Sąd Apelacyjnyw Białymstoku
III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
Sygnatura akt: III AUa 251/17
Data wyroku: 2017-11-29 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Bożena Szponar-Jarocka, Marek Szymanowski, Teresa Suchcicka
Słowa kluczowe: Odpowiedzialność członka zarządu
Podstawa prawna: art. 31,32 ustawy z dnia 13.10.1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych (DzU z 2009r. Nr 205, poz. 1585 z późn. zm.), art. 116 ustawy z dnia 29.08.1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U z 2012r. poz. 749)

Sygn.akt III AUa 251/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 29 listopada 2017 r.
Sąd Apelacyjny w Białymstoku, III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
w składzie:
Przewodniczący: SSA Marek Szymanowski (spr.)
Sędziowie:  SA Bożena Szponar - Jarocka
SA Teresa Suchcicka
Protokolant:  Magda Małgorzata Gołaszewska
po rozpoznaniu na rozprawie 29 listopada 2017 r. wB.
sprawy z odwołaniaZ. S.

przy udziale zainteresowanegoB.-Os (...). z o.o. wB.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział wO.
o odpowiedzialność osób trzecich i następców prawnych za składki na ubezpieczenia społeczne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i ubezpieczenie zdrowotne
na skutek apelacji wnioskodawcyZ. S.
od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie IV Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z 4 stycznia 2017 r. sygn. akt IV U 888/16

I. zmienia zaskarżony wyrok i poprzedzającą go decyzję z dnia 29 grudnia 2014 r. o tyle, że ustala za okresy wymienione w tej decyzji następującą wysokość zaległości z tytułu składek obciążających odwołującego:

a

na ubezpieczenia społeczne w kwocie należności głównej 128.909,43 zł oraz odsetek ustawowych na dzień wydania decyzji w kwocie 60.641 zł;

b

na ubezpieczenie zdrowotne w kwocie należności głównej 28.342,75 zł oraz odsetek ustawowych na dzień wydania decyzji w kwocie 12.789 zł;

c

na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych w kwocie należności głównej 7.305,13 zł oraz odsetek ustawowych na dzień wydania decyzji w kwocie 2.997 zł;

II

oddala apelację w pozostałym zakresie;

III

odstępuje od obciążania odwołującego kosztami zastępstwa prawnego za drugą instancję;

IV

zasądza tytułem wynagrodzenia kuratora od Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w Olsztynie) na rzecz radcy prawnegoE. K.kwotę 500 (pięćset) złotych powiększoną o należny od tej kwoty podatek VAT.

SSA Teresa Suchcicka  SSA Marek Szymanowski   SSA Bożena Szponar - Jarocka
Sygn. akt III AUa 251/17

UZASADNIENIE
Zaskarżoną decyzją z dnia 29 grudnia2014 r. nr. 45 znak:230000/71/2011-RED-D.-(...), Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział wO.stwierdził, iżZ. S.ponosi odpowiedzialność za zobowiązaniaB.-Os (...)z ograniczoną odpowiedzialnością wB.z tytułu nieopłaconych składek w łącznej kwocie 252,247,63 zł:
- na ubezpieczenia społeczne za okres 12.2008 - 07.2009 r., 09.2009 r.- 05.2010 r.,07.2010 r.- 11.2012 r. w łącznej kwocie 197.270,47 zł w tym należność główna w wysokości 133.673,17 zł oraz należne odsetki za zwłokę naliczone na dzień 29.12.2014 r. w wysokości 63.431,00 zł oraz koszty egzekucji w kwocie 166,30 zł,
- na ubezpieczenie zdrowotne za okres 12.2008 - 02.2009 r., 05.2009 r.- 06.2009 r., 11.2009- 06.2010 r., 08.2010 r.- 11.2012 r. w łącznej wysokości 44.674,23 zł w tym należność główna 30.682,23 zł oraz należne odsetki za zwłokę naliczone na dzień 29.12.2014 r. w wysokości 13.992,00 zł,
- na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres 02.2009 r., 05.2009 r.- 06.2009 r., 08.2009 r„ 02.2010 r.- 05.2010 r„ 08.2010 r.- 12.2010 r„ 02.2011 - 08.2012 r. w łącznej kwocie 10.302,93 zł w tym : należność główna w wysokości 7.305,93zł oraz należne odsetki za zwłokę naliczone na dzień 29.12.2014 r. w wysokości 2.997,00 zł.
W świetle uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz odpowiedzi na odwołanie Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział wO.wskazywał, iż stosownie do treści art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, za zaległości spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna, a członek zarządu nie wykazał:
- że we właściwym czasie został złożony wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe, albo
- że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy,
- mienia spółki, z którego egzekucja umożliwia zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Ciężar udowodnienia powyższych okoliczności spoczywa na członkach zarządu, z kolei fakt pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie powstania zobowiązania, które nie opłacone w terminie przekształciło się w zaległość oraz bezskuteczność egzekucji, spoczywa w niniejszej sprawie na organie rentowym. W przypadku spełnienia obydwu tych przesłanek organ może orzec o odpowiedzialności osoby trzeciej za zaległości podatkowe (wyrok NSA W-waz dnia29.05.2013 r.,I (...)935/12 ).
W toku przedmiotowego postępowania organ rentowy ustalił, na podstawie danych z KRS Nr(...)- że skarżącyZ. S.od dnia 07.03.2005 r. pełni funkcję członka zarząduSpółki (...)-Os (...).z o.o jednoosobowo. Określona w decyzji odpowiedzialność obejmuje zobowiązania, które powstały w czasie pełnienia przez skarżącego obowiązków członka zarządu. Okoliczność ta jest bezsporna, odwołujący temu nie zaprzecza. Z kolei, bezskuteczność egzekucji z majątku Spółki została potwierdzona postanowieniem Sądu Rejonowego w Olsztynie Wydział V Gospodarczy z dnia 26.07.2013 r. (sygn.akt VGU 25/13) o oddaleniu wniosku Zus O/O.o ogłoszenie upadłościB.-Os (...). z o.o. obejmującej likwidację majątku dłużnika na podstawieart. 13 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego. Sąd stwierdził, że wniosek o ogłoszenie upadłości podlega oddaleniu z uwagi na to, iż brakuje majątku dłużnika wystarczającego na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego. Oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości z powodu braku majątku dłużnika jest wystarczającym dowodem na to, że prowadzenie w stosunku do niego egzekucji nie przyniesie efektu w postaci wyegzekwowania należności, a zatem jest to równoznaczne z bezskutecznością egzekucji (wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 marca 2007 r.,(...) SA/Wa(...), LEX nr 329245). Mając na uwadze powyższe, zachodzi przesłanka bezskuteczności egzekucji z majątku spółki, co potwierdził Sąd Najwyższy w Uchwale 7 Sędziów z dnia 13 maja 2009 r. I UZP 4/09 . Stan, w którym zajęty w egzekucji majątek dłużnika nie rokuje zaspokojenia egzekwowanych należności wyczerpuje ponadto definicję pojęcia "bezskutecznej egzekucji". Nie ma bowiem jakichkolwiek wątpliwości, iż nie zachodzi możliwość zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności. Organ rentowy nadmienił też, że pismem z dnia 30.01.2014 r. Naczelnik Urzędu Skarbowego potwierdził, iż nie ustalono majątku Spółki, do którego można byłoby skierować skuteczną egzekucję. Zatem szanse ZUS na uzyskanie ze sprzedaży zajętych ruchomości kwoty pozwalającej na pokrycie zaległości z tytułu składek są żadne. W przedmiotowej sprawie nie zaistniała również żadna z przesłanek wyłączających odpowiedzialność członka zarządu. Skarżący nie wykazał aby wniosek o upadłość został złożony w odpowiednim czasie, co więcej wniosek taki przez skarżącego nie został złożony w ogóle. Skarżący nie wskazał również żadnego majątku Spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości w znacznej części.
O.decyzji z dnia 29 grudnia 2014r. nr 45 znak:230000/71/2011-RED-D.-(...)odwołanie złożyłZ. S.i zaskarżył ją w całości, i zarzucił jej obrazę prawa materialnego tj. przepisu art. 116 § 1 ordynacji podatkowej poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że skarżący ponosi solidarną odpowiedzialność całym swoim majątkiem za zobowiązania Spółki pomimo, że nie została spełniona przesłanka bezskuteczności egzekucji wobec Spółki, która stanowi warunek konieczny dla ustalenia odpowiedzialności członków zarządu Spółki za zobowiązania publicznoprawne.
Ponadto zarzucił obrazę przepisów tj. przepisów art. 122 w zw. z art 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez ich niezastosowanie i niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz nierozpatrzenie całokształtu materiału dowodowego przejawiające się w uznaniu przez organ, że egzekucja prowadzona wobec Spółki jest bezskuteczna, pomimo posiadanych informacji, że egzekucja jest aktualnie prowadzona, a w jej toku organ egzekucyjny ustalił majątek Spółki, pozwalający na zaspokojenie wierzyciela co wyklucza stwierdzenie bezskuteczności egzekucji;
W ocenie skarżącego stanowisko organu rentowego nie zasługuje na aprobatę, a przesłanki do stwierdzenia odpowiedzialnościZ. S.za zobowiązania Spółki nie zostały spełnione. Nie może mówić o bezskuteczności egzekucji zdaniem skarżącego , skoro w chwili obecnej toczy się postępowanie egzekucyjne względem Spółki. Co więcej w toku postępowania egzekucyjnego ustalono majątek Spółki, sprzedano lub wyznaczono terminy licytacji co do części ruchomości. Bezskuteczność egzekucji będąca warunkiem orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu Spółki za zaległości podatkowe tej Spółki wymaga formalnego stwierdzenia po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego (wyr. WSA z 24.3.2005 r., I_SA/O.345/04,(...)). Stwierdzenie przez organ podatkowy bezskuteczności egzekucji powinno być dokonane po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego (uchwała NSA z 8.12.2008 r., II_(...)6/08, POP 2009/1/1). Powoływanie się przez organ rentowy na postanowienie oddalające wniosek o ogłoszenie upadłości w sytuacji, gdy po blisko półtora roku po jego wydaniu toczy się postępowanie egzekucyjne nie może stanowić podstawy do stwierdzenia bezskuteczności egzekucji. Tym bardziej, że w toku egzekucji ustalono majątek, który ulega systematycznej likwidacji w toku egzekucji. Istotnym jest to, że organ rentowy jako potwierdzenie spełnienia przesłanki bezskuteczności egzekucji, wskazuje na dokumenty z 2013 r., uznając na ich podstawie, że w chwili wydania decyzji tj. w dniu 29.12.2014 r. ta przesłanka pozostaje aktualna. Wskazać należy, że w uzasadnieniu decyzji z dnia 29 grudnia 2014 r., organ potwierdza, że egzekucja wobec Spółki o należności publicznoprawne wskazane w decyzji jest prowadzona, co a contrario wyklucza jej bezskuteczność. Skarżący nie neguje, że postanowienie o oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości nie może stanowić potwierdzenia bezskuteczności wobec Spółki. Tym niemniej okoliczności zaistnienia przesłanki bezskuteczności egzekucji winny być ocenianie in concreto. W niniejszej sprawie fakt oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości w 2013 r. z przyczyn wskazanych w art. 13 ust 1 i 2 p.u.i.n nie może stanowić wystarczającej podstawy do stwierdzenia bezskuteczności egzekucji, kiedy od tego czasu wszczęte zostało postępowanie egzekucyjne, w którym dochodzi do zaspokojenia wierzyciela.
Wyrokiem z dnia 3 lipca 2015r. SądOkręgowy w Olsztynie oddalił odwołanie (k.40) , jednakże na skutek apelacji odwołującego wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2016r. Sąd Apelacyjny w Białymstoku uchylił ten wyrok a sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi okręgowemu dopatrując się nieważności postępowania polegającej na tym, iż odwołujący się w niniejszym postępowaniu reprezentował nie tylko siebie ale również Spółkę biorcą udział w postępowaniu, za zobowiązania której został obciążany zaskarżoną decyzją .
Po ponownym rozpoznaniusprawy wyrokiem z dnia 4 stycznia 2017 r.  Sąd Okręgowy ponownie oddalił odwołanie oraz zasądził odZ. S.na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział wO.kwotę 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, a od Skarbu Państwa Kasa Sądu Okręgowego w Olsztynie na rzecz r. pr.E. K.kwotę 700 zł powiększoną o należny podatek VAT tytułem wynagrodzenia za pełnienie obowiązków kuratora.
Sąd Okręgowy ustalił, żezgodnie z treścią wpisów widniejących w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru SądowegoSpółki z o.o. (...)(KRS Nr(...)) odwołującyZ. S.do Zarządu Spółki z o.o.B.-O.został wpisany w dniu 07.03.2005 r. postanowieniem Sądu Rejonowego w Olsztynie, VIII Wydział Krajowego Rejestru Sądowego, Sygn. aktO..VIII NS-REJ.KRS/(...).
Z. S.pełni funkcję w Zarządzie Spółki jednoosobowo. W okresie kiedy upływał termin płatności należności z tytułu składek na:
- ubezpieczenia społeczne za okres 12.2008 r.- 07.2009 r.- 05.2010 r.- 07.2010 r.- 11.2012 r. w łącznej kwocie 197.270,47 zł w tym: należność główna w kwocie 133.673,17 zł oraz należne odsetki za zwłokę naliczone na dzień 29.12.2014 r. w kwocie 63.431,00 zł oraz koszty egzekucji w kwocie 166,30 zł,
- ubezpieczenie zdrowotne za okres 12.2008-02.2009 r.- 06.2009 r.-l 1.2009 r.-06.2010r., 08.2010 r.-l 1.2012 r. w łącznej kwocie 44.647,23 zł w tym: należność główna w kwocie 30.682,23 zł oraz należne odsetki za zwłokę naliczone na dzień 29.12.2014 r. w kwocie 13.992,00 zł.
- Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres 02.2009 r., 05.2009 r.- 06.2009 r., 08.2009 r., 02.2010 r.- 05.2010 r., 08.2010 r.- 12.2010 r., 02.2011 r.- 08.2012 r. w łącznej kwocie 10.302,93 zł w tym: należność główna w kwocie 7.305,93 zł oraz należne odsetki za zwłokę naliczone na dzień 29.12.2014r w kwocie 2.997,00 zł. objętych zaskarżoną decyzją, funkcję członka Zarządu pełnił jednoosobowoZ. S..
Postanowieniem Sądu Rejonowego w Olsztynie Wydział V Gospodarczy z dnia 26.07.2013 r., Sygn. akt V GU 25/13 - sąd oddalił wniosek Zakładu Ubezpieczeń Społecznych O/O.o ogłoszenie upadłościB.-Os (...). z o.o. obejmującej likwidacje majątku dłużnika na podstawieart. 13 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego. W uzasadnieniu postanowienia Sąd Rejonowy stwierdził, że wniosek o ogłoszenie upadłości podlega oddaleniu z uwagi na to, że brakuje majątku dłużnika wystarczającego za zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego. Sąd ten ustalił wówczas , iż„składniki majątku to wyłącznie ruchomości, spółka nie posiada nieruchomości ani wierzytelności. Jak wynika przy tym z niekwestionowanych przez wnioskodawcę zeznań dłużnika, większość urządzeń wchodzących w skład majątku dłużnika cechuje znaczny stopień zużycia bądź zniszczenia. Spółka od ponad roku bezskutecznie stara się zbyć poszczególne składniki swojego majątku, ale ponieważ przedmioty te są powszechnie dostępne na rynku, to przez to również ciężko zbywalne”.
Pismem z dnia 30.01.2014 r., znak EA-(...)Naczelnik Urzędu Skarbowego wO.poinformował, iż organ egzekucyjny prowadzi postępowanie egzekucyjne na podstawie tytułów wykonawczych wystawionych przez ZUS O/O.wobecSpółki z o.o. (...). W oparciu o zebrany w sprawie materiał oraz sporządzony w dniu 05.03.2013 r. protokół, organ egzekucyjny nie ustalił majątku Spółki, do którego można byłoby skierować skuteczną egzekucję, postepowanie trwa nadal ( bezsporne ) .
Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział wO.na podstawieart. 107 § 1, § 2 pkt 2 i 4, art. 108 § 1 j art. 116 § 1, § 2 i § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa(tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) w związku zart. 31 oraz 32 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych(tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1442 ze zm.) stwierdził, żeZ. S.jako Prezes Zarządu ponosi odpowiedzialność za zobowiązaniaSpółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...)wB.z tytułu nieopłaconych składek w łącznej kwocie 252.247,63 zł, w tym na:
- ubezpieczenia społeczne za okres 12.2008 r. - 07.2009 r., 09.2009 r. - 05.2010 r., 07.2010r. - 11.20jl2 r. w łącznej kwocie 197.270,47 zł w tym: należność główna w kwocie 133.673,17 zł oraz należne odsetki za zwłokę naliczone na dzień 29.12.2014 r. w kwocie 63.431,00 zł oraz koszty egzekucji w kwocie 166,30 zł,
- ubezpieczenie zdrowotne za okres 12.2008 r. - 02.2009 r., 05.2009 r. - 06.2009 r„ 11.2009 r. - 06.2010 r., 08.2010 r. - 11.2012 r. w łącznej kwocie 44.674,23 zł w tym: należność główna w kwocie 30.682,23 zł oraz należne odsetki za zwłokę naliczone na dzień 29.12.2014 r. w kwocie 13.992,00zł,
Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres 02.2009r., 05.2009 r. - 06.2009 r., 08.2009 r., 02.2010 r. - 05.2010 r., 08.2010 r. - 12.2010 r., 02.2011 r. - 08.2012 r. w łącznej kwocie 10.302,93 zł w tym: należność główna w kwocie 7.305,93 zł oraz należne odsetki za zwłokę naliczone na dzień 29.12.2014 r. w kwocie 2.997,00 zł. – ( bezsporne ) .
Rozważając powyższe ustalenia Sąd Okręgowy nie dopatrzył się zasadności odwołania. Sąd dał wiarę dokumentom przedłożonym przez strony, albowiem żadna ze stron nie zakwestionowała ich prawdziwości oraz nie wskazywała na okoliczności podważające treści zawarte w tych dokumentach. W ocenie Sądu stanowią one dostateczną podstawę do wydania orzeczenia w przedmiotowej sprawie.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością posiada własną odrębną od wspólników oraz członków zarządu osobowość prawną. Powoduje to, iżS.co do zasady samodzielnie odpowiada za swoje zobowiązania. Jednakże w określonych prawem przypadkach odpowiedzialność za zobowiązania spółki może zostać przerzucona na członków jej zarządu. Odpowiedzialność członków zarządu nie ma charakteru obiektywnego i mogą oni zwolnić się z obowiązku zaspokojenia wierzycieliS..
Zarząd (...)jako organ kierujący jej bieżącą działalnością ma największy wpływ na jej terminowe wywiązywanie się ze zobowiązań podatkowych i publicznoprawnych. Jako osoby trzecie do odpowiedzialności podatkowej mogą zostać pociągnięci członkowie zarządu spółek kapitałowych, tj. spółek z o.o. oraz spółek akcyjnych, w tym także spółek w organizacji.
Zgodnie z art. 116 Ordynacji podatkowej za zaległości podatkowe Spółki z o.o., odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna. Bezskuteczność ta będzie miała miejsce, jeśli w wyniku wszczęcia i przeprowadzenia przez organ egzekucyjny egzekucji skierowanej do majątku Spółki nie dojdzie do przymusowego zaspokojenia wierzyciela. W tym miejscu należy się odnieść do twierdzeń pełnomocnika odwołującego, który konsekwentnie w licznych pismach procesowych i wystąpieniach na rozprawie twierdzi, iż oddalenie wniosku o upadłość Spółki ze względu brak środków na jej przeprowadzenie nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem bezskuteczności egzekucji. W tej materii wypada przytoczyć treść uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego, z dnia 13 maja 2009 r., I UZP 4/09 (OSNP 2009 nr 23-24, poz. 319), w której wyrażono pogląd, że bezskuteczność egzekucji z majątku Spółki z ograniczona odpowiedzialnością, o której mowa w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w związku zart. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, może być stwierdzona wyłącznie w postępowaniu w sprawie egzekucji należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, poprzedzającym wydanie decyzji o odpowiedzialności członka zarządu Spółki za te należności. W uzasadnieniu uchwały oraz licznych wyrokach Sądu Najwyższego podkreśla się przy tym, że warunek wykazania bezskuteczności egzekucji jest spełniony, jeżeli przed wydaniem decyzji obciążającej członka zarządu za zaległości składkowe Spółki dojdzie do umorzenia postępowania upadłościowego na podstawieart. 361 pkt 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze(t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 233 ze zm.; dalej jako „Prawo upadłościowe i naprawcze”) względnie do oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości na podstawie art. 13 ust. 1 albo ust. 2 tej ustawy. Upadłość określana w nauce prawa jako egzekucja uniwersalna, w odróżnieniu od egzekucji syngularnej (prowadzonej przez poszczególnych wierzycieli na podstawie przepisówKodeksu postępowania cywilnegoalboustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji- t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 229, poz. 1954 ze zm.) ma na celu równomierne, choćby częściowe zaspokojenie wszystkich wierzycieli z całego majątku niewypłacalnego dłużnika, w trybie i na zasadach określonych wPrawie upadłościowym. Niemożliwość realizacji tego celu z uwagi na to, że majątek dłużnika nie wystarczy nawet na zaspokojenie kosztów postępowania, jest równoznaczny z bezskutecznością egzekucji uniwersalnej, co odnosi się do wszystkich zobowiązań niewypłacalnego dłużnika i wszystkich jego wierzycieli(wyroki Sądu Najwyższego z dnia 17 lipca 2009 r., I UK 49/09, z dnia 22 lipca 2009 r., I UK 46/09, z dnia 16 września 2009 r., I UK 277/08, i z dnia 3 grudnia 2009 r., II UK 393/08, niepublikowany).
W tym kontekście dla stwierdzenia bezskuteczności egzekucji nie ma znaczenia, iż po wydaniu zaskarżonej decyzji, organ rentowy uzyskał od Spółki niewielkie zaspokojenie należności na skutek prowadzenia egzekucji przez Naczelnika Urzędu Skarbowego (ostatnia wpłata prawie 2 lata temu na kwotę 10 zł k. 134 ).Należy podkreślić, iż nie można wymagać od wierzyciela iżby egzekucja była nieracjonalna. Nie prowadzi się egzekucji dla samej egzekucji, zwłaszcza gdy koszty będą większe niż spodziewany efekt. Biorąc zatem pod uwagę skalę zadłużenia ponad 250 000 zł oraz uzyskane wpłaty po wydaniu decyzji obciążającej członka zarządu odpowiedzialnością stanowiącej mniej niż 0,5 % zadłużenia , to iż ostatnie wpłaty były uzyskane 2 lata wcześniej i to na znikome kwoty 60 gr, 100 zł( k. 134 ) orazfakt oddalenie wniosku o upadłość ze względu na to iż majątek Spółki nie wystarcza nawet na zaspokojenie nawet kosztów postępowania to nie może budzić wątpliwości, iż przed wydaniem zaskarżonej decyzji doszło do stwierdzenia bezskuteczności egzekucji wobec Spółki. Konsekwentnie nie miał żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy wnioskowany przez pełn. ubezpieczonego dowód w postaci zeznań skarbowego organu egzekucyjnego na okoliczność toczącego się postępowania egzekucyjnego, który Sąd Okręgowy oddalił ( k. 144v ).
W trakcie postępowania skarżący nie wykazał żadnej z okoliczności ekskulpacyjnych, wymienionych w przepisie art. 116 ordynacji podatkowej: nie wykazał, że we właściwym czasie został złożony wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęte postępowanie układowe, nie wskazał też mienia Spółki z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości w znacznej części. Skarżący w niniejszym postępowaniu nie miał w ogóle sposobności wykazanie przesłanki egzoneracyjnej, w postaci „złożenia we właściwym wniosku o upadłość we właściwym czasie„ gdyż po pierwsze wniosku takiego w ogóle nie złożył a po drugie w czasie gdy wniosek ten został zgłoszony ( przed wydaniem zaskarżonej decyzji ) przez wierzyciela ( ZUS ) w sprawie V Gu 25/13 Spółka ta była już „bankrutem „ skoro wniosek ten oddalono ze względu na brak widoków na pokrycie nawet kosztów postępowania upadłościowego.
Jeśli chodzi o wykazanie przez skarżącego mienia z którego jest możliwość zaspokojenia wierzytelnościwznacznej części. To nie można za takowe uznać urządzenia wykonane na własne potrzeby, które stoją na placu i są skorodowane oraz przychody Spółki w wysokości 1500 zł – 2000 zł miesięcznie (zeznania skarżącego k. 144v) skoro „majątek” ten nie doprowadzi do zaspokojenia w znacznej części zadłużenia które opiewa na kwotę ponad 250 000 zł
W związku tym niecelowy i nieracjonalny – podlegający oddaleniu należy uznać wniosek odwołującego o powołanie biegłego sądowego z zakresu rachunkowości i finansów dotyczący wskazania terminu zgłoszenia wniosku o upadłość oraz wyceny majątku który znajduje się w spółce skoro de facto go nie ma( został zlicytowany lub nie można go sprzedać) .
W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy w oparciu oart. 47714§ 1 k.p.c.oddalił odwołanie i orzekł o kosztach procesu.
Odwołujący wywiódł apelacjęod tego wyroku zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie prawa procesowego, a mianowicie:

1
przepisu zart. 233 § 1 k.p.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dowolną

ocenę zgromadzonego materiału dowodowego z naruszeniem zasad logiki i doświadczenia życiowego polegającą na uznaniu, że egzekucja wobecSpółki (...) sp. z o.o.jest bezskuteczna, podczas gdy z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego wynika, że egzekucja wobec Spółki jest wciąż prowadzona i nie została umorzona z powodu bezskuteczności i w efekcie błędne uznanie, że została wyczerpana przesłanka bezskuteczności egzekucji w rozumieniu art. 116 § Ordynacji podatkowej, warunkująca odpowiedzialność skarżącego;

2
przepisu zart. 227 1 k.p.c.polegające na oddaleniu wniosku dowodowego

zgłoszonego przez pełnomocnika ubezpieczonego w postaci zeznań skarbowego organu egzekucyjnego pomimo iż dotyczył on istotnych spraw dla sprawy okoliczności tj. wykazania, że egzekucja tocząca się wobec(...) sp. z o.o.jest skuteczna.
Wskazując na powyższe apelacja wnosiła o uchylenie zaskarżonego wyroku, i stwierdzenie, że skarżący nie ponosi jako prezes odpowiedzialności za zobowiązaniaSpółki (...)wB.z tytułu nieopłaconych składek w łącznej kwocie 252.247,63 zł .
W apelacji ponowiono też wniosek o przeprowadzenie dowodu w postaci zeznań skarbowego organu egzekucyjnego - na okoliczność skuteczności toczącego się postępowania egzekucyjnego wobec(...) sp. z o.o.z siedzibą wB..
W odpowiedzi nawniesioną apelację organ rentowy jak i kuratora zastępujący w niniejszym postepowaniu wniósł o jej oddalanie i zasądzenie kosztów w zastępstwa za drugą instancją.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Apelacja jest zasadna tylko w niewielkim zakresie
Zgodnie zart. 31 ustawy z dnia 13.10.1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych(Dz.U z 2009r., Nr 205, poz. 1585 z zm.)szczegółowo wymienione w nim przepisieustawy z dnia 29.08.1997 Ordynacja podatkowa( Dz.U. z 2017 poz. 201 j.t.)stosuje się odpowiednio do należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, a na podstawieart. 32- także do składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Stosownie doart. 116 § 1 Ordynacji podatkowejza zaległości podatkowe Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:
1) nie wykazał, że:
a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo
b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości nastąpiło bez jego winy;
2) istnienia mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. Zasady te stosuje się również do byłego członka zarządu oraz byłego pełnomocnika lub wspólnika spółki w organizacji. W świetle powyższych regulacji przesłankami odpowiedzialności członków zarządu jest:
1. powstanie zobowiązania w czasie pełnienia funkcji;
2. bezskuteczność egzekucji w stosunku do podmiotu zobowiązanego;
3. niewykazanie przez członka zarządu, że złożono we właściwym czasie wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe albo wykazanie braku winy w niepodjęciu działań w tym kierunku;
4. niewskazanie przez członka zarządu mienia umożliwiającego zaspokojenie zaległości w znacznej części.
Sąd Okręgowy rozpoznał wniesione odwołanie pod kątem powyższych regulacji prawa materialnego czyniąc wystarczające ustalenia faktyczne dla prawidłowego zastosowania tych przepisów.  Sąd Apelacyjny aprobuje ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego jako poczynione w zgodzie z prawem procesem i wbrew zarzutowi apelacji bez naruszenieart. 233 §1 i 227 k.p.c.Sąd Okręgowy prawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy, w zgodzie z zasadami wiedzy, logiki doświadczenia życiowego, a twierdzenia skarżącego, że egzekucja wobec Spółki jest nadal prowadzona i to winno przemawiać z uwzględnieniem odwołania nie jest mogły odnieść skutku. Sam fakt, że Spółka jest istnieje nadal i jest zarządzana przez odwołującego jako jej Prezesa , a nawet osiąga niewielki przychód (jak podał na rozprawie około 1,5-2 tys.) nie daje podstaw do przyjęcia skuteczności ewentualnej egzekucji. Słusznie Sąd Okręgowy podniósł nieproporcjonalność osiąganego dochodu w stosunku do zobowiązań objętych zaskarżoną decyzją przekraczających 250 tys. złotych. Skutkiem ponownego wszczęcia egzekucji przez organ byłoby jedynie poniesienie dalszych nieracjonalnych kosztów egzekucji. W zakresie bezskuteczności egzekucji Sąd Apelacyjny podziela linie orzecznictwa Sądu Najwyższego do której nawiązuje wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 2016 r. II UK 315/15, LEX nr 2120893 oraz wcześniejsze wyroki Sądu Najwyższego z 24 września 2015 r., II UK 297/14; z 5 czerwca 2014 r., I UK 437/13; z 18 marca 2014 r., II UK 372/13; z 6 marca 2013 r., II UK 329/12. W ich świetle nie zachodzi potrzeba każdorazowo przed wydaniem decyzji przeprowadzenia przez organ egzekucji co do każdego składnika majątku i wszelkim sposobami. Z postanowienia o umorzeniu egzekucji ze względu na jej bezskuteczność może wynikać domniemanie o braku majątku dłużnika. Domniemanie to może być podważane, czyli weryfikowane także w postępowaniu sądowym, co zdarza się po przeniesieniu odpowiedzialności na osobę trzecią - członka zarządu spółki(por. wyrok Sądu Najwyższego z 6 sierpnia 2015 r., III UK 229/14).Wedle wyroku NSA wW.z dnia 25 marca 2014 r.I (...)LEX nr 1487684 - stwierdzenie bezskuteczności egzekucji może nastąpić na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu. O bezskuteczności postępowania egzekucyjnego, w rozumieniu art. 116 Ordynacji nie musi przesądzać wyłącznie umorzenie postępowania egzekucyjnego oraz wydanie, formalnego postanowienia w sprawie umorzenia tego postępowania. Mogą za tym przemawiać inne działania organu egzekucyjnego, muszą one jednak nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że egzekwowana wierzytelność nie może być zaspokojona z jakiejkolwiek części majątku spółki. Możliwe jest też ustalenie przesłanki bezskuteczności egzekucji w stadium poprzedzającym wszczęcie egzekucji, wówczas, gdy przeciwko spółce została przeprowadzona egzekucja zaległości podatkowych czy też nawet innych wierzytelności niemających charakteru publicznoprawnego. Powielanie czynności egzekucyjnych tylko po to, by formalnie potwierdzić bezskuteczność egzekucji jest oczywiście zbędne. W okolicznościach niniejszej sprawie oddalenie wniosku o upadłość zgłoszonego zresztą przez ZUS (a nie odwołującego w ramach zarządu Spółki) postanowieniem Sądu Rejonowego w Olsztynie Wydział V Gospodarczy z dnia 26.07.2013 r. (k.32 akt VGU 25/13) z uwagi na brak majątku wystarczającego już choćby na koszty postępowania upadłościowego, jak i późniejsze poinformowanie przez Naczelnika Urzędu Skarbowego pismem z dnia 30.01.2014 r. jako organu egzekucyjnego , iż nie ustalono majątku Spółki, do którego można byłoby skierować skuteczną egzekucję - prowadzi do trafności wniosku Sądu Okręgowego o wykazaniu przez organ rentowy bezskuteczności egzekucji. Jest tak tym bardziej, iż w toku długiego już postępowania odwołujący się nie wskazał żadnego mienia Spółki z którego egzekucja prowadziłaby do zaspokojenia całości lub przynajmniej znacznej części należności. Jak wiadomo wskazanie mienia Spółki, z którego mogłaby prowadzona egzekucja mienia może nastąpić także po wydaniu decyzji w toku postępowania sądowego (wskazany wyżej wyrok Sądu Najwyższego z 6 sierpnia 2015 r., III UK 229/14). Za mienie Spółki nadające się do egzekucji nie mogą być uznane stojące na placu skorodowane urządzenia, które komornik uznał za bezwartościowe( k.144 zeznanie odwołującego się). Sam odwołujący się w sprawie o ogłoszenie upadłości wskazał, że urządzenia te są trudno zbywalne, niektóre mają ponad 20 lat, a jak próbował je zbyć to albo nie było chętnych albo oferowano mu skrzynkę piwa za spawarkę (k. 31 akt VGU 25/13) .
Nie do końca przy tym jasnym jest, a tym bardziej trafnym zarzut obrazyart. 227 k.p.c.co miało polegać na oddaleniu wniosku dowodowego zgłoszonego przez pełnomocnika odwołującego w postaci zeznań skarbowego organu egzekucyjnego pomimo, iż zdaniem autora wniosku dotyczył on istotnych spraw dla sprawy okoliczności tj. wykazania, że egzekucja tocząca się wobec(...) sp. z o.o.jest skuteczna. Przepisart. 227 k.p.c.określa jedynie, iż przedmiotem dowodu mogą być fakty mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, trudno zatem ten przepis naruszyć oddalając bądź dopuszczając wniosek dowodowy, skoro kwestię tę poddano osobnej regulacji , w szczególności wart. 217 k.p.c., który w swoim§3uprawnia sąd do pominięcia twierdzeń i dowodów, jeżeli powoływane są one jedynie dla zwłoki lub okoliczności sporne zostały już dostatecznie wyjaśnione. Sąd Okręgowy nie wskazał wprawdzie literalnieart. 217 §3 k.p.c.jako podstawy oddalenia wniosków dowodowych odwołującego tj. wniosku o powołanie biegłego z zakresu rachunkowości co do terminu zgłoszenia wniosku o upadłości i wyceny majątku Spółki oraz wniosku o przesłuchanie w charterze świadka komornika Urzędu Skarbowego na okoliczność dlaczego nie umorzył jeszcze egzekucji - to nie ulega jednak wątpliwości, iż właśnie ten przepis był podstawą odmowy przeprowadzenia tych dowodów. W zakresie dowodu z opinii biegłego Sąd Okręgowy wskazał na nieracjonalność i niecelowość tego dowodu w sytuacji, gdy w istocie nie ma już majątku Spółki nadającego się do egzekucji. Podobnie za niecelowe uznał przesłuchiwanie komornika, skoro niewątpliwe było, iż po dacie wydania decyzji uzyskano tylko niewielkie kwoty z egzekucji stanowiące ok mniej niż 0,5 % zadłużenia a ostatnie wpłaty miały miejsce 2 lata temu. W apelacji wniosek o przesłuchanie komornika został ponowiony(k. 160)jednakże zdaniem Sądu Apelacyjnego podlegał on oddaniu na zasadzieart. 217 §3 k.p.c.w zw. zart. 391 §1 k.p.c.z podobnym uzasadnieniem jak uczynił to Sąd Okręgowy, bowiem wniosek ten nie zmierzał do ustalenia spornej czy istotnej okoliczności dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie ulega wątpliwości, iż Spółka nie ma żadnego majątku, z którego mogłaby być przeprowadzona egzekucja. Sam odwołujący na rozprawie apelacyjnej przyznał , iż Spółka działa w istocie dlatego, że nie miał pieniędzy aby ją zlikwidować.
Apelację należało uznać za zasadną niezależnie od podniesionych zarzutów jedynie w zakresie, w jakim Sąd Okręgowy ustalił, iż w związku niewielkimi dochodami Spółki ,,utrzymywanej przy życiu’’przez odwołującego doszło do zaspokojenia w nieznacznej części zobowiązań objętych zaskarżoną decyzją, czego nie Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił tj. nie określił wysokości należności obciążających odwołującego z o uzyskane po dacie decyzji kwoty. W tym zakresie Sąd Apelacyjny zobowiązał organ rentowy do wskazania sposobu zaksięgowania wpłat (wyegzekwowanych kwotk. 154) po dacie decyzji (k. 181). Organ rentowy w piśmie z dnia 23 listopada 2017r. (k. 184) przedstawił sposób rozliczenia uzyskanych kwot, w szczególności w jakim zakresie pomniejszyły on zobowiązania odwołującego. Organ rentowy wskazał przy tym, iż tylko część uzyskanych kwot mogła być zaliczona na należności objęte zaskarżoną decyzją , bowiem w pozostałym uzyskane kwoty zaliczono na inne należności nieobjęte decyzją zgodnie z przepisamiRozporządzenia Rady Ministrów z dnia 18 kwietnia 2008r.w sprawie szczegółowych zasada trybu postępowania w sprawach rozliczania składek, do których poboru jest zobowiązany Zakład Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. 2008 Nr 78 poz. 465). Sąd Apelacyjny opierając się na niekwestionowanym wyliczeniu aktualnych wysokości należności Spółki objętych zaskarżaną decyzją(k.184)po uwzględnieniu uzyskanych po dacie decyzji kwot uznał, iż koniecznym jest uwzględnienie w ramach stanu rzeczy na chwilę zamknięcia rozprawy apelacyjnej (art. 316 §1 k.p.c.) nowej wysokości należności obciążających odwołującego. Z tych przyczyn na zasadzieart. 386 § 1 k.p.c.dokonano zmiany zaskarżonego wyroku i decyzji określając aktualną wysokość należności objętych decyzją obiciążających odwołującego, a w pozostałym zakresie apelację na podstawieart 385 k.p.c.oddalono jako niezasadną.
O kosztach procesu za drugą instancję orzeczono na zasadzieart. 102 k.p.c.uznając, iż okoliczność obciążenia odwołującego należnościami z tytułu składek w znacznej wysokości uzasadnia odstąpienie od zasądzenia od niego kosztów procesu za drugą instancję, zwłaszcza w sytuacji, gdy koszty takie zasądził Sąd Okręgowy w pierwszą instancję.
O wynagrodzeniu kuratora zastępującego Spółkę w niniejszym postępowaniu orzeczono na podstawie §1 ust. 1-3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 13 listopada 2013 r. w sprawie określenia wysokości wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie cywilnej(Dz.U.2013.1476).