Sąd Apelacyjny w Katowicach
III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
Sygnatura akt: III AUa 746/19
Data wyroku: 2020-06-18 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON

Sygn. akt III AUa 746/19

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 31 stycznia 2019 r. Sąd Okręgowy w Katowicach w punkcie 1 oddalił odwołanie ubezpieczonegoE. D. (1)od decyzji organu rentowego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział wC.z dnia 17 sierpnia 2018 r. przenoszącej na odwołującego sięE. D. (1), jako prezesa zarządu odpowiedzialność za zobowiązania płatnika(...) Spółki z o.o.z tytułu nie opłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenia zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres od lipca 2013 r. do października 2015 r. wraz z odsetkami za zwłokę oraz kosztami egzekucyjnymi w łącznej kwocie 87 804,37 zł., zaś w punkcie 2 odstąpił od obciążenia ubezpieczonego kosztami zastępstwa procesowego.
Sąd Okręgowy ustalił, iżBiuro (...) Spółka z o.o.wK.została utworzona przez odwołującegoE. D. (1)jako jedynego jej wspólnika w 2000 r., celem prowadzenia działalności w zakresie doradztwa podatkowego i usług prawnych dla przedsiębiorców. Sprawy Spółki prowadził odwołujący jako prezes i jedyny członek jej zarządu do grudnia 2015 r. Po raz pierwszyw 2003 r. Spółka ze względu na niewypłacalność, zadłużenie składkowe w ZUS i brak środków na przeprowadzenie upadłości, faktycznie zaprzestała działalności. Natomiast odwołujący usługi doradztwa podatkowego i prawnego dla przedsiębiorców świadczył nadal w ramach swojej działalności gospodarczej - kancelarii podatkowej wM..W maju 2013 r. odwołujący przeszedł operację aorty i tętnic, zaś od lipca 2013 r. rozpoczął świadczenie usług doradztwa podatkowego i prawnego dla przedsiębiorców w ramach(...) Spółki z o.o.Odwołujący zatrudnił wtedy w Spółce na podstawie umowyo dzieło księgowąA. T., a dwie inne księgowe (w tym swoją córkę), informatyka (swojego zięcia) i sekretarkę na podstawie umów o pracę. Od początku działalności Spółka nie opłacała składek na ubezpieczenia, albowiem nie miała na to środków finansowych,a odwołujący uważał, iż „…ZUS może poczekać”. Na początku 2015 r. Spółka nie miała już środków na bieżące opłaty, ale z wnioskiem o ogłoszenie upadłości Spółki odwołujący wystąpił dopiero w grudniu 2015 r. Ze względu na braki formalne wniosek został zwrócony przez Sąd w dniu 8 marca 2016 r.
Sąd Okręgowy ustalił, iż Spółka nie opłaciła składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za pracowników za cały okres prowadzonej działalności od lipca 2013 r.do października 2015 r.
Egzekucja składek okazała się bezskuteczna wobec braku jakiegokolwiek majątku Spółki, która bez przeprowadzania likwidacji została wykreślona z KRS w dniu 28 marca 2018 r.
Odwołujący jest emerytem i rencistą mundurowym oraz ma uprawnienia doradcy podatkowego. Ostatnio po obniżeniu pobiera świadczenia w kwocie 1029,50 zł miesięcznie. Od 2008 r. ma orzeczenie o znacznym stopniu niepełnosprawności. Pomimo stanu zdrowiai choroby żony w całym okresie spornym odwołujący osobiście reprezentował Spółkęi zarządzał jej sprawami co wynika wprost że złożonych zeznań. Twierdzenia, iż przebywał na zwolnieniach lekarskich i nie decydował o sprawach Spółki okazały się gołosłowne.
Sąd Okręgowy wskazał, iż dał wiarę zeznaniom odwołującego, że jedynie na papierze Spółka wykazywała dodatni wynik finansowy, zaś faktycznie nie posiadała już na początku 2015 r. żadnych środków nawet na opłacanie bieżących wydatków. W tej sytuacji nie można było dać wiary sprawozdaniom finansowym, bilansom oraz rachunkom zysków i strat składanym przez odwołującego za Spółkę do rejestru sądowego, albowiem za wiedzą i zgodą odwołującego kreowały stan finansowy Spółki zupełnie nie adekwatny do istniejącego zadłużenia i występującej od początku działalności jej niewypłacalności.
Sąd ten nie dał wiary twierdzeniom odwołującego, iż ze względu na stan zdrowiai chorobę żony nie mógł prowadzić spraw Spółki, albowiem pozostają one w oczywistej sprzeczności z jego pozostałymi zeznaniami, jak i zgromadzonym materiałem dowodowym,z którego wynika bezsprzecznie, iż odwołujący przez cały okres od lipca 2013 r. osobiściei jednoosobowo zarządzał sprawami Spółki i świadomie decydował o generowaniu długu składkowego wobec ZUS.
W odwołaniu od decyzji organu rentowego z dnia 17 sierpnia 2018 r.E. D. (1)podnosił, że ze względu na swój ciężki stan zdrowia , a ponadto chorobę żonyi konieczność opieki nad nią w okresie od lipca 2013 r. do lipca 2015 r. faktycznie odpowiedzialność za stronę finansową w Spółce ponosiła księgowaA. T.. Również niedopełnienie warunków formalnych wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki w 2016 r. spowodowane było nasilającą się chorobą żony.
Oceniając opisane odwołanie Sąd Okręgowy, przywołując przepisyart. 116 ustawyz dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa(Dz.U.2018.800 j.t. dalej - o.p.) w związkuzart. 31 i 32 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych(Dz.U.2017.1778 j.t.), stwierdził, że w niniejszym sporze na organie rentowym spoczywał obowiązek wykazania przesłanek pozytywnych, czyli pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie powstania zobowiązania składkowego, które przerodziło się w dochodzoną zaległość składkową spółki oraz bezskuteczności egzekucji przeciwko spółce, natomiast ciężar wskazania jakiejkolwiek okoliczności uwalniającej od odpowiedzialności (przesłanki negatywnej) spoczywał w sporze na odwołującym, jako członku zarządu.
Zatem Sąd ten zwrócił uwagę, że niesporne w niniejszej sprawie pozostawało,iż w okresie od lipca 2013 r. do grudnia 2015 r. odwołujący pełnił funkcję prezesa jednoosobowego zarządu(...) sp. z o.o.Niesporne było również istnienie nieopłaconych należności tej Spółki z tytułu składek na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, na Fundusz Ubezpieczeń Zdrowotnych, na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres od lipca 2013 r. do października 2015 r. w łącznej kwocie 87 804,37. Sąd Okręgowy na tej podstawie przyjął, że objęte zaskarżoną decyzją zaległości składkowe powstały w okresie, w którym odwołujący pełnił obowiązki członka zarządu Spółki. Tym samym – według tegoż Sądu - spełniona została przesłanka obciążenia odwołującego odpowiedzialnością za wskazane w zaskarżonej decyzji zaległości składkowe Spółki określona w art. 116 § 2 cyt. ustawy.
Ponadto Sąd Okręgowy wskazał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy bezspornie wskazuje na nieskuteczność egzekucji z majątku spółki w całości.
Sąd ten podał, że fakt, że zaległości z tytułu składek, których z powodu braku majątku Spółki nie można było wyegzekwować, powstały z przyczyn niezależnych od członka zarządu, nie zwalnia go od odpowiedzialności przewidzianej w tym przepisie, zatem bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy były powołane przez odwołującego okoliczności działań zatrudnionej przez niego księgowej.
Sąd Okręgowy podkreślił, iż od odpowiedzialności za długi spółki członek zarządu może się uwolnić tylko w przypadku wykazania jednej z następujących okoliczności:1) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo2) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 3) istnieje mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości składkowych spółki w znacznej części.
Wobec powyższego Sąd Okręgowy wskazał, że w toku niniejszego postępowania odwołujący się nie wskazał mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie jej zaległości składkowych w znacznej części (art. 116 § 1 pkt 2 cyt. ustawy). Co więcejz zebranego materiału dowodowego, w tym zeznań samego odwołującego  wynika, iż nie ma żadnego majątku, z którego egzekucja mogłaby zaspokoić zaległości składkowew jakiejkolwiek części.
Dalej Sąd ten stwierdził, że z zebranego materiału dowodowego, w szczególnościz zeznań odwołującego, wynika, iż od początku działalności Spółka nie miała środkówna opłacanie składek do ZUS i świadomie generowała dług składkowy. Okoliczności te -w ocenie Sądu Okręgowego - nie pozostawiają wątpliwości, że Spółka była niewypłacalnaod początku reaktywowanej działalności, albowiem nie spłacała swoich zobowiązań a jej majątek nie wystarczał z pewnością na proporcjonalne zaspokojenie wszystkich wierzycieli i realne było zagrożenie interesów wierzycieli Spółki, polegające na braku uzyskania zaspokojenia. W tej sytuacji odwołujący jako jedyny członek zarządu Spółki był zobowiązany zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości bezzwłocznie, ponieważ był w pełni świadom takiego stanu rzeczy, co wprost wynika z jego zeznań.
Nie istniały też żadne obiektywne przeszkody do wystąpienia przez niego z takim wnioskiem już w 2014 r., ani w okresie późniejszym.
Sąd Okręgowy przyjął zatem, że odwołujący nie dopełnił swoich obowiązków, albowiem świadomie od samego początku działalności Spółki od lipca 2013 r. nie realizował obowiązków w zakresie opłacania składek, bagatelizował interes wierzyciela – Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, zupełnie bezpodstawnie przyjmując, że takie postępowanie jest bezkarne.
Jednocześnie Sąd ten zwrócił uwagę, że wystąpienie z wnioskiem o ogłoszenie upadłości w grudniu 2015 r. było oczywiście spóźnione, albowiem Spółka była już bankrutem – nie miała klientów i majątku wystarczającego nawet na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego. Sam wniosek o ogłoszenie upadłości nie spełniał podstawowych wymogów formalnych i zwrócony przez sąd nie odniósł żadnego skutku.
Odnosząc się do twierdzeń odwołującego się, Sąd Okręgowy zauważył,że przewidziana w art. 116 Ordynacji podatkowej odpowiedzialność członka zarządu jest niezależna od tego, czy niewypłacalność spółki, spowodowana zaciąganiem zobowiązań przekraczających jej możliwości płatnicze, była zawiniona przez zarząd, czy też powstałaz przyczyn leżących po stronie innych organów spółki, jej wspólników lub z przyczyn obiektywnych. Dlatego twierdzenia odwołującego, że nie angażował się w sprawy stanu finansów Spółki z powodu choroby, które pozostawały w sprzeczności z faktami ustalonymi w postępowaniu, były - w ocenie tegoż sądu - bez znaczenia dla ustalenia jego odpowiedzialności za zaległości składkowe Spółki.
Mając na uwadze przedstawione okoliczności Sąd Okręgowy, na mocyart. 47714§ 1 k.p.c., oddalił odwołanie.
Natomiast, wobec opisanej wyżej sytuacji materialnej i życiowej ubezpieczonego,w oparciu oart. 102 k.p.c., odstąpił od obciążenia go kosztami zastępstwa procesowego organu rentowego.
W apelacji od zaprezentowanego rozstrzygnięcia ubezpieczony wniósł o jego uchylenie i zasądzenie od organu rentowego kosztów procesu.
W uzasadnieniu apelacji skarżący podał, że Spółka podjęła ponownie świadczenie usług z zakresu księgowości, a nie jak twierdzi Sąd z zakresu doradztwa podatkowegoi prawnego. W maju 2013 r. ubezpieczony przebył ciężką operację, co spowodowało istotne ograniczenie osobistej bytności w Biurze, jak i kontaktu z klientami.
Główną przyczyną podjęcia i kontynuacji działalności Spółki, była chęć zabezpieczenia osób zatrudnionych w Biurze, jak i nadzór nad całością w ramach zaufania doA. T., będącej księgową i świadczącej usługi dla skarżącego od 2004 roku. Apelujący zarzucił, iż nie jest tak, jak twierdzi Sąd Okręgowy, ponieważ w żadnym raziew trakcie przesłuchania na rozprawie ubezpieczony nie twierdził, że o problemach finansowych Spółki powziął wiadomość w styczniu 2015 r. Skarżący stwierdza, że taką wiedzę powziął z końcem listopada 2015 r. Na tę wiedzę złożył się splot wielu zdarzeń, powzięcie wiadomości o wręcz wrogim działaniuA. T., wyprowadzenie przez nią klientów, poprzez rozwiązywanie przez nich umów ze Spółką. Apogeum wystąpiło26 1istopada 2015 r., rozwiązanie umów ze Spółką przez strategicznych kontrahentów. Podjęcie działań do stworzenia wstępnego bilansu Spółki, co w efekcie legło niemalżew trybie natychmiastowym, pomimo braków środków finansowych przez Spółkę, do złożenia wniosku do Sądu o upadłość Spółki.
W odpowiedzi na apelację organ rentowy wniósł o oddalenie apelacji orazo zasądzenie od ubezpieczonego kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym według norm przepisanych.
Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:
Przyjmując ustalenia poczynione przez Sąd pierwszej instancji jako własne, uznał,że apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.

1
Odnosząc się zatem do zarzutów apelacji przypomnieć wypada, że analizowana odpowiedzialność członków zarządu spółek kapitałowych uwarunkowana została wart. 116§ 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa(Dz. U. z 2017 r. poz. 201z późn. zm.) od przesłanek pozytywnych, które muszą być spełnione, aby wydanie decyzjiw tym przedmiocie było możliwe oraz od przesłanek negatywnych, które nie mogą zaistnieć, aby organ składkowy mógł orzec o tej odpowiedzialności. Do przesłanek pozytywnych zaliczyć należy okoliczność, że zaległość wynika z zobowiązania, którego termin płatności upłynął w czasie, gdy dana osoba pełniła obowiązki członka zarządu spółki oraz konieczność stwierdzenia bezskuteczności egzekucji prowadzonej do majątku spółki. Jak zaś trafnie wskazuje Sąd Okręgowy, organ rentowy skutecznie wykazał pozytywne przesłanki odpowiedzialności w postaci pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie, kiedy upływał termin płatności zobowiązania składowego określonego w decyzji, które następnie przerodziło się w dochodzoną zaległość składkową Spółki. Sąd Okręgowy słusznie podnosi, iż organ rentowy w niniejszym postępowaniu wykazał przesłankę bezskuteczności egzekucji. W zakresie pozytywnych przesłanek odpowiedzialności odwołującego się Sąd drugiej instancji podziela trafne w tym względzie i przytoczone powyżej zapatrywania przedstawione w uzasadnieniu Sądu Okręgowego. Nie widzi przy tym potrzeby ich powtarzania. W istocie bowiem na etapie postępowania apelacyjnego spór dotyczy wystąpienia przesłanek negatywnych, czyli okoliczności, które może wskazać członek zarządu, a które potwierdzają podjęte przez niego działania zwalniające go z odpowiedzialności za zaległości spółki. Członek zarządu będzie zatem zwolniony z odpowiedzialności jeśli wykazane zostanie,że we właściwym czasie zgłoszony został wniosek o ogłoszenie upadłości lubwszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe),albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez winy tej osoby lub wskazane zostanie mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

2
Zatem, co do odpowiedzialnościE. D. (1)ocenić należało, czy do października 2015 r. wystąpiły przesłanki do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłościSpółki (...), czyli czy Spółka ta do października 2015 r. nie wykonywała swoich wymaganych zobowiązań pieniężnych (takart. 11 ust. 1 ustawy prawo upadłościowei naprawcze– w brzmieniu obowiązującym w okresie objętym sporem). Należy zatem powtórzyć za Sądem Najwyższym, iż przepisart. 11 ust. 1 ustawy prawo upadłościowei naprawcze(w brzmieniu obowiązującym w okresie objętym sporem) odnosił się do sytuacji, gdy dłużnik z braku środków przez dłuższy czas nie wykonywał przeważającej części swoich zobowiązań. Wskazywało na to użycie określenia „nie wykonuje” swoich wymagalnych zobowiązań, oznaczające pewną ciągłość „niewykonywania” oraz użycie liczby mnogiej „zobowiązań”. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2011 r.,V CSK 211/10). Wskazówki interpretacyjnej dostarcza sam ustawodawca, który w przepisieart. 11 ust. 1a(obowiązującym od dnia 1 stycznia 2016 r.), przyjmuje, iż domniemywa się,że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące.

3
Wracając na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż Sąd Najwyższy trafnie stwierdził, że stan niewypłacalności dłużnej spółki prawa handlowego występuje w razie utraty zdolności do wykonywania wymagalnych wierzytelności pieniężnych choćby jednegoz wierzycieli (czyli np. organu rentowego), które zasługują i wymagają ochrony prawnejw razie wykazanej przez wierzyciela bezskuteczności egzekucji z majątku dłużnej spółki, jeżeli zarządzający nią członkowie zarządu – tak jak w niniejszej sprawie - nie wskazywali żadnego mienia, z którego znana im, bo prowadzona przez organ rentowy egzekucja umożliwiałaby zaspokojenie wierzytelności składkowych w znacznej części (art. 11 ust. 1 Prawa upadłościowegow związku z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej iart. 31 i 32 ustawyo systemie ubezpieczeń społecznych). Oznacza to, że wierzyciel jakim jest organ rentowy nie musi poszukiwać innych wierzycieli dla uzyskania ochrony prawnej swoich wymagalnych wierzytelności pieniężnych od dłużnej spółki prawa handlowego, która trwale utraciła zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych lub od członków jej nieprofesjonalnego zarządu, którzy nie złożyli wniosku o upadłość niewypłacanejspółki we właściwym czasie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 2019 r.,III UK 85/18).

4
Zauważyć przy tym należy, iż analizowana odpowiedzialność ma charakter obiektywny, niezależny od woli, czy świadomości członka zarządu, który z mocy prawa jest zobowiązany do prowadzenia spraw spółki, dbania o jej interesy oraz monitorowania jej stanu finansowego. To on bowiem podejmuje ryzyko odpowiedzialności za zaległości składkowe spółki i powinien liczyć się z tym, że w przypadku dokonania błędnej oceny sytuacji spółki, sam będzie musiał ponieść subsydiarną odpowiedzialność finansową. Tak wiec odwołujący się - jako prezes zarządu Spółki - musiał mieć wiedzę o tych zaległościach, a przynajmniej wiedzę taką powinien mieć, gdyż jego obowiązkiem było monitorowanie zadłużenia Spółki pozwalające na zgłoszenie w odpowiednim czasie wniosku o upadłość lub wszczęcie postępowania układowego, co z kolei uwalniałoby od odpowiedzialności za zaległości składkowe Spółki (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2011 r., II UK 174/10 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 lutego 2013 r., I GSK 239/12). Jeżeli zaś – tak jak w niniejszej sprawie - członek zarządu podejmuje ryzyko i nie zgłasza wniosku o upadłość mimo wystąpienia stosownych ku temu przesłanek ustawowychw sytuacji, gdy według jego oceny uda się opanować sytuację finansową i w konsekwencji spłacić całość zobowiązań, to musi to czynić ze świadomością odpowiedzialności z tym związanej. Inaczej mówiąc, członek zarządu winien liczyć się z tym, że w przypadku dokonania błędnej oceny sytuacji rodzącej w konsekwencji choćby częściową niemożność zaspokojenia długów przez spółkę, sam będzie musiał ponieść subsydiarną odpowiedzialność finansową. W orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że ocena, czy zgłoszenie upadłości nastąpiło „we właściwym czasie", powinna być dokonywana w świetle przepisówustawy - Prawo upadłościowe i naprawcze(por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 10 sierpnia 2009 r., II FPS 3/09). W sytuacji zaś, kiedy wystąpi podstawa do ogłoszenia upadłości, dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła taka okoliczność, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek, o którym mowaw ust. 1, spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami (art. 21 ust. 1 i 2 przywołanej ustawy). Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

5
Otóż bowiem w niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji słusznie ocenił, że skarżący nie wykazał istnienia przesłanek, o których mowa w art. 116 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, tj. zgłoszenia we właściwym terminie wniosku o upadłość bądź braku winy w niezgłoszeniu tego wniosku. Stosownie doart. 10 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze, upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Niewypłacalność - o czym już była mowa - oznacza niewykonywanie przez dłużnika jego wymagalnych zobowiązań, przy czym nieistotne jest, czy nie wykonuje wszystkich zobowiązań, czy też tylko niektórych z nich. Nieistotny jest także rozmiar niewykonywanych przez dłużnika zobowiązań. Nawet niewykonywanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza jego niewypłacalność,w rozumieniuart. 11 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze. Dla określenia stanu niewypłacalności bez znaczenia też jest przyczyna niewykonywania zobowiązań. Niewypłacalność istnieje nie tylko wtedy, gdy dłużnik nie ma środków, lecz także wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązań z innych przyczyn (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 kwietnia 2014 r., I FSK 656/13). Jak zaś wynika z wyjaśnieńE. D. (1)Spółka nie opłacała składek od lipca 2013 r., boE. D.(prezes jednoosobowego zarządu i właściciel Spółki) przyjmował, że najpierw należy opłacić pracowników. Odwołujący się wprost stwierdził, że Spółka nie opłacał składek, bo prezes uważał, że ZUS może poczekać, a Spółka zapłaci składki z odsetkami (k. 34). Odwołujący się stwierdził nadto, że bilanse Spółki nie były sporządzane w sposób rzetelny, gdyż nie odzwierciedlały rzeczywistego zadłużenia. Szczegóły co do wysokości i tytułu zadłużenia zostały opisane przez organ rentowy oraz Sąd pierwszej instancji i nie zostały w żaden sposób podważone przez skarżącego. Uwzględniając powyższe, za prawidłowe należy uznać ustalenia, że w sprawie została spełniona przesłanka do uznania Spółki za niewypłacalnąz uwagi na nie wykonywanie w latach 2013 - 2015 swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (składkowych), na podstawieart. 11 ust. 1 ustawy prawo upadłościowei naprawcze. W kontekście powyższych ustaleń należy zaznaczyć, że bez wątpienia nie można odmówić członkowi zarządu prawa do podjęcia ryzyka i decyzji niezgłoszenia wniosku o upadłość spółki, pomimo wystąpienia stosownych ku temu przesłanek ustawowych w sytuacji, gdy według jego oceny istnieją powody, aby zakładać pozytywny rozwój sytuacji finansowej spółki. Jeżeli jednak członek zarządu takie ryzyko podejmuje, musi to czynićze świadomością odpowiedzialności z tym związanej i liczyć się z tym, że w przypadku dokonania błędnej oceny sytuacji rodzącej w konsekwencji choćby częściowąniemożność zaspokojenia długów przez spółkę, sam będzie musiał ponieść subsydiarną odpowiedzialność za te długi (por. wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2018 r., o sygn. akt
  II FSK 2060/16).

6
Zaistnienie przesłanki "niewypłacalności" w rozumieniuart. 11 ust. 1 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze, skutkowało powstaniem obowiązku ciążącego na skarżącym - jako członku zarządu - zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Mimo to skarżący mógłby się uwolnić od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki, gdyby wykazał,że niezgłoszenie tego wniosku nastąpiło bez jego winy (art. 116 § 1 pkt 1 lit.b Ordynacji podatkowej). Chodzi przy tym o każdą postać winy, a nie tylko o winę umyślną (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 czerwca 2017 r., o sygn. I FSK 1990/15). Jako kryterium w tym zakresie przyjmuje się obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony należycie dbającej o swoje interesy. Osoba zainteresowana (w tym członek zarządu) winna wykazać brak winy, czyli udowodnić stosowną argumentacją swoją staranność oraz fakt, że uchybienie określonemu obowiązkowi było od niej niezależne. Zgodzić należy się również z Sądem Okręgowym, że w celu stwierdzenia, że w określonym momencie wystąpiły podstawy do ogłoszenia upadłości Sąd ten nie miał obowiązku zasięgać pomocy biegłego z zakresu rachunkowości w celu ustalenia podstaw do zgłoszenia wnioskuo ogłoszenie upadłości. Potrzebę przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego uzasadnia konieczność skorzystania z wiadomości specjalnych w toku rozpatrywania indywidualnej sprawy, przy czym rozstrzygnięcie sprawy wymaga wiadomości specjalnych wtedy, gdy przy jej rozpoznaniu wyłoni się zagadnienie mające znaczenie dla rozstrzygnięcia, którego wyjaśnienie przekracza zakres wiadomości i doświadczenia życiowego osób mających wykształcenie ogólne i nie jest możliwie bez posiadania wiadomości specjalnychw określonej dziedzinie nauki, sztuki, rzemiosła, techniki, stosunków gospodarczych itp.,z którą wiąże się rozpatrywane zagadnienie. Natomiast ustalenie okoliczności faktycznej, kiedy w spółce wystąpił stan niewypłacalności, należy do ustaleń, które samodzielnie powinny przeprowadzić organ rentowy, a następnie sąd; czyli na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ocenić, który moment był właściwym dla zgłoszenia przezczłonka zarządu wniosku o upadłość spółki (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 12 grudnia 2008 r. sygn. akt I FSK 1406/07, dnia 28 października 2012 r. sygn. aktI FSK 1211/14, z dnia 28 sierpnia 2015 r. sygn. akt II FSK 1886/13, z dnia 28 lutego 2017 r. sygn. akt I FSK 1221/15). W tej sytuacji wniosek o dopuszczenie dowodu z opiniibiegłego, który miałby wyjaśnić opisane wyżej zagadnienie, nie jest przydatny dla rozpoznania niniejszej sprawy (art. 217 § 3 k.p.c.). Zatem, odnosząc się do zebranego niniejszej sprawie materiału dowodowego podnieść należy, iż poczynając od lipca2013 r.Spółka (...)zaprzestała opłacania należności składkowych, co oznacza,że pełniący funkcję prezesa jej zarząduE. D. (1), nie zgłaszając wnioskuo ogłoszenie upadłości Spółki i rozporządzając majątkiem Spółki, naruszył prawowierzyciela - jakim jest ZUS - gwarantowane w treściart. 21 ust. 1 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, poprzez naczelną zasadęprawa upadłościowego, czyli zasadę ochrony praw wierzycieli.

PonadtoE. D. (1)zarówno w postępowaniu przed organem pierwszej instancji jak i w postępowaniu odwoławczym nie wskazał, żadnej okoliczności, która mogłaby uprawdopodobnić brak jego winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości,co więcej przyznał, że z rozmysłem podjął decyzję o tym, że składki nie były opłacane. Powtórzyć przy tym trzeba, iż każda działalność gospodarcza wiąże się z ryzykiem,zaś analizowane przepisyustawy Prawo upadłościowe i naprawczeoraz ustawyOrdynacja podatkowa, zapobiegają przenoszeniu tego ryzyka z osoby prowadzącej taką działalność na jej wierzycieli.
Konkludując, Sąd drugiej instancji uznał apelację za bezzasadną i na mocyart. 385 k.p.c., orzekł o jej oddaleniu.
O kosztach procesu w postępowaniu apelacyjnym  Sąd ten orzekł na podstawieart. 102 k.p.c., mając na względzie, że – pozostający w dobrej wierze - apelujący, posiada znaczny stopień niepełnosprawności i utrzymuje się z emerytury policyjnej, której wysokość została ograniczona na podstawie „ustawy dezubekizacyjnej”, stale ponosi koszty leczeniai finansowo pomaga mu rodzina.
/-/SSA Antonina Grymel /-/SSA Marek Procek (ref.) /-/SSA Marek ŻureckiSędzia Przewodniczący Sędzia