Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmA 49/17
Data wyroku: 2019-10-22 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sędzia Sądu Okręgowego Ewa Malinowska
Słowa kluczowe: Ochrona konkurencji i konsumentów, Kary pieniężne UOKIK, Koncentracja przedsiębiorstw
Podstawa prawna: art. 106 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 13 ust 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

Sygn. aktXVII AmA 49/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 22 października 2019 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentóww składzie:
Przewodnicząca –Sędzia Sądu Okręgowego Ewa Malinowska
Protokolant – stażysta Joanna Nande
po rozpoznaniu 8 października 2019 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) Sp. z o.o.z siedzibą wM.zarządcy masy sanacyjnej(...) S.A.z siedzibą wR.
przeciwkoPrezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o nałożenie kary pieniężnej
na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 5 czerwca 2017 r. nr(...)

1
uchyla zaskarżoną decyzję;

2
stwierdza, że decyzja nie została wydana z rażącym naruszeniem prawa, ani bez podstawy prawnej w rozumieniuart. 47931a§ 3 k.p.c.;

3
zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz(...) S.A.z siedzibą wR.kwotę 3.201,16 (trzy tysiące dwieście jeden złotych szesnaście groszy) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu;

4
nakazuje pobrać od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz Skarbu Państwa (Kasa Sądu Okręgowego w Warszawie) kwotę 1.724,92 (tysiąc siedemset dwadzieścia cztery złote, dziewięćdziesiąt dwa grosze) wyłożoną tymczasowo ze środków Skarbu Państwa tytułem zwrotu świadkom kosztów podróży związanych ze stawiennictwem w sądzie oraz zwrotu zarobku/dochodu utraconego z powodu stawiennictwa na wezwanie sądu.

SSO Ewa Malinowska
Sygn. aktXVII AmA 49/17

UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, działając w oparciu oart. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(dalej: uokik), dnia 5 czerwca 2017 r. wydałdecyzję o nr (...), na mocy której nałożył na(...) S.A.z siedzibą wR., jako następcę prawnego(...) Sp. z o.o.z siedzibą wZ., karę pieniężną w wysokości 527.000 zł z tytułu dokonania koncentracji, polegającej na nabyciu przez(...) Sp. z o.o.z siedzibą wZ.części mienia(...)Sp. j.M. H., A.G.z siedzibą weW.z naruszeniem obowiązku, o którym mowa w art. 13 ust. 2 pkt 4 uokik.
(decyzja, k. 4-14).
Odwołanie od tej decyzji wniosła(...) S.A.wR., zaskarżając decyzję w całości i wnosząc o jej uchylenie w całości oraz o zasądzenie od Prezesa UOKiK na rzecz powodowej Spółki kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. Wobec decyzji Prezesa o nr(...)podniesiono następujące zarzuty:

1
naruszenie przepisuart. 13 ust. 2 pkt 4uokik, przez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, oraz§ 12 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 17 lipca 2007 r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsiębiorców uczestniczących w koncentracjiprzez niezastosowanie - poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie zaistniał obowiązek zgłoszenia Prezesowi UOKiK zamiaru koncentracji – w sytuacji, gdy w ogóle nie miała miejsca koncentracja w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji;

2
naruszenie przepisu art. 13 ust. 2 pkt 4 uokik, przez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie – poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie zaistniał obowiązek zgłoszenia Prezesowi UOKiK zamiaru koncentracji - w sytuacji, gdy brak było zamiaru dokonania koncentracji;

3
naruszenie przepisówart. 44 kodeksu cywilnegow zw. zart. 13 ust. 2 pkt 4uokik, poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że pracownicy, klienci i dostawcy mogą stanowić mienie w rozumieniuart. 44Kodeku cywilnego,

4
naruszenie przepisówart. 72w zw. zart. 65 § 2 kodeksu cywilnego, poprzez niezastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że doszło do zawarcia w formie ustnej porozumienia pomiędzyM. H. (2)a(...) sp. z o.o.na mocy któregoM. H. (2)miał otrzymać(...)tys. zł w zamian za przekazanie rynku spółki(...)sp.j.” - pomimo braku wykazania, że strony doszły do porozumienia co do wszystkich istotnych postanowień takiego porozumienia;

5
naruszenie przepisów art. 106 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 13 ust. 2 pkt 4 uokik, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej w wysokości 527.000 zł z tytułu dokonania koncentracji z naruszeniem obowiązku, o którym mowa w art. 13 ust. 2 pkt 4 uokik, w sytuacji gdy brak było ku temu podstaw;

6
naruszenie przepisówart. 7, art. 8, art. 10 § 1 i art. 90 ust. 2 pkt 1 k.p.a.w zw. zart. 83uokik, poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady pogłębiania zaufania do organu administracji oraz zasady zapewnienia stronom czynnego udziału w każdym stadium postępowania, polegające w szczególności na:

- niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy.
- oddaleniu wniosków dowodowych zgłoszonych przez skarżącego,
- przeprowadzeniu rozprawy administracyjnej w dniu 13.07.2015 r. bez udziału i powiadomienia stron postępowania;

7
naruszenie przepisówart. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 7 k.p.a.w zw. zart. 83 i 84uokik, oraz w zw. zart. 75 § 1 i art. 73 § 2 kodeksu cywilnego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez zaniechanie dokonania przez Prezesa UOKiK wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, przekroczenie granic swobodnej oceny zebranego materiału dowodowego polegające na wybiórczym i jednostronnym rozważeniu materiału dowodowego, wyprowadzeniu wniosków nielogicznych lub nie wynikających z powołanych przez Prezesa UOKiK dowodów, a poza tym sprzecznych z innymi dowodami, ocenie dowodów z naruszeniem zasad doświadczenia życiowego i bezpodstawnemu pominięciu niektórych dowodów co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, tj.:

a. błędnego ustalenia, żespółka (...) sp. z o.o.z siedzibą wZ.miała zamiar dokonania i dokonała koncentracji, polegającej na nabyciu części mienia spółki Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe(...)A.G.M. H.Sp. j. z siedzibą weW.z naruszeniem obowiązku, o którym mowa w art. 13 ust. 2 pkt 4 uokik;
b. błędnego ustalenia, żespółka (...) sp. z o.o.dokonała nabycia od „(...)sp.j.” zorganizowanej części przedsiębiorstwa tej spółki jawnej;
c. błędnego ustalenia, żespółka (...) sp. z o.o.dokonała nabycia części mienia od „(...)sp.j.” w postaci pracowników, klientów, dostawcówspółki (...)sp.j.”;
d. błędnego ustalenia, że obrót realizowany przez mienie nabyte przezspółkę (...) sp. z o.o.od „(...)sp.j.”, w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających nabycie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej równowartość 10.000.000 euro;

8
naruszenie przepisówart. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 7 k.p.a.w zw. zart. 83 i 84uokik, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, przez przekroczenie granic swobodnej oceny zebranego materiału dowodowego, poprzez:

- danie wiary zeznaniomM. H. (2)(wspólnika spółki(...)sp.j.”) złożonym na rozprawie administracyjnej w dniu 13.07.2015 r. oraz twierdzeniom zawartym przez niego w pismach kierowanych do Prezesa Urzędu pomimo sprzeczności tych zeznań z pozostałym materiałem dowodowym sprawy oraz pomimo istnienia interesu (finansowego)M. H. (2)w zeznaniach, które złożył na rozprawie administracyjnej w dniu 13.07.2015 r. oraz istnienia interesu w rozstrzygnięciu niniejszej sprawy poprzez nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej:
- ograniczenie postępowania dowodowego do zeznańM. H. (2)(wspólnika spółki(...)sp.j.”) i pominięcie wniosków dowodowych zmierzających do weryfikacji prawdziwości zeznań świadkaM. H. (2)i ustalenie stanu taktycznego sprawy na podstawie niepełnego materiału dowodowego;

9
naruszenie przepisówart. 6 i art. 8 k.p.a.w zw. zart. 83uokik a także art. 111 ust. 1, 2, ust. 3 pkt 4 i ust. 4 pkt 4 w zw. z art. 106 ust. 1 pkt 3 uokik polegające na wymierzeniu kary w wysokości 527.000 zł w sposób dowolny, w wysokości niewspółmiernej do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i nieuwzgledniającej braku zawinienia i okoliczności łagodzących.

(odwołanie, k. 15-80).
Prezes UOKiK wniósł o oddalenie odwołania, podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.
(odpowiedź na odwołanie, k. 514-522).
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

(...) Sp. z o.o.z siedzibą wZ.(dalej:Spółka (...)) prowadziła działalność gospodarczą jako hurtownia ogólnospożywcza, początkowo niezależna, a od 2009 r. należąca do grupy kapitałowej(...)(decyzja Prezesa Urzędu nr(...)). W dniu 1 lipca 2015 r. doszło do połączeniaspółek (...) S.A.z siedzibą wR.(spółka przejmująca) zespółką (...) Sp. z o.o.z siedzibą wZ.(spółka przejmowana), poprzez przeniesienie całego majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą w trybie określonym wart. 516 § 6 k.s.h.

    dowód: okoliczności bezsporne ustalone w decyzji Prezesa UOKiK nr(...)z 5.06.2017 r.; postanowienie Sądu Rejonowego w Rzeszowie, XII Wydział Gospodarczy KRS z 1.07.2015 r., sygn. akt RZ.XII NS-REJ.(...)wraz z zaświadczeniem o dokonaniu wpisu, k. 25-27 akt admin.; Zaświadczenie o wykreśleniu z rejestru przedsiębiorcówSpółki (...), k. 28 akt admin.; Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z KRSSpółki (...)na 28.07.2015 r., k. 29-38 akt admin.

(...) S.A.z siedzibą wR.(dalej:Spółka (...)) prowadzi działalność w zakresie hurtowej sprzedaży artykułów konsumpcyjnych codziennego użytku za pośrednictwem hurtowni niewyspecjalizowanych, jest również właścicielem dwóch ogólnopolskich sieci sklepów detalicznych działających pod marką(...)i(...). Obrót grupy kapitałowej(...)w 2010 r. oraz w 2011 r. przekroczył(...)złotych, natomiast w 2016 r. wyniósł(...)złotych.

    dowód: okoliczności bezsporne ustalone w decyzji Prezesa UOKiK nr(...)z 5.06.2017 r.; informacja o wielkości obrotu została ustalona przez Prezesa UOKiK w oparciu o informację przedstawioną przezSpółkę (...)w toku równoległego postępowania w sprawie(...).

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe (...)-A. H.,M. H.Spółka Jawna z siedzibą weW.(dalej:Spółka (...)) prowadziła działalność gospodarczą jako hurtownia ogólnospożywcza. Początek działalności hurtowni, kierowanej przezA. H.iM. H. (2), sięga połowy lat 90-tych, gdy funkcjonowała ona jako hurtownia spożywczo-nabiałowa w ramach spółki cywilnej, która następnie została przekształcona w spółkę jawną.
Postanowieniem z 9 lipca 2012 r. Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej, VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i naprawczych, ogłosił upadłośćSpółki (...), obejmującą likwidację majątku dłużnika.
Obroty Spółki (mierzone wielkością przychodów netto ze sprzedaży) wyniosły w 2010 r. -(...)zł, a w 2011 r. –(...)zł.
dowód: okoliczności bezsporne ustalone w decyzji Prezesa UOKiK nr(...)z 5.06.2017 r.; Informacja syndykaSpółki (...)z 16.01.2015 r. o wysokości obrotów handlowych wraz z załącznikami, k. 85-105 akt admin.; kserokopia postanowienia z 9 lipca 2012 r., k. 78 akt admin.
Wobec narastających od 2011 r. problemów finansowych Spółki(...)
M. H. (2)(wspólnik tej Spółki) podjął działania mające na celu jej sprzedaż. Z ofertami sprzedaży Spółki wystąpiono do kilku podmiotów:(...)B.,(...)
W.,Spółki (...),Spółki (...)i(...)zW., z którymi prowadzono rozmowy. Negocjacje te - w tym prowadzone z przedstawicielamiSpółek (...), nie doprowadziły do zawarcia formalnej umowy sprzedażySpółki (...).
dowód: okoliczności bezsporne; zeznania świadkaM. K.– protokół rozprawy z 19 marca 2019 r.; zeznania świadkaG. L.– protokół rozprawy z 19 marca 2019 r.; zeznania w charakterze strony powodowejL. B.- protokół rozprawy z 8 października 2019 r.; korespondencja mejlowa, k. 106-273 akt admin.
Od co najmniej lutego 2012 r.Spółka (...)rozpoczęła tworzenie nowego oddziału weW..
dowód: zeznania świadkaM. K.– protokół rozprawy z 19 marca 2019 r.
W pierwszej połowie 2012 r. pomiędzy przedstawicielamiSpółki (...)iSpółki (...)doszło od wymiany korespondencji, w ramach której przekazano(...)informacje o(...)obejmujące, między innymi, dane wrażliwe, chronione prawem, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i kluczowe z punktu widzenia handlowego. Przekazano następujące dane i dokumenty:

1
zestawienie sprzedaży za 2011 r., informacje na temat wiekowania wierzytelności oraz poziom zobowiązańSpółki (...),

2
zestawienie przychodów i kosztów za styczeń i luty 2012 r.,

3
poziomy cen uzyskiwanych przezSpółkę (...)od poszczególnych producentów,

4
listę odbiorców i wartość sprzedaży,

5
listę wierzycieli,

6
terminy płatności,

7
upusty od dostawców i warunki zakupowe,

8
listę podmiotów świadczących usługi na rzeczSpółki (...)i wysokość wynagrodzenia za te usługi,

9
listę pracowników oraz ich wynagrodzenia.

Ponadto, w ramach wskazanej korespondencji mejlowej:

1
ustalano zeSpółką (...)nowy wzór pieczątek dla nowotworzonego(...) oddziału Spółki (...)(mejle z 27 kwietnia 2012 r.),

2
Spółka (...)ustalała z(...)jakie rodzaje dokumentów mają wypełnić pracownicySpółki (...)na potrzeby zatrudnienia przez(...)(mejl z 30 kwietnia 2012 r.),

3
pracownicySpółki (...)otrzymali informację odSpółki (...)o konieczności przeprowadzenia badań lekarskich (mejl z 26 kwietnia 2012 r.).

dowód: korespondencja mejlowa, k. 106-273 akt admin.
Na początku kwietnia 2012 r. doSpółki (...)przyjechali przedstawicieleSpółki (...), w tym księgowaG. M., prezes, dyrektor handlowy i finansowy oraz informatyk.G. M.zbierała dane personalne potrzebne sporządzenia umów w celu zatrudnienia pracownikówSpółki (...).
dowód: zeznania świadkaG. M.– protokół rozprawy z 21 maja 2019 r.
PracownicySpółki (...)dostali informację odSpółki (...)o konieczności przeprowadzenia badań lekarskich 27 i 30 kwietnia 2012 r., tak aby mogli zostać zatrudnieni w nowym oddziale(...)od początku maja 2012 r.
W oddziale tym zatrudniono dotychczasowych pracownikówSpółki (...), w tym pracowników administracyjnych, magazynierów, przedstawicieli handlowych.
dowód: korespondencja mejlowa międzyG. M.aSpółką (...)– księgowość, k. 113, 116 akt admin.; zeznania świadkaG. M.– protokół rozprawy z 21 maja 2019 r.; zeznania świadkaM. K.– protokół rozprawy z 19 marca 2019 r.; zeznania świadkaG. L.– protokół rozprawy z 19 marca 2019 r.
Spółka (...)faktycznie zakończyła działalność z końcem kwietnia 2012 r., formalnie ogłoszono jej upadłość 9 lipca 2012 r. Natomiast nowy,(...)oddziałSpółki (...)został uruchomiony na początku maja 2012 r.
dowód: okoliczności bezsporne.
(...)oddziałSpółki (...)został otwarty w pomieszczeniach magazynowych(...) Centrum Hurtu (...), na terenie którego zlokalizowana była takżeSpółka (...)
dowód: wyjaśnieniaSpółki (...)z 4 kwietnia 2014 r. udzielone Prezesowi UOKiK; zeznania świadkaM. K.– protokół rozprawy z 19 marca 2019 r.
Dyrektorem nowego oddziałuSpółki (...)zlokalizowanego weW.zostałM. H. (2), z którym 2 maja 2012 r. zawarto umowę o pracę na okres 3 lat.
dowód: okoliczności bezsporne.
Spółka (...)zakupiła odSpółki (...)towary spożywcze i opakowania o wartości 112.554,33 zł.
dowód: okoliczności bezsporne; dokument wystawiony przezSpółkę (...)„Faktury rozliczone (…)Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe (...)A. G.-H.,M. H.w okresie od 2012.04.25 do 2012.05.30”, k. 63 akt admin.; zeznania świadkaM. K.– protokół rozprawy z 19 marca 2019 r.
Do rozwożenia towarów nowy,(...)oddziałSpółki (...)wykorzystywał transport zewnętrzny. W tym zakresie korzystano z transportu nowejfirmy (...) sp. z o.o., której udziałowcem byłM. H. (2)i która przejęła samochody oraz kierowców odSpółki (...).
dowód: zeznania świadkaM. K.– protokół rozprawy z 19 marca 2019 r.; zeznania świadkaG. L.– protokół rozprawy z 19 marca 2019 r.
Nie ujawniono żadnego dokumentu, który wskazywałby na zawarcie umowy sprzedażySpółki (...), bądź części mienia tejSpółki, Spółce (...). Także treść zebranej w sprawie korespondencji elektronicznej nie wskazuje wprost na zawarcie porozumienia w tym przedmiocie.
Postanowieniem nr(...)z 19 kwietnia 2016 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, na podstawie art. 49 ust. 1 oraz 106 ust. 1 pkt 3 uokik wszczął z urzędu postępowanie antymonopolowe w sprawie nałożenia na(...) Sp. z o.o.z siedzibą wZ.kary pieniężnej z tytułu dokonania koncentracji, polegającej na nabyciu przez(...) Sp. z o.o.z siedzibą wZ.części mienia(...)Sp. j.M. H.,A. G.z siedzibą weW.z naruszeniem obowiązku, o którym mowa w art. 13 ust. 2 pkt 4 uokik.

    dowód: Postanowienie nr(...), k. 1-2 akt admin.
Pismem z 10 maja 2016 r.(...) S.A.z siedzibą wR.poinformowała Prezesa UOKiK o rozwiązaniuSpółki (...)z dniem 1 lipca 2015 r., wskutek połączenia zeSpółką (...) S.A.z siedzibą wR.(jako spółką przejmującą) poprzez przeniesienie całego majątkuSpółki (...)naSpółkę (...), zgodnie zart. 492 § 1 pkt 1 i 516 § 6 k.s.h.
Wobec powyższego, mając na uwadze, że zgodnie zart. 494 § 1 k.s.h., spółka przejmująca wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej, Prezes UOKiK pismem z 7 lipca 2016 r. poinformowałSpółkę (...), że postępowanie antymonopolowe będzie toczyło się z jej udziałem, w charakterze strony postępowania, jako następcy(...) Spółki (...).
dowód: pismo(...)z 10 maja 2016 r., k. 5-15 akt admin.; pismo(...)z 7 lipca 2016 r., k. 40 akt admin.
ObrótSpółki (...)w roku 2016 wyniósł(...)zł.
dowód: skonsolidowane sprawozdanie finansowe za okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2016 r., k. 323-326 akt admin.
Postanowieniem z 31 grudnia 2018 r. Sąd Rejonowy w Rzeszowie, Wydział V Gospodarczy – Sekcja ds. Restrukturyzacyjnych i Upadłościowych, wydał postanowienie o otwarciu postępowania sanacyjnego w stosunku do(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wR., wyznaczając jako jej zarządcęSpółkę (...) Sp. z o.o.z siedzibą wM.. Postanowienie to stało się prawomocne z dniem 10 stycznia 2019 r. Z uwagi na powyższe, w postępowaniu toczącym się przed tutejszym Sądem Okręgowym po stronie powoda uczestniczy zarządca:(...) Sp. z o.o.z siedzibą wM..
dowód: odpis postanowienia ws. o sygn. akt V GR 33/18, k. 590; postanowienie SOKiK z 6 lutego 2019 r., k. 592-593.
Powyżej opisany stan faktyczny został ustalony przez Sąd w oparciu o wymienione dowody, które w danym zakresie uznano za wiarygodne, ponieważ korespondują one ze sobą i pozwalają na ustalenie logicznego, spójnego stanu faktycznego rozstrzyganej sprawy.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje.
Odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Zgodnie zart. 13 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów:
1. Zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu Prezesowi Urzędu, jeżeli:
1) łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 000 000 000 euro lub
2) łączny obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 000 000 euro.
2. Obowiązek wynikający z ust. 1 dotyczy zamiaru:
1) połączenia dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców;
2) przejęcia - przez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów lub w jakikolwiek inny sposób - bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego lub więcej przedsiębiorców;
3) utworzenia przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy;
4) nabycia przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa), jeżeli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej równowartość 10 000 000 euro.
Natomiast według art. 14 ustawy, nie podlega zgłoszeniu zamiar koncentracji:
1) jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli, zgodnie z art. 13 ust. 2 pkt 2, nie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 000 000 euro;
1a) jeżeli obrót żadnego z przedsiębiorców, o których mowa w  art. 13 ust. 2 pkt 1 lub 3 , nie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 000 000 euro;
1b) polegającej na przejęciu kontroli nad przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami należącymi do jednej grupy kapitałowej oraz jednocześnie nabyciu części mienia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców należących do tej grupy kapitałowej - jeżeli obrót przedsiębiorcy lub przedsiębiorców, nad którymi ma nastąpić przejęcie kontroli, i obrót realizowany przez nabywane części mienia nie przekroczył łącznie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 000 000 euro;
2) polegającej na czasowym nabyciu lub objęciu przez instytucję finansową akcji albo udziałów w celu ich odsprzedaży, jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej tej instytucji jest prowadzone na własny lub cudzy rachunek inwestowanie w akcje albo udziały innych przedsiębiorców, pod warunkiem, że odsprzedaż ta nastąpi przed upływem roku od dnia nabycia lub objęcia, oraz że:
a) instytucja ta nie wykonuje praw z tych akcji albo udziałów, z wyjątkiem prawa do dywidendy, lub
b) wykonuje te prawa wyłącznie w celu przygotowania odsprzedaży całości lub części przedsiębiorstwa, jego majątku lub tych akcji albo udziałów;
3) polegającej na czasowym nabyciu lub objęciu przez przedsiębiorcę akcji lub udziałów w celu zabezpieczenia wierzytelności, pod warunkiem że nie będzie on wykonywał praw z tych akcji lub udziałów, z wyłączeniem prawa do ich sprzedaży;
4) następującej w toku postępowania upadłościowego, z wyłączeniem przypadków, gdy zamierzający przejąć kontrolę lub nabywający część mienia jest konkurentem albo należy do grupy kapitałowej, do której należą konkurenci przedsiębiorcy przejmowanego lub którego część mienia jest nabywana;
5) przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej.
Koncentracje przedsiębiorców są zjawiskiem typowym w gospodarce, a zasadnicze motywy decyzji o ich dokonaniu mają podłoże ekonomiczne. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiuje pojęcia koncentracji, lecz wskazuje jedynie katalog jej możliwych form. W oparciu o ten katalog można natomiast przyjąć, że koncentrację stanowi zespół działań faktycznych i prawnych, podejmowanych przez jednego lub kilku przedsiębiorców, prowadzących do (1) powstania przedsiębiorców połączonych (połączonego przedsiębiorcy), (2) przejęcia (zmiany) kontroli nad przedsiębiorcą (przedsiębiorcami) podlegającym kontroli innego lub innych niż uprzednio przedsiębiorców, (3) powstania wspólnego przedsiębiorcy oraz (4) powiększenia aktywów przedsiębiorcy wskutek nabycia takiego mienia innego przedsiębiorcy, które przed jego nabyciem jest zdolne do realizowania obrotu, z uwagi na cechę jego gospodarczego zorganizowania (zob. A. Wierciński [w:] red. A. Stawicki, E. StawickiUstawa o Ochronie Konkurencji i Konsumentów. Komentarz, Warszawa 2016, s. 451). Koncentracje przedsiębiorców zostały poddane nadzorowi Prezesa UOKiK z uwagi na to, że oprócz korzyści dla uczestniczących w nich stron, mogą mieć one jednocześnie negatywny wpływ na stan konkurencji na rynkach właściwych. Charakterystyczne jest, że w przypadku kontroli koncentracji interwencja organu antymonopolowego ma charakter prewencyjny i jest podejmowanaex ante, tj. przed dokonaniem czynności mających na celu dokonanie koncentracji. W przypadku ziszczenia się przesłanek z art. 13 uokik oraz nie wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 14 uokik, po stronie przedsiębiorcy istnieje prawny obowiązek zgłoszenia zamierzonej (a więc jeszcze nie dokonanej) koncentracji Prezesowi Urzędu oraz obowiązek wstrzymania się z jej dokonaniem do czasu wydania przez Prezesa decyzji w sprawie koncentracji lub upływu terminu, w jakim decyzja ta powinna zostać wydana (art. 97 uokik). Według art. 94 ust. 2 i 3 uokik, do zgłoszenia zamiaru koncentracji zobowiązani są przedsiębiorcy będący tzw. „aktywnymi uczestnikami koncentracji”, mianowicie, wspólnie łączący się przedsiębiorcy, przedsiębiorca przejmujący kontrolę, wspólnie wszyscy przedsiębiorcy biorący udział w utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy, przedsiębiorca nabywający część mienia innego przedsiębiorcy, a w przypadku gdy koncentracji dokonuje przedsiębiorca dominujący za pośrednictwem co najmniej dwóch przedsiębiorców zależnych, zgłoszenia zamiaru tej koncentracji dokonuje przedsiębiorca dominujący. Konsekwencją dokonania koncentracji bez uzyskania wymaganej prawem zgody Prezesa UOKiK, jest możliwość nałożenia przez ten organ na zobowiązanego przedsiębiorcę kary pieniężnej w wysokości do 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary (art. 106 ust. 1 pkt 3 uokik).
Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiuje pojęcia „zamiaru koncentracji”, z którym związany jest obowiązek zgłoszenia go Prezesowi UOKiK. W literaturze trafnie przyjmuje się natomiast, że ów zamiar powinien się charakteryzować sprawdzalnością, dostatecznym skonkretyzowaniem i aktualnością. Powinien on być zatem wyrażony w obiektywnych okolicznościach, które pozwalają go zweryfikować, tj. winien być „ulokowany” w dającej się zweryfikować sferze faktów, a nie tylko i wyłączenie w sferze przeżyć psychicznych przedsiębiorcy. Innymi słowy, zamiar koncentracji w rozumieniu ustawy antymonopolowej występuje wówczas, gdy przedsiębiorca, będący aktywnym uczestnikiem koncentracji, podejmie dające się zweryfikować, konkretne co do swojego zakresu działania lub zamierzenia (w formie dowolnych czynności pranych lub faktycznych), których celem jest stworzenie sytuacji prawnej lub faktycznej objętej pojęciem koncentracji (zob. A. Wierciński, komentarz do art. 13 uokik, System Informacji Prawnej LEX; T. Skoczny, W. Podlasin [w:] red. T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 590-591). Skoro wymaga się, by przedsiębiorca dokonujący zgłoszenia wykazał skonkretyzowany zamiar dokonania koncentracji, jak i możliwość realnego dokonania koncentracji w przyszłości, to w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej za dokonanie koncentracji bez uzyskania wymaganej prawem zgody Prezesa UOKiK organ ten winien wykazać, że uczestnicy koncentracji mieli zamiar jej dokonania i faktycznie jej dokonali.
W ocenie Sądu Okręgowego, poczynione ustalenia stanu faktycznego niewątpliwie wskazują na to, że w niniejszej sprawie doszło do przejęcia częścimienia Spółki (...)przezSpółkę (...)(której następcą prawnym jestSpółka (...)). Bezspornym jest, że nie istnieje żaden dokument, czy inny dowód, który wskazywałby na formalno-prawne przejęcie tego mienia. Niemniej jednak, analiza materiału dowodowego sprawy upoważnia do wniosku, że w danym przypadku doszło do faktycznego przejęcia mienia, a ocena dokonana w tym zakresie przez Prezesa UOKiK była jak najbardziej trafna i Sąd Okręgowy ją podziela. Z tych względów bez znaczenia pozostaje - podniesiona przez stronę powodową – kwestia, iż stwierdzone przez organ regulacyjny nabycie mienia byłoby sprzecznie z procedurami wewnętrznymi obowiązującymi u podmiotu przejmującego, tym bardziej, że nie było sporne, że organy przejmującego nie podjęły żadnych uchwał, co do przejęciaSpółki (...).
Na przejęte mienie, powiększające(...) Spółki (...)złożyły się w tym przypadku:(1) zakupione odSpółki (...)towary spożywcze i opakowania o wartości 112.554.33 zł,które - jak trafnie ocenił pozwany - umożliwiły natychmiastowe zatowarowanie nowego,(...)oddziałuSpółki (...)oraz kontynuację i realizację dostaw towarów do klientówSpółki (...)bez żadnych przerw;(2) informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa Spółki (...)oraz inne informacje „wrażliwe”, wynikające z przekazanychSpółce (...)dokumentów finansowych i handlowych, obejmujące np. informacje o sytuacji finansowejSpółki (...), o jej kontrahentach i klientach oraz szczegóły wiążących z nimi umów;(3) pracownicySpółki (...), w tym pracownicy magazynu, biurowi, przedstawiciele handlowi, na czele zM. H. (2), właścicielemSpółki (...)zatrudnionym na stanowisku dyrektora nowego oddziału(...).
WSpółce (...)pozostały natomiast długi, powierzchnia magazynowa (
    nota benew tym samym(...) Centrum Hurtu (...), na terenie którego zlokalizowano nowy oddziałSpółki (...)

    ),sprzęt biurowy i magazynowy oraz środki transportu, przejęte przez nową Spółkę(...)Sp. z o.o., z których korzystał nowy oddział(...)w początkowym okresie jego działalności.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut, dotyczący błędnego uznania przez organ antymonopolowy, że pracownicy, klienci i dostawcy mogą stanowić mienie w rozumieniuart. 44 k.c.Należy bowiem mieć na uwadze, że w kontekście przepisuart. 13 ust. 2 pkt 4uokik, w koncentracji chodzi o nabycie przez przedsiębiorcę mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa), które wykazuje taki stopień zorganizowania gospodarczego, że posiada zdolność generowania obrotu, a więc może być traktowane, jak co najmniej część przedsiębiorstwa. Cecha gospodarczego zorganizowania mienia podyktowana jest koniecznością przypisania temu mieniu zdolności realizowania obrotu. Sprecyzowanie zatem przez ustawodawcę w komentowanym przepisie, iż mienie stanowi „całość lub część przedsiębiorstwa” wskazuje na to, że pojęcie części mienia przedsiębiorcy należy utożsamiać z pojęciem zorganizowanej części przedsiębiorstwa, ponieważ tylko tak zorganizowane mienie będzie zdolne do samodzielnego generowania obrotu. Tym samym, część mienia, o której mowa wart. 13 ust. 2 pkt 4uokik, winna wykazywać cechy przedsiębiorstwa w rozumieniuart. 551k.c., a więc stanowić zespół składników materialnych i niematerialnych, które tworzą całość pozwalającą na prowadzenie działalności gospodarczej. Zdolność przypisania obrotu, a więc pośrednio osiągnięcie minimum stopnia zorganizowania, dotyczy istnienia powiązania funkcjonalnego między składnikami materialnymi i niematerialnymi podlegającymi nabyciu, które pozwala nabywcy po transakcji bez dokonywania specjalnych, niezwiązanych z normalnych tokiem działalności, przedsięwzięć inwestycyjnych i organizacyjnych, na kontynuowanie działalności gospodarczej w zakresie zasadniczo podobnym do tej, którą prowadził zbywca wykorzystujący komercyjnie to mienie. Istotnymi okolicznościami, które pozwalają na uznanie nabycia mienia za formę koncentracji są również: pojawienie się solidarnej odpowiedzialności nabywcy za długi zbywcy, przejęcie przez nabywcę wierzytelności zbywcy, wstąpienie lub przejęcie praw i obowiązków przez nabywcę z umów wzajemnych, których stroną był zbywca, czy zakwalifikowanie zbycia mienia w kategoriach „przejścia zakładu pracy” w rozumieniu przepisówkodeksu pracy(zob. A. Wierciński [w:] red. A. Stawicki, E. Stawicki, op. cit., s. 467-469; K. Kohutek, komentarz do art. 13 uokik, System Informacji Prawnej LEX). Wart. 551k.c.zawartoprzykładowe wyliczenie składnikówprzedsiębiorstwa (na co wskazuje użycie sformułowania „w szczególności”), do których zalicza się:
1) oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2) własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inneprawa rzeczowedo nieruchomości lub ruchomości;
3) prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4) wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5) koncesje, licencje i zezwolenia;
6) patenty i inneprawa własności przemysłowej;
7) majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8)tajemnice przedsiębiorstwa;
9)księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.
Natomiast do innych, niewymienionych w ustawie, składników przedsiębiorstwa w doktrynie trafnie zalicza się także korzystne sytuacje faktyczne oraz inne wartości ekonomiczne niebędące prawami podmiotowymi, a zwłaszcza:klientelę, renomę,goodwill, lokalizację, posiadanie rzeczy, ekspektatywy, tajemnice produkcji, system organizacyjny, informacje dotyczące rynku, doświadczenie produkcyjne i handlowe, dostęp do kredytu, stopień ściągalności wierzytelności (tak: Komentarz do art. 551k.c., red. Osajda, System Informacji Prawnej Legalis 2018 r.; Komentarz do art. 551k.c., Prawo umów handlowych, System Prawa Handlowego tom 5, red. Stec, System Informacji Prawnej Legalis 2017 r.). Analogicznie, zdaniem Sądu, do składników tych można również zakwalifikować pracowników, czy dostawców przedsiębiorstwa. Te składniki, które nie są bezpośrednim przedmiotem obrotu (np. klientela, renoma, organizacja), nie dadzą się bezpośrednio wyrazić w wielkościach pieniężnych, wpływają jednak – i to w sposób zdecydowany – na wartość ogólną przedsiębiorstwa.
Mając powyższe na uwadze, należy zgodzić się z pozwanym, że w rozpatrywanej sprawie mienie przejęte odSpółki (...)umożliwiło nowemu oddziałowiSpółki (...)natychmiastowe zatowarowanie oraz kontynuację i realizację dostaw towarów do klientówSpółki (...)bez żadnych przerw. Dawało to zatem pewność dotychczasowym kontrahentom i klientomSpółki (...), żeSpółka (...)po faktycznym przejęciuSpółki (...)(tj. nabyciu zorganizowanej części jej mienia) kontynuuje jej działalność.
Natomiast na faktyczne przejęcie ww. częścimienia Spółki (...)przezSpółkę (...)wskazuje w niniejszej sprawie cały szereg okoliczności, mianowicie,po pierwsze- zbieżność w czasie uruchomienia nowego oddziałuSpółki (...)weW.(początek maja 2012 r.) i faktycznego zakończenia działalnościSpółki (...)(koniec kwietnia 2012 r.), a następnie ogłoszenia jej upadłości (lipiec 2012 r.).
Po drugie- przekazanieSpółce (...)dokumentówSpółki (...), z których znaczna część zawierała informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa - w tym dokumentów finansowych, jak np. sprawozdania finansowe, zestawienia sprzedaży, przychodów i kosztów, informacje o zobowiązaniach i wierzytelnościach oraz dokumentów handlowych - zawierających dane o kontrahentach i klientach, o wartości sprzedaży, poziomie cen uzyskiwanych u producentów, terminach płatności, upustach od dostawców i warunkach zakupowych, listy odbiorców i wierzycieli, a także listy pracowników z wysokością uzyskiwanego przez nich wynagrodzenia. Gdyby, jak niekonsekwentnie utrzymywała strona powodowa oraz powołani przez nią świadkowie, zbieranie danych na tematSpółki (...)miało dotyczyć jedynie weryfikacji ewentualnej współpracy przedsiębiorców w zakresie dystrybucji hurtowej towarów spożywczych lub utworzenia hurtowni patronackiej, bądź wiązało się z udzieleniem kredytu kupieckiego, to zakres informacji ujawnionych przekazanymi dokumentami znacznie wykracza poza te cele. Nadto, należy mieć na uwadze, że pierwotnie w toku postępowania wyjaśniającego strona powodowa w ogóle zaprzeczała temu, iż uzyskała odSpółki (...)dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym, twierdzenia strony powodowej w powyższym zakresie nie mogą być uznane za wiarygodne.
Po trzecie– prowadzenie rozmów o przejęciuSpółki (...)przezSpółkę (...). Sąd nie dał przy tym wiary twierdzeniom strony powodowej, w tym przesłuchanego w charakterze stronyL. B.oraz zeznaniom świadkaM. K., jakoby rozmowy pomiędzy przedstawicielami tych podmiotów dotyczyły jedynie możliwości nawiązania między nimi współpracy w zakresie zawarcia umowy dystrybucyjnej, względnie utworzenia hurtowni patronackiej, czy też wiązało się z udzieleniem(...)kredytu kupieckiego. Skoro bowiemSpółka (...)była już na skraju upadłości, to jakie korzyści ekonomiczne odniosłabySpółka (...)z dostarczania towarów bankrutowi? Było by to działanie zgoła nielogiczne i nieracjonalne, zwłaszcza w kontekście nabycia przez(...)towarów i opakowań odSpółki (...). Przede wszystkim jednak, oczywistym jest, że między stanowiskiem strony powodowej i zeznaniami wskazanego świadka istnieje istotna rozbieżność, niekonsekwencja i niejednoznaczność, co do motywów prowadzenia rozmów między przedstawicielami obu przedsiębiorców. Poza tym, stanowiska te pozostają w sprzeczności z zeznaniami świadkaG. M.(ówczesnego specjalisty do spraw kadr i płac wSpółce (...)), zgodnie z którymi „mówiono, żefirma (...)chce przejąć(...), kiedy mieliśmy się do tego etapu przygotować. Każdy miał wyznaczone zadania. To było pół miesiąca, miesiąc przed dokumentami[tj. umowami o pracę dla nowych pracowników(...)oddziału – adnotacja Sądu],które miałam przygotować (…) Nie słyszałam o projekcie utworzenia z(...)hurtowni patronackiej.”
Po trzecie- zbieżność lokalizacji, tj. usytuowanie nowego oddziałuSpółki (...)w(...) Centrum Hurtu (...), na terenie którego zlokalizowana była takżeSpółka (...). W tym zakresie oczywiście niewiarygodne są zeznaniaL. B., który stwierdził: „nie zgadzam się, że nowa lokalizacja dla oddziału(...)była w tym samym centrum handlowym, gdzie mieściła się wcześniej(...).
Po czwarte– zatrudnienie, na podstawie umowy o pracę z 2 maja 2012 r., konkurenta, który doprowadził swoją firmę do upadłości –M. H. (2), na stanowisku osoby kierującej nowym oddziałemSpółki (...)(a więc w czasie, gdySpółka (...)jeszcze formalnie nie upadła), co należy uznać za wyraz wzajemnych rozliczeń pomiędzy stronami koncentracji. Za niewiarygodne, z uwagi na względy doświadczenia życiowego i zakładaną racjonalność działania przedsiębiorców, należy uznać motywowanie tej decyzji jedynie czysto ludzką chęcią pomocyM. H. (2), który był w trudnej sytuacji życiowej, przez zapewnienie mu środków do życia, czy argumentowanie jej jedynie posiadanymi przezM. H. (2)dobrymi kontaktami handlowymi (za niewiarygodne w tym zakresie uznano zeznaniaL. B.orazM. K.). Tym bardziej, że z zeznań świadkaG. M.wynika, że kontrakt przygotowany dlaM. H. (2)nie stanowił standardowej umowy o pracę, lecz był umową szczegółową, bardzo rozbudowaną, liczącą kilkanaście stron.
Po piąte–Spółka (...)przejęła dotychczasowych pracownikówSpółki (...), których zatrudniono w nowym,(...)oddziale firmy, w tym pracowników administracyjnych i magazynierów, przedstawicieli handlowych, na czele zM. H. (2)- właścicielem(...). Za niewiarygodne uznano zatem w tym zakresie zeznaniaL. B., który stwierdził, że „nie było sytuacji, aby ktoś z(...)przeszedł do(...). Oczywiście mogli zostać zatrudnieni ludzie, którzy wcześniej, historycznie pracowali w(...). ŚwiadekG. M.–niezwiązana obecnie z żadną ze stron postępowania - zeznała natomiast, że pracownicy, dla których miała przygotować umowy o pracę w nowym oddziale(...), ostatnie świadectwa pracy mieli zeSpółki (...). Także świadekG. L.zeznał, że zatrudniono w nowym oddziale pracownikówSpółki (...). Zdaniem Sądu, logicznym jest, że bezM. H. (2)firma przestała istnieć, więc od maja 2012 r. przeszli do oddziału(...)także kluczowi pracownicySpółki (...). Tym bardziej, że jak zeznali świadkowieM. K.iG. L.,M. H.mógł wskazywać kogo zatrudnić w nowym oddziale. Na przygotowywanie przejęcia pracowników tej Spółki wskazują zeznania świadkaG. M., jak i wymiana korespondencji mejlowej między osobami działającymi w imieniu obu Spółek (jak np. informacjaSpółki (...)skierowana do pracownikówSpółki (...)o konieczności przeprowadzenia badań lekarskich, czy uzgodnienia między Spółkami co do tego, jakie dokumenty mają wypełnić pracownicy tej ostatniej na potrzeby zatrudnienia przez(...)), czy przekazanieSpółce (...)listy pracownikówSpółki (...)z wysokością uzyskiwanego przez nich wynagrodzenia. Jak bowiem racjonalnie wytłumaczyć te fakty, gdyby przyjąć - jak utrzymywał powód - że zbieranie danych oSpółce (...)prowadzone było jedynie na potrzeby rozważania zawarcia Spółki umowy dystrybucyjnej. Zdaniem Sądu, tłumaczenie forsowane przez stronę powodową jest w tym zakresie niewiarygodne.
Po szóste– nie znajduje również uzasadnienia innego, niż przygotowanie Spółek do przeprowadzenia faktycznej koncentracji, ustalanie zeSpółką (...)(a więc konkurentem) wzoru pieczątek dla nowego(...) oddziału Spółki (...).

    Po siódme– w początkowym okresie funkcjonowania nowego oddziału(...), korzystał on ze

    środków transportu(...) Sp. z o.o.(w której udziałowcem byłM. H.), pochodzących także od likwidowanejSpółki (...). j.M. H., A.G., na co wskazują zeznania świadkówM. K.,G. L..
W ocenie Sądu Okręgowego, zebrany w sprawie materiał dowodowy, względy doświadczenia życiowego oraz logiki wskazują, że całokształt wszystkich wymienionych wyżej okoliczności, ich zbieżność i kontekst, w jakim wystąpiły, wskazuje na niewątpliwy zamiar dokonania faktycznej koncentracji, polegającej na przejęciu częścimienia Spółki (...)przezSpółkę (...).
Odnosząc się natomiast do zeznań świadkaK. G.i przesłuchanego w charakterze strony powodowejM. M., zeznających na rozprawie 8 października 2019 r., Sąd uznał je za nieprzydatne dla ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.K. G., która w latach 2011-2012 była członkiem zarządu i dyrektorem finansowym wSpółce (...), nie miała bowiem żadnej wiedzy na tematSpółki (...), jak i nie słyszała o tworzeniu nowego oddziału weW.w maju 2012. NatomiastM. M.(od 2007 r. członek zarząduSpółce (...)oraz dyrektor operacyjny w zakresie administracji i działów wspierających biznes) zeznał, że nigdy nie widział panaH., nie wie jak on wygląda, nigdy z nim nie rozmawiał, nigdy nie słyszał o(...), dopiero z zawiadomienia odnośnie decyzji UOKiK, co było dla świadka dużym zaskoczeniem. Świadek zeznał też, że nie uczestniczył w tworzeniu oddziału weW..
Podsumowując dotychczasowe rozważania, Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że w rozpatrywanym przypadku niewątpliwie została spełniona przesłanka nabycia przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy. Stosownie do treści art. 13 ust. 2 pkt 4 uokik, analizy wymagała zatem kolejna przesłanka, mianowicie, obrót realizowany przez nabytemienie Spółki (...)w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie musiał przekroczyć na terytorium RP równowartość 10.000.000 euro. Zakres obowiązku zgłoszenia i zakres nadzoru nad omawianym rodzajem koncentracji został zatem ograniczony przy pomocy przesłanki obrotu krajowego, stanowiącej przesłankę bagatelności.
Mając na uwadze, że do koncentracji doszło z początkiem maja 2012 r. - gdyż z tym momentem, na bazie przejętegomienia Spółki (...), rozpoczął działalność nowy oddziałSpółki (...), to w kalkulacjach należało uwzględnić obrót zrealizowany przez to mienie w latach 2010 i 2011.
W zaskarżonej decyzji Prezes UOKiK przyjął, na podstawie niekwestionowanych danych, potwierdzonych przez syndykaSpółki (...), że obrót nabywanej części mienia tej Spółki zarówno w 2010 r., jak i w 2011 r., wyniósł po ok.(...)zł (co stanowiło równowartość ok.(...)euro), aSpółka (...)wskazała, że obrót grupy(...)wynosił ponad(...)zł (co stanowiło równowartość ok.(...)euro). Przy czym, co istotne, organ antymonopolowy uznał, że charakter działalnościSpółki (...), czyli prowadzenie hurtowni ogólnospożywczej, powodował, że nabyte od niej mienie było kluczowe dla jej działalności i z tego względu można mu w całości przypisać wcześniejszy obrótSpółki (...). Tym samym, mając na uwadze powyżej przywołane wartości, pozwany uznał, że zamiar nabycia częścimienia Spółki (...)przezSpółkę (...)podlegał zgłoszeniu Prezesowi UOKiK.
W ocenie Sądu Okręgowego, ze stanowiskiem tym nie można się zgodzić. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w świetle art. 13 ust. 2 pkt 4 uokik, bez znaczenia pozostaje wielkość obrotu zrealizowanego przez przedsiębiorcę nabywającego część mienia innego przedsiębiorcy, zatem odwoływanie się w tym kontekście wielkości obrotu grupy(...)było bezpodstawne. Przede wszystkim nieprawidłowe było jednak przypisanie całego obrotuSpółki (...)do części mienia nabytego przezSpółkę (...), skoro przepis stanowi wyraźnie, że przy ustalaniu obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji należy uwzględnić tylko obrót realizowany przez nabyte mienie. Jak trafnie podniósł powód, w stanie prawnym relewantym dla niniejszej sprawy, sposób obliczenia „obrotu realizowanego przez to mienie” regulowałorozporządzenie Rady Ministrów z 17 lipca 2007 r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji, wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej wart. 17uokik. Do stanu faktycznego „nabycia mienia”, w kontekścieart. 13 ust. 2 pkt 4uokik, nawiązywał natomiast wprost przepis § 12 ust. 2 ww. rozporządzenia, w myśl którego, jeżeli koncentracja polega na nabyciu części mienia, obliczając obrót, uwzględnia się jedynie obrót zrealizowany przez tę część. Przyjmuje się, że obrót przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej obejmującej przedsiębiorcę, którego część majątku lub przedsiębiorstwa jest nabywana, wynosi zero. Oznacza to, że w niniejszej sprawie organ antymonopolowy winien był uwzględnić wyłącznie obrót zrealizowany przez część mienia nabytego przezSpółkę (...). Obowiązek ustalenia wysokości tego obrotu spoczywał na pozwanym. Niewątpliwym jest, że w niniejszej sprawie Prezes UOKiK temu obowiązkowi nie sprostał, gdyż nie zweryfikował i nie ustalił wielkości obrotu, jaki generowało nabyte minie, opierając się na wielkości globalnego obrotuSpółki (...)w 2010 r. i w 2011 r. Tym samym, brak było postaw do przyjęcia, że obrót zrealizowany przez mienie nabyte przezSpółkę (...)odSpółki (...)w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających nabycie przekroczył na terytorium RP równowartość 10.000.000 euro. W konsekwencji, brak było podstaw do przyjęcia, że w rozpatrywanym przypadku miała miejsce koncentracja w rozumieniu ustawy antymonopolowej i istniał obowiązek zgłoszenia zamiaru nabycia tego mienia Prezesowi UOKiK.
Z powyższych względów, wobec niewykazania przez pozwanego przesłanki obrotu krajowego, zrealizowanego przez część nabytegomienia Spółki (...), Sąd Okręgowy uznał za konieczne uchylenie zaskarżonej decyzji. Bezpodstawna, a z całą pewnością przedwczesna, była bowiem konkluzja pozwanego, o wystąpieniu w sprawie tej przesłanki warunkującej istnienie obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji i w dalszej kolejności konkluzja o konieczności wymierzenia kary pieniężnej za niezgłoszenie tego zamiaru. Sąd nie miał przy tym podstaw do ewentualnej zmiany zaskarżonej decyzji, w oparciu o samodzielnie ustalone wielkości danego obrotu, z uwagi na to, że – po pierwsze, nie zgłoszono w tym zakresie odpowiednich wniosków dowodowych, mimo że obie strony były reprezentowane przez profesjonalnych pełnomocników, zaś – po drugie - nie jest rolą Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zastępowanie Prezesa UOKiK w wykonywaniu działalności powierzonej mu, jako organowi antymonopolowemu, w szczególności zaś, Sąd ten nie dysponuje narzędziami regulacyjnymi, w jakie wyposażony został ten organ do przeprowadzenia wymaganego w niniejszej sprawie badania.
Z tych wszystkich względów, na podstawieart. 47931a§ 3 k.p.c., orzeczono jak w punkcie 1 i 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto zgodnie z wyrażoną wart. 98 § 1 k.p.c.zasadą odpowiedzialności za wynik procesu przyjmując, że na koszty należne powodowi od Prezesa UOKiK złożyły się: opłata od odwołania (1.000 zł), wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 720 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł), oraz zwrot kosztów podróży związanych ze stawiennictwem na rozprawie pełnomocnika powoda,L. B.iM. M., na łączną kwotę 1.464,16 zł.
Natomiast na rzecz Skarbu Państwa (Kasa Sądu Okręgowego w Warszawie) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów winien uiścić kwotę 1.724,92 zł, wyłożoną tymczasowo ze środków Skarbu Państwa na poczet zwrotu, przesłuchanym w sprawie świadkom, kosztów podróży związanych ze stawiennictwem w sądzie oraz zwrotu zarobku/dochodu utraconego z powodu stawiennictwa na wezwanie sądu (art. 108 § 1 k.p.c.i art. 113 ust. 1 uksc w zw. zart. 98 § 1 k.p.c.).
SSO Ewa Malinowska