Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
VIII Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: VIII GC 200/18
Data wyroku: 2020-01-10 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: Artur Fornal
Słowa kluczowe: Kary umowne
Podstawa prawna: art. 476 kc

Sygn. akt

VIII GC 200/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia

10 stycznia 2020 r.

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy VIII Wydział Gospodarczy,w składzie:

Przewodniczący:

sędzia Artur Fornal

Protokolant:

Daria Błaszkowska

po rozpoznaniu w dniu

20 grudnia 2019 r.

w Bydgoszczy

na rozprawie

sprawy z powództwa:

1

(...)wC.,

2
W. R. (1)

przeciwko:

(...)

o zapłatę

I
zasądza od pozwanego na rzecz powodów solidarnie kwotę 238 374 (dwieście trzydzieści osiem tysięcy trzysta siedemdziesiąt cztery) złote z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 12 stycznia 2018 r. do dnia zapłaty;

II
oddala powództwo w pozostałym zakresie;

III
zasądza od pozwanego na rzecz powodów solidarnie kwotę 22 736 (dwadzieścia dwa tysiące siedemset trzydzieści sześć) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu;

IV
nakazuje ściągnąć od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Bydgoszczy kwotę 2 013,60 (dwa tysiące trzynaście 60/100) złotych tytułem poniesionych tymczasowo wydatków.

Sygn. akt VIII GC 200/18

UZASADNIENIE
Powodowie:(...)(poprzednio:J. H.H. B.(...)) z siedzibą wC.iW. R. (1), prowadzący działalność gospodarczą pod firmą(...)W.R.wB., domagali się zasądzenia od pozwanej(...)kwoty 238 374 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 11 stycznia 2018 r. do dnia zapłaty, a ponadto – zasądzenia od pozwanej kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu pozwu podniesiono, że strony, w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, zawarły umowę, której przedmiotem było zadanie pod nazwą „Projektuj i Buduj – Projekt i budowa budynku świetlicowego wraz z oddziałami żłobka i przedszkola w miejscowościZ.przyul. (...), dz. Nr(...)z podziałem na etapy realizacji – Etap I: Budynek świetlicowy wraz z oddziałami żłobka nr sprawy I.2710.16.2017.ZP2”. Wykonanie przedmiotu umowy miało nastąpić w terminie do dnia podpisania umowy do dnia 31 października 2017 r., tj. w ciągu 144 dni. Z przyczyn leżących wyłącznie po stronie pozwanej powodowie mogli jednak podjąć się wykonania przedmiotu umowy dopiero we wrześniu 2017 r. (a więc z opóźnieniem wynoszącym co najmniej dwa miesiące), co miało oczywisty wpływ na możliwość zakończenia robót w umówionym terminie. Przyczynami tymi było m.in. niepoprawne ustalenie przez pozwaną zakresu i brzmienia zakresu inwestycyjnego oraz błędy w załączniku graficznym do decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Spowodowało to konieczność oczekiwania na dokonanie zmian stosownych decyzji administracyjnych, a zaistniałe w związku z tym opóźnienia w rozpoczęciu prac sięgały dwóch miesięcy. Powodowie wskazali ponadto na lekceważącą, ich zdaniem, postawę pozwanej, która spowodowała dalsze opóźnienia – pozwana miała nie zabezpieczyć w odpowiednim czasie umów na dostawę mediów, w tym energii elektrycznej i gazu. Zadanie zostało odebrane przez pozwaną w dniu 7 grudnia 2017, przy czym nie zgłosiła ona żadnych uwag czy zastrzeżeń, w szczególności co do terminowości wykonanych przez powodów robót. Następnie jednak pozwana pomniejszyła wynagrodzenie należne powodom o kwotę 238 374 zł, składając oświadczenie o potrąceniu kar umownych (w związku z opóźnieniem mającym wynosić 38 dni). Powodowie zarzucili, że w istocie pozwana nie sformułowała wobec nich roszczenia o zapłatę kar umownych w związku z wskazywaną zwłoką w wykonaniu przedmiotu umowy. Podkreślili, że według § 15 ust. 1 pkt a) umowy, kara umowna mogła zostać naliczona wyłącznie za zwłokę (a nie zwykłe opóźnienie) w wykonaniu przedmiotu umowy. Reasumując, zdaniem powodów, wierzytelność pozwanej nie istnieje, co w konsekwencji prowadzi do ustalenia, że nie doszło do skutecznego potrącenia.
Pozwana w odpowiedzi na pozew domagała się oddalenia powództwa oraz zasądzenia od powodów solidarnie kosztów procesu. W uzasadnieniu pozwana podkreśliła, że nie przewidywała zmiany wymaganego terminu realizacji zamówienia, o czym powodowie wiedzieli. Przedmiot umowy został wykonany 38 dni po tym terminie, natomiast – zdaniem pozwanej – podnoszone przez powodów kwestie związane ze zmianami ostatecznej decyzji ustalenia celu publicznego oraz opóźnieniami dotyczącymi wykonania przyłącza gazowego i elektrotechnicznego oraz zawarcia umowy na kompleksową dostawę gazu i energii do obiektu, nie wpłynęły na ostateczny termin zakończenia robót budowlanych. Zaangażowanie robót w sposób znaczący wyprzedzało bowiem zaakceptowany przez pozwaną harmonogram rzeczowo – finansowy robót. Pozwana podniosła, że uzyskanie ostatecznej prawomocnej decyzji ustalenia celu publicznego nie uniemożliwiało realizowania prac projektowych. Powodowie znali podstawowe parametry techniczne i funkcję obiektu, w związku z czym – na podstawie tych danych – mogli oni realizować projekt. Natomiast prace przyłączeniowe były wykonywane niezależnie od robót budowlanych. Pozwana zarzuciła, że powodowie opóźniali się ze zrealizowaniem projektu, a sugestie w sprawie doprecyzowania decyzji lokalizacyjnych zgłaszali po miesiącu od zawarcia umowy. Ponadto, pozwana poniosła szkodę w kwocie 150 000 zł w związku z tym, że powodowie rozpoczęli budowę bez pozwolenia na budowę, gdyż musiała zapłacić opłatę legalizacyjną.
W piśmie z dnia 26 lutego 2019 r. powodowie podkreślili, że w dniu protokolarnego przekazania terenu budowy, tj. 11 lipca 2017 r. (ponad miesiąc od zawarcia umowy) nie było ani zatwierdzonej dokumentacji projektowej, ani też nie została wydana prawomocna decyzja o udzieleniu pozwolenia na budowę (co nastąpiło dopiero w dniu 16 października 2017 r.), a od czego uzależnione było rozpoczęcie robót. Tymczasem to wyłącznie w zakresie czynności pozwanej leżało uzyskanie prawomocnej decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Decyzja ta wprost warunkowała należyte przygotowanie przez powodów dokumentacji projektowo – budowlane, a następnie sporządzenie wniosku o wydanie pozwolenia na budowę i w konsekwencji wykonanie przedmiotu umowy. Wyłącznie na skutek nieudolności pracowników pozwanego decyzja o ustaleniu lokalizacji była poprawiana jeszcze dwa razy, tj. 7 lipca 2017 i 23 sierpnia 2017, a formalnie powinna być ona gotowa (prawidłowa) przez zawarciem przedmiotowej umowy, a najpóźniej w dacie przekazania powodom terenu budowy. Brak takiej decyzji (obciążający pozwaną) stanowił przyczynę skutkującą niemożnością dotrzymania terminu, co – zgodnie z § 4 ust. 3 umowy – wprost stanowiło o przedłużeniu tego terminu o okres trwania tej okoliczności.
W pismach z dnia 19 marca 2019 r. i 27 czerwca 2019 r. pozwana dodatkowo podniosła, że to do obowiązków powodów należało uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji administracyjnych i wymaganej dokumentacji jeszcze przed przystąpieniem do wykonywania robót budowlanych. Przystępując do przetargu powodowie mieli przecież wiedzę o warunkach SIWZ i PFU, a mimo to zdecydowali się na złożenie oferty. Tym samym świadomie wzięli na siebie ryzyko związane z uzyskaniem kompletnej dokumentacji w celu uzyskania, w końcowym etapie, decyzji o pozwoleniu na budowę. Brak takiej decyzji nie przeszkodził zresztą powodom na rozpoczęcie prac bez takiego pozwolenia. Nieodpowiedzialna decyzja powodów w tej kwestii skutkowała koniecznością wstrzymania prac – po kontroli PINB – we wrześniu 2017 r. Zdaniem pozwanej nie można także utożsamiać działań organów administracji publicznej (Wójta(...)) z rzekomo zawinionym przez pozwaną Gminę wykonaniem umowy. Mimo zmian decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji powodowie mogli bez przeszkód przystąpić do sporządzenia projektu, co poza pracami budowlanymi było też przedmiotem umowy. W konsekwencji, w ocenie pozwanej, nie można twierdzić że wykonanie umowy w terminie było niemożliwe. Zdaniem pozwanej zapis § 4 nie stanowił o automatycznym przedłużeniu tego terminu, a jedynie o tym, że istnieje taka możliwość, każda zmiana harmonogramu wymagała akceptacji pozwanego (§ 5 umowy).

Sąd ustalił, co następuje:

W dniu 25 kwietnia 2017 r. pozwana(...)wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Projekt i budowa budynku świetlicowego wraz z oddziałami żłobka i przedszkola w miejscowościZ.przyul. (...), dz. Nr(...)z podziałem na etapy realizacji – Etap I: Budynek świetlicowy wraz z oddziałami żłobka”.

Dowód:

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) z kwietnia 2017 r., k. 102-115.
Powód -J. H.H. B.(...)zwrócił się do pozwanej o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie możliwości wydłużenia terminu realizacji przedsięwzięcia do dnia 30 kwietnia 2018 r.
Pozwana w dniu 5 maja 2017 r. udzieliła odpowiedzi, że zamawiający nie przewiduje zmiany wymaganego terminu realizacji zamówienia (określonego na 31 października 2017).

Dowód:

pismo pozwanej z dnia 5 maja 2017 r., k. 115.
W dniu 5 maja 2017 r. została zawarta umowa Konsorcjum pomiędzy powodami –J. H.H. B.(...)z siedzibą wC.(liderem) iW. R. (1)(partnerem konsorcjum). Strony utworzyły Konsorcjum pod nazwą „(...), celem wspólnego przygotowania, opracowania i złożenia oferty w przetargu nieograniczonym ogłoszonym przez Urząd GminyB.na realizację projektu p.n. „Projekt i budowa budynku świetlicowego wraz z oddziałami żłobka i przedszkola w miejscowościZ.przyul. (...), dz. Nr(...)z podziałem na etapy realizacji – Etap I: Budynek świetlicowy wraz z oddziałami żłobka” oraz w przypadku jego wygrania, w celu zawarcia umowy i realizacji przedmiotu przetargu, a także udzielenia gwarancji i rękojmi. W stosunkach z zamawiającym Konsorcjum reprezentować miał Lider -J. H.H. B.(...)z siedzibą wC..

Dowód

: umowa konsorcjum z dnia 5 maja 2017 r., k. 16-19.
Konsorcjum powodów złożyło pozwanej ofertę na zadanie p.n. „Projekt i budowa budynku świetlicowego wraz z oddziałami żłobka i przedszkola w miejscowościZ.przyul. (...), dz. Nr(...)z podziałem na etapy realizacji – Etap I: Budynek świetlicowy wraz z oddziałami żłobka”.

Dowód:

formularz ofertowy, k. 116-117, oświadczenia wykonawcy, k. 120-121.
W dniu 24 lutego 2017 r. pozwana Gmina uzyskała warunki przyłączeniowe do sieci gazowej, a dniu 6 marca 2017 r. zawarła umowę przyłączeniową do sieci gazowej.
W dniu 2 marca 2017 r. pozwana uzyskała warunki przyłączeniowe do sieci, a w dniu 27 marca 2017 r. zawarła umowę przyłączeniową do sieci elektroenergetycznej. W dniu 18 października 2017 r. zawarła umowę kompleksową na dystrybucję i dostawę energii elektrycznej dla budynku.
Natomiast w dniu 28 listopada 2017 r. pozwana zawarła umowę kompleksową na dystrybucję i dostawę gazu do budynku.

Dowód:

pismoE.do pozwanej, k. 149, umowa o przyłączenie do sieci energetycznej nr(...)z dnia 2 marca 2017 r., k. 150-151, umowa kompleksowa nr SP(...)z dnia 18 października 2017 r., k. 152, warunki przyłączenia do sieci gazowej, k. 153, umowa o przyłączenie do sieci gazowej Nr UP/(...)z dnia 6 marca 2017 r., k. 154, umowa kompleksowa dostarczania paliwa gazowego Nr(...)z dnia 28 listopada 2017 r., k. 155-157, zeznania świadków:D. S., k. 263v-266,W. P., k. 269-271,J. C. (1), k. 273-274v, zeznania powodaW. R. (1), k. 298v-300.
W dniu 9 czerwca 2017 r. strony, tj. powodowie (jako wykonawcy) oraz pozwana Gmina (jako zamawiający), zawarły umowę nr I.2720.15.2017, której przedmiotem było zadanie p.n. „Projektuj i Buduj – Projekt i budowa budynku świetlicowego wraz z oddziałami żłobka i przedszkola w miejscowościZ.przyul. (...), dz. Nr(...)z podziałem na etapy realizacji – Etap I: Budynek świetlicowy wraz z oddziałami żłobka nr sprawy I.2710.16.2017.ZP2 oraz uzyskanie w imieniu zamawiającego pozwolenia na użytkowanie w rozumieniu przepisówPrawa budowlanego.
Na podstawie z § 1 ust. 3 umowy wykonawca zobowiązał się m.in. do: a) opracowania dokumentacji projektowej w zakresie zgodnym z wymaganiami określonymi w Programie Funkcjonalno – Użytkowym wraz ze wszystkimi opracowaniami projektowymi i uzgodnieniami koniecznymi do wykonania tej dokumentacji, b) uzyskania wymaganych prawem decyzji administracyjnych, uzgodnień i pozwoleń, niezbędnych do wykonania robót budowlanych objętych niniejszą umową.
Strony postanowiły, że przekazanie terenu budowy przez zamawiającego nastąpi najpóźniej w ciągu 7 dni roboczych od daty przekazania zamawiającemu przez wykonawcę niezbędnych dokumentów celem zgłoszenia budowy do nadzoru budowlanego (§ 3 ust. 1 umowy).
Wykonanie umowy nastąpić miało w terminie od dnia podpisania umowy do 31 października 2017 r. (§ 4 ust. 1 umowy).
W umowie strony przewidziały, iż termin określony w ust. 1 umowy może ulec przedłużeniu w przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od wykonawcy skutkujących niemożliwością jego dotrzymania – nie więcej jednak niż o czas trwania tych okoliczności (§ 4 ust. 3 umowy).
Ryczałtowe wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły na kwotę 2 550 000 zł plus 586 500 zł podatek VAT, tj. łącznie na kwotę 3 136 500 zł (§ 6 ust. 1 umowy). Rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy nastąpić miało dwiema fakturami: a) po wykonaniu dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wszystkich niezbędnych pozwoleń, uzgodnień, decyzji koniecznych do realizacji zadania w wysokości 8 % kwoty określonej w ust. 1, b) po dokonaniu przez zamawiającego odbioru końcowego w wysokości 92 % kwoty określonej w ust. 1 (§ 4 umowy). Wynagrodzenie wykonawcy płatne miało być na podstawie faktury wystawionej przez powodów na pozwaną, przelewem na rachunek bankowy wykonawcy wskazany na fakturze, w terminie do 30 dni od daty dostarczenia do siedziby zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury wraz z dokumentami potwierdzającymi odbiór wykonanych prac przez zamawiającego (§ 6 ust. 5 i 6 umowy).
Zgodnie z treścią § 6 pkt 14 umowy zamawiający miał prawo potrącić każdą swoją wierzytelność wynikającą z przedmiotowej umowy lub związaną z niniejszą umową od każdej płatności, również niewymagalnej, należnej wykonawcy.
W § 15 ust. 1 pkt a) wskazano, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w terminach, o których mowa w § 4 ust. 1 i w zatwierdzonym harmonogramie – w wysokości 0,2 % od wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy, za każdy dzień zwłoki.

Dowód:

umowa NR I.2720.15.2017 wraz z załącznikiem nr 3 do umowy, k. 20-43, gwarancja ubezpieczeniowa należytego wykonania umowy oraz usunięcia wad i usterek, k. 122-124, wyciąg z Programu  Funkcjonalno – Użytkowego, k. 158-161.
W dniu 2 maja 2017 r. wydana została przez Wójta(...)decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla inwestycji, polegającej na budowie budynku świetlicy wraz z oddziałami żłobka i przedszkola na terenie części działki o nr ewid.(...).
Na początkowym etapie prac projektowych ustalono, że nazwa decyzji nie jest zgodna z zamierzeniem inwestycyjnym, które obejmowało budowę jedynie świetlicy i żłobka, bez części budynku przeznaczonej na przedszkole, które miało być realizowane jako II etap inwestycji i nie było objęte zakresem projektu budowlanego. W następstwie powyższego pozwana Gmina wystąpiła o zmianę nazwy inwestycji. W dniu 7 lipca 2017 r. została wydana przez wójta(...)decyzja o zmianie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego w zakresie nazwy inwestycji na następującą: „Budowa wzajemnie zblokowanych budynków świetlicy, żłobka oraz przedszkola wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi oraz pozostałą niezbędną infrastrukturą techniczną”.

      Dowód:

     pismo z dnia 26 czerwca 2017 r., k. 44, pismo z dnia 6 lipca 2017 r., k. 45, decyzja wójta(...)o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego nr(...)z dnia 2 maja 2017 r. wraz z załącznikiem graficznym, k. 47-53, 54v-55, decyzja wójta(...)Nr(...)z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, k. 56-57, zeznania świadków:A. G., k. 266-267,W. P., k. 269-271,J. C. (2), k. 270v-272,J. C. (1), k. 273-274v, zeznania powodaW. R. (1), k. 298v-300 i reprezentanta powoda –H. B., k. 299v-300.

W trakcie opracowywania dokumentacji projektowej ustalono, że zakres terenu objętego ww. decyzją nie obejmuje całego terenu niezbędnego dla realizacji inwestycji, ponieważ załącznik graficzny nie obejmował pasa terenu umożliwiającego realizację zatoki postojowej przy budynku oraz budowę szczelnego bezodpływowego zbiornika na nieczystości ciekłe. W związku z powyższym w dniu 2 sierpnia 2017 r. wystąpiono o zmianę załącznika graficznego do decyzji, poszerzając zakres terenu inwestycji. Zmiana decyzji we wskazanym zakresie nastąpiła decyzją wójta(...)z dnia 23 sierpnia 2017 r.

Dowód:

pismo powoda ad. 1 do pozwanej z dnia 10 sierpnia 2017 r., k. 46,decyzja nr (...)o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego z dnia 23 sierpnia 2017 r. wraz z załącznikiem graficznym, k. 58-59, 60v-61, zeznania świadków:A. G., k. 266-267,W. P., k. 269-271,J. C. (2), k. 270v-272,J. C. (1), k. 273-274v, zeznania powoda –W. R. (1), k. 298v-300.
Przekazanie protokolarne terenu budowy powodom nastąpiło w dniu 11 lipca 2017 r. W treści protokołu pozwana zastrzegła, że realizacja zadania może nastąpić po uzyskaniu prawomocnej decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę.

Dowód:

protokół przekazania placu budowy z dnia 11 lipca 2017 r., k. 132, zeznania świadkaA. G., k. 266-267.
Wniosek o wydanie decyzji udzielającej pozwolenia na budowę został złożony do Wydziału Budownictwa Starostwa Powiatowego wB.w dniu 31 sierpnia 2017 r. Decyzja udzielająca pozwolenia na budowę stała się ostateczna w dniu 16 października 2017 r.

Okoliczności bezsporne;

pozew – k. 8

,

odpowiedź na pozew – k. 97, pismo powodów z dn. 26 lutego 2019 r. – k. 218.
W dniu 19 września 2017 r. przeprowadzona została kontrola budowy przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PINB) wB., który stwierdził, że realizowana inwestycja jest prowadzona bez decyzji pozwolenia na budowę oraz bez zatwierdzonego projektu budowlanego. W konsekwencji wszczęte zostało w dniu 21 września 2017 r. postępowanie administracyjne w sprawie budowy budynku świetlicy i żłobka na tereniedziałki oznaczonej Nr (...)w miejscowościZ..
Postanowieniem z dnia 21 września 2017 r. PINB wB.wstrzymał dalsze prowadzenie robót budowlanych oraz nałożył na pozwaną obowiązek wykonania i przedłożenia w Inspektoracie w terminie do dnia 15 listopada 2017 r. brakujących dokumentów.
Postanowieniem z dnia 12 października 2017 r. ustalona została opłata legalizacyjna w kwocie 150 000 zł w celu uzyskania decyzji pozwalającej na wznowienie prowadzonych robót budowlanych. Pozwana uiściła tę opłatę. W dniu 3 października 2017 r. pozwana przedłożyła projekt budowlany budowy budynku świetlicy i żłobka.
Decyzją z dnia 16 października 2017 r. PINB wB.zatwierdził projekt budowlany budynku świetlicy i żłobka oraz udzielił pozwolenia na wznowienie wstrzymanych robót budowlanych.

Dowód:

protokół kontroli, k. 125-127, postanowienie PINB wB.z dnia 21 września 2017 r., k. 128-129 i z dnia 12 października 2017 r., k. 133-134, decyzja PINB wB.z dnia 16 października 2017 r., k. 130-131, zeznania świadkaJ. C. (2), k. 270v-272.
W dniu 30 listopada 2017 r. PINB wB.przeprowadził kontrolę zakończonej budowy obiektu budowlanego.

Dowód:

protokół kontroli obowiązkowej z dnia 30 listopada 2017 r., k. 62-65.
W dniu 7 grudnia 2017 r. pozwana odebrała prace zrealizowane przez powodów. W protokole odbioru końcowego pozwana nie wniosła żadnych uwag ani zastrzeżeń, w szczególności co do terminowości wykonanych robót.

Dowód:

protokół odbioru końcowego z dnia 7 grudnia 2017 r., k. 66-67, zeznania powodaW. R. (1), k. 298v-300.
Z tytułu wykonanych robót powodowie obciążyli pozwanąfakturą VAT nr (...)z dnia 11 grudnia 2017 r., na kwotę 2 885 580 zł, płatną przelewem, w terminie do 10 stycznia 2018 r.
Ww. faktura wpłynęła do pozwanej (tj. do Urzędu GminyB.) w dniu 12 grudnia 2017 r.

Dowód:

faktura, k. 69.
W piśmie z dnia 10 stycznia 2018 r. pozwana oświadczyła powodowi, że, w oparciu o § 15 ust. 1 pkt a) umowy nalicza karę umowną w kwocie 238 374 zł za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w terminach, o których mowa w § 4 ust. 1 umowy i w zatwierdzonym harmonogramie robót – w wysokości 0,2 % od wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy, za każdy dzień zwłoki. Jednocześnie pozwana dokonała potrącenia kwoty 238 374 zł z ww.faktury Nr (...)z dnia 11 grudnia 2017 r. Powód otrzymał wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy, poza wskazaną kwotą
Powodowie uznali ww. oświadczenie za bezskuteczne, wzywając pozwaną Gminę do zapłaty kwoty 238 374 zł tytułem niezapłaconej częścifaktury nr (...)z dnia 11 grudnia 2017 r., w terminie do dnia 22 stycznia 2018 r., pod rygorem skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego.

Dowód:

pismo z dnia 10 stycznia 2018 r., k. 76, 135, pismo Konsorcjum z dnia 17 stycznia 2018 r., k. 77-78.
Na podstawie uchwały wspólników z dnia 11 września 2018 r. (wpisanej do rejestru KRS w dniu 3 stycznia 2019 r.) powódJ. H.H. B.(...)z siedzibą wC.przekształcił się w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, działającą pod nazwą(...)z siedzibą wC..

Okoliczność znana Sądowi z urzędu

; informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców, k. 206-209.

Sąd zważył, co następuje:

Dokonując ustaleń faktycznych w sprawie Sąd oparł się na dowodach z przestawionych przez strony – opisanych wyżej – dokumentów prywatnych i urzędowych, których autentyczności i prawdziwość nie była kwestionowana.
Sąd dał ponadto wiarę zeznaniom świadków:D. S.,A. G.,W. P.,J. C. (1),J. C. (2)oraz zeznaniom powoda –W. R. (1)oraz reprezentanta powodowejspółki – (...). Zeznania te były logiczne i spójne, znajdowały także potwierdzenie w uznanych za wiarygodne przez Sąd dokumentach. Natomiast zeznania świadkaA. C.nie wniosły, w ocenie Sądu, niczego do sprawy. Świadek przyznała, że o całej sprawie wie jedynie ze słyszenia.
Sąd pominął zgłoszony przez pozwaną dowód z opinii biegłego z dziedziny projektowania i budownictwa złożony dla wykazania podstaw naliczenia kary umownej (k. 93 akt), a także braku wpływu uzyskania prawomocnej decyzji ustalenia celu publicznego na realizację dokumentacji projektowo-kosztorysowej (k. 241 akt). Pozwana na wezwanie Sądu nie uiściła bowiem zaliczki na poczet takiej opinii (zob. protokół rozprawy z dnia 18 października 2019 r. –k. 300 i 301 akt), co uzasadniało pominięcie tegoż dowodu na podstawieart. 1304§ 5 k.p.c.(k. 302 akt). Należy przy tym zwrócić uwagę, że strona powodowa ostatecznie – mając zapewne na względzie jednoznaczną wymowę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co do braku po stronie powodów zawinienia w zrealizowaniu umowy z uchybieniem umówionego terminu – cofnęła zgłoszony jeszcze w pozwie wniosek o przeprowadzenie takiego dowodu (zob. 6 i 300 akt).
Sąd na rozprawie w dniu 5 lipca 2019 r. oddalił wnioski dowodowe jak w punktach 3 i 5 pozwu (
    k. 5 akt), jak w piśmie powodów z dnia 13 marca 2019 r. (
    k. 237 akt), a także o zwrócenie się o informację – jak w odpowiedzi na pozew (
    k. 97 akt). Wyjaśnić należy, że każdy z tych wniosków miał na celu pozyskanie dokumentów czy też informacji od podmiotów trzecich (dostawcy mediów(...)i(...), a także Starostwo Powiatowe wB.), a zatem w trybieart. 248 k.p.c., w sytuacji gdy kontradyktoryjny charakter przedmiotowego sporu przesądzał o tym, że to strony (wnioskująca, bądź też strona przeciwna – w zależności od tego która z nich była stroną w stosunkach z ww. przedsiębiorcami i organem administracji) powinny w pierwszej kolejności poczynić starania o ich pozyskanie, tak aby nie narazić się na negatywną ocenę Sądu w przypadku odmowy lub przeszkód w przedstawieniu żądanych dowodów (art. 233 § 2 k.p.c.). Dopiero bowiem w przypadku wykazania (uprawdopodobnienia) przez stronę, że w relacjach z podmiotami trzecimi napotyka ona na przeszkody w pozyskaniu wskazanych dokumentów (informacji) uzasadnione byłoby zażądanie ich przez Sąd – jak o tym wprost stanowi obecnie przepisart. 187 § 1 pkt 4 k.p.c.
W niniejszej sprawie powodowie wnieśli także następnie – w piśmie z dnia 19 lipca 2019 r. (zob. k. 279-280 akt) – o zobowiązanie pozwanego do przedstawienia kompletnej dokumentacji (w tym m.in.: zleceń, ofert, umów, protokołów) dotyczącej wniosków składanych przez pozwanego o przyłączenie do sieci energetycznej i gazowej, a następnie zawarcia umów z dostawcami mediów – celem ustalenia przyczyn i zakresu ewentualnych przeszkód w wykonaniu robót. W ocenie Sądu pozyskanie powyższych dokumentów było istotne dla rozstrzygnięcia także biorąc pod uwagę zeznania świadkaJ. C. (1)(projektanta), który wskazywał, że w październiku i listopadzie 2017 r. były problemy związane z niezgodnością umów przyłączeniowych z lokalizacją tych urządzeń w projekcie, gdyż pozwana zawarła umowy na inne lokalizacje przyłączy niż określone w dokumentacji projektowej. Pozwana Gmina nie poinformowała wykonawcy o tym fakcie. Taki stan rzeczy spowodował konieczność zmian w projekcie. To z kolei powodować miało opóźnienia, rzutowało na końcowy odbiór (zob. k. 274 akt). Treść tych zeznań, w zakresie ustalenia tego faktu oraz przyczyn, wymagała weryfikacji w świetle dokumentacji źródłowej – ewentualnie w oparciu o opinię biegłego (art. 278 § 1 k.p.c.) – tymczasem pozwana, pomimo postanowienia Sądu (zob. k. 291 v. akt), ograniczyła się do powtórzenia argumentacji, że to wyłącznie wykonawca (strona powodowa) miał obowiązek poczynienia wszelkich uzgodnień, a zatem dotyczących zarówno przyłączy, jak i uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę (zob. pismo pozwanej z dn. 17 września 2019 –k. 294-294v akt).
W ocenie Sądu przeszkody w przeprowadzeniu powyższych dowodów, leżące po stronie pozwanej, należy w tej sytuacji ocenić na niekorzyść tej strony, biorąc pod uwagę pozostały materiał dowodowy w sprawie (art. 233 § 2 k.p.c.).
Nie może budzić wątpliwości, że powodowie domagający się w niniejszej sprawie wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane (art. 647 k.c.), zobowiązani do wykonania przedmiotu umowy w terminie do dnia 31 października 2017 r. (§ 4 ust. 1 umowy), mogą ponosić względem pozwanej (inwestora) odpowiedzialność z tytułu kary umownej – na podstawie § 15 ust. 1 lit. a umowy – jedynie za kwalifikowany stan opóźnienia, tj. zwłoki. Niezależnie bowiem od oceny skutków postanowienia § 4 ust. 3 umowy (przedłużenie ww. terminu już na skutek samego tylko wystąpieniaokoliczności niezależnych od wykonawcyskutkujących niemożliwością dotrzymania tego terminu, czy też jedynie ocena ich jako wyłączających odpowiedzialność wykonawcy z tytułu kary umownej za zwłokę –zob. k. 23 i 35 akt) istota i cel tej regulacji umownej są jednoznaczne. Chroniły one bowiem powodów przez obciążeniem ich skutkami opóźnienia w realizacji umowy, które nie wyniknęło z ich winy.
Zgodnie zart. 476 k.c.dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. W wyroku z dnia 11 lutego 1999 r., III CKN 166/98 (LEX nr 521867) Sąd Najwyższy podkreślił, że nie można żądać kary umownej, jeżeli dłużnik obalił wynikające zart. 471 k.c.domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.
W ocenie Sądu dla oceny związanych z tym faktów istotne było ustalenie, że w dniu protokolarnego przekazania terenu budowy wykonawcy, co miało miejsce ponad miesiąc po podpisaniu umowy, tj. w dniu 11 lipca 2017 r., nie było ani zatwierdzonej dokumentacji ani nie została wydana prawomocna decyzja o udzieleniu pozwolenia na budowę. Co więcej, pozwana w treści protokołu zastrzegła, że realizacja zadania może nastąpić po uzyskaniu prawomocnej decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę (dowód: protokół przekazania placu budowy -k. 132 akt).
Jak podkreślił to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 czerwca 2016 r., IV CSK 674/15 (LEX nr 2093753) nie znajduje uzasadnienia stwierdzenie, z odwołaniem się do swobody zawarcia umowy o zamówienie publiczne przez wykonawcę, że powinien on przed zawarciem umowy ocenić zakres ryzyka gospodarczego, a następnie ponosić wszelkie konsekwencje niewykonania świadczenia w oznaczonym terminie mimoobiektywnych, niezależnych od niego przeszkódo charakterze następczym. Za niedopuszczalne w szczególności należy uznać przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Na ogół również okoliczności, jakie wystąpiły po zawarciu umowy, zatem nie były znane, nie są objęte ryzykiem wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że także w toku wykonywania umowy zawartej w oparciu o przepisyustawy Prawo zamówień publicznychna zamawiającym, jako wierzycielu, spoczywa obowiązek współdziałania w wykonaniu zobowiązania (art. 354 § 2 k.p.c.).
W tym kontekście więc należy odczytywać brak wydania przez Wójta – co, zgodnie z właściwymi przepisami, powinno nastąpićna wniosek inwestora(por.art. 52 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym[tekst jedn.: Dz.U. z 2020, poz. 293]) – prawidłowej decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (określającej m.in. linie rozgraniczające teren inwestycji – por. art. 54 pkt 3 ww. ustawy), która warunkowała należyte przygotowanie przez powodów dokumentacji projektowo – budowlanej, a w dalszej kolejności – sporządzenie wniosku o wydanie pozwolenia na budowę. Organ wydający pozwolenie na budowę pozostaje związany powyższą decyzją oceniając zgodność z nią projektu budowlanego (art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane; tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186; por. np. wyrok WSA w Poznaniu z dn. 17 stycznia 2019 r., IV SA/Po 989/18, LEX nr 2628663).
Wprawdzie już w dniu 2 maja 2017 r. wydana została przez Wójta(...), na wniosek tej Gminy (pozwanego) decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla przedmiotowej inwestycji (k. 56-57 akt), jednak już na początkowym etapie prac projektowych okazało się, że podana tam nazwa nie jest zgodna z zamierzeniem inwestycyjnym.
Powód pismem z dnia 26 czerwca 2017 r. zwrócił się do pozwanej o podanie informacji, w jakim terminie zostanie uzyskana decyzja zmieniająca poprzednią, co konieczne było dla skutecznego wystąpienia z wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę (zob. k. 44 akt). Pozwana wystąpiła wówczas o zmianę nazwy inwestycji, a w efekcie, w dniu 7 lipca 2017 r., wydana została przez Wójta(...)decyzja o zmianie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego w zakresie nazwy inwestycji (k. 56-57 akt). Powyższe okoliczności spowodować musiało, już na początku realizacji inwestycji, oczywiste opóźnienie w wykonaniu zadania przez powodów (niezawinione przez nich) o około miesiąc, co potwierdzili w swych zeznaniach świadkowieA. G.(k. 266v) iJ. C. (1)(k. 274 akt).
Ponadto, już w trakcie opracowywania dokumentacji projektowej powodowie ustalili, że zakres terenu objętego ww. decyzją nie obejmuje całego terenu niezbędnego dla realizacji inwestycji, ponieważ załącznik graficzny nie obejmował pasa terenu umożliwiającego realizację zatoki postojowej przy budynku oraz budowę szczelnego bezodpływowego zbiornika na nieczystości ciekłe. W związku z powyższym w dniu 2 sierpnia 2017 r. wystąpiono o zmianę załącznika graficznego do decyzji, poszerzając zakres terenu inwestycji. Zmiana decyzji we wskazanym zakresie nastąpiła decyzją wójta(...)z dnia 23 sierpnia 2017 r. (k. 58-59 akt). Również i w tym przypadku, niepoprawna decyzja spowodowała, że powód musiał wstrzymać się z realizacją prac na kilka tygodni.
W tej sytuacji sam fakt rozpoczęcia przez powodów robót, pomimo braku zatwierdzonej dokumentacji i stosownych decyzji, nie może przesądzać o zawinionym opóźnieniu (zwłoce). Z zeznań świadków wynikało, że powodowie rozpoczęli wówczas realizację zadania w sposób bardzo sprawny, prace prowadzili dynamicznie, staranne, prawidłowo i zgodnie z wstępnymi założeniami projektowymi (zob. zeznaniaA. G.,k. 267,W. P.,k. 269,J. C. (1),k. 273). Jako główną przyczynę opóźnienia w realizacji prac przez powodów świadkowie ci wskazywali błędy inwestora w przygotowaniu inwestycji na etapie założeń, co skutkowało koniecznością zmian w decyzjach o lokalizacji celu publicznego oraz wstrzymanie prac przez nadzór budowlany. Zdaniem powodaW. R.w tej sytuacji termin 31 października 2017 r. był realny do zachowania (zob. zeznania powoda,k. 299 akt).
ŚwiadekJ. C. (1)podkreślił, że w czasie, gdy dostrzeżono błędy w zakresie załącznika graficznego do decyzji o warunkach zabudowy powodowie mieli już właściwie gotowy projekt. Nie można go było jednak złożyć formalnie do właściwego organu z uwagi właśnie na te uchybienia (zob., k. 273 akt).
Pozwana niesłusznie decydujące znaczenie w sprawie przypisuje faktowi podpisania przez powoda – w jednym z formularzy na etapie postępowania przetargowego oświadczenia, że zapoznał się z SIWZ i uznaje się związany określonymi w niej postanowieniami i zasadami, jego profesjonalizmowi jako podmiotowi trudniącemu się realizacją inwestycji budowlanych.
Wprawdzie w postępowaniu w reżimieprawa zamówień publicznychdochodzi do ograniczenia sposobu kontraktowania, gdyż zawarcie umowy następuje w trybie ofertowym według wzorca umownego, ale zakres praw i obowiązków stron wyznacza wyłącznie jej treść, a dokumenty postępowania przetargowego tylko i wyłącznie wówczas, gdy zostaną do niej włączone wprost bądź pośrednio poprzez odwołanie. Zasada wolności kontraktowej doznaje ograniczeń polegających na tym, że treść umowy nie podlega negocjacjom. Zamówienie przygotowuje i przeprowadza zamawiający. Jedynym uprawnieniem osoby ubiegającej się o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego jest zwrócenie się do niego na podstawieart. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych, o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Celem tej instytucji, jak wskazuje się w piśmiennictwie, jest usunięcie wątpliwości, doprecyzowanie i uszczegółowienie oświadczenia woli zamawiającego.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęto, że niezwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego - w razie uzasadnionych wątpliwości - o wyjaśnienie treści SIWZ na podstawie art. 38 z dnia 29 stycznia 2004 r.ustawy o zamówieniach publicznych(tekst jedn.: Dz.U. z 2020, poz. 1843) w zw. zart. 354 § 2 k.c.może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13, OSNC-ZD 2015, Nr 3, poz. 46, z dnia 18 lutego 2016 r., II CSK 197/15, LEX nr 2019505). Niemniej brak podstaw do wdrażania tej procedury, jeżeli brak podstaw do uznania, że występują wątpliwości, jeżeli ujawniają się one dopiero na etapie realizacji inwestycji.
W przedmiotowej sprawie powód zwracał się do pozwanego o wyłącznie podanie, czy istnieje możliwość przedłużenia terminu realizacji zadania. W ocenie Sądu Okręgowego, brak natomiast podstaw do uznania, aby zachodziły uzasadnione przyczyny zakwestionowania na etapie postępowania przetargowego i zawarcia umowy, dokumentacji przedstawionej przez pozwaną. Nie można odmówić także racji powodom co do tego, że zamawiający posiadał, wynikający z ustawy, obowiązek podjęcia czynności celem uzyskania prawomocnej decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym). Powtórzyć należy za Sądem Najwyższym (por. cytowany wyżej wyrok z dnia 17 czerwca 2016 r., IV CSK 674/15), że niedopuszczalne jest przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
Obowiązkiem pozwanej Gminy było więc przekazanie powodom terenu budowy w takim stanie formalnym, aby przygotowanie dokumentacji projektowo – budowlanej, a następnie sporządzenie wniosku o wydanie pozwolenia na budowę mogło odbyć się bez zbędnej zwłoki. Pozwana obowiązkom tym nie podołała – związane z tym opóźnienie wynosiło co najmniej dwa miesiące – a powołany przez nią na okoliczność możliwości wykonania dokumentacji projektowej i robót, pomimo braku ww. decyzji, dowód z opinii biegłego nie został ostatecznie przeprowadzony, wobec nieuiszczenia zaliczki (art. 1304§ 5 k.p.c.).
W konsekwencji rację należało przyznać powodom, którzy kwestionowali zasadność i skuteczność dokonanego przez pozwaną w piśmie z dnia 10 stycznia 2018 r. potrącenia kwoty dochodzonej pozwem tytułu wynagrodzenia z karą umową naliczoną przez pozwaną. W ocenie Sądu oświadczenie to było nieskuteczne wobec nieistnienia po stronie pozwanej wierzytelności (wzajemnej) z powyższego tytułu.
Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł o należnym powodom wynagrodzeniu jak w punkcie I. wyroku na podstawieart. 647 k.c.
O odsetkach z tytułu opóźnieniu w spełnieniu świadczenia pieniężnego orzeczono w oparciu o przepisart. 481 § 1 k.c.Sąd oddalił powództwo jedynie w zakresie ww. odsetek za dzień 11 stycznia 2018 r. bowiem termin zapłaty wskazany na fakturze VAT nie mógł prowadzić do zmiany zapisów umowy stron. W umowie wskazano zaś wyraźnie, że wynagrodzenie wykonawcy płatne jest w terminie do 30 dni od daty dostarczenia do siedziby zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury (§ 6 ust. 5 i 6 umowy). W sprawie nie budzi wątpliwości, że pozwana otrzymałafakturę nr (...)w dniu 12 grudnia 2017 r., co wynika z odcisku datownika na prezentacie (k. 69 akt). W związku z powyższym termin zapłaty należności wynikającej z tej faktury upływał dla pozwanej w dniu 11 stycznia 2018 r. Odsetki za czas opóźnienia należało zatem naliczyć od dnia następnego, tj. 12 stycznia 2018 r.
O kosztach procesu Sąd orzekł zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, wobec uwzględnienia żądania pozwu niemal w całości (art. 100 zd. 2 i art. 98 § 1 i 3w zw. zart. 99 k.p.c.). Na zasądzoną od pozwanej na rzecz powodów kwotę 22 736 złożyły się: opłata od pozwu (11 919 zł), koszty zastępstwa procesowego, ustalone na podstawie § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (10 800 zł) oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł).
Kosztami poniesionymi tymczasowo przez Skarb Państwa w związku z wynagrodzeniem mediatora (2013,60 zł) Sąd obciążył pozwaną, jako stronę przegrywającą proces na podstawieart. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych(tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r., poz. 785 ze zm.).