Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie
III Wydział Cywilny
Sygnatura akt: III C 592/14
Data wyroku: 2019-05-09 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Bartosz Grajek
Słowa kluczowe: Umowa, Kara
Podstawa prawna: art. 483 § 1 kc, art. 651 kc

Sygn. akt III C 592/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 9 maja 2019 roku
Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w Warszawie III Wydział Cywilny
w składzie następującym:
Przewodniczący: SSR del. Bartosz Grajek
Protokolant: Martyna Kowalik
po rozpoznaniu w dniu 26 kwietnia 2019 roku w Warszawie
sprawy z powództwa Powiatu(...)
przeciwko(...),(...) Spółka JawnawK.,Z. P.iP. P.
o zapłatę

I
zasądza od(...),(...) Spółka JawnawK.,Z. P.iP. P.solidarnie na rzecz PowiatuP.kwotę 186 587,21 zł (sto osiemdziesiąt sześć tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 4 lutego 2014 roku do dnia zapłaty;

II
w pozostałym zakresie powództwo oddala;

III
zasądza od(...),(...) Spółka JawnawK.,Z. P.iP. P.solidarnie na rzecz PowiatuP.kwotę 6356,93 zł (sześć tysięcy trzysta pięćdziesiąt sześć złotych dziewięćdziesiąt trzy groszy) tytułem zwrotu kosztów procesu;

IV
nakazuje pobrać od(...),(...) Spółka JawnawK.,Z. P.iP. P.na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie kwotę 3145,36 zł (trzy tysiące sto czterdzieści pięć złotych trzydzieści sześć groszy) tytułem kosztów sądowych;

V
nakazuje pobrać od PowiatuP.na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie kwotę 4404,71 zł (cztery tysiące czterysta cztery złote siedemdziesiąt jeden groszy) tytułem kosztów sądowych.

III C 592/14

UZASADNIENIE
PowiatP.wniósł przeciwko(...)sp.j. wK.,Z. P.iP. P.powództwo o zapłatę solidarnie kwoty 447808,80 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 4 lutego 2014 roku. W uzasadnieniu pozwu wskazano, że strony zawałyumowy nr (...), których przedmiotem było wykonanie przez(...)przebudowydrogi powiatowej nr (...). Na skutek zwłoki w wykonaniu robót powód naliczył kary umowne zgodnie z treścią § 10 ust. 2 umów t.j. na kwotę 314539,20 zł w przypadkuumowy nr (...)i 133269,60 zł w przypadkuumowy (...).
W odpowiedzi na pozew pozwani wnieśli o oddalenie powództwa. W ocenie pozwanych powodowi nie przysługuje uprawnienie do naliczenia kar umownych ze względu na to, że to nie(...)lecz powód jest odpowiedzialny za opóźnienie w wykonaniu prac. Do opóźnienia wykonania robót miało dojść wskutek działań Inspektora Nadzoru ze strony powodowej. Inspektor nadzoru miał z końcem maja 2013 roku wstrzymać możliwość prowadzenia robót ze względu na to że zakwestionował dopuszczalność stosowania mieszkanki wapiennej dla wykonania jednej z warstw nawierzchni. W przekonaniu pozwanych zastosowanie tej mieszkanki było w pełni dopuszczalne i ostatecznie została ona zabudowana w korpusie drogi. W konsekwencji niezasadnych zastrzeżeń co do jakości tej mieszanki prace wstrzymano na 34 dni. Ponadto w toku wykonywania budowy Inspektor miał zmienić technologię wykonywania robót, co spowodowało zwiększenie ich zakresu, a ponadto wymagało przebudowy dotychczas wykonanych robót oraz konieczność wbudowania większej ilości materiału i w konsekwencji wydłużyło czas realizacji zadania o kolejne 60 dni. Zdaniem pozwanych oddanie robót przedłużyło się o kolejne 60 dni z powodu konieczności wykonania dodatkowych wjazdów do działek, wykonania dodatkowych przepustów, udrożnienia dodatkowych rowów odwadniających oraz wykonania dodatkowych wiat przystankowych. Wskazano też, że w trakcie prac okazało się, że powód nie dysponuje tytułem prawnym do części gruntów co również skutkowało opóźnieniem robót. Pozwani podnieśli też, iż naliczona kara umowna jest rażąco wygórowana. Ponadto w odpowiedzi na pozew pozwani wskazali, że w przypadku podtrzymania pozwu przez powoda, przy braku zawarcia ugody oraz uznaniu przez Sąd, iż zachodzą przesłanki do uwzględnienia powództwa w części, pozwany ad. 1 przedstawi do potrącenia kwotęfaktury VAT (...)z dnia 11 kwietnia 2011 roku oraz dokona rozliczenia za pomocą oświadczenia o potrąceniu.
W dalszym stanowisku powód odnosząc się do twierdzeń pozwanych stwierdził, że to(...)obciążał obowiązek wykazania jakości zastosowanego surowca – mieszanki kruszywa. Ewentualne wady w tym zakresie obciążały jego i nie mogły stanowić podstawy do przedłużenia terminu wykonania robót. Ponadto w jego ocenie powód mógł w tym czasie wykonywać inne prace na terenie budowy jednak postęp robót i tak był znikomy. Z kolei zmiana w dokumentacji projektowej miała nastąpić na wniosek pozwanego, a dodatkowo wykonano dwa przepusty na co(...)wyraziło zgodę. Co do braku tytułu prawnego co do części pasa drogowego, to zdaniem powoda była to kwestia incydentalna i nie zwłocznie po zgłoszeniu tego faktu teren został przekazany wykonawcy. Ponadto zdaniem powoda jedynie wykonanie dodatkowych 6 wjazdów nie było objęte projektem budowlanym, a pozwany na tę zmianę wyraził zgodę. Powyższe nie miało w ocenie powoda wpływu na termin wykonania robót.
W trakcie rozprawy w dniu 19 listopada 2015 roku powód podniósł zarzut przedawnienia w odniesieniu dofaktury VAT (...), co do której pozwani zgłosili ewentualny zarzut potrącenia.
W dalszym postępowaniu strony co do zasady podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Sąd ustalił, co następuje:
Zgodnie zumową nr (...)zawartą w dniu 10 kwietnia 2013 roku, w wyniku przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego, pomiędzy Zarządem Dróg Powiatowych wP., a(...),(...) Spółką JawnąwK.(dalej(...)), której przedmiotem było wykonanie zadania pt. „Przebudowadrogi powiatowej nr (...)O.-G.-Ł. K.na odcinkuG.–S.od km 5+039,00 do km 7+340,00” zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, kosztorysem ofertowym i przedmiarem robót oraz z ofertą(...). Zamawiający zobowiązał się zapłacić cenę ryczałtową w kwocie 1065512,43 zł netto oraz Vat w kwocie 245067,86 zł. Zgodnie z § 2 umowy wykonawca zobowiązał się rozpocząć roboty nie później niż 10 dni od daty przekazania terenu budowy oraz zrealizować zadanie w terminie do dnia 15 sierpnia 2013 roku. Z kolei w § 10 ust. 1 umowy wskazano, że w przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, wykonawca jest zobowiązany zapłacić zamawiającemu tytułem odszkodowania 10% ceny umownej. W przypadku opóźnienia w rozpoczęciu robót oraz oddania przedmiotu umowy wykonawca miał zapłacić zamawiającemu 0,2% ceny umownej tytułem kary pieniężnej (ust. 2). Zmiany umowy dla swej ważności wymagały zachowania formy pisemnej (§ 12)(umowa k. 3).
Analogiczne postanowienia zawarto w zawartej tego samego dniaumowie (...)dotyczącej zadania przebudowy tej samej drogi na odcinku km 7 +340,00 do km 8+260,00. W umowie tej cenę ryczałtową określono na 451456,79 zł netto + 103835,06 zł tytułem podatku VAT (umowa k. 8).
Wykonanie obsługi geodezyjnej (tycznie osi drogi + inwentaryzacja podwykonawcza do(...)), z terminem realizacji do 8 maja 2013 roku,(...)zleciło geodecieA. M.. Geodeta wytyczył oś i punkty główne w osi. Szerokość jezdni miał wytyczyć kierownik budowy. Na jednym odcinku projektowana oś drogi zbliżyła się około 40 cm od istniejącej krawędzi drogi. Potem pojawił się również problem przy zatokach autobusowych, które częściowo wychodziły poza pas drogowy (zlecenie k. 169, zeznania świadkaA. M.k. 535).
Zarząd Dróg Powiatowych (dalej ZDP) pismem z dnia 6 czerwca 2013 roku wzywało(...)do natychmiastowego przyspieszenia tempa prowadzenia robót (pismo k. 125).
Z kolei pismem z 21 czerwca 2013 roku ZDP wskazywało, iż pomimo uzgodnień ze spotkania w dniu 17 czerwca(...)nie przekazał mu projektu czasowej organizacji ruchu,(...)oraz harmonogramu dalszego prowadzenia prac. Wskazano też, że tempo prowadzenia prac jest całkowicie niezadowalające (pismo k. 128).
W dniu 9 lipca 2013 roku odbyło się spotkanie na ternie budowy z udziałem obu stron, z którego ZDP sporządził notatkę służbową. Zgodnie z jej treścią najważniejszą kwestią omawianą w trakcie spotkania było niezadowalające tempo prowadzenia robót. Według notatki pomimo wielokrotnych ponagleń pisemnych i ustnych wykonawca nie wywiązał się z następujących obowiązków:
- przedstawienia do zatwierdzenia projektu czasowej organizacji ruchu,
- umożliwienia inspektorowi nadzoru dokonywania wpisów w dzienniku budowy
- przedstawienia harmonogramu prowadzenia robót, z którego wynikałoby, że prace zostaną ukończone w terminie umownym t.j. do 15 sierpnia 2018 roku.
Ponadto wskazano tam, że do dnia 9 lipca 2013 roku wykonano jedynie poszerzenie drogi (korytowanie i uzupełnienie kruszywem) na odcinku ok. 1,5 km, co oznacza, że zaawansowanie robót jest na poziomie ok 10% na odcinkuG.-S.od km 5+039,00 do km 7+340,00, a prace na drugim odcinku w ogóle nie zostały rozpoczęte (notatka k. 130).
Pismem z dnia 18 lipca 2013 roku ZDP w odpowiedzi na pismo(...)z 15 lipca 2013 roku odmówił wyrażenia zgody na przedłużenie terminu zakończenia prac przy inwestycji do dnia 30 września 2013 roku. W uzasadnieniu pisma wskazano, że warunkiem przedłużenia terminu jest wystąpienie wyjątkowo niesprzyjających warunków atmosferycznych uniemożliwiających realizację przedmiotu zamówienia, a zdaniem ZDP nie można warunkami pogodowymi usprawiedliwić faktu, że po upływie 2,5 miesiąca z 3,5 miesięcy które wykonawca miał na wykonanie robót, zaawansowanie prac jest na poziomie 10%. Ponadto wskazano, że pomimo wezwań ZDP o przedstawienie harmonogramu robót wskazującego na terminy wykonania poszczególnych prac, gwarantujących ukończenie prac w terminie,firma (...)dostarczyła go dopiero 15 lipca 2013 roku. Pomimo wezwań(...)nie przedstawiła zaś do zatwierdzenia projektu czasowej organizacji ruchu, dokumentu niezbędnego do rozpoczęcia prac. Zdaniem ZDP prace na inwestycji przebiegały też bardzo powoli z uwagi na zaangażowanie niewystarczającej ilości sprzętu i pracowników (pismo k. 13).
W dniu 8 grudnia 2013 roku ZDP wystosowało do(...)pismo wzywające do złożenia projektu czasowej organizacji ruchu zgodnego z obowiązującymi przepisami. Według ZDP złożony przez(...)dokument nie spełnia podstawowych wymogów m.in. brak opisu technicznego, symboli znaków na mapie sytuacyjnej, podpisu projektanta, podziału na rzeczywiste odcinki prowadzenia robót. Ponadto projekt miał nie rozwiązywać kwestii oznakowania i wyznaczenia objazdów. ZDP ponownie też wezwało do przyspieszenia tempa prowadzenia robót, uprzedzając o naliczeniu kar umownych w przypadku niedotrzymania terminu (pismo k. 132).
Ponownie ZDP wzywało(...)do przyspieszenia tempa prowadzenia prac pismem z 30 października 2013 roku. W piśmie tym sygnalizowana, że prace prowadzone są zbyt krótko oraz zwracano uwagę na zapewnienie na budowie odpowiedniej ilości sprzętu (pismo k. 134).
Kolejne spotkanie odbyło się 4 listopada 2013 roku. Zgodnie ze sporządzoną przez ZDP notatką z jego przebiegu,(...)nie wywiązywało się z ustalonych terminów a zaawansowanie robót nie gwarantowało ich wykonania zgodnie z podpisaną umową. W związku z tym(...)miał wyrazić zgodę na powierzeniefirmie (...)robót związanych z wykonaniem warstwy ścieralnej (notatka służbowa k. 136).
Także ze spotkania w dniu 15 listopada 2013 roku sporządzono notatkę. Zgodnie z nią podczas spotkana ustalono iżfirma (...)niezwłocznie przystąpi do kontynuacji robót bitumicznych t.j. zakończy układanie warstwy wiążącej, przed czym przedstawi harmonogram prac, umożliwiający zatwierdzenie projektu czasowej organizacji ruchu, niezwłocznie pobierze próbki nawierzchni bitumicznej w celu potwierdzenia grubości poszczególnych warstw z projektem, dopełni formalności związanych m.in. ze zgłoszeniem kierownika budowy oraz prowadzeniem dziennika budowy, prace zostaną ukończone zgodnie z wcześniejszymi ustaleniami t.j. wykonawca zgłosi gotowość odbioru do 30 listopada br. (notatka k. 137)
Pismem z dnia 4 grudnia 2013 roku ZDP poinformował(...)o nakazaniu wstrzymania robót przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Wstrzymanie wykonania robót uzasadniono stwierdzeniem przez Inspektora wykonywania robót niezgodnie z technologią i dokumentacją techniczną do czasu wyeliminowania następujących uchybień: podbudowy zjazdów wykonanej z kruszywa niezgodnego z dokumentacją projektową, niezagęszczone nasypy, niewłaściwej grubości podbudowy i nawierzchni oraz wykonywaniem nawierzchni bitumicznej w jednej warstwie, o przypadkowym kształcie, bez uszczelnienia połączenia z nawierzchnią jezdni, brak zgłoszenia robót zanikowych. Ponadto wskazano, że do tego dnia brak jest zatwierdzonego projektu organizacji ruchu, brak właściwego oznakowania prowadzonych robót, a pracownicy(...)nie używają kamizelek ostrzegawczych. Ponadto dziennik budowy zakończony był wpisem z dnia 15 września 2013 roku przez kierownika budowy panaM.o rezygnacji z funkcji na budowie, nie zawierał wpisów do dnia dzisiejszego. Od tamtej pory wykonawca nie wskazał formalnie nowego kierownika budowy (pismo k. 15).
ZDP pismami z 10 grudnia 2013 roku w związku ze zwłoką przy wykonaniu zadań wyznaczył termin zakończenia wszystkich prac na dzień16 grudnia 2013 roku, jednocześnie grożąc odstąpieniem od umowy w przypadku niezachowania tego terminu i naliczeniem kary umownej w wysokości 10% ceny umownej oraz wystąpieniem o zwrot utraconych korzyści w postaci utraconej dotacji Wojewody(...)(pisma k. 16-17).
Pismem z dnia 11 grudnia 2013 roku powód zwrócił się do(...)Urzędu Wojewódzkiego o wyrażenie zgody na zmianę rzeczową w Harmonogramie rzeczowo-finansowym inwestycji, polegającej na niewykonaniu jednego przepustu pod zatoką autobusową, w zamian za co wykonawca w uzgodnieniu z Inspektorem nadzoru wykonał dodatkowo 4 zjazdy o nawierzchni bitumicznej do gospodarstw indywidualnych (pismo k. 143).
Protokóły odbioru końcowego obu robót zostały podpisany przez przedstawicieli stron w dniu 16 grudnia 2013 roku. Zgodnie z jego treścią roboty zakończono 13 grudnia 2013 roku. Przy odbiorze stwierdzono prawidłowe wykonanie prac, zgodnie z projektem. Ogólna ocena wykonania robót była dobra, a przy odbiorze nie stwierdzono wad ani usterek (protokoły k. 18-21).
Pismami z dnia 10 stycznia 2014 roku ZDP naliczyło i wezwało(...)do zapłaty kar umownych za opóźnienie w oddaniu przedmiotu umowy o 120 dni (oddania przedmiotu umowy przyjęto na 13 grudnia 2013 roku) w kwotach odpowiednio 314539,20 zł w przypadkuumowy (...)i 133269,60 zł w przypadkuumowy (...).
Zgodnie z dziennikiem budowy funkcję kierownika budowy od początku jej trwania do dnia 17 września 2013 roku pełniłJ. M.. Z kolei do dnia 24 września 2013 roku przejął jąB. N.(karta 15 dziennika budowy).
W trakcie wykonywania prac ze strony właścicieli okolicznych gruntów pojawiły się podania o wykonanie dodatkowych zjazdów do ich nieruchomości. Wykonanie tych zjazdów nie było objęte projektem, jednak na skutek podań i ustnych decyzji ze strony powoda zostały one ostatecznie wykonane (podania k. 171-180, zeznania świadkaK. P.).
Ponadto pojawił się problem związany z zastosowanym przez(...)kruszywem wapiennym do wykonania podbudowy drogi na poszerzeniach. Zgodnie ze specyfikacją techniczną pozwany powinien co najmniej trzy tygodnie przed zaplanowanym wykorzystaniem jakichkolwiek materiałów przeznaczonych do wykonania robót przedstawić szczegółowe informacje dotyczące proponowanego źródła wytwarzania, zamawiania lub wydobywania tych materiałów i odpowiednie świadectwa badań laboratoryjnych oraz próbki do zatwierdzenia przez inżyniera. Ponadto pozwany miał przedstawić inżynierowi opracowany przez siebie program zapewnienia jakości. Z obowiązku tego pozwany nie wywiązał się, przedstawił bowiem jedynie zaświadczenie sporządzone według normy PN-S 06102, bez zachowania w.w terminu. Spowodowało to zgłoszenie zastrzeżeń ze strony Inspektora Nadzoru, pomimo wykonania i przedstawienia przezZ. G., pracownika pozwanego, dodatkowych wyników badań kruszywa. Inspektor nadzoru kwestionował zarówno deklarację zgodności producenta opartą na nieaktualnej normie PN EN jak i sam fakt zastosowania kruszywa wapiennego. Ostatecznie doszło jednak do zabudowy tego kruszywa w drodze, przy jednoczesnym dokonaniu przez Inspektora zmian w grubości warstw (deklaracja zgodności k. 85-86, korespondencja mailowa k. 87-92, rysunek przedstawiający nową grubość warstw k. 99, zeznania świadkaZ. G.k. 470,W. C.k. 531).
(...)wykonało projekt czasowej organizacji ruchu dla przedmiotowej inwestycji, który został w dniu 23 lipca 2014 roku zaopiniowany pozytywnie przez Komendanta Powiatowego Policji wP.. Projekt nie został zaakceptowany przez powoda. Zgodnie z decyzją Inspektora Nadzoru zawartej w dzienniku budowy z dnia 7 sierpnia 2013 roku, przedstawiony projekt nie pokazywał symboli znaków, podziału na etapy realizacyjne, nie uwzględniał technologii robót oraz pomijał wykonanie nawierzchni w całej szerokości jezdni, nie obejmował pikietażu ustawienia znaków i schematu oznakowania. Ostatecznie nigdy nie powstał projekt organizacji ruchu zaakceptowany przez powoda. (k. 198-199, zeznania świadkaJ. K. (1)k. 539, wpisy w dzienniku budowy).
Projekt budowlany przygotowany przez powoda, stanowiący podstawę prowadzonych prac, posiadał liczne błędy projektowe o charakterze bardzo istotnym dla prowadzenia robót. Niektóre z nich były na tyle istotne, że odstąpiono od realizacji robót wg projektu. Do błędów istotnych należało:

1
technologia wzmocnienia istniejącej konstrukcji nawierzchni, zaprojektowanie masy bitumicznej na wzmocnienie nawierzchni o uziarnieniu 16mm i wbudowanie jej w warstwę nawierzchni 20mm było niewykonalne,

2
zaprojektowano niwelety o spadkach odcinkowo bez zaprojektowania łuków pionowych co narażało na powstanie uskoków w nawierzchni rzędu 3 ÷ 5 cm, co jest niedopuszczalne z uwagi na warunki techniczne nawierzchni,

3
zaprojektowano połączenia warstw wzmocnienia istniejącej nawierzchni z warstwą bitumiczną wiążącą w poszerzeniu jezdni w sposób technologicznie niemożliwy do zastosowania,

4
zmiana przebiegu jezdni drogi powiatowej i zmiana lokalizacji zatoki autobusowej z wysunięciem poza pas drogowy są błędami do dnia dzisiejszego nie naprawionymi – nowa lokalizacja zatoki wymagała opracowania nowej dokumentacji projektowej i uzyskania dla tej zmiany nowego pozwolenia na budowę.

Ponadto na projekcie zagospodarowania drogi brak jest wkreślonego pasa aktualizacji mapy użytej do projektowania i związana z tym różnica lokalizacji drogi w terenie i na mapie. Skutkowało to odcinkową zmianą lokalizacji drogi i zatoki autobusowej na skutek nie podania współrzędnych punktów głównych drogi.
Pomimo powyższych błędów dokumentacja projektowa nigdy nie została zmieniona ani poprawiona. Z kolei w dniu 1 października 2013 roku Inspektor Nadzoru wspólnie z Dyrektorem Powiatowego Zarządu Dróg i Starostą Powiatu, wpisem do dziennika, bez konsultacji z projektantem zmienili nieprawidłową grubość warstw nawierzchni na istniejącej nawierzchni i na poszerzeniu. Zmiata ta stanowiła istotną poprawkę do technologii robót.
W konsekwencji powyższego prace zostały wykonane niezgodnie z dokumentacją i wydanym pozwoleniem na budowę, a projektant nie wniósł zmian do projektu przedstawionego do pozwolenia na budowę. Zrealizowane roboty nie zawierają jednak błędów występujących w projekcie, a szczególnie na rysunkach przekroju normalnego i przekroju podłużnego. Droga wykonana zgodnie z projektem posiadałaby wiele wad.
W toku prac(...)w uzgodnieniu z PowiatemP.wykonał dodatkowo 8 sztuk zjazdów w konstrukcji zgodnej z projektem budowlanym oraz 4 sztuki dodatkowych zjazdów w konstrukcji kruszywa łamanego, a także 2 dojścia do furtek z kruszywa łamanego. Podstawą wykonania tych zjazdów były wyżej wymienione podania zgłoszone do Zarządu Dróg Powiatowych wP.. Ponadto na podstawie rysunku wykonanego przez Inspektora NadzoruW. C.drogę na poszerzeniach wykonano w innej konstrukcji niż projektowana. Względem projektu nie wykonano zaś 5 przepustów i 2 zjazdów.
W toku prac doszło też do zmiany przebiegu drogi od km około 5+300 do 5+800 nie wykraczając poza pas drogowy oraz wykonania robót wchodzących poza granice opracowania od km 8+080 do km 8+250. Spowodowało to konieczność podpisania umowy intencyjnej z właścicielem gruntów przyległych w celu uzyskania praw do dysponowania gruntem, co nastąpiło 10 grudnia 2016 roku. Teren ten nie kolidował z podstawowym korpusem drogi oraz zatokami autobusowymi (opinia biegłegoJ. K. (2)k. 661, biegłegoS. W.wraz z załącznikami k. 745, zeznaniaK. P.k. 472,B. N.k. 477,W. C.k. 530,J. K. (1)k. 537).
Większość wyżej wymienionych wad dokumentacji projektowej(...)spostrzegła już na etapie przetargowym lub na początku wykonywania umowy.(...)zdawał sobie sprawę, że są to błędy dyskwalifikujące i w zasadzie nie można było w ten sposób drogi wybudować. Wady i problemy z tym wskazane były zgłaszane jedynie ustnie w toku wykonywania prac (zeznaniaP. P.iZ. P.w charakterze strony k. 818-820 oraz świadkaJ. K. (1)k. 537,K. P.k. 472 iB. N.k. 477).
Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił głównie na podstawie złożonych do akt sprawy dokumentów oraz opinii biegłychJ. K. (2)iS. W.. Autentyczność i prawdziwość powołanych dokumentów nie budziła wątpliwości nie była przez strony kwestionowana.
Z kolei opinie zostały sporządzone w sposób zgodny z zasadami logiki, a przedstawiona w nich argumentacja wynika z przedstawionego wywodu myślowego. Przy czym wskazać tu należy, że Sąd nie kierował się opiniami biegłych co do tego, która ze stron ponosi odpowiedzialność za powstałe przy wykonywaniu umowy opóźnienia, lecz poczynił własne rozważania w tym zakresie, o czym będzie mowa w dalszej części niniejszego uzasadnienia.
Co do zarzutów do opinii biegłegoW.podniesionych przez stronę powodową, niemal całkowicie dyskwalifikuje je fakt, że powód przy ich formułowaniu w istocie posługuje się klasami technicznymi dróg nie mających swojego odpowiednika w obowiązujących przepisach. W ocenie Sądu w pierwszej kolejności powinno się tutaj posługiwać obowiązującymi w chwili zawierania umowy wymaganiami technicznymi dla drogi, które była przedmiotem przebudowy wykonanej przez pozwaną. Kwestia ta jest zaś bezsprzecznie uregulowana wRozporządzeniu ministra transportu i gospodarki morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Z treści tego rozporządzenia nie wynika aby istniała jakakolwiek V klasa techniczna drogi, a jednocześnie rozporządzenie to nie odnosi się do innych aktów prawnych czy dokumentów, nie sposób więc uznać że jest możliwe stosowanie w jego miejsce innych dokumentów, w szczególności nie mających statusu aktów prawnych. Dotyczy to w szczególności Wytycznych Projektowania Dróg zwanych w skrócie(...)2 pochodzących prawdopodobnie z 1995 roku, którymi posługuje się powód. Dokument ten mógłby stanowić jedynie uzupełnienie argumentacji ale jedynie w zakresie w jakim dotyczyłby kwestii nie uregulowanych przepisami w/w rozporządzenia. Powód istnienia konieczności uzupełnienia takich luk nie wskazywał. W takiej zaś sytuacji zarzuty powoda należy uznać jedynie za polemikę z prawidłową opinią biegłego.
Sąd nie mógł jedynie zgodzić się ze stwierdzeniem biegłego, iż zmiana zapisów projektu po upływie umownej daty oddania przedmiotu umowy należy uznać za przedłużenie terminu zakończenia robót. Kwestia ta wymagałaby bowiem bezsprzecznie pisemnego aneksu do umowy, a taki nie został zawarty.
Odnośnie zarzutów strony pozwanej do opinii biegłegoJ. K. (2)w pierwszej kolejności należy wskazać, że Sąd pominął te kwestie, które nie były istotne dla rozstrzygnięcia, m.in. kwestię wad wykonania umowy, powstałych po latach uszkodzeń w jej przedmiocie, czy też zaniechania części prac w zakresie w jakim żadna ze stron nie sygnalizowała ich wpływu na czas wykonania umowy (m.in. nie rozebranie wiaty przystankowej czy też zabezpieczenia wlotów i wylotów przepustów). W pozostałym zakresie zarzuty te koncentrowały się wokół kwestii oceny strony odpowiedzialnej za powstałe opóźnienia, a jak już wyżej wskazano Sąd tą oceną biegłego się nie kierował lecz dokonał własnej.
Sąd oddalił zaś wniosek pozwanych o dopuszczenie dowodu z prywatnej opinii sporządzonej na ich zlecenie przezW. S.. Prywatna opinia „biegłego” lub instytutu naukowego nie stanowi dowodu wiadomości specjalnych w rozumieniuart. 278 i 290 k.p.c.i mogłaby stanowić jedynie dowód na to, że osoba która ją sporządziła złożyła oświadczenie zawarte w jej treści. Opinia taka nie może zastąpić dowodu z opinii biegłego sporządzonej na zlecenie sądu. W przekonaniu Sądu może ona stać się podstawą ustaleń faktycznych jedynie w przypadku gdy obie strony postępowania wyrażą na to zgodę, co jest jednak w takim przypadku niejako konsekwencją przyznania przez strony faktów wskazanych w opinii. W niniejszej sprawie powód jednak oponował dopuszczeniu dowodu z w/w opinii.
Podstawą ustaleń faktycznych nie była również opinia biegłegoM. C.. Opinia ta m.in. z powodu zgłaszanych przez biegłego braków w złożonej do akt sprawy dokumentacji, nie zawierała szczegółowej, popartej materiałem, odpowiedzi na najważniejsze pytania, w związku z czym była słusznie kwestionowana przez obie strony procesu. W dodatku biegły nie posiadał specjalizacji z zakresu zamówień publicznych.
Sąd posiłkował się również zeznaniami świadków oraz stron. Wskazać tu należy, że co do zasady, w zakresie konkretnych zdarzeń składających się na stan faktyczny zeznania tych osób były ze sobą zgodne i znalazły potwierdzenie choćby w opiniach biegłych. Przede wszystkim chodzi tu o kwestię istotnych wad dokumentacji projektowej i związanego z tym faktycznego wykonania przedmiotu umowy w sposób z nią niezgodny.
Sąd zważył co następuje:
Powództwo częściowo zasługiwało na uwzględnienie.
W niniejszej sprawie bezspornym było, iż strony łączyły dwie umowy dotyczące remontu dróg, w których skutecznie zastrzeżono zapłatę przez wykonawcę kary umownej za opóźnienie w oddaniu przedmiotu umowy. Bezspornym było również, że w istocie przedmiot umowy został oddany z opóźnieniem wynoszącym 120 dni. Spór dotyczył zaś głównie kwestii strony, która zawiniła w powstaniu opóźnienia.
Zgodnie zart. 483 § 1 k.c.można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Z kolei jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 czerwca 2004 r., (III CK 103/2003), odpowiedzialność z tytułu kar umownych jest odpowiedzialnością z tytułu niewykonania zobowiązania. Przepisart. 484 k.c.nie zawiera uregulowań odnoszących się do kwestii winy dłużnika, ale nie oznacza to, że nie mają tu zastosowania ogólne reguły odpowiedzialności określone wart. 471 k.c.Konstrukcja tego przepisu wskazuje zaś, że na dłużniku ciąży domniemanie winy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, od odpowiedzialności może zatem zwolnić się, jeżeli wykaże, że nastąpiło to z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi.
Tym samym w procesie o zapłatę kary umownej z tytułu opóźnienia w wykonaniu umowy powód musi wykazać istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt opóźnienia, z kolei dłużnik może bronić się wykazując, że opóźnienie nastąpiło z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi. Przy tym dodatkowo wskazać należy, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za niezachowanie należytej staranności (art. 472 k.c.). Należyta staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, którą określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności (art. 355 § 2 k.c.) nie oznacza staranności wyjątkowej, podwyższonej, lecz inny rodzaj staranności dostosowanej zarówno do działającej osoby, przedmiotu, którego działanie dotyczy, i okoliczności, w których działanie to następuje.
W ocenie Sądu w niniejszej sprawie pozwani nie sprostali obowiązkowi wykazania, żespółka (...)nie ponosi odpowiedzialności za powstałe opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy.
Kluczową w tym zakresie była kwestia błędów w dokumentacji projektowych. Opierając się na opiniach biegłych można jednoznacznie stwierdzić, że to właśnie te błędy wpłynęły na czas oddania przedmiotu umowy. Wystarczy tu wskazać, że biegłyW.jednoznacznie wskazywał, że bez zmian w sposobie wykonania prac wykonanie zadania nastąpiłoby niezgodnie z przepisami i zasadami wiedzy budowlanej, a częściowo było wręcz niemożliwe. Podobnie zresztą twierdziła od początku procesu strona pozwana.
W tym miejscu należało więc rozważyć która ze stron ponosi odpowiedzialność za przedłużenie czasu zakończenia robót z tego powodu.
Co do zasady za dokonanie prawidłowego i kompletnego opisu przedmiotu zamówienia odpowiada zamawiający. Wskazać tu jednak należy, że zasadniczo zamawiający nie musi posiadać specjalistycznej wiedzy w zakresie danych robót budowlanych stąd m.in. zlecenie podmiotom trzecim przygotowania odpowiedniej dokumentacji w tym dokumentacji projektowej. Z kolei wykonawcę robót budowlanych należy uznać za podmiot profesjonalny. Jak już wyżej wskazano zgodnie z przepisamiKodeksu cywilnegoprzy wykonywaniu zobowiązania obowiązuje go podwyższony miernik staranności. Zgodnie zaś zart. 651 k.c.jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót, albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Wykonawca musi więc poinformować inwestora o wykrytych w projekcie błędach, które mogą grozić niemożliwością wykonania na jego podstawie robót budowlanych, albo skutkować ich wadliwym wykonaniem.
Wykonawca może zostać zwolniony z powyższego obowiązku jedynie jeśli do wykrycia wady potrzebne są wiadomości specjalne wymagające posiadania specjalistycznej wiedzy, którą dysponuje projektant.
W ocenie Sądu w niniejszej sprawie pozwani nie przedstawili dowodów pozwalających na przyjęcie, że(...)niezwłocznie zawiadomił inwestora o nieprawidłowościach w dokumentacji projektowej. Bezspornym było, że nie nastąpiło to na piśmie. Fakt ten potwierdzali przesłuchani w charakterze stronyZ. P.iP. P.. Zebrany materiał dowodowy pozwala na stwierdzenie, że przynajmniej część błędów projektowych musiała zaś zostać zgłoszona przynajmniej ustnie, skoro ostatecznie doprowadziło to do wykonania zadania w sposób prawidłowy, niezgodny zaś z błędną dokumentacją projektową. Nie sposób bowiem uznać, że powód reprezentowany przez aktywnego w toku budowy Inspektora Nadzoru nie miał wiedzy o tym, że prace w rzeczywistości należy wykonać inaczej i że prace te właśnie tak zostały wykonane. Zresztą słuchany jako świadekW. C.potwierdzał wykonywanie prac niezgodnie z projektem pomimo braku naniesienia na nim zmian, a świadekJ. K. (1)wprost przyznał, że były ustnie zgłaszane błędy w projekcie. Z wyjątkiem jednak tego, że bezsprzecznie zgłoszenie Inspektorowi nieprawidłowości w zakresie grubości warstwy wymaganej przy profilowaniu/wyrównaniu podbudowy pod poszerzenie jezdni (co wobec wpisu w dzienniku budowy z dnia 1 października 2013 roku musiało nastąpić najpóźniej w tej dacie), Sąd nie dysponuje żadnym materiałem dowodowym, który pozwoliłby na ustalenie kiedy i jakie wady dokumentacji projektowej były zgłaszane powodowi. Na skutek tego nie jest możliwe w żadnym zakresie ustalenie czy zgłoszenie wad nastąpiło niezwłocznie w rozumieniu w/w przepisu. Ma to o tyle istotne znaczenie, że niemożliwym staje się dokonanie oceny czy w przypadku terminowego zgłoszenia wad powód byłby w stanie usunąć je na tyle szybko aby nie wpłynęło to na czas wykonania umowy. A wskazać tu należy, że zgodnie z zeznaniamiZ. P.jak już błędy zostały zgłoszone to były na bieżąco rozwiązywane. W takiej sytuacji zaś, zdaniem Sądu pozwani nie mogą zwolnić się z odpowiedzialności za przedłużenie czasu trwania prac ze względu na wady dokumentacji projektowej.
Wskazać tu należy, że sami pozwani podnosili, że większość wad stwierdzili już na początkowym etapie wykonywania prac m.in. podczas prac geodezyjnych, co potwierdził słuchany w charakterze świadka biegłyA. M.. Co więcej z zeznańZ. D.to przy tym jednego z podstawowych problemów t.j. nieprawidłowego przebiegu drogi co musiałoby się ujawnić już przy jej tyczeniu w terenie (o ile pozwani stosownie do zaleceń geodety wytyczyli przebieg pasa drogi).
Z zeznańZ. P.iP. P.wynika zresztą, że liczyli się z tym już przystępując do przetargu. Bezsprzecznie więc mogli już na początku prac zgłosić wady dokumentacji, a tym samym umożliwić powodowi dokonanie zmian w dokumentacji w stosownym czasie lub w przypadku braku ze strony powoda takiej możliwości, dać(...)podstawę do odstąpienia od wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie powoda. Zaniedbanie tych obowiązków, czy raczej brak dowodów na konkretne, podjęte w tym przedmiocie działania, sprawia, że Sąd nie jest w stanie na chwilę obecną określić czy niezwłoczne zgłoszenie powodowi stwierdzonych wad dokumentacji projektowej umożliwiłoby mu ich usunięcie tak aby pozwani mogli w terminie wykonać prace, a w konsekwencji uniemożliwia przypisanie wyłącznej odpowiedzialności w tym zakresie powodowi. Dotyczy to także kwestii zmiany technologii prac. Sąd nie ma wiedzy kiedy ten błąd się ujawnił, ani kiedy pozwani zgłosili go powodowi. Porównując zaś czas jaki upłynął od daty wprowadzenia zmiany t.j. 1 października 2013 roku do zakończenia prac 13 grudnia 2013 roku (t.j. 74 dni) nie sposób przyjąć, że w przypadku zgłoszenia tych wad w początkowym okresie trwania umowy niemożliwa byłaby jej realizację w terminie, skoro od chwili zawarcia umowy do umownej daty zakończenia robót miało upłynąć 127 dni. Brak jest przy tum w aktach sprawy dowodu, który pozwoliłby stwierdzić, że w istocie sama zmiana technologii była bardziej czasochłonna. Żaden z biegłych w swojej opinii nie potwierdził twierdzeń pozwanych w tym zakresie.
W ocenie Sądu razi też tutaj niefrasobliwość(...)jako profesjonalisty, który wielokrotnie ponaglany do przyspieszenia wykonywania prac pismami powoda, które w całości obciążają go winą za istniejące opóźnienie, nie reaguje na to w żaden sposób choćby zgłaszając na piśmie wady dokumentacji, które jego zdaniem zwłokę tę powodują. Jakkolwiek pozwani mogli kierować się chęcią ukończenia przedmiotu umowy w sposób prawidłowy, tak nie sposób nie zauważyć, że w ten sposób przejęli na siebie odpowiedzialność związaną z wadami projektowymi.
Wskazać tu należy, że Sąd nie kwestionuje twierdzeń pozwanych, że jednym z głównych problemów był brak kontaktów powoda z autorem projektu, potwierdza to fakt, że ostatecznie oddane prace zostały wykonane z licznymi odstępstwami w stosunku do projektu, w tym odstępstwami istotnymi, które bezwzględnie powinny być w projekcie uwzględnione i zgłoszone w celu uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę. Świadczy to o tym, że w istocie powód z sobie znanych przyczyn zaniechał prawidłowej procedury wprowadzania zmian do dokumentacji projektowej, a jednocześnie akceptował faktyczne wykonanie prac w sposób z nią niezgodny. Nie zmienia to jednak tego, że zaniedbując zgłoszenia we właściwy sposób stwierdzanych wad w dokumentacji projektowej, pozwani uniemożliwili sobie wykazanie w niniejszym procesie, że to powód ponosi ostatecznie winę za związane z tym opóźnienie w zakończeniu prac.
W ocenie Sądu w pozostałym zakresie także brak było podstaw do przyjęcia aby pozwani wykazali, że powstałe opóźnienie było zawinione przez stronę powodową. Przypomnieć tu zaś należy, że to na nich spoczywał obowiązek wykazania w niniejszej sprawie, że opóźnienie powstało wyłącznie z przyczyn nie leżących po ich stronie.
Przede wszystkim wskazać należy, że dodatkowe prace zlecone(...)w postaci dodatkowych zjazdów i dojść do furtek, czy też czyszczenia rowów przydrożnych nie były objęte umową i projektem, jak i mogły być wykonane już po wykonaniu przedmiotu zamówienia. Tym samym w sytuacji braku zawarcia wiążących, pisemnych aneksów do umów, pozwani byli zobligowani do wykonania w zakreślonym terminie głównego przedmiotu umowy. Wykonanie przez nich dodatkowych prac, w sytuacji gdy nie zawarto aneksu do umowy, nie zwalniało ich z obowiązku terminowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jeśli w istocie(...)przerwało prace na głównym zadaniu aby wykonać wcześniej prace dodatkowe, to powstała z tego powodu zwłoka obciąża(...).(...)mogłoby się zwolnić z odpowiedzialność wyłącznie gdyby strona pozwana wykazała, że zawarto aneks do umowy, który przynajmniej przewidywałby konieczność wykonania tych prac, nie mówiąc już o tym że wskazane byłoby zawarcie postanowień dotyczących przedłużenia czasu wykonania umowy.
Jeśli chodzi o wstrzymanie prac przez Inspektora Nadzoru wskazać należy, że zgodnie z umową obowiązek przedstawienia w umownym terminie wniosku materiałowego zezwalającego na wbudowanie kruszywa, wraz z dokumentami potwierdzającymi ich jakość obciążał(...). Z opinii biegłegoJ. K. (2)wynika zaś, że pozwana obowiązku tego nie dochowała, biegły w ogóle nie stwierdził aby złożono wymagany dokument PZJ – Program Zapewnienia Jakości, który określiłby i sprecyzował wykonywanie warstwy podbudowy z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie. I w istocie w materiale dowodowym zebranym w aktach sprawy brak jest śladu takiego dokumentu, a zatem zeznaniaZ. P.w tym zakresie są gołosłowne. Nie sposób dać wiary, że wyłącznie powód dysponuje takim dokumentem, a pozwany jako profesjonalista w tym zakresie nie zachował sobie żadnej jego kopii choćby cyfrowej, czy też innego dokumentu, który choćby pośrednio potwierdziły jego sporządzenie. W tej sytuacji nie sposób uznać, że to powód ponosi winę za przedłużęnie prac na skutek tego uchybienia. Zresztą wskazać tu należy, że w istocie z akt sprawy nie wynika również aby na skutek decyzji Inspektora konieczne było wstrzymanie wszelkich prac na budowie. Z treści dziennika budowy nie wynika aby prace rzeczywiście zostały wstrzymane, co potwierdza zeznaniaW. C.Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Zresztą wstrzymanie wykonywania prac dotyczyłoby wyłącznie małej części robót t.j. wykonania podbudowy pod poszerzenie jezdni. W tym samym czasie(...)mogłoby więc wykonywać inne prace.
W odniesieniu do wpływu na czas wykonania umowy kwestii realizowania części robót poza przekazanym pasem drogowym, to wskazać należy, że ocenę wpływu tego zdarzenia na ewentualne przedłużenie robót uniemożliwia fakt braku wykazania kiedy takie uchybienie zostało spostrzeżone przez pozwanych oraz kiedy poinformowali oni o tym zamawiającego. Z opinii biegłego wynika, że zamawiający w dniu przekazania terenu budowy nie miał wiedzy o błędzie projektowym. Błąd ten musiał zaś wykryć pozwany i to w przekonaniu Sądu, jak już wyżej wskazano, musiało nastąpić na stosunkowo wczesnym etapie prac budowlanych albo nastąpiłoby gdyby(...)dopełnił podstawowych czynności związanych z tyczeniem pasa drogi. W przekonaniu Sądu zgłoszenie tego uchybienia na początkowym etapie prac, nawet jeśli miałoby to nastąpić przy wykonywaniu wykopu pod chodnik, pozwoliłoby powodowi na uzyskanie praw do tego gruntu w czasie umożliwiającym zakończenie robót w terminie. Z materiału dowodowego wynika bowiem, że uzyskanie praw do dysponowania gruntem nastąpiło bardzo szybko.
Na koniec powyższych rozważań należy wyjaśnić, że bez wpływu na rozstrzygnięcie musiał pozostać fakt odbioru robót bez zastrzeżeń. W ocenie Sądu powód nie musiał przy odbiorze wskazywać, że nastąpił on po umownym terminie odbioru. Brak zastrzeżeń w tym zakresie nie oznacza, że powód pozbawił się możliwości dochodzenia roszczeń z tytułu kary umownej. Także pismo z dnia 10 grudnia 2013 roku nie wskazuje na to, że powód zgodził się na przedłużenie terminu czy też postawił jakiegoś rodzaju warunek odstąpienia od dochodzenia kary umownej za opóźnienie w oddaniu przedmiotu umowy. W piśmie tym jest bowiem wyłącznie mowa o karze umownej w przypadku odstąpienia od umowy a nie za opóźnienie.
W tym miejscu wskazać należy, że Sąd nie czynił precyzyjnych ustaleń co do tego co rzeczywiście i w jakim zakresie wpłynęło na uchybienie umownemu terminowi oddania przedmiotu umowy. Istotnym dla rozstrzygnięcia było bowiem wykazanie przez pozwanych, że do opóźnienia doszło z przyczyn nie leżących po stronie(...), co jak wyżej opisano się nie powiodło. Nieistotne było zaś to z jakich rzeczywiście przyczyn np. zbyt mała ilość pracowników i sprzętu, zła organizacja pracy, doszło do opóźnienia.
W ocenie Sądu karę umowną należało jednak miarkować. Sąd musiał tutaj mieć na uwadze fakt, że powód otrzymał przedmiot zadania w terminie późniejszym jednak takim, który pozwolił mu zachować wszystkie obligujące jego samego terminy do otrzymania dotacji w pełnej wysokości. W dodatku nie ulega tutaj żadnej wątpliwości, że otrzymał drogę wybudowaną w sposób niezgodny z nieprawidłowym, przygotowanym przez siebie projektem, ale wybudowaną w sposób prawidłowy, zgodny z zasadami prawidłowego budownictwa, co zaakceptował odbierając przedmiot umowy bez zastrzeżeń. Trudno tu więc mówić o powstaniu jakiejkolwiek szkody po jego stronie w sytuacji gdy wprawdzie po terminie, ale jednak otrzymał przedmiot umowy lepszy niż wynikało to z przedmiotu umowy. W takim przypadku zasądzenie kary umownej w wysokości wyższej niż 10% ceny umownej t.j. takiej samej jak kara umowna zastrzeżona na wypadek odstąpienia od umowy, byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i gospodarczego.
Sąd nie uwzględnił zaś zarzutu potrącenia podniesionego przez pozwaną(...). Dopuszczalne jest podniesienie zarzutu ewentualnego potrącenia i w przekonaniu Sądu pełnomocnik pozwanego taki zarzut w niniejszej sprawie podniósł w odpowiedzi na pozew. Dodatkowo na rozprawie w dniu 19 listopada 2015 roku pełnomocnik pozwanego podniósł już zwykły zarzut potrącenia.
Wskazać jednak należy, że dla skuteczności zarzutu potrącenia konieczne jest także złożenie samego oświadczenia o potrąceniu. Sam zarzut potrącenia ma bowiem charakter procesowy i nie wywołuje samodzielnie skutków materialnych. Dla wywołania takiego skutku konieczne jest złożenie przez wierzyciela dłużnikowi oświadczenia o potrąceniu. Słusznie przyjmuje się, że jest możliwe połączenie obu tych czynności t.j. procesowej zgłoszenia zarzutu i materialnoprawnej złożenia oświadczenia o potrąceniu, w jedną czynność. Wskazać jednak należy, że skoro oświadczenie o potrąceniu ma charakter materialnoprawny to nie obejmuje go pełnomocnictwo procesowe określone wart. 91 k.p.c.O ile zaś można w określonych sytuacjach przyjąć, że pełnomocnictwo do złożenia takiego oświadczenia może zostać udzielone w sposób dorozumiany (zresztą w niniejszej sprawie pełnomocnik pozwanych dysponował nie tylko pełnomocnictwem procesowym ale również pełnomocnictwem ogólnym) o tyle wykluczone jest udzielenie w ten sposób pełnomocnictwa do jego odebrania. W tym zakresie Sąd w pełni podziela tok rozumowania wskazany w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2013 roku II CSK 476/12. W niniejszej sprawie zaś za zarzutem potrącenia nie poszło złożone drugiej stronie oświadczenie o potrąceniu. Zarzut ten był więc bezskuteczny.
Rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów procesu oparto na przepisachart. 98 i 100 k.p.c.mając na uwadze fakt, że powód ostatecznie wygrał co do 41,66%. Na koszty sądowe składały się: zaliczka uiszczona przez pozwanych – 3000 zł, opłata od pozwu 22391 zł i wynagrodzenia pełnomocników po 7200 zł. Razem 39791 zł, z tego powód poniósł 29591 zł, a pozwani 10220 zł. Pozwani powinni ponieść 41,66% t.j. 16576,93, czyli w konsekwencji należało ich obciążyć kosztami procesu w kwocie 6356,93 zł.
Ponadto w sprawie pozostały nieuiszczone koszty sądowe w kwocie 7550,07 zł, którymi należało obciążyć strony stosownie do zakresu w jakim wygrały/przegrały proces.