Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VII Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: VII AGa 100/18
Data wyroku: 2018-09-25 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Tomasz Szanciło, Tomasz Szczurowski, Aldona Wapińska
Teza: Odpowiedzialność z tytułu zastrzeżenia kary umownej, podobnie jak na gruncie art. 471 k.c. , odbywa się na zasadzie winy, która w dodatku jest domniemywana.

Sygn. akt VII AGa 100/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 września 2018 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie:
Przewodniczący:SSA Tomasz Szanciło
Sędziowie:SA Aldona Wapińska
SO del. Tomasz Szczurowski (spr.)
Protokolant:sekr. sądowy Monika Bąk-Rokicka
po rozpoznaniu w dniu 19 września 2018 r. w Warszawie
na rozprawie sprawy z powództwa(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.
przeciwkoS. Ż.
o zapłatę i wydanie
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 27 stycznia 2016 r., sygn. akt XVI GC 783/14

1
prostuje w komparycji zaskarżonego wyroku oczywistą omyłkę w ten sposób, że po słowie „o zapłatę” dodaje słowa „i wydanie”;

2
oddala apelację;

3
zasądza od(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.na rzeczS. Ż.kwotę 10.800 zł (dziesięć tysięcy osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VII AGa 100/18

UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 12 czerwca 2014 r. powódka(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.wniosła o zasądzenie od pozwanegoS. Ż.kwoty 305 666,88 zł tytułem naliczenia kar umownych za niezrealizowanie w terminie przedmiotu umowy wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 22 kwietnia 2013 r. do dnia zapłaty, a także wniosła o zobowiązanie pozwanego do wydania kodów do centrali, jak również o zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu.
W odpowiedzi na pozew z dnia 26 sierpnia 2014 r. pozwanyS. Ż.wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu.
Wyrokiem z dnia 27 stycznia 2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwa oraz zasądził od powódki na rzecz pozwanego kwotę 7217 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.
Powyższy wyrok zapadł w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i wywody prawne:
W dniu 24 kwietnia 2012 r. zawarta została umowa o roboty budowlane pomiędzy powódką(...) Sp. z o.o.- pełniącą funkcję Generalnego Realizatora Inwestycji oraz Wykonawcą Inwestycji -S. Ż.. Zgodnie z § 1 ww. umowy, jej przedmiotem była realizacja robót budowlanych przedsięwzięcia inwestycyjnego pt.: „hurtownia artykułów spożywczych, mięsa, wędlin, drobiu i przetworów oraz rozbioru drobiu – kategoria XVII/XVIII wraz z wewnętrzną instalacją gazową” wS., w gminieT.. Wykonawca zobowiązał się w umowie między innymi do: realizacji robót budowlanych obiektu, robót branżowych, zagospodarowania terenu i ich koordynacji, wykonania dokumentacji powykonawczej, wykonania dokumentacji warsztatowej. Strony określiły w umowie termin zakończenia prac, przedstawienia kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz dokonania bezusterkowego odbioru robót do dnia 30 października 2012 r. Ponadto w § 4 ww. umowy strony ustaliły różne obowiązki powódki, takie jak: przekazanie wykonawcy dokumentacji technicznej, dokonanie odbioru obiektu, terminowe płacenie wynagrodzenia wykonawcy. Z kolei w § 5 przedmiotowej umowy strony ustaliły obowiązki wykonawcy, przede wszystkim: wykonanie niezbędnej dokumentacji warsztatowej, wykonanie robót zgodnie z dokumentacją techniczną i sztuką budowlaną, zapewnienie fachowej i wykwalifikowanej siły roboczej. Główny realizator inwestycji mianował mgr inż.J. C.na osobę uprawnioną do koordynowania wykonania umowy. W § 8 umowy strony ustaliły wynagrodzenie wykonawcy na kwotę 4 000 000,00 zł netto. Dodatkowo w § 10 umowy ustalono, iż wynagrodzenie jest płatne w dwóch częściach – 85 % kwoty należnego wynagrodzenia zostanie wypłacone wykonawcy na podstawie przedstawionych faktur, natomiast 15 % należnego wynagrodzenia zostanie zatrzymane aż do odbioru końcowego obiektu budowlanego. Nadto w § 11 ust. 11 przedmiotowej umowy strony sprecyzowały, że w przypadku dokonania przez powódkę odbioru końcowego, strony uznają, iż wykonawca nie pozostaje w zwłoce ze spełnieniem warunków umowy. W § 14 umowy określono sytuacje aktywujące obowiązek zapłacenia przez wykonawcę kary umownej - w przypadku zwłoki wykonawcy w wykonaniu przedmiotu umowy ustalono karę w wysokości 0,1 % wartości wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki. Za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze objawionych w okresie rękojmi ustalono karę umowną w wysokości 0,1% wartości wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki licząc od dnia po terminie wyznaczonym na usunięcie wad. Również w przypadku zwłoki powódki w przekazaniu placu budowy ustalono karę w wysokości 0,1 % wartości wynagrodzenia wykonawcy za każdy dzień opóźnienia lub zwłoki.
W związku z zawarciem ww. umowy pomiędzy stronami pozwany przystąpił do realizacji robót budowlanych, które zostały sukcesywnie ukończone oraz odebrane przez uprawnionego przedstawiciela powódki – inspektora nadzoru budowlanegoJ. C.. Protokoły odbioru wykonanych robót stwierdzają dobrą jakość wykonanych prac oraz brak jakichkolwiek zastrzeżeń ze strony inspektora nadzoru. W trakcie wykonywania robót ujawniły się błędy i niekompletność w dostarczonej przez powoda dokumentacji projektowej. Dostarczony projekt nie zawierał projektu centrali zewnętrznej, co uniemożliwiało uruchomienie wentylacji bez wykonania dodatkowych robót przez pozwanego. W dniu 28 listopada 2012 r. powódka zleciła pozwanemu wykonanie dodatkowych prac na przedmiotowej inwestycji w postaci wykonania i montażu odboi zabezpieczających stal, wykonania i montażu drabiny na dachu, wykonania dodatkowego placu manewrowego. Na zleceniu w/w robót dodatkowych pozwany dopisał „przyjmuję do realizacji, termin do wykonania 28.02.2013r”. Powódka zaprzeczyła aby jej odręczna akceptacja oferty na powyższe roboty dodatkowe dotyczyła w/w terminu, który jej zdaniem został samowolnie dopisany przez pozwanego. W tej sprawie powódka złożyła zawiadomienie do Prokuratury i sprawa jest w toku.
Pozwany zakończył wykonywanie robót, w tym robót dodatkowych, w dniu 30 stycznia 2013 r., kiedy sporządzono końcowy protokół odbioru. Wszelkie usterki pozwany usuwał na bieżąco. Przedstawiciele inwestora nie mieli zastrzeżeń do wykonawstwa robót pozwanego.
Pismem z dnia 12 lutego 213 r. powódka przedstawiła pozwanemu listę stwierdzonych usterek w instalacji sanitarnej przedmiotu inwestycji. Powódka wyznaczyła również termin na usunięcie usterek do 22 lutego 2013 r. Usterki na bieżąco były usuwane przez pozwanego.
Następnie w dniu 20 lutego 2013 r. powódka i przedstawiciel inwestora stwierdzili protokołem z kontroli obowiązkowej zakończenie budowy obiektu budowlanego przyul. (...), wS.w gminieT.. W kontroli uczestniczył inwestor –M. W.oraz inspektor nadzoru budowlanegoJ. C.. Zgodnie z treścią protokołu, wezwanie do przeprowadzenia ww. kontroli wpłynęło do organu nadzoru budowlanego w dniu 15 lutego 2013 r. W protokole ustalono między innymi zgodność obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym, zgodność z projektem zagospodarowania terenu, zgodność wykonania elementów nośnych układu konstrukcyjnego i urządzeń budowlanych oraz zgodność wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z przeznaczeniem. W przedmiotowym protokole stwierdzono także, iż wykonane zostały wszystkie roboty budowlane objęte pozwoleniem na budowę i projektem budowlanym, umożliwiające oddanie obiektu do użytkowania.
W dniu 22 lutego 2013 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu(...)wydał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie budynku położonego przyul. (...)wS.w gminieT..
W dniu 25 lutego 2013 r. Komendant Miejski Państwowej Straży Pożarnej wP.przedstawił swoje stanowisko w zakresie ochrony przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu z projektem budowlanym, wnosząc uwagi w sprawie uzyskania pozwolenia na użytkowanie przedmiotu niniejszej inwestycji. W ocenie ww. organu, charakter stwierdzonych uwag nie pozwalał na bezpieczne użytkowanie inwestycji. Stwierdzono brak w projekcie, na podstawie którego pozwany wykonywał prace: czujek, hydrantów oraz konieczność likwidacji automatycznie otwieranych drzwi. Pozwany wykonywał te prace we własnym zakresie nieodpłatnie.
W dniu 29 kwietnia 2013 r. Komendant Miejski Państwowej Straży Pożarnej wP.przedstawił swoje stanowisko w zakresie ochrony przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu z projektem budowlanym, stwierdzając po raz kolejny brak możliwości bezpiecznego użytkowania inwestycji.
Pismem z dnia 29 marca 2013 r. powódka poinformowała pozwanego o kolejnych usterkach oraz wyznaczyła pozwanemu termin na zamontowanie urządzenia chłodzącego do dnia 26 kwietnia 2013 r.
W dniu 24 czerwca 2013 r. Komendant Miejski Państwowej Straży Pożarnej wP.przedstawił kolejne stanowisko w zakresie ochrony przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu z projektem budowlanym, nie wnosząc uwag w sprawie uzyskania pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej inwestycji.
Powódka nie uregulowała części wynagrodzenia pozwanego za wykonane roboty.
W dniu 18 kwietnia 2013 r. powódka wystosowała do pozwanego pismo zawierające wezwanie do zapłaty z tytułu wystawionej noty obciążeniowej na kwotę 680 000 zł załączając do niego w/w notę. Nota ta dotyczyła wyliczenia kary umownej za opóźnienie w wykonaniu robót na podstawie art. 14 ust. 1 umowy za okres 31 października 2012 r. do 18 kwietnia 2013 r.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2013 r. powódka poinformowała pozwanego o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej w kwocie 680 000 zł z wierzytelnością przysługującą pozwanemu w kwocie 250 000 zł z tytułufaktury VAT nr (...).
Dodatkowo pismem z dnia 30 sierpnia 2013 r. powódka poinformowała pozwanego o otrzymaniu zawiadomienia z Urzędu SkarbowegoW.-T.o zaległości pozwanego względem Skarbu Państwa w kwocie 153 980 zł. Wobec powyższego powódka kwotę tą uregulowała w dniu 12 sierpnia 2013 r. przelewem na konto USW.-T..
W dniu 20 sierpnia 2013 r. powódka wystosowała do pozwanego pismo zawierające wezwanie do zapłaty z tytułu wystawionej noty obciążeniowej na kwotę 680 000 zł.
Nadto dodatkowym pismem z dnia 20 sierpnia 2013 r. powódka poinformowała pozwanego o wysłaniu na jego adres trzech faktur, które nie zostały zaakceptowane przez pozwanego.
W dniu 30 sierpnia 2013 r. powódka wystosowała do pozwanego pismo zawierające oświadczenie o potrąceniu wierzytelności w kwocie 124 333,12 zł z tytułu kary umownej. Ponadto pismem z dnia 28 października 2013 r. pełnomocnik powódki wezwał pozwanego do przekazania powódce kodów do central wentylacyjnych pod rygorem wszczęcia postępowania sądowego. Z informacji technicznej producenta tych urządzeń wynika, że każdy użytkownik urządzeń ma tylko dostęp do podstawowych nastawień sterowników takich jak włączyć, wyłączyć układ wentylacyjny itp. Natomiast dostęp do konfiguracji sterownika i parametrówP(...)odpowiedzialnych za nastawienie temperatury ma wyłącznie autoryzowany serwisfirmy (...). Pozwany wystąpił na drogę sądową przeciwko pozwanemu o zapłatę pozostałej części wynagrodzenia – 400 000 zł.
Sąd Okręgowy ustalił powyższy stan faktyczny w oparciu o dowody z dokumentów złożonych przez strony oraz dowodu z zeznań świadków:K. A.iK. R.oraz dowodu z przesłuchania stron z tym, że Sąd Okręgowy uznał za niewiarygodne przesłuchanie powoda co do przekroczenia umownego terminu wykonania robót z winy pozwanego. Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazywał, iż termin ten został przekroczony z przyczyn nie leżących po stronie pozwanego.
Sąd Okręgowy zaznaczył, że powództwo było nieuzasadnione i dlatego należało je oddalić w całości. Powódka w niniejszym powództwie dochodziła zapłaty od pozwanego kar umownych za nienależyte wykonanie umowy w kwocie 305 666,88 zł powołując się wystawioną przez siebie notą obciążeniową z dnia 18 kwietnia 2013 r. Z analizy w/w noty wynika, że dotyczy ona wyłącznie wyliczenia kary umownej z tytułu opóźnienia w wykonaniu robót i została wyliczona za okres 31 październik 2013 r. – 18 kwiecień 2013 r. w kwocie 680 000 zł biorąc pod uwagę, iż kara umowna za 1 dzień zwłoki wynosi 0,1 % wartości wynagrodzenia umownego zgodnie z § 14 ust. 1 umowy stron. Również wezwanie do zapłaty przesłane pozwanemu wraz z w/w notą obciążeniową powołuje się tylko na tę notę, a więc żądanie zapłaty dotyczy kary umownej za opóźnienie w wykonaniu robót. Po dokonaniu licznych potrąceń przez powódkę opisanych w uzasadnieniu pozwu należności pozwanego z wierzytelnością z tytułu w/w kary umownej powódka dochodziła z tego tytułu kwoty określonej w pozwie w wysokości 305 666,88 złotych. Przechodząc do oceny zasadności roszczenia powoda dotyczącego zapłaty kary umownej z tytułu opóźnienia w wykonaniu robót przez pozwanego Sąd Okręgowy podniósł, że niezrozumiały jest okres opóźnienia przyjęty przez powódkę dla wyliczenia w/w kary umownej w powołanej nocie obciążeniowej. Zgodnie z § 3 ust. 2 umowy stron termin zakończenia robót ustalony został na dzień 30 października 2012 r., zaś z zebranego materiału dowodowego przede wszystkim ostatniego protokołu odbioru robót wynika, że roboty w tym również dodatkowe zostały ukończone w dniu 30 stycznia 2013 r. W związku z tym okres opóźnienia w wykonaniu robót stanowiący podstawę do wyliczenia z tego tytułu kary umownej należało przyjąć od dnia 31 października 2012 r. do 30 stycznia 2013 r., a nie jak to przyjęła powódka do dnia wystawienia noty tj. 18 kwietnia 2013 r.
Oceniając natomiast przyczyny przekroczenia umownego terminu wykonania robót przez pozwanego i ukończenie ich dopiero w dniu 30 stycznia 2013 r. Sąd Okręgowy uznał, że w świetle zebranego materiału dowodowego brak po stronie pozwanego zawinienia w przekroczeniu powyższego terminu. Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazywał, że do powyższego opóźnienia w wykonaniu robót przyczyniły się braki i błędy w dokumentacji projektowej dostarczonej przez powódkę bądź inwestora, które ujawniły się w trakcie realizacji robót, a które na bieżąco musiały być usuwane co wstrzymało prace pozwanego. Dokładne wyliczenie braków i błędów w dokumentacji projektowej pozwany opisał w swoich wyjaśnieniach złożonych przed Sądem Okręgowym, które należało uznać za wiarygodne, gdyż korespondują one z pozostałym materiałem dowodowym zebranym w sprawie. Ponadto zdaniem Sądu Okręgowego fakt zlecenia przez powódkę pozwanemu w dniu 28 listopada 2012 r. wykonania dodatkowych robót miał niewątpliwie wpływ na termin ostateczny ukończenia całości robót. Brak jest w sprawie dowodu ustalenia przez strony terminu wykonania robót dodatkowych, dlatego należy przyjąć, że tym terminem był termin ostatniego protokołu odbioru robót, w tym dodatkowych tj. 30 stycznia 2013 r. Bez wykonania tych robót dodatkowych nie mogły być zakończone roboty objęte przedmiotem umowy stron.
Wreszcie w ocenie Sądu Okręgowego również podnoszone przez pozwanego trudności w wykonaniu robót związane z brakiem dostępu do mediów w trakcie realizacji robót nie ułatwiało w sprawnym i terminowym wykonaniu robót. Warto zaznaczyć, iż we wszystkich protokołach częściowych odbioru robót, brak jest zastrzeżeń powódki co do sposobu i terminu wykonania robót.
Reasumując w ocenie Sądu Okręgowego brak było przesłanek do przyjęcia, iż to pozwany ponosi odpowiedzialność za przekroczenie terminu ukończenia robót określonego w umowie stron.
Odnośnie natomiast drugiego żądania pozwu Sąd Okręgowy wskazał, że z przedstawionej informacji technicznej producenta urządzeń wentylacyjnych(...)wynika, że dostęp do kodów central wentylacyjnych jest w posiadaniu serwisanta tych urządzeń i nie może być w posiadaniu użytkownika tych urządzeń. Z tego powodu żądanie aby pozwany wydał powódce te kody jest nieuzasadnione.
Z tych powodów Sąd Okręgowy oddalił powództwo w całości, a z uwagi na wynik rozstrzygnięcia zasądził od powódki na podstawieart. 98 i 99 k.p.c.zwrot kosztów zastępstwa procesowego na rzecz pozwanego według norm przepisanych.
Apelację od powyższego wyroku wniosła powódka zaskarżając go w całości i zarzucając:
I. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływa na wynik sprawy, tj.:

1
art. 233 § 1 k.p.c.poprzez:

- przeprowadzenie dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego wyrażającej się w dokonaniu przez Sąd oceny w sposób wybiórczy przy pominięciu istotnych okoliczności sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego przyjęcia przez Sąd, iż pozwany wykonał swoje obowiązki wynikające z określonego w umowie przedmiotu umowy poprzez wykonanie robót budowlanych, podczas gdy zgodnie z § 1 ust. 2 Umowy o roboty budowlane z dnia 24 kwietnia 2014 roku wynikało, że poza robotami budowlanymi, pozwany miał w szczególności wykonać dokumentacje powykonawczą (lit. b) oraz przygotować wszystkie wymaganeprawem budowlanymzałączniki do wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na użytkowanie obiektu (lit. g), zakupić i dostarczyć materiały konieczne do realizacji przedmiotu umowy (lit. c), uporządkować plac budowy i przekazać obiekt zamawiającemu na zasadach określonych w umowie (lit. e) oraz do pozostałych czynności wskazanych w w/w przepisie umowy, z których to obowiązków pozwany się nie wywiązał, co w konsekwencji doprowadziło do zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy jak też zwłoki w uzyskaniu prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu;
- przeprowadzenie dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego wyrażającej się w dokonaniu przez Sąd oceny w sposób wybiórczy przy pominięciu istotnych okoliczności, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego przyjęcia przez Sąd braku zawinienia pozwanego w przekroczeniu umownego terminu wykonania robót w sytuacji, gdy zgodnie z § 3 ust. 3 Umowy o roboty budowlane z dnia 24 kwietnia 2014 roku, w przypadku zagrożenia terminu realizacji umowy przez pozwanego, pozwany miał obowiązek zgłosić powódce na piśmie możliwość zagrożenia terminu wykonania robót ze względu na zaistnienie obiektywnych okoliczności nawet nie zawinionych przez wykonawcę a czego pozwany nie zrobił przez cały okres wykonywania prac budowlanych;
- dokonanie przez Sąd dowolnej a nie swobodnej oceny dowodów poprzez obdarzenie walorem wiarygodności wyjaśnień pozwanego w zakresie rzekomych braków i błędów w dokumentacji projektowej dostarczonej przez powódkę, a w konsekwencji bezpodstawnym przyjęciu przez Sąd braku zawinienia pozwanego w przekroczeniu umownego terminu wykonania robót budowlanych w sytuacji, gdy pozwany zgodnie § 3 ust. 3 Umowy o roboty budowlane z dnia 24 kwietnia 2014 roku, w przypadku zagrożenia terminu realizacji umowy przez pozwanego, miał obowiązek zgłosić powódce na piśmie możliwość zagrożenia terminu wykonania robót ze względu na zaistnienie obiektywnych okoliczności niezawinionych przez wykonawcę a czego pozwany nie zrobił przez cały okres wykonywania prac budowlanych;
- błędne i niezgodne z zadami logiki wysnucie przez Sąd wniosków, że pomiędzy stronami doszło do bezusterkowego odbioru robót budowlanych podczas gdy zgodnie z § 3 ust. 2 Umowy o roboty budowlane z dnia 24 kwietnia 2012 roku „za zakończenie prac uważać się będzie przedstawienie kompletnej dokumentacji powykonawczej i dokonania bezusterkowego odbioru końcowego robót” do którego nigdy nie doszło;
- błędne i niezgodne z zadami logiki wysnucie przez Sąd wniosków polegających na bezpodstawnym uznaniu, iż pozwany zakończył wykonywanie robót w tym robót dodatkowych w dniu 30 stycznia 2013 roku, podczas gdy w/w protokół był częściowym protokołem odbioru robót co w konsekwencji nie może prowadzić do wniosku, iż po stronie pozwanego nastąpiło zakończenie robót o których mowa w § 3 ust. 2 przedmiotowej umowy, zwłaszcza gdy nigdy nie dokonano bezusterkowego odbioru robót;
- błędne i niezgodne z zadami logiki wysnucie przez Sąd wniosków, poprzez bezpodstawne stwierdzenie, że brak jest w sprawie dowodu ustalenia przez strony terminu wykonania dodatkowych robót budowlanych, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że terminem tym był odbiór ostatniego częściowego protokołu odbioru robót, w tym robót dodatkowych tj. 30 stycznia 2013 roku w sytuacji, gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie jednoznacznie wynika, że terminem wykonania prac dodatkowych był termin wykonania prac głównych, a ewentualne jego przesunięcie było warunkowane wykonaniem tych prac w nowym terminie, czego pozwany nie wykonał;
- dokonanie przez Sąd dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów poprzez bezpodstawne przyjęcie przez Sąd, że protokół odbioru robót z dnia 30 stycznia 2013 roku jest terminem „ostatniego” odbioru robót w tym robót dodatkowych podczas gdy ze zgromadzonego materiału w sprawie jednoznacznie wynika, iż jest to tylko częściowy protokół odbioru robót, a nie końcowy w którym to protokole podsumowuje się wszystkie dotychczas wykonane prace oraz pozostałe obowiązki wynikające z przedmiotu umowy;
- dokonanie przez Sąd dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów poprzez bezpodstawne przyjęcie przez Sąd, że okres opóźnienia w wykonaniu robót stanowiący podstawę do wyliczenia z tego tytułu kary umownej należało przyjąć od dnia 31 października 2012 roku do dnia 30 stycznia 2013 podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie jednoznacznie wynika, że terminem zakończenia robót jest dzień 18 kwietnia 2013 roku;
- dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów poprzez bezpodstawne przyjęcie przez Sąd, iż „wszelkie usterki pozwany usuwał na bieżąco", czemu zaprzecza załączone przez powódkę kilkanaście pism kierowanych do pozwanego oraz inne dokumenty stanowiące załączniki do pism procesowych powódki złożonych do akt sprawy w tym m.in.:
-- pismo powódki z dnia 11 grudnia 2012 r.
-- pismo powódki z dnia 21 grudnia 2012 r.
-- pismo powódki z dnia 1 lutego 2013 r
-- pismo powódki z dnia 1 lutego 2013 r. wraz z uwagami do przekazanej przez wykonawcę częściowej dokumentacji powykonawczej
-- pismo powódki z dnia 8 lutego 2013 r.
-- pismo powódki z dnia 12 lutego 2013 r.
-- dwa pisma powódki z dnia 17 lutego 2013 r.
-- pismo powódki z dnia 17 lutego 2013 r.
-- protokół kontroli obowiązkowej z dnia 20 lutego 2013 r.
-- postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 23 kwietnia 2013 r.
-- pismo Komendanta Państwowej Straży Pożarnej wP.z dnia 29 kwietnia 2013 r.
-- pismo powódki z dnia 29 marca 2013 r.
-- pismo powódki z dnia 18 maja 2013 r.
-- wiadomość e-mail powódki z dnia 9 maja 2013 r.
-- wiadomość e-mail powódki z dnia 4 czerwca 2013 r.
-- wiadomość e-mail powódki z dnia 25 czerwca 2013 r.
-- pismo Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia 24 czerwca 2013
-- decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 sierpnia 2013 r.
-- pismo powódki z dnia 26 lutego 2013 r.
-- pismo powódki z dnia 7 marca 2013 r.
-- pismo powódki z dnia 13 marca 2013 r.
-- pismo powódki z dnia 5 czerwca 2013 r.
-- pismo powódki z dnia 25 czerwca 2013 r.
-- pismo powódki z dnia 30 lipca 2013 r.
-- wezwanie do zapłaty z dnia 18 kwietnia 2013 r. wraz z nota obciążeniową
- dokonanie przez Sąd dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów poprzez bezpodstawne przyjęcie przez Sąd, że bez wykonania robót dodatkowych nie mogły być zakończone roboty budowlane główne w sytuacji gdy pozwany nie złożył do akt sprawy żadnego dokumentu potwierdzającego w/w okoliczność, a nadto świadek pozwanego —K. A., na rozprawie w dniu 11 marca 2015 roku zeznał, że: „jeżeli chodzi o dodatkowe zlecenie to były to drobiazgi bo chodziło o odboje gdzie podjeżdżają samochody i drabina zewnętrzna(...)”, a którym to zeznaniom Sąd przyznał walor wiarygodności;
- dokonanie przez Sąd dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów poprzez obdarzenie walorem wiarygodności wyjaśnień pozwanego w zakresie rzekomych trudności w wykonaniu robót budowlanych związanych z brakiem dostępu do mediów w trakcie realizacji robót w sytuacji, gdy pozwany (o ile faktycznie miał jakiekolwiek trudności w wykonaniu robót budowlanych, które miały wpływ na termin realizacji przedmiotu umowy - czemu powódka zaprzecza), zgodnie § 3 ust. 3 Umowy o roboty budowlane z dnia 24 kwietnia 2014 roku, miał obowiązek zgłosić powódce na piśmie możliwość zagrożenia terminu wykonania robót ze względu na zaistnienie obiektywnych okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, a czego pozwany nie zrobił przez cały okres wykonywania prac budowlanych, co potwierdza fakt, iż takich trudności nie było, a przynajmniej pozwany tego nie udowodnił;
- dokonanie przez Sąd dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów poprzez bezpodstawne przyjęcie, że zastrzeżenia do pracy pozwanego w odniesieniu do sposobu i terminu wykonania prac budowlanych pojawiły się po zakończeniu robót i wystawieniu przez pozwanego faktur dotyczących pozostałej do zapłaty części wynagrodzenia, podczas gdy materiał dowodowy temu jednoznacznie zaprzecza gdyż wynika z niego, a w szczególności z załączonych do pozwu dwóch pism z grudnia 2013 r., że powódka podnosiła zastrzeżenia w formie pisemnej na długo przed datą 30 stycznia 2014 r. kiedy to pozwany wystawił swojąfakturę nr (...)dotyczącą pozostałej do zapłaty części wynagrodzenia, a także że przed tą datą były spotkania z pozwanym w grudniu 2013 r. na temat licznych zastrzeżeń do jego pracy, czego efektem była lista prac do wykonania przez pozwanego w świetle zawartej z nim umowy;
- przeprowadzenie dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego wyrażającej się w dokonaniu oceny w sposób wybiórczy przy pominięciu istotnych okoliczności, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego przyjęcia przez Sąd braku zawinienia pozwanego w przekroczeniu umownego terminu wykonania robót budowlanych w sytuacji, gdy z ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd jednoznacznie wynika, że w dniu 25 lutego 2013 oraz 29 kwietnia 2013 roku Komendant Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej wP.stwierdził, że charakter stwierdzonych nieprawidłowości budowlanych tj. m.in.:
-- budynek nie został wyposażony w instalację hydrantową wewnętrzną;
-- pomieszczenie kotłowni gazowej o łącznej mocy cieplnej kotła przekraczającej 30 kw nie zostało zamknięte drzwiami o wymaganej klasie odporności ogniowej EI30
-- nie zapewniono możliwości samoczynnego rozsunięcia dwóch par drzwi ewakuacyjnych oraz pozostawienia ich w pozycji otwartej w wyniku zasygnalizowania pożaru przez system wykrywania dymu chroniący przedmiotowy budynek, który stanowi jedną strefę pożarową; a powyższe uchybienia nie pozawalały na bezpieczne użytkowanie inwestycji za co odpowiedzialność ponosi tylko i wyłącznie pozwany ponieważ to właśnie na nim zgodnie z § 1 ust. l Umowy o roboty budowlane z dnia 24 kwietnia 2014 roku ciążył obowiązek przygotowania wszystkich wymaganychprawem budowlanymzałączników do wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na użytkowanie obiektu, a jednym z takich załączników była pozytywna ocena Komendanta Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej, wykonania dokumentacji powykonawczej oraz zakup i montaż wszystkich elementów niezbędnych do realizacji obiektu i do uzyskania decyzji dotyczącej pozwolenia na użytkowanie obiektu;
- dokonanie przez Sąd dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów poprzez bezpodstawne przyjęcie istnienia rzekomych błędów i niekompletności w dostarczonej przez powódkę dokumentacji projektowej a także obdarzeniem walorem wiarygodności zeznań świadkaK. A.w zakresie, w który jako kierownik budowy pozostaje w stosunku zależności służbowej od pozwanego przy jednoczesnym braku jakichkolwiek dowodów z dokumentów wzywających powódkę do dostarczenia wspomnianej przez pozwanego dokumentacji lub dokumentów stwierdzających czy a jeśli tak to w jakim stopniu miało to wpływ na realizację umowy przez pozwanego;
- przeprowadzenie przez Sąd dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego wyrażającej się w dokonaniu oceny w sposób wybiórczy, przy pominięciu istotnych okoliczności, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego przyjęcia przez Sąd, iż protokół odbioru robót z dnia 20 lutego 2013 r. jest bezusterkowym końcowym protokołem odbioru robót, podczas gdy zgodnie z treścią § 3 ust. 2 Umowy o roboty budowlane z dnia 24 kwietnia 2014 roku, bezusterkowy protokół końcowy odbioru robót powinien zostać sporządzony oraz podpisany przez strony umowy, co nigdy nie nastąpiło.

2
art. 232 k.p.c.poprzez błędne przyjęcie, że pozwany udowodnił brak zawinienia w przekroczeniu umownego terminu wykonania robót budowlanych, podczas gdy pozwany poza swoimi zeznaniami, nie złożył żadnego dowodu w tej sprawie potwierdzającego, że wystąpiły obiektywne przyczyny niedotrzymania umownego terminu wykonania robót budowlanych;

3
art. 328 § 2 k.p.c.poprzez:

- wadliwe sporządzenie uzasadnienia wyroku i brak ustalenia w uzasadnieniu faktów, które Sąd uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł i przyczyn, dla których innym dowodom przedstawionym przez stronę powodową odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, a w szczególności :
-- Sąd I instancji nie odniósł się w uzasadnieniu wyroku do jakichkolwiek dowodów z dokumentów dołączonych do pozwu przez powódkę (w tym w szczególności licznych wezwań Pozwanego do wykonania przedmiotu umowy czy usunięcia usterek) nie wskazując tym samym, którym dowodom dał wiarę, a którym tej wiarygodności odmówił,
- Sąd I instancji nie wyjaśnił w uzasadnieniu z jakiego powodu odmówił wiarygodności zeznaniom powódki,
- Sąd I instancji nie wyjaśnił w uzasadnieniu z jakiego powodu uznał, iż „Usterki na bieżąco były usuwane przez Pozwanego”
- pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ustaleń co do treści instrukcji określającej podmiot zobowiązany do przechowywania kodów dostępu, co uniemożliwia kontrolę instancyjną orzeczenia.
II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.

1
art. 65 k.c.poprzez błędną wykładnię oświadczeń woli stron i przyjęcie za prawdziwe w sposób nieuzasadniony twierdzeń pozwanego dotyczących rzekomych braków i błędów w dokumentacji projektowej dostarczonej przez powódkę oraz przyjęcie, iż istniały jakieś obiektywne przesłanki uniemożliwiające wykonanie przedmiotu umowy w terminie w niej wskazanym, podczas gdy literalne brzmienie postanowień umowy w zaistniałym stanie faktycznym prowadzi do wniosku, że pozwany miał obowiązek zgłosić na piśmie powódce możliwość zagrożenia terminu wykonania robót nawet ze względu na zaistnienie obiektywnych okoliczności niezawinionych przez wykonawcę a czego pozwany nie zrobił przez cały okres wykonywania prac budowlanych;

2
art. 6 k.c.poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że pozwany przedstawił materiał dowodowy niezbędny do ustalenia ziszczenia się przesłanek warunkujących brak zawinienia pozwanego w przekroczeniu umownego terminu wykonania umowy, podczas gdy okoliczności takie nie zostały wykazane, co więcej zdarzenia takie nie nastąpiły.

Wobec powyższego powódka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie powództwa w całości oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki kosztów procesu za I instancję, jak również o zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki kosztów za II instancję, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych.
Pozwany wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja jako bezzasadna zasługiwała na oddalenie.
W niniejszej sprawie okolicznością bezsporną było związanie stron umową o roboty budowlane w której termin wykonania inwestycji został określony na dzień 30 października 2012 r. Faktem niekwestionowanym jest, że w powyższym terminie prace zlecone pozwanemu nie zostały wykonane. Powyższa okoliczność była przyczyną naliczenia przez powódkę kary umownej, której część była przedmiotem żądania pozwu w niniejszej sprawie. W tym miejscu jednoznacznie należy wskazać, co podkreślał również Sąd Okręgowy, że kara umowna była naliczono w związku z niezrealizowaniem przedmiotu umowy w terminie określonym w § 1 ust. 1 umowy, tj. do dnia 30 października 2012 r. (nota obciążeniowa k. 83). W dodatku piśmie z dnia 25 maja 2018 r. powódka sprecyzowała, że w niniejszym postępowaniu dochodzi zapłaty kary umownej za okres od 1 lutego 2013 r. z dnia 18 kwietnia 2013 r.
Zgodnie zart. 483 § 1 k.c.można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Strony niniejszego procesu z powyższej możliwości skorzystały zastrzegając w § 14 ust. 1 umowy karę umowna za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1 % wartości wynagrodzenia za każdy dzień. Aczkolwiek kara umowna stanowi zryczałtowaną wysokość odszkodowania, to jednak żądanie jej zapłaty należy analizować w kontekścieart. 471 k.c.Wierzyciel dochodzący zapłaty kary umownej nie musi dowodzić szkody, która nie jest przesłanką kary umownej, niemniej obowiązany jest do wykazania niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania będącego podstawą naliczenia kary umownej, zaś dłużnik może zwolnić się z obowiązku zapłaty kary umownej poprzez wykazanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności za które nie ponosi on odpowiedzialności. Mówiąc inaczej odpowiedzialność z tytułu zastrzeżenia kary umownej, podobnie jak na gruncieart. 471 k.c., odbywa się na zasadzie winy, która w dodatku jest domniemywana. Dłużnik domniemanie to może jednak obalić. Powyższe jest zresztą spójne z § 14 ust. 1 umowy wiążącej strony, w której zastrzeżono karę umowną nie za jakiekolwiek opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, ale za zwłokę, a więc tzw. kwalifikowane opóźnienie, albowiem uzależnione od winy dłużnika.
W ocenie Sądu Apelacyjnego okolicznością udowodnioną przez powódkę jest, że przy realizacji umowy wiążącej strony doszło do nienależytego wykonania umowy przez pozwanego, a które wyrażało się niezrealizowaniem umowy do dnia wynikającego z § 3 ust. 2 umowy, tj. 30 października 2012 r. Powyższe nie przesądza jednak obowiązku pozwanego zapłaty żądanej kary umownej, albowiem może on zwolnić się z tej powinności poprzez wykazanie, że nie ponosi winy za nienależyte wykonanie umowy, a więc że nieterminowe wykonanie nie jest zwłoką. W ocenie Sądu Apelacyjnego, za Sądem Okręgowym należy przyjąć, że pozwany sprostał obciążającemu go ciężarowi dowodowemu i obalił domniemanie swojej winy, a tym samym nie jest on zobowiązany do zapłaty kary umownej objętej żądaniem pozwu w niniejszej sprawie.
Przed rozważeniem bardziej szczegółowych zarzutów wywiedzionych w apelacji w pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że całkowicie niezasadny był zarzut naruszeniaart. 328 § 2 k.p.c.Zarzut naruszenia przepisów postępowania tylko wtedy jest skuteczny, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co z reguły nie jest możliwe w przypadku błędów uzasadnienia wyroku, które sporządzane jest już po wydaniu orzeczenia, a więc jego wadliwe sporządzenie nie może mieć wpływu na treść orzeczenia. Jedynie w przypadku takich uchybień w sporządzeniu uzasadnienia wyroku, które uniemożliwiają sądowi wyższej instancji kontrolę, czy prawo materialne i procesowe zostały prawidłowo zastosowane, zarzut naruszeniaart. 328 § 2 k.p.c.może okazać się skuteczny. W takim jednak przypadku uchybienia muszą mieć charakter kwalifikowany, uniemożliwiający przeprowadzenie kontroli instancyjnej. Należy do nich zaliczyć braki w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 21 grudnia 2000 r. IV CKN 216/00, niepubl., z dnia 21 listopada 2001 r. I CKN 185/01, niepubl., z dnia 18 marca 2003 r. IV CKN 1862/00, niepubl., z dnia 7 lutego 2000, sygn. akt V CKN 606/00, niepubl. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 632/11, niepubl.). Taka sytuacja nie występuje w rozpoznawanej sprawie, gdyż uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego zawiera wszystkie niezbędne elementy konstrukcyjne przewidziane wart. 328 § 2 k.p.c., a przedstawione motywy i argumenty pozwalają prześledzić i ocenić stanowisko, co czyni podniesiony zarzut bezzasadnym. Wbrew zarzutom apelacji Sąd Okręgowy wskazał dowody na podstawie których dokonał ustaleń faktycznych, jak ocenił wiarygodności zebranego materiału dowodowego, a następnie dokonał analizy ustalonego stanu faktycznego w kontekście norm prawa materialnego oraz treści umowy wiążącej strony. Trzeba dodać, że Sąd Apelacyjny podziela w pełni ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy i przyjmuje je za swoje własne.
Analizując terminowość wykonywania umowy przez pozwanego należało ocenić poszczególne etapy jej realizacji. Ocena ta doprowadziła Sąd Okręgowy do słusznego wniosku, że na niedochowanie przez pozwanego terminu wykonania robót wpłynęło szereg okoliczności, które są całkowicie niezależne od pozwanego. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy przekazanie wykonawcy terenu budowy i dokumentacji miało nastąpić w terminie 7 dni od dnia zawarcia przedmiotowej umowy. Powyższe zdarzenie powinno być więc zrealizowane do dnia 1 maja 2012 r. Powódka jednak terminu tego nie dochowała. Aczkolwiek przekazanie terenu i placu budowy dla pozwanego nastąpiło w dniu 26 kwietnia 2012 r., zaś dokumentacja projektowa została przekazana w dniu 24 kwietnia 2012 r., niemniej nie można pominąć, że dopiero w dniu 10 maja 2012 r. została przekazana pozwanemu dokumentacja w postaci dziennika budowy, jak również warunki przyłączenia do sieci energetycznej, a także zawiadomienie(...)o zmierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych. Powyższe oznacza, że przed dniem 10 maja 2012 r. pozwany nie mógł rozpocząć robót budowalnych. Nie można w tym kontekście pominąć, że inwestor dopiero w dniu 07 maja 2012 r. wystosował do Powiatowego Inspektora NadzoruB.zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, przy czym jako termin rozpoczęcia tych robót wskazał 15 maja 2012 r. (k. 150). Dokument ten został przekazany pozwanemu w dniu 10 maja 2012 r. (k. 149). Już powyższa okoliczność dowodzi, że mimo uprzedniego przekazania pozwanemu terenu inwestycji do dnia 15 maja 2012 r. nie mogły być podejmowane prace budowalne. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowalne (Dz. U. 2018, poz. 1202 j.t. z póź. zm.) rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy, przy czym w świetleart. 41 ust. 3 Prawa budowlanegopowyższe czynności mogą być podjęte dopiero w terminie wynikającym ze zgłoszenia o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowalnych. Powyższego wniosku nie zmienia fakt, że przed dniem 15 maja 2012 r. pozwany mógł rozpocząć działania, które nie miały stricte charakteru robót budowlanych, niemniej nie mógł on przez dwa tygodnie przystąpić do realnego wykonywania umowy i niemożliwość ta obciąża powódkę oraz inwestora, a w żadnym przypadku nie może obciążać pozwanego zwłaszcza w kontekście ewentualnego kwalifikowania jego zachowania jako zwłoki w wykonania umowy. Już więc na początkowym etapie realizacji umowy doszło do dwutygodniowego opóźnienia rozpoczęcia robót z przyczyn nie obciążających pozwanego.
Następna niezależna od pozwanego przerwa w realizacji prac nastąpiła w dniu 22 czerwca 2012 r., a związana była z ciągłymi opadami deszczu. Przerwa ta trwała do dnia 27 czerwca 2012 r. W dodatku po intensywnych opadach deszczu należało w pierwszej kolejności usunąć wodę i błoto z wykopów. Okoliczności te znajdują bezpośrednie odzwierciedlenie w dzienniku budowy, poprzez wpisyK. A.– kierownika budowy (k. 397-398).
Uwzględniając powyższe należy zaznaczyć, że realizacja budowy opóźniła się, z przyczyn niezależnych od pozwanego, o kolejny tydzień.
Następnie w październiku 2012 r. okazało się, że przedstawiona przez powódkę dokumentacja projektowa jest wadliwa. Zachodziła konieczność zmiany kabla zasilającego, przerobienia konstrukcji dachu, jak również ustawienia dodatkowej centrali wentylacyjnej. Konieczne było w tym zakresie wykonanie dodatkowego projektu, zamówienie dodatkowego urządzenia, a także zlecenie wykonania owych prac dodatkowych. Jak wskazał pozwany w toku jego przesłuchania o konieczności wykonania tych robót poinformował powódkę w październiku 2012 r. (przesłuchanie pozwanego k. 471-v). Termin wykrycia konieczności przeprowadzenia prac dodatkowych znajduje potwierdzenie w przesłuchaniu reprezentanta powódki (przesłuchanie reprezentanta powódki k. 469-v). Należy jedynie przypomnieć, że dokumentacja projektowa została pozwanemu dostarczona przez powódkę, jak zaś stwierdził przekonywująco pozwany, uprzednie wykrycie powyższej wady tej dokumentacji nie było możliwe z uwagi na fakt, że prace związane z instalacją wentylacyjną i chłodniczą były podejmowane dopiero po wybudowaniu obiektu, a więc w sierpniu – wrześniu 2012 r. W dodatku inwestor już w toku wykonywania umowy żądał zmiany temperatury na głównej hali z 8 do 6° C (przesłuchanie pozwanego k. 472). Ponadto reprezentant powódki jeszcze w toku przesłuchania przed Sądem Okręgowym przyznał, że projektant pomylił się w zakresie wentylacji (protokół elektroniczny 00:53:44-00:54:19). Powyższe spowodowało w ocenie Sądu Apelacyjnego kolejne opóźnienie w wykonywaniu prac budowlanych, które nie było zawinione przez pozwanego. Zeznania pozwanego w powyższym zakresie są o tyle wiarygodne, że z dokumentów przedłożonych przez powódkę wynika, że kosztorys robót dodatkowych został sporządzony w dniu 6 listopada 2012 r., a zlecenie pozwanemu przez powódkę wykonania objętych nim prac nastąpiło w dniu 28 listopada 2012 r. Powyższe oznacza, że przynajmniej w okresie do dnia 28 listopada 2012 r. (a więc przez kolejne 4 tygodnie) inwestycja nie mogła być zrealizowana z uwagi na konieczność uprzedniego podjęcia prac dodatkowych. Wbrew jednocześnie zarzutom zawartym w apelacji nie można uznać, że prace dodatkowe miały charakter robót drobnych. Powódka zleciła pozwanemu wykonanie dwóch rodzajów robót dodatkowych – pierwsze związane były z wykonaniem odbojów, drabiny na dachu, jak również dodatkowego placu manewrowego (k. 151). Te prace w rzeczywistości, jak w toku zeznań przed Sądem Okręgowym wskazał świadekK. A.miały charakter drobny. Niemniej niezależnie od tego powódka w dniu 28 listopada 2012 r. zleciła pozwanemu również inne prace dodatkowe, które związane były ze zmianami w systemie chłodzącym, przeróbkami rozdzielni głównej, jak również zmianą kabla zasilającego budynek (k. 152-157). Bez wykonania tychże prac pozwany nie mógł zakończyć inwestycji i zgłosić jej do odbioru. Jednocześnie jak wynika z zaakceptowanego przez powódkę kosztorysu robót dodatkowych wymagały one 228,05 roboczogodzin pracy. Uwzględniając więc średnio czterdziestogodzinny tydzień pracy należy wskazać, że prace dodatkowe przedłużały termin realizacji inwestycji o kolejne 6 tygodni. W tym kontekście błędny jest powołany w apelacji zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.poprzez dokonanie przez Sąd dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów poprzez bezpodstawne przyjęcie przez Sąd, że bez wykonania robót dodatkowych nie mogły być zakończone roboty budowlane główne w sytuacji gdy pozwany nie złożył do akt sprawy żadnego dokumentu potwierdzającego w/w okoliczność, a nadto świadek pozwanego —K. A., na rozprawie w dniu 11 marca 2015 roku zeznał, że: „jeżeli chodzi o dodatkowe zlecenie to były to drobiazgi bo chodziło o odboje gdzie podjeżdżają samochody i drabina zewnętrzna(...)”, a którym to zeznaniom Sąd przyznał walor wiarygodności. Kwestia wpływu prac dodatkowych na prace główne została szczegółowo omówiona w przesłuchaniu uzupełniającym pozwanego przed Sądem Apelacyjnym. Pozwany w toku przesłuchania wskazywał że bez wykonania prac dodatkowych nie można było podłączyć ogrzewania i wykonać choćby wykończenia żywicznego dla którego konieczna jest temperatura 15-16° C, a z uwagi na wykonywanie prac w okresie jesienno – zimowym osiągniecie takiej temperatury bez podłączenia ogrzewania nie było możliwe (przesłuchanie pozwanego k. 473-v). Jednocześnie strona powodowa po okazaniu jej zlecenia prac dodatkowych z k. 151-157 zeznała, że prace te zostały wykonane, niemniej reprezentantka powódki nie kojarzyła okoliczności ich zlecenia (przesłuchanie reprezentanta powódki k. 468 – v, k. 471). Trzeba jednocześnie przypomnieć, że w obiekcie wykonywanym przez pozwanego miała mieścić się hurtownia artykułów spożywczych, mięsa, wędlin, drobiu i przetworów, co pozwala stwierdzić, że instalacje chłodnicze, czy wentylacyjne miały istotne znaczenie i bez ich prawidłowego wykonania nie było możliwe zgłoszenie prac do odbioru końcowego. Fakt, iż to właśnie prace dodatkowe wydłużały okres niezbędny do wykonania umowy wynika również z wpisów do dziennika budowy. W dniu 19 listopada 2012 r. zamieszczono wpis informujący o trwaniu prac wykończeniowych w hali i na terenie (k. 415). Z kolejnych wpisów zwłaszcza pochodzących ze stycznia 2013 r. wynika, że w okresie tym były wykonywane prace związane z automatyką i sterowaniem, centralami wentylacyjnym, jak również urządzeniami chłodzenia, których dotyczyło właśnie zlecenie prac dodatkowych (dziennik budowy k. 416).
Wreszcie nie można zapomnieć, że realizacja umowy wiążącej strony w terminie pierwotnie wyznaczonym nie była możliwa także z uwagi na brak doprowadzenia do obiektu docelowego zasilania w energię elektryczną. Jak wskazał pozwany dopiero dnia 24 stycznia 2013 r. doszło do doprowadzenia docelowego zasilenia energetycznego do budynku, co umożliwiło sporządzenie ostatecznych pomiarów wydajności wentylacji i innych instalacji (przesłuchanie pozwanego k. 472-v). Powyższe przesłuchanie jest wiarygodne, gdyż pozostaje w zgodzie z przesłuchaniem reprezentanta strony powodowej, który również zeznał, że doprowadzenie docelowej energii elektrycznej nastąpiło w styczniu 2013 r. (przesłuchanie powódki k. 468). Z tego też względu nie mógł być uzasadniony zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.poprzez dokonanie przez Sąd dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów poprzez obdarzenie walorem wiarygodności wyjaśnień pozwanego w zakresie rzekomych trudności w wykonaniu robót budowlanych związanych z brakiem dostępu do mediów w trakcie realizacji robót w sytuacji, gdy pozwany (o ile faktycznie miał jakiekolwiek trudności w wykonaniu robót budowlanych, które miały wpływ na termin realizacji przedmiotu umowy - czemu powódka zaprzecza), zgodnie § 3 ust. 3 umowy o roboty budowlane z dnia 24 kwietnia 2012 roku, miał obowiązek zgłosić powódce na piśmie możliwość zagrożenia terminu wykonania robót ze względu na zaistnienie obiektywnych okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, a czego pozwany nie zrobił przez cały okres wykonywania prac budowlanych, co potwierdza fakt, iż takich trudności nie było, a przynajmniej pozwany tego nie udowodnił. Jeszcze raz należy podkreślić, że pozwany nie kwestionował zapewnienia mu w czasie realizacji łączącej strony umowy dostępu do energii budowlanej, a tylko wiarygodnie wskazywał, że bez docelowego zasilania energetycznego nie mógł dokonać pomiarów zainstalowanych urządzeń, co okazało się możliwym dopiero w dniu 24 stycznia 2013 r. Powyższe stało na przeszkodzie pomiaru wydajności wentylacji, jak i pozostałych instalacji. Ponadto pozwany zeznał, że to właśnie po podłączeniu instalacji do docelowego źródła energetycznego pojawiły się usterki (przecieki), które były usuwane (przesłuchanie pozwanego k. 473). Pozwany zeznał ponadto, że problemy związane z brakiem docelowego zasilenia energetycznego zgłaszał powódce w toku narad.
Niezasadne są wywiedzione w apelacji zarzuty zgodnie z którymi nie można mówić o opóźnieniach w realizacji prac z uwagi na brak pisemnego zawiadomienia o opóźnieniach. Powódka ma o tyle rację, że zgodnie z § 3 ust. 3 umowy wykonawca każdorazowo pisemnie miał powiadamiać powódkę o możliwości zagrożenia terminu wykonywania robót budowlanych ze względu na zaistnienie obiektywnych okoliczności niezawinionych przez wykonawcę. Okolicznością bezsporną jest jednocześnie, że pozwany takiego dokumentu nie przedstawił. Niemniej okoliczność ta nie ma znaczenia w kontekście ustalenia, czy pozwany pozostawał w zwłoce z realizacją przedmiotu umowy w rozumieniuart. 483 § 1 k.c.w zw. zart. 471 k.c.Brak zwłoki pozwanego w powyższym zakresie wynika bowiem ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Jednocześnie nie można pominąć wiarygodnego również w tym zakresie przesłuchania pozowanego, który zeznał, że podczas narad informował reprezentanta powódki o występujących utrudnieniach (przesłuchanie pozwanego k. 472). Zeznania te są wiarygodne choćby z tego względu, że w comiesięcznych protokołach odbioru robót nigdy nie zarzucano pozwanemu zwłoki w realizacji prac. Ponadto należy przypomnieć, że powódka musiała być świadoma opóźnień w realizacji prac, skoro to do jej obowiązków należało przekazanie pozwanemu pełnej dokumentacji, w tym dziennika budowy, jak również to jej reprezentant zlecił pozwanemu wykonanie dodatkowych robót, zaś obowiązek doprowadzenia do inwestycji docelowego zasilania energetycznego obciążał powódkę. W tym też kontekście nie mógł być uwzględniony zarzut naruszeniaart. 65 k.c.poprzez błędną wykładnię oświadczeń woli stron i przyjęcie za prawdziwe w sposób nieuzasadniony twierdzeń pozwanego dotyczących rzekomych braków i błędów w dokumentacji projektowej dostarczonej przez powódkę oraz przyjęcie, iż istniały jakieś obiektywne przesłanki uniemożliwiające wykonanie przedmiotu umowy w terminie w niej wskazanym, podczas gdy literalne brzmienie postanowień umowy w zaistniałym stanie faktycznym prowadzi do wniosku, że pozwany miał obowiązek zgłosić na piśmie powodowi możliwości zagrożenia terminu wykonania robót nawet ze względu na zaistnienie obiektywnych okoliczności niezawinionych przez wykonawcę a czego pozwany nie zrobił przez cały okres wykonywania prac budowlanych. Zarzut ten przede wszystkim został nieprawidłowo sformułowany.Art. 65 k.c.dotyczy bowiem wykładni oświadczeń woli stron, tymczasem ani w zarzucie, ani w jego uzasadnieniu powódka nie wskazała na czym ta rzekomo nieprawidłowa wykładnia dokonana przez Sąd Okręgowy polegała. Jednocześnie przyjęcie za prawdziwe twierdzeń o brakach przedłożonej dokumentacji, jak również zaistnienia okoliczności uniemożliwiających wykonanie umowy w terminie, nie jest kwestią wykładni jakichkolwiek oświadczeń woli, ale elementem stanu faktycznego ustalonego przez Sąd Okręgowy w oparciu o ocenę dowodów dokonaną zgodnie zart. 233 § 1 k.p.c.Z powyższego wynika, że nie mogło dojść do naruszeniaart. 65 k.c.w sposób opisany w apelacji.
Spóźnione przekazanie pozwanemu pełnej dokumentacji umożliwiającej wykonywanie prac budowalnych, przerwy związane z opadami deszczu, konieczność uzyskania zlecenia na prace dodatkowe i ostatecznie ich wykonywanie, a także oczekiwanie na docelowe zasilanie elektryczne, spowodowały opóźnienie w realizacji umowy o około 12 tygodni, które w żadnej mierze nie mogło obciążać pozwanego.
W ocenie Sądu Apelacyjnego zasadnym było jednocześnie ustalenie, że zgłoszenie powódce zakończenia wykonywania prac nastąpiło w dniu 24 stycznia 2013 r., a prace pozwanego zostały bezusterkowo odebrane przez powódkę w dniu 30 stycznia 2013 r. W pierwszej kolejności należy wskazać, że przyjęcie jako daty zakończenia przez pozwanego realizacji prac wynikających z umowy jest zasadne, albowiem wynika z dziennika budowy w którym znajduje się jednoznaczny zapis, iż w dniu 23 stycznia 2013 r. kierownik budowyK. A.zgłosił powódce zakończenie prac, zaś wpisem z dnia 24 stycznia 2013 r.J. C.ówczesny prezes zarządu pozwanej spółki oświadczył, że potwierdza zakończenie wszystkich robót budowlanych przewidzianych projektem (k. 417). Zgłoszenie powódce gotowości odbioru końcowego w dniu 23 stycznia 2013 r. potwierdza również pismo podpisane przezJ. C.skierowane do pozwanego w dniu 29 marca 2013r. W piśmie tym jednoznacznie wskazano, że w dniu 23 stycznia 2013 r. pozwany zgłosił powódce zakończenie robót na inwestycji i gotowość odbioru końcowego. Niewiarygodne jest więc przesłuchanie reprezentanta powódki, który zeznał, że roboty wykonane przez pozwanego nigdy nie zostały zgłoszone do odbioru końcowego. Zgłoszenie dokonane w dniu 24 stycznia 2013 r. należy poczytywać, wbrew twierdzeniom apelującego, za dokonane w trybie § 11 ust. 1 umowy. W postanowieniu tym strony uzgodniły, że przedmiotem odbioru końcowego będzie całość robót wraz z odbiorem użytkowania. Jednocześnie powódka zobowiązała się w ciągu 7 dni od otrzymania zawiadomienia od wykonawcy o zakończeniu robót i potwierdzeniu przez Inspektora Nadzoru gotowości robót do odbioru, przystąpić do odbioru tych robót. Odbiór taki nastąpił w dniu 30 stycznia 2013 r., co potwierdza „Protokół odbioru wykonanych robót nr 8”. W okolicznościach niniejszej sprawy nie można uznać, że w dniu 30 stycznia 2013 r. nastąpił jedynie odbiór częściowy. Trzeba bowiem zaznaczyć, że odbiór ten nastąpił po zgłoszeniu gotowości pozwanego do odbioru końcowego, jak również potwierdzeniu w dzienniku budowy zakończenia wszystkich robót budowlanych przez inspektora nadzoru budowalnego. Już ta okoliczność w ocenie Sądu Apelacyjnego pozwala na uznanie, że odbiór dokonany w dniu 30 stycznia 2013 r. miał charakter odbioru końcowego. Za takim wniosek przemawia również treść rzeczonego protokołu. Reprezentant strony powodowej w toku przesłuchania potwierdził, że po protokole z dnia 30 stycznia 2013 r. nie było do wykonania jakichkolwiek zasadniczych prac wynikających z umowy między stronami (protokół elektroniczny przesłuchania powódki 01:08:03-01:11:51). Nie można wreszcie pominąć faktu, że po sporządzeniu powyższego odbioru obiekt został przekazany inwestorowi, który wystąpił o pozwolenie na użytkowanie. Powyższy fakt potwierdził w toku przesłuchania reprezentant powódki, który zeznał, że w luty 2013 r. obiekt został przekazany inwestorowi w celu adaptacji, jak również wynika on z załączonego do pozwu pisma z dnia powódki z dnia 1 lutego 2012 r., w którym wskazuje na rychły odbiór obiektu. Gdyby powódka, tak jak twierdzi w apelacji, protokołu z dnia 30 stycznia 2013 r. nie traktowała jako odbioru końcowego, to z pewnością nie wydałaby obiektu inwestorowi, a ten nie wystąpiłby o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Godnym podkreślenia jest, że w protokole tym nie wskazano jakichkolwiek usterek, a jakość wykonanych prac określono jako dobrą. Powyższe stwierdzenie zawarto w rzeczonym protokole, mimo że jeszcze w piśmie z dnia 21 grudnia 2012 r. zwracano uwagę pozwanego na występujące nieprawidłowości (k. 28-30). W konfrontacji z zebranym materiałem dowodowym nie może być więc uznany za trafny zarzut powódki, iż Sąd Okręgowy naruszyłart. 233 § 1 k.p.c.poprzez błędne i niezgodne z zadami logiki wysnucie przez Sąd wniosków, że pomiędzy stronami doszło do bezusterkowego odbioru robót budowlanych podczas gdy zgodnie z § 3 ust. 2 umowy o roboty budowlane z dnia 24 kwietnia 2012 roku „za zakończenie prac uważać się będzie przedstawienie kompletnej dokumentacji powykonawczej i dokonania bezusterkowego odbioru końcowego robót” do którego nigdy nie doszło, jak również błędne i niezgodne z zadami logiki wysnucie przez Sąd wniosków polegających na bezpodstawnym uznaniu, iż pozwany zakończył wykonywanie robót w tym robót dodatkowych w dniu 30 stycznia 2013 roku, podczas gdy w/w protokół był częściowym protokołem odbioru robót co w konsekwencji nie może prowadzić do wniosku, iż po stronie pozwanego nastąpiło zakończenie robót o których mowa w § 3 ust. 2 przedmiotowej umowy, zwłaszcza gdy nigdy nie dokonano bezusterkowego odbioru robót. W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego należało jednak ustalić, że w dniu 30 stycznia 2013 r. doszło do bezusterkowego odbioru prac przedmiotu wiążącej strony umowy, a wobec tego Sąd Okręgowy trafnie uznał, że po dniu 30 stycznia 2013 r. nie można mówić o opóźnieniu w realizacji przedmiotu umowy wiążącej strony. Powyższe zaś oznacza, że Sąd Okręgowy trafnie oddalił powództwo o zapłatę kary umownej, albowiem jak sprecyzowano na etapie postępowania apelacyjnego, dotyczyło ono kary naliczonej pozwanemu za jego rzekomą zwłokę w okresie od 1 lutego 2013 r. z dnia 18 kwietnia 2013 r. W świetle przedstawionego materiału dowodowego nie można natomiast uznać, że w tym okresie wystąpiło choćby tylko opóźnienie w realizacji umowy, albowiem w dniu 30 stycznia 2013 r. dokonano odbioru końcowego robót pozwanego.
Całkowicie niezasadny był również zarzut wskazujący na naruszenieart. 233 § 1 k.p.c.poprzez przeprowadzenie dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego wyrażającej się w dokonaniu przez Sąd oceny w sposób wybiórczy przy pominięciu istotnych okoliczności sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego przyjęcia przez Sąd, iż pozwany wykonał swoje obowiązki wynikające z określonego w umowie przedmiotu umowy poprzez wykonanie robót budowlanych, podczas gdy zgodnie z § 1 ust. 2 umowy o roboty budowlane z dnia 24 kwietnia 2012 roku wynikało, że poza robotami budowlanymi, pozwany miał w szczególności wykonać dokumentacje powykonawczą (lit. b) oraz przygotować wszystkie wymaganeprawem budowlanymzałączniki do wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na użytkowanie obiektu (lit. g), zakupić i dostarczyć materiały konieczne do realizacji przedmiotu umowy (lit. c), uporządkować plac budowy i przekazać obiekt zamawiającemu na zasadach określonych w umowie (lit. e) oraz do pozostałych czynności wskazanych w w/w przepisie umowy, z których to obowiązków pozwany się nie wywiązał, co w konsekwencji doprowadziło do zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, jak też zwłoki w uzyskaniu prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu. W tym kontekście apelujący ponownie całkowicie przemilcza treśćprotokołu odbioru nr (...), który dotyczył również odbioru kompletnej dokumentacji powykonawczej (k. 175). W protokole tym wskazano, że jakość dokumentacji jest dobra i nie zgłoszono do niej jakichkolwiek zastrzeżeń, czy uwag. Fakt wydania powódce dokumentacji powykonawczej w styczniu 2013 r. potwierdza również pismo z dnia 1 lutego 2013 r. w którym zgłoszono jedynie uwagi co do braków przekazanej przez wykonawcę powykonawczej dokumentacji (k. 33). Powyższe pozostaje spójne z zeznaniami świadkaK. A., który zeznał, że dokumentację powykonawczą przekazał w biurze panaC., który jednak odmówił jej pokwitowania (zeznania świadkaK. A.k. 203). Reprezentant powódki nie potrafił zaś wskazać daty przekazania dokumentacji powykonawczej. Zeznał jedynie, że były z nią „jakieś” problemy, a jednocześnie przyznał, że dokumentacja powykonawcza (w jego ocenie w części) została wydana powódce przezK. A.(przesłuchanie reprezentanta powódki k. 468-v). Nie można w tym kontekście pominąć zeznań świadkaK. R.– wiceprezesa zarządu inwestora, który zeznał, że otrzymał dokumentację powykonawczą (zeznania świadkaK. R.protokół elektroniczny 00:11:38 – 00:12:54). Strona powodowa w toku przesłuchania uzupełniającego przed Sądem Apelacyjnym w żaden sposób nie potrafiła przekonywująco wyjaśnić rozbieżności pomiędzy własnymi twierdzeniami o niewydaniu dokumentacji powykonawczej, a zeznaniami świadkaK. R.. Nie umknęło jednocześnie uwadze Sądu Apelacyjnego, że już w lutym 2013 r. inwestor wystąpił z wniosek o pozwolenie na użytkowanie, a co więcej w dniu 22 lutego 2013 r. Powiatowy Inspektor NadzoruB.wydał decyzję pozwolenia na użytkowanie obiektu, która to decyzja nigdy nie była uchylona. Gdyby pozwany w dniu 30 stycznia 2013 r. nie wydał powódce dokumentacji powykonawczej i nie przygotował dokumentów stanowiących załączniki do wniosku o pozwolenie na użytkowanie, to z pewnością inwestor nie mógłby wystąpić o udzielenie pozwolenia na użytkowanie i pozwolenia tego nie uzyskałby. W kontekście powyższych wywodów należy wskazać, że wbrew zarzutom apelacji w dniu 30 stycznia 2012 r. pozwany zrealizował wszystkie obowiązki wynikające z umowy łączącej strony i nie ma podstaw do naliczenia kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy, co dowodzi bezzasadności przedmiotowego powództwa i trafności rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego.
Analizując natomiast stanowisko powódki w zakresie usterek robót wykonanych przez pozwanego przede wszystkim należy wskazać, że z materiału dowodowego w rzeczywistości wynika, że usterki takie występowały. Wbrew zarzutom apelacji Sąd Okręgowy wziął pod uwagę dokumenty załączone do pozwu, a wzywające wielokrotnie do usunięcia usterek. Niemniej należy przypomnieć, że powódka w niniejszej sprawie dochodziła zapłaty kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy, a nie za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub ujawnionych w okresie rękojmi. Sąd Apelacyjny, jak i Sąd Okręgowy jest związany roszczeniem powódki, jak i przytoczonymi przez nią okolicznościami uzasadniającymi to roszczenie, a wobec tego ewentualna zwłoka pozwanego w usuwaniu wad stwierdzonych robót nie miała znaczenia w kontekście roszczenia objętego żądaniem pozwu. Już z tego względu nie sposób uznać za istotny dla rozstrzygnięcia sprawy sformułowany w apelacji zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.w wyniku dokonania dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów poprzez bezpodstawne przyjęcie przez Sąd, iż „wszelkie usterki pozwany usuwał na bieżąco", czemu zaprzecza załączone przez powódkę kilkanaście pism kierowanych do pozwanego oraz inne dokumenty stanowiące załączniki do pism procesowych powoda złożonych do akt sprawy. Wobec podstawy faktycznej naliczenia przez powódkę kary umownej, której dochodziła w niniejszej sprawie, kwestia ewentualnego nieterminowego usuwania przez pozwanego usterek pozostawała bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
W dodatku należy zaznaczyć, że powoływane przez powódkę w toku postępowania usterki nie miały charakteru istotnego, a jedynie wówczas można byłoby je kwalifikować jako przekreślające sens dokonanego odbioru w kontekście zrealizowania przedmiotu umowy. Jak przyjął Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 27 października 2017 r. I ACa 321/17, niepubl. przez wykonanie robót budowlanych rozumieć należy taką sytuację, gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, na co nie ma wpływu ewentualne posiadanie przez te roboty nieistotnych wad, usterek i niedoróbek. Ponadto w orzeczeniu tym dodano, że na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając ich wartość (wada istotna). Pozostałe wady, świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu zobowiązania. Wyłącznie wady istotne uzasadniają odmowę odbioru robót, rzutując tym samym na wymagalność roszczenia o wynagrodzenie za ich wykonanie. Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy podkreślić, że usterki w rzeczywistości były zgłoszone pozwanemu jeszcze przed dniem 30 stycznia 2013 r., niemniej w protokole odbioru z tego dnia żadne usterki nie zostały powołane, a jakość prac oceniono jako dobrą i nie zgłoszono zastrzeżeń. W dodatku budynek wykonany przez pozwanego w lutym 2013 r. został zgłoszony do udzielenia pozwolenia na użytkowanie, co do którego to wniosku zapadła pozytywna decyzja. Nie można też pominąć, że przed udzieleniem pozwolenia sporządzono w dniu 20 lutego 2013 r. „Protokół z kontroli obowiązkowej zakończenia budowy obiektu” z udziałem inwestora, jak i reprezentanta powódki i w protokole tym również nie wskazano, że prace wykonane przez pozwanego mają jakiekolwiek istotne wady (k. 45-48). Faktem jest natomiast, że w dniu 25 lutego 2013 r. został zgłoszony sprzeciw Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej co do uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę. W sprzeciwie tym wskazano, że: nie przedłożono dokumentacji potwierdzającej klasę R30 dla płyty warstwowej do obudowy głównych słupów nośnych, nie przedłożono dokumentacji potwierdzającej zapewnienie cechy nierozprzestrzeniania ognia dla materiałów wykorzystywanych do wykonania przekrycia dachu, nie zapewniono możliwości samoczynnego rozsunięcia dwóch par drzwi ewakuacyjnych oraz pozostawienia ich w pozycji otwartej w wyniku zasygnalizowania pożaru przez system wykrywania dymu chroniący przedmiotowy budynek, nie przedłożono dokumentacji potwierdzającej klasę El 30 dla materiałów zastosowanych do obudowy korytarzy, zaś budynek nie został wyposażony w instalację hydrantową, natomiast pomieszczenie kotłowni fazowej o łącznej mocy cieplnej kotła przekraczającej 30 kW nie zostało zamknięte drzwiami o wymagalnej klasie odporności ogniowej. W kontekście tym nie mógł być uwzględniony zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.poprzez przeprowadzenie dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego wyrażającej się w dokonaniu oceny w sposób wybiórczy przy pominięciu istotnych okoliczności, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego przyjęcia przez Sąd braku zawinienia pozwanego w przekroczeniu umownego terminu wykonania robót budowlanych w sytuacji, gdy z ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd jednoznacznie wynika, że w dniu 25 lutego 2013 oraz 29 kwietnia 2013 roku Komendant Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej wP.stwierdził, że charakter stwierdzonych nieprawidłowości nie pozwala na bezpieczne użytkowanie obiektu. Przede wszystkim nie można jednak uznać, że powyższe braki obciążają pozwanego, który w toku przesłuchania wskazywał, że dokumentacja wymieniona w sprzeciwie została powódce przekazana, zaś w projekcie nie było przewidzianych elementów o których mowa w sprzeciwie (k. 472-v). Przesłuchanie pozwanego również w tym zakresie należało uznać za wiarygodne, albowiem powódka nie przedłożyła projektu inwestycji, a wobec tego brak było podstaw do uznania powyższego przesłuchania pozwanego za niewiarygodne, tym bardziej że reprezentant powódki zeznał, że nie kojarzy szczegółów związanych z usterkami wskazanymi w sprzeciwie (przesłuchanie reprezentanta powódki k. 468-v).J.należy wskazać, że okoliczności stanowiące uzasadnienie sprzeciwu nie były usterkami istotnymi i nie doprowadziły do uchylenia decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Powyższe również w ocenie Sądu Apelacyjnego potwierdza, że inwestycja została zakończona w dniu 30 stycznia 2013 r., kiedy to nastąpił jej bezusterkowy odbiór, zaś ujawnione później usterki prac pozwanego nie mogły już wpłynąć na zrealizowanie przez pozwanego przedmiotu umowy wiążącej go z powodem.
Wobec powyższych wywodów należy podzielić stanowisko Sądu Okręgowego, że opóźnienie w wykonaniu realizacji robót nastąpiło bez winy pozwanego. Nie mógł być więc uznany za trafny zarzut naruszeniaart. 232 k.p.c.poprzez błędne przyjęcie, że pozwany udowodnił brak zawinienia w przekroczeniu umownego terminu wykonania robót budowlanych, podczas gdy pozwany poza swoimi zeznaniami, nie złożył żadnego dowodu w tej sprawie potwierdzającego, że wystąpiły obiektywne przyczyny niedotrzymania umownego terminu wykonania robót budowlanych, jak równieżart. 6 k.c.poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że pozwany przedstawił materiał dowodowy niezbędny do ustalenia ziszczenia się przesłanek warunkujących brak zawinienia pozwanego w przekroczeniu umownego terminu wykonania umowy, podczas gdy okoliczności takie nie zostały wykazane, co więcej zdarzenia takie nie nastąpiły. Zgodnie zart. 232 k.p.c.strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, zaś w myślart. 6 k.c.ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu wywodzi skutki prawne. W ocenie Sądu Apelacyjnego, za Sądem Okręgowym należy przyjąć, że pozwany podołał obciążającemu go ciężarowi dowodowemu związanemu z koniecznością obalenia wynikającego zart. 483 § 1 k.c.w zw. zart. 471 k.c.domniemania winy. Wbrew sformułowanemu zarzutowi pozwany przedstawił szereg wniosków dowodowych dotyczących dowodu z dokumentów, jak również z zeznań świadka czy przesłuchania stron. Z przeprowadzonego i wyżej przytoczonego postępowania dowodowego wynika jednocześnie, że opóźnienie w realizacji umowy do dnia 30 stycznia 2013 r. nie może być kwalifikowane jako zwłoka pozwanego, zaś po tej dacie w ogóle nie można mówić o opóźnieniu w zrealizowaniu przez pozwanego przedmiotu umowy, albowiem jego końcowy odbiór nastąpił właśnie w dniu 30 stycznia 2013 r.
Ostatecznie należy podzielić stanowisko Sądu Okręgowego, że opóźnienia w realizacji umowy przez pozwanego nie były zawinione, a wobec tego nie uzasadniały naliczenia kary umownej.
Podobnie na podzielenie zasługuje stanowisko Sądu Okręgowego uznające, że po stronie pozwanej nie istniał obowiązek wydania powódce kodów dostępu do central wentylacyjnych. W pierwszej jednak kolejności należy zaznaczyć, że powódka co prawda zaskarżyła wyrok Sądu Okręgowego w całości, niemniej w powyższym zakresie nie zgłosiła do rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego jakichkolwiek zarzutów. Jednocześnie w umowie łączącej strony brak jest zobowiązania pozwanego do wydania powódce rzeczonych kodów do central wentylacyjnych. Natomiast z informacji udzielonej przez wykonawcę układu wentylacyjnego wynika, że użytkownik może posiadać dostęp jedynie do podstawowych nastawień sterowników. Kody zaś, których wydania żąda powódka, może posiadać jedynie autoryzowany serwis, w tym wypadku(...)(k. 176). Z powyższego jednoznacznie wynika, że żądanie powódki wydania kodów dostępu do central wentylacyjnych pozbawione było podstawy prawnej i nie zasługiwało na uwzględnienie.
Z powyższych względów na podstawieart. 385 k.p.c.apelację należało oddalić jako bezzasadną w całości.
Postanowieniem wydanym na rozprawie apelacyjnej w dniu 19 września 2018r. Sąd oddalił jednocześnie zawarty w apelacji wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z dokumentów dołączonych do apelacji. Zgodnie bowiem zart. 381 k.p.c.Sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. Ponieważ dokumenty, których dotyczył wniosek dowodowy powstały przed wydaniem wyroku przez Sąd Okręgowy, toteż zgłoszenie go dopiero w apelacji było spóźnione. Ponadto nie można uznać, że potrzeba jego zgłoszenia pojawiła się dopiero po przesłuchaniu stron przed Sądem Okręgowym, albowiem kwestia terminowego wykonania umowy przez pozwanego była pomiędzy stronami sporna od początku postępowania.
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawieart. 98 § 1 k.p.c.w zw. zaart. 108 § 1 k.p.c.Ponieważ pozwany postępowanie apelacyjne przegrał, toteż zasadnym było obciążenie go kosztami poniesionymi w tym postępowaniu przez powódkę, o czym orzeczono w punkcie drugim wyroku. Na koszty te składa się wynagrodzenie pełnomocnika powoda ustalone na podstawie § 10 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015, poz. 1804 z póź. zm) w kwocie 10800 zł. Trzeba dodać, że z uwagi na wniesienie przedmiotowej apelacji dnia 24 marca 2016 r. należało przy ustalaniu kosztów zastępstwa procesowego uwzględnić pierwotne brzmienie rozporządzenia. Zgodnie bowiem z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2016, poz. 1667), które weszło w życie 27 października 2016 r. do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe do czasu zakończenia postępowania w danej instancji.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.