Sąd Apelacyjnyw Warszawie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 1770/17
Data wyroku: 2018-09-19 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Roman Dziczek, Dagmara Olczak-Dąbrowska, Beata Byszewska
Słowa kluczowe: Odszkodowanie
Podstawa prawna: art. 415 k.c. w zw. z art. 416 k.c.

Sygn. akt I ACa 1770/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 września 2018 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie I Wydział Cywilny w składzie następującym:
Przewodniczący: SSA Beata Byszewska (spr.)
Sędziowie:  SA Roman Dziczek
SO del. Dagmara Olczak-Dąbrowska
Protokolant:  sekr. sądowy Sławomir Mzyk
po rozpoznaniu w dniu 19 września 2018 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwaC. N.
przeciwko(...) spółce akcyjnejz siedzibą wW.
o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 27 listopada 2015 r., sygn. akt II C 451/14

I
oddala apelację,

II
zasądza odC. N.na rzecz(...) spółki akcyjnejz siedzibą wW.kwotę 18300 (osiemnaście tysięcy trzysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Dagmara Olczak-Dąbrowska Beata Byszewska Roman Dziczek

Sygn. akt I ACa 1770/17

UZASADNIENIE
Pozwem wniesionym w dniu 16 czerwca 2014 r. powódC. N.wniósł o zasądzenie od pozwanego(...) S.A.z siedzibą wW.kwoty 210 000 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 28 września 2013 r. do dnia zapłaty oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości, a także o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Wyrokiem z dnia 27 listopada 2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo i obciążył powoda obowiązkiem zwrotu kosztów procesu na rzecz pozwanego.
Powyższy wyrok zapadł po dokonaniu przez Sąd Okręgowy następujących ustaleń faktycznych i rozważań prawnych:
Pozwany(...) Spółka AkcyjnawW.prowadzi między innymi działalność maklerską związaną z rynkiem papierów wartościowych i towarów giełdowych.

Spółka (...) Spółka Akcyjnaz siedzibą wS.w okresie od dnia 20 czerwca 2011 r. do dnia 20 listopada 2013 r. posiadała status spółki publicznej. Celem działalności spółki było prowadzenie holdingu spółek zadaniowych zakładanych celem realizacji projektów z zakresu odnawialnych źródeł energii. Akcje spółki dopuszczone były do alternatywnego systemu obrotu(...)prowadzonego przezGiełdę (...) Spółkę Akcyjną(dalej(...)). Ponadto, obligacjespółki (...)wprowadzone były do alternatywnego systemu obrotu(...), prowadzonego przez(...). W tym okresie(...), jak i spółka od niej zależna– (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością(dalej(...) sp. z o.o.”) – przeprowadziły wiele emisji obligacji.
Dnia 22 lipca 2011 r.(...) S.A.z siedzibą wW.zawarł z(...) S.A.z siedzibą wS.umowę oferowania instrumentów finansowych.
W kwietniu 2013 r.(...)przygotował ofertę publiczną nabycia rocznych obligacji odsetkowych na okazicielaserii (...)emitowanych przez(...). W ramach przygotowanej emisji(...)opracował dokumentację związaną z emisją oraz informacje o emitencie dla przyszłych inwestorów.(...)przygotował Propozycję Nabycia Obligacji oraz Warunki Emisji Obligacji. Emisja obligacji nastąpiła w trybie oferty publicznej w rozumieniu art. 3 ust. 3 ustawy o ofercie. Dokumenty te(...)opracował na podstawie danych udostępnionych przez(...). Emisja obligacjiserii (...)nie wymagała publicznego udostępniania prospektu emisyjnego ani memorandum informacyjnego. Podobnie jak wobec pozostałych obligacji, emisja obligacjiserii (...)kierowana była wyłącznie do inwestorów, z których każdy nabywa obligacje o wartości co najmniej 50.000 euro. Cel emisji obligacji nie został określony. Wykup obligacji miał zostać przeprowadzony w dniu 25 kwietnia 2014 r. poprzez wypłatę obligatariuszom kwoty w wysokości równej wartości nominalnej obligacji. Obligatariuszom przysługiwała opcja przedterminowego wykupu na żądanie. Obligacje emitowane były jako niezabezpieczone. W terminie 4 miesięcy od dnia emisji emitent miał doprowadzić do ustanowienia zabezpieczenia na rzecz obligatariuszy na nieruchomościach opisanych w pkt. 19 Warunków Emisji Obligacji. Emitent zobowiązał się do udostępniania obligatariuszom rocznych sprawozdań finansowych wraz z opinią biegłego rewidenta w okresie od dokonania emisji obligacji do czasu ich całkowitego wykupu.
Powód prowadzi działalność gospodarczą od ponad 20 lat i przez kilka lat obsługą jego rachunków bankowych wbanku (...) S.A.zajmowała sięK. G., która po zmianie pracy i zatrudnieniu się u pozwanego, poinformowała o tym powoda i drogą mailową przesyłała powodowi oferty sprzedaży różnych produktów finansowych. Za pośrednictwem pozwanegoC. N.nabył obligacje m.inspółki (...) S.A.z siedzibą wS.(...)za kwotę 250.000zł,serii (...)za kwotę 250.000,00 zł oraz dziesięciu innych spółek za łączną kwotę 3 704 900 zł.
W kwietniu 2013 r. pracownik(...)K. G.przesłała powodowi informacje dotyczące emitowanych przez(...)obligacji. Powód został powiadomiony o terminie zapisów. Chęć nabycia przez powoda obligacjiserii (...)wynikła z wysokości oprocentowania obligacji rzędu 9-12 %, a także z owocnej współpracy powoda zespółką (...). Były to jedne z najwyżej oprocentowanych obligacji, które pozwany miał okazję oferować.
Zgodnie z treścią Formularza, na którym powód złożył oświadczenie o przyjęciu propozycji nabycia obligacji, przed złożeniem oferty powód starannie zapoznał się z treścią Propozycji Nabycia Obligacji oraz Warunkami Emisji Obligacji, jak również oświadczył, że Emitent udostępnił mu informacje, z którymi się zapoznał, a o których mowa w art. 10 ust. 1 ustawy o obligacjach oraz sprawozdanie finansowe Emitenta wraz z opinią biegłego rewidenta. W pkt. 3 dokumentu powód oświadczył o przyjęciu w pełni postanowień zawartych w Propozycji nabycia Obligacji oraz Warunkach Emisji Obligacji. W pkt. 11 lit. C Formularza powód oświadczył, że nabywając obligacje podejmuje własne, niezależne decyzje, w oparciu o własne rozeznanie lub porady własnych doradców, w tym co do tego, czy transakcja jest dla niego odpowiednia oraz nie kieruje się żadnymi informacjami przekazanymi mu (ustnie, pisemnie lub w jakiejkolwiek innej formie) przez oferującego lub emitenta w procesie oferowania obligacji, co oznacza, że informacji będących wyjaśnieniami dotyczącymi treści Propozycji Nabycia Obligacji lub Warunków Emisji Obligacji nie uważa za porady inwestycyjne lub rekomendacje nabycia.
W dniu 25 kwietnia 2013 r. powód złożył również dyspozycję przelewu kwoty 210.000,00 zł na rachunek wskazany przez(...).
Uchwałą z dnia 30 kwietnia 2013 r.Zarząd (...)dokonał przydziału powodowi obligacjiserii (...)w liczbie 210 o łącznej wartości nominalnej 210.000,00 zł.
Powód nie zawarł z pozwanym umowy w formie pisemnej, występował w charakterze inwestora.K. G.była zatrudniona w pozwanej spółce na stanowisku menadżera inwestycyjnego, nie miała natomiast uprawnień doradcy inwestycyjnego i nie wykonywała takich obowiązków.
W okresie 2011-2013 osiągane przezspółkę (...)przychody nie pokrywały kosztów działalności operacyjnej. Ponadto, w okresie tym spółka wykazywała stratę w działalności gospodarczej.
Raportem bieżącym nr(...)z dnia 09 maja 2013 r.(...)poinformowała o niedokonaniu wykupu obligacjiserii (...)w wysokości 5.280.000,00 zł ze względu na brak środków finansowych. Okres wykupu tych obligacji przypadał na dzień 08 maja 2013 r. Odmowa wykupu nastąpiła ze względu na brak środków finansowych.
Stosownie do uchwały Zarządu(...)nr(...)z dnia 02 października 2013 r., zmienionej uchwałą nr(...)z dnia 09 października 2013 r.,(...)utraciła status spółki publicznej w wyniku wykluczenia akcji tej spółki z obrotu. Przyczyną wykluczenia było nieopublikowanie przez(...)raportu rocznego za rok 2012 oraz raportu kwartalnego za III kwartał 2013 (uchwała nr(...)i nr(...)k. 122 i 124).
Pismem z dnia 21maja 2013 r. powód zażądał przedterminowego wykupu 210 sztuk obligacjiserii (...)o łącznej wartości nominalnej 210.000,00 zł, zaś pismem z dnia 22 lipca 2013 r.(...) S.A.z siedzibą wS.odmówiła przedterminowego wykupu obligacji, powołując się na brak podstaw prawnych.
Pismem z dnia 4 września 2013 r. powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy objęcia obligacji, wzywając jednocześnie do zwrotu wpłaconej kwoty w ciągu 3 dni.
Pismem z dnia 19 września 2013 r. powód wezwał(...)do zapłaty odszkodowania w kwocie 210.000,00 zł w terminie 7 dni.
Pismem z dnia 26 września 2013 r. pozwany odmówił wypłaty odszkodowania, wskazując, że nie łączył go z powodem żaden stosunek prawny uzasadniający żądanie przez powoda od pozwanego odszkodowania, a jedynym podmiotem odpowiedzialnym względem powoda z tytułu dokonania przez niego wpłaty na poczet obligacjiserii (...)jestspółka (...) S.A.
Postanowieniem z dnia 27 marca 2014 r. Sąd Rejonowy Gdańsk – Północ w Gdańsku ogłosił(...). Postanowieniem z dnia 27 czerwca 2014 r., z uwagi na brak majątku w spółce, który mógłby zostać przeznaczony na koszty postępowania upadłościowego, postępowanie zostało umorzone.
Wyrokiem z dnia 18 lutego 2014 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku, zmienionym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 28 stycznia 2015 r. w sprawie I ACa 441/14,(...) Spółka AkcyjnawS.została zobowiązana do umieszczenia przez okres 14 dni na stronie głównej strony internetowej(...)oświadczenia o następującej treści:(...) Spółka AkcyjnawS.przeprasza(...) Spółkę AkcyjnąwW.za przekazanie obligatariuszom obligacjiserii (...)wyemitowanych przez(...) Spółkę Akcyjnąnieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji, zarzucających(...) Spółce Akcyjnejniedołożenie należytej staranności przy świadczeniu usług maklerskich”.
Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Sąd Okręgowy uznał, że powództwo jako niezasadne podlegało oddaleniu, gdyż brak jest jakichkolwiek podstaw uzasadniających odpowiedzialność pozwanego domu maklerskiego.
Sąd Okręgowy podniósł, że zdaniem powoda, odpowiedzialność pozwanego wynika z braku przedstawienia w dokumentacji emisyjnej obligacji rzeczywistej sytuacji finansowejspółki (...), która to spółka już w chwili emisji papierów wartościowych była niewypłacalna.
Odnosząc się do spornej kwestii statusu powoda jako inwestora, Sąd Okręgowy wskazał na treść przepisuart. 3 ust. 39b ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi(t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 211, poz. 1384 – wersja aktualna na dzień 19 w kwietnia 2013 r.), zgodnie z którym przez klienta profesjonalnego rozumie się podmiot, na którego rzecz jest lub ma być świadczona co najmniej jedna z usług, o których mowa wart. 69 ust. 2 lub 4(działalność maklerska), który posiada doświadczenie i wiedzę pozwalające na podejmowanie właściwych decyzji inwestycyjnych, jak również na właściwą ocenę ryzyka związanego z tymi decyzjami, a także jest jednym z wymienionych podmiotów wpunktach a-n.
Dalej Sąd Okręgowy wskazał, że klient profesjonalny powinien mieć odpowiednie rozeznanie co do istoty, konsekwencji i ryzyka realizowanych transakcji. Aby być uznanym za klienta profesjonalnego trzeba dysponować odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, które dotyczą prowadzenia działalności inwestycyjnej. Przesłanki te nie dotyczą kategorii klientów detalicznych, którzy mogą, ale w świetle ustawy nie muszą legitymować się takim zakresem wiedzy i doświadczenia. Konsekwencją jest to, że klient detaliczny podlega na rynku kapitałowym większemu zakresowi ochrony prawnej. Definicję klienta detalicznego zawiera natomiast ust. 39c art. 3 ustawy o instrumentach finansowych, zgodnie z którym przez klienta detalicznego rozumie się podmiot niebędący klientem profesjonalnym, na którego rzecz jest lub ma być świadczona co najmniej jedna z usług, o których mowa w art. 69 ust. 2 lub 4.
W ocenie Sądu Okręgowego, analiza art. 3 ust. 39b nie pozwala stwierdzić, by powód odpowiadał cechom charakterystycznym dla podmiotów skatalogowanych w art. 3 ust. 39b pkt. a) – n). Nie sposób również uznać za słuszne twierdzenie pozwanego, zgodnie z którym ze względu na sam fakt dokonywania wcześniejszych transakcji na rynku finansowym, o powodzie można mówić jako spełniającym przesłanki cechujące klienta profesjonalnego.
Zdaniem Sądu Okręgowego, pomimo braku podstaw do stwierdzenia, że powód jest klientem profesjonalnym, nie można uznać, że nie był w pewnym stopniu doświadczonym uczestnikiem rynku instrumentów finansowych i nie zdawał sobie sprawy ani nie posiadał wiedzy na temat zasad jego funkcjonowania, a także zalet i ryzyk związanych z inwestowaniem w papiery wartościowe, jakimi są obligacje czy akcje. Powód kierował się wyłącznie własnymi decyzjami inwestycyjnymi, których celem było osiągnięcie korzyści. Decyzje te powinny uwzględniać stopień ryzyka, jakie inwestor jest w stanie zaakceptować przy danym poziomie potencjalnego zysku. Dokonując natomiast za pośrednictwem(...)inwestycji znacznych kwot w instrumenty finansowe obarczone wyższym ryzykiem, ale i wyższym zyskiem, powód musiał przewidywać możliwość poniesienia znaczącej straty w wyniku takiej inwestycji.
Sąd Okręgowy podkreślił, że brak oznaczenia celu emisji w propozycji nabycia obligacji, a także wskazanie, że obligacje są emitowane jako niezabezpieczone powinny skłonić powoda do gruntownego rozważenia ryzyka ekonomicznego. Wskazuje się w literaturze, że brak oznaczenia celu emisji obligacji osłabia ich funkcję gwarancyjną, bowiem środki uzyskane z emisji emitent może przeznaczyć na dowolny cel, niekoniecznie przynoszący efekty ekonomiczne. W krańcowym przypadku może to nawet uniemożliwić emitentowi realizację jego zobowiązań wynikających z obligacji. Należy także zaznaczyć, że brak oznaczenia celu emisji uniemożliwia potencjalnym obligatariuszom dokonanie oceny efektywności przedsięwzięcia, które miałoby być tym celem objęte (por. I. Weiss, Funkcje obligacji w: Prawo spółek z 2003 r., nr 6, str. 29). Poprzednie inwestycje były dla powoda korzystne, emitenci wykupili bowiem w terminie papiery wartościowe uprzednio nabyte przez powoda. Zdaniem Sądu Okręgowego, nie sposób automatycznie upatrywać odpowiedzialności pozwanego domu maklerskiego za to, że kolejna transakcja przyniosła powodowi straty. Zauważyć należy, że powód w żaden sposób nie był zobowiązany do przyjęcia oferty. To od powoda zależało, czy decyduje się na zainwestowanie kwoty 210.000,00 zł i nabycie obligacjispółki (...)w tak krótkim czasie. Była to jego autonomiczna decyzja. Nie została na powodzie wywarta jakakolwiek presja związana z inwestycją. To na inwestorze, w przypadku zachowania wszelkich ustawowych wymogów przez pośrednika transakcji, spoczywa odpowiedzialność za porażkę lub sukces inwestycji.
Sąd Okręgowy podkreślił, że powód był już stroną kilku wcześniej dokonanych transakcji na rynku papierów wartościowych, inwestując znaczne środki. Współpracował z pozwanym domem maklerskim od roku 2011 i w przypadku gdy dysponował środkami pieniężnymi, dokonywał inwestycji. Dodać należy, że powód – zgodnie z zeznaniem na rozprawie – dokonał analizy dokumentówspółki (...)– po czym przystąpił do zakupu obligacji. Powód ocenił więc sytuację finansowąspółki (...).
W ocenie Sądu Okręgowego, bez znaczenia pozostaje, że w dokumentacji emisyjnej nie znajdowała się informacja o braku wykupu przezspółkę (...)obligacjiserii (...), gdyż została ona podana dopiero w dniu 08 maja 2013 r., a więc dwa tygodnie po subskrypcji obligacjiserii (...). Stwierdzenie zatem przez powoda, że „nie podjąłby decyzji o zakupie obligacji, gdyby w dokumentacji znajdowały się informacje, że(...)nie wykupi obligacjiserii (...)” nie znajduje racjonalnych podstaw.
Za niezasadne Sąd Okręgowy uznał powoływanie się przez powoda, że darzył zaufaniem pracownika pozwanegoK. G., bowiem nie była ona doradcą inwestycyjnym, a jedynie przekazywała informacje o aktualnej ofercie pozwanego. Od woli powoda zależało skonsultowanie się z profesjonalistą, zawarcie umowy, w której osoba trzecia podjęłaby się dodatkowej analizy finansowej spółki oraz oceny ryzyka inwestycji, gdyż inwestor powinien we własnym zakresie monitorować sytuację danej spółki, której papiery wartościowe posiada i dokonać we własnym zakresie analizy tej sytuacji, bądź w przypadku, gdy nie jest w stanie samodzielnie wykonać tych czynności, zlecić ich wykonanie profesjonaliście.
Dalej Sąd Okręgowy za niezasadny uznał zarzut naruszenia przez pozwanego art. 10 obowiązującej wówczasustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach(t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 730), bowiem przepis ten jest skierowany tylko do emitenta. Nie ma w nim mowy o zobowiązaniu domu maklerskiego lub innego podmiotu pośredniczącego w transakcji do przedstawienia informacji o bieżącej sytuacji finansowej spółki emitującej obligacje. Nadto Sąd Okręgowy wskazał, że w propozycji nabycia podano, że obligacje są emitowane jako niezabezpieczone (art. 10 pkt 6 ustawy), zaś w warunkach emisji wskazano, że do czasu ustanowienia zabezpieczenia w postaci hipotek, zabezpieczenia emitenta stanowią niezabezpieczone, niepodporządkowane i bezwarunkowe zobowiązania emitenta (art. 10 pkt. 7).
Sąd Okręgowy nie dopatrzył się również podstaw odpowiedzialności pozwanego na podstawie art. 98 ustawy o ofercie, zgodnie z którym podmiot odpowiedzialny za prawdziwość, rzetelność i kompletność informacji zamieszczonych w prospekcie emisyjnym, memorandum informacyjnym oraz innych dokumentach sporządzanych i udostępnianych w związku z ofertą publiczną dotyczącą papierów wartościowych, dopuszczeniem papierów wartościowych lub instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi do obrotu na rynku regulowanym lub ubieganiem się o takie dopuszczenie, obowiązany jest do naprawienia szkody wyrządzonej przez udostępnienie do publicznej wiadomości nierzetelnej, nieprawdziwej lub niekompletnej informacji lub przemilczenie informacji, chyba że ani on, ani osoby, za które odpowiada, nie ponoszą winy, z zastrzeżeniem ust. 2. Ust. 2 powołanego przepisu wskazuje natomiast, że podmiot, który sporządził podsumowanie lub jego tłumaczenie, ponosi odpowiedzialność jedynie za szkodę wyrządzoną w przypadku, gdy podsumowanie lub tłumaczenie wprowadza w błąd, jest niedokładne lub sprzeczne z innymi częściami prospektu emisyjnego. Odpowiedzialność, o której mowa w ust. 1 i 2, ponoszą również osoby, które wykorzystują w swojej działalności w zakresie obrotu instrumentami finansowymi informacje wskazane w tych przepisach, chyba że nieprawdziwość lub przemilczenie informacji nie była i nie mogła być im znana (ust. 5).
Dalej Sąd Okręgowy wskazał, że emitent oraz podmiot, który sporządził lub brał udział w sporządzeniu informacji, o których mowa w art. 56 ust. 1, jest obowiązany do naprawienia szkody wyrządzonej przez udostępnienie do publicznej wiadomości nieprawdziwej informacji lub przemilczenie informacji, chyba że ani on, ani osoby, za które odpowiada, nie ponoszą winy (ust. 6). Podmioty, o których mowa w ust. 1, 2 i 5-8, powinny przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności (ust. 9).
Sąd Okręgowy podkreślił, że analizy wymienionego przepisu w warunkach niniejszej sprawy należy dokonać w świetle brzmienia art. 2 ust. 3 powołanego aktu, zgodnie z którym przepisów ustawy nie stosuje się do papierów wartościowych będących instrumentami rynku pieniężnego w rozumieniuustawy o obrocie instrumentami finansowymi.Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi(t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 211, poz. 1384) w art. 2 ust. 1 pkt. 1 wskazuje, że instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są papiery wartościowe. Idąc dalej, w myślart. 3 pkt. 1 lit. a) ustawy o obrocie, ilekroć w ustawie jest mowa o papierach wartościowych - rozumie się przez to akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisówustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych(Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z późn. zm.), prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego.
Powołana podstawa prawna wyraźnie wskazuje na niemożność ewentualnego obciążenia pozwanego odpowiedzialnością za rzekomy brak przedstawienia pełnych informacji o emitencie w dokumentacji emisyjnej. Przepisy ustawy o ofercie, ze względu na regulacjęustawy o obrocie instrumentami finansowymi, są wyłączone wobec obligacji, w tym obligacjiserii (...), których emisji dokonałaspółka (...).
Dalej Sąd Okręgowy podkreślił,niezależnie od braku ustawowych zobowiązań domu maklerskiego do przedstawienia inwestorowi wyczerpujących informacji odnośnie sytuacji finansowej emitenta, że strony nie zawarły umowy, która ewentualnie mogłaby stanowić podstawę roszczeń strony powodowej. Wskazał, że w literaturze wśród umów między domami maklerskimi a ich klientami wyróżnia się: umowę o świadczenie usług brokerskich, umowę o zarządzanie portfelem papierów wartościowych i innych instrumentów finansowych, umowę o prowadzenie rachunku pieniężnego, umowę w ramach procesu oferowania zawieraną z klientem w imieniu i na rachunek emitenta, umowę pożyczania papierów wartościowych i umowę o doradztwo inwestycyjne.
W ocenie Sądu Okręgowego umowę między powodem a pozwanym należy zakwalifikować jako umowę w ramach procesu oferowania zawieraną z klientem w imieniu i na rachunek emitenta. Natomiast nie była to, jak podnosił powód umowa doradztwa inwestycyjnego.
Sąd Okręgowy wskazał, że zgodnie zart. 76 ustawy o obrocie, doradztwo inwestycyjne polega na przygotowaniu pisemnej lub ustnej rekomendacji w oparciu o potrzeby i sytuację określonego klienta. Rekomendacja inwestycyjna ma zindywidualizowany charakter oraz zindywidualizowanego adresata, którego łączy umowa, zgodnie z którą świadczona jest odpłatnie usługa. Nie sposób uznać, iż pozwany udzielił rekomendacji inwestycyjnej. Samo przekazywanie informacji o określonym zdarzeniu, emisji lub ofercie nie jest rekomendacją. PaniK. G.nie zalecała ani nabycia określonej liczby obligacji, ani nie przekazywała żadnych przewidywań odnośnie obligacji czyspółki (...). Pozwany nie badał również indywidualnej sytuacji powoda, co jest konieczne do prowadzenia doradztwa inwestycyjnego, zaś wiedzyK. G., nabytej w poprzednim jej miejscu zatrudnienia z analizą sytuacji finansowej powoda, jego preferencji co do poziomu ryzyka, profilu ryzyka i celu inwestycji. Nadto nie ma ona uprawnień doradcy inwestycyjnego, do jej zadań nie należy świadczenie usług doradztwa inwestycyjnego.
Sąd Okręgowy podkreślił, że jako podmiot pośredniczący w obrocie dom maklerski nie ponosi odpowiedzialności za wady papieru wartościowego, błędne informacje w prospekcie – za wyjątkiem sytuacji gdy sam jest podmiotem sporządzającym prospekt (por. A. Chłopecki, op. cit., str. 978). Nadto wskazał na brak konieczności przedstawienia w dokumentacji emisyjnej obligacjiserii (...)spółki (...)prospektu emisyjnego, czy też memorandum inwestycyjnego. Dom Maklerski przygotował jedynie materiały o charakterze marketingowym – kartę informacyjną prezentacji, na podstawie danych dostępnych publicznie.
Sąd Okręgowy podzielił stanowisko pozwanego, zgodnie z którym dom maklerski jest jedynie podmiotem pośredniczącym i nie ponosi odpowiedzialności za wady papieru wartościowego, czy też błędnej informacji w prospekcie. Rolą domu maklerskiego nie jest zagwarantowanie powodzenia ekonomicznego inwestycji (tj. wykupu obligacji i zapłaty kwoty wykupu obligacji wraz z odsetkami), a ryzyko finansowe decyzji inwestycyjnych leży zawsze po stronie inwestorów i nie może zostać przerzucone na dom maklerski. Pozwany był jedynie pośrednikiem w procesie emisji obligacji, co wynika już samej treści dokumentu – Warunków Nabycia Obligacji. Podmiotem, który zobowiązuje się do określonego zachowania, tj. m.in. przedterminowego wykupu obligacji na żądanie obligatariusza, jest tylko i wyłącznie emitent.
Sąd Okręgowy podkreślił, że o braku odpowiedzialności domu maklerskiego nie można byłoby mówić, gdy pośrednik sam byłby podmiotem sporządzającym prospekt, memorandum, czy też analizę finansową emitenta. Strona powodowa jednak nie wykazała, by pozwany do tego typu czynności był zobowiązany. O odpowiedzialności pozwanego nie było mowy w żadnym z dokumentów związanych z emisją obligacji.
Zdaniem Sądu Okręgowego o braku odpowiedzialności domu maklerskiego należy również mówić wobec regulacjiart.156 ust. 1 lit. d, ust. 2, ust. 4 pkt. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, bowiem w ich świetle brak jest podstaw prawnych zobowiązujących dom maklerski, jako pośrednika, do ujawniania informacji o emitencie, które wykraczałyby poza dane ogólnodostępne i tym samym zachęcałyby potencjalnego inwestora do przekazania konkretnych środków finansowych na objęcie papierów wartościowych.
Sąd Okręgowy wskazał także na oświadczenie powoda zawarte w formularzu przyjęcia propozycji nabycia obligacji, gdzie powód świadomie wskazał, że zapoznał się z treścią propozycji, warunkami emisji. Oświadczył, że jest świadomy co do charakteru transakcji oraz że emitent udostępnił mu wszelkie niezbędne informacje. Jednocześnie brak jest podstaw do podważania złożonego oświadczenia jako wywołującego określone skutki prawne.
O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 98 § 1 k.p.c.
Apelację od tego wyroku złożył powód, zaskarżając wyrok w całości oraz wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa wraz z zasądzeniem kosztów zastępstwa procesowego za postępowanie pierwszoinstancyjne, a w każdym z tych przypadków o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Powód zarzucił zaskarżonemu wyrokowi
I. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy w postaci:
1. nierozpoznania istoty sprawy poprzez brak rozważenia przez Sąd Okręgowy możliwej odpowiedzialności pozwanego na podstawieart. 415 k.c.i484 k.s.h., brak poczynienia relewantnych dla tych podstaw odpowiedzialności ustaleń faktycznych, w sytuacji, gdy powód wskazywał jako możliwą materialnoprawną podstawę swoich żądańart. 415 k.c., a uznanie, iż w sprawie nie ma zastosowania art. 98 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz spółkach publicznych (tj. Dz. U. z 2009 r., Nr 185, poz. 1539; zwana dalej „ustawą o ofercie") obligowało Sąd do rozważania odpowiedzialności pozwanego na podstawieart. 484 k.s.h., co mogło mieć wpływ na rozstrzygniecie, gdyż Sąd nie rozstrzygnął de facto o zasadności powództwa.
2. naruszeniaart. 217 § 1 i 3 k.p.c.z zw. zart. 227 k.p.c.poprzez oddalenie wniosku o przesłuchanie świadkaP. P. (1)ze względu na brak istotnego znaczenia zeznań tego świadka dla rozstrzygnięcia sprawy i zmierzanie wniosku jedynie do przedłużenia postępowania, w sytuacji gdyP. P. (1), jako członek zarządu i osoba kierująca zespołem pozwanego, którego celem było przedstawienie obligacji(...) S.A.serii(...)wśród klientów m.in. miał informację o oferowaniu obligacji serii(...)klientom, sposobie prezentowania treści klientom, badaniu wiarygodności emitentów przez pozwanego, przebiegu współpracy z emitentem, w tym zakresu udziału pozwanego w tworzeniu dokumentów na podstawy emisji, co wyklucza możliwość uznania tego dowodu za zgłoszony jedynie w celu przedłużenia postępowania i w konsekwencji mogło wpłynąć na treść rozstrzygnięcia, gdyż przeprowadzenie tego dowodu mogło doprowadzić do jednoznacznego ustalenia standardów obsługi zamożnych klientów przez pozwanego, rzeczywistego świadczenia usług doradztwa finansowego przez pozwanego, sposobu oferowania obligacjiserii (...)klientom, w tym powodowi a także ustalenia w jakim zakresie pozwany brał udział w tworzeniu dokumentacji emitenta na potrzeby emisji obligacji serii „(...).
3. naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.poprzez:
a.  arbitralne, niewyjaśnione w uzasadnieniu orzeczenia, pominięcie części materiałów dowodowych zgromadzonych w niniejszej sprawie w postaci:
- wydruku wiadomości e-mail wysłanej przez PaniąK. G.doC. N.z dnia 19 kwietnia 2013 r. (załącznik do odpowiedzi na pozew)
- wydruku wiadomości e-mail wysłanej przezŁ. K.doJ. D.w dniu 15 maja 2013 r. (załącznik do odpowiedzi na pozew)
- pisma dyrektora działu operacyjnego(...)K. O.z dnia 20 czerwca 2013 r., znak(...)(załącznik do odpowiedzi na pozew)
-  pisma dyrektora Działu Operacyjnego(...)K. O.z dnia 29 maja 2013 r., znak(...)(załącznik do odpowiedzi na pozew)
-  pisma(...)z dnia 13 sierpnia 2013 r. doC. N.(załącznik do pozwu)
- pismaP. D.doZarządu (...) S.A.z dnia 24  kwietnia 2013 r. (załącznik do pozwu)
co doprowadziło do ustalenia niepełnego stanu faktycznego i w konsekwencji mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie zawarte w wyroku, gdyż nie ustalono wielu okoliczności relewantnych dla odpowiedzialności kontraktowej, prospektowej, jak i deliktowej pozwanego.
b.  arbitralne, sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, uznanie za niewiarygodne zeznań powodaC. N.w części, w której twierdził on, iż został poinformowany przezK. G.o zabezpieczeniu hipoteką, w sytuacji gdy Sąd nie wskazał, jakie konkretnie dowody miałyby przeczyć w/w zeznaniom powoda a z zeznań świadkaK. G.wynika, iż nie pamięta ona, czy rozmawiali na temat zabezpieczeń transakcji, zaś treść maila z 19 kwietnia 2013 r. potwierdza, że powód był wprost informowany o rzekomym zabezpieczeniu obligacji, co doprowadziło do ustalenia niepełnego stanu faktycznego i w konsekwencji mogło mieć wpływ na treść orzeczenia.
4. naruszeniaart. 236 k.p.c.poprzez brak formalnego dopuszczenia dowodów z dokumentów i innych źródeł dowodowych, zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, co uniemożliwiło powodowi ocenę, jakie dowody stanowiły materiał dowody na podstawie, którego Sąd dokonał ustaleń faktycznych, naruszyło zaSadę lojalności procesowej, równości, kontradyktoryjności i dyspozycyjności i w konsekwencji mogło mieć wpływ na treść orzeczenia.
5. błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na:
a. przyjęciu, iż powód złożył oświadczenie na formularzu przyjęcia nabycia obligacji, gdzie świadomie wskazał, iż zapoznał się z treścią propozycji, warunkami emisji, oświadczył, że jest świadomy co do charakteru transakcji oraz że emitent udostępnił mu wszelkie niezbędne informacje, w sytuacji gdy żadna ze stron dokumentu takiego przedstawiła, co mogło mieć wpływ na treść orzeczenia poprzez błędne ustalenie świadomości powoda co do zakresu praw, obowiązków, ryzyka i roli poszczególnych uczestników emisji.
b. ustaleniu, iż powód był doświadczonym uczestnikiem rynku instrumentów finansowych i zdawał sobie sprawę, iż nie posiada wiedzy na temat zasad funkcjonowania rynku, a także zalet i ryzyk związanych z inwestowaniem w papiery wartościowe, w sytuacji, gdy z zeznań powoda w części uznanej za wiarygodne wynikają wnioski całkowicie przeciwne, co mogło mieć wpływ na treść orzeczenia, gdyż ocena świadomości inwestycyjnej i wiedzy powoda była jednym z istotnych argumentów skutkujących obciążeniem wszelkim ryzykiem transakcji powoda.
c. sprzeczności ustaleń faktycznych wskazanych w części uzasadnienia dotyczącej ustaleń faktycznych z ustaleniami faktycznymi, na które powołuje się Sąd Okręgowy w subsumpcyjnej części uzasadnienia, polegające na wskazaniu w ustaleniach faktycznych leżących u podstaw zaskarżonego wyroku, iż w „kwietniu(...)przygotowywał ofertę publiczną nabycia rocznych obligacji odsetkowych na okazicielaserii (...)emitowanych przez(...). W ramach przygotowanej emisji(...)opracował dokumentację związaną z emisją oraz Informacje o emitencie dla przyszłych inwestorów.(...)przygotowywał Propozycje Nabycia Obligacji oraz Warunki Emisji Obligacji", podczas gdy w na s. 13 uzasadnieniu w rozważaniach prawnych wskazano, iż „pozwany przygotowywał jedynie materiały o charakterze marketingowym — kartę informacyjną prezentacji na podstawie danych dostępnych publicznie ", co mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie, w szczególności w ramach oceny zasadności roszczeń na podstawie art. 98 ustawy o ofercie lub 484k.s.h.iart. 415 k.c.
d. nieustaleniu na podstawie ocenionych jako wiarygodne zeznań świadekK. G., iż transakcja emisji obligacji serii(...)była przeprowadzona na szybko w atmosferze poganiania, a także, iż zarząd wypytywał pracowników o efekty emisji i był bardzo zainteresowany dojściem emisji do skutku, przy jednoczesnym odcięciu pracowników od informacji dotyczących spółki, co mogło mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, gdyż mogło doprowadzić od odmiennych ustaleń co do kwalifikacji prawnej przekazywanych potencjalnym obligatariuszom informacji, odmiennej oceny działań pozwanego, w szczególności na podstawieart. 415 k.c.w zw. zart. 416 k.c.oraz484 k.s.h.
II. naruszenie prawa materialnego w postaci:
1. naruszeniaart. 415 k.c.poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy z twierdzeń strony powodowej zawartych w pozwie i innych pismach procesowych wynika, iż powód dochodził w niniejszej sprawie odpowiedzialności pozwanego również na podstawie deliktowej a ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego wynika, iż działania pozwanego m.in. podczas przygotowania dokumentów emisyjnych, prowadzenia emisji, przekazywania środków wpłaconych przez powoda stanowią działania sprzeczne z porządkiem prawnym.
2. naruszenia art. 2 ust. 3 ustawy o ofercie w zw. zart. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi(tj. Dz. U. z 2010 r., zwana dalej „ustawą o obrocie" ) w zw. zart. 3 pkt 1 lit. a ustawy o obrociepoprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że unormowań ustawy o ofercie publicznej nie stosuje się do obrotu wszelkimi obligacjami, podczas gdy przepis art. 2 ust. 3 ustawy o ofercie wprost odnosi się do papierów wartościowych, w tym niektórych obligacji, będących instrumentami rynku pieniężnego w rozumieniuustawy o obrocie instrumentami finansowymi, nie zaś do wszystkich papierów wartościowych.
3. naruszenia art. 98 ustawy o ofercie poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy prawidłowo ustalonego stanu faktycznego wynika, iż pozwany opracował dokumenty emisyjne i materiały reklamowe i prowadził w oparciu o nie promocję emisji w sytuacji zawierały informację wprowadzające w błąd zarówno co do celu emisji, jak i jej zabezpieczenia.
w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 3
4. naruszeniaart. 484 k.s.h.poprzez jego niezastosowanie podczas gdy z przepis ten stanowi podstawę odpowiedzialności rozpowszechniającego fałszywe dane podczas emisji obligacji, w sytuacji gdy zastosowania nie znajduje art. 98 ustawy o ofercie.
5. naruszeniaart. 76 ustawy o obrociepoprzez jego błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, iż świadczenie usług doradztwa inwestycyjnego nie może nastąpić w ramach nieodpłatnej umowy zawartej w sposób dorozumiany i polegać na kierowaniu przez pracownika domu maklerskiego nieposiadającego uprawnień doradcy inwestycyjnego rekomendacji, których wydźwięk ocenny wynika jedynie z ich kontekstu i dotychczasowych relacji wiążących dom maklerski i klienta, co odbywa się w oparciu o preferencje i sytuację klienta ustalone przez dom maklerski w sposób innych niż za pomocą bezpośredniego przekazania ich przez klienta, podczas gdy usługi doradztwa inwestycyjnego mogą być świadczone także w ramach umowy zawartej w sposób ustny, czy wręcz dorozumiany, mogą być świadczone także bez posiadania uprawnień doradcy inwestycyjnego, rekomendacja przekazywana w ramach doradztwa może przyjąć formy wiadomości, których charakter ocenny wynika jedynie z kontekstu i dotychczasowych relacji łączących klienta z domem maklerskim, zaś informacje o sytuacji i preferencjach klientach zdobywane mogą być przez dom maklerski także w inny sposób niż ich bezpośrednie przekazanie przez klienta, np. na podstawie wiedzy pracowników znających możliwości finansowe klienta, jego portfel inwestycyjny, historię dotychczasowych inwestycji, sytuację majątkową.
Powód zgłosił także wnioski dowodowe w postępowaniu apelacyjnym.
Pozwany wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego.
Wyrokiem z dnia 6 czerwca 2017 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie w uwzględnieniu apelacji powoda uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.
Na skutek zażalenia strony pozwanej powyższy wyrok został uchylony przez Sąd Najwyższy.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja powoda nie zasługiwała na uwzględnienie, aczkolwiek niektóre zarzuty były trafne.
W świetle dotychczasowych orzeczeń zapadłych w postępowaniu apelacyjnym za niezasadny należało uznać zarzut nierozpoznania istoty sprawy w zakresie odpowiedzialności deliktowej pozwanego. Zważywszy na treść orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia ….ro rozważenia zostały zatem podstawy ewentualnej odpowiedzialności deliktowej na podstawie art. 98 ustawy ofercie publicznej, jako, że Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że wbrew zapatrywaniu Sądu Okręgowego przepis ten mógłby stanowić podstawę odpowiedzialności pozwanego w tej sprawie, jak również na podstawieart. 415 k.c.iart. 484 k.s.h.podnoszone przez powoda w apelacji.
W pierwszej kolejności odniesienia wymagają wnioski dowodowe w postępowaniu apelacyjnym oraz zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego, przy czym wnioski dowodowe powoda zgłoszone w apelacji i kolejnym piśmie procesowym zostały oddalone, bowiem były spóźnione lub nie były przydatne do rozpoznania sprawy (protokoły z rozpraw z innych spraw), gdyż nie mogą one zastąpić dowodów przeprowadzanych w konkretnej sprawie, zaś kopie publikacji w ogóle nie mogą być rozpatrywane w kategorii dowodów, mogą być ocenione jedynie jako wzmocnienie argumentacji strony, która je składa.
Nie podlegał uwzględnieniu zarzut naruszeniaart. 217 § 1 i 3 k.p.c.w zw. zart. 227 k.p.c.poprzez oddalenie wniosku dowodowego powoda o przesłuchanie w charakterze świadkaP. P. (2). Zwrócić bowiem należy uwagę, że z zapisu przebiegu rozprawy, w tym protokołu elektronicznego (k-755), wynika, że profesjonalny pełnomocnik powoda obecny na rozprawie, gdy zapadło postanowienie dowodowe w przedmiocie oddalenia wniosków o przesłuchanie świadków i stron zgłosił zastrzeżenie w trybieart. 162 k.p.c., natomiast nie wskazał jakie przepisy zostały naruszone przez Sąd pierwszej instancji
    .Takie zwrócenie uwagi na uchybienie sądu jest nieskuteczne, bowiem sformułowanie zastrzeżenia nie może się ograniczać do lakonicznego stwierdzenia polegającego na informacji, że strona procesu podnosi („jest zmuszona zgłosić”) zastrzeżenie zart. 162 k.p.c., nie wyjaśniając na czym uchybienie polega, co uniemożliwia sądowi naprawienie uchybienia, o ile rzeczywiście zachodzi. Tylko bowiem poprzez prawidłowo umotywowane zastrzeżenie apelujący może kwestionować niezasadne w jego odczuciu oddalenie wniosku dowodowego, przeciwko któremu oponował i to w sposób pozwalający sądowi na zmianę, w toczącym się już postępowaniu, a nie w przyszłym postępowaniu odwoławczym, swojego stanowiska co do dopuszczenia określonego dowodu na jednoznacznie określoną, istotną dla sprawy okoliczność. Celem regulacji zart. 162 k.p.c.jest pobudzenie inicjatywy stron w doprowadzeniu do szybkiego usunięcia dostrzeżonych przez nie naruszeń przepisów postępowania i umożliwienie sądowi niezwłocznego naprawienia błędu. (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 7 lipca 2016 r., I ACa 106/16, Legalis). Jeśli natomiast chodzi o oddalenie wniosków dowodowych w zakresie części dokumentów, to należy zwrócić uwagę, że Sąd Okręgowy wydał w tym zakresie odrębne postanowienie dowodowe, odnośnie którego pozwany nie zajął stanowiska, szczególnie nie zgłosił zastrzeżenia a trybieart. 162 k.p.c.W świetle zatem ugruntowanego już orzecznictwa utracił możliwość powoływania się na to uchybienie w dalszym toku postępowania, w tym w zarzutach apelacji ( np. wyroki Sądu Najwyższego z 27 maja 2010 r., III CSK 248/09 czy z 22 lipca 2010, I CNP 100/09, Legalis). Kontrola instancyjna postanowienia o oddaleniu wniosków dowodowych, mogłaby zatem nastąpić jedynie na wniosek strony zgłoszony w trybieart. 380 k.p.c.(który został zawarty w apelacji), ale poprzedzony stosownym zastrzeżeniem zart. 162 k.p.c., w którym strona musi zwrócić sądowi uwagę na uchybienie konkretnym przepisom postępowania. Jak wskazano wyżej w tej sprawie powód nie zwrócił Sądowi pierwszej instancji uwagi na naruszenie przepisów prawa procesowego w sposób skuteczny, a zgłoszenie wniosku w trybieart. 380 k.p.c.tego braku nie konwaliduje.
Odmiennie przedstawia się kwestia pozostałych wniosków dowodowych. Jednak zarzut naruszeniaart. 236 k.p.c.również należy uznać go za chybiony, jakkolwiek w istocie Sąd Okręgowy nie wydał postanowień dowodowych odnośnie wszystkich złożonych przez strony wniosków dowodowych. Sąd Najwyższy wielokrotnie wypowiadał się, że naruszenie tego przepisu nie jest z reguły uchybieniem mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, o ile można przyjąć, że sąd orzekający poddał materiał dowodowy ocenie, określając dostatecznie pewnie materiał dowodowy stanowiący podstawę rozstrzygnięcia (np. wyrok z 19 stycznia 2007 r., III CSK 368/06, Legalis). Nadto podkreślić należy, że Sąd nie ma obowiązku czynienia wszystkich możliwych ustaleń faktycznych wynikających z przedstawionych przez strony dowodów, a jedynie ustalenia istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy. Takie ustalenia-niezależnie od ich trafności-Sąd Okręgowy poczynił.
W odniesieniu do zarzutu naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.podnieść należy, że naruszenie tego przepisu jest możliwe jedynie, gdy Sąd dokonuje wadliwej oceny dowodów, naruszając kryteria tej oceny i wyciąga z niej nieprawidłowe wnioski. Zarzut ten może być zgłoszony i rozpoznawany wyłącznie w stosunku do dowodów, które Sąd przeprowadzał, nie zaś w odniesieniu do dowodów, które pominął, a zatem za nieskuteczne muszą być uznane zarzuty związane z pominięciem części materiału dowodowego (pkt 3a zarzutów apelacji), a więc wydruków wiadomości mailowych z 19 kwietnia 2013 r., 15 maja 2013 r., pism z 20 czerwca 2013 r., 29 maja 2013 r., 13 sierpnia 2013 r., 24 kwietnia 2013 r. Uchybienie Sądu Okręgowego polegające na pominięciu części materiału dowodowego winno być kwestionowane w oparciu o zarzuty naruszenia innych przepisów prawa procesowego. W tym miejscu przypomnieć także należy, że w świetle uchwały 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 r. sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego, w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania (III CZP 49/07, OSNC 2008/6/55). Stąd też wobec braku stosownych zarzutów, brak jest podstaw do oceny, jakie znaczenie dla rozstrzygnięcia miało pominięcie przez Sąd pierwszej instancji wskazanych w zarzucie kopii dokumentów. Nieuzasadniony był natomiast zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.w kontekście oceny dowodu z zeznań powoda co do udzielenia mu informacji o zabezpieczeniu emisji obligacji hipoteką. Po pierwsze właśnie świadekG.nie potwierdziła, aby taką informację powodowi podała, zasłaniając się brakiem pamięci, a po wtóre z przesłanych powodowi materiałów- Warunków emisji obligacji- wprost wynika, że obligacje były zbywane jako niezabezpieczone, a zabezpieczenie roszczeń obligatariuszy miało zostać ustanowione w sposób wskazany w tym dokumencie (pkt. 18 i 19 Warunków emisji obligacji). W istocie miała być ustanowiona hipoteka, ale w określonym terminie od dnia emisji obligacji. Zatem należy przyjąć, że powód miał świadomość sposobu zabezpieczenia nabywanych obligacji. Niezależnie od tego-pomimo, że powód nie podważył skutecznie pominięcia przez Sąd Okręgowy m.in. dowodu z kopii maila z 19 kwietnia 2013 r. (k-194), wskazać należy, że odwołując się do jego treści powód wybiera tylko ten fragment maila, który jest zbieżny z przedstawianą przez niego wersją, bowiem z treści tego maila również wprost wynika, kiedy roszczenia obligatariuszy miały zostać zabezpieczone. Twierdzenie, że powód został poinformowany jakoby obligacje były zbywane jako zabezpieczone jest nadal tylko twierdzeniem powoda.
Odnosząc się do zarzutów błędnych ustaleń faktycznych, Sąd Apelacyjny podziela stanowisko powoda, że Sąd Okręgowy błędnie uznał, że w aktach znajduje się podpisany przez powoda formularz przyjęcia propozycji nabycia obligacjiserii (...), bowiem w aktach znajduje się jedynie sam formularz (k-204) i nie jest on wypełniony i podpisany przez powoda. Jednocześnie powód w pozwie sam przyznał okoliczność, że taki formularz złożył odpowiadając na przedstawioną mu ofertę w zakresie obligacjiserii (...). Powyższe oraz fakt, że uprzednio powód wielokrotnie składał tego typu formularz przy przyjmowaniu propozycji nabycia obligacji zarównospółki (...)poprzednich serii, jak i innych spółek, daje podstawy do przyjęcia, że co do zasady orientował się w zakresie praw i obowiązków uczestników emisji. Powód nie przeczy temu, że otrzymał załącznik zawierający Warunki emisji obligacjiserii (...), który te prawa i obowiązki określał, jak również nie żądał w toku procesu, aby pozwany złożył podpisany przez powoda formularz przyjęcia propozycji nabycia obligacjiserii (...). Podnoszenie tej okoliczności w toku postępowania apelacyjnego nie może być więc skuteczne. W pozostałym zakresie zarzuty błędnych ustaleń faktycznych były chybione, bowiem należy podzielić stanowisko Sądu Okręgowego, że powód był doświadczonym uczestnikiem rynku w świetle niekwestionowanych ustaleń w zakresie dotychczasowego inwestowania powoda w instrumenty finansowe. Jednocześnie Sąd Apelacyjny nie dopatruje się sprzeczności ustaleń w zakresie dokumentów, które przygotował pozwany na potrzeby emisji obligacjiserii (...), bowiem z całą pewnością (jest to niesporne) z uwagi na charakter tej oferty (uproszczony) nie był sporządzany prospekt emisyjny ani memorandum informacyjne, zatem opracowane przez pozwanego materiały miały inny charakter właśnie informacyjno- marketingowy. Rzeczywiście miało to znaczenie dla oceny odpowiedzialności deliktowej pozwanego, o czym niżej, ale nie było to ustalenie błędne. Z kolei świadekG.faktycznie zeznała, że przełożeni interesowali się, jak przebiega sprzedaż obligacjiserii (...), a także, że odczuła atmosferę poganiania, co jest zrozumiałe z uwagi a krótki termin emisji oraz kierowanie oferty tylko do wąskiego grona klientów. Jednak brak podstaw do łączenie zainteresowania przełożonych świadka tą emisją z rekomendowaniem powodowi ich zakupu, tym bardziej, że powoda nie łączyła z pozwanym żadna umowa. Wnioski wyciągane przez powoda stanowią jego subiektywną ocenę zeznań świadka.
Nie można także podzielić stanowiska powoda co do wadliwości ustalenia Sądu pierwszej instancji, że powoda nie łączyła z pozwanym umowa o doradztwo finansowe. Rację miał Sąd Okręgowy, że powód nie udowodnił zawarcia takiej umowy pomiędzy stronami, nawet w sposób dorozumiany (szersza argumentacja niżej). Ustalenie Sądu Okręgowego w tym zakresie było trafne.
W konsekwencji, Sąd Apelacyjny akceptuje ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy z korektą dotyczącą braku w aktach podpisanego przez powoda formularza przyjęcia propozycji nabycia obligacjiserii (...), przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że powód w pozwie przyznał, że przyjął propozycję nabycia tych obligacji.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego w kontekście odpowiedzialności deliktowej pozwanego, Sąd Apelacyjny wskazuje, że są one chybione.
Przede wszystkim podkreślić należy, że w toku postępowania pierwszoinstancyjnego powód nie wskazywał na to, aby pozwany miał ponosić odpowiedzialność na podstawieart. 484 k.s.h.i nie kreował stosownej podstawy faktycznej takiej odpowiedzialności. Ta podstawa odpowiedzialności pozwanego pojawia się po raz pierwszy w apelacji „z ostrożności procesowej”. Wobec braku ujęcia w postawie faktycznej roszczenia powoda ewentualnych przesłanek odpowiedzialności pozwanego z tego tytułu, stanowisko powoda należy aktualnie uznać jako niedopuszczalną w postępowaniu apelacyjnym zmianę powództwa (art. 383 k.p.c.) poprzez rozszerzenie jej podstawy faktycznej. Niezależnie od powyższego w ocenie Sądu Apelacyjnego co do zasady na podstawieart. 484 k.s.h.nie może odpowiadać dom maklerski, który „współdziałał” jako oferujący w wydaniu przez spółkę papierów wartościowych i zamieścił na podstawie danych uzyskanych od spółki określone informacje w prospekcie emisyjnym, które okazały się nieprawdziwe (por. Mateusz Rodzynkiewicz –komentarz do art. 484 kodeksu spółek handlowych).
Gdy chodzi o niezastosowanie do emisji obligacjiserii (...)przez Sąd Okręgowy art. 98 ustawy o ofercie i w zw. z tym zarzuty naruszenia tego przepisu i art. 2 ust. 3 ustawy o ofercie w zw. zart. 3 pkt. 1 lit. 1 ustawy o obrocie, zarzut ten był uzasadniony, bowiem powyższy wniosek Sąd Okręgowy wywiódł dokonując analizy art. 98 ustawy o ofercie w świetle art. 2 ust. 3 tej ustawy, który stanowi, że przepisów ustawy nie stosuje się do papierów wartościowych będących instrumentami rynku pieniężnego w rozumieniuustawy o obrocie instrumentami finansowymi( Dz. U. z 2010 r., Nr 211, poz. 1384). Sąd Okręgowy dalej wskazał, że wart. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, określono, że instrumentami finansowymi są papiery wartościowe, zaś w myślart. 3 pkt.1 lit. a-ilekroć w ustawie mowa jest o papierach wartościowych rozumie się przez to m.in. obligacje. W ocenie Sądu Apelacyjnego wyżej wskazane stanowisko Sądu pierwszej instancji jest błędne, wynika z wadliwej wykładni art. 2 ust. 3 ustawy o ofercie publicznej, w tym braku właściwego zdefiniowania pojęcia „rynku pieniężnego”. Wyłączenia zawarte w art. 2 ust. 3 ustawy o ofercie publicznej nie obejmują, jak to wywiódł Sąd Okręgowy wszelkich obligacji. Rzeczony przepis wyłącza zastosowanie art. 98 ustawy o ofercie publicznej jedynie w zakresie
    krótkoterminowychpapierów wartościowych, zatem i obligacji, których termin wykupu jest krótszy niż rok. Zgodnie zart. 2 ust. 1 i 2 lit. b ustawy o obrocie instrumentami finansowymi- instrumentami finansowymi rynku pieniężnego w rozumieniu ustawy są instrumenty finansowe- zarówno papiery wartościowe, jak i instrumenty niebędące papierami wartościowymi. Zgodnie zart. 3 pkt. 27 ustawy o obrocie instrumentami finansowymirynkiem pieniężnym jest system obrotu instrumentami finansowymi opiewającymi wyłącznie na wierzytelności pieniężne, o terminie realizacji praw, liczonymi od dnia ich wystawienia albo nabycia w obrocie pierwotnym, nie dłuższym niż rok. Mogą to być przy tym zarówno instrumenty pochodne (np. walutowe), jak i papiery wartościowe- w szczególności obligacje o terminie wykupu krótszym niż rok. Wyłączenie w ustawie o ofercie publicznej jedynie papierów wartościowych będących instrumentami rynku pieniężnego w rozumieniuustawy o obrocie instrumentami finansowymiwynika po prostu z faktu, że zgodnie zart.1–ustawa ta dotyczy tylko papierów wartościowych, wyłączenie zatem instrumentów finansowych innych niż papiery wartościowe nie miałoby sensu. Wyłączenie to jest wynikiem przyjęcia przez ustawodawcę założenia, że krótkoterminowe zobowiązanie o charakterze czysto pieniężnym nie wymaga tak szczegółowej i precyzyjnej procedury informacyjnej (zwłaszcza zaś-przygotowania prospektu), jak inwestycja długo- i średnioterminowa (A. Chłopecki, Komentarz do art. 2 ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz spółkach publicznych). Poza sporem w tej sprawie pozostaje, że obligacjeserii (...)były obligacjami średnioterminowymi, bowiem termin ich wykupu wynosił rok. Wobec tego w ocenie Sądu Apelacyjnego przepis art. 98 ustawy o ofercie co do zasady mógłby mieć zastosowanie w tej sprawie. Powyższe nie prowadzi jednak do zmiany rozstrzygnięcia, gdyż brak jest podstaw do przypisania pozwanemu odpowiedzialności w ustalonych w sprawie okolicznościach. W ocenie Sądu Apelacyjnego odpowiedzialność na podstawie art. 98 ustawy o ofercie ponoszą podmioty sporządzające prospekt emisyjny i memorandum informacyjne, a bezsporne jest, że takich dokumentów nie sporządzano na potrzeby emisji obligacjiserii (...). przypomnieć bowiem należy, że emisja obligacjiserii (...)odbywała się w trybie art. 7 ustawy o ofercie, była skierowana do określonego grona klientów, co zwalniało oferenta w ogóle od sporządzenia, zatwierdzenia i publikowania prospektu emisyjnego i memorandum emisyjnego. Jest to szybsza i nieskomplikowana procedura z ograniczonymi obowiązkami informacyjnymi, przy czym na żądanie obligatariuszy emitent ma obowiązek przedstawiania określonych sprawozdań finansowych. Obowiązku takiego z całą pewnością nie ma pośrednik, tym bardziej, że były sporządzone jedynie warunki emisji obligacji zawierające podstawowe dane dotyczące samej emisji. Natomiast wskazanie w art. 98 ustawy o ofercie, że odpowiedzialność obejmuje też „inne dokumenty sporządzane i udostępniane w związku z ofertą publiczną”, na co powołuje się powód, nie dotyczy wszelkich dokumentów, a jedynie dokumentów związanych z prospektem emisyjnym czy memorandum informacyjnym, np. aneksów do nich czy załączników. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w szczególności nie dotyczy materiałów informacyjno-marketingowych, takich jak sporządzone przy emisji obligacjiserii (...), gdyż do tego typu dokumentów odnosi się art. 53 ustawy o ofercie. Jednocześnie Sąd Apelacyjny nie podziela stanowiska prezentowanego przezT. S.przywołanego w uzasadnieniu apelacji przez powoda jakoby przedmiotem regulacji art. 98 ustawy o ofercie były wszystkie dokumenty tworzone w związku z ofertą publiczną. Kwestia zakresu pojęciowego sfomułowanie „dokumenty przygotowane i udostępnione w związku z ofertą publiczną” nie jest jednolicie rozstrzygana w doktrynie. Prezentowane przez powoda tezy to tylko jedna z koncepcji zakładająca, że powyższe sformułowanie obejmuje wszelkie dokumenty. Zdaniem Sądu Apelacyjnego bardziej przekonują odmienne stanowiska wskazujące, że odpowiedzialność na podstawie art. 98 ustawy o ofercie obejmuje jedynie wymienione w ustawie dokumenty-przede wszystkim prospekt emisyjny i memorandum informacyjne, zaś za „dokumenty przygotowane i udostępnione w związku z ofertą publiczną” należy uznać aneksy do nich (art. 51 ustawy), jak również oświadczenie woli w związku z dokonywaniem czynności oferty publicznej (art. 6 ustawy). Natomiast materiały tego typu, jak przygotowane na potrzeby emisji obligacjiserii (...)stanowią informatory, oferty reklamowe, są częścią akcji promocyjnej i marketingowej, za czym przemawia uregulowanie art. 53 ustawy o ofercie. W tym zakresie należy podzielić ustalenia Sądu pierwszej instancji. W konsekwencji odpowiedzialność w zakresie materiałów przygotowanych w okolicznościach tej sprawy może opierać się oart. 415 k.c., ewentualnieart. 471 k.c.( por. K. Haładyj „Ustawa o ofercie publicznej”). Pozwany zatem nie ponosi w okolicznościach sprawy odpowiedzialności na podstawie art. 98 ustawy o ofercie. Jednocześnie trafnie Sąd Okręgowy wskazał, że pośrednik nie ponosi odpowiedzialności także za informacje zawarte w prospekcie emisyjnym, chyba, że sam go sporządza. Tym bardziej więc nie może ponosić odpowiedzialności, w sytuacji, gdy ani prospekt emisyjny ani memorandum informacyjne nie było sporządzone nie tylko przez pozwanego, ale w ogóle z uwagi na tryb emisji obligacjiserii (...).
Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się także podstaw odpowiedzialności pozwanego na podstawieart. 415 k.c.W rzeczywistości podstawę odpowiedzialności pozwanego domu maklerskiego mógłby stanowićart. 416 k.c., który dla przyjęcia odpowiedzialności nakazuje ziszczenie się następujących przesłanek: szkody, winy, którą można przypisać sprawcy zdarzenia oraz związku przyczynowego między szkodą a bezprawnym zachowaniem sprawcy. Pod pojęciem winy należy rozumieć zachowanie cechujące się bezprawnością, z której to bezprawności sprawca szkody zdaje sobie sprawę. Bezprawność to z kolei niezgodność zachowania z normą prawa zakazującą albo nakazującą konkretne zachowanie. Sprawca szkody winien mieć także świadomość, że jego zachowanie jest bezprawne, co oznacza możliwość zarzucenia mu, ze w danych okolicznościach umyślnie lub wskutek lekkomyślności czy niedbalstwa nie dołożył należytej staranności. Wszystkie te przesłanki ewentualnej odpowiedzialności pozwanego powinien udowodnić powód. W ramach wskazywanej podstawy odpowiedzialności pozwanego na podstawieart. 415 k.c.powód podniósł dwie kwestie, które podnosi też w apelacji , tj. wprowadzenie w błąd co do zabezpieczenia obligacji i w zakresie kondycji finansowej spółki(...), upatrując w tym zawinienia pozwanego.
Przede wszystkim podkreślić należy, że powód nie udowodnił, aby została mu przekazana informacja wprowadzająca w błąd odnośnie zabezpieczenia obligacji. Powód twierdził, że świadekG.poinformowała go, że obligacjeserii (...)są oferowane jako zabezpieczone. Świadek nie potwierdziła tej okoliczności zasłaniając się niepamięcią, co nie może oznaczać, że zasługują na wiarę twierdzenia powoda w tym zakresie. Niezależnie od tego oraz od niedoskonałości zarzutów naruszenia prawa procesowego- Sąd Apelacyjny wskazuje, że nie ma sporu między stronami co do tego, że powód otrzymał wiadomość mailową z 19 kwietnia 2013 r., w której wbrew wywodom powoda wskazano poza fragmentem, który wybiórczo powołuje skarżący, także ogólne informacje o emisji obligacjiserii (...), gdzie jasno wskazano, że zabezpieczenie obligacji nastąpi po ich emisji. Jak już wskazano wyżej w Warunkach emisji obligacji szczegółowo opisano sposób i termin ich zabezpieczenia, a zatem pozwany nie wprowadził w błąd powoda odnośnie zabezpieczenia obligacji. Ponadto Sąd Okręgowy ustalił i nie zostało to podważone w apelacji, żespółka (...)jako spółka publiczna miała obowiązek publikowana określonych danych i były one ogólnie dostępne. Również powód miał możliwość samodzielnego ustalenia kondycji spółki. Przy emisji obligacjiserii (...), która była dokonywana w uproszonym trybie z art. 7 ustawy obowiązki informacyjne samego emitenta były ograniczone, a zatem nie mogły one w żaden sposób obciążać pozwanego. Skoro stron nie łączyła umowa o doradztwo inwestycyjne, to również powód nie powinien oczekiwać, że pozwany zbierze i przekaże powodowi informacje o kondycji emitenta, jak również że przygotuje dla powoda rekomendacje odnośnie nabycia rzeczonych obligacji i ryzyka z tym związanego. Powód nie wykazał, aby pozwany posiadał takie informacje, które winien ujawnić powodowi w ramach przygotowanej sprzedaży obligacjiserii (...)jako pośrednik w obrocie.
Istotne jest właśnie, że powód, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu nie wykazał przesłanek odpowiedzialności deliktowej pozwanego na podstawieart. 415 k.c.Szczególnie zawinionych działań czy zaniechań pozwanego, ale również musiałby wykazać, że tylko wskutek braku informacji czy wadliwych informacji pozwanego zawarł transakcję, w wyniku której poniósł szkodę. Należało więc wykazać, że dana konkretna informacja lub jej brak miało decydujące znaczenie dla podjęcia decyzji dla zawarcia transakcji, jak również , że naruszenie obowiązków przez pośrednika a szkodą wystąpił adekwatny związek przyczynowy, a więc, że gdyby nie działanie czy zaniechanie pozwanego do transakcji, a w konsekwencji szkody powoda nie doszłoby. Takich okoliczności powód nawet nie usiłował udowodnić, zaś zeznania powoda wskazują na zgoła odmienną motywację powoda, bowiem sam zeznał, że nabycie obligacjispółki (...)poprzednich serii w dacie oferowania obligacjiserii (...)oceniał jako dobrą inwestycję („współpraca była owocna”, „odsetki były płacone w terminie”), a także wskazywał, że z powodu wysokości odsetek oferta była kusząca.  Marginalnie wskazać należy, że okoliczność braku w aktach formularza przyjęcia oferty nabycia obligacjiserii (...)nie ma znaczenia dla odpowiedzialność pozwanego, bowiem nawet gdyby taki formularz był, to nie oznaczałoby to automatycznie zwolnienia pozwanego z ewentualnej odpowiedzialności, gdyby jej przesłanki zostały udowodnione.
W konsekwencji Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do przyjęcia odpowiedzialności deliktowej pozwanego w okolicznościach niniejszej sprawy.
W zakresie braku podstaw odpowiedzialności kontraktowej pozwanego, stanowisko Sądu Okręgowego, zasługuje na akceptację. Zarzuty apelacji nie były zasadne. Rację ma Sąd pierwszej instancji, że stron postępowania nie łączyła umowa o doradztwo inwestycyjne, z istnieniem której oraz jej wadliwym wykonaniem, powód wiązał odpowiedzialność pozwanego. Do trafnych wywodów Sądu pierwszej instancji dodać należy, że przy umowie doradztwa inwestycyjnego zobowiązaniem firmy inwestycyjnej jest rekomendacja dotycząca określonego postępowania wobec instrumentów finansowych. Rekomendacja jest opinią (wypowiedzią o charakterze ocennym) rekomendującego co do pożądanego ( zalecanego) sposobu działania jej adresata w odniesieniu do instrumentów finansowych, która w opinii rekomendującego jest korzystna dla adresata rekomendacji. Należy więc odróżnić rekomendację od informacji, czyli wypowiedzi jedynie opisującej określone fakty. Udzielanie wyłącznie informacji nie stanowi doradztwa inwestycyjnego, gdyż koniecznym elementem rekomendacji jest wskazówka, co do konkretnego postępowania, które zdaniem autora wypowiedzi byłoby korzystne dla adresata tej wypowiedzi. Jak trafnie też wskazał Sąd Okręgowy, w świetleart. 76 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, rekomendacja musi mieć zindywidualizowany charakter, gdyż musi być przygotowana na podstawie znanych firmie inwestycyjnej- aktualnych potrzeb i sytuacji klienta. Zalecenie musi być przedstawione jako odpowiednie dla danej osoby. W tym kontekście wskazać więc należy, że świadekG.jasno wskazała, że nie miała uprawnień doradcy inwestycyjnego i nie pełniła takiej roli u pozwanego, a jej zadaniem było wysyłanie ofert do potencjalnych klientów, w tym do powoda. Z zeznań tego świadka nie wynika, aby przesłana powodowi oferta różniła się od oferty wysłanej innym osobom, aby była spersonalizowana, przygotowana specjalnie dla potrzeb powoda i dostosowana do jego sytuacji. Nadto trafnie Sąd Okręgowy uznał, że pozwany nie dokonywał żadnej analizy sytuacji powoda przed przesłaniem mu oferty dotyczącej zakupu obligacji, a sama okoliczność, że świadekG.była w banku, czyli w poprzednim miejscu pracy, doradcą powoda nie daje podstaw do uznania, że pozwany dokonywał analizy potrzeb i sytuacji powoda na potrzeby usługi doradztwa inwestycyjnego. Jednocześnie świadekG.podała, że kwestia zakupu obligacji przez powoda była dla niej neutralna, a z materiału dowodowego, w tym także zeznań samego powoda nie wynika, aby świadek ten przekonywała powoda do zakupu obligacjiserii (...). Nie można więc przyjąć, aby ze strony pozwanego przygotowana została dla powoda rekomendacja co do pożądanego sposobu postępowania. Powodowi przesłana została jedynie informacja o możliwości zakupu obligacjiserii (...). Powód nie udowodnił, aby przekazano mu wskazówkę co do sposobu postępowania. Samo zaufanie powoda do pracownika pozwanego -świadkaG., co może być zrozumiałe z uwagi na uprzednie sukcesy inwestycji oferowanych przez świadka, jest niewystarczające do przyjęcia, że pozwany świadczył rzeczoną usługę na rzecz powoda. Wprawdzie rację ma powód, że umowa o doradztwo inwestycyjne nie musi być zawarta na piśmie, ale w ogóle musi być zawarta, gdyż usługa ta winna być świadczona na podstawie umowy i w oparciu o regulamin świadczenia tej usługi obowiązujący w danym podmiocie. Powód powinien więc udowodnić, z zastrzeżeniemart. 74 k.c., albo że zwrócił się do pozwanego o poradę (rekomendację), która została mu udzielona, albo, że to pozwany był inicjatorem zawarcia takiej umowy, a powód wyraził na to zgodę. Wskazać też należy, że istnieje domniemanie odpłatności tej umowy, a skoro powód nie wykazuje, aby za usługę doradztwa inwestycyjnego zapłacił, to powinien również udowodnić, że umowa zawarta z pozwanym była nieodpłatna. Tym obowiązkom powód nie sprostał. Nie wykazał zatem, że łączyła go z powodem umowa doradztwa inwestycyjnego. Zarzuty apelacji nie podważają skutecznie prawidłowej oceny Sądu pierwszej instancji odnośnie nie zawarcia umowy o doradztwo inwestycyjne pomiędzy stronami.
Wobec braku podstaw do przyjęcia odpowiedzialności pozwanego - kontraktowej bądź deliktowej opartej o art. 98 ustawy o ofercie oraz nieudowodnienia przez powoda podstaw do przyjęcia odpowiedzialności deliktowej pozwanego na podstawieart. 415 k.c., zarzuty apelacji powoda nie zasługiwały na uwzględnienie. Jak podniesiono już wyżej powoływanie się przez powoda naart. 484 k.s.h.jako podstawę odpowiedzialności pozwanego było nieskuteczne.
W konsekwencji Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia apelacji i ją oddalił na podstawieart. 385 k.p.c., orzekając o kosztach postępowania apelacyjnego i zażaleniowego na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.w zw. zart. 108 § 1 k.p.c., przy uwzględnieniu stawek obowiązujących w dacie wniesienia apelacji.
Dagmara Olczak- Dąbrowska Beata Byszewska Roman Dziczek