Sąd Apelacyjny w Poznaniu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 229/19
Data wyroku: 2020-10-08 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON

UZASADNIENIE

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 229/19

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

2.

1

CZĘŚĆ WSTĘPNA

0.11.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

WYROK SĄDU OKRĘGOWEGO WP.Z DNIA(...)ROKU W SPRAWIE O SYGN. AKT III K 59/19

0.11.2. Podmiot wnoszący apelację

☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

0.11.3. Granice zaskarżenia

0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść
☒ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.11.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k.–błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.11.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2

Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

0.12.1. Ustalenie faktów

0.12.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

1.

W. Ż. (1)

⚫

czyn zarzucony zart. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniipolegający na tym, że:

- w okresie(...)roku na terenieH.,N.iP.w tym w miejscowościR., działając wspólnie i w porozumieniu z innymi ustalonymi i nieustalonymi osobami, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości substancji psychotropowej, w ten sposób, że brał udział w uzgodnieniu i zamówieniu u ustalonej osoby zakupu i dostawy zH.doP.amfetaminy w ilości 5 kilogramów, którą we wskazanym okresie, przez przejścia graniczne pomiędzyH.aN.orazN.aP.wK.do miejscowości(...)przewiózł dla niego samochodem markiA. (...)kurier-M. K. (1), któremu w zamian za dostarczone narkotyki zapłacił część należności w wysokości 10 000 złotych (z ustalonych 12 000złotych), w wyniku czego uzyskał korzyść majątkową w nieustalonej wysokości;
1. uprzednia karalność oskarżonego;

Informacja z Krajowego Rejestru Karnego

k. 394-396;

0.12.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

1.

W. Ż. (1)

⚫

czyn przypisany w wyroku Sądu Okręgowego zart. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, polegający na tym, że:

- w dniu 26 października 2016 roku w miejscowościR., działając wspólnie i w porozumieniu z innymi ustalonymi i nieustalonymi osobami, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, uczestniczył w obrocie znaczną ilością substancji psychotropowej w postaci amfetaminy w ilości 5 kilogramów, którą przyjął od kurieraM. K. (1), który przedmiotowy narkotyk przewiózł przez przejście graniczne pomiędzyH.aN.orazN.aP.wK.do miejscowości(...)samochodem markiA. (...), za co oskarżony zapłacił kurierowi kwotę 10 000 złotych;
1. uczestniczenie przez oskarżonego w obrocie znaczną ilością substancji psychotropowej;

(sytuacja równoznaczna z brakiem dowodów)

0.12.2. Ocena dowodów

0.12.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

1.

Informacja z Krajowego Rejestru Karnego

- dokument o charakterze urzędowym, sporządzony w przepisanej formie i przez uprawniony podmiot w zakresie jego kompetencji;

0.12.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

1.

2.

I. Z apelacji obrońcy:
1. naruszenie przepisu postępowania, tj.art. 424 k.p.k., polegające na sporządzeniu w niektórych aspektach ogólnikowego, niepełnego uzasadnienia wyroku, co uniemożliwiło kompleksowe zaznajomienie się z oceną tych okoliczności przez strony postępowania, a co dotyczyło następujących okoliczności:
1) wyjaśnienia przez Sąd na czym konkretnie ma polegać „uczestniczenie oskarżonego w obrocie substancja psychotropową”;
2) przedstawienia przez Sąd argumentów w zakresie tego, na jakich podstawach uznał, iż oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej;
2. naruszenie przepisu postępowania, tj.art. 410 k.p.k., polegające na uwzględnieniu w podstawie wyroku okoliczności nieujawnionych w trakcie postępowania karnego, tj. uznania za udowodniony faktu, że oskarżony uczestniczył w obrocie substancją psychotropową oraz, że działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, choć na te okoliczność Sąd nie przeprowadził żadnego dowodu;
3. naruszenie przepisu postępowania, tj.art. 7 k.p.k., polegające na dowolnej, a nie swobodnej ocenie zeznań świadkaM. K. (1), co przejawiało się w:
1) uznaniu ich za w pełni wiarygodne w sytuacji, gdy świadek ten wielokrotnie zmieniał swoje zeznania pod wpływem czynności wykonywanych w trakcie postępowania, a także nie uwzględniając faktu, że zeznania te były sprzeczne częściowo ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym;
2) wysnuciu wniosku, zgodnie z którym świadek prawidłowo wskazał miejsce dostarczenia narkotyków, choć jego relacja wprost wskazuje na inną nieruchomość niż ta przyjęta przez Sąd;
3) wysnuciu wniosku, zgodnie z którym świadek potwierdził tożsamość odbiorcy narkotyków używając słów „że kojarzy oskarżonego”, choć nie jest to stwierdzenie mogące być podstawą uznania tego faktu za ustalony;
4. naruszenie przepisu postępowania, tj.art. 7 k.p.k., polegające na dowolnej, a nie swobodnej ocenie wyjaśnień oskarżonego i uznania ich za niewiarygodne w znacznej części, choć przeciwko takiemu wnioskowi przemawia pozostały zgromadzony w sprawie materiał dowodowy;
5. naruszenie przepisu postępowania, tj.art. 7 k.p.k., polegające na dowolnej, a nie swobodnej ocenie akt sprawy III K 114/18 i uznaniu niegodnie z logiką, iż odmowa składania wyjaśnień przezW. K. (1)iP. Ł. (1)oraz jednoznaczne wyjaśnienia pozostałych członków grupy przestępczej, którzy nie wskazywali oskarżonego jako członka grupy, nie mają wpływu na ustalenie sprawstwa mojego mandanta, podczas gdy okoliczności te wspierają wersję podawaną przezW. Ż. (1);
6. naruszenie przepisu postępowania, tj.art. 7 k.p.k.w zw. zart. 173 § 1 k.p.k.oraz art.§ 12 ust. 1w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie warunków technicznych przeprowadzenia okazania z dnia(...)roku, polegające na uznaniu za wiarygodny materiał dowodowy okazania wizerunku oskarżonego, podczas gdy okazanie to zostało przeprowadzone wbrew ww. przepisom;
7. naruszenie przepisu postępowania, tj.art. 7 k.p.k., polegające na dowolnej, a nie swobodnej ocenie zapisów nawigacji, na które powołuje się Sąd i wyciagnięcie z nich wniosków wykraczających ponad treść tych dokumentów;
8. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na uznaniu, że obrona nie kwestionowała dokumentów w postaci sprawozdania z analizy kryminalnej oraz tablicy poglądowej, choć co innego wynika ze stanowiska procesowego obrony;
9. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na uznaniu, że oskarżony karany był pięciokrotnie, podczas gdy część wskazywanych wyroków uległa zatarciu;
10. a w konsekwencji uchybień natury procesowej – błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że:
1) oskarżony kontaktował się zM. K. (1)w dniu zdarzenia;
2) oskarżony odebrał od świadka narkotyki oraz przekazał mu pieniądze;
3)M. K. (1)pojawił się w dacie czynu na nieruchomości oskarżonego;
4) a w konsekwencji – oskarżony popełnił zarzucany mu czyn.
Z ostrożności procesowej skarżący obrońca zarzucił zaskarżonemu wyrokowi:
- naruszenie art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 1 § 1 k.k., polegające na jego błędnej wykładni i uznaniu, że w ustalonym stanie faktycznym oskarżony wypełnił ustawowe znamiona przestępstwa uczestniczenia w obrocie substancją psychotropową, podczas gdy oskarżonemu nie można przypisać sprawstwa takiego przestępstwa.
II. Z apelacji prokuratora:
1. obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu, to jest art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez jego zastosowanie, podczas gdy czynW. Ż. (1)należało zakwalifikować z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, jak to wskazano w akcie oskarżenia;
2. niesłuszne niezastosowanie przepadku równowartości przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa (to jest 5 kilogramów amfetaminy) i nieorzeczenie przepadku na rzecz Skarbu Państwa kwoty 12.000 zł odpowiadającej wartości tych narkotyków;
3. rażąca niewspółmierność kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec oskarżonego, która na skutek niedostatecznego uwzględnienia okoliczności popełnienia zarzuconegoW. Ż. (1)przestępstwa, w tym w szczególności ilości narkotyków będących przedmiotem popełnionego przez niego czynu, nie spełnia dyrektyw wymiaru kary określonych wart. 53 k.k.

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny
☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny
☒ zasadny
☐ częściowo zasadny
☐ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

I. Odnośnie apelacji obrońcy.
Apelacja obrońcy oskarżonego częściowo okazała się zasadna, co doprowadziło do zmiany zaskarżonego wyroku, zgodnie z kierunkiem wywiedzionego środka odwoławczego, aczkolwiek nie w stopniu przezeń postulowanym.
Na wstępie stwierdzić należy, iż apelacja obrońcy oskarżonego co do zasady zarzucała zaskarżonemu wyrokowi błąd w ustaleniach faktycznych, mający wynikać z niepełności materiału dowodowego (błąd "braku") oraz z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (błąd "dowolności"). W orzecznictwie Sądu Najwyższego wypracowano wymogi, którym podlegać musi ocena dowodów, aby nie przekształciła się w "dowolną". Tak więc przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochronąart. 7 k.p.k.wtedy, gdy:
- jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.), i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.),
- stanowi wyraz rozważenia wszystkich tych okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.),
- jest wyczerpujące i logiczne - z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego - uargumentowane w uzasadnieniu wyroku (art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.)
(por. wyr. SN z 16 XII 1974 r., Rw 618/74, OSNKW 1975, z. 3-4, poz. 47; SN V KK 375/02, OSN Prok. i Pr. 2004, nr 1, poz. 6; wyr. SN z 9 XI 1990 r.,(...)149/90, OSNKW 1991, z. 7-9, poz. 41; wyr. SN z 22 II 1996 r., II KRN 199/95, OSN PiPr 1996, nr 10, poz. 10; wyrok SA w Łodzi z 2001-01-17, II AKa 255/00, Prok.i Pr.-wkł. 2002/10/22; wyrok SA w Łodzi z2002-03-20,II AKa 49/02, Prok.i Pr.-wkł. 2004/6/29 i inne;M. C., Z. Doda: Przegląd...,P.. 1976, nr 2, s. 48;W. D.: Przegląd..., PiP 1976, nr 4, s. 119; Z. Doda,J. G.: Węzłowe problemy...,PS1996, nr 5, s. 46).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy, zgodzić należy się ze skarżącym, iż Sąd I instancji nie sprostał w pełni powyższym wymogom. Przede wszystkim nie uniknął błędów na etapie wnioskowania z przeprowadzonej przez siebie oceny dowodów, dokonując niepełnych ustaleń faktycznych, co w skutkach prowadziło do niezasadnego przypisania oskarżonemu udziału w obrocie substancją psychotropową w postaci amfetaminy.
Źródeł wadliwości zaskarżonego orzeczenia skarżący dotruje się w pierwszym rzędzie w niedostatkach pisemnych motywów wyroku, tj. w obrazieart. 424 k.p.k., co było jednak zarzutem chybionym.
Przypomnieć należy, iż zgodnie z treściąart. 424 § 1 k.p.k.uzasadnienie wyroku winno zawierać zwięzłe wskazanie, jakie fakty sąd uznał za udowodnione lub nieudowodnione, na jakich w tej mierze oparł się dowodach i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych oraz wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku. Ustawodawca nie wymaga zatem szczegółowego omówienia podstawy faktycznej i prawnej wyroku. W literaturze podnosi się, iż zwięzłe uzasadnienie to takie, które charakteryzuje rzeczowość, jasność, logiczność, i to zarówno w zakresie opisu stanu faktycznego i oceny dowodów (D. D., Uzasadnienie wyroku..., s.(...)– (...)). Oznacza to, że uzasadnienie wyroku nie powinno zawierać zbytecznego przytaczania treści zeznań i wyjaśnień oskarżonych, a także orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów powszechnych w kwestiach, które nie są kontrowersyjne. Z zadania tego wywiązał się Sąd orzekający w stopniu umożliwiającym skarżącemu krytykę odwoławczą, a Sądowi II instancji kontrolę odwoławczą w kontestowanym przezeń zakresie. Jakkolwiek by więc nie ocenić jakości wywodów Sądu orzekającego – które miejscami pozostaje lakoniczne - to ocenione kompleksowo, w powiązaniu z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie i prawidłowo ujawnionym na rozprawie, pozwala na prześledzenie toku rozumowania Sądu orzekającego, a w szczególności na ustalenie jakie fakty Sąd uznał za udowodnione i na jakich w tej mierze oparł się dowodach, dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych oraz jakie okoliczności miał na względzie przy wymiarze kary. Niewątpliwie takie sporządzenie uzasadnienia jest jego wadą i przyczynkiem do apelacji, nie mniej jednak, o zasadności podniesionego zarzutu nie może rozstrzygać wadliwa argumentacja pisemnych motywów wyroku, a treść dowodów ujawnionych w toku przewodu sądowego. Zgodnie bowiem z utrwalonymi w tej mierze poglądami, niespełnienie wymagań ustawowych w zakresie uzasadnienia nie może być utożsamiane z wadliwością rozstrzygnięcia. Formalnym tego potwierdzeniem jest treść obowiązującegoart. 455a k.p.k.Pogląd ten wypowiadany był zresztą również na gruncie stanu prawnego obowiązującego przed jego wprowadzeniem doKodeksu postępowania karnego, to jest przed dniem 1 lipca 2015 roku(naruszenieart. 424nie może mieć wpływu na treść wyroku, gdyż dochodzi do niego już po jego wydaniu - por. wyr. SN z 10 II 1984 r., IV KR 261/83, OSNPG 1984, nr 7-8, poz. 85; wyrok SA w Warszawie z 2013-04-12, II AKa 95/13, LEX nr 1312112).
Słabość powyższego zarzutu polega również na tym, iż apelujący mylnie utożsamia go z zarzutem błędu w ustaleniach faktycznych.
Przypomnieć należy, iż zarzut błędu w ustaleniach faktycznych może odnosić się tylko do tych ustaleń faktycznych, na podstawie których sąd wydaje orzeczenie. Może mieć dwie postacie, tj. błędu „braku" albo błędu „dowolności"(por. Z. Doda, A. Gaberle, Kontrola odwoławcza..., t. 2, s. 129).W obu przypadkach to uchybienie dotyczy sytuacji, gdy prawidłowo ujawniono dowody stanowiące podstawę orzeczenia, a także dokonano prawidłowej ich oceny. Oznacza to, że sąd, ustalając stan faktyczny, wziął pod uwagę wszystkie dowody ujawnione w postępowaniu, a także prawidłowo je ocenił (art. 7). Natomiast ustalając stan faktyczny na podstawie tych dowodów, sąd pominął wynikające z nich fakty (okoliczności) istotne w sprawie albo ustalił fakty, które wcale z danego dowodu nie wynikają lub wynikają, ale zostały zniekształcone (przeinaczone). W pierwszym przypadku błąd („braku") polega na nieustaleniu określonego faktu, który wynika z dowodu. W drugim przypadku błąd („dowolności") ma miejsce wówczas, gdy w ustaleniach faktycznych został wskazany fakt, który nie wynika z przywołanego dowodu, albo gdy z przywołanego dowodu wynika określony fakt, ale został on w ustaleniach faktycznych zniekształcony (przeinaczony). Błąd dowolności może polegać również na wadliwym wnioskowaniu z prawidłowo ustalonych faktów.
Odnosząc powyższe wywody na grunt niniejszej sprawy uznać należy, iż wysunięty przez apelującego zarzut błędu w ustaleniach faktycznych bez wątpienia ma postać błędu dowolności, jednakże należy go odnieść do faktów, na podstawie których Sąd Okręgowy wydał zaskarżony wyrok – te zaś w gruncie rzeczy ograniczają się do nabycia przezW. Ż. (1)w dniu 26 października 2016 roku wR., za cenę 10.000 zł, 5 kg amfetaminy za pośrednictwemM. K. (1), co ujawnia rozdźwięk pomiędzy treścią wyroku a tym co Sąd meriti przyjął za jego podstawę. Sytuacja ta - będąca skutkiem nie pisemnych niedostatków uzasadnienia, ale „błędu braku” - bez wątpienia nakazywała już w tym miejscu uznać apelację za częściowo zasadną. O tym będzie jednak mowa w dalszej części uzasadnia - przy analizie zarzutu ewentualnego apelacji obrazy prawa materialnego, który co do zasady można podnosić przy niekwestionowaniu stanu faktycznego.
Po takim „wyczyszczeniu przedpola”, zarzuty skarżącego w podstawowym zakresie należało uznać za nieskuteczne.
Przypomnieć wypada, że apelujący, mimo podniesienia zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji wielu reguł procedowania, zakwestionował przede wszystkim dokonaną przez Sąd meriti ocenę zeznań/wyjaśnieńM. K. (1), stojąc na stanowisku, iż dowód ten w żaden sposób nie powinien zostać uznany za wiarygodne, a tym samym stanowić podstawy dokonanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych co do winy i sprawstwaW. Ż. (1).
Sąd Apelacyjny zbadał tę ocenę w oparciu o krytykę przedstawioną w skardze apelacyjnej obrońcy i nie znalazł podstaw do jej kwestionowania. Brak było zatem podstaw do zasadnego twierdzenia o obrazie przepisuart. 7 k.p.k.Przypomnienia wymaga bowiem w tym miejscu, że zasada swobodnej oceny dowodów wyrażona w powołanym przepisie nakazuje sądowi, by oceniał znaczenie, moc i wiarygodność materiału dowodowego na podstawie wewnętrznego przekonania z uwzględnieniem wskazań wiedzy oraz doświadczenia życiowego, nie będąc przy tym związany żadnymi ustawowymi regułami dowodowymi. Nie oznacza to jednak, by dowody należało oceniać bez uwzględnienia ich wzajemnego kontekstu, czego w istocie rzeczy domagał się autor apelacji.
I tak deprecjonowanie dowodu z zeznańM. K. (1)i utrzymywanie, że bezpodstawnie pomówił onW. Ż. (1)ze względu na własny interes procesowy, ukierunkowany na zminimalizowanie grożącej mu odpowiedzialności karnej, nie wytrzymuje krytyki.
Faktem jest, iżM. K. (1)podjął szeroko pojętą współpracę z organami ścigania w ramach toczącego się odrębnie postępowania dotyczącego działającej na terenie, m.in.H.zorganizowanej grupy przestępczej, zajmującej się produkcją, handlem i przemytem narkotyków, głównie amfetaminy (vide: akta postępowania SO wP.o sygn. III K 114/18), co zresztą świadek przyznał wprost w czasie przesłuchania na rozprawie (vide: k. 246). Nie sposób jednak w ocenie Sądu odwoławczego li-tylko z tego względu zarzucać Sądowi I instancji, że dał wiarę zeznaniom wymienionego i poczynił na ich podstawie ustalenia faktyczne, wedle których to oskarżony w dniu(...)roku był odbiorcą 5 kg amfetaminy, które świadek przewiózł jako kurier zH.na zlecenieP. Ł. (1). Należy bowiem zauważyć, że obowiązujące ustawodawstwo przewiduje jako rozwiązania kodeksowe instytucję dobrowolnego poddania się karze, zastosowanie dobrodziejstwa - obligatoryjnego lub fakultatywnego - nadzwyczajnego złagodzenia kary czy nawet klauzuli niekaralności wobec sprawców przestępstw, podyktowane względami polityki karnej państwa, które mają na celu walkę z przestępczością, zwłaszcza tą zorganizowaną. W tej sytuacjiM. K. (1)miał prawo liczyć na to, że fakt podjęcia przez niego współpracy z organami ścigania oraz wymiaru sprawiedliwości zostanie wzięty pod uwagę przy ewentualnym ferowaniu wyroku. Świadek z taką motywacją zresztą się nie krył, składając szczegółową relację z posiadanej wiedzy na temat roli i udziału poszczególnych osób w narkotykowym procederze, obciążając zarówno siebie, jak i szereg innych osób, co oddają pełne protokoły przesłuchań świadka ze sprawy toczącej się przez Sądem Okręgowym wP.pod sygn. III K 114/18. Oczywiście taki dowód wymaga szczególnej ostrożności w jego ocenienie - nie tylko z punktu widzenia kryteriów motywacyjnych, czy zasad logiki i doświadczenia życiowego, ale także konfrontacji z innymi dowodami. Zasadom tym zadośćuczynił jednak Sąd meriti.
Przede wszystkim nie sposób podzielić przekonania skarżącego, że zmienność relacjiM. K. (1)nie pozwalała na obdarzenie ich walorem wiarygodności. Przede wszystkim Sąd Okręgowy miał w polu widzenia „nieścisłości” jakie pojawiły się w wyjaśnieniach świadka, weryfikując je przez pryzmat nie tylko całości procesowej wypowiedzi ww., ale także innych dowodów – nie wykluczając wizji w miejscu zdarzenia, co potwierdza dążenie Sądu I instancji do ustalenia prawdy materialnej w obliczu sytuacji, gdy jedynym dowodem wskazującym bezpośrednio na sprawstwo oskarżonego były właśnie zeznania/wyjaśnieniaM. K. (1).
Niezaprzeczalnie świadek zmiennie relacjonował na temat miejsca transakcji – początkowo wskazywał na adres(...)(w dniu(...)r. – k. 350), następnie podał okoliceT.(w dniu(...)r., po udziale w wizji lokalnej wS.– k. 352) i w końcu samR.(w dniu(...)r. – k. 354), by w czasie wizji lokalnej – błędnie opisanej jako eksperyment procesowy - zlokalizować nieruchomość położoną wR.pod numerem 14 (w dniu(...)r. – k. 6-8), a po okazaniu mu mapy z naniesioną trasą przejazdu samochodu, którym się poruszał w dniu(...)roku i zdjęciami posesji położonej wR.pod numerem 78 – ostatecznie wskazać ją jako miejsce docelowe rzeczonej transakcji (w dniu(...)roku – k. 355- 356).
Zważywszy, iżM. K. (1)był wR., jak zeznał, wyłącznie raz w życiu, a jego pobyt na posesji, gdzie doszło do transakcji trwał około dwóch minut i to o wczesnorannej październikowej porze dnia (co potwierdza zapis danych odczytanych z zabezpieczonej w śledztwie nawigacji samochodowej(...), którą świadek w tym czasie używał), nie może dziwić niestałość jego relacji w odnośnym zakresie - tym bardziej biorąc pod uwagę rodzaj uprawnianej w owym czasie przez świadka profesji, któremu w grupie - zajmującej się nielegalnym wytwarzaniem, produkcją oraz handlem narkotykami - przypadła rola kuriera. To zaś logicznie tłumaczy pomyłki świadka w określeniu miejsca tej konkretnej transakcji, która była zaledwie jedną z wielu.
Naturalnie, pewność ostatecznego wskazania może budzić zastrzeżenia, skoro świadek w czasie „eksperymentu procesowego” stanowczo wskazał na posesję położoną wR.pod numerem 14, a i podany przez niego opis miejsca transakcji odpowiadał ogólnemu wyglądowi ww. posesji (ostatni dom przy drodze w kierunku lasu ze znajdującą się obok szopą – komórką i trudnym podjazdem), gdy tymczasem posesja oskarżonego stanowi nowy budynek, tak samo jak i posadowiony obok niej murowany budynek gospodarczy. Bez wątpienia posesja oskarżonego nie jest ostatnią wR.- przy drodze prowadzącej do lasu - ale z pewnością także znajduje się w polu, a nawet bardziej, skoro posadowiona jest w większym oddaleniu od sąsiednich zabudowań aniżeli posesja usytuowania pod numerem 14. Nadto również ogrodzona jest płotem i zabudowana budyniem gospodarczym (vide: protokół wizji – k. 294-296 wraz z dokumentacją fotograficzną w aktach – k. 9-10, k. 297-323). Okoliczność tę miał jednak na uwadze także Sąd orzekający, który jawiące się w tym zakresie wątpliwości postanowił rozstrzygnąć przy pomocy wizji lokalnej, która pozwoliła mu na potwierdzenie, że w istocie podany przez świadka opis miejsca transakcji bardziej odpowiada posesji oskarżonego aniżeli tej położonej pod numerem 14, co skarżący zadaje się pomijać. Tymczasem zweryfikowanie odległości tych dwóch posesji od drogi głównej oraz posadowionych na tych posesjach budynków mieszkalnych od gospodarczych, a także obu tych siedlisk od sąsiednich zabudowań we wsi, pozwoliło Sądowi Okręgowemu wykluczyć, aby oskarżony mógł wjechać w głąbposesji nr (...)tak, aby zaparkować za podprowadzającym go pojazdem w odległości kilku metrów (3-5 m) oraz na wysokości budynku gospodarczego w odległości ok. 1,5-3 m od niego (vide: k. 268). Poza tym błędność pierwszego rozpoznania logicznie tłumaczy fakt, że oskarżony miał problem z odszukaniem adresu odbiorcy narkotyków – jak wynika z odczytu danych trasy, zapisanych w nawigacji samochodowej(...), oskarżony pierwotnie pojechał w złą stronę, kluczył poR.i zatrzymywał się w okolicyposesji nr (...), której skojarzenie w czasie wizji lokalnej doprowadziło go początkowo do błędnego wskazania. Wątek ten pozostaje w logicznym związku z zeznaniami świadka, w których opisywał on, że się zgubił i z tego względu kontaktował się telefonicznie z odbiorcą, który przyjechał do niego samochodem i pokierował na posesję, na której doszło do transakcji. Wprawdzie z danych bilingowych zabezpieczonych od świadka telefonów nie wynika, aby w tym czasie kontaktował się on z polskimi numerami a wyłącznie holenderskimi (vide: k. 31-32), jednakże nie sposób logicznie przyjąć, że w czasie zatrzymania świadka w dniu(...)roku zabezpieczono od niego wszystkie aparaty telefoniczne, którymi posługiwał się w czasie inkryminowanego zdarzenia - wręcz można stwierdzić, że tak nie było, skoro świadek był kurierem zorganizowanej grupy przestępczej i często zmieniał numery telefonów lub posługiwał się kilkoma jednocześnie (sam zeznał, że miał w tym samym czasie trzy aparaty telefoniczne, do których karty zmieniał co miesiąc – k. 265).
Dodatkowo wiarygodność relacji świadka uwiarygodnia zapis tras samochodowych odczytany z użytkowanej przezM. K. (1)nawigacji samochodowej(...)(vide: zapis odczytanych danych w wersji elektronicznej – k. 422). Dane te wprost potwierdzają, żeM. K. (1)kluczył wR.- dwukrotnie zawracał a posesja położona pod numerem 78 była jedyną, na którą świadek wjechał w głąb zabudowań prywatnych, co ma o tyle znaczenie, że była to jedyna transakcja narkotykowa jaką świadek przeprowadził wR.- w tym dniu jak i w ogóle (vide: zdjęcia map z zaznaczoną trasą przejazdu w dniu 26.10.2016 r. oraz zdjęciamiposesji pod nr (...)odtworzonymi przy pomocy aplikacjiG.maps street view – k. 16).
Bez wątpienia świadekK.zmieniał swoją relację pod wpływem czynności procesowych z udziałem organów procesowych, w tym rozpoznając miejsce transakcji ze stuprocentową pewnością dopiero po okazaniu mu zdjęć posesji zlokalizowanej pod numer 78 wR., wbrew jednak sugestiom skarżącego nie odbiera to jego zeznaniom mocy dowodowej. Nie sposób bowiem uznać, że okazywanieM. K. (1)w czasie przesłuchań map z trasami przejazdu w dniach(...)roku - bazującymi na danych zapisanych w użytkowanej przez świadka nawigacji samochodowej(...)oraz znajdującymi się w ogólnie dostępnej aplikacji internetowejG.maps street view zdjęciami posesji oskarżonego wyłączało prawo świadka do swobody wypowiedzi. Analiza zapisów protokołów przesłuchań dowodzi bowiem, że czynności te służyły weryfikacji wyjaśnieńM. K. (1)i miały na celu ich doprecyzowanie oraz wyjaśnienie rozbieżności, jakie na tle pozostałych dowodów niewątpliwie się jawiły. Przyznał, to zresztą sam świadek w czasie przesłuchania na rozprawie (k. 263-264). Oczywiście taki sposób składania zeznań ograniczał ich spontaniczność, ale nie pozbawiał walorów dowodowych.
Nie budzi bowiem wątpliwości, że świadek dzięki ww. czynnościom skojarzył tę konkretną transakcję i był w stanie odtworzyć jej szczegóły co do miejsca, osoby oraz przedmiotu - tak jak ją faktycznie zapamiętał. Nie tylko dostrzegł własne pomyłki, ale i podał ich logiczne wytłumaczenie. Wskazał także na tak znamienne fakty, jak to, że była to jedyna sytuacja, kiedy dostarczył aż 5 kg amfetaminy. Relacja świadka w tym zakresie od początku była stanowcza i nie podważa jej to, że świadek osobiście nie weryfikował wagi ani przedmiotu produktu, który dostarczył pod adres w(...)– wszak jak wyjawił - sam również brał udział w produkcji amfetaminy w postaci tzw. pasty oraz ją pakował (k. 262). Zatem, wożąc ją następnie jako kurier,M. K. (1)miał wystarczające rozeznanie w tym zakresie. Poza tym tego rodzaju proceder rządzi się swoimi prawami - opiera się na zaufaniu biorących w nich udział osób – tylko wtedy może bowiem dojść do dostawy „hurtowej” ilości amfetaminy i jej przemytu aż z terenuH..
RelacjęM. K. (1)pozytywnie weryfikują także bilingi telefoniczne, w świetle których kontaktował się on często z holenderskimi numerami telefonów, co potwierdza zeznania świadka odnośnie tego, że kiedy zamiast umówionej ceny 12.000 zł za dostarczone narkotyki ich odbiorca wręczył mu jedynie 10.000 zł, cenę tę konsultował z osobami, które wydały mu amfetaminę wH.To zaś nie może dziwić, skoro tam działała zorganizowana grupa przestępcza, zajmująca się m.in. produkcją amfetaminy w postaci pasty i jej sprzedażą. Wprawdzie działający w jej ramachP. Ł. (1)-ps. (...)czyW. K. (1)odmawiają wyjaśnień w sprawie, której przedmiotem jest działalność owej grupy, tudzież składają wyjaśnienia negujące ich udział w inkryminowanych czynach (vide: np. k. 3131, 3521 akt III K 114/18), jednakże udział i rolęM. K. (1)w grupie potwierdza nie tylko relacja przesłuchanego w niniejszym postępowaniuM. F., ale i wyjaśnieniaS. B.ps. (...)– oskarżonego w sprawie III K 114/18 Sądu Okręgowego wP.Nie sposób w tym miejscu pominąć i tego, że stanowiąca przedmiot niniejszego postępowania transakcja została zlecona, wedle zeznańM. K. (1), przezP. Ł. (1), który podówczas przebywał w Areszcie Śledczym wP., gdzie posiadał nielegalny telefon, za pośrednictwem którego kontaktował się, m.in. zM. K. (1), zlecając mu kolejne transakcje narkotykowe. Powyższe dowodzi, że wiele szczegółów zeznańM. K. (1)znalazło potwierdzenie w innych dowodach, co skarżący pomija, samemu narażając się na zarzut dowolności ocen.
Bez wątpienia natomiast zeznania świadka nie miały i nie mogły mieć w procesie samodzielnego znaczenia, m.in. z uwagi na wyżej opisany sposób jego przesłuchania. Okoliczność tę dostrzegł także Sąd orzekający, który mimo, iż potraktował zeznaniaM. K. (1)jako jedyny dowód wprost wskazujący na sprawstwo oskarżonego, to podkreślał rangę innych dowodów, pozytywnie je weryfikujących, w tym zapisów nawigacji samochodowej(...)używanej przez świadka, potwierdzających obecnośćM. K. (1)na posesji oskarżonego w dniu 26 października 2016 roku w godzinach 7:27 -7:29 (po korekcie czasu). Skarżący wprawdzie dowód ten kontestuje, zarzucając Sądowi I instancji również to, iż bezpodstawnie przyjął, że dowodu tego apelujący nie kwestionował. Ze stanowiskiem tym nie sposób się jednak zgodzić.
Faktem jest, że w piśmie procesowym z dnia(...)roku obrońca oskarżonego wystąpił z wnioskiem w trybieart. 344a § 1 k.p.k.o zwrot sprawy do śledztwa w celu uzupełnienia istotnych braków postępowania przygotowawczego, a w tym m.in. przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność dokładności odczytów z telefonów komórkowychM. K. (1)i ustalenia czy „

    telefonM. K.znajdował się na posesji oskarżonego”.Pozostałe wnioski dotyczyły konfrontacji, wizji lokalnej i czynności okazania (k. 226-228). Wniosek ten nie został uwzględniony przez Sąd Okręgowy (k. 248-250). W trakcie przewodu sądowego przeprowadzono konfrontację pomiędzy oskarżonym a świadkiemK.oraz ponowiono wizję lokalną. Konfrontacji z synem oskarżonegoK.nie sposób było przeprowadzić, albowiem skorzystał on z prawda do odmowy zeznań. Pozostałe wnioski dowodowe zawarte w piśmie z(...)roku, w tym odnośnie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, obrońca cofnął na rozprawie w dniu(...)roku (k. 326), zaś innych w toku przewodu sądowego nie zgłosił. W tym kontekście rację należało przyznać Sądowi orzekającemu, który ocenił jako w pełni wiarygodne wszystkie dokumenty (a więc i zapisy nawigacji samochodowej oraz dane logowania się telefonówM. K.) nie znajdując podstaw do ich podważania, m.in. dlatego, iż

    „także strony ich nie kwestionowały”(k. 10 uzasadnienia SO).
Nie sposób więc podzielić tezy, że obrona w piśmie procesowym podważała dokładność zapisów nawigacji samochodowej – czyniła to jedynie w początkowej fazie postępowania sądowego i w odniesieniu do logowań telefonów komórkowych a nie nawigacji samochodowej(...)używanej przezM. K. (1).
Z tego względu Sąd pierwszej instancji nie popełnił błędu - nie podejmując z urzędu inicjatywy dowodowej - uznając zebrany w sprawie materiał dowodowy za wystarczający do sprawiedliwego wyrokowania(por. postanowienie SN z 2019.01.09, II KK 466/2018:.lex 2616213).Poza tym do stwierdzenia miejsca, w którym logował się telefon, nie są potrzebne wiadomości specjalne. Opinia biegłego jest niezbędna wszędzie tam, gdzie stwierdzenie okoliczności mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia danej kwestii wymaga "wiadomości specjalnych", a więc takich, które wykraczają poza normalną, powszechną w danych warunkach rozwoju społecznego wiedzę, z uwzględnieniem zatem faktu rozwoju i powszechności wiadomości określonego typu w procesie zmian w sferze wiedzy ogólnej(Z. Doda, A.G., Dowody w procesie karnym, s. 79-80, tom I, 1995).Do wiadomości specjalnych nie należą zatem takie, które są dostępne dla dorosłego człowieka o odpowiednim doświadczeniu życiowym, wykształceniu i zasobie wiedzy. Ustalenie miejsc inicjowania połączeń, a także logowania telefonów komórkowych jest czynnością pracochłonną i czasochłonną, wymaga bowiem analizy danych przekazanych przez operatorów, nie sposób jednak uznać, by te czynności wymagały specjalnych wiadomości. Aktualnie, w zasadzie każdy dorosły człowiek posługuje się telefonem komórkowych, jest to jedno z najpopularniejszych urządzeń umożliwiających komunikowanie się – także podczas przemieszczania. Działanie każdego telefonu komórkowego polega na stałym wyszukiwaniu najbliższej stacji bazowej, która czynności te rejestruje. Jeżeli użytkownik telefonu nie przemieszcza się, to urządzenie systematycznie loguje się do tej samej stacji, jeżeli zmienia miejsce pobytu, trasę jego przemieszczania wyznaczają logowania do kolejnych - najbliższych, bądź najmniej obciążonych - stacji bazowych zlokalizowanych na trasie przemieszczania użytkownika telefonu. Te zasady, wobec naturalnego rozwoju cywilizacji a w jej ramach techniki, stanowią wiadomości powszechne w sferze wiedzy ogólnej. Oczywistym przy tym jest, że dane co do lokalizacji (geograficznej) i zasięgu poszczególnych stacji bazowych, są danymi, którymi dysponują wyłącznie operatorzy sieci, a w konsekwencji, także dla potrzeb postępowań karnych, tylko oni takich danych mogą udzielić. Skoro danymi takimi dysponują wyłącznie operatorzy, to oczywistym jest także, że tylko oni są źródłem informacji w zakresie tego, czy, a jeżeli tak, to kiedy określony numer telefonu logował się i do której stacji bazowej. Takie zasady działania telefonów komórkowych sprawiają, że relatywnie proste jest zlokalizowanie na podstawie miejsca logowania telefonu, obszaru, w którym w określonym czasie znajdował się użytkownik danego numeru telefonu. Takie też dane dla określonych numerów zostały przekazane dla potrzeb rozpoznawanej sprawy. Dane te pochodzą zatem od podmiotów nie związanych z żadną ze stron procesu i trudno wobec tego uznać, by istniały powody, jak i możliwości, ich przeinaczenia. Tego zresztą nie zarzuca skarżący. Samo wykorzystanie tych danych dla potrzeb postępowania karnego poprzez ustalenie na ich podstawie miejsca pobytu użytkownika określonego numeru telefonu jest zatem czynnością odtwórczą, której celem jest zlokalizowanie na mapie obszaru, jaki z danych operatora wynika. Czynność taka nie wymaga ani protokołu, ani innej procesowej formy jej utrwalenia, stąd jej udokumentowanie w formie tzw. analizy nie stanowi naruszenia zasad postępowania(tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 30 stycznia 2015 r., II AKa 238/14, LEX nr 1651984, KZS 2015/6/98).
Z odczytanych danych bilingowych wynika, że jeden z telefonów komórkowych świadkaK.(o nr 31 653 208 267) w dniu 26 października 2016 roku, pomiędzy godziną 7:16:18 a 7:31:51 logował się do stacji(...)położonych wS.iS.(k. 58). Miejscowości te położone są w bezpośredniej bliskości (4-9 km) miejsca zamieszkania oskarżonego, to zaś oznacza, że znajdowało się ono w zasięgu działania stacji(...), do których logował się telefonM. K. (1)w czasie, w którym wedle ustaleń Sądu Okręgowego miało dojść do inkryminowanej transakcji. Dowód ten już z założenia miał więc charakter pośredni a jego walor polegał na tym, że pozwał na prześledzenie kierunku i trasy, po której świadek przemieszczał w dniu i czasie zdarzenia, nie pozostając w opozycji do zeznań świadka, jak i innych dowodów, w tym zapisów z nawigacji samochodowej. Te ostatnie wprawdzie apelujący kontestuje, dostrzegając ich wagę za Sądem orzekającym, mimo iż w czasie przewodu sądowego tego nie czynił, jednakże w ocenie instancji odwoławczej całkowicie bezzasadnie.
Przede wszystkim w odniesieniu do tego dowodu zachowują aktualność wcześniejsze wywody na temat logowań telefonów komórkowych - nawigacja satelitarna, jest bowiem obecnie tak popularna, jak i telefony komórkowe. Powszechny system nawigacji(...)bazuje na satelitach, krążących na orbicie. Wyznaczanie pozycji opiera się na pomiarze czasu dotarcia sygnału z satelity do odbiornika, co umożliwia obliczenie odległości pomiędzy odbiornikiem i satelitą. Do określenia precyzyjnej lokalizacji urządzenia, niezbędne jest obliczenie odległości od co najmniej czterech satelitów. Satelita nawigacyjny wysyła dane o własnej pozycji do odbiornika(...). Odbiornik(...)zaś, oblicza odległość od satelity. Na tej podstawie „wie”, że znajduje się w dowolnym miejscu planety, do którego satelita ma zasięg. Każda nawigacja samochodowa działa tak samo: urządzenie(...)oblicza pozycję opisaną wyżej metodą i zaznacza ją na elektronicznej mapie. Przeciętna dokładność urządzeń konsumenckich wynosi +- 15 m w "normalnych" warunkach. Oczywistym bowiem jest, że sygnał może być tłumiony przez warunki atmosferyczne, ukształtowanie terenu czy zacienienie. Zauważyć jednak należy, że wieśR.nie jest położona w górach czy lesie ani nie jest terenem o gęstej i wysokiej zabudowie, a i świadek nie wspominał o wyjątkowo złych warunkach pogodowych typu nawałnica deszczu bądź śniegu. W obecnych czasach jest to wiedza ogólnie dostępna i znana każdemu świadomemu użytkownikowi nawigacji samochodowej(...)(por.(...)W świetle powyższego zapis trasy nawigacji samochodowej używanej przezM. K. (1)pozwolił na dokładne zlokalizowanie jego pojazdu, w tym posesji, na którą (jako jedyną) wjechał w głąb zabudowań prywatnych w dniu(...)r. w miejscowościR.. Zgodzić należy się ze skarżącym, że zapis lokalizacji urządzenia(...)wskazywał jedynie na położenie samochodu, jednakże powiązanie tych danych z zeznaniami świadka pozwalało na wnioskowanie, że powodem tego było nie poszukiwanie właściwego miejsca dostawy a przeprowadzenie transakcji z odbiorcą. Mając w samochodzie taki towarM. K. (1)nie ryzykowałby wjazdy w głąb cudzej posesji li-tylko po to by spytać o drogę, tym bardziej o tak wczesnej porze i mijając po drodze szereg innych budynków mieszkalnych. Poza tym, gdyby świadek tylko tam zaparkował i udał się pieszo pod inny adres, to z pewnością jego samochód nie znajdowałby się w obrębie posesji oskarżonego przez dwie minuty, skoro najbliższy budynek położony jest w odległości ok. 100 m od miejsca zamieszkaniaW. Ż. (1).
Kończąc ten wątek zauważyć należy, iż sam odczyt danych zapisanych w pamięci urządzeń cyfrowych, zabezpieczonych w chwili zatrzymaniaM. K. (1), tj. używanych przez niego telefonów komórkowych oraz nawigacji samochodowej, nastąpił przy pomocy powołanego do tego celu biegłego – autora opinii, do której załącznik stanowi płyta znajdująca się aktualnie na karcie 422 a nie 11 akt postępowania (vide: k. 9-11). Sama zaś ich interpretacja bynajmniej nie wymaga wiadomości specjalnych, co wyżej wykazano.
Zgodzić należało się z apelującym, że czynność okazania wizerunku oskarżonegoM. K. (1), w czasie której rozpoznał on wizerunekW. Ż. (1)w dniu 19 kwietnia 2017 roku (k. 357) została przeprowadzona w śledztwie wadliwie.
W myśl bowiem § 12 ust. 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie warunków technicznych przeprowadzenia okazania z dnia(...)r. (Dz.U. Nr 104, poz. 981) organ dokonujący okazania wizerunku osoby powinien zapewnić, aby podczas okazania wizerunek ten znajdował się wśród wizerunków innych osób, które powinny być w zbliżonym wieku oraz mieć podobny do niej wzrost, tuszę, ubiór i inne cechy charakterystyczne. Konfrontując powyższe z tablicą poglądową okazaną świadkowi, nie budzi wątpliwości to, że osoby, których zdjęcia zamieszczono na tablicy prezentowały się jako osoby zdecydowanie młodsze a ich fotografie były kolorowe w przeciwieństwie do zdjęcia z wizerunkiemW. Ż. (1)(k. 186).
Bez wątpienia obowiązkiem organu procesowego, który podjął decyzję o przeprowadzeniu okazania, jest wykonanie tej czynności w warunkach wyłączających sugestię (art. 173 § 1 zd. 2). Czynność okazania ma charakter niepowtarzalny, dlatego zasady jej przeprowadzania, kładą szczególny nacisk na wyłączenie ewentualnej sugestii osoby przesłuchiwanej przy identyfikacji przez niego osoby, wizerunku osoby, jej głosu albo rzeczy(wyr. SN z 18.7.2013 r., III KK 92/13,L.).Brak jednak spełnienia wszystkich warunków, jakie powinny zostać zapewnione przy okazaniu, nie musi prowadzić do dyskwalifikacji wartości dowodowej tej czynności procesowej, jako że wartość dowodową depozycji osoby rozpoznającej należy ocenić w konfrontacji z innymi dowodami zebranymi w sprawie i okolicznościami, w jakich doszło do okazania(por. wyr. SN z 18.7.2013 r., III KK 92/13, OSNKW 2013, Nr 11, poz. 98).Oceniając zatem wyniki tej czynności z powyższego punktu widzenia, należało uznać, że w pełni zasadnie Sąd orzekający obdarzył ją walorem przydatności procesowej, a tym samym dał wiarę zeznaniomM. K. (1), że w wizerunkuW. Ż. (1)rozpoznał on osobę, której faktycznie w dniu(...)r. dostarczył 5 kg amfetaminy za cenę 10.000 zł.
Przede wszystkim świadek konsekwentnie opisywał swojego odbiorcę jako mężczyznę w wieku ok. 50 lat, wzrostu ok. 175 cm i masywnej budowie ciała (k. 35, 353, 7), co bezspornie odpowiadało wyglądowi zewnętrznemu oskarżonego. Ponadto w czasie okazaniaM. K.wskazał na wizerunek oskarżonego z całą stanowczością, nie sygnalizując żadnych w tym zakresie wątpliwości, jak w przypadku miejsca transakcji. Wprawdzie z reguły preferuje się okazanie bezpośrednie, którego w śledztwie nie przeprowadzono, jednakże ustawa nie nakłada takiego obowiązku – przydatność „powtórnego” okazania zależy od realiów faktycznych i dowodowych konkretnej sprawy. Ponieważ świadek dokonał jednoznacznego rozpoznania, po upływie niespełna 6 miesięcy od zdarzenia, dodatkowo podpartego zapisami nawigacji samochodowej i wynikami logowania telefonu komórkowego, organy śledcze mogły uznać tę czynność za dowodowo zbędną. Wnioskowania tego nie podważa okoliczność, że świadek na rozprawie jedynie „kojarzył” oskarżonego, ale nie był w stanie odtworzyć z jakich okoliczności. Biorąc pod uwagę upływ czasu i jednorazowość kontaktu świadka z oskarżonym oraz jego krótkotrwałość, miał on prawo „nie kojarzyć” okoliczności, w których miał do czynienia z jego osobą – tym bardziej, że od czasu okazania świadek - z racji jego roli w innych postępowaniach - uczestniczył w szeregu czynności procesowych, w tym okazaniach dotyczących licznych osób. W tym stanie rzeczy fakt, że na rozprawie nie był w stanie skojarzyćW. Ż. (1)z odbiorcą narkotyków przydaje jego zeznaniom wręcz wiarygodności i świadczy o tym, że nie chciał on oskarżonego obciążać ponad miarę. To zaś jednoznacznie podważa lansowaną w apelacji tezę o tendencyjnym charakterze relacji procesowejM. K. (1).
Na trafność wskazania osobyW. Ż. (1)w śledztwie wskazuje pośrednio i to, żeW. Ż. (1)miał w przeszłości - i to nie odleglej w stosunku do czasu inkryminowanego zdarzenia - do czynienia z narkotykami, za co został skazany wyrokiem Sądu Okręgowego wP.w sprawie o sygn. akt III K 40/16 (vide k. 188 - 196), analogicznie jego synowie.M. K. (1)nie mógł jednak pomylić ojca z synami już z racji różnicy wieku, jak i dlatego, że jeden z nich -T. Ż.od 4 września 2016 roku był pozbawiony wolności (k. 71). Jakkolwiek obydwaj synowie oskarżonego wykazują związki z grupą, w ramach której działał świadekK..K. Ż.dostarczył bowiemP. Ł. (1)w dniu(...)roku paczkę ze sprzętem RTV do AŚ wS.(vide: informacje SW – k. 259), zaśT. Ż.miał nabywać narkotyki odT. Z., objętego aktem oskarżenia w sprawie III K 114/18 Sądu Okręgowego.
Okoliczność, że przeprowadzone w sprawie postępowanie nie wykazało jakichkolwiek związków oskarżonego z działalnością ww. zorganizowanej grupy przestępczej, nie podważa trafności powyższego wnioskowania – wszak nie każda transakcja narkotykowa musi odbywać się w ramach zorganizowanej grupy przestępczej trudniącej się tego rodzaju procederem. Doświadczenie orzecznicze Sądu wskazuje, iż wcale nierzadkie są przypadki transakcji odbywających się poza grupą - osoby parające się tego typu procederem przeważnie stanowią hermetyczne, wzajemnie się wspierające środowisko, co nie oznacza, że osoby doń należące zawsze stanowią stałą, zorganizowaną strukturę.
W rezultacie w pełni trafnie Sąd orzekający poczytał wyjaśnienia oskarżonego w zakresie w jakim zaprzeczył, aby nabył za pośrednictwemM. K. (1)5 kg amfetaminy za cenę 10.000 zł, za niewiarygodne, jako sprzeczne z resztą dowodów, na których się oparł oraz obliczone na uniknięcie grożącej mu odpowiedzialności karnej. Ubocznie zauważyć należy, iż oskarżony ma prawo do złożenia wyjaśnień i nie ma obowiązku wykazywania swojej niewinności. Niemniej, w przypadku ich złożenia, stanowią one specyficzny dowód w procesie karnym – z jednej strony bowiem pochodzą od osoby, która w zakresie zdarzenia będącego przedmiotem osądu może dysponować najszerszą wiedzą, a z drugiej strony jest bezpośrednio i osobiście zainteresowana wynikiem procesu. Okoliczność ta sama w sobie nie przesądza o niewiarygodności wyjaśnień oskarżonego. W sytuacji jednak negowania sprawstwa, osoba taka - z natury rzeczy - zainteresowana jest przedstawieniem siebie w korzystnym położeniu. W takim układzie procesowym, ocena pochodzących od niej depozycji procesowych, winna być dokonana z należytą ostrożnością - na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów, ocenianych swobodnie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego (art. 7 k.p.k.). Wymogom tym, wbrew stanowisku skarżącego, zadośćuczynił Sąd Okręgowy.
W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż Sąd I instancji nie dopuścił się również błędu w ustaleniach faktycznych, uznając iżW. Ż. (1)nabył za pośrednictwemM. K. (1)5 kg amfetaminy za kwotę 10.000 zł. Przypomnieć tu trzeba, iż o dopuszczeniu się uchybienia określonego wart. 438 pkt 3 k.p.k.można zasadnie mówić jedynie wówczas, gdy trafność ocen i wniosków wyprowadzonych przez Sąd I instancji z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego nie odpowiada prawidłowościom logicznego rozumowania. Sama zaś tylko możliwość przeciwstawienia ustaleniom Sądu orzekającego odmiennego poglądu nie może prowadzić do wniosku o popełnieniu błędu w ustaleniach faktycznych.
W tych warunkach w pełni aktualizował się podniesiony przez apelującego obrońcę zarzut ewentualny obrazy prawa materialnego. W świetle bowiem poczynionych przez Sąd orzekający ustaleń brak było podstaw do zakwalifikowania zachowania oskarżonego z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, skoro zabrakło w nich ustaleń odnośnie wyczerpania przezW. Ż. (1)jednego ze znamion ustawnych tego typu czynu zabronionego, a mianowicie „uczestnictwa w obrocie”. Jak trafianie zauważył skarżący pisemne motywy wyroku ograniczają się w tym zakresie wyłącznie do przytoczenia brzmienia ustawy oraz przyjętej w orzecznictwie ich wykładni (vide k. 13, 14 uzasadnienia SO). Uchybienia tego nie sposób sprowadzać wyłącznie do obrazyart. 424 k.p.k.– nie chodzi bowiem w tym przypadku o nazbyt zwięzłe sporządzenie uzasadnienia, które ewentualnie utrudnia kontrolę odwoławczą a stronom poznanie motywów, którymi kierował się Sąd meriti wydając zaskarżony wyrok, ale o brak adekwatnych ustaleń faktycznych, których nie mógł poczynić Sąd Apelacyjny z racji kierunku wywiedzionego środka odwoławczego ani też uchylić w tym celu zaskarżonego wyroku. Wprawdzie apelację od zaskarżonego wyroku wniosła także strona przeciwna, i to na niekorzyść oskarżonego, zauważyć jednak należy, iż Sąd odwoławczy co do zasady może orzec na niekorzyść oskarżonego tylko wówczas, gdy wniesiono na jego niekorzyść środek odwoławczy i w granicach zaskarżenia oraz w razie stwierdzenia uchybień podniesionych w środku odwoławczym (art. 343 k.p.k.). Ponieważ apelacja prokuratora w całości okazała się bezzasadna a nie podnosiła tego rodzaju zarzutu, jak również nie zaktualizowały się przesłanki nakazujące wydanie Sądowi odwoławczemu orzeczenia niezależnie od granic zaskarżenia (videart. 439 § 1, art. 440 i 455. k.p.k.), orzeczenie przez Sąd Apelacyjny, wbrew zakazowi reformationis in peius, stanowiłoby ewidentne naruszenie gwarancji procesowych oskarżonego.
Kontynuując wcześniejszy wątek, przypomnieć należy, iż poczynione w sprawie przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne ograniczały się w zasadzie do samego faktu niezgodnego z przepisami ustawy nabycia określonej ilości środków psychoaktywnych przez oskarżonego. Brak natomiast relewantnych odniesień do osoby nabywcy i do celu tego nabycia. Tymczasem w orzecznictwie wielokrotnie wskazywano, że dla możności przypisania sprawstwa czynu z art. 56 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii nie wystarcza zdawkowe odwołanie się jedynie do znaczenia językowego definicji zawartej w ust. 34 art. 4 przedmiotowej ustawy. Przepis art. 4 pkt 34 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zawiera legalną definicję pojęcia "wprowadzenia do obrotu" - jest nim udostępnienie osobom trzecim, odpłatnie lub nieodpłatnie, środków odurzających, substancji psychotropowych, prekursorów, środków zastępczych lub nowych substancji psychoaktywnych. W świetle tej definicji uczestniczenie w obrocie to przyjęcie odpłatnie bądź nieodpłatnie przez osobę nie będącą konsumentem tychże środków lub substancji w celu późniejszego ich przekazania innej osobie, niebędącej konsumentem. Tak więc, podstawowym identyfikatorem omawianych tu zachowań będzie osoba odbiorcy narkotyków oraz przyświecający mu cel wejścia przez niego w ich posiadanie. Zaprezentowane stanowisko jest powszechnie przyjmowane w orzecznictwie i doktrynie(por. wyrok SA w Białymstoku z 2013-06-28, II AKa 106/13, LEX nr 1350346; wyrok SA w Łodzi z 2009-07-21, II AKa 123/09, OSAŁ 2010/3/29; wyrok SA w Krakowie z 2006-10-31, II AKa 177/06, KZS 2006/12/31, wyrok SA w Krakowie z2006-09-28, II AKa 135/06, KZS 2006/11/37; Katarzyna Łucarz, Anna Muszyńska: Komentarz do art. 56 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii; stan prawny 2007.12.01; Tomasz Strogosz Ustawa o przeciwdziałaniu narkomani Komentarz, Wydanie 2 C.H. Beck, Warszawa 2008r.)
Sąd Okręgowy nie tylko, że nie poczynił ustaleń faktycznych odnośnie uczestnictwa oskarżonego w obrocie amfetaminą, to wręcz ustalił, żeW. Ż. (1)obejmował swoim bezpośrednim zamiarem wyłącznie posiadanie rzeczonej substancji psychotropowej: „Oskarżony działał przy tym umyślnie i to w zamiarze bezpośrednim. Miał pełną świadomość podejmowanych przez siebie czynności, o czym świadczy chociażby fakt, że pokierowałM. K. (1)do swojej posesji, ichciał wejść w posiadanie substancji psychotropowejw znacznej ilości”(vide: k. 15 uzasadnienia SO). Bez wątpienia zabrakło w tym miejscu ustaleń, że zamiar oskarżonego nie dotyczył jedynie samego władztwa nad nabytą za pośrednictwemM. K. (1)amfetaminą, ale szedł dalej i obejmował jej udostępnienie (odpłatne tudzież nieodpłatne) kolejnym osobom niebędącym jej konsumentami.
Pomimo, że niemożliwa była subsumpcja tak ustalonego zachowania oskarżonego pod znamiona typu czynu zabronionego z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, to nie było ono prawnie irrelewantne – co czyniło wniosek skarżącego o uniewinnienieW. Ż. (1)z powyższego względu - za zbyt daleko idący.
Ustalenie bowiem przez Sąd Okręgowy, że oskarżony niezgodnie z przepisami ustawy nabył 5 kg amfetaminy za cenę 10.000 zł, obejmując swoją pełną świadomością (zamiarem bezpośrednim) tak przedmiot, jak i ilość tego rodzaju substancji psychotropowej, stanowiło o wyczerpaniu przezW. Ż.w całości znamion ustawowych typu czynu zabronionego określonego w art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.
Przepis art. 62 ust. 2 ww. ustawy penalizuje wszak nielegalne (czyli wbrew przepisom zwłaszcza art. 33, 34, 42 ustawy) posiadanie – rozumiane jako faktyczne, choćby krótkotrwałe, władztwo nad rzeczą - środków odurzających lub substancji psychotropowych w znacznych ilościach.
Ustalenia i wywody Sądu meriti na temat „nielegalności” obrotu amfetaminą - a więc i jej posiadania przez oskarżonego - oraz „znacznej ilości” w odniesieniu do tego rodzaju substancji psychotropowej są prawidłowe i adekwatne także na gruncieart. 62 ust. 2, co czyniło zbędnym ich powielanie. Powyższe należy odnieść także do kwestii zamiaru, co unaocznia wyżej zacytowany fragment uzasadnienia Sądu Okręgowego. Bez wątpienia zamiarowi oskarżonego towarzyszył także cel osiągnięcia korzyści majątkowej. Faktem jest, iż Sąd orzekający nie wykazał, że oskarżony, nabywając 5 kg amfetaminy, uzyskał korzyść majątkowądla siebie, jednakże korzyścią majątkową w rozumieniuart. 115 § 4 k.k.jest również korzyść dla kogo innego, co pomija apelujący. Tymczasem w sprawie zostało bezspornie dowiedzione, żeW. Ż. (1)zakupił 5 kg amfetaminy za kwotę 10.000 zł, którą przekazał za pośrednictwem kuriera sprzedającemu. W świetle tych okoliczności uprawnionym było więc wnioskowanie, że oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.
Wobec powyższego Sąd Apelacyjny uznał, żeW. Ż. (1)ustalonym w sprawie zachowaniem wyczerpał znamiona przestępstwa zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz. U. z 2019 roku, poz. 852- t.j.) i stosowanie do tego przeredagował opis czynu tak by odpowiadał on znamionom typu czynu zabronionego, które oskarżony, wedle ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego, zrealizował.
Zmiany ustawy w czasie były z punktu widzenia sytuacji prawnej oskarżonego irrelewantne w rozumieniuart. 4 § 1 k.k., co uzasadniało przyjęcia za podstawę rozstrzygnięć w wyroku Sądu odwoławczego – analogicznie jak w przypadku Sądu I instancji - brzmienia ustawy obowiązującego w chwili orzekania.
Na koniec podnieść należy, iż zarzut błędnego ustalenia przez Sąd meriti uprzedniej pięciokrotnej karalności oskarżonego był chybiony – skarżący w sposób ogólnikowy podniósł ten zarzut, nie wskazując na konkretne skazania, które wedle jego oceny uległy zatarciu z mocy prawa.
Przypomnieć zatem należy, że przepisart. 108 k.k.wprowadza zasadę równoczesności zatarcia skazań, jeżeli sprawcę skazano za dwa przestępstwa nie pozostające w zbiegu lub ich większą liczbę, a także jeżeli skazany po rozpoczęciu, lecz przed upływem okresu wymaganego do zatarcia skazania ponownie popełnił przestępstwo. Skutkiem tej zasady jest dopuszczalność jednoczesnego zatarcia wszystkich skazań w sytuacji, gdy:
- sprawca po popełnieniu przestępstwa w okresie od wydania wyroku do dnia rozpoczęcia okresu wymaganego do zatarcia skazania, tj. do dnia wykonania, darowania lub przedawnienia wykonania kary, ponownie popełnia przestępstwo (art. 108 in principio); przepis ten oczywiście może mieć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy skazany popełnił ponownie przestępstwo, za które został prawomocnie skazany, przed rozpoczęciem okresu do zatarcia skazania(por. wyr. SN z 17.5.2000 r., V KKN 104/00, niepubl.),
- sprawca ponownie popełnia przestępstwo po rozpoczęciu, a przed upływem okresu wymaganego do zatarcia skazania (wart. 108 in fine k.k.).
Ponowne popełnienie przestępstwa i w tym ostatnim przypadku musi być stwierdzone prawomocnym wyrokiem(Z. Sienkiewicz, w: M. Bojarski, J. Giezek, Z. Sienkiewicz, Prawo karne materialne, 2010, s. 414; I. Zgoliński, w: Konarska-Wrzosek, Kodeks, 2018, s. 582; wyr. SN z 8.1.2019 r., III KK 699/18, Legalis; A. Wąsek, w: Wąsek, Kodeks karny, t. 1, 2005, s. 771).Nie chodzi – jak twierdzi się w literaturze – o czas popełnienia przestępstwa(N. Kłączyńska, w: Giezek, Kodeks karny, 2012, s. 654),gdyż ten jest określany zgodnie zart. 6 § 1 k.k., a o to czy rzeczywiście przestępstwo zostało popełnione, a fakt ten zaś może być stwierdzony dopiero w prawomocnym wyroku(vide: komentarz do art. 108 w: Kodeks karny. Komentarz pod red. R. Stefańskiego, 2020, wyd. 5/Stefańska, Legalis/el).
Analiza danych o karalności oskarżonego prowadzi do wniosku, że w okresie pomiędzy datą pierwszego (wedle daty prawomocności) wyroku skazującego SR wT.z dnia(...)r. w sprawie o sygn. akt K 468/03, prawomocnego w dniu(...)r., którym orzeczono karę 1 roku pozbawienia wolności wykonaną w dniu(...)r. -W. Ż. (1)dopuścił się przestępstw, za które został prawomocnie skazany w dniu(...)r. wyrokiem SR wT.w sprawie o sygn. akt VI K 327/03 na kary grzywny, które wykonano jako karę łączną w dniu(...)r. W tym przypadku reguła zart. 108 k.k.in principio nie pozwalała na zatarcie skazania w sprawie o sygn. VI K 327/03 przed zatarciem skazania w sprawie K 468/03 SR wT.. Te ostatnie zaś mogło nastąpić najwcześniej po upływie 10 lat od wykonania kary, tj. z upływem dnia(...)r., tyle że w okresie biegu tego terminuW. Ż. (1)dopuścił się kolejnych przestępstw, za które został prawomocnie skazany:
- w dniu(...)r. (wyrokiem SR wP.w sprawie o sygn. akt II K 1405/11), m.in. na karę grzywny, którą wykonano dnia(...)r.
- w dniu(...)r. (wyrokiem SR wT.w sprawie o sygn. akt II K 126/15), m.in. na karę 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania kary na okres 3 lat próby, która upłynęła z dniem(...)r.,
- w dniu(...)r. (wyrokiem SO wP.w sprawie o sygn. III K 40/16) na m.in. karę łączną 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 5 próby, która zakończy swój bieg z dniem(...)r.
Okres do zatarcia wszystkich skazań kończy się więc z upływem najpóźniejszego okresu dotyczącego któregokolwiek z tych skazań (

M. C., Prawo karne materialne, s. 485;I. A., Polskie prawo, s. 342).Ponadto, zgodnie z art. 21 noweli z 20.02.2015 r., skazanie prawomocnym wyrokiem na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania zapadłe przed(...)r., jeśli do tego czasu nie nastąpiło jego zatarcie, ulega po tej dacie zatarciu po myśliart. 76 § 1 k.k.w brzmieniu obowiązującym od wejścia w życie wskazanej ustawy nowelizacyjnej (obecnie od(...)r., chodzi tu oart. 76 § 1 i 1b k.k.), a więc przy zastosowaniuart. 108 k.k.Jednocześnie ustawa nowelizująca z dnia(...)r. do wprowadzonych przez nią zmian w przepisach dotyczących zatarcia skazania wyłączyła stosowanieart. 4 § 1 k.k.Taki też pogląd dominuje w doktrynie prawa karnego

    (vide: M. Filar (red.) M. Hofmański, L. Paprzycki, A. Sakowicz, Komentarz do art. 76 Kodeksu karnego, Warszawa 2016; J. Majewski, Komentarz do zmian 2015 r., komentarz do zmiany art. 76 Kodeksu karnego, Warszawa 2015, V. Konarska-Wrzosek, Komentarz do art. 76 Kodeksu karnego, Warszawa 201 - por. wyrok SN z 8.11.2016 r., V KK 265/16, LEX nr 2148674).

Zatem w przypadku oskarżonego bieg okresu przedawnienia rozpocznie swój bieg od daty wykonania (darowania lub przedawnienia wykonania) kary orzeczonej ostatnim wyrokiem, a zatarcie skazania nastąpi wyłącznie w odniesieniu do wszystkich wyroków jednocześnie – także w przypadku skazań na kary samoistnej grzywny - zasada jednoczesnego zatarcia wszystkich skazań zart. 108 k.k.obowiązuje także po nowelizacji przepisów o zatarciu skazania, w tym i po skróceniu do roku okresu do zatarcia skazania na grzywnę zart. 107 § 4a k.k.
II. Odnośnie apelacji prokuratora.
Apelacja oskarżyciela publicznego nie zasługiwała na uwzględnienie. Ponieważ skarżący prokurator nie złożył wniosku o uzasadnienie wyroku, Sąd odwoławczy jedynie w skrócie odniesie się do zarzutów podniesionych w apelacji prokuratora.
Na wstępie stwierdzić należy, że choć apelacja zarzucała zaskarżonemu rozstrzygnięciu w odniesieniu do czynu przypisanego oskarżonemu wprost obrazę prawa materialnego - in concreto art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez jego zastosowanie zamiast prawidłowej kwalifikacji zarzuconego czynu z art. 55 ust. 1 i 3 ww. ustawy - to jej analiza przez pryzmat argumentów podniesionych w uzasadnieniu środka odwoławczego prowadzi do wniosku, że w istocie kwestionowała ona zasadność poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych odnośnie braku udziału oskarżonego w wewnątrzwspólnotowym nabyciu znacznej ilości substancji psychotropowej w postaci 5 kg amfetaminy. Sama bowiem obraza prawa materialnego (error iuris) polegać może na błędnej wykładni przepisu, zastosowaniu nieodpowiedniego przepisu lub zastosowaniu go w niewłaściwy sposób, zastosowaniu danego przepisu, mimo zakazu określonego rozstrzygania lub niezastosowaniu normy, której stosowanie było obowiązkowe. Podzielić zatem należy tezę, że:"obraza prawa materialnego ma miejsce wtedy, gdy stan faktyczny został w orzeczeniu prawidłowo ustalony, a nie zastosowano do niego właściwego przepisu"(por. wyrok SN z 21 czerwca 1978 r., I KR 124/78, OSNPG 3/1979, poz. 51), zatem"nie ma obrazy prawa materialnego, jeżeli wada orzeczenia jest wynikiem błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za jego podstawę"(por. wyrok SN z 2 sierpnia 1978 r., I KR 155/78, OSNKW 12/1979, poz. 233). W takich wypadkach podstawą odwoławczą"może być tylko zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku (...), a nie obrazy prawa materialnego"(por. wyrok SN z 23 lipca 1974 r., V KR 212/74, OSNKW 12/1974, poz. 233).
Tak odkodowany zarzut apelującego prokuratora należało uznać za chybiony Przeprowadzona w sprawie kontrola odwoławcza wykazała bowiem brak podstaw do przypisania Sądowi I instancji zarzutu błędu dowolności w rozpatrywanym zakresie. Jakkolwiek bowiem Sąd orzekający dopuścił się obrazy art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez wadliwe zakwalifikowanie poczynionych w sprawie ustaleń - podpadających faktycznie pod zakres penalizacji art. 62 ust. 2 ww. ustawy, co wykazano przy okazji rozpatrywania zarzutów apelacji obrońcy oskarżonego - to jednocześnie brak było podstaw do uznania, że istniały przesłanki do wnioskowania, że oskarżony swoim zachowaniem mógł wyczerpać znamiona zarzuconej mu przez prokuratora zbrodni.
I tak słusznie Sąd Okręgowy wywiódł, że zaoferowane przez oskarżyciela publicznego dowody nie pozwalały na poczynienie ustaleń, w świetle których można by wyprowadzić pewny i poprawny pod względem logicznym wniosek, żeW. Ż. (1)dopuścił się wewnątrzwspólnotowego nabycia substancji psychotropowej, tj. uczestniczył w jej przemieszczeniu z terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej na terytoriumR. P.(videart. 4 pkt 33upn) w jakikolwiek formie określonej wart. 18 k.k.– mianowicie jako sprawca (również kierowniczy i polecający) lub współsprawca (art. 18 § 1 k.k.), podżegacz (art. 18 § 2 k.k.) tudzież pomocnik (art. 18 § 3 k.k.).
Wbrew bowiem stanowisku skarżącego brak było jakichkolwiek dowodów na poparcie lansowanej w apelacji tezy, że oskarżony w dniach(...)roku uczestniczył w przewozie 5 kg amfetaminy zH.doP.. Bezspornym jest, że amfetamina ta została załadowana wH.do samochodu markiA. (...)M. K. (3), który jako kurier zorganizowanej grupy - zajmującej się produkcją, przemytem i handlem narkotykami - przewiózł ją ukrytą pod tapicerką drzwi samochodu przez granicę(...), a następnie niemiecko-polską, którą przekroczył w dniu(...)roku wK., a następnie dostarczył oskarżonemu pod adres miejsca jego zamieszkania w(...), około godz. 7:27 - 7:29.
W toku postępowania bezspornie dowiedziono, że w przewóz ten zaangażowane były osoby działające w zorganizowanej grupie przestępczej, w tymP. Ł. (1), który zlecił ten przewóz telefonicznie orazW. K. (1), który brał udział w załadowaniu amfetaminy na terenieH.. Brak było natomiast jakichkolwiek podstaw dowodowych wskazujących na udział oskarżonego w zorganizowaniu przedmiotowej dostawy. Jakkolwiek był on umówionym odbiorcą 5 kg amfetaminy, za którą zapłacił za pośrednictwem kuriera 10.000 zł sprzedającemu, to okoliczności te nie dowodzą, jak chce tego skarżący prokurator, iżW. Ż. (1)w jakiejkolwiek formie - sprawczej bądź niesprawczej - zrealizował znamię czynnościowe wewnątrzwspólnotowego nabycia – nawet jeśli uczestniczył w uzgodnieniu i zamówieniu zakupu oraz dostawy 5 kg amfetaminy zH.– na co zresztą także brak dowodów. W świetle bowiem okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowegoW. Ż. (1)był jedynie odbiorcą 5 kg amfetaminy, za którą zapłacił 10.000 zł. Żaden dowód nie wskazuje na jego bezpośrednie związki ze zorganizowaną grupą przestępcza, w ramach których przedmiotowa transakcja została zrealizowana. Potwierdza to analiza zarówno zeznańM. K. (1),M. F., jak i materiałów sprawy prowadzonej przez Sąd Okręgowy wP.pod sygn. III K 114/18, której przedmiotem jest działalność rzeczonej grupy. Wprawdzie oskarżony czekał na kuriera, pokierował go nawet samochodem na swoją posesję, gdzie odebrał narkotyki, jak również był świadkiem rozmowyM. K. (1)z nadawcami towaru zH., ponieważ cena jaką zapłacił kurierowi za narkotyki była niższa niż pierwotnie ustalona (12.000 zł), to jednak czynności te nie składają się na znamię przedmiotowe wewnątrzwspólnotowego nabycia w rozumieniu wyżej wskazanym.
Podzielając teoretyczne wywody autora apelacji na temat współsprawstwa, stwierdzić należy, iż nie przystają one do realiów sprawy.
Naturalnie, możliwa jest sytuacja, w której krajowy odbiorca narkotyków, pochodzących z innego kraju Wspólnoty, będzie odpowiadał za nabycie wewnątrzwspólnotowe, pomimo że sam tempore criminis nie przekroczył granicP.Jednakże, skoro z wyjaśnieńM. K. (1)jednoznacznie wynika, żeW. Ż. (1)nie przemieszczał amfetaminy z terenuH.doP.oraz nie podejmował żadnej czynności z tym związanej, a nabył ją wP., to jego zachowanie nie może być kwalifikowane jako wewnątrzwspólnotowe nabycie narkotyków. W niniejszej sprawie nie sposób skutecznie bronić tezy, iż oskarżony zawarł z ustalonymi (P. Ł.,W. K.iM. K. (1)) i innymi nieustalonymi osobami porozumienie, obejmujące wszystkie znamiona przestępstwa wewnątrzwspólnotowego nabycia amfetaminy. Co najwyżej mógł dać impuls do popełnienia tego przestępstwa oraz zapewnić odbiór narkotyku po dokonaniu jego wwozu doP., na co jednak brak dowodów, poza niekwestionowanym przez skarżącego faktem odbioru amfetaminy od kuriera wP.. Cała wszak sfera modus operandi pozostawała w gestii zorganizowanej grupy przestępczej, której członkowie wzięli na siebie techniczne szczegóły przemytu narkotyków.W. Ż. (1)nie brał udziału w podziale na role, w związku z czym żadnej z tych ról w zakresie wewnątrzwspólnotowego nabycia nie realizował. Istotą tego typu czynu zabronionego jest bowiem przemieszczanie narkotyków z terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej na terytoriumP.a oskarżony nie decydował o żadnych szczegółach owego przemieszczania i nie brał udziału w realizacji tego przedsięwzięcia. To, żeW. Ż. (1)odebrał narkotyki od kuriera nie stanowiło realizacji żadnej czynności wykonawczej, gdyż przemieszczenie narkotyków zH.doP.ulegało zakończeniu z chwilą przekroczenia granicyR. P.przez kuriera transportującego amfetaminę. W efekcie zachowaniaW. Ż. (1)nie można traktować jako "istotnego wkładu w popełnienie przestępstwa" ani rozpatrywać jako współsprawstwa dopełniającego.
Zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonej względem oskarżonego kary nie mógł być w tych warunkach uwzględniony. Wprawdzie skarżący domagał się jej zaostrzenia niezależnie od przyjętej przez Sąd Okręgowy kwalifikacji prawnej czynu, ta jednak okazała się nieuprawniona w świetle poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych, których w tej warstwie apelujący prokurator nie kwestionował, co skutkowało jej dalszym złagodzeniem przez Sąd odwoławczy a w następstwie tegoż złagodzeniem finalnie wymierzonejW. Ż. (1)kary. Przypomnieć wypada, że zarzut rażącej niewspółmierności kary jako zarzut z kategorii ocen można zasadnie podnosić tylko wówczas, gdy kara, jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, nie uwzględnia jednak w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy – innymi słowy, gdy w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą(por. wyrok SA w Łodzi z 12.07.2000r., II AKa 116/00, podobnie – wyrok SA w Krakowie z 19.12.2000r., II AKa 218/00, wyrok S.A. we Wrocławiu z 30.05.2003r., II AKa 163/03, OSA 2003/11/113).
Rozpatrując sprawę z powyższego punktu widzenia dodatkowo zauważyć należy, iż postulowane przez prokuratora orzeczenie względem oskarżonego przepadku równowartości przedmiotu przestępstwa nie mogło zostać uwzględnienie. Po pierwsze postąpienie takie nie byłoby celowe z punktu widzenia dyrektyw sądowego wymiaru karu - mając na uwadze ogół dolegliwości nałożonych na oskarżonego w wyroku w korelacji do stopnia społecznej szkodliwości czynu i winy oskarżonego oraz celów zapobiegawczych i wychowawczych kary tak względemW. Ż. (1), jak i pozostałych członków społeczeństwa. Po wtóreart. 44 § 4 k.k., do którego poprzezart. 116 k.k.skarżący się odwołuje, odsyła wyłącznie do§ 1 i 2 art. 44 k.k., pomija zaś jego§ 6, wedle którego w razie skazania za przestępstwo polegające na naruszeniu zakazu m.in. posiadania określonych przedmiotów, sąd może orzec, a w wypadkach przewidzianych w ustawie orzeka, ich przepadek. Wypada zatem rozważyć nie tyle stosunek przepisów art. 70 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii doart. 44 k.k., ale przede wszystkim relację wzajemnąart. 44 § 4 k.k.doart. 44 § 6 k.k.Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii w art. 70 ust. 1-3 przewiduje jedynie przepadek przedmiotu przestępstwa lub przedmiotów i narzędzi służących lub przeznaczonych do jego popełnienia. Bez wątpienia stanowią one lex specialis w stosunku doart. 44 § 1 i 2 k.k., jednakże na gruncieart. 44 k.k.przepis§ 6wyprzedza treść§ 1. Z kolei przepisart. 44 § 4 k.k.- który daje sądowi możliwość orzeczenia przepadku równowartości, m.in. przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa - w ogóle nie odwołuje się do treści§ 6 art. 44 k.k., a jedynie§ 1 i 2, co pozwala na wnioskowanie, że skoro ustawa go nie wymienia, to nie znajduje zastosowania w przypadku przestępstw polegających na naruszeniu zakazu posiadania określonych przedmiotów.
Nawet jednak nie podzielając tego poglądu, zauważyć należy, iż orzeczenie przepadku równowartości przedmiotów jest zawsze fakultatywne, niezależnie od tego, czy przepadek przedmiotów jest obligatoryjny czy fakultatywny(Wróbel, Środki, cz. 2, s. 86; Sienkiewicz [w:] Górniok i in., t. 1, s. 62; Postulski, Siwek, Przepadek, s. 86).

Wniosek

I. Wnioski apelacji obrońcy oskarżonego:
1. o uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu i zasądzenie na jego rzecz zwrotu wydatków za postępowanie przed sądem I i II instancji;
- ewentualnie, jeśli wystąpią przesłanki zart. 437 § 2 k.p.k.–
2. o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu pierwszoinstancyjnym;
II. Wnioski apelacji prokuratora:
1. o zmianę opisu czynu i zakwalifikowanie przypisanegoW. Ż. (1)czynu, jako przestępstwa zart. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii;
2. orzeczenie na podstawieart. 44 § 4 k.k.w zw. z art. 70 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa przepadku równowartości przyjętej przez oskarżonego amfetaminy, tj. kwoty 12.000 zł;
3. wymierzenieW. Ż. (1), niezależnie od przyjętej kwalifikacji prawnej przypisanego czynu, kary 4 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywny w liczbie 100 stawek dziennych w kwocie po 10 zł każda;

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Powody nieuwzględnienia wniosków apelujących wynikają z uznania zarzutów mających prowadzić do ich uwzględnienia za niezasadne – brak było bowiem podstaw zarówno do uniewinnienia oskarżonego od zarzuconego mu czynu tudzież przekazania sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu pierwszoinstnacyjnym, jak również do zmiany wyroku poprzez przyjęcie surowszej kwalifikacji prawnej czynu i zaostrzenia orzeczenia o karze - po myśliart. 437 § 2 k.p.k.

4

OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

Obniżenie kar jednostkowych pozbawienia wolności i grzywny.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

Zmieniając zaskarżony wyrok w punkcie 1. poprzez przyjęcie, że oskarżony ustalonym w sprawie zachowaniem wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii a nie z art. 56 ust. 1 i 3 cytowanej ustawy, Sąd odwoławczy uznał, że utrzymanie w mocy uprzednio orzeczonych przez Sąd Okręgowy kar jednostkowych byłoby oczywiście niesprawiedliwe w rozumieniuart. 440 k.p.k.w zw. zart. 438 pkt 4 k.p.k.z uwagi ma mniejszy stopień społecznej szkodliwości czynu - in abstracto, jak i in concreto.
Ponieważ czyn przypisany oskarżonemu przez Sąd Okręgowy zagrożony jest kumulatywnie grzywną i karą pozbawienia wolności od lat 2 do 12, zaś ostatecznie przypisany karą pozbawienia wolności od roku do lat 10 i fakultatywną grzywną, którą można orzec, jeśli sprawca dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy korzyść majątkową osiągnął (art. 33 § 2 k.k.), Sąd Apelacyjny uznał za zasadne złagodzenie kary tak pozbawienia wolności, jak i grzywny do wysokości - 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz 80 stawek dziennych grzywny w kwocie po 10 zł każda.
Przy ich wymiarze Sąd odwoławczy kierował się ustalonymi w sprawie okolicznościami łagodzącymi i obciążającymi, tj. stopniem przekroczenia dolnego progu znacznej ilości substancji psychotropowej, postacią zamiaru umyślnego, uprzednią karalnością oskarżonego, m.in. za przestępstwa z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, nie tracąc z pola widzenia także okoliczności przemawiających na korzyśćW. Ż. (1), a zwłaszcza jego pozytywnej opinii środowiskowej.
Ponieważ oskarżony dopuścił się przypisanego mu czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, Sąd odwoławczy uznał, że kara grzywny winna być nadal orzeczona względem niego obok kary pozbawienia wolności - nie tyle by podnieść jej dolegliwość, ale przede wszystkim by uświadomić oskarżonemu i innym członkom społeczeństwa, że popełnianie przestępstw nie popłaca i spotyka się z adekwatną reakcją wymiaru sprawiedliwości. Z jednej strony stanowi ona dolegliwość będącą wypadkową ustalonego stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu (liczba stawek dziennych), a z drugiej możliwości zarobkowych oskarżonego (wysokość stawki dziennej).
Sąd Apelacyjny nie znalazł natomiast podstaw do modyfikacji wymierzonej oskarżonemu nawiązki – mając na uwadze ilość posiadanej substancji psychoaktywnej, w której posiadanie oskarżony bezprawnie wszedł, uiszczenie kwoty 5.000 zł na cele zapobiegania narkomanii zadośćuczyni społecznemu poczuciu sprawiedliwości i nie będzie nadmiernie represyjne.
Ponieważ rozmiar orzeczonej kary przekracza rok niemożliwym było orzeczenie jej z dobrodziejstwem warunkowego zawieszenia wykonania kary, co nie czyni ją przez to niesprawiedliwą, zwłaszcza mając na uwadze uprzednią kilkukrotną karalnośćW.Ż., w tym za umyślne przestępstwa podobne. Tak ukształtowana kara na pewno nie razi surowością – jest wyważona i czyni zadość postulatowi kary sprawiedliwej.

5

ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

0.15.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

0.1II.

Przedmiot utrzymania w mocy

0.1 Rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego co do orzeczenia nawiązki, zaliczenia tymczasowego aresztowania oraz w przedmiocie kosztów postępowania – zawarte w punktach 2., 3. i 4. zaskarżonego wyroku.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Kontrolowane orzeczenie w tym zakresie nie było przedmiotem wyodrębnionych zarzutów skarżących, a i sąd odwoławczy nie znalazł podstaw do jego wzruszenia w tej części z urzędu, a więc niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów, co uzasadniało utrzymanie zaskarżonego wyroku w pozostałym zakresie w mocy w myślart. 437 § 1 k.p.k.– punkt II wyroku.

0.15.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

0.0.1I.

Przedmiot i zakres zmiany

0.0.1 Sąd odwoławczy zmieniła zaskarżony wyrok w ten sposób, iż w miejsce przypisanego oskarżonemu w punkcie 1. występku uznał oskarżonegoW. Ż. (1)za winnego tego, że w dniu(...)roku w miejscowościR., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom ustawy, posiadał znaczną ilość substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze 5 kilogramów i wartości czarnorynkowej wynoszącej 10.000 złotych, tj. popełnienia przestępstwa zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii(Dz.U. z 2019 r. poz. 852 - j.t.), za co wymierzył oskarżonemu karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywny w liczbie 80 stawek dziennych w kwocie po 10 złotych każda.

Zwięźle o powodach zmiany

Powody zmian wynikają z częściowej zasadności zarzutów apelacji obrońcy oraz z okoliczności uwzględnionych z urzędu, o czym była mowa szczegółowo powyżej.

0.15.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

0.15.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

☐art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Konieczność umorzenia postępowania

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

☐art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

0.15.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

0.15.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

6

Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III.

Na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.w zw. zart. 634 k.p.k.i w zw. zart. 636 § 2 k.p.k.orazart. 17 ust. 1 ustawy z 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(t.j. Dz.U. 1983 Nr 49, poz. 223 z późn. zm.). sąd odwoławczy zwolnił oskarżonego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa przypadającej na niego części kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, w tym od jednej opłaty za obie instancje – z uwagi na wymierzenie kary tzw. bezwzględnego pozbawienia wolności i całokształt jego obciążeń finansowych, przy niewielkiej kwocie dochodów.

7

PODPIS

I. P.M. K.H. K.