Sąd Apelacyjnyw Warszawie
III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
Sygnatura akt: III AUa 811/18
Data wyroku: 2020-02-03 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE
Sędziowie: Małgorzata Micorek – Wagner, Magdalena Kostro-Wesołowska, Ewa Stryczyńska
Słowa kluczowe: Kapitał początkowy

Sygn. akt III AUa 811/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 lutego 2020 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w składzie:
Przewodniczący: Sędzia SA Magdalena Kostro-Wesołowska (spr.)
Sędziowie: Sędzia SA Małgorzata Micorek – Wagner
Sędzia SA Ewa Stryczyńska
Protokolant: protokolant Eryk Nersisyan
po rozpoznaniu w dniu 30 stycznia 2020 r. w Warszawie
sprawyS. R.
przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych III Oddział wW.
o wartość kapitału początkowego
na skutek apelacjiS. R.
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XIII Wydział Ubezpieczeń Społecznych
z dnia 20 marca 2018 r.     sygn. akt XIII U 1571/17

oddala apelację.
Małgorzata Micorek – Wagner Magdalena Kostro – Wesołowska Ewa Stryczyńska
III AUa 811/18UZASADNIENIE
Wyrokiem z 20 marca 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XIII Wydział Ubezpieczeń Społecznych oddalił odwołanieS. R.od decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych III Oddziału wW.z 17 maja 2017 r. ponownie ustalającej wartość kapitału początkowego. Rozstrzygnięcie Sądu zapadło na podstawie następujących ustaleń i ich prawnej oceny. Wydając objętą odwołaniem decyzję do ustalenia wartości kapitału początkowego organ rentowy przyjął: - podstawę wymiaru tego kapitału w kwocie 1.227,91 zł; - łącznie 13 lat, 1 miesiąc i 17 dni okresów składkowych oraz 19 dni okresów nieskładkowych; - współczynnik proporcjonalny do osiągniętego do 31 grudnia 1998 r. wieku oraz okresu składkowego i nieskładkowego na poziomie 47,37%, do jego obliczenia przyjęto okres składkowy i nieskładkowy wynoszący łącznie 13 lat, 2 miesiące i 6 dni.
Kapitał początkowy ustalony na dzień 1 stycznia 1999 r. wyniósł 74.439,53 zł.
Do ustalenia wysokości kapitału początkowego organ rentowy nie uwzględnił okresu od 27 września 1986 r. do 24 października 1986 r. argumentując, iż okres pomiędzy zakończeniem służby wojskowej a powrotem do pracy nie został wymieniony wustawie z dnia 17 grudnia 1998r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych(aktualnie jednolity tekst: Dz. U. z 2018 r. poz. 1270, dalej jako: ustawa emerytalna) jako okres składkowy lub nieskładkowy.
W odwołaniu od decyzji wnioskodawca podniósł, że:     - organ rentowy wybrał mniej korzystne kolejne dziesięć lat pracy, potrzebne do obliczenia wskaźnika wysokości podstawy wymiaru kapitału początkowego, ponieważ do obliczenia wskaźnika przyjęto rok 1995 (pobierania zasiłku dla bezrobotnych) zamiast korzystniejszego roku 1984;
- po odbyciu zastępczej służby wojskowej wrócił do pracy 25 października 1986 r., wobec czego w 1986 r. pracował nieco ponad dwa miesiące, dlatego organ rentowy winien był porównać jego zarobki z dwóch miesięcy do średniego przeciętnego wynagrodzenia z dwóch, a nie jak to uczynił - z trzech miesięcy;
- w 1994 r. był zatrudniony jedynie przez 11 miesięcy, od 1 grudnia 1994 r. był bezrobotny, dlatego organ rentowy winien był za rok 1994 porównać jego zarobki do takiego samego okresu przeciętnego wynagrodzenia;   - niesprawiedliwym jest zaokrąglanie okresów składkowych i nieskładkowych w dół a nie w górę;        - sporna decyzja jest niezgodna z przepisami prawa, w tym przede wszystkim zart. 2, 32 i 33 Konstytucji RP, bowiem dyskryminuje mężczyzn względem kobiet a więc ze względu na płeć – współczynnik proporcjonalny służący do wyliczenia kwoty bazowej jest bowiem wyliczany mniej korzystnie dla mężczyzn z takim skutkiem, że przy takich samych warunkach stażowych i zarobkowych na dzień 31 grudnia 1998 r. część socjalna dla kobiet jest wyższa.
W związku z powyższym odwołujący się wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i ustalenie rzeczywistego, i prawdziwego stanu faktycznego i prawnego i w konsekwencji ponowne ustalenie kapitału początkowego we właściwej wysokości. Dodatkowo wniósł o zwrot kosztów sądowych i procesowych.
Na rozprawie w dniu 4 września 2017 r. odwołujący się wniósł o to, by Sąd zwrócił się z pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności art. 174 ustawy emerytalnej zKonstytucjąw aspekcie współczynnika proporcjonalności obliczania kapitału początkowego.
Organ rentowy w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Sąd Okręgowy ustalił, że na mocy decyzji z 14 listopada 2003 r. organ rentowy ustalił wysokość kapitału początkowego odwołującego się. Do obliczenia podstawy wymiaru kapitału początkowego i wskaźnika wysokości tej podstawy przyjęto przeciętną podstawę wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne z 10 kolejnych lat kalendarzowych, tj. od 1 stycznia 1986 r. do 31 grudnia 1995 r. Wskaźnik wysokości podstawy wymiaru wyniósł 93,76%. Podstawę wymiaru kapitału początkowego ustalono w wyniku pomnożenia wskaźnika wysokości podstawy wymiaru wynoszącego 93,76% przez kwotę 1.220,89 zł - kwotę bazową. Do ustalenia wysokości kapitału początkowego organ rentowy uwzględnił 13 lat, 1 miesiąc i 16 dni okresów składkowych, tj. 157 miesięcy i 19 dni okresów nieskładkowych. Nie uwzględniono 27 września 1984 r. oraz okresu od 27 września 1986 r. do 24 października 1986 r., argumentując iż okres przerwy w zatrudnieniu przed rozpoczęciem służby wojskowej nie został wymieniony w ustawie emerytalnej jako okres składkowy lub nieskładkowy.
Odwołujący się 22 i 23 marca 2017 r. złożył wniosek o ponowne ustalenie jego kapitału początkowego, przedkładając Rp-7 z 17 listopada 2011 r., wydane przez(...)S.A., oraz książeczkę wojskową.
Zaskarżoną decyzją organ rentowy dokonał ponownego ustalenia wysokości kapitału początkowego. Kapitał ten wyniósł 74.439,53 zł. Do obliczenia jego podstawy wymiaru i wskaźnika wysokości tej podstawy przyjęto przeciętną podstawę wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne z 10 kolejnych lat kalendarzowych, tj. od 1 stycznia 1986 r. do 31 grudnia 1995 r. Wskaźnik wysokości podstawy wymiaru wyniósł 104,67%. Podstawę wymiaru kapitału początkowego ustalono w wyniku pomnożenia wskaźnika wysokości podstawy wymiaru wynoszącego 104,67% przez kwotę 1.220,89 zł – kwotę bazową. Do ustalenia wysokości kapitału początkowego organ rentowy uwzględnił 13 lat, 1 miesiąc i 17 dni okresów składkowych, tj. 157 miesięcy i 19 dni okresów nieskładkowych. Nie uwzględniono natomiast okresu od 27 września 1986 r. do 24 października 1986 r., argumentując iż okres przerwy w zatrudnieniu przed rozpoczęciem służby wojskowej nie został wymieniony w ustawie emerytalnej jako okres składkowy lub nieskładkowy.
Do ustalenia wysokości kapitału początkowego organ rentowy przyjął
1) okresy składkowe:
- od 1 września 1982 r. do 26 września 1984 r. 2 lata, 26 dni,    - od 27 września 1984 r. do 26 września 1986 r. 2 lata,     - od 25 października 1986 r. do 10 października 1993 r. 6 lat, 11 miesięcy i 17 dni,
- od 17 października 1993 r. do 26 grudnia 1993 r. 2 miesiące, 11 dni, - od 1 września 1994 r. do 5 września 1994 r. 5 dni, - od 9 września 1994 r. do 20 listopada 1994 r. 8 miesięcy i 13 dni, - od 26 listopada 1994 r. do 30 listopada 1994 r. 2 miesiące, 5 dni, - od 2 grudnia 1994 r. do 1 grudnia 1995 r. 1 rok,
2) okresy nieskładkowe:           - od 11 października 1993 r. do 16 października 1993 r. 6 dni,   - od 27 grudnia 1993 r. do 31 grudnia 1993 r. 5 dni,    - od 6 września 1994 r. do 8 września 1994 r. 3 dni,    - od 21 listopada 1994 r. do 25 listopada 1994 r. (5 dni).   Łączny staż pracy dla potrzeb kapitału początkowego wyniósł 13 lat, 2 miesiące i 6 dni.
W roku 1982 zarobki odwołującego się wyniosły: 18.992 zł, w 1983 r. 77.244 zł, w 1984 r. 103.419 zł, w 1986 r. 105.185 zł, w 1987 r. 22.1082 zł, w 1988 r. 641.277 zł, w 1989 r. 2.131.654 zł, w 1990 r. 12.363.045 zł, w 1991 r. 2.2031.005 zł, w 1992 r. 59.434.300 zł, w 1993 r. 65.528.800 zł, w 1994 r. 71.496.000 zł i w 1995 r. 2.565,40 zł.
Współczynnik proporcjonalny do osiągniętego do 31 grudnia 1998 r. wieku oraz okresu składkowego i nieskładkowego wyniósł 47,37%. Współczynnik proporcjonalny, wskaźnik wysokości podstawy wymiaru oraz kwota kapitału początkowego wyliczone zostały prawidłowo (opinia biegłego z zakresu rachunkowości k. 88-89 a. s.).
Stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy i w aktach rentowych. W ocenie Sądu treść dokumentów nie budzi wątpliwości, nie były także kwestionowane przez żadną ze stron. Decydująca w sprawie była opinia biegłej z zakresu rachunkowości, sporządzona na podstawie pełnego materiału dowodowego, oceniona przez Sąd jako jasna i kompleksowa, wydana w oparciu o wiadomości specjalne biegłej. Opinia była kwestionowana przez odwołującego się, jednakże jego zarzuty tyczyły się jej aspektów prawnych, a nie prawidłowości przeprowadzonych przez biegłą działań matematycznych i obliczeń. Celem przeprowadzenia dowodu z opinii było uzyskanie wiadomości specjalnych dotyczących prawidłowości przeprowadzonych przez organ rentowy obliczeń, wobec czego zarzuty ubezpieczonego pozostawały bez znaczenia dla wartości i jakości dowodowej opinii. Przy takich ustaleniach Sąd Okręgowy uznał odwołanie za bezzasadne. Zważył, że o wysokości podstawy wymiaru, jako jednego z elementów mających wpływ na obliczenie kapitału początkowego, decyduje wysokość uzyskiwanego przez ubezpieczonego wynagrodzenia (dochodu) stanowiącego podstawę wymiaru składki na ubezpieczenie społeczne w okresie wskazanym do ustalenia tej podstawy. Zgodnie bowiem z art. 174 ust. 1 ustawy z emerytalnej dla ubezpieczonych urodzonych po dniu 31 grudnia 1948 r., którzy przed dniem wejścia w życie ustawy opłacali składki na ubezpieczenie społeczne lub za których składki opłacali płatnicy składek, ustala się kapitał początkowy. Kapitał początkowy stanowi równowartość kwoty obliczonej według zasad określonych w przepisie art. 174, pomnożonej przez wyrażone w miesiącach średnie dalsze trwanie życia ustalone zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3. Wartość kapitału początkowego ustala się na dzień wejścia w życie ustawy, czyli 1 styczeń 1999 r. W myśl art. 174 ust. l ustawy kapitał początkowy ustala się na zasadach określonych w przepisie art. 53, z uwzględnieniem ust. 2-12. Zgodnie z ust. 2 przy ustalaniu kapitału początkowego przyjmuje się przebyte przed dniem wejścia w życie ustawy: okresy składkowe, o których mowa w art. 6, okresy nieskładkowe, o których mowa w art. 7 pkt 5, okresy nieskładkowe, o których mowa w art. 7 pkt 1-4 i 6-12, w wymiarze nie większym niż określony w art. 5 ust. 2, czyli w wymiarze nieprzekraczającym jednej trzeciej udowodnionych okresów składkowych.
Ponadto zgodnie z art. 174 ust. 3 ustawy podstawę wymiaru kapitału początkowego ustala się na zasadach określonych w art. 15, 16, 17 ust. 1 i 3 oraz art. 18, z tym że okres kolejnych 10 lat kalendarzowych ustala się z okresu od 1 stycznia 1980 r. do 31 grudnia 1998 r. Odesłanie do wymienionych przepisów oznacza, że zasady ustalania podstawy wymiaru kapitału początkowego są takie same, jak zasady ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent.
Dla ustalenia podstawy wymiaru kapitału początkowego, który ustala się na zasadach obowiązujących przy ustalaniu podstawy wymiaru emerytur i rent, istotne są regulacje zawarte w art. 15 ustawy emerytalnej. Sąd Okręgowy przytoczył następnie ust. 1 tego przepisu oraz art. 16 ustawy.
Odnosząc się do zarzutów odwołującego się Sąd Okręgowy podniósł: I. w odniesieniu do zarzutu przyjęcia wynagrodzenie za rok 1995 zamiast korzystniejszego wynagrodzenia z roku 1984 Sąd wyjaśnił, że przepisy regulujące ustalanie wysokości kapitału początkowego nie pozwalają na uwzględnienie wynagrodzenia z roku 1984. Możliwe jest bowiem wyliczenie kapitału początkowego z 10 kolejnych lat kalendarzowych albo z 20 wybranych lat kalendarzowych. Wybór konkretnych lat, w odczuciu ubezpieczonego korzystniejszych, możliwy jest jedynie przy zastosowaniu metody drugiej. Skorzystanie z możliwości wyliczenia podstawy wymiaru z 20 lat (art. 15 ust. 6) następuje wyłącznie po złożeniu wniosku; oznacza to, że w przypadku milczenia zainteresowanych organy rentowe zobligowane są do ustalenia podstawy z okresu 10-letniego. Dodatkowo, ponieważ możliwe było ustalenie podstawy z 10 kolejnych lat kalendarzowych, nie można było zastosować art. 17 ust. 1 i 3 ustawy emerytalnej, zgodnie z którymi, jeżeli nie można ustalić podstawy wymiaru świadczenia w myśl art. 15 ust. 1 dla ubezpieczonego, o którym mowa w art. 58 ust. 1 pkt 1-4, do ustalenia podstawy wymiaru przyjmuje się podstawę wymiaru składek za okres faktycznego podlegania ubezpieczeniu, z uwzględnieniem ust. 2 i 3. Zasadę tę stosuje się odpowiednio, jeżeli nie można ustalić podstawy wymiaru świadczenia w myśl art. 15 ust. 1 dla ubezpieczonego, o którym mowa w art. 58 ust. 1 pkt 5, z powodu pełnienia zastępczej służby wojskowej, odbywania czynnej służby wojskowej albo korzystania z urlopu wychowawczego. Przepis ma zastosowanie do osób, których okres ubezpieczenia musiał być krótszy niż 10 lat ze względu na inne okoliczności niż wiek, czyli niezależne od nich przeszkody (zastępcza lub czynna służba wojskowa, urlop wychowawczy). Także w stosunku do tych osób uwzględnia się okres faktycznego podlegania tylko wówczas, gdy nie jest możliwe ustalenie podstawy wymiaru na zasadach ogólnych, a więc nie do wszystkich osób, które kiedykolwiek odbywały służbę wojskową albo korzystały z urlopu wychowawczego. Gdy ubezpieczony ma możliwość wyboru do ustalenia podstawy wymiaru kapitału początkowego okresu kolejnych lat kalendarzowych, przepisy art. 17 ust. 1 i 3 nie mają zastosowania. Nie można bowiem wybrać do ustalenia podstawy wymiaru dowolnych lat podlegania ubezpieczeniu mieszczących się w latach 1980-1998 z uwagi na treść art. 16.
II. Jako nietrafne Sąd ocenił żądanie potraktowania okresu faktycznego zatrudnienia w 1986 r., tj. od 25 października do końca grudnia, jako okresu dwumiesięcznego, nie zaś jako okresu trzymiesięcznego, jak uczynił to organ rentowy. Prawidłowość działania organu rentowego wynika bowiem z zastosowania przepisu art. 174 ust. 3b ustawy emerytalnej, zgodnie z którym, jeżeli okres wskazany do ustalenia podstawy wymiaru kapitału początkowego obejmuje rok kalendarzowy, w którym ubezpieczony pozostawał w ubezpieczeniu społecznym na podstawie przepisów prawa polskiego jedynie przez część miesięcy tego roku, do obliczenia stosunku sumy kwot podstaw wymiaru składek i kwot, o których mowa w art. 15 ust. 3, w okresie tego roku do przeciętnego wynagrodzenia, przyjmuje się sumę kwot przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia ogłoszonego za ten rok kalendarzowy odpowiednią do liczby miesięcy pozostawania w ubezpieczeniu. Na potrzeby ustalania kapitału początkowego, art. 174 ust. 3b ustawy obejmuje miesiące nie w rozumieniu wyłącznie pełnych miesięcy, w których ubezpieczony pozostawał w ubezpieczeniu, ale w rozumieniu miesięcy, w czasie których występowało ubezpieczenie społeczne (vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 2 lipca 2015 r., III AUa 867/14)
III. Podobnie, według Sądu Okręgowego, należało potraktować problem roku 1994, brak jest bowiem podstaw do pominięcia okresu pobierania przez ubezpieczonego zasiłku dla bezrobotnych. Okres pobierania zasiłku dla bezrobotnych zaliczany jest do stażu pracy wymaganego do nabycia lub zachowania uprawnień pracowniczych oraz okresów składkowych uwzględnianych przy ustalaniu prawa do emerytury.
IV. Nie jest również uzasadnione odwołanie ubezpieczonego w części, w jakiej kwestionuje on zaokrąglanie przez organ rentowy okresów składkowych i nieskładkowych w dół a nie w górę. Organ rentowy prawidłowo zastosował§ 31 rozporządzenia Rady Ministrów z 7 lutego 1983r. w sprawie postępowania o świadczenie emerytalno-rentowe i zasad wypłaty tych świadczeń, zgodnie z którym okresy niepełnych miesięcy oblicza się w dniach, a sumę dni zamienia się na miesiące, przyjmując za miesiąc 30 dni kalendarzowych. Przepis ten nie pozostaje w żadnej zależności z art. 174 ust. 3b ustawy emerytalnej.
V. Kluczowy zarzut to zarzut dyskryminacji mężczyzn. W ocenie odwołującego się metoda wyliczania współczynnika proporcjonalnego wprowadzona przez art. 174 ust. 8 ustawy emerytalnej dyskryminuje mężczyzn względem kobiet, bowiem mianownik obydwu ułamków zwykłych w iloczynie zawartym pod pierwiastkiem stopnia drugiego w przypadku mężczyzn jest wyższy niż w przypadku kobiet, co przy jednoczesnym zastosowaniu analogicznych liczników tych ułamków, powoduje zaniżenie części socjalnej wyliczanej dla mężczyzn. W ocenie odwołującego się w tej kwestii Sąd winien był zadać pytanie do Trybunału Konstytucyjnego o zgodność tego przepisu zKonstytucją RP. W ocenie Sądu występowanie do Trybunału Konstytucyjnego było zbędne. Wątpliwości ubezpieczonego wynikają bowiem z zastosowania w mianowniku ułamków stanowiących czynniki iloczynu, których pierwiastek drugiego stopnia wyliczany jest w celu uzyskania współczynnika proporcjonalnego, różniących się wartości (danych). Różnica w wysokości mianowników stosowanych w stosunku do kobiet i mężczyzn wynika z faktu, iż w mianownikach tych ułamków znajdują się wartości, które nie są w przypadku obydwu płci identyczne w kontekście uzyskania uprawnień emerytalno-rentowych i ich wysokości – tj. wiek emerytalny i konieczny staż ubezpieczeniowy. Zdaniem Sądu nie jest konieczne rozstrzyganie konstytucyjności tych wartości oddzielnie w kontekście wyliczenia wartości współczynnika proporcjonalnego, bowiem uniwersalna zasada różnic w tych wartościach została już objęta rozstrzygnięciem Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 15 lipca 2010 r., K 63/07. Trybunał stwierdził, że art. 24 ust. 1 ustawy emerytalnej w zakresie, w jakim przewiduje, że ubezpieczonym urodzonym po 31 grudnia 1948 r. przysługuje emerytura po osiągnięciu wieku emerytalnego wynoszącego co najmniej 60 lat dla kobiet i co najmniej 65 lat dla mężczyzn, jest zgodny zart. 32 i art. 33 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Sąd Okręgowy przytoczył następnie obszerne fragmenty uzasadnienia przedmiotowego wyroku Trybunału Konstytucyjnego, wobec czego nie zachodzi potrzeba ich powtarzania. Sąd Okręgowy powołał, między innymi, to, że „

    prawodawcaun

    ijny zaaprobował tymczasowe utrzymanie przez państwa członkowskie pewnych szczególnych rozwiązań przysługujących kobietom w dziedzinie emerytur, a uprawnienie państw członkowskich do zachowania zróżnicowanego wieku emerytalnego dla kobiet i mężczyzn znajduje odzwierciedlenie w ustalonym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (obecnie: Unii Europejskiej). Trybunał Sprawiedliwości stwierdza, że prawo Unii nie narusza właściwości państw członkowskich w zakresie organizacji systemów zabezpieczenia społecznego. W związku z brakiem harmonizacji na poziomie unijnym, do ustawodawstwa każdego państwa członkowskiego należy określenie przesłanek uzyskania prawa lub obowiązku przynależności do systemu zabezpieczenia społecznego oraz przesłanek uprawnienia do świadczeń. Jednakże przy korzystaniu z tej kompetencji państwa członkowskie muszą przestrzegać prawa Unii (por. wyroki z 12 lipca 2001 r. w sprawie C 157/99, Geraets-Smits i Peerbooms, oraz z 4 grudnia 2003 r. w sprawie C 92/02, Kristiansen).Sąd wskazał dalej na to, że: „

    Różny wiek emerytalny dla kobiet i mężczyzn był uznawany w orzecznictwie konstytucyjnym za przejaw tzw. uprzywilejowania wyrównawczego kobiet, które miało na celu zmniejszenie faktycznych nierówności. Nierówności te uznawano za naturalny i utrwalony społecznie rezultat nierównego podziału funkcji macierzyńskich i wychowawczych w rodzinie (np. wyroki w sprawach o sygn. K 15/97 i sygn. K 35/99) oraz równoczesnego obciążenia kobiet zarówno pracą zawodową, jak i obowiązkami rodzinnymi (np. orzeczenie w sprawie o sygn. KW 5/91). Należy wskazać, że uprzywilejowanie wyrównawcze w powszechnym systemie emerytalnym spotykało się z aprobatą Trybunału Konstytucyjnego (tak wprost np. w wyrokach o sygn. K 35/99, sygn. P 10/07 i sygn. K 33/07).”.Sąd Okręgowy przedstawił również omówione w uzasadnieniu wyroku Trybunału przyjęte w orzecznictwie konstytucyjnym rozumienie zasady równości wynikającej zart. 32 ust. 1 Konstytucjidla oceny regulacji prawnej będącej przedmiotem badania, jak i rozumienie zasady zakazu dyskryminacji (art. 32 ust. 2 Konstytucji) i rozumienie wzorca kontroli w postaci zasady równych praw kobiet i mężczyzn (art. 33 Konstytucji), a w sprawie konkretnie równego prawa do zabezpieczenia społecznego, wynikającego zart. 67 ust. 1 Konstytucji

    .Sąd Okręgowy przywołał następnie rozważania Trybunału w odniesieniu do tego, czy zróżnicowanie wieku nabycia prawa do emerytury dla kobiet i mężczyzn, wprowadzone w art. 24 ust. 1 ustawy emerytalnej, oznacza niedopuszczalną dyskryminację kobiet, czy też jest to uprzywilejowanie wyrównawcze, dopuszczalne w świetleKonstytucji. Trybunał Konstytucyjny uznał, że zróżnicowanie wieku emerytalnego kobiet i mężczyzn nie stanowi dyskryminacji kobiet i ma na celu zniwelowanie skutków istniejących różnic o charakterze biologicznym i społecznym pomiędzy tymi grupami. Jest to więc przejaw uprzywilejowania wyrównawczego.
Sąd Okręgowy odwołał się też do tego, że „Trybunał Konstytucyjny zauważył także, że ustawodawcy przysługuje znaczna swoboda kształtowania rozwiązań prawnych dotyczących praw podmiotowych o charakterze socjalnym (por. wyroki: z 8 maja 2000 r., SK 22/99, OTK ZU nr 4/2000, poz. 107, z 30 listopada 2004 r., SK 31/04, OTK ZU nr 10/A/2004, poz. 110 oraz SK 15/06 i P 10/07). Do tej grupy należy prawo do zabezpieczenia społecznego po osiągnięciu wieku emerytalnego (art. 67 ust. 1 Konstytucji).”.
W ocenie Sądu Okręgowego uzasadnienie powyższego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (zacytowano kluczowe dla niniejszej sprawy zagadnienia poruszone w tym uzasadnieniu) kompleksowo rozstrzyga materię różnic w wieku emerytalnym przewidzianym dla obydwu płci, wobec czego badanie konstytucyjności materii wzorów i metod wyliczeń służących do ustalenia wysokości kapitału początkowego, opierających się na wartościach objętych badaniami przeprowadzonymi w sprawie K 63/07, jest zbędne. Metoda wynikająca z art. 174 ust. 8 ustawy emerytalnej jest jedynie konsekwencją zróżnicowania wieku emerytalnego dla konkretnej płci, wobec czego nie można traktować jej jako regulacji samoistnej. Metoda ta została wypracowana z udziałem wartości, które nie naruszają normKonstytucji RP, wobec czego jest prawidłowa, a z uwagi na treść wyroku zapadłego w sprawie K 63/07 nie można również uznać jej za dyskryminującą.
Za opinią biegłej z zakresu rachunkowości Sąd Okręgowy przyjął także, iż wyliczenia matematyczne dokonane przez organ rentowy są prawidłowe, a wysokość kapitału początkowego odwołującego się wyliczona została w najkorzystniejszej dla niego wersji.
W konsekwencji zaskarżoną decyzję Sąd uznał za prawidłową, bowiem odpowiada ona obowiązującym przepisom, ustala najkorzystniejszą dla ubezpieczonego opcję ustalenia wysokości kapitału początkowego, a wszelkie zarzuty ubezpieczonego są chybione.
Powyższe względy zadecydowały o oddaleniu odwołania na podstawieart. 47714§ 1 k.p.c.orzekł jak w sentencji wyroku. Apelację od wyroku Sądu Okręgowego złożył odwołujący się. Apelujący zaskarżył wyrok w całości, zarzucając Sądowi Okręgowemu: I. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe stosowanie polegające na:
1) niepowołaniu się na zasadyKonstytucjiw miejscach, w których ustawa emerytalna jest wewnętrznie sprzeczna, niesprecyzowana, zawiera luki i pomija ważne zagadnienia, w tym niestosowanie, kiedy to możliwe,Konstytucjibezpośrednio, o czym stanowi jejart. 8;
2) nierozpatrzeniu odwołania pod kątem słuszności,
3) naruszeniu art. 15 ust. 1 ustawy emerytalnej w jego literalnym brzmieniu, ponieważ to zainteresowany wybiera kolejne 10 lat kalendarzowych do podstawy wymiaru, a nie są one narzucane przez organ rentowy;
4) naruszeniu art. 17 ust. 1 zdanie pierwsze w jego literalnym brzmieniu, uwzględnienie ust. 3;
5) niewłaściwym zastosowaniu art. 15 ust. 3 zdanie 2 w związku z niewłaściwym zastosowaniem art. 17 ust. 1 zdanie drugie, ponieważ treści wskazane w art. 15 ust. 1 i w art. 17 ust. 1 w ich literalnych brzmieniach powinny mieć pierwszeństwo, między innymi, ze względu na działanie siły wyższej, jaką była obowiązkowa przymusowa tzw. zastępcza służba wojskowa, która nie powinna przerywać ciągłości kolejnych 10 lat;
6) błędnej wykładni art. 174 ust. 3b ustawy emerytalnej, ponieważ przepis ten w swoim literalnym brzmieniu nie stanowi, nie nakazuje liczyć miesiące zaczęte zamiast skończonych, a także nie nakazuje liczyć miesięcy zgodnie z nazwami kalendarzowymi, od początku miesiąca, wedługk.c.miesiąc to 30 dni; 7) braku reakcji na dyskryminację ze względu na płeć, niezgodność art. 174 ust. 8 i ust. 13 ustawy emerytalnej zart. 2, 32, 33 Konstytucji,
8) pominięciu niesprawiedliwości wynikającej z zaokrąglenia do zera wykazanych 17 dni okresów składkowych i 19 dni okresów nieskładkowych; II. Dokonanie błędnych ustaleń stanu faktycznego co do pozostawania w ubezpieczeniu społecznym w czasie pobierania zasiłku dla bezrobotnych – faktem powszechnie znanym, a więc i sądowi urzędowo, jest, że na przełomie lat 1994/1995 zasiłek dla bezrobotnych wW.był wypłacany przez 12 miesięcy, więc odwołujący się nie mógł pozostawać w ubezpieczeniu przez 13 miesięcy, zasiłek pobierał więc od 1 grudnia 1994 r. do 30 listopada 1995 r., przez 12 a nie 13 miesięcy, wypłacone zasiłki powinny być porównane do średniego wynagrodzenia z okresu 11 miesięcy 1995 r. a nie do całego roku 1995’
III. naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:
1) brak wnikliwego rozważenia sprawy przez niezadanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego mimo wniosku z 7 września 2017 r. w tym przedmiocie,
2) brak wnikliwego rozważenia sprawy przez niezobowiązanie pełnomocnika Zakładu do udzielenia odpowiedzi na dwa pytania w przedmiocie stosowania przez Zakład prawa, zawarte w piśmie procesowym z 30 listopada 2017 r., niezastosowanie bądź niepełne zastosowanieart. 155, art. 219, art. 212, art. 227 i art. 299 k.p.c.w celu dokładniejszego, całkowitego rozpoznania wszystkich zagadnień i problemów w sprawie.
Wskazując na takie zarzuty odwołujący się wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w pominiętych i/lub kwestionowanych elementach występujących w sprawie lub zmianę zaskarżonego wyroku przez:
a) porównanie zasiłku dla bezrobotnych z 11 miesięcy 1995 r. do średnich zarobków z 11 miesięcy tego roku,
b) z powodu działania siły wyższej uznanie jako kolejnego, dziesiątego roku, roku 1984 zamiast roku 1995,
c) uznanie, że w roku 1986 w związku z pracą apelujący pobierał i odprowadzał składki za pośrednictwem pracodawcy przez okres 2 a nie 3 miesięcy, zgodnie z definicją i uregulowaniami dotyczącymi terminów,  d) skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego dotyczącego dyskryminacji mężczyzn przy obliczaniu ułamkowej części z całości części socjalnej emerytury, tj. obliczania wskaźnika proporcjonalnego, będącego fragmentem kapitału początkowego.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.       Apelacja podlega oddaleniu. Zarzuty apelującego nie znajdują uzasadnienia faktycznego i prawnego. Również wniosek o skierowanie do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego nie jest zasadny, a przesłanki, jakimi kierował się Sąd Okręgowy odmawiając przedstawienia pytania co do zgodności zKonstytucjąprzyjętych we wzorze obliczenia współczynnika proporcjonalnego, zmniejszającego część socjalną hipotetycznej emerytury (inaczej część stałą, tj. część kwoty bazowej wynoszącej 24% tej kwoty), dwóch elementów o wartościach zróżnicowanych ze względu na płeć są najzupełniej trafne i Sąd Apelacyjny je podziela.
Sąd Apelacyjny zważył, że osobom, które rozpoczęły pracę przed wprowadzeniem reformy systemu emerytalno-rentowego został przydzielony kapitał początkowy tak, aby wcześniej opłacone składki mogły być zapisane zgodnie z zasadami nowego systemu. Ubezpieczony ma więc policzoną hipotetyczną wartość emerytury, jaką dostałby, gdyby w momencie wprowadzania reformy miał w pełni nabyte uprawnienia emerytalne. Przy ustalaniu hipotetycznej emerytury część kwoty bazowej wynoszącej 24% tej kwoty (tzw. część stała, socjalna emerytury obliczonej w formule zdefiniowanego świadczenia) jest uwzględniana proporcjonalnie do wieku ubezpieczonego oraz okresu składkowego i nieskładkowego osiągniętego do 31 grudnia 1998 r. Wątpliwości skarżącego w ramach wzoru obliczania współczynnika proporcjonalnego, który stanowi określony procent części socjalnej, budzi to, że wiek emerytalny i wymagany staż, konstruujące mianowniki ułamków zwykłych (które z kolei są dwoma czynnikami) w tym wzorze, są mniejsze dla kobiet: 60 lat i 20 lat okresów składkowych i nieskładkowych, w porównaniu z ustanowionymi dla mężczyzn, dla których wartości te wynoszą: 65 lat i 25 lat okresów składkowych i nieskładkowych. Skarżący takie rozwiązanie uważa za dyskryminujące mężczyzn. Sąd Apelacyjny takiej oceny nie podziela uznając za trafne odwołanie się przez Sąd Okręgowy do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 15 lipca 2010 r., K 63/07, w którym Trybunał ten orzekł, że art. 24 ust. 1 ustawy emerytalnej w zakresie, w jakim przewiduje, że ubezpieczonym urodzonym po 31 grudnia 1948 r. przysługuje emerytura po osiągnięciu wieku emerytalnego wynoszącego co najmniej 60 lat dla kobiet i co najmniej 65 lat dla mężczyzn, jest zgodny zart. 32 i art. 33 Konstytucji RP. Sąd Okręgowy bowiem słusznie stwierdził, że różnice wartości w mianownikach ułamków są konsekwencją różnic w warunkach nabycia prawa do emerytury dla mężczyzn i kobiet. Warunki te dla obu płci nie są identyczne, różnice dotyczą wieku i stażu ubezpieczeniowego, przy czym - dopisek Sądu Apelacyjnego - po wejściu w życie reformy emerytalno-rentowej staż ubezpieczeniowy ma znaczenie w aspekcie prawa do podwyższenia świadczenia emerytalnego do najniższej emerytury (art. 24 i art. 87 ustawy emerytalnej), a nie nabycia prawa do świadczenia. Trybunał Konstytucyjny zaś w przedmiotowym rozstrzygnięciu przesądził o konstytucyjności uprzywilejowania wyrównawczego kobiet w zakresie utrzymanego po reformie zróżnicowania wieku emerytalnego, niższego dla kobiet. Sąd Okręgowy w takim stanie rzeczy trafnie przyjął, że nie jest konieczne oddzielne rozstrzyganie o konstytucyjności wzoru obliczenia współczynnika proporcjonalnego, skoro element z tego wzoru został skontrolowany w szerszej perspektywie, skoro, jak ujął to Sąd Okręgowy: „uniwersalna zasada różnic została już objęta rozstrzygnięciem Trybunału”. Sąd Okręgowy słusznie wskazał w posumowaniu pisemnego uzasadnienia, że „treść metody wynikającej z art. 174 ust. 8 ustawy emerytalnej jest jedynie konsekwencją zróżnicowania wieku emerytalnego dla konkretnej płci, wobec czego nie można traktować jej jako regulacji samoistnej. Metoda ta została wypracowana z udziałem wartości, które nie naruszają normKonstytucji RP, wobec czego jest prawidłowa, a z uwagi na treść wyroku zapadłego w sprawie K 63/07 nie można również uznać jej za dyskryminującą.
Inaczej rzecz ujmując, nie jest wątpliwe, iż kapitał początkowy stanowi odzwierciedlenie składek na ubezpieczenie społeczne odprowadzanych przed ich indywidualnym ewidencjonowaniem na koncie ubezpieczonego. Z braku możliwości zindywidualizowania składek kapitał początkowy - wyliczany zasadniczo tak, jak świadczenie – jest instrumentem odtworzenia teoretycznych składek emerytalnych. Uwzględnia się zatem nie tylko część stażową, wyrażoną okresami składkowymi i nieskładkowymi, lecz także część stałą (socjalną, tj. 24% kwoty bazowej). Ponieważ w formule obliczenia emerytury kwota stała (socjalna) przewidziana jest dla osoby, która osiągnęła wiek emerytalny i miała wymagany pełny staż ubezpieczeniowy, a kapitał początkowy ustala się dla osób, które nie osiągnęły tego wieku i stażu, przy ustalaniu emerytury hipotetycznej kwota stała zostaje proporcjonalnie zmniejszona za pomocą współczynnika „p”. Przybrana metoda wyliczenia, zależnego od wieku ubezpieczonego i jego stażu ubezpieczeniowego na dzień 31 grudnia 1998 r., współczynnika proporcjonalnego „p”, z natury rzeczy nie powinna więc abstrahować od obowiązujących na tę datę przesłanek nabycia prawa do emerytury, które były zróżnicowane ze względu na płeć (i to zróżnicowane w zakresie wieku zachowano). Jeżeli więc pełna część socjalna jest liczona dla osób spełniających warunki konieczne dla nabycia prawa do emerytury (stażowe – 20, 25 lat okresów składkowych i nieskładkowych i wiek – 60 i 65 lat), to, aby ustalić współczynnik proporcjonalny tej części, w formule jego obliczenia ustawodawca był uprawniony do ujęcia obowiązującego wieku emerytalnego i wymaganego stażu emerytalnego. Takie rozwiązanie zostało przyjęte przez ustawodawcę, a ocena jego trafności z punktu widzenia możliwości przyjęcia innego rozwiązania, zdaniem skarżącego, bardziej właściwego, nie leży w kompetencji władzy sądowniczej i Trybunału Konstytucyjnego. W uzasadnieniu wyroku w sprawie K 63/07 Trybunał stwierdził bowiem, że: „Stosownie doart. 67 ust. 1 zdania drugiego Konstytucji, zakres i formy zabezpieczenia społecznego określa ustawa. Tak więc, z mocyKonstytucji, obowiązek wyboru uzasadnionych społecznie i ekonomicznie rozstrzygnięć w zakresie prawa do zabezpieczenia społecznego spoczywa na parlamencie, który też ponosi za nie odpowiedzialność. Trybunał Konstytucyjny nie ma kompetencji do oceny celowości i zasadności takich rozstrzygnięć przyjętych przez władzę ustawodawczą. Trybunał jest natomiast powołany do zakwestionowania regulacji ustawowych, zaskarżonych przez uprawniony podmiot, w przypadkach, w których ustawodawca przekroczy zakres przysługującej mu swobody w sposób naruszającyKonstytucję(por. powołane wyżej wyroki o sygn. P 9/05 i o sygn. SK 15/06).”. W sprawie w odniesieniu do spornej kwestii Sąd Apelacyjny, tak jak Sąd Okręgowy, uznał, że nie zachodzą podstawy do wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego na podstawieart. 193 Konstytucji RP, bowiem odwołanie się przy obliczaniu współczynnika proporcjonalnego do obowiązujących przesłanek nabycia prawa do świadczenia, zróżnicowanych według kryterium płci, nie narusza zasad konstytucyjnych, nie dyskryminuje mężczyzn, skoro dopuszczalnym uprzywilejowaniem wyrównawczym jest zróżnicowanie wieku emerytalnego, mające zresztą tradycyjny charakter w polskim prawie emerytalno-rentowym. Uprzywilejowanie to uzasadniane jest potrzebą niwelowania występujących różnic społecznych pomiędzy kobietami a mężczyznami. Jako niezasadne Sąd Apelacyjny ocenił również zarzuty naruszenia art. 15 ust. 1, art. 17 ust. 1 zd. pierwsze ustawy emerytalnej i uwzględnienie ust. 3 tegoż art. Według wnioskodawcy wybór 10-ciu lat kalendarzowych do podstawy wymiaru kapitału początkowego został zastrzeżony dla zainteresowanego; okres ten nie może być narzucony przez organ rentowy. W jego przypadku 10-lecie zostało przerwane przez przymusową zastępczą służbę wojskową. W związku z tą okolicznością wnioskodawca domaga się, aby przy obliczaniu wskaźnika wysokości podstawy wymiaru kapitału w miejsce podstawy wymiaru składki na ubezpieczenie społeczne z roku 1995 uwzględniono podstawę wymiaru składki z roku 1984.
Wskaźnik wysokości podstawy wymiaru kapitału początkowego jest obliczany na podstawie przeciętnej podstawy wymiaru składki na ubezpieczenie społeczne z 10-ciu kolejnych lat kalendarzowych przypadających przed 1 stycznia 1999 r., na zasadach określonych w art. 15, 16, 17 ust. 1 i 3 oraz art. 18 (art. 174 ust. 3 ustawy emerytalnej). Stosownie do art. 16 ustawy przy ustalaniu kolejnych 10 lat kalendarzowych, przyjmuje się lata kalendarzowe następujące bezpośrednio po sobie, chociażby ubezpieczony w niektórych z tych lat przez okres roku lub w okresie krótszym niż rok nie pozostawał w ubezpieczeniu. Wynoszący 104,69% wskaźnik wysokości podstawy wymiaru został dla wnioskodawcy ustalony od wynagrodzenia z 10-ciu kolejnych lat obejmujących lata 1986-1995. Z akt rentowych wynika, że wskaźnik relacji podstawy wymiaru składek do rocznej kwoty przeciętnego wynagrodzenia jest wyższy za rok 1984 niż za rok 1995 i wynosi odpowiednio 68,24% do 30,43%. Wnioskodawca odbywał zastępczą służbę wojskową od 28 września 1984 r. do 26 września 1986 r. Uznając tę służbę jako okoliczność na skutek której nie można ustalić podstawy wymiaru kapitału w myśl art. 15 ust. 1, wnioskodawca żąda ustalenia podstawy wymiaru z pominięciem jednego roku przypadającego w ciągu 10-ciu kolejnych lat kalendarzowych. Dąży do wyeliminowania roku 1995, ostatniego z kolejnych 10-ciu lat i zastąpienia go rokiem nieobjętym 10-cio letnim okresem, bo rokiem 1984, który przypada przed początkiem przedmiotowego 10-lecia. Tak więc zmierza do zachowania liczby lat, z których wynagrodzenie ma służyć ustaleniu podstawy wymiaru (10), ale uważa, że przymusowość zastępczej służby wojskowej uprawnia w jego przypadku do odstąpienia od zasady uwzględniania kolejnych następujących po sobie lat – lata skrajne to lata 1984 i 1994, z wyłączeniem roku 1985. Podstawy prawnej do tego upatruje w art. 17 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy emerytalnej. W ocenie Sądu Apelacyjnego, powołane przepisy nie stanowią podstawy uwzględnienia roszczenia w takim kształcie. Sąd Okręgowy w tym względzie przeprowadził prawidłowe rozważania i sformułował właściwy wniosek, że na przeszkodzie zastosowania na podstawie art. 174 ust. 3 ustawy emerytalnej jej art. 17 ust. 3 w zw. z ust. 1 stoi okoliczność, że dla wnioskodawcy można ustalić podstawę wymiaru na zasadach określonych w art. 15 ust. 1 przy zastosowaniu art. 16.
Podstawa wymiaru kapitału początkowego dla ubezpieczonego, o którym mowa w art. 58 ust. 1 pkt 5, a więc przy kapitale chodzi o ubezpieczonego, który ukończył 30 lat na datę wejścia w życie ustawy emerytalnej, może być ustalona za okres faktycznego podlegania ubezpieczeniu, ale wyłącznie w razie niemożności ustalenia podstawy wymiaru w myśl art. 15 ust. 1, spowodowanej pełnieniem zastępczej służby wojskowej, odbywaniem czynnej służby wojskowej albo korzystaniem z urlopu wychowawczego. Odwołujący się nie znajduje się w takiej sytuacji, ponieważ można dla niego ustalić podstawę wymiaru z 10-ciu lat, lat 1986-1995. Takiej wykładni powyższych przepisów dokonał Sąd Najwyższy w wyroku z 13 maja 2004 r., II UK 363/03, a wyrażony w tym wyroku pogląd jest zgodny z tezą uchwały Sądu Najwyższego z 13 maja 2004 r., III UZP 11/03. W uchwale tej Sąd Najwyższy wywiódł, że ubezpieczonym, o którym mowa w art. 58 ust. 1 pkt 5 ustawy emerytalnej jest osoba, która w dniu upływu ostatniego dwudziestolecia, miała więcej niż 30 lat. Przepis art. 17 ust. 3 ustawy ma zastosowanie do osób, których okres ubezpieczenia musiał być krótszy niż 10 lat nie ze względu na wiek, lecz ze względu na niezależne od nich przeszkody - pełnienie zastępczej lub czynnej służby wojskowej albo korzystanie z urlopu wychowawczego. Także w stosunku do tych osób przy ustalaniu podstawy wymiaru uwzględnia się okres faktycznego podlegania ubezpieczeniu tylko wówczas, gdy nie jest możliwe ustalenie podstawy wymiaru na zasadach ogólnych, a więc nie do wszystkich osób, które kiedykolwiek odbywały czynną lub zastępczą służbę wojskową albo korzystały z urlopu wychowawczego. Sąd Najwyższy wykluczył też możliwość przyjęcia przy ustalaniu podstawy wymiaru okresu faktycznego ubezpieczenia mieszczącego się w wybranych przez ubezpieczonego kolejnych dziesięciu latach kalendarzowych, gdyż w sytuacji, gdy ubezpieczony ma możliwość wyboru okresu kolejnych 10 lat kalendarzowych, przepisy art. 17 ust. 1 i 3 nie mają zastosowania. Nie można wybrać do ustalenia podstawy wymiaru dowolnych lat podlegania ubezpieczeniu mieszczących się w latach 1980 - 1998, gdyż art. 16 wyklucza taką możliwość – przy czym Sąd Najwyższy odnosił się do przepisu art. 174 ust. 3 w jego pierwotnym brzmieniu, czyli takim, że okres kolejnych 10 lat kalendarzowych ustala się z okresu od 1 stycznia 1980 r. do 31 grudnia 1998r., obowiązującym do 22 września 2011 r. Jako nietrafny Sąd Apelacyjny ocenił również zarzut naruszenia art. 174 ust. 3b ustawy emerytalnej. Przepis ten stanowi, że jeżeli okres wskazany do ustalenia podstawy wymiaru kapitału początkowego obejmuje rok kalendarzowy, w którym ubezpieczony pozostawał w ubezpieczeniu społecznym na podstawie przepisów prawa polskiego jedynie przez część miesięcy tego roku, do obliczenia stosunku sumy kwot podstaw wymiaru składek i kwot, o których mowa w art. 15 ust. 3, w okresie tego roku do przeciętnego wynagrodzenia, przyjmuje się sumę kwot przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia ogłoszonego za ten rok kalendarzowy odpowiednią do liczby miesięcy pozostawania w ubezpieczeniu. Naruszenie tego przepisu, według wnioskodawcy, polega na tym, że skoro brak w nim wskazania, czy chodzi o miesiące zaczęte, czy skończone, jak również nie nakazuje on liczyć miesięcy zgodnie z nazwami w kalendarzu od początku miesiąca, a miesiąc to 30 dni, to licząc stosunek osiągniętego wynagrodzenia w roku 1986 do przeciętnego wynagrodzenia należy przyjąć dwa miesiące podlegania ubezpieczeniu, skoro podjęcie pracy po służbie wojskowej nastąpiło 25 października. W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy w tej kwestii zajął prawidłowe stanowisko i je przekonująco uzasadnił trafnie powołując się na orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 2 lipca 2015r., III AUa 876/14. Sąd Apelacyjny rozpoznający niniejszą sprawę podziela argumentację Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, że przedmiotowy przepis (zacytowany powyżej) obejmuje miesiące nie w rozumieniu wyłącznie pełnych miesięcy, w których ubezpieczony pozostawał w ubezpieczeniu, ale w rozumieniu miesięcy, w czasie których występowało ubezpieczenie społeczne. W sprawie ubezpieczony był objęty ubezpieczeniem także w październiku 1986 r., dlatego w zgodzie z przepisem art. 174 ust. 3b ustawy emerytalnej, uznać trzeba, że jest to miesiąc, w czasie którego występowało ubezpieczenie społeczne. Z punktu widzenia cytowanego przepisu bez znaczenia jest fakt podlegania temu ubezpieczeniu tylko przez 7 dni, bowiem przepis stanowi wprost o miesiącach. Poza tym przedmiotowe unormowanie jest regulacją szczególną - przy obowiązującym co do zasady obliczaniu w stosunku do każdego roku relacji podstawy wymiaru składki na ubezpieczenie do przeciętnego wynagrodzenia w okresie całego roku - przyjętą tylko na potrzeby instytucji kapitału początkowego, którego podstawa wymiaru podlega wyliczeniu według zasad określonych w art. 15, 16, 17 ust. 1 i 3 oraz art. 18, tylko z takim zastrzeżeniem, że okres kolejnych 10 lat kalendarzowych ustala się z okresu przypadającego przed 1 stycznia 1999 r. Regulacja ta ma więc charakter wyjątkowy i jako taka winna być wykładana ściśle, więc nie może mieć miejsca pominięcie podlegania ubezpieczeniu przez część miesiąca, jeśli tak nie stanowi dyspozycja normy wynikającej z przepisu. Jeśli zaś chodzi o to, aby interpretować przedmiotowy przepis z odwołaniem się do unormowańKodeksu cywilnegodotyczących terminów, to Sąd Apelacyjny zważył, że sprawy z zakresu ubezpieczeń społecznych nie są sprawami cywilnymi w znaczeniu materialnym. Wywodzą się ze stosunków o charakterze administracyjnoprawnym (publicznoprawnym) i z tego względu w postępowaniu przed Zakładem Ubezpieczeń Społecznym rozpoznawane są w trybie i na zasadach określonych przepisami prawa ubezpieczeń społecznych, a w dalszej kolejnościKodeksu postępowania administracyjnego. Przepisy prawa ubezpieczeń społecznych nie zawierają również odpowiednikaart. 300 k.p., zezwalającego na odpowiednie stosowanie przepisówKodeksu cywilnegodo stosunku pracy w sprawach nieuregulowanych przepisami prawa pracy wówczas, gdy nie są one sprzeczne z zasadami prawa pracy. Regulacja ta ma charakter szczególny i nie może być stosowana w drodze analogii do stosunków ubezpieczeniowych, które – w odróżnieniu od stosunków pracy – nie są regulowane przepisami prawa prywatnego. Oznacza to, że przepisy prawa cywilnego mogą być wprost stosowane w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych wyłącznie w wypadku wyraźnego odesłania do nich przez normę prawa ubezpieczeń społecznych (por. np.art. 84 ust. 1 i 8c, art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych), co znalazło potwierdzenie w jednolitych dotychczas poglądach judykatury (np. wyrok Sądu Najwyższego z 21 października 2008r., II UK 71/08). W odniesieniu do podstawy wymiaru kapitału początkowego odwołujący się zarzucając dokonanie błędnych ustaleń co do pozostawania w ubezpieczeniu społecznym podczas pobierania zasiłku dla bezrobotnych od 1 grudnia 1994 r. do 30 listopada 1995 r. żąda, aby wypłacone zasiłki zostały porównane do średniego wynagrodzenia z okresu 11 miesięcy roku 1995 a nie z całego tego roku. Zarzut skarżącego jest nietrafny. Z przedłożonego do akt kapitału początkowego zaświadczenia wystawionego 14 kwietnia 2003 r. przez Urząd Pracy wW.wynika, że wnioskodawca był zarejestrowany w Urzędzie Pracy jako bezrobotny od 2 grudnia 1994 r. do 1 grudnia 1995 r. i otrzymał zasiłek dla bezrobotnych od 2 do 31 grudnia 1994 r. oraz od 1 stycznia do 1 grudnia 1995 r. Wobec tego jako składkowy podlega zaliczeniu okres pobierania zasiłku dla bezrobotnych od 2 grudnia 1994 r. do 1 grudnia 1995 r. na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy emerytalnej. Natomiast do podstawy wymiaru za rok 1995, na podstawie art. 15 ust. 3 ustawy emerytalnej, stosowanego z mocy art. 174 ust. 3 tej ustawy, podlega wliczeniu zasiłek dla bezrobotnych pobrany w tymże roku również za dzień 1 grudnia. W odniesieniu do tego zasiłku Sąd Apelacyjny zauważa, że obowiązująca w dacie zarejestrowania się przez odwołującego się w urzędzie pracyustawa z dnia 16 października 1991 r. o zatrudnieniu i bezrobociu(Dz. U. Nr 106 poz. 457) w art. 20 ust. 1 wyraźnie stwierdzała, że prawo zasiłku dla bezrobotnych przysługuje bezrobotnemu za każdy dzień kalendarzowy po dniu zarejestrowania się we właściwym rejonowym urzędzie pracy. Z treści wystawionego przez Urząd Pracy zaświadczenia wynikało, że odwołujący się otrzymał zasiłek dla bezrobotnych do dnia 1 grudnia 1995 r. włącznie. Odwołujący się również zarzucił Sądowi Okręgowemu, że pominął niesprawiedliwość polegającą na zaokrągleniu do zera wykazanych 17 dni okresów składkowych i 19 dni okresów nieskładkowych. Zarzut ten jest niezasadny w świetle obowiązującego prawa materialnego. Po myśli art. 174 ust. 1 ustawy emerytalnej kapitał początkowy ustala się na zasadach określonych w art. 53, z uwzględnieniem ust. 2-12. Art. 53 w ust. 2 stanowi, że przy obliczaniu emerytury okresy, o których mowa wust. 1 pkt 2 i 3, awięc okresy składkowe i nieskładkowe, ustala się z uwzględnieniem pełnych miesięcy. Regulacja ta jest jasna, uwzględnienie dni jest ustawowo wyłączone. Brak jest również podstaw do tego, aby do okresów składkowych doliczyć okres od zakończenia pełnienia zastępczej służby wojskowej do podjęcia zatrudnienia, czyli okres od 27 września 1986 r. do 25 października 1986 r. Okres swoistego zawieszenia pracownika, który zakończył służbę wojskową, lecz nie został jeszcze ponownie zatrudniony u tego samego pracodawcy, nie stanowi ani okresu składkowego, ani nieskładkowego. Katalog okresów składkowych i nieskładkowych ustawodawca sformułował w art. 6 i 7 ustawy emerytalnej. Żaden z tych przepisów nie przewiduje, aby okres między zakończeniem służby wojskowej a podjęciem (kontynuacją) zatrudnienia stanowił okres składkowy, bądź nieskładkowy. W art. 6 ustawy emerytalnej za okres składkowy uważa się m.in. okres zatrudnienia, a także okres odbywania służby wojskowej w Wojsku Polskim, natomiast sporny okres nie podlega zaliczeniu do żadnego z nich, gdyż ubezpieczony ani nie odbywał wówczas służby wojskowej (służbę już zakończył), ani nie wykonywał pracy (nie przystąpił do kontynuacji zatrudnienia). Takie stanowisko znajduje aprobatę w orzecznictwie. Sąd Najwyższy m.in. w uzasadnieniu wyroku z 10 lutego 2012 r., II UK 125/11, wyraził pogląd, zgodnie z którym przewidziany wart. 108 ust. 1 ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiejtrzydziestodniowy okres, w którym pracownik miał zgłosić powrót do pracy u pracodawcy zatrudniającego go przed służbą wojskową, nie jest ani okresem służby wojskowej, ani okresem pracy i nie podlega zaliczeniu do okresu zatrudnienia. Z tych też względów Zakład, a w następstwie złożenia odwołania również Sąd Okręgowy, nie miał podstaw prawnych do uwzględnienia omawianego okresu przy ustalaniu wysokości kapitału początkowego. W odniesieniu zaś do zarzutu, że Sąd Okręgowy nie wezwał przedstawiciela organu rentowego w celu zadania mu pytań, nie przeprowadził dowodu z przesłuchania strony przeciwnej, zważyć należy, że w rozpoznawanej sprawie spór w zasadniczych kwestiach miał charakter prawny, poza kwestią faktyczną okresu pobierania zasiłku dla bezrobotnych, wobec czego rzeczą Sądu Okręgowego była ocena z punktu widzenia zgodności z prawem decyzji poddanej kontroli. Organ rentowy swoje stanowisko wyraził w decyzji i w pismach procesowych. Dowód z przesłuchania stron jest przeprowadzany wtedy, gdy po wyczerpaniu środków dowodowych lub w ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 299 k.p.c.). W sprawie nie zaszły okoliczności, które obligowałyby do przeprowadzenia dowodu z przesłuchania stron. Kierując się powyższymi względami Sąd Apelacyjny z mocyart. 385 k.p.c.oddalił apelację.
Sędziowie:        PRZEWODNICZĄCY Małgorzata Micorek-Wagner  Magdalena Kostro-Wesołowska Ewa Stryczyńska