Sąd Okręgowy we Wrocławiu
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 1361/17
Data wyroku: 2018-02-21 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Stanisław Jabłoński
Podstawa prawna: art.437kpk

Sygn. akt. IV Ka 1361/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 21 lutego 2018r.
Sąd Okręgowy we Wrocławiu Wydział IV Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący  SSO  Stanisław Jabłoński
Protokolant  Jowita Sierańska
przy udzialeJ. S.z(...)Skarbowego weW.
po rozpoznaniu w dniu 21 lutego 2018r.
sprawyM. W. (1)
synaP.iM. z domu K.
urodzonego (...)wW.
oskarżonego o czyn zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.
na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Strzelinie
z dnia 31 sierpnia 2017 roku   sygn. akt II K 70/17

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że przyjmuje, iż przypisany oskarżonemu czyn został popełniony w okresie od 3 września 2015 roku do 4 listopada 2015roku;

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, w tym od opłaty .

UZASADNIENIE

M. W. (1)
został oskarżony o to, że: pełniąc funkcję Prezesa zarządusp. z o.o. (...)z siedzibą weW.przyul. (...)lok.(...)i jednocześnie będąc na podstawie prawa uprawnionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw gospodarczych tej spółki, urządzał co najmniej w dniach od 20 sierpnia 2015 r. do dnia 4 listopada 2015 r. w lokalu(...)mieszczącym się wS.(kod pocztowy:(...)) przyul. (...), gry o charakterze losowym na urządzeniach:A. G.nr(...)iA. G.nr(...)z naruszeniemart. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r o grach hazardowych(Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z póżn. zm.),
    tj. o czyn zart. 107 § 1 kksw zw. zart. 9 § 3 kks

Wyrokiemz dnia 31 sierpnia 2017 r., sygn. akt II K 70/17 Sąd Rejonowy w Strzelinie:

I
uznał oskarżonegoM. W. (1)za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w części wstępnej wyroku tj. przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.i za to na podstawieart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.wymierzył mu karę 100 (sto) stawek dziennych grzywny określając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 (sto) złotych,

II
na podstawieart. 627 kpkiart. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnychzasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w sprawie w kwocie 2619,39 zł, w tym opłatę w kwocie 1000 zł.

Apelacjęod powyższego wyroku wywiódł oskarżony i zaskarżając wyrok w całości, na swoją korzyść, zarzucił obrazę prawa materialnego w postaci błędnego przypisania realizacji znamion przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s., polegającego na działaniu wbrew regulacji zawartej wart. 14 ust. 1u.g.h. orazart. 6 ust. 1u.g.h. poprzez wydanie wyroku skazującego pomimo:

1
braku realizacji znamion strony podmiotowej w postaci umyślności oraz oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności, jak i karalności naruszenia regulacji dotyczącej sektora gier hazardowych, w związku z prowadzeniem działalności w tzw. okresie przejściowym wprowadzonym przez art. 4 ustawy nowelizującej, a to ze względu na powszechne przyjmowanie przez organy ścigania i sądy powszechne, że wprowadzony okres przejściowy, odnosi się nie tylko do podmiotów, które prowadziły działalność polegającą na eksploatowaniu automatów do gier, zgodnie z wymaganiami u.g.h. przed 3 września 2015 r., ale także dotyczył podmiotów, które prowadziły taką działalność również legalnie (w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 u.g.h.), w związku z brakiem wywiązania się przez państwo polskie z obowiązku notyfikowania przepisów technicznych, co w okolicznościach niniejszej sprawy bezpodstawnym czyni przypisanie mi umyślności dotyczącej działania wbrew obowiązującym przepisom prawa;

2
bezskuteczności przepisu zart. 14 ust. 1u.g.h., który jako nienotyfikowany przepis techniczny, w braku przekazania Komisji Europejskiej projektuustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychzgodnie z obowiązkiem wynikającym zart. 8 ust. 1dyrektywy(...), nie może być zastosowany wobec jednostek, co stanowi okoliczność wyłączającą odpowiedzialność kamą, potwierdzoną wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonaną wyrokami: z dnia 13 października 2016 r. w sprawie(...)oraz z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych(...)), jak i wcześniejszym wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie(...)(Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej), a następnie wprowadzenia mocą art. 4 noweli u.g.h., celem umożliwienia dostosowania się do nowej regulacji prawnej z art. 14 ust. 1 u.g.h., która zastąpiła, nieskuteczną z powodu braku jej notyfikacji zgodnie z dyrektywą, treść tego przepisu z tekstu pierwotnego ustawy;

3
braku realizacji znamion strony podmiotowej w postaci umyślności oraz oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności, jak i karalności naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h., a to ze względu na powszechne traktowanie tego przepisu, jako tożsamego i powiązanego z art. 14 ust. 1 u.g.h., utożsamiającego ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry i bez koncesji na kasyno gry rozumianego jako miejsce urządzania tych gier, tworzących łącznie regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy(...), co znajduje wyraz w prezentowanym w toku postępowania orzecznictwie sądowym z całego okresu prowadzenia przeze mnie działalności, jak i stanowisku Komisji Europejskiej, i pozwala uznać, że przepisy u.g.h., choć obowiązujące, w usprawiedliwiony sposób mogły być traktowane jako nieskuteczne, co w okolicznościach niniejszej sprawy niezasadnym czyni przypisanie mi „umyślności” w rozumieniuart. 4 § 2 k.k.s.dotyczącej działania wbrew obowiązującym przepisom prawa.

W konkluzji apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wydanie rozstrzygnięcia uniewinniającego, w szczególności z uwagi na brak możliwości przypisania oskarżonemu umyślności na płaszczyźnie strony podmiotowej czynu zabronionego zart. 107 § 1 k.k.s., jak również w oparciu o kontratyp zart. 10 § 3 k.k.s.lub ewentualnie w oparciu o kontratyp zart. 10 § 4 k.k.s.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Rejonowy nie są w żaden sposób kwestionowane, co pozwala Sądowi Odwoławczemu pominąć szczegółową analizę procedowania Sądu pierwszoinstancyjnego w tym zakresie i poprzestać jedynie na stwierdzeniu, że w sprawie zgromadzono wszystkie istotne dla prawnej oceny zachowania oskarżonego dowody oraz poddano je poprawnej i nie wzbudzającej kontrowersji ocenie. W ocenie instancji odwoławczej również finalnie Sąd meriti wyprowadził właściwe wnioski co do zasadności przypisania oskarżonemu sprawstwa i winy w odniesieniu do zarzucanego mu czynu zart. 107 § 1 kks. Sąd ten przekonująco uzasadnił swoje stanowisko w tym zakresie, przedstawiając zgodnie z dyspozycją przepisuart. 424 § 1 kpkprzesłanki natury faktycznej i prawnej, jakie legły u podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Tok rozumowania Sądu w tym względzie uwzględnia zasady prawidłowego rozumowania oraz wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego.
Sąd Odwoławczy ma świadomość toczącej się dysputy i niejednolitości orzeczniczej w zakresie tego, czy w sytuacji jak ta zarzucana oskarżonemu należy wydać wyrok skazujący, czy też uniewinniający. W analizowanej kwestii Sąd Odwoławczy w składzie niniejszym ma jednak ściśle wypracowany pogląd, który tożsamy jest z poglądem przedstawionym przez Sąd meriti.
Argumentacja skarżącego, stanowiąca w istocie próbę budowania alternatywnej oceny prawnej działalności, którąM. W. (1)prowadził w okresie stawianym w zarzucie nie mogła zyskać akceptacji instancji odwoławczej. Argumentacja ta zasadza się bowiem w głównej mierze na przyjęciu, iż to właśnie z racji zawirowań ustawodawczych i niejednolitości orzeczniczej oskarżony nie mógł popełnić zarzucanego mu czynu.
Pozostaje niekwestionowanym fakt, iż w okresie przyjętym w zarzucie, a więc w roku 2015, spór na tle konsekwencji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznychustawy o grach hazardowych, a konkretnie jejart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1w pierwotnym brzmieniu, toczył się na dobre. Sąd Odwoławczy pominie w tym miejscu prezentację bogatego w tej materii orzecznictwa, bowiem przegląd akt sprawy pokazuje, iż temat ten był już szczegółowo przedstawiany. Ograniczy się natomiast do uwagi ogólnej, iż tak naprawdę do października 2016 r. w sprawach o występek zart. 107 § 1 kks, w tym także w sprawach prowadzonych przeciwko oskarżonemuM. W. (1), zapadały skrajnie różne rozstrzygnięcia sądów powszechnych i administracyjnych. Co więcej, sytuacji nie łagodziła doktryna, bowiem i komentatorzy byli podzieleni w swych opiniach, prezentując wzajemnie wykluczające się stanowiska. Nie będzie chyba nadużyciem stwierdzenie, że na tle analizowanej tematyki w 2015 r. (podobnie zresztą jak wcześniej, ale też i później) panował swoisty chaos prawny, który służy jako uzasadnienie lansowanym aktualnie -i tak też jest w niniejszej sprawie- koncepcjom działania oskarżonego w usprawiedliwionej nieświadomości karalności zarzucanego mu przestępstwa skarbowego (art. 10 § 4 kks), nieświadomości jego bezprawności, czy choćby wreszcie braku działania w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym.
Tak naprawdę kluczem do rozstrzygnięcia sprawy jest ocena wpływu istniejącego sporu doktrynalnego odnośnie charakteruart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychna świadomość prawną przedsiębiorców prowadzących wówczas działalność reglamentowaną przez państwo. Powstaje zatem pytanie, czy istotnie zaistniała sytuacja (rozbieżność w poglądach na tle stosowania przepisów ustawy hazardowej) mogła stwarzać wM. W. (1)przekonanie, iż „potencjalne przepisy techniczne” z uwagi na brak ich notyfikacji, pomimo dalszego formalnego ich obowiązywania, nie mogą być wobec oskarżonego stosowane, nie mogą stanowić źródła nakładania nań jakichś obowiązków, a w konsekwencji- że dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach nie trzeba w ogóle posiadać koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani też urządzać tych gier wyłącznie w kasynach. Sąd Odwoławczy ma duże wątpliwości, czy na tak postawione pytanie można by było udzielić odpowiedzi pozytywnej.
W ocenie Sądu Odwoławczego prezentowany na potrzeby toczących się obecnie postępowań pogląd, iż oskarżony mógł żywić przekonanie, że urządzanie gier bez koncesji jest zgodne z prawem jest wysoce dyskusyjny. Po pierwsze trzeba zauważyć, że w spornym czasie znaleźć można było mnóstwo przypadków, w których działalność taka jak prowadzona przez oskarżonego oceniana była przez organy państwa, w tym sądy, o komentatorach nie wspominając, nie tylko jako sprzeczna zustawą o grach hazardowych, ale również jako podlegająca karze na podstawieart. 107 § 1 kks. NiewątpliwieM. W. (1)wiedzę o takich „głosach” posiadał, skoro do składanych pism procesowych dołączał różnego rodzaju materiały (artykuły, opinie, orzeczenia) polemizujące z poglądami dla jego osoby niekorzystnymi. Oskarżonemu powinno być więc znane przykładowo stanowisko SN wyrażone w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13 (OSNKW z 2013 r. Nr 12 poz.101), a zatem winien się on orientować, że brakiem notyfikacji przepisów technicznychustawy o grach hazardowychnie można skutecznie usprawiedliwiać nieprzestrzegania wynikających z nich zakazów i nakazów.
Co więcej, nie można zapominać, iż również wobec osoby oskarżonego zapadały –także równolegle do rozstrzygnięć korzystnych- wyroki skazujące. Mija się z rzeczywistością apelujący wskazując, że pierwszy taki wyrok zapadł dopiero końcem 2016 r.- karta karna znajdująca się w aktach sprawy (k. 75) pokazuje, że do skazaniaM. W. (1)doszło już w kwietniu 2014 r., zaś wydany w tej sprawie wyrok uprawomocnił się w dniu 21 stycznia 2015 r. W świetle powyższego zadać zatem trzeba pytanie, jakiej postawy należałoby oczekiwać od osoby, której działalność nie zawsze oceniana jest przez sądy /komentatorów, prawników itp./ jako legalna. Logika zdaje się podpowiadać, że wówczas oczekiwać by należało powściągliwości w kontynuowaniu działalności ocenianej jako ewidentnie sprzeczna z ustawą hazardową, wręcz powstrzymania się z jej prowadzeniem i to bynajmniej do momentu, w którym sytuacja zostanie jednoznacznie wyjaśniona. Z urzędu Sąd może stwierdzić, że tak też postępowała część przedsiębiorców, co do których przed tut. Sądem prowadzone były postępowania karnoskarbowe o czyn zart. 107 § 1 kks. Byłoby to wszak zachowanie racjonalne, świadczące o braku zgody na ewentualność naruszania prawa. Oskarżony takich kroków jednak nie podjął (a bynajmniej nie podjął ich w roku 2015). Mało tego, nawet w sytuacji, gdy wcześniej funkcjonariusze Urzędu Celnego dokonali zatrzymań analogicznie działających urządzeń z uwagi na ustalenie, że gry na nich prowadzone nie miały charaktery zręcznościowego, lecz losowy,M. W. (2)-co pokazują postępowania zawisłe przed tut. Sądem- podpisywał nowe umowy i wstawiał nowe urządzenia (także do lokali).
I wreszcie kwestia najważniejsza- należy przypomnieć, że z dniem 3 września 2015r. wprowadzono istotne zmiany ustawodawcze, zmierzające do zapewnienia skutecznościart. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych. W tym dniu weszła bowiem w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych, która została uprzednio notyfikowania Komisji Europejskiej (numer powiadomienia:(...)) zgodnie z dyrektywą(...)/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21.07.1998, str. 37) oraz zgodnie z zasadami przewidzianymi wrozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych(Dz. U. Nr 239, poz. 2039, z późn. zm.). Oznacza to, że przepisart. 14 ustawy o grach hazardowychw brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 12 czerwca 2015 r. został skutecznie wprowadzony do polskiego porządku prawnego, a to z kolei przemawia za stwierdzeniem, że wraz ze zmianą stosownych przepisówustawy o grach hazardowychzdezaktualizowała się kwestia braku notyfikacji właściwych przepisów technicznych. Innymi słowy, o nieskutecznościart. 14 ustawy o grach hazardowychmożna co najwyżej mówić wyłącznie w odniesieniu do czynów popełnionych przed datą wejścia w życie omawianego przepisu, a więc przed 3 września 2015 r. Powoływanie się obecnie przez oskarżonego na przepis art. 4 ustawy nowelizującej, wskazywanie na zasadność interpretowania go w sposób przedstawiony przez apelującego, nie może znaleźć uznania Sądu, zwłaszcza że następnie orzecznictwo konsekwentnie przyjmowało, iż przepis ten dotyczy tylko i wyłącznie podmiotów, które prowadziły działalność zgodnie zustawą o grach hazardowychw brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. - na podstawie koncesji albo zezwolenia.
Reasumując, Sąd Odwoławczy stanął na stanowisku, iż zachowanie oskarżonego było ewidentnym obejściem zapisów ustawy; żeM. W. (1)celowo nie dostrzegał orzeczeń kontestujących legalność jego działań, bagatelizował tego rodzaju „negatywne” sygnały, które zewsząd do niego płynęły i pod osłoną wypowiadanych równolegle stanowisk przeciwnych nadal czerpał zyski z zainstalowanych bez wymaganej koncesji automatów do gier. Sąd nie ma więc żadnej wątpliwości, że takim działaniem oskarżony co najmniej godził się on na to, że prowadzona przez niego działalność może wyczerpywać znamiona przestępstwa zart. 107 § 1 kks, nie działał też pod wpływem jakiegokolwiek błędu. O ile jednak zachowanie oskarżonego do dnia 02 września 2015 r. można jeszcze ewentualnie uzasadnić prowadzonymi dysputami, o tyle od dnia 03 września 2015 r. -czyli od daty wejścia w życie ustawy nowelizującej- nie ma już jakiegokolwiek uzasadnienia dla naruszeń prawa, których dopuszczał sięM. W. (1). Tym samym Sąd Odwoławczy zadecydował jedynie o skorygowaniu okresu przypisanego oskarżonemu działania niezgodnego z prawem, utrzymując w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok w mocy.
Orzeczenie o kosztach oparto o treśćart. 624 § 1 kpkw zw. zart. 113 § 1 kks.