Sąd Okręgowy w Krakowie
II Wydział Cywilny Odwołaczy
Sygnatura akt: II Ca 147/19
Data wyroku: 2019-03-08 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Renata Stępińska, Barbara Kursa, Lucyna Rajchel

Sygn. akt II Ca 147/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 8 marca 2019 r.
Sąd Okręgowy w Krakowie II Wydział Cywilny Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący:

SSO Barbara Kursa

Sędziowie:

SO Lucyna Rajchel (sprawozdawca)
SO Renata Stępińska

Protokolant: sekr. sądowy Dorota Gąsior
po rozpoznaniu w dniu 8 marca 2019 r. w Krakowie
na rozprawie sprawy ze skargi Gminy MiejskiejK.
przy udziale(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wS.,(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.,(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., sygnatura akt KIO 2400/18

1
oddala skargę;

2
zasądza od skarżącego Gminy MiejskiejK.na rzecz(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwS.kwotę 1.800 zł (jeden tysiąc osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

SSO Renata Stępińska SSO Barbara Kursa SSO Lucyna Rajchel

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 29 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie(...) sp. z o.o.wS.i nakazała zamawiającemu Zarządowi Dróg MiastaK.wK.unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz kosztami postępowania obciążyła zamawiającego.
W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający Zarząd Dróg MiastaK.(dawniej: Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wK.) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Świadczenie usługi(...)w projekcie pn. „Budowa linii tramwajowej(...)etap III (os. (...)-G.) wraz z budową dwupoziomowego skrzyżowania w ciąguul. (...)wK.” w formule „zaprojektuj i wybuduj”, znak sprawy(...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 czerwca 2018 r. pod numerem 2018/S 103-235671. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawieart. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 19 listopada 2018 r. wykonawca(...) Sp. z o.o.z siedzibą wS.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzppoprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania w związku z przyjęciem, że Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa wart. 3 ust. 1pktPzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy, orazart. 92 ust. 1 pkt 2 Pzppoprzez zaniechanie wskazania w uzasadnieniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 07 listopada 2018 r. podstawy faktycznej oraz prawnej wykluczenia Odwołującego. W postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym Odwołujący, którego oferta uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Zamawiający w dniu 08.10.2018 r. wystosował do Odwołującego pismo, w którym wskazał, że pozyskał informację, że wcześniejsza umowa z Zamawiającym nr(...)z dnia 24.10.2016 r. została rozwiązana w trybie natychmiastowym, z uwagi na wystąpienie ważnych powodów leżących po stronie Wykonawcy (art. 746 ustawy Kodeks cywilny) - powodujących zagrożenie dla prawidłowej realizacji Kontraktu głównego w ramach którego wykonawca pełni funkcję Inżyniera Kontraktu. Umowa została rozwiązana w dniu 27 września 2018 r., kiedy to Zamawiający złożył oświadczenie o wypowiedzeniu umowy powołując się na treśćart. 746 kodeksu cywilnegooraz § 8 ust. 1 pkt a Umowy. Zostały w nim przywołane poniższe okoliczności: oświadczenie Odwołującego, że będzie dokonywał odbiorów robót, ale w terminach maksymalnych przewidzianych w umowie, co w ocenie Zamawiającego mogłoby wpłynąć negatywnie na postęp robót, uznanie niesumiennego i nierzetelnego przygotowywania przez Odwołującego Przejściowych Świadectw Płatności, uznanie nierzetelnego przygotowywania raportów miesięcznych i kwartalnych; wskazanie, że Inżynier Rezydent nie jest codziennie obecny na budowie, nie udziela niezwłocznie odpowiedzi na pytania Zamawiającego, nie angażuje się w bieżące problemy na budowie zgłaszane przez wykonawcę, dopiero po interwencjach Zamawiającego zgłaszanych mailowo lub telefonicznie etc., wskazanie, że Odwołujący nie zapewnia wystarczającego personelu do realizacji kontraktu; zarzucanie, że Odwołujący nie przeprowadził badań kontrolnych pomimo, że zawarł z podmiotem zewnętrznym umowę na wykonanie tych badań. Zarówno Umowa, jak i Opis Przedmiotu Zamówienia określały sankcje związane uchybieniem poszczególnych obowiązków w postaci naliczenia kar umownych. Zamawiający w toku realizacji Umowy nie korzystał z ww. uprawnienia.
Z uwagi na powyższe rozwiązanie umowy, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień i przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez Odwołującego środki są wystarczające do wykazania rzetelności, w szczególności udowodniające naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu, podanie informacji o podjęciu konkretnych środków, które są odpowiednie do zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący przedłożył wyjaśnienia, w których wskazał, że okoliczności podane przez Zamawiającego jako podstawy rozwiązania umowy są niezgodne ze stanem faktycznym oraz postanowieniami zawartej umowy, zaś sposób jej rozwiązania jest obarczony wadami formalnymi i merytorycznymi, przez co nie może budzić wątpliwości, że rozwiązanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. W dniu 28 listopada 2018 r. Zamawiający dokonał uzupełnienia informacji dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty przesłanej Wykonawcom w dniu 7 listopada 2018 r., w zakresie pkt 2 „DODATKOWE INFORMACJE" dot. wykluczenia Wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4
(...) Sp. z o.o.,ul. (...),(...)-(...) S.(tj. oferty nr 4).
Izba przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy i ustalaniu stanu faktycznego uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, wraz z jej uzupełnieniem przesłanym w dniu 28 listopada 2018 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 29 listopada 2018 roku, jak również dowody z dokumentów załączonych do odwołania oraz złożonych podczas rozprawy.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszeniaart. 24 ust. 5 pkt 4 Pzpprzez jego bezpodstawne zastosowanie z powołaniem się na fakt wypowiedzenia przez Zamawiającego wcześniejszej umowy z Odwołującym oraz nieuzasadnioną ocenę, że rozwiązanie umowy spowodowane było jej nienależytym wykonaniem w istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w konsekwencji zastosowanie sankcji wykluczenia z naruszeniem zasady proporcjonalności. Izba wskazała, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Powyższa podstawa wykluczenia ma charakter fakultatywny, co oznacza, że jeżeli Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na tej podstawie, to musi ją wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 Pzp). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ww. podstawę wykluczenia przewidział w punkcie 1.3.3. SIWZ. Izba podkreśliła, że aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie wszystkie określone wart. 24 ust. 5 pkt 4 Pzpprzesłanki muszą zaistnieć łącznie. Przesłankami tymi są: niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym, o którym mowa wart. 3 ust. 1 pkt 1-4), które nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, istotny stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tej umowy, a także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. Izba podniosła, że wykluczając wykonawcę, zamawiający nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że Zamawiający zobligowany jest wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Ponadto niezależnie od wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zdaniem Izby, Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania nie wykazał, że ziściły się wszystkie przesłanki zart. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Uzasadnienie w tym zakresie Zamawiający ograniczył do powtórzenia treści wypowiedzenia Odwołującemuumowy nr (...), zawartej w dn. 24.10.2016 r. jednakże nie odniósł tych okoliczności do przesłanek wykluczenia określonych wart. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Izba wskazała, że w pierwszej kolejności winno zostać wykazane przez Zamawiającego - w ramach podjętej w toku postępowania o udzielenie zamówienia czynności, że doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, i że mają one charakter zawiniony (leżący po stronie wykonawcy) i odnoszą się do istotnych elementów zobowiązania. Zamawiający poinformował w uzasadnieniu wykluczenia o różnych naruszeniachUmowy (...), jednakże w ocenie Izby nie wykazał on niezbędnego do wykluczenia poziomu istotności tych naruszeń. Zamawiający nie wykazał jak niedociągnięcia wykonawcy wpłynęły na realizację kontraktu oraz jakie negatywne konsekwencje dla realizacjiUmowy (...)z nich wynikały. Ponadto Izba wskazała, że Odwołujący przedstawił pismo z dn. 24.08.2018 r. odrzucające przedmiotowe wezwanie Zamawiającego, jednocześnie informując o nieleżących po jego stronie przyczynach opóźnień w zatwierdzaniu wniosków materiałowych przedkładanych przez wykonawcę robót budowlanych oraz przedstawił kopie takich wniosków potwierdzających, że realizował to zobowiązanie umowne - czemu Zamawiający nie zaprzeczył. W ocenieI.okoliczności przywołane przez Zamawiającego jako powody rozwiązania umowy nie przesądzają o nienależytym wykonywaniuUmowy (...)przez Odwołującego, a w konsekwencji nie tłumaczą zastosowania sankcji wykluczenia z naruszeniem zasady proporcjonalności.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie§ 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania(Dz. U. Nr 41, poz. 238; zm.: Dz. U. z 2017 r. poz. 47).
Powyższy wyrok w całości zaskarżył Zamawiający. Zarzucił:
naruszenie przepisów postępowania tj:
-art. 190 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych(Dz.U. 2018. 1986 t.j. ze zm.) poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów, wyrażającej się w nieprzeprowadzeniu wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do błędnego uznania, że Zamawiający nie wykazał, iż zarzucane Odwołującemu uchybienia stanowiły nienależyte wykonanie umowy w istotnym stopniu, a także, że były to poważne braki w spełnieniu istotnych wymogów umownych a tym samym, iż Zamawiający nie wykazał okoliczności, na podstawie których Zamawiający uznał, iż w odniesieniu do Odwołującego - wykonawcy(...) Sp. z o.o.zachodziły przesłanki do jego wykluczenia na podstawieart. 24 ust. 5 pkt 4 pzp;
-art. 190 ust 7w związku zart. 190 ust 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych( Dz.U. 2018. 1986 t.j. ze zm.) poprzez pominięcie dowodów i oświadczeń złożonych przez Zamawiającego na rozprawie, które wskazywały na spełnienie przesłanek wykluczenia określonych w 24ust. 5 pkt 4 pzp;
- mającą wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia sprzeczność ustaleń faktycznych z zebranym materiałem dowodowym w sprawie polegającą na uznaniu, że Zamawiający nie wykazał, iż zarzucane Odwołującemu uchybienia stanowiły nienależyte wykonanie umowy w istotnym stopniu i że były to poważne braki w spełnieniu istotnych warunków umownych
-art. 196 ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych( Dz.U. 2018. 1986 t.j. ze zm.) poprzez przedstawienie uzasadnienia wyroku z dnia 3 grudnia 2018 nie zawierającego wskazania dowodów, na których opiera się orzeczenie, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiono wiarygodności i mocy dowodowej.
naruszenie prawa materialnego tj.
-art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych( Dz.U. 2018. 1986 t.j. ze zm.) - poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, iż pomimo faktu, iż w dniu złożenia odwołania, Odwołujący nie był już związany ofertą zostały spełnione materialno - prawne przesłanki dopuszczalności odwołania tj., że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisówustawy Prawo zamówień publicznych, podczas gdy z uwagi na fakt, iż w dniu 12 listopada 2018 roku minął termin związania ofertą Odwołującego i Odwołujący nie przedłużył terminu związania swoją ofertą a tym samym utracił możliwość domagania się od Zamawiającego zawarcia z nim umowy o wykonanie zamówienia - w momencie wniesienia odwołania - Odwołujący nie posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody rozumianej w tym wypadku jako utrata możliwości pozyskania zamówienia.
-Art. 7 ust.l ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych( Dz.U. 2018. 1986 t.j. ze zm.) - poprzez jego niezastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do wydania przez Izbę orzeczenia, nakazującego Zamawiającemu dokonanie czynności mogącej prowadzić do naruszenia przez Zamawiającego obowiązku zachowania w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości tj. zasad wynikających zart. 7 ust. 1 Pzptj. nakazując Zamawiającemu powtórzenie czynności badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego obligując tym samym Zamawiającego do dokonania wyboru spośród Wykonawców będących w innej sytuacji prawnej, tj. takich wśród których ( na dzień wydania orzeczenia) znajdowali się Wykonawcy, których oferty pozostawały w terminie związania ofertą i takich, wobec których termin związania oferta upłynął (w momencie składania odwołania i w momencie wydawania orzeczenia KIO Odwołujący nie był już związany ofertą) .
-Art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych( Dz.U. 2018. 1986 t.j. ze zm.) - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie prowadzące do błędnego uznania braku okoliczności wskazanych w tym przepisie, podczas gdy z Zamawiający wykazał, że w odniesieniu do(...) Sp. z o.o.zachodziły przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w rezultacie uznanie przez KIO, iż Zamawiający naruszyłart. 24 ust.5 pkt 4 P.z.p., i nakazanie przez KIO Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
-Art. 192 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych( Dz.U. 2018. 1986 t.j. ze zm.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż Zamawiający naruszyłart. 24 ust.5 pkt 4 P.z.p., i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 w całości poprzez oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Odpowiedź na skargę złożył Wykonawca. Wniósł w niej o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej oraz zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności, odnosząc się do głównego zarzutu podniesionego w apelacji, należy wskazać, że w ocenie Sądu Okręgowego, wbrew twierdzeniom skarżącego, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej nie został wydany z naruszeniem przepisów postępowania określonych wart. 190 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych(Dz.U. 2018. 1986 t.j. ze zm.). Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Skład orzekający dokonuje więc oceny wyników postępowania dowodowego zgodnie z regułą swobodnej oceny dowodów, mając na względzie zasady doświadczenia życiowego i bacząc, aby z zebranego materiału dowodowego wyprowadzić wnioski tylko racjonalnie uzasadnione. Wskazać przy tym należy, iż w sytuacji gdy z określonego materiału dowodowego sąd, a w niniejszym przypadku Krajowa Izba Odwoławcza wyprowadziła wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, to taka ocena dowodów nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów przewidzianej również w przepisieart. 233 k.p.c(wyrok SN z dnia 27 września 2002 r. IV CKN 1316/2000). Chybione są też zarzuty skarżącego, który podnosi, że w uzasadnieniu wyroku Izba nie wskazała dowodów, na których opiera się orzeczenie, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiono wiarygodności i mocy dowodowej. W uzasadnieniu Izba bowiem wprost wskazała, że orzekając opierała się na dokumentacji przedłożonej przez Zamawiającego, a także na oświadczeniach stron. Ponadto, choć w istocie nie oceniała pojedynczo powyższych dowodów co do ich wiarygodności, niewątpliwie dokonała oceny i ją uzasadniła na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego. Nie jest bowiem tak, jak wynikałoby z zarzutu skarżącego, że każdy dowód ma swoją indywidualną, osobną wartość, lecz właśnie jedynie poprzez ich wzajemne powiązanie można dokonać właściwej analizy całego materiału dowodowego i przeprowadzić rozumowanie, które przedstawia się jako wewnętrznie zwarta, logiczna całość. Ponadto w przedmiotowej sprawie okoliczności faktycznie nie budziły wątpliwości, zatem ocena materiału dowodowego przez Izbę miała charakter jedynie interpretacji prawnej niespornego stanu faktycznego. Izba także nie odmówiła żadnemu dowodowi wiarygodności, zatem bezzasadne jest żądanie skarżącego, by uczyniła takie wskazanie w uzasadnieniu. Z uwagi na powyższe, Sąd Okręgowy uznał zarzut skarżącego za subiektywną ocenę, która stanowi jedynie polemikę z niekorzystnymi dla strony wnioskami Izby, lecz która nie jest skuteczną przesłanką podważenia dokonanej w postępowaniu prawidłowej oceny materiału dowodowego. Sąd Okręgowy nie miał wątpliwości, że Izba zasadnie stwierdziła brak przesłanek do wykluczania Wykonawcy z postępowania na podstawieart. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji zawartą z zamawiającym, o którym mowa wart. 3 ust. 1 pkt 1–4 p.z.p., co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Należy wskazać, że wykluczenie wykonawcy jest ostatecznością i wyjątkowym uprawnieniem zamawiającego, z którego może skorzystać jedynie w oparciu o przepisy ustawy. W przypadku przesłanki przewidzianej wart. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., na którą się powołuje Skarżący wykluczając Wykonawcę, ustawodawca wymaga by nienależyte wykonanie umowy nastąpiło w istotnym stopniu. Nie każde zatem odstępstwa od wymaganego standardu realizacji świadczenia będą skutkowały zaktualizowaniem się omawianej przesłanki. W tym miejscu Sąd Okręgowy pragnie podkreślić, że choć niewątpliwie zostały stwierdzone uchybienia ze strony Wykonawcy, to Zamawiający nie wykazał w sposób dostateczny, że były to uchybienia „istotne”. Trudno na przykład uznać za istotne uchybienie fakt, że Wykonawca określając termin do odbioru zgłoszonego asortymentu wyznacza termin maksymalny przewidziany w umowie, co utrudnia sprawną realizację kontraktu. Trzeba wskazać, że termin 14 - dniowy był terminem obustronnie uzgodnionym i działanie w jego ramach nie może być uznane za działanie naruszające umowę, a tym bardziej naruszające ją „istotnie”. Także nieprawidłowe raporty finansowe składane przez Wykonawcę nie świadczą o istotnym uchybieniu, bowiem zostały one poprawione zgodnie z wytycznymi Zamawiającego i przez niego finalnie zaakceptowane, który nie wykazał, by poniósł szkodę z powodu nieprawidłowości w raportach, czy żeby utrudniło to wykonanie zamówienia. Choć niewątpliwie prawdą jest, żeby mówić o prawidłowym wykonaniu umowy Wykonawca winien działać z większą starannością oraz samodzielnie korygować popełnione przez siebie błędy, jak słusznie wskazuje Skarżący, to wskazane uchybienia nie można uznać za istotne w rozumieniu omawianego przepisu. Pozostałe zarzuty Skarżącego odnośnie do pracy Wykonawcy nie wykazały, w jaki sposób wpłynęły na realizację kontraktu oraz jakie miały negatywne konsekwencje. Duża część zarzucanych uchybień miała miejsce na długo przed wypowiedzeniem umowy, co świadczy o tym, że sam Skarżący nie uznał je za na tyle istotne, by miały do niego bezpośrednio prowadzić. Ponadto nie umknęło uwadze zarówno Izby, jak i Sądu Odwoławczego, że choć w umowie strony przewidziały nakładanie w razie uchybień kar umownych, to w trakcie trwania kontraktu Zamawiający nie zdecydował się na ich zastosowanie. Oczywiście nakładanie kar umownych jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem, to jednak nie sposób nie zauważyć ich braku. Nadto część zarzucanych uchybień zostały określone przez Zamawiającego ogólnikowo. Naruszenia były określane w ten sposób:, „raporty wykonywane były nierzetelnie”, „Inżynier późno powiadamiał o Radach Budowy”, „Inżynier Rezydent okazjonalnie przebywał na budowie”, „widoczny brak zaangażowania w bieżące problemy budowy”. Także konsekwencje wynikające z naruszeń nie były określone w sposób wyczerpujący i jasny: „(uchybienia) rzutowały na sprawność realizacji prac”, „zdezorganizowały realizację”. Należy wskazać, że Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawieart. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p.nie może wywoływać wątpliwości co do podstaw wykluczenia oraz okoliczności faktycznych

    (KIO 1033/18, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

    ),tymczasem z przedłożonych dokumentów wynika, że Zamawiający co prawda wykazuje uchybienia Wykonawcy, lecz w sposób tak ogólny, że można zgodzić się z twierdzeniem Wykonawcy, że nie został precyzyjnie poinformowany odnośnie przyczyny wykluczenia, tym bardziej, że Zamawiający dopiero dzień przed rozprawą przed Izbą doprecyzował wypowiedzenie pismem „Sprostowanie”. Jest to natomiast niezbędne dla zachowania zasady przejrzystości postepowania i zachowania uczciwej konkurencji. Dzięki zachowaniu tych zasad, wykonawca może skorzystać z przysługujących mu środków prawnych no. Samooczyszczenia. Brak precyzyjnego wskazaniu w wykluczeniu jego przyczyn, uniemożliwia, lub utrudnia podjęcie obrony przez wykonawcę. Zamawiający nie zaprzeczył ponadto, że część utrudnień wykonania zamówienia wynikała z przyczyn leżących po jego stronie, co podnosił Wykonawca oraz nie odniósł się do tłumaczeń Wykonawcy, który wskazał, że w wyznaczonych spotkaniach jego personel stawiał się co prawda w części, ale z powodu odpowiedniego doboru kompetencji członków personelu do tematu spotkania. Wykonawca wskazywał, że takie działania opierał na postanowieniu zawartym w umowie, które przewidywało, że Wykonawca może elastycznie dokonywać podziału obowiązków w ramach poszczególnych Zespołów. Sąd Okręgowy w tym miejscu wskazuje, że odnośnie do wagi uchybień podziela w całości ocenę Izby, zatem nie ma potrzeby jej powtarzania, wskazując tylko na powyższe spostrzeżenia. Wszystkie powyższe okoliczności pozwalają na konstatację, że Skarżący nie wykazał, by uchybienia ze strony Wykonawcy, choć niewątpliwie w części słusznie podnoszone, miały charakter „istotnych”, który by pozwalał na wypowiedzenie na podstawieart. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Z uwagi na powyższe, apelacja nie mogła skutkować zmianą zaskarżonego wyroku Izby.
W opinii Sądu zbędne jest odnoszenie się do zarzutu Skarżącego, który podnosił, że Izba poprzez orzeczenie naruszyła art. 179 ust.1, ponieważ w dniu orzekania Wykonawca nie był już związany ofertą skoro w dniu 12 listopada 2018 roku minął termin związania ofertą i Wykonawca nie przedłużył terminu związania swoją ofertą, a tym samym utracił możliwość domagania się od Zamawiającego zawarcia z nim umowy o wykonanie zamówienia. Jak wykazał Wykonawca, w dniu 4 grudnia 2018 roku złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz przesłał Zamawiającemu gwarancję wadialną. W świetle tego faktu (niezaprzeczonego przez Skarżącego), ocena tego zarzutu jest bezprzedmiotowa.
Reasumując powyższe, Sąd Okręgowy uznając skargę w całości za bezzasadną, oddalił ją na podstawieart. 198 f ust. 2 p.z.p., a orzeczenie o kosztach postępowania oparł oart. 198 f ust. 5 p.z.p.. Stosownie do wyniku postępowania zasądzono od skarżącego dla Wykonawcy koszty postępowania na podstawieart. 98 k.p.c.w zw. zart. 198 a ust. 2 pzp, na które składa się wynagrodzenie pełnomocnika stosownie do treści § 10 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.
SSO Renata Stępińska SSO Barbara Kursa SSO Lucyna Rajchel