Sąd Apelacyjny w Poznaniu
I Wydział Cywilny i Własności Intelektualnej
Sygnatura akt: I AGa 259/18
Data wyroku: 2019-07-02 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Małgorzata Kaźmierczak, Sędzia Krzysztof Józefowicz
Słowa kluczowe: Apelacja
Podstawa prawna: umowa

Sygn. aktI AGa 259/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 2 lipca 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu I Wydział Cywilny
w składzie:
Przewodniczący:Sędzia Krzysztof Józefowicz
Sędziowie:Małgorzata Kaźmierczak /spr./

Mariola Głowacka
Protokolant:st. sekr. sąd. Katarzyna Kaczmarek
po rozpoznaniu w dniu 2 lipca 2019 r. w Poznaniu
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) S.A.

wW.
przeciwko(...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwK.

iPrzedsiębiorstwu (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.

o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu
z dnia 30 marca 2018 r. sygn. akt IX GC 463/17

I
zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 2 w ten sposób, że zasądza dodatkowo od pozwanych solidarnie na rzecz powoda 241.219,95 zł (dwieście czterdzieści jeden tysięcy dwieście dziewiętnaście złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy) oraz w punkcie 3 w ten sposób, że zasądza od pozwanych solidarnie na rzecz powoda 25.337 zł tytułem zwrotu kosztów procesu,

II. zasądza od pozwanych solidarnie na rzecz powoda 20.161 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.
Małgorzata Kaźmierczak Krzysztof Józefowicz Mariola Głowacka

IA Ga 259/18

UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 28 marca 2017r. powód(...)z siedzibą wW.wniósł o zasądzenie od pozwanych:Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.z siedzibą wW.– pozwany ad. 1 oraz(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.– pozwany ad. 2, kwoty 290.386,23 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz o zasądzenia kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 31 marca 2017r. Sąd Okręgowy w Poznaniu w sprawie IX GNc 384/17 uwzględnił powództwo w całości.
Od powyższego nakazu sprzeciw wnieśli pozwani, wnosząc jednocześnie o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda kosztów postępowania według norm przepisanych.
Pismem z dnia 12 grudnia 2017r. powód, w wykonaniu zobowiązania Sądu z dnia 28 listopada 2017r., oświadczył, iż z pierwotnego roszczenia w łącznej wysokości 1.176.660,91 zł, na skutek dokonanego potrącenia, część roszczeń powoda w kwocie 886.274,68 zł uległa umorzeniu. Do zapłaty pozostała kwota 290.386,23 zł, objęta pozwem, na która składa się: 241.219,95 zł z tytułu kosztów wykonania zastępczego oraz 49.166,28 zł, niepotrąconej z wynagrodzenia pozwanego, części wynagrodzenia zapłaconego bezpośrednio podwykonawcy robót budowlanych –R. P., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą(...).
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 30 marca 2018 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu zasądził od pozwanych solidarnie na rzecz powoda kwotę 49.166,28 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 28 marca 2017r. do dnia zapłaty; w pozostałym zakresie powództwo oddalił; kosztami procesu obciążył strony stosunkowo, a mianowicie powoda w 83 %, a pozwanych w 17 % i z tego tytułu zasądził od powoda na rzecz pozwanych kwotę 4670,82 zł.
Podstawę tego orzeczenia stanowiły następujące ustalenia i rozważania Sądu I instancji.
W dniu 20 maja 2013 roku powód i pozwany ad. 1 zawarliumowę numer (...)dla zadania pn.: „Przebudowa warsztatu samochodowego i magazynu opon w budynku „D” w siedzibie(...) S.A.wP.przyul. (...)”, na mocy której pozwany ad. 1 -Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.z siedzibą wW.zobowiązał się do wykonania projektu budowlanego i wykonawczego oraz robót budowlanych dla w/w zadania.
Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie w kwocie 1.155.000 zł netto plus należny podatek VAT.
Umowa przewidywała płatności po zakończeniu poszczególnych etapów tj. 70% wynagrodzenia płatnego na podstawie prawidłowo sporządzonych faktur VAT częściowych oraz 30% wynagrodzenia płatnego po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy na podstawie prawidłowo sporządzonej faktury VAT.
Termin zakończenia prac przypadał na dzień 30 czerwca 2014 roku.
W myśl § 13 umowy zamawiający był uprawniony do zlecenia odpowiedniej części prac, będących przedmiotem obowiązków wykonawcy w ramach przedmiotowej umowy, w tym prac wynikających z obowiązku usunięcia wad i usterek, wybranej przez siebie osobie trzeciej na koszt i ryzyko wykonawcy, w sytuacji, gdy:

a
wykonawca opóźnia się z wykonaniem danej części prac tak dalece, że wątpliwe jest, aby ukończył je w umówionym terminie,

b
wykonawca uchyla się lub z okoliczności wynika, że nie będzie w stanie wykonać odpowiedniej części prac, wynikających z umowy,

c
wykonawca opóźnia się z realizacją etapu przedmiotu umowy w stosunku do zaakceptowanego przez zamawiającego harmonogramu o co najmniej jeden miesiąc.

Zgodnie z § 14 ust. 13 umowy zamawiający zastrzegł, że w przypadku gdy dokona płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, będzie mógł dochodzić od wykonawcy całej kwoty uiszczonej podwykonawcom. Wykonawca wyraził jednocześnie zgodę na dokonanie potrącenia kwot uiszczonych przez zamawiającego na rzecz podwykonawców z wynagrodzeniem należnym wykonawcy.
W § 15 ust. 1 pkt 1 umowy strony przewidziały karę umowną za opóźnienie w realizacji umowy w wysokości 0,1 % za każdy dzień opóźnienia, z zastrzeżeniem, że łączna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia umownego brutto (§ 15 ust. 4 umowy). Zgodnie z § 15 ust. 2 umowy kary umowne naliczały się automatycznie, bezpośrednio wskutek wystąpienia zdarzenia, z którym umowa łączyła powstanie roszczenia o karę umowną bez konieczności składania oświadczenia przez zamawiającego. Zamawiający miał prawo potrącić kary umowne z wynagrodzenia wykonawcy (§ 15 ust. 5 umowy).
Zawarcie powyższej umowy zostało poprzedzone przeprowadzeniem przez powoda postępowania przetargowego, w wyniku którego została wybrana oferta pozwanego ad. 1, jako najkorzystniejsza.
Po podpisaniu umowy pozwany ad. 1 przystąpił do realizacji dokumentacji projektowej, a następnie uzyskał decyzję o pozwoleniu na budowę. Podczas realizacji przedmiotowych prac – uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę – nastąpiła niezależna od stron okoliczność, w postaci przedłużającej się procedury wydania przedmiotowej decyzji przez Prezydenta MiastaP.. W związku z powyższym strony zawały w dniu 11 czerwca 2014 roku aneks do umowy, zmieniając termin wykonania prac objętych umową na dzień 31 marca 2015 roku.
W dniu 9 marca 2015 roku pozwany ad. 1 zwrócił się do powoda z prośbą o uregulowanie płatności do podwykonawcy robót elektrycznych– (...)R. P., w wysokości 129.778,00 zł brutto, która to należność została przez powoda uregulowana. Jednocześnie pozwany ad. 1 upoważnił w/w podwykonawcę do odbioru od powoda wynagrodzenia w kwocie 129.788 zł, należnego pozwanemu ad. 1 na podstawie umowy z dnia 20 maja 2013r.
Z kolei w dniu 8 sierpnia 2016r. powód iR. P.zwarli porozumienie na mocy któregoR. P.dokonał cesji na rzecz powoda wierzytelności wynikającej z umowy podwykonawczej zawartej z pozwanym ad. 1 w kwocie 62.764,85 zł, wynikającej zfaktury VAT nr (...)z dnia 8 maja 2015r.
W związku z powyższym porozumieniem powód w dniu 18 sierpnia 2016 roku uiścił na rzecz w/w podwykonawcy kwotę 62.764,85 zł.
Pismem z dnia 8 czerwca 2015r. pozwany ad. 1 wezwał powoda do zapłaty kwoty 128.766,24 zł oraz do przedłożenia w terminie 7 dni od otrzymania pisma, gwarancji zapłaty za roboty budowlane w trybieart. 6491§ 1 k.c.Ponowne wezwanie do zapłaty w/w kwoty pozwany ad. 1 skierował do powoda pismem z dnia 3 lipca 2015r.
W dniu 23 lipca 2015 roku pozwany ad. 1 przesłał do powoda pismo o odstąpieniu od umowy z dnia 20 maja 2013r., wskazując na bezskuteczny upływ terminu do zapłaty zaległego wynagrodzenia w kwocie 128.766,24 zł i przedłożenia gwarancji zapłaty za roboty budowlane w rozumieniuart. 6491k.c.
Pismem z dnia 30 lipca 2015 r. powód poinformował pozwanego ad. 1, iż dokonane przez niego odstąpienie jest pozbawione podstaw prawnych. Wskazał również na odmowę uregulowaniafaktury nr (...)z dnia 16 marca 2015 r., z uwagi na nieziszczenie się warunków wskazanych w umowie, obciążenie pozwanego ad. 1 karami umownymi i uregulowanie części płatności na rzecz podwykonawców. Ponadto powód wskazał, iż brak było podstaw prawnych do domagania się wynagrodzenia, gdyż podlegało ono wypłaceniu na rzecz dotychczas niezaspokojonych podwykonawców. Niezależnie od powyższego, z uwagi na nierzetelne wykonywanie umowy, duże opóźnienie, a także liczne zaległości w zapłacie na rzecz podwykonawców powód uznał, że domaganie się od pozwanego ad. 1 udzielenia gwarancji zapłaty zmierzało obejścia prawa i nie zasługiwało na ochronę prawną.
Powód przystąpił do odbioru zadania w dniu 20 sierpnia 2015 roku, o czym zawiadomił pozwanego ad. 1. Z czynności odbiorowych powód sporządził jednostronny protokół, w załączniku do którego wskazano listę uwag od prac wykonanych przez pozwanego ad. 1.
Pismem z dnia 28 sierpnia 2015r. powód wezwał pozwanego ad. 1 do niezwłocznego przystąpienia do usuwania usterek zgłoszonych w odbiorze końcowym w dniu 20 sierpnia 2015r. w terminie do dnia 3 września 2015r., zastrzegając, iż w przypadku nie zastosowania się do wezwania zmuszony będzie do zlecenia realizacji pozostałych prac oraz usunięcia usterek na zasadzie wykonania zastępczego na koszt i ryzyko pozwanego ad. 1.
W dniu 2 października 2015r. pozwany ad. 1 sporządził jednostronny protokół z przekazania terenu budowy, dokumentacji budowy wraz z kluczami do obiektu, stanowiący również jednostronny protokół odbioru wykonanych robót.
Pismem z dnia 28 października 2015r. pozwany ad. 1 wezwał powoda do zapłaty należności wynikających z faktur. Jednocześnie pozwany ad. 1 zaproponował w w/w piśmie cofnięcie oświadczenia o odstąpieniu od umowy, między innymi pod warunkiem zrzeczenia się kar umownych.
Pismem z dnia 17 listopada 2015 r. powód podtrzymał stanowisko, co do braku podstaw do zapłaty wynagrodzenia pozwanego ad. 1, jednakże w celu polubownego zakończenia sprawy zaproponował pozwanemu ad. 1 dokończenie realizacji umowy, wstrzymanie procedury wykonania zastępczego i rozważenie kwestii naliczenia i wysokości kary umownej.
Pismem z dnia 9 marca 2015r. pozwany ad. 1 upoważniłR. P.prowadzącego działalność podfirmą (...)jako podwykonawcę do odbioru od powoda jako inwestora wynagrodzenia w kwocie 129.778 zł z tytułu trzech faktur VAT. W piśmie z dnia 8 stycznia 2016r. pozwany ad. 1 zwrócił się do powoda o dokonanie płatności na podstawie § 14 ust. 10 umowy na rzecz wskazanych w załączniku do umowy podwykonawców. Wraz z pismem pozwany przesłał powodowi listę podwykonawców potwierdzając istnienie należności objętych fakturami VAT wskazanymi w zestawieniu wśród których wskazany był równieżR. P.– (...)umowa nr (...)z dnia 2 stycznia 2015r. na kwotę 285.230,85 zł –faktura (...)na kwotę 62.764,85 zł. W dniu 8 sierpnia 2016r. powód orazR. P.prowadzący działalność podfirmą (...)zawarli porozumienie – umowę przelewu, na podstawie któregoR. P.przeniósł na powoda wierzytelność wobec pozwanego ad. 1 z tytułu umowy podwykonawczej w łącznej wysokości 62.764,85 zł brutto z tytułufaktury Vat nr (...)z dnia 8 maja 2015r.
W związku z tym, iż pozwany ad. 1 nie przystąpił do dalszego wykonywania prac, powód zlecił ukończenie prac wyłonionemu przez siebie w trybie przetargu wykonawcy zastępczemu. Powód zawarł w związku z tym z(...) sp. z o.o.sp. k. z siedzibą wP.umowę nr (...)z dnia 11 kwietnia 2016r., na mocy której powierzył tej firmie dokończenie prac i robót budowlanych oraz uzupełnienie i poprawienie dokumentacji odbiorowej w tym dokumentacji powykonawczej i jakościowej oraz powykonawczej inwentaryzacji geodezyjnej, dotyczącej w/w inwestycji. Za wykonanie przedmiotu umowy ustalone zostało wynagrodzenie w kwocie 196.113,78 zł netto.
W zakresie prac wykonanych przez(...) sp. z o.o.sp. k. sporządzony został w dniu 8 sierpnia 2016r. protokół odbioru końcowego.
W oparciu o powyższą umowę(...) sp. z o.o.sp. k. wystawił na rzecz powodafakturę VAT nr (...)z dnia 5 maja 2016r. na kwotę 40.569,90 zł;fakturę VAT (...)z dnia 13 czerwca 2016r. na kwotę 107.887,57 zł;fakturę VAT nr (...)z dnia 20 czerwca 2016r. na kwotę 121.499,40 zł orazfakturę VAT nr (...)z dnia 16 sierpnia 2016r. na kwotę 92.762,48 zł.
Powód dokonał płatności na rzecz(...) sp. z o.o.sp. k.: 1) w dniu 3 czerwca 2016r. kwoty 40.569,90 zł; 2) w dniu 13 lipca 2016r. kwoty 96.831,07 zł; 3) w dniu 20 lipca 2016r. kwoty 121.499,40 zł, 4) w dniu 28 września 2016r. kwoty 92.015,26 zł,
W dniu 21 czerwca 2016r. powód wystawił na rzecz pozwanego ad. 1 notę obciążeniową nr(...)na kwotę 426.195 zł, z tytułu kary umownej, zgodnie z § 15 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 umowy z dnia 20 maja 2013r.
Pismem z dnia 3 stycznia 2017r. powód na podstawieart. 498 i 499 k.c., a także na podstawie § 14 ust. 13 i 17 umowy z dnia 20 maja 2013 roku o numerze(...), zawartej z pozwanym ad. 1, złożył pozwanemu ad. 1 i ad. 2 oświadczenie o potrąceniu przysługujących mu wierzytelności względem pozwanego ad. 1 w łącznej kwocie 1.176.660,91 zł wynikających z:

1
noty obciążeniowej nr(...)wystawionej w dniu 16 czerwca 2016 roku w kwocie 426.195,00 zł z tytułu kar umownych naliczonych zgodnie z umową,

2
płatności dokonanych przez powoda na rzecz podwykonawców w łącznej kwocie 509.245,96 zł,

3
należności z tytułu zrealizowanych prac w ramach wykonawstwa zastępczego w kwocie 241.219,95 zł

z wierzytelnościami pozwanego ad. 1 w kwocie 886.274,68 zł, wynikającymi z różnicy pomiędzy wynagrodzeniem z tytułu umowy (1.420.650,00 zł), a kwotą wynagrodzenia dotychczas uiszczonego przez powoda (534.375,32 zł).
W związku z w/w potrąceniem powód wezwał pismem z dnia 3 stycznia 2017r. pozwanego ad. 1 do zapłaty pozostałej kwoty 290.386,23 zł. Wezwanie wraz z oświadczeniem zostało wysłane do pozwanego ad. 1, jednakże przesyłka wróciła awizowana jako nieodebrana w terminie.
Wezwanie do zapłaty w/w kwoty powód skierował również pismem z dnia 12 stycznia 2017r. do pozwanego ad. 2. Wezwanie to zostało odebrane przez pozwaną ad. 2 w dniu 24 stycznia 2017r.
Pozwany ad. 2– (...) spółka z o.o.wK.powstał poprzez wydzielenie w trybieart. 529 § 1 pkt 4 k.s.h., w drodze przeniesienia części majątku pozwanego ad. 1, na pozwanego ad. 2.
Powyższy stan faktyczny Sąd I instancji ustalił na podstawie wskazanych powyżej dokumentów oraz zeznań świadków. Sąd I instancji uznał również za wiarygodne wydruki przyjmując, że odzwierciedlają one treść rzeczywistych danych. Wydruki te stanowią inny dowód w sprawie, zgodnie zart. 309 kpc.
Zeznania świadków przesłuchanych w sprawie:T. B.,M. S.,A. D.orazB. L.Sąd uznał za wiarygodne.
Sąd I instancji oddalił wniosek pozwanych o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wartości prac wykonanych przez pozwanego ad. 1. Przeprowadzenie tego dowodu było zbędne, albowiem nie przyczyniłoby się do wyjaśnienia wskazanych powyżej kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a wymagających wiadomości specjalnych. Przedmiotem procesu nie było bowiem wynagrodzenie należne pozwanemu ad. 1 z tytułu wykonania robót objętych umową. Natomiast okoliczność wartości prac wykonanych przez pozwanego nie przyczyniałby się w żaden sposób do ustalenia rynkowej wartości kosztów prac jakie miał poprawić i dokończyć wykonawca zastępczy, która to okoliczność jest istotna z punktu widzenia roszczenia powoda sformułowanego w pozwie z tytułu kosztów wykonawstwa zastępczego. Dla ustalenia wysokości tychże kosztów niewystarczające były ustalenia biegłego sądowego poczynione w ramach zabezpieczenia dowodu w sprawie o sygn. IX GCo Sądu Rejonowego Poznań - Stare Miasto wP.. Biegły w toku zabezpieczenia dowodu ustalał bowiem jedynie stan prac podczas oględzin wskazując na wady i usterki. Biegły w trybie zabezpieczenia zobowiązany był jedynie do ustalenia zakresu i ilości prac wykonanych przez pozwanego ad. 1 bez wyliczenie wartości tychże prac, a co więcej bez procentowego wskazania zakresu prac wykonanych przez pozwanego ad. 1 w stosunku do zakresu prac określonego w umowie, co ma istotne znaczenie z uwagi na ryczałtowy sposób ustalenia wynagrodzenia pomiędzy stronami. Tak więc biegły w postępowaniu zabezpieczającym nie ustalał zarówno wartości prac wykonanych przez pozwanego ad 1, czy tym bardziej przez niego niewykonanych, a tym bardziej rynkowej wartości prac koniecznych do dokończenia umowy, czy też rynkowej wartości prac poprawkowych.
W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy wskazał ,że powództwo w niniejszej sprawie okazało się zasadne jedynie w części.
W toku niniejszego procesu powód dochodził od pozwanych zapłaty kwot stanowiących roszczenia, jakie przysługiwały mu wobec pozwanego ad. 1, które nie uległy zaspokojeniu w następstwie dokonanego przez powoda potrącenia. Samo złożenie oświadczenia o potrąceniu nie było objęte sporem. Jego skuteczność nie była przedmiotem procesu, a zatem badania przez Sąd. Powód dochodził bowiem zapłaty kwoty, która nie została objęta potrąceniem (pozostała po jego dokonaniu), a pozwani w toku procesu nie przedstawili do potrącenia z roszczeniem powoda objętych pozwem wzajemnej wierzytelności z tytułu należnego wynagrodzenia. Dopiero wówczas zachodziłaby konieczność badania skuteczności oświadczenia o potrąceniu złożonego przez powoda przed wniesieniem pozwu.
Poza sporem pozostawało, iż stosunki umowne dotyczące realizacji zadania pn.: „Przebudowa warsztatu samochodowego i magazynu opon w budynku „D” w siedzibie(...) S.A.wP.przyul. (...)” w oparciu o umowę z dnia 20 maja 2013r. łączyły jedynie powoda z pozwanym ad. 1. Powód tymczasem żądania skierował również w stosunku do pozwanego ad. 2. Ich uzasadnieniem byłart. 531 § 1 k.s.h.zgodnie, z którym spółki przejmujące lub spółki nowo zawiązane powstałe w związku z podziałem wstępują z dniem podziału bądź z dniem wydzielenia w prawa i obowiązki spółki dzielonej, określone w planie podziału oraz 546§ 1 k.s.h.w myśl którego za zobowiązania przypisane w planie podziału spółce przejmującej lub spółce nowo zawiązanej pozostałe spółki, na które został przeniesiony majątek spółki dzielonej, odpowiadają solidarnie przez trzy lata od dnia ogłoszenia o podziale. Odpowiedzialność ta jest ograniczona do wartości aktywów netto przyznanych każdej spółce w planie podziału.
Nie budziło w niniejszej sprawie jakichkolwiek wątpliwości, iż pozwany ad. 2 powstał przez podział pozwanego ad. 1 i przeniesienie części jego majątku. Podział ten dokonany został w 2016r., a zatem nie upłynął jeszcze wspomniany trzyletni okres. Okoliczności te potwierdzał również odpis z Krajowego Rejestru Sądowego. Pozwany ad. 2 nie kwestionował, iż do podziału przez wydzielenie doszło w trybieart. 529 § 1 pkt 4 k.s.h.Nie kwestionował również, co do zasady swojej odpowiedzialności za zobowiązania pozwanego ad. 1. W rezultacie Sąd uznał, iż zaistniała solidarna odpowiedzialność obu pozwanych wobec powoda.
Spornym i wymagającym postępowania dowodowego była natomiast odpowiedzialność za zapłatę konkretnych wierzytelności powoda sprecyzowanych w piśmie przygotowawczym z dnia 12 grudnia 2017r., tj. kwoty 241.219,95 zł z tytułu kosztów wykonania zastępczego oraz kwoty 49.166,28 zł z tytułu niepotrąconej z wynagrodzenia pozwanego ad. 1, części wynagrodzenia zapłaconego bezpośrednio podwykonawcy robót budowlanych –R. P., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą(...).
Powód pierwotnie wskazywał, iż przysługiwały mu wobec pozwanego ad. 1 roszczenia o zapłatę kwoty 1.176.660,91 zł wynikającej z:

1
noty obciążeniowej nr(...), wystawionej w dniu 16 czerwca 2016 roku w kwocie 426.195,00 zł z tytułu kar umownych naliczonych zgodnie z umową,

2
płatności dokonanych przez powoda na rzecz podwykonawców w łącznej kwocie 509.245,96 zł,

3
należności z tytułu zrealizowanych prac w ramach wykonawstwa zastępczego w kwocie 241.219,95 zł

Po dokonaniu potrącenia do zapłaty miała pozostać kwota 290.386,23 zł, dochodzona w niniejszym procesie. W realiach niniejszej sprawy, z uwagi, iż przedmiotem procesu nie było samo potrącenie, ale wierzytelności, które miały nie ulec umorzeniu w następstwie dokonanego potrącenia, istotnym pozostawało, które wierzytelności, tzn. z jakich tytułów i w jakim zakresie nie zostały potrącone, których obecnie powód dochodzi w procesie od pozwanych. Wykonując zobowiązanie Sądu powód pismem z dnia 12 grudnia 2017r. oświadczył, iż do zapłaty pozostała kwota 290.386,23 zł, objęta pozwem, na która składa się: 241.219,95 zł z tytułu kosztów wykonania zastępczego oraz 49.166,28 zł, niepotrąconej z wynagrodzenia pozwanego części wynagrodzenia zapłaconego bezpośrednio podwykonawcy robót budowlanych –R. P.prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą(...). W związku z powyższym Sąd Okręgowy ograniczył postępowanie dowodowe jedynie do kwestii związanych z w/w roszczeniami, które stanowiły przedmiot pozwu. Pominięte zostały zatem kwestie dotyczące podstaw do naliczenia kary umownej oraz roszczeń związanych z zapłatą wynagrodzenia dokonanego przez powoda na rzecz innych podwykonawców pozwanego ad. 1.
W zakresie żądania zapłaty kosztów wykonania zastępczego Sąd I instancji wskazał, iż poza sporem pozostawała okoliczność, iż pozwany ad. 1 nie wykonał całości prac objętych umową, gdyż złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Kwestią sporną pozostawał zakres prac pozostały do wykonania, a także ewentualna wadliwość prac wykonanych przez pozwanego ad. 1. W tej materii wskazać należy, iż strony nie sporządziły jednego protokołu odbioru robót, ale każda ze stron sporządził swój odrębny, jednostronny protokół odbioru. Powód wskazywał, iż wzywał pozwanego ad. 1 do dokończenia prac i usunięcia wad, jednakże pozwany ad. 1 nie zastosował się do wezwania. W związku z tym powód zawarł umowę z podmiotem trzecim– (...) sp. z o.o.sp. k., który miał dokończyć prace pozwanego ad. 1 i naprawić wady. Powód domagał się od pozwanych w niniejszym procesie kwoty, którą zapłacił w/w podmiotowi za wykonane prace.
Jako podstawę swoich roszczeń powód wskazywał § 13 umowy, w myśl którego zamawiający był uprawniony do zlecenia odpowiedniej części prac, będących przedmiotem obowiązków wykonawcy w ramach niniejszej umowy, w tym prac wynikających z obowiązku usunięcia wad i usterek, wybranej przez siebie osobie trzeciej na koszt i ryzyko wykonawcy, w sytuacji, gdy:

a
wykonawca opóźnia się z wykonaniem danej części prac tak dalece, że wątpliwe jest, aby ukończył jej w umówionym terminie,

b
wykonawca uchyla się lub z okoliczności wynika, ze nie będzie w stanie wykonać odpowiedniej części prac, wynikających z umowy,

c
wykonawca opóźnia się z realizacją etapu przedmiotu umowy w stosunku do zaakceptowanego przez zamawiającego harmonogramu o co najmniej jeden miesiąc.

Spornym pozostawało, czy powód mógł skutecznie żądać zapłaty w oparciu o powyższy zapis w sytuacji, w której pozwany ad. 1 złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Pomiędzy stronami pozostawało spornym, czy oświadczenie to było skuteczne. Powód wskazywał nawet na jego pozorność, gdyż pomimo odstąpienia od umowy, pozwany ad. 1 miał nadal prowadzić prace. Sąd w toku niniejszego procesu nie badał skuteczności dokonanego odstąpienia. Pozwany ad. 1 składając oświadczenie w tej materii powoływał się na niedokonanie przez powoda zapłaty i nieprzedłożenie, pomimo żądania gwarancji w rozumieniuart. 6491k.c.Nadmienić należny, iż zgodnie zart. 6494§ 1 k.c.jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia. Skutek oświadczenia kształtującego "na dzień odstąpienia" na podstawieart. 6494§ 1 k.c.wskazuje, że spełnione przez wykonawcę w części świadczenie podlega rozliczeniu według umowy, a rozliczenia właściwe dla reżimu odstąpienia od umowy dotyczą jedynie tej części świadczenia, co do której nastąpiło skuteczne odstąpienie. Skoro zatem powód wskazywał na konieczność dokonania napraw i usunięcia wad w pracach pozwanego ad. 1 dokonanych przed odstąpieniem od umowy, to w tym zakresie obowiązujące nadal pozostawały zapisy umowy. Powód mógł zatem w oparciu o umowę domagać się kosztów wykonania zastępczego.
Powyższe rozważania miały charakter jedynie teoretyczny, gdyż powód nie wykazał wysokości i zakresu swoich roszczeń z tytułu wykonania zastępczego. Pozwani zakwestionowali te roszczenia, zarówno co do wysokości, jak i co do zasady w sprzeciwie od nakazu zapłaty. Zgodnie zatem zart. 6 k.c.na powodzie spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. Powód ciężarowi temu jednak nie sprostał. Powód przedkładając część dokumentacji przetargowej oraz umowę zwartą z(...) sp. z o.o.sp. k. wykazał tylko, iż łączył go z tym podmiotem stosunek umowny, dotyczący realizacji prac na spornej inwestycji. Powód przedłożył również faktury wystawione przez Demiurg oraz potwierdzenia zapłaty zobowiązań wynikających z tych faktur. Koniecznym było jednak ustalenie jaka była rynkowa wysokość kosztów prac jakie miał poprawić i dokończyć wykonawca zastępczy, a do wykonania których zobowiązany był pierwotnie pozwany ad. 1 w umowie. Powód i Demiurg mogli bowiem w umowie określić wartość prac w sposób dowolny, nie powiązany ze średnimi kosztami ich wykonania. Bez znaczenia pozostawało, iż oferta Demiurg została wybrana w drodze przetargu. Powód miał wybrać najkorzystniejszą ofertę ze złożonych, co nie oznacza, iż nie była ona zawyżona. Pozwani nie mogą ponosić negatywnych skutków zapłaty przez powoda ewentualnego zbyt wysokiego wynagrodzenia wykonania zastępczego. W ocenie Sądu I instancji nie budziło wątpliwości, iż konieczne było w tej kwestii zasięgnięcie opinii biegłego. Biegły w pierwszej kolejności powinien ustalić, czy zakres prac powierzonych wykonawcy zastępczemu pozostawał w granicach przedmiotu umowy łączącej powoda z pozwanym ad. 1, w szczególności, czy były to wyłącznie te prace, których pozwany ad. 1 nie wykonał w ramach umowy z powodem lub konieczne było ich poprawienie. Powód mógł bowiem zlecić wykonawcy zastępczemu wykonanie również innych prac, które nie były przedmiotem umowy z pozwanym ad. 1 z dnia 20 maja 2013r. W dalszej kolejności biegły powinien ustalić, jaka była średnio rynkowa wartość wykonanych prac. Wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w powyższym zakresie powinien być złożony przez powoda, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu. Powód zaniechał jednakże złożenia takiego wniosku, co skutkować musiało uznaniem wspomnianych okoliczności za niewykazane. Ich ustalenie w oparciu o pozostały materiał dowodowy, w tym dokumenty, było niemożliwe, gdyż wymagało wiedzy specjalnej, a więc opinii biegłego.
Dla wyjaśnienia powyższych okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sporu nie przyczyniłby się powołany przez pozwanych dowód z opinii biegłego sądowego na okoliczność wartości prac wykonanych przez pozwanego ad. 1. Przedmiotem procesu nie było bowiem wynagrodzenie należne pozwanemu ad. 1 z tytułu wykonania robót objętych umową. Okoliczność wartości prac wykonanych przez pozwanego nie przyczyniałby się w żaden sposób do ustalenia rynkowej wartości kosztów prac jakie miał poprawić i dokończyć wykonawca zastępczy, która to okoliczność jest istotna z punktu widzenia roszczenia powoda sformułowanego w pozwie z tytułu kosztów wykonawstwa zastępczego. Dla ustalenia wysokości tychże kosztów niewystarczające były również ustalenia biegłego sądowego poczynione w ramach zabezpieczenia dowodu w sprawie o sygn. IX GCo Sądu Rejonowego Poznań - Stare Miasto wP.. Biegły w toku zabezpieczenia dowodu ustalał bowiem jedynie stan prac podczas oględzin wskazując na wady i usterki oraz prace wykonane przez pozwanego ad 1 jednakże bez procentowego wskazania stopnia ich wykonania. Biegły w trybie zabezpieczenia nie ustalał natomiast zarówno wartości prac wykonanych przez pozwanego ad 1, czy też przez niego niewykonanych, a tym bardziej rynkowej wartości prac koniecznych do dokończenia umowy, czy też prac poprawkowych.
Wskazać w tym miejscu należy, iż również w przypadku rozpatrywania roszczenia powoda z tytułu kosztów wykonania zastępczego na gruncie przepisuart. 471 k.c., tj. jako roszczenia odszkodowawczego z tytułu nienależytego wykonania umowy, roszczenie to uznać należy jako niewykazane i nieudowodnione ze wskazanych powyżej przyczyn.
W rezultacie wobec niewykazania przez powoda wysokości roszczeń z tytułu wykonania zastępczego koniecznym było oddalenie powództwa w tym zakresie w stosunku do obu pozwanych.
Powód dochodził również zapłaty kwoty 49.166,28 zł. Kwota ta stanowiła część sumy, jaką powód zapłaciłR. M.. Osoba ta była podwykonawcą pozwanego ad. 1. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez żadną ze stron. Podobnie poza sporem pozostawał fakt wykonania przez niego określonych robót i należnego mu wynagrodzenia. Pozwani nie kwestionowali również, że powód dokonał bezpośredniej zapłaty na rzecz tego podwykonawcy oraz tego, iż zwracali się do powoda o dokonanie bezpośredniej zapłaty na rzecz tego podwykonawcy. Powyższe okoliczności zostały wykazane przede wszystkim dokumentami załączonymi do akt sprawy, w szczególności potwierdzeniami przelewów, jak również upoważnieniem do odbioru przekazu. Nie można również pominąć, iż wraz z pismem z dnia 8 stycznia 2016r. pozwany ad. 1 przesłał powodowi listę podwykonawców, wśród których znajdował się równieżR. P.i wyszczególniona została faktura, z której należność pokrył powód i domagał się w części jej zwrotu od pozwanych.
Sporną kwestią pozostawała podstawa prawna odpowiedzialności pozwanych. Powód wskazywał na § 14 umowy, zgodnie z którym zamawiający zastrzegł, że w przypadku gdy dokona płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, będzie mógł dochodzić od wykonawcy całej kwoty uiszczonej podwykonawcom. Wykonawca wyraził jednocześnie zgodę na dokonanie potrącenia kwot uiszczonych przez zamawiającego na rzecz podwykonawców z wynagrodzeniem należnym wykonawcy. Zastosowaniu powyższego przepisu nie stało na przeszkodzie złożenie przez pozwanego ad. 1 oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Jak już wskazano odstąpienie wywoływało skutek ex nunc. Powód na rzeczR. P.dokonał dwóch wpłat – pierwsza miała miejsce przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy, druga już po – 18 sierpnia 2016r. W obu przypadkach dotyczyć to miało prac wykonanych przed odstąpieniem od umowy, a więc w ocenie Sądu do rozliczeń stron z tytułu zapłaty tych kwot zastosowanie mogły znaleźć zapisy umowy z dnia 20 maja 2013r. Nienależnie od powyższego zapłata drugiej kwoty 62.764,85 zł na rzeczR. P.poprzedzona została zawarciem porozumienia pomiędzy powodem, aR. P., na mocy którego dokonał on cesji na rzecz powoda wierzytelności wynikającej z umowy podwykonawczej zawartej z pozwanym ad. 1 w kwocie 62.764,85 zł, wynikającej z tytułufaktury VAT nr (...)z dnia 8 maja 2015r. Pozwani nie zakwestionowali skuteczności tej cesji, ani nie twierdzili, jakoby dokonali zapłaty wynagrodzenia, objętego tą cesją. W związku z powyższym skuteczne nabycie przez powoda w drodze cesji wierzytelności w stosunku do pozwanego ad. 1 było wystarczającą podstawą do uwzględnienia powództwa w tym zakresie, a legitymację procesową powoda uzasadnia treśćart. 509 k.c.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż roszczenia powoda okazały się zasadne jedynie w części, w jakiej dochodził on zapłaty kwoty, stanowiącej równowartość sumy zapłaconejR. P.– podwykonawcy pozwanego ad. 1 Z kolei roszczenie o zapłatę kosztów wykonania zastępczego zostało oddalone w całości z uwagi na jego nie wykazanie. Ocena zgłaszanych roszczeń wymagała dowodu z opinii biegłego – jednakże powód wniosku w tym zakresie nie złożył. W związku z powyższym Sąd I instancji zasądził kwotę 49.166,28 zł, oddalając jednocześnie powództwo w pozostałym zakresie, o czym orzeczono w punkcie 1 i 2 wyroku.
O odsetkach ustawowych za opóźnienie Sąd orzekł na podstawieart. 481 § 1 i 2 k.c.zgodnie z żądaniem powoda od dnia wytoczenia powództwa.
O kosztach procesu w punkcie 3 wyroku Sąd orzekł na podstawieart. 100 k.p.c.
Apelację od powyższego wyroku wniósł powód, który zaskarżył wyrok w części tj. co do punktu 2 i 3 zarzucając mu:

1
naruszenie przepisów prawa procesowego tj.

a
art. 233 §1 k.p.c.poprzez dokonanie przez Sąd I instancji dowolnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego przez uznanie, iż w szczególności umowa nr NP./(...)z dnia 11 kwietnia 2016 r. wraz z dokumentacją przetargową oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a takżeprotokół nr (...)z dnia 20 sierpnia 2015 roku wraz z listą uwag oraz faktury potwierdzające zapłatę wykonawcy zastępczemu– (...) Sp. z o.o., nie mogły stanowić podstawy do wykazania wartości przedmiotu dochodzonego roszczenia w postaci kosztów wykonania zastępczego;

b
art. 227w zw. zart. 232 k.p.c.poprzez nierozpoznanie wniosku dowodowego w przedmiocie dopuszczenia dowodu z opinii technicznej z dnia 29 stycznia 2016 r. sporządzonej przez mgr inż.S. K.a stanowiącej specjalistyczną opinię rzeczoznawcy z zakresu budownictwa zgłoszonego w pozwie;

c
art. 217 §1 i 2w zw. zart. 227 k.p.c.poprzez niedopuszczenie zgłoszonego prawidłowo dowodu z opinii technicznej z dnia 29 stycznia 2016 r. sporządzonej przez mgr inż.S. K.podczas gdy dowód ten dotyczy okoliczności, które mają istotne znaczenie dla sprawy;

2
naruszenie prawa materialnego tj.:

a
art. 6w zw. zart. 480 §1 i 3w zw. zart. 3531k.c.poprzez ich błędną wykładnię i dopuszczenie się naruszenia zasady rozkładu ciężaru dowodu oraz tym samym uznanie, że pozwani kwestionując co do zasady i wysokości wykonanie zastępcze nie musieli wykazywać ewentualnych nadmiernych kosztów wykonania zastępczego.

Wobec powyższego powód wniósł o zmianę zaskarżonej części wyroku Sądu Okręgowego z dnia 20 marca 2018 r. i orzeczenie co do istotny sprawy poprzez:

1
co do punktu 2 wyroku – uwzględnienie powództwa w oddalonej jego części tj. co do kwoty 241.219,95 zł;

2
co do punktu 3 wyroku – o zasądzenie od pozwanych solidarnie na rzecz powoda kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego za postępowanie drugiej instancji. Ewentualnie w razie stwierdzenia, iż ziściła się przesłanka zart. 386 §2albo 4k.p.c.powód wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania wraz z rozstrzygnięciem o kosztach postępowania apelacyjnego.

W odpowiedzi na apelację pozwani wnieśli o oddalenie apelacji jako całkowicie bezzasadnej i o zasądzenie od powoda na rzecz oby pozwanych kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja powódki zasługiwała na uwzględnienie.
Rozstrzygnięcie Sądu Apelacyjnego nastąpiło na podstawie ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd Okręgowy, które Sąd Apelacyjny przyjął za własne, nie podzielając wywodów prawnych Sądu I instancji .
W pierwszej kolejności wskazać należy, że uprawnienie powoda do wykonania zastępczego wynikało z §13 łączącej strony umowy i miało zastosowanie zarówno do robót związanych z usunięciem wad i usterek, jak i do niewykonanych zobowiązań, co wynika wprost z treści powyższego paragrafu. Rację ma apelująca, że zgromadzony materiał dowodowy dawał podstawy do uwzględnienia żądania zapłaty z tytułu wykonania zastępczego, bez konieczności powoływania dowodu z opinii biegłego.
Ponad ustalenia Sąd Okręgowego, Sąd Apelacyjny ustalił, że zakres wykonania zastępczego objęty umową z wykonawcą zastępczym z dnia 11 kwietnia 2016 r. obejmował usterki, które zostały stwierdzone: w protokole odbioru z dnia 20 sierpnia 2015 r. wraz z listą uwag oraz w prywatnej opinii technicznej będącej wprawdzie elementem stanowiska procesowego powoda, ale potwierdzonej opinią biegłego sądowegoM. G. (2)wydaną w sprawie IX GCo 75/16, co wynika z: opisu przedmiotu zamówienia zastępczego , dokumentacji przetargowej (specyfikacji istotnych warunków zamówienia), protokołu odbioru z dnia 20 sierpnia 2015 r. i opinii technicznej, stanowiących integralną część umowy z wykonawcą zastępczym. ( dowód : §2umowy z 11.04.2016r k 150,opis przedmiotu zamówienia k 163-164), dokumentacja przetargowa k 165-202,opinia techniczna k110-149, protokół odbioru z listą uwag k 56-88, opinia biegłego sądowego w sprawie IX GCo75/16).
Biegły sądowy w sprawie o sygn. akt IX GCo 75/16 w opinii z dnia 20 06.2016r potwierdził istnienie wad w pracach wykonanych przez pozwanego ad. 1 i istnienie prac wymagających uzupełnienia, zaś świadkowie pozwanego, którzy zostali przesłuchani na rozprawie 20.03.2018r.- co nastąpiło już po sporządzeniu opinii w sprawie IX GCo 75/16- świadekA. D.iB. L.-, nie kwestionowały wad i niewykonania prac stwierdzonych w protokole odbioru z dnia 20 sierpnia 2015 r.
W tych okolicznościach zawarte w sprzeciwie od nakazu zapłaty ogólne zakwestionowanie roszczenia powoda zarówno co do wysokości, jak i co do zasady nie mogło odnieść zamierzonego skutku, jako, że powód wykazał należycie przedłożonymi dokumentami , iż zakres prac powierzonych wykonawcy zastępczemu obejmował wyłącznie prace wadliwe i niewykonane przez pozwanego ad.1 w ramach zawartej umowy z powodem. Powód wykazał także protokołem z odbioru końcowego z dnia 08.08.2016r, iż zakres prac wykonanych przez wykonawcę zastępczego, obejmował prace wskazane w umowie o wykonanie zastępcze oraz w załącznikach, w tym w liście uwag z protokołu z 20.08.2015r, a zatem nic ponad to ,co miał wykonać bądź poprawić pozwany ad1. ( dowód: protokół odbioru k 230-231). Pozwani nie zakwestionowali powyższych dokumentów .
Z przedstawionych względów zasadny okazał się zarzut naruszenia art.233§1k.p.c.w zakresie wskazanym w apelacji.
Uzasadniony okazał się także zarzut naruszeniaart. 480§1i3k.c.w zw. zart. 6k.c. iart. 3531k.c.Trafnie wskazuje apelujący, czego zresztą nie kwestionują pozwani w odpowiedzi na apelację ,że ciężar dowodu nadmierności kosztów wykonania zastępczego obciąża pozwanego. Zatem to nie rzeczą powoda , jak to wskazał sąd I instancji, lecz pozwanych kwestionujących roszczenie powoda co do wysokości, było wnioskowanie o powoływanie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wartości rynkowej wykonanych prac w ramach wykonania zastępczego, czego pozwani zaniechali.
Wysokość kosztów jakie poniósł powód dla wykonawcy zastępczego wynika natomiast z przedłożonych przez powoda następujących faktur VAT nr: 4/05/2016 z 05.05.2016r na kwotę 40.569,90zł ( k 220), 20/06/2016r z 13.06.2016r na 107.887,57zł ( k 222), 15/08/2016 z 16.08.2016 r. na kwotę 92.762,48zł ( 227).Łącznie należność wykonawcy zastępczego wynosiła 241.219,95zł .(przedłożona faktura z 20.06.2016r na kwotę 121.499,40zł dotyczyła innej umowy- k 225). Powód dokonał płatności za te faktury w dniach 03.06.2016r,, 13.07.2016r ,28.09.2016r. (polecenia przelewu k 221, 223 w zw. z 224, 228).
Z tych względów Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386§1k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok i zasądził dodatkowo od pozwanych solidarnie na rzecz powoda kwotę 241.219.95zł tytułem należności uiszczonej przez powoda dla wykonawcy zastępczego, zgodnie z żądaniem zawartym we wnioskach apelacji, które nie obejmowało odsetek za opóźnienie . ( k 592 w zw. z art. 321k.p.c. i art. 378§1k.p.c.).
Konsekwencją uwzględnienia apelacji była zmiana rozstrzygnięcia o kosztach procesu, którymi zostali obciążeni pozwani jaki strona przegrywająca w I i II Instancji.( art. 98k.p.c. w zw. z art. 105§2k.p.c. ). Na zasądzone na rzecz powoda koszty za postępowanie pierwszo instancyjne złożyły się: 14.520zł – opłata od pozwu,10.817zł- wynagrodzenie pełnomocnika obliczone stosownie do §2pkt.7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22.10.2015r w sprawie opłat za czynności radców prawnych( Dz.U. 2015.1804 zez zm.) . Na koszty postępowania apelacyjnego złożyły się : 12061zł – opłata od apelacji, 8100zł –wynagrodzenie pełnomocnika obliczone stosownie do § 10 ust.1.pkt.2 i §2 pkt7 powołanego rozporządzenia.
Małgorzata Kaźmierczak Krzysztof Józefowicz Mariola Głowacka