Sąd Okręgowy w Gliwicach
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 839/18
Data wyroku: 2018-12-20 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Marcin Mierz

Sygnatura akt VI Ka 839/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia20 grudnia 2018r.
Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący SSO Marcin Mierz
Protokolant Monika Dąbek
po rozpoznaniu w dniu 14 grudnia 2018 r.
przy udzialeK. K. (1)przedstawiciela Naczelnika(...)Urzędu Celno-Skarbowego wK.

sprawyA. U.ur. (...)wO.
synaS.iB.
oskarżonego zart. 107§1 kksw zw. zart. 9§3 kks
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Rudzie Śląskiej
z dnia 19 czerwca 2018 r.    sygnatura akt II K 51/18
na mocyart. 437 kpk,art. 438 kpk,art. 636 § 1 kpkw zw. zart 113 § 1 kks

1
zmienia punkt 2 zaskarżonego wyroku w ten sposób, że za podstawę prawną orzeczenia przepadku przyjmujeart. 30 § 5 kks;

2
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 20 zł (dwudziestu złotych) i wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 1500 zł (jednego tysiąca pięciuset złotych).

Sygn. akt VI Ka 839/18

UZASADNIENIE
Wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 20 grudnia 2018 roku
Wyrokiem z dnia 19 czerwca 2018 roku (sygn. akt II K 51/18) Sąd Rejonowy w Rudzie Śląskiej uznał oskarżonegoA. U.za winnego popełnienia zarzuconego mu przestępstwa, kwalifikując przypisany oskarżonemu czyn jako przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s.zw. zart. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowychw zw. zart. 9 § 3 k.k.s., wymierzając oskarżonemu za ten czyn karę grzywny w wysokości 150 stawek dziennych z ustaleniem wysokości stawki dziennej na 100 złotych oraz orzekając o przepadku automatów do gier objętych przypisanym oskarżonemu czynem. W punkcie 3 wyroku sąd orzekł wobec oskarżonego zakaz prowadzenia działalności usługowej polegającej na urządzeniu lub prowadzeniu gier hazardowych na okres 3 lat. Ponadto obciążył oskarżonego kosztami procesu.
Apelację od tego wyroku wywiódł obrońca oskarżonego, zaskarżonemu wyrokowi zarzucając:
1. na zasadzieart. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.obrazę przepisów postępowania, a to przepisuart. 17 § 1 pkt 9 k.p.k., jako że prowadzone było w przypadku, w którym występowała okoliczność wyłączająca prowadzenie postępowania w postaci braku skargi uprawnionego oskarżyciela i braku istnienia w polskim porządku prawnym podmiotu, który mógłby być oskarżycielem w niniejszym postępowaniu.
2. na zasadzieart. 438 pkt 1 k.p.k.obrazę przepisów prawa materialnego:
a) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez jego niezastosowanie i pominięcie definicji legalnej "przepisu technicznego" co miało wpływ na stosowanie kolejnych przepisów opierających się na definicji "przepisu technicznego",
b)art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. zart. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, w zw. zart. 2 ust. 3 ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowychw zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a tej samej ustawy poprzez zastosowanie przepisu będącego przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34 (art. 2 ust. 3), który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie zart. 8 ust. 1tej dyrektywy, w związku z czym jest dotknięty sankcją bezskuteczności, co wyłącza możliwość jego zastosowania wobec obywateli,
c)art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowychpoprzez pominięcie okoliczności, iż powyższy przepis jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlament Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, który w brzmieniu, które powinno być stosowane na dzień popełnienia kolejnych czynów nie został poddany procedurze notyfikacji przepisów technicznych, w związku z czym jest przepisem bezskutecznym i jako taki nie może uzupełniać blankietowej normyart. 107 § 1 k.k.s., a więc brak jest znamion typu czynu zabronionego,
d)art. 23 a ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowychpoprzez pominięcie, iż zastosowanie tegoż przepisu jest warunkowane uprzednim zastosowaniemart. 6 i art. 14 ust. 1, z których przynajmniej jeden jako nienotyfikowany przepis techniczny zastosowany być nie może,
e)art. 8 ust. 1akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez zastosowanie przez Sądart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepisy ustawy z dn. 12.06.2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowychnie zostały poddane ponownej notyfikacji po wprowadzeniu do niej zmian, które to zmiany w znaczący sposób wpływały na zakres zastosowania projektu ustawy oraz skracały wyjściowo harmonogram wdrożenia zmian;
f) art. 15 - 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez brak rozważenia, iż przepisyart. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowychsą przepisami, które godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własnościoraz iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw;
g)art. 10 § 3i ewentualnie§ 4 k.k.s, poprzez ich niezastosowanie, mimo że okoliczności prawne sprawy determinują wniosek, iż oskarżony z pewnością kierował się usprawiedliwionym przekonaniem, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność, a już w ostateczności dopuścił się czynu zabronionego w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności;
3. na zasadzieart. 438 pkt 2 i 3 k.p.k.naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia:
a)art. 7 k.p.k, poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny wyjaśnień oskarżonego i zeznań świadkówM. S.,S. G.,J. K.,U. S.orazK. K. (2), co doprowadziło do uznania przez Sąd, że oskarżony swoim zachowaniem spełnił wszystkie znamiona przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 k.k.s., podczas gdy oskarżony nie miał zamiaru popełnienia zarzucanego mu czynu oraz naruszenieart. 410 k.p.k, poprzez pominięcie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnych dowodów w postaci następujących dokumentów:
- opinii prof. hab.W. C.i drM. T.dotyczącej skutków braku notyfikacjiart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychw zgodzie z dyrektywą 98/34 w świetle prawa Unii Europejskiej,

⚫

opinii prof. dr. hab.G. G.

glosy do wyroku Sądu Najwyższego w sprawie V KK 344/13 drI. S.-M.,

⚫

glosy do wyroku Sądu Najwyższego w sprawie V KK 344/13 drM. G.,

postanowień sądów przedłożonych przez oskarżonego,

co z kolei doprowadziło do dokonania przez Sąd błędu w ustaleniach faktycznych polegających na uznaniu, iż oskarżony był świadom bezprawności swojego działania, a więc działał z zamiarem dokonania zarzucanego mu czynu, podczas gdy okoliczność ta nie wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, a przestępstwo zarzucane oskarżonemu w akcie oskarżenia może być popełnione jedynie umyślnie, czego warunkiem jest zamiar (bezpośredni lub ewentualny) popełnienia czynu, a po stronieA. U.zamiaru takiego brak z dwóch względów - posiada on opinie profesorów prawa stwierdzające, iż urządzanie gier na automatach poza kasynami i bez wymaganej koncesji jest dopuszczalne, a nadto posiada liczne orzeczenia umarzające postępowanie i uniewinniające go od zarzutów urządzania gier na automatach poza kasynami i bez wymaganej koncesji w identycznych stanach faktycznych jak stan faktyczny niniejszej sprawy, a nadto zatrzymane automaty (częściowo także w niniejszej połączonej sprawie) były spółce, w której oskarżony pełnił funkcję prezesa zwracane, co dodatkowo utwierdzało go w przekonaniu o dopuszczalności prowadzonego przedsięwzięcia;
b)art. 4w zw. zart. 170§ ik.p.k.iart. 193 oraz art. 410 k.p.k., polegające na nieuzasadnionym zaniechaniu przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, przy wskazaniu, iż do ustalenia losowości gier urządzanych na automatach jest wymagane posiadanie wiadomości specjalnych oraz pominięciu przy dokonywaniu ustaleń faktycznych przedłożonych przez oskarżonego opinii technicznych oraz orzeczeń potwierdzających, że gry na automatach tożsamych z automatami wskazanymi w aktach oskarżenia w niniejszej sprawie nie spełniają kryteriów gier losowych w rozumieniuustawy o grach hazardowychi przez to dokonanie w sposób dowolny oceny dowodów jedynie na podstawie części materiału dowodowego, tj. materiału niekompletnego;
4. na zasadzieart. 438 pkt 3 k.p.k.błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, co mogło mieć wpływ na treść orzeczenia, tj. nieprawidłowe zweryfikowanie okoliczności dotyczących świadomości oskarżonego, w szczególności w kontekście oceny błędu co do prawa oraz na wypadek gdyby Sąd doszedł do przekonania o wystąpieniu podstaw do uznania oskarżonego za winnego, błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na nieumorzeniu postępowania na podstawieart. 11 § 1 k.p.k.w zw. zart. 9 § 2 k.p.k, i błędnym przyjęciu, że w sprawie nie zachodzą okoliczności pozwalające na umorzenie absorpcyjne.
5. z ostrożności procesowej - na zasadzieart. 438 pkt 4 k.p.k.- rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego kary.
Podnosząc powyższe zarzuty, obrońca wniósł o:

1
zmianę wyroku Sądu I instancji poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu,

2
ewentualnieo uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

3
zasądzenie na rzecz oskarżonego kosztów ustanowienia obrońcy według norm prawem przepisanych.

Ponadto w apelacji obrońca złożył wnioski dowodowe o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, ds. elektroniki i informatyki - ze wskazaniem naB. B. (2), biegłego sądowego z listy Sądu Okręgowego w Krakowie na okoliczność ustalenia czy gry zainstalowane na urządzeniach o których mowa w akcie oskarżenia mają charakter losowy lub zawierają element losowy czy mają charakter zręcznościowy, a także o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu wskazanych w apelacji pytań prejudycjalnych. Wnioski te rozpoznane zostały przez sąd okręgowy na rozprawie odwoławczej.
Sąd zważył, co następuje:
Apelacja obrońcy okazała się bezzasadna, przez co nie mogła prowadzić do uniewinnienia oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu, bądź uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Z urzędu dopatrzył się natomiast sąd odwoławczy konieczności zmiany zaskarżonego wyroku poprzez wskazanie prawidłowej podstawy prawnej rozstrzygnięcia o przepadku przedmiotów z punktu 2 wyroku sądu rejonowego.
Nie zasługiwał na uwzględnienie podniesiony w oparciu o przepisart. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.zarzut obrazy przepisów postępowania, a to przepisuart. 17 § 1 pkt 9 k.p.k.w postaci braku skargi uprawnionego oskarżyciela, a dalej „braku istnienia w polskim porządku prawnym podmiotu, który mógłby być oskarżycielem w niniejszym postępowaniu”. Z bezwzględną przyczyną odwoławczą o której mowa wart. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.w zw. zart. 17 § 1 pkt 9 k.p.k.do czynienia mamy wówczas, gdy akt oskarżenia – skarga uruchamiająca postępowanie przed sądem, złożona została przez podmiot nieuprawniony do jej wniesienia, co skutkuje brakiem skargi pochodzącej od uprawnionego podmiotu. Sytuacja taka jednakże w sprawie niniejszej nie wystąpiła. Akt oskarżenia sporządzony został i wniesiony w dniu 23 lutego 2017 roku przez upoważnionego przez Naczelnika Urzędu Celnego wK.funkcjonariusza tego urzędu. Organ ten był w owym czasie w pełni uprawniony do złożenia aktu oskarżenia. Sytuacja braku skargi uprawnionego oskarżyciela w sprawie niniejszej zatem nie wystąpiła. Skarga złożona została bowiem przez podmiot uprawniony do oskarżania w tej kategorii spraw.
Zagadnieniem nie mieszczącym się w podniesionym przez obrońcę zarzucie bezwzględnej przyczyny odwoławczej określonej w art. wart. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.w zw. zart. 17 § 1 pkt 9 k.p.k.pozostaje natomiast twierdzenie obrońcy o braku podmiotu, który mógłby pełnić obecnie funkcję oskarżyciela publicznego na etapie postępowania sądowego w niniejszej sprawie, a co za tym idzie również braku uprawnienia Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego wK.do występowania w charakterze oskarżyciela publicznego. Problem ten nie dotyczy jednak w żadnej mierze braku skargi uprawnionego oskarżyciela i nie może być z takim skutkiem utożsamiany. Jak wyżej wskazano, skarga ta została bowiem skutecznie złożona przez uprawniony podmiot. Skutkiem uwzględnienia argumentacji apelującego mogłoby pozostawać wyłącznie stwierdzenie naruszenia przepisów prawa procesowego wyrażającego się w dopuszczeniu do udziału w postępowaniu przed sądem, w tym w rozprawach, podmiotu do tego nieuprawnionego, co jednak w realiach sprawy nie mogłoby posiadać wpływu na treść zaskarżonego orzeczenia, a co za tym idzie do stwierdzenia trafności zarzutu obrazy przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia. Apelujący zresztą wpływu takiego nie wykazuje. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać trzeba, iż w sprawach o czyny zart. 107 k.k.s.związanych zustawą o grach hazardowych, przed dniem 1 marca 2017 r. właściwy do prowadzenia postępowania był urząd celny, natomiast po tym dniu - naczelnik urzędu celno-skarbowego, który to jest jednym z organów Krajowej Administracji Skarbowej, powołanej z dniem 1 marca 2017 r. (por art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej, Dz. U. z 2016 r. poz. 1947). Z mocy ustawy organ ten pozostaje zatem właściwy do wnoszenia i popierania aktów oskarżenia o sprawy należące do tej kategorii, a co za tym idzie do pełnienia roli oskarżyciela publicznego w tych sprawach, w tym i niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 206 ust. 5 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948) w postępowaniach sądowych, w których stroną jest lub mógłby być na podstawie przepisów dotychczasowych odpowiednio dyrektor urzędu kontroli skarbowej, inspektor kontroli skarbowej albo naczelnik urzędu celnego, prawa i obowiązki strony przejmuje właściwy naczelnik urzędu celno-skarbowego, jeżeli odrębne przepisy nie stanowią inaczej. W uzasadnieniu do projektu tej ustawy ustawodawca zawarł stwierdzenia pozostające wskazówkami interpretacyjnymi między innymi w zakresie zagadnienia podniesionego w apelacji obrońcy. Stwierdził tam między innymi: "Ustawa wprowadzająca określa zasady prowadzenia wszczętych i niezakończonych na gruncie dotychczasowych przepisów postępowań karnych, karnych skarbowych, (…) sądowych, (…) przyjmując zasadę ich kontynuacji. W tym celu również wprowadza się przepis (art. 234) utrzymujący w mocy wszystkie dotychczas wykonane czynności w ramach tych działań”. Niewątpliwie zatem intencją ustawodawcy było kontynuowanie wszczętych postępowań, a nie umorzenie wszystkich postępowań, w których przed dniem 1 marca 2017 r. akt oskarżenia został wniesiony do sądu przez urzędy celne, co byłoby konsekwencją jedynie literalnego odczytania art. 206 przedmiotowej ustawy. Ponadto, przepis art. 206 ust. 5 przepisów wprowadzających analizowany w powiązaniu z pozostałymi przepisami dotyczącymi zależności między pojęciami " urząd" i " naczelnik urzędu" nakazuje przyjąć, iż ustawa niejednokrotnie używa tych pojęć zamiennie. Naczelnik urzędu celno-skarbowego jest organem Krajowej Administracji Skarbowej (art. 11 ust. 1 pkt 6 ustawy), a urząd celno skarbowy jednostką organizacyjną Krajowej Administracji Skarbowej (art. 36 ust. 1 pkt 5). Analogicznie definiowano te pojęcia w obowiązującej poprzednioustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o służbie celnej(Dz. U. z 2016 r. poz. 1799) - art. 9 ust. 1 pkt 4 i art. 22 pkt 3. Naczelnicy urzędów celno-skarbowych zadania wykonują przy pomocy urzędów celno-skarbowych (art. 33 ust. 2 ustawy o KAS) a celnych wykonywali przy pomocy urzędów celnych (art. 20 ust. 2 ustawy o służbie celnej). WKodeksie Karnym Skarbowymw brzmieniu do 1 marca 2017 r. jako organ postępowania przygotowawczego wskazywano urząd celny, nie zaś jego naczelnika. W imieniu tego urzędu działał jednak naczelnik urzędu celnego bądź funkcjonariusz przez niego upoważniony jako organ urzędu celnego, który podpisywał akty oskarżenia. Nie było wówczas jakichkolwiek wątpliwości co do legitymacji naczelnika do wnoszenia w imieniu urzędu celnego aktu oskarżenia oraz występowania przez naczelnika przed sądem z ramienia urzędu celnego jako oskarżyciela (art. 53 § 37 pkt 2 k.k.s.) (tak m.in. Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim w wyroku z dnia 15 grudnia 2017 r., IV Ka 703/17). Ponadto, legitymację Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego jako oskarżyciela publicznego w niniejszej sprawie ustanawia art. 222 Przepisów wprowadzających ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej wedle którego postępowania w sprawach wynikających z przepisówustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. z 2016 r. poz. 471) wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Przepis ten reguluje szczególny rodzaj spraw, tj. spraw wynikających z przepisówustawy o grach hazardowych. Przepis ten odnosi się do wszystkich faz postępowania, nie zaś jedynie postępowania przygotowawczego. Organem właściwym w sprawach wynikających zustawy o grach hazardowychpo dniu wejścia w życie Przepisów wprowadzających ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (tj. od dnia 1 marca 2017 r.) jest naczelnik urzędu celno-skarbowego. Z tych względów argumentacja apelacji w tym zakresie nie zasługiwała na uwzględnienie. W kategoriach nieporozumienia traktować trzeba prezentowanie przez apelującego, jako zamierzonej przez ustawodawcę, sytuacji braku podmiotu uprawnionego do pełnienia roli oskarżyciela i popierania oskarżenia przed sądem, która według obrońcy wystąpiła w tej sprawie. Nie sposób bowiem z żadnej wypowiedzi czy to samego ustawodawcy, czy też organów odpowiedzialnych za projektowanie przepisów o Krajowej Administracji Skarbowej wnioskować, że zamiarem ustawodawcy było doprowadzenie do sytuacji w której akty oskarżenia złożone przed wejściem w życie przepisów tej ustawy nie będą przez żaden organ państwa popierane i z woli ustawodawcy dojdzie do umorzenia wszystkich postępowań karnoskarbowych prowadzonych przez sądy wskutek aktów oskarżenia wniesionych przez organy celne uprawnione do tego z mocy przepisów obowiązujących w czasie wnoszenia aktów oskarżenia do sądu. Przeczy temu cytowany powyżej fragment uzasadnienia projektu przepisów wprowadzających ustawę z której wynika zasada kontynuacji postępowań, w tym postępowań karnych. Rozumowanie takie jest rażąco sprzeczne nie tylko z założeniem racjonalnego ustawodawcy, lecz także z ratio legis wprowadzenia przepisów o Krajowej Administracji Skarbowej.
Oczywiście bezzasadny okazał się zarzut obrazy przepisów prawa materialnego w postaci art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez jego niezastosowanie i pominięcie definicji legalnej "przepisu technicznego" co wedle skarżącego miało wpływ na stosowanie kolejnych przepisów opierających się na definicji "przepisu technicznego". Z zarzutem tym związany jest kolejny zarzut obrazyart. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. zart. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku w zw. zart. 2 ust. 3 ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowychw zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a tej samej ustawy poprzez zastosowanie przepisu będącego przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34 (art. 2 ust. 3), który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie zart. 8 ust. 1tej dyrektywy, w związku z czym jest dotknięty sankcją bezskuteczności, co wyłącza możliwość jego zastosowania wobec obywateli. Obszerne i w wysokim stopniu ogólne teoretycznoprawne wywody apelującego w tym względzie sprowadzają się do wniosku, iż wedle prezentowanego przez obrońcę poglądu przepisart. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowychzawierający definicję gry hazardowej stanowi przepis techniczny w rozumieniu powołanej wyżej dyrektywy 98/34, a co za tym idzie, zgodnie z zasadą supremacjiacquis communautaireoraz bezpośredniej skuteczności prawa unijnego, przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek. Zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Nie można zgodzić się z obrońcą, że przepisart. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowychstanowi przepis techniczny. Przepis ten zawiera bowiem definicję ustawową określonego tam pojęcia. Treść przepisu zawierającego definicję pojęcia używanego w ustawie nie zawiera regulacji czyniącej zawarte w nim unormowanie technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34 (aktualnie dyrektywy(...)stanowiącej ujednolicenie obowiązującej uprzednio dyrektywy). Nie stanowi specyfikacji technicznej w rozumieniu dyrektywy(...). Zgodnie z regulacją tej dyrektywy, przepisami technicznymi pozostawać mogą wyłącznie regulacje stanowiące specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe,de jurelubde facto,w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub korzystania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych wart. 7, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisart. 2 ust. 3regulacji takiej nie zawiera, nie może zostać zatem uznany za techniczny. Tym bardziej nie daje się akceptować wynikająca z dalszych wywodów obrońcy teza jakoby z powodu technicznego charakteruart. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, niemożliwe było stosowanie równieżart. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ustawy o grach hazardowych.
Oczywiście bezzasadny jest zarzut obrazy przepisuart. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowychpoprzez pominięcie okoliczności, iż powyższy przepis jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlament Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku (faktycznie – czego obrońca nie dostrzega - dyrektywa ta zastąpiona została przez dyrektywę(...)stanowiącej ujednolicenie obowiązującej uprzednio dyrektywy), który w brzmieniu, jakie powinno być stosowanena dzień popełnienia kolejnych czynównie został poddany procedurze notyfikacji przepisów technicznych, w związku z czym jest przepisem bezskutecznym i jako taki nie może uzupełniać blankietowej normy 107§ 1 k.k.s., a więc brak jest znamion typu czynu zabronionego. Rację ma w ramach tego zarzutu obrońca wyłącznie co do tego, że przepisart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychjest przepisem technicznym. Twierdzenie to aktualnie nie jest już kwestionowane i jak wskazał obrońca w apelacji, nie budzi kontrowersji w orzecznictwie sądów. Nie ulega zatem wątpliwości, że przepis ten powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej. Zbędne jest powtarzanie obszernych w tym względzie wywodów apelującego. Nie ma jednakże racji obrońca, że przepis ten, w czasie popełnienia przez oskarżonego przestępstwa, nie został notyfikowany. Cytowane obszernie w apelacji obrońcy judykaty pochodzą z okresu sprzed notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej przez Rzeczpospolitą Polską i tym samym pozostają nieaktualne na gruncie niniejszej sprawy. Pamiętać natomiast trzeba, że w dniu 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz. U. z 19.08.2015r., poz. 1201) nowelizująca między innymi art. 14 tej ustawy, której projekt poddany został procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej (numer powiadomienia(...)). Tym samym, od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej, tj. od 3 września 2015 roku, niezależnie od funkcjonujących wcześniej poglądów w kwestii notyfikacji, nie mogło być mowy o żadnej kontrowersji odnośnie możliwości stosowania przepisuart. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych. Czyn przypisany oskarżonemu popełniony został już po tym, jak w dniu 3 września 2015 roku weszła w życie nowelizacjaustawy o grach hazardowych, której przepisy, w tym przepisart. 14w nowym brzmieniu, zostały na etapie legislacyjnym notyfikowane Komisji Europejskiej.
Nie tyle nawet bezzasadny, co bezprzedmiotowy, bo nie odnoszący się do realiów niniejszej sprawy pozostaje podniesiony w apelacji zarzut obrazyart. 23 a ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowych. Niezależnie od nietrafności wywodów powołanych na uzasadnienie tego zarzutu, jego nieadekwatność na gruncie niniejszej sprawy wynika z faktu, iż przepis ten nie został przez sąd zastosowany dla przypisania oskarżonemu popełnienia zarzuconego mu przestępstwa. Nie został on wskazany ani w opisie czynu przypisanego oskarżonemu zaskarżonym wyrokiem, ani też w kwalifikacji prawnej tego czynu. Naruszenie tego przepisu nie stanowiło przesłanki odpowiedzialności karnej oskarżonego.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut obrazy prawa materialnego w postaci art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku poprzez zastosowanie przez Sądart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepisy ustawy z dn. 12.06.2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowychnie zostały poddane ponownej notyfikacji po wprowadzeniu do niej zmian. Kwestia notyfikacji przepisów ustawy z dn. 12.06.2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowychbyła już wielokrotnie przedmiotem wypowiedzi orzecznictwa sądów, które nie podzielają stanowiska prezentowanego przez apelującego, a podważającego prawidłowość przeprowadzenia procedury notyfikacji przepisów wspomnianej ustawy Komisji Europejskiej. Odnosząc się do argumentacji apelacji obrońcy w tym względzie wskazać trzeba, iż oskarżony, jako osoba, która podejmowała działania mieszczące się w pojęciu urządzania gier na automatach po 3 września 2015 r., realizował czynności te w stanie prawnym, który był jasno unormowany i nie mógł budzić rzeczywistych wątpliwości co do jego treści. Po wejściu w dniu 3 września 2015 roku w życie ustawy nowelizującejustawy o grach hazardowychobowiązywał już art. 14 tej ustawy w nowym brzmieniu. Przepis ten, jak i cała nowelizacjaustawy o grach hazardowych, został notyfikowany Komisji Europejskiej przez przesłanie projektu tego aktu prawnego w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem(...)- H 10, zgodnie z§ 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych(Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.. Znowelizowany przepisart. 14 ust. 1u.g.h. utrzymał zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Komisja Europejska nie wniosła do tego projektu zastrzeżeń. Nie zakwestionowała zatem skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianej w dyrektywie 98/34/WE. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia z dnia 18 maja 2018 r. (III KK 419/17) notyfikowany Komisji został pierwotny tekst projektu ustawy, a następnie w dniu 28 sierpnia 2015 r. ostateczny jej tekst po uchwaleniu ustawy w dniu 12 czerwca 2015 r. i ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw w dniu 19 sierpnia 2015 r.. Przeciwne twierdzenia obrońcy pozostają zatem bezzasadne. Niezależnie od tego, powinność ponownej notyfikacji na etapie dalszych prac legislacyjnych powstaje tylko wówczas, gdy do pierwotnego projektu ustawy wprowadzone zostały istotne zmiany. Takie natomiast w odniesieniu do analizowanego przepisu nie zostały wprowadzone, co podważa trafność argumentacji apelacji. Generalnie bowiem brzmienieart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychzostało znowelizowane, jednak faktycznie nie spowodowało to istotnej zmiany uprzedniej regulacji. Ustawą o zmianie u.g.h., notyfikowaną Komisji Europejskiej, dokonano de facto doprecyzowania przepisuart. 14 ust. 1nie stanowiącego istotnej zmiany normy prawnej zawartej w tym przepisie. Jej istota pozostaje identyczna jak w stanie prawnym istniejącym do dnia 3 września 2015 r. i sprowadza się do regulacji polegającej na przyzwoleniu na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Przepisart. 14 ust. 1u.g.h. obowiązujący w chwili jego wejścia w życie, jak i w brzmieniu obowiązującym po dniu 3 września 2015 r. ma w istocie ten sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna. (tak też trafnie SA w Warszawie w wyroku z dnia 11 października 2016 r., I Aca 1655/15, LEX nr 2182306). Przyznaje to także obrońca w apelacji (str. 23-24). Przepis ten, tak jak dotychczas, ogranicza możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie do kasyn gry, doprecyzowując, że prowadzenie tego rodzaju działalności dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie oraz udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Osoby prowadzące działalność gospodarczą, w tym także mieszczącą się wustawie o grach hazardowych, powinny były znać obowiązujące unormowania prawne. W czasie popełnienia przez oskarżonego zarzuconego mu czynu, regulacja prawna odnosząca się do prowadzonej przez niego działalności była już opublikowana i jednoznaczna w swej treści. Nie można było wówczas urządzać gier hazardowych w żadnym miejscu, poza kasynem gry, i przy braku koncesji. Kwestia terminu wejścia w życie notyfikowanej nowelizacjiustawy o grach hazardowychnie może mieć żadnego wpływu na ocenę zachowanie oskarżonego w niniejszej sprawie. Skoro nie wniesiono zastrzeżeń wobec notyfikowanych przepisów w zakresie ich merytorycznej zawartości, to kwestia ewentualnych zmian w harmonogramie wejścia w życie znowelizowanych przepisów nie może mieć żadnego znaczenia dla oceny dopuszczalności jej stosowania tym bardziej, że ani Komisja Europejska, ani też inne podmioty uprawnione nie zgłosiły zastrzeżeń co do faktycznego terminu wejścia w życie ustawy. Co więcej, czyn przypisany oskarżonemu w niniejszej sprawie popełniony został w czasie w którym znowelizowane przepisy obowiązywałyby także wedle wskazywanych przez apelującego pierwotnych założeń co do terminu ich wejścia w życie. Trudno zatem kwestię zmiany terminu wejścia w życie ustawy uznać za istotną dla oceny odpowiedzialności karnej oskarżonego.
Jako niezasadny ocenił sąd również zarzut naruszenia art. 15 - 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez brak rozważenia, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009 r. grach hazardowych są przepisami, które godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności oraz iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw. Sąd odwoławczy nie znalazł żadnych powodów do uznania stosowanych wobec oskarżonego w niniejszej sprawie regulacji za sprzecznych z powołanymi wyżej przepisami. Nie jest w szczególności tak, że prawa i wolności powołane w zarzucie nie są niczym ograniczone w swojej treści i nie podlegają żadnej reglamentacji, a każde ich ograniczenie czyni regulację prawną je wprowadzającą sprzeczną z przepisami powołanymi w apelacji. Ograniczenia te nie zostały dotychczas zakwestionowane z punktu widzenia prawa wspólnotowego, a Sąd Okręgowy w Gliwicach w składzie rozpoznającym tę sprawę nie znajduje podstaw do ich podważenia. Jest także oczywiste, że kwestionowane regulacje nie naruszają zasady proporcjonalności. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawieS., C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawieL., C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawieZ., C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawieA., C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia. Wielokrotnie w swoich orzeczeniach, między innymi w wyroku z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazywał na prawo państw członkowskich do ograniczania hazardu poprzez krajowe regulacje. Stanowisko takie wyrażała również Komisja Europejska (komunikat prasowy Komisji Europejskiej z dnia 7 grudnia 2017 r.). Reglamentacja w tym zakresie mieści się w tzw. wyjątkach traktatowych wymienionych w art. 36 TFUE i nie narusza również zasady proporcjonalności. Jest ona niezbędna dla zadośćuczynienia nadrzędnym wymogom interesu ogólnego. Tym samym bezprzedmiotowe i całkowicie zbędne było zwracanie się do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniami prejudycjalnymi sformułowanymi przez apelującego w środku odwoławczym. Apelujący nie wskazał przy tym z jakich powodów z wnioskiem o pytanie prawne nie wystąpił na etapie postępowania przed sądem pierwszej instancji, a wniosek taki sformułował dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Wniosek ten zmierzał w sposób oczywisty do przedłużenia postępowania. Pytania te dotyczyły niejednokrotnie kwestii, które nie mogą być przedmiotem pytania prejudycjalnego.
Nie było również w realiach sprawy warunków do uznania za trafny zarzutu opartego o twierdzenie o działaniu oskarżonego w usprawiedliwionym błędzie skutkującym brakiem podstaw do pociągnięcia oskarżonego do odpowiedzialności karnej za zarzucony mu czyn. Odnosząc się do argumentacji podniesionej w tym względzie w apelacji wskazać trzeba, że błąd na który powołuje się apelujący, to błąd co do karalności przewidziany wart. 10 § 4 k.k.s.pod postacią usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu. Podstawą jego przyjęcia pozostaje ustalenie, że zarzuconego mu czynu oskarżony dopuścił się działając w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu o niekaralności zachowania objętego aktem oskarżenia. Zagadnienie działania oskarżonego w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu o niekaralności zachowań, które objęte zostały zarzutem aktu oskarżenia, należy do sfery ustaleń faktycznych. Ustalenie w tym względzie poczynione zostać musi na zasadach analogicznych, jak ma to miejsce w przypadku wszystkich innych ustaleń dokonywanych w procesie karnym. Wyprowadzić je można wyłącznie w oparciu o wszechstronną analizę całokształtu zgromadzonych dowodów ocenianych w aspekcie wskazań wiedzy oraz zasad logiki i doświadczenia życiowego. W takim też kontekście oceniana musi być argumentacja podniesiona w tym zakresie w wywiedzionej apelacji. Badając natomiast formułę usprawiedliwienia należy co do zasady odwoływać się do wzorca zachowania przeciętnego obywatela. Jednak w przypadku osoby podejmującej, a następnie prowadzącej działalność gospodarczą wchodzić będzie model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań. Taka też musi być miara dla profesjonalisty w obrocie gospodarczym, który prowadzi działalność gospodarczą dla zarobku ze świadomością jej reglamentowania przez państwo. Odnosząc się do strony podmiotowej czynu zarzuconego oskarżonemu wskazać trzeba, że zgromadzone w sprawie dowody nie dawały podstaw do przyjęcia, iż podejmując objęte aktem oskarżenia działania oskarżony postępował w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu o niekaralności jego zachowań. Obowiązkiem oskarżonego jako osoby prowadzącej działalność gospodarczą było bieżące kontrolowanie stanu prawnego w zakresie objętym działalnością spółki. Z uwagi na żywotne zainteresowanie przedstawicieli branży hazardowej prawnymi aspektami prowadzenia tego rodzaju działalności, zmiany obowiązujących w tym zakresie przepisów musiały być oskarżonemu znane. Oskarżony bez wątpienia miał pełną świadomość nielegalności działań polegających na urządzaniu gier na automatach we wrześniu 2016 roku. Pomimo tego, organizacji tych gier nie zaniechał jako prezes zarządu utrzymując stan w którym gry takie były w dalszym ciągu urządzane w lokalu wskazanym w opisie czynu zarzuconego oskarżonemu aktem oskarżenia. Zachowanie oskarżonego nie mogło być zatem ocenione jako podejmowane w usprawiedliwionym błędzie. Kwestia technicznego charakteru przepisówart. 6 i 14 ustawy o grach hazardowychznajdujących zastosowanie w sprawach o czyny zart. 107 § 1 k.k.s.została jednoznacznie rozstrzygnięta wyrokami TSUE w których przesądził Trybunał z jednej strony, iż przepisart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychstanowi przepis techniczny ze wszystkimi tego konsekwencjami, z drugiej zaś w sposób jednoznaczny rozstrzygnął, że przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy nie pozostaje przepisem technicznym. Przepisart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychjako techniczny podlegał zatem notyfikacji Komisji Europejskiej. Jak już w uzasadnieniu tym wskazano, w dniu 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz. U. z 19.08.2015r., poz. 1201) nowelizująca między innymi art. 14 tej ustawy, której projekt poddany został procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej (numer powiadomienia(...)). Tym samym, od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej, tj. od 3 września 2015 roku, niezależnie od funkcjonujących wcześniej poglądów w kwestii notyfikacji, nie mogło być mowy o żadnej kontrowersji odnośnie możliwości stosowania przepisuart. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych. Czyn zarzucony oskarżonemu popełniony został już po tym, jak w dniu 3 września 2015 roku weszła w życie nowelizacjaustawy o grach hazardowych, której przepisy, w tym przepisart. 14w nowym brzmieniu, zostały na etapie legislacyjnym notyfikowane Komisji Europejskiej. Obszerna argumentacja apelacji odwołująca się do zastosowania przez sąd rejonowy w niniejszej sprawie przepisów technicznych niepoddanych notyfikacji pozostaje oczywiście bezzasadna. W czasie popełnienia przez oskarżonego zarzuconego mu przestępstwa, obowiązujące przepisyustawy o grach hazardowychbyły już jasne i jednoznaczne, a w orzecznictwie nie występowały już wątpliwości co do możliwości stosowania tych przepisów. We wrześniu 2016 roku nie było już w orzecznictwie sądów dwóch przeciwstawnych poglądów (w szczególności w Sądzie Najwyższym) w kwestii dopuszczalności stosowania przepisówustawy o grach hazardowychwobec jednostek, stąd też wywody obrońcy w tym zakresie, w szczególności co do nieświadomości oskarżonego odnośnie karalności zarzuconego mu zachowania, pozostają bezpodstawne.
Nie można przy tym zgodzić się z apelującym, gdy podnosi, że oskarżony poprzez zapadające wobec niego orzeczenia sądów utwierdzany był w przekonaniu, iż wskutek prowadzonej przezSpółkę (...) Sp. z o.o.działalności gospodarczej nie poniesienie on odpowiedzialności karnej. Twierdzenia obrońcy w tym względzie nawiązują do zarzutu działania oskarżonego w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu o niekaralności jego zachowań. Załączone do akt sprawy uniewinniające lub umarzające postępowanie orzeczenia sądów, które rzutować miały na świadomość oskarżonego co do karalności jego zachowań, dotyczą stanu prawnego innego niż obowiązujący w czasie popełnienia przez oskarżonego przypisanego mu czynu. Były one aktualne na gruncie stanu prawnego obowiązującego przed dniem 3 września 2015 roku, kiedy to w życie weszła nowelizacja przepisówustawy o grach hazardowych. W czasie popełnienia przestępstwa zarzuconego oskarżonemu nie było już sporów co do możliwości stosowania przepisówustawy o grach hazardowych, bowiem przepis art. 14 ust. 1 tej ustawy został notyfikowany Komisji Europejskiej, co spowodowało, że odpadły przywoływane dotychczas podstawy odmowy jego stosowania. Niektóre z załączonych do akt orzeczeń wydane zostały wobec oskarżonego ponadto już po popełnieniu przez niego przypisanego jego osobie w niniejszej sprawie czynu, stąd też nie mogły one oddziaływać na świadomość oskarżonego w dniu popełnienia zarzuconego mu przestępstwa. Ponadto, pojedyncze orzeczenia stanowiące raczej wyjątki na tle całokształtu orzecznictwa sądów w tym względzie nie mogą stanowić wyznacznika. Rację ma przy tym sąd pierwszej instancji, gdy dostrzega selektywność oskarżonego w posługiwaniu się orzeczeniami zapadającymi wobec niego w sprawach o czyny zart. 107 § 1 k.k.s.. Z danych o karalności oskarżonego wynika bowiem, że przed dniem popełnienia przez niego przypisanego mu w niniejszej sprawie przestępstwa, zapadły wobecA. U.już cztery, wprawdzie nieprawomocne, wyroki skazujące za przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.. Dane te potwierdzają, że wyroki te następnie uprawomocniły się. Aktualnie, oskarżony był już 89 (osiemdziesiąt dziewięć) razy karany za przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s..
Z tych samych względów błędu co do karalności nie można było przyjąć w oparciu o opinie prawne, czy publikacje prawnicze na które powołał się obrońca w apelacji. Z wyłączeniem jednej, stanowiły one wypowiedzi odnoszące się do stanu prawnego nieobowiązującego już w czasie popełnienia przez oskarżonego zarzuconego mu czynu, zatem już z tego względu nie mogły one prowadzić do wniosku o usprawiedliwionym błędzie oskarżonego. Opinia z czerwca 2016 roku, jest natomiast opinią prywatną powstałą na zlecenie spółki działającej w branży hazardowej mającej oczywisty finansowy interes w tym, by określonej treści opinię otrzymać i prezentować wobec podmiotów trzecich. Warto zauważyć, że nie pozostaje ona stanowcza we wnioskach obejmujących wyłącznie przypuszczenia, zatem także i z tego względu nie może ona stanowić podstawy do wniosku o legalności działalności prowadzonej przez oskarżonego w czasie objętym przypisanym mu czynem. Ani przepisy prawa obowiązujące w czasie popełnienia przez oskarżonego zarzuconego mu czynu, ani też orzecznictwo Sądu Najwyższego odnoszące się do tych przepisów prawa nie dawały oskarżonemu żadnych podstaw do twierdzenia, iż przepisyustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą nie być stosowane. W sytuacji, gdy wobec notyfikowanych przepisówustawy o grach hazardowychnie mogło być mowy o odmowie ich stosowania, opinie prywatne przeciwne powszechnie wręcz wyrażanym w tym okresie poglądom wypowiadanym nie tylko przez Sąd Najwyższy, lecz także i sądy powszechne, nie mogą uzasadniać błędnego przekonania oskarżonego co do niekaralności jego zachowania. Zważając na liczbę i różnorodność prawnych opinii prywatnych wydawanych na zlecenie szeregu podmiotów, nie sposób przyjąć, by w obliczu jednoznacznego już wówczas stanu prawnego i braku podstaw do jakichkolwiek kontrowersji co do notyfikacji przepisówustawy o grach hazardowych, opinie te prowadzić mogłyby do potraktowania błędu oskarżonego jako usprawiedliwionego, czy w ogóle przyjęcie, że oskarżony pozostawał w tym zakresie w błędzie. Akceptacja bowiem odmiennego w tym względzie wniosku oznaczałaby w praktyce możliwość przyjęcia w oparciu o opinie prywatne i publikacje naukowe, usprawiedliwionego błędu co do karalności także w odniesieniu do każdej kwestii prawnej co do której zarówno stan prawny, jak i orzecznictwo sądów, w tym Sądu Najwyższego, są stanowcze, utrwalone i oczywiste. Trudno nie oprzeć się wrażeniu, że oskarżony, nastawiony na prowadzenie dochodowej działalności, niezależnie od wyrażanych jednoznacznie w orzecznictwie sądów poglądów oraz zmieniających się przepisów prawa, konsekwentnie wbrew treści przepisów kontynuował działalność polegającą na urządzaniu gier hazardowych. Całokształt powołanych wyżej okoliczności przekonuje do twierdzenia, że oskarżony dąży jedynie do upozorowania swojego błędnego przekonania o niekaralności podejmowanych przez siebie działań, w rzeczywistości zaś, niezależnie od wypowiedzi orzecznictwa Sądu Najwyższego, jak i niekorzystnych dla niego zmian w ustawodawstwie, kontynuuje działalność ciągle powołując się na jej legalność. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na istotną także w świetle dotychczasowej wielokrotnej karalności oskarżonego kwestię reakcji branży hazardowej na zmiany, jakie przyniosłaustawa z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Jej przedstawiciele, kontynuując działalność zakazaną w nowej ustawie, wszelkimi sposobami starali się wykazywać, że w dalszym ciągu pozostają w prawie. Najpierw dlatego, że posiadane automaty do gier służyły do legalnego urządzania gier zręcznościowych, a z czasem, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisyustawy o grach hazardowychnie mogą być stosowane jako sprzeczne z prawem Unii Europejskiej, zaś po ich notyfikacji i rozstrzygnięciu kwestii nietechnicznego charakteruart. 6 ustawy o grach hazardowych, całkowicie ignorując te niekorzystne dla nich fakty podnosili, że ich działalność w dalszym ciągu pozostaje legalna. Stanowisko oskarżonego w tej sprawie obliczone było na pozorowanie nieuświadamiania sobie nielegalności jego działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych bez wymaganej przepisami prawa koncesji.
W kategoriach nieporozumienia traktować trzeba argumentację apelacji odwołującą się do niezasadnego oddalenia wniosku dowodowego obrony o przesłuchanie w charakterze świadkaK. K. (2). Świadek ten został przez sąd przesłuchany na rozprawie w dniu 6 lutego 2018 roku (k. 615).
Na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut obrazyart. 4w zw. zart. 170 k.p.k.iart. 193 oraz art. 410 k.p.k.mającej się wyrażać w nieuzasadnionym zaniechaniu przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego oraz pominięciu przy dokonywaniu ustaleń faktycznych przedłożonych przez oskarżonego opinii technicznych potwierdzających, że gry na automatach tożsamych z automatami wskazanymi w akcie oskarżenia w niniejszej sprawie nie spełniają kryteriów gier losowych w rozumieniuustawy o grach hazardowychi przez to dokonanie w sposób dowolny oceny dowodów jedynie na podstawie części materiału dowodowego, tj. materiału niekompletnego. Sąd odwoławczy w pełni podziela w tym względzie argumentację sądu rejonowego zawartą z uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać trzeba, że wbrew twierdzeniom apelującego, nie może w realiach niniejszej sprawy żadnych wątpliwości budzić ustalenie Sądu I Instancji, iż automaty na których gry oskarżony urządzał, umożliwiały rozgrywanie gier o charakterze losowym. Do jednoznacznego w tym względzie wniosku prowadzić musi nie tyle nawet formalny wynik czynności kontrolnych przeprowadzonych w dacie zarzuconego oskarżonemu czynu przez funkcjonariuszy celnych, ile wnioski jakie posiadający przeciętną wiedzę i doświadczenie życiowe człowiek wyprowadzić musi z załączonego do akt sprawy zapisu audio-video przebiegu czynności kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w dniu przypisanego oskarżonemu czynu, to jest w dniu 13 września 2016 roku. Nie pozostawia on wątpliwości, że gry, których przeprowadzenie umożliwiały zasilane pieniędzmi automaty objęte czynem zarzuconym oskarżonemu, były grami o charakterze losowym. Treści zawarte w załączonym do akt sprawy zapisie przekonują, iż w przypadku gier rozgrywanych na zabezpieczonych w sprawie automatach, do rozstrzygnięcia kwestii losowości tych gier, wbrew wywodom apelacji, nie jest potrzebna wiedza specjalna. Jest bowiem oczywistym dla każdego przeciętnego człowieka, że naciśnięcie rozpoczynającego grę klawisza nie może stanowić elementu przesądzającego o zręcznościowym charakterze gry, i to nie tylko z uwagi na znikomą trudność tej czynności. Naciśnięcie odpowiedniego klawisza uruchamiało jedynie grę i nie mogło posiadać wpływu na jej wynik. Skutkowało ono jedynie uruchomieniem „losowań”, których emanacją były na ekranie automatu układy symboli graficznych, których ułożenie w określonej konfiguracji decydowało dopiero o powodzeniu gracza i to wyłącznie losowe ułożenie tych symboli rozstrzygało o wyniku gry, samo natomiast naciśnięcie przycisku nie wpływało na jej wynik i nie wymagało zręczności większej niż naciśnięcie jakiegokolwiek innego przycisku, czego dowodzi sposób uruchomienia każdej z gier przez przeprowadzającego czynności funkcjonariusza celnego. Nawet gdyby zakładać, że naciśnięcie przycisku uruchamiającego grę mogło nastąpić wyłącznie w czasie, gdy przycisk ten jest podświetlony, to i tak nie dawałoby to podstaw do przyjęcia zręcznościowego charakteru gry nie tylko z uwagi na czas podświetlania klawisza, lecz także na możliwość jego uruchomienia poprzez wielokrotne naciskanie w krótkich odstępach czasu. Nawet zakładając, że zatrzymanie pozostających w ruchu symboli graficznych było możliwe przez naciśnięcie klawisza automatu, to przy uwzględnieniu prędkości zmieniających się symboli graficznych oraz właściwości percepcyjnych człowieka i czasu jego reakcji, w dalszym ciągu ocena tego rodzaju gier musi prowadzić do wniosku o ich losowości.
Znamię „losowości” jest bez wątpienia pojęciem ocennym. Dla odczytania jego znaczenia pomocne jest zapatrywanie Sądu Najwyższego wyrażone w uzasadnieniu do wyroku z dnia 7 maja 2012 r., wydanego w sprawie o sygn. V KK 420/11, (OSNKW 2012/8/85), w którym Sąd Najwyższy stwierdził, iż „gra na automacie „ma charakter losowy”, jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, zaś nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Powtórzyć należy jeszcze za Sądem Najwyższym, że na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne. Ma ją zaś cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy stwierdzić należy, że istota gier, które można było prowadzić na automatach objętych czynem przypisanym oskarżonemu sprowadzała się do uzyskania odpowiedniej konfiguracji obrazów imitujących obracające się bębny analogiczne do popularnej gry hazardowej rozgrywanej dawniej na mechanicznych automatach głównie w kasynach (precyzyjnie grafiki na ekranie stanowiącej emanację pewnego logarytmu zapisanego w pamięci urządzenia), które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji - korzystnej, bądź niekorzystnej dla grającego. Jak już wspomniano, dla każdej przeciętnej osoby nie budzącym wątpliwości pozostaje fakt, iż to w jakiej konfiguracji zatrzymają się obrazy bębnów pozostaje całkowicie niezależne od woli i umiejętności grającego. Okoliczność tę w sprawie niniejszej potwierdzili zresztą nie tylko funkcjonariusze przeprowadzający czynności w miejscu urządzania gier przez oskarżonego, lecz przede wszystkim bezstronni świadkowieS. G.orazM. S., którzy mieli bezpośrednią styczność z zatrzymanymi na potrzeby niniejszej sprawy automatami oraz grami rozgrywanymi przy ich użyciu.S. G.osobiście rozgrywał gry na zatrzymanych automatach, także w dniu czynu przypisanego oskarżonemu w tej sprawie, zaśM. S.obserwował gry na tych automatach prowadzone przez klientów obsługiwanego przez niego lokalu. Świadkowie ci nie mieli wątpliwości, że gracz nie miał żadnego wpływu na wynik gry, a „wszystko zależało od szczęścia”. Do oceny powyższych okoliczności wiedza specjalna nie była zatem potrzebna. Zbędne było zatem także dopuszczanie dowodu z opinii biegłego. Ustalenia sądu pierwszej instancji o losowości urządzanych przez oskarżonego gier na automatach objętych czynem oskarżonego, pozostają trafne, zaś argumentacja powołana na tę okoliczność w apelacji nie zasługuje na uwzględnienie.
W kwestii świadomości oskarżonego odnośnie charakteru gier na automatach objętych zarzuconym mu czynem najistotniejsze jednak pozostaje to, że zgodnie z przepisemart. 2 pkt 6 i 7 ustawy o grach hazardowychjedynym organem ustawowo umocowanym i właściwym do rozwiania ewentualnych wątpliwości przedsiębiorcy w kwestii charakteru gier, których organizację planuje przedsiębiorca, pozostaje minister właściwy do spraw finansów publicznych. Wart. 2 pkt 6 ustawy o grach hazardowychprzewidziano kompetencję takiego ministra do rozstrzygania w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione wart. 2 ust. 1-5są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Jeśli zatem oskarżony powziął jakiekolwiek wątpliwości w przedmiocie charakteru gier, których rozgrywanie umożliwiały automaty objęte jego czynem, a co za tym idzie także i charakteru automatów, z mocy ustawy jedynym organem władnym rozwiać wątpliwości oskarżonego pozostawał właściwy minister do którego oskarżony winien się zwrócić ze stosownym wnioskiem. Oskarżony tego wyłącznego zgodnie z wolą ustawodawcy trybu postępowania nie zachował, przez co argumentacja oparta o twierdzenie o braku świadomości w kwestii losowości urządzanych przez niego gier nie mogła zasługiwać na uwzględnienie. Jako profesjonalny przedsiębiorca musiał przecież mieć świadomość wyłącznego trybu w jakim dojść mogło do urzędowego i wiążącego rozstrzygnięcia charakteru organizowanych przez niego gier. Niedochowanie tego trybu nie zwalnia oskarżonego z odpowiedzialności karnej i nie pozwala na akceptację twierdzenia apelacji o należytej staranności oskarżonego. Decyzja oskarżonego o zaniechaniu wyczerpania tej drogi równoznaczna pozostaje z podjęciem działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych z zamiarem ewentualnym popełnienia przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.. Odnosząc się do załączonych do akt sprawy opinii biegłegoB. B. (2)mających przemawiać za przyjęciem przekonania oskarżonego o nielosowym charakterze gier, których rozgrywanie umożliwiały automaty objęte czynem zarzuconym oskarżonemu w tej sprawie zauważyć trzeba, że opinie te nie dotyczą automatów o których mowa w zarzucie aktu oskarżenia. Wydane zostały ponadto w 2017 roku, zatem po dopuszczeniu się przez oskarżonego popełnienia zarzuconego mu czynu. Nie mogą mieć zatem żadnego wpływu ani na ocenę świadomości oskarżonego odnośnie losowości gier urządzanych przez niego na automatach, ani tym bardziej na ocenę charakteru gier, których rozgrywanie umożliwiały automaty objęte czynem oskarżonego.
Odnosząc się do podniesionego w apelacji zarzutu niezastosowania przez sąd instytucji przewidzianej wart. 11 § 1 k.p.k.w zw. zart. 9 § 2 k.p.k.i błędnego przyjęcia, że w sprawie nie zachodzą okoliczności pozwalające na umorzenie absorpcyjne wskazać trzeba, że uzasadnienie apelacji nie zawiera żadnej argumentacji w tym względzie. W przekonaniu sądu odwoławczego decyzja sądu pierwszej instancji o niezastosowaniu instytucji umorzenia absorpcyjnego była trafna. Przesłanki uprawniające do umorzenia postępowania w oparciu o przepisart. 11 § 1 k.p.k.w niniejszej sprawie nie zachodziły. Kary orzeczone wobec oskarżonego za przypisane mu przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.nie osiągnęły także w ich sumie poziomu uprawniającego do wniosku, iż orzeczenie kary za czyn zarzucony oskarżonemu w niniejszej sprawie byłoby oczywiście niecelowe. Instytucja o której mowa wart. 11 k.p.k.ma zastosowanie wówczas, gdy nie jest celowe prowadzenie postępowania o drobne przestępstwo przeciwko sprawcy, który już został skazany za inne poważniejsze przestępstwo na stosunkowo surową karę, która czyni już zadość społecznemu poczuciu sprawiedliwości na tyle, że niecelowe jest orzekanie kary za kolejne przestępstwo będące przedmiotem postępowania. Sytuacja taka zaistnieje wyłącznie wówczas, gdy karanie sprawcy, w związku z wysokością kary wymierzonej w innej sprawie, byłoby oczywiście niecelowe. Odnosząc powyższe uwagi do realiów tej sprawy wskazać trzeba, że z danych o karalności oskarżonego nie wynika, by został on skazany na taką karę, której wymiar skutkowałby przyjęciem, iż kara orzeczona w niniejszej sprawie miałaby znaczenie wyłącznie symboliczne, a jej orzekanie nie byłoby celowe.
Nie można było uwzględnić podniesionego w apelacji zarzutu rażącej niewspółmierności kary orzeczonej wobec oskarżonego zaskarżonym wyrokiem. Orzeczona przez sąd pierwszej instancji kara grzywny odpowiada stopniowi społecznej szkodliwości czynu oskarżonego. Surowości orzeczonej kary nie sposób było dopatrzyć się zarówno w odniesieniu do liczby stawek dziennych grzywny, jak i wysokości stawki dziennej określonej zaskarżonym wyrokiem. O liczbie stawek dziennych rozstrzyga stopień winy, społecznej szkodliwości czynu oraz względy prewencji indywidualnej i generalnej. Za trafnością orzeczonej wobec oskarżonego liczby stawek dziennych grzywny przemawiają względy prewencji generalnej i indywidualnej. Kara za przypisane oskarżonemu przestępstwo musi swoim wymiarem powstrzymać oskarżonego od popełnienia kolejnego podobnego przestępstwa. Musi ona także stanowić sygnał dla pozostałych członków społeczeństwa, że popełnianie tego rodzaju przestępstw nie popłaca i spotka się z odpowiednią reakcją organów państwa. Kara, w tym także orzeczona wobec oskarżonego kara grzywny, ze swojej istoty nieść musi dolegliwość związaną z jej wykonaniem. Z dolegliwością związany jest bowiem jej cel w postaci oczekiwania, że wpłynie ona nie tylko na oskarżonego, lecz także inne potencjalne osoby w ten sposób, iż powstrzyma zarówno oskarżonego, jak i inne osoby od popełniania podobnych przestępstw. Wpływ na liczbę stawek dziennych orzeczonych wobec oskarżonego ma również jego wielokrotna – kilkudziesięciokrotna karalność za przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s., która musi znaleźć odpowiednie odzwierciedlenie w wymiarze kary orzeczonej wobec oskarżonego. Poddając ocenie wymiar kary grzywny w zakresie liczby orzeczonych wobec oskarżonego stawek dziennych mieć trzeba także na względzie działanie oskarżonego w celu osiągnięcia korzyści majątkowej poprzez czerpanie dochodów z działalności hazardowej wyraźnie reglamentowanej przepisami ustawy. Prewencja generalna w przypadku przestępstw zart. 107 § 1 kkswykracza ponadto poza typowy zakres tego pojęcia. Obejmuje ona także działanie mające na celu uchronienie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami wynikającymi z uprawiania hazardu, które to skutki jako powszechnie znane nie wymagają szerszego omawiania. Nie bez przyczyny prowadzenie takiej działalności obwarowane zostało licznymi ograniczeniami. Odpowiednio surowa powinna być zatem reakcja karna na popełnione przez oskarżonego przestępstwo. Także w kwestii wysokości stawki dziennej grzywny apelacja obrońcy nie mogła zostać uwzględniona. Zważając na uzyskiwane przez oskarżonego dochody, grzywna której stawka ustalona została na 100 złotych, a więc niewiele powyżej dolnej granicy stawki dziennej, nie mogła zostać uznana za rażąco niewspółmiernie surową. Analiza sytuacji majątkowej oskarżonego nie uprawnia wniosku o rażącej niewspółmierności wysokości stawki dziennej grzywny orzeczonej wobec oskarżonego. Wbrew twierdzeniom apelującego, oskarżony nie pozostaje jedynym żywicielem rodziny. Z wywiadu kuratora załączonego do apelacji wynika, że małżonka oskarżonego przebywająca aktualnie na zwolnieniu lekarskim otrzymuje zasiłek z ZUS w wysokości 5.000 złotych, a dodatkowo rodzina uzyskuje jeszcze 500 złotych świadczenia socjalnego. Argumentu przemawiającego za obniżeniem orzeczonej wobec oskarżonego kary grzywny nie może stanowić fakt, iż w konsekwencji wielokrotnych skazań ciąży na nim obowiązek uiszczenia licznych kar grzywny. W realiach niniejszej sprawy zasadne pozostawało również orzeczenie wobec oskarżonego zakazu prowadzenia działalności usługowej polegającej na urządzeniu lub prowadzeniu gier hazardowych na okres trzech lat. Wszelkie przesłanki takiego orzeczenia zostały wobec oskarżonego spełnione. Obrońca nie wskazał natomiast w apelacji okoliczności, które prowadzić mogłyby do wniosku o niezasadności orzeczenia wobec oskarżonego takiego zakazu.
Z urzędu dokonał sąd ponadto korekty zaskarżonego orzeczenia w zakresie podstawy prawnej orzeczonego wobec oskarżonego wpunkcie 2środka karnego przepadku automatów do gry objętych czynem przypisanym oskarżonemu. Wystarczającą podstawą prawną orzeczenia takiego przepadku jest przepisart. 30 § 5 k.k.s.. Do tego zatem przepisu ograniczona została podstawa prawna orzeczonego przepadku. Wszelkie przesłanki orzeczenia przepadku automatów zostały w niniejszej sprawie spełnione. Zbędne natomiast pozostawało powoływanie w podstawie prawnej tego rozstrzygnięcia przepisuart. 22 § 2 pkt 2 i 4 k.k.s.zwłaszcza, gdyart. 22 § 2 pkt 4 k.k.s.odnosi się do przepadku korzyści. Podobnie było w odniesieniu do powołanego w zaskarżonym orzeczeniuart. 29 pkt 1 i 2 k.k.s., w szczególności, gdyart. 29 pkt 1 k.k.s.odnosi się do przepadku przedmiotu pochodzącego bezpośrednio z przestępstwa, do której to kategorii nie można zaliczyć automatów objętych orzeczeniem o przepadku.
Sąd odwoławczy nie znalazł jednocześnie podstaw do odstąpienia od obciążenia oskarżonego kosztami postępowania odwoławczego. Zważając na młody wiek oskarżonego, jego stan zdrowia oraz związane z tym możliwości zarobkowe, a także uzyskiwane przez niego dochody, nie dopatrzył się sąd odwoławczy podstaw do zwolnienia oskarżonego od zapłaty kosztów procesu. Zasądził zatem od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 20 złotych oraz opłatę za II instancję w kwocie 1500 złotych.