Sąd Okręgowy w Łodzi
II Wydział Cywilny
Sygnatura akt: II C 1410/14
Data wyroku: 2019-11-18 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Słowa kluczowe: Potrącenie
Podstawa prawna: art. 189 kpc, art. 498 kc

Sygnatura akt II C 1410/14

UZASADNIENIE
W pozwie z 31 grudnia 2013 r.(...) Sp. z o.o.wW.iW. Ż.prowadzący działalność gospodarczą podfirmą Przedsiębiorstwo Budowlano- (...)- (...)wW.wnieśli o:
- ustalenie, że powodowie złożyli w dniu 2 września 2013 r. skuteczne oświadczenie o odstąpieniu od zawartej z pozwanym Tea­trem(...)wŁ., umowy o roboty budowlane nr(...)z dnia 24.11.2011 r., z winy pozwanego;
- ustalenie, że pozwany Teatr(...)wŁ.nie ma prawa dochodzenia od(...) S.A.z siedzibą wW.kwot pieniężnych objętych Gwarancją Ubezpieczeniową Należy­tego Wykonania Umowy i Usunięcia Wad i Usterek nr(...)z dnia 23 listopada 2011 r.;
- zasądzenie od Teatru(...)wŁ.solidarnie na rzecz powodów:
a) 106800,56 zł tytułem pozostałej do zapłaty przez pozwanego części wynagrodze­nia zfaktury VAT nr (...)z dnia 23.05.2013 r., wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 23.06.2013 r. do dnia zapłaty;
b) 870770 zł tytułem kary umownej, naliczonej na podstawie§ 12 ust. 1 pkt 2 lit. b) Umowy nr (...)z dnia 24 listopada 2011 r. wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 5 września 2013 r. do dnia zapłaty;
- zasądzenie od Teatru(...)wŁ.na rzecz powodów zwrotu kosztów postępowania, w tym na rzecz każdego z powodów odręb­nie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;
- zasądzenie w orzeczeniu kończącym postępowanie od Teatru(...)wŁ.solidarnie na rzecz powodów zwrotu kosztów postępo­wania zabezpieczającego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictw, według norm przepisanych.(pozew k. 2-21)
W odpowiedzi na pozew(...) S.A.wS.wniosło o oddalenie powództwa w jej zakresie. PozwaneTowarzystwo (...)podniosło zarzut braku legitymacji procesowej biernej oraz braku posiadania przez powodów interesu prawnego w wytoczeniu powództwa o ustalenie skuteczności odstąpienia od umowy z pozwanym Teatrem(...)wŁ.i ustalenia, że pozwany Teatr(...)wŁ.nie ma prawa dochodzenia od pozwanego(...) S.A.kwot pieniężnych objętych Gwarancją Ubezpieczeniową nr(...)z 23.11.2011 r.
    (odpowiedź na pozew k. 586-597)

W piśmie z 16 kwietnia 2015 r. Teatr(...)wŁ.podtrzymał żądanie oddalenia powództwa i podniósł zarzut potrącenia swojej wierzytelności z wierzytelnością powodów dochodzoną pozwem w niniejszej sprawie, a wynikającą zfaktury VAT nr (...). Pozwany wskazał, że po doręczeniu Teatrowi(...)wŁ.postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie oddalającego wniosek o udzielenie zezwolenia na złożenie do depozytu sądowego kwoty 106800,56 zł. Teatr(...)wŁ.złożył powodom oświadczenie o potrąceniu swojej wierzytelności wynikającej z naliczonej powodom kary umownej z tytułu oddania prac budowlanych po terminie z wierzytelnością powodów wynikającą zfaktury vat nr (...).
    (pismo k. 795-800)

W piśmie z 8 sierpnia 2017 r. powodowie zmodyfikowali żądanie pozwu i wnieśli o zasądzenie od pozwanego Teatru(...)wŁ.łącznie (a nie solidarnie) na rzecz powodów kwoty dochodzonej pozwem wraz z ustawowymi odsetkami w terminach i od kwot jak w pozwie do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz odsetkami ustawowymi za opóź­nienie liczonymi od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty.(zmiana powództwa k. 973-977)
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
W związku ze zbliżającymi się obchodami pięćdziesięciolecia Teatru(...)wŁ.zdecydowano się na modernizację jego budynku. Na powyższy cel przeznaczono około 50 mln zł.(okoliczność bezsporna)
Pomiędzy Teatrem(...)wŁ.(jako Zamawiającym), a(...) Sp. z o.o.wW.iW. Ż.prowadzącym działalność gospodarczą podfirmą Przedsiębiorstwo Budowlano- (...)
- (...)wW.(jako Wykonawcami), działającymi w formie Konsorcjum, została zawarta w dniu 24 listopada 2011 r.umowa nr (...)o roboty budowlane polegające na kompleksowej realizacji zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Modernizacja zabytkowego wystroju, modernizacja holu szatniowego na potrzeby stałej sceny kameralnej do realizacji małych form operowych, modernizacja instalacji wewnętrznych oraz wyposażenia pomieszczeń biurowych budynku głównego Teatru(...)wŁ..” Umowa została zawarta w wyniku postępowania przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z treściąart. 39 i nast. Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień Publicznych
    (tj. Dz.U z 2010 r. nr.113, poz. 759 z pózn.zm.).Rozpoczęcie robót miało nastąpić 2 stycznia 2012 r., a zakończenie w terminie do 30 listopada 2012 r. Przedmiot umowy miał być realizowany zgodnie z opracowanym przez wykonawcę harmonogramem rzeczowo-finansowym, który wykonawca miał przedłożyć zamawiającemu w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy, który zamawiający także w terminie 7 dni miał zatwierdzić lub zgłosić do niego swoje uwagi. Wykonawca zobowiązany został do bieżącej aktualizacji harmonogramu w stosunku do faktycznego postępu robót, a obie strony zastrzegły sobie możliwość wprowadzenia zmian w harmonogramie w uzasadnionych przypadkach, w zakresie wzajemnie uzgodnionym
    .Przy czym zmiany harmonogramu nie stanowiły zmiany umowy
     (§ 2 ).

W umowie zostało przyjęte, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 8 707 700 zł brutto, obejmujące już podatek VAT w wysokości 23 %, ustalone zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz z ofertą wykonawcy. Wynagrodzenie miało uwzględniać wykonanie wszystkich czynności i dostawę wszystkich towarów oraz materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy(§ 3).
Zgodnie z umową zapłata za wykonane roboty miała być dokonywana zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym, na podstawie faktur częściowych za wykonanie poszczególnych części lub etapów realizacji przedmiotu umowy oraz na podstawie faktury końcowej. Do momentu odbioru końcowego przedmiotu umowy suma faktur częściowych nie mogła przekroczyć 70 % wartości wynagrodzenia, o którym mowa w § 3 ust. 2 umowy. Natomiast podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej miał być sporządzony bezusterkowy protokół odbioru końcowego potwierdzony przez Wykonawcę (Kierownika Budowy z ramienia Wykonawcy), Inspektora Nadzoru i Zamawiającego (po wcześniejszym przedłożeniu oświadczeń podwykonawców, że otrzymali należne im wynagrodzenie). Wzór protokołu końcowego odbioru robót stanowił załącznik nr 1 do umowy. Faktura końcowa miała zostać wystawiona w terminie do 7 dni od daty podpisania protokołu. Strony ustaliły, że Zamawiający dokona zapłaty przelewem na rachunek bankowy podany na fakturze w terminie do 30 dni od daty jej otrzymania wraz z dokumentami rozliczeniowymi(§ 4 umowy).
W umowie przyjęto, że Zamawiający ma prawo potrącenia kar umownych lub innych wynikających z umowy zobowiązań finansowych Wykonawcy wobec Zamawiającego, z faktur przedkładanych do zapłaty przez Wykonawcę, a Wykonawca wyraził na to zgodę(§ 4 ust. 5 umowy).
Wykonawca został zobowiązany do zgłaszania zamawiającemu gotowości do odbioru każdego etapu robót zgodnie z harmonogramem, wpisem w dzienniku budowy, a zakończenie robót dodatkowo na piśmie do siedziby Zamawiającego. W umowie zostało przewidziane, że powiadamiając na piśmie Zamawiającego o gotowości do odbioru końcowego przedmiotu umowy, Wykonawca ma obowiązek przedłożyć oświadczenia podwykonawców, potwierdzające, że nie pozostaje on w zwłoce z zapłatą wynagrodzenia za wykonane przez nich prace. W dniu rozpoczęcia odbioru końcowego wykonawca miał przekazać Zamawiającemu dokumentację powykonawczą, dziennik budowy, wymagane przepisami prawa zaświadczenia właściwych jednostek i organów, niezbędne świadectwa, certyfikaty i deklaracje zgodności, protokoły odbiorów technicznych, instrukcje obsługi i eksploatacji, protokoły badań i sprawdzeń oraz stosowne oświadczenia kierownika budowy. Odbiór każdego etapu robót miał być dokonany komisyjnie, z udziałem przedstawicieli obu stron umowy. Datę rozpoczęcia odbioru, zgodnie z umową miał wyznaczyć Zamawiający w terminie 7 dni od potwierdzenia przez Inspektora Nadzoru wpisem do dziennika budowy, gotowości do odbioru. Stosownie do postanowień umowy z czynności odbioru miał zostać sporządzony protokół, w którym zawarte byłyby wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru, a w szczególności ujawnione wady i terminy na ich usunięcie. Zamawiający na podstawie zgłoszenia przez Wykonawcę, że wady i usterki usunął, miał ustalić ponowny termin odbioru, nie później jednak niż 7 dni od otrzymania informacji(§ 8 umowy).
W umowie strony ustaliły, że za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych będą poniosły odpowiedzialność w postaci kar umownych. W ramach tych ustaleń Zamawiający zobowiązał się do zapłacenia na rzecz Wykonawcy kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z winy Zamawiającego - w wysokości 10% wynagrodzenia brutto umowy(§ 12 ust.1 pkt 2b).
Strony w § 12 ust. 4 umowy ustaliły, że poza wypadkami przewidzianymi wKodeksie Cywilnymoraz wart. 145 ustawy Prawo zamówień publicznychbędzie im przysługiwało prawo odstąpienia od umowy w enumeratywnie wskazanych w umowie sytuacjach. I tak Wykonawcy miało przysługiwać takie prawo, jeśli Zamawiający nie dokonuje zapłaty za wystawione przez niego faktury w okresie dłuższym niż 30 dni, licząc od ustalonego terminu zapłaty, po uprzednim pisemnym wezwaniu i wyznaczeniu dodatkowego 30 – dniowego terminu do zapłaty zaległości lub gdy Zamawiający odmawia bez uzasadnionych przyczyn odbioru robót.(umowa k. 23-28)

(...) S.A.wS.(jako Gwarant), działając na zlecenie(...) Sp. z o.o.wW.orazW. Ż.(jako Konsorcjum - Zobowiązany), na podstawie Umowy o gwarancję ubezpieczeniową, zawarło z Teatrem(...)wŁ.(Beneficjent) Umowę Gwarancji należytego wykonania umowy i usunięcia wad lub usterek nr(...)w dniu 23 listopada 2011 r. (Gwarancja Ubezpieczeniowa). Na jej podstawie Gwarant zagwarantował Beneficjentowi nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach przewidzianych w gwarancji, zapłatę za powstałe w okresie ważności gwarancji, zobowiązania Zobowiązanego, wynikające z umowy, z wyłączeniem kar umownych i odsetek, do wysokości: a) 870 770 zł w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy; b) 261 231 zł w przypadku nie usunięcia lub nienależytego usunięcia przez Zobowiązanego wad lub usterek powstałych w przedmiocie umowy. Gwarancja była ważna od 24 listopada 2011 r. do dnia dokonania odbioru przedmiotu umowy potwierdzonego protokołem odbioru, stwierdzającym należyte wykonanie przedmiotu umowy, nie dłużej jednak niż do dnia 30 grudnia 2012 r. - w zakresie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy oraz od dnia dokonania odbioru przedmiotu umowy, potwierdzonego protokołem odbioru stwierdzającym należyte wykonanie przedmiotu umowy do dnia 30 grudnia 2017 r. - w zakresie roszczeń z tytułu nie usunięcia lub nienależytego usunięcia wad lub usterek powstałych w przedmiocie umowy. Zabezpieczeniem należności(...) S.A.wS.mogących powstać z tytułu umowy o gwarancję ubezpieczeniową potwierdzonąpolisą nr (...)był weksel własny

    in blancowstawiony przez(...) Sp. z o.o.wW.orazW. Ż..
W związku z złożonym przez Beneficjenta gwarancji żądaniem zapłaty z gwarancji ubezpieczeniowej z 3 października 2013 r. (ujawniły się wady w zakresie obejmującym roboty wykonane przez Konsorcjum)(...) S.A.wS.dokonał w dniu 30 października 2013 r. wypłaty na rzecz Teatru(...)wŁ.kwoty 208776,60 zł.
Sąd Okręgowy w Warszawie w postanowieniu z 29 listopada 2013 r. (sygn. akt IV Co 232/13) zabezpieczył roszczenie uprawnionych poprzez zakazanie Teatrowi(...)wŁ.na czas trwania niniejszego postępowania dochodzenia od(...) S.A.S.wszelkich kwot pieniężnych objętych Gwarancją Ubezpieczeniową Należytego Wykonania Umowy i Usunięcia Wad lub Usterek nr(...)z dnia 23.11.2011 r.

(...) S.A.wS.wystosowało do Beneficjenta gwarancji - Teatru(...)wŁ.14 stycznia 2014 r. wezwanie do zwrotu wypłaconego świadczenia. W odpowiedzi na wezwanie Teatr(...)wŁ.odmówił zapłaty żądanej kwoty wskazując, iż postanowienie o zabezpieczeniu wydane przez Sąd Okręgowy w Warszawie z 29 listopada 2013 r., (sygn. akt IV Co 232/13), wydane zostało już po dokonaniu wypłaty z Gwarancji Ubezpieczeniowej.
(...) S.A.wS.pozwało 23 czerwca 2014 r.(...) Sp. z o.o.wW.orazW. Ż.przed Sądem Okręgowym w Gdańsku o zapłatę kwoty 208776,60 zł na podstawie umowy o gwarancję ubezpieczeniową potwierdzonąpolisą nr (...)z 23 listopada 2011 r.(gwarancja ubezpieczeniowa, k. 29-31 i k. 606-608; OWU k. 609-610; dokumentacja k. 611-614; weksel k. 615; deklaracja k. 616; wezwanie do zapłaty k. 622-623; polecenie przelewu k. 637; wezwanie k. 638; potwierdzenie odbioru k. 639; postanowienie k. 640-642; pismo k. 643; wezwanie do wykupu weksla k. 644-648; pismo k. 649; pozew o zapłatę k. 651-659; zeznania świadków:W. N.- k. 1028v.-1029v. – od 00:10:37,P. M.- k. 1029v.-1031 – od 00:41:23)
(...) Sp. z o.o.wW.zgłosiła gotowość odbioru końcowego wykonanych robót pismem z 26 marca 2013 r., które wpłynęło doKancelarii (...)wŁ.28 marca 2013 r.(zgłoszenie k. 32)
Inspektor NadzoruA. N.potwierdził gotowość robót do odbioru wpisem do dziennika budowy z 26 marca 2013 r.(str. 10 Dziennika Budowy - k. 20 akt II C 8/14)
W piśmie z 27 marca 2013 r, doręczonym w tym samym dniuA. N., Teatr(...)wyznaczył termin rozpoczęcia procedury odbioru końcowego robót na 28 marca 2013 r., na godzinę 10.00.(pismo k. 33)
W dniu 28 marca 2013 r. Konsorcjum rozpoczęło czynności odbiorowe o godzinie 10.00 bez udziału przedstawicieli Teatru(...)wŁ.i zakończyło je o godzinie 12.15 tego samego dnia. Na powyższą okoliczność został w tym dniu sporządzony „Protokół końcowego odbioru robót”.(protokół k. 34)
Przedsiębiorstwo Handlowo- (...)- (...)W. Ż.wW.4 kwietnia 2013 r. wystawiłofakturę VAT nr (...)na kwotę 2 612 520 zł, która została doręczona Teatrowi 22 kwietnia 2013 r.(faktura k. 35-36; doręczenie k. 37)
Ostatecznie strony doszły do porozumienia, co do ponownego przeprowadzenia odbioru końcowego i ustaliły jego termin na 23 maja 2013 r. W piśmie bez daty, które zostało przekazane zastępcy dyrektora ds. inwestycjiG. K.,W. Ż.złożył oświadczenie, że jednostronny protokół odbioru robót z 28 marca 2013r. oraz pisma z 22 kwietnia 2013 r. i 26 kwietnia 2013 r. wraz załączoną do nichfakturą VAT nr. (...)należy uważać za niebyłe.(pismo k. 41; zeznania świadków:W. N.k. 1028v.-1029v. – od 00:10:37,P. M.k. 1029v.-1031 – od 00:41:23)
W dniu 23 maja 2013 r. został sporządzony „Protokół Odbioru Końcowego Robót” podpisany przez przedstawicieli obu stron oraz inspektorów nadzoru robót sanitarnych i elektrycznych, aPrzedsiębiorstwo Handlowo- (...)- (...)W. Ż.wW.wystawiłofakturę VAT nr (...)na 2 298 870 zł. Faktura była wystawiona naPrzedsiębiorstwo Handlowo- (...)- (...)W. Ż.wW., który miał się rozliczyć z(...) Sp. z o.o.wW..(protokół k. 42-43, faktura k. 44-45)
Teatr(...)wŁ.nie dokonał na rzecz Konsorcjum zapłaty całej wskazanej w tej fakturze kwoty, gdyż zaczęli się do niego zgłaszać dostawcy, którzy powoływali się na umowy zawarte z Konsorcjum, domagając się należnych im płatności z uwagi na to, że czas odbioru się przedłużał i minął ustalony w łączących ich z wykonawcą termin należnych im płatności. Na wniosek Konsorcjum, Teatr(...)wŁ.zapłacił niektórym dostawcom oraz podwykonawcom bezpośrednio, co zostało uwzględnione w fakturze wystawionej w związku z odbiorem końcowym.(okoliczności bezsporne)
(...) Sp. z o.o.wW.pismem z 28 czerwca 2013 r wezwała Teatr(...)wŁ.do zapłaty wykonawcy kwoty 942 241,26 zł zfaktury VAT nr (...)z 23 maja 2013 r. w terminie do 30 dni licząc od 28 czerwca 2013 r., a w piśmie z dnia 22 lipca 2013 r. do dokonania na tej samej podstawie zapłaty kwoty 213 233,15 zł, w terminie 30 dni od dnia 22 lipca 2013 r.(wezwania do zapłaty k. 70-71; korespondencja k. 65-67)
Teatr(...)wŁ.wystawił 3 lipca 2013 r.notę księgową nr (...), na mocy, której obciążył(...) Sp. z o.o.wW.iPrzedsiębiorstwo Budowlano- (...)wW.karami umownymi z tytułu nieterminowej realizacji przedmiotu umowy łącznie na kwotę 2 002 771 zł (zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 1 ppkt a) umowy z 24 listopada 2011 r.), tj. w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki (17 415,40 zł x 115 dni).(nota księgowa k. 46)
Teatr(...)wŁ.w piśmie z 24 lipca 2013 r. skierowanym do powodów stwierdził, że w związku z wypłatą wynagrodzenia za wykonane prace na podstawiefaktury VAT nr (...), dokonał zatrzymania środków pieniężnych tytułem zabezpieczenia roszczeń podwykonawców: 575701,26 zł na rzeczfirmy (...)(402875,90 zł kwota przekazanafirmie (...)po negocjacjach), kwoty 336540 zł na rzeczfirmy (...). Nadto Teatr poinformował, że: 107992,77 zł na wniosek wykonawcy przekazanofirmie (...), 17911,26 zł to kwota do przekazania na wniosek wykonawcyfirmie (...), zaś 5658 zł to kwota należna Teatrowi, według faktur wystawionych przez Teatr, 218139,44 zł to kwota na wniosek wykonawcy i podwykonawcy zapłaconafirmie (...)za wykupienie weksla wystawionego przez(...), 36900 zł to kwota stanowiąca gwarancję umowną, 4700 zł to kwota uznana, jako nadwyżka zafakturowana względem umowy. Teatr(...)wŁ.stwierdził, że po dokonaniu rozliczeń z podwykonawcami zwróci wykonawcom kwotę 41263,33 zł w związku z rozliczeniem zfirmą (...), a w związku zfirmą (...)kwotę 41600 zł, natomiast pozostała kwota 106800,56 zł zostanie zatrzymania do czasu wyjaśnienia stanu formalnoprawnego. Jednocześnie Teatr(...)wŁ.wskazał, że zwrot dlaPrzedsiębiorstwa Budowlano- (...)kwoty 106800,56 zł może nastąpić z chwilą potwierdzenia, że(...)zapoznał się z treścią oświadczenia Konsorcjum o potraceniu.(pismo k. 58-59)
W lipcu i sierpniu 2013 r. pomiędzy stronami toczyła się korespondencja w kwestii rozliczenia umowy, która nie doprowadziła do uzgodnienia stanowisk. Do Teatru(...)wŁ.zgłosił się takżeW. W., właścicielZakładu Usług (...), który dostarczał elementy wentylacji i część z nich zamontował. Podmiot ten nie został zgłoszony Inwestorowi, jako podwykonawca.W. W.przedstawił Inwestorowi swoje rozliczenia, które były kwestionowane przez Konsorcjum. Miało to miejsce już po dokonaniu odbioru, a przed wypłaceniem przez Inwestora pieniędzy z ostatniej faktury. Teatr zażądał od powodów dowodu, że próbują się porozumieć się zW. W.. Wobec sprzecznych i wykluczających się stanowisk (pismo(...)z dnia 16.07.2013r. oraz pismo(...)z dnia 12.07.2013r.), komu należna jest kwota 106800,56 zł (według rozliczenia z(...)) – Teatr(...)wŁ.wezwał Konsorcjum do przedstawienia Teatrowi uzgodnionego i zgodnego stanowiska do dnia 27.08.2013 r. Z uwagi na brak reakcji Teatr(...)wpłacił do depozytu sądowego kwotę 106800,56 zł, gdyż zbliżał się kolejny termin rozliczeń z Unią Europejską i reprezentującym ją Urzędem Marszałkowskim. Ostatecznie Sąd Okręgowy w Warszawie postanowieniem z 8 grudnia 2014 r. w sprawie o sygnaturze akt V Ca 3620/14 oddalił wniosek Teatru(...)o zezwolenie na złożenie do depozytu sądowego powyższej kwoty.

    (zeznania świadków:W. N.k. 1028v.-1029v. – od 00:10:37,P. M.k. 1029v.-1031 – od 00:41:23; kserokopia korespondencji k. 678-684; oświadczenie k. 60-61,(...)k. 64; postanowienie k. 822)

W piśmie z 2 września 2013 r. powodowie złożyli pozwanemu oświadczenie, że odstępują od umowy z 24 listopada 2011 r. nr(...)wskazując, jako podstawę odstąpienia § 12 ust. 4 pkt. 1 lit. a umowy tj. brak zapłaty kwoty 106800,56 zł zfaktury VAT nr (...)r z 23 maja 2013 r., po bezskutecznym wezwaniu do zapłaty z 28 czerwca 2013 r. oraz z 22 lipca 2013 r. oraz kwoty 870770 zł tytułem kary umownej na podstawie § 12 ust. 1 pkt. 2 lit. b w/w umowy. Wykonawcy wezwali zamawiającego do dokonania zapłaty w terminie 3 dni.(oświadczenie o odstąpieniu od umowy k. 68; nota księgowa k. 69; wezwania k. 70-71)
W piśmie z 3 września 2013 r. Teatr(...)wŁ.wezwał powodów, na podstawie § 10 ust. 4 umowy z 24 listopada 2011 r., do usunięcia wad i usterek do 13 września 2013 r., pod rygorem zlecenia wykonawstwa zastępczego i obciążenia kosztami powodów.(wezwanie do usunięcia wad i usterek k. 629-631)
Pismem z 25 października 2013 r. przesłanym Teatrowi(...)wŁ.faxem,W. Ż.złożył oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu w postaci: zobowiązania do usunięcia w terminie do 15 lipca 2013 r. „usterek w instalacjach dotyczących sterowania obwodami nieregulowanymi” wg wykazu zawartego w tym oświadczeniu, a także uznania za niebyłe protokołu odbioru robót z 28 marca 2013 r., pisma z 22 kwietnia 2013 r. i z 26 kwietnia 2013 r. wraz załączoną do nichfakturą VAT nr (...)r.W. Ż.w piśmie stwierdził, że składając w/w oświadczenia woli działał pod wpływem błędu, co do wysokości kary umownej, jaka zostanie naliczona przez Teatr z tytułuumowy nr (...), gdyż Zastępca Dyrektora ds. inwestycyjnychG. K.złożył pisemne zapewnienie, że nota będzie obejmować 23 dni, a kwota 400554,20 zł wyczerpie wszystkie roszczenia Teatru(...)wŁ.z tytułu kar umownych, oraz, że gdyby nie działał pod wpływem błędu to w/w oświadczeń nie złożyłby.
    (oświadczenie k. 47; pismo bez daty k. 41; oświadczenie k. 39 – 40; nota tytułem kar umownych k. 38)

G. K.nie posiadał uprawnień do składania w imieniu Teatru(...)wŁ.oświadczeń o zwolnieniu z długu.(zeznania świadkaG. K.k. 960-962 – od 00:11:27)
W piśmie nadanym 13 grudnia 2014 r., a doręczonym(...) Sp. z o.o.wW.16 stycznia 2015 r., aW. Ż.24 grudnia 2014 r., Teatr(...)wŁ.potrącił z wierzytelności w wysokości 107903,68 zł, wynikającej zfaktury vat nr (...)wystawionej przezW. Ż.(...) Przedsiębiorstwo Budowlano - (...)- (...), wierzytelność Teatru(...)wŁ.w wysokości 107903,68 zł z tytułu kary umownej wynikającej znoty księgowej nr (...)z 3 lipca 2013 r. Teatr(...)wŁ.wskazał, że na kwotę 107903,68 zł składa się kwota wierzytelności głównej w wysokości 106800,56 zł wynikającej z powyżej opisanej faktury, a także kwota odsetek ustawowych za okres od 23 czerwca 2013 r. do 23 lipca 2013 r. w wysokości 1103,12 zł. Potrącenie nastąpiło na dzień 24 lipca 2013 r.
    (oświadczenie o potrąceniu k. 801; potwierdzenie nadania k. 802; potwierdzenia odbioru k. 803-804).

Teatr(...)wŁ.w pozwie z 16 października 2013 r. skierowanym przeciwko(...) Sp. Z o.o.wW.orazW. Ż., działającym, jako Konsorcjum, wniósł o zasądzenie na jego rzecz od pozwanych solidarnie kwoty 2002771 zł z ustawowymi odsetkami od 24 lipca 2013 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu. W uzasadnieniu wskazał, że dochodzona pozwem kwota stanowi karę umowną za nieterminowe wykonanie łączącej strony umowy o roboty budowlane z dnia 24 listopada 2011 r. Zgodnie z umową zakończenie prac miało nastąpić do dnia 30 listopada 2012 r., podczas gdy faktycznie odbiór prac nastąpił dopiero w dniu 23 maja 2013 r. Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z 29 grudnia 2016 r. zasądził od(...) Sp. z o.o.wW.orazW. Ż.solidarnie na rzecz Teatru(...)wŁ.kwotę 500692,75 zł z ustawowymi odsetkami od 24 lipca 2013 r. do dnia zapłaty, a nadto kwotę 2194,60 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, a pozostałej części oddalił powództwo. Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z 29 października 2018 r. na skutek apelacji Konsorcjum, zmienił zaskarżony wyrok, w ten sposób, że zasądził od(...) Spółki z o. o.z siedzibą wW.orazW. Ż.solidarnie na rzecz Teatru(...)wŁ.kwotę 200277 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 24 lipca 2013 r. do dnia zapłaty i oddalił powództwo w pozostałej części. W uzasadnieniu Sąd Apelacyjny wskazał, że Konsorcjum nie udowodniło, w jakim zakresie opóźnienia w wykonaniu umowy obciążały Teatr, należało, więc przyjąć, że zachodziły podstawy do naliczenia kary umownej za cały okres opóźnienia. Natomiast sprostało ciężarowi dowodu w zakresie wykazania obu przesłanek miarkowania kary umownej. Sąd Apelacyjny za karę umowną, która nie jest wygórowana w stopniu rażącym uznał karę w wysokości 200277 zł, tj. odpowiadającej 10% zastrzeżonej kary umownej za cały okres opóźnienia.
     (okoliczności bezsporne)

Powyższy stan faktyczny, w większości bezsporny, ustalony został na podstawie przywołanych dowodów, częściowo zeznań świadków.
Sąd pominął w przeważającej części złożoną przez strony dokumentację związaną z kolejnymi etapami budowy, zmianami w jej trakcie. Przedmiotowe okoliczności nie miały w ocenie Sądu znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Natomiast fakt opóźnienia w wykonaniu prac, przyczyn tego opóźnienia i zasądzenie z tego tytuły kary umownej od powodów na rzecz Teatru(...)wŁ.było przedmiotem postępowania w sprawie II C 8/14, zakończonej wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 29.10.2018 r.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności powodowie wnieśli o ustalenie, że złożyli w dniu 2 września 2013 r. skuteczne oświadczenie o odstąpieniu od zawartej z pozwanym Tea­trem(...)wŁ., umowy o roboty budowlane nr(...)z dnia 24.11.2011 r., z winy pozwanego. Po drugie wnieśli o ustalenie, że pozwany Teatr(...)wŁ.nie ma prawa dochodzenia od(...) S.A.z siedzibą wW.kwot pieniężnych objętych Gwarancją Ubezpieczeniową Należy­tego Wykonania Umowy i Usunięcia Wad i Usterek nr(...)z dnia 23 listopada 2011 r.
Na wstępie wskazać należy, że podstawą roszczenia powodów o ustalenie jestart. 189 k.p.c., zgodnie, z którym powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny. Są to kryteria merytoryczne, a negatywna ocena spełnienia przez stronę powodową któregoś z nich skutkuje oddaleniem powództwa. Istnienie interesu prawnego stanowi przesłankę podlegającą badaniu w każdym stanie sprawy i z urzędu. Podkreślenia przy tym wymaga, że przesądzenie interesu prawnego powinno wyprzedzać badanie materialnoprawnych przesłanek żądania.
Wskazać należy, że interes prawny istnieje wówczas, gdy zachodzi stan niepewności, co do istnienia stosunku prawnego lub prawa, a wynik postępowania doprowadzi do usunięcia niejasności i wątpliwości w tym zakresie i zapewni powodowi ochronę jego prawnie chronionych interesów, czyli definitywnie zakończy spór istniejący lub prewencyjnie zapobiegnie powstaniu takiego sporu w przyszłości (wyrok SN z dnia 7 kwietnia 2010 r. II PK 342/09LEX nr 585783). Zauważyć należy, iż pojęcie interesu prawnego, użytego wart. 189 k.p.c., oznacza interes odnoszący się do stosunków prawnych (a nie jakichkolwiek), w których znajduje się powód w stosunku do pozywanych podmiotów. Każdy inny interes, któremu nie można przypisać przymiotnika "prawny", nie uzasadnia powództwa wytoczonego na podstawieart. 189 k.p.c.Podkreślić należy, że skoro istnienie interesu prawnego stanowi przesłankę merytoryczną, dotyczącą przedmiotu postępowania, jego brak musi powodować oddalenie powództwa(wyrok SN z dnia 19 stycznia 1993 r. I CR 2/93, LEX nr 84470).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, iż w zakresie drugiego z w/w żądań - dotyczącego ustalenia braku prawa dochodzenia przez pozwanego od(...) Towarzystwa (...)kwot pieniężnych objętych gwarancją, powodowie nie mają interesu prawnego w takim ustaleniu. W ocenie Sądu interes prawny powodów istniał do dnia, w którym rozstrzygnięcie takie miało dla nich jakiekolwiek znaczenie tj. do dnia wypłaty przez(...) S.A.z siedzibą wS.30 października 2013 r. na rzecz Teatru(...)wŁ.kwoty 208776,60 zł tj. przed wytoczeniem powództwa w przedmiotowej sprawie. Powodowie już w chwili złożenia pozwu nie posiadali interesu prawnego w wytoczeniu powództwa o ustalenie w tym zakresie. Konsekwencją zaś niewykazania przez powodów istnienia interesu prawnego jest oddalenie powództwa o ustalenie.
Na marginesie powyższych rozważań wskazać należy, że(...) S.A.z siedzibą wS.pozwało 23 czerwca 2014 r.(...) Sp. z o.o.wW.orazW. Ż.przed Sądem Okręgowym w Gdańsku o zapłatę kwoty 208776,60 zł na podstawie umowy o gwarancję ubezpieczeniową potwierdzoną polisą. W ocenie Sądu to właśnie w tym procesie, który toczy się przed Sądem Okręgowym w Gdańsku, powodowie mogą odnieść się do żądania beneficjenta gwarancji i zasadności wypłaty świadczenia z gwarancji (kopia pozwu k. 651 – 659).
W zakresie żądania ustalenia, że powodowie złożyli w dniu 2 września 2013 r. skuteczne oświadczenie o odstąpieniu od zawartej z Tea­trem(...)wŁ., umowy o roboty budowlane nr(...)z dnia 24.11.2011 r., z winy pozwanego, wskazać należy, że strony w § 12 ust. 4 umowy ustaliły, że poza wypadkami przewidzianymi wKodeksie Cywilnymoraz wart. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych, będzie im przysługiwało prawo odstąpienia od umowy w enumeratywnie wskazanych w umowie sytuacjach. I tak wykonawcy miało przysługiwać takie prawo, jeśli Zamawiający nie dokonuje zapłaty za wystawione przez niego faktury w okresie dłuższym niż 30 dni, licząc od ustalonego terminu zapłaty, po uprzednim pisemnym wezwaniu i wyznaczeniu dodatkowego 30 – dniowego terminu do zapłaty zaległości lub gdy zamawiający odmawia bez uzasadnionych przyczyn odbioru robót. Podkreślenia wymaga, że rozważania, co do skuteczności złożenia powyższego oświadczenia przez powodów były przedmiotem analizy zarówno Sądu Okręgowego w Łodzi (II C 8/14) jak i Sądu Apelacyjnego w Łodzi (I ACa 308/17). Przedmiotowa okoliczność stanowiła podstawę rozstrzygnięcia, które zakończyło się prawomocnym wyrokiem uwzględniającym częściowo powództwo Teatru(...)wŁ.. Wskazać należy, że jak stanowiart. 365 § 1 k.p.c.orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Zgodnie z dyspozycjąart. 366 k.p.c.wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między tymi samymi stronami. Związanie treścią prawomocnego orzeczenia oznacza nakaz przyjmowania przez podmioty wymienione wart. 365 § 1 k.p.c., że w objętej orzeczeniem sytuacji faktycznej, stan prawny przedstawia się tak, jak to wynika z sentencji wiążącego orzeczenia. W konkretnym przypadku związanie to rozciąga się na motywy wyroku w takich granicach, w jakich stanowią one konieczne uzupełnienie rozstrzygnięcia niezbędne dla wyjaśnienia jego zakresu, w jakim indywidualizują one sentencję - jako rozstrzygniecie o przedmiocie sporu. Wyrazem statuowanej tym przepisem prawomocności materialnej orzeczenia jest konieczność brania jej pod uwagę w kolejnym postępowaniu, w którym pojawia się dana kwestia, która nie może podlegać już ponownemu badaniu
    (wyrok SN z dnia 5 października 2012 r., sygn.. akt IV CSK 67/12 LEX nr 1231342).Również dla określenia granic powagi rzeczy osądzonej mogą być istotne motywy rozstrzygnięcia (podobnie SN w postanowieniu z dnia 17 listopada 2011 r., sygn. akt III CSK 352/10, LEX nr 1129125).
Należy, zatem podkreślić, że orzekając w niniejszej sprawie Sąd nie czyni ustaleń faktycznych ani ocen prawnych odmiennych od poczynionych w sprawie II C 8/14 (I ACa 308/17). W sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt II C 8/14 Sąd Okręgowy w Łodzi stwierdził, że „według stanu na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy po stronie Teatru(...)wŁ.istniała, co najwyżej zaległość w wypłacie należnego stronie pozwanej wynagrodzenia w kwocie 106800,56 zł, stanowiąca zaledwie 1,2% całego ustalonego w umowie z dnia 24 listopada 2011 r. wynagrodzenia. W tej sytuacji oświadczenie strony pozwanej o odstąpieniu od umowy należało uznać za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, nadużycie prawa, które nie korzysta z ochrony”. Powyższe stanowisko podzielił Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z 29 października 2018 r. wskazując, które zasady współżycia społecznego zostały przez Konsorcjum naruszone poprzez złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy: „są nimi zasady lojalności kontrahentów i sprzeczności tej czynności ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa. Nie jest, bowiem do zaakceptowania sytuacja, w której odstąpienie od umowy podyktowane jest jedynie chęcią uniknięcia grożącej kary umownej.” Sąd Okręgowy w niniejszym składzie w całości podziela stanowisko Sądu Apelacyjnego w Łodzi. Zdaniem Sądu ustalenie skuteczności złożonego oświadczenia jest niemożliwe z uwagi na naruszenie zasad współżycia społecznego przez powodów. Powodowie złożyli to oświadczenie li tylko w celu uniknięcia kar umownych, a w niniejszym postępowaniu starają się również sami dochodzić kary umownej z tego tytułu. Powodowie naruszyli zasady lojalności kontrahentów w sposób rażący. Z tego też powodu powództwo o ustalenie również i w tym zakresie podlegało oddaleniu.
Na marginesie powyższych rozważań, w odniesieniu do pozwanego(...) S.A.z siedzibą wS., pozwany słusznie podniósł zarzut braku legitymacji procesowej biernej. Pozwane Towarzystwo w przedmiotowej sprawie nie łączy z powodami stosunek materialny, z którego miałoby wynikać uprawnienie do występowania po stronie pozwanej. Nie istnieją również roszczenia lub zobowiązania jednego rodzaju powodów względem pozwanych, oparte na jednakowej podstawie faktycznej i prawnej. Przedmiotem powództwa zart. 189 k.p.c.nie może być żądanie ustalenia nieistnienia między innymi osobami stosunku prawnego (lub prawa), który nie dotyczy prawa powoda( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10.01.1997 r., sygn. akt II CKN 59/96).
Przechodząc do żądania zapłaty 870770 zł tytułem kary umownej, naliczonej na podstawie§ 12 ust. 1 pkt 2 lit. b) Umowy nr (...)z dnia 24 listopada 2011 r. podlega ono oddaleniu w całości z uwagi na nieskuteczne złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy. W umowie strony ustaliły, że za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych będą ponosiły odpowiedzialność w postaci kar umownych. W ramach tych ustaleń Zamawiający zobowiązał się do zapłacenia na rzecz Wykonawcy kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z winy Zamawiającego - w wysokości 10% wynagrodzenia brutto umowy(§ 12 ust.1 pkt 2b).Zgodnie zaś z 484§ 1 k.c.w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody, a żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba, ze strony inaczej postanowiły. W przedmiotowej sprawie nie miało miejsce skuteczne odstąpienie od umowy z winy Zamawiającego – odstąpienie od umowy przez stronę powodową było sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. W konsekwencji nie zaistniała przesłanka naliczenia kary umownej z § 12 ust. 1 pkt 2 lit. b) umowy. Wobec powyższego kwota dochodzona z tego tytułu, jako niezasadna, podlegała oddaleniu w całości.
W zakresie żądania przez powodów zapłaty od Teatru(...)wŁ.106800,56 zł, tytułem pozostałej do zapłaty przez pozwanego części wynagrodze­nia zfaktury VAT nr (...)z dnia 23.05.2013 r. – powództwo podlegało oddaleniu z uwagi na skutecznie podniesiony zarzut potrącenia. Wskazać należy, iż instytucja potrącenia określona została wart. 498 § 1 i 2 Kodeksu Cywilnego, zgodnie, z którym gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko, co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Z samego sformułowania ustawowego „gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami” nie wynikają żadne ograniczenia, co do charakteru długów i wierzytelności, które można objąć kompensacją. Ograniczenia w tym względzie wyznacza przepisart. 505 Kodeksu Cywilnego, który wymienia rodzaje wierzytelności, których umorzenie przez potrącenie jest niedopuszczalne, tj. wierzytelności nieulegające zajęciu, wierzytelności o dostarczenie środków utrzymania, wierzytelności wynikające z czynów niedozwolonych, wierzytelności, co, do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne. Zgodnie zaś zart. 499 k.c.potrącenie następuje przez jednostronną czynność prawną jednego z wzajemnych wierzycieli i stanowi realizację przysługujących wierzycielowi uprawnień materialno – prawnych. Nie jest przy tym wymagana jakakolwiek zgoda dłużnika na jego dokonanie. Skutkiem tej czynności jest wygaśnięcie wierzytelności obu stron do wysokości wierzytelności niższej (art. 498 § 2 k.c.), z chwilą, kiedy potrącenie stało się możliwe.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, Teatr(...)wŁ.i powodowie w § 4 ust. 5 umowy ustalili, że Zamawiający ma prawo potrącenia kar umownych lub innych wynikających z mniejszej umowy zobowiązań finansowych Wykonawcy wobec Zamawiającego, z faktur przedkładanych do zapłaty przez Wykonawcę, a Wykonawca wyraża na to zgodę. Teatr(...)wŁ.w oparciu o łączący strony stosunek umowny, w piśmie nadanym 13 grudnia 2014 r., a doręczonym(...) Sp. z o.o.wW.16 stycznia 2015 r., aW. Ż.24 grudnia 2014 r., potrącił z wierzytelności w wysokości 107903,68 zł, wynikającej zfaktury Vat nr (...)wystawionej przezW. Ż.(...) Przedsiębiorstwo Budowlano - (...)
- (...), wierzytelność Teatru(...)wŁ.w wysokości 107903,68 zł z tytułu kary umownej wynikającej znoty księgowej nr (...)z dnia 3 lipca 2013 r. Na kwotę 107903,68 zł składa się kwota wierzytelności głównej w wysokości 106800,56 zł. wynikającej z powyżej opisanej faktury, a także kwota odsetek ustawowych za okres od dnia 23 czerwca 2013 r. do dnia 23 lipca 2013 r. w wysokości 1103,12 zł. Potrącenie nastąpiło na dzień 24 lipca 2013 r. Podkreślenia wymaga, że zasadność naliczenia przedmiotowej kary umownej została przesądzona wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 29 października 2018 r., który zasądził z tego tytułu na rzecz Teatru(...)kwotę 200277 zł z ustawowymi odsetkami od 24 lipca 2013 r. do dnia zapłaty. Potrącenie zostało dokonane na dzień 24 lipca 2013 r. Należność Teatru(...)wŁ.względem powodów umorzyła się, zatem do 107903,68 zł (a zatem obejmuje również roszczenie o odsetki). Wobec powyższego Sąd oddalił powództwo w całości.
Na marginesie wskazać należy, że potrącenie dokonane na dzień 24 lipca 2013 r. (przed złożeniem oświadczenia przez powodów o odstąpieniu od umowy), stanowiące zapłatę za fakturę, wykluczyło również skuteczność oświadczeń o odstąpieniu od umowy, a to z tego powodu, że na dzień złożenia oświadczeń o odstąpieniu Teatr(...)wŁ.nie był już dłużnikiem powodów.
Z uwagi na to, że żądanie powodów zostało oddalone w całości, Sąd o kosztach procesu rozstrzygnął na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.
Koszty poniesione przez Teatr(...)w(...) S.A.wS.wyniosły po 7217 zł (wynagrodzenie dla pełnomocnika wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa) Wynagrodzenia pełnomocników zostały ustalone przez Sąd z uwzględnieniem rodzaju i stopnia zawiłości sprawy oraz nakładu pracy na podstawie obowiązującego w dacie złożenia pozwu § 6 ust. 7 w zw. z§ 2 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(Dz.U.2013.461 j.t.). Z uwagi na to, że strona powodowa przegrała proces w całości, Sąd zasądził od powodów solidarnie na rzecz pozwanych po 7217 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.