Sąd Okręgowy w Elblągu
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 224/18
Data wyroku: 2018-06-29 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Elżbieta Kosecka-Sobczak, Irena Śmietana, Irena Linkiewicz

Sygn. akt VI Ka 224/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 29 czerwca 2018 r.
Sąd Okręgowy w Elblągu VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodnicząca: SSO Elżbieta Kosecka - Sobczak (spr.)
Sędziowie: SSO Irena Linkiewicz
SSO Irena Śmietana
Protokolant: st. sekr. sądowy Joanna Prabucka-Ochniak
przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej wE.I. N.
przy udziale przedstawiciela Naczelnika(...)- (...)Skarbowego wO.M. W.
po rozpoznaniu dnia 29 czerwca 2018r. wE.sprawy:
S. O. (1)s.J.iM.ur. (...)wC.
oskarżonego zart. 107§1 kks
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego wE.
z dnia 19 grudnia 2017 r., sygn. akt VIII K 480/17
I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:
- w pkt. I i II wskazuje prawidłowe oznaczenie automatuN.G. (...), a w pkt. II orzeka przepadek środków pieniężnych w kwocie 20 zł,
- w pkt. I ustala, że oskarżony popełnił przypisany mu czyn w dniu 17 czerwca 2015r. i obniża wymierzoną mu karę grzywny do 70 (siedemdziesięciu) stawek ustalając wysokość jednej stawki na 100 (sto) złotych,
II. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,
III. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, przy czym zwalnia go od opłaty za obie instancje.
Sygn. aktVI Ka 224/18

UZASADNIENIE
Sąd Rejonowy wE.wyrokiem z dnia 19 grudnia 2017r. w sprawie VIII K 480/17 rozstrzygnął, iż:
I. oskarżonegoS. O. (1)uznaje za winnego tego, że w okresie od 02 stycznia 2015r. do dnia 17 czerwca 2015r. będąc Prezes zarządu(...) Sp. z o. o., urządzał w lokalu(...)przyul. (...)wE.gry losowe na automacie do gry NEVADAG. (...)nr(...)wbrew przepisomart.3, art.4 ust.1, art. 6 ust. 1, art.9, art. 23 ust.1, art. 23a ust.1 w/w ustawy o grach hazardowych, tj. w szczególności bez wymaganej koncesji, bez zatwierdzonego regulaminu, bez rejestracji automatów, czyn ten kwalifikuje jako przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 kksw zw. zart.9§3 kksi za czyn ten na podstawieart. 107 § 1 kksw zw. zart. 23 § 1 i 3 kkswymierza oskarżonemu karę grzywny w wysokości 120 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na 100zł,
II. na podstawieart. 30 § 5 kksorzeka na rzecz Skarbu Państwa przepadek dowodów rzeczowych w postaci zatrzymanych automatu do gry i środków pieniężnych w postaci automatu do gry NEVADAG. (...)nr(...), pilota – urządzenia sterującego automatem do gier NEVADAG. (...), przewodu zasilającego do urządzenia do gier NEVADAG. (...)oraz środków pieniężnych w łącznej kwocie 130 zł,
Ponadto w pkt. III rozstrzygnął o kosztach sądowych i opłacie, którymi obciążono oskarżonego.
Z wyrokiem tym nie zgodził się obrońca oskarżonego, który zaskarżył wyrok w całości i wyrokowi zarzucił:
- naruszenie przepisów prawa materialnego tj.art. 107§1kks,10§4kks,10§3kks,
- naruszenie przepisów postępowania tj.art. 7 kpkiart. 193§1kpk,
- błąd w ustaleniach faktycznych, że oskarżony działał z zamiarem popełnienia czynu zabronionego,
i stawiając takie zarzuty wniósł o zmianę wyroku przez uniewinnienie oskarżonego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Wniesiona apelacja nie zasługiwała na jej uwzględnienie.
Natomiast – z uwagi na zakres zebranych dowodów- należało zmienić zaskarżony wyrok co do prawidłowego oznaczenia automatu, orzeczenia przepadku środków pieniężnych, daty czynu, a co za tym idzie i wymierzonej kary grzywny.
Na wstępie należy stwierdzić, że co do zarzutów obrazy przepisów prawa wskazanych w apelacji, to w ocenie sądu nie mogły one podważyć wniosków o zasadności stwierdzenia, że oskarżony popełnił przypisany mu czyn zart. 107§1kks, po korekcie opisu dokonanej przez sąd odwoławczy, i że wynika to z wymowy zgromadzonego materiału dowodowego, która nie nastąpiła z naruszeniemart. 7 kpk.
Bezsporne w sprawie jest to, że w dniu 17 czerwca 2015r. w lokalu przy ul. 12 lutego wE.funkcjonariusze służby celnej ujawnili w wwlokalu (...)automaty do gier, w tym jeden tj. NEVADAG. (...)nr(...)będący w dyspozycjifirmy (...) Sp. z o. o., której prezesem w czasie czynu był oskarżony.
Po uzyskaniu opinii biegłegoA. C.ustalono, że automaty te oferują gry o charakterze losowym i komercyjnym. Nie można zaś zgodzić się ze skarżącym by doszło do naruszeniaart. 193§1kpkpoprzez oparcie ustaleń w zakresie losowości gier na opinii biegłegoA. C., bo biegły ten nie badał oprogramowania i algorytmu urządzenia, a tym samym nie mógł przesadzić, iż urządzenia oferują gry o charakterze losowym lub zawierający element losowości. Analiza opinii tego biegłego przekonuje bowiem, żeA. C.przeprowadził badanie automatu, w tym rozegrał na nim gry, co wprost wynika z zapisów w opinii, a następnie na podstawie m.in. przeprowadzonych gier ocenił ich charakter, stwierdzając, że gry są grami o charakterze losowym. W stanowisko biegłego wpisuje się też treść zeznań graczaP. Z., który podał, że miał tylko nacisnąć przycisk, a to czy wygrał czy przegrał zależało od szczęścia. A wobec tego, to stwierdzenie skarżącego, że biegły , a za nim sąd I instancji, bezkrytycznie przyjął, że automat służył do gier hazardowych, nie podlegało uwzględnieniu.
A w świetle powyższego automat NEVADAG. (...)nr(...)zatrzymany w dniu 17.06.2015r. i oferujący gry o charakterze losowym i komercyjnym spełniał warunki by uznać go za automat zawierający gry hazardowe tj. takie których warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w tym zakresie określają przepisyustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych(w skrócie - ugh). A dla przyjęcia, że oskarżony nie popełnił czynu zart. 107§1kksto należało wykazać, że nie urządzał on gier losowo-komercyjnych na ww automacie wbrew przepisomustawy z 19 listopada 2009r.
Sąd I instancji stwierdził zaś w wyroku, że oskarżony urządzał gry na tym automacie wbrew przepisomustawy z 19.11.2009r. o grach hazardowychtj. wbrewart. 3,4,6 ust. 1, 9, 23ust. 1 i 23a ust. 1ugh. Wyrok w tym zakresie należy uznać za słuszny.
Bowiem autor apelacji we wniesionym środku odwoławczym skupił się głównie na wykazaniu, żeart. 14 ust. 1ugh to przepis techniczny, a skoro nie został notyfikowany przed jego uchwaleniem, to nie obowiązywał i nie mógł mieć zastosowania w omawianej sprawie. Jednocześnie skarżacemu umknęło, że sąd I instancji zmienił opis czynu przypisanego w stosunku do opisu czynu zarzucanego i ustalił, iż oskarżony urządzał gry hazardowe na zatrzymanym automacie wbrew przepisomart.3, art.4 ust.1, art. 6 ust. 1, art.9, art. 23 ust.1, art. 23a ust.1 w/w ustawy o grach hazardowych, tj. w szczególności bez wymaganej koncesji, bez zatwierdzonego regulaminu, bez rejestracji automatów. A wobec tego cały wywód o bezskutecznościart. 14 ust. 1ugh tj. przepisu którego nie powołano w opisie czynu przypisanego, to nie mógł posłużyć do wzruszenia zaskarżonego wyroku.
Nie można też zgodzić się z argumentacją z apelacji, że skoroart. 14 ust. 1ugh nie obowiązywał, to legalnym było urządzanie gier na automacie wbrew przepisomustawy o grach hazardowychwymienionych w opisach czynów, w tym wbrewart. 6 ust. 1ugh,art. 23ugh czyart. 23augh. Bowiem co do możliwości stosowaniaart. 6 ust. 1ugh, tj. przepisu zawierającego wymóg, że gra na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, to należy zaznaczyć, że w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r., I KZP 17/16 (OSNKW 2017, nr 2, poz. 7) – którą orzekający w niniejszej sprawie skład sądu odwoławczego podziela- przeprowadzono wywód zarówno w obszarze przepisów krajowych, jak i prawa unijnego, także w kontekście przepisuart. 91 ust. 3 Konstytucji RP, w związku z treścią wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 i ostatecznie przyjęto, że przepisart. 6 ust. 1ugh nie miał charakteru technicznego. Charakter przepisuart. 6 ust. 1ugh został zbadany w sprawie C-303/15(...)i w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w tej sprawie wyraźnie wskazano, że przepis ten, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. A to oznacza to, że już samart. 6 ust. 1ugh mógł stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej wart. 107 § 1 kks, o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalały na ustalenie, że przepis ten został naruszony (patrz: też wyroki Sądu Najwyższego w sprawach V KK 23/17,(...)26/17, V KK 28/17, V KK 24/17, IV KK 282/16, II KK 346/16, V KK 21/17).
Należy też zaznaczyć, że nie można zgodzić się z argumentacją obrońcy, iż istnieje powiązanie międzyart. 14 ust. 1ugh iart. 6 ust. 1ugh, że przepisy te traktowano jako tożsame i wobec tego iart. 6 ust. 1ugh w czasie czynu przypisanego nie obowiązywał. Bowiem w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13.10.2016r. w sprawie C-303/15, w tezie 28 wyraźnie wskazano, żeart. 14 ust. 1ugh iart. 6 ust. 1ugh nie mają charakteru sprzężonego i subsydiarnego względem siebie. Trybunał uznał tu za prawidłowe stanowisko z opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej w dniu 7 lipca 2016r. do sprawy C-303/15, z którego wynika, że ograniczenia dotyczącego lokalizacji zapisanego wart. 14 ust. 1ugh nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielania zezwoleń zart. 6ugh, bo wymóg dotyczący zezwolenia i ograniczenie dotyczące lokalizacji charakteryzują się różnym zakresem i spełniają różne funkcje. Również w wyroku SN z dnia 16 marca 2017 r. w sprawie V KK 21/17, to wyraźnie stwierdzono, że „mimo więc pewnego związku występującego pomiędzyart. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter”. Skoro więc tylkoart. 14 ust. 1ugh miał charakter techniczny i powinien przed uchwaleniem zostać notyfikowany, a obowiązek taki nie istniał co doart. 6ugh, przepisy te nie były też ze sobą sprzężone, to z pewnością skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisu technicznegoart. 14 ust. 1ugh nie mógł odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji, a brak notyfikacji technicznego przepisu zart. 14 ust. 1ugh nie mógł też prowadzić do wniosku o braku możliwości stosowaniaart. 6 ust. 1ugh.
W tym miejscu należy zaznaczyć, że o sprzężonym czy technicznym charakterze i art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh nie mogła przekonywać treść przywołanych w apelacji poglądów. Bowiem wcale tak nie było- jak to przedstawia skarżący, że do czasu uchwały SN z 19.01.2017r. wydanej w sprawie I KZP 17/16, to powszechnie przyjmowano, że i art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh miały charakter techniczny, że nie obowiązywały, były bezskuteczne.
Dla przykładu należy wskazać, że poza orzeczeniami Sądu Najwyższego w sprawach II KK 55/14 czy I KZP 10/15, Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził, że orzeczenie(...)w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu. Z kolei w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł, żeart. 135 ust. 2ugh jest zgodny zart. 2 Konstytucji RP. Badając konstytucyjność tego przepisu Trybunał miał na uwadze także wyrok(...)z dnia 19 lipca 2012 r., stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanego przepisu ugh zKonstytucją RP. W ocenie sądu odwoławczego stanowisko prezentowane przez SN i TK w tych orzeczeniach ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu, gdyż przekonuje, że gdyby oskarżony faktycznie interesował się i zapoznał i z treścią przepisówustawy o grach hazardowychi z całym orzecznictwem dotyczącym interpretacji obowiązywania niektórych z tych przepisów, to skoro z orzeczeń takich autorytetów jak SN i TK nie wynikało tak jednoznacznie - jak to przedstawił w apelacji skarżący-, by przepisy zustawy o grach hazardowych, a w szczególnościart. 14 ust. 1ugh czyart. 6 ust. 1ugh, nie obowiązywały, to nie miał on pewności, że przepisy te nie obowiązują.
Ponadto w sytuacji, gdy sąd I instancji stwierdził, że oskarżony urządzając gry hazardowe na automacie naruszył nie tylkoart. 6 ust. 1ugh, ale iart. 23 ust. 1ugh iart. 23a ust. 1ugh, to zaprezentowanie w apelacji argumentów celem wykazania, żeart. 14 ust. 1ugh iart. 6ust. 1ugh były uważane za przepisy techniczne, ale bez przedstawienia wywodu co do tego jaki był charakterart. 23 ust. 1ugh iart. 23a ust. 1ugh (i czy przepisy te w czasie czynu oskarżonego obowiązywały), powoduje, że skarżący nie podjął nawet próby właściwego wykazania, że oskarżony nie mógł być skazany za przestępstwo karne skarbowe zart. 107§1kksa polegające na działaniu wbrew przepisomart. 23ust. 1ugh iart. 23a ust. 1ugh. Natomiast dla sprawstwa przestępstwa zart. 107§1kkswystarczy urządzanie gier hazardowych wbrew tym dwóm przepisomustawy o grach hazardowych.
A wobec tego nie można było uwzględnić zarzutu naruszenia prawa materialnego w postaciart. 107§1kks.
Ponadto nie zachodziły też powody do uwzględnienia zarzutów naruszeniaart. 10§3kksczyart. 10§4kksczy błędu w ustaleniach faktycznych. Należy wyraźnie zaznaczyć, że oskarżony odmówił w sprawie składania wyjaśnień i ograniczył się do stwierdzenia, że nie przyznaje się do popełnienia zarzucanego mu czynu. Tymczasem skarżący w apelacji powołał się na orzeczenia sądów i trybunałów, na poglądy doktryny, ale nic nie wskazuje na to by oskarżonyS. O.te orzeczenia czy poglądy znał i kierował się nimi podejmując decyzje o urządzaniu gier hazardowych na zatrzymanym automacie przy pominięciu uregulowań z art. 6 ust. 1 ugh, art. 23 ust. 1 ugh czy z art. 23a ust. 1 ugh.  A skoro z wyjaśnień oskarżonego nie wynikało, by oskarżony ten zapoznał się z orzeczeniami czy poglądami wskazanymi w apelacji przez obrońcę, to skarżący nie mógł się zasadnie powoływać na to, że w świadomości tego oskarżonego, opartej na tych orzeczeniach czy poglądach, które wskazano w apelacji, to oskarżony uważał, że działa legalnie. Bowiem to, że jego obrońca znał te orzeczenia czy poglądy wcale nie oznaczało, że znał je iS. O.i że kierował się ich treścią decydując się na udział w organizowaniu gier hazardowych. Tymczasem dla wykazania czy zachodzą warunki zart. 10 kkskonieczne są ustalenia co do świadomości bezprawności- a trudno te ustalenia czynić, gdy dany sprawca nie wyjaśniał. A w takich okolicznościach, gdyS. O.nie składał wyjaśnień, to brak było podstaw aby przyjmować by to oskarżony był utwierdzony w tym, że działa legalnie, czy że działał w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność lub w usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu.
Ponadto należy stwierdzić, żeart. 6 ust. 1ugh nie był – w czasie czynu przypisanego oskarżonemu- powszechnie traktowany jako przepis techniczny czy nieobowiązujący (co wynika z wyżej przytoczonych przez sąd odwoławczy orzeczeń SN i TK, a także z orzecznictwa sądów administracyjnych).Ustawa o grach hazardowychw czasie czynu obowiązywała i nie została uchylona,art. 6 ust. 1ugh (i inne przepisy tej ustawy np. art. 23ugh czy art. 23a ugh) też obowiązywały w czasie czynu. Należy też skarżącemu wskazać, żeart. 107§1kkspenalizuje działania polegające na działaniu wbrew przepisom ustawy tj. w niniejszej sprawie wbrew przepisom ustawy z 29.11.2009r. o grach hazardowych. Z treści tej ustawy wynika zaś wiele obowiązków, których należy dochować, żeby legalnie organizować gry na automatach o szczególnym charakterze tj. losowo-komercyjnym, a niedochowanie tych obowiązków stanowi działania „wbrew przepisom ustawy” wskazane wart. 107§1kks. Dlatego w sytuacji, gdy sąd I instancji w opisie czynu przypisanego wskazał przepisyustawy o grach hazardowych, które oskarżony naruszył, to do uniewinnienia oskarżonego niewystarczające jest wskazanie, że w ocenie skarżącego przepisy te nie obowiązywały.
Gry na automatach określonych wart. 2ugh mogły być bowiem prowadzone i urządzane tylko po uzyskaniu koncesji na kasyno, co wyraźnie postanowiono w treści przepisuart. 6 ust. 1ugh. W świetle przepisów całejustawy o grach hazardowychważne było bowiem nie tylko miejsce urządzania czy prowadzenia gier (gdyżart. 14 ust. 1ugh dot. lokalizacji urządzania gier na automatach w kasynach), ale i to czy osoba prowadząca działalność regulowanąustawą o grach hazardowychw ogóle poddała się działaniu zasad określonych tą ustawą, czy też przeciwnie, zasady te zignorowała i działalność tą prowadziła pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna nigdy nie posiadano, ani też nie ubiegano się o nie, a także np. nie doprowadzono do zarejestrowania automatu do gier (co reguluje art. 23 a ust. 1 ugh). A skoro dana osoba ignorowała wszystkie obowiązki wynikające z przepisów ugh, to nie mogłaby skutecznie powoływać się na to – co podniósł w apelacji obrońca-, że samo stwierdzenie technicznego charakteru nienotyfikowanegoart. 14 ust. 1ugh, to uwalniało ją od podporządkowania się pozostałym obowiązkom wynikającym z ugh, w tym konsekwencjom wyrażającym się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskano koncesji. Tym bardziej, że przecież działalność w zakresie organizowania i urządzania gier hazardowych z uwagi, między innymi, na towarzyszące jej ryzyka uzależnień, korupcji i przestępczości,nie mogła być traktowana jako zwykła działalność gospodarcza, a rynek gier hazardowych, jako zwykły rynek gospodarczy, zwłaszcza, że celem polityki państwa było poddanie tego rodzaju aktywności gospodarczej ścisłej regulacji i kontroli, z położeniem szczególnego nacisku na zapobieganie uzależnieniom od hazardu, ochronę konsumentów i ich rodzin oraz zwalczanie przestępczości, w tym zorganizowanej, i innego rodzaju nielegalnej działalności (co jasno i wyraźnie ujawnione zostało w uzasadnieniu projektu doustawy o grach hazardowych– patrz: druk sejmowy nr(...), a także wynikało z przekazów medialnych). Skoro zaś nietechniczny przepis art. 6 ust. 1 ugh obowiązywał cały czas, to z pewnością skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 ugh (w brzmieniu sprzed 03.09.2015r.) nie mógł odnosić się do całej ustawy, w tym i do art. 6 ust. 1 ugh czy doart. 23 a ust. 1ugh i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie gier hazardowych, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymagało reglamentacji. Bowiem „Wprowadzoneustawą o grach hazardowychzmiany prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, a tym samym, do ograniczenia wolności obywateli zostały ustanowione w ustawie ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej. Nie można dopatrzeć się naruszenia przezustawę o grach hazardowychzasad demokratycznego państwa prawnego, w tym zasady zaufania obywateli do państwa, zasady pewności prawa czy przyzwoitej legislacji” (patrz: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z siedzibą wW.z dnia 15 lipca 2010 r. w spr.(...) SA/Wa 737/10, publ. Legalis nr 266684)
Jeszcze raz należy podkreślić, że nie wszystkie przepisyustawy o grach hazardowychmiały charakter techniczny i wymagały notyfikowania. Wynikające z przedstawionych w sprawie dokumentów, orzeczeń, zapatrywań, wątpliwości co do obowiązywania przepisów dotyczyły nie wszystkich przepisówustawy o grach hazardowych, tylko głównieart. 14 ust. 1ugh. Ponadto oskarżony nie wskazał w swoich wyjaśnieniach, skoro ich nie składał, by to on, a nie jego obrońca, miał np. wątpliwości co do obowiązywaniaart. 14 ust. 1ugh ,art. 6 ust. 1ugh, czy innych przepisów ugh. Bowiem sam wywód obrony, że skoro nie obowiązywałart. 14 ust. 1ugh, to nie obowiązywał iart. 6 ust. 1ugh nie podlegał uwzględnieniu. Jeszcze raz bowiem należy stwierdzić, żeustawa o grach hazardowychzawierała wiele przepisów, a stwierdzenie, że jeden z nich nie obowiązywał, nie mogło prowadzić do wniosku, że oskarżony był tym samym zwolniony od respektowania i innych przepisów z tej ustawy. Dlatego nie można było zasadnie wywodzić, żeby oskarżony działał w warunkach „usprawiedliwionego” kontratypu zart. 10§3kksczyart. 10§4kks.
A w sytuacji gdy na zatrzymanym automacie urządzano gry hazardowe, bez koncesji, bez zarejestrowania, to naruszano tym przepisyustawy o grach hazardowychw postaci m.in.art. 6 ust. 1ugh czyart. 23a ust. 1ugh. I już stwierdzenie takiego naruszeniaustawy o grach hazardowychbyło wystarczające do wypełnienia normy blankietowej przepisuart. 107§1kksi dawało podstawę do przypisania oskarżonemu winy popełnienia takiego przestępstwa. Tym bardziej, że argumenty z apelacji dotyczące niemożności zastosowaniaart. 107§1kksw związku z brakiem możliwości skutecznego wypełnienia tej normy blankietowej przepisamiustawy o grach hazardowych, okazały się nietrafne. Bowiem stwierdzenie w świetle powyższych rozważań, że przepisart. 107§1kksbył prawidłowo dopełniony przez cały okres czynu przepisemustawy o grach hazardowych, w postaciart. 6 ust. 1ugh czyart. 23a ust. 1ugh, to powodowało, że sąd I instancji miał podstawy by przepis blankietowy uznać za wypełniony przepisem zart. 6 ust. 1ugh orazart. 23a ust. 1ugh i stosowaćart. 107§1kks. Skoro bowiem zarzut obrazy prawa materialnego zart. 438 pkt. 1 kpkmusi odnosić się do błędnego zastosowania lub niezastosowania przepisu prawa materialnego, a sąd I instancji miał podstawy- wobec możliwości wypełnienia przepisu blankietowego choćby przepisemart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych- by zastosować kwalifikację zart. 107§1kks, to tym samym nie dopuścił się zarzucanego nieprawidłowego zastosowania przepisu prawa materialnego zart. 107§1kks, czyli zarzucanej obrazy prawa materialnego w postaci ww przepisów zustawy o grach hazardowych.
Trudno też było przyjąć by wobec braku wyjaśnień oskarżonego, w sytuacji gdy przecież sprawa karna ma za zadanie ustalić czy dany oskarżony popełnił zarzucane mu przestępstwo i jaki towarzyszył mu zamiar, wykazano, że oskarżony ten nie popełnił zarzucanego mu czynu, gdyż brał pod uwagę okoliczności, które zostały wskazane w apelacji jego obrońcy. A wobec tego, to nie można zasadnie przyjąć bydowiedziono, że toS. O.a nie jego obrońca, brał pod uwagę wymienioną w apelacji tego skarżącego treść przepisówustawy o grach hazardowych, by to oskarżony dokonywał ich interpretacji czy zapoznał się z orzecznictwem sądów czy opiniami dot. urządzania i prowadzenia gier hazardowych i to w czasie przypisanego mu czynu. Dlatego brak realnego poparcia dowodami, że faktycznie to oskarżony ten opierał swoje przekonanie o legalności prowadzonej działalności w czasie czynu mu przypisanego na takich przesłankach jakie jego obrońca przedstawił we wniesionej na rzecz tego oskarżonego apelacji, a nadto wobec braku sygnałów od samego oskarżonego by wiedzę w obszarach dot. regulacji prawnej dot. gier hazardowych, i to tak obszerną jak ta przytoczona w apelacji, posiadał, to stanowi o gołosłowności argumentów z apelacji i czyni wywody obrońcy oskarżonego, którymi chciano wykazać błędne przyjęcie w ustaleniach faktycznych, iż oskarżony popełnił przypisany mu czyn, nieprzekonującymi. Nie bez znaczenia jest i to, że skarżący powołał się głównie na orzeczenia czy opinie z dat po dniu 17.06.2015r., a więc na takie których z pewnościąS. O.nie mógł znać w czasie czynu mu przypisanego (o ile w ogóle oskarżony z nimi się zapoznał), a tym samym kierować się ich treścią przy popełnieniu przypisanego mu czynu.
Nadto oskarżony urządzając gry na zajętym w dniu 17.06.2015r. automacie powinien upewnić się ponad wszelką wątpliwość czy działalność ta jest legalna, czy nie narusza przepisówustawy o grach hazardowych. Bowiem przecież np. osoba, która chciałaby legalnie sprzedawać alkohol to przed rozpoczęciem takiej działalności zobligowana była do zapoznania się ze stosownymi przepisami działalność taką regulującymi i musiała uzyskać stosowne pozwolenia na taką sprzedaż, po spełnieniu i innych określonych warunków. A skoro nic nie wskazuje na to by oskarżony w równie pozostającej w zainteresowaniu państwa (co wynikało chociażby z doniesień medialnych), jak obrót alkoholem, dziedzinie organizowania gier hazardowych, zapoznał się z przepisami tą dziedzinę regulującymi i by upewnił się czy zostały dopełnione wszystkie zawarte w przepisach regulujących tą dziedzinę warunki by gry urządzać, to tym bardziej nie można skutecznie wywodzić by zachodziły podstawy do stosowania wobec niego przepisów zart. 10§4kksczy zart. 10§3kks.
Bowiem na nieświadomość karalności nie mógłby powoływać się sprawca czynu, na którym ciążył obowiązek zaznajomienia się z określonymi przepisami w związku z prowadzoną przez niego działalnością w specyficznej, reglamentowanej dziedzinie, którego to obowiązku dany sprawca nie dochował. Tym bardziej, że w polskim porządku prawnym (jak również i innych państw) działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych była działalnością koncesjonowaną, a więc reglamentowaną przez państwo. A w czasie popełnienia czynu przypisanego oskarżonemu obowiązywały przepisy prawne składające się na podstawę prawną jego odpowiedzialności tj.art. 107§1kksiart. 6 ust. 1ugh orazart. 23a ust. 1ugh, a część orzecznictwa i doktryny prezentowała pogląd według którego przepisart. 6 ust. 1ugh winien być stosowany. Treśćart. 6ugh była zaś jasna i wynikało z niej, że prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych jest możliwe wyłącznie w formie określonej spółki, po uzyskaniu koncesji na kasyno. Dla każdej osoby czytającejart. 6ugh wynikało to w sposób klarowny i czytelny i nie trzeba było- dla zrozumienia tych wymogów- sięgać po wiedzę fachową dla dokonania wykładni zapisów z tego artykułu. Dlatego w zasięgu oskarżonego, – którzy decydując się na działalność związaną z organizowaniem gier hazardowych to winien zapoznać się z przepisami działalność taką regulującymi- leżało uświadomienie sobie bezprawności zachowania polegającego na zignorowaniu treściart. 6ugh czyart. 23 augh, działaniu wbrew tym przepisom ustawy ugh, a w konsekwencji karalności takiego zachowania z uwagi na treśćart. 107§1kks. A w takich okolicznościach to oskarżony działał w zamiarze umyślnym popełnienia czynu mu przypisanego.
Dlatego też z przytoczonych powyżej powodów, to apelacja autorstwa obrońcy oskarżonego nie podlegała uwzględnieniu, gdyż argumentami z apelacji nie wykazano by doszło do obrazy przepisów wskazanych przez skarżącego. Sąd I instancji nie dopuścił się ani obrazy przepisów prawa materialnego w postaciart. 107§1kksczyart. 10§3kkslubart. 10§4kks. ani błędu w ustaleniach faktycznych co do oceny świadomości i zamiaru oskarżonego w czasie czynu. Nie wykazano też by doszło do obrazyart. 7 kpkpoprzez brak należytego uwzględnienia załączonych przez obronę postanowień, stanowisk doktryny, ministra czy komisji, które miały świadczyć o przekonaniu oskarżonego, że działa zgodnie z prawem. Nie można też było zgodzić się ze skarżącym by doszło do naruszeniaart. 193§1kpkpoprzez oparcie ustaleń w zakresie losowości gier na opinii biegłegoA. C..
Skoro więc generalnie nie potwierdziły się zarzuty z apelacji obrońcyS. O., to wyrok przypisujący oskarżonemu przestępstwo zart. 107§1kks–co do zasady- należało uznać za prawidłowy. Skarżący nie przytoczył bowiem w apelacji tego rodzaju argumentacji, która uzasadniałyby podważenie prawidłowości rozstrzygnięcia sądu I instancji co do przypisania oskarżonemu sprawstwa w zakresie popełnienia czynu zart. 107§1kks.
Natomiast sąd odwoławczy dostrzegł z urzędu, że nieprawidłowo wskazano w rozstrzygnięciach zaskarżonego wyroku numer zatrzymanego automatu NEVADAG. (...)nr(...), co wymagało stosownej korekty, zgodnie z numerem wskazanym w opinii biegłego (a zeskanowanym z badanego automatu) czy w protokole z przebiegu eksperymentu oraz protokole zatrzymania przedmiotów. Ponadto wniesienie apelacji na korzyść oskarżonego spowodowało też potrzebę zmiany daty czynu, a co za tym idzie obniżenia kary grzywny. Z akt sprawy nie wynika bowiem aby toS. O.urządzał gry na automacie już od dnia 02 stycznia 2015r., skoro umowa najmu z dnia 02 stycznia 2015r. została zawarta międzyP. S.aI. J., a więc stroną tej umowy nie był ani oskarżonyS. O.ani reprezentowana przez niegospółka (...). Natomiast bezsporne jest, że automat NEVADAG. (...)nr(...)znajdował się w lokalu przy ul. 12 lutego wE.w czasie kontroli z dnia 17 czerwca 2015r. Stąd należało dokonać korekty opisu czasu czynu przypisanego oskarżonemu, a skoro miał on urządzać gry hazardowe wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r. na jednym automacie w jednym dniu, to należało obniżyć mu wymierzona grzywnę ze 120 stawek dziennych po 100zł na 70 stawek dziennych po 100zł. Ponadto należało dokonać korekty rozstrzygnięcia z pkt. II zaskarżonego wyroku co do orzeczenia przepadku środków pieniężnych, gdyż z protokołu oględzin wnętrza automatu do gier wynika, że z automatu NEVADAG. (...)nr(...)wyjęto 20 zł znajdujących się we wnętrzu tego automatu, a pozostała kwota pochodziła z kasy Urzędu Celnego i została wykorzystana do przeprowadzenia eksperymentu procesowego i zwrócona do kasy UCE..
Mając więc na uwadze powyższe rozważania, to na mocyart. 437 kpkw zw.zart. 113§1kkszmieniono zaskarżony wyrok w ten sposób, że w pkt. I i II wskazano prawidłowe oznaczenie automatuN.G. (...), a w pkt. II orzeczono przepadek środków pieniężnych w kwocie 20 zł, zaś co do rozstrzygnięcia z pkt. I ustalono, że oskarżony popełnił przypisany mu czyn w dniu 17 czerwca 2015r. i obniżono wymierzoną mu karę grzywny do 70 stawek ustalając wysokość jednej stawki na 100 złotych, a w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymano w mocy.
Uwzględniając sytuację finansowo-rodzinną oskarżonego i wysokość wymierzonej mu kary grzywny, to zwolniono go od ponoszenia opłaty za obie instancji, zasądzając pozostałe koszty sądowe za postępowanie odwoławcze (art. 624§1kpkw zw. zart. 636§1kpkw zw. zart. 113§1kks).