Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 757/18
Data wyroku: 2019-03-18 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jacek Matusik
Słowa kluczowe: Koncesja i taryfy
Podstawa prawna: art. 107 kks

Warszawa, dnia 18 marca 2019 r.
Sygn. akt VI Ka 757/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie :
Przewodniczący: SSO Jacek Matusik
protokolant: sekr. sądowy Renata Szczegot
przy udzialeM. P.(...)Urzędu Celno – Skarbowego wW.

po rozpoznaniu dnia 18 marca 2019 r. w Warszawie
sprawyE. F., córkiH.iJ.,ur. (...)wW.oskarżonej o przestępstwo zart. 107 § 1 kksw zw. zart. 6 § 2 kks
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę
od wyroku Sądu Rejonowego w Nowym Dworze Mazowieckim
z dnia 1 marca 2018 r. sygn. akt II K 375/17
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok; zasądza od oskarżonejE. F.na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1200 zł tytułem opłaty za II instancję oraz obciąża ją pozostałymi kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze.
Sygn. akt VI Ka 757/18

UZASADNIENIE
Sąd Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim wyrokiem z dnia 01.03.2018r., sygn. akt II K 375/17oskarżonąE. F.w ramach zarzucanego jej czynu uznał za winną tego, że pełniąc funkcję Prezesa Zarządu(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.przyul. (...), w dniu 23.01.2017r. w lokalu usytuowanym przyul. (...)wN.urządzała gry na automatach w rozumieniuart. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychna sześciu automatach do gier:
- wbrewart. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, gdyż nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry w lokalu usytuowanym przyul. (...)wN.,
- wbrewart. 14 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, gdyż urządzała gry na sześciu automatach do gier poza kasynem,
- wbrewart. 23a ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, gdyż w lokalu usytuowanym przyul. (...)wN.eksploatowała sześć automatów do gier, które nie były zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego, to jest popełnienia czynu wyczerpującego znamiona czynu zart. 107 § 1 kksi za to na podstawieart. 107 § 1 kksskazał ją i wymierzył jej karę grzywny w wysokości 150 stawek dziennych po 80 złotych każda, a na podstawieart. 30 § 5 kksorzekł przepadek dowodów rzeczowych w postaci automatów do gier i polskich pieniędzy obiegowych w kwocie 1.130 złotych, opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr 1 pod poz. 7 (k.35).
Od powyższego wyroku apelacją wniósł obrońca oskarżonej, który zaskarżył orzeczenie w całości, zarzucając mu:
I. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na jego treść, tj,:
1. naruszenieart. 17 § 1 pkt. 9 k.p.k.z zw. zart. 439 § 1 pkt. 9 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.poprzez nie umorzenie postępowania ze względu na brak skargi uprawnionego oskarżyciela, tj. ze względu na dokonywanie czynności przed sądem i instancji przez osobę, która nie jest oskarżycielem publicznym od 1 marca 2017 r., a to z uwagi na fakt, iż czynności procesowe dokonywał przedstawicie] Urzędu Celno- Skarbowego, a nie Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego, wyłącznie uprawniony zgodnie z art. zart. 118, art. 121§ Uart. 133 § 1 pkt 1 k.k.s.(w brzmieniu po 1 marca 2017 r.), do występowania przed sądem - co stanowi bezwzględną przesłankę odwoławczą, określoną wart. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.
2. naruszenieart. 7, k.p.k.poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę zgromadzonych w sprawie dowodów, tj. zeznań świadkówW. S. (1)iW. S. (2)poprzez uznanie ich za wiarygodne w zakresie w jakim korespondują z poczynionymi przez Sąd ustaleniami faktycznymi i poprzez uznanie, iż nie wpływają one odmiennie na poczynione przez sąd ustalenia faktyczne, podczas gdy wynika z nich, iż oskarżona zaprzestała urządzania gier w przedmiotowym 1oka1u, a automaty włączył wynajmujący bez jej wiedzy i woli, a w konsekwencji błędne ustalenia faktyczne, iż oskarżona eksploatowała automaty, prowadziła kasyno gry oraz urządzała gry na automatach w dniu 23 stycznia 2017 roku.
II. naruszenie prawa materialnego, poprzez:
3. naruszenie art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r.) - dalej Dyrektywy 98/34/WE, w zw. zart. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych(Dz.U. z 2009i\, nr 201,poz. 1540ze zm.) - dalej u.g.h. w zw. zart. 107 § 1 k.k.s., poprzez uznanieE. F.za winną popełnienia zarzucanego jej czynu, podczas gdy działalność oskarżonej, polegająca na urządzaniu gier na automatach nie stanowi czynu zabronionego, z uwagi na techniczny charakterart. 6u.g.h., a tym samym brak jest podstaw do przypisania odpowiedzialności za czyn zabroniony stypizowany wart. 107§ łk.k.s.,
4. naruszenieart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 6 ust. 1w zw. 2ust. 3 i 5oraz zart. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt au.g.h., poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy część przepisówustawy o grach hazardowychpotrzebnych do zrekonstruowania pozostałych - będących przepisami technicznymi - nie została notyfikowana, a co za tym idzie nie można ich. zastosować.
5. art. 2 ust. 3 i 5 oraz z art. 4 ust. ł pkt 1 ppkt. a u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż, urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwoleń i koncesji poza kasynem gry jest zakazane, podczas gdy przepisy te nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie(...)i inni oraz C- 303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;
6. naruszenieart. 10 § 4 k.k.s.poprzez jego pominięcie, albowiem mając na uwadze orzecznictwo TSUE, utrwalone orzecznictwo sądów powszechnych oraz stanowisko doktryny w okresie popełnienia zarzucanego oskarżonej czynu, wskazujące, że brak notyfikacji Komisji Europejskiej przez rząd polski przepisów u.g.h. powoduje niemożność stosowania przepisów Ustawy, a co za tym idzie brak jest możliwości stosowania także przepisu sankcjonującego urządzanie lub prowadzenie gier na automatach, tj.art. 107 § 1 k.k.s., przez co oskarżona działała co najmniej w nieświadomości jego karalności.
7. naruszenieart. 10 § 1 k.k.s.poprzez jego niezastosowanie, albowiem mając na uwadze interpretację uchwały Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - izba Karna z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. akt 1 KZP 17/16 w zakresie dotyczącymart. 6 ust. 1u.g.h., oskarżona pozostawała w czasie popełnionego czynu w błędzie co do okoliczności dotyczącej możliwości stosowaniaart. 6 ust. 1u.g.h,. doart. 107 § 1 k.k.s.(podobnie jak zasadnie była przekonana co do niemożności zastosowania wobec niejart. 14 ust. 1u.g.h.) i tej okoliczności nie można potraktować na jej niekorzyść.
Podnosząc powyższe obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania na podstawieart. 17 § 1 pkt 9 k.p.k., ewentualnie o zmianę wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonej od popełnienia zarzucanego jej czynu, ewentualnie u uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje.
Apelacja obrońcy jest bezzasadna w stopniu oczywistym, wobec czego zwarte w niej wnioski nie zasługują na uwzględnienie.
Odnośnie pierwszego z zarzutów (pkt I.1) – zarzutu naruszeniaart. 17 § 1 pkt. 9 k.p.k.z zw. zart. 439 § 1 pkt. 9 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.stwierdzić należy, że jest on zupełnie chybiony i niezrozumiały co wynika już z samej treści apelacji. Skarżący bowiem sam wskazuje, że akt oskarżenia w niniejszej sprawie został wniesionym przez organ uprawniony, natomiast dopiero w toku rozprawy, zdaniem obrońcy uczestniczyła osoba nie będąca do tego uprawniona. Tym samym już z treści zarzutu wynika, że w realiach niniejszej sprawy nie może być mowy o braku skargi uprawnionego oskarżyciela, a co najwyżej o popieraniu skargi przez osobę do tego nieuprawnioną. Nie mniej jednak również w tym kontekście obrońca nie ma racji, albowiem zgodnie zart. 118 § 3 kksczynności procesowe organów o których mowa wart. 118 § 1 i 2 kks(m.in. naczelnika urzędu celno-skarbowego) wykonują upoważnieni przedstawiciele tych organów. W sprawie niniejszej, w rozprawie udział brała mł. asp.M. M.która została do tego upoważniona przez Naczelnika(...)Urzędu Celno-Skarbowego wW.(k.175), a zatem zgodnie zart. 118 § 3 kksoskarżyciel publiczny był należycie reprezentowany.
Jeżeli chodzi o zarzut drugi (pkt I.2) to również nie zasługuje on na uwzględnienie. Zarzucając sądowi I instancji wadliwą ocenę materiału dowodowego, a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych obrońca ograniczył się bowiem wyłącznie do przedstawienia własnej wersji stanu faktycznego, nie wskazując jednak na jej poparcie żadnych argumentów. Tymczasem Sąd Rejonowy, w przeciwieństwie do skarżącego, w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dokonał wnikliwej oceny wyjaśnień oskarżonej oraz zeznań świadków, która to ocena w pełni spełnia wymogi określone wart. 7 k.p.k.i znajduje pełną akceptację Sądu Okręgowego. Brak w apelacji obrońcy jakichkolwiek argumentów, chociażby polemicznych, które podważałyby stanowisko Sądu Rejonowego nie daje żadnych podstaw do zakwestionowania ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd I instancji i zwalnia Sąd Odwoławczy z dalszych wywodów w tym zakresie.
Pozostałe zarzuty podniesione w apelacji obrońcy (pkt II.3-7) sprowadzają się w istocie do kwestionowania możliwości stosowania w niniejszej sprawy przepisówart. 6 ust. 1, art. 14 ust.1 oraz art. 2 ust. 3 i 5 i art. 4 ust. 1 pkt 1.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychz uwagi na brak notyfikacji tych przepisów w Komisji Europejskiej.
W związku z tymi zarzutami zwrócić należy uwagę, iż w dniu 5 listopada 2014 roku przepis art. 14 ust 1 ustawy został notyfikowany Komisji Europejskiej pod nr 2014/053/PL. Następnie zmieniony został na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) i w powyższym brzmieniu zaczął obowiązywać już od dnia 3 września 2015 roku. Zatem przepis ten został notyfikowany zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zgodnie z§ 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Niewątpliwie zatem od przeszło roku obowiązywał w czasie popełnienia czynu przypisanego oskarżonej w niniejszej sprawie, tj. dnia 23 stycznia 2017r. co jest najistotniejszą okolicznością na gruncie przedmiotowej sprawy. Z kolei, zgodnie z przepisem art. 6 ustawy działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Co do przepisuart. 6 ustawy o grach hazardowychto Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 19 stycznia 2017 r. (sygn. akt I KZP 17/16) zajął jednoznaczne stanowisko, stwierdzając, że „co do art. 6 ust. 1 ustawy w ślad za stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości UE zaprezentowanym w wyroku z dnia 13 października 2016 r., C - 303/15, należy uznać, że przepis ten, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. Zastrzeżenie, uczynione w końcowej części tego przepisu, iż chodzi tu o koncesje na prowadzenie kasyna gry, nie może być w takiej sytuacji poczytywane jako powtórzenie, zawartego w art. 14 ust. 1 ustawy ograniczenia, zwłaszcza że pierwszy z powołanych przepisów dotyczy prowadzenia działalności, drugi zaś – urządzania gier. Oznacza to, że art. 6 ust. 1 ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej wart. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony.” Podkreślić zatem, należy, iż zarówno obecnie jak i w dacie popełnienia czynu przypisanego oskarżonej, nie ma już i nie było wątpliwości, co do tego, żeart. 6 ustawy o grach hazardowychnie jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji, a zatem, że przepis ten mógł i może stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej wart. 107 k.k.s.Nie ma również racji skarżący wskazując na techniczny charakter (a tym samym konieczność notyfikacji)art. 2 ust. 3 i 5 i art. 4 ust. 1 pkt 1.1 ustawy o grach hazardowych, które to przepisy w sposób oczywisty stanowią definicje legalne pojęć gra na automatach” i „kasyno gry”.
W kontekście powyższego nie może również być mowy o działaniu oskarżonej w warunkach błędu, skoro sama wyjaśniła, że w związku ze zmianąustawy o grach hazardowych(weszła w życie 3 września 2015 roku) zakończyła swoja działalność. Nadto jako osoba zajmująca się prowadzeniem określonej działalności i mając świadomość istniejących wcześniej wątpliwości, co do stanu prawnego, nie może ona powoływać się na brak świadomości w zakresie zmiany przepisów dotyczących tejże działalności i winna mieć świadomość, że przeszło rok wcześniej doszło do zmiany przepisów.
Reasumując, brak jest podstaw do uwzględnienia apelacji obrońcy, co skutkowało utrzymaniem w mocy zaskarżonego wyroku.
Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy orzekł, jak w wyroku.