Sąd Apelacyjnyw Szczecinie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 186/19
Data wyroku: 2019-10-31 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Halina Zarzeczna, Dariusz Rystał, Agnieszka Bednarek-Moraś
Słowa kluczowe: Kary umowne
Podstawa prawna: art. 484 § 2 k.c. w związku z postanowieniami umownymi

Sygn. akt I ACa 186/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 31 października 2019 r.
Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny
w składzie następującym:

Przewodniczący:

SSA Halina Zarzeczna (spr.)

Sędziowie:

SSA Agnieszka Bednarek-Moraś
SSA Dariusz Rystał

Protokolant:

starszy sekretarz sądowy Piotr Tarnowski

po rozpoznaniu w dniu 30 października 2019 r. na rozprawie w Szczecinie
sprawy z powództwa Skarbu Państwa - Dowódcy Jednostki Wojskowej nr(...)wŚ.

    przeciwko(...)- spółce z ograniczoną odpowiedzialnością wL.,(...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwK.,Przedsiębiorstwu Usługowemu (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.i(...)spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości wK.

o zapłatę
na skutek apelacji powoda oraz pozwanych ad.1, ad.2, ad.3
od wyroku częściowego Sądu Okręgowego w Koszalinie
z dnia 3 grudnia 2018 r. sygn. akt I C 440/15
I. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1. tiret drugi i w punkcie 3. w ten sposób, że:
1). początkową datę naliczania odsetek ustawowych od kwoty 4.493,32 zł ustala na dzień 13 maja 2014r. i oddala powództwo w pozostałym zakresie;
2). pozostawia szczegółowe wyliczenie kosztów referendarzowi sądowemu, po uprawomocnieniu się przedmiotowego wyroku, według zasady stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania, przy przyjęciu, że powód wygrał proces w 20%, a solidarni pozwani, to jest(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwL.,(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwK.,Przedsiębiorstwu Usługowemu (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.wygrali proces w 80% ;
II. oddala apelację powoda w pozostałym zakresie;
III. oddala apelację pozwanych;
IV. znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego.

      Dariusz Rystał Halina Zarzeczna Agnieszka Bednarek – Moraś

Sygn. akt I ACa 186/19

UZASADNIENIE
Skarb Państwa, reprezentowany przez Dowódcę Jednostki Wojskowej(...)wŚ.zastępowany przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa wniósł pozew, w którym domagał się zasądzenia od pozwanych(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.,(...) sp. z o.o.z siedzibą wL.,Przedsiębiorstwa Usługowego (...) sp. z o.o.z siedzibą wP.,(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.solidarnie na jego rzecz kwoty 1.902.174,45 zł wraz z ustawowymi odsetkami od kwot: 1.879.707,83 zł od dnia 28 kwietnia 2014 r. do dnia zapłaty, 22.466,62 zł od dnia 5 maja 2014 r. do dnia zapłaty. Ponadto powód zażądał zasądzenia na jego rzecz zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Powód wyjaśnił, że na wskazaną w pozwie kwotę składają się naliczone kary umowne za nienależyte wykonanie obowiązków określonych umową, a strona pozwana do dnia wniesienia pozwu nie uregulowała wynikających z tego kwot.
W odpowiedziach na pozew pozwani(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.,(...) sp. z o.o.z siedzibą wL.,Przedsiębiorstwo Usługowe (...) sp. z o.o.z siedzibą wP.wnieśli o oddalenie powództwa w całości, zasądzenie od powoda na ich rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, ewentualnie według spisu kosztów złożonego na rozprawie.
W uzasadnieniach odpowiedzi na pozew pozwani podnieśli zarzut niewykazania przez stronę powodową wysokości naliczonych kar umownych oraz niewskazania, na czym miało polegać nienależyte wykonanie umowy przy stwierdzonych uchybieniach, co zdaniem pozwanych uzasadnia twierdzenie, że kary umowne zostały naliczone z naruszeniem postanowień kontraktowych.
Dnia 13 lipca 2017 r. Sąd Okręgowy w Koszalinie wydał postanowienie, w którym zawiesił postępowanie w stosunku do pozwanego(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.w związku z ogłoszeniem upadłości tej spółki na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w Koszalinie z dnia 16 marca 2017 r.
W piśmie z dnia 11 lipca 2018 r. powód zmodyfikował żądanie pozwu, w ten sposób, że zażądał zasądzenia od pozwanych solidarnie kwot: 1.879.707,83 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 28 kwietnia 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz 22.466,62 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 28 kwietnia 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r., a także odsetek ustawowych za opóźnienie od kwoty 1.902.174,45 zł od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty.
Wyrokiem częściowym z dnia 3 grudnia 2018 roku Sąd Okręgowy w Koszalinie w punkcie 1. zasądził od pozwanych(...) sp. z o.o.wL.,(...) sp. z o.o.wK.,Przedsiębiorstwa Usługowego (...) sp. z o.o.wP.solidarnie na rzecz Skarbu Państwa – Dowódcy Jednostki Wojskowej(...)wŚ.kwotę 380 434, 88 zł wraz z ustawowymi odsetkami a od dnia 1 stycznia 2016 r. ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwot:
- 375 941, 56 zł od dnia 28 kwietnia 2014 r. do dnia zapłaty,
- 4 493, 32 zł od dnia 31 grudnia 2015 r. do dnia zapłaty;
w punkcie 2. oddalił powództwo w pozostałym zakresie i w punkcie 3. pozostawił szczegółowe rozliczenie kosztów postępowania referendarzowi sądowemu, po uprawomocnieniu się przedmiotowego wyroku, według zasady stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania, przy przyjęciu, że powód wygrał proces w 20 %, a każdy z pozwanych tj.(...) sp. z o.o.wL.,(...) sp. z o.o.wK.,Przedsiębiorstwo Usługowe (...) sp. z o.o.wP.po 80%.
Powyższe rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy oparł na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych:
Dnia 7 stycznia 2014 r. wL.pozwani(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.,(...) sp. z o.o.z siedzibą wL.,Przedsiębiorstwo Usługowe (...) sp. z o.o.z siedzibą wP.,(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.zawarli umowę konsorcjum (umowę konsorcjalną) nr(...), której celem było złożenie wspólnej oferty na usługi ochrony fizycznej obiektów wojskowych realizowaną przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO) w latach 2014-2016 obejmująca kompleksy wojskowe Jednostek Wojskowych(...)wŚ.oraz Jednostki Wojskowej(...)wM.i świadczenie tych usług. Według postanowień § 3 ust. 1 umowy konsorcjum strony tej umowy udzieliły pełnomocnictwa(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.będącego liderem konsorcjum do reprezentowania wobec zamawiającego oraz osób trzecich pozostałych spółek. Wszelkie czynności związane z reprezentacją Konsorcjum wykonywać miał zarząd(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.lub pełnomocnik ustanowiony przez wszystkich konsorcjantów legitymujący się stosownym pełnomocnictwem. Umowa konsorcjum została zawarta przez pozwanych na czas określony – do dnia zakończenia świadczenia usług na rzecz zamawiającego. Ponadto stosownie do § 6 umowy konsorcjum, pozwani mieli ponosić solidarną odpowiedzialność wobec zamawiającego z tytułu zawarcia i realizacji umowy ochrony fizycznej obiektów wojskowych realizowanej przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO).
W wyniku wyboru oferty pozwanych przez zamawiającego, w dniu 21 marca 2014 r. wŚ.doszło do zawarcia pomiędzy Jednostką Wojskową(...)wŚ.a wyżej wymieni Konsorcjum spółek reprezentowanym przezK. C.umowy nr (...): na mocy której Konsorcjum spółek udzielono zamówienia obejmującego całodobową ochronę fizyczną osób i mienia Jednostki Wojskowej(...)wM.. Umowa ta zgodnie z jej postanowieniami miała być realizowana od 1 kwietnia 2014 r. do 20 stycznia 2017 r. Za wykonanie umowy wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie w kwocie 9.132.776,42 zł netto powiększone o 23%, tj. 11.233.315,00 zł brutto (§ 3 ust. 1 umowy). Wykonawca miał przy tym otrzymywać miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe, na podstawie faktury wystawionej przez wykonawcę.
Do obowiązków pozwanych (wykonawcy) należało strzeżenie mienia przed jakąkolwiek utratą, w tym kradzieżą, zniszczeniem lub uszkodzeniem powierzonego mienia wojskowego w ramach realizacji zadania ochrony fizycznej osób i mienia na rzecz Jednostki Wojskowej, w tym poprzez zamontowanie urządzeń systemu sygnalizacji włamania i napadu, kontrolowanie dokumentów uprawniających do wejścia (wyjścia) lub wjazdu (wyjazdu) na teren chronionych kompleksów wojskowych, nie dopuszczeniu do nieuprawnionego wnoszenia (wynoszenia), wwożenia (wywożenia) mienia oraz uniemożliwianiu nielegalnego wejścia osób postronnych na teren chroniony, a także kontrolowanie przestrzegania przez pracowników i inne osoby przebywające na terenie chronionym obowiązujących przepisów porządkowych, ochronnych, przeciwpożarowych, prowadzenie bieżącego nadzoru nad funkcjonowaniem technicznych urządzeń wspomagających system ochrony (w tym systemów sygnalizacji włamania, napadu, kontroli dostępu) oraz podejmowanie działań w przypadku powstania alarmu pochodzącego z tych systemów, a także stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych systemach i urządzeniach alarmowych. Na mocy umowy wykonawca zobowiązany był do umundurowania pracowników ochrony oraz wyposażenia w niezbędny sprzęt i urządzenia, w tym w szczególności w bezprzewodowe środki łączności (radiotelefon), pilot napadowy, środki przymusu bezpośredniego (pałkę typu(...)).
Zgodnie z umową pracownicy ochrony powinni byli posiadać identyfikatory umożliwiające identyfikację pracownika, a w trakcie wykonywania obowiązków służbowych licencję pracownika ochrony, pozwolenie na posiadanie broni, świadectwo broni i poświadczone za zgodność z oryginałem kserokopie poświadczeń bezpieczeństwa (upoważnień) i zaświadczeń o przeszkoleniu z ochrony informacji niejawnych. Podczas realizacji zamówienia stosownie do treści umowy wykonawca miał nadto obowiązek posiadać łączność bezprzewodową (radiową) z zewnętrznym patrolem interwencyjnym, patrolem na samochodzie, dowódcą ochrony, zastępcami dowódcy ochrony, oficerem dyżurny Jednostki Wojskowej(...), dyżurnym posterunku Jednostki Wojskowej(...), komendantem ochrony Jednostki Wojskowej(...), posterunkami w sieci radiokomunikacji ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Dodatkowo w trakcie realizacji umowy wykonawca obowiązany był posiadać własne centrum odbiorcze funkcjonujące w systemie ciągłym – 24 godzin na dobę, do którego połączone winne były być systemy alarmowe obiektów. Zadaniem centrum odbiorczego było sprawowanie stałego dozoru sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, otrzymywanych z systemów alarmowych, po łączach radiowych na własnej wydzielonej częstotliwości, w sieci radiokomunikacji ruchomej lądowej typu monitorowania systemów alarmowych w zakresie: sygnałów włamania, napadu, sabotażu, usterki technicznej, awarii zasilania, innych systemów wynikających z funkcjonalności systemu (sygnałów stanu systemu). Wykonawca miał obowiązek zamontowania na własny koszt urządzeń bazowych łączności radiowej we wskazanych w umowie obiektach w terminie do 7 dni od podpisania umowy, jednak nie później niż w dniu rozpoczęcia świadczenia usług.
Zgodnie z umową wykonawca był obowiązany do utrzymania systemów w pełnej sprawności technicznej, a w przypadku niesprawności zamontowanych urządzeń, do zastąpienia ich sprawnym urządzeniem w czasie nie dłuższym niż 4 godziny.
Sugerowanym w umowie urządzeniem zgłoszeniowym, z którym mogły być zintegrowane piloty napadowe, było urządzenie typuA. (...).
Wykonawca obowiązany był do ponoszenia wszelkich kosztów utrzymania urządzeń w sprawności technicznej, a także kosztów montażu i demontażu systemów.
Stosownie do postanowień § 6 ust. 1 pkt 4 umowy zamawiający miał prawo do prowadzenia kontroli wykonywanych zadań ochronnych przez pracowników wykonawcy o każdej porze w obecności dowódcy ochrony przez osoby wyszczególnione w treści umowy.
Zakres kontroli, do której przeprowadzenia na mocy umowy był uprawniony zamawiający oraz przedstawiciele jednostek ochranianych obejmował:

1
sposób wykonywania obowiązków przez pracowników wykonawcy wynikający z realizacji zamówienia, planu ochrony kompleksów wojskowych(...),(...), instrukcji ochrony kompleksów wojskowych(...),(...)i innych dokumentów normatywnych;

2
dokumentację oraz jej prowadzenie;

3
aktualność poświadczeń bezpieczeństwa osobowego (upoważnień) pracowników ochrony, licencji i zezwoleń na używanie broni oraz zaświadczeń o przeszkoleniu z ochrony informacji niejawnych;

4
trzeźwość pracowników ochrony;

5
wyposażenie pracowników wykonawcy;

6
sprawność techniczną środków łączności;

7
sprawność technicznych środków wspomagania ochrony;

8
ocenę zgodności instrukcji ochrony kompleksów wojskowych(...),(...)z planem ochrony kompleksów wojskowych(...),(...)oraz z umową;

9
liczebność pracowników ochrony zgodnie z umową;

10
znajomość obowiązków przez pracowników ochrony;

11
uzbrojenie i wyposażenie pracowników ochrony;

12
urządzenie i wyposażenie posterunków i miejsc wykonywania zadań ochronnych (wartowni);

13
sprawdzenie działania Zewnętrznego Patrolu Interwencyjnego i zainstalowanych urządzeń wspomagających ochronę.

Stosownie do postanowień umowy wszystkie uwagi dotyczące wykonywania usług z zakresu ochrony miały być przekazywane w formie ustnej i pisemnej wykonawcy, a wykonawca był zobowiązany do natychmiastowego usunięcia zgłoszonych uchybień.
Zgodnie z § 11 ust. 3 i 4 umowy w przypadku nieopracowania uzgodnionej z zamawiającym instrukcji ochrony w terminie 7 dni od dnia podpisania umowy, wykonawca był obowiązany do zapłacenia na rzecz zamawiającego kary umownej w wysokości 0,5 % wynagrodzenia określonego w § 3 ust.1 umowy, za każdy dzień zwłoki, z kolei w przypadku nienależytego wykonania umowy (nieprzestrzegania ustalonych zasad realizacji zadań ochronnych), stwierdzonego na podstawie protokołu podpisanego przez osoby wymienione w umowie w § 6 ust. 1 pkt 4 oraz dowódcę ochrony, kary umownej w wysokości 0,1% wynagrodzenia określonego w § 3 ust.1 umowy.
Według treści umowy za nienależyte wykonanie umowy miało być uważane m.in: każdy dzień opóźnienia w uruchomieniu urządzeń łączności, nieprzestrzegania ustalonych zasad dotyczących umundurowania i wyposażenia przez każdego pracownika ochrony, nieposiadania wymaganych dokumentów przez każdego pracownika ochrony, niewyszczególnienia każdego pracownika realizującego zadania ochronne w wykazie osób przewidzianych do realizacji zamówienia, Opóźnienia w podstawieniu sprawnych urządzeń systemu łączności - urządzeń Systemu Sygnalizacji Włamania i Napadu, urządzeń kontroli pracy.
Ponadto w przypadku zwłoki wykonawcy przekraczającej 4 godziny od: uzyskania informacji od dowódcy ochrony o niesprawności technicznych urządzeń wykonawcy przeznaczonych do realizacji zadań ochronnych, wykonawca zobowiązany był do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej wysokości 0,01% wynagrodzenia określonego w § 3 ust.1 za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki.
Z kolei w sytuacji stwierdzenia niesprawności przez uprawnione osoby wymienione w § 6 ust. 1 pkt 4 umowy technicznych urządzeń wykonawcy przeznaczonych do realizacji zadań ochronnych, wykonawca zobowiązany był do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej w wysokości 0,02% wynagrodzenia określonego w § 3 ust.1 za każdą rozpoczętą godzinę braku sprawnego pojazdu lub technicznych urządzeń wykonawcy wyznaczonych do realizacji zadań ochronnych.
Według treści § 13 ust. 3 pkt 1 w przypadku zmiany pracowników wykonawca był zobowiązany dostarczyć zaktualizowany wykaz pracowników w terminie trzech dni kalendarzowych przed przystąpieniem nowego pracownika ochrony do realizacji zadań, w formie pisemnej, przekazując kopię legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony, legitymację osoby dopuszczonej do posiadania broni oraz numer, klauzulę i datę ważności poświadczenia bezpieczeństwa (upoważnienia), a ponadto numer zaświadczenia i datę przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, załączając potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie tych dokumentów.
Zgodnie z treścią umowy (§ 13 ust. 4 pkt 7) wykonawca był także zobowiązany do przygotowania wykazu kryptonimów osób funkcyjnych w sieci łączności radiowej oraz wykazy telefonów osób funkcyjnych SUFO, uzgodnione z przedstawicielem Jednostki Wojskowej nr(...), dla wszystkich użytkowników urządzeń łączności radiowej i telefonicznej.
Ponadto według postanowień § 13 ust. 4 pkt 5 umowy, na wykonawcy ciążył obowiązek spełnienia wymagań technicznych organizowanego magazynu uzbrojenia dla potrzeb SUFO, wraz z odbiorem technicznym, przez właściwa komendę wojewódzką Policji i uzyskania decyzji oraz przekazanie jej kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem zamawiającemu.
Stosownie do treści § 11 ust. 9 umowy ustalono, że wysokość kar umownych obliczana będzie w oparciu o wartość brutto wynagrodzenia wskazanego w § 3 ust. 1 umowy.
Według treści § 14 umowy do kontaktów z wykonawcą w związku z realizacją umowy zawartej przez strony wyznaczonoA. P.,M. B.iD. S. (1).
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, którego dotyczyła wyżej wymieniona umowa został wymieniony cały sprzęt jaki ma być zastosowany w celu wykonywania usług.
W dniu 31 marca 2014 r. Lider Konsorcjum reprezentowany przez prezesa zarząduK. S.oraz(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.reprezentowana przez dyrektora zarząduT. Z.zawarły porozumienie wykonawcze do umowy konsorcjum nr(...)zawartej dnia 7 stycznia 2014 r. wskazując, że zawierają porozumienie w celu należytej realizacji umowy konsorcjum. Stosownie do treści porozumienia realizację usług ochrony dla Jednostki Wojskowej nr(...)wM.w zakresie posterunków miał zapewnić Lider Konsorcjum, a w zakresie zapewnienia gotowości do działania 2-osobowej, całodobowej, uzbrojonej, składającej się z kwalifikowanych pracowników ochrony Grupy Inwestycyjnej, monitorowania systemów Sygnalizacji Włamania i Napadu zainstalowanych w budynkuKlubu (...)ibudynku nr (...), całodobowej obsługi Centrum Monitorowania przez 1 kwalifikowanego pracownika ochrony- (...) sp. z o.o.z siedzibą wK..
W dniu 1 kwietnia 2014 r., o godzinie 00:00 rano, wykonawca przystąpił do wykonania umowy. Obie strony umowy zdawały sobie sprawę z niewielkiej ilości czasu, jaką wykonawca dysponował, aby przejąć obiekty od firmy zajmującej się dotychczas ochroną Jednostki Wojskowej(...)wM.. Kilka godzin po przystąpieniu wykonawcy do wykonania umowy (1 kwietnia 2014 r. około godziny 7:50) przedstawiciel Żandarmerii Wojskowej przeprowadził pierwszą kontrolę w zakresie wykonania umowy przez pozwanych, w ramach której stwierdził nieprawidłowości, tj. niezgodności z umową. W kolejnych dniach (2 kwietnia 2014 r., 3-6 kwietnia 2014 r., 15 i 18 kwietnia 2014 r.) zamawiający przeprowadził kolejne kontrole wykonania powierzonych zadań przez wykonawcę. Z przeprowadzonych kontroli sporządzone zostały protokoły, w których wymieniono ujawnione nieprawidłowości - niezgodności z postanowieniami umowy z dnia 21 marca 2014 r. nr(...).
Przed terminem, w jakim wykonawca miał przystąpić do wykonania umowy teren Jednostki Wojskowej nr(...)wM.nie został mu udostępniony.
System alarmowy i urządzenia kontroli pracowników zostały zamontowane około drugiego i trzeciego tygodnia po rozpoczęciu wykonywania kontraktu przez wykonawcę, dopiero wówczas były używane urządzeniaA. (...)przez pracowników ochrony. Następnie z własnej inicjatywy wykonawca także podwyższył anteny i montował wzmacniacze sygnału, by urządzeniaA. (...)mogły funkcjonować, bowiem pofałdowanie ukształtowanie terenu i urządzenia wojskowe zakłócały ich działanie. Czynności te poprawiły skuteczność działania urządzeńA. (...), które były wykorzystywane do końca trwania umowy zawartej przez strony, jednak zakłócenia łączności tych urządzeń nadal występowały.
Budki wartownicze zostały złożone przez wykonawcę dopiero po upływie pewnego czasu od chwili rozpoczęcia wykonywania przez niego umowy, bowiem wymagały montażu.
Magazyny broni zostały odebrane przez Komendę Wojewódzką Policji w dniu 11 kwietnia 2014 r.
W dniu 1 kwietnia 2014 r. zmieniły się przepisy w zakresie wymaganych dokumentów pracowników ochrony, w tym m.in. dotyczące wyglądu identyfikatorów pracownika ochrony. W dniu 1 kwietnia 2014 r o godzinie 00:00. pracę na terenie Jednostki Wojskowej nr(...)wM.rozpoczynało 16 pracowników ochrony wykonujących prace na rzecz wykonawcy. Po rozpoczęciu pracy przez pierwszych pracowników ochrony w dniu 1 kwietnia 2014 r., wykonawca drukował nowe identyfikatory dla pracowników, aby były one zgodne z wyżej wymienionymi przepisami. Identyfikatory te były rozdawane pracownikom dopiero po ich wydrukowaniu – już po rozpoczęciu przez nich pracy.
Zaraz po rozpoczęciu pierwszej z kontroli, tj. 1 kwietnia 2014 r. o godz. 8:00 pracę rozpoczynała druga zmiana pracowników ochrony, którymA. P., poddany czynnościom kontrolnym nie zdążył wydać wymaganych dokumentów, do których posiadania przy sobie zgodnie z umową byli oni zobowiązani.
Wykonawca przed przystąpieniem do wykonania umowy znał urządzeniaA. (...)i korzystał z nich świadcząc usługi na rzecz innych podmiotów.
Z kontroli przeprowadzonej przez Żandarmerię Wojskową w dniu 1 kwietnia 2014 r., sporządzono protokół, w którym stwierdzono następujące nieprawidłowości w realizacji usługi przez wykonawcę:

1
niekompletny roboczy wykaz pracowników ochrony (tj. niekompletne dane 23 z 54 pracowników – w zakresie posiadanych dokumentów, w tym licencji pracownika ochrony fizycznej, poświadczenia bezpieczeństwa lub upoważnienia do dostępu do informacji niejawnych oraz potwierdzenia posiadania zaświadczenia stwierdzającego odbycie szkolenia w zakresie informacji niejawnych), bez potwierdzenia i znaku ewidencyjnego,

2
dostarczony następnie wykaz opatrzony pieczątkąfirmy (...)półki z o.o. zawierał tylko 3 osoby spośród osób pełniących czynności ochronne w dniu 1 kwietnia 2014 r. w godz. 00:00 – 08:00, ujętych w księdze meldunków znajdującej się u dowódcy SUFO na wartowni,

3
na wykazie roboczym umieszczone były wszystkie osoby pełniące czynności ochronne w dniu 1 kwietnia 2014 r. w godz. 00:00 – 08:00 - za wyjątkiemS. D.,

4
wykaz opatrzony pieczątkąfirmy (...) spółki z o.o.zawierał tylko 7 osób spośród osób pełniących czynności ochronne w dniach 1-2 kwietnia 2014 r. w godz. 08:00 – 08:00,

5
spośród wszystkich pracowników ochrony realizujących czynności w dniu 1 kwietnia 2014 r. tylko 8 osób wykazanych było przez wykonawcę jako osoby do tego wyznaczone,

6
na żadnym z wykazów przedstawionych w dniu 1 kwietnia 2014 r. nie było informacji o numerach legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej,

7
w posiadaniu osób wykonujących czynności na zlecenie wykonawcy nie było wykazu wszystkich urządzeń przewidzianych do realizacji zamówienia, został jedynie okazany wykaz urządzeń przesłany faksem,

8
na dzień 1 kwietnia 2014 r. wykonawca nie dysponował decyzją uprawniającą do użytku magazynów broni,

9
w posiadaniu pracowników ochrony nie było pozwolenia wydanego przez Urząd Komunikacji Elektronicznej i Poczty lub inny uprawniony organ na używanie urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych, oraz na monitorowanie systemów alarmowych, zostało ono dostarczone dopiero na prośbę kontrolującego - faksem,

10
niektórzy pracownicy SUFO realizujący czynności ochronne w dniu 1 kwietnia 2014 r. w godz. 00:00-08:00 oraz w dnia1/2 kwietnia 2014 w godz. 08:00-08:00 nie posiadali przy sobie legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej, na dwóch legitymacjach brakowało zdjęć, nie posiadali nadto identyfikatorów umożliwiających identyfikację podmiotu wykonującego ochronę, oraz poświadczonych za zgodność z oryginałem kserokopii poświadczeń bezpieczeństwa (upoważnień) i zaświadczeń o przeszkoleniu z ochrony informacji niejawnych,

11
jeden pracownik ochrony w ogóle nie posiadał kserokopii poświadczenia bezpieczeństwa lub upoważnienia oraz zaświadczenia o przeszkoleniu z ochrony informacji niejawnych,

12
jeden z pracowników ochrony był wyposażony w broń niezgodą z posiadanym przez niego świadectwem broni,

13
zastępca dowódcy zmiany pozostawił klucze do magazynu broni w miejscu ogólnodostępnym, nie potrafił też obsługiwać monitoringu,

14
dwóch pracowników nie znało zakresu swoich obowiązków, jeden nie znał także terenu, który został mu przydzielony do ochrony oraz miejsca pełnienia służby, w związku z czym minął swój posterunek o około 3 km,

15
wykonawca nie dostarczył zamawiającemu wykazu z przeprowadzonego szkolenia pracowników ochrony dotyczącego przedmiotu zamówienia oraz zasad ochrony informacji niejawnych oraz odpowiedzialności za ich ujawnienie,

16
na wyżej wymienione szkolenie zamawiający skierował jedynie 50 osób, co zostało ujęte na wykazie sporządzonym przez pion ochrony, na którym nie występowały nazwiska 2 osób, które w dniu 1 kwietnia 2014 r. realizowały czynności ochronne,

17
jeden z pracowników ochrony realizował czynności ochronne (w tym w dniu 1 kwietnia 2014 r.) łącznie w wymiarze 32 h.

Z kontroli przeprowadzonej przez zamawiającego w dniach 3 kwietnia 2018 r., 5 kwietnia 2018 r., 6 kwietnia 2018 r. sporządzono protokoły.
W załączniku nr 1 do protokołu kontroli z dnia 3 kwietnia 2014 r. stwierdzono następujące nieprawidłowości w realizacji usługi przez wykonawcę:

1
nierespektowanie instrukcji uzgodnionej w dniu 31.03.2014 w zakresie dotyczącym zasad noszenia broni, tj. pracownicy mieli nosić broń ułożoną kolbą, co nie było realizowane na posterunku nr 1 i nr 4., ponadto instrukcja nie zawiera informacji na temat systemu kontroli pracy pracowników ochrony (punkty zgłoszeniowe urządzeńA. (...)). Trasy patrolowania były mało czytelne, instrukcja była nadto mało szczegółowa, zawierała ubogie regulacje w zakresie procedur postępowania i nie była w pełni kompatybilna zumową nr (...), nie zawierała także szczegółowych zasad konwoju,

2
niedziałanie przycisku napadowego,

3
nieodebrany magazyn broni przez właściwą wojewódzką komendę Policji,

4
ochrona realizowana w dniu 2 kwietnia 2014 r. była w niepełnym składzie,

5
wykonawca nie przedstawił tabeli kryptonimów,

6
w dniu 2 kwietnia 2014 r. ochronę realizowali pracownicy niewykazani na liście pracowników ochrony przedstawionej dowódcy Jednostki Wojskowej nr(...), a ponadto przedstawiona lista nie zawierała numerów legitymacji pracownika kwalifikowanego,

7
wykonawca nie zamontował systemów alarmowych wbudynku nr (...)oraz w Klubie Garnizonowym,

8
dwóch pracowników nie miało przy sobie pałki typuT.,

9
pracownicy ochrony na posterunkach nie mieli identyfikatorów,

10
zastępca dowódcy ochrony na wartowni nr(...)nie posiadał przy sobie poświadczenia bezpieczeństwa.

Ponadto w protokole kontroli z dnia 5 kwietnia 2014 r. stwierdzono nieprawidłowości w realizacji umowy z dnia 21 marca 2014 r. nr(...)przez wykonawcę, w tym:

1
brak listy poszkodowanych z ochrony informacji niejawnych,

2
brak jednego pracownika ochrony,

3
niezarejestrowaną dokumentację,

4
brak grafiku służb,

5
słabą łączność radiową,

6
brak kopii poświadczenia bezpieczeństwa i zaświadczenia o przeszkoleniu z ochrony informacji niejawnych u niektórych pracowników,

7
brak budki wartowniczej na posterunku nr(...)

8
brak odbioru magazynów broni,

9
nie uruchomiono Systemu Sygnalizacji Włamania i Napadu na budynku Klubu Garnizonowego orazbudynku nr (...).

Następnie w protokole kontroli z dnia 6 kwietnia 2014 r. stwierdzono nieprawidłowości w realizacji zleconego umowy z dnia 21 marca 2014 r. nr(...)przez wykonawcę, w tym:

1
brak zamontowanych urządzeń kontroli pracy,

2
brak wystawionych posterunków stałych nr(...),

3
niedziałający przycisk napadowy,

4
brak poświadczenia bezpieczeństwa u niektórych pracowników ochrony,

5
wyposażenie w niewłaściwy rodzaj broni,

6
brak budki wartowniczej na posterunku nr(...)

W piśmie z dnia 10 kwietnia 2014 r. Komendant Żandarmerii Wojskowej poinformował Dowódcę 21 Bazy Lotnictwa Taktycznego wŚ., że w dniach 1 kwietnia 2014 r., 2 kwietnia 2014 r., 4 kwietnia 2014 r. Żandarmeria Wojskowa przeprowadziła kontrolę sposobu realizacji zadań ochronnych przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz jednostek wojskowych określonych wumowie nr (...)z dnia 21 marca 2014 r., i w wyniku kontroli z dnia 1 kwietnia 2014 r. w Jednostce Wojskowej(...)wM.i Jednostce Wojskowej(...)wM.stwierdzono następujące naruszeniaumowy nr (...)z dnia :

1
naruszenie § 4 ust.2 pkt 2 lit j, polegające na braku u pracowników ochrony podczas realizacji czynności służbowych: identyfikatorów umożliwiających ich identyfikację, legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej, poświadczonych za zgodność z oryginałem kserokopii poświadczeń bezpieczeństwa (upoważnień) i zaświadczeń o przeszkoleniu z ochrony informacji niejawnych,

2
naruszenie § 4 ust.2 pkt10 lit. j, polegające na braku u pracowników ochrony podczas realizacji czynności służbowych na posterunkach pilotów napadowych,

3
naruszenie § 4 ust.1 pkt 21, polegające na niezapewnieniu pracownikowi wykonującemu zadania ochronne odpowiedniego czasu na odpoczynek (osobie ze składu zmiany zdającej, której czas na odpoczynek powinien stanowić minimum równowartość czasu trwania zmiany),

4
naruszenie § 4 ust. 2 pkt 1, polegające na niezabezpieczeniu transportu dla pracowników ochrony realizujących zadania ochronne (w tym dowozu do miejsca pełnienia służby),

5
naruszenie § 9 ust. 5, polegające na braku wykazu osób przeszkolonych z przedmiotu zamówienia oraz informacji niejawnych oraz odpowiedzialności za ich ujawnienie,

6
naruszenie § 13 ust. 3 pkt 1, polegające na braku pisemnej informacji o przystąpieniu nowego pracownika do realizacji zadań,

7
naruszenie § 13 ust. 3 pkt 3, polegające na braku zaktualizowanego wykazu pracowników w przypadku zmiany pracowników,

8
naruszenie § 13 ust.4 pkt 5, polegające na braku decyzji o spełnieniu wymagań technicznych organizowanych magazynów uzbrojenia.

Ponadto w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniach 1-2 kwietnia 2014 r. stwierdzono naruszenie przez wykonawcę:
§ 3 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 11 grudnia 2013 r. w sprawie legitymacji pracowników ochrony -przez to, że przed dopuszczeniem pracownika ochrony do wykonywania zadań związanych z ochroną osób i mienia nie zostały pracownikom SUFO wydane legitymacje kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej,
§ 6 ust. 11Rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 czerwca 1999 r.w sprawie ochrony przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne terenów jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej- przez to, że nie przekazał on dowódcy Jednostki Wojskowej wykazu wszystkich pracowników ochrony przewidzianych do ochrony terenu, obiektu lub urządzeń wraz z podaniem numeru legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej,
a takżeRozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji- przez to, że broń i amunicja będąca na wyposażeniu pracowników ochrony nie była przechowywana w magazynach broni posiadających odbiór właściwej miejscowo komendy wojewódzkiej Policji.
Odnosząc się do kontroli przeprowadzonej przez zamawiającego w dniach 1-6 kwietnia 2014 r.(...) sp. z o.o.(Lider Konsorcjum) reprezentowana przezD. S. (1)w pismach z dnia 16 i 18 kwietnia 2014 r. uznała część wskazanych przez zamawiającego naruszeńumowy nr (...)z dnia 21 marca 2014 r. oraz podała, że większość z nich została niezwłocznie usunięta, przy czym wynikały one głównie z krótkiego czasu od chwili objęcia obowiązków w zakresie realizacji usług ochrony Jednostki Wojskowej przez wykonawcę. Lider Konsorcjum podkreślił, że instrukcja ochrony została poprawiona o wskazane uwagi i ponownie złożona w dniu 31 marca 2014 r., więc termin jej złożenia został zachowany, tabela kryptonimów radiowych została uzupełniona niezwłocznie po stwierdzeniu jej braku, wykaz pracowników ochrony został dostarczony za pośrednictwem komendanta ochrony przed rozpoczęciem realizacji umowy, choć nie przez kancelarię jawną, stąd kontrolujący zakwestionował jego terminowe dostarczenie, następnie jednak został doręczony za pośrednictwem kancelarii. Wykaz pracowników złożony w siedzibie zamawiającego różnił się od dostarczonego do Jednostki Wojskowej nr(...)wM.z uwagi na rotację pracowników, jednak na dzień sporządzenia pisma ich stan osobowy został ustabilizowany. Ponadto reprezentujący wykonawcę wskazał, że wykaz urządzeń przewidzianych do realizacji zdania został dostarczony do siedziby zamawiającego przed podpisaniem umowy, a pion ochrony Jednostki Wojskowej(...)wM.nigdy nie wnioskował o przedstawienie takich dokumentów, przy czym ani umowa ani specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierają zapisu o obowiązku dostarczenia takich dokumentów do Jednostki Wojskowej(...)wM.. Odnosząc się do wymogów dotyczących magazynów uzbrojenia dla potrzeb SUFO, wykonawca wskazał, że nie miał wpływu na termin odbioru magazynu wyznaczony przez Komendę Wojewódzką Policji dopiero na 11 kwietnia 2014 r., kiedy to magazyn broni został odebrany. W zakresie posiadania pozwolenia wydanego przez Urząd Komunikacji Elektronicznej i Poczty lub inny uprawniony organ podał, że pion ochrony Jednostki Wojskowej(...)wM.nigdy nie wnioskował o przedstawienie takich dokumentów, przy czym w umowie oraz w specyfikacji nie ma zapisów nakazujących ich dostarczenie Jednostki Wojskowej(...)wM.. W zakresie stwierdzonego naruszenia zapisu umowy określającego wyposażenie indywidualne pracowników SUFO z wymogami określonymi zapisami umowy i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, reprezentujący wykonawcę podał, że legitymacje kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej były w posiadaniu przedstawiciela wykonawcy, który wydawał je pracownikom przed rozpoczęciem pracy. W dniu 1 kwietnia 2014 r. wykonawca rozpoczął zaś świadczenie usług ochrony, wobec czego pierwsze godziny rozpoczęcia realizacji ochrony wymagają usystematyzowania obszarów działania, w tym dokumentacji, przy czym stwierdzone naruszenia zostały usunięte po zakończeniu kontroli. Pracownicy zostali także poinformowani o obowiązku posiadania identyfikatorów umożliwiających identyfikację podmiotu wykonującego ochronę. Ponadto poświadczone za zgodność z oryginałem kserokopie poświadczeń bezpieczeństwa i poświadczenia przeszkolenia z ochrony informacji niejawnych zostały skompletowane i złożone w miejscu dostępnym dla osób uprawnionych do ich weryfikacji.D. S. (2)podkreślił, że w dniu 2 kwietnia 2014 r. brakowało jednego pracownika ochrony, bowiem godzinę przed rozpoczęciem służby zrezygnował z pracy, jednak skład pracowników został uzupełniony. Ponadto pokreślił, że wszystkie poświadczenia bezpieczeństwa osobowego pracowników realizujących usługę ochrony znajdowały się na wartowni, obecnie zaś każdy z pracowników posiada kserokopię wymaganych dokumentów przy sobie.D. S. (2)wskazał również, że z uwagi na fakt, że urządzenia znajdujące się na wyposażeniu SUFO wymagały ładowania, w czasie kontroli następowała wymiana urządzeń, które wymagały ładowania, stąd stwierdzone braki pilota napadowego na posterunkach.
Dnia 24 kwietnia 2014 r. Jednostka Wojskowa nr(...)wŚ.wezwała(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.do zapłaty kar umownych w łącznej kwocie 932 364,73 zł w związku z naruszeniamiumowy nr (...)z dnia 21 marca 2014 r. stwierdzonymi w wyniku kontroli przeprowadzonej przez zamawiającego w dniu 1 kwietnia 2014 r., w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania. Wysokość poszczególnych kar umownych wskazanych w wezwaniu do zapłaty naliczonych przez zamawiającego wynosiła: 404.399,16 zł za brak w wykazie pracowników ochrony 36 osób realizujących zadania ochronne, stanowiący naruszenie § 11 ust. 5 lit. 1 umowy, 11.233,31 zł za zwłokę w obowiązku zachowania terminu dostarczenia zaktualizowanego wykazu pracowników, co stanowiło naruszenie § 11 ust. 4 w zw. z § 13 ust. 3 pkt 1 umowy, 516.732,26 zł za brak 46 legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony, co stanowiło naruszenie § 11 us.t 5 lit. b umowy.
Wyżej wymienione wezwanie do zapłaty zostało odebrane przez(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.w dniu 28 kwietnia 2014 r.
W związku z kontrolą przeprowadzoną w dniu 3 kwietnia 2014 r. w piśmie z dnia 24 kwietnia 2014 r. Jednostka Wojskowa nr(...)wŚ.wezwała(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.do zapłaty kwoty 505.499,00 zł z tytułu kar umownych naliczonych prze zamawiającego z tytułu dopuszczenia się naruszeńumowy nr (...)z dnia 21 marca 2014 r. przez wykonawcę, w terminie 7 dni od dnia otrzymania tego wezwania, w tym za:

1
naruszenie obowiązku zachowania terminu dostarczenia uzgodnionej instrukcji ochrony, bowiem zamiast do dnia 28.03.2014 roku instrukcję złożono do dnia 31.03.2014, w związku z czym na podstawie § 11 ust. 3 umowy naliczono karę umowną w kwocie 168.499,71 zł;

2
nieobecność jednego pracownika ochrony w dniu 02.04.2014 roku, w związku z czym na podstawie § 11 ust. 5 lit. g umowy naliczono karę umowną jednorazową w kwocie 11.233,31 zł;

3
brak tabeli kryptonimów radiowych, w wyniku czego na podstawie § 11 ust. 4 umowy naliczono karę umowną jednorazową w kwocie 11.233,31 zł;

4
naruszenie obowiązku zachowania terminu dostarczenia zaktualizowanego wykazu pracowników, w związku z czym na podstawie § 11 ust. 4 w zw. z § 13 ust. 3 pkt 1 umowy wyliczono karę umowną jednorazową w kwocie 11.233,31 zł;

5
brak w wykazie pracowników ochrony 18 osób realizujących zadania ochronne, w wyniku czego na podstawie § 11 ust. 5 lit. 1 umowy naliczono karę umowną w łącznej kwocie 202.199,58 zł;

6
brak w wykazie pracowników numerów legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony, w związku z czym na podstawie § 11 ust. 4 umowy naliczono karę umowną jednorazową w kwocie 11.233,31 zł;

7
brak zamontowanych systemów alarmowych (od rozpoczęcia realizacji umowy do 3 kwietnia 2014 r.), w wyniku czego na podstawie § 11 ust. 5 lit. b umowy naliczono karę umowną jednorazową w łącznej kwocie 33.699,93 zł;

8
brak w wyposażeniu 2 pracowników ochrony 2 pałek typuT., w związku z czym na podstawie § 11 ust. 5 lit. i umowy naliczono karę umowną jednorazową w łącznej kwocie 22.466,62 zł;

9
brak identyfikatorów pracowników ochrony, w związku z czym na podstawie § 11 ust. 5 lit. j w zw. z § 4 ust. 2 pkt 2 lit. j naliczono karę umowną jednorazową w łącznej kwocie 11.233,31 zł;

10
brak wymaganego dokumentu poświadczenia bezpieczeństwa u dwóch pracowników ochrony, na podstawie § 11 ust. 5 lit. j, w wyniku czego naliczono karę umowną jednorazową w kwocie 22.466,62 zł.

Wyżej wymienione wezwanie do zapłaty zostało odebrane przez(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.w dniu 28 kwietnia 2014 r.
Ponadto w związku z przeprowadzoną kontrolą w dniu 5 kwietnia 2014 r. w piśmie z dnia 24 kwietnia 2014 r. Jednostka Wojskowa nr(...)wŚ.wezwała(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.do zapłaty kwoty 280.832,55 zł z tytułu kar umownych naliczonych przez zamawiającego z tytułu dopuszczenia się naruszeńumowy nr (...)z dnia 21 marca 2014 r. przez wykonawcę, w terminie 7 dni od dnia otrzymania tego wezwania, w tym za:

1
brak listy osób przeszkolonych z ochrony informacji niejawnych, w związku z czym na podstawie §11 ust. 5 lit. k umowy, naliczono karę umowną w łącznej kwocie 11.233,31 zł;

2
brak zewidencjonowania (zarejestrowania) posiadanej dokumentacji (w szczególności: książki meldunków, wykazów, wyciągów z planów), w wyniku czego na podstawie § 11 ust. 4 umowy, naliczono karę umowną jednorazową w kwocie 11.233,31 zł;

3
brak wymaganego grafiku służb, w związku z czym na podstawie § 11 ust 4 umowy naliczono karę umowną jednorazową w kwocie 11.233,31 zł;

4
brak wymaganych kopii poświadczeń bezpieczeństwa osobowego i zaświadczeń o przeszkoleniu z ochrony informacji niejawnych u 19 pracowników, w wyniku czego na podstawie § 11 ust. 5 lit j w zw. z § 4 ust. 2 pkt 2 lit. j umowy, naliczono karę umowną jednorazową w kwocie 213.432,89 zł;

5
brak budki wartowniczej na posterunku nr 4 i 12, w związku z czym na podstawie § 11 ust 4 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 2 lit. b umowy, naliczono karę umowną w łącznej kwocie 11.233,31 zł;

6
brak zamontowanych systemów alarmowych (w dniach 4-5 kwietnia 2014 r.), w związku z czym na podstawie § 11 ust. 5 lit. b umowy naliczono karę umowną jednorazową w łącznej kwocie 22.466,42 zł.

Wyżej wymienione wezwanie do zapłaty zostało odebrane przez(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.w dniu 28 kwietnia 2014 r.
Z kolei w związku z kontrolą przeprowadzoną w dniu 6 kwietnia 2014 r. Jednostka Wojskowa nr(...)wŚ.wezwała(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.w piśmie z dnia 24 kwietnia 2014 r. do zapłaty kwoty 168.499,65 zł z tytułu kar umownych naliczonych przez zamawiającego z tytułu dopuszczenia się naruszeńumowy nr (...)z dnia 21 marca 2014 r. przez wykonawcę, w terminie 7 dni od dnia otrzymania tego wezwania, w tym za:

1
brak w wykazie pracowników ochrony 10 osób realizujących zadania ochronne, w związku z czym na podstawie § 11 ust. 5 lit. 1 umowy naliczono karę umowną w kwocie 112.333,10 zł;

2
brak zamontowanych urządzeń kontroli pracowników, w związku z czym na podstawie § 11 ust. 4 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 10 lit. j umowy naliczono karę umowną jednorazową w łącznej kwocie 11.233,31 zł.

3
brak budki wartowniczej na posterunku nr 4, w związku z czym na podstawie § 11 ust. 4 umowy, naliczono karę umowną w łącznej kwocie 11.233,31 zł;

4
brak zamontowanych systemów alarmowych (w dniu 6 kwietnia 2014 r.), w związku z czym na podstawie § 11 ust. 4 umowy naliczono karę umowną jednorazową w łącznej kwocie 11.233,31 zł;

5
brak wymaganych kopii poświadczeń bezpieczeństwa osobowego u 2 pracowników, w wyniku czego na podstawie § 11 ust. 5 lit j umowy, naliczono karę umowną jednorazową w kwocie 22.466,62 zł.

Wyżej wymienione wezwanie do zapłaty zostało odebrane przez(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.w dniu 28 kwietnia 2014 r.
Dnia 15 kwietnia 2014 r. także przeprowadzona została kontrola, z której sporządzony został protokół. W protokole tym stwierdzono nieprawidłowości w umowy z dnia 21 marca 2014 r. nr(...)przez wykonawcę, w tym:

1
brak 1 pracownika w wykazie pracowników ochrony realizujących zadania ochronne oraz na liście osób, które odbyły szkolenie prowadzone przez Jednostkę Wojskową nr(...)wM.,

2
nieprzedstawienie przedstawicielowi Jednostki Wojskowej nr(...)wM.pisemnego oświadczenia potwierdzającego wykonanie Systemu Sygnalizacji Włamania i Napadu i jego prawidłowej pracę na budynku Klubu Garnizonowego orazbudynku nr (...),

3
brak dokumentów stwierdzających odbiór magazynów broni.

Następna kontrola została przeprowadzona przez zamawiającego w dniu 18 kwietnia 2014 r., w związku z czym także sporządzony został protokół, w którym stwierdzono nieprawidłowości polegające na:

1
niedziałanie przycisku napadowego,

2
brak odpowiedniej ilości elementów zamontowanych systemów alarmowych,

3
brak wymaganego sposobu monitorowania zamontowanych systemów alarmowych.

Odnosząc się do kontroli przeprowadzonej przez zamawiającego w dniach 15 i 18 kwietnia 2014 r.(...) sp. z o.o.(Lider Konsorcjum) reprezentowana przezD. S. (1)w piśmie z dnia 24 kwietnia 2014 r. uznała część wskazanych przez zamawiającego naruszeńumowy nr (...)z dnia 21 marca 2014 r. i wskazała, że wykaz pracowników ochrony został tego samego dnia uzupełniony o dane brakującej osoby, a także, iż w czasie prowadzonej kontroli trwały końcowe prace montażu systemu alarmowego w jednym z budynków, następnie w dniu 18 kwietnia 2014 r. po włączeniu budynków do systemu monitorowania został sporządzony protokół odbioru systemu alarmowego. Ponadto Lider Konsorcjum podał, że terminy administracyjne, jakie obowiązują w Komendzie Wojewódzkiej Policji w zakresie odbioru magazynów spowodowały, że na dzień 15 kwietnia 2014 r. Komenda nie przekazała protokołu odbioru magazynów broni wykonawcy. Magazyny broni zostały zaś odebrane w dniu 11 kwietnia 2014 r. przy pozytywnej opinii przedstawiciela Komendy Wojewódzkiej Policji, a termin odbioru protokołów został wyznaczony przez KWP na dzień 25 kwietnia 2014 r. Przedstawiciel wykonawcy zaznaczył również, że po stwierdzeniu nieprawidłowości w porozumieniu z przedstawicielem Jednostki Wojskowej nr(...)zostało przeprowadzone szkolenie i uzupełniono wykaz pracowników przeszkolonych do realizacji zadań ochrony. Nawiązując do nieprawidłowości stwierdzonej w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 18 kwietnia 2018 r., polegającej na niezadziałaniu przycisku napadowego,D. S. (1)wskazał, że spowodowane to było słabym sygnałem GSM występującym na terenie Jednostki, bowiem żaden z operatorów dostępnych sieci nie dysponuje optymalnym zasięgiem na jej terenie. Przedstawiciel wykonawcy zapewnił przy tym, że istnieje możliwość zastosowania urządzenia, które wzmocni sygnał we wskazanym obszarze, wobec czego po potwierdzeniu skuteczności wskazanego urządzenia wykonawca wprowadzi takie rozwiązanie w celu wyeliminowania wyżej wymienionego problemu. Dodatkowo w piśmie z dnia 24 kwietnia 2014 r. w kontekście nieprawidłowości stwierdzonej w wyniku kontroli z dnia 18 kwietnia 2014 r., tj. braku odpowiedniej ilości elementów zamontowanych systemów alarmowych, podano że system alarmowy został zamontowany w oparciu o ustalenia poczynione z przedstawicielami Jednostki Wojskowej nr(...)w wymiarze gwarantującym skuteczną ochronę wskazanych budynków. W trakcie odbioru systemu przez przedstawiciela zamawiającego zakwestionowano zastosowane rozwiązanie, elementy wskazane do uzupełnienia są w trakcie montażu i po jego zakończeniu zamawiający zostanie powiadomiony w celu dokonania sprawdzenia. Wykonawca jednocześnie zaznaczył, że brak wskazanych elementów nie wpływa negatywnie na skuteczność ochranianych obiektów. W kontekście braku wymaganego sposobu monitorowania zamontowanych systemów alarmowych stwierdzonego w ramach kontroli z dnia 18 kwietnia 2014 r., podano, że w trakcie prowadzonej kontroli wymieniono urządzenia na zgodne z zapisami umowy, i jeszcze tego samego dnia monitorowanie systemu odbywało się zgodnie z jej postanowieniami. Z kolei odnosząc się do ujawnionego w dniu 18 kwietnia 2014 r. braku właściwego wyposażenia pracowników, tj. niewłaściwego rodzaju broni, wyjaśniono, że w związku z zatrzymaniem broni przez Policję w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego związanego z niekontrolowanym wystrzałem, wprowadzono do służby egzemplarz broni krótkiej, a następnego dnia po przeprowadzonej kontroli wykonawca dostarczył właściwy egzemplarz broni.
W odpowiedzi na wezwania do zapłaty z dnia 24 kwietnia 2014 r. skierowane do wykonawcy przez zamawiającego(...) sp. z o.o.- Lider Konsorcjum reprezentowany przez prezesa zarząduK. S.wskazał, że nałożone kary są bezzasadne, bowiem wykonawca w swoich pismach odniósł się do każdej stwierdzonej nieprawidłowości szczegółowo ją wyjaśniając, jednak zamawiający nie wziął pod uwagę złożonych wyjaśnień. Przedstawiciel wykonawcy podkreślił przy tym, że duża część zastrzeżeń dotyczyła dwóch pierwszych dni wykonywania kontraktu, tj. okresu na jego wdrożenie organizacyjne, a także, iż pierwszego dnia realizacji umowy zachodziły zmiany z uwagi na przepisy prawa z zakresie ochrony, czego zamawiający miał świadomość. Lider Konsorcjum zaznaczył, że w wymienionym okresie wykonawca nie naruszył obowiązków umownych, co uzasadniałoby nałożenie kar umownych. Ponadto wskazał także, że nałożenie kar w takiej wysokości w ocenie wykonawcy wysokich i nieadekwatnych do wskazanych nieprawidłowości oraz brak przełożenia nałożonych kar na bezpieczeństwo Jednostki, świadczyło o działaniu narażającym na stratę oraz mogącym wprost spowodować utratę płynności finansowej wykonawcy, a w konsekwencji wysokie prawdopodobieństwo zakończenia działalności przez podmioty realizujące usługę.
W związku z kontrolą przeprowadzoną w dniu 15 kwietnia 2014 r. w piśmie z dnia 29 kwietnia 2014 r. Jednostka Wojskowa nr(...)wŚ.wezwała(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.do zapłaty kwoty 11.233,31 zł z tytułu kary umownej naliczonych przez zamawiającego na podstawie § 11 ust. 5 lit. l umowy – za dopuszczenie się naruszenia umowy przez wykonawcę, tj. braku pracownika w wykazie pracowników ochrony realizujących zadania ochronne, w terminie 7 dni od dnia otrzymania tego wezwania.
Wyżej wymienione wezwanie do zapłaty zostało odebrane przez(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.w dniu 5 maja 2014 r.
Z kolei w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 18 kwietnia 2014 r. w piśmie z dnia 29 kwietnia 2014 r. Jednostka Wojskowa nr(...)wŚ.wezwała(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.do zapłaty kwoty 11.233,31 zł z tytułu kar umownych naliczonych przez zamawiającego za dopuszczenie się naruszeńumowy nr (...)z dnia 21 marca 2014 r. przez wykonawcę, w terminie 7 dni od dnia otrzymania tego wezwania. Powyższe wezwanie zostało odebrane przez(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.w dniu 5 maja 2014 r.
W dniu 30 kwietnia 2014 r. odbyło się spotkanie w sprawie nieprawidłowości w realizacjiumowy nr (...)z dnia 21 marca 2014 r., w trakcie którego przedstawiciele wykonawcy podnieśli, że naliczone kary umowne są rażąco wysokie i nie odpowiadają faktycznej szkodzie. Stwierdzone uchybienia nie obejmowały sposobu ochraniania Jednostki Wojskowej nr(...), a jedynie braki w prowadzeniu dokumentacji wymaganej w umowie.
Zamawiający nie zgodził się z takim sposobem interpretacji umowy, wskazując, że jej prawidłowe wykonanie polega na przestrzeganiu wszystkich zapisów umowy – w jej literalnym brzmieniu.
Łączną wartość kar umownych nałożonych na wykonawcę przez zamawiającego z tytułu naruszeń stwierdzonych w wyniku kontroli przeprowadzonych w dniach 1, 3, 5, 6, 15 i 18 kwietnia 2014 r. wynosiła 1.909.662,55 zł.
W późniejszych okresach także dochodziło do nieprawidłowości w wykonywanych przez wykonawcę na rzecz zamawiającego usługach, co zostało ujawnione w wyniku przeprowadzonych następnie kolejnych kontroli. Występujące w późniejszym okresie nieprawidłowości polegały m.in. na niedziałaniu pilotów napadowych, nieaktualnej instrukcji ochrony kompleksów wojskowych, niewłaściwym wyposażeniu pracownika ochrony.
Po przeprowadzeniu kontroli przez zamawiającego i stwierdzeniu w ich wyniku występujących nieprawidłowości w zakresie realizacjiumowy nr (...)z dnia 21 marca 2014 r., wykonawca podejmował działania zmierzające do ich wyeliminowania, jednakże część z tych działań była podjęta już po nałożeniu na niego przez zamawiającego kar umownych, ponadto część nieprawidłowości, jak np. niedziałanie urządzeńA. (...)i pilotów napadowych powtarzała się w trakcie wykonywania kontraktu.
Po upływie okresu, na jaki została zawartaumowa nr (...)z dnia 21 marca 2014 r. wykonawca na prośbę zamawiającego świadczył na rzecz Jednostki Wojskowej nr(...)wM.usługi z zakresu ochron osób i mienia jeszcze przez okres dwóch miesięcy. Po zakończeniu świadczenia usług przez wykonawcę ochronę Jednostki Wojskowej nr(...)wM.zlecono innej firmie niewchodzącej w skład wyżej wymienionego Konsorcjum.
Spółki wchodzące w skład Konsorcjum wykonawcy oprócz(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.stale ze sobą współpracowały świadcząc usługi z zakresu ochrony na rzecz różnych podmiotów, w tym jednostek wojskowych, także przed zawarciemumowy nr (...)z dnia 21 kwietnia 2014.
Za miesiąc kwiecień 2014 r. wykonawca otrzymał od zamawiającego z tytułu świadczonych na rzecz Jednostki Wojskowej nr(...)wM.usług z zakresu ochrony na mocyumowy nr (...)z dnia 21 marca 2014 r. kwotę 270.000,00 zł brutto. Wynagrodzenie wykonawcy za cały okres wykonywania umowy zawartej pomiędzy stronami wynosiło ok. 11.000.000 zł brutto.
W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd I Instancji przywołując dowody stanowiące podstawę ustaleń faktycznych wskazał, że powództwo zasługiwało w części na uwzględnienie.
Sąd w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy doszedł do przekonania, że nieprawidłowości w wykonywaniu przez pozwanychumowy nr (...)wystąpiły w dniach, w których przeprowadzona została kontrola, tj. 1, 3, 5, 6, 15 i 18 kwietnia 2014 r. Sąd w tym zakresie uznał za wiarygodne protokoły kontroli, jakie zostały spisane w kwietniu 2014 r. na terenie Jednostki Wojskowej nr(...)wM.oraz pismo Żandarmerii Wojskowej z dnia 10 kwietnia 2014 r. przedstawiające wyniki kontroli przeprowadzonej u wykonawcy. Protokoły i pismo Żandarmerii Wojskowej z dnia 10 kwietnia 2014 r. odzwierciedlały zdarzenia, jakie miały miejsce w danym czasie. Sąd zwrócił uwagę, że protokoły zostały podpisane zarówno przez przedstawicieli zamawiającego, jak i wykonawcy, którzy nie zgłaszali do nich żadnych zastrzeżeń. Nadto wykonawca za pośrednictwem Lidera Konsorcjum sporządzał pisma skierowane do zamawiającego, w których jedynie w bardzo ograniczonym zakresie polemizował z ustaleniami kontrolnymi, powołując się głównie na okoliczności zewnętrzne, którymi w jego ocenie spowodowane były stwierdzone podczas kontroli nieprawidłowości. Wykonawca miał zatem świadomość ich wystąpienia, ide factonie kwestionował samej treści protokołów, wskazywał jedynie, że miały one charakter przez niego niezawiniony.
Sąd uznał, że trudno zarzucać osobom, które sporządzały protokoły kontroli, aby protokoły nie odzwierciedlały rzeczywistych ustaleń kontrolujących. Podkreślił, że świadkowie przesłuchani w sprawie, w szczególnościA. P.iD. S. (1), tj. osoby odpowiedzialne ze strony wykonawcy za wykonanie umowy, pomimo wskazywania na ich zdaniem zbyt wysokie kary umowne, co do zasady również potwierdzili, że w dacie rozpoczęcia wykonywania przez pozwanych umowy, nie wszyscy pracownicy posiadali wymagane legitymacje kwalifikowanego pracownika ochrony, a nadto, że w okresie wykonywania umowy na rzecz Jednostki Wojskowej(...)wM.nie działało w pełni wyposażenie techniczne związane z ochroną na obiektach wojskowych, w tym system alarmowy, piloty napadowe i system kontroli pracowników ochronyA. (...), oparte o sygnał GPS, przez dłuższy czas nie był także założony monitoring. Sąd podkreślił również, że w korespondencji ze stroną powodową – załączonej do akt sprawy, pozwani wielokrotnie przyznali, że w dniach, w których przeprowadzana była kontrola przez zamawiającego, niektórzy z pracowników ochrony nie posiadali pełnego wyposażenia (pałkaT.) lub wymaganych dokumentów, a także zdarzyły się braki osobowe wśród pracowników ochrony oraz nieprawidłowości co do terminowego dostarczania zamawiającemu dokumentacji oraz jej aktualizacji, co wynikało głównie z krótkiego czasu na przygotowanie do rozpoczęcia wykonywania umowy, rotacji pracowników oraz problemów z działaniem urządzeń opartych na łączności GPS. Niedziałanie wyżej wskazanych urządzeń przyznali przesłuchani w sprawie świadkowie odpowiedzialni za wykonanie kontraktu –A. P.iD. S. (1), a także przesłuchani pracownicy ochrony, żołnierze jednostki wojskowej i reprezentujący stronę pozwanąK. S., potwierdzili nadto, że magazyny broni zostały odebrane w terminie późniejszym, a system alarmowy i urządzenia kontroli pracowników zostały zamontowane w okresie dwóch – trzech tygodni po rozpoczęciu realizacji umowy przez wykonawcę. Przesłuchani pracownicy ochrony przyznali także, że dopiero w późniejszym okresie od rozpoczęcia wykonania umowy założony został monitoring, a osoba odpowiedzialne ze strony wykonawcy za realizację kontraktu (A. P.) potwierdził, że miała miejsce sytuacja, w której ze względu na postrzelenie się pracownika, wystąpił brak jednego pracownika ochrony. Żaden z wyżej wymienionych świadków nie zaprzeczył również, by dochodziło do sytuacji, iż u pracowników ochrony występowały braki w wyposażeniu, np. w pałkę typuT.lub wymagane dokumenty, a wręcz dopuścili taką możliwość. Sąd uznał zatem, że protokoły sporządzone na okoliczność wykonania usługi SUFO stwierdzały fakty w nich opisane i brak było podstaw do kwestionowania ich wiarygodności. W ocenie Sądu ponadto wykonawca nie wykazał, że powstałe nieprawidłowości powstały na skutek okoliczności przez niego niezawinionych, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Sąd odwołał się do treści umowy zawartej przez strony, zgodnie z którą wykonawca obowiązany był świadczyć wskazane w umowie usługi i wykonywać związane z tym i wymienione w treści umowy obowiązki od pierwszego dnia realizacji umowy, żadne z jej postanowień, jak i przepis ustawy, nie zawierały bowiem w tym przedmiocie odmiennej regulacji. Wszystkie wymienione w przywołanych protokołach kontroli nieprawidłowości odnosiły się wprost do obowiązków wskazanych wumowie nr (...)z dnia 21 marca 2014 r., za których naruszenie zamawiający zgodnie z jej treścią mógł nałożyć na wykonawcę kary umowne.
W oparciu o materiał dowodowy zgromadzony i przeprowadzony w niniejszej sprawie Sąd uznał, że znaczna część nieprawidłowości stwierdzonych powyższymi protokołami wyniknęła z krótkiego okresu pomiędzy momentem zawarcia umowy, a rozpoczęciem jej wykonywania, a także przejęcia ochrony Jednostki Wojskowej wM.od innej firmy w dniu rozpoczęcia wykonywania usług - przy braku udostępnienia przedmiotu ochrony przed rozpoczęciem wykonania umowy przez wykonawcę. Sąd miał na wadze, że nie można z tych przyczyn przerzucać na stronę powodową odpowiedzialności za nieprawidłowe wykonanie umowy przez wykonawcę, będącego wszak profesjonalistą. To pozwani jako profesjonaliści i podmioty będące drugą stroną umowy, którym udzielono zamówienia publicznego na usługi ochroniarskie, byli obowiązani do takiego przygotowania organizacyjnego i technicznego, by w dniu rozpoczęcia świadczenia usług świadczyć je na poziomie i w zakresie wskazanym w umowie. To pozwanych obarczało ryzyko polegające na ewentualnych możliwych problemach technicznych ze sprzętem, do którego zamontowania i uruchomienia zobowiązali się w umowie. Wykonawca jako podmiot zawodowo trudniący się działalnością ochroniarską powinien był przedsięwziąć takie działania i takie środki, by odpowiednio wcześniej sprawdzić posiadany i zakładany przez siebie sprzęt, oraz to, czy w danych warunkach będzie on odpowiadał wymaganiom wskazanym w umowie i czy będzie on spełniał swoją funkcję. Pozwani nie wykazali, że podejmowali starania, by teren jednostki został im udostępniony wcześniej, tak by mogli zapoznać się np. z jego ukształtowaniem i sprawdzić ewentualne możliwości techniczne sprzętu lub ewentualnie mogące występować zakłócenia sygnału GPS. Z ustalonych okoliczności sprawy wynika, że pozwani zaniedbali nie tylko kwestię odpowiedniego przygotowania technicznego (nie działały system alarmowy, piloty napadowe, oraz systemA. (...), a przez dłuższy czas również monitoring), ale także organizacyjnego (w początkowym okresie umowy dochodziło do licznych nieprawidłowości w wykonaniu umowy, wykonawca nie wydrukował, nie skserował na swoje potrzeby i nie rozdał pracownikom na czas wymaganych legitymacji, nie wystąpił odpowiednio wcześnie o wymagane pozwolenia - w tym o odbiór przez Komendę Wojewódzką Policji magazynu broni, występowały braki w wyposażeniu pracowników, nie posiadali oni przy sobie odpowiednich dokumentów wskazanych w umowie, umożliwiających ich identyfikację oraz wykazanie ich uprawnień czy odbycia odpowiednich szkoleń). To zamawiający miał prawo oczekiwać, że usługi te od pierwszego dnia wykonania umowy będą świadczone w pełnym zakresie wskazanym w umowie, na odpowiednim poziomie, a druga strona umowy zgodnie ze swoim obowiązkiem dołoży należytej staranności, a nawet - w tym przypadku – jako profesjonalista staranności szczególnej przy wykonaniu umowy - stosownie do postanowieńart. 355 § 1 i 2 k.c.
Wobec powyższego, Sąd uznał, że skoro pozwani zdecydowali się podpisaćumowę nr (...)w dniu 21 marca 2014 r., to zdawali sobie sprawę z ryzyka, jakie niosła ze sobą mała ilość czasu pozostałego do momentu podjęcia obowiązków wskazanych w umowie. Postawa wykonawcy, który co najmniej przez wiele tygodni wykonywania umowy nie doprowadził do usunięcia nieprawidłowości polegających na nieprawidłowym działaniu systemu alarmowego i urządzeń kontroli pracowników (systemuA. (...)i pilotów napadowych), do których uruchomienia i utrzymania w sprawności jako druga strona umowy był obowiązany (co wskazano wprost w jej treści), nie była usprawiedliwiona żadnymi okolicznościami. Wykonawca, nie wykazał bowiem, że nie było to możliwe, a w toku postępowania przyznał wręcz, że możliwe jest oparcie systemu łączności o inną technologię niż sygnał GPS, możliwą do zastosowania przy występujących na terenie Jednostki Wojskowej wM.nierównościach terenu i innych zakłóceniach sygnału. W ocenie Sądu zamawiający nie narzucił wykonawcy rodzaju urządzeńA. (...), a jedynie w treści umowy zasugerował użycie właśnie urządzeń tego typu, nie było to zatem dla pozwanych wiążące. Pozostałe naruszenia umowy, w tym nieterminowe dostarczenie wskazanych w umowie dokumentów, brak ich aktualizacji, niezamontowanie na czas budek wartowniczych, niewłaściwe wyposażenie pracowników ochrony czy braki osobowe w ocenie Sądu zostały w sposób bezsprzeczny wykazane przez stronę powodową – w szczególności za pomocą załączonych do akt dokumentów (protokołów kontroli, korespondencji strony pozwanej), jak i za pomocą zeznań przesłuchanych w sprawie świadków, którzy potwierdzili część stwierdzonych w tych protokołach naruszeń, do pozostałych zaś nie odnieśli się z uwagi na upływ czasu lub brak szczegółowej wiedzy w tym zakresie, z ustalonych okoliczności sprawy wynika także, że były one zawinione przez wykonawcę, który nie dołożył należytej staranności w wykonaniu umowy. Nie wystąpiły bowiem żadne okoliczności, które mogły uzasadniać ich wystąpienie. To wykonawca jako profesjonalista powinien był przewidzieć, że zwykle przy tak dużej liczbie pracowników mogą wystąpić okoliczności, w których konieczne będzie zapewnienie zastępstwa pracownika nieobecnego, obowiązany był także do dopilnowania, by pracownicy byli w pełni wyposażeni, zaznajomieni ze swoimi obowiązkami służbowymi, aby posiadali odpowiednie uprawnienia, oraz wymagane dokumenty. Bez względu na termin zawarcia umów, powód winien był zatem dysponować właściwymi dokumentami, przekazać wskazane dokumenty zamawiającemu– w terminach określonych w umowie (do odpowiednich wyznaczonych przedstawicieli zamawiającego), aktualizować prowadzoną dokumentację, zapewnić każdorazową określoną w umowie i SIWZ liczbę pracowników ochrony wraz z pełnym wyposażeniem - już od pierwszych dnia objęcia ochrony, a braki w tym zakresie stanowiły wystarczające przesłanki do naliczenia kar umownych przewidzianych w umowie.
Sąd zważył nadto na specyfikę podmiotu, dla którego usługi miały być świadczone, tj. okoliczność, że jest to jednostka wojskowa, dla której kwestie bezpieczeństwa, które mają zapewnić m.in. wprowadzone procedury postępowania, są niezwykle istotne, i gwarantują jej możliwość spełniania powierzonych funkcji. Sąd miał również na uwadze, że prawo zamawiającego do przeprowadzenia kontroli przewidziane w umowie nie zostało ograniczone w czasie, wykonawca musiał zatem od chwili rozpoczęcia jej wykonywania, liczyć się z taką możliwością.
Wobec powyższego Sąd uznał, że zgłaszane przez stronę powodową naruszenia umowy były uzasadnione co do zasady. Miał prawo wezwać pozwanych do prawidłowego wykonania umowy oraz naliczyć kary umowne za ujawnione nieprawidłowości.
Zapisy dotyczące kar umownych i innych postanowień umowy z dnia 21 marca 2014 r. nie były kwestionowane przez żadną ze stron, Sąd zgodził się przy tym z twierdzeniem strony powodowej, że na wartość zamówienia składały się wszystkie wskazane w umowie elementy, gdyż tylko pełne wypełnienie jej zapisów przez wykonawcę, gwarantowało świadczenie usług na odpowiednim poziomie (odpowiedniej jakości). Sąd nie kwestionuje też konieczności przeprowadzania wyżej wymienionych kontroli, a nawet wskazywania w sposób szczegółowy zaniedbań po stronie pozwanej, tym bardziej, że z okoliczności sprawy wynika, iż zaniedbania te były zawinione przez wykonawcę. Zdaniem Sądu nadto okres 10 dni pomiędzy podpisaniem umowy, a rozpoczęciem jej wykonywania, był wystarczający do odpowiedniego przygotowania wykonawcy, posiadającego już doświadczenie w ochronie jednostek wojskowych. Sąd przyjął, że kary umowne naliczone na jej podstawie wyżej wymienionych protokołów kontroli, wskazane w załączonych do akt wezwaniach do zapłaty i objęte pozwem, były zasadne w swej istocie, gdyż związane były z ewidentnymi zaniedbaniami pracowników powoda, w tym z brakiem odpowiedniego przygotowania do wykonania umowy, czy niewłaściwym wykonywaniem obowiązków przez te osoby w ramach wykonywanych czynności.
Sąd Okręgowy przychylił się do wniosku strony pozwanej, uznając za uzasadnione zmiarkowanie nałożonych przez zamawiającego na wykonawcę kar umownych za stwierdzone naruszenia, jako wygórowanych, zważywszy wysokość wynagrodzenia, jaką wykonawca otrzymał z tytułu świadczonych usług za miesiąc kwiecień 2014 r. oraz cały okres obowiązywania umowy. Sąd miał przy tym zwłaszcza na uwadze, że znaczna część zobowiązania określonego w umowie została wykonana, główny cel umowy w postaci zapewnienia ochrony Jednostki Wojskowej nr(...)wM.został osiągnięty, a ochraniana Jednostka Wojskowa na skutek stwierdzonych nieprawidłowości po stronie wykonawcy nie poniosła szkody, w istocie na żadnym etapie wykonania umowy nie doszło także do zagrożenia jej bezpieczeństwa. Miarkowanie to dotyczyło całości naliczonych przez powoda w okresie objętym pozwem kar umownych, przy czym łączna wartość kar umownych podlegających miarkowaniu wyniosła 1.902.174,45 zł.
Sąd uznał, że zobowiązanie łączące strony ma charakter umowy wzajemnej, wymagającej współdziałania obu stron przy jej realizacji, ponadto z ustalonych okoliczności sprawy oraz z doświadczenia życiowego wynika, że pozwani nie mieli wpływu na treść umowy zawartej z powodem, w ramach której udzielono im zamówienia publicznego na świadczenie usług ochroniarskich dla Jednostki Wojskowej(...)wM.. Pozwani chcąc zatem otrzymać zamówienie musieli także zaakceptować wskazane przez powoda w umowie kary umowne i ich wysokość. Powyższe nie oznacza jednak, że kary te nie mogą podlegać miarkowaniu w oparciu o regulację ustawową, na którą powołała się strona pozwana. Sąd zważył przy tym, że z ustalonych okoliczności spawy wynika, iż powód w umowie zawarł zapis o karach umownych za naruszenia postanowień umowy, które nie stanowiły przy tym jej poważnego naruszenia, bowiem nie zagroziły jej celowi, a usługi ochroniarskie przewidziane w umowie zostały w całości wykonane. Naliczone przez zamawiającego kary umowne stanowiły przy tym w efekcie wielokrotność wynagrodzenia, które na mocy umowy przysługiwało wykonawcy za usługi świadczone w dniach, w których stwierdzono wystąpienie naruszeń umowy. Powód ze względu na stwierdzone drobne naruszenia umowy nie poniósł przy tym żadnej szkody, ponadto w większości (poza niedziałającym systemem łączności – systemem alarmowym i systemem kontroli pracowników) po ich zgłoszeniu były one przez wykonawcę niezwłocznie usuwane, choć zdarzało się, że niektóre naruszenia (jak np., niewłaściwie prowadzona dokumentacja) powtarzały się. Wykonawca podejmował zatem działania w celu wypełnienia wszystkich postanowień umowy i wykonał w całości swoje podstawowe obowiązki, w wyniku czego cel umowy został osiągnięty. Z tych względów Sąd przyjął, że naliczone kary umowne w powyższym zakresie należy zmiarkować o 80%.
Regulacja dotycząca kary umownej zawarta jest wart. 483 k.c.i484 §1 k.c., Sąd przywołując dyspozycję powyższych przepisów podkreślił, że co do zasady strona pozwana nie kwestionowała samej podstawy nałożenia kar umownych, na jaką powołał się powód, podnosiła jedynie, że zostały one naliczone niesłusznie. Nie ma zatem potrzeby wyjaśniania od strony prawnej w niniejszej sprawie istoty kar umownych, skoro obie strony były świadome zapisów umownych w tym zakresie i nie zgłaszały w tej kwestii żadnych zastrzeżeń. Zwrócił Sąd uwagę, że podstawową funkcją kary umownej jest jej funkcja kompensacyjna, która stanowi dla wierzyciela surogat odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Świadczenie kary umownej prowadzi zatem do naprawienia w całości lub części szkody powstałej po stronie wierzyciela. Celem zastrzeżenia kary umownej jest także ułatwienie wierzycielowi uzyskania rekompensaty pieniężnej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Funkcja stymulacyjna kary umownej wyraża się w tym, że zastrzeżenie kary umownej ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania. Dłużnik musi liczyć się z góry z koniecznością świadczenia kary umownej, w ustalonej przez strony wysokości, w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność. Stąd w doktrynie podkreśla się trafnie, że kara umowna służy prewencyjnej ochronie interesu prawnego wierzyciela przez mobilizowanie dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania.
Przewidziane wart. 484 § 2 k.c.uprawnienie dłużnika do żądania obniżenia kary przysługującej kontrahentowi z uwagi na ziszczenie się okoliczności przewidzianych w umowie stron, jest materialnoprawnym środkiem jego obrony przed uzasadnionym żądaniem wierzyciela, prowadzącym, w razie uwzględnienia przed sąd tego zarzutu, do częściowego oddalenia powództwa. Miarkowanie kary umownej jest przejawem prawa sądu do ingerencji w stosunki umowne równorzędnych podmiotów, pod warunkiem jednak, że takie żądanie zostanie przez dłużnika zgłoszone, a jego zasadność wykazana (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 r., IV CSK 401/10, nie publ., z dnia 23 maja 2013 r., IV CSK 644/12, nie publ. i z dnia 15 października 2008 r., I CSK 126/08, nie publ.).
Wart. 484 § 2 k.c.wskazane zostały dwie przesłanki zmniejszenia kary umownej, nazywanego powszechnie miarkowaniem, tj. wykonanie zobowiązania w znacznej części i rażące wygórowanie kary, przy czym obie te przesłanki są równorzędne i dlatego wystąpienie którejkolwiek z nich uzasadnia miarkowanie kary umownej.
Pozwani powołali się w sposób wyraźny na rażące wygórowanie naliczonych im kar umownych, porównując ich łączną wysokość do wynagrodzenia należnego wykonawcy za miesiąc kwiecień 2014 r. (270 000 zł), Sąd zważył, że istotnym kryterium miarkowana jest relacja kary umownej do odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych, przyczyny opóźnienia, przyczynienie się wierzyciela, stopień winy dłużnika, relacja do należnego wynagrodzenia lub ocena stopnia naruszenia interesu wierzyciela wskutek opóźnionego wykonania. Ocena w tym zakresie wymaga jednak w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia w zakresie przyczyn opóźnienia i jego czasu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2015 r., I CSK 690/13, LEX nr 1659211).
Sąd miał na uwadze, że w piśmiennictwie i judykaturze wskazuje się, że ocena wysokości kary umownej w kontekście jej rażącego wygórowania może być dokonywana na podstawie takich kryteriów jak stosunek pomiędzy wysokością kary umownej a wartością całego zobowiązania głównego, stosunek wartości kary umownej do wartości świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem, porównanie wartości kary umownej z wartością szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (P. Drapała w: System prawa prywatnego, Prawo zobowiązań - część ogólna, tom 5, pod red. Z. Radwańskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2006, s. 974).
Sąd zważył, że strona powodowa nie wskazywała, aby w wyniku ujawnionych nieprawidłowości w wykonaniu umów przez powoda doznała jakiejkolwiek szkody. O ile dla zasadności żądania kar umownych nie ma to żadnego znaczenia, tak przy ocenie miarkowania tych kar, okoliczność tę należało wziąć po uwagę. Skoro jedną z przesłanek, jaką należy uwzględniać przy miarkowaniu kary umownej jest porównanie wartości kary umownej z wartością szkody powstałej po stronie wierzyciela, brak tej szkody, sam w sobie stanowi istotną przyczynę miarkowania naliczonych kar. Dodatkowo, Sąd uwzględnił to, że strona pozwana przy stwierdzeniu większości uchybień, naprawiała je na bieżąco, co prawda czyniła to często już po naliczeniu kar umownych, a nadto, dopuściła do sytuacji, w której przez długi okres czasu od rozpoczęcia wykonywania umowy nie działał poprawnie system łączności i monitoring, to jednak zastrzeżenie możliwości naliczenia kar umownych przez zamawiającego stanowiło dla pozwanych motywację do naprawiania występujących nieprawidłowości. Funkcja dyscyplinująca kary umownej została zatem zachowana i stymulowała pozwanych do bieżącego usuwania wadliwości w wykonywanych na rzecz zamawiającego pracach. Nie należy także zapominać, że naliczenie kar umownych wiązało się z pojedynczymi nieprawidłowościami, natomiast cały przedmiot umowy, jak zaznaczono powyżej, czyli ochrona obiektów jednostek wojskowych, został osiągnięty. Pracownicy pozwanych świadczyli usługi z zakresu ochrony, a większość nieprawidłowości oprócz niedziałającego właściwie systemu łączności (tj. przerw w jego działaniu), dotyczyła drobnych nieprawidłowości z zakresu prowadzonej dokumentacji czy wyposażenia danego pracownika. Strona powodowa nie zgłaszała zarzutów w tym zakresie, zatem uznać należało, że mimo występujących przejściowych problemów w urządzeniach technicznych, pozwani sprawowali ochronę w sposób właściwy. Strona powodowa wiedząc o niedociągnięciach i drobnych nieprawidłowościach, w tym problemach z działaniem urządzeńA. (...), nie wypowiedziała umowy, a nawet przedłużyła o dwa miesiące korzystanie z usług pozwanych, nie wspomagała też wykonawcy w pełnieniu ochrony obiektów wojskowych formacjami wojskowymi. Świadczy to o tym, że nie czuła się zagrożona, a to było istotą zawartych przez strony umów.
Wszystkie powyższe okoliczności spowodowały, że miarkowanie wyżej wymienionych kar umownych Sąd uznał za uzasadnione, a jako dodatkowy argument przyjął, że rzeczywiście wysokość naliczonych za kwiecień 2014 r. kar umownych była bardzo wysoka w stosunku do miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy za wykonywanie umowy. Pozwani za kwiecień 2014 r. otrzymali bowiem wynagrodzenie w wysokości 270.000,00 zł brutto, a dochodzona przez powoda kwota z tytułu naliczonych kar umownych za stwierdzone w kwietniu 2014 r. nieprawidłowości w wykonaniu umowy przez pozwanych wyniosły 1.902.174,45 zł, co przy wyżej wskazanych wyżej okolicznościach, tj. braku szkody po stronie powoda i wypełnieniu w znacznej mierze zobowiązania przez stronę pozwaną, stanowiłoby nieuzasadnione wzbogacenie strony powodowej kosztem pozwanych, którzy – jak wynika z okoliczności sprawy – pomimo naliczenia kar umownych dalej sprawowali ochronę w obiektach wojskowych Jednostki Wojskowej wM.– jeszcze dwa miesiące po upływie okresu, na jaki została zawarta umowa, sukcesywnie usuwając ujawnione nieprawidłowości. Zatem nawet jeśli, nieprawidłowości nadal występowały, okoliczność ta nie wpływała na współpracę stron.
Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd zasądził od pozwanych(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.,(...) sp. z o.o.z siedzibą wL.,Przedsiębiorstwa Usługowego (...) sp. z o.o.z siedzibą wP.solidarnie na rzecz powoda kwotę 380 434,88 zł, tj. 80% sumy naliczonych kar umownych, które podlegały miarkowaniu z kwoty 1.902.174,45 zł, o czym orzekł w punkcie 1. Sentencji wyroku.
Podstawę naliczenia odsetek stanowiłart. 481§1 k.c., tym samym Sąd zasądził od pozwanych(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.,(...) sp. z o.o.z siedzibą wL.,Przedsiębiorstwa Usługowego (...) sp. z o.o.z siedzibą wP.solidarnie na rzecz powoda odsetki ustawowe z tytułu opóźnienia w spełnieniu świadczenia - od kwot zasądzonych z tytułu kar umownych: tj. od kwoty 375.941,56 zł od dnia 28 kwietnia 2014 r. (tj. od dnia doręczenia pozwanym wezwania do zapłaty) do dnia zapłaty, a od kwoty 4.493,32 od dnia 31 grudnia 2015 r. do dnia zapłaty.
W punkcie 2 sentencji Sąd oddalił powództwo w pozostałym zakresie, tj. w części, w jakiej kary umowne – uzasadnione co do zasady, jak wskazano powyżej, podlegały miarkowaniu - tj. co do kwoty przewyższającej 20% ich łącznej wartości.
Jednocześnie Sąd podkreślił, że wydany wyrok stanowił przy tym wyrok częściowy – stosownie do postanowieńart. 317 § 1 k.p.c., bowiem postępowanie wobec pozwanego(...) sp. z o.o.w upadłości z siedzibą wK.w związku z ogłoszeniem upadłości tej spółki na mocy postanowienia Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 13 lipca 2017 r. zostało zawieszone.
W punkcie 3. sentencji wyroku Sąd orzekł o stosunkowym rozdzieleniu kosztów postępowania pomiędzy strony – zgodnie postanowieniamiart. 108 § 1 k.p.c., w zw. zart. 100 k.p.c.– stosownie do wyniku procesu, wskazując, że pozwani wygrali proces w 80%, a pozwany w 20 %, pozostawiając szczegółowe wyliczenie tych kosztów referendarzowi sądowemu po uprawomocnieniu się wyroku wydanego w niniejszej sprawie.
Z takim rozstrzygnięciem nie zgodziły się obydwie strony.
Powódkaw wywiedzionej apelacji od wyroku częściowego Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 3 grudnia 2018 roku sygn. akt I C 440/15 zarzuciła:
I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:
1.art. 233 § 1 k.p.c.- poprzez stwierdzenie, że powód nie poniósł szkody w związku z wykonywaniem umowy nr(...)przez pozwanych, a kary umowne były rażąco wygórowane i umowa została wykonana, pomimo, że treść powyższej umowy oraz notatki z dnia 30.04.2014 r. (k. 180-180v., 123-123v.) wskazuje na naruszenie przez pozwanych słusznego interesu wierzyciela;
2.art. 217 § 2 k.p.c.- poprzez uwzględnienie spóźnionego wniosku profesjonalnego pełnomocnika pozwanych ad. 1-3 o zmiarkowanie kary umownej;
3.art. 100 k.p.c.w zw. zart. 105 § 2 k.p.c.w zw. zart. 72 § 1 pkt 1 k.p.c.- poprzez przyznanie każdemu z pozwanych ad. 1-3 wygrywających proces zwrotu kosztów postępowania po 80 %, podczas gdy należne koszty postępowania powinny być zasądzone solidarnie na rzecz pozwanych ad. 1-3 w 80 % jako współuczestnikom materialnym, a nadto reprezentowanym przez jednego profesjonalnego pełnomocnika.
II. naruszenie przepisów prawa materialnego:
1.art. 455 k.c.w zw. zart. 481 § 1 k.c.(także w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 stycznia 2016 r.) - poprzez zasądzenie odsetek ustawowych i odsetek ustawowych za opóźnienie od kwoty 4 493,32 zł za okres do dnia 31 grudnia 2015 r. do dnia zapłaty, podczas gdy pozwanym doręczono wezwanie do zapłaty kar umownych w dniu 5 maja 2014, a zatem odsetki ustawowe i odsetki ustawowe za opóźnienie powinny być zasądzone od powyższej kwoty od dnia 5 maja 2014 r. do dnia zapłaty;
2.art. 484 § 2 k.c.- poprzez zmniejszenie o 80 % kary umownej należnej powodowi od pozwanych ad. 1-3 pomimo braku przesłanek do zmiarkowania kary umownej o tak wysoką kwotę;
3.art. 65 § 1 k.c.w zw. zart. 484 § 1 i 2 k.c.- poprzez uznanie, że powód nie poniósł szkody, podczas gdy interes wierzyciela w umowie nr(...)polegał nie tylko na prowadzeniu fizycznej ochrony jednostki wojskowej, ale również na prowadzeniu dokumentacji zgodnie z postanowieniami umowy, prowadzeniu odpowiednich szkoleń pracowników oraz wyposażenie pracowników ochrony we właściwy sprzęt, dokumenty i urządzenia niezbędne do prowadzenia ochrony, co miało wpływ również na wartość umowy, a nieprzestrzeganie postanowień umowy skutkujące nałożeniem kar umownych wyrządziło powodowi szkodę o charakterze niemajątkowym.
Podnosząc powyższe strona powodowa wniosła o:
1. zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez uwzględnienie powództwa w całości i zasądzenie na rzecz powoda od pozwanych ad. 1 -3 kosztów procesu według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Skarbu Państwa-Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej albo w przypadku zaistnienia przesłanek zart. 386 § 4 k.p.c.wniosła o:
2. uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
W każdym z powyższych przypadków wniosła o zasądzenie na rzecz powoda od pozwanych ad. 1-3 kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej.
W uzasadnieniu apelacji powód odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania podkreślił, żeumowa nr (...)dotyczyła nie tylko prowadzenia fizycznej ochrony jednostki wojskowej wM., ale przewidywała też liczne obowiązki wykonawcy w zakresie właściwej dokumentacji, przeprowadzania szkoleń pracowników, wyposażenia ich we właściwy sprzęt i dokumenty oraz przewidującej kary umowne za nieprzestrzeganie także tychże postanowień umowy.
Wszystkie zobowiązania wykonawcy zostały wymienione w § 4 i w § 9 umowy - w tym są to obowiązki związane z zabezpieczeniem właściwego wyposażenia i dokumentów dla pracowników ochrony w § 4 ust. 2 pkt 2 umowy, w szczególności pkt 2 lit.a)-j).
Wyraźne wskazanie, że są to zobowiązania wykonawcy świadczy o tym, że w interesie zamawiającego było ich przestrzeganie przez wykonawcę, a ich przestrzeganie było przez zamawiającego opłacane na podstawie § 3 umowy kwotą brutto 11 233 315 zł, następnieaneksem nr (...)z dnia 30.11.2015 r. podwyższoną o dalsze 1 028 207,09 zł. , co łącznie daje kwotę 12 261 522 zł brutto. Powyższe jest potwierdzone w notatce ze spotkania stron w dniu 30.04.2014 r. w sprawie nieprawidłowości w realizacjiumowy nr (...)(k. 180-180v., 123-123v.).
Zatem nie można uznać, że zobowiązanie pozwanych zostało w znacznej części wykonane, a nadto, że kary umowne były rażąco wygórowane.
Apelujący podkreślił, że wysokość kar umownych dochodzonych w niniejszym procesie nie ma charakteru rażąco wygórowanego, gdyż wynika przede wszystkim z ilości stwierdzonych naruszeń umowy, co Sąd I instancji wnikliwie opisał w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.
Wskazał, że odstąpienie przez powoda od umowy z uwagi na charakter chronionego obiektu (jednostka wojskowa), mogło by się wiązać z przejściowym utrudnieniem fizycznej ochrony jednostki wojskowej wM.i koniecznością rozpisania nowego przetargu w trybieustawy o zamówieniach publicznych, co wiązałoby się także z dodatkowymi kosztami. Fakt nie podpisania z konsorcjum pozwanych kolejnej umowy na ochronę ww. jednostki wojskowej świadczy o negatywnej ocenie wykonywaniaumowy nr (...)przez pozwanych.
W konsekwencji w ocenie apelującego nie można się zatem zgodzić ze stanowiskiem Sądu I instancji, że naliczenie kar umownych wiązało się z pojedynczymi nieprawidłowościami, skoro było ich aż tyle, że w krótkim okresie 1 miesiąca wystarczyły na naliczenie kar umownych w kwocie dochodzonej w niniejszym procesie.
Odnosząc się do miarkowania kary umownej apelujący podkreślił, że wniosek o miarkowanie kary umownej powinien być konkretnie sprecyzowany i podniesiony przez zgłaszająca go stronę (tak wyrok SN z dnia 16 kwietnia 2010 r., IV CSK 494/09, LEX nr 653773).
W powyższym zakresie podkreślił, że proces toczył się od 2015 r. Natomiast strona pozwana ad. 1-3 reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika sformułowała precyzyjnie takowy wniosek dopiero na rozprawie w dniu 09.10.2018 r. W ocenie powoda złożenie takowego wniosku na końcowym etapie procesu jest nieskuteczne i powinno być pominięte, w trybieart. 217 § 2 k.p.c., przez Sąd I instancji jako spóźnione twierdzenie.
Odnosząc się do zarzutu naruszeniaart. 100 k.p.c.w zw. zart. 105 § 2 k.p.c.w zw. zart. 72 § 1 pkt 1 k.p.c.apelujący podkreślił, że przyjęcie przez Sąd I instancji , że każdy z pozwanych wygrał proces w 80% jest bezzasadne, przynajmniej w zakresie kosztów zastępstwa procesowego, gdyż wygrywającym proces współuczestnikom, o których mowa wart. 72 § 1 pkt 1 k.p.c., reprezentowanym przez tego samego radcę prawnego, sąd przyznaje zwrot kosztów w wysokości odpowiadającej wynagrodzeniu jednego pełnomocnika (tak uchwała SN z dnia 30.01.2007r., III CZP 130/06, OSNC 2008 Nr 1, poz. 1; uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 20.12.1963r., III PO 17/63, OSN 1964, Nr 6, poz. 107). Nadto zgodnie zart. 105 § 2 k.p.c.na współuczestników sporu odpowiadających solidarnie co do istoty sprawy sąd włoży solidarny obowiązek zwrotu kosztów. Za koszty wynikłe z czynności procesowych, podjętych przez poszczególnych współuczestników wyłącznie we własnym interesie, inni współuczestnicy nie odpowiadają.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego (art. 455 k.c.w zw. zart. 481 § 1 k.c.) apelujący podkreślił, że Sąd Okręgowy w Koszalinie uwzględniając powództwo co do zasady, uwzględnił także żądanie zasądzenia odsetek ustawowych i odsetek ustawowych za opóźnienie. W ocenie powoda Sąd ten orzekł błędnie w zakresie odsetek od zasądzonej kwoty 4.493,32 zł, tytułem kar umownych wymierzonych w łącznej kwocie 22.466,62 zł (s. 32-33 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), skoro wezwania do zapłaty tychże kar zostały doręczone Liderowi Konsorcjum(...)sp. z o.o. (pozwanemu ad.l) w dniu 5 maja 2014 r., od tej daty powód żądał odsetek ustawowych. Powyższe pozostaje w zgodzie z dyspozycjaart. 455 k.c.
Odnosząc się do zarzutu naruszeniaart. 484 § 2 k.c.powód zwrócił uwagę, że pozwani błędnie twierdzili (którą to argumentację Sąd I instancji podzielił), że powód nie poniósł szkody. Wskazał, że w jego ocenie błędnie strona pozwana utożsamia szkodę wierzyciela z tytułu nałożonych kar umownych ze szkodą w rozumieniu przepisów o odpowiedzialności deliktowej lub zart. 471 k.c.
Powód podkreślił, żeumowa nr (...)przyznaje prymat funkcji zabezpieczająco-represyjnej, gdyż stronie powodowej zależało na prawidłowym wykonywaniu wszystkich postanowień umownych. Stąd kontrole nie były nastawione na maksymalizacje kar umownych, a na prawidłowe wykonywanie umowy.
Odnośnie kwestii wykonania w znacznej części zobowiązania apelujący podkreślił, że dopuszczalność miarkowania kary umownej z powodu wykonania przez dłużnika zobowiązania w znacznej części jest ograniczona i z natury rzeczy nie wchodzi ono w grę, gdy dłużnik był zobowiązany do świadczenia niepodzielnego (III CKN 337/98, LEX nr 527125). Dłużnik świadcząc usługi ochrony był zobowiązany do świadczenia niepodzielnego.
Dopuszczalność miarkowania kary umownej ze względu na wykonanie zobowiązania w znacznej części opiera się na założeniu, że częściowe wykonanie zobowiązania zaspokaja godny ochrony interes wierzyciela. Z powodu niemożności spełnienia się tego założenia, miarkowanie kary umownej na omawianej podstawie odpada w sytuacjach, w których częściowe wykonanie zobowiązania nie ma znaczenia dla wierzyciela (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 7 listopada 2017 r. sygn. akt I ACa 639/17, LEX nr 2521839, wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 30 maja 2016 r. sygn. akt I ACa 305/16, LEX nr 2061765).
Tymczasem z treściumowy nr (...)oraz notatki ze spotkania stron w dniu 30.04.2014 r. w sprawie nieprawidłowości w realizacjiumowy nr (...)(k. 180-180v., 123-123v.) - częściowe wykonanie zobowiązania nie miało znaczenia dla powoda. Powód żądał, aby umowa była wykonywana w pełnym zakresie, nie tylko w zakresie ochrony fizycznej obiektów wojskowych, ale także w zakresie zapewnienia przestrzegania wszystkich postanowień umowy, w zakresie wynikającym z § 4 i 9 umowy.
Tym samym przesłanka miarkowania kary umownej w postaci wykonania zobowiązania w znacznej części nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.
W ocenie powoda kara umowna nie była rażąco wygórowana. Skoro pozwanym przysługiwało wynagrodzenie w łącznej kwocie 12 261 522 zł brutto, a wysokość kary należy odnosić do wartości całej umowy, to nie można mówić aby kara umowna była rażąco wygórowana Porównując do siebie zatem kwotę naliczonych kar umownych tj. 1 902 174,45 zł z kwotą wynagrodzenia pozwanych tj. 12 261 522 zł - nie sposób uznać, aby kwoty kar umownych były rażąco wygórowane.
Odnosząc się do zarzutu naruszeniaart. 65 § 1 k.c.w zw. zart. 484 § 1 i 2 k.c.apelujący podkreślił, że zgodnie zart. 65 § 1 k.c.wykładania umowy jest dokonywana na trzech poziomach (dosłowne brzmienie umowy, treść umowy odczytana przy zastosowaniu reguł interpretacyjnych wyrażonych wart. 65 § 1 k.c., oraz na ustaleniu znaczenia oświadczeń woli przez odwołanie się do zgodnego zamiaru stron i celu umowy).
Apelujący podkreślił, że wierzyciel przy zawarciu umowy wyraźnie zaznaczał jaki jest jego zamiar i cel umowy (notatka ze spotkania stron w dniu 30.04.2014 r. w sprawie nieprawidłowości w realizacjiumowy nr (...)(k. 180-180v., 123-123v.). W takiej sytuacji zmiarkowanie kar aż o 80 % było zdecydowanie zbyt wysokie i narusza słuszny interes wierzyciela.
Z kolei pozwani(...) sp. z o.o.wK.,(...) sp. z o.o.wL.orazPrzedsiębiorstwo Usługowe (...) sp. z o.o.wP.zaskarżyli wyrok częściowy Sądu Okręgowego w Koszalinie w zakresie punktu I. i III. wyroku (co doprecyzowali na rozprawie apelacyjnej w dniu 30 października 2019r. – k. 1264- nagranie 00:05:16) zarzucając:
1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.art. 233 § 1 k.p.c.poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegający na nieuwzględnieniu części zeznań świadkaA. P., z których to zeznań wynika w sposób jednoznaczny, że:
• kontrolujący w dniu 1 kwietnia 2014 r. przeprowadzając kontrolę pracowników ochrony w czasie II zmiany w sposób nieuzasadniony nałożyli na Pozwanych kary umowne również za brak legitymacji pracowników ochrony z I zmiany pomimo braku fizycznej możliwości stwierdzenia tych uchybień,
• samo skuteczne rozdanie przez Pozwanych legitymacji pracownikom ochrony z II zmiany zostało w istocie uniemożliwione przez wszczętą w tym czasie kontrolę,
co w konsekwencji doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych sprawy polegającym na przyjęciu, że Pozwani ponoszą odpowiedzialność za stwierdzone przez kontrolujących braki w posiadaniu legitymacji przez pracowników ochrony, a Powód naliczył kary umowne w sposób prawidłowy, podczas gdy brak legitymacji był okolicznością, za którą odpowiedzialność ponosi Powód.
2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.art. 233 § 1 k.p.c.poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny dowodów, tj. naruszenia zasad wnioskowania logicznego, a przez to dokonanie błędnych ustaleń faktycznych w postaci uznania, iż Powód w trakcie kontroli przeprowadzonych w dniu 1 kwietnia 2014 r. oraz 3 kwietnia 2014 r. zasadnie naliczył Pozwanym kary umowne za braki w wykazie pracowników ochrony osób realizujących zadania ochronne, podczas gdy w trakcie tych samych kontroli stwierdzono naruszenia w postaci braku dostarczenia wykazu pracowników ochrony, za które to naruszenia Powód obciążył Pozwanych karami umownymi, co w istocie wyklucza możliwość jednoczesnego nałożenia przez kontrolujących kar za braki w tymże wykazie, a działanie kontrolujących ma charakter ekstensywny i prowadzi do wielokrotnego karania za jedno i to samo naruszenie.
3. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.art. 233 § 1 k.p.c.poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, z którego to materiału wynika, że:
• nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu active guard (pilotów napadowych) nie były zawinione przez Pozwanych, albowiem wynikały z występujących na terenie jednostki wojskowej wM.problemów z zasięgiem sieci komórkowej (zeznania m.in. świadkaZ. K.);
• Pozwani nie mieli realnej możliwości przetestowania systemu active guard podczas wizji lokalnej (zeznaniaA. C., przesłuchanie stron);
co w konsekwencji doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych sprawy polegającym na przyjęciu, że Pozwani ponoszą co do zasady odpowiedzialność za stwierdzone przez kontrolujących nieprawidłowości w działaniu systemu active guard, a Powód naliczył kary umowne w sposób prawidłowy, podczas gdy materiał dowodowy wskazuje na brak odpowiedzialności Pozwanych za nieprawidłowości w działaniu systemu active guard (pilotów napadowych),
4. naruszenie prawa materialnego, tj.art. 65 k.c.w zw. zart. 29 ust. 1 PZPw zw. zart. 29 ust.3 PZPw zw. zart. 30 PZPw zw. zart. 139 ust. 1 PZPpoprzez błędną interpretację umowy, w szczególności poprzez pominięcie jej szczególnego charakteru, tj. zawarcia w trybieprawa zamówień publicznychi w konsekwencji uznanie, że to Pozwani ponoszą odpowiedzialność za wybór systemu active guard, w związku z czym Powód słusznie naliczył karę umowną za nieprawidłowości w jego funkcjonowaniu, podczas gdy prawidłowa interpretacja umowy winna doprowadzić do konkluzji, że wskazanie urządzenia sugerowanego powoduje, że to Powoda obciąża niedostosowanie wskazanego urządzenia do realiów zamówienia.
5. naruszenie prawa materialnego, tj.art. 471 k.c.w zw. zart. 481 §1 k.c.poprzez przyjęcie, że Pozwani ponoszą odpowiedzialność za stwierdzone podczas kontroli w dniu 1 kwietnia 2014 r. oraz 3 kwietnia 2014 r. braki dotyczące legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony oraz braki w wykazie pracowników ochrony, a także stwierdzony w dniu 18 kwietnia 2014 r. przez kontrolujących brak działania systemu active guard, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że roszczenie Powoda w zakresie wskazanych naruszeń jest uzasadnione co do samej zasady, podczas gdy zdarzenia skutkujące naliczeniem przez Powoda kar umownych wynikają z okoliczności, za które Pozwani odpowiedzialności nie ponoszą, a więc zgodnie zart. 471 k.c.nie są zobligowani do naprawienia szkody z tych zdarzeń wynikających.
6. naruszenie prawa materialnego, tj.art. 484 §2 k.c.poprzez przyjęcie, że w okolicznościach niniejszej sprawy zasadnym jest zmiarkowanie naliczonych przez Powoda kar umownych o 80%, podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że stwierdzone przez kontrolujących naruszenia miały w dużej mierze czysto formalny charakter, umowa była realizowana przez Pozwanych skutecznie i w swojej istocie wykonana, cel umowy został osiągnięty, a Powód nie poniósł żadnej szkody w związku z wystąpieniem przedmiotowych naruszeń, co w konsekwencji winno skutkować zmiarkowaniem przez Sad naliczonych przez Powoda kar umownych w dużo większym zakresie.
Wskazując na powyższe zarzuty na podstawieart. 386 § 1 k.p.c.apelujący wnieśli o zmianę zaskarżonego Wyroku i oddalenie powództwa w całości, a alternatywnie o dalsze zmiarkowanie kar umownych.
Ponadto apelujący wnieśli o zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanych kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa prawnego za obie instancje według norm przepisanych; nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów, tj. załącznika nr 4b do SIWZ z dnia 10 listopada 2016 r. oraz odpowiedzi na wnioski - modyfikacja SIWZ z dnia 24 listopada 2016 r.
W uzasadnieniu apelacji pozwani podkreślili, że kwestionują zasadność naliczenia przez Powoda wyraźnie wskazanych kar umownych, to jest :
• stwierdzone w dniu 1 kwietnia 2014 r. braki legitymacji u pracowników ochrony (516.732,26 zł);
• stwierdzone kontrolami w dniu 1 kwietnia 2014 r. oraz 3 kwietnia 2014 r. braki w wykazie pracowników ochrony osób realizujących zadania ochronne (606.598,74 zł);
• stwierdzone w dniu 18 kwietnia 2014 r. brak działania przycisku napadowego typu active guard (11.233,31 zł), które obejmują łączną kwotę 1.124.564,31 zł, albowiem w ocenie Pozwanych nieprawidłowości, których te kary dotyczą wynikają z okoliczności, za które Pozwani odpowiedzialności nie ponoszą.
W zakresie pozostałych nałożonych przez Powoda kar umownych, a z ostrożności procesowej również w zakresie kar wyżej przywołanych pozwani wnieśli o ich dalsze zmiarkowanie. Podkreślili, że umowa między stronami została wykonana, naruszenia miały charakter czysto formalny, powód nie poniósł żadnej szkody w związku z naruszeniami, a naliczone kary umowne są rażąco wygórowane w stosunku do otrzymanego wynagrodzenia, nawet po ich zmiarkowaniu przez Sąd I Instancji.
Odnosząc się do braku legitymacji pracowników ochrony (zarzut naruszeniaart. 233 § 1 KPC) apelujący podkreślili, że Sąd oceniając zasadność nałożonej przez Powoda kary umownej nie wziął pod uwagę zeznań złożonych przezA. P., w których to w sposób szczegółowy wyjaśnił on przebieg postępowania kontrolnego w dniu 1 kwietnia 2014r., wskazujący na rzeczywisty brak zawinienia Pozwanych w niedostarczeniu pracownikom ochrony wymaganych legitymacji.
W zakresie braków w wykazie pracowników ochrony osób realizujących zadania ochronne (zarzut naruszeniaart. 233 § 1 KPC) apelujący podkreślili, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż w trakcie przeprowadzonych kontroli kontrolujący stwierdzili opóźnienia w dostarczeniu wykazu pracowników ochrony, za co nałożyli na pozwanych kary umowne w łącznej wysokości 22.466,62 zł. Jak wynika z zeznańA. P.wykaz pracowników ochrony, za którego niedostarczenie Powód naliczył Pozwanym kary umowne, w rzeczywistości został doręczony komendantowi ochrony działającemu z ramienia powoda, co jednak ostatecznie nie zostało zaakceptowane, gdyż zgodnie z wewnętrznymi procedurami wojskowymi dokumenty te winny trafić najpierw do kancelarii jawnej jednostki wojskowej. Zatem wykazy pracowników ochrony zostały powodowi doręczone przez pozwanych, a stwierdzone przez powoda uchybienia w samym terminie ich dostarczenia wynikały z wewnętrznych regulacji Powoda.
Nadto w ocenie pozwanych błędne jest w ocenie pozwanych uznanie przez Sąd, że powód słusznie naliczył kary umowne również za brak pewnych danych w tym wykazie, skoro w ramach tych samych kontroli powód obciążył pozwanych karami umownymi za brak samego wykazu, to z logicznego punktu widzenia wyłącza to możliwość karania również za brak pewnych jego treści, które winny zostać w nim zawarte.
Odnośnie nieprawidłowości w działaniu pilotów napadowych typu active guard (zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c., zarzut naruszeniaart. 65 k.c.w zw. zart. 29 ust. 1 PZPw zw. zart. 29 ust. 3 PZPw zw. zart. 30 PZPw zw. zart. 139 ust. 1 PZP) pozwani wskazali, że Sąd I instancji ustalając stan faktyczny sprawy nie rozważył całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji błędne przyjął, że pozwani ponoszą odpowiedzialność za stwierdzony przez kontrolujących w dniu 18 kwietnia 2014 r. brak działania przycisku napadowego (active guard), za co nałożona została kara umowna w wysokości 11.233,31 zł.
Źródło zakłóceń, było okolicznością niezależną od pozwanych. W tym zakresie – w ocenie pozwanych Sąd I instancji pominął zeznania świadkaZ. K., który w trakcie zeznań złożonych w dniu 13 lipca 2017 r. wyjaśnił, iż nieprawidłowe funkcjonowanie systemu active guard spowodowane było wyłącznie przez występujące na terenie jednostki wojskowej wM.problemy z zasięgiem sieci komórkowej, a nadto potwierdził, że na terenie jednostki wojskowej nie jest możliwe zapewnienie warunków, które dałyby gwarancję bezbłędnego funkcjonowania systemu pilotów napadowych (active guard).
W tym zakresie Sąd I instancji oceniając zasadność nałożonej kary umownej za nieprawidłowości w działaniu systemu active guard pominął zeznania także innych świadków przesłuchiwanych w ramach postępowania, a którzy wskazywali okoliczności, które miały wpływ na prawidłowe działanie systemu active guard.
Pozwani nie podzielili stanowiska Sądu co do braku realnej możliwości przeprowadzenia skutecznej kontroli urządzeń w terenie, powołali w tym zakresie zeznania złożone w dniu 6 lipca 2018 r. przezA. C., z treści których wynika, że pozwani nie mieli możliwości przetestowania systemu active guard w czasie wizji lokalnej, albowiem w trakcie jej przeprowadzenia nie ma do tego odpowiednich warunków (brak zainstalowanych systemów monitorowania - odbioru sygnału).
Odnośnie wyboru urządzenia active guard wskazali, że nie podzielają stanowiska Sądu I instancji w zakresie, w jakim uznał, że Powód „nie narzucił przy tym wykonawcy rodzaju urządzeń active guard, a jedynie w treści umowy zasugerował użycie właśnie urządzeń tego typu, nie było to zatem dla pozwanych wiążące". Powyższe twierdzenia prowadzą w konsekwencji do uznania przez Sąd, że umieszczenie przez Powoda w treści SIWZ oraz umowy zapisu dotyczącego urządzenia sugerowanego nie miało w rzeczywistości żadnego znaczenia dla ukształtowania zobowiązań po stronach umowy.
Zgodnie zart. 30 ust. 5 PZPto na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że proponowane przez niego rozwiązanie równoważne z opisywanym wprost przez zamawiającego spełnia wymagania przez niego określone.
Odnosząc się do wykładni postanowień umowy pozwani wskazali, że Sąd nie wziął pod uwagę, że to Powód, będący gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, miał faktyczną swobodę formułowania wskazanych dokumentów i ponosi odpowiedzialność za niejasności z nich wynikające, a pozwani bazując na postanowieniach umowy, wdrażając system active guard byli przekonani, że umieszczony w treści dokumentów przetargowych zapis o urządzeniu sugerowanym oznacza urządzenie rekomendowane, które zostało przez Powoda w istocie sprawdzone.
Dodatkowo pozwani podkreślili, że w toku całego postępowania przedstawili dowody, które potwierdziły, że system active guard był systemem rekomendowanym przez Powoda, to znaczy takim, którego wybór nie powinien obciążać Pozwanych odpowiedzialnością za niedostosowanie danego typu systemu do warunków panujących w Jednostce Wojskowej.
Nadto pozwani wnieśli o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci załącznika nr 4b do SIWZ z dnia 10 listopada 2016 r. oraz odpowiedzi na wnioski z dnia 24 listopada 2016 r., który to załącznik potwierdza, iż w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Powód zrezygnował z wskazywania systemu rekomendowanego.
Odnosząc się do przyjętej odpowiedzialności pozwanych za stwierdzone naruszenia ( zarzut naruszeniaart. 471 KCw zw. zart. 481 §1 KC) pozwani zarzucili Sądowi I instancji nieuzasadnione przyjęcie, że Pozwani ponoszą odpowiedzialność za stwierdzone kontrolami w dniu 1 kwietnia 2014 r. oraz 3 kwietnia 2014 r. braki dotyczące legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony oraz braki w wykazie pracowników ochrony osób realizujących zadania ochronne, a także stwierdzony kontrolą w dniu 18 kwietnia 2014 r. brak działania systemu active guard, co w konsekwencji doprowadziło do uznania przez Sąd I instancji, że Powód słusznie naliczył Pozwanemu kary umowne za wskazane zdarzenia.
Odnosząc się do miarkowania kary umownej (zarzut naruszeniaart. 484 §2 KC) pozwani wskazali, że okoliczności faktyczne oraz zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie budzą wątpliwości, że w niniejszej sprawie miarkowanie kary umownej jest uzasadnione z obu przesłanek wynikających z dyspozycjiart. 484 § 2 k.p.c.Pozwani podzielili w tym zakresie twierdzenia Sądu I instancji w zakresie, w jakim uznał wniosek strony powodowej o miarkowanie kary umownej za zasadny.
Pozwani w odpowiedzi na apelację powodawnieśli o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanych kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje, według norm przepisanych.
Również powódw odpowiedzi na apelację pozwanych ad. 1-3 wniósł ojej oddalenie w całości, a także o zasądzenie od pozwanych ad. 1 -3 na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja pozwanych w żadnym zakresie nie zasługiwała na uwzględnienie, a apelacja powoda okazała się zasadna jedynie w niewielkiej części (daty początkowej odsetek od kwoty 4.493,32 zł oraz w zakresie rozstrzygnięcia o zasadzie stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania).
Odnosząc się w pierwszej kolejności do oceny materiału procesowego stwierdzić należy, że Sąd I instancji w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie dowodowe a na podstawie jego wyników przedstawił prawidłowe ustalenia faktyczne dotyczące istoty sporu.
Sąd Apelacyjny podzielając te ustalenia przyjmuje je za podstawę dla własnego orzeczenia nie znajdując potrzeby ponownego szczegółowego ich przytaczania.
Prawidłowa i niewymagająca uzupełnienia jest też kwalifikacja prawna zgłoszonych roszczeń, a następnie dokonana przez Sąd Okręgowy w świetle normyart. 65 k.c.ocena prawna zawartej pomiędzy stronamiumowy nr (...)z dnia 21 marca 2014r. Wobec wyczerpującego wywodu prawnego prezentowanego przez Sąd Okręgowy odwołującego się w sposób prawidłowy do wykładni zawartej przez strony umowy Sąd Apelacyjny przyjmuje wywód ten za część własnego stanowiska w sprawie. Ewentualne uzupełnienia i odmienne stanowisko co do daty początkowej odsetek od kwoty zasądzonej w punkcie I. tiret drugi wyroku zostaną przedstawione przy odnoszeniu się do zarzutów sformułowanych w apelacji powoda.
Zarówno powód jak i pozwani w swoich apelacjach podnieśli zarzut naruszeniaart. 233 §1 k.p.c., kwestionując w przypadku apelacji pozwanych brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego (nieuwzględnienie części zeznań świadkaA. P.- zarzut z punktu 1 apelacji; nieuwzględnienie przyczyn nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu active guard i błędne przyjęcie, że pozwani ponoszą odpowiedzialność za stwierdzone przez kontrolujących nieprawidłowości w działaniu pilotów napadowych – zarzut z punktu 3), dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów (naruszenia zasad logicznego wnioskowania, a przez to błędne ustalenie, że powód w trakcie kontroli przeprowadzonych w dniu 1 i 3 kwietnia 2014r. zasadnie naliczył pozwanym kary umowne- zarzut w punkcie 2).
Z kolei powód naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.dopatrywał się w ustaleniu przez Sąd Okręgowy, że powód nie poniósł szkody w związku z wykonywaniem umowy przez pozwanych, a kary umowne były rażąco wygórowane i umowa została wykonana, pomimo, że treść umowy, jak i notatka z dnia 30 kwietnia 2014r. wskazuje na naruszenia przez pozwanych słusznego interesu wierzyciela.
Przypomnieć należy, że normaart. 233§ 1 k.p.c.stanowi zasadniczą podstawę prawną, określającą kompetencje Sądu w zakresie oceny materiału procesowego. Strony, zgodnie zart. 232 k.p.c.w zw. zart. 3 k.p.c.i6 §2 k.p.c., mają obowiązek nie tylko przedstawić sądowi twierdzenia (przedstawić okoliczności faktyczne), z których wywodzą skutki prawne (którymi uzasadniają swoje żądania w procesie), ale też dowody, na podstawie których sąd będzie mógł ocenić czy twierdzenia te są prawdziwe, czy też powoływane są jedynie dla uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia. Innymi słowy, każda ze stron ma obowiązek udowodnić fakty, z których wywodzi swoje prawa. Ocena przedstawionych przez strony dowodów jest kompetencją sądu, a sposób tej oceny określa powołany wyżej przepisart. 233 k.p.c.Na tej podstawie sąd porównuje i waży walor wiarygodności poszczególnych dowodów oferowanych przez strony i ich wartość (moc dowodową) dla poczynienia ustaleń istotnych dla sprawy.
Wielokrotnie wyjaśniano już w dotychczasowym orzecznictwie Sądu Najwyższego, że w myśl normyart. 233 §1 k.p.c.sąd w ramach swoich kompetencji prawnych posiada przypisaną przez ustawę swobodę w ocenie wiarygodności i mocy dowodów. Sąd dokonuje tej oceny według własnego przekonania powziętego w wyniku bezpośredniego zetknięcia się z dowodami. Sąd porównuje wnioski wynikające z poszczególnych dowodów przy uwzględnieniu zasad logiki i doświadczenia życiowego i w efekcie ocenia ich wiarygodność. Jeżeli więc z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, to taka ocena dowodów nie naruszaart. 233 § 1 k.p.c.i musi być uznana za prawidłową, choćby nawet w równym stopniu, na podstawie tego samego materiału dowodowego (np. po uznaniu innych wykluczających się dowodów za wiarygodne), dawały się wysnuć spójne logicznie wnioski odmienne.
W związku z tym, dla skutecznego postawienia zarzutu naruszenia normyart. 233 §1 k.p.c.nie wystarcza samo twierdzenie strony skarżącej o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujące się do stanu faktycznego, który jej zdaniem odpowiada rzeczywistości (przedstawienie przez skarżącego własnej, odmiennej od sądowej, oceny materiału procesowego i poszczególnych dowodów). Skuteczny zarzut naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów musi prowadzić do podważenia podstaw tej oceny z wykazaniem, że jest onarażąco wadliwaluboczywiście błędna(por. wyrok Sądu Najwyższego z 15 kwietnia 2004 r. IV CK 274/03, Lex nr 164852). Konieczne jest przy tym wskazanie przez skarżącego konkretnych przyczyn dyskwalifikujących wywody sądu I instancji w tym zakresie. W szczególności strona skarżąca powinna wskazać, jakie kryteria oceny naruszył sąd analizując materiał dowodowy, uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej poszczególnych dowodów lub niesłusznie im ją przyznając (por. wywody Sądu Najwyższego m.in. w orzeczeniach z 23 stycznia 2001 roku, IV CKN 970/00, Lex nr 52753; z 12 kwietnia 2001 roku, II CKN 588/99, Lex nr 52347; z 10 stycznia 2002 roku, II CKN 572/99, Lex nr 53136). Jako zasadnicze kryteria tej oceny wyróżnia się więc zgodność wniosków sądu z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz komplementarność (spójność) argumentacji, polegającą na wyprowadzaniu poprawnych wniosków z całokształtu materiału procesowego. Spójność ta będzie naruszana w przypadku nieuzasadnionego pominięcia przez sąd wniosków przeciwnych wynikających z części dowodów.
W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu Apelacyjnego, ani pozwani ani powód skutecznie wywodu takiego nie przedstawili.
Przede wszystkim bowiem z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że ustalenie Sądu Okręgowego jeśli chodzi o świadomość skutków i znaczenia obowiązków pozwanych , a wynikających z zawartej pomiędzy stronamiumowy numer (...)z dnia 21 marca 2014r. obejmującej całodobową ochronę fizyczną osób i mienia Jednostki Wojskowej nr(...)wM., w tym realizację obowiązków nałożonych tą umową na pozwanych (szeroko przywołanych w uzasadnieniu Sądu I instancji i to zarówno w ustaleniach faktycznych jak i rozważaniach prawnych), w kontekście również prawa powoda do prowadzenia kontroli wykonywanych zadań ochronnych- stosownie do § 6 ust. 1 pkt 4 umowy (również szeroko przywołanych przez Sąd I instancji) nie sposób wyprowadzić wniosku, że Sąd ten naruszył dyspozycjęart. 233 § 1 k.p.c.
Po pierwsze Sąd Okręgowy wyraźnie lokuje poszczególne czynności miedzy stronami w szerszym kontekście związanym z całokształtem uregulowań umownych pomiędzy stronami, które powiązał z prawidłowo ustalonym stanem faktycznym opartym na analizie wszystkich dowodów zgromadzonych w toku postępowania. Prawidłowo też Sąd I instancji dostrzegł, że rozbieżności pomiędzy stronami dotyczyły przede wszystkim tego, czy nieprawidłowości stwierdzone przez powoda w trakcie kontroli faktycznie występowały oraz czy te nieprawidłowości, które miały miejsce, były uzasadnione jak i czy pozwani ponoszą odpowiedzialność za ich wystąpienie, czy też zwolnili się z odpowiedzialności..
W tym zakresie pozwani w apelacji nie negują co do zasady informacji ujawnionych w trakcie kontroli a zawartych protokołach kontroli z kwietnia 2014r. (z 1, 3, 5, 6, 15 i 18 kwietnia 2014r.) spisanych na terenie Jednostki Wojskowej nr(...)wM.oraz zawartych w piśmie Żandarmerii Wojskowej z 10 kwietnia 2014r. z kontroli przeprowadzonej u wykonawcy, a które to informacje odzwierciedlają nieprawidłowości przy realizacji umowy.
Pozwani odnosząc się do kontroli z dnia 1 kwietnia 2014r. zarzucają Sądowi I instancji nieuwzględnienie części zeznań świadkaA. P.podnosząc, że prawidłowa analiza treści zeznań przywołanego świadka prowadzi do wniosku, że nałożenie kary za brak legitymacji pracowników ochrony z pierwszej zmiany było nieuzasadnione, a to wobec przeprowadzenia tej kontroli w czasie drugiej zmiany, co tym samym wskazuje na niemożność stwierdzenia, że również pracownicy ochrony na pierwszej zmianie nie mieli legitymacji, jak i w ocenie pozwanych prawidłowa ocena zeznań tego świadka prowadzi do wniosku, że skuteczne rozdanie przez pozwanych legitymacji pracowników ochrony z drugiej zmiany zostało uniemożliwione przez wszczętą w tym czasie kontrolę. Wbrew zarzutom pozwanych w zakresie cytowanego przez nich w apelacji fragmentu treści zeznań świadka nie sposób podzielić, zaprezentowany przez pozwanych tok rozumowania. W tym zakresie pozwani nie dostrzegają, że Sąd I instancji poczynił ustalenia również w oparciu o pozostałe dowody. Sąd Apelacyjny zwraca uwagę na przywołane przez Sąd I instancji stanowisko jednego z pozwanych(...) sp. z o.o.wK., zawarte w piśmie z dnia 18 kwietnia 2014r., w którym ten pozwany odniósł się do przeprowadzonej kontroli , w tym zajął stanowisko co braku legitymacji pracownika ochrony (k. 44- 447). Apelujący zatem przywołując zeznania świadkaP.nie dostrzegają, że w wyżej powołanym piśmie nie negowali faktu braku legitymacji pracownika ochrony przez pracownika pierwszej zmiany powołując się na okoliczność, że 1.IV.2014r. był pierwszym dniem rozpoczęcia usługi ochrony. Dodatkowo wskazać należy, że kontrola rozpoczęła się o godzinie 7:50 i skoro świadekP.miał przy sobie legitymację jednego z pracowników ochrony z pierwszej zmiany, to siłą rzeczy nie mógł jej mieć przy sobie ów pracownik kończący zmianę o godzinie 8:00.
Z kolei co do uniemożliwienia rozdania legitymacji pracownikom drugiej zmiany przez świadkaA. P., pozwani nie dostrzegają, że pracownicy wchodzący na teren jednostki powinni już takie legitymacje posiadać przy sobie. Okoliczności wskazujące na inne względy, zaistnienie których uniemożliwiło świadkowi przekazanie legitymacji przed rozpoczęciem zmiany przez pracowników ochrony są drugorzędne. Skoro zgodnie z umową pracownicy ochrony powinni byli posiadać identyfikatory umożliwiające identyfikację pracownika, a w trakcie wykonywania obowiązków służbowych licencję pracownika ochrony, pozwolenie na posiadanie broni, świadectwo broni i poświadczone za zgodność z oryginałem kserokopie poświadczeń bezpieczeństwa (upoważnień) i zaświadczeń o przeszkoleniu z ochrony informacji niejawnych. Podczas realizacji zamówienia stosownie do treści umowy wykonawca miał nadto obowiązek posiadać łączność bezprzewodową (radiową) z zewnętrznym patrolem interwencyjnym, patrolem na samochodzie, dowódcą ochrony, zastępcami dowódcy ochrony, oficerem dyżurny Jednostki Wojskowej(...), dyżurnym posterunku Jednostki Wojskowej(...), komendantem ochrony Jednostki Wojskowej(...), posterunkami w sieci radiokomunikacji ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego.
Zatem powyższe obowiązki winny byś spełnione już od pierwszego dnia obowiązywania umowy, to jest od 1 kwietnia 2014r. (od godziny 0:00) . Zgodnie zaś z § 6 ust. 1 pkt 4 umowy powód jako zamawiający miał prawo do prowadzenia kontroli wykonywanych zadań ochronnych przez pracowników wykonawcy o każdej porze zgodnie z postanowieniami umownymi. Zatem podnoszona w piśmie pozwanego(...) spółki z o.o.wK.okoliczność, że kontrola została przeprowadzona pierwszego dnia obowiązywania umowy i że koniecznym było dostosowanie się do wszelkich wymogów chronionego podmiotu, bądź, że nieprawidłowości na bieżąco usuwano, co również w zakresie dostarczenia pracownikom ochrony na II zmianie legitymacji pracownika ochrony po czasie , w trakcie którego w związku z kontrolą mógł powrócić do swoich obowiązków wcześniej zaplanowanych, nie ma znaczenia i nie wskazuje na jakiekolwiek okoliczności, które zwalniałyby pozwanych od odpowiedzialności za ich wystąpienie. Pozwani – jak słusznie podkreślił Sąd I instancji – powinni tak przygotować się do prawidłowego, zgodnie z umową wywiązania się z przyjętych obowiązków umownych, w tym przygotowania kompletnej dokumentacji, aby pierwszego dnia obowiązywania umowy (od pierwszej minuty) wszystko było zgodne z ustaleniami. Można odnieść wrażenie, że pozwani uwypuklając, że w pierwszych dniach obowiązywania umowy liczba kontroli uniemożliwiała im odpowiednie przygotowanie do faktycznego wywiązania się z nałożonych obowiązków, zdają się nie dostrzegać, że sami przyznają fakt nie wywiązania się z nałożonych obowiązków, a nadto nie dostrzegają, że właśnie z uwagi na specyfikę chronionego obiektu – Jednostki Wojskowej, ciążył na nich szczególny obowiązek takiego przygotowania się do przejęcia obowiązków, aby od samego początku obowiązywania umowy w pełni z nich się wywiązać. Rację ma Sąd I instancji zwracając na powyższe kwestie szczególną uwagę, podkreślając doniosłość należytej ochrony z punktu widzenia chronionego dobra ale i zasad bezpieczeństwa z punktu widzenia działań Jednostki Wojskowej.
Pozwani zarzucając Sądowi I instancji dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, poprzez naruszenie zasad wnioskowania logicznego, przez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych w postaci uznania, iż Powód w trakcie kontroli przeprowadzonych w dniu 1 kwietnia 2014 r. oraz 3 kwietnia 2014 r. zasadnie naliczył Pozwanym kary umowne za braki w wykazie pracowników ochrony osób realizujących zadania ochronne, podczas gdy w trakcie tych samych kontroli stwierdzono naruszenia w postaci braku dostarczenia wykazu pracowników ochrony, za które to naruszenia Powód obciążył Pozwanych karami umownymi, nie dostrzega, jakie w powyższym zakresie były ustalenia umowne.
W tym zakresie prawidłowo Sąd I instancji przywołał brzmienie przepisów umownych regulujących obowiązku wykonawcy (§ 4 umowy), jak i uprawnienia wykonawcy w zakresie kontroli dokumentów (§ 5), zakres i sposób kontroli wykonywania zadań ochrony (§6) jak i pozostałe kwestie zawarte w dalszych paragrafach umowy, w tym § 11 dotyczący zasad obciążania karami umownymi. Szczególnego podkreślenia wymaga, że w § 11 ust. 5 umowy strony bardzo szczegółowo określiły co w szczególności będzie traktowane jako nienależyte wykonanie umowy. A w ust. 3 i 4 § 11 umowy określiły wysokość kar umownym, należnych w przypadku nieopracowania uzgodnionej z zamawiającym instrukcji ochrony w terminie 7 dni od dnia podpisania umowy, wykonawca był obowiązany do zapłacenia na rzecz zamawiającego kary umownej w wysokości 0,5 % wynagrodzenia określonego w § 3 ust.1 umowy, za każdy dzień zwłoki, z kolei w przypadku nienależytego wykonania umowy (nieprzestrzegania ustalonych zasad realizacji zadań ochronnych), stwierdzonego na podstawie protokołu podpisanego przez osoby wymienione w umowie w § 6 ust. 1 pkt 4 oraz dowódcę ochrony, kary umownej w wysokości 0,1% wynagrodzenia określonego w § 3 ust.1 umowy.
Zatem to umowa szczegółowo precyzowała co będzie uważane za nienależyte wykonanie umowy , a które to zapisy Sąd I instancji bardzo dokładnie przywołał, wśród których jest również wskazane, że nienależytym wykonaniem umowy jest nieposiadanie wymaganych dokumentów przez każdego pracownika ochrony, jak i niewyszczególnienia każdego pracownika realizującego zadania ochronne w wykazie osób przewidzianych do realizacji zamówienia. Nie sposób tym samym dopatrzeć się sprzeczności w powyższych ustaleniach Sądu. Słusznie w powyższym zakresie zwraca uwagę powód, że analiza  wezwań do zapłaty kar umownych dotyczących kontroli z dnia 01.04.2014 r. (wezwanie z dnia 24.04.2014 r. obejmujące trzy kary na łączną kwotę 932 364,73 zł) oraz z dnia 03.04.2014 r. (wezwanie z dnia 24.04.2014 r. obejmujące dziesięć kar na łączna kwotę 505 499 zł), nie powinna pozostawiać żadnych wątpliwości za co kary zostały nałożone - za „zwłokę w obowiązku zachowania terminu dostarczenia zaktualizowanego wykazu pracowników" (pkt 2 wezwania dotyczącego kontroli z dnia 01.04.2014 r. oraz pkt 4 wezwania dotyczącego kontroli z dnia 03.04.2014 r.), a nie za brak wykazu jak podnoszą pozwani w apelacji.
Wreszcie w ramach zarzutu naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.odnosząc się do twierdzeń pozwanych, że nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemuA. (...)(a tym samym pilotów napadowych) nie były zawinione przez pozwanych, albowiem wynikały z występujących na terenie jednostki wojskowej wM.problemów z zasięgiem sieci komórkowej, o czym mają świadczyć zeznania m.in. świadkaZ. K.. Również powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Ponownie pozwani przywołując na uzasadnienie podniesionego przez siebie zarzutu zeznania świadka nie odnoszą się do całego materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania.
W istocie pozwani nie negują, że system alarmowy, piloty napadowe i system kontroli pracowników ochronyA. (...), oparte o sygnał GPS, przez pewien czas nie funkcjonował, (okoliczności te przyznali świadkowieA. P.iD. S. (1), a także przesłuchani pracownicy ochrony, żołnierze jednostki wojskowej i reprezentujący stronę pozwanąK. S.), tyle tylko, że w ocenie pozwanych za powyższe nie ponoszą odpowiedzialności. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Sąd I instancji szeroko odniósł się do powyższej kwestii zwracając uwagę, że zgodnie z treścią umowy, a co wyżej już podkreślono, wykonawca obowiązany był świadczyć wskazane w umowie usługi i wykonywać związane z tym i wymienione w treści umowy obowiązki od pierwszego dnia realizacji umowy, umowa w tej kwestii nie pozwala na przyjęcie zaprezentowanego przez pozwanych w apelacji stanowiska. Słusznie Sąd I instancji wskazuje, że mimo krótkiego okresu od momentu podpisania umowy do rozpoczęcia jej realizacji to jednak pozwani jako profesjonaliści winni podjąć odpowiednie przygotowania zarówno organizacyjne jak i techniczne, aby w pełni wywiązać się z zobowiązań umownych. Podziela również Sąd Apelacyjny pogląd Sądu I instancji, że to pozwanych obarczało ryzyko ewentualnych problemów technicznych ze sprzętem, do którego zamontowania i uruchomienia zobowiązali się w umowie. Nie sposób przyjąć argumentacji pozwanych, że skoro zainstalowali sprzętA. (...), sugerowany przez powoda w SIWZ, to nie ponoszą ryzyka za niewłaściwe działanie sprzętu. Podnoszone przez pozwanych okoliczności w tym powoływanie się przez nich na zeznania świadkaZ. K., nie prowadzi do automatycznego przyjęcia, że w istocie pozwani wykazali, że istniały obiektywne okoliczności, które nie pozwalały na właściwe działanie systemu, zwłaszcza, że z pozostałego materiału dowodowego – z zeznań w dniu 29 maja 2018r. świadkaM. O.wynika, że systemA. G.nie funkcjonował właściwie z powodu słabego i przestarzałego sprzętu komputerowego. To pozwani chcąc wykazać przyczyny nie działania sprzętu , zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodów winni okoliczność tę wykazać, słusznie przy tym powód podnosi, że w takiej sytuacji w zakresie działań urządzeń technicznych konieczne są wiadomości specjalne, a dowód z zeznań świadków jest niewystarczający, zwłaszcza w sytuacji odmiennych zeznań , przy zanegowaniu stanowiska pozwanych przez powoda. Nadto apelujący nie neguje przy tym twierdzeń sądu, że sami pozwani w toku postępowania przyznali, że co do zasady możliwe jest oparcie systemu łączności o inną technologię niż sygnał GPS, możliwą do zastosowania przy występujących na terenie Jednostki Wojskowej wM.nierównościach terenu i innych zakłóceniach sygnału. Są inne środki sprawdzenia usytuowania terenu jak tylko wizja lokalna, o braku możliwości jej dokonania przed rozpoczęciem realizacji umowy faktycznie zeznawał świadekA. C.. Niemniej pozwani nie zanegowali twierdzenia powoda, że kolejna firma , która po pozwanych zawarła analogiczną umowę z powodem na ochronę Jednostki Wojskowej wM.zastosowała analogiczny systemA. (...), który jednakże działa be zastrzeżeń.
Zatem zarzuty naruszenia dyspozycjiart. 233 § 1 k.p.c.wskazane w apelacji pozwanych nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie. Tym samym powyższe oznacza, że pozwani nie wykazali, że nie ponoszą odpowiedzialności za stwierdzone i szczegółowo opisane w protokołach kontroli nieprawidłowości, tym samym powód prawidłowo , zgodnie z warunkami umowy naliczył kary umowne.
Wyżej przywołane okoliczności nie dają podstaw do przyjęcia zasadności sformułowanego przez pozwanych zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego. Zasadności podniesionego zarzutu naruszeniaart. 65 k.c.w zw. zart. 29 ust. 1 PZPw zw. zart. 29 ust.3 PZPw zw. zart. 30 PZPw zw. zart. 139 ust. 1 PZP. pozwani upatrują w błędnej interpretacji umowy, w szczególności poprzez pominięcie jej szczególnego charakteru, tj. zawarcia w trybieprawa zamówień publicznychi w konsekwencji uznania, że to Pozwani ponoszą odpowiedzialność za wybór systemuA. (...). Poza wyżej przywołanymi już argumentami apelujący nie dostrzega, że również Sąd I instancji co do zasady przyjął, że powód zasugerował rodzaj urządzenia active guard, co jednak – jak słusznie przyjął Sąd Okręgowy – nie może prowadzić do wniosku, przy uwzględnieniu zapisów umowy, że pozwany zwolniony jest w przypadku nie należytego działania systemu. Istotne bowiem jest, że celem nadrzędnym było właściwe działanie tego systemu, o czym szczegółowo stanowi § 4 ust.6) do 10) – k. 21-22 akt sprawy – a co wyżej już przywołano daje podstawy do twierdzenia, że było możliwe działanie systemuA. (...)w oparciu o system łączności działający z inną technologię niż sygnał GPS.
Wyżej przywołane okoliczności, szczegółowo omówione przy odnoszeniu się do zarzutów naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.doprowadzić musiały również do przyjęcia, że także zarzuty sformułowane w punkcie 5 apelacji nie zasługiwały na uwzględnienie. Pozwani podnosząc zarzut naruszeniaart. 471 k.c.w zw. zart. 481 §1 k.c.odwołują się w istocie do wyżej już omówionych okoliczności, a które pozwalają na przyjęcie, wbrew twierdzeniom pozwanych, że Sąd I instancji prawidłowo przyjął, że pozwani ponoszą odpowiedzialność za stwierdzone podczas kontroli w dniu 1 kwietnia 2014 r. oraz 3 kwietnia 2014 r. braki dotyczące legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony oraz braki w wykazie pracowników ochrony, a także stwierdzony w dniu 18 kwietnia 2014 r. przez kontrolujących brak działania systemuA. (...). Tym samym pozwani za powyższe naruszenia ponoszą odpowiedzialność , zgodnie z dyspozycjąart. 471 k.c.W konsekwencji w realiach sprawy skarżący - pozwani nie podważyli ustaleń Sądu Okręgowego co do odpowiedzialności pozwanych za nieprawidłowości stwierdzone w wyniku przeprowadzonych kontroli. Prawidłowe tym samym jest wskazanie, że pozwani -  jako podmiot zawodowo trudniący się działalnością ochroniarską powinni podjąć takie działania i takie środki, by odpowiednio wcześniej sprawdzić posiadany i zakładany przez siebie sprzęt, oraz to, czy w danych warunkach będzie on odpowiadał wymaganiom wskazanym w umowie i czy będzie on spełniał swoją funkcję. Również na etapie przetargu pozwani nie składali żadnych zapytań odnośnie sugerowanego systemuA. (...), co nie jest bez znaczenia dla wyciągniętego przez sąd I instancji wniosku co do braku przez stronę pozwaną należytego organizacyjnego oraz technicznego przygotowania do wywiązania się z nałożonych obowiązków umownych. Zatem zarzuty naruszenia przywołanych przepisówprawa zamówień publicznychw kontekście zapisów umownych nie zasługują na uwzględnienie.
W konsekwencji niezasadny jest również zarzut pozwanych zawarty w punkcie 6 apelacji o czym poniżej przy okazji omawiania zarzutów zawartych w apelacji powoda.
Zawnioskowane przez pozwanych w apelacji wnioski dowodowe zostały zgodnie z dyspozycjąart. 381 k.p.c.pominięte. Zgodnie z powyższym przepisem Sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. Zarówno Załącznika nr 4b do SIWZ z dnia 10.11.2016 r. jak i „Odpowiedź na wnioski modyfikacja SIWZ" z dnia 24.11.2016 r. mogły być powołane przed Sądem I instancji, z uwagi na daty ich powstania. Marginalnie wskazać należy, że okoliczność, czy powód w kolejno rozpisanym przetargu nie wskazywał na możliwość zastosowania systemuA. (...)nie może oznaczać, że nawet przyjęcie związania pozwanych systememA. (...)to pozwani nie ponoszą odpowiedzialności za brak należytego jego funkcjonowania. W powyższym zakresie dodatkowo Sąd i instancji podkreśla, że nie ma sporu, że pozwani decydując się choćby na postawienie wyższego masztu dla wzmocnienia sygnału, mieli świadomość, że system musi zgodnie z umową należycie funkcjonować.
Odnosząc się do apelacji powoda, podkreślenia wymaga, że jedynie w niewielkim zakresie zasługiwała ona na uwzględnienie, mianowicie w zakresie daty początkowej odsetek od kwoty zasądzonej w punkcie I. tiret drugi wyroku Sądu oraz w zakresie punktu III – zasad ponoszenia kosztów procesu. W pozostałym zakresie apelacja powoda nie zasługiwała na uwzględnienie.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów powód naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.upatruje w stwierdzeniu Sądu I instancji, że powód nie poniósł szkody w związku z wykonywaniemumowy nr (...)przez pozwanych, a kary umowne były rażąco wygórowane i umowa została wykonana, pomimo, że treść powyższej umowy oraz notatki z dnia 30.04.2014 r. (k. 180-180v., 123-123v.) wskazuje na naruszenie przez pozwanych słusznego interesu wierzyciela.
W powyższym zakresie poza odwołaniem się do wskazanej powyżej argumentacji prawnej dla uwzględnienia podniesionego zarzutu naruszenia tego przepisu, sąd apelacyjny podkreśla, że podziela pogląd sądu I instancji, zgodnie z którym  znaczna część zobowiązania określonego w umowie została wykonana, główny cel umowy – sprowadzający się do zapewnienia ochrony Jednostki Wojskowej nr(...)wM.został osiągnięty, a ochraniana Jednostka Wojskowa na skutek stwierdzonych nieprawidłowości po stronie wykonawcy nie poniosła szkody, przy czym co niezwykle istotne brak szkody Sąd I instancji upatruje w tym, że na żadnym etapie wykonania umowy nie doszło do zagrożenia bezpieczeństwa jednostki. Nie chodzi tu bowiem o potencjalne niebezpieczeństwo, ale o faktyczne zagrożenie bezpieczeństwa jednostki. Apelujący tymczasem , mimo, że co do zasady Sąd Apelacyjny zgadza się z twierdzeniami powoda, że przedmiot zamówienia obejmował nie tylko fizyczne ochranianie Jednostki Wojskowej, ale także prowadzenie dokumentacji zgodnie z postanowieniami umowy, jak i że każdy z wymienionych w umowie elementów, w tym ochrona fizyczna, dokumentacja, szkolenia, sprzęt i wyposażenie pracowników ochrony, miało wpływ na wartość zamówienia i było istotne dla prawidłowej realizacji umowy, to jednak powyższe nie oznacza nieprawidłowego przyjęcia przez Sąd I instancji, że co do zasady bezpieczeństwo Jednostki Wojskowej nie było faktycznie zagrożone. Ujawniane w toku kontroli nieprawidłowości, w szczególności w zakresie dokumentacji, prawidłowego przedstawiania list pracowników ochrony, posiadania przez nich legitymacji pracowników ochrony, były sukcesywnie poprawiane i usuwane. Tym samym twierdzenie Sądu, że umowa została w znacznym zakresie wykonana, obowiązywała przez cały okres na jaki została zawarta (nawet doszło po upływie terminu na jaki została zawarta do dalszego wykonywania przez pozwanych ustalonych obowiązków umownych przez kolejne 2 miesiące) jest jak najbardziej uprawnione. Powód w apelacji, mimo przywołania orzecznictwa, to jednak dosyć ogólnikowo odnosi się do powyższych ustaleń Sądu I instancji poprzestając na stwierdzeniu, że zobowiązanie pozwanych nie polegało tylko i wyłącznie na faktycznej ochronie jednostki, ale również na wykonywaniu obowiązków wymaganych w § 4 i 9 umowy. Tak też przyjął Sąd I instancji, przy czym Sąd poddaje pod osąd konkretne roszczenie dochodzone przez powodów i ewentualne późniejsze problemy z wykonywaniem obowiązków umownych przez pozwanych nie zmieniają prawidłowego wniosku sądu co do wykonania umowy w znacznym zakresie. Powód nie odnosi się do konkretnych wskazań Sądu, przywołanych w uzasadniania podstaw do zmiarkowania kar umownych (k. 1157v-1158), które w jego ocenie dają podstawę do przyjęcia, że zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Dodatkowo uwypuklić należy, że umowa została zawarta na prawie 3 lata (od 1 kwietnia 2014r. do 20 stycznia 2017r.), a nieprawidłowości, za które zostały naliczone kary umowne będące przedmiotem niniejszego postępowania wynikają z kontroli w pierwszym miesiącu jej obowiązywania. Już ten argument przemawia za przyjęciem, że umowa została w znacznym zakresie wykonana. Zatem powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu procesowego zawartego w apelacji powodów – co do naruszeniaart. 217 § 2 k.p.c.poprzez uwzględnienie spóźnionego wniosku profesjonalnego pełnomocnika pozwanych ad. 1-3 o zmiarkowanie kary umownej również ten zarzut jest niezrozumiały, a tym samym nie zasługuje na uwzględnienie. Analiza odpowiedzi na pozew prowadzi do wniosku, że pozwani już w odpowiedziach na pozew przywołaliart. 484 § 2 k.c.w kontekście uprawnienia do żądania obniżenia kary umownej (k. 109-110, k. 137-138, 166-167). Niezależnie od tego podkreślenia wymaga, żeart. 217 § 2 k.p.c.(w brzmieniu obowiązującym do dnia 6 listopada 2019r.) regulował tzw. prekluzję procesową, a z dyspozycjiart. 217 § 2 k.p.c.(przed jego uchyleniem) wynika, że nawet gdyby wniosek był zgłoszony na późniejszym etapie postępowania, to co do zasady sąd ma możliwość, a nie obowiązek, pominięcia twierdzeń, zarzutów i oddalenia dowodów zgłoszonych przez stronę po upływie zakreślonego jej terminu. Mimo, że celem powyższej regulacji jest koncentracja materiału dowodowego, niemniej jej rygorystyczne przestrzeganie co do zasady nie może prowadzić do naruszenia zasady wyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych do rozstrzygnięcia, zwłaszcza gdy – jak przy wnioskowaniu o miarkowanie kary umownej nie łączy się z reguły z wniesieniem dowodów. Pozwani od samego początku w pierwszej kolejności kwestionowali swoją odpowiedzialność co do zasady, wnosząc o przeprowadzenie stosownych dowodów na poparcie swojego stanowiska. Co do zasady wniosek dłużnika o zmniejszenie kary umownej powinien być złożony we właściwym terminie oraz w sposób pozwalający na podjęcie przez powoda stosownych działań umożliwiających mu obronę jego interesu, co pozwani faktycznie uczynili, a powód miał możliwość odniesienia się do tego wniosku, co faktycznie czynił.
Zgodnie z dyspozycjąart. 484 § 2 k.c.jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.Jak wynika z najnowszego wyroku Sądu Najwyższego w przedmiocie miarkowania kar umownych (IV CSK 473/18) miarkowanie kar umownych mimo, że jest instytucją wyjątkową, to jednak jest objęte tzw. uznaniem sędziowskim, zaś sąd stosując miarkowanie musi uwzględniać różnorodne okoliczności konkretnej sprawy. Sąd Okręgowy szeroko uzasadnił okoliczności świadczące o miarkowaniu kary umownej . Powyższe okoliczności Sąd Apelacyjny w całości aprobuje i przyjmuje za własne. Apelujący nie zwalcza tych twierdzeń Sądu, z których wynika, że zobowiązanie łączące strony ma charakter umowy wzajemnej, wymagającej współdziałania obu stron przy jej realizacji. Sąd odwołał się przy tym poza ustalonymi okoliczności sprawy do zasad doświadczenia życiowego, z których wyprowadził wniosek, że pozwani nie mieli wpływu na treść umowy zawartej z powodem, w ramach której udzielono im zamówienia publicznego na świadczenie usług ochroniarskich dla Jednostki Wojskowej(...)wM.. Pozwani musieli przy tym zaakceptować wskazane przez powoda w umowie kary umowne, jak i ich wysokość, chcąc przystąpić do umowy. Powód nie twierdzi, że było inaczej. Oczywiście powyższe nie zwalnia pozwanych z prawidłowego wywiązywania się z uregulowań umownych, ale przy miarkowaniu kary umownej już ma znaczenie. Sąd doszedł również do słusznego wniosku, że z okoliczności sprawy wynika również, iż powód w umowie zawarł zapis o karach umownych za naruszenia postanowień umowy, które nie stanowiły poważnego naruszenia, co Sąd łączył z faktem braku zagrożenia jej celowi. Sąd dostrzegł także, że naliczone przez zamawiającego kary umowne stanowiły wielokrotność wynagrodzenia, które na mocy umowy przysługiwało wykonawcy za usługi świadczone w dniach, w których stwierdzono wystąpienie naruszeń umowy. Naruszenia , które miały miejsce w większości (poza niedziałającym systemem łączności ) po ich zgłoszeniu były przez wykonawcę niezwłocznie usuwane, choć zdarzało się, że niektóre naruszenia (jak np., niewłaściwie prowadzona dokumentacja) powtarzały się. Wykonawca podejmował przy tym działania, aby eliminować stwierdzane w wyniku kontroli nieprawidłowości. Powyższe okoliczności zadecydowały o przyjęciu przez Sąd 80% miarkowania kar umownych. Sąd Apelacyjny podziela powyższe twierdzenia Sądu. Dodatkowo nie sposób przyjąć, aby świadczenie na rzecz powoda było świadczeniem niepodzielnym. Sąd Apelacyjny wskazuje, że niepodzielność przedmiotu świadczenia nie może być utożsamiana z niepodzielnością samego świadczenia. Takie stanowisko prezentuje powód. Co do zasady na prawidłowe wykonanie umowy składało się szereg elementów szczegółowo określonych w treści umowy, to jednak nie oznacza, że niewłaściwe wykonanie jednego z wielu obowiązków umownych, przykładowo w zakresie choćby braku w pierwszym dniu obowiązywania legitymacji pracownika ochrony, skutkuje nie wykonaniem całej umowy przez okres dalszych prawie 3 lat. Stąd przywołane przez powoda w apelacji orzeczenia nie przystają do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Nie sposób przyjąć, aby występujące nieprawidłowości w istocie prowadziły do tego, że dalsze wykonywanie dla powoda ochrony nie miało dla niego żadnego znaczenia, skoro faktycznie było wykonywane, a nadto nikt inny w czasie obowiązywania umowy nie przejął obowiązków pozwanych, którzy nie tylko do końca obowiązywania umowy, ale również jeszcze przez dwa miesiące zabezpieczali Jednostkę Wojskową wM.. Stąd nie sposób przyjąć, by doszło do naruszeniaart. 65 § 1 k.c.w zw. zart. 484 § 1 i 2 k.c.
Nie sposób tym samym przyjąć, aby Sąd niezasadnie zmiarkował kary umowne. Również wysokość o jaką kary zostały zmiarkowane nie budzi wątpliwości Sądu Apelacyjnego. Sąd I instancji szeroko i wnikliwie rozważył wszelkie okoliczności mające wpływ na zmiarkowanie kary umownej. Mimo prawidłowego przyjęcia, że co do zasady kary te – zgodnie z ustaleniami umownymi były wyliczone od całej wartości umownej, to jednak uwypuklenia wymaga, że zastosowane przez Sąd I instancji pomocnicze kryterium w postaci porównania wysokości kary umownej do wynagrodzenia za pierwszy miesiąc obowiązywania umowy 270.000 zł oznacza, że pozwani nie tylko przez ten miesiąc nie otrzymaliby żadnego wynagrodzenia ale i przez kolejne przy uwzględnieniu, że jej wysokość została wyliczona na ponad 1.900.000 zł. Stąd skoro – podzielając argumentację Sądu – zasadniczy cel umowy, zapewnienie bezpieczeństwa został zapewniony i zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, a kara umowna , mimo że wyliczona zgodnie z warunkami określonymi w umowie , jest jednak rażąco wygórowana co uzasadniało jej zmiarkowanie do 20% całej wartości kontraktu. Tak wyliczona kwota , mimo, że nadal stanowi znaczną kwotę (380.434 zł) to jednak Sąd Apelacyjny nie znajduje podstaw do dalszego jej zmiarkowania o co wnosili pozwani w swojej apelacji, z powodów wyżej już przywołanych. Argumentacja pozwanych, aby porównywać wysokość kar umownych do wynagrodzenia za pierwsze 6 dni kwietnia 2014, kiedy były przeprowadzane kontrole, a za który to okres pozwani otrzymali wynagrodzenie w wysokości 53.700 zł nie zasługuje na uwzględnienie, jak już wyżej podkreślono, umowa przewiduje wyliczenie kar umownych od wartości całego kontraktu , Sąd I instancji – mając na uwadze szczególne okoliczności posiłkowo wskazywał na wynagrodzenie za cały pierwszy miesiąc obowiązywania umowy, przy uwzględnieniu, ze umowa nadal była wykonywana do końca terminu zeń wynikającego, przyjął zasadność obniżenia kary umownej do 80%. Jednak nie można tracić z pola widzenia- czego jednak pozwani zdają się nie pamiętać, że Sąd I instancji duży nacisk kładł na charakter chronionego podmiotu, niewątpliwie Jednostka Wojskowa ma szczególne cele w zakresie bezpieczeństwa nie tylko własnego, ale również realizuje cele obronne, stąd nie może dziwić wielość bardzo szeroko i szczegółowo nałożonych na pozwanych obowiązków w zakresie prawidłowej realizacji umowy, do realizacji których pozwani są zobowiązali. Zatem pozostawienia kary umownej na poziomie 20% jej wartości umownej jest jak najbardziej prawidłowe.
Zasadny okazał się zarzut powoda w zakresie niewłaściwie określonej daty początkowej odsetek od kwoty 4.493,32 zł ( określonej w punkcie 1 tiret 2 wyroku). W tym zakresie wskazać należy, że Sąd I instancji w uzasadnieniu, przywołując jako podstawę prawnąart. 481 § 1 k.c.wskazał, że od kwot zmiarkowanych do 20% zasądził odsetki za opóźnienie od dnia doręczenia wezwania do zapłaty. Analiza wezwań do zapłaty (k. 78-79) wskazuje, że wezwanie do zapłaty zostało pozwanym doręczone 5 maja 2014r. doliczając 7 dni jako wyznaczony termin do zapłaty, otrzymujemy 12 maja 2014r. stad pozwani począwszy od dnia 13 maja 2014r. pozostają w opóźnieniu w płatności kwoty wynikającej z wezwania. Z kolei w zakresie wezwania znajdującego się na karcie 82, w aktach brak dowodu doręczenia powyższego wezwania Sąd przyjmując niezbędny obieg na korespondencję przyjmuje, że również to wezwanie zostało doręczone w dniu 5 maja 2014r., doliczając 7 dni otrzymujemy datę 12 maja 2014r. jako ostatni termin płatności, stąd odsetki ustawowe za opóźnienie biegną od dnia następnego to jest od 13 maja 2014r.
Wyjaśnienia również wymaga, że przywołane powyżej wezwania dotyczą dwóch kwot po 11.233,31 zł , zatem razem 22.466,62 zł , a 20% z tej kwoty stanowi kwota 4.493,32 zł. W powyższym zakresie słusznie powód w apelacji zarzucił naruszenieart. 481 k.c., stąd w tym niewielkim zakresie wyrok Sądu I instancji, zgodnie z dyspozycjąart. 386 § 1 k.p.c.musiał być zmieniony.
Podobnie podziela Sąd Apelacyjny stanowisko powoda co do naruszeniaart. 100 k.p.c.w związku zart. 105 § 2 k.p.c.w związku zart. 72 § 1 pkt. 1 k.p.c.poprzez przyznanie każdemu z pozwanych zwrot kosztów postępowania po 80%, podczas gdy koszty postępowania powinny być zasądzone solidarnie na rzecz pozwanych jako współuczestników materialnych. Rację ma powód, że pozwani są współuczestnikami materialnymi, zgodnie z dyspozycjąart. 72 § 1 pkt 1 k.p.c.Zgodnie zaś zart. 105 § 2 k.p.c.na współuczestników sporu odpowiadających solidarnie co do istoty sprawy sąd włoży solidarny obowiązek zwrotu kosztów. Powyższe zdecydowało o zmianie wyroku również w zakresie punktu 3.
Apelacja powoda w pozostałym zakresie została uznana za bezzasadna, a apelacja pozwanych jako całkowicie bezzasadna została oddalona na podstawieart. 385 k.p.c.
Zgodnie z dyspozycjąart. 100 k.p.c., mając na uwadze, że apelacja powoda została uwzględniona jedynie w minimalnym zakresie przy uwzględnieniu, że wobec złożenia odpowiedzi na apelacje zarówno przez powoda jak i pozwanego dla każdej ze stron w związku z oddaleniem apelacji pozwanych w całości a powoda w przeważającej Sąd zniósł wzajemnie między stronami koszty procesu.

    Dariusz Rystał Halina Zarzeczna Agnieszka Bednarek-Moraś