Sąd Apelacyjny w Gdańsku
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 206/17
Data wyroku: 2019-03-04 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jakub Rusiński, Przemysław Banasik, Zbigniew Merchel
Słowa kluczowe: Zamówienia publiczne
Podstawa prawna: 354 § 2 kc, art 46 ust 5 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
Teza: 1.	Zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p. zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca odmawia podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Zgodnie z zasadą exceptiones  non sunt extendendae, uprawnienie to aktualizuje się w przypadku wyraźnej odmowy wykonawcy podpisania umowy, które musi przyjąć postać negatywnego oświadczenia woli i nie może być przedmiotem domniemania. Jednocześnie odmowa ta musi dotyczyć podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, a zatem zgodnych z wymaganiami zamawiającego. Poprzez uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia.
2.	Istotne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego to takie, które gdyby zostały zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umożliwiłyby ubieganie się o zamówienie innym wykonawcom niż ci, który zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu lub złożyli oferty, a tym samym wykonawcom, który złożyliby inne oferty niż ta, która została wybrana jako najkorzystniejsza. Ocena charakteru zmiany umowy ma więc charakter istotny, jeżeli charakteryzuje się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia, a także, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielenia zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.
3.	Ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być zawsze odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postepowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie może z góry określić, jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta

Sygn. akt I ACa 206/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 4 marca 2019 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny
w składzie:
Przewodniczący: SSA Przemysław Banasik (spr.)
Sędziowie: SA Jakub Rusiński
SA Zbigniew Merchel
Protokolant:  sek. sąd Maja Tartas
po rozpoznaniu w dniu 25 lutego 2019 r. w Gdańsku
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) Spółki AkcyjnejwW.
przeciwkoSkarbowi Państwa –(...)(...) Oddziałowi (...)wE.
o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu z dnia 29 grudnia 2016 r., sygn. akt I C 188/16

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1
zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 76.800 zł. (siedemdziesiąt sześć tysięcy osiemset złotych) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 23 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty;

2
zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 11.057 zł. (jedenaście tysięcy pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu w tym kwotę 7217 zł. (siedem tysięcy dwieście siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

II
zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 7.890 zł. (siedem tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym w tym kwotę 4.050 zł. (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSA Zbigniew Merchel  SSA Przemysław Banasik  SSA Jakub Rusiński
Sygn. akt I ACa 206/17

UZASADNIENIE
Powód(...) Spółka AkcyjnawW.domagał się zasądzenia od pozwanego Skarbu Państwa -(...)(...) Oddziału (...)wE.kwoty 76.800 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 23 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty, tytułem zwrotu wadium oraz zasądzenia zwrotu kosztów procesu.
W odpowiedzi na pozew pozwany domagał się oddalenia powództwa twierdząc, że powód nie ma legitymacji czynnej do dochodzenia zwrotu wpłaconej kwoty wadium, a także, że istniała podstawa do jej zatrzymania.
Wyrokiem z dnia 29 grudnia 2016 r. Sąd Okręgowy w Elblągu w punkcie 1 (pierwszym) sentencji wyroku oddalił powództwo, w punkcie 2 (drugim) zasądził od powoda ma rzecz pozwanego Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kwotę 7.200 (siedem tysięcy dwieście złotych) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu.
Sąd Okręgowy ustalił, że pozwany Skarb Państwa -(...)(...) Oddział (...)wE.ogłosił przetarg nieograniczony na zamówienie publiczne „Usługę ochrony fizycznej osób i mienia oraz nadzór nad funkcjonowaniem systemów alarmowych z(...) Centrów (...)w kompleksach jednostek wojskowych wE.,B.iM.świadczoną przezS.w 2016 r.”.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazano, że termin wykonania zamówienia dla zakresu podstawowego obejmuje okres od dnia zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2016 r. godz. 00:00 do dnia 31 sierpnia 2016 r. godz. 24:00 (pkt IV. SIWZ). Zamawiający wymagał wniesienia wadium w kwocie 76.800 zł (pkt IX. ppkt 1.1 SIWZ). Na mocy pkt X. ppkt. 1 i 2 SIWZ wykonawca był związany ofertą przez okres 60 dni od upływu terminu składania ofert. Zamawiający żądał wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed jej podpisaniem (pkt XVI. ppkt. 1 SIWZ). Zabezpieczenie miało być złożone w siedzibie zamawiającego (pkt XVI. ppkt. 4 w zw. z pkt IX ppkt. 9 i 10 SIWZ).
W dniu 13 listopada 2015 r.(...) Spółka AkcyjnawW.(lider konsorcjum) zawarła z(...) – OCHRONA spółką z ograniczoną odpowiedzialnościąwC.(członkiem konsorcjum) umowę konsorcjum celem realizacji powyższego zamówienia (dalejkonsorcjum (...)).
W dniu 16 listopada 2015 r. konsorcjumprzedsiębiorstw (...)złożyło ofertę w ramach przetargu ogłoszonego przez pozwanego. W dniu 17 listopada 2015 r. nastąpiło otwarcie ofert. W dniu 25 listopada 2015 r. pozwany wybrał jako najkorzystniejszą ofertękonsorcjum (...). Wyrokiem z dnia 16 grudnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO(...)nakazała pozwanemu unieważnienie pierwotnie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1. postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1. postępowania, wykluczenie pierwotnie wybranego wykonawcy.
W dniu 17 grudnia 2015 r. pozwany wybrał ofertękonsorcjum (...)jako najkorzystniejszą i poinformował o tym powoda pocztą elektroniczną. W okresie od 21 grudnia 2015 r. do 28 grudnia 2015 r. powód dokonał zakupu sprzętu niezbędnego do wykonania umowy, w postaci m. in. pałek, kamizelek kuloodpornych, sejfów, latarek, hełmów, kajdanek i ubrań.
W dniu 21 grudnia 2015 r. na terenie siedziby pozwanego miało miejsce spotkanie, w którym uczestniczyli przedstawiciele powoda, pozwanego, dotychczasowego podmiotu świadczącego usługę ochronę osób i mienia –konsorcjum (...)oraz przedstawicieli innych podmiotów, które brały udział w przetargu. Spotkanie to miało charakter organizacyjny.
Pozwany wyznaczył powodowi, jako liderowi konsorcjum, na dzień 29 grudnia 2015 r. termin podpisania umowy. Z ramienia konsorcjum nie zgłosiła się tego dnia żadna osoba umocowana do podpisania umowy. Powód wystosował pismo do pozwanego, w którym wskazano, że zawarcie umowy w dniu 29 grudnia 2015 r. nie daje możliwości odbioru magazynu broni do dnia 1 stycznia 2016 r., godz. 00:00. Złożono jednocześnie propozycję zawarcia umowy ze wskazaniem późniejszej daty rozpoczęcia jej realizacji. Pozwany wyznaczył kolejny termin podpisania umowy na dzień 30 grudnia 2015 r. Tego dnia także nie doszło do podpisania umowy. Powód nadal wnioskował o zmianę terminu rozpoczęcia wykonywania umowy.
W dniu 30 grudnia 2015 r. pozwany uznał, że powód zrezygnował z zawarcia umowy i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przezkonsorcjum (...) sp. z o.o., jako lidera konsorcjum. Pismem z dnia 11 stycznia 2016 r. pozwany poinformował powoda o zatrzymaniu wadium z uwagi na odmowę zawarcia umowy oraz niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W dniu 12 stycznia 2016 r. pozwany wystąpił do ubezpieczyciela z żądaniem zapłaty kwoty 76.800 zł tytułem wadium.
W dniu 28 kwietnia 2016 r.konsorcjum (...)zostało rozwiązane na mocy porozumienia stron. Tego samego dnia strony(...) – OCHRONA sp. z o.o.wC.przeniosła na(...) S.A.wW.wszelkie wierzytelności, jakie przysługiwały jej wobec 21(...) Oddziału (...)wE.związane z wyżej wymienionym przetargiem nieograniczonym, w tym ze zwrotem wadium.
Wydział Postępowań Administracyjnych Komendy Wojewódzkiej Policji wO.uznawał wnioski o protokolarne stwierdzenie wymagań technicznych magazynu i sposobu zabezpieczenia broni i amunicji złożone przed zawarciem właściwej umowy o wykonanie usługi, o ile poparte były jakimkolwiek oświadczeniem zleceniodawcy. Na wykonanie czynności protokolarnego stwierdzenia takich wymagań potrzebne było od 2 do 14 dni. Czas takich czynności wykonywanych przez funkcjonariuszy z Komendy Miejskiej Policji wE.nie przekraczał 10 dni, jeżeli nie występowały problemy po stronie wnioskującego o sprawdzenie. W grudniu 2015 r. i styczniu 2016 r. realizacja wniosku trwała maksymalnie 14 dni. Funkcjonariusze Policji zK.wE.w grudniu 2015 r. nie wykonali żadnych czynność zleconych przez Wydział Postępowań Administracyjnych KWP wO..
Powyższy stan faktyczny w sprawie został przez Sąd I instancji ustalony na podstawie przedłożonych przez strony dokumentów, które nie były kwestionowane i których autentyczność nie budziła wątpliwości z urzędu. Ponadto Sąd a quo ustalając podstawę faktyczną wyroku oparł się na zeznaniach świadkówH. S.,Z. D.,R. G.,W. K. (1)oraz słuchanej w charakterze strony pozwanejG. T. (1). Dowody te korelowały ze sobą i z pozostałym wiarygodnym materiałem zebranym w sprawie. Były jasne, logiczne i niesprzeczne wewnętrznie, dlatego uznano je za wiarygodne.
Sąd I instancji nie dał wiary zeznaniom świadkaR. K.w części, w której zeznawał on, że nie było możliwe wcześniejsze przygotowanie magazynów broni, czyli przed podpisaniem umowy, ponieważ twierdzenie to pozostawało w oczywistej sprzeczności ze stanowiskiem organu dokonującego odbioru magazynu. Niewiarygodne z tych samych względów i w tej samej części były również zdaniem Sądu zeznania świadkówT. K.,W. K. (2),D. R.iA. K.. Ponadto Sąd Okręgowy nie dał im wiary także w tym zakresie, w którym świadkowie ci zeznawali, że na spotkaniu w dniu(...)grudnia 2015 r. powód sygnalizował pozwanemu, iż nie spełni świadczenia w terminie, z uwagi na niewystarczającą ilość czasu na przygotowanie do realizacji umowy, a także odnośnie rozmów z przedstawicielamiS. (...)w kwestii przedłużenia okresu sprawowania ochrony przez to przedsiębiorstwo w styczniu 2016 r. Zeznania te Sąd I instancji uznał za nielogiczne i nieznajdujące potwierdzenia w pozostałym materiale dowodowym, stanowiące jedynie element strategii procesowej powoda.
Sąd a quo zauważył, że rozmowie o przedłużeniu terminu rozpoczęcia wykonywania zobowiązania przeczyli świadkowieH. S.,W. K. (1)iZ. D., który brali udział w tym spotkaniu jako przedstawiciele pozwanego. Ponadto świadekR. G., który był podczas spotkania w dniu(...)grudnia 2015 r. przedstawicielem(...)wyraźnie zaprzeczył, aby rozmawiano z przedstawicielami powoda o przedłużeniu okresu świadczenia usług. Stanowisko to Sąd I instancji uznał za wiarygodne tym bardziej, że(...)nie miało żadnego interesu gospodarczego w świadczeniu przysługikonsorcjum (...), które było jego konkurentem gospodarczym. Podkreślić trzeba, że zarówno przedstawicielekonsorcjum (...)jak ikonsorcjum (...)wiedzieli, że w razie niepodpisania kontraktu przez to pierwsze, najprawdopodobniej dojdzie do podpisania umowy z drugim z nich, skoro oferta tego drugiego podmiotu była kolejną, najkorzystniejszą.
Okoliczność tę również potwierdza słuchany w charakterze powodaJ. Ł., który wskazał nawet, żekonsorcjum (...)utrudniałokonsorcjum (...)podjęcie obowiązków wiedząc, że ich oferta jest następną w kolejności. Konsorcjum tego nie ograniczałby żaden termin i związane z tym niedogodności, ponieważ realizowało ono usługę w trakcie trwania procedury przetargowej.
Za nieprzekonujące uznał Sąd I instancji stanowisko świadkówR. K.,T. K.iW. K. (2), wedle którego powodowa spółka już 21 grudnia 2015 r. zgłaszała ustnie, że nie uda się jej rozpocząć świadczenia usług w dniu 1 stycznia 2016 r. Pisemnie problem ten zgłoszono pozwanemu dopiero w dniu 29 grudnia 2015 r., tj. w dniu, w którym miała zostać podpisana umowa.
Za nieistotne uznał Sąd Okręgowy zeznania świadkówK. P.iR. J., ponieważ nie mieli on wiedzy, co do istotnych okoliczności sprawy.
W rozpoznawanej sprawie istotne dla rozstrzygnięcia było ustalenie, czykonsorcjum (...), reprezentowane przez powoda, jako jego lidera, mogło podjąć się wykonywania umowy od dnia 1 stycznia 2016 r., czy podjęło wszelkie możliwe środki w celu realizacji obowiązków wynikających z umowy. Innymi słowy, należało ustalić, czy wymienione konsorcjum nie uchylało się od zawarcia umowy nadto czy powódka jako lider nieistniejącego w dacie wytoczenia powództwa konsorcjum może samodzielnie dochodzić zwrotu wadium.
Powód swoje roszczenie wywodził zart. 704§ 2 k.c.w zw. zart. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1020 ze zm. – dalejp.z.p.). Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody (art. 704§ 2 k.c.).
Zarzut braku legitymacji czynnej powoda wywodzony był z tego, że do przetargu przystępowało konsorcjum, będące w istocie spółką cywilną, w skład której wchodziła powodowa spółka oraz(...) – OCHRONA sp. z o. o.wC.. Okoliczność ta, zdaniem pozwanego, świadczyła o współuczestnictwie koniecznym jednolitym, skutkiem czego jest obligatoryjne uczestnictwo w procesie w charakterze powoda również drugiej spółki tworzącej konsorcjum.
Zarzut ten Sąd I instancji uznał za niezasadny. Sąd przyznał rację powodowi, żekonsorcjum (...)nie było spółką cywilną w rozumieniuart. 860 § 1 k.c.Zgodnie zart. 23 ust. 1 p.z.p.wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Pełnomocnikiem konsorcjum był powód (art. 23 ust. 2 p.z.p.). Umowa konsorcjum nie jest uregulowana w polskim prawie, stanowi zatem umowę nienazwaną. W orzecznictwie i doktrynie uznaje się, że umowa taka jest zbliżona do umowy spółki cywilnej. Podobnie jak w przypadku spółki cywilnej uczestnicy konsorcjum zobowiązują się do wspólnego działania dla osiągnięcia założonego celu, w związku z tym twierdzi się w doktrynie, że konsorcjum stanowi tzw. spółkę okazjonalną. Pogląd ten uzasadnia odpowiednie stosowanie do umowy konsorcjum przepisówKCo spółce cywilnej, w tym w szczególności przepisów dotyczących wspólności łącznej. Sięganie do tych przepisów uzasadnione jest szczególnie w przypadku, gdy zobowiązanie konsorcjum wobec drugiej strony umowy ukształtowane zostało wyraźnie nie jako oddzielne zobowiązania poszczególnych uczestników, lecz jako jedno wspólne zobowiązanie wszystkich podmiotów tworzących konsorcjum. Tak jest w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenia zamówienia publicznego.
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 6 marca 2015 r., sygn. akt III CZP 113/14 wyjaśnił, że w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych konsorcjum działa w formie spółki cywilnej tylko wtedy, gdy taka jest wola stron oraz gdy istnieje przedsiębiorstwo, majątek wspólny oraz więzi organizacyjne i majątkowe wspólników. Zwraca się uwagę również na to, że nie ma podstaw do automatycznego kwalifikowania wszystkich umów o współdziałanie (lub podobnie nazywanych), w tym także zawieranych w postępowaniu zmierzającym do udzielenia i wykonania zamówienia publicznego, jako umów spółki cywilnej. Uznanie konkretnej umowy konsorcjalnej za umowę spółki cywilnej jest możliwe wtedy, gdy można w niej dostrzec wszystkie cechy konstrukcyjne umowy spółki cywilnej.
Sąd I instancji podzielił wyrażone powyżej poglądy. Jego zdaniem przeciwko uznaniukonsorcjum (...)za spółkę cywilną przemawia to, że w porozumieniu tych spółek brak wszystkich cech niezbędnych do uznania jej za taką spółkę. Co prawda, wchodzące w jego skład spółki zobowiązały się do dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego jakim była realizacja zamówienia przetargowego. Do tego celu spółki te miały dążyć samodzielnie w odrębny sposób oznaczony w umowie konsorcjum w § 5. Konsorcjum to jednak nie posiadało wspólnego majątku, a jego przedstawicielem był lider konsorcjum, który samodzielnie zarządzał jego sprawami. Między spółkami nie doszło również do nawiązania więzi organizacyjnych i majątkowych. Nie można też mówić o tym, że spółki te stworzyły wspólne przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym. Tę umowę konsorcjum należy zatem uznać za umowę obejmującą współpracę gospodarczą, w ramach której podmioty ją zawiązujące zobowiązują się do oznaczonego, odrębnego współdziałania w celu realizacji określonego założenia gospodarczego.
Nawet uznaniekonsorcjum (...)za spółkę cywilną nie przesądza o braku legitymacji czynnej powoda. Niesporne jest bowiem to, że doszło do rozwiązania tej spółki, na mocy porozumienia stron, tym samym nastąpiło przekształcenie stosunków majątkowych wspólników. Ustała między nimi wspólność majątkowa, która została zastąpiona przez współwłasność w częściach ułamkowych. Zgodnie zart. 875 § 1 k.c.od chwili rozwiązania spółki stosuje się odpowiednio do wspólnego majątku wspólników przepisy o współwłasności w częściach ułamkowych z zachowaniem dalszych przepisów. Zastosowanie znajdą więc w szczególności przepisyart. 198 k.c.,199 k.c.,202 k.c., 203k.c., 204k.c.i 205k.c.Na podstawieart. 198 k.c.w zw. zart. 875 § 1 k.c.były wspólnik spółki cywilnej może rozporządzać swoim udziałem bez zgody pozostałych współwłaścicieli. Do takiego rozporządzenia doszło na podstawie umowy z dnia 28 kwietnia 2016 r. Dokonując wykładni oświadczeń zawartych w § 3 ust. 2 tej umowy stwierdzić trzeba, że(...) – OCHRONA sp. z o.o.wC.przeniósł na(...) S.A.wW.wierzytelność przysługującą mu wobec pozwanego z tytułu zwrotu wadium. Doszło zatem do przelewu wierzytelności, o którym stanowiart. 509 § 1 k.c.Również dlatego powód posiada samodzielną legitymację czynną.
Odnośnie skuteczności zatrzymania wadium przez pozwanego, Sąd Okręgowy podkreślił, żekonsorcjum (...)było związane swoją ofertą, a także postanowieniami SIWZ. Za istotne postanowienie SIWZ uznać trzeba termin rozpoczęcia wykonywania zobowiązania, co wprost wynikało z treści specyfikacji, a także z okoliczności faktycznych znanych stronom. Powód niewątpliwie wiedział, że dla pozwanego termin rozpoczęcia wykonywania zobowiązania jest istotny, ponieważ chodziło o zapewnienie ciągłości ochrony obiektów wojskowych. Ponadto istotnym postanowieniem SIWZ był obowiązek złożenia przed zawarciem umowy zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Powództwo podlegało oddaleniu już tylko z tego względu, żekonsorcjum (...)nie złożyło powyższego zabezpieczenia zgodnie z postanowieniami SIWZ. Nie ma przy tym znaczenia, czy zabezpieczenie to było ustanowione oraz czy przedstawiciel powoda miał ze sobą to zabezpieczenie w dniu 30 grudnia 2015 r. Istotne jest to, że zabezpieczenie to nie zostało złożone zgodnie z SIWZ, co upoważniało pozwanego do zatrzymania wadium na podstawieart. 46 ust. 5 pkt 2 p.z.p.
W ocenie Sądu a quo, pozwany miał również uprawnienie do zatrzymania wadium na podstawieart. 46 ust 5 pkt 1 p.z.p., ponieważ zamawiający odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie.
Za nieuzasadnione Sąd I instancji uznał zarzuty powoda co do wadliwości przebiegu postępowania przetargowego. Bezzasadne było przekonanie powoda, że pozwany wybierze najkorzystniejszą ofertę już w dniu 17 listopada 2015 r., a ofertą tą będzie złożona przez powoda, co pozwoli na podpisanie umowy na przełomie listopada – grudnia 2015 r. Te twierdzenia zdaniem Sądu miały na celu jedynie uprawdopodobnienie wersji powoda, że niezbędny był okres aż 30 dni na przygotowanie do wykonania umowy.
Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, iż powód jest profesjonalistą, który brał udział w wielu przetargach. Musiał więc zdawać sobie sprawę z tego, że proces wyboru oferty nie zakończy się tego samego dnia, w którym nastąpiło zamknięcie terminu do ich składania. Zamawiający potrzebuje bowiem czasu niezbędnego na porównanie ofert, jeśli jest zatem kilku oferentów, wybór nie może nastąpić tego samego dnia. Nie można zasadnie wywodzić, że doszło do nadzwyczajnego przedłużenia postępowania przetargowego. Pozwany już w dniu 25 listopada 2015 r. dokonał wyboru oferty. Ponadto pamiętać trzeba o uprawnieniu podmiotów biorących udział w przetargu do zaskarżania wyboru oferty, co powoduje wdrożenie procedury odwoławczej i wiąże się z upływem czasu. W rozpoznawanej sprawie takie postępowanie zostało zainicjowane przez powoda. Podejmując decyzję o złożeniu odwołania, konsorcjum “S.” musiało liczyć się z tym, że do zawarcia umowy nie dojdzie wcześniej niż w połowie grudnia. Procedura odwoławcza trwała dłużej jednakże pozwany nie miał na to żadnego wpływu, nie dopuścił się nadto uchybień, z których można by wywodzić jego odpowiedzialność.
Zdaniem Sądu I instancji z uwagi na charakter postępowania przetargowego powód nie mógł mieć pewności, że to jego oferta zostanie uznana od razu za najkorzystniejszą, powinien zatem liczyć się z tym, że może wygrać przetarg w późniejszym terminie, ale nadal w okresie związania ofertą, który wynosił 60 dni. Powód przystępując do przetargu powinien rozważyć, czy jest w stanie sprostać jego wymogom, także z uwagi terminy określone w SIWZ.Konsorcjum (...)złożyło ofertę 16 listopada 2015 r., więc już wtedy do dnia realizacji zamówienia pozostało około półtora miesiąca. Skoro powód zakładał, że będzie potrzebował na przygotowanie się około 30 dni od czasu podpisania umowy do rozpoczęcia jej realizacji, to za ryzykowne uznać należy przystąpienie przez niego do przetargu.
Według Sądu a quo, powód jedynie na potrzeby procesu twierdził, że od zawarcia umowy niezbędny czas do rozpoczęcia jej realizacji to około 30 dni. Procedura odbioru magazynu broni regulowana jest przepisamikodeksu postępowania administracyjnego.
Zart. 35 § 1 kpawynika, że organy administracji publicznej obowiązane są załatwiać sprawy bez zbędnej zwłoki. Niezwłocznie powinny być załatwiane sprawy, które mogą być rozpatrzone w oparciu o dowody przedstawione przez stronę łącznie z żądaniem wszczęcia postępowania lub w oparciu o fakty i dowody powszechnie znane albo znane z urzędu organowi, przed którym toczy się postępowanie, bądź możliwe do ustalenia na podstawie danych, którymi rozporządza ten organ (art. 35 § 2 kpa). Natomiast załatwienie sprawy wymagającej postępowania wyjaśniającego powinno nastąpić nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej - nie później niż w ciągu dwóch miesięcy od dnia wszczęcia postępowania, zaś w postępowaniu odwoławczym - w ciągu miesiąca od dnia otrzymania odwołania (art. 35 § 3 kpa). Z powyższych przepisów wynika, że zasadą jest rozpoznawanie sprawy bez zbędnej zwłoki i dopiero w razie konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego termin ten może ulec przedłużeniu maksymalnie do 30 dni. Z materiału zebranego w sprawie wynika, że w grudniu 2015 r. funkcjonariusze zK.wE.byli w stanie przeprowadzić odpowiednie czynności w okresie od 2 do 14 dni.
W dalszej kolejności, Sąd Okręgowy zakwestionował stanowisko powoda, żekonsorcjum (...)dokonało wszelkich niezbędnych czynności przygotowawczych, których podjęcie możliwe było przed podpisaniem umowy. Wbrew twierdzeniom powoda, warunkiem wszczęcia procedury odbioru magazynu broni (w trybie § 8 ust. 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia(...)października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji – t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 922), nie jest podpisanie umowy o świadczenie usług ochrony. W ramach tej procedurykonsorcjum (...)mogło złożyć wniosek o protokolarne stwierdzenie spełnienia wymagań magazynu broni przed zawarciem umowy z pozwanym. Powód ostatecznie dowiedział się o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w dniu 17 grudnia 2015 r. Od tego dnia miał on interes prawny (art. 28 kpa) do zainicjowania postępowania administracyjnego (art. 61 § 1 kpa). Mógł już następnego dnia złożyć wniosek; procedura administracyjna mogłaby zatem zakończyć się przed dniem 31 grudnia 2015 r., skoro termin realizacji wynosił od 2 do 14 dni, a w grudniu 2015 r. wE.nie toczyły się żadne postępowania tego typu.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Sądu I instancji powód starał się wykazać, że nie był w stanie sprostać terminowi i to w związku z okolicznościami niezależnymi od niego, a mianowicie zbyt późno wyznaczonym terminem podpisania umowy. Pozwany prawidłowo prowadził przetarg oraz zadbał, aby postępowanie to toczyło się jak najszybciej. Wybór oferty trwał 8 dni, następniekonsorcjum (...)zaskarżyło do Krajowej Izby Odwoławczej wybór pozwanego. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w dniu 16 grudnia 2015 r., następnego dnia pozwany poinformowałkonsorcjum (...)o wyborze jego oferty. Podpisanie umowy możliwe było po uprawomocnieniu się wyboru.
Pozwany wyznaczył termin podpisania umowy na 29 grudnia 2015 r., czyli na 12 dni po wyborze oferty. Nie można tym samym uznać, że z winy pozwanego doszło do przedłużenia procedury przetargowej.Konsorcjum (...)nie podjęło we właściwym momencie starań o uzyskanie odbioru magazynów broni, bez takiego odbioru faktycznie nie było w stanie podjąć się wykonywania obowiązków wynikających z umowy stąd nie przystąpiło do jej podpisania. W konsekwencji Sąd a quo uznał za niemożliwe przyjęcie istnienia obiektywnej niemożliwości świadczenia (art. 495 § 1 k.c.), przy zachowaniu należytej staranności powód mógł przystąpić do realizacji umowy z dniem 1 stycznia 2016 r.
Odnośnie niewyrażenia zgody przez pozwanego na zmianę terminu rozpoczęcia wykonywania umowy, podkreślić trzeba, że pozwany nie mógł swobodnie dokonać zmiany tego terminu, zgodnie z wnioskiem powoda, co wynika zart. 144 ust. 1 p.z.p.W przywołanym przepisie mowa jest o zakazie dokonywania zmian istotnych. Ustawodawca za zmianę istotną uznał m. in. zmianę wprowadzającą warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści (art. 144 § 1e pkt 2a p.z.p.). Wbrew twierdzeniom powoda, w ocenie Sądu Okręgowego możliwość zmiany terminu rozpoczęcia wykonywania umowy mogłaby wpłynąć na złożenie innych ofert. Jak wskazywano wcześniej, okres od zakończenia składania ofert do rozpoczęcia wykonywania umowy wynosił około półtora miesiąca. Był to więc stosunkowo krótki czas na przygotowanie do realizacji zamówienia, co mogło zniechęcić niektóre podmioty od wzięcia udziału w przetargu. Dlatego też zamawiający nie mógł zmienić, zgodnie z żądaniem powoda, tego terminu. Nieuprawnione jest więc twierdzenie, że pozwany dopuścił się naruszeniaart. 354 § 2 k.c., czyli nielojalnie współdziałał z dłużnikiem w wykonaniu zobowiązania.
Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd Okręgowy powództwo oddalił, kosztami procesu obciążając powoda jako stronę przegrywającą.
Apelację od powyższego wywiódł powód zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie następujących przepisów:

1
art. 233 § 1 k.p.c., poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów polegające na zaniechaniu dokonania oceny zebranego materiału dowodowego we wzajemnym powiązaniu ze sobą i wyprowadzeniu z materiału dowodowego wniosków niepoprawnych logicznie, co skutkowało dokonaniem błędnych ustaleń faktycznych, w tym dokonanie ustaleń faktycznych w oderwaniu od treści dowodów przedstawionych w sprawie, a w szczególności:

a
oparciu się w zakresie dokonywania ustaleń faktycznych dotyczących tego, czy konsorcjum, którego liderem był powód, mogło złożyć wniosek o dokonanie protokolarnego odbioru magazynu broni jeszcze przed podpisaniem umowy z pozwanym oraz w zakresie czasu trwania postępowania w sprawie protokolarnego odbioru magazynu broni wyłącznie na piśmie KierownikaOchrony Osób i Mienia (...)z dnia 20 września 2016 r. (znak PA-L(...)), podczas gdy, udzielona w tym piśmie odpowiedź jest sprzeczna z przepisami procedury administracyjnej zawiera sprzeczne i niespójne informacje, a jej treść prezentuje zupełnie odmienne stanowisko niż odpowiedź udzielona przez tą samą osobę powodowi na zbliżone pytania (pismo KierownikaOchrony Osób i Mienia (...)z dnia 20 września 2016 r., znak PA-L(...)), wiarygodność nie została przez Sąd I instancji zakwestionowana; co więcej, to, czy możliwe jest złożenie wniosku wszczynającego postępowanie w sprawie odbioru broni przed podpisaniem umowy z zamawiającym wynika z przepisów, a w związku z czym za niedopuszczalne należy uznać opieranie się na w tym dowodzie;

b
uznaniu za niewiarygodne zeznań świadkówR. K.,T. K.,W. K. (2),D. R.iA. K.w części, w której zeznali oni, że nie było możliwe przygotowanie magazynów broni przed podpisaniem umowy z pozwanym z uwagi na to, że zeznania te pozostają w sprzeczności ze stanowiskiem wyrażonym przez Kierownika Sekcji Ochrony Osób i Mienia Wydziału Administracyjnych KWP wO.z dnia 20 września 2016 r. (znak PA-L(...)), podczas gdy - jak to zostało wyżej wskazane – stanowisko zawarte w tym piśmie jest sprzeczne z przepisami procedury administracyjnej, udzielona odpowiedź zawiera sprzeczne i niespójne informacje, a jej treść prezentuje zupełnie odmienne stanowisko niż odpowiedź udzielona przez tą samą osobę powodowi na zbliżone pytania, co więcej zeznania tych świadków potwierdzają to, co wynika z przepisówart. 61 § 1 k.p.a.orazart. 28 k.p.a.;

c
uznaniu za niewiarygodne zeznań świadkówR. K.,T. K.,W. K. (2),D. R.iA. K.w części, w której zeznali oni, że powód już w dniu(...)grudnia 2015 r. sygnalizował pozwanemu, że nie jest możliwe rozpoczęcie świadczenia usługi od początku dnia 1 stycznia 2016 r. z uwagi na niewystarczającą ilość czasu na przygotowanie oraz w części dotyczącej prowadzenia rozmów z przedstawicielamiS. (...)w kwestii przedłużenia okresu sprawowania ochrony przez ten podmiot w styczniu 2016 r., podczas gdy zeznania tych świadków były spójne, logiczne i racjonalnie wytłumaczalne zwłaszcza przy uwzględnieniu zasad doświadczenia życiowego;

d
uznaniu za nieprzekonujące zeznań świadkówR. K.,T. K.iW. K. (2)w zakresie tego, że powód już w dniu 21 grudnia 2015 r. ustnie zgłaszał pozwanemu, że nie jest możliwe rozpoczęcie świadczenia usługi w dniu 1 stycznia 2016 r., pomimo tego, że zeznania tych świadków są logiczne i spójne;

e
oparciu istotnych ustaleń faktycznych w zakresie przebiegu spotkania w dniu 21 grudnia 2015 r. na zeznaniach świadkaR. G., podczas gdy z zeznań tego świadka wynika, że nie pamięta on przebiegu tego spotkania, a jego udział w spotkaniu miał charakter jedynie kurtuazyjny, a ponadto przyjęciu, że świadekR. G.wyraźnie zaprzecza jakoby podczas spotkania w dniu(...)grudnia 2015 r. rozmawiano z nim, jako przedstawicielemS. (...), o możliwości przedłużenia okresu świadczenia usługi, podczas gdy świadek ten zeznał: „Nie przypominam sobie, aby ktokolwiek nas pytał o to, czy będziemy świadczyć usługi ochrony w styczniu 2016 r.”, a zatem wniosek wyprowadzony przez Sąd I instancji na podstawie takiej wypowiedzi pozostaje w oczywistej sprzeczności z tym, co zeznał ten świadek;

f
uznaniu zeznań świadkaK. P.za nieistotne z uwagi na to, że świadek ten nie posiadał wiedzy co do istotnych okoliczności sprawy, podczas gdy świadek ten zeznał, że z jego doświadczenia zawodowego czas potrzebny na przejęcie magazynów broni i uzyskanie ich protokolarnego odbioru przez właściwe jednostki Policji trwa około 2 tygodni, co niewątpliwie stanowi okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, nadto świadek ten - jako osoba niezależna od stron niniejszego postępowania - nie posiada interesu w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania na korzyść którejkolwiek ze stron, w związku z czym jego zeznania w tym zakresie winny być uznane za wiarygodne;

g
dokonaniu ustaleń faktycznych na podstawie zeznań świadkówH. S.,Z. D.orazW. K. (1)w wyniku uznania tych zeznań za jasne, logiczne i niesprzeczne wewnętrznie, podczas gdy zeznania tych świadków w istotnym zakresie pozostawały ze sobą w oczywistej sprzeczności: z zeznań świadkaH. S.wynika, że jedynym celem spotkania w jednostce wojskowej w dniu 21 grudnia 2015 r. było powzięcie informacji przez zamawiającego o stanie przygotowań do rozpoczęcia usługi i relacja ze stanu przygotowań została przedstawiona na pierwszej części spotkania, w której uczestniczyli przedstawiciele jednostki wojskowej, następnie zaś twierdził, że cele spotkania były dwa: poznanie stanu przygotowań do przejęcia ochrony i doprowadzenie od sytuacji, w której przedstawiciele stron poznają się, nawiążą kontakt ze sobą i ustalą szczegóły przekazania ochrony, podczas gdy z zeznań świadkówZ. D.orazW. K. (1)wynika, że celem spotkania było dokonanie uzgodnień w zakresie przekazania obowiązków ochrony pomiędzy dotychczasowym a przyszłym wykonawcą, ale przy ustaleniach tych przedstawiciele jednostki nie byli obecni,

a ponadto:

h
uznaniu za wiarygodne zeznań świadkaZ. D.i dokonaniu w oparciu o te zeznania ustaleń faktycznych dotyczących przebiegu spotkania w dniu 21 grudnia 2015 r., pomimo tego, że treść tych zeznań pozostaje w sprzeczności z zeznaniami świadkówR. K.,T. K.,W. K. (2),D. R.iA. K.oraz zeznaniami strony powodowej, które to zeznania jako logiczne, spójne i wewnętrznie niesprzeczne winny zostać uznane za wiarygodne; jak również pominięciu tej części zeznań świadkaZ. D., w której świadek ten wskazywał, że praktyką obowiązującą u pozwanego jest podpisywanie umów z wybranymi wykonawcami na około miesiąc przed rozpoczęciem świadczenia usługi, a nie na dzień przed tym dniem;

i
uznaniu za wiarygodne zeznań świadkaW. K. (1)i dokonaniu w oparciu o te zeznania ustaleń faktycznych dotyczących przebiegu spotkania w dniu 21 grudnia 2015 r., pomimo tego, że treść tych zeznań nie daje się pogodzić z zasadami logiki i doświadczenia życiowego; za sprzeczne z logiką oraz doświadczeniem życiowym należy uznać zeznania tego świadka dotyczące spotkania w dniu(...)grudnia 2015 r., w których konsekwentnie twierdził, że podstawowym celem spotkania zorganizowanego w jednostce wojskowej w dniu(...)grudnia 2015 r. było dokonanie uzgodnień co do przekazania obowiązków ochrony pomiędzy wykonawcą dotychczasowym, a wykonawcą, który miał zacząć świadczyć usługę przy jednoczesnym twierdzeniu przez tego świadka, że ustalenia te dokonywane były na drugiej części spotkania, bez obecności przedstawicieli pozwanego, a pracownicy pozwanego nie tylko nie uczestniczyli w ustaleniach, ale nawet nie zainteresowali się wynikiem tych rozmów; zeznania świadka w tym zakresie są tym bardziej niewiarygodne, że w ramach obowiązków służbowych świadek zobowiązany jest do nadzoru nad ochroną;

j
uznaniu za wiarygodne zeznań świadkaH. S.i dokonaniu na podstawie tych zeznań ustaleń faktycznych dotyczących przebiegu spotkania w dniu 21 grudnia 2015 r., pomimo tego, że w treści tych zeznań pojawiły się rozbieżności, w szczególności:

-

początkowo świadekH. S.podczas zeznań na rozprawie w dniu 15 września 2015 r. zeznał, że warunkiem korzystania z magazynu broni jest jego protokolarny odbiór przez właściwe jednostki Policji, a następnie - w dalszej części zeznań - stwierdził, że z informacji uzyskanych w Wojewódzkiej Komendzie Policji wO.wynikało, że to wykonawca jako profesjonalista może stwierdzić, że magazyn broni spełnia wymagania i może z takiego magazynu korzystać pomimo tego, że odbiór protokolarny magazynu przez Policję nastąpi kilka dni później,

zeznania świadka w zakresie możliwości korzystania przez wykonawcę z magazynu broni, który nie został odebrany przez Policję oraz w zakresie tego, że możliwe jest złożenie wniosku o protokolarny odbiór magazynu broni przez Policję przed podpisaniem umowy z zamawiającym, pozostają w sprzeczności z przepisami prawa,

początkowo świadekH. S.podczas zeznań na rozprawie w dniu 27 października 2016 r. zeznał, że jedynym celem spotkania zorganizowanego w jednostce wojskowej w dniu 21 grudnia 2015 r. było powzięcie informacji przez zamawiającego o stanie przygotowań do rozpoczęcia usługi, by za chwilę stwierdzić, że cele spotkania były dwa: poznanie stanu przygotowań do przejęcia ochrony i doprowadzenie do sytuacji, w której przedstawiciele stron poznają się, nawiążą kontakt ze sobą i ustalą szczegóły przekazania ochrony;

2
dokonanie błędnych ustaleń faktycznych, mających wpływ na treść rozstrzygnięcia, a polegających na:

a
przyjęciu, że pozwany prawidłowo prowadził postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i zadbał o to, aby postępowanie toczyło się jak najszybciej oraz, że pozwany nie ponosi winy za przedłużenie procedury przetargowej, podczas gdy:

-

z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wywodzić można, że pozwany zbyt późno rozpoczął prowadzenie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a przetarg powinien być ogłoszony przez pozwanego znacznie wcześniej,

z dokumentu w postaci wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w dniu 16 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO(...)), którego wiarygodność nie została przez Sąd I instancji zakwestionowana, jednoznacznie wynika, że oferta złożona przez pierwotnie wybranego przez pozwanego wykonawcę była dotknięta oczywistym brakiem formalnym, a pozwany zaniechał jej wykluczenia w procesie badania ofert, co było ewidentnym błędem pozwanego; gdyby Sąd I instancji prawidłowo i zgodnie z zasadami logiki powiązał wnioski płynące z tego dowodu z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, wówczas przyjąłby, że to błąd pozwanego popełniony na etapie badania formalnej poprawności ofert złożonych w postępowaniu doprowadził do niemożności rozpoczęcia przez powoda świadczenia usługi ochrony zgodnie z umową od 1 stycznia 2016 r.,

b
przyjęciu, że konsorcjum, którego liderem był powód, mogło złożyć wniosek o dokonanie protokolarnego odbioru magazynu broni jeszcze przed podpisaniem umowy z pozwanym, podczas gdy w świetle przepisów procedury administracyjnej (art. 61 § 1 k.p.a.orazart. 28 k.p.a.) przed podpisaniem umowy z pozwanym powód nie miałby interesu prawnego w złożeniu takiego wniosku;

c
przyjęciu, że świadekR. G.wyraźnie zaprzeczył jakoby podczas spotkania w dniu 21 grudnia 2015 r. rozmawiano z nim, jako przedstawicielemS. (...), o możliwości przedłużenia okresu świadczenia usługi, podczas gdy świadek ten zeznał: „Nie przypominam sobie, aby ktokolwiek z nas pytał o to, czy będziemy świadczyć usługi ochrony w styczniu 2016 r.”, a zatem wniosek wyprowadzony przez Sąd I instancji na podstawie takiej wypowiedzi pozostaje w oczywistej sprzeczności z tym, co zeznał ten świadek;

d
przyjęciu, że konsorcjum, którego liderem był powód, naruszyło obowiązek złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w terminie, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że pozwany był uprawniony do zatrzymania wadium, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że powód posiadał wymagane zabezpieczenie w celu przedstawienia go bezpośrednio przed zawarciem umowy;

e
przyjęciu, że konsorcjum, którego liderem był powód odmówiło podpisania umowy z pozwanym, w związku z czym pozwany był uprawniony do zatrzymania wadium wniesionego przez konsorcjum, podczas gdy to pozwany uchylił się od zawarcia umowy z powodem;

3
i naruszenie prawa materialnego, tj.:

a
art. 46 ust. 5pktustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych(zwanym dalej jakop.z.p.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że pozwany był uprawniony do zatrzymania wadium wniesionego przez powoda w związku z niewniesieniem przez konsorcjum, którego liderem był powód, wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, podczas gdy obowiązek w zakresie wniesienia wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy nie zaktualizował się, ponieważ z XVI.2 SIWZ wynikało, że wybrany wykonawca ma obowiązek wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy przed podpisaniem umowy z pozwanym; skoro pomiędzy stronami postępowania trwały rozmowy dotyczące przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi na rzecz pozwanego i rozmowy te zostały przerwane przez pozwanego, konsorcjum, którego liderem był powód, nadal pozostawało w terminie do wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

b
art. 144ust. lep.z.p.poprzez jego zastosowanie, podczas gdy przepis ten wszedł w życie z dniem 28 lipca 2016 r., czyli ponad pół roku po zatrzymaniu przez pozwanego wadium wniesionego przez powoda;

c
art. 144 ust. 1 p.z.p.poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że przesunięcie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi byłoby istotną zmianą postanowień umowy w stosunku do treści oferty, w związku z czym były niedopuszczalną zmianą na podstawie tego przepisu, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu powinna doprowadzić do uznania, że zmiana w takim zakresie nie byłaby istotną zmianą postanowień umowy w stosunku do treści oferty, a zatem jej dokonanie było dopuszczalne i uzależnione jedynie od decyzji pozwanego;

d
art. 354 § 2 k.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, które polegało na przyjęciu, że pozwany nie naruszył obowiązku współdziałania w wykonaniu zobowiązania z konsorcjum, którego liderem był powód, podczas gdy prawidłowe zastosowanie tego przepisu powinno prowadzić do wniosku przeciwnego.

Z uwagi na podniesione zarzuty powód wniósł o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty w wysokości 76.800,00 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 23 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty;

ewentualnie o:

2
uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przy uwzględnieniu kosztów procesu dotychczasowego postępowania;

3
zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, za postępowanie przed Sądem I i II instancji;

4
rozpoznanie sprawy także pod nieobecność powoda.

Pozwany wniósł odpowiedź na apelację powoda wnosząc o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. Pozwany zaakcentował także brak legitymacji czynnej powoda do dochodzenia przedmiotowego wadium.
Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:
Apelacja zasługiwała na uwzględnienie w całości, co skutkowała zmianą zaskarżonego wyroku i uwzględnieniem powództwa.
Zarzuty postawione przez powoda w apelacji od wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu z dnia 29 grudnia 2016 r. Sąd Apelacyjny uznaje za trafne i podziela je w całości. Sąd a quo dopuścił się licznych uchybień w szczególności z zakresu oceny dowodów, co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego, a w konsekwencji oddaleniem powództwa.
Sąd I instancji w szczególności naruszył zasady oceny dowodów wyrażone wart. 233 § 1 k.p.c.dokonując jej w sposób dowolny, sprzeczny z doświadczeniem życiowym, w sposób niewszechstronny, dodatkowo wyciągając z przeprowadzonych dowodów wnioski niepoprawne logiczne. Powód słusznie zarzucił Sądowi a quo liczne naruszenia w tym zakresie. Przede wszystkim nie sposób zgodzić się z sądem I instancji, iż możliwe było złożenie wniosku o dokonanie odbioru magazynu do Komendanta Wojewódzkiego Policji wO.w trybie § 8 ust. 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenie specjalistycznych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji, przed podpisaniem umowy wyłącznie na podstawie promesy jej podpisania. Sąd Okręgowy ustalenia w tym przedmiocie oparł wyłącznie na piśmie Kierownika SekcjaOchrony Osób i Mienia (...)Komendy Wojewódzkiej Policji wO.z dnia 20 września 2016 r., znak PA-L(...). Z powyższego dokumentu wynika, iż możliwe jest przeprowadzenie przez właściwe ograny Policji protokolarnego odbioru magazynu broni jeszcze przed podpisaniem umowy wyłącznie na podstawie jakiegokolwiek oświadczenia zleceniodawcy. Termin przeprowadzenia takiej procedury w przypadku Komendy Miejskiej Policji wE.w okresie jakim dotyczy niniejsza sprawa wynosił do 14 dni od dnia złożenia wniosku. Sąd a quo stanowisko takie uznał za prawidłowe i tylko na tej podstawie zdeprecjonował zeznania świadkówR. K.,T. K.,W. K. (2),D. R.orazA. K.w zakresie jakim ich zeznania pozostawały w sprzeczności z w/w dokumentem. Z ich spójnych zeznań jednoznacznie wynikało, iż nie było możliwe przygotowanie magazynów broni przed podpisaniem umowy, co przeczy twierdzeniom zawartym w piśmie z KWPO.. Sąd jednak twierdzenie w tym przedmiocie uznał za niewiarygodne uznając za wiarygodny w całości przedłożony dokument.
Jak jednak słusznie podnosi powód w apelacji wystąpienie przez powoda do właściwych organów z wnioskiem o dokonanie protokolarnego odbioru magazynu broni przed podpisaniem umowy z pozwanym byłoby nie tylko wnioskiem przedwczesnym, ale również niedopuszczalnym w świetle przepisów o postępowaniu administracyjnym. Zgodnie zart. 28 k.p.a.stroną w postępowaniu administracyjnym jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Natomiast z treściart. 61a ust. 1 k.p.a.wynika, iż organy administracji publicznej odmówią wszczęcia postępowania w sytuacji gdy żądanie wszczęcia postępowania zostanie złożone przez podmiot nie mający przymiotu strony. W okolicznościach niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości, iż postępowanie o dokonanie protokolarnego odbioru magazynu jest postępowaniem administracyjnym, zatem powyższe przepisy mają do niego zastosowanie. Tym samym aby taki wniosek został przez KWP wO.uwzględniony strona musi posiadać interes lub obowiązek mający podstawę w przepisach prawnych. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko powoda, iż samo oświadczenie zamawiającego potwierdzające wybór jego oferty nie może stanowić wystarczającej podstawy do wystąpienia z wnioskiem do właściwych organów. Nie przesądza to bowiem definitywnie o tym, że umowa taka zostanie w rzeczywistości zawarta, a tym samym nie istnieje po stronie wykonawcy interes prawny.
Nie bez znaczenia pozostaje także okoliczność, iż przed dniem podpisania umowy zamawiający nie miał żadnych podstaw prawnych do udostępnienia powodowi pomieszczeń na ich przystosowanie na magazyn broni, a następnie przeprowadzenie kontroli przez organy Policji. Powód nie byłby w stanie spełnić wymagań wynikających z przepisów, w związku z tym nie uzyskałby pozytywnej decyzji właściwego organu. Dodatkowo z zeznań świadkówR. K.,T. K.,W. K. (2),D. R.orazA. K.wynikało, że niemożliwe jest dokonanie odbioru magazynu broni przed podpisaniem umowy. Ponadto z treści ich zeznań wynika, iż wniosek w tym przedmiocie rozpatrywany jest w terminie do 30 dni od dnia jego złożenia. Biorąc pod uwagę, iż umowa miała zostać podpisana w dniu 30 grudnia 2015 r. (początkowo w dniu 29 grudnia 2015 r.), protokolarny odbiór magazyny broni nie był możliwy w terminie wymaganym przez zamawiającego.
Błędnie również Sąd Okręgowy uznał za nieistotne zeznania świadkaK. P.z uwagi na to, że nie znał konkretnych okoliczności sprawy. Świadek jako wieloletni kierownik działu ochrony fizycznej wS.posiadał istotne informację na temat praktyki organów przy takich przetargach jak w niniejszej sprawie i wskazał, że czas potrzebny ma przejęcie magazynów broni i uzyskanie ich protokolarnego odbioru przez właściwe jednostki Policji trwa około 2 tygodni, co potwierdza informację udzieloną przez innych świadków i stanowi istotną okoliczność dla rozstrzygnięcia sprawy. Tym samym pismo KWP wO.z dnia 20 września 2016 r. wskazuje na praktykę sprzeczną z przepisami postępowania administracyjnego, a tym samym nie powinno stanowić kluczowego dowodu w niniejszej sprawie. Podstawę taką powinny natomiast stanowić zeznania licznych świadków, które były ze sobą wzajemnie spójne i wiarygodne.
Sąd a quo poczynił również liczne uchybienia w ocenie zeznań świadków dotyczących spotkania w jednostce wojskowej pozwanego w dniu 21 grudnia 2015 r. między przedstawicielami powoda, pozwanego, dotychczasowego podmiotu świadczącego usługę ochronę osób i minia –S.(...)oraz przedstawicieami innych podmiotów biorących udział w przetargu. Sąd uznał za niewiarygodne zeznania świadkówR. K.,T. K.iW. K. (2),D. R.orazA. K.w części jakiej zeznawali, że powód na tym spotkaniu sygnalizował pozwanemu, że z uwagi na niewystarczający okres czasu na przygotowanie niemożliwe będzie podjęcie się realizacji umowy od dnia 1 stycznia 2016 r. oraz rozmów z przedstawicielamiS.(...)w kwestii przedłużenia okresu sprawowania ochrony przez ten podmiot w styczniu 2016 r. Zeznania te Sąd uznał za nielogiczne w sytuacji gdy pozostawały one ze sobą spójne i logiczne oraz znajdowały potwierdzenie w pozostałym materiale dowodowym. Oczywistym jest, że w interesie pozwanego było twierdzenie, że jedynym celem spotkania było omówienie przekazania obowiązków ochrony pomiędzy dotychczasowym, a przyszłym wykonawcy. Nie sposób jednak uznać za logiczne wniosku Sądu, iż powód mając świadomość tego, że nie zdąży się przygotować w sposób należyty do wykonania umowy, nie poinformował o tym pozwanego przed dniem podpisania umowy. Spotkanie z dnia 21 grudnia 2015 r. było najlepszą okazją aby zasygnalizować pozwanemu, że nie jest możliwe rozpoczęcie świadczenia usług w dniu 1 stycznia 2016 r., a tym samym, że zasadne jest podjecie rozmów z dotychczasowym wykonawcą o przedłużeniu świadczeniu usług przez styczeń 2016 r. O tym, że właśnie wtedy powód ustnie zgłaszał pozwanemu niemożliwość terminowego rozpoczęcia umowy świadczą zeznaniaR. K.,T. K.,W. K. (2)iD. R.. W związku z tym wtedy została zaproponowana przez przedstawicieli powoda możliwość przedłużenia na styczeń 2016 r. umowy z dotychczasowym wykonawcą, na którą jednak nie przystał pozwany. Sąd nie uznał zeznań tych świadków za wiarygodne i uznał, że taka sytuacja nie miała miejsca.
Natomiast za w pełni wiarygodne Sąd uznał zeznania przedstawicieliS.(...)i pozwanego, z których wynikało, że powód na spotkaniu w dniu 21 grudnia 2015 r. nie informował o problemach z terminowym rozpoczęciem umowy oraz potrzebie przedłużenia umowy z dotychczasowym wykonawcą. Wnioski takie Sąd Okręgowy wyciągnął z zeznań świadkówR. G.,H. S.,Z. D.orazW. K. (3), w sytuacji gdy ich zeznania były pełne sprzeczności i nielogiczne. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Sądu I instancji, aby przedstawicielS.(...)świadekR. G.wyraźnie zaprzeczył, że przedstawiciele powoda rozmawiali z nim o przedłużeniu okresu świadczenia usług o styczeń 2016 r. Na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r. świadek zeznał, że nie pamięta dokładnie przebiegu spotkania z dnia 21 grudnia 2015 r. ani nie przypomina sobie, aby był pytany o możliwość świadczenia usługi w styczniu 2016 r. Na podstawie takich zeznań nie można było uznać, iż doszło do wyraźnego zaprzeczenia rozmów na wyżej wskazany temat. Jednak zeznania o tej treści posłużyły Sądowi Okręgowemu do poczynienia ustaleń faktycznych sprawy.
Odnosząc się do zeznań świadkówH. S.,Z. D.orazW. K. (3), to wskazać należy, że zeznania tych osób, jako odpowiedzialnych za przetarg ze strony pozwanego zmierzają do obciążenia powoda winą w niezawarciu umowy. Zeznania tych świadków w odniesieniu do tematyki spotkania, które miało miejsce w dniu 21 grudnia 2015 r. wzajemnie wykluczają się.H. S.początkowo twierdził, że celem spotkania było powzięcie informacji o stanie przygotowań do rozpoczęcia usługi, następnie że oprócz powyższego celu, tematem było również dokonanie uzgodnień w zakresie przekazania obowiązków między dotychczasowym wykonawcą, a powodem. Natomiast świadkowieZ. D.iW. K. (3)podawali, że celem spotkania było wyłącznie dokonanie ustaleń między podmiotami świadczącymi ochronę. Sąd I instancji nie dopatrzył się jednak żadnych sprzeczności w zeznaniach powyższych świadków uznając je za wiarygodne w całości i stanowiące istotną podstawę ustaleń faktycznych sprawy.
Jeżeli z zebranego w sprawie materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 września 2002 r., sygn. II CKN 817/00). W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd a quo uchybił powyższym wymaganiom. Jego wywód nie jest logiczny, spójny i zgodny z doświadczeniem życiowym, a to przede wszystkim przez dokonanie oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób dowolny i wybiórczy, co stanowi naruszenie przepisu postępowania w postaciart. 233 § 1 k.p.c.Powyższe naruszenie miało niewątpliwie wpływ na ustalenie nieprawidłowego stanu faktycznego w sprawie skutkującego oddaleniem powództwa.
Zasługuje na uwzględnienie również zarzut błędu w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść rozstrzygnięcia polegający na przyjęciu, że pozwany prawidłowo prowadził postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i zadbał o to, aby postępowanie toczyło się jak najszybciej oraz, że pozwany nie ponosi winy za przedłużenie procedury przetargowej. Nie sposób zgodzić się, że taki stan faktyczny jest prawidłowy.
Sąd Apelacyjny podziela pogląd powoda, iż pozwany zbyt późno rozpoczął postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego (choć miało to usprawiedliwienie w zmianie przepisów odnoszących się do wysokości wynagrodzenia za wykonanie czynności w ramach umowy zlecenia i koniecznością renegocjacji dotychczasowych lub zawarcia nowych umów) lub też nienależycie zabezpieczył się na wpadek zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności związanych z procedurą przetargową – chociażby w zakresie terminu rozpoczęcia umowy. Pozwany jako podmiot mający doświadczenie w przeprowadzaniu tego typu postępowań powinien rozpocząć je z odpowiednim wyprzedzeniem, czyli na tyle wcześnie, aby zakończenie procedury i podpisanie umowy z wybranym wykonawcą pozwoliło mu na podjęcie czynności niezbędnych do terminowego rozpoczęcie realizacji umowy. Okres ten powinien uwzględniać również ewentualne odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Podmiot organizujący w niniejszej sprawy przetarg na całą procedurę przeznaczył zbyt mało czasu. Co więcej popełnił błąd na etapie badania wymogów formalnych złożonych ofert, co skutkowało wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO(...). Na jego skutek doszło do obowiązku unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1. postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1. postępowania oraz wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się podmiotów, które nie spełniały wymogów formalnych oferty. Dopiero w dniu 17 grudnia 2015 r. pozwany wybrał ofertę powoda jako najkorzystniejszą poinformował o tym powoda. Powód od tego dnia miał jedynie 14 dni, aby podjąć starania co do terminowego rozpoczęcia umowy, która miała być podpisana w dniu 29 grudnia 2015 r. Zresztą w dniu wyboru jego oferty nie miał gwarancji, że żaden z uczestników przetargu nie złoży odwołania w przewidzianym terminie 10 dni (jak to zresztą już raz miało miejsce). Końcowy termin do złożenia odwołania, z uwagi na Święta Bożego Narodzenia i niedzielę upływał z dniem 28 grudnia 2015 r. Dzień 29 grudnia 2015 r. był zatem pierwszym dniem po upływie terminu do złożenia odwołania.
Powód niezwłocznie po otrzymaniu informacji o wyborze jego oferty podjął starania w celu prawidłowego przygotowania się do jej wykonywania, dokonał zakupu niezbędnego sprzętu, w tym pałek, kamizelek kuloodpornych, sejfów, latarek, hełmów, kajdanek i ubrań. Nie mógł jednak złożyć wniosku do właściwej jednostki Policji o przeprowadzenie odbioru magazynu broni przed zawarciem umowy, który została zaplanowana na dzień 29 grudnia 2015 r. Mając na uwadze, iż procedura taka może trwać do 30 dni (lub krócej), powód zwrócił pozwanemu uwagę, iż nie będzie w stanie podjąć się terminowego rozpoczęcia realizacji umowy. Można więc uznać, że powód podjął wszystkie niezbędne działania, które mógł przed podpisaniem umowy (nawet jeżeli przygotowanie pomieszczenia na magazyn broni po poprzednim wykonawcy nie jest skomplikowane i nie wymaga zbyt wielu przystosowań). Dochował zatem należytej staranności jaka była od niego wymagana. Nie można zatem mówić o żadnych uchybieniach z jego strony w terminowym rozpoczęciu świadczenia usług od 1 stycznia 2016 r. Z koli pozwany wadliwie prowadził postępowanie przetargowe i doprowadził do sytuacji, w której krótki okres czasu do rozpoczęcia realizacji umowy nie pozwolił na odpowiednie przygotowanie do podjęcia się terminowej realizacji umowy, o czym świadczy chociażby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2015 r., w którym wskazano na zaniedbania pozwanego, w konsekwencji czego doszło do przedłużenia procedury przetargowej. Pozwany kwestionując słuszność wyroku Izby miał możliwość złożenia skargi do sądu, jednak tego zaniechał. Świadczy to niejako o przyznaniu się do zaniedbań (na tamten czas) w prowadzonym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Konstatacji tej nie zmienia późniejsza zmiana stanowiska wyrażona chociażby w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17. Oceny zachowania uczestników przetargu dokonuje się w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego i konkretnych uwarunkowaniach.
Z uwagi na powyższe okoliczności nie sposób uznać, iż postępowanie przetargowe było prowadzone przez pozwanego w sposób prawidłowy oraz bez opóźnień.
Błędne jest stanowisko Sądu I instancji, iż powód jako lider konsorcjum odmówił podpisania umowy powód oraz nie wywiązał się z obowiązku złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w związku z czym pozwany był uprawniony do zatrzymania wadium wniesionego przez powoda.
Zgodnie zart. 46 ust. 5 pkt 1 i 2 p.z.p.zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zdaniem Sadu Okręgowego w niniejszej sprawie zaszły dwa powyższe przypadki: powód nie przedłożył pozwanemu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a ponadto odmówił jej podpisania, tym samym pozwany zasadnie zatrzymał złożone przez powoda wadium. Nie można zgodzić się z takimi ustaleniami.
Zauważyć należy, iż zgodnie z postanowieniem XVI.2 SIWZ wybrany wykonawca miał obowiązek wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy przed podpisaniem umowy z pozwanym. W niniejszej sprawie termin ten został przewidziany wstępnie na 29 grudnia 2015 r. Powód jako lider konsorcjum, które wygrało przetarg ustanowiło wymagane zabezpieczenie należytego wykonania umowy i złożyło je do akt sprawy (k. 77). W dniu 30 grudnia 2015 r. uprawniony do podpisania umowy pracownik powoda –T. K.pojawił się w miejscu wskazanym przez pozwanego celem podpisania umowy. Posiadał dowód ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W związku jednak z tym, że powód nie mógł zgodzić się na podpisanie umowy z terminem rozpoczęcia świadczenia usług od dnia 1 stycznia 2016 r., podjął z pozwanym negocjacje celem przesunięcia terminu rozpoczęcia umowy. Pozwany nie wyraził zgody na takie rozwiązanie, przerwał rozmowy, w konsekwencji czego nie doszło do zawarcia umowy. Tym samym nie doszło do ziszczenia się warunku, od którego było uzależnione złożenie zabezpieczenia. Pozwany zatrzymał wadium uznając, iż wykonawca odmówił podpisania umowy, a ponadto iż nie przedłożył zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Podnieść również należy, iż pozwany nie wzywał powoda do złożenia dowodu zabezpieczenia (zeznaniaG. T. (1)najpierw w charakterze strony a później świadka), mimo że powód był w jego posiadaniu, jednak zgodnie z postanowieniami SIWZ nie był zobowiązany do jego złożenia z uwagi na fakt, że nie doszło do zawarcia umowy. Pozwany nie mógł zatem zatrzymać wadium na podstawieart. 46 ust. 5 pkt 2 p.z.p.
Błędnie Sąd a quo uznał również, że zatrzymanie wadium przez pozwanego na podstawieart. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p.było prawidłowe. Nie zaszła albowiem przesłanka w tym przepisie wymieniona, to nie powód odmówił podpisania umowy, ale pozwany. Powód deklarował chęć podpisania umowy, jednak pod warunkiem przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia i podjął negocjacje w tej sprawie z pozwanym. Powód proponował, aby podmiot dotychczasowo świadczący usługi na rzecz pozwanego, wykonywał je również w styczniu 2016 r. Pozwany jednak nie przystał na taką propozycję. Nic nie stało na przeszkodzie aby pozwany wyraził zgodę na takie rozwiązanie i przedłużył umowę z dotychczasowym wykonawcą na styczeń 2016 r. Niemożliwość rozpoczęcia terminu świadczenia usług od dnia 1 stycznia 2016 r. nie leżała po stronie powoda i nie została przez niego zawiniona. Powód w krótkim okresie między wyborem jego oferty, a początkiem jej realizacji dokonał zakupu niezbędnego sprzętu ponosząc z tego tytułu znaczne koszty. Dochował zatem należytej staranności podejmując wszystkie niezbędne działania jakie były możliwe przed podpisaniem umowy. Nie mógł jednak dokonać protokolarnego odbioru magazynu broni przez Policję przed podpisaniem umowy. Biorąc pod uwagę, iż termin podpisania umowy został wyznaczony na dzień 30 grudnia 2015 r. (czy 29 grudnia 205 r.), to nawet przy założeniu wynikającym z zeznań niektórych świadków, iż procedura odbioru magazynu broni trwałaby najkrócej 3 dni, nie było możliwe uzyskanie protokołu odbioru do dnia 1 stycznia 2016 r., o czym zresztą powód niejednokrotnie informował pozwanego. Nie dochowanie takiej procedury uniemożliwiałoby powodowi korzystanie z magazynu broni, a tym samym niemożliwe byłoby uzbrajanie i rozbrajanie pracowników ochrony powoda, w tym w broń długą czego wymagał pozwany. Natomiast jeśli powód świadczyłby usługi bez takiego odbioru, a więc w sposób sprzeczny z prawem, narażał się na utratę koncesji i możliwość świadczenia usług. W sytuacji gdyby powód nie spełnił powyższych wymogów zostałby również obciążony wysokimi karami umownymi wynikającymi z umowy. Z uwagi na powyższe, powód podjął starania o przesunięcie terminu rozpoczęcia świadczenia umowy. Jednak takie działania nie można uznać za odmowę podpisania umowy.
Zgodnie zart. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p.zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca odmawia podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, uprawienie to aktualizuje się w przypadku wyraźnej odmowy wykonawcy podpisania umowy, które musi przyjąć postać negatywnego oświadczenia woli i nie może być przedmiotem domniemania. Jednocześnie odmowa ta musi dotyczyć podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, a zatem zgodnych z wymaganiami zamawiającego (tak Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 24 stycznia 2018 r., sygn. akt I ACa 862/17). W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób uznać, aby odmowa podpisania miała charakter wyraźny. Co więcej to nie powód odmówił wykonania umowy, ale pozwany uchylił się od jej podpisania. Trzeba jednocześnie wskazać, iż przez uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2001 r., sygn. akt II CKN 440/00). Z przytoczonych wyżej okoliczności wynika, że o ile zachowanie powoda można uznać za uchylenie się od podpisania umowy, to z pewnością nie było ono bezpodstawne. Na skutek zaniechań ze strony pozwanego doszło do sytuacji, w której powód z uwagi na zbyt krótki okres czasu od wyboru jego oferty, a początkiem jej realizacji nie mógł dokonać wszystkich czynności niezbędnych do jej prawidłowego wykonania. Z uwagi na zbyt daleko idące konsekwencje zarówno finansowe w postaci nałożenia kar umownych oraz potencjalne naruszenie przepisów prawa grożące pozbawieniem koncesji, powód nie mógł podpisać umowy w dniu 29 czy 30 grudnia 2015 r. z terminem rozpoczęcia realizacji na dzień 1 stycznia 2016 r. Doszło do tego jednak nie z jego winy, a z winy pozwanego, który rozpoczął postępowanie zbyt późno, a ponadto obarczone one było błędami skutkującym interwencją Krajowej Izby Odwoławczej i wydłużeniem postępowania. Brakło zatem współdziałania pozwanego z powodem w jakimkolwiek zakresie – pozwany nie był bowiem zainteresowany we współdziałaniu z powodem w rozwiązaniu problemów związanych z terminem rozpoczęcia wykonywania umowy (o czym wprost zeznała świadekG. T.wskazując, że pozwany nie był tym zainteresowany bo to był obowiązek powoda).
Nie można jednak podzielić poglądu Sądu Okręgowego jakoby powód odmówił podpisania umowy z pozwanym. Powód jedynie negocjował termin jej rozpoczęcia z uwagi na niezawinioną niemożliwość rozpoczęcia jej realizacji w terminie wynikającym z SIWZ. Do zawarcia umowy nie doszło z winy pozwanego, zatem nie mógł on zatrzymać wadium na podstawieart. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p.
Słusznie zarzucił powód wyrokowi Sądu a quo, iż zastosowałart. 144 ust. 1 p.z.p., który nie obowiązywał w chwili zawierania przez strony umowy oraz dokonania zatrzymania wadium. Przepis ten został wprowadzony ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw i wszedł w życie w dniu 28 lipca 2016 r. Zgodnie z art. 19 ust 1 powyższej ustawy, do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Pozwany natomiast dokonał zatrzymania wadium na początku stycznia 2016 r., a więc ponad pół roku przez wejściem w życie przepisu. Regulacja ta nie mogła zatem stanowić podstawy rozważań Sądu Okręgowego w niniejszej sprawie.
Nieprawidłowo również uznał Sąd Okręgowy, iż przesunięcie rozpoczęcia terminu świadczenia usług byłoby istotną zmianą postanowień umowy w porównaniu z ofertą, a zatem niezgodne zart. 144 ust. 1 p.z.p.w brzmieniu obowiązującym do dnia 26 lipca 2017 r. Istotna zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego to takie, które gdyby zostały zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umożliwiłyby ubieganie się o zamówienie innym wykonawcom niż ci, którzy zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu lub złożyli oferty, a tym samym wykonawcom, którzy złożyliby inne oferty niż ta, która została wybrana jako najkorzystniejsza. Ocena charakteru zmiany umowy ma więc charakter istotny, jeżeli charakteryzuje się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia, a także, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona (tak Wojewódzki Sąd Administracyjny wK.w wyroku z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt I SA/Kr 976/17).
Słusznie wskazał również Naczelny Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia z dnia 4 marca 2015 r.,(...): ,,Ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być zawsze odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić, jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta (…) Nie można z góry przyjąć, iż przesunięcie terminu o 28 dni kalendarzowych (z czego po odliczeniu okresów wolnych od pracy, faktyczna możliwość wykonywania robót wynosi kilkanaście dni), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin z uwagi, np. na harmonogram wykonywania innych zaleceń nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Tak niedługi odcinek czasu, względem np. długiego okresu obowiązywania umowy, nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu, czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny”.
W niniejszej sprawie termin rozpoczęcia świadczenia usług nie był czynnikiem, który umożliwiłby dopuszczenie innych oferentów niż pierwotnie dopuszczonych do przetargu. Nie można zatem uznać, iż stanowiłoby to istotną zmianę umowę, a zatem było dozwolone. Wniosek powoda w tym zakresie powinien być przez pozwanego uwzględniony, nie istniały bowiem przeszkody aby powierzyć wykonywanie usług dotychczasowemu podmiotowi przez dodatkowy miesiąc. Nie bez znaczenia pozostaje, iż powód wnioskował o przesunięcie terminu rozpoczęcia świadczenia nie ze swojej winy. On bowiem dochował należytej staranności przy zrealizowaniu postanowień umowy. Jednak to prowadzenie przez pozwanego postępowania przetargowego w sposób nieprawidłowy na etapie badania warunków formalnych ofert spowodowało sytuację, w której nie było możliwe terminowe rozpoczęcie umowy. Powód nie może ponosić negatywnych konsekwencji z tego tytułu.
Nie zwrócił także uwagi Sąd I instancji przy dokonywaniu analizy stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, że z punktu IV SIWZ wynikało, iż wymagany termin wykonania zamówienia dla zakresu podstawowego oznaczono od dnia zawarcia umowy, jednaknie wcześniej niżod dnia 1 stycznia 2016 r. godz. 00.00 do dnia 31 sierpnia 2016 r. do godziny 24.00.Pojęcie nie wcześniej niż oznacza także nie prędzej niż czyli także później. Brak było zatem przeszkód aby zgodnie z warunkami SIWZ rozpocząć wykonywanie zakreślonych w umowie usług od daty późniejszej, bez konieczności zmiany tych postanowień.
Reasumując dotychczasowe rozważania, można wskazać, że istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do rozstrzygnięcia czy wskazany przez zamawiającego w SIWZ termin rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia i w rezultacie termin dokonania odbioru magazynów broni umożliwiał powodowi bezkolizyjne zawarcie umowy. Pozwany bronił się, że powód w pozostałym od zawarcia umowy terminie (tj. 2-3 dni) miały możliwość przygotowania magazynu broni i jego odebrania przez Policję.  Zamawiający nie wskazał jednak, jaki stan magazynów broni zostanie przekazany wybranemu wykonawcy. Brak jest w SIWZ jakiejkolwiek informacji czy obecnie funkcjonujące zabezpieczenia systemu, sygnalizacji włamana zostaną przekazane nowemu wykonawcy czy być może elementy te będą zdemontowane przez wykonawcę obecnie wykonującego usługi. Gdyby Zamawiający w SIWZ w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazał, iż wykonawca, z którym zostanie podpisana umowa o udzielne zamówienia publicznego przejmie obecne istniejące zabezpieczenia, to wówczas zasadne byłoby rozważenie czy w terminie 2-3 dni możliwe jest uzyskanie stosowanego protokołu potwierdzającego spełnienie wymagań technicznych. Wobec braku powyższych informacji w SIWZ powód słusznie przyjął, że przygotowanie magazynu broni, bez jakiejkolwiek wiedzy, jakie magazyny zostaną mu przekazane i z jakim wyposażeniem, nie będzie możliwe w terminie 2-3 dni.
Informacja przedłożona przez pozwanego z KMP nie stanowiła wiarygodnego potwierdzenia, iż wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa o udzielenie zamówienia publicznego uzyska niezbędny protokół przed dniem rozpoczęcia wykonywania umowy tj. de facto do dnia 31 grudnia 2014 r., godzina 00.00. Wskazać należy w pierwszej kolejności, iż informacja taka nie ma charakteru wiążącego i nie stanowi żadnej gwarancji dla wykonawcy (zwłaszcza, że termin ten został określony dość płynnie), z którym zostanie zawarta umowa, iż protokół taki rzeczywiście zostałby sporządzony do dnia 31 grudnia 2015 r. Dalej należy zaznaczyć, że wykonawca decydując się na udział w postępowaniu przetargowym kieruje się zapisami SIWZ i na tej podstawie analizuje czy jest w stanie wykonać nałożone na niego obowiązki w terminach wskazanych w SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu powód słusznie wskazywał, że nie jest możliwe wykonanie obowiązku przygotowania magazynów broni w terminie pozostałym do dnia rozpoczęcia umowy, skoro brak było jakiegokolwiek współdziałania w zakresie pozyskania informacji, jaki magazyn zostanie mu przekazany, z jakim wyposażeniem i jaka będzie skala dostosowania magazynów do obowiązujących przepisów prawa. Wskazać również należy, że zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie uzbrojenia, protokół można sporządzić, jeżeli magazyn spełnia wymagania techniczne dotyczące sposobu zabezpieczenia broni i amunicji określone ww. rozporządzeniu. Jeżeli wykonawca wyłoniony przez zamawiającego nie dostosuje magazynu do wymagań Rozporządzenia w sprawie uzbrojenia chociażby z powodu zbyt krótkiego terminu, to brak będzie podstaw do sporządzenia wymaganego protokołu, a wykonawca obarczony zostaje ryzykiem zapłaty kar umownych.
Nie można także zapominać o pozostałych obowiązkach, które zostały nałożone na wykonawcę w załączniku nr I do SIWZ (czyli stanowiącym jego integralną część), a które w określonej części sposób obiektywny nie były możliwe do spełnienia przez powoda. Już chociażby z tych względów powód mógł obawiać się nałożenia kar umownych w związku z brakiem przygotowania stosownych dokumentów. Z części C punktu 2 wynikało, że wykonawca zobowiązuje się do przechowywania broni i amunicji w pomieszczeniach udostępnionych przez pozwanego, które zabezpieczy we własnym zakresie zgodnie z obowiązującymi przepisami. Z punktu 13 wynika, że wykonawca najpóźniej w terminie7 dni przed rozpoczęciem realizacji przedmiotu zamówienia przedstawi wykaz pracowników. Na podstawie punktu 14 w oparciu o wyciąg z planu ochrony opracuje najpóźniejna 7 dni przed rozpoczęciem realizacji umowyinstrukcję ochrony jednostki wojskowej. Na podstawie punktu 35 system monitorowania obiektów przez(...)powinien być uruchomiony najpóźniej w pierwszym dniu rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia oraz szereg innych szczegółowych uwarunkowań prawidłowego rozpoczęcia i wykonywania ochrony w pozwanej jednostce.
Trafnie zatem podniósł powód w apelacji, iż Sąd a quo dokonał niewłaściwej wykładniart. 354 § 2 k.c.poprzez uznanie, iż pozwany współdziałał z powodem w wykonaniu umowy. Sąd Apelacyjny nie podziela takiego stanowiska. Działania pozwanego wskazują zupełnie coś innego. Powód mimo dochowania należytej staranności wymaganej od niego w niniejszej sprawie nie był w stanie odebrać magazynu broni przed terminem rozpoczęcia świadczenia usług, tj. 1 stycznia 2016 r. Nie wynikło to jednak z jego zaniechań, a okoliczności obiektywnych. Pozwany powinien zatem współdziałać z wybranym wykonawcą w znalezieniu satysfakcjonującego obie strony rozwiązania. Pozwany natomiast przerwał rozmowy w sprawie przesunięcia rozpoczęcia terminu świadczenia usługi. W zależności od okoliczności konkretnego przypadku wierzyciel w różnej postaci powinien współdziałać z dłużnikiem, aby dłużnik mógł wywiązać się z ciążącego na nim zobowiązania. Naruszenie tego obowiązku natomiast może w konkretnych okolicznościach zostać ocenione nie tylko jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, lecz również sprzeczne z prawem (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt I CSK 765/17).
Z powyższego w sposób bezsprzeczny wynika, iż pozwany nie współdziałał z powodem w celu zawarcia umowy. Tym samym naruszył zasadę wynikającą zart. 354 § 2 k.c., jednak Sąd a quo nie dostrzegł uchybień w jego działaniu, obarczając wyłączną winą za niezawarcie umowy powoda. Co więcej, uzasadnione wątpliwości co do uczciwej konkurencji może budzić sposób przeprowadzania przez pozwanego postępowania. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż w dniu 30 grudnia 2015 r. pozwany uznając, że powód odmówił podpisania umowy i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przezkonsorcjum (...) sp. z o.o., w skład którego wchodził dotychczasowy wykonawca umowy.
Sąd Apelacyjny w pełni jednak podziela stanowisko Sądu I instancji, że powód miał legitymację czynną do dochodzenia roszczenia. Poza argumentami, które zostały przytoczone przez Sąd I instancji wypada także dodać, że w aktach sprawy znajduje się stanowisko konsorcjanta(...) -Ochrona spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwC.z dnia 2 grudnia 2016 r., z którego wynika, że powód jest uprawniony do dochodzenia roszczenia, a wszelkie roszczenia przysługujące konsorcjantom z tytułu zawartej umowy zostały przeniesione w drodze cesji na powoda po rozwiązaniu umowy. Nie można zatem zasadnie twierdzić, że powód nie ma legitymacji czynnej do dochodzenia roszczenia, skoro roszczenie to zostało przez podmiot uprawniony przeniesione na powoda. Strony po rozwiązaniu umowy konsorcjum, niezależnie od jego charakteru, mogę przenosić na siebie przysługujące im w całości bądź w części roszczenia i nie jest to sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa.
W konsekwencji tak poczynionych ustaleń i rozważań prawnych Sąd Apelacyjny na podstawieart. 386 § 1 k.p.c.zmienił zaskarżone orzeczenie i uwzględnił powództwo, o czym orzekł w punkcie I wyroku. O kosztach procesu Sąd Apelacyjny orzekł na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.,art. 99 k.p.c.oraz108 § 1 k.p.c.
SSA Zbigniew Merchel  SSA Przemysław Banasik  SSA Jakub Rusiński