku Prezes UOKiK jako okoliczności świadczące o zawarciu porozumienia polegającego na ograniczaniu ofert przetargowych pozwany wskazywał: osobiste powiązania między przedsiębiorcami, treść i sposób przygotowania ofert, popełnienie tych samych błędów w kompletowaniu dokumentacji przetargowej, rezygnacja z realizacji umowy bez wykorzystania wszystkich możliwości czasowych, finansowych i prawnych.
W niniejszym przypadku Prezes UOKiK nie wykazał takiego odstępstwa od modelowego zachowania. Przede wszystkim nie zbadał istniejących warunków rynkowych związanych z usługą, którą przedsiębiorcy mieliby świadczyć. Aby móc je wykazać winien np. na jakim poziomie cenowym usługa byłaby dla przedsiębiorcy opłacalna oraz za jaką cenę faktycznie usługi zostały wykonane przez podmioty wygrywające.
Zasadnie Sąd i instancji wskazał, że przepisy prawa nie zabraniają udziału w tym samym postępowaniu przetargowym osób pomiedzy którymi istnieją więzi pokrewieństwa lub powinowadztwa, stąd istnienie takich zwiazków poiędzy powodami nie może świadczyć a priori o zawarciu niedozwolonego porozumienia. Usprawiedliwiona jest również zbieżność adresów i telefonów, w sytuacji gdy obie firmy mieszczą się w tym samym budynku i korzystają z jednej linii telefonicznej. Podobieństwo graficzne ofert (podobne nadruki na kopertach, formularz oferty wypełniony tą samą czcionką, podobne tytuły, logotypy) wynika z posłużenia się przez obie firmy z formularza udostępnionego przez zamawiającego. Podobieństwo stosowanych logotypów wynika zaś z chęci ułatwienia wejścia na rynek wspólnikom spółki cywilnej oraz korzystania przez nich z renomy wypracowanej przezB. T.także po wycofaniu się przez nią z działalności gospodarczej. Fakt używania podobnych kopert jest uzasadniony tym, że obie firmy kupują produkty papiernicze u tego samego dostawcy. Udzielanie sobie przez powodowych przedsiębiorców pomocy specjalistycznej, między innymi poprzez udostępnianie wiedzy, doświadczenia zawodowego i potencjału kadrowego, czy powierzenie kierownictwa budowy i robót drogowych tym samym osobom, nie pozostawało w sprzeczności z przepisamiprawa zamówień publicznych.
Okoliczności, które doprowadziły do braku uzyskania opinii bankowej i gwarancji ubezpieczeniowej zostały również wykazane przez powodów.
Oferta przedstawiona przez wspólnikówspółki cywilnej (...)w przetargu zorganizowanym w 2013 r. przez GminęB.na „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościachB.–Z.–N.orazR.” dotknięta była brakami, gdyż nie przedstawiono, że spółka posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1.000.000 zł. Przedsiębiorcy zostali wezwani przez organizatora przetargu do uzupełnienia braków w zakresie przedmiotowej dokumentacji. Powodowie wykazali, że wystąpili do banku o wystawienie im stosownej opinii, uwzględniającej sytuację finansową aktualną na dzień składania ofert, jednak spotkali się z odmową wydania takiego dokumentu. W związku z tym wykonawcy przedłożyli zamawiającemu opinię bankową z 26 lutego 2013 r., która jednak określała ich zdolność kredytową jedynie na 700.000 zł. W konsekwencji, wobec niewypełnienia przez wykonawców warunku określonego w SIWZ, zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu(...) spółki (...)z przetargu. Prezes UOKiK nie natomiast wykazał w jakikolwiek sposób, że przedsiębiorcy byli w stanie uzyskać opinię opiewającą na kwotę 1.000.000 zł, lub że taką opinię posiadali i jej nie złożyli w postępowaniu przetargowym. Nie przedstawił również dowodów pośrednich, czy domniemań, które pozwoliłyby wyciągnąć wniosek, że niezłożenie opinii wynikało z celowego działania, nie zaś z niemożności jej uzyskania od banku, a więc okoliczności niezależnej od powodów. Słusznie Sad I instancji zauważył, że gdyby bowiem intencją powodów –(...) spółki (...)było odrzucenie ich oferty i zapewnienie przez to wyboru ofertyB. T., to nielogiczne byłoby podejmowanie przez nich działań, mających na celu uzupełnienie braków oferty Pozwany nie wykazał również, że rezygnacja przez wspólnikówspółki cywilnej (...)z zawarcia umowy wykonawczej z GminąL., wskutek nieuzyskania gwarancji ubezpieczeniowej, wynikała z celowego, z góry zamierzonego charakteru, ukierunkowanego na spowodowanie wyboru oferty przetargowej przedstawionej przezB. T.. Powodowie podjęli bowiem działania, aby uzyskać wymagane przez zamawiającego zabezpieczenie należytego wykonania umowy na kwotę 236.943,74 zł oraz usunięcia wad lub usterek na kwotę 71.083 zł. Świadczy to o woli zawarcia przez nich kontraktu. Powodowe wystąpili, za pośrednictwem swojego brokera ubezpieczeniowego, doTowarzystwa (...)o wydanie gwarancji w danym zakresie. Ubezpieczyciel odmówił wydania zabezpieczenia w oparciu o obowiązującą strony umowę generalną z uwagi na to, że kwoty zarówno gwarancji kontraktowej, jak i gwarancji usunięcia wad lub usterek, przewyższały maksymalne kwoty sublimitów przewidzianych umową. Jednocześnie TUZ zaproponowało przedsiębiorcom ustanowienie wnioskowanego zabezpieczenia w drodze osobnej umowy, ale z dodatkowym zabezpieczeniem rzeczowym, o wysokości nie mniejszej niż suma gwarancyjna, na co przedsiębiorcy nie mogli sobie pozwolić. Powodowie wykazali również, że przystępując do przetargu zakładali, że będą dysponować środkami finansowymi na uzyskanie wymaganego zabezpieczenia z realizowanych na bieżąco robót budowlanych w GminieT.. Środki z tego tytułu w kwocie 1.805.536,44 zł miały zabezpieczyć umowę w formie gotówki, jak i w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Okazało się to jednak niemożliwe z powodu pojawienia się w lipcu 2013 r. nieplanowanego zobowiązania, w związku z którym powodowie zostali zmuszeni do poniesienia wydatku na kwotę 1.622.916.61 zł, co w rezultacie spowodowało ich trudną sytuację finansową. Wydatek ten wynikał w znacznej mierze zfaktury VAT (...)na kwotę 1.977.612,67 zł (1.607.815,18 zł netto), wystawionej przez(...) Sp. z o.o.wS.za wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa oczyszczalni ścieków na terenie wsiZ.oraz kanalizacji sanitarnej w miejscowościC.,G.,Z., gm.T.” zgodnie z umową zawartą 11 września 2012 r. Wydatek ten pojawił się zanim przedsiębiorcy uzyskali spodziewany przychód w wysokości około 2.800.000 zł za wcześniejszy odbiór robót, wykonanych z dużym wyprzedzeniem niż przewidziano w harmonogramie rzeczowo-finansowym, który to przychód planowali uzyskać przed terminem rozliczenia zespółką (...). Ostatecznie jednak, z uwagi na zapisy harmonogramu płatności z jednostkami dotującymi inwestycję oraz brak własnych środków, GminaT.nie mogła przystąpić do wcześniejszego odbioru wykonanego zakresu robót, a co za tym idzie, nie mogła dokonać ich wcześniejszego rozliczenia. W tej sytuacji wystawionofakturę VAT nr (...)z 11 lipca 2013 r. jedynie na kwotę 1.802.954,98 zł netto.(...) spółki (...)nie uzyskali zatem oczekiwanych środków pieniężnych, a zobowiązanie wobecspółki (...)pochłonęło w 90% przychód powodów, nie pozostawiając w zasadzie wolnych środków na inne zobowiązania oraz rezerwę finansową.
W tej sytuacji powodowie mieli w pełni uzasadnione podstawy do uznania zaproponowanych przez ubezpieczyciela warunków uzyskania gwarancji za niekorzystne, co w konsekwencji czyniło nieopłacalnym zawarcie umowy wykonawczej z GminąL.. Wycofanie się powodów z tego kontraktu Sąd I instancji ocenił jako zachowanie racjonalne i w pełni uzasadnione zaistniałymi okolicznościami. Z ustaleń poczynionych przez Prezesa UOKiK wynika również, że najwyższa z gwarancji należytego wykonania umowy - uzyskanych przez(...) spółki (...)w latach 2012-2013 - wyniosła 117.885,37 zł, a z gwarancji usunięcia wad lub usterek wyniosła 22.044,06 zł. Tymczasem, na potrzeby realizacji inwestycji GminyL., gwarancja na zabezpieczenie wykonania kontraktu miała wynieść 236.943,74 zł oraz 71.083 zł na zabezpieczenie usunięcia wad lub usterek. Powodowie nie uzyskali zatem gwarancji w kwocie zbliżonej do tej wymaganej w przetargu zorganizowanym przez GminęL., co świadczy o tym, że w danym okresie nie byli w stanie uzyskać zabezpieczenia w takiej wysokości.
W tej sytuacji, wobec niewykazania przez pozwanego faktu dokonania przez powodowych przedsiębiorców uzgodnień, co do warunków składanych ofert, w szczególności ceny oraz zachowania w postępowaniach przetargowych na roboty budowlane, przeprowadzonych w 2013 r. przez GminęB.oraz GminęL., prawidłowo Sąd I instancji stwierdził podstaw do uznania zawarcia przez powodów antykonkurencyjnego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik oraz do wymierzenia powodom kary pieniężnej z tego tytułu.
Z tych względów apelacja pozwanego jako bezzasadna podlegała oddaleniu ns podstawieart. 385 k.p.c.
Orzeczenie o kosztach postępowania apelacyjnego oparto na podstawieart. 98 k.p.c.oraz § 14 ust. 2 pkt 3 i § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie z dnia 22 października 2015r. (Dz.U. z 2015r. poz. 1800)
Jolanta de Heij-Kaplińska  Marek Kolasiński Magdalena Sajur-Kordula