Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VII Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: VII AGa 768/19
Data wyroku: 2020-08-04 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Roman Dziczek, Dorota Markiewicz, Anna Strączyńska

Sygn. akt VII AGa 768/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 4 sierpnia 2020 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy i Własności Intelektualnej w składzie:
Przewodniczący: Sędzia SA Roman Dziczek
Sędziowie: SA Dorota Markiewicz
SO del. Anna Strączyńska (spr.)
Protokolant: Błażej Mokrzki
po rozpoznaniu w dniu 4 sierpnia 2020 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) sp. z o.o.wL.
przeciwko(...)S.A. wW.

o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 2 lipca 2019 r., sygn. akt XVI GC 143/18

I

    zmienia zaskarżony wyrok częściowo w ten sposób, że w punkcie pierwszym oddala powództwo o zapłatę kwoty 564.983,80 zł (pięćset sześćdziesiąt cztery tysiące dziewięćset osiemdziesiąt trzy złote osiemdziesiąt groszy) wraz z zasądzonymi odsetkami oraz w punkcie trzecim zasądza od(...) sp. z o.o.wL.na rzecz(...)S.A. wW.kwotę 10.817 zł (dziesięć tysięcy osiemset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu;

II

    zasądza od(...) sp. z o.o.wL.na rzecz(...)S.A. wW.kwotę 36.350 zł (trzydzieści sześć tysięcy trzysta pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

    Dorota Markiewicz   Roman Dziczek    Anna Strączyńska

Sygn. akt VII AGa 768/19

UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 22 grudnia 2017 r., rozszerzonym w piśmie z dnia 22 maja 2018 r.,(...) Sp. z o.o.wL.wniosła o zasądzenie od(...)S.A. wW.kwoty 564.983,80 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 18 października 2017 r. oraz o zasądzenie od pozwanego na jego rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, tytułem bezpodstawnego wzbogacenia (art. 405 k.c.).
Pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

    Wyrokiem z dnia 2 lipca 2019 r. Sąd Okręgowy w Warszawie uwzględnił częściowo powództwo i zasądził od(...)S.A. wW.na rzecz(...) Sp. z o.o.wL.kwotę 564.983,80 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od kwoty 382.983,80 zł za okres od dnia 23 lutego 2018 r. do dnia zapłaty oraz od kwoty 182.983,80 zł za okres od dnia 24 października 2018 r. do dnia zapłaty (punkt pierwszy wyroku). W pozostałym zakresie Sąd Okręgowy powództwo oddalił (punkt drugi wyroku) i zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 39.067 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Z ustaleń faktycznych leżących u podstaw orzeczenia wynika, że w dniu 18 listopada 2016 r.(...)S.A. wW.(zamawiający) zawarła z(...) Sp. z o.o.wL.,Przedsiębiorstwo Usługowe (...) Sp. z o.o.wP.oraz(...) Sp. z o.o.wK.(wykonawca działający wspólnie, na podstawie umowy konsorcjum z dnia o5 września 2016 r.)umowę (...). Umowa zawarta została w trybie nieograniczonego przetargu ogłoszonego w dniu 21 lipca 2016 r., a jej przedmiotem były usługi w zakresie sprzątania i czynności porządkowe. Zgodnie z treścią przyjętej oferty, łączna cena za wykonanie prac wynosiła 5.649.837,97 zł brutto, tj. 4.593.364,20 zł netto. Miesięczną wartość netto wykonania przedmiotu zamówienia określona została na kwotę 127.593,45 zł, wskazując jednocześnie, że kwota za posprzątanie 1 m(
    2 )wynosi 4,27 zł netto. Metraż powierzchni przeznaczonej do sprzątania przyjętej do umowy wynosił 29.881,37 m(
    2). Umowę zawarto na okres 36 miesięcy, począwszy od dnia 01 grudnia 2016 r., natomiast w § 12 ust. 2 pkt 1 umowy postanowiono, że umowa może być rozwiązana przed upływem okresu na jaki została zawarta przez każdą ze stron w drodze pisemnego wypowiedzenia, z podaniem przyczyn rozwiązania, z zachowaniem czteromiesięcznego okresu wypowiedzenia.
Na podstawie treści zawartej umowy Sąd Okręgowy ustalił, iż strony umówiły się, że zamawiający obciąży wykonawcę karą umowną w przypadku rozwiązania umowyz przyczyn leżących po stronie wykonawcy – w wysokości 10% wartości wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 1 umowy (§ 8 ust. 5 pkt umowy). W § 9 ust. 1 umowy określono wysokość maksymalnego wynagrodzenia na kwotę wskazaną w ofercie, tj. kwotę 5.649.837,97 zł brutto (ust. 1). Płatności miały być dokonywane miesięcznie z dołuw zryczałtowanych wysokościach ustalonych na podstawie stawki za posprzątanie 1 m2i metrażu powierzchni posprzątanej w danym miesiącu (ust._2).
Ponadto zgodnie z § 9 ust. 9 umowy, w przypadku zmian wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę lub zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, mających wpływ na wzrost kosztów świadczenia przez wykonawcę usług objętych przedmiotem umowy wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 i 2, z tytułu pozostałej do wykonania części przedmiotu umowy, będzie podlegało waloryzacji, pod warunkiem i przy spełnieniu wymogów określonych w ust. 10. W § 9 ust. 10 zastrzeżono zaś, że w celu dokonania waloryzacji, o której mowa w ust. 9, wykonawca zobowiązany będzie, nie później niż w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia wejścia w życie zmian, wymienionych w ust. 9, przedłożyć zamawiającemu pisemny wniosek o wprowadzenie odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wraz z opisem wpływu zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę lub zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu, lub zmiany wysokości składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne na ponoszone przez wykonawcę koszty wykonania przedmiotu umowy oraz szczegółowej kalkulacji porównawczej ceni kosztów ponoszonych przed oraz po zmianach, ze wskazaniem sposobu (metody) liczenia. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 i 2, będzie waloryzowane odpowiednio do wykazanego wzrostu kosztów ponoszonych przez wykonawcęw związku ze świadczeniem usług.
Jednocześnie, jak zauważył Sąd Okręgowy, w § 9 ust. 11 umowy wskazano, żew przypadku niewykazania przez wykonawcę wpływu zmian, o których mowa w ust. 9, na wzrost kosztów ponoszonych przez wykonawcę w związku z świadczeniem usług, Zamawiający będzie miał prawo odmówić waloryzacji do czasu przedłożenia opisu wpływu zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę lub zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu, lub zmiany wysokości składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne na ponoszone przez wykonawcę koszty wykonania przedmiotu umowy oraz szczegółowej kalkulacji porównawczej cen i kosztów ponoszonych przed oraz po zmianach, ze wskazaniem sposobu (metody) liczenia, uzasadniających żądanie Wykonawcy. Waloryzacja nie wymagała zmiany postanowień umowy.
Nadto w § 10 ust. 1 umowy ustalono zabezpieczenie należytego wykonania umowy na kwotę 564.983,80 zł, które zostało wniesione w formie Gwarancji Ubezpieczeniowej. Sąd Okręgowy uwzględnił w swoich ustaleniach, iż w dniu 09 listopada 2016 r.(...) Spółka AkcyjnaV.(...)wW.– na wniosekPrzedsiębiorstwa Usługowego (...) Sp. z o.o.reprezentującego konsorcjum:(...) Sp. z o.o.,Przedsiębiorstwo Usługowe (...) Sp. z o.o.oraz(...) Sp. z o.o.– wystawiło gwarancję należytego wykonania kontraktu nr 04GG10/0329/16/0043, w której zagwarantowało nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zapłacić należność do kwoty 564.983,80 zł na rzecz beneficjenta(...)S.A. z tytułu zapłaty wymagalnych kar umownych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy z dnia 18 listopada 2016 r. dotyczącej kompleksowego utrzymania w czystości obiektów(...)S.A.
Z dalszych ustaleń Sądu pierwszej instancji wynika, że ustawą z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (dalej: „ustawa nowelizująca”) wprowadzono zmiany m.in. wustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracęoraz wustawie prawo zamówień publicznych.Art. 142w ust. 5 pkt 2 nadano następujące brzmienie: „2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2012 r.o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,”. W art. 7 ust. 1 ustawy nowelizującej uregulowano, że wysokość minimalnej stawki godzinowej, o której mowa w ustawie zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, w 2017 r. ustala sięw kwocie wynikającej ze zwaloryzowania kwoty 12 zł o wskaźnik wynikającyz podzielenia wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonej na rok 2017 przez wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującą w roku 2016. Końcowy wynik obliczeń zaokrągla się do pełnych dziesiątek groszy w ten sposób, że końcówki kwot wynoszące mniej niż 5 groszy pomija się, a końcówki kwot wynoszące 5i więcej groszy podwyższa się do pełnych dziesiątek. W ust. 2 uregulowano, że wysokość minimalnej stawki godzinowej, o której mowa w ust. 1, podlega ogłoszeniuw Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”, w drodze obwieszczenia Prezesa Rady Ministrów, w terminie do dnia 30 września 2016 r.
Jednocześnie, jak odnotował Sąd Okręgowy, w art. 8 ust 1 uregulowano, żew razie ustalenia albo zmiany wysokości minimalnej stawki godzinowej, o której mowaw ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, jeżeli będzie to miało wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego realizowanego na podstawie umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego, zgodnie z przepisami ustawy zmienianej w art. 4, przed dniem 01 września 2016 r., każda ze stron umowy, w terminie nie dłuższym niż do dnia 31 grudnia 2016 r., może zwrócić się do drugiej strony z pisemnym wnioskiemo przeprowadzenie negocjacji dotyczących zawarcia porozumienia w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia. W ust. 3 pkt 1 wskazano, że przez odpowiednią zmianę wynagrodzenia, o której mowa w ust. 1, należy rozumieć sumę wzrostu kosztów wykonawcy zamówienia publicznego wynikających z podwyższenia dotychczasowej kwoty wynagrodzenia przysługującego odpowiednio przyjmującym zlecenie lub świadczącym usługi biorącym udział w realizacji części zamówienia pozostałej do wykonania, poczynając od dnia 01 stycznia 2017 r., do wysokości minimalnej stawki godzinowej. Zgodnie z ust. 4 wykonawca przedstawia sposób i podstawę wyliczenia odpowiedniej zmiany wynagrodzenia. Zgodnie z ust. 6 w porozumieniu, o którym mowa w ust. 1, strony dokonują zmiany postanowień umowy w zakresie koniecznym do nadania im treści zgodnej z art. 142 ust. 5 ustawy zmienianej w art. 4 w brzmieniu nadanym przedmiotową ustawą. W ust. 7 wskazano, że porozumienie, o którym mowa w ust. 1, obowiązuje od dnia 01 stycznia 2017 r.
Nadto, jak ustalono na podstawie analizy dalszych przepisów ustawy nowelizującej, w art. 9 ust. 1 uregulowano, że niezawarcie w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia złożenia wniosku, o którym mowa w art. 8 ust. 1, porozumienia w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia uprawnia każdą ze stron do rozwiązania umowyz zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia.
Jak ustalił Sąd Okręgowy, zgodnie z art. 15 ustawy nowelizującej, weszła onaw życie z dniem 01 stycznia 2017 r., z wyjątkiem m.in. art. 7, który wszedł w życiez dniem ogłoszenia oraz art. 4 i art. 8-11, które weszły w życie z dniem 01 września 2016 r.
Ustawa nowelizująca, uchwalona w dniu 22 lipca 2016 r., została podpisana przez Prezydenta RP w dniu 08 sierpnia 2016 r., a ogłoszona w Dzienniku Ustaw w dniu 17 sierpnia 2016 r. Obwieszczeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2017 r. z dnia 21 września 2016 r. (M.P. z 2016 r. poz. 934), na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawyo minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1265) ogłoszono, że wysokość minimalnej stawki godzinowej, o której mowa wart. 1 pkt 1a ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę(Dz.U.z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265), od dnia 01 stycznia 2017 r. wynosi 13 zł. Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2017 r. z dnia 9 września 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1456), na podstawieart. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę(Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265) ustalono minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2.000 zł. Rozporządzenie weszło w życie z dniem 01 stycznia 2017 r.
Jak wnika z dalszych ustaleń Sądu pierwszej instancji, w piśmie z datą 21 listopada 2016 r.(...)poinformowała(...)S.A., że od 01 stycznia 2017 r. wejdą w życie prawne regulacje wprowadzające minimalną stawkę godzinową dla osób wykonujących pracę na podstawie umów cywilnoprawnych w kwocie 13 zł brutto,a także wzrośnie do kwoty 2.000 zł brutto stawka minimalnego wynagrodzenia dla osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę.(...)wskazała, że obie te zmiany będą miały istotny wpływ na koszty wykonania umowy, gdyż spowodują znaczny wzrost kosztów wynagrodzeń pracowników i osób przyjmujących zlecenie. Jednocześnie zawnioskowała o waloryzację wynagrodzenia poprzez zwiększenie dotychczasowego miesięcznego wynagrodzenia o kwotę 22.777,39 zł netto, za okres realizacji umowy przypadający od 01 stycznia 2017 r. W załączniku do pisma przedstawiono kalkulację wynagrodzeń uwzględniającą koszty wynagrodzeń 53 osób (34 przyjmujących zlecenie oraz 19 na umowę o pracę), a także zmianę stawki godzinowej przyjmujących zleceniez 10,02 zł brutto do 13 zł brutto.
W odpowiedzi na powyższe pismo zamawiający zażądał przedstawienia kalkulacji do złożonej w dniu 08 września 2016 r. oferty, uwzględniając koszty wynagrodzeń pracowników i osób przyjmujących zlecenie oraz kalkulację nowej jednostkowej ceny usługi po uwzględnieniu regulacji prawnych wprowadzających zmiany w płacach, w celu określenia wpływu wzrostu wynagrodzenia na stawkę za 1 m2.Pismem z datą 08 grudnia 2016 r. wykonawca przesłał szczegółowe kalkulacje dotyczące waloryzacji wynagrodzenia. Koszt pracowników podlegający waloryzacji przyjęty do oferty wynosił 111.203,70 zł, a po zmianach wynagrodzenia 133.981,09 zł. Według wyliczeń stawka za 1 m2sprzątanej powierzchni od 01 stycznia 2017 r. wynosić miała 5,03 zł netto, tj. 6,19 zł brutto (150.370,84 zł/ 29.881,37 m2). Kalkulacja kosztóww ocenie wykonawcy uzasadniała wniosek waloryzacyjny na kwotę 22.777,39 zł netto miesięcznie za przepracowane 8.482 roboczogodziny. Całkowite koszty miesięczne wykonania usługi wzrosły z 127.593,45 zł do 150.370,84 zł. Wykonawca jednocześnie zażądał wyznaczenia terminu spotkania negocjacyjnego.
W dniu 21 grudnia 2016 r., na zaproszenie pozwanej spółki - jak zauważył Sąd Okręgowy - odbyło się spotkanie negocjacyjne, w którym uczestniczyli przedstawiciele wykonawcy oraz zamawiającego. W oparciu o protokół spotkania Sąd pierwszej instancji ustalił, iż zdaniem zamawiającego, wniosek o zmianę wynagrodzenia został złożony zbyt wcześnie, bowiem powinno to nastąpić dopiero po 01 stycznia 2017 r. Wykonawca miał zdanie odrębne w tej kwestii – wskazał, że według jego wiedzy, istotny był termin wszczęcia postępowania przetargowego tj. przed dniem 01 września 2016 r. i w oparciu o tę datę został złożony wniosek. Tematem rozmów była także kalkulacja załączona do wniosku o podwyższenie wynagrodzenia. Zamawiający twierdził, że wykonawca do przygotowanej oferty, wyceniając robociznę, przyjął stawkę 10,02 zł za roboczogodzinę zamiast 12 zł, a zgodnie z ogłoszoną w dniu 17 sierpnia 2016 r. ustawą z dnia 22 lipca 2016 r. do obliczeń powinna być przyjęta stawka 12 zł. Oferta miała być przygotowana według przepisów obowiązujących na dzień składania ofert. Poruszono także temat ilości roboczogodzin będących podstawą wystąpienia o zmianę wynagrodzenia. Wykonawca przyjął 8.482 roboczogodzin, podczas gdy z symulacji zamawiającego do prawidłowej realizacji umowy miesięcznie potrzeba było 7.261 roboczogodzin.
Z ustaleń Sądu Okręgowego wynika, iż w dniu 10 stycznia 2017 r. odbyły się kolejne negocjacje stron. Wykonawca wskazał, że ilość godzin w pierwotnie przedstawionych kalkulacjach wynikała z błędnie zinterpretowanych wymagań dotyczących pracowników nadzoru oraz ilości koncertów. Dokonał korekty sposobu zatrudnienia zwiększając ilość osób zatrudnionych na umowę zlecenie z 34 osób do 40i jednocześnie zmniejszając ilość osób zatrudnionych na umowę o pracęz 19 do 4. Wyjaśnił, że planował zatrudnić naumowę o pracę (...)pracownikówz orzeczeniem o niepełnosprawności, a zatrudniono tylko 4 osoby i tym samym wykonawca otrzyma mniejsze dofinansowanie z PFRON. Zaakceptował jednocześnie ilość roboczogodzin do rozliczeń (7.351). Zamawiający podkreślił, że kwota waloryzacyjna powstanie z różnicy kosztów pracowników przedstawionychw „szczegółowej kalkulacji kosztów do wniosku waloryzacyjnego” z dnia 08 grudnia 2016 r. w wysokości 111.203,70 zł a kosztami wyliczonymi z iloczynu 7.351 godzini stawki 13 zł „plus”. Wykonawca zanegował ten sposób rozliczeń, wskazując że w ten sposób musiałby dopłacać do kontraktu. Zaproponował porównanie kosztów pracowników wyliczonych na podstawie przedstawionych umów z pracownikami w 2016 r. i kosztami pracowników poniesionymi w styczniu 2017 r. wynikającymiz wprowadzenia ustawy. Oświadczył, że musi przeprowadzić konsultacjez odpowiednimi służbami – prawnikami, pracownikami zajmującymi się płacami w celu doprecyzowania wystąpienia o waloryzację. Oznajmił, że prawdopodobnie zostanie skierowane wypowiedzenie umowy, które jednocześnie nie będzie przekreślało możliwości prowadzenia dalszych negocjacji. Zamawiający podkreślił wolę współpracyi zawarcia porozumienia, wskazując że podjęte działania muszą być zgodnez przepisami, zasadami określonymi w dokumentacji przetargowej i podpisaną umową.
Pismem z datą 13 stycznia 2017 r. wykonawca, w nawiązaniu do prowadzonych negocjacji oraz spotkania, które odbyło się w dniu 10 stycznia 2017 r., przedstawił uaktualnioną kalkulację kosztów zgodnie z wytycznymi zamawiającego. Do wyliczenia przyjęto 7.351 roboczogodzin, a nie jak wcześniej przyjmowano 8.482. Zawnioskowano o zwiększenie dotychczasowego wynagrodzenia o kwotę 14.966,60 zł netto. Stawka rozliczeniowa wzrosła do 4,77 zł za 1 m2. W załączonej kalkulacji wskazano, że całkowite koszty miesięczne wykonania usługi netto wzrosną z 127.593,45 zł do 142.559,95 zł. W kalkulacji uwzględniono także zmniejszenie dofinansowania PFRON do pracowników z orzeczoną niepełnosprawnością zatrudnionych na umowie o pracęz 16.875 zł do 5.737,50 zł. Koszty pracowników, w tym wszystkie koszty ponoszone przez pracodawcę podlegające waloryzacji według kalkulacji wzrosły z 111.203,70 zł do kwoty 115.032,70_zł (tj. o kwotę 3.829 zł).
W odpowiedzi na powyższe, pismem z datą 18 stycznia 2017 r., zamawiający odmówił akceptacji przesłanej kalkulacji kosztów. Wskazał, że zmieniające się regulacje prawne dotyczą tylko i wyłącznie kosztów pracowników, w tym wszystkich kosztów pochodnych ponoszonych przez pracodawcę związanych i wynikających ze zmiany przepisów. Uwzględnienie w kalkulacji zmiany wysokości dofinasowania z PFRON powodują, zatem niedopuszczalną zmianę oferty cenowej złożonej w dniu 08 września 2016 r. (art. 144 PZP), bowiem umowa poza przypadkiem zmniejszenia powierzchni do sprzątania oraz waloryzacją wynagrodzenia wskazaną wart. 142 ust. 2 PZP(§ 9 ust. 9-11 umowy) nie przewiduje innych możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia,w szczególności zmian w dofinansowaniu z PFRON. W związku z powyższym zamawiający wskazał, że akceptuje wykazaną zmianę wysokości wynagrodzeniaw wysokości 115.032,70 zł, a powstała różnica pomiędzy kalkulacją ceny oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia wynosi 3.829 zł.
Analiza przebiegu dalszych negocjacji wykazała, jak odnotował Sąd Okręgowy, iżw odpowiedzi na powyższe wykonawca wskazał, że strony uzyskały niezamierzony przez obie strony efekt – negocjacje zyskały charakter teoretyczny, pozostającyw oderwaniu od rzeczywistych kosztów osobowych związanych z obsługą kontraktui w sprzeczności z ustawą nowelizującą. Punktem wyjścia powinna być kalkulacja oparta o faktyczne koszty związane z zatrudnieniem pracowników w grudniu 2016 r. porównana z rzeczywistą zmianą tych kosztów od stycznia 2017 r. Wykonawca oświadczył, że posiada już zweryfikowane dane dotyczące poniesionych kosztów osobowych w miesiącu grudniu i zażądał zwiększenia dotychczasowego miesięcznego wynagrodzenia o kwotę 21.026,86 zł netto za okres przypadający od stycznia 2017 r.,z uwzględnieniem zaakceptowanej przez zamawiającego ilości godzin. Powyższą kwotę wykonawca sprostował wskazując, że właściwa kwota waloryzacyjna to 20.501,61 zł netto za przepracowanie 7.351 roboczogodzin. Stawka za posprzątanie wzrosła do 4,29 zł/m2. W kalkulacji przyjęto, że do realizacji zamówienia oddelegowanych zostało 64 osób, a nie 53, jak wskazywano w poprzednich kalkulacjach.
W dniu 07 lutego 2017 r. odbyło się kolejne spotkanie negocjacyjne. Wykonawca potwierdził, że dotychczasowa korespondencja jest niejednoznaczna. Wyjaśnił, że ostatnie wyliczenie zmian złożone w dniu 06 lutego 2017 r. powstało na podstawie list płac za miesiąc grudzień 2016 i styczeń 2017. Powstała różnica jest kwotą do waloryzacji. W piśmie z 21 listopada 2016 r. kalkulacja została sporządzona na danych teoretycznych. Wskazał, że w piśmie z dnia 06 lutego 2017 r. przedstawiono faktycznie przepracowane godziny i na tej podstawie wyliczono zarobki zleceniobiorców za grudzień 2016 r. według stawki 10,69 zł oraz za styczeń 2017 – 13 zł za godzinę. Powstała różnica wynosiła 20.266,55 zł, z kolei przy umowach o pracę różnica ta wynosiła 812,37 zł. W sumie wartość zwaloryzowanego wynagrodzenia powinna wynieść 21.078,92 zł przy 7.558 godzinach, ale z uwagi na wcześniejsze ustalenia stron dotyczące ilości roboczogodzin tj. 7.351, wartość waloryzowanej robocizny zmniejszono do kwoty 20.501,61 zł. Na potwierdzenie wykonawca zadeklarował przekazanie umów zawartych z osobami bezpośrednio realizującymi kontrakt. Zamawiający zakwestionował roboczogodziny określone w piśmie z dnia 06 lutego 2017 r., wskazując że nie są zgodne z faktycznie przepracowanymi godzinami wyliczonymi na podstawie list obecności. Na spotkaniu wykonawca wyjaśnił, że nie oczekuje dofinansowania do PFRON, ani brakującej kwoty na środki czystości, a spodziewa się jedynie pokrycia różnicy w kosztach wynikających ze wzrostu wynagrodzenia. Przyznał, że założenia przyjęte do oferty nie pokryły się z realnymi kosztami. Do oferty przyjęto zatrudnienie pracowników według stawki 10,02 zł, ale z uwagi na brak chętnych do pracy stawka ta wzrosła do 10,69 zł za godzinę. Niejednokrotnie wykonawca wskazywał też, że nie chce przerzucać na zamawiającego założeń kalkulacyjnych, ale podtrzymuje stanowisko, że niewłaściwym jest porównanie planowanych kosztów przyjętych do złożonej ofertyz faktycznie ponoszonymi kosztami. Wykonawca przedstawił 7 umów o pracę i 57 umów zlecenie zawartych z osobami mającymi bezpośrednio realizować kontrakt.
Referując dalszy przebieg negocjacji Sąd Okręgowy odnotował, iż w piśmiez dnia 15 lutego 2017 r. wykonawca podtrzymał wniosek o zwiększenie wynagrodzenia o stałą kwotę 20.501,61 zł netto za okres przypadający od 01 stycznia 2017 r.z uwzględnieniem zaakceptowanej ilości roboczogodzin tj. 7 351. Z kolei w piśmie z dnia 03 marca 2017 r. zamawiający wskazał, że z przedstawionych przez wykonawcę wyliczeń wynika, iż miesięczne koszty pracowników i zleceniobiorców wynoszą 111.691,94 zł, a kalkulacji z 08 grudnia 2016 r., że koszty te wynosiły 111.203,70 zł. Powstała różnica 488,24 zł, zdaniem zamawiającego, była faktycznym wzrostem kosztów pracowników podlegającym waloryzacji, dlatego miesięczne wynagrodzenie za świadczenie usługi miało wynosić 128.081,69 zł, a stawka za posprzątanie 1 m2miała wzrosnąć do kwoty 4,29 zł.
Kolejno, w piśmie z dnia 06 marca 2017 r. wykonawca wyjaśnił, że zwrócił się do zmawiającego z wnioskiem o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia w związku ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia, upłynęło 30 dni od dnia złożenia wniosku a stronom nie udało się ustalić warunków porozumienia wobec czego wykonawca na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy nowelizacyjnej oświadczył, że rozwiązuje umowę z zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia. Wskazał jednocześnie, że nadal pozostaje w gotowości kontynuowania negocjacjii zawarcia porozumienia, a jeżeli dojdzie do zawarcia porozumienia satysfakcjonującego dla obu stron, wypowiedzenie zostanie wycofane. Mimo powyższego, jak ustalił Sąd Okręgowy, w dniu 21 marca 2017 r. zarząd wykonawcy wystąpił z wnioskiemo spotkanie by móc osiągnąć porozumienie i kontynuować współpracę. Strony nie doszły do porozumienia.
Sąd pierwszej instancji ustalił też, iż pismem z dnia 12 czerwca 2017 r. zamawiający wezwał wykonawcę do zapłaty kary umownej w łącznej kwocie 564.983,80 zł za rozwiązanie przez wykonawcę umowy z dnia 18 listopada 2016 r. z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wskazał, że faktycznym powodem rozwiązania umowy przez wykonawcę był wzrost kosztów wykonania zamówienia publicznego. Wykonawca nie dokonał zapłaty kary umownej, wobec czego zamawiający zażądał od(...) S.A.V.(...)(ubezpieczyciel) wypłaty gwarancji ubezpieczeniowej. W oparciu o złożone potwierdzenia przelewów, Sąd Okręgowy odnotował, iż dniu 18 października 2017 r. ubezpieczyciel wypłacił zamawiającemu kwotę 564.983,80 zł z gwarancji ubezpieczeniowej,jednocześnie wzywając wykonawcę do zapłaty tej kwoty na rzecz ubezpieczyciela.(...) Sp. z o.o.dokonała na rzecz ubezpieczyciela następujących płatności tytułem żądania z gwarancji ubezpieczeniowej: w dniu 31 sierpnia 2017 r. – 100.000 zł, w dniu 28 września 2017 r. – 100.000 zł, w dniu 31 października 2017 r. – 91.000 zł, 30 listopada 2017 r. – 91.000 zł, w dniu 27 grudnia 2017 r. – 91.000 zł, w dniu 31 stycznia 2018 r. – 91.983,80 zł.
Na wstępie rozważań prawnych Sąd Okręgowy zauważył, iż przedmiotem roszczenia powoda jest kwota 564.983,80 zł, jaką ubezpieczyciel wypłacił pozwanemuz gwarancji ubezpieczeniowej, a powód uiścił na rzecz ubezpieczyciela tytułem regresu. Mając na uwadze powyższe, Sąd pierwszej instancji stwierdził, iż kluczowym zagadnieniem z punktu widzenia niniejszego sporu było dokonanie oceny, czy pozwany był uprawniony do obciążenia powoda karą umowną, czy też nie.
Odwołując się do treści § 8 ust. 1 umowy oraz § 12 ust. 2 pkt 1 umowy Sąd pierwszej instancji zważył, iż dla powstania roszczenia pozwanego o zapłatę kary umownej konieczne było spełnienie dwóch warunków - musiało nastąpić skuteczne rozwiązanie umowy, a skutek ten musiał nastąpić z przyczyn leżących po stronie powoda. Jednocześnie, zauważył Sąd Okręgowy, do rozwiązania umowy faktycznie doszło wskutek złożonego przez powoda oświadczenia z dnia 06 marca 2017 r.o rozwiązaniu umowy z zachowaniem dwumiesięcznego terminu, a podstawą rozwiązania umowy był art. 9 ust. 1 ustawy nowelizującej. W konsekwencji, zdaniem Sądu Okręgowego, w pierwszej kolejności rozważyć należało czy zaistniały przesłanki do rozwiązania umowy na wskazanej podstawie.
Sąd Okręgowy nie miał wątpliwości, że przepisy ustawy nowelizującej mają zastosowanie do umowy zawartej przez strony, bowiem istotne znaczenie ma w tym zakresie data wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, w danym przypadku - 21 lipca 2016 r., a nie data umowy zawartej wskutek jego przeprowadzenia. W sprawie bezspornym okazało się także to, że doszło do zmiany minimalnej stawki godzinowej począwszy od 01 stycznia 2017 r., a powód - na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy nowelizującej - zwrócił się pismem z dnia 21 listopada 2016 r. (a więc z zachowaniem ustawowego terminu) do pozwanego, jako zamawiającego, o przeprowadzenie negocjacji. Nadto, pomimo że strony nie doszły do porozumienia co do wysokości wzrostu tych kosztów, to sam fakt wzrostu wynagrodzenia został przez pozwanego przyznany, m.in. w piśmie z datą 18 stycznia 2017 r., w którym przyznał zasadność zwiększenia wynagrodzenia o kwotę 3.829 zł, czy też w piśmie z datą 03 marca 2017 r. przyznającym zasadność roszczenia powoda w zakresie kwoty 488,24 zł. Jak zauważył Sąd Okręgowy, także w toku postępowania pozwany nie negował, że koszt realizacji zamówienia wzrósł. W sprawie ustalono nadto, że strony podjęły negocjacje, którew terminie 30 dni nie doprowadziły do porozumienia. W takiej sytuacji art. 9 ust. 1 ustawy nowelizującej uprawniał każdą ze stron do rozwiązania umowy z zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia. Z uprawnienia tego skorzystał powód składając w dniu 06 marca 2017 r. oświadczenie o rozwiązaniu umowy z zachowaniem dwumiesięcznego terminu wypowiedzenia. W ocenie Sądu Okręgowego zachodziły ku temu ustawowe warunki. Sąd pierwszej instancji nie podzielił argumentacji strony pozwanej i uznał, odwołując się do literalnego brzmienia art. 9 ustawy nowelizującej, iż dla powstania uprawnienia do rozwiązania umowy nie ma znaczenia przebieg negocjacji stron, a liczy się samo nieosiągnięcie porozumienia.
Jednocześnie Sąd Okręgowy zważył, że realizacji ustawowego uprawnienia nie można traktować „za przyczynę zależną od wykonawcy”, o której mowa w art. 8 ust. 5 pkt 2 umowy, uprawniającą zamawiającego do obciążenia wykonawcy karą umowną. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, w tej sytuacji przyjąć trzeba, że do rozwiązania umowy doszło z przyczyn obiektywnych i niezależnych od powoda – powstałychw związku ze zmianą polityki państwa w obszarze dotyczącym wynagrodzeń. Co więcej, podstawą rozwiązania umowy jest art. 9 ust. 1. ustawy nowelizującej, a więc przepis bezwzględnie wiążący, posiadający prymat nad postanowieniami umowy sformułowanymi w oparciu o ogólne normy prawa obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, zdaniem Sądu Okręgowego, że możliwość realizacji prawa do rozwiązania umowy wynikająca z ustawy była niezależna od treści łączącej strony umowy, także w zakresie przewidzianych w umowie warunków waloryzacji wynagrodzenia. Zważywszy zaś na ratio legis nowelizacji, w ocenie Sądu Okręgowego tym bardziej nieuzasadnione jest karanie wykonawcy za skorzystaniez przysługującej mu ochrony.
Zdaniem Sądu Okręgowego obciążenie powoda karą umowną nie było zasadne także w oparciu o przepisy wynikające zkodeksu cywilnego, a mianowicie w oparciuo wskazany przez pozwanegoart. 746 § 2 k.c.w związku zart. 750 k.c.Analiza postanowień umowy doprowadziła Sąd pierwszej instancji do wniosku, że strony zmodyfikowały treśćart.746 § 2 k.c., w § 12 ust. 2 pkt 1 umowy zastrzegając, że umowa może być rozwiązana przed upływem okresu, na jaki została zawarta przez każdą ze stron w drodze pisemnego wypowiedzenia, z podaniem przyczyn rozwiązania,z zachowaniem czteromiesięcznego okresu wypowiedzenia. Jak zauważono, umowa nie uzależnia natomiast skutku w postaci rozwiązania umowy od charakteru przyczyny tj. od tego czy jest to przyczyna leżąca po stronie wykonawcy, zamawiającego czy też przyczyna niezależna od stron. W związku z powyższym skoro umowa dopuszczała możliwość jej rozwiązania przez każdą ze stron, pod warunkiem jednak podania „przyczyny”, to zdaniem Sądu Okręgowego, obciążanie powoda karą umowną za skorzystanie z przysługującego jemu prawa należy uznać za sprzecznez naturą ukształtowanego umową stosunku prawnego, a w konsekwencji nieskuteczne.
Sąd Okręgowy wskazał także, iż ubezpieczeniowa gwarancja, z której pozwany mógł uczynić użytek wskazywała, że uprawniony może żądać zapłaty, gdy zostaną naliczone kary umowne w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Tymczasem, jak zauważono, zastrzeżona kara umowna w żaden sposób nie nawiązywała do niewykonania, czy nienależytego wykonania umowy, co więcej przyczyny które skłoniły powoda do rozwiązania umowy w żaden sposób nie mogą być klasyfikowane jako niewykonanie czy nienależne wykonanie umowy.
Powyższe rozważania doprowadziły Sąd Okręgowy do konkluzji, iż pozwany nie był uprawniony do obciążenia powoda karą umowną, a w konsekwencji nie był uprawniony do żądania wypłaty z gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez(...) S.A.V.(...).
W dalszej kolejności Sąd pierwszej instancji stwierdził, że skoro powód był współdłużnikiem ze stosunku podstawowego i jednocześnie współzleceniodawcą gwarancji ubezpieczeniowej, to w przypadku braku podstaw do jej wykorzystania przez pozwanego, roszczenie powoda jest uzasadnione na podstawieart. 405 k.c.- jako żądanie zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia do kwoty wykorzystanej gwarancji ubezpieczeniowej tj. 564.983,80 zł.
Zwracając uwagę, że zobowiązanie do zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia ma charakter bezterminowy, Sąd Okręgowy przyjął, iż termin spełnienia takiego świadczenia musi być wyznaczony zgodnie zart. 455 k.c., a więc niezwłocznie po wezwaniu skierowanym przez zubożonego, a to nastąpiło w dniu 22 lutego 2018 r odnośnie żądania z pozwu i w dniu 23 października 2018 r., w przypadku żądania kwoty 182.983,80 zł. W tej sytuacji odsetki ustawowe za opóźnienie za okresy poprzedzające wskazane daty uznano za niezasadne.
Sąd Okręgowy włożył na pozwanego obowiązek zwrotu wszystkich kosztów procesu na rzecz powoda w oparciu o przepisart. 100 zd. 2 k.p.c.W skład zasądzonych od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu weszły kwoty: 10.800 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika powoda, 17 zł tytułem opłaty od pełnomocnictwa oraz kwota 28.250 zł tytułem opłaty od pozwu.
Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wniosła strona pozwana, którazaskarżyła orzeczenie Sądu pierwszej instancji w części zasądzającej należnośćw kwocie 564.983,80, tj. w punkcie pierwszym wyroku oraz w części dotyczącej rozstrzygnięcia o kosztach procesu, tj. w punkcie trzecim wyroku. We wniesionej apelacji skarżący podniósł zarzuty:

1
naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.:

a
art. 8 i 9 ustawy nowelizującej przez jego błędną wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, że zaistniały przyczyny uzasadniające rozwiązanie przez wykonawcęUmowy nr (...)o świadczenie usług w zakresie sprzątania i czynności porządkowych z dnia 18 listopada 2016 r. zawartej przez pozwanego -(...)S.A. z Konsorcjum firm:(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.i(...) sp. z o.o.;

b
art. 65 k.c.polegające na dokonaniu błędnej interpretacji postanowień § 12 ust. 2 pkt. 1 oraz § 8 ust. 5 pkt 2 umowy stron i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, że nie było podstaw do obciążania wykonawcy karą umowną na skutek rozwiązania umowy stron z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;

c
art. 6 k.c.w zw. zart. 232 k.p.c.poprzez błędny rozkład ciężaru dowodui nieobciążenie powoda negatywnymi skutkami nieudowodnienia, iż wzrost minimalnej stawki godzinowej/minimalnego wynagrodzenia za pracę miał wpływ na koszty wykonania zamówienia, co w konsekwencji powinno skutkować oddaleniem powództwa;

d
art. 471 k.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie i błędne przyjęcie, że po stronie powodowej nie doszło do nienależytego wykonania umowy stron, polegającego na jej rozwiązaniu z powodu niewyrażenia zgody przez pozwanego na podwyższenie wynagrodzenia do wysokości żądanej przez powoda w sytuacji, gdy podwyżka nie była uzasadniona wzrostem minimalnej stawki godzinowej/minimalnego wynagrodzenia za pracę, ale wynikała z innych przyczyn nie przewidzianych w ustawie nowelizującej;

e
art. 5 k.c.poprzez jego niezastosowanie w sprawie, pomimo, iż doszło do nadużycia przez wykonawcę prawa do rozwiązania umowy stron na podstawie przepisów art. 8 i 9 ustawy nowelizującej, w sytuacji gdy wykonawca w chwili składania oferty przetargowej miał świadomość, iż nastąpi wzrost minimalnej stawki godzinowej, który może mieć wypływ na koszty realizacji umowy oraz rozwiązał umowę stron w sytuacji niezaakceptowania przez pozwanego podwyżki wynagrodzenia umownego w wysokości znacznie przekraczającej wzrost kosztów związanych ze wzrostem minimalnej stawki godzinowej/minimalnego wynagrodzenia za pracę,a wynikającej z błędnego skalkulowania przez powoda kosztów realizacji umowy innych niż koszty osobowe;

f
art. 405 k.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawiei w konsekwencji uwzględnienie powództwa pomimo, iż pozwany nie wzbogacił się bezpodstawnie kosztem powoda;

g
art. 483 k.c.w zw. zart. 3531 k.c.z § 12 umowy stron poprzez ich niezastosowanie w sprawie i w konsekwencji przyjęcie, iż pozwany nie był uprawniony do obciążenia wykonawcy karą umowną z powodu rozwiązania Umowy z przyczyn leżących po strome wykonawcy;

2
naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

a
art. 233 k.p.c.poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranegow sprawie materiału dowodowego i dokonanie ustaleń sprzecznych ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, z naruszeniem zasad logiki i doświadczenia życiowego i w konsekwencji błędne ustalenie, iż:

-

doszło do rozwiązania umowy stron na podstawie 8 i 9 ustawy nowelizującej;

powód wykazał, iż zaistniały okoliczności uprawniającego do skutecznego rozwiązania umowy stron na w/w podstawie prawnej;

nie doszło do skutecznego rozwiązania umowy stron na podstawie §12 umowy stron;

pozwany nie był uprawniony do obciążania powoda karą umowną, o której mowa w § 8 umowy stron;

b
art. 229 k.p.c.poprzez błędne uznanie, iż pozwany przyznał, że nastąpił wzrost wynagrodzenia uzasadniający rozwiązanie umowy stron przez powoda, podczas gdy do rozwiązania umowy doszło z przyczyn leżących po stronie powoda na skutek domagania się przez powoda nieuzasadnionej podwyżki wynagrodzenia umownego przekraczającej wzrost kosztów osobowych wykonawcy (pracowników i współpracowników),

c
art. 328 k.p.c.w zw. zart. 64 k.p.c.poprzez pominięcie zarzutu podniesionego przez pozwanego w toku procesu o braku legitymacji procesowej powoda,

d
art. 212 k.p.c.w zw. zart. 229 k.p.c.iart. 230 k.p.c.poprzez uznanie za niesporne, iż nie doszło po stronie powoda do niewykonania czy nienależytego wykonania umowy stron.

Mając powyższe zarzuty na uwadze, strona pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania. Nadto, pozwany wniósł o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za obydwie instancje, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelację wywiedzioną przez pozwanego należy uznać za uzasadnioną, co prowadzi do zmiany zaskarżonego wyroku.
Przede wszystkim należy wskazać, że Sąd Apelacyjny przychyla się do ustaleń stanu faktycznego, dokonanych przez Sąd I instancji i wskazuje, że nie wymagają one poprawy czy uzupełnienia. Niemniej jednak ocena zebranego materiału dowodowegow oparciu o obowiązujące przepisy i umowę łączącą strony powinna być odmienna, co powoduje słuszność stawianych zarzutów z tytułu naruszenia przepisuart. 233 § 1 k.p.c.
Zgodzić się trzeba także z niektórymi zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, w szczególności z zarzutem naruszenia przepisów art. 8 i 9 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw poprzez błędną ich wykładnię orazart. 6 k.c.w zw.zart. 232 k.p.c.poprzez błędny rozkład ciężaru dowodu i nieobciążenie powoda negatywnymi skutkami nieudowodnienia, iż wzrost minimalnej stawki godzinowej/minimalnego wynagrodzenia za pracę miał wpływ na koszty wykonania zamówienia.
Przepis art. 8 ust. 1 w/w ustawy stanowi, że w razie ustalenia albo zmiany wysokości minimalnej stawki godzinowej, o której mowa w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, jeżeli będzie to miało wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego realizowanego na podstawie umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego, zgodnie z przepisami ustawy zmienianej w art. 4, przed dniem 01 września 2016 r., każda ze stron umowy, w terminie nie dłuższym niż do dnia 31 grudnia 2016 r., może zwrócić się do drugiej strony z pisemnym wnioskiem o przeprowadzenie negocjacji dotyczących zawarcia porozumienia w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia. Ustęp 3 pkt 1 wskazuje, że przez odpowiednią zmianę wynagrodzenia, o której mowa w ust. 1, należy rozumieć sumę wzrostu kosztów wykonawcy zamówienia publicznego wynikających z podwyższenia dotychczasowej kwoty wynagrodzenia przysługującego odpowiednio przyjmującym zlecenie lub świadczącym usługi biorącym udział w realizacji części zamówienia pozostałej do wykonania, poczynając od dnia 01 stycznia 2017 r., do wysokości minimalnej stawki godzinowej. Zgodnie zaś z ust. 4 wykonawca przedstawia sposób i podstawę wyliczenia odpowiedniej zmiany wynagrodzenia. W ust. 7 wskazano, że porozumienie, o którym mowa w ust. 1, obowiązuje od dnia 01 stycznia 2017 r. Ponadto w art. 9 ust. 1 ustawodawca wskazał, że niezawarcie w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia złożenia wniosku, o którym mowa w art. 8 ust. 1, porozumienia w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia uprawnia każdą ze stron do rozwiązania umowy z zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia.
Ponadto należy podkreślić, że z uwagi na prace legislacyjne strony równieżw umowie przewidziały możliwość waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy,a mianowicie według § 9 ust. 9 umowy, w przypadku zmian wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę lub zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, mających wpływ na wzrost kosztów świadczenia przez wykonawcę usług objętych przedmiotem umowy wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 i 2, z tytułu pozostałej do wykonania części przedmiotu umowy, będzie podlegało waloryzacji, pod warunkiem i przy spełnieniu wymogów określonych w ust. 10. W § 9 ust. 10 zastrzeżono, że w celu dokonania waloryzacji, o której mowa w ust. 9, wykonawca zobowiązany będzie, nie później niż w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia wejścia w życie zmian, wymienionych w ust. 9, przedłożyć zamawiającemu pisemny wnioseko wprowadzenie odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wraz z opisem wpływu zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę lub zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu, lub zmiany wysokości składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne na ponoszone przez wykonawcę koszty wykonania przedmiotu umowy oraz szczegółowej kalkulacji porównawczej ceni kosztów ponoszonych przed oraz po zmianach, ze wskazaniem sposobu (metody) liczenia. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 i 2, będzie waloryzowane odpowiednio do wykazanego wzrostu kosztów ponoszonych przez wykonawcęw związku ze świadczeniem usług.
Również w § 9 ust. 11 umowy wskazano, że w przypadku niewykazania przez wykonawcę wpływu zmian, o których mowa w ust. 9, na wzrost kosztów ponoszonych przez wykonawcę w związku z świadczeniem usług, Zamawiający będzie miał prawo odmówić waloryzacji do czasu przedłożenia opisu wpływu zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę lub zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu, lub zmiany wysokości składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne na ponoszone przez wykonawcę koszty wykonania przedmiotu umowy oraz szczegółowej kalkulacji porównawczej cen i kosztów ponoszonych przed oraz po zmianach, ze wskazaniem sposobu (metody) liczenia, uzasadniających żądanie Wykonawcy.
Zapisy umowy zawartej między stronami doprecyzowują normy prawne zawartew ustawie i stanowią dla nich lex specialis. Zatem rację ma pozwany wskazując, że podstawowym zadaniem wykonawcy – pozwanego, było udowodnienie jaki konkretnie wpływ na wysokość miesięcznego lub całościowego wynagrodzenia miał wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę. Takiej okoliczności powód nie wykazał.
Sąd Apelacyjny nie ma wątpliwości, że zgodnie z treściąartykułu 6 k.c.ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten formułuje podstawową regułę rozkładu ciężaru dowodu w sporze cywilnoprawnym wskazując przede wszystkim, kogo obciążają skutki niepowodzenia procesu dowodzenia. O tym, co strona powinna udowodnić w konkretnym procesie decydują przede wszystkim: przedmiot sporu, prawo materialne regulujące określone stosunki prawne i prawo procesowe normujące zasady postępowania dowodowego.
Podkreślić należy, że przepisart. 6 k.c.reguluje podstawowe reguły dowodowe, tj. pierwszą - generalnie wymagającą udowodnienia powołanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych, oraz drugą regułę, która sytuuje ciężar dowodu danego faktu po stronie osoby, która z tego faktu wywodzi skutki prawne. Pierwsza „zasada obowiązku udowodnienia powoływanego faktu" jest w istocie nieunikniona ze względów racjonalnych, ponieważ odmienna regulacja powodowałaby powstanie niedopuszczalnej łatwości wywodzenia skutków prawnych z prostego powołania się na fakt bez potrzeby jego udowodnienia. Natomiast druga stanowi „ogólną zasadę rozkładu ciężaru dowodu", od której wyjątki mogą wskazywać niektóre przepisy szczególne.Artykuł 6 k.c.więc traktuje o ciężarze dowodu w sensie materialnoprawnym i wskazuje, kogo obciążają skutki niepowodzenia procesu udowadniania (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2011 r., I CSK 517/10, LEX nr 960502, orazz dnia 15 lipca 2010 r., IV CSK 25/10, LEX nr 885020). Zart. 6 k.c.płynie generalny wniosek, że Sąd powinien przyjąć za prawdziwe fakty udowodnione przez stronę obciążoną dowodem i pominąć te, których nie wykazała w sposób przekonujący. Wszelka ingerencja zmierzająca do zmiany reguły zart. 6może być oceniona jako uchybienie prawu materialnemu i procesowemu. Oczekiwanie przez sąd, wbrew treściart. 6, przeprowadzenia dowodu przez daną stronę i obarczenie jej skutkami braku dowodu, którego ciężar na niej nie spoczywał, może stanowić podstawę zaskarżenia orzeczenia. W tezie wyroku z dnia 06 października 2010 r., II CNP 44/10, LEX nr 970065, Sąd Najwyższy stwierdził wprost, że: „O naruszeniuart. 6 k.c.można by powiedzieć, gdyby sąd orzekający przypisał obowiązek dowodowy innej stronie, nie tej, która z określonego faktu wywodzi skutki prawne". Z komentowanego przepisu wynika dla sądu nakaz rozstrzygnięcia merytorycznego, nawet wtedy, gdy postępowanie dowodowe nie przyniosło efektu; sąd powinien rozstrzygnąć na niekorzyść osoby, która opierała swe twierdzenia na faktach nieudowodnionych (P. Machnikowski (w:)Kodeks cywilny...,red. E. Gniewek, t. 1, s. 34; podobnie K. Piasecki (w:)Kodeks postępowania cywilnego...,red. K. Piasecki, t. 1, s. 770)
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że to na stronie powodowej ciążył obowiązek przedstawienia takiego materiału dowodowego, który pozwoliłby na wyciągnięcie pewnych i ostatecznych wniosków, potwierdzających tezę prezentowaną przez nią, że wzrost minimalnego wynagrodzenia wpłynął na koszty wykonywania umowy. Przy czym niewystarczające dla zmiany umowy (czy też jej waloryzacji, jak nazywa to umowa) było ustalenie takiego ogólnikowego wniosku – jest on oczywisty i logiczny. Konieczne było konkretne wykazanie w jaki sposób koszty te wzrosły, tj. o ile - po to, by można było dokonać zmian w kontrakcie łączącym strony. Sąd Okręgowy wyciągnął nieprawidłowe wnioski z samego faktu, że(...)przystąpiło do negocjacji i dwukrotnie wskazało pewne kwoty - w piśmiez datą 18 stycznia 2017 r., w którym przyznało zasadność zwiększenia wynagrodzeniao kwotę 3.829 zł, czy też w piśmie z datą 03 marca 2017 r. przyznającym zasadność roszczenia powoda w zakresie kwoty 488,24 zł, a zatem zgodziło się, że doszło do zmiany wartości wykonywanej umowy. W ocenie Sądu Apelacyjnego istotne jest jednakże nie tylko samo uznanie co do zasady, że doszło do podwyższenia minimalnego wynagrodzenia, gdyż to wynikało wprost z przepisów prawa, ale konieczne było też przedstawienie kalkulacji i sposobu wyliczenia tej należności. Zdaniem Sądu przepis ustawy służy przywróceniu ekwiwalentności świadczeń w sytuacji, gdy zaszło zdarzenie, na które strony nie miały wpływu. Zatem rolą wykonawcy umowy jest przedstawienie konkretów, zarówno co do wyliczeń, jak i sposobu ich dokonania, przy czym musi się ta kalkulacja odnosić do oferty. Dopiero gdyby rzetelne wyliczenie, nie budzące wątpliwości, zostało odrzucone przez stronę pozwaną, zasadne stałoby się skorzystanie przez powoda z uprawnienia przewidzianego w przepisie art. 9 ustawy nowelizującej. Wzrost minimalnego wynagrodzenia zawsze oznacza dla pracodawców wzrost kosztów zatrudnienia pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy, otrzymujących minimalną płacę lub pracowników, których wynagrodzenie obliczane jest w zależności od przepracowanych godzin. Jednak pracodawca – tutaj powód – powinien umieć wskazać jaka jest to kwota i skąd ona się bierze.
Ustawodawca w art. 8 ust. 4 ustawy nowelizującej zapisał, że „wykonawca przedstawia sposób i podstawę wyliczenia odpowiedniej zmiany wynagrodzenia”. Takie sformułowanie według Sądu II instancji, oznacza obowiązek wykazania i podania konkretnej kwoty, o którą wzrosła cena za wykonanie usługi (w przypadku stron).Z obowiązku tego powód nie wywiązał się, bowiem nie potrafił wyraźnie określić ile roboczogodzin potrzebne jest do posprzątania obiektu, jaka jest stawka za metr sprzątania, ile zawarł umów o pracę, a ile na innych podstawach (np. umów zlecenia). Strona pozwana od początku i konsekwentnie kwestionowała wyliczenia proponowane przez powodową spółkę. Wprawdzie Sąd I instancji odczytał pewne kwoty jako stawki związane z wynagrodzeniem osobowym czy naliczanym od metra powierzchni, która podlegała czyszczeniu i wskazał na to w swoim uzasadnieniu, jednak należy pamiętać, że strona pozwana nigdy nie zgadzała się z tymi wyliczeniami i wskazywała na błędyw sposobie obliczeń, a w sytuacji, gdy zażądała umów, związanychz zatrudnieniem pracowników na jej obiekcie, przedstawiono jej ogólnikowe dokumenty wskazujące, że dana osoba została skierowana do oddziału(...), jednakże nie wiadomo czy dotyczyło to pracy w siedzibie Radia czy może był to inny zleceniodawca. Znamienne jest również to, że od początku reprezentanci(...) sp. z.o.o.wL.sami przyznawali, że źle skalkulowali koszt wynagrodzenia, nie spodziewając się, że na rynku(...)są wyższe ceny oraz nie uzyskali spodziewanego na początku dofinansowania z PFRON.
Kolejną okolicznością, która przemawia za prawidłowością rozumowania strony pozwanej jest to, że podczas negocjacji prowadzonych na wniosek wykonawcy, pozwana spółka próbowała dopasować swoje koszty do zastrzeżeń powoda. Czyniła to kilkukrotnie i same negocjacje trwały od listopada do marca, choć ustawodawca zakreśla czas ich prowadzenia na 30 dni.
W ocenie Sądu Apelacyjnego powodowa spółka nie powinna mieć najmniejszych wątpliwości jak zmiana najniższego wynagrodzenia wpływa na wysokość ceny za usługę (czy to miesięcznej ceny czy całościowej). Strona powodowa powinna konkretnie wskazać, co już podkreślono, jaka jest różnica pomiędzy kosztami osobowymi za rok 2016 a styczniem 2017 r. Takiej różnicy nigdy nie wskazano. Powód nie wiedział jak ustalić, które elementy wynagrodzenia stanowią koszty osobowe, a które są innymi wydatkami. Świadczą o tym zapisy z przebiegu negocjacji i oświadczenia, że powód nie chce, aby strona pozwana płaciła dużo więcej za usługę, ale chce jedynie, by na usłudze nie stracić. Nie takiej kalkulacji wymaga przepis art. 8 ust. 4 ustawy nowelizującej. To na powodzie spoczywa odpowiedzialność za złe wyliczenie staweki za przedstawienie podczas przetargu zaniżonej oferty, zaś jako profesjonalista na rynku powód nie powinien mieć problemów, aby w prosty i zrozumiały sposób wykazać, które koszty związane są z wynagrodzeniami dla osób zatrudnionych na podstawie umów z minimalnym wynagrodzeniem. Wynikać to powinno z dokumentów księgowych, a nie zestawień produkowanych na cele negocjacji, zmienianych na skutek pytań kontrahenta.
Ponownego podkreślenia wymaga to, że powód nie wypełnił również wymogów umowy określonych w § 9 ust. 9-11 i nie przedstawił ani opisu wpływu zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę na ponoszone przez wykonawcę koszty wykonania przedmiotu umowy ani szczegółowej kalkulacji porównawczej ceni kosztów ponoszonych przed oraz po zmianach, ze wskazaniem sposobu (metody) liczenia. Powód proponował kilka alternatyw, jednak gdy dochodziło do pytań o sposób wyliczenia lub konkretne elementy składowe kalkulacji, nie umiał się do nich ustosunkować.
W ocenie Sądu Apelacyjnego, nawet jeśli powód nie umiał tego uczynić sam, nie było przeszkód, aby na etapie negocjacji skorzystać z opinii biegłego księgowegoi wspomóc się przy takich wyliczeniach.
W konsekwencji powyższego należało uznać, że do rozwiązania umowy nie doszło w trybie art. 9 ustawy nowelizującej ustawę o minimalnym wynagrodzeniu, alez uwagi na przyczyny leżące po stronie powoda, bowiem był on nieusatysfakcjonowany otrzymywanym wynagrodzeniem i nie umiał w odpowiedni sposób wykazać, że powinien otrzymywać kwotę wyższą. Rację ma więc strona pozwana co do tego, że doszło do naruszenia § 12 ust. 2 pkt. 1 oraz § 8 ust. 5 pkt 2 umowy orazart. 471 k.c.– powód nienależycie wykonał umowę, bowiem skrócił czas jej trwania, zasadne stało się zatem naliczenie kary umownej i zaspokojenie się poprzez wypłatę z gwarancji ubezpieczeniowej. Strona pozwana na skutek wcześniejszego zakończenia umowy musiała znaleźć nowego wykonawcę usług, ponownie ogłosić przetarg i prowadzić całe postępowanie.
Sąd Apelacyjny nie zgadza się jedynie z zarzutem naruszenia przepisuart. 5 k.c.Obie strony miały świadomość zmiany polityki pracowej i płacowej państwa i wiedziały, że dojdzie do zmiany minimalnego wynagrodzenia, co zresztą przewidziały w treści umowy. Powoływanie się więc na okoliczność, że w chwili składania oferty okoliczność ta była wiadoma jest zbyt daleko idące, gdyż w dacie ogłoszenia przetargu – 21 lipca 2016 r. nie były znane jeszcze nowe wyższe stawki i nawet błędnie je przewidywano. Nie zostało w sprawie wykazane, by powód powołał się na możliwość waloryzacji umowy w złej wierze, wręcz przeciwnie, niejako w odpowiedzi na zarzuty do kalkulacji, powodowa spółka próbowała uczynić wszystko, aby dopasować wyliczenia do uwag kontrahenta, jednakże nie na tym polegało przedstawienie rzetelnej kalkulacji.
Nieprawidłowo został też w sprawie zastosowany przepisart. 405 k.c.Sformułowanie żądania na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu ma to do siebie, że nie ma żadnej podstawy prawnej świadczenia, do którego doszło pomiędzy stronami. W tej sprawie strony łączyła ważna umowa, zabezpieczona gwarancją ubezpieczeniową i strona pozwana skorzystała ze swojego uprawnienia w dacie, gdy wypełniły się przesłanki określone w umowie i w gwarancji.
Sąd Apelacyjny nie zgadza się również z zarzutem naruszenia przepisówart. 328 k.p.c.w zw. zart. 64 k.p.c.poprzez pominięcie zarzutu podniesionego przez pozwanego w toku procesu o braku legitymacji procesowej powoda. Sąd Okręgowy nie miał wątpliwości co do legitymacji, skoro rozstrzygnął merytorycznie sprawę. Wątpliwości takich niemiała też sama strona pozwana, prowadząc z powodem, jako liderem konsorcjum postepowanie negocjacyjne. Stawianie zarzutu braku legitymacji procesowej, podczas gdy wcześniej prowadzono rozmowy z powodową spółką jest więc nielojalnym zachowaniem.
Mając na uwadze powyższe, stwierdzając, że większość zarzutów stawianychw środku zaskarżenia jest trafna, Sąd Apelacyjny dokonał zmiany orzeczenia i na podstawie przepisuart. 386 § 1 k.p.c.zmienił zaskarżony wyrok, oddalając powództwoi obciążając przegrywającego w obu instancjach powoda kosztami postępowania przed sądami obu instancji. Na zasądzone koszty złożyły się opłata od pozwu i wynagrodzenie pełnomocnika zawodowego w I instancji oraz opłata od apelacji i wynagrodzenie pełnomocnika w II instancji.
Anna Strączyńska Roman Dziczek Dorota Markiewicz