Sąd Okręgowy w Gliwicach
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 23/19
Data wyroku: 2019-02-08 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE
Sędziowie: Marcin Schoenborn
Słowa kluczowe: Przestępstwa karnoskarbowe
Podstawa prawna: art. 437 kpk i art. 438 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks

Sygnatura akt VI Ka 23/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia8 lutego 2019r.
Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący SSO Marcin Schoenborn
Protokolant Monika Dąbek
przy udziale Sławomira Zamorskiego Prokuratora Prokuratury Rejonowej(...)wG.

po rozpoznaniu w dniu 8 lutego 2019 r.
sprawyG. B.ur. (...)wP.
synaH.iE.
oskarżonego zart. 107§1 kks
na skutek apelacji wniesionych przez oskarżycieli publicznych Prokuratora Prokuratury Rejonowej(...)wG.oraz Naczelnika(...)Urzędu Celno – Skarbowego wK.

od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach
z dnia 29 czerwca 2018 r. sygnatura akt III K 263/15
na mocyart. 437 kpk,art. 438 kpkw zw. zart. 113 § 1 kks
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Gliwicach.

Sygn. akt VI Ka 23/19

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 8 lutego 2019 r. w całości

    W dniu 12 marca 2015 r. Urząd Celny wR.wniósł do Sądu Rejonowego w Gliwicach sporządzony przez siebie akt oskarżenia przeciwkoG. B.zarzucający mu popełnienie przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kkspolegającego na tym, że wG.w lokalu mieszczącym się przyul. (...), co najmniej od 9 września 2014 r. do dnia 30 września 2014 r. urządzał wbrew przepisomart. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychgry zawierające element losowości o wygrane pieniężne realizowane bezpośrednio z automatu, na urządzeniach elektronicznych do giero nazwie L. (...)bez numeru,(...)bez nazwy i(...)bez numeru.

Po tym, jak Sąd Rejonowy w Gliwicach postanowieniem z dnia 4 lutego 2016 r. umorzył postępowanie przeciwko oskarżonemu nie stwierdzając w zarzucanym mu czynie realizacji znamion czynu zabronionego stypizowanego wart. 107 § 1 kks, a Sąd Okręgowy w Gliwicach w uwzględnieniu zażalenia wywiedzionego na niekorzyść przez oskarżyciela publicznego – Urząd Celny wR.postanowieniem z dnia 4 stycznia 2017 r. uchylił zaskarżone orzeczenie i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Gliwicach, ten w dalszym postępowaniu, po przeprowadzeniu rozprawy, wyrokiem z dnia 29 czerwca 2018 r. sygn. akt III K 263/15 uniewinnił oskarżonegoG. B.od popełnienia zarzucanego mu czynu, a w oparciu oart. 632 pkt 2 kpkkosztami procesu obciążył Skarb Państwa, w tym wydatkami oskarżonego w kwocie 1296 złotych na ustanowienie obrońcy w sprawie.
Apelację od tego wyroku złożyli oskarżyciele publiczni – Naczelnik(...)Urzędu Celno-Skarbowego wK.oraz Prokurator Prokuratury Rejonowej(...)wG.. Zgodnie zaskarżyli orzeczenie w całości na niekorzyść oskarżonego i wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Gliwicach.
Przy czym Naczelnik(...)Urzędu Celnego-Skarbowego wK.podniósł zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który mógł mieć wpływ na jego treść, poprzez nieuzasadnione przyjęcie o braku realizacji przez oskarżonego znamion czynu zabronionego określonego wart. 107 § 1 kks.
Z kolei Prokurator zarzucił wyrokowi:

1
obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na jego treść, tj.art. 4 kpk,art. 7 kpk,art. 352 kpk,art. 366 § 1 kpk,art. 410 kpkiart. 424 § 1 pkt 1 kpkwyrażającą się w dowolnej ocenie materiału dowodowego, nieuwzględnieniu okoliczności przemawiających na niekorzyść oskarżonego, a zwłaszcza na:

-

uznaniu wyjaśnień oskarżonego oraz świadkaG. K.za wiarygodne, podczas gdy zeznaniaG. K.były fałszywe, że była w lokali wG.przyul. (...)pierwszy raz w dniu oficjalnych czynności Urzędu Celnego, że nie pracowała w tym lokalu i miała tylko wydać automaty, podczas gdy zgodnie z prawdąG. K.pracowała w tym lokalu i prowadziła gry hazardowe na zlecenieG. B., co wynika z „(...)” z dnia 23 lipca 2014 r. potwierdzającego, że co najmniej w dniu 23 lipca 2014 r. były urządzane gry hazardowe (k. 1-3),

naruszeniu zasad prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego, żeG. K.pierwszy raz była w tym lokalu 30 września 2014 r., że nie urządzała gier hazardowych na zlecenie oskarżonego, podczas gdy w toku postępowania sądowego w toku przesłuchaniaG. K.(k. 272) ujawniono, że świadek kłamie, a więc konsekwencją tego powinien być wniosek, że jej zeznania nie mogą kształtować przekonania o stanie faktycznych w tej sprawie,

niedopuszczeniu z urzędu dowodu z przesłuchania w charakterze świadka funkcjonariuszy Urzędu Celnego, którzy obserwowali przedmiotowy lokal w dniu 23 lipca 2014 r. (k. 1-3) na okoliczność, żeG. K.w tym dniu na zlecenie oskarżonego urządzała gry hazardowe wbrew przepisomustawy o grach hazardowych,

niedopuszczeniu z urzędu dowodu z przesłuchania biegłegoA. C.na okoliczność wyjaśnienia przez niego wydanej w sprawie opinii, a zwłaszcza udzielenia przez niego odpowiedzi na pytanie, czy na przedmiotowych automatach prowadzono gry w okresie od 23 lipca 2014 r. do dnia 30 września 2014 r., albowiem biegły wydając opinię w zasadzie nie udzielił odpowiedzi na to konkretne pytanie, a jedynie, że wyniki badań dowodzą na prowadzenie na automatach gier w okresie od dnia 9 września 2014 r. - kiedy to przeprowadzono kasowanie liczników elektronicznych automatów, a więc biorąc pod uwagę dzień 23 lipca 2014 r., kiedy to na automatach prowadzono gry, zadanie też pytania, czy w tym konkretnym dniu prowadzono gry, dlaczego biegły udzielił odpowiedzi, że prowadzono gry od 9 września 2014 r., a nie udzielił odpowiedzi, czy wcześniej prowadzono na nich gry,

a w konsekwencji

2
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, albowiem zdarzenie historyczne, jakie powinno być badane w tej sprawie powinno obejmować okres od dnia 23 lipca 2014 r. do dnia 30 września 2014 r. i w tych ramach czasowych powinno być ustalone, że automaty były włączone iG. B.zleciłG. K.urządzanie nielegalnych gier hazardowych;

nadto

3
obrazę przepisów prawa materialnego, tj.art. 107 § 1 kks,art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychpolegającą na błędnej wykładni tych przepisów, że zachowanie oskarżonego nie wyczerpuje znamion tego czynu, podczas gdy przepisart. 107 § 1 kksoraz przepisy powołanej ustawy są przepisami obowiązującymi i powinny mieć zastosowanie do zachowania oskarżonego.

Sąd Okręgowy w Gliwicach zważył, co następuje.

Wywiedzione apelacje zasługiwały na uwzględnienie.
Zacząć wypada jednak od tego, że w niniejszej sprawie ze względu na czas, w którym wniesiony został akt oskarżenia, a więc przed dniem 1 lipca 2015 r., miał zastosowanieart. 437 § 2 kpkw brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2015 r., a to z uwagi na uregulowanie zawarte wart. 36 pkt 2w zw. z art. 44 ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247 z późn. zm.), wciąż rozstrzygające przecież kwestie intertemporalne w sprawach z aktem oskarżenia wniesionym do sądu przed wspomnianą datą w odniesieniu do wymienionych w nim przepisówKodeksu postępowania karnego, których nie dotknęła zmiana dokonana z dniem 15 kwietnia 2016 r. na mocy ustawy z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 437) (por. uchwałę 7 sędziów SN z 29 listopada 2016 r., I KZP 10/16, OSNKW 2016/12/79). Na tle ówczesnego brzmieniaart. 437 § 2 kpkorzecznictwo Sądu Najwyższego wskazywało zaś, że dokonywanie przez sąd odwoławczy odmiennych ustaleń od poczynionych przez sąd pierwszej instancji wymaga daleko posuniętej ostrożności, zarówno ze względu na brak bezpośredniego przeprowadzenia dowodów przez sąd odwoławczy orzekający (zazwyczaj) tylko na podstawie pisemnego materiału akt sprawy, jak i ze względu na to, że te reformatoryjne ustalenia sądu odwoławczego nie podlegają już sprawdzeniu w toku zwykłej kontroli instancyjnej. Ponadto było podnoszone, że wydanie orzeczenia reformatoryjnego co do istoty sprawy w postępowaniu odwoławczym podlega określonym regułom. Jest ono możliwe tylko w takim przypadku, gdy zebrane dowody zezwalają na odmienne niż w pierwszej instancji rozstrzygnięcie. Dowody te mają mieć jednoznaczną wymowę, a ich ocena dokonana przez sąd pierwszej instancji jest w sposób oczywisty błędna. Ograniczeniem była również regułane peiuszart. 454 § 1 kpkzabraniającą Sądowi odwoławczemu skazać oskarżonego, którego w pierwszej instancji uniewinniono lub co do którego w pierwszej instancji umorzono lub warunkowo umorzono postępowanie. Przy czym wówczas nie budziło wątpliwości, że w sytuacji gdy Sąd I instancji uniewinnił oskarżonego, to sąd odwoławczy mógł umorzyć postępowanie bezwarunkowo albo warunkowo je umorzyć - tylko wyjątkowo - gdy nie czynił własnych ustaleń i gdy popełnienie przez oskarżonego zawinionego czynu zabronionego jest oczywiście niewątpliwe. W pozostałych wypadkach sąd odwoławczy powinien uchylić zaskarżone orzeczenie i sprawę przekazać sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.
Odnosząc się natomiast już konkretnie do podniesionych zarzutów, rzeczywiście nie sposób nie zgodzić się ze skarżącymi, że Sąd Rejonowy orzekał z pominięciem świadczących na niekorzyść oskarżonego okoliczności wynikających ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Tym samym obraziłart. 4 kpk,art. 7 kpkiart. 410 kpkstosowane z mocyart. 113 § 1 kksw postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe, a naruszenie tych przepisów nie mogło pozostać bez wpływu na poczynione ustalenia faktyczne, które w tych warunkach nie mogły uchodzić za prawidłowe.
Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, zasadniczym powodem uniewinnienia oskarżonego miał być brak dowodów świadczących o tym, że oskarżony w wynajętym lokalu przyul. (...)wG.urządzał gry hazardowe z wykorzystaniem wstawionych do tego lokalu automatów do gier, a zabezpieczonych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 30 września 2014 r. w okolicznościach mających nie potwierdzaćh, że były tam faktycznie eksploatowanymi zgodnie z ich przeznaczeniem. Dla Sądu I instancji również opinia biegłegoC.badającego owe urządzenia elektroniczne stwierdzająca, że przyjmowały one oraz wypłacały określone kwoty pieniężne już po tym, jak w dniu 9 września 2014 r. zostały w nich skasowane liczniki, nie stanowiła wystarczającego potwierdzenia faktu wykorzystywania ich do urządzania gier hazardowych we wspomnianej lokalizacji, kiedy w dniu 30 września 2014 r. lokal był ogłoszony jako przeznaczony do wynajęcia, urządzenia nie były włączonymi, a nieco wcześniej w dniu 19 września 2014 r. pomieszczenie w ogóle było zamkniętym, zaś oskarżony i świadekK.nie potwierdzili, aby przedmiotowe automaty w rzeczonej lokalizacji kiedykolwiek miały pozostawać choćby w gotowości do ich tam eksploatowania. Wysnuł Sąd Rejonowy wręcz przypuszczenie, że stwierdzone przez biegłegoC.ślady elektroniczne ich używania po dokonanym w dniu 9 września 2014 r. skasowaniu liczników wskazywać mogą równie dobrze na to, że w innej lokalizacji mogły posłużyć do urządzenia gier hazardowych podmiotowi do tego uprawnionemu.
Nie dostrzegł jednak Sąd Rejonowy, że z wyjaśnień oskarżonego z rozprawy da się wywieść, iż rzeczone urządzenia pozostawały cały czas w jego dyspozycji, co więcej znajdowały się w przedmiotowym lokalu przez dłuższy czas do dnia, w którym został w nim zabezpieczone przez funkcjonariuszy celnych. Podał przecież, że automaty trafiły do przedmiotowego lokalu po jego remoncie. Choć nie pamiętał, kiedy to było, nie wykluczył też, iż mogły się w nim znajdować nawet przez okres dwóch miesięcy (k. 200v).
Z zeznańA. J.wiadomo natomiast, że lokal oskarżony wynajął w dniu 31 maja 2014 r., a dopiero w dniu 28 sierpnia 2014 r. najem wypowiedział ze skutkiem na dzień 30 września 2014 r. (k. 302).
Jednocześnie prowadzona w dniu 23 lipca 2014 r. obserwacja lokalu przez funkcjonariusza/y celnego/ych udokumentowana tak stosownym komunikatem (wyciąg - k. 1), jak i w formie dokumentacji zdjęciowej i filmowej (płyta CD – k. 2, fotografie – k. 3), nadto szkicem sytuacyjnym (k. 4), wykazała, że w owej dacie w lokalu znajdowały się trzy urządzenia wyglądem przypominające automaty do gier hazardowych, ponadto lokal ten po godzinie 16:00 był udostępniony klienteli i nawet jeden mężczyzna korzystał z jednego z urządzeń rozgrywając grę, o której na podstawie opinii biegłegoC.bez cienia wątpliwości można byłoby powiedzieć, iż była to gra o charakterze losowym prowadzona na urządzeniu umożliwiającym wygrane pieniężne.
Co więcej,G. K.nie wyparła się, że jej postać została utrwalona na materiałach dokumentujących prowadzoną w dniu 23 lipca 2014 r. obserwację jako osoba, której zachowanie jednoznacznie świadczyło o tym, że w przedmiotowym lokalu świadczyła pracę prowadząc jego obsługę (k. 272v). Na tej podstawie należało dojść do wniosku, iż rozmijały się z prawdą jej zeznania, w których zapewniała, że w rzeczonej lokalizacji pojawiła się tylko raz w dniu 30 września 2014 r. na prośbę oskarżonego celem wydania znajdujących się tam automatów osobie, która po nie przyjedzie.
Zgodzić się natomiast trzeba ze stanowiskiem, iż zdarzeniem historycznym (faktycznym) objętym zarzutem aktu oskarżenia w niniejszej sprawie jest urządzanie gier hazardowych w przedmiotowej lokalizacji z wykorzystaniem zabezpieczonych urządzeń. Z oczywistych względów okres tej aktywności mógł się zamykać w przedziale czasu od daty wynajęcia lokalu do dnia, w którym urządzenia zostały przez funkcjonariuszy celnych zatrzymane. Bynajmniej nie może być ograniczany wyłącznie do czasu rozpoczynającego się w dniu 9 września 2014 r., na co również naprowadzało użyte w opisie czynu zarzucanego określenie „w lokalu … co najmniej od 9 września 2014 r. ...”.
Wbrew wywodom Sądu Rejonowego, który zlekceważył wyniki przywołanej obserwacji, choć stosowną dokumentację ujawnił, a nawet przesłuchał osobę, która dokonała jej opracowania na potrzeby niniejszego postępowania (vide: zeznaniaD. K. (1)– k. 332), w tym celu wręcz w dniu 2 lutego 2018 r. zdecydował się wznowić przewód sądowy, zgromadzone dowody pozwalały stwierdzić, że oskarżony jako właściciel przedmiotowych automatów wstawiając je do wynajętego lokalu i udostępniając klienteli m.in. poprzez zaangażowanie osoby, której zadaniem była obsługa funkcji lokalu, urządzał w tejże lokalizacji gry hazardowe, gdyż taki stan rzeczy został naocznie stwierdzony w dniu 23 lipca 2014 r. podczas obserwacji, a opinia biegłegoC.wraz z wyjaśnieniamiG. B.pozwalała również na wyprowadzenie wniosku, że eksploatacja urządzeń odbywała się pomiędzy 9 a 30 września 2014 r., co miały zarejestrować liczniki tych automatów.
Wynajęcie w ramach prowadzonej działalności powierzchni lokalu i doprowadzenie w ten sposób do umieszczenia tam owych urządzeń celem ich użytkowania, a także zapewnienie warunków do ich tam eksploatowania zgodnie z ich przeznaczeniem stanowi niewątpliwie „urządzanie gry” w rozumieniuart. 107 § 1 kks. „Urządzanie gry” obejmuje przecież już tylko czynności niezbędne do rozpoczęcia określonej działalności (zob. V. Konarska-Wrzosek, T. Oczkowski, J. Skorupka, Prawo i postępowanie karne skarbowe, s. 323). Oznacza więc mniej więcej tyle, co jej zorganizowanie, czyli doprowadzenie do tego, aby mogła się odbyć.
Już tylko z tych względów nie do zaakceptowania było rozumowanie Sądu Rejonowego, iż nie dysponował dowodami świadczącymi o urządzaniu przez oskarżonego gier hazardowych w przedmiotowej lokalizacji.
W razie powzięcia wątpliwości co do okoliczności wypływających z udokumentowanych wyników obserwacji lokalu w dniu 23 lipca 2014 r. winien natomiast przesłuchać osobę/osoby, która/e owej czynności pozaprocesowej dokonała/y, a nie poprzestać na ich pominięciu, o czym zdają się mimo wszystko zaświadczać pisemne motywy zaskarżonego wyroku, które poza przywołaniem zeznańD. K. (1)oraz komunikatu z obserwacji, płyty CD, zdjęć i szkicu, w najmniejszym stopniu nie odnosiły się do okoliczności z tychże zeznań oraz tejże dokumentacji wynikających, z przyczyn naprowadzonych powyżej, niewątpliwie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
W żadnym natomiast razie mankamentem postępowania Sądu Rejonowego nie mogło być to, że nie zdecydował się przesłuchać biegłegoC.. Wbrew twierdzeniom Prokuratora opinia pisemna przez tego biegłego wydana jest pełna. Odpowiada również na pytanie, czy w okresie od 23 lipca 2014 r. do dnia zabezpieczenia na badanych przez niego urządzeniach były prowadzone gry. Nawet skarżący Prokurator zdawał się tę odpowiedź dostrzegać, skoro powoływał się na wypowiedź biegłego wskazującą na fakt skasowania liczników w dniu 9 września 2014 r., a właśnie z niej wynikało, że biegły stosownie do posiadanej wiedzy specjalnej nie był w stanie stwierdzić, czy przed tą datą urządzenia były wykorzystywane do prowadzenia gier. Oczywiście fakt kasowania liczników mógłby to potwierdzać. Nie mniej nie można zapominać, że rola biegłego musiała ograniczać się do fachowych wniosków płynących z badania urządzeń, a nie snucia domysłów, czy też formułowania twierdzeń na podstawie okoliczności wykraczających poza spektrum jego zainteresowania.
Nie można się również zgodzić z Sądem Rejonowym, że urządzanie gier na automatach na trzech wyżej opisanych urządzeniach elektronicznych do gier w ramach prowadzonej działalności w zakresie gier na automatach bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie było w krytycznym czasie postępowaniem wbrew przepisomustawy o grach hazardowych, gdyż wobec niemożności stosowania nienotyfikowanego Komisji Europejskiej przepisu technicznego w postaci art. 14 ust. 1 tejże ustawy w brzmieniu obowiązującym do 2 września 2015 r., wedle którego urządzanie gier hazardowych dozwolone było wyłącznie w kasynach gry (w ślad za poglądem wyrażonym w uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2007 r. w sprawie I KZP 17/16), zdaniem tego sądu nie mogło być również mowy o naruszeniu niemającego charakteru technicznego przepisu art. 6 ust. 1 w/w ustawy, zgodnie z którymi działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na prowadzenie kasyna gry. W przekonaniu instancji merytorycznej urządzania gier hazardowych w rozumieniuart. 107 § 1 kksnie można utożsamiać z prowadzeniem działalności hazardowej reglamentowanymustawą o grach hazardowychpoprzez konieczność uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ponadto brak wynikającego zart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychzakazu urządzania gier poza kasynem gry oznacza dopuszczalność ich urządzania w innej niż kasyno gry lokalizacji bez potrzeby uzyskiwania koncesji. Stanął zatem na stanowisku, że dopuszczalność stosowania art. 6 ust. 1 oznaczałaby pozbawienie jakiejkolwiek treści normatywnejart. 14 ust. 1w pierwotnym brzmieniu. Stąd w istocie uważa, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stanowić może jedynie naruszenieart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.
Rzecz jednak w tym, że oskarżonemu w niniejszym postępowaniu nie zarzucono urządzania gier hazardowych poza kasynem gry, lecz prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych wyrażające się urządzaniem gier hazardowych w krytycznym czasie i miejscu bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.
Co więcej, w rozumowaniu Sądu Rejonowego zawarty był nad wyraz oczywisty błąd logiczny, nie dostrzegający możliwości urządzania gier hazardowych poza kasynem gry przez podmiot posiadający koncesję na prowadzenie kasyna gry. Niewątpliwie taki podmiot naruszałby wyłącznieart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Z postępowaniem wbrew tej regulacji nie musiałoby się zatem wiązać naruszenieart. 6 ust. 1. Natomiast najczęściej z każdym naruszeniemart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychwiązało się będzie postępowanie pozostające w kolizji z nakazem wynikającym zart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychPodmiot nieposiadający koncesji na prowadzenie kasyna gry z reguły będzie przecież musiał urządzać gry na automacie poza kasynem gry. Nie musi być tak jednak zawsze. Można bowiem sobie przynajmniej teoretycznie wyobrazić również sytuację urządzania gier na automatach w kasynie gry przez podmiot nie posiadający koncesji na prowadzenie kasyna gry. Będzie tak np., gdy podmiot prowadzący kasyno gry na podstawie uzyskanej koncesji, wbrew jej postanowieniom umożliwi innemu podmiotowi, takiej koncesji nie posiadającemu, urządzanie gier na automatach w prowadzonym przez siebie kasynie. Oznacza to, iż jeśli już budować więź pomiędzy w/w przepisami, sprowadzać się ona będzie do zależności, w której rolę nadrzędną, spełniać będzieart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W zakresie jego normowania znajdują się bowiem również kwestie szczegółowo uregulowane wart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a konkretnie rzecz ujmując pewien aspekt działalności w zakresie gier na automatach polegający na ich urządzaniu, wymagający nie tylko posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry, ale również zlokalizowania jej w wyznaczonym miejscu. W takiej sytuacjiart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychnigdy nie będzie subsydiarnym względem art. 14 ust. 1 tejże ustawy. Co więcej, dla stwierdzenia naruszeniaart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychnie jest koniecznie wymaganym równoczesne naruszenieart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.
Z tych względów będzie więc zachowaniem wypełniającym znamiona przedmiotowe przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kkspostępowanie choćby naruszające wyłącznie zakaz wynikający zart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychprzejawiające się prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach poprzez ich urządzanie bez posiadania (uzyskania) koncesji na prowadzenie kasyna gry. Należy zaakcentować, iż tego rodzaju stanowisko ma pełne potwierdzenie w orzecznictwie najwyższej instancji sądowej, wedle którego sądy były i są w pełni legitymowane do stosowaniaart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychjako dopełniającego dyspozycjęart. 107 § 1 kks. Zestawienie normy wynikającej z treściart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychi przepisuart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychpozwala na wyprowadzenie wniosku, że urządzanie gry na automatach dozwolone jest tylko w kasynach gry, prowadzonych w ramach udzielonej koncesji. Zakaz prowadzenia tego rodzaju działalności poza warunkami koncesji jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych jak i prawnych niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, bez względu na jej formę prawną, urządzana bez koncesji poza kasynem gry jest więc zawsze działalnością nielegalną, prowadzoną wbrew normie wynikającej z treściart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychi stanowi przestępstwo zart. 107 § 1 kks, zaś od dnia 3 września 2015 r. w ramach odesłania zawartego wart. 107 § 1 kkstakże naruszaart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Niczego w tym zakresie nie może zmienić również zlokalizowanie automatów do gry w miejscu, które kasynem nie jest. W żadnym razie z powodu takiej ich lokalizacji nie jest trafnym twierdzenie, że nie jest wymagana koncesja na urządzanie gry. Regulacjeustawy o grach hazardowychsą w tym zakresie jednoznaczne i prowadzą do wniosku, że każda działalność w zakresie gier na automatach, która wyczerpuje definicję z art. 2 ust. 3 i 5 tejże ustawy wymaga koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Natomiast, jeżeli prowadzący taką działalność, wprawdzie posiada koncesję, ale urządza grę na automatach niezgodnie z jej wymogami oraz wbrew warunkom technicznym przewidzianym wart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to wyłącznie ten ostatni przepis zustawy o grach hazardowychznajdzie zastosowanie w sprawie o przestępstwo zart. 107 § 1 kks, pod warunkiem, że czyn ten został popełniony po notyfikacjiart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychi jego wejściu w życie (zob. m.in. wyrok SN z dnia 16 lutego 2017 r., II KK 342/16, LEX nr 2241387; wyrok SN z dnia 22 lutego 2017 r., IV KK 282/16, LEX nr 2258048; wyrok SN z dnia 16 marca 2017 r., V KK 21/17, LEX nr 2258063).
Wbrew wywodom Sądu Rejonowego istniały zatem podstawy dla dokonania ustalenia, że oskarżony w krytycznym miejscu urządzał gry na automatach wbrewart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychprowadząc działalność w zakresie gier na automatach bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.
Nadto uprawnionym byłoby twierdzenie, iż oskarżony postąpił tak co najmniej przewidując możliwość naruszenia ograniczenia płynącego zart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychi godząc się na taki stan rzeczy. Wprawdzie oskarżony zapewniał, że śledząc poglądy doktryny i orzecznictwa był przekonanym o technicznym charakterze również w/w przepisu, a z racji jego nienotyfikowania Komisji Europejskiej nie mógł być on stosowanym, nie mniej w praktyce orzeczniczej aktualnej do dnia 30 września 2014 r., licznie reprezentowanym było także stanowisko, wedle którego, nawet jeśli nie wypowiadano się co do charakteru przepisówart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak stanowczo negowano możliwość odmowy ich stosowania z powodu tego, że jako przepisy techniczne nie były notyfikowane Komisji Europejskiej i wskazywano, iż dopóki ich niekonstytucyjność nie zostanie stwierdzona przez Trybunał Konstytucyjny obowiązują i winny być przestrzegane przez ich adresatów. W orzecznictwie Sądu Najwyższego tego rodzaju orzeczenia na tamten czas wręcz dominowały, co więcej były publikowane (zob. postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, OSNKW 2013/12/101; wyrok SN z dnia 3 grudnia 2013 r., V KK 82/13, LEX nr 1400596; wyrok SN z dnia 8 stycznia 2014 r., IV KK 183/13, Przegląd Orzecznictwa Podatkowego 2014/3/53, LEX nr 1409532; wyrok SN z dnia 28 marca 2014 r., III KK 447/13, LEX nr 1448749; wyrok SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX nr 1458837), a w świetle zasad logiki oraz wskazań doświadczenia życiowego nie sposób byłoby zaakceptować twierdzenia, iż nie pozostawałyby w zainteresowaniu branży hazardowej, której przedstawiciele, do grona których niewątpliwie zaliczyć należy również oskarżonego, w reakcji na zmiany, jakie przyniosłaustawa z dnia 19 listopada 2009 r.kontynuując działalność zakazaną w nowej ustawie różnymi sposobami starali się wykazywać, że pozostają w prawie, najpierw dlatego, że posiadane automaty do gier służyły do legalnego urządzania gier zręcznościowych, a z czasem, konkretnie po wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisyustawy o grach hazardowychnie mogą być stosowane jako sprzeczne z prawem Unii Europejskiej. Podkreślenia wymaga, że we wskazanym wyroku, jak i w żadnym z innych orzeczeń TSUE nie twierdził, iż przepisart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychlub mu podobny jest przepisem technicznym. Wręcz było i pozostaje utrwalonym orzecznictwo TSUE, zgodnie z którym przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34 (zob. wyrok z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 i przywołane tam orzecznictwo). Odmienne stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r. w sprawie II K 55/14 (OSNKW 2015/4/37) oraz ponownie w dniu 14 października 2015 r. zawieszając postępowanie w sprawie I KZP 10/15, przy czym orzeczenia te nie mogły być przywoływane w realiach sprawy jako oddziałujące na stan świadomości oskarżonego co do charakteru przepisówustawy o grach hazardowych, skoro zapadły już po dacie, w której urządzać miał on gry na przedmiotowych automatach w lokalu przyul. (...)wG.. Trzeba natomiast dostrzegać, kierując się zasadami logiki oraz wskazaniami doświadczenia życiowego, iż oskarżony jako reprezentant branży hazardowej musiał być żywotnie zainteresowany orzecznictwem sądowym odnoszącym się do charakteru przepisówustawy o grach hazardowych, wbrew nakazom i zakazom wypływającym z których miał prowadzić działalność gospodarczą, a także skutków braku ich notyfikacji. Musiał się więc orientować, iż poglądy doktryny i orzecznictwa, którymi starał legitymować dla wykazywania legalności tejże działalności, nie było wcale jedynymi.
Poza tym zauważenia wymaga, że do początku lipca 2014 r. oskarżony był aż ośmiokrotnie karany za przestępstwa skarbowe zart. 107 § 1 kks(k. 371-376).
Z powyższego wynikałoby zatem, iż oskarżony po prostu lekceważył niekorzystne dla niego stanowiska wyrażone w orzecznictwie Sądu Najwyższego, wedle których nie mógł jednak urządzać gier na automatach bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry, niezależnie od tego, czy przepis ten powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, czy też nie. W konsekwencji musiałby oskarżony przewidywać, że możliwym jest jednak, że postępuje wbrewart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jeśli zaś nie przeszkadzało mu to w kontynuowaniu działalności wprost zabronionej przez ustawę, zapewne musiał się godzić na działanie sprzeczne z prawem, które jednocześnie realizowało znamiona przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kks. W kontekście toczonego w Polsce od kilku lat sporu prawnego odnośnie skutków braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisówustawy o grach hazardowych, co najwyżej mógł więc jedynie pozorować nieuświadamianie sobie nielegalności jego działalności polegającej na wstawieniu do lokalu niebędącego kasynem gry automatu do gier hazardowych i czerpaniu z tego procederu korzyści majątkowych w sytuacji, gdy na tego rodzaju aktywność nie posiadał w ogóle koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie mógł być natomiast w pełni przekonanym o jej legalności. To zaś wystarczało do stwierdzenia, iż przynajmniej z zamiarem ewentualnym urządzał w krytycznym miejscu gry na automatach wbrewart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a i nie może być mowy o działaniu w usprawiedliwionej nieświadomości karalności tego rodzaju zachowania w rozumieniuart. 10 § 4 kks. Błąd w postaci nieświadomości, że działa się wbrew przepisom wskazanej ustawy oznacza, że sprawca nie zna dopełniającego normę blankietową przepisu prawa i nie wie tym samym, że jego naruszenie jest zabronione przez prawo karno-skarbowe, bądź też sprawca zna przepisyustawy o grach hazardowychi wie, że jego zachowanie jest w świetle tych przepisów bezprawne, nie wie tylko, że naruszenie konkretnego przepisu podlega sankcji karno-skarbowej (zob. wyrok SN z dnia 18 maja 2018 r., III KK 426/17, LEX nr 2556098). Poza tym o ile może się zdarzyć, że na skutek zmiany dotychczas stabilnej i jednolitej linii orzeczniczej, określone zachowanie zostanie zakwalifikowane - po raz pierwszy - jako czyn karalny w rozumieniuprawa karnego skarbowego, i wówczas sprawca takiego zachowania, który był przeświadczony na podstawie poprzednio wydawanych orzeczeń, iż nie popełnia przestępstwa, może w sposób zasadny powołać się na konstrukcję błędu co do prawa, to nie sposób takiej konstrukcji przyjąć jako prawidłowej wtedy, gdy sprawca tożsamego zachowania, za które już był uprzednio karany, prowadzi dalej swoją działalność, pomimo tego, iż norma prawna typizująca określone przestępstwo nie została uchylona wprost albo - w przypadku przestępstw blankietowych - gdy nie uległy uchyleniu przepisy, które stanowiły podstawę wypełnienia takiego blankietu (zob. wyrok SN z dnia 15 listopada 2018 r., V KK 76/18, LEX nr 2587094).
Jednocześnie z oczywistych względów chybionym było twierdzenie Prokuratora o naruszeniu przez Sąd Rejonowyart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W uchwale składu 7 sędziów z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 Sąd Najwyższy przecież stwierdził, iż kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić również do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej, w konsekwencji, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo zart. 107 § 1 kksprzepisuart. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w pierwotnym brzmieniu (zawiera ograniczenie o charakterze lokalizacyjnym, urządzanie gier na automatach dozwolone wyłącznie w kasynach gry – dopisek SO) (OSNKW 2017/2/7).
Z tych wszystkich względów, wobec stwierdzenia uchybień podniesionych w środka odwoławczych, Sąd Okręgowy uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, który w dalszym postępowaniu obowiązany będzie powtórzyć przewód sądowy w całości, przy czym w zakresie dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku, a chodzi o zeznania przesłuchanych funkcjonariuszy celnych oraz małżonkówJ., będzie mógł poprzestać na ich ujawnieniu (art. 442 § 2 kpkw zw. zart. 113 § 1 kks). Oczywiście nie uchyli się od uzyskania innych jeszcze dowodów, których konieczność przeprowadzenia się wyłoni. Wyciągając natomiast wnioski co do odpowiedzialności oskarżonego za zarzucany mu czyn związany będzie wyrażonym powyżej poglądem prawnym, żeart. 107 § 1 kkssankcjonuje naruszenie zakazu gier bez koncesji, co oznacza, żeart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychstanowi dopełnienie przepisu o charakterze karno-skarbowym (art. 442 § 3 kpkw zw. zart. 113 § 1 kks).