Sąd Apelacyjny w Krakowie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I AGa 47/19
Data wyroku: 2020-01-09 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Teresa Rak, Józef Wąsik, Robert Jurga
Słowa kluczowe: Umowa o roboty budowlane
Podstawa prawna: art 647^1^ § 5 kc

Sygn. akt I AGa 47/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 9 stycznia 2020 r.
Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący:

SSA Józef Wąsik (spr.)

Sędziowie:

SSA Teresa Rak
SSA Robert Jurga

Protokolant:

st. sekr. sądowy Marta Matys

po rozpoznaniu w dniu 9 stycznia 2020 r. w Krakowie na rozprawie
sprawy z powództwa(...)s.r.o. z siedzibą wmiejscowości O.(Republika Czeska)
przeciwko Miastu i Gminie Uzdrowiskowej(...)
o zapłatę
na skutek apelacji strony pozwanej
od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie
z dnia 13 listopada 2018 r. sygn. akt IX GC 722/16

1
oddala apelację;

2
zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 8.100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Robert Jurga    SSA Józef Wąsik   SSA Teresa Rak
Sygn. akt I A Ga 47/19

UZASADNIENIE
Strona powodowa(...)s.r.o. z siedzibą wmiejscowości O.(Czechy) domagała się zasądzenia na jej rzecz od strony pozwanej Miasto i Gmina Uzdrowiskowa(...)kwoty 1.105.000 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie oraz zasądzenia kosztów procesu, w tym zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu wskazała, że zrealizowała jako podwykonawca spółki, która ogłosiła upadłość, roboty budowlane polegające na wyprodukowaniu, dostawie i zamontowaniu niecki basenowej na inwestycji wM., gdzie inwestorem była pozwana. Powódka objęła żądaniem pozwu kwoty:
- 300.000 zł reszty wynagrodzenia zfaktury VAT nr (...), termin płatności 04.08.2010r.,
- 490.00 zł tytułem reszty wynagrodzenia zfaktury nr (...), termin płatności 19.08.2010r.,
- 107.500 zł tytułem 50 % zatrzymanej kaucji dobrego wykonania umowy zfaktury VAT nr (...),
- 50.000 zł tytułem 50 % zatrzymanej kaucji dobrego wykonania umowy zfaktury VAT nr (...),
- 107.500 zł tytułem 50 % kaucji gwarancyjnej zfaktury VAT nr (...),
-50.000 zł tytułem 50 % zatrzymanej kaucji gwarancyjnej zfaktury VAT nr (...).
Podniosła, że pozwana znała zakres robót powódki i zakres ten akceptowała. Według powódki pozwana wyraziła pisemnie zgodę na wykonywanie prac przez powódkę, a ponadto nie zgłosiła sprzeciwu, o którym mowa wart. 647(
    1)§ 2 k.c.Wszak w protokole z dnia 02.12.2009r. powódka została zgłoszona jako podwykonawca robót w trakcie narady koordynacyjnej z udziałem zastępcy burmistrzaW. T.. Zgłoszenia dokonali przedstawiciele generalnego wykonawcy, tj.K. H.iW. H..K. H.przekazała inwestorowi projekt umowy z powódką oraz projekt wykonania basenów wykonany przez powódkę. Inwestor dokumenty przyjął i na spotkaniu w dniu 09.12.2009r. zażądał, by wykonawca przedstawił uzupełniająca propozycję rozwiązania systemu(...)która stanowi jako projekt załącznik do notatki z dnia 09.12.2009r. Uczestnikiem tej narady był takżeW. T.. Można także przyjąć, że wyraziła zgodę ustnie. Powódka podniosła także, że nie doszło do przedawnienia z uwagi na zawezwania do próby ugodowej.
Wydano nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym uwzględniający powództwo.
Strona pozwana: Miasto i Gmina Uzdrowiskowa(...)w sprzeciwie od powyższego nakazu zapłaty zaskarżyła nakaz w całości oraz wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu.
W uzasadnieniu pozwana podniosła, że powódka nie wykonywała robót budowlanych na podstawie umowy o roboty budowlane, a była jedynie dostawcą niecki basenowej na inwestycję. Pozwana miała wiedzę o powódce wyłącznie jako dostawcy niecki. Umowa, na podstawie której powódka wykonywała prace była umową dostawy lub o dzieło, zatem roszczenia powódki uległy przedawnieniu z upływem 2 lat, tj. najpóźniej 30.06.2012r. skoro odebrano prace 30.06.2010r. Powódka nie wykazała zgody pozwanej na wykonywanie przez nią prac jako podwykonawcy. Ponadto kaucja nie jest objęta odpowiedzialnością gwarancyjną inwestora zart. 6471k.c.
Sąd Okręgowy w Krakowie zaskarżonym wyrokiem:
1/ zasądził od strony pozwanej: Miasto i Gmina Uzdrowiskowa(...)na rzecz strony powodowej(...)s.r.o. z siedzibą wmiejscowości O.kwotę 1.055.000,00 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od kwot:
- 897.500,00 zł od dnia 24 maja 2013r. do dnia zapłaty,
- 157.500,00 zł od dnia 16 lutego 2016r. do dnia zapłaty;
2/ oddalił powództwo w pozostałym zakresie;
3/ zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 69.667,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.
Sąd ustalił następujący stan faktyczny:
Strona pozwana Miasto i Gmina Uzdrowiskowa(...)była inwestorem na inwestycji „Budowa zespołu basenów wM.jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno – rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego”. W wyniku rozstrzygnięcia przetargu ograniczonego pozwana zawarła w dniu 27.09.2009r. umowę o roboty budowlane z generalnym wykonawcą będącym konsorcjum spółek: Przedsiębiorstwo(...)sp. z o.o.i (...) sp. z o.o.Wszystkie spółki wchodzące w skład konsorcjum ogłosiły upadłość. Konsorcjum było zobowiązane zrealizować inwestycję „Budowa zespołu basenów wM.jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno-rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego”. Konsorcjum było zobowiązane wykonać budynek zaplecza basenów (powierzchnia użytkowa 948,39 mkw.), baseny rekreacyjne wraz z technologią (niecka basenu głównego z wyposażeniem o powierzchni lustra wody 819,30mkw.; niecka basenu dla dzieci z wyposażeniem o powierzchni lustra wody 113,40 mkw. wraz z technologią basenową), instalacje wewnętrzne (sieci elektryczne, wod.-kan., wentylacji mechanicznej wraz z przyłączami) i zagospodarowanie terenu (place i drogi; ogrodzenie). W SIWZ stanowiących załącznik do ww. umowy inwestor wskazał, że wykonawca powinien wskazać w ofercie tę część zamówienia, którą powierzy podwykonawcom i sporządzenia wykazu sprzętu i personelu podwykonawcy, skierowanego do realizacji zakresu usług. Pozostały zakres robót wykonawca był zobowiązany do wykonania własnymi siłami. Wykonawca był zobowiązany poza tym do przedstawienia zamawiającemu do zaakceptowania umowy z podwykonawcami – wszelkie zmiany tych umów wymagają również zgody zamawiającego pkt XXI SIWZ. W ofercie konsorcjum nie wskazano powódki jako podwykonawcy.
Inwestycja była realizowana na podstawie pozwolenia na budowę z dnia 30.09.2005r. nr(...)i decyzji o zatwierdzeniu projektów budowlanych.
W trakcie narad koordynacyjnych na budowie w dniu 4.11.2009r. generalny wykonawca zobowiązał się do przedstawienia inwestorowi rozwiązania technicznego niecek basenowych w zakresie fundamentów, a w dniu 12.11.2009r. generalny wykonawca przekazał inwestorowi projekty posadowienia niecek basenowych i zaznaczył, iż oczekuje na projekty wykonawcze konstrukcyjne. Powódka rozpoczęła z generalnym wykonawcą negocjacje co do współpracy w okresie 4-17.11.2009r. Dwie firmy przedstawiły oferty na wykonanie niecek, a generalny wykonawca wybrał powódkę. Powódkę na inwestycji reprezentowałP. K. (1). Powódka w dniu 17.11.2009r. zobowiązała się przygotować projekt wykonawczy łącznie z konstrukcją fundamentów w terminie do 2 tygodni, dostawy niecek do 10 tygodni i montażu niecek wraz z odbiorami do 15.05.2010r. O wyborze powódki jako wykonawcy basenów oraz ich montażu wraz z dostawą poinformowali przedstawicieli inwestoraW. T., inspektorów nadzoru:J. S.iW. P.na naradzie w dniu 02.12.2009r. przedstawiciele generalnego wykonawcy – konsorcjum:K. H.iW. H.. Przekazano inwestorowi projekt umowy między(...)sp. z. o.o. a powódką oraz projekt wykonania basenów wykonany przez powódkę. Inwestor dokumenty przyjął. Po analizie dokumentów inwestor zdecydował o tym, by poszukać tańszego rozwiązania. Następnie powstało zlecenie z dnia 07.12.2009r. zlecające prace powódce przez członka konsorcjum(...)sp. z. o.o. W zleceniu wskazano, by powódka opracowała propozycję nowego rozwiązania systemu(...)celem weryfikacji zaproponowanej kwoty 359.000 zł netto, przy czym zastrzeżono, że po akceptacji zamawiającego zostanie do(...)sp. z o.o. przesłana nowa wycena przez powódkę. Powódka na podstawie zlecenia z dnia 07.12.2009r. opracowała nowe rozwiązanie, tańsze od poprzedniego i przedstawiła je generalnemu wykonawcy. Na spotkaniu w dniu 09.12.2009r. wykonawca iP. K. (1)przedstawili uzupełniającą propozycję rozwiązania systemu(...)która stanowiła jako projekt załącznik do notatki z dnia 09.12.2009r. Uczestnikiem tej narady był takżeW. T.. Przedstawiono rysunki wskazujące na rodzaj warstw podbudowy, wymiary i zbrojenie fundamentów wymagane dla niecek basenowych, wymaganie drenażowe dla niecki, wskazanie, że wszelkie urządzenia wbudowane w niecce na klockach fundamentowych muszą być zabetonowane przed wykonaniem ostatnich warstw podsypki. Inwestor rozwiązanie zaakceptował.
Powódka(...)s.r.o. w dniu 11.12.2009r. zawarła z członkiem konsorcjum generalnego wykonawcy(...)sp. z o.o. umowę na budowę i montaż dwóch niecek basenowych ze stali nierdzewnej (basenu wielofunkcyjnego i basenu dla dzieci) zgodnie z projektem budowlano-wykonawczym, specyfikacją techniczną harmonogramem rzeczowo-finansowym, pozwoleniem na budowę i ofertą. Zobowiązanie powódki polegało na zaprojektowaniu niecek wraz z konstrukcją fundamentów, wyprodukowaniu, dostawie i montażu niecek basenowych. Strony przewidziały wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 2.640.000 zł netto (pierwotnie przed zmianą rozwiązaniaW.proponowano wynagrodzenie w kwocie 2.999.000 zł), przy czym z każdej faktury wynagrodzenie było pomniejszone o 10% tytułem kaucji zatrzymanej przez generalnego wykonawcę na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy, z czego 50 % kaucji miało zostać zwrócone w terminie 35 dni od daty zakończenia realizacji inwestycji (§ 9 ust. 2 umowy), a pozostałe 50% w ciągu 35 dni po upływie okresu rękojmi (§ 9 ust. 3 umowy). Okres rękojmi wynosił 3 lata licząc od daty zakończenia realizacji inwestycji. Zapłata miała następować na podstawie faktur częściowych. Zgodnie z § 3 ust. 2 umowy wynagrodzenie powódki obejmowało zagospodarowanie placu budowy, utrzymania i likwidacji zaplecza budowy, wykonania dokumentacji powykonawczej. Zgodnie z § 4 ust. 12 umowy podwykonawca zobowiązany jest do zgłoszenia kierownikowi budowy odbiór robót podlegających zakryciu, który zostanie potwierdzony wpisem do dziennika budowy przez stosownego kierownika robót branżowych. Zgodnie z § 4 ust. 13 umowy po zakończeniu robót podwykonawca jest zobowiązany uporządkować teren budowy i przekazać go wykonawcy w terminie ustalonym w protokole odbioru końcowego robót. Zgodnie z § 6 ust. 4 umowy konsorcjum jako wykonawca ma obowiązek odbioru prac budowalnych wykonanych zgodnie z umową. Zgodnie z § 6 ust. 5 umowy wykonawca ma obowiązek uzgodnienia z podwykonawcą wprowadzanych zmian istotnych (w rozumieniuprawa budowlanego) wprowadzanych na etapie realizacji w stosunku do zatwierdzonego projektu. Zgodnie z § 7 ust. 3 umowy w dniu podpisania umowy podwykonawca przedłoży wykonawcy oświadczenie kierownika robót o objęciu obowiązków w formie wymaganej przezprawo budowlanei związane z nim przepisy wykonawcze. W części opisowej projektu budowlano-wykonawczego wskazano, że wszelkie prace dotyczące wykonania basenów powinny być wykonane pod kierunkiem osoby posiadającej stosowne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami sztuki budowlanej. Prace były objęte pozwoleniem na budowę. Prace powódki stanowiły 40% ogółu prac na inwestycji. Dokumentacja projektowa oraz umowy były przechowywane na budowie i dostępne dla inwestora. Powódka widniała w projekcie (w opisach rysunków) jako wykonawca basenów wraz z ich montażem (osadzeniem na fundamentach i przygotowaniem fundamentów). Inwestycja była realizowana w okresie od 30.09.2009r. do 30.06.2010r. Pozwana inwestycję odebrała i otrzymała dokumentację podwykonawczą.
Powódka przejęła plac budowy na czas wykonywania prac. Pracownicy powódki przywieźli na budowę części wyprodukowanej niecki samochodami oznaczonymi nazwą powodowej spółki. Samochody te stały przez pewien czas na budowie. Pracowali także w ubraniach oznaczonych nazwą powodowej spółki. Pracownicy powódki na budowie posługiwali się językiem czeskim. Wykonywanie prac przez powódkę trwało kilka tygodni. Pracownicy powódki przywiezione elementy niecki spawali na budowie i osadzali w fundamencie, co polegało na przygotowaniu podłoża (podbudowy) pod niecki, ich wyrównania, wypoziomowania oraz zalania betonem (który kupowała powódka) stóp fundamentów, tj. elementów metalowych (zbrojenia/prętów) wystających z fundamentu uprzednio wylanego przez konsorcjum celem przytwierdzenia niecki do fundamentów. Metalowe pręty wystające z fundamentu nie zostały w całości zalane przez konsorcjum, by powódka mogła osadzić niecki w fundamencie i połączyć je trwale z nim przez m.in. zalanie wystających elementów metalowych fundamentów. Powódka wykonywała także przygotowanie ławy fundamentowej do montażu wysepek, szlifowała ją oraz wykonywała fundamenty pod niektóre atrakcje basenowe, np. w małym brodziku. Ponadto współpracowała z geodetami celem wytyczenia punktów montażowych w ławie fundamentowej. Powódka także przejęła plac budowy po wykonaniu ław fundamentowych, by wykonywać własne prace celem kontynuacji budowy. Powódka wykonała żelbetową płytę pod konstrukcję zjeżdżalni i zjeżdżalnię. Prace były wykonywane pod nadzorem kierownika budowy ze strony konsorcjum bowiem powódka nie miała kierownika z polskimi uprawnieniami budowlanymi. Ze strony pozwanej na budowie często bywałW. T., który też na bieżąco interesował się postępem prac. Na budowie prowadzono dziennik budowy inwestora i dziennik budowy wykonawcy ze względu naprawo budowlaneczeskie, z tym, że tylko ten pierwszy był przechowywany na budowie i dostępny dla inwestora. W biurze budowy była przechowywana dokumentacja budowy, w tym dziennik budowy inwestora, umowy, w tym umowa z dnia 11.12.2009r. i projekty. Z ramienia inwestora roboty wykonane przez generalnego wykonawcę były cyklicznie odbierane przez inspektora nadzoruJ. S., a z ramienia generalnego wykonawcy przez kierownika budowy.
Strona powodowa wykonała prace w całości. W dniu 15.07.2010r. generalny wykonawca i powódka spisały protokół odbioru. Okres gwarancji wynosił 36 miesięcy, zatem trwał do 15.07.2013r. Strona powodowa wystawiła generalnemu wykonawcy z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty następujące faktury:
a/ nr(...)na kwotę 1.000.000 zł z terminem płatności w dniu 04.08.2010r., konsorcjum zapłaciło 600.000 zł, zostało do zapłaty 300.000 zł reszty wynagrodzenia;
b/ nr(...)na kwotę 490.000 zł z terminem płatności w dniu 19.08.2010r., która to kwota nie została zapłacona.
Konsorcjum nie zwróciło kwot zatrzymanych tytułem kaucji, tj.
a/ 107.500 zł tytułem 50 % zatrzymanej kaucji dobrego wykonania umowy zfaktury VAT nr (...), płatnej 35 dni po odbiorze końcowym, czyli do dnia 20.08.2010r. (odbiór w dniu 15.07.2010r.);
b/ 50.000 zł tytułem 50 % zatrzymanej kaucji dobrego wykonania umowy zfaktury VAT nr (...), płatnej 35 dni po odbiorze końcowym, czyli do dnia 20.08.2010r. (odbiór w dniu 15.07.2010r.);
c/ 107.500 zł tytułem 50 % kaucji gwarancyjnej zfaktury VAT nr (...), płatna do dnia 20.08.2013r. (35 dni od zakończenia okresu gwarancji, czyli od dnia 15.07.2013r.);
d/ 50.000 zł tytułem 50 % zatrzymanej kaucji gwarancyjnej zfaktury VAT nr (...)płatna do dnia 20.08.2013r. (35 dni od zakończenia okresu gwarancji, czyli od dnia 15.07.2013r.).
W dniu 30.06.2010r. wydano pozwolenie na użytkowanie.
W piśmie z dnia 04.04.2016r. powódka wezwała pozwaną do zapłaty kwoty 1.105.000 zł w terminie 7 dni, a pozwana pismem z dnia 12.04.2016r. odpowiedziała, że odmawia zapłaty bowiem brak informacji, by powódka występowała jako podwykonawca na inwestycji.
Powódka w sprawie o sygn. akt(...)przed Sądem Okręgowym wW.wystąpiła o zapłatę przeciwko jedynemu członkowi konsorcjum niebędącemu wówczas w upadłości, tj.(...)sp.z.o.o. uzyskując prawomocny nakaz zapłaty na kwotę 897.500 zł z ustawowymi odsetkami liczonymi od kwot: 490.000 zł od dnia 20.08.2010r., 300.000 zł od 05.08.2010r. i 107.500 zł od dnia 29.10.2011r. Wskutek ogłoszenia upadłości(...)sp.z.o.o. postępowanie w sprawie o sygn. akt(...)zostało zawieszone, ale wierzytelność powódki została uznana na liście wierzytelności. Z uwagi na brak środków w postępowaniach upadłościowych członków konsorcjum, wierzytelność powódki będąca przedmiotem pozwu w niniejszej sprawie nie została zaspokojona. W toku postępowania upadłościowego(...)sp. z o.o. strona powodowa nie otrzymała zaspokojenia swoich wierzytelności.
Pierwsza próba ugodowa (sygn.(...)przez(...)s.r.o. przy uczestnictwie pozwanej Gminy została wniesiona w dniu 04.03.3013r. i dotyczyła kwot: wynagrodzenia 300.000 zł zfaktury nr (...)i 490.000 zł zfaktury (...)oraz 107.500 zł tytułem 50 % zatrzymanej kaucji dobrego wykonania umowy zfaktury VAT nr (...). Posiedzenie pojednawcze miało miejsce w dniu 24.05.2013r. Pozwana nie wyraziła zgody na zawarcie ugody. Druga próba ugodowa (sygn.(...)wniesiona wnioskiem z dnia 26.11.2015r. dotyczyła wszystkich kwot żądanych pozwem w niniejszej sprawie, a posiedzenie pojednawcze odbyło się w dniu 16.02.2016r. Pozwana nie wyraziła zgody na zawarcie ugody.
Sąd ustalił stan faktyczny na podstawie dokumentów, których autentyczność i wiarygodność nie były kwestionowane przez strony, a Sąd także nie powziął wątpliwości w tym zakresie.
Ponadto Sąd oparł się na zeznaniach świadków:K. D.,J. S.(inspektor nadzoru),J. P.,P. K. (1),W. H.,K. H., które ocenił jako wiarygodne bowiem były spójne, logiczne oraz korespondowały ze sobą. Świadkowie potwierdzili, że przedstawiciele Gminy, w tymW. T.wiedzieli, jakie prace wykonuje powódka i nie zgłaszali zastrzeżeń. Ponadto zeznali, że umowa zawarta między spółką(...)a powódką oraz projekt były dostępne na budowie, o czym pozwana wiedziała. Zeznali, że projekt wykonawczy i kwestie techniczne wykonywanych przez powódkę prac były omawiane na budowie z przedstawicielami Gminy, a powódka wykonała wyrównanie fundamentów i podłoża, jego zagęszczenie, wykonała zjeżdżalnie, fundamenty pod elementy rekreacyjne, np. w małym brodziku, spawy, montaż niecek na fundamentach, szlifowanie, wytyczenie niecki, geodezyjne pomiary powykonawcze niecki. ŚwiadekK. D.będący z ramieniaspółki (...)najpierw kierownikiem robót, a potem kierownikiem budowy zeznał, że prace wykonywane przez powódkę stanowiły około połowy prac objętych pozwoleniem na budowę. ŚwiadekJ. S.będący inspektorem nadzoru także zeznał, że prace obejmujące budowę basenu stanowiły jakieś 40 % prac na inwestycji. ŚwiadekP. K. (1)był przedstawicielem powódki na budowie i uczestniczył w większości narad bieżących na budowie, w których uczestniczyli także przedstawiciele inwestora i wykonawcy, ale nie zawsze jego obecność była wpisywana w treść notatek. Zeznał, że w pierwotnej umowie, do której był załączony projekt było ujęte jacuzzi w 4 sztukach, a następnie Gmina z tego zrezygnowała z uwagi na koszty. Projekt pierwotny umowy obejmował kwotę 3 mln zł, a następnie zostało to zmniejszone na żądanie Gminy. ŚwiadekW. H.nie pamiętał szczegółów z uwagi na upływ czasu, w tym tego, czy przekazywał Gminie umowę zawartą przez powódkę z(...)ale zeznał, że Gmina musiała powódkę zaakceptować jako podwykonawcę, gdyż inaczej Konsorcjum nie dopuściłoby powódki do wykonywania prac. Potwierdził, że Gmina wiedziała o pracach wykonywanych przez powódkę. Powyższe potwierdziła też świadekK. H.. Potwierdził, że Gmina wiedziała o pracach wykonywanych przez powódkę. ŚwiadkowieW. H.iK. H.nie pamiętali, czy dokumenty były na budowie. Świadkowie z uwagi na upływ czasu nie pamiętali szczegółów przebiegu narad, w tym narady z dnia 02.12.2009r., ale pamiętali, że przedstawiciel Gminy był na naradach. ŚwiadekJ. P.(kierownik projektu) potwierdził obecnośćP. K. (1)na naradach, a także, że przedstawiał przedstawicielowi Gminy projekt prac wykonywanych przez powódkę. Zeznał, że Gmina na bieżąco znała prace wykonywane przez powódkę, a inspektor nadzoru widział dokumentację na budowie i ją zatwierdzał.
Zeznania świadkaW. T.będącego przedstawicielem Gminy na budowie Sąd uznał za częściowo wiarygodne, tj. w zakresie, w jakim jego zeznania korespondowały z pozostałym materiałem zgromadzonym w sprawie. Sąd uznał za niewiarygodne zeznania świadka w zakresie, w jakim zeznał, że inwestor nie wyraził zgody na podwykonawstwo powódki, a dla Gminy powódka była jedynie dostawcą niecek basenowych. W tym zakresie zeznania świadka były stronnicze jako nakierowane na poparcie stanowiska wyrażonego przez Gminę, gdzie świadek był zastępcą burmistrza w czasie realizacji inwestycji. Świadek wszak – pomimo, że w protokole z dnia 02.12.2009r. wskazano „wykonawca zgłasza jako dostawcę niecek basenowychA.” – wiedział o tym, że powódka wykonuje, poza dostawą niecek, także ich montaż polegający na m.in. połączeniu niecek z fundamentami, obróbce fundamentów, podbudowie fundamentowej pod niektóre atrakcje basenowe, przygotowaniu podłoża oraz osadzeniu elementów takich jak np. zjeżdżalnie. Potwierdzili tę okoliczność pozostali świadkowie wskazujący, żeW. T.był jako przedstawiciel inwestora bardzo często na budowie i na bieżąco interesował się postępem prac, a pracownicy powódki w oznaczonych strojach z logo powódki wykonywali prace kilka tygodni. Przedstawiciel GminyW. T.zatem musiał widzieć, że czescy pracownicyA.wykonują prace budowlane obejmujące montaż niecek, a zatem brak podstaw do przyjęcia, by uważał, że jedynie dostarczyli niecki. Poza tym przedstawiciel Gminy znał technologię montażu bowiem była omawiana na naradach i prezentowana przezP. K. (1), co potwierdzili pozostali świadkowie. Z technologii tej z kolei wynikało, że powódka musi wykonać także montaż polegający na osadzeniu niecek na fundamencie, zatem prace budowlane. Taki zakres prac powódki wynikał też z projektu, który przedstawiciel Gminy znał. Stronnicze były zeznania, w których świadekW. T.zeznał, że nie interesował się pojazdami powódki i widział raz jak stały na budowie. Wszak wszyscy świadkowie zeznali, że na budowie przez czas robót stały pojazdy z logo powódki. Nie były wiarygodne zeznania świadkaW. T., że nie miał dostępu do dokumentów na budowie. Wszak wszyscy świadkowie zeznali, że dokumentacja (teczki dotyczące poszczególnych podwykonawców) w postaci umów i projektów były na budowie dostępne w każdej chwili, także dla inwestora. Sąd uznaje za prawdziwe zeznania świadka co do tego, że z własnej inicjatywy na budowie nie przeglądał w dokumentacji umowy zawartej między powódką a(...)sp.z.o.o. Natomiast do umowy takiej miał dostęp w dokumentacji budowy. Poza tym jak wskazał świadekW. H.praktyka była taka, że powódka musiała być do Gminy zgłoszona jako podwykonawca bowiem inaczej konsorcjum nie dopuściłoby jej do pracy. Wreszcie Gmina na etapie negocjowania umowy między powódką a(...)sp.z.o.o. poprosiła o zmianę wykonania niecki basenowej na tańszą technologię, zatem musiała znać projekt umowy (ofertę) powódki i projekt wykonania niecki. Na spotkaniu w dniu 09.12.2009r. wykonawca przedstawił uzupełniającą propozycję rozwiązania systemu(...)która stanowiła jako projekt załącznik do notatki z dnia 09.12.2009r. Uczestnikiem tej narady był takżeW. T.. Przedstawiono rysunku wskazujące na rodzaj warstw podbudowy, wymiary i zbrojenie fundamentów wymagane dla niecek basenowych, wymaganie drenażowe dla niecki, wskazanie, że wszelkie urządzenia wbudowane w niecce na klockach fundamentowych muszą być zabetonowane przed wykonaniem ostatnich warstw podsypki. Gmina zatem musiał znać projekt umowy i projekt przygotowany przez powódkę, by zażądać zmian, a generalny wykonawca zawarł z powódką umowę dopiero po akceptacji jej projektu i kosztów przez inwestora. Z powyższego wynika, że zawarte w notatce ze spotkania z dnia 02.12.2009r. stwierdzenie „wykonawca zgłasza jako dostawcę niecek basenowychA.” należy rozumieć jako pewien roboczy skrót myślowy uczestników narady budowlanej, którzy nie byli prawnikami i nie utożsamiali pojęcia „dostawca” z rozumieniem strony umowy dostawy nazwanej wkodeksie cywilnym. Wszak uczestnicy narady, w tym przedstawiciel Gminy wiedzieli wówczas, że zakres prac powódki jest szerzy niż tylko dostarczenie niecek na budowę.
ŚwiadekP. K. (1)zeznał, żeK. H.z firmy(...)powiedziała świadkowi, że przekazała projekt umowy z powódką do Gminy. W części projektu dotyczącym basenu i ich montażu powódka była uwidoczniona jako podwykonawca, a z tymi projektami zapoznawał się przedstawiciel GminyW. T.na naradach, w tym w dniach 2 i 9.12.2009r. i inspektor nadzoru. ŚwiadekP. K. (1)zeznał, że rozmawiał na budowie zW. T.o tym, jakie prace powódka wykonuje bowiem przedstawiciel Gminy się tym interesował i zadawał pytania. Ponadto w marcu 2010r. oglądali razem umowę zawartą między powódką a(...)sp. z o.o. bowiem nastąpiło opóźnienie w wejściu na budowę z uwagi na opady śniegu. W tym zakresie zeznaniaP. K. (1)są dla Sądu przekonujące bowiem doświadczenie życiowe wskazuję, że skoro toW. T.był przedstawicielem Gminy na budowie i na bieżąco interesował się postępem prac, a także bywał na budowie często (szczególnie, żeM.jest małą miejscowością), a powódka wykonywała prace przez dłuższy czas i przejęła plac budowy, to trudno uznać, by po przyjeździe na budowę nie interesował się tym, co robi tam czeska firma i nie rozmawiał o pracach ze spotkanymi tak pracownikami tej firmy szczególnie, że toW. T.był osobą, która miała dopilnować inwestycji z ramienia Gminy i – jak wynika z zeznań świadków – aktywnie i rzetelnie się ze swojego obowiązku wywiązywał.
Dowód z opinii biegłego został zgłoszony przez pozwaną i powoda na okoliczność ustalenia zakresu i rodzaju robót realizowanych przez stronę powodową, przy czym powód zastrzegł rozważenie przez Sąd bezsporności wartości wykonanych prac. Sąd wniosek oddalił. Wyprowadzanie przez strony odmiennych wniosków z dokumentów co do oceny charakteru robót wskazanych w tych dokumentach nie uzasadniało w niniejszej sprawie sięgania do wiedzy specjalnej. To czy powódka była dostawcą niecki basenowej czy wykonawcą robót budowlanych mogło zostać rozstrzygnięte przez zastosowanie przepisów prawa cywilnego odnoszących się do umowy dostawy i umowy o roboty budowlane czy umowy o dzieło oraz przepisówPrawa Budowlanegodo faktów odnoszących się do zakresu wykonanych przez powódkę robót, tj. czynności faktycznie wykonanych, które ustalono na podstawie zeznań świadków i dokumentów. Teza dowodowa zatem nie dotyczyła faktów wymagających wiedzy specjalnej, a faktów możliwych w niniejszej sprawie do ustalenia na podstawie innych środków dowodowych niż opinia biegłego. Zresztą sam zakres wykonanych prac, ich celowość i jakość nie był sporny, a jedynie ocena ich charakteru. Ponadto zgłoszona przez pozwaną teza była także w części niedopuszczalna w świetle przepisów prawa bowiem dotyczyła ustalenia, do jakich prac był zobowiązany powód w świetle umowy, w jakim okresie roboty były faktycznie wykonywane, przez kogo były nadzorowane zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami, zatem dotyczyła okoliczności, których ustalenie nie wymagało wiedzy specjalnej, a było możliwe do ustalenia na podstawie innych dowodów i przepisów prawa. Powódka w ramach tezy dowodowej co do biegłego wskazała, by biegły ustalił, czy prace wykonywane przez powódkę wymagały pozwolenia na budowę, podczas, gdy ze złożonego pozwolenia wynika, że wymagały pozwolenia. Dalej wskazał, by biegły ustalał, czy prace powódki były prowadzone na podstawie projektu i zostały wykonane zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowie oraz kto był autorem projektu podczas, gdy projekt przedłożono, a nie było kwestionowane, że powódka opracowała projekt wykonawczy co do basenu i że wykonała prace zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę.
Sąd poczynił następujące rozważania prawne:
Zgodnie zart. 647 k.c.przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Stosownie do treściart. 6471§ 1 k.c.w umowie o roboty budowlane zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Zgodnie zart. 6471§ 2 k.c.do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Zgodnie zart. 6471§ 3 k.c.umowa wykonawcy z podwykonawcą powinna być zawarta z formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zgodnie zart. 6471§ 5 k.c.zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.
Bezspornym w sprawie było, że strona pozwana była inwestorem na inwestycji „Budowa zespołu basenów wM.jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno – rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego”. Bezspornym było także, że prace zostały wykonane, w tym zlecone powódce oraz, że prace zostały odebrane przez pozwaną. Sporny był między stronami charakter umowy z dnia 11.12.2009r. zawartej między powódką a(...)sp. z. o.o.

Zdaniem Sądu umowa ta była umową o roboty budowlane, o czym przesądza przede wszystkim przedmiot świadczenia powódki. Przy ocenie rodzaju umowy należy mieć na względzieart. 65 § 2 k.c., tj. badać zgodny zamiar stron i cel umowy (por. wyrok SN z dnia 18.06.2015r. III CSK 371/14; wyrok SA w Krakowie z dnia 04.09.2014r. sygn. akt I ACa 747/14). Charakter prawny umów o podwykonawstwo zależy od przedmiotu świadczenia, a umowa z podwykonawcą będzie spełniać ustawowe przesłanki umowy o roboty budowlane, jeśli przedmiot świadczenia stanowić będzie obiekt budowlany rozumiany jako zmaterializowany rezultat będący efektem robót budowlanych (por. wyrok SN z dnia 22.07.2004r., II CK 477/03, niepublik., wyrok SN z dnia 12.10.2011r., II CSK 63/11, niepublik.). Solidarna odpowiedzialność inwestora wobec podwykonawcy występuje tylko wtedy, gdy rezultat świadczenia podwykonawcy stał się składnikiem obiektu stanowiącego przedmiot świadczenia wykonawcy w ramach łączącej go z inwestorem umowy o roboty budowlane. Ważne jest to, aby roboty wykonane przez podwykonawcę stanowiły realizację części obiektu stanowiącego przedmiot świadczenia wykonawcy w ramach umowy o roboty budowlane łączącej go z inwestorem (por. wyrok SN z dnia 17.10.2008r., I CSK 106/08; niepubl.). W ocenie Sądu w niniejszej sprawie wystąpiły w świadczeniu powódki elementy charakterystyczne dla umowy o roboty budowlane. Pracownicy powódki przywiezione elementy niecki spawali na budowie i osadzali w fundamencie, co polegało na przygotowaniu podłoża (podbudowy) pod niecki, ich wyrównania, wypoziomowania oraz zalania betonem (który kupowała powódka) stóp fundamentów, tj. elementów metalowych (zbrojenia/prętów) wystających z fundamentu uprzednio wylanego przez konsorcjum celem przytwierdzenia niecki do fundamentów. Metalowe pręty wystające z fundamentu nie zostały w całości zalane przez konsorcjum, by powódka mogła osadzić niecki w fundamencie i połączyć je trwale z nim przez m.in. zalanie wystających elementów metalowych fundamentów. Powódka wykonywała także przygotowanie ławy fundamentowej do montażu wysepek, szlifowała ją oraz wykonywała fundamenty pod niektóre atrakcje basenowe, np. w małym brodziku. Ponadto współpracowała z geodetami celem wytyczenia punktów montażowych w ławie fundamentowej. Powódka także przejęła plac budowy po wykonaniu ław fundamentowych, by wykonywać własne prace celem kontynuacji budowy. Powódka wykonała żelbetową płytę pod konstrukcję zjeżdżalni i zjeżdżalnię. Prace montażowe były wykonywane pod nadzorem kierownika budowy ze strony konsorcjum oraz obejmowały prace zanikowe (zasypowe), które były odbierane inspektora nadzoru, np. wykonanie podbudowy czy betonowanie części fundamentowej. Czynności te stanowiły także tworzenie części obiektu budowlanego, tj. kompleksu rekreacyjnego obejmującego budynek i baseny. Prace powódki stanowiły przedsięwzięcie większych rozmiarów, a jak wskazali świadkowie, w tym inspektor nadzoruJ. S.prace te stanowiły około 40 % całej inwestycji. Wreszcie prace powódki były ujęte w pozwoleniu na budowę i były wykonywane zgodnie z nim. Prace te były także ujęte w projekcie budowlano-wykonawczym, w którym powódka projektowała m.in. wymagania co do ław fundamentowych pod nieckę. Czynność powódki podlegały zatem sprawdzeniu zgodności wykonania z projektem i pozwoleniem na budowę, czynności wykonywane były pod nadzorem kierownika budowy i podlegały sprawdzeniu przez inwestora (por. uzasadnienie wyroku SN z dnia 12.10.2011r., II CSK 63/11). Świadczenie powódki zatem nie ograniczało się do wyprodukowania i dostawy niecki oraz jej zespawania na budowie, ale obejmowało także montaż mający na celu połączenie trwałe niecki z obiektem budowlanym. Powódka przejęła też plac budowy na czas wykonywania prac.
W załączniku doUstawy Prawo budowlaneodkryty basen wskazano w kategorii V i XXI obiektów budowlanych, a zgodnie zart. 29 ust. 1 pkt 15 Ustawy Prawo budowlanena budowę, rozbudowę konieczne jest pozwolenie na budowę, co też miało w sprawie miejsce bowiem taką decyzje wydano. Zastrzeżono zachowanie procedur zprawa budowlanegow umowie z dnia 11.12.2009r., w tym wykonanie prac zgodnie z projektem budowlanym zgłaszanie prac ulegających zakryciu kierownikowi budowy, przejęcie placu budowy. Zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności podrubryka nr 43.99.Z budowa odkrytych basenów to roboty budowlane specjalistyczne. Projekt budowlany był załącznikiem do umowy i powódka musiała go znać, by wykonać projekt wykonawczy niecki, w tym co do sposobu posadowienia basenu na fundamentach. W części opisowej projektu budowlano-wykonawczego wskazano, że wszelkie prace dotyczące wykonania basenów powinny być wykonane pod kierunkiem osoby posiadającej stosowne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami sztuki budowlanej.
W świetle powyższego bez znaczenia pozostaje argument pozwanej, że w ramach konsorcjum był podział zadań i(...)sp. z. o.o., z którą powódka zawarła umowę była odpowiedzialna za dostawę i montaż niecek basenowych, czyli za prace stanowiące 35 % wartości zamówienia, a(...) sp. z o.o.za wykonanie instalacji technologii basenowej, co stanowiło 20%, natomiast tylko(...) sp. z o.o.była odpowiedzialna za prace budowlane (budynek). Wszak podział ten był wewnętrznym podziałem służącym jedynie uporządkowaniu między członkami rozliczeń i zakresu prac, ale nie przesądzał o charakterze prac wykonywanych przez powódkę, a także nie przesądzał o tym, że(...)nie była zobowiązana wykonać prac budowlanych koniecznych w ramach montażu niecek.
Sporną kwestią było ustalenie, czy pozwana wiedziała o tym, że powód jako podwykonawca wykonuje prace na budowie na rzecz inwestora i tym samym, czy ponosi odpowiedzialność za zapłatę na rzecz powoda w świetleart. 647(

    1)§ 5 k.c.Powołany przepis stanowi, że zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Zgoda inwestora na wykonanie prac przez podwykonawcę może być wyrażona jako „zgoda bierna”, „zgoda czynna wyraźna”, „zgoda czynna dorozumiana”, przy czym dla przyjęcia odpowiedzialności inwestora konieczna jest zgoda, a nie jest wystarczająca sama wiedza inwestora (por: wyrok SN z dnia 04.02.2011r., III CSK 152/10, Lex nr 1102865; wyrok SA w Krakowie z dn. 12.05.2016r., I ACa 114/16, Lex nr 2071587; wyrok SA w Białymstoku z dnia 19.05.2016r., I ACa 94/16, Lex nr 2061951; wyrok SN z dnia 26.06.2008r., II CSK 80/08, M.Pawn. 2008/22/1215; wyrok SN z dnia 20.06.2007r., II CSK 108/07, Lex nr 320039; uchwała SN z 29.04.2008 r. sygn. akt III CZP 6/08, wyroki SN z 11.12.2008 r. sygn. akt IV CSK 323/08, 20.01.2009 r. sygn. akt II CSK 417/08, z 2.07.2009 r. sygn. akt V CSK 24/09.). W orzecznictwie wskazuje się również, że inwestor odpowiada w świetleart. 647(

    1)§ 5 k.c.także wówczas, gdy mając możliwość zapoznania się z umową zawartą między generalnym wykonawcą i podwykonawcą z takiej możliwości rezygnuje i tym samym rezygnuje z możliwości wyrażenia zgody na prace podwykonawcy. Jednak w przytoczonej sytuacji inwestor odpowiada przy spełnieniu dodatkowych warunków, tj. przy ustaleniu, że inwestor o pracach podwykonawcy faktycznie wie i je akceptuje, np. uczestniczy w odbiorach tych prac, a jedynie nie zapoznaje się z dokumentami regulującymi prace podwykonawcy (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 24.01.2018r., VII Acz 73/18; wyrok SN z dnia 24.04.2014r., V CSK 124/13, Lex nr 1428996; uchwała SN z dnia 17.02.2016r. z dnia 17.02.2016r., III CZP 105/15, Lex nr 1977618 ). Przepisart. 647(

    1)k.c.ma służyć ochronie podwykonawców przed nieuczciwymi praktykami inwestorów i generalnych wykonawców, ale ma też służyć ochronie inwestora przed podwójną zapłatą w sytuacji, gdy nie wyraził zgody na prace podwykonawców i rozliczył się z generalnym wykonawcą, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Zdaniem Sądu nie był też słuszny zarzut pozwanej, że nie ponosi odpowiedzialności w świetleart. 647(

    1)§ 2 k.c.bowiem jako inwestor nie wyraziła zgody na zawarcie umowy między powódką a(...)sp. z o.o., nie znała tej umowy, a akceptowała powódkę wyłącznie jako dostawcę niecek basenowych. Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie powód – w świetleart. 6 k.c.- udowodnił, że pozwany inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy między powodem a(...)sp. z o.o. oraz na wykonywanie przez powoda prac na inwestycji w charakterze podwykonawcy. Pozwana argumentowała, że wiedziała, iż powód prace wykonuje, ale tylko jako dostawca niecek, a umowy zawartej między powodem a(...)sp. z o.o. nie widziała. Na podstawie przeprowadzonych dowodów Sąd ustalił, iż pozwana znała treść umowy zawartej między(...)sp. z o.o. i projekt prac powódki, a z pewnością co najmniej miała możliwość zapoznania się z tą umową. Wszyscy świadkowie zeznali, że umowa zawarta między powódką a(...)sp. z o.o. i projekty były przechowywane na budowie i dostępna dla inwestora. Zresztą same projekty, co potwierdzili wszyscy świadkowie zgodnie były przeglądane na naradach budowy na bieżąco. Przedstawiciel GminyW. T.często przebywał na budowie i znał projekty prac wykonywanych przez powódkę, w których powódka była wskazana jako wykonawca niecki i jej montażu, w tym wykonywania prac związanych z osadzeniem niecki do ławy fundamentowej.W. T.widział pracowników powódki na budowie w strojach z logo powódki, słyszał rozmowy w języku czeskim i widział samochody oznaczone logo powódki, a do tego powódka wykonywała prace przez dłuższy czas i – jak zeznał świadekP. K. (1)–W. T.rozmawiał z nim o pracach wykonywanych przez powódkę. Inspektor nadzoru będący przedstawicielem inwestora także odbierał prace wykonywane przez powódkę, np. zanikowe oraz sprawdzał ich zgodność z projektami, a których widniała powódka jako wykonawca. Do obecności pracowników powódki na budowie i wykonywaniu przez nich prac inwestor nie zgłaszał zastrzeżeń. W opisanych okolicznościach należy przyjąć, że inwestor znał zakres prac powódki i zakres ten akceptował, zatem co najmniej

    per facta concludentiaakceptował prace powódki jako podwykonawcy. Inwestor przy tym akceptując prace powódki miał możliwość zapoznania się z umową zawartą między powódką a(...)sp. z o.o. Inspektor nadzoru zeznał, że nie zapoznawał się z umową bowiem nie było mu to potrzebne, a skupił się na projektach. Natomiast Sąd podziela stanowisko powoda, że Gmina znała treść umowy między powódką a(...)sp. z o.o., tj. co do zakresu prac i proponowanego wynagrodzenia. Gmina otrzymała projekt umowy jeszcze na etapie negocjacji między powodem a(...)sp. z o.o. w listopadzie 2009r., o czym świadczy okoliczność, że zażądała zmiany projektu na tańszy i projekt taki został przez powódkę opracowany do dnia narady z dnia 02.12.2009r., na której przedstawiciel inwestoraW. T.pisemnie oświadczył, że akceptuje powódkę, przy czym wskazał, że jako dostawcę, ale w istocie wówczas znał zakres prac powoda i już wiedział, że jej zadanie nie polega tylko na dostarczeniu niecki, ale też jej montażu. ŚwiadekP. K. (1)zeznał, że obecna na naradzie 02.12.2009r.K. H.mu powiedziała, że przekazała Gminie projekt umowy między powodem a(...)sp. z o.o. Sama świadekK. H.z uwagi na upływ czasu obecnie nie pamiętała, czy taką umowę przekazywała. Jednak świadekW. H.zeznał, że Gmina musiała zaakceptować powódkę jako podwykonawcę bowiem w przeciwnym wypadku konsorcjum nie dopuściłoby powódki do wykonywania prac. Z pewnością na naradzie w dniu 02.12.2009r. były przedstawione projekty, w których był wskazany zakres prac powoda, a następnie na spotkaniu w dniu 09.12.2009r. projekty te były prezentowane i stanowiły załącznik do notatki z tego spotkania. Inwestor zatem znał zakres prac powoda i ich koszt skoro parametry te analizował, o czym świadczą nie tylko zeznania świadków, ale też treść notatek z narad z dnia 2 i 09.12.2009r. Umowa zawarta między powódką a(...)sp. z o.o. w dniu 11.12.2009r. co do zakresu prac i wysokości kosztów prac powódki została wcześniej zaakceptowana przez inwestora.P. K. (1)zeznał też, że w marcu 2010r. przeglądał wraz zW. T.umowę bowiem prace opóźniały się z uwagi na opady śniegu. Inwestor znał technologię montażu basenu, która była wskazana w projekcie, a w trakcie prac widział (m.in.W. T., inspektor nadzoruJ. S.), że pracownicy powódki mówiący po czesku i ubrani w kamizelki z logo firmy osadzają ściany basenu na ławie fundamentowej, betonują elementy fundamentów, by trwale osadzić niecki basenu, a zastrzeżeń w tym zakresie nie zgłaszał. Inwestor jest gospodarzem inwestycji i w opisanych okolicznościach do jego praw należy sprawdzenie, na jakiej podstawie określone osoby pracują na budowie, a jeśli z tego prawa nie skorzysta, robi to na własne ryzyko, w tym w zakresie podmiotów, z którymi powinien się rozliczyć. Nie wystarczy tu wyłącznie wewnętrzne przekonanie inwestora o tym, że np. dane osoby są tylko dostawcami materiału na budowę skoro inwestor widzi, że poza dostarczeniem towaru, osoby te wykonują przez dłuższy czas inne prace na budowie. Inwestor ma prawo i obowiązek dopełnienia staranności sprawdzenia statusu takich osób, by uchronić się np. przed podwójną zapłatą w świetleart. 647(

    1)k.c.Jeśli tego sprawdzenia nie dokonuje, a akceptuje obecność podwykonawców na budowie i odbiera ich prace, musi się liczyć z obowiązkiem zapłaty zart. 647(

    1)k.c.W świetle powyższego zatem niezasadny był argument pozwanej, że nie wnosiła zastrzeżeń do wyboru powoda bo w jej przekonaniu był zgłoszony jako dostawca niecek. Takiego przekonanie pozwanej w opisanych okolicznościach sprawy było nieusprawiedliwione i nie zwalniało pozwanej z obowiązku starannego sprawdzenia statusu powódki. W świetle powyższego zdaniem Sądu pozwana wyraziła zarówno pisemnie jak i ustnie w sposób czynny zgodę na wykonywanie prac przez powódkę jako podwykonawcę, a co najmniej można też przyjąć zgodę bierną i

    per facta concludentia.

Sąd nie podzielił także stanowiska pozwanej, że odpowiedzialność inwestora zart. 6471§ 5 k.c.nie obejmuje kaucji, a jedynie wynagrodzenie. W orzecznictwie wskazywano wielokrotnie, że odpowiedzialność inwestora za kaucje zależy od charakteru tego świadczenia zastrzeżonego w umowie. Inwestor bowiem odpowiada także za niezapłacone kaucje w świetleart. 6471k.c., jeśli stanowią one część wynagrodzenia, przy czym nie decyduje sama nazwa kaucji wskazana w umowie, a ocena jej funkcji i sposobu skonstruowania jej zatrzymania, tj. czy pochodzi ze środków przeznaczonych na wynagrodzenie czy nie (por. wyrok SA w Szczecinie z dnia 10.05.2017r., I ACa 1025/16). W niniejszej sprawie kaucja stanowiła część wynagrodzenia powódki bowiem z każdej faktury wynagrodzenie było pomniejszone o 10% tytułem kaucji zatrzymanej przez generalnego wykonawcę na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy, z czego 50 % kaucji miało zostać zwrócone w terminie 35 dni od daty zakończenia realizacji inwestycji (§ 9 ust. 2 umowy), a pozostałe 50% w ciągu 35 dni po upływie okresu rękojmi (§ 9 ust. 3 umowy). Inwestor zatem nie odpowiada za kaucję, gdy ta ma wyłącznie charakter kaucji gwarancyjnej ustanowionej przez strony niezależnie od wynagrodzenia jako wyłącznie zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Tymczasem w niniejszej sprawie kaucja zabezpieczająca należyte wykonanie umowy pomniejszała wynagrodzenie, zatem stanowiła jego część i pełniła funkcję gwarancyjną.
Częściowo za zasadny Sąd Okręgowy uznał zarzut pozwanej co do przedawnienia roszczenia. Pozew został wniesiony w dniu 21.04.2016r., a do umowy o roboty budowlane, zatem roszczeń powódki w niniejszej sprawie znajdzie zastosowanie – zgodnie zart. 118 k.c.– trzyletni termin przedawnienia.
Roboty wykonane i odebrane w dniu 15.07.2010r. czyli pierwsze 50 % kaucji zgodnie z § 9 ust. 2 umowy, tj. co do kwot: 107.500 zł tytułem 50 % zatrzymanej kaucji dobrego wykonania umowy zfaktury VAT nr (...)i 50.000 zł zatrzymanej kaucji dobrego wykonania umowy zfaktury VAT nr (...), wymagalne było 35 dni później, zatem w dniu 21.08.2010r., stąd przedawnienie roszczenia o zwrot 50 % kaucji dobrego wykonania umowy nastąpiłoby najpóźniej w dniu 21.08.2013r. Wynagrodzenie w kwotach 300.000 zł zfaktury (...)i 490.000 zł zfaktury (...)było wymagalne odpowiednio w dniach 5 i 20 sierpnia 2010r. Nastąpiło jednak przerwanie biegu przedawnienia. Pierwsza próba ugodowa została wniesiona w dniu 04.03.3013r. i dotyczyła kwot wynagrodzenia, tj. 300. 000 zł zfaktury (...)i 490.000 zł zfaktury (...)oraz 107.500 zł tytułem 50 % zatrzymanej kaucji dobrego wykonania umowy zfaktury VAT nr (...). Posiedzenie pojednawcze miało miejsce w dniu 24.05.2013r., zatem upływ terminu przedawnienie nastąpiłby w dniu 25.05.2016r. a pozew został wniesiony w dniu 21.04.2016r., czyli przed upływem terminu przedawnienia. Pierwsza próba ugodowa nie dotyczyła 50.000 zł tytułem 50 % zatrzymanej kaucji dobrego wykonania umowy zfaktury VAT nr (...), stąd to roszczenie uległo przedawnieniu z dniem 21.08.2013r. przedawnione, a zatem bez znaczenia było objęcie tej kwoty wnioskiem w próbie ugodowej z dnia 26.11.2015r. Wobec powyższego w punkcie II wyroku powództwo oddalono w zakresie żądania kwoty 50.000 zł tytułem 50 % zatrzymanej kaucji dobrego wykonania umowy zfaktury VAT nr (...)z odsetkami ustawowymi od dnia 29.11.2011r. do dnia zapłaty.
Zgodnie z umową okres gwarancji wynosił 36 miesięcy, zatem trwał do 15.07.2013r., a zatem 50% kaucji tzw. gwarancyjnej, tj. 50.000 zł zfaktury VAT nr (...)i 107.500 zł zfaktury nr (...)było wymagalne 35 dni później, czyli dnia 21.08.2013r. a zatem nie 29.10.2014r. jak wskazała powódka. Roszczenie uległoby przedawnieniu z dniem 21.08.2016r., a pozew wniesiono w kwietniu 2016r., zatem przed upływem terminu przedawnienia. Poza tym próba ugodowa wniesiona wnioskiem z dnia 26.11.2015r. dotyczyła wszystkich kwot żądanych pozwem w niniejszej sprawie, a posiedzenie pojednawcze odbyło się w dniu 16.02.2016r., a pozew wniesiono w dniu 21.04.2016r., zatem przed upływem terminu przedawnienia.
Sąd w punkcie II wyroku oddalił także powództwo w części co do odsetek ustawowych, tj. od kwoty 300.000 zł za okres od dnia 05.08.2010r. do dnia 23.05.2013r. i od kwoty 490.000 zł za okres od 20.08.2010r. do dnia 23.05.2013r. oraz od kwoty 107.500 zł za okres od 29.10.2011r. do dnia 23.05.2013r., a także od kwoty 50.000 zł za okres od 29.10.2014r. do dnia 16.02.2016r. i od kwoty 107.500 zł za okres od 29.10.2014r. Niezależnie od okoliczności, że powódka niewłaściwie wskazała termin wymagalności kwot 50.000 zł i 107.500 zł na dzień 29.10.2014r., co wskazano powyżej, należy wskazać, że inwestor w świetleart. 6471k.c.odpowiada wyłącznie za zapłatę wynagrodzenia z odsetkami od chwili wezwania go do zapłaty bowiem jego świadczenie jest bezterminowe i staje się wymagalne z chwilą wezwania (por. wyrok SA w Katowicach z dnia 20.06.2017r., V ACa 225/17). Inwestora nie wiążą terminy zapłaty zastrzeżone w umowie między podwykonawcą a generalnym wykonawcą. Dopiero po wezwaniu inwestor ma wiedze, że podwykonawca żąda od niego zapłaty. Inwestor nie odpowiada za odsetki za opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia przez generalnego wykonawcę należne do chwili wezwania do zapłaty. Wobec powyższego Sąd zasądził odsetki ustawowe za opóźnienie na podstawieart. 481 k.ci455 k.c.od kwoty 897.500 zł (490.000 zł+300.000 zł+107.500 zł) od dnia 24.05.2013r., tj. dnia, w którym odbyło się posiedzenie pojednawcze na skutek pierwszego wniosku o zawezwanie do próby ugodowej. Z posiedzenia bowiem wynika, że powódka wówczas znała treść roszczenia powoda i odmówiła zapłaty. Brak dowodów dla wykazania, by przed datą 24.05.2013r. powódka wzywała pozwaną do zapłaty i nie wiadomo, w jakiej dacie dostarczono wniosek o zawezwanie do próby ugodowej. Odsetki za opóźnienie od kwoty 157.500 zł (50.000 zł i 107.500 zł) Sąd zasądził od dnia 16.02.2016r., tj. dnia, w którym odbyło się posiedzenie pojednawcze na skutek drugiego wniosku o zawezwanie do próby ugodowej. Z posiedzenia bowiem wynika, że powódka wówczas znała treść roszczenia powoda i odmówiła zapłaty. Brak dowodów dla wykazania, by przed datą 16.02.2013r. powódka wzywała pozwaną do zapłaty powyższych kwot 50 % kaucji tzw. gwarancyjnej i nie wiadomo, w jakiej dacie dostarczono wniosek o zawezwanie do próby ugodowej.
W punkcie I Sąd zasądził 1.055.000 zł należności głównej: 300.000 zł reszty wynagrodzenia zfaktury VAT nr (...); 490.00 zł tytułem reszty wynagrodzenia zfaktury nr (...); 107.500 zł tytułem 50 % zatrzymanej kaucji dobrego wykonania umowy zfaktury VAT nr (...); 107.500 zł tytułem 50 % kaucji gwarancyjnej zfaktury VAT nr (...)i 50.000 zł tytułem 50 % zatrzymanej kaucji gwarancyjnej zfaktury VAT nr (...).
O kosztach procesu orzeczono w punkcie III wyroku mając na uwadze przepisart. 98 k.p.c.w zw. z § 2 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2015 r., poz. 1800) w brzmieniu obowiązującym od dnia 01.01.2016r. do dnia 26.10.2016r. (sprawa wniesiona w kwietniu 2016r.) - na zasadzie odpowiedzialności za wynik procesu bowiem powódka przegrała proces w nieznacznej części. Sąd od pozwanej jako przegrywającej zasądził na rzecz strony powodowej jako wygrywającej kwotę 69.667 zł tytułem kosztów procesu, na które złożyły się kwoty: 17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 55.250 zł opłaty od pozwu, 14.400 zł kosztów zastępstwa procesowego. Zdaniem Sądu brak było podstaw do zasądzenia na rzecz powódki stawki wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości podwójnej stawki minimalnej. Podwyższenie stawki jest zasadne, gdy stawka minimalna jest nieadekwatna do koniecznego nakładu pracy pełnomocnika z uwagi na stopień skomplikowania sprawy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Sprawa obejmowała dowody w postaci dokumentów i świadków, nie prowadzono dowodu z opinii biegłego, a akta liczą jedynie 689 kart. Sprawa nie wymagała także składania wielu pism procesowych i też takie w dużych ilościach nie były składane. Pełnomocnik uczestniczył w rozprawach, zatem wykonywał standardowe czynności przewidziane dla tego typu spraw.
Apelację od tego wyroku w zakresie punktu 1 i 3 wniosła strona pozwana, zarzucając:
1/ naruszenie: przepisów postępowania, a to:
-art. 233 k.p.c.poprzez dokonanie oceny materiału dowodowego wybiórczo, w sposób sprzeczny z doświadczeniem życiowym i niesłuszne uznanie za w pełni wiarygodne zeznaniaP. K. (1)oraz odmówienie uznania za wiarygodnezeznańW. T., skutkiem czego było uznanie twierdzeńpowodowej spółki za udowodnione;
-art. 278 § 1 k.p.c.poprzez oddalenie wniosku dowodowego o przeprowadzeniedowodu z opinii biegłego i poczynienie własnych ustaleń w zakresie wiadomościspecjalnych;
2/ przepisów prawa materialnego, a to:
-art. 65 § 1 k.c.w zw. zart. 647J§ 1 k.c.poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, żeumowa nr (...)z dnia 11 grudnia 2009 r., łącząca(...)spol. s.r.o. wO.z(...) sp. z o.o., której przedmiotem była dostawa i montaż dwóch niecek basenowych ze stali nierdzewnej (basenu wielofunkcyjnego i basenu dla dzieci) w ramach zadania pn. „Budowa basenów wM.jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno-rekreacyjnej Uzdrowiska celem zwiększenia ruchu turystycznego", stanowiła umowę o roboty budowlane, podczas gdy była to umowa o dzieło;
-art. 118 k.c.poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że okres przedawnienia roszczenia(...)s.r.o. w 01drichovicach z tytułu wynagrodzenia należnego na podstawieumowy nr (...)z dnia 11 grudnia 2009 r. wynosi 3 lata, podczas gdy roszczenie przedawniło się z upływem lat dwóch od dnia wymagalności;
art. 647 1 § 5 k.c.poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że Miasto i Gmina Uzdrowiskowa(...)jako inwestor wyraziła zgodę na zawarcie umowy z(...)s.r.o. wO.jako podwykonawcą robót budowlanych;
-art. 647 1 § 5 k.c.poprzez jego błędne zastosowanie i zasądzenie od Miasta i Gminy Uzdrowiskowej(...)na rzecz(...)s.r.o. w(...)kwoty stanowiącej kaucję gwarancyjną na zabezpieczenie z tytułu należytego wykonaniaumowy nr (...)z dnia 11 grudnia 2009 r. i roszczeń z tytułu rękojmi.
Mając na względzie powyższe wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania za obie instancje.
Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.
Sąd Apelacyjnypo rozpoznaniu apelacji, zważył, co następuje:
Brak podstaw prawnych do uwzględnienia apelacji.
Sąd I Instancji poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne i trafnie zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego, które Sąd Apelacyjny przyjął za swoje.
Na wstępie wskazać należy, że sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę w granicach apelacji (art. 378 §1 k.p.c.) na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym (art.382 k.p.c.) z tym zastrzeżeniem, że przed sądem pierwszej instancji powinny być przedstawione wyczerpująco kwestie sporne, zgłoszone fakty i dowody, a prezentacja materiału dowodowego przed sądem drugiej instancji ma miejsce wyjątkowo (art. 381 k.p.c.). Z tego powodu Sąd nie uwzględnił wniosku pozwanego o ponowne przesłuchanie świadków i stron.
Zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów (III CZP 49/07, OSNC 2008, nr 6, poz.55), której nadano moc zasady prawnej, sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego. Odnosząc się do zarzutów apelacji należy wskazać, że prawidłowe zastosowanie prawa materialnego jest uzależnione od poczynienia prawidłowych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy. Temu służy postępowanie dowodowe zgodnie z którym na podstawieart.6 k.c.i232 k.p.c.strony zobowiązane są przedstawić sądowi rozpoznającemu sprawę dowody na poparcie swych twierdzeń.
Wbrew zarzutom obu apelacji Sąd nie naruszyłart. 233 § 1 k.p.c.Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia materiału. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy nie uchybił zasadom logicznego rozumowania ani doświadczenia życiowego, a jedynie wykazanie takich okoliczności mogłoby stanowić o skutecznym postawieniu naruszenia wskazanego wyżej przepisu (por. orz. SN z 6.11.1998 II CKN 4/98). Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wa­dze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu, przedstawianie własnej wizji stanu faktycznego opartej na dokonanej przez siebie odmiennej ocenie dowodów.
Ocena wiarygodności i mocy dowodów jest bowiem podstawowym atrybutem i zadaniem sądu orzekającego wyrażającym istotę sądzenia, a więc rozstrzygania kwestii spornych w warunkach niezawisłości na podstawie własnego przekonania sę­dziego przy uwzględnieniu całokształtu zebranego materiału (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 16.02.1996 II CRN 173/95).
Zarzuty apelacji w tym zakresie stanowią w istocie polemikę ze swobodną oceną dowodów przeprowadzoną przez sąd I instancji, której to ocenie nie można nic zarzucić, skoro ocena ta nie wykracza poza ramy zakreślone wart. 233 k.p.c.i koncentrują się na próbie przeforsowania własnego stanowiska o braku wiedzy i zgody na podwykonawstwo powódki. Tymczasem Sąd był uprawniony dać wiarę wskazanym świadkom. Strona pozwana dokonuje w apelacji fragmentarycznej oceny dowodów dopasowując je do stawianych przez siebie tez. Tymczasem Sąd dokonał oceny całościowej biorąc pod uwagę dowody i okoliczności przemawiające zarówno na korzyść pozwanego jak i powódki i w oparciu o całość zgromadzonego materiału dowodowego wyprowadził wnioski logicznie i zgodne z doświadczeniem życiowym. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo wbrew zasadom doświadczenia życiowego nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważana (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00, LEX nr 56906). Wersja strony pozwanej, że nie wyraziła zgody na podwykonawstwo powoda nie jest bardziej wiarygodna w świetle całości materiału dowodowego.
Istota sporu sprowadzała się do oceny, czy pozwany w sposób czynny wyraził zgodę na podwykonawstwo powódki na przedmiotowej inwestycji. Z przepisuart. 6471§ 2 k.c.wynika, że przedmiotowa zgoda może być wyrażone wprost oświadczeniem na piśmie lub ustnie, albo w sposób dorozumiany przez zachowanie się, które ujawnia wolę w sposób dostateczny. W obu przypadkach występuje przypadek tzw. zgody czynnej wyrażonej wprost lub w formie dorozumianej. Osobnym przypadkiem jest udzielenie zgody przez powstrzymanie się od wyrażenia sprzeciwu, zastrzeżeń w oznaczonym czasie 14 dni od przedstawienia umowy podwykonawczej lub jej projektu (wówczas mamy do czynienia z tzw. zgodą bierną, milczącą).
Jeżeli inwestor (generalny wykonawca) wyrażają zgodę czynnie na udział podwykonawcy w budowie, to nie jest wymagane, aby przedkładana była im umowa z podwykonawcą, czy jej projekt. Żądanie takiej umowy i jej otrzymanie jest bowiem uprawnieniem inwestora a nie jego obowiązkiem. Wystarczy jeśli ma możliwość zapoznania się z tymi dokumentami. O takiej umowie inwestor czy generalny wykonawca mogą dowiedzieć się z każdego źródła. Z samego czynnego wyrażania zgody wynika, że orientują się dostatecznie w umowie podwykonawczej (a więc co do osoby podwykonawcy, przedmiotu umowy - zakresu robót, wynagradzania) i mają możliwość zapoznania się z nią.
Odnosząc powyższe uwagi do zarzutów apelacji Sąd nie znalazł podstaw do ich uznania.
Nieprawdziwy jest zarzut, iż Sąd Okręgowy oparł się głównie na zeznaniachP. K. (1). Podstawę ustalenia zgody pozwanego na podwykonawstwo robót przez powoda stanowiły wszak następujące dowody z zeznań świadków:K. D.– 00:13:30 protokołu rozprawy z dnia 07.03.2017r. oraz 00:11:55 protokołu rozprawy z dnia 06.11.2018r.,J. P.– 00:24:57 protokołu rozprawy z dnia 06.11.2018r.,J. S.– 00:01:37 protokołu rozprawy z dnia 09.06.2017r., ,P. K. (1)– 00:09:04 protokołu rozprawy z dnia 06.07.2017r.,K. H.– 00:01:11 protokołu rozprawy z dnia 23.11.2017r.,W. H.– 00:11:12 protokołu rozprawy z dnia 23.11.2017r. W szczególności zeznania świadkówK.,D.,P.i w części świadkaH., pokrywają się w swojej treści i korespondują z treścią dokumentów w tym dokumentacją fotograficzną załączona do akt sprawy. To zeznania świadkaT.nie korespondowały w żaden sposób z materiałem dowodowym zebranym w sprawie a w szczególności zeznaniami pozostałych świadków i zebranymi dokumentami. Należy zwrócić uwagę, iż świadekD.,P.iH.to osoby obce dla stron procesu, które nie posiadały żadnego interesu w składaniu zeznań na korzyść którejkolwiek ze stron.
Jest zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, że inwestor interesuje się swoją inwestycją a szczególnie głównym zakresem, tj. budową basenu. Na budowie zatem często odbywały się narady, w których uczestniczyli w/w świadkowie i przedstawiciel strony pozwanej św.W. T.. Strona pozwana musiała zapoznać się z projektem wykonania prac, wyposażeniem basenu, sposobem jego wykonania i umową na jego wykonanie jeszcze przed wyrażeniem zgody na jego wykonanie, skoro jak Sąd ustalił: strona pozwana negocjowała cenę przed wyrażeniem zgody na wykonanie basenu przez stronę powodową - wyposażenie dodatkowe jakie zaproponowała strona powodowa tj. luksusowe i najdroższe hydromasaże (system(...)Należy zwrócić uwagę, iż świadekT.przesłuchiwany przed Sądem Rejonowym wM., na pytanie pełnomocnika strony powodowej : „co oznacza jego podpis pod notatką z narady, w czasie której zgłoszono jako wykonawcę basenu firmę strony powodowej" ( g 1.12.40 nagrania protokołu elektronicznego posiedzenia Sądu) stwierdził ,iż ten podpis to wyrażenie zgody przez inwestora, aby strona powodowa byłą „dostawcą basenu”, a dopiero na sugerujące pytanie pełnomocnika strony pozwanej wskazał, iż to taka sama zgoda jak na zakup kafelków. Należy zwrócić uwagę, że św.W. T.pełnił jednocześnie funkcję inspektora nadzoru w początkowej fazie budowy basenu, zatem musiał rozumieć, na co wyraża zgodę. I co oznacza wykonanie basenu z jego montażem. Jako zastępca burmistrza zajmujący się przedmiotową budową z pewnością przekazywał burmistrzowi wszystkie istotne fakty dotyczące tej inwestycji. Ze względu na brak dowodu na istnienie pisemnego pełnomocnictwa można mówić jedynie o konkludentnej zgodzie pozwanej Gminy na prace powoda jako podwykonawcy. W przeciwnym razie można by przyjąć zgodę ustną. Świadek św.W. T.musiał widzieć prace budowlane trwające ponad 3 miesiące prowadzone przez pracowników czeskich polegające na spawaniu, cięciu i gięciu blach, spawaniu blach do ław fundamentowych i ich betonowaniu, szlifowaniu spawów, wykonywaniu izolacji, zasypek, fundamentów i szeregu innych prac.Rodzaju prac dowodzą także dokumenty w postaci: umowy stron, projekty, oferty, protokoły odbioru, faktury, dzienniki budowy, notatki z narad, pozwolenia na budowę, zdjęć.
Sąd zasadnie oddalił wniosek strona pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego celem wypowiedzenia się jaki rodzaj umowy wiązał w/w strony- czy była to umowa o roboty budowlane. Taki zakres tezy dowodowej nie jest dopuszczalny, gdyż ocena jaki rodzaj umowy wiąże strony należy do sądu.
Wobec niewzruszenia ustaleń faktycznych nie mogą odnieść skutku zarzuty naruszenia prawa materialnego. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy prawidłowo dokonał wykładni umowy jaka wiązała stronę powodową z generalnym wykonawcą jako umowy o roboty budowlane ze względu na przedmiot zobowiązania powoda jajko wykonawcy. Nie chodziło wszak tylko o wykonanie i dostarczenie w elementach niecki basenowej, ale również przygotowanie podłoża do jej montażu, złożenie i osadzenie w fundamentach i wykonanie praca wykończeniowych. Strona powodowa zgodnie z par. 3 umowy miała wykonać wszelkie prace związane z wykonaniem przedmiotu umowy a więc również wszelkie prace związane z tzw. montażem, ale zgodnie z projektem: spawanie, betonowanie, szlifowanie-wszystkie czynności na placu budowy, czynności związane z zagospodarowaniem placu budowy, ubezpieczeniem placu budowy, utrzymania zaplecza budowy, sporządzenia dokumentacji powykonawczej. Przedmiotowe trwały ponad 3 miesiące i wykazują cechy robót budowlanych.
Dodatkowo fakt ten potwierdza rzeczywisty zakres prac wykonywanych przez stronę powodową, protokoły odbioru, pozwolenia na budowę, projekt budowlany, dzienniki budowy, specyfikacje wykonania prac, wreszcie zeznania świadków i dokumentacja fotograficzna prac.
Odnośnie kaucji gwarancyjnej Sąd I-ej Instancji prawidłowo przyjął, iż jest ona częścią wynagrodzenia wykonawcy i była potrącana z bieżących jego faktur przez czynność faktyczną w postaci braku zapłaty całej należności wynikającej z faktury, gdyż „potrącano” z niej należny procent. Żadna ze stron nie składała jednak w tym względzie jakiegokolwiek oświadczenia woli wskazującego na wyodrębnienie tej części wynagrodzenia jako odrębnego roszczenia w postaci kaucji, ani też żadna kwota nie była wręczana takim tytułem. W istocie strony ustaliły, że część wynagrodzenia będzie zapłacona po pewnym czasie pod warunkiem niewystąpienia wad obiektu. „Kaucja” ta zatem podlega zasadom odpowiedzialności solidarnej inwestora tak jak inne składniki wynagrodzenia wykonawcy za wykonane roboty budowlane.
Biorąc pod uwagę przedstawione argumenty Sąd Apelacyjny oddalił apelację na podstawieart. 385 k.p.c.
O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto zgodnie z zasadą wyniku sporu na podstawieart. 98 k.p.c.w związku zart. 391 § 1 k.p.c.iart. 108 § 1 k.p.c.i § 2 i 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804) w aktualnym brzmieniu.
SSA Teresa Rak SSA Józef Wąsik SSA Robert Jurga