Sąd Apelacyjnyw Warszawie
V Wydział Cywilny
Sygnatura akt: V ACa 640/19
Data wyroku: 2019-12-04 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Edyta Mroczek, Ewa Kaniok, Elżbieta Wiatrzyk-Wojciechowska
Słowa kluczowe: Zamówienia publiczne
Podstawa prawna: art. 146 ust 1 pkt 1 ustawy prawo zamówiń publicznych

Sygn. akt V ACa 640/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 4 grudnia 2019 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie V Wydział Cywilny w składzie następującym:
Przewodniczący: Sędzia SA Edyta Mroczek
Sędziowie:  SA Ewa Kaniok (spr.)
SO (del.) Elżbieta Wiatrzyk-Wojciechowska
Protokolant:  Małgorzata Szmit
po rozpoznaniu w dniu 4 grudnia 2019 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
przeciwko Skarbowi Państwa - Ministrowi Finansów oraz(...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.
o unieważnienie umowy
na skutek apelacji pozwanego Skarbu Państwa – Ministra Finansów
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 22 stycznia 2018 r., sygn. akt II C 471/16

I
oddala apelację;

II
zasądza od Skarbu Państwa – Ministra Finansów na rzecz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 8100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem zwrot kosztów postępowania apelacyjnego.

Elżbieta Wiatrzyk-Wojciechowska    Edyta Mroczek  Ewa Kaniok

Sygn. akt V ACa 640/19

UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych pozwem z dnia 15 czerwca 2016 roku wniesionym przeciwko Skarbowi Państwa – reprezentowanemu przez Ministerstwo Finansówi (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW., wniósł o unieważnienieumowy nr (...)z dnia 21 czerwca 2012 r. na dostawę 24 fabrycznie nowych i wyprodukowanych w 2012 r. pistoletów maszynowych(...), kal. 9x19 mm(...)produkcjifirmy (...), zawartej pomiędzy Skarbem Państwa – Ministerstwem Finansów a(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.. Nadto wniósł o zasądzenie od pozwanych kosztów procesu, według norm przepisanych.
Powód jako podstawę prawną swojego roszczenia powołałart. 154 pkt 11w zw. zart. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164). Wskazał, że przedmiotowa umowa została zawarta przez Zamawiającego z Wykonawcą wybranym w postępowaniu prowadzonym w trybie z wolnej ręki, określonym wart. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem powoda nie zostały spełnione przesłanki do zastosowania trybu z wolnej ręki. W jego ocenie Zamawiający swoje przekonania o możliwości udzielenia zamówienia w tym trybie oparł tylko na podstawie oświadczenia składanego przez Wykonawcę, któremu zamówienie zostało udzielone. Została także naruszona wyrażona wart. 7zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie powoda brak jest podstaw do uznania, że istniały obiektywne przyczyny techniczne powodujące, że przedmiotowe zamówienie mogło zostać powierzone wyłącznie(...) Sp. z o.o.wW., zatem został naruszonyart. 10 ust. 2w zw. zart. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Skarb Państwa reprezentowany przez Ministerstwo Finansów wniósł o oddalenie powództwa. Podniósł, że powód nie udowodnił przesłanek unieważnienia przedmiotowej umowy. Pozwany jako zamawiający nie miał obowiązku stosowaniaustawy Prawo zamówień publicznychz uwagi na to, że przedmiotowe zamówienie dot. wydatków w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Pozwany zaprzeczył, że doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Nie był on obowiązany do zastosowania trybów konkurecyjnych. Ponadto pozwany ad.1 podniósł nadużycie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych uprawnień ustawowych (art. 5 k.c.). Wskazał, że przedmiotowa umowa została w całości wykonana, a także na nieodwracalność skutków jej wykonania. W ocenie pozwanego ad. 1. powództwo jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Z ostrożności procesowej podniósł, że zachodzą przesłanki wyrażone wart. 146 ust. 2 pkt 1. ustawy prawo zamówień publicznych. Wskazał, że Zamawiający dokonał analizy swoich potrzeb (zakup broni spełniającej określone kryteria bezpieczeństwa) oraz analizy rynku (ustalił podmiot, który był wyłącznie uprawniony do dostarczania przedmiotu zamówienia), a także opublikował ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy i poinformował o tym Urząd Zamówień Publicznych.
(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.wniosła o oddalenie powództwa. Podkreśliła, że jest jedynym podmiotem, który mógł dostarczyć przedmiot zamówienia, że nie miała wpływu na wybór trybu postępowania przez Zamawiającego. Wskazała, że skutki wykonania umowy są nieodwracalne.

    Wyrokiem z dnia 22 stycznia 2019 roku,sprostowanym postanowieniem z dnia 7 marca 2019 r. (k.665), Sąd Okręgowy w Warszawie w punkcie pierwszym unieważniłumowę nr (...)zawartą w formie pisemnej w dniu 21 czerwca 2012 r. pomiędzy Skarbem Państwa – Ministerstwem Finansów a(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.na dostawę 24 fabrycznie nowych i wyprodukowanych w 2012 r. pistoletów maszynowych(...), kal. 9x19 mm(...)produkcjifirmy (...); w punkcie drugim ustalił, że pozwani ponoszą całość kosztów procesu w częściach równych, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, i pozostawił ich szczegółowe wyliczenie Referendarzowi sądowemu.
Z ustaleń faktycznych, jakie legły u podstaw tego rozstrzygnięcia wynika, że w Wydziale(...)Ministerstwa Finansów zaistniała potrzeba zamówienia broni. W celu wyboru odpowiedniego modelu broni zostały określone jej parametry techniczne, tj. ciężar, wymiary broni, minimalny odrzut podczas oddania strzału, celność, a także zadania jakie wykonuje komórka realizacyjna, ich przeszkolenia, doświadczenie w pracy z bronią, jaką broń używają i jaka broń jest używana, jakie posiadają wyposażenie, wyposażenie amunicji oraz koszty utrzymania broni.
Komisja Przetargowa dokonując rozpoznania rynku zrobiła wstępny sondaż rynkowy poprzez zbieranie informacji przez Internet sprawdzając dostępność broni o parametrach przedmiotu zamówienia na rynku krajowym. Rozpoznanie rynku przez Komisję wykazało, że parametry techniczne i użytkowe spełniają pistolety maszynowe(...), kal. 9x19 mm(...), produkcji niemieckiejfirmy (...).
Wcześniej Jednostka była w posiadaniu pistoletów maszynowych(...)wraz z osprzętem w postaci zestawów konwersyjnych, pozwalających używać treningowej amunicji barwiącej, dedykowanej do tej broni oraz pistoletu maszynowego(...)
Departament(...)dnia 16 kwietnia 2012 r. złożył wniosek do Dyrektora Departamentu(...)o wyrażenie zgody na zakup m. in. pistoletów maszynowych(...)(...)wraz z wyposażeniem – 24 szt. w cenie 20 000 PLN – łącznie 480 000 PLN na potrzeby komórek realizacyjnych kontroli skarbowej na rok 2012.
Dnia 9 maja 2012 r. złożono wniosek o rozpoczęcie postępowania o udzielenie zamówienia o wartości przekraczającej równowartość 14 000 EURO. Cel zakupu pistoletów maszynowych wynikał z potrzeby realizacji zadań ustawowych związanych ze zwalczaniem przemytu i podrabianiem wyrobów tytoniowych, tak by zapewnić bezpieczeństwo i skuteczność działania broni w warunkach operacyjnych.
Decyzją nr (...)(...)Ministerstwa Finansów z dnia 11 maja 2012 r. powołano Komisję do wyłonienia najkorzystniejszej oferty lub odpowiednio wynegocjowania najkorzystniejszych warunków dokonania zakupu w przedmiocie dostawy pistoletów maszynowych.
Jako przedmiot zamówienia wskazano dostawę 24 fabrycznie nowych i wyprodukowanych w 2012 roku pistoletów maszynowych(...), kal. 9x19 mm(...), produkcji niemieckiejfirmy (...)z samoczynnym i samopowtarzalnym oraz obustronnym bezpiecznikiem skrzydełkowym, o następujących parametrach:

a
pistolet maszynowy o układzie klasycznym, z gniazdem magazynka przed mechanizmem spustowo-uderzeniowym,

b
z lekkim zamkiem pół swobodnym,

c
zasilany amunicją 9 mm x 19,

d
zasilany z magazynków dwurzędowych, o pojemności nie mniejszej niż 30 sztuk,

e
mechanizm spustowy umożliwiający strzelanie ogniem pojedynczym i ciągłym,

f
powiększony przełącznik rodzaju ognia jest jednocześnie bezpiecznikiem,

g
kolba wysuwana o trzech punktach zablokowania,

h
masa bez amunicji 3100 g,

i
długość lufy 225 mm,

j
długość broni z kolbą wsuniętą 550 mm,

k
długość broni z kolbą wysuniętą 690 mm,

l
łoże aluminiowe z trzema szynami montażowymi w standardzie(...)rozmieszczonymi co 90 stopni na dole i po jego bokach.

Kompletacja każdego egzemplarza pistoletu maszynowego składać się będzie z:

a
3 magazynków 30 nabojowych,

b
chwytu pionowego,

c
niskiego montażu pod celowniki,

d
celownika holograficznegoE. X.,

e
latarkiS.(...)z funkcją stroboskopu, z włącznikiem żelowym i montażem na szynęP.,

f
pasa nośnego trzypunktowego, czarnego,

g
instrukcji.

Przedstawiciele Departamentu(...)Ministerstwa Finansów przeprowadzili rozpoznanie rynku tego typu broni w kierunku wyłonienia potencjalnych wykonawców przedmiotowego zamówienia, tak aby spełniały wymogi wynikające ze specyfiki i charakteru przedmiotu zamówienia.
Na posiedzeniu w dniu 14 i 16 maja 2012 r. Komisja postanowiła postępowanie przeprowadzić w trybie z wolnej ręki na podstawieart. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Uzasadniając swój wybór wskazali, że rozpoznanie rynku wykazało, że na rynku polskim istnieje tylko jeden wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu w zakresie przedmiotu zamówienia– (...) Sp. z o.o.ul. (...),(...)-(...) W..
Komisja postanowiła nie stawiać dodatkowych warunków udziału w postępowaniu, poza wymaganiem od wykonawców posiadania dokumentu uprawniającego do sprzedaży pistoletów maszynowych, wydanego na podstawieustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym(Dz. U. Nr 67, poz. 679 z późn. zm.) i przedstawieniu dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest jedynym przedstawicielem producenta.
Skarb Państwa reprezentowany przez Ministerstwa Finansów sporządził projekt zaproszenia do negocjacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pistoletów maszynowych.
Do negocjacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie z wolnej ręki zaproszono(...) Sp. z o.o.
W dniu 13 maja 2012 r. Komisja dokonała otwarcia oferty wstępnej. Oferta wstępna została złożona w terminie składania ofert, tj. do dnia 30 maja 2012 r. do godziny 16:15. Wraz z ofertą wstępną zostały złożone wszystkie wymagane przez zamawiającego dokumenty. Komisja uznała, że wykonawca(...) Sp. z o.o.wW.nie podlega wykluczeniu.
Zamawiający dokonał ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, które zostało zamieszczone 17 maja 2012 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Dnia 18 maja 2012 r. Zamawiający poinformował Urząd Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pistoletów maszynowych w trybie z wolnej ręki w oparciu oart. 67 ust. 1 lit a ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu wskazano, żespółka (...)jest jedynym w Polsce dystrybutorem, uprawnionym do wprowadzenia na rynek Polski tego typu pistoletów maszynowych. Szacunkową wartość zamówienia określono na kwotę 390 243,90 zł netto (480 000 zł brutto), co stanowi równowartość kwoty 97 085,26 EURO.Komisja Przetargowa zwróciła się także dofirmy (...) Sp. z o.o.z siedzibą wW., jednakże spółka ta nie posiadała broni o wymaganych parametrach.
Dnia 29 maja 2012 r.(...) Sp. z o.o.złożyła ofertę wstępną. Zaoferowała realizację zamówienia za łączną kwotę 489 312 zł brutto w terminie do 20 grudnia 2012 r. Wykonawca zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia do dnia 20 grudnia 2012 r. Pistolety maszynowe zostaną objęte 24 miesięczną gwarancją.
Spółka oświadczyła, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w zaproszeniu, w tym nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawieart. 24 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Spółka (...)od 13 maja 2003 r. posiada koncesję nr(...)wydaną przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji uprawniającą do kierowania działalnością gospodarczą w zakresie m.in. obrotu rodzajami broni i amunicji – określonymi w ust. 1 – 28 z wyłączeniem min przeciwpiechotnych wymienionych w ust. 25 pkt 1 załącznika Nr 1 Rodzaje Broni i Amunicji – BA – dorozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja(Dz. U. Nr 145, poz. 1625). Koncesja została wydana na 50 lat
    .

(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.jest wyłącznym przedstawicielem w zakresie marketingu i sprzedaży produktów marki(...)wojsku i organom ścigania na polskim rynku w latach kalendarzowych 2011 i 2012 r.(k. 354).
Na posiedzeniu w dniu 31 maja 2012 r. Komisja stwierdziła, że(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwymaganymi dokumentami i oświadczeniami spełnia warunki określone w zaproszeniu do negocjacji.
Negocjacje w sprawie zamówienia ustalono na dzień 6 czerwca 2012 r. na godzinę 10:00.
Komisja zaproponowała przyjąć ofertę wykonawcy i zawrzeć umowę na wynegocjowanych warunkach.Warunki umowy zostały zatwierdzone przez Zamawiającego. Projekt umowy został przesłany Wykonawcy.
Dnia 21 czerwca 2012 r. Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów z siedzibą wW.reprezentowany przezP. P.– Dyrektora Departamentu(...)Ministerstwa Finansów (Zamawiający) zawarł z(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.reprezentowaną przezJ. M.– Wiceprezesa Zarządu;S. S.– Prokurenta (Wykonawca)umowę nr (...)na dostawę 24 fabrycznie nowych i wyprodukowanych w 2012 roku pistoletów maszynowych(...), kal. 9x19 mm(...)produkcjifirmy (...).
Produkty wyprodukowane przez(...)z Niemiec a importowane przez(...) Sp. z o.o.dla Ministerstwa Finansów to:

1
24 sztuk 9 mm pistoletów maszynowych(...)w tym:

-

dźwignia bezpiecznika rozszerzona

bezpiecznik obustronny

(O-1-D) pictogramy

magazynek 9 mm/30 nb.

pas nośny R3/3- czarny

kolba wysuwana

instrukcja(...),

2
24 sztuk chwytu przedniego na szynę(...),

3
24 sztuk montażu uniwersalnego niski(...),

4
48 sztuk magazynku na 30 nb.,

5
24 sztuk łoża szynowego do(...).

Odbiorcą końcowym jest Ministerstwo Finansów.
Ogłoszenie o udzielenie zamówienia zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 czerwca 2012 r.
Dnia 25 czerwca 2012 r. został zatwierdzony protokół postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Umowa została w całości wykonana przez strony. Dnia 5 grudnia 2012 r.(...) Sp. z o.o.przekazała przedmiot umowy Ministerstwu Finansów.Spółka wystawiła fakturę VAT na kwotę 454 999,99 zł brutto.
Wyszczególnione parametry techniczne pistoletów, jakimi był zainteresowany Wydział(...)Departamentu(...)Ministerstwa Finansów podawane są przez producenta(...)w folderach reklamowych i na stronie internetowej. Opis przedmiotu umowy mógł zostać napisany na podstawie specyfikacji technicznej pistoletu(...).
Wskazane wymagania, tj. wymiary liniowe i masa, a także wymóg umieszczenia magazynka przed mechanizmem spustowo-uderzeniowym spełnia pistolet maszynowyfirmy (...). W dniu 21 czerwca 2012 r. nie były znane inne pistolety maszynowe, które spełniałyby postawione wymagania.
Pistolety maszynowefirmy (...)są jednym z najpopularniejszych pistoletów maszynowych w zastosowaniach policyjnych i wojskowych. Pistolet maszynowy(...)został wprowadzony do sprzedaży w 1966 r. Obecnie jest to najstarsza konstrukcja strzelecka typu pistolet maszynowy, znajdująca się nadal w produkcji. Na początku była konstrukcją nowatorską i stosunkowo prostą w budowie i obsłudze.
Na polskim rynku nie są dostępne pistolety maszynowe działające na zasadzie odrzutu zamka półswobodnego z unieruchomioną lufą, innych producentów niż(...). Jednakże nie można stwierdzić, że jest to pistolet, który ma najlepszą celność. Sam fakt wykorzystania w broni odrzutu zamka półswobodnego nie gwarantuje zwiększenia celności broni.
Można manewrować wszystkimi parametrami amunicji, tak aby spowodować, że amunicja małokalibrowa będzie miała takie same parametry przebijalności, jak amunicja o kalibrze 9x19 mm.
W jednej jednostce można używać broni różnych typów – nie wpływa to na zmniejszenie bezpieczeństwa. Jednak funkcjonariusz musi korzystać z jednego konkretnego typu/modelu broni, w którym ma odbyte przeszkolenie, dzięki któremu nabył odpowiednie nawyki i uzyskał pewien „automatyzm działania”. Stosowanie ujednoliconego uzbrojenia w podstawowym zespole operacyjnym umożliwia stopniową wymianę uzbrojenia, co jednocześnie zmniejsza koszty.
Sąd oparł się na opinii sądowej głównej, uzupełniającej i ustnej Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia.
Legitymacja czynna powoda znajduje podstawę w treściart. 144a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych(t. j. Dz.U. 2018, poz. 1986). Zgodnie z tym przepisem Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie: części umowy, o której mowa wart. 140 ust. 3; zmian umowy dokonanych z naruszeniemart. 144 ust. 1, o której mowa wart. 146 ust. 1. Zgodnie zaś zart. 144 a ust. 2uprawnienie, o którym mowa wust. 1, wygasa z upływem 4 lat od dnia zawarcia lub zmiany umowy. W sprawie został zachowany wskazany termin, gdyż umowa została zawarta 21 czerwca 2012 roku, zaś pozew został złożony 15 czerwca 2016 roku.
Powód jako podstawę unieważnienia wskazał art. 146 ust. 1 pkt 1 cytowanej ustawy tj. zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy.
Zgodnie zart. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. W myślart. 10 ust. 2zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z art. 66 ust. 1 powołanej ustawy zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Przepis art. 67 ustawy wskazuje podstawy udzielenia zamówienia z tym trybie, a wśród nich okoliczność, że dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze – na którą to podstawę powołał się pozwany Skarb Państwa (art. 67 ust. 1 pkt 1 a).
Zdaniem Sądu Okręgowego w przypadku przedmiotowego zamówienia brak było podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Parametry broni, które zostały określone w opisie przedmiotu umowy spełniał jedynie pistolet(...), którego producentem byłafirma (...), a jedynym dystrybutorem w Polsce tego produktu byłaspółka (...). Ustalenie to jest jednak niewystarczające do przyjęcia, by opisany tryb zamówienia był usprawiedliwiony. Jak bowiem wynika z opinii Instytutu sporządzonej w niniejszej sprawie, opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób zawierający ścisłe parametry - zamiast dopuszczalnych przedziałów wartości – które odpowiadają w sposób zbieżny lub identyczny z parametrami technicznymi pistoletu(...), udostępnionymi w materiałach reklamowych producenta i na jego stronie internetowej. Posłużenie się konkretnymi wartościami parametrów doprowadziło do sytuacji, w której nie ma innych pistoletów maszynowych spełniających opisane w zamówieniu wymagania. Na skutek zastosowania ścisłych parametrów doszło do sytuacji, w której nawet przedmiotowy pistolet(...)nie spełniał wymagań zamawiającego (fragment opinii na k. 468 akt).
Analiza zebranego materiału dowodowego, w tym dowodu z opinii Instytutu, doprowadziła Sąd do przekonania, że Skarb Państwa celowo zawęził parametry zamówienia celem zastosowania trybu z wolnej ręki. Specyfikacja cech przedmiotu zamówienia została bowiem sporządzona w oparciu o dane producenta dotyczące konkretnego modelu pistoletu, który w Polsce był dystrybuowany jedynie przez pozwaną spółkę. Takie działanie zamawiającego stanowi naruszenieart. 67 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznychi nie uzasadnia zastosowania trybu z wolnej ręki. Nie doszło bowiem do sytuacji, w której z powodu obiektywnych przyczyn technicznych dostawa mogła być świadczona tylko przez jednego wykonawcę. Sytuacja ta była bowiem wynikiem działania zamawiającego, który tak określił parametry zamówienia, że dostawa faktycznie mogła być świadczona tylko przez jednego wykonawcę działającego na terenie Polski. Przepis stanowiący podstawę udzielenia zamówienia z wolnej ręki powinien być interpretowany w sposób ścisły, jako dopuszczający wyjątki od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu(tak też Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 lipca 2001 r. III RN 16/01, OSNAPiUS 2001 nr 22, poz. 657).
Opierając się na wnioskach opinii Instytutu, Sąd doszedł do przekonania, że w sprawie brał było podstaw do sformułowania w sposób tak zawężony parametrów broni. Nie zostało bowiem wykazane, by potrzebom zamawiającego odpowiadał jedynie ten konkretny rodzaj pistoletu. Z opinii wynika, że na rynku polskim dostępne są pistolety mające lepszą celność, a sama okoliczność, że w ramach tej samej jednostki używane są różne typy broni, nie wpływa na zmniejszenie bezpieczeństwa i nie może być uznana za sytuację nadzwyczajną.
Mając powyższe na uwadze Sąd doszedł do przekonania, że umowa z dnia 21 czerwca 2012 roku została zawarta z naruszeniemart. 67 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji umowa ta podlega unieważnieniu na podstawieart. 146 ust. 1 pkt 1 cytowanej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku. Toteż w punkcie I wyroku Sąd unieważniłumowę nr (...)zawartą w formie pisemnej w dniu 21 czerwca 2012 r. pomiędzy Skarbem Państwa – Ministerstwem Finansów a(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.na dostawę 24 fabrycznie nowych i wyprodukowanych w 2012 r. pistoletów maszynowych(...), kal. 9x19 mm(...)produkcjifirmy (...).
W ocenie Sądu, uwzględnieniu powództwa nie stała na przeszkodzie okoliczność, że umowa została już wykonana. Przepisyustawy Prawo zamówień publicznychnie ograniczają żądania unieważnienia umów do kontraktów niewykonanych w całości lub części i brak jest podstaw do wprowadzenia takiego ograniczenia. Ustawodawca ograniczył czasowo możliwość wystąpienia do Sądu z powództwem o unieważnienie, określając ten termin na okres 4 lat. Zatem uprawnione jest stwierdzenie, że ustawodawca dopuszczał żądanie unieważnienia umów, które już chociażby częściowo zostały wykonane.
Sąd uznał, że wytoczenie powództwa nie może zostać zakwalifikowane jako nadużycie prawa ze strony powoda. Wytoczenie powództwa, które stanowi realizację obowiązku ustawowego organu władzy publicznej nie może być uznane za nadużycie prawa, pozbawione ochrony prawnej.
Dla rozstrzygnięcia sprawy nie miała również znaczenia kwestia aktualnie obowiązujących przepisów, gdyż prawo nie działa wstecz. Pozwany Skarb Państwa podjął decyzję o zawarciu umowy w trybie zamówienia publicznego, co skutkowało obowiązkiem postępowania zgodnie z przepisami ustawy obowiązującymi w dacie podejmowanych czynności.
O kosztach procesu orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, wyrażoną wart. 98 k.p.c.
Apelację od powyższego wyroku wnieślipozwani:(...) Sp. z o.o.oraz Skarb Państwa-Minister Finansów.
Apelacja następcy prawnego(...) Sp. z o.o.to jest(...) Sp. z o.o.wW., postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 lipca 2019 r. została odrzucona (k.741).
Skarb Państwareprezentowany przez Ministra Finansów zaskarżył wyrok w całości i zarzucił naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy:

1
art. 233 § 1 k.p.c., poprzez pominięcie okoliczności wynikających z zeznań świadkaP. Ł.oraz dokumentu - pisma Dyrektora Generalnego Ministerstwa Finansów z dnia 7 lutego 2014 r. (załącznik nr 3 do pozwu), co skutkowało brakiem ustalenia, że podstawowym parametrem technicznym uzasadniającym wybór pistoletów maszynowych(...), kal. 9x19 mm(...)produkcjifirmy (...)był zamek pół swobodny;

2
art. 278 § 1 k.p.c.w związku zart. 233 § 1 k.p.c., poprzez dokonanie ustaleń faktycznych na podstawie opinii sądowej Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia, w zakresie przekraczającym zakres wiedzy specjalistycznej (z zakresu konstrukcji broni) oraz tezę dowodową zawartą w postanowieniu z dnia 14 marca 2017 r., zmienionym postanowieniem z dnia 18 kwietnia 2017 r., poprzez dokonanie ustaleń, że:

a
w jednostce można używać broni różnych typów, co nie wpływa na zmniejszenie bezpieczeństwa,

b
stosowanie ujednoliconego uzbrojenia w podstawowym zespole operacyjnym umożliwia stopniową wymianę uzbrojenia, co jednocześnie zmniejsza koszty.

naruszenie prawa materialnego, poprzez:

1
niezastosowanieart. 146 ust. 2 pkt. 1)ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(w brzmieniu z daty udzielenia zamówienia, tj. według stanu prawnego na dzień 21 czerwca 2012 r. w związku zart. 67 ust. 1 pkt 1 PZP, w sytuacji gdy zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie określonych terminów od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych;

2
naruszenieart. 5 k.c., w związku zart. 146 ust. 1 pkt. 1 i ust. 6 PZP, w związku zart. 139 ust. 1 PZP, poprzez uwzględnienie powództwa w sytuacji gdy cel ochronny normy przyznającej kompetencje do unieważnienia umowy w chwili orzekania nie może zostać osiągnięty z uwagi na zmianę stanu prawnego (wprowadzenie art. 131 b ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych orazustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Dz. U. z 2012 r., poz. 1271, oraz z uwagi na zrealizowanie w całości umowy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego powoda do skorzystania z uprawnienia unieważnienia umowy.

W konkluzji skarżący wniósł o zmianę wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania, ewentualnie uchylenie wyroku w całości oraz przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania. Nadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej.
Powód wniósł o oddalenie apelacji oraz zasądzenie od pozwanego Skarbu Państwa kosztów postępowania apelacyjnego.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
apelacja nie jest zasadna i podlega oddaleniu na podstawieart. 385 k.p.c.
Ustalenia faktyczne poczynione przez sąd I instancji są prawidłowe i Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne. Zarzut naruszeniaart. 233 par. 1 k.p.c.nie jest trafny. Pozwany nie wykazał, że podstawowym parametrem technicznym uzasadniającym wybór pistoletów maszynowych(...), kal. 9x19 mm(...)produkcjifirmy (...)był zamek pół swobodny. Wbrew zeznaniom świadkaP. Ł., zastosowanie takiego zamka nie jest gwarancją zwiększenia celności broni (biegli k.564). Celność zależy od innych zastosowanych w pistolecie maszynowym rozwiązań konstrukcyjnych (biegli k.517), w tym od zastosowanej amunicji, celownika, poprawności przystrzelania (biegli k.469).
W zamówieniu pozwany nie określił parametrów funkcjonalnych podlegających ocenie. Opis zamówienia wskazuje wprost na pistolety maszynowe(...)(...)bez zastosowania sformułowania „lub równorzędne”, co skutkowało brakiem możliwości zaoferowania innego pistoletu maszynowego ( biegli k.517).
W toku procesu pozwany nie przedstawił informacji na temat przeznaczenia przedmiotowej broni, które dałyby podstawę do określenia poziomów istotności poszczególnych parametrów broni ponad innymi (biegli k.518). Na rynku broni jest duży wybór różnorodnych konstrukcji pistoletów maszynowych. Biegli porównali parametry kilku wybranych pistoletów ( k.469). Pozwany nie wykazał, że zamek pół swobodny jest parametrem na tyle doniosłym z uwagi na przeznaczenie zamówionej broni, że determinuje wybór broni i uzasadnia rezygnację z pozostałych konstrukcji. Biegli wskazali inne konstrukcje celniejsze niż(...)(...), oraz posiadające równie dobre rozwiązania techniczne ( k.469). Jeśli chodzi o kwestię szkolenia nie zostało wykazane, że broń została zamówiona dla osób już przeszkolonych w obsłudze(...)(...), jest natomiast rzeczą niekwestionowaną, że każda osoba otrzymująca broń służbową musi zostać przeszkolona. Jest również oczywiste, że w tego rodzaju jednostkach następuje wymiana kadry, co także pociąga za sobą konieczność przeszkolenia nowych pracowników a nie ma dowodu na to, że przeszkolenie w obsłudze(...)(...)jest znacząco tańsze i mniej czasochłonne niż w obsłudze innych konstrukcji pistoletów maszynowych. Pozwany nie wykazał, że wybrana przez niego konstrukcja zapewnia większe bezpieczeństwo funkcjonariuszom i osobom postronnym, nie wykazał także wyższości pistoletów wykorzystujących mechanizm zamka pół swobodnego nad innymi pistoletami, nie zaoferował żadnego dowodu na okoliczność wpływu zamka pół swobodnego na praktyczne walory użytkowe pistoletu. Dowodem na powyższe okoliczności nie jest pismo Dyrektora Generalnego Ministerstwa Finansów z dnia 7 lutego 2014 r. ( k.21-22). Zawarte w tym piśmie twierdzenia nie znalazły uznania w opinii biegłego sądowego. W piśmie Dyrektora Generalnego Ministerstwa Finansów z dnia 7 lutego 2014 r. dokonano porównania(...)(...)z 4 innymi pistoletami maszynowymi, co nie wyczerpuje oferty pistoletów maszynowych dostępnych na polskim rynku. Biegły sądowy wskazał inne konstrukcje pistoletów maszynowych, porównywalne z(...)(...)( k.469). Opinia Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia nie została przez pozwanego podważona. Pozwany nie udowodnił, że teza biegłych z tego Instytutu, iż specjalizacja w użytkowaniu danego typu broni dotyczy pojedynczych funkcjonariuszy lub zespołu operacyjnego a nie formacji jako całości, jest nieprawdziwa. Biegli wskazali, że na przykład Policja użytkuje aktualnie co najmniej 4 typy pistoletów, a w postępowaniu przetargowym w sierpniu 2019 wygrała firma, która dostarczy piąty typ pistoletu ( opinia k.565). Służba Ochrony Państwa (poprzednio BOR) wprowadziła do użytku pistolet maszynowy(...)pomimo, iż wcześniej na wyposażeniu miała różne wersje(...)(...), przy czym wprowadzenie(...)nie spowodowało wycofania(...)(...)( opinia k.567). Powyższe utwierdza sąd w przekonaniu, że używanie w jednej jednostce broni różnych typów nie jest niczym nadzwyczajnym. Pozwany nie wskazał jakim uzbrojeniem dysponował przed zawarciem spornej umowy i jaką ilość(...)(...)posiadał na swoim stanie. Nie wykazał, że chodziło o uzupełnienie jednolitego wyposażenia jednostki i że 24 sztuki(...)(...)stanowią nieznaczny procent posiadanego przez niego uzbrojenia. Nie wiadomo, czy celem pozwanego była częściowa wymiana uzbrojenia czy jego uzupełnienie. Z zeznań świadkaP. Ł.wynika, że wcześniej wydział dysponował nie tylko(...)(...)ale również bronią innego rodzaju (k.365 i 366), co pozostaje w sprzeczności z twierdzeniami pozwanego, że w należącej do niego jednostce konieczna jest jednolitość uzbrojenia.
Chybiony jest zarzut naruszeniaart. 146 ust. 2 pkt. 1)ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych(w brzmieniu z daty udzielenia zamówienia, tj. według stanu prawnego na dzień 21 czerwca 2012 r. w związku zart. 67 ust. 1 pkt 1 PZP. Pozwany nie wykazał, że miał uzasadnione podstawy aby sądzić, że działa zgodnie zustawą prawo zamówień publicznych, oraz że dostawa broni mogła być wykonana tylko przez jednego wykonawcę. Brak jest podstaw do uznania, że w dacie udzielenia przedmiotowego zamówienia istniały specyficzne okoliczności powodujące, że z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze realizacja owego zamówienia mogła zostać powierzona pozwanemu ad. 2 bez konieczności przeprowadzenia procedury konkurencyjnej. Sztuczne wykreowanie przez pozwanego ad 1sytuacji- poprzez uprzedni wybór konkretnego typu pistoletu maszynowego, w oparciu o subiektywne przekonanie co do jego wyższości nad innymi typami pistoletów – które to zamówienie mógł wykonać tylko jeden wykonawca (pozwany ad 2), podczas gdy na rynku istniały inne, oferowane przez innych wykonawców pistolety maszynowe spełniające wszystkie uzasadnione wymagania zamawiającego, nie dawało podstaw do powołania się przy wyborze trybu postępowania na udzielenie przedmiotowego zamówienia naart. 67 ust. 1 pkt 1 lit. A ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamek pół swobodny był tylko jednym z kilkunastu równorzędnych, wymienionych przez pozwanego parametrów, które spełniać miały poszukiwane przez niego pistolety a nie jedynym branym pod uwagę przy wyborze tychże. Brak reakcji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ( do daty zawarcia tej umowy) nie może być poczytany za milczące uznanie działania pozwanego ad 1 za zgodne z prawem. Dla ustalenia, czy działanie pozwanego nie naruszaustawy prawo zamówień publicznychkonieczne było przeprowadzenie postępowania kontrolnego, do którego doszło już po zawarciu umowy. Postępowanie to wykazało, że pozwany ad 1 przy udzielaniu zamówienia naruszył prawo, co potwierdzone zostało w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z 28.04.2014r. (k.30-34).
Chybiony jest zarzut naruszeniaart. 5 k.c., w związku zart. 146 ust. 1 pkt. 1 i ust. 6 PZP, w związku zart. 139 ust. 1 PZP. Trafnie spostrzegł sąd I instancji, że wytoczenie przedmiotowego powództwa nie może zostać uznane za nadużycie prawa w rozumieniuart. 5 k.c., bowiem z przepisówustawy Prawo zamówień publicznychw zakresie dotyczącym podstawy unieważnienia umów zawartych z naruszeniem prawa, wynika nadrzędność interesu publicznego, polegającego na eliminowaniu z obrotu umów zawartych z rażącym naruszeniem prawa nad interesami ekonomicznymi poszczególnych jednostek dystrybuujących środki publiczne. Okoliczność, że umowa została wykonana nie ma zatem znaczenia dla rozstrzygnięcia. Zgodnie zart. 146 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Taka konstrukcja przepisu oznacza, że ma on charakter prewencyjny i że interesy podmiotów działających z naruszeniem prawa nie mogą skutkować odmową unieważnienia umowy. Ustawodawca działa racjonalnie i gdyby jego zamiarem było pozostawienie w mocy umów już wykonanych to dałby temu wyraz. Tymczasem zgodnie zart. 146 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznychumowa nie podlega unieważnieniu jedynie w wypadku gdy zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą.
Kwestia możliwości udzielenia analogicznego zamówienia w trybie z wolnej ręki w obecnym stanie prawnym także nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia ponieważ sąd ocenia zgodność z prawem konkretnej umowy, zawartej w konkretnych okolicznościach faktycznych w konkretnym stanie prawnym, obowiązującym w dacie zawarcia tej umowy. Twierdzenie apelującego, że unieważnienie umowy nie spełni zakładanego celu prewencyjnego nie zasługuje na podzielenie. Przedmiotowy wyrok stanowić będzie wyraźną informację dla podmiotów obowiązanych do stosowaniaustawy Prawo zamówień publicznych, że naruszanie jej przepisów nie jest opłacalne.
Pozwany nie wykazał, że w chwili zawarcia przedmiotowej umowy zgodnie z prawem unijnym nie miał obowiązku stosowaniaustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamówienia na dostawy i usługi w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa zostały objęte (podobnie jak np. zamówienia sektorowe) przepisami ustawy dopiero od wartości ustalonej w dyrektywach UE. Brak obowiązku stosowania przepisów szczegółowych do zamówień o mniejszej wartości nie oznacza, że przy ich udzielaniu pozostawiono zamawiającym pełną swobodę. Komisja Europejska w nocie wyjaśniającej zakres stosowania dyrektywy obronnej wskazuje, że udzielając zamówienia bez przestrzegania wymogów proceduralnych określonych w tej dyrektywie, zamawiający musi zagwarantować, że pominięcie jej przepisów jest niezbędne do ochrony jego podstawowych interesów. Tylko takie uzasadnienie zezwala także na odstąpienie od stosowaniaart. 346TFUE z uwagi na zasadę proporcjonalności, która dopuszcza odstąpienie od traktatowych reguł konkurencji wyłącznie w zakresie niezbędnym do osiągnięcia innych istotnych celów. Zaprezentowane zasady wnioskowania oznaczają, że w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż określona w dyrektywie obronnej, zamawiającego wiążą regułyTraktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej– w tym reguły przejrzystości i ochrony konkurencji – choć nie wiążą szczegółowe postanowienia dyrektywy. Odstąpienie od regułTraktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiejna rzecz całkowitej swobody zamówienia musi być uzasadnione okolicznościamiart. 346TFUE nawet przy wartościach niższych niż wskazane w dyrektywie.
Zgodnie zart. 4 ust. 5b)ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawy tej nie stosuje się do zamówień, dotyczących produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa wart. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jeżeli wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, a udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Przedmiotowe pistolety maszynowe niewątpliwie nie były przeznaczone wyłącznie dla celów wojskowych, zatem nie było podstaw do nie stosowaniaustawy Prawo zamówień publicznych.
Sąd Apelacyjny podziela ustalenie sądu I instancji, że pozwany ad 1 celowo zawęził parametry zamówienia, naruszając zasadę uczciwej konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia zawierał ścisłe parametry zamiast dopuszczalnych przedziałów wartości, natomiast parametr zamka pół swobodnego nie może być uznany za element przesądzający o wyborze dostawcy broni. Pozwany nie udowodnił, że zamek pół swobodny znacząco wpływa na funkcjonalność i niezawodność pistoletu maszynowego a więc nie udowodnił przesłanek zart. 67 ust. 1 pkt a ustawy Prawo zamówień publicznychtj. że z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawa broni mogła być wykonana tylko przez jednego wykonawcę.
Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawieart. 385 k.p.c.oddalił apelację. O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sporu wyrażoną wart. 98 par. 1 i 3 k.p.c.
Elżbieta Wiatrzyk – Wojciechowska Edyta Mroczek Ewa Kaniok