Sąd Okręgowy w Gdańsku
XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XII Ga 993/18
Data wyroku: 2019-01-22 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON

Sygn akt XII Ga 993/18

UZASADNIENIE
ZamawiającaK.(...)wG.prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, o wartości powyżej kwot określonych wedługart. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych(tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, z późn. zm. – nazywana dalej „ustawą”) na: „Naprawę średnią i dokową(...)251”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem(...)071-(...)w dniu 12 kwietnia 2018 r.
W toku tego postępowania 27 września 2018 r. zamawiającaK.(...)na mocy art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy odrzuciła ofertę wykonawcy(...) spółki z ograniczona odpowiedzialnościąwS., gdyż była ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, a podlegała również odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż jej treść nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W uzasadnieniu faktycznym zamawiająca wskazała, że w złożonej ofercie wykonawca oświadczył, iż dokowanie jednostki pływającej odbędzie przy udziale podwykonawcy(...) spółki z o. o., co wskazuje, że miejscem realizacji tej części remontu okrętu będzie Dok-A.1 zlokalizowany przyul. (...)wG., którego właścicielem był wskazany podwykonawca. Potwierdzała to również treść „wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, w którym na potwierdzenie posiadania odpowiedniego potencjału technicznego wykonawca wskazał w poz. nr 1 „wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” urządzenie umożliwiające zadokowanie lub wyslipowanie okrętu - Dok-A.1 (dodatkowo wykonawca załączył zobowiązanie(...) spółki z o. o.do udostępnienia tego potencjału). Z treści przedłożonej na etapie procedury koncesji nr B-(...)na wytwarzanie lub obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, której posiadanie było warunkiem udziału w postępowaniu, w decyzji zmieniającej nr 15 z 10 maja 2018 r. w części określającej miejsce wykonywania działalności gospodarczej wykonawca posiadał wpis:

⚫

(...)-(...) S.,ul. (...)– siedziba,

(...)-(...) S.,ul. (...)(...)– teren(...) spółki z o. o.,

(...)-(...) S.,ul. (...)– teren(...) spółki z o. o.,

(...)-(...) G.,ul. (...), nabrzeże(...)- dok pływającyB. (...)nr rejestrowyP. (...),

(...)-(...) W.,ul. (...),

(...),

(...),

magazyny polowe - doraźnie organizowane zgodnie z obowiązującymi przepisami, w miejscach wykonywania działalności koncesjonowanej oraz umowami zawartymi z właścicielami terenów i obiektów.

W ocenie zamawiającej w tych zapisach brak jest wskazania miejsca - dokuo nazwie A. (...), a zgodnie ze stanowiskiem organu koncesyjnego, tj. działającego z upoważnienia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji - Dyrektora Departamentu Koncesji i Zezwoleń Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji (z 8 lutego 2018 r.), które znane było wykonawcy (zostało udostępnione wraz z ogłoszeniem o zamówieniu), magazyny polowe mogą być tworzone jedynie w miejscach wpisanych w koncesji. Po dokonaniu analizy treści oferty, w której wykonawca potwierdził, że zamierza dokować okręt w dokuA.1, zamawiająca w celu jednoznacznego potwierdzenia, że możliwa jest realizacja naprawy w tym miejscu, zwróciła się do organu koncesyjnego z wnioskiem o potwierdzenie prawidłowości działania wykonawcy, pytając czy(...)może, nie naruszając postanowień posiadanej koncesji (a tym samym przepisów obowiązującego w tym zakresie prawa), wydokować okręt w dokuA.. W dniu 25 września 2018 r. zamawiająca otrzymała odpowiedź, że zgodnie z zapisem koncesji nr B-(...)z 4 stycznia 2008 r. udzielonej wykonawcy jako jedno z miejsc wykonywania działalności gospodarczej wskazano:(...)-(...) G.,ul (...)nabrzeże(...)- dok pływający „B.dock” nr rejestrowyP. (...), a mając to na uwadze dok pływający(...)1 zlokalizowany pod adresem(...)-(...) G.,ul. (...)nie może stanowić miejsca wykonywania działalności gospodarczej objętej zakresem koncesji nr B-(...), gdyż nie został do niej wpisany. Wobec tego zamawiająca była zobligowana do uznania, że złożona oferta była niezgodna zustawą z 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym(Dz. U. Nr 67, poz. 679, z późn. zm. – dalej nazywanej „ustawą o wykonywaniu działalności gospodarczej”). Wskazane stanowisko nie mogło zostać pominięte przez zamawiającą, gdyż zgodnie zart. 34 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, organ koncesyjny sprawuje nadzór i uprawniony jest do kontroli przedsiębiorców w zakresie: zgodności wykonywanej działalności gospodarczej z wydaną koncesja, przestrzegania warunków wykonywania działalności gospodarczej, oceny wykonywanej działalności gospodarczej z punktu widzenia obronności lub bezpieczeństwa Państwa albo porządku publicznego, ochrony bezpieczeństwa lub dóbr osobistych obywateli. Konsekwencją złożenia oferty przetargowej, która narusza przepisy ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej było jej odrzucenie w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy, gdyż była nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Ponadto art. 14 ust. 2 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej stanowił, że koncesja może ustalać szczególne warunki wykonywania działalności gospodarczej (mające na celu zapewnienie ochrony życia i zdrowia ludzkiego, mienia oraz środowiska naturalnego), ale są one określane przez organ koncesyjny, a więc wykonawca nie może ich ustalać samodzielnie i dodatkowo wbrew stanowisku tego organu. Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, że postój okrętu na doku (zgodnie z Wykazem Prac Naprawczych - zał. nr 1 doZ.. nr 2 do SIWZ) trwać będzie ok. 40 dni, zamawiająca nie mogła dopuścić do przekazania okrętu w miejsce nie objęte koncesją wykonawcy (nie posiadał do tego odpowiednich upoważnień czy kompetencji).
Ponadto w treści pkt. 2.1. („Miejsce realizacji naprawy”) załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (Opisie przedmiotu zamówienia), zamawiająca wskazała, że: „Miejscem realizacji naprawy okrętu jest - miejsce wykonywania działalności przez Wykonawcę, wskazane w koncesji na wytwarzanie łub obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym”. Wobec powyższego, ofertę wykonawcy oferującego dokowanie okrętu w miejscu nie wskazanym w koncesji, należało uznać za nie odpowiadającą treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co powodowało, że podlegała ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwS.wniosła odwołanie wobec czynności odrzucenia jej oferty i zarzuciła zamawiającej naruszenie przepisów ustawy:

1
art. 7 ust 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującej jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ((...)) w sytuacji, gdy oferta odwołującej pozostawała zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2
art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującej jako nieważnej z uwagi na odrębne przepisy w sytuacji, gdy oferta odwołującej była ważna, a żaden przepis prawa nie skutkował jej nieważnością,

3
art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującej w sposób umożliwiający ocenę - na podstawie jakich odrębnych przepisów oferta odwołującej miałaby być nieważna, w konsekwencji niewykazanie powodów odrzucenia oferty odwołującej w oparciu o przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy,

4
art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującej w sposób umożliwiający ocenę - jakim postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta odwołującej miałaby nie odpowiadać, a w konsekwencji niewykazanie powodów odrzucenia oferty odwołującej w oparciu o przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Odwołująca wniosła o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającej unieważnienia czynności odrzucenia oferty i dokonania ponownej analizy ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty odwołującej oraz zasądzenia od zamawiającej na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a na etapie oceny wniosków zamawiająca dokonała szczegółowej oceny spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu, tj. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej o ile wynika to z odrębnych przepisów, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiająca uznała, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w ślad za informacją o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zamawiająca przesłał elektronicznie odwołującemu treść SIWZ, po czym odwołujący złożył ofertę.
Pismem z 12 lipca 2018 r. zamawiająca, nie wskazując podstawy prawnej, w następstwie uzyskania informacji od innego wykonawcy, żądała wyjaśnień, które nie dotyczyły treści oferty odwołującego, lecz treści ocenionego już wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W odpowiedzi odwołujący pismem z 20 lipca 2018 r. przedstawił szczegółowe wyjaśnienie, lecz mimo tego zamawiająca odrzuciła ofertę odwołującego informując go o tym pismem z 27 września 2018 r.
Zdaniem odwołującego czynność polegająca na poinformowaniu odwołującego o odrzuceniu jego oferty była wadliwa, gdyż zamawiająca nie wskazała w treści tego pisma: powodów odrzucenia oferty; szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty; przepisów prawa, których zastosowanie skutkowało nieważnością treści oferty odwołującego, czego następstwem było odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy; analizy treści oferty odwołującego względem treści SIWZ, ze wskazaniem w jakiej części oferta wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Nieprawidłowe działanie zamawiającej w przedmiocie przedstawienia informacji, o której mowa w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy powodowało brak wyjaśnienia odwołującemu pobudek działania zamawiającej, przesłanek merytorycznych podjętej decyzji, co ograniczało możliwość rzetelnego odniesienia się do zarzutów kierowanych wobec oferty odwołującego, a tym samym naruszało jego prawo do podjęcia skutecznej obrony swoich praw w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiająca powołała się na okoliczności, jakoby z treści oferty odwołującego wynikało, że miejsce realizacji świadczenia objętego zamówieniem nie będzie miejscem zgodnym z udzieloną odwołującemu koncesją, a tym samym oferta była nieważna ponieważ była niezgodna z ustawą o wykonywaniu działalności gospodarczej, lecz nie wskazała przepisu prawa, który powodowałby nieważność oferty odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że w przypadku udzielenia mu zamówienia, wszelkie czynności w ramach realizacji usług objętych umową będą realizowane zgodnie z posiadaną przez odwołującego koncesją nr B-(...). Oferowane usługi nie były niezgodne z treścią koncesji lub ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej, gdyż ta ostatnia nie zawierała przepisu skutkującego sankcją nieważności treści oferty.
Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiająca uznała, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ spowodowana była wskazaniem przez odwołującego w ofercie miejsca realizacji naprawy nie wskazanego w koncesji posiadanej przez odwołującego. Jego oferta nie mogła być niezgodna z treścią punktu 2.1. załącznika nr 2 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, gdyż ten dotyczył „Planu finansowego”, a „Miejsce realizacji naprawy” zostało natomiast uregulowane w punkcie 4 SIWZ, co potwierdzało, że zamawiająca błędnie określiła podstawę odrzucenia oferty.
Odwołujący podkreślił, że w ofercie nie był zobowiązany do wskazania miejsca wykonywania naprawy lub przedłożenia jakichkolwiek dokumentów, niż wskazane i ocenione na etapie złożenia i weryfikacji wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wszystkie istotne z punktu widzenia zamawiającej dane oraz informacje zostały zweryfikowane i ocenione na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiająca dokonując odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie tylko nie wskazała w sposób prawidłowy treści SIWZ, ale również nie wskazała jaka treść oferty jest niezgodna z SIWZ. Zamawiająca nie mogła wskazać w ofercie treści niezgodnej z SIWZ odnoszącej się do miejsca wykonania naprawy, ponieważ nie wymagała takiej informacji w ofercie. Zatem „miejsce wykonania naprawy” nie stanowiło treści oferty, a co za tym idzie nie stanowiło elementu merytorycznego oferty, który mógłby podlegać badaniu w zakresie zgodności z SIWZ.
Zamawiająca w uzasadnieniu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy wskazała, że wyłącznie w oparciu o oświadczenie odwołującego o powierzeniu wydokowania jednostki podwykonawcy(...) spółce z o. o.domniemała, iż miejscem realizacji naprawy będzie Dok-(...)zlokalizowany przyul. (...)wG., którego właścicielem był ten podwykonawca. Zamawiająca zaznaczyła również, że odwołujący w treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazał w „wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” Dok-A.1. Odwołujący podniósł, że zamawiająca na etapie badania ofert zobowiązana była do badania oferty, a nie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący w piśmie z 20 lipca 2018 r. wskazał zamawiającej, że wątpliwym było dokonywanie weryfikacji warunków udziału w postępowaniu po stwierdzeniu, iż wykonawca spełnia warunki.
Odwołujący posiadał koncesję nr B-(...)z 4 stycznia 2008 r, wydaną przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji „na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (w ramach usług remontowych jednostek pływających marynarki wojennej) oraz obrotu technologią o tym przeznaczeniu, określonymi w WT IV i WT XIII Załącznika Nr 2 Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - WT do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r, w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz. U. Nr 145, poz. 1625, z późn. zm.)”. Koncesja została zmienionadecyzją nr (...)z 10 maja 2018 r., w której zmianie uległo miejsce wykonywania działalności. Od tej daty odwołujący uprawniony był do wykonywania działalności gospodarczej w:

1
(...)-(...) S.,ul. (...)- siedziba;

2
(...)-(...) S.,(...).(...)teren(...) spółki z o. o.;

3
(...)-(...) S.,ul. (...)- teren(...) spółki z o. o.;

4
(...)-(...) G.,ul. (...), nabrzeżeD.- dok pływający(...)nr rejestrowyP. (...);

5
(...)-(...) W.,ul. (...);

6
(...);

7
(...);

8
Magazyny (...)- doraźnie organizowane, zgodnie z obowiązującymi przepisami, w miejscach wykonywania działalności koncesjonowanej oraz umowami zawartymi z właścicielami terenów.

Decyzja nr (...)była wyłącznie decyzją zmieniającą fragment koncesji, dotyczący wyłącznie miejsca wykonywania działalności koncesjonowanej.
W piśmie z 29 maja 2018 r. zamawiająca wezwała odwołującego do złożenia aktualnej koncesji, uznając że „wykonawca nie przedłożył decyzji do koncesji określającej miejsce wykonywania działalności zgodnie z załącznikiem nr 3 do Danych do Ogłoszenia (...) wykonawca oświadczył, iż miejscem wykonywania działalności wskazanym przez koncesję (...) będzie(...) sp. z o.o.(...)-(...) S.,ul. (...)(...)”. Jednocześnie zamawiająca wskazała, że „nie załączenie przez(...)wszystkich zmian do przedmiotowego dokumentu nie daje Zamawiającemu możliwości dokonania rzetelnej i jednoznacznej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień”.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący złożył ostatnią decyzję zmieniającą koncesję -decyzję nr (...), co oznaczało, że już na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiająca miała w posiadaniu koncesję i wszystkie wydane przez organ koncesyjny decyzje zmieniające, a więc mogła i powinien dokonać oceny spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej - posiadania aktualnej koncesji. Zamawiająca tego dokonała skoro stwierdziła, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że zamawiająca w tym wezwaniu domagała się wyjaśnień dotyczących miejsca wykonania remontu w kontekście załącznika nr 3 do Danych do Ogłoszenia i tylko w pozycji dotyczącejul. (...)wS.. We wspomnianym załączniku nr 3 do Danych do Ogłoszenia Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń o charakterze określonym w rozdziale V pkt 1 ppkt 2c ppkt 2 Danych do Ogłoszenia zamawiająca wyraźnie rozdzieliła dwie pozycje, zastrzegając dla nich odrębne kryteria. Analiza zapisów przywołanej tabeli wskazywała, że zamawiająca wprost oczekiwała, iż potencjalny wykonawca wyłącznie w pozycji lp. 2 wskaże miejsce realizacji zamówienia -dokładny adres, przy czym ów adres miał być zgodny z miejscem wskazanym w koncesji. Odwołujący w pozycji lp. 2 wskazał(...) spółkę z o. o.ul. (...)wS., zatem adres wymieniony w koncesji. Te wyjaśnienia wystarczyły zamawiającej do uznania, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiająca nigdy wcześniej nie artykułowała wątpliwości, co do tego, że urządzenie techniczne w pozycji lp. 1 (D. A.1) nie będzie znajdowało się w miejscu wykonywania działalności objętej koncesją.
(...)M.uprawniona była do wykonywania działalności objętej koncesją w miejscach wskazanych w koncesji, w tym do tworzenia magazynów polowych. Koncesja odwołującego była wielokrotnie zmieniana, co zostało m. in. ujawnione w treścidecyzji nr (...). Aby móc w pełni odczytać treść koncesji należy ująć treść wszystkich dokonanych zmian i de facto stworzyć „tekst jednolity” koncesji. Nie budzi wątpliwości, że(...)M.uprawniona była do wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją w ośmiu miejscach.
Zamawiająca, odrzucając ofertę, oparła się wyłącznie o treśćdecyzji (...), nie sięgając do treści całej koncesji. Tymczasem zdecyzji (...)do koncesji nr B-(...)z 5 listopada 2015 r. zmieniającej decyzję (koncesję) z 4 stycznia 2008 r. nr B-(...)na podstawie art. 14 ust. 2 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej określono „szczególne warunki wykonywania działalności gospodarczej w zakresie objętym koncesją”, wskazując, że możliwe jest m.in.: „wykonywanie działalności w zakresie wytwarzania, w tym remontu jednostek pływających marynarki wojennej - na terenie magazynów polowych przygotowanych do przechowywania broni i wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, zorganizowanych, zgodnie z obowiązującymi przepisami, których określenie dokładnego miejsca zawarte jest w dokumentach przedsiębiorcy, a zakres i warunki wykonywania określa aktualna opinia instytucji uprawnionej do ich określenia”.
Zamawiająca pominęła ten fragment koncesji, a(...)M.uprawniona była do prowadzenia działalność gospodarczą objętą koncesją pod 7 adresami, jak również mogła tą działalność prowadzić w magazynach polowych. Zamawiająca oparła się na opinii Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z 8 lutego 2018 r., która stanowiła pierwotnie załącznik nr 4 do Danych do Ogłoszenia oraz na odpowiedzi tego organu na pytanie zamawiającej, czy(...)M.może, nie naruszając postanowień posiadanej koncesji wydokować okręt w dokuA.1.
(...)M.we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w wypełnionym załączniku nr 3 do Danych do ogłoszenia wyraźnie wskazała, że miejscem wykonania naprawy jestul. (...)wS.. Zamawiająca nie oczekiwała, aby urządzenie techniczne (dok) znajdowało się w tym samym miejscu (pod tym samym adresem), co miejsce prowadzenia remontu. Urządzenie techniczne - dokA.1 było dokiem pływającym, które może zmieniać lokalizację (można go przeholować). Skoro urządzenie techniczne jest urządzeniem przenośnym to na etapie oceny oferty zamawiająca nie mogła stwierdzić, że wydokowanie jednostki nastąpi w miejscu nieobjętym koncesją.
Odwołujący podkreślił, że we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazał obecne miejsce posadowienia urządzenia technicznegoA.1 -ul. (...)wG., które było również miejscem (adresem) wskazanym w koncesji.
Nawet jeśli uznać, że dok pływający, jako przenośne urządzenie techniczne, może stanowić stałe miejsce (adres) prowadzenia działalności koncesjonowanej (co odwołujący kwestionował), to zamawiająca na podstawie złożonych dokumentów w toku postępowania nie mogła stwierdzić, że odwołujący nie sprostał temu oczekiwaniu (w tym zakresie odwołał się do wyroku(...)z 14 stycznia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3013/13). Z przepisów ustawy wynika, że(...)M.w terminie 14 dni od dnia rozpoczęcia wydokowania jednostki w urządzeniu technicznymA.1, powinna złożyć do organu koncesyjnego wniosek o aktualizację danych objętych koncesją. Wpis nowego miejsca wykonywania działalności koncesyjnej był zatem czynnością wtórną.
Magazyny polowe stanowią doraźne miejsce prowadzenia działalności objętej koncesją, tworzone według potrzeb przedsiębiorcy. Odwołujący, zgodnie z treścią koncesji uprawniony był do wykonywania działalności w zakresie wytwarzania, w tym remontu jednostek pływających marynarki wojennej na terenie magazynów polowych przygotowanych do przechowywania broni i wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, zorganizowanych, zgodnie z obowiązującymi przepisami, których określenie dokładnego miejsca zawarte było w dokumentach przedsiębiorcy, a zakres i warunki wykonywania określała aktualna opinia instytucji uprawnionej do ich określenia.
Ten fragment koncesji należy czytać łącznie z zapisem zezwalającym(...)M.na prowadzenie działalności w magazynach polowych doraźnie organizowanych, zgodnie z obowiązującymi przepisami, w miejscach wykonywania działalności koncesjonowanej oraz umowami zawartymi z właścicielami terenów. Zarówno zamawiająca, jak i organ koncesyjny pominęli fakt, iż magazyn polowy jest powoływany doraźnie, a zatem nie jest miejscem stałym, a przy tym musi być powołany zgodnie z obowiązującymi przepisami. Tymczasem żaden przepis nie nakazuje, aby magazyn polowy musiał być tworzony wyłącznie w miejscach (adresach) wskazanych w koncesji, gdyż taka interpretacja wypacza rozumienie pojęcia „magazyn polowy”. Magazyn polowy tworzy się po to, aby na danym terenie móc prowadzić działalności objętą zakresem koncesji, bez konieczności ujawniania kolejnego nowego stałego adresu prowadzenia działalności koncesyjnej, zwłaszcza jeżeli działalność koncesyjna ma być prowadzona tylko przez pewien krótki czas.
Odwołujący zauważył, że przed uzyskaniemDecyzji nr (...)do koncesji zmuszony był do uzyskania aktualnej opinii instytucji uprawnionej (Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia), celem weryfikacji możliwości organizowania magazynów polowych i uzyskał taką opinię 14 czerwca 2012 r. Sposób przygotowania magazynów polowych, w standardzie odpowiadającym w każdej mierze prowadzeniu działalności gospodarczej zgodnej z koncesją, umożliwia odwołującemu uczestnictwo w rynku, a wypracowany know-how pozwalał realizować należycie świadczenia realizowane w ramach działalności koncesjonowanej.
Ponadto organ koncesyjny w piśmie z 8 lutego 2018 r. wskazał, że „podstawowym miejscem wykonywania działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania (remontów) jednostek pływających jest miejsce wpisane w koncesji, np. teren stoczni, portu z konkretnym adresem”, czyli potwierdził, że miejscem prowadzenia działalności koncesjonowanej jest adres. Potwierdza to również stwierdzenie, że „dokładna lokalizacja magazynów polowych (...) to mogą być różne lokalizacje (np. nazwa nabrzeża), dodając, że lokalizacje te muszą być na terenie stoczni lub portów wpisanych do koncesji”.
Nawet jeśli uznać stanowisko zamawiającej i organu za prawidłowe w zakresie tego, że magazyny polowe mogą być powoływane w miejscu (adresie) ujawnionym w koncesji, to(...)M.w treści swojej koncesji miała ujawniony adresul. (...)wG., czyli miejsce gdzie na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu znajdowało się urządzenie techniczne dokA.1.
Opisane czynności i zaniechania zamawiającej naruszały podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy, a zmierzało do odrzucenia oferty ważnej i zgodnej z SIWZ. Eliminacja oferty odwołującego z postępowania ma niewątpliwie wpływ na wynik prowadzonego postępowania i ogranicza konkurencję w sposób nieuprawniony.
Z kolei zamawiająca złożyła odpowiedź na odwołanie, w którym wniosła o jego oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu, że zamawiająca nie przekazała uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty zamawiająca wskazała na obszernie i wyczerpujące wyjaśnienie powodów braku możliwości przyjęcia oferty. Nie zgodziła się z twierdzeniem, jakoby miejsce realizacji zamówienia nie stanowiło treści oferty, gdyż treść SIWZ i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ. Zamawiająca dokonując oceny oferty zobowiązana jest brać pod uwagę całokształt SIWZ, a nie tylko wybrane jej elementy.
W ocenie zamawiającej mimo nie wskazania rubryki w Formularzu oferty, gdzie wykonawcy zobowiązani byliby podać miejsce realizacji to deklaracja odwołującego o korzystaniu z podwykonawcy w zakresie dokowania jednostki pływającej w dokuA.1, uprawnia zamawiającą do uznania, że jest to treść oferty i jako taka może podlegać ocenie w zakresie zgodności z SIWZ.
Zamawiająca w treści SIWZ narzuciła, że miejscem realizacji remontu okrętu wojennego(...)W.(nr burtowy(...)251) ma być miejsce wykonywania działalności przez wykonawcę, wskazane w koncesji na wytwarzanie lub obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, i na tej podstawie uznała, że oferta wskazująca inne miejsce jest z tym wymogiem niezgodna. Odwołujący nie zaprzeczał, że zamierzał okręt właśnie w tym urządzeniu wydokować, a więc uznał, że zamawiająca w sposób prawidłowy odczytała dane zawarte w treści oferty. Taki wymóg SIWZ wynikał z przepisów prawa, tj. ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej, co prowadziło do wniosku, że nawet gdyby nie został ujęty w treści specyfikacji i tak byłby obowiązujący.
Zasadniczym powodem odrzucenia oferty odwołującego była jej nieważność na podstawie przepisów ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej, a ten wniosek został skonstruowany w oparciu o stanowisko organu koncesyjnego, tj. działającego z upoważnienia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji - Dyrektora Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA wyrażone w piśmie z 14 września 2018 r. Stanowisko to dotyczyło bezpośrednio prowadzonego zamówienia i propozycji odwołującego w zakresie korzystania z podwykonawcy(...) spółki z o.o.w zakresie dokowania(...)W.w dokuA.1 wG.przyul. (...), i przy takim jego brzmieniu zamawiająca nie mogła uznać oferty za zgodną z przepisami i prawidłową.
Zamawiająca wyjaśniła, że ujawniła wraz z ogłoszeniem o zamówieniu (zamieszczając na swojej stronie internetowej w zakładce przedmiotowego zamówienia) w celach informacyjnych, stanowisko organu koncesyjnego z 8 lutego 2018 r. dotyczące lokalizacji magazynów polowych, a dokładnie ograniczenia możliwości ich tworzenia jedynie do miejsc wskazanych w treści koncesji. W tym dokumencie organ koncesyjny dokonał aktualnej „wykładni autentycznej” przepisów obowiązujących w tym zakresie, przy czym wskazał również powody, jakie legły u podstaw zmiany stanowiska dotyczącego miejsca wykonywania działalności gospodarczej (w tym tworzenia magazynów polowych) w zakresie remontów jednostek pływających. Od 2013 r. organ koncesyjny powziął informacje, w związku z postępowaniami prowadzonymi przez organy uprawnione, o nieprawidłowościach związanych z prowadzeniem napraw okrętów poza terenami stoczni, co prowadziło do utrudniania dokonywania czynności kontrolnych i wskazywało na możliwość wyprowadzania jednostek pływających nawet poza obszar polskich wód.
Zamawiająca podkreśliła, że nie miała możliwości uwzględnienia odwołania, gdyż odwołujący nie przedstawił odmiennego stanowiska organu koncesyjnego, że oferowana przez niego działalność (dokowanie okrętu w(...)1) będzie akceptowana przez MSWiA, nie przedstawił dowodów na to, że organ koncesyjny przyjmuje jego argumentację oraz nie dokonał zmiany koncesji, tak aby doprowadzić do jej zgodności z treścią oferowanego trybu realizacji zamówienia.
Ponadto zamawiająca po raz kolejny zwróciła się do organu koncesyjnego z prośbą o odniesienie się do zarzutów stawianych w treści odwołania, a w odpowiedzi uzyskała jednoznaczne i niepozostawiające możliwości interpretacji stanowisko informujące, że adresul. (...)wG.został w treści koncesji przypisany jedynie do doku pływającegoB.D., a nieA.1; dokA.1 nie może zostać uznany za magazyn polowy, gdyż winien być taktowny jako odrębne miejsce wykonywania działalności reglamentowanej, które podlega wpisaniu do koncesji; do chwili obecnej odwołujący nie dokonał zmiany koncesji polegającej na wpisaniu dodatkowego miejsca wykonywania działalności objętej koncesjąA.1 i z takim wnioskiem do MSWiA nie wystąpił; wykonywanie działalności reglamentowanej w miejscu nie wpisanym w koncesji stanowi naruszenie warunków jej wykonywania, a tym samym przesłankę do jej cofnięcia. Miało to dowodzić, że zamawiająca właściwe postąpiła odrzucając ofertę odwołującego, gdyż w przypadku wyboru tej oferty, wykonawca nie mógłby się podjąć realizacji umowy w zgodzie z posiadaną koncesją.
Wobec faktu, że przepisy ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej na organ koncesyjny nakładają obowiązki związane z wydawaniem koncesji, a także kontrolą działalności przedsiębiorców, zamawiająca nie mogła zignorować stanowiska MSWiA i mimo braku zgody na remont okrętu przez(...) spółkę z o. o.w dokuA.1 dokonać wyboru tej oferty i tym samym wyrazić zgodę na działanie niezgodne z przepisami. Zamawiająca nie posiadała kompetencji i uprawnień do oceny, a tym bardziej podważania prawidłowości działania organu koncesyjnego.
Powyższe stanowisko organu koncesyjnego nie zmieniło się również w kontekście brzmienia art. 15 ust. 1 pkt. 3 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej, na który powoływał się odwołujący – organ koncesyjny nie uwzględnił go w treści swojego stanowiska, co oznaczało, że nie miał on zastosowania w tym przypadku. Pobyt okrętu na doku (dokowanie) miał trwać ok. 40 dni, więc gdyby przyjąć, że wykonawca dopiero po upływie 14 dni od rozpoczęcia dokowania złożyłby wniosek o zmianę koncesji (w zakresie miejsca), to decyzja zmieniająca koncesję lub ewentualna odmowa modyfikacji, zostałaby wydana już po realizacji tej części remontu. Prowadziło to do wniosku, że działalność taka odbyłaby się na podstawie nieaktualnych (niezgodnych ze stanem faktycznym) uprawnień.
Odnosząc się do kwestii możliwości przeholowania doku pływającego w miejsce wskazane w koncesji należało podkreślić, że nie była to „prosta” operacja, gdyż wymaga szeregu formalności (zgody Urzędu Morskiego wG.orazS.) i przygotowania technicznego, np. badania dna w nowej lokalizacji, co generuje dodatkowy czas i koszty, które w ofercie nie zostały uwzględnione. Poza tym wykonawca wezwany do wyjaśnień w zakresie lokalizacji dokuA.1 w kontekście zapisów koncesji nie wspomniał, że zamierza go przeholować, a w treści odwołania przedstawiał to jedynie jako możliwość, a nie jasną deklarację.
Zamawiająca wskazała, że zagadnienie magazynów polowych było już przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą. W wyroku z dnia 23 listopada 2012 r. (sygn. akt. KIO 2477/12)(...)uznała za wiarygodne twierdzenie, że magazyny polowe mogą być miejscem prowadzenia działalności koncesjonowanej, ale tylko wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne. W przedmiotowym zamówieniu istniał taki dowód w postaci jednoznacznego stanowiska MSWiA, a odwołujący nie przedstawił innego (odmiennego) stanowiska.
Wyrokiem z 23 października 2018 r. (sygn. akt KIO 2021/18) Krajowa Izba Odwoławcza wW.oddaliła odwołanie wykonawcy i kosztami postępowania obciążyła wykonawcę(...) sp. z o. o.wS.i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego 15.000 zł uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła 3.600 zł od wykonawcy na rzecz zamawiającejK.(...)wG., stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Wyrok ten był wynikiem następujących ustaleń faktycznych i ocen prawnych dokonanych przez Krajową Izbę Odwoławczą:
Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy.
Przedmiotowe postępowanie było prowadzone w trybie przetargu ograniczonego. Zgodnie z opisem warunków udziału w postępowaniu sformułowanym w treści ogłoszenia o zamówieniu odnośnie posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, zamawiająca postanowiła: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada aktualną koncesję wydaną na podstawie ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej, w zakresie wskazanym w WT IV ust. 1 załącznika Nr 2 „Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym” dorozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja(Dz. U. Nr 145, poz. 1625, z późn. zm.)”. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku należało złożyć posiadaną przez wykonawcę aktualną koncesję.
Zamawiająca wymagała także wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych i na tą okoliczność wymagała złożenia m. in. wypełnionego formularza „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych”, w którym należało wskazać urządzenie umożliwiające zadokowanie lub wyslipowanie okrętu oraz „miejsce realizacji zamówienia - dokładny adres”, a lokalizacja ta „spełnia opisane wymagania i zgodna jest z miejscem wykonywania działalności przez wykonawcę, wskazanym w koncesji na wytwarzanie lub obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym”.
W treści pkt 4 („Miejsce realizacji naprawy”) Załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (Opis przedmiotu zamówienia), zamawiająca określiła, że: „Miejscem realizacji naprawy okrętu jest - miejsce wykonywania działalności przez Wykonawcę, wskazane w koncesji na wytwarzanie lub obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym”.
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w którym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego- (...) spółki z o. o.z siedzibą pod adresem:(...)-(...) G.,ul. (...), który oddał do dyspozycji odwołującego niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia w zakresie „dokowanie jednostki Dok-A.1, o nośności 6000 t”. W „Wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych” odwołujący wskazał to urządzenie jako umożliwiające zadokowanie lub wyslipowanie okrętu oraz „miejsce realizacji zamówienia - dokładny adres” -(...) Sp. z o.o.,ul. (...),(...)-(...) S.” wraz z oświadczeniem, że powyższa lokalizacja „spełnia opisane wymagania i zgodna jest z miejscem wykonywania działalności przez wykonawcę, wskazanym w koncesji na wytwarzanie lub obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym”. Odwołujący załączył do wniosku dokument koncesji nr B-(...)z 4 stycznia 2008 r. na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (w ramach usług remontowych jednostek pływających marynarki wojennej) oraz obrotu technologią o tym przeznaczeniu, określonymi w WT IV i WT XIII Załącznika nr 2 Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - WT - do wskazanego wyżej rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. wraz z kolejnymi decyzjami (od 2 do 14) do koncesji nr B-(...)zmieniającymi tę koncesję.
Jak wynikało z treścidecyzji (...)z 5 listopada 2015 r. do tej koncesji, odwołujący posiadał na podstawie tej decyzji uprawnienie do wykonywania działalności koncesjonowanej na terenie:

⚫

Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej,

(...),

(...)

oraz „na terenie magazynów polowych przygotowanych do przechowywania elementów broni oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym o rozmiarach uniemożliwiających ich przechowywanie w zamkniętych obiektach magazynowych, zorganizowanych zgodnie z przepisami, a których adresy lub określenie dokładnego miejsca zawarte jest w dokumentach Spółki”.
Z kolei jak wynikało z treścidecyzji (...)z 29 stycznia 2018 r., koncesja uległa zmianie w zakresie miejsca wykonywania działalności gospodarczej, poprzez „wykreślić w całości dotychczasowy wpis i w to miejsce wpisać:

⚫

(...)-(...) S.,ul. (...)(siedziba firmy);

Stocznia (...) Sp. z o.o.-(...)-(...) S.,ul. (...).(...)

(...),

(...);

Magazyny (...)- doraźnie organizowane, zgodnie z obowiązującymi przepisami, w miejscach wykonywania działalności koncesyjnej, zgodnie z umowami zawartymi z właścicielami terenów i obiektów”.

Pismem z 29 maja 2018 r. zamawiająca wezwała odwołującego do uzupełnienia aktualnej koncesji, wskazując, że „Wykonawca nie przedłożył decyzji do koncesji określającej miejsce wykonywania działalności zgodne ze wskazanym w zał. nr 3 do Danych do Ogłoszenia (Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych). W przywołanym dokumencie wykonawca oświadczył, iż miejscem wykonywania działalności przez wykonawcę wskazanym w koncesji na wytwarzanie lub obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym będzie(...) Sp. z o. o.ul. (...),(...)-(...) S., podczas gdy wdecyzji nr (...)do koncesji nr B-(...)wskazano, iż miejscem wykonywania działalności gospodarczej jest:

⚫

siedziba firmy ((...)-(...) S.ul. (...)),

Stocznia (...) Sp. z o.o.-(...)-(...) S.,ul. (...).(...)

(...),

(...).

Nie załączenie wszystkich zmian do przedmiotowego dokumentu nie daje zamawiającemu możliwości dokonania rzetelnej i jednoznacznej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień”.
Pismem z 4 czerwca 2018 r. odwołujący uzupełnił dokumenty, oświadczając jednocześnie, że niezależnie „od tego czy pod uwagę brana jest koncesja w brzmieniu ustalonymdecyzją nr (...)czydecyzją nr (...)Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu”. Zgodnie zDecyzją (...)z 10 maja 2018 r. (została 4 czerwca 2018 r. uzupełniona przez odwołującego na wezwanie zamawiającego) nastąpiła kolejna zmiana koncesji w zakresie miejsc wykonywania działalności gospodarczej, poprzez „wykreślić w całości dotychczasowy wpis i w to miejsce wpisać:

⚫

(...)-(...) S.,ul. (...)– siedziba,

(...)-(...) S.,ul. (...).(...)teren(...) Sp. z o. o.,

(...)-(...) S.,ul. (...)- teren(...) Sp. z o. o.,

(...)-(...) G.,ul. (...), nabrzeże(...)- dok pływający(...)nr rejestrowyP. (...),

(...)-(...) W.,ul. (...),

(...),

(...),

Magazyny (...)- doraźnie organizowane, zgodnie z obowiązującymi przepisami, w miejscach wykonywania działalności koncesyjnej, zgodnie z umowami zawartymi z właścicielami terenów i obiektów”.

Zamawiająca 22 czerwca 2018 r. dokonała oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego, uznając, że wykonawca spełnia warunki postawione w postępowaniu.
Na skutek otrzymania informacji od innego wykonawcy, pismem z 12 lipca 2018 r. zamawiająca wystąpiła do odwołującego o wyjaśnienie wątpliwości, powziętych w szczególności w zakresie zgodności propozycji miejsca realizacji remontu (zawartego we wniosku o dopuszczenie do udziału) z posiadaną koncesją i stanowiskiem z 8 lutego 2018 r. Ministerstwa Spraw Wewnętrznych, czyli organu wydającego przedmiotowe uprawnienia, w sprawie miejsca prowadzania działalności koncesjonowanej (również możliwych miejsc tworzenia magazynów polowych). Zamawiający wyjaśnił, że z tabeli dot. potencjału technicznego, która została przedstawiona przez odwołującego we wniosku o dopuszczenie do udziału (ani z pozostałych dokumentów np. zobowiązania innego podmiotu), nie wynikało, że lokalizacja „urządzenia umożliwiającego zadokowanie lub wyslipowanie okrętu będzie inna niż nabrzeżeM. P., które zostało wskazane jako miejsce realizacji remontu, wobec czego zamawiający nie generował wątpliwości na wcześniejszym etapie postępowania”.
W dniu 20 lipca 2018 r. odwołujący złożył odpowiedź na powyższe wezwanie, w której, poza potwierdzeniem, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i zakwestionowaniem możliwości ponownego badania tych kwestii przez zamawiającą, nie złożył merytorycznych wyjaśnień, odnośnie wątpliwości podniesionych przez zamawiającą w wezwaniu.
W złożonej następnie ofercie (w formularzu oferty) odwołujący oświadczył, że dokowanie jednostki pływającej odbędzie przy udziale podwykonawcy(...) spółki z o. o., co wskazuje, że miejscem realizacji tej części remontu okrętu będzie Dok-A.1 zlokalizowany przyul. (...)wG., którego właścicielem jest wskazany w ofercie podwykonawca.
Z treści przedłożonej przez odwołującego w postępowaniu koncesji nr B-(...)na wytwarzanie lub obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, której posiadanie było warunkiem udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem kolejnych aktualizacji tej koncesji, w tym ostatniej decyzji zmieniającej nr 15 z 10 maja 2018 r., w zakresie określającym miejsce wykonywania działalności gospodarczej, brak było wskazania miejsca doku:A.1 przy adresieul. (...)wG..
Zgodnie ze stanowiskiem organu koncesyjnego, tj. działającego z upoważnienia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji - Dyrektora Departamentu Koncesji i Zezwoleń Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z 8 lutego 2018r., magazyny polowe mogą być tworzone przez wykonawcę jedynie w miejscach wpisanych w koncesji.
Po dokonaniu analizy treści oferty, w której odwołujący potwierdził, że zamierza dokować okręt w dokuA.1, zamawiająca, nie mając pewności, czy odwołujący dokonał modyfikacji posiadanej koncesji (tj. czy zmiana dokonanadecyzją nr (...)jest ostatnią zmianą koncesji), w celu jednoznacznego potwierdzenia, że możliwa jest realizacja naprawy w przedmiotowym miejscu (zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wydanymi spółce uprawnieniami), zwróciła się do organu koncesyjnego z wnioskiem o potwierdzenie prawidłowości działania wykonawcy, z zapytaniem czy(...)może, nie naruszając postanowień posiadanej koncesji (a tym samym przepisów obowiązującego w tym zakresie prawa), wydokować okręt w dokuA.1”.
W dniu 25 września 2018 r. zamawiająca otrzymała odpowiedź, że „Zgodnie z zapisem koncesji nr B-(...)(z późn. zm.) z dnia 4 stycznia 2008 r. udzielonej(...)M. S./ice Sp. z o.o. jako jedno z miejsc wykonywania działalności gospodarczej wskazano:(...)-(...) G., ul, Doki 1 nabrzeże(...)- dok pływający(...)nr rejestrowyP. (...). Mając na uwadze powyższe, dok pływający(...)1 zlokalizowany pod adresem(...)-(...) G.ul. (...)nie może stanowić miejsca wykonywania działalności gospodarczej objętej zakresem koncesji nr B-(...), gdyż nie został do niej wpisany”. Stanowisko powyższe zostało potwierdzone przez organ koncesyjny w kolejnych pismach z 14 września i 16 października 2018 r. załączonych przez zamawiającą do akt sprawy.
Zdaniem(...)w świetle powyższego należało uznać za niezasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Fakt, iż zamawiająca uznała, że(...)M.spełnia warunki udziału w postępowaniu nie tamował możliwości badania oferty w zakresie spełnienia wymagań określonych w SIWZ w oparciu o całokształt posiadanych dokumentów. Nawet jeśli wykonawca został oceniony pozytywnie jako spełniający warunki udziału w postępowaniu to w przypadku powzięcia jakichkolwiek dalszych wątpliwości zamawiająca miała prawo i obowiązek przeprowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego. Zamawiająca mogła bowiem dokonać wyboru oferty jako najkorzystniejszej wyłącznie zgodnie z przepisami ustawy. Nie miało znaczenia też źródło, z którego zamawiająca powzięła wątpliwości, czy to na skutek informacji pozyskanych od innych wykonawców, czy też np. innych podmiotów. Zauważyć przy tym należało, że czynność wezwania do złożenia wyjaśnień wykonawca może zaskarżyć w trybie postępowania odwoławczego.
W załączniku nr 3 do Danych do Ogłoszenia „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń o charakterze określonym w rozdziale V pkt 1 ppkt 2c ppkt 2 Danych do Ogłoszenia” zamawiająca oczekiwała, iż wykonawca w pozycji 2 wskaże miejsce realizacji zamówienia - dokładny adres, zgodny z miejscem wskazanym w koncesji. Odwołujący w poz. 2 tego formularza wskazał:(...) sp. z o.o.ul. (...)wS.”, a zatem adres wymieniony w koncesji. Te dane wystarczyły zamawiającej do uznania, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu na etapie oceny wniosków.
Wątpliwości zamawiającej odnośnie zgodności treści oferty z treścią SIWZ pojawiły się w związku z informacją zawartą w ofercie odnośnie udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia.(...)podzieliła stanowisko zamawiającej, że z treści oferty odwołującego wynika, że miejsce realizacji świadczenia, które ma być zrealizowane w następstwie udzielenia zamówienia publicznego, nie będzie miejscem zgodnym z udzieloną odwołującemu koncesją. W oparciu o oświadczenie odwołującego o powierzeniu wydokowania jednostki podwykonawcy(...) spółce z o.o.należało stwierdzić, że miejscem realizacji naprawy będzie Dok-A.1 zlokalizowany przyul. (...)wG., którego właścicielem był ten podwykonawca. Odwołujący nie zaprzeczył powyższym faktom w toku postępowania odwoławczego.
Stosownie do twierdzenia, że dok pływający (A.1) może stanowić miejsce doraźne wykonywania działalności, to na etapie oceny oferty odwołujący powinien wykazać, że urządzenie techniczne - dokA.1, które jest dokiem pływającym, zmieni lokalizację (zostanie przeholowane) do miejsca objętego koncesją. Takiego oświadczenia odwołujący jednak nie złożył w ofercie i w wyjaśnieniach treści oferty, ani też w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący nie wykazał także, że zamierza w określonym terminie od dnia rozpoczęcia wydokowania jednostki w urządzeniu technicznymA.1, złożyć do organu koncesyjnego wniosek o aktualizację danych objętych koncesją. Biorąc pod uwagę fakt, że postój okrętu na doku (zgodnie z Wykazem Prac Naprawczych - zał. nr 1 doZ.. nr 2 do SIWZ) trwać będzie ok. 40 dni, zamawiająca bez pewności, że w tym czasie jest możliwe uzyskanie stosownego wpisu do koncesji, nie mogła dopuścić do przekazania okrętu do miejsca, które nie było objęte koncesją.
Z powyższych względów należało uznać, że złożona przez odwołującego oferta była niezgodna z przepisami ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej, gdyż oferowała miejsce wykonania przedmiotu zamówienia niezgodnie z treścią koncesji udzielonej odwołującemu.
Stanowisko organu koncesyjnego, które zostało przedstawione w sposób jednoznaczny w tej kwestii, nie mogło zostać pominięte przez zamawiającą w toku oceny ofert, gdyż zgodnie z art. 34 ust. 1 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej, organ koncesyjny sprawuje nadzór i uprawniony jest do kontroli przedsiębiorców w zakresie: zgodności wykonywanej działalności gospodarczej z wydaną koncesją, przestrzegania warunków wykonywania działalności gospodarczej, oceny wykonywanej działalności gospodarczej z punktu widzenia obronności lub bezpieczeństwa Państwa albo porządku publicznego, ochrony bezpieczeństwa lub dóbr osobistych obywateli, a zatem jest to organ kompetentny do udzielania takich informacji.
Niezależnie od powyższego, nie budzi wątpliwości fakt, że zmiana koncesji, która nastąpiła na mocydecyzji (...), która odnośnie możliwości wykonywania działalności koncesjonowanej w „magazynach polowych”, została powtórzona wdecyzji (...), jednoznacznie wskazuje, że magazyny polowe mogą być tworzone przez wykonawcę wyłącznie w miejscach wskazanych w koncesji. Dodatkowo należy zauważyć, że określenie miejsca wykonywania działalności koncesjonowanej zawarte w treści decyzji, w przypadku doku, określane jest przez podanie adresu oraz nazwy doku.
Konsekwencją złożenia oferty, która narusza postanowienia koncesji i przepisy ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej jest jej odrzucenie oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 14 ust. 2 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej stanowi, że koncesja może ustalać szczególne warunki wykonywania działalności gospodarczej (mające na celu zapewnienie ochrony życia i zdrowia ludzkiego, mienia oraz środowiska naturalnego), ale są one określane przez organ koncesyjny. Tak więc wykonawca nie może ich ustalać samodzielnie, wbrew stanowisku danego organu.
Ponadto przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy stanowi, że zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Oferta odwołującego była nieważna, gdyż była niezgodna z ustawą o wykonywaniu działalności gospodarczej. Na podstawieart. 58 § 1 k.c.nieważna jest czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu jej obejście, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Wszelkie stosunki prawne lub prawa, które by się na nieważności opierały lub z niej wywodziły, zasadniczo nie mogą powstać. Nieważność zart. 58 k.c.ma charakter definitywny. Czynność prawna dotknięta nieważnością bezwzględną nigdy nie stanie się ważna, nawet wówczas, gdy przyczyna nieważności odpadnie. Ewentualne „potwierdzenie” czynności prawnej nie uchyla nieważności. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o realizacji zamówienia zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przypadku, gdy wykonawca nie posiada uprawnienia niezbędnego do realizacji zamówienia w sposób wymagany przez zamawiającego stanowi podstawę do stwierdzenia, że oferta taka jest nieważna na podstawie określonych przepisów.
W ocenie(...)nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Biorąc pod uwagę treść pkt 4 („Miejsce realizacji naprawy”) załącznika nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), w którym zamawiająca wskazała, że: „Miejscem realizacji naprawy okrętu jest - miejsce wykonywania działalności przez Wykonawcę, wskazane w koncesji na wytwarzanie lub obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym”, treść oferty Odwołującego, która proponowała dokowanie okrętu w miejscu nie wskazanym w koncesji, musiała być uznana za nieodpowiadającą treści SIWZ, a w konsekwencji taka oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odnosząc się do twierdzeń odwołującego(...)wskazała, że niewątpliwie mamy tu do czynienia z merytoryczną sprzecznością pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ. Podkreślić należy, że fakt, iż w treści oferty (Formularza oferty) wykonawca nie był zobowiązany do wskazania miejsca wykonywania naprawy, nie przesądzał o braku możliwości badania i oceny przez zamawiającą spełnienia tego wymagania. Treść oferty obejmuje bowiem wszystkie wymagania określone w SIWZ, co wykonawca potwierdza, składając oświadczenie o uwzględnieniu w złożonej ofercie wszystkich wymagań określonych w SIWZ. W niniejszej sprawie, pomimo, że nie wynika to wprost z literalnej treści oferty, to na podstawie treści przedłożonych przez odwołującego dokumentów w toku postępowania (we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oferty) zamawiająca powzięła informację, że odwołujący, wbrew jednoznacznemu wymaganiu SIWZ, oferuje wykonania zamówienia w miejscu, które nie zostało wskazane w koncesji. Sprzeczność powyższa stanowiła podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Oceniając czynność zamawiającej z 27 września 2018 r. polegającą na uzasadnieniu faktycznym i prawnym odrzucenia oferty odwołującego,(...)stwierdziła, że wykazywała ona uchybienie ze strony zamawiającej polegające na podaniu punktu 2.1 Załącznika nr 2 do SIWZ zamiast pkt 4 tego dokumentu w uzasadnieniu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Uchybienie to nie spowodowało jednak braku możliwości rzeczowego odniesienia się przez odwołującego do zarzutów kierowanych wobec treści oferty odwołującego. Uzasadnienie odrzucenia oferty w powyższym zakresie, pomimo błędnego wskazania punktu SIWZ, było w pełni zrozumiałe, czego dowodziła treść wniesionego odwołania - odwołujący prawidłowo zrozumiał podstawę faktyczną, która legła u podstaw decyzji zamawiającej. Tym samym(...)nie stwierdziła naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy skutkującego ograniczeniem prawa do podjęcia skutecznej obrony oferty przez odwołującego w toku postępowania odwoławczego. W oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy(...)oceniła, że w ustalonych okolicznościach naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy, nie miało wpływu na wynik postępowania, co skutkowało brakiem możliwości uwzględnienia odwołania na tej podstawie. W pozostałym zakresie uzasadnienie decyzji zamawiającej było jasne i zrozumiałe, szczegółowo przedstawiało okoliczności, które legły u podstaw decyzji zamawiającej.
W danym stanie faktycznym i prawnym należało stwierdzić, że czynności zamawiającej nie naruszały zasady udzielania zamówień publicznych, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania(...)orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, a o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania(tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
(...) spółka z o. o.wS.wniosła skargę od tego wyroku Krajowej izby Odwoławczej, przy czym zaskarżyła go w całości, a zarzuciła mu:

I
naruszenie prawa materialnego:

1
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 14 ustawy w zw. zart. 58 ust.1. kodeksu cywilnegoprzez oddalenie odwołania skarżącego oraz uznanie, że zamawiająca we właściwy sposób dokonał uznania oferty skarżącego za nieważną, nie wskazując przy tym normy prawnej przewidującej sankcję nieważności dla złożonego przez skarżącego oświadczenia woli w postaci oferty,

2
art. 89 ust.1 pkt 2 przez oddalenie odwołania skarżącego oraz uznania, że zamawiający we właściwy sposób dokonała uznania oferty skarżącego za niezgodną z SIWZ;

a
w sytuacji kiedy badanie treści oferty z treścią SIWZ dokonywane jest poza badaniem wymagań, spełnienie których umożliwia udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

b
w sytuacji kiedy skarżący wskazał „miejsce wykonania” przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ i braku obowiązku wskazania położenia urządzenia technicznego zgodnie z koncesją;

c
w sytuacji kiedy „miejsce wykonywania” na dzień oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz złożenia ofert jest zgodne z SIWZ, w kontekście art. 15 ust.1 pkt 3 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej, który nakłada na podmiot posiadający koncesję obowiązek zawiadomienia organu koncesyjnego w terminie 14 dni o zmianach stanu faktycznego i prawnego w zakresie danych zawartych we wniosku o wydanie koncesji i w dokumentach stanowiących załączniki do tego wniosku, powstałych po dniu wydania koncesji,

3
art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy przez oddalenie odwołania skarżącego oraz uznanie, że zamawiająca we właściwy i zgodny z prawem sposób dokonała uznania oferty skarżącego za nieważną i niezgodną z SIWZ oraz odrzuciła ofertę, kiedy to dokonana przez zamawiającą i(...)ocena przedłożonych dowodów i złożonych przez skarżącego oświadczeń nie mogła doprowadzić do uznania oferty za niezgodną z SIWZ lub nieważną z innymi przepisami.

II
naruszenie prawa procesowego, tj. art. 190 ust. 7 ustawy przez dokonanie przez(...)oceny wiarygodność i mocy przedstawionych dowodów, z pominięciem wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co doprowadziło do sprzeczności istotnych ustaleń dokonanych przez(...)z treścią zebranego w sprawie w sprawie materiału dowodowego, prowadzącego w rezultacie do błędnego zastosowania art. 89 ust. ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy i uznania odrzucenia oferty skarżącego za prawidłową czynność zamawiającej.

Skarżący na podstawie art. 198f ust. 2 zd. 2 ustawy w zw. z art.192 ustawy wniósł o zmianę wyroku w pkt I i orzeczenie co do istoty sprawy przez uwzględnienie odwołania w całości, a w konsekwencji unieważnienie dokonanej przez zamawiającą czynności odrzucenia oferty skarżącego, przywrócenie skarżącego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonania ponownej analizy ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty skarżącego, ponadto uchylenie wyroku w pkt II, oraz zasądzenie od zamawiającej na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów postępowania skargowego oraz kosztów zastępstwa procesowego, jak również kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów złożonym do akt postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiająca wniosła o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Skarga była zasadna i skutkowała zmianą zaskarżonego wyroku.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli m. in. jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) lub jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy). Obie wskazane podstawy prawne stanowiły podstawę odrzucenia oferty skarżącej przez zamawiającą, a tym samym konieczne było odniesienie się do każdej z nich.
W pierwszej kolejności skarżąca wskazywała na naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 14 ustawy w z wz. zart. 58 § 1 k.c.przez oddalenie jej odwołania oraz uznanie, że zamawiająca we właściwy sposób dokonała uznania oferty skarżącego za nieważną, nie wskazując przy tym normy prawnej przewidującej sankcję nieważności dla złożonego przez skarżącego oświadczenia woli w postaci oferty. Niewątpliwie odwołanie się do nieważności czynności prawnej z uwagi na „sprzeczność z ustawą” wymaga wskazania konkretnej normy prawnej. Odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy zamawiający może to uczynić, jeżeli oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, co niewątpliwie wymaga wskazania konkretnego przepis, innego niż przepis ustawy (z uwagi na odrębna podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy), który przewiduje sankcję nieważności, a do takich należy zaliczyć równieżart. 58 § 1 k.c.Zgodnie zart. 58 § 1 k.c.czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Niewątpliwie przy tym zamawiający uprawniony jest do sięgania do wszystkich powszechnie obowiązujących aktów prawnych. Ponieważ oferta składana przez wykonawcę jest przede wszystkim oświadczeniem woli, z uwagi na brzmienie przepisu art. 14 ustawy, w myśl którego do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców stosuje się przepisyk.c., do oświadczenia woli, jakim jest złożenie oferty wykonawcy, będącego jednostronną czynnością prawną wykonawcy należy stosować przepisyk.c.Zamawiający ma przy tym obowiązek odrzucenia oferty nieważnej, a zatem zawsze, powołując się na tą normę prawną (art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy) powinien wskazać konkretny przepis prawny, który o tej nieważności oferty przesądza. W konsekwencji sprzeczność treści lub celu czynności prawnej z normą merytorycznąart. 58 k.c.również uruchamia sankcję nieważności, o ile zachodzi sprzeczność tej czynności prawnej z innymi normami bezwzględnie wiążącymi lubsemiimperatywnymi.
W świetle wskazanej argumentacji niewątpliwie miał rację skarżący, że zamawiająca w swoim uzasadnieniu odrzucenia oferty winna wskazać konkretny przepis ustawy, a tymczasem nie podała nawet ustawy, w której znajdował się w jej ocenie przepis, z którego można wywieść normę prawną nakazującą uznać ofertę za nieważną. Z kolei(...)w uzasadnieniu wyroku poprzestało na wskazaniu, że nieważność zachodzi z uwagi na niezgodność z ustawą o wykonywaniu działalności gospodarczej, co wynikło ze sformułowania, że złożona przez odwołującego oferta jest niezgodna z przepisami ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej, gdyż oferuje miejsce wykonania przedmiotu zamówienia niezgodnie z treścią koncesji udzielonej odwołującemu. Takie stanowisko nie pozwalało na ustalenie, aby bliżej nieokreślona norma prawna wynikała z ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej, co wykluczałoby zasadność przyjęcia podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, tym bardziej, że nie przedstawiano nawet w sposób wyraźny twierdzenia, że oferta jest nieważna, a w uzasadnieniu skarżonego wyroku w istocie wskazywano jedynie, że oferta jest niezgodna z przepisami wskazanej ustawy.
Rzecz jednak w tym, że taka konstatacja nie rozwiązuje sprawy skoro istotne pozostaje – w świetleart. 58 § 1 k.c.– by oferta była zgodna z ustawą, gdyż w przeciwnym wypadku (niezgodności oferty z ustawą) prowadzi to do nieważności czynności prawnej. Pomimo wadliwości stanowiska zamawiającego w tym zakresie, jak i uzasadnienia skarżonego wyroku, należy wskazać, iż istnienia takiej normy prawnej, której naruszenie może powodować nieważność złożonej oferty (uwzględniając uzasadnienie faktyczne stanowiska zamawiającej), należało upatrywać w treści art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej (przepis ten stanowił normę bezwzględnie obowiązującą), w myśl którego wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie obrotu technologią o przeznaczeniu m. in. wojskowym wymaga – co do zasady – uzyskania koncesji (wyjątki wskazane w art. 6 ust. 2 tej ustawy nie miały zastosowania w przedmiotowej sprawie). W świetle tej regulacji prawnej można próbować ewentualnie wywodzić, że brak stosownej lub właściwej koncesji (stanowiącej warunek udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w świetle art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy, gdyż koncesja stanowiła uprawnienie do prowadzenia określonej działalności zawodowej, które wynikało z odrębnych przepisów) powoduje, że oferta złożona podmiot, który jej nie posiadał była czynnością sprzeczną z ustawą, a co za tym idzie – nieważną w świetleart. 58 § 1 k.c.Inną kwestią jest to czy brak wskazanego uprawnienia (koncesji) nie powinien prowadzić do odrzucenia oferty w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, z uwagi na jej niezgodność z ustawą, skoro warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – wynikające z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy – mogą dotyczyć (w tym przypadku również niewątpliwie dotyczyły) uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, wynikające z odrębnych przepisów.
Wskazane rozróżnienie traciło jednak na znaczeniu, gdyż w toku przeprowadzonego postępowania skarżący wykazał w dostatecznym stopniu fakt posiadania stosownej koncesji w zakresie niezbędnym do wykonania ewentualnego zamówienia publicznego będącego przedmiotem przetargu w tej sprawie. Sąd Okręgowy nie podzielił bowiem stanowiska przedstawionego w skarżonym wyroku, które sprowadzało się w istocie do twierdzenia, że niezgodność oferty z przepisami ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej polegała na wskazaniu w ofercie miejsca prowadzenia remontu nie ujawnionego w koncesji.
Nie budziło przy tym wątpliwości, że formularz oferty nie wymagał wskazania miejsca wykonania przedmiotu zamówienia, a skarżący na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz na etapie postępowania odwoławczego utrzymywał, że cały przedmiot zamówienia będzie wykonywany zgodnie z posiadaną przez niego koncesją. Nawet gdyby przyjąć, że treść oferty należało rozumieć szeroko – jak zostało to przyjęte w zaskarżonym wyroku – to i tak brak było podstaw do uznania, że miejsce wykonania remontu (dok, nabrzeże, port) znajdowały się poza miejscami wskazanymi w koncesji. Wbrew stanowisku(...)nie było podstaw, aby oczekiwać od skarżącego wykazania, że urządzenie techniczne jakim był dok pływającyA.1 zmieni lokalizację (zostanie przeholowane) do miejsca objętego koncesją, gdyż zamawiająca nie żądała tego od skarżącego (nie oczekiwała, aby w ofercie zostały złożone w tym zakresie jakiś dodatkowe oświadczenia), a po złożeniu oferty nie wezwała skarżącego do złożenia wyjaśnień treści oferty w tym zakresie. Natomiast w toku postępowania odwoławczego skarżący wprost wskazywał na kilka sposobów, które umożliwiały prowadzenie prac remontowych we wskazanym urządzeniu technicznym jako miejscu określonym w koncesji. W ocenie Sądu Okręgowego nie budziła wątpliwości możliwość powołania magazynu polowego obejmującego dok pływającyA.1, przeholowania tego doku do jednego z adresów miejsc wykonywania działalności wskazanych w koncesji, czy złożenia wniosku o zmianę koncesji w trybie art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej. Tym samym nie było podstaw do twierdzenia, że skarżący składając ofertę z oświadczeniem o spełnieniu wymagań przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia złożył go z naruszeniem jakiekolwiek przepisu.
Ponadto wskazanie przez skarżącego we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu „jako miejsce prowadzenia remontu” adres miejsca prowadzenia działalności koncesjonowanej było zgodne z oznaczonym przez zamawiającą wymaganiem dotyczącym miejsca wykonania remontu na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z kolei w załączniku nr 3 do Danych do Ogłoszenia „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń o charakterze określonym w rozdziale V pkt 1 ppkt 2c ppkt 2 Danych do Ogłoszenia” zamawiająca wyraźnie rozdzieliła dwie pozycje zastrzegając dla nich odrębne i niezależne kryteria, przy czym „Miejsce realizacji naprawy” zostało uregulowane tylko w punkcie 4 SIWZ. W ich świetle skarżący we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w tabeli miał wskazać adres portu, basenu, nabrzeża, dla którego zamawiająca wymagała, aby to miejsce było jednocześnie adresem miejsca wskazanym w posiadanej koncesji. Natomiast co do urządzeń technicznych skarżący miał podać wyłącznie informację o dopuszczeniu ich do eksploatacji, co uczynił, a w konsekwencji nie było podstaw do twierdzenia, że oferta w tym zakresie miała jakiekolwiek wady.
W ocenie Sądu Okręgowego z kolei nie budziło wątpliwości, iż wadliwe było rozstrzygnięcie(...)w zakresie podnoszonego naruszenia prawa materialnego w postaci art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy przez oddalenie odwołania skarżącego oraz uznania, że zamawiająca we właściwy sposób dokonał uznania oferty skarżącego za niezgodną z SIWZ. W pierwszej kolejności bowiem na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiająca uznała określone przez siebie wymagania za spełnione przez skarżącego, a od tego czasu nie zmieniły się okoliczności, która mogłyby doprowadzić zamawiającą do innych wniosków. Trafnie skarżący wskazywał, że nieodpowiadanie treści oferty treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiące przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada m. in. pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, co ma miejsce wówczas, gdy oferta jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji, przy czym odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, czy sposobu jego realizacji. Tym samym niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowanyprzedmiot usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego, a w przedmiotowym postępowaniu nie miało to miejsca. Skarżący na każdym etapieprowadzonego postępowania wskazywał, że realizacja przedmiotu zamówienia będzie wykonywana zgodnie z SIWZ, w szczególności w zakresie miejsca prowadzenia działalności koncesjonowanej, zgodnie z treścią koncesji, przy czym złożył w tej mierze wszelkie oczekiwane przez zamawiającą oświadczenia i dokumenty.
Ponadto niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy musi zostać również wskazane co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi postanowieniami SIWZ. Z zaskarżonego wyroku wynikało, że(...)upatrywała tego naruszenia w tym, że skarżący w ofercie wskazał miejsce wykonania remontu odmiennie od wymagań SIWZ. Rzecz jednak w tym, że w formularzu ofertowym nie znajdowało się nawet „pole”, w którym skarżący powinien wskazać miejsce prowadzenia remontu, co wykluczało możliwość jakiegokolwiek uchybienia w tym zakresie. Z kolei gdyby ofertę odczytywać szerzej (jak to uczyniła(...)) to we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu skarżący również wskazał adres miejsca widniejący w koncesji. Natomiast zamawiający i(...)wbrew jednoznacznemu stanowisku i oświadczeniu skarżącego – błędnie zakładali, że część prac będzie odbywać się poza miejscem prowadzenia działalności koncesjonowanej, przy czym czynili to li tylko na podstawie dowolnych domniemań.
Po drugie z żadnego z dokumentów zamawiającej nie wynikał obowiązek wskazania przez skarżącego miejsca położenia urządzenia technicznegoA.1. Do odmiennych wniosków prowadziła treść SIWZ, zgodnie z którą miała być weryfikowana treść oferty, gdyż poprzestano na określeniu w punkcie 4 miejsce realizacji naprawy („Miejscem realizacji naprawy okrętu - jest miejsce wykonywania działalności przez Wykonawcę, wskazane w koncesji na wytwarzanie lub obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym”, a „port, basen, nabrzeże musi spełniać wymogi określone w przepisach portowych (...)”). Treść SIWZ tym samym jednoznacznie wskazywała, że zamawiająca nie oczekiwała, aby definiować położenie urządzeń technicznych (w tym doku pływającegoA.l). Nieprawdziwe było przy tym twierdzenie, że skarżący poprzez wskazanie danych podwykonawcy zdefiniował miejsce prowadzenia remontu, gdyż był to jedynie dowolny wniosek wyprowadzony przez(...), oparty na domniemaniu, że urządzenie techniczne nie zostanie przeholowane, nie będzie objęte koncesją w chwili prowadzenia na nim prac, czy też nie zostanie na nim powołany magazyn polowy, ku czemu nie było jednak jakichkolwiek podstaw.
Po trzecie trafnie podnosił również skarżący, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej przedsiębiorca, który uzyskał koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej, jest obowiązany zawiadomić organ koncesyjny w terminie 14 dni o zmianach stanu faktycznego i prawnego, w zakresie danych zawartych we wniosku o wydanie koncesji i w dokumentach stanowiących załączniki do tego wniosku, powstałych po wydaniu koncesji. Zmianą taką może być w szczególności m. in. zmiana adresu siedziby lub miejsca wykonywania działalności. Ujawnienie w koncesji nowego miejsca wykonywania działalności jest zdarzeniem prawnym, które następuje po zdarzeniu faktycznym - rozpoczęcia działalności objętej koncesją w nowej lokalizacji, a tym samym wskazanie w koncesji miejsca wykonywania działalności nie zobowiązuje do wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją wyłącznie w tym miejscu. Nie ma tym samym jakichkolwiek podstaw do zarzucania skarżącemu, że oferuje wykonanie zamówienia publicznego „w miejscu które nie zostało wskazane w koncesji”, gdy z treści składanych przez niego oświadczeń nie można było wyprowadzić takiego wniosku. Nie miało przy tym większego znaczenia założenie zamawiającej i(...), że skoro termin prac w urządzeniu technicznym (dokowanie) ma wynosić około 40 dni to nie jest możliwym uzyskanie zmian w koncesji w czasie realizacji tych prac. Prace w tym urządzeniu technicznym mogą być bowiem wykonywane w końcowym terminie przewidzianym na realizacje prac (określonym przez zamawiającą jako 320 dni kalendarzowych licząc od daty przyjęcia jednostki do naprawy, tj. podpisania protokołu przyjęcia do naprawy), jak również stosownie do ust. 2 sekcji 6 załącznika nr 2 do SIWZ ((...)Opis Przedmiotu Zamówienia) rozpoczęcie naprawy okrętu (podstawienie okrętu do stoczni) miało nastąpić nie wcześniej niż 30 dni od daty dostarczenia kopi umowy do dowódcy jednostki wojskowej i Szefa(...). Tym samym od zawarcia umowy do przekazania okrętu do naprawy minie okres 30 dni, przy czym postanowienia SIWZ nie określały kolejności wykonania naprawy (nie wskazywały również kiedy winno nastąpić zadokowanie okrętu celem wykonania czynności objętych koncesją). W konsekwencji skarżący może mieć nawet 310 dni od dnia zawarcia umowy do dnia złożenia wniosku o zmianę koncesji. Niezależnie od tego jak szybko rozpoznawane są wnioski o zmianę danych do koncesji to taki stan faktyczny powodował, że graniczy z pewnością, iż skarżący uzyska potwierdzenie możliwości prowadzanie działalności koncesjonowanej w nowym miejscu, jeżeli o to wystąpi. Czynność ta nie była konieczna na obecnym etapie skoro zamawiająca nie wymagała w SIWZ, aby skarżący w dniu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w dniu składania oferty miał ujawnione miejsce prowadzenia działalności koncesjonowanej, w którym będzie prowadził prace objęte zamówieniem, gdyż istotą wymagania zamawiającej było posiadanie ważnej koncesji, a ten wymóg skarżąca spełniała.
Zasadny również pozostawał kolejny z podniesionych zarzutów odnoszący się do naruszenia art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy przez oddalenie odwołania skarżącego oraz uznania, że zamawiający we właściwy i zgodny z prawem sposób dokonał uznania oferty skarżącego za nieważną i niezgodną z SIWZ. Argumentacja zawarta w wyroku(...)w tym zakresie w znacznej mierze powielała argumentację zamawiającej, z pominięciem oceny odmiennej i trafnej argumentacji skarżącego. Skarżący był uprawniony do wykonywania działalności objętej koncesją w miejscach wymienionych w koncesji, w tym do tworzenia magazynów polowych. Nie można przy tym zasadnie zarzucać skarżącemu, że samodzielnie i w oderwaniu od organu koncesyjnego ustalał szczególne warunki wykonywania działalności koncesjonowanej, chcąc powołać magazyn polowy w celu doraźnego prowadzenia działalności koncesjonowanej, poza stałym adresem ujawnionym w koncesji. Rzecz bowiem w tym, że stanowisko(...)pomijało zmiany koncesji posiadanej przez skarżącego wynikające zdecyzji nr (...)do koncesji, w myśl której na podstawie art. 14 ust. 2 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej określono szczególne warunki wykonywania działalności gospodarczej w zakresie objętym koncesja wskazując, że możliwe jest m. in. wykonywanie działalności w zakresie wytwarzania, w tym remontu jednostek pływających marynarki wojennej - na terenie magazynów polowych przygotowanych do przechowywania broni i wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, zorganizowanych, zgodnie z obowiązującymi przepisami, których określenie dokładnego miejsca zawarte jest w dokumentach przedsiębiorcy, a zakres i warunki wykonywania określa aktualna opinia instytucji uprawnionej do ich określenia. Kwestia ta umknęła uwadze(...), która błędnie wskazała, że skarżąca samowolnie ustala sobie te szczególne warunki na postawie art. 14 ust. 2 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej. Oceny możliwości powołania magazynów polowych przez skarżącego należało dokonać w oparciu o wskazane w koncesji szczególne warunki, a nie miało w tym zakresie wiążącego charakteru stanowisko organu koncesyjnego, który nie mógł dokonywać wykładni autentycznej przepisów, jak również w swoich wywodach pomijał istnienia treści koncesji w obowiązującym brzmieniu w zakresie szczególnych warunków wykonywania działalności koncesjonowanej przez skarżącego. Nie można w tej sytuacji traktować stanowiska organu koncesyjnego (pełniącego w istocie „wykładnię” koncesji sprzeczną z jej treścią) jako ważniejszego od literalnej treści decyzji wydanej przez ten organ, szczególnie w sytuacji, gdy to stanowisko nie opierało się na żadnej podstawie prawnej jego działania, a koncesja została wydana zgodnie z delegacją ustawową do wydawania takich decyzji. Nie znajdowało to w szczególności podstaw w fakcie, że organ koncesyjny sprawuje nadzór i jest uprawniony do kontroli przedsiębiorców w zakresie zgodności wykonywanej działalności gospodarczej z wydaną koncesją, przestrzegania warunków wykonywania działalności gospodarczej, oceny wykonywanej działalności gospodarczej z punktu widzenia obronności lub bezpieczeństwa Państwa albo porządku publicznego, ochrony bezpieczeństwa lub dóbr osobistych obywateli w myśl art. 34 ust. 1 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej. Kompetencja organu koncesyjnego do udzielania informacji nie może się sprowadzać do wykładni przepisów ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej i treści koncesji skarżącego, gdyż nie mieści się to w sposób oczywisty w pojęciu „informacji”, w szczególności gdy zamawiająca i(...)uznają ją za wiążącą i na jej podstawie uznają, że zachodzą podstawy do odrzucenia oferty skarżącego.
Podkreślenia przy tym wymagało również to, że przedstawiona wraz z odwołaniem opinia Wojskowego Instytut Technicznego Uzbrojenia wyraźnie wskazywała, że skarżący spełnia wymagania do magazynowania wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym w magazynach polowych organizowanych w miarę potrzeb, zgodnie z obowiązującymi przepisami, w miejscach wykonywania działalności, a ta opinia stała się podstawą do wydaniadecyzji nr (...)do koncesji, określającej szczególne warunki wykonywania działalności koncesjonowanej, zezwalając skarżącemu na prowadzenie remontów wojskowych jednostek pływających w magazynach polowych.
Niczego nie zmieniała również w tym zakresie konstatacja, że nawet jeśli wykonawca został oceniony pozytywnie, jako spełniający warunki udziału w postępowaniu, to w przypadku powzięcia jakichkolwiek dalszych wątpliwości zamawiający miała prawo i obowiązek przeprowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego. Rzecz jednak w tym, że służą temu działania opisane w treści art. 87 ust. 1 ustawy, w świetle których można było oczekiwać od skarżącego m. in. wyjaśnienia treści oferty, potwierdzenia spełnienia parametrów lub zażądać materiałów potwierdzających zgodność z wymaganiami SIWZ. Nie dawało to jednak podstaw do występowania do organu koncesyjnego celem weryfikacji treści oferty skarżącego, a następnie - po wniesieniu odwołania przez skarżącego - przez przesłanie treści odwołania skarżącego z prośbą o ustosunkowanie się do niego przez organ koncesyjny. Takie działanie prowadziło bowiem do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy (zasady równego traktowania wykonawców ubiegających o udzielenie zamówienia), co wyraźnie wynikało z faktu, że zamawiająca w trakcie prowadzonego postępowania wyjaśniającego zwróciła się wyłącznie do organu koncesyjnego, zamiast zażądać w tym zakresie stosownych wyjaśnień od skarżącego.
Wskazane wyżej uchybienia uzasadniały również zasadność ostatniego z podniesionych zarzutów naruszenia art. 190 ust. 7 ustawy przez dokonanie przez(...)oceny wiarygodność i mocy przedstawionych dowodów z pominięciem wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co doprowadziło do sprzeczności istotnych ustaleń dokonanych przez(...)z treścią zebranego w sprawie w sprawie materiału dowodowego, prowadzącego w rezultacie do błędnego zastosowania art. 89 ust. ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy i uznania odrzucenia oferty skarżącego za prawidłową czynność zamawiającej.(...)wbrew oświadczeniom skarżącego złożonym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie oraz wyjaśnień skarżącego i treści koncesji – z przyczyn wskazanych wyżej - dokonała wadliwej oceny materiału dowodowego, a w istocie wyprowadziła na jego podstawie wadliwe wniosku prawne, co w konsekwencji spowodowało, iż mylnie zastosowano normy prawne art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Mając powyższe okoliczności na względzie należało na podstawie wskazanych przepisów oraz art. 198f ust. 2 zd. 2 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy zmienić zaskarżone orzeczenie(...)i unieważnić czynność odrzucenia oferty skarżącego(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwS.przez Komendanta(...)wG.z 27 września 2018 r. oraz nakazać zamawiającej dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty skarżącego.
Jednocześnie zmiany wymagało również orzeczenie(...)o kosztach postępowania zgodnie z treścią art. 192 ust. 10 w zw. z art. 198f ust. 2 ustawy oraz§ 3 pkt 1 i 2 lit b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania(tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w świetle których należało zasądzić od zamawiającej na rzecz skarżącego koszty wpisu od odwołania 15.000 zł, wynagrodzenia pełnomocnika skarżącego 3.600 zł i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 17 zł.
O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 198f ust. 5 ustawy w zw. z§ 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania(tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 972) i § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800, z późn. zm.). Zamawiająca winna zwrócić skarżącemu koszty postępowania, na które składała się opłata od skargi 75.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego 1.800 zł.
SSO Marek Grodziński SSO Mirosław Tułodziecki SSO Małgorzata Gajewska