Sąd Rejonowy Poznań-Nowe Miasto i Wilda w Poznaniu
VI Wydział Karny
Sygnatura akt: VI W 1141/17
Data wyroku: 2018-03-20 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Izabela Hantz-Nowak

Sygn. akt VI W 1141/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 marca 2018r.
Sąd Rejonowy Poznań Nowe Miasto i Wilda w Poznaniu Wydział VI Karny w składzie:
Przewodniczący SSR Izabela Hantz – Nowak
Protokolant: staż. Iza Jóźwiak
przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Poznań Wilda Łukasza Trepińskiego
po rozpoznaniu dnia 18.01.18r., 9.03.18r.
sprawyR. K., s.A.,ur. (...)wP.,PESEL (...)
obwinionemu o to, że:

1
w dniu 17.03.2017r. wP.zajmując się zawodowo świadczeniem umyślnie bez uzasadnionej przyczyny odmówił świadczenia, do którego jest zobowiązany tj. przeprowadzenia warsztatów samoobrony przez(...)na szkodę członkini(...)

tj. o wykroczenie z art. 138 kw

2
w nieustalonym czasie jednak nie później niż do dnia 17 maja 2017r. wP.i wK.wykonywał działalność gospodarczą tj. prowadził treningi samoobrony bez wymaganego zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej

tj. o wykroczenie z art. 601§ 1 kw

I
ObwinionegoR. K.uznaje za winnego popełnienia w sposób opisany wyżej w pkt 1 wykroczenia z art. 138 kw i za to przy zastosowaniu art. 39 § 1 kw odstępuje od wymierzenia kary.

II
ObwinionegoR. K.uznaje za winnego popełnienia w sposób opisany wyżej w pkt 2 wykroczenia z art. 601§ 1 kw i za to na podstawie art. 601§ 1 kw wymierza obwinionemu karę grzywny w wysokości 200 (dwieście) zł.

III
Na podstawieart. 118 § 1 i 4 kpwi § 2 i 3 pkt 1 Rozporządzenia MS z dnia 22.12.2017r. (Dz. U. z 2017, nr 2467) w sprawie wysokości zryczałtowanych wydatków postępowania oraz wysokości opłaty sądowej od wniosku o wznowienie postępowania w sprawach o wykroczeni orazart. 3 ust 1 ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych(Dz. U. nr 27, poz. 152) zasądza od obwinionego na rzecz Skarbu Państwa zryczałtowane wydatki postępowania w kwocie 120 zł i opłatę 30 zł.

/-/ SSR I. Hantz - Nowak

UZASADNIENIE
Na podstawie całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i ujawnionego w toku rozprawy głównej, Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

R. K.był właścicielem klubu(...), w którym jako trener prowadził lekcje ze sztuk walki samoobrony w stylu krav magi. W tym celu m.in. w kwietniu 2016 r. podnajął od(...)salę treningową w galerii handlowej(...)wP., gdzie co poniedziałek i środę w godzinach 19.45-21.00 odbywały się zajęcia. Cena najmu wynosiła 700 zł. Obwiniony uiszczał ją co miesiąc, bez zwłoki.R. K.szkolenia krav magi prowadził również raz w tygodniu wK.w(...). Każdorazowo na treningi przychodziło ok. 30-50 osób. Zajęcia były odpłatne, tj. aby wziąć udział we wszystkich zajęciach w miesiącu wP.uczestnik musiał wykupić karnet o wartości 110 zł, a wK.- 50 zł. Za pierwszy trening nigdy nie była pobierana opłata, z kolei uczestnictwo w jednorazowych zajęciach kosztowało 20 zł. Wyżej wskazany cennik był umieszczony na stronie internetowej prowadzonego przezR. K.klubu (...), tj.(...)
pl. (...)stronie tej znajdowała się również informacja, że dla chętnych osób istnieje możliwość zorganizowania zajęć dla grup zamkniętych bądź szkoleń dla firm. Za uczestnictwo w treningu uczestnicy nie otrzymywali odR. K.paragonu czy faktury. Obwiniony zapewniał uczestnikom zajęć sprzęt sportowy w postaci worków treningowych, rękawic, kijów i ochraniaczy. Jednak, niektórzy z nich, ze względów higienicznych lub innych, decydowali się na zakup własnych rękawic i ochraniaczy. Zdarzało się również, że obwiniony wraz z innymi osobami prowadził bezpłatne, promocyjne kursy z samoobrony dla określonych grup, na przykład kobiet bądź pokazy dla dzieci.
Dowody:
- print screeny ze strony(...), k. 42-47;
- zeznaniaW. R., k. 59-60, 209-209;
- zeznaniaS. Z., k. 64, 175;
- zeznaniaM. W., k. 66, 174-175;
- zeznania świadkaD. M., k. 175-176.
Do dnia 18 maja 2017 r.R. K.prowadziłklub (...), nie będąc zarejestrowanym w Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej. 18 maja 2017 r. zarejestrował jednak swoją działalność, jako gospodarczą pod nazwą(...).
Dowody:
- wydruk z(...), k. 34.
W dniu 8 sierpnia 2017 r. wszczęto kontrolę podatkową dotyczącą podmiotu(...)w zakresie ustalenia prowadzenia niezarejestrowanej działalności gospodarczej w latach 2015-2016.
Dowody:
- pismoZ.ępcy Naczelnika Pierwszego US wP.z 22 stycznia 2018 r., k. 187.

K. N. (1)jest członkinią zarządu(...)- organizacji zajmującej się działalnością na rzecz środowiska LGBT (lesbijek, gejów, osób biseksualnych i transpłciowych). W marcu 2017 r. postanowiła zorganizować warsztaty ze sztuk walki krav magi dla osób LGBT. W tym celu w dniu 13 marca 2017 r. nawiązała mailowy kontakt zR. K.- instruktorem krav magi z klubu(...). W pierwszej napisanej doR. K.wiadomości,K. N. (1)powołała się na swoją przynależność do stowarzyszenia, której jest członkinią oraz wskazała, że zajęcia miałyby być prowadzone dla osób nieheteroseksualnych. Mężczyzna zgodził się na wykonanie usługi i wyraził chęć współpracy. Jednocześnie strony wstępnie ustaliły warunki przeprowadzenia treningu, a dokładniej termin zajęć (22 kwietnia 2017 r., godz. 12:00), ilość zajęć (1), czas trwania zajęć (2,5 h), ilość uczestników (od 15 do 40 osób), koszt warsztatów od jednego uczestnika (20 zł) oraz cenę za wynajęcie sali do treningu (200 zł od całej grupy).
Dowody:
- korespondencja mailowa, k. 7-10;
- zeznaniaK. N. (1), k. 15-16, 172-173.
Następnie, na funpage’u(...)na platformie(...)został opublikowany post dotyczący planowanego szkolenia z samoobrony sztuk walki krav magi wraz z odnośnikiem do profiluR. K., jako prowadzącego warsztaty.
Dowody:
- zeznaniaK. N. (1), k. 15, 172.
17 marca 2017 r.K. N. (1)odebrała wiadomość e-mail odR. K., w której wskazał on, że z przyczyn od niego niezależnych nie jest w stanie poprowadzić treningu. W odpowiedzi,K. N. (1)wyraziła swoje przekonanie, iż decyzja trenera z pewnością jest podyktowana przesłankami homofobicznymi. Kontynuując konwersację,R. K.napisał, iż o rezygnacji z prowadzenia treningów zdecydował w momencie, gdy zobaczył profil stowarzyszenia na portalu(...)i, że nie chce być utożsamiony z „czymś”, pod czym się nie podpisuje. Następnie, za pośrednictwem aplikacjiM.poprosił on administratora konta profilu(...)o usunięcie odnośnika zawierającego jego imię i nazwisko. Wyraził również przekonanie, iż nie popiera on związków męsko - męskich, tym bardziej wychowujących dzieci.
Dowody:

-

korespondencja mailowa, k. 6-7;

print screeny z korespondencji z aplikacjiM., k. 11-13;

zeznaniaK. N. (1), k. 15-16, 172-173.

ObwinionyR. K.ma 42 lata, jest żonaty, ma na utrzymaniu 1 dziecko, pracuje w(...)i zarabia ok 6000 zł, prowadzi działalność gospodarczą, nie był karany.
Wymieniony stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie:
- częściowo wyjaśnień obwinionego (k. 171v, 79-82, 84-85, 209-210v),
- zeznań świadków:K. N. (2)(k. 172-173, 14-16),M. W.(k. 174v-175, 65-66),S. Z.(k. 175-175v, 63-64),D. M.(k. 175v-176, 72-73),F. G.(k. 173v, 48-49),N. F.(k. 174, 51-52) iW. R.(k. 208v-209, 59-60),
- dokumentów w postaci: pisma (k.4), wydruków korespondencji (k. 6-13, 19-27), wydruku(...)(k. 34), pisma (k. 37, 38), cennik i materiały reklamowe (k. 42-47), pisma (k. 69), upoważnienie do kontroli (k. 119), karty karnej (k. 148, 149), pisma (k. 195), wydruku deklaracji (k. 198), wydruku (k. 199-204), pisma (k. 206-207).

R. K.został obwiniony o to, że w dniu 17 marca 2017 r. wP.zajmując się zawodowo świadczeniem umyślnie bez uzasadnionej przyczyny odmówił świadczenia, do którego jest zobowiązany, tj. przeprowadzenia warsztatów samoobrony przezklub (...)na szkodę członkini(...), tj. o wykroczenie z art. 138 k.w. (pkt 1 wniosku o ukaranie) oraz o to, że w nieustalonym czasie jednak nie później niż do dnia 17 maja 2017 r. wP.i wK.wykonywał działalność gospodarczą, tj. prowadził treningi samoobrony bez wymaganego zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, tj. o wykroczenie z art. 60(
    1 )§ 1 k.w. (pkt 2 wniosku o ukaranie).
W toku postępowania obwiniony

R. K.nie przyznał sięzarzucanych mu we wniosku o ukaranie wykroczeń. Wyjaśnił, iżK. N. (1)zaproponowała mu przeprowadzenie warsztatów z krav magi dla grupy 70 osób. Początkowo zgodził się, jednak ze względu na zbyt wysoką liczbę uczestników był zmuszony odmówić. WtedyK. N. (1)nazwała go homofobem. Z uwagi na naciski z jej strony, aby zajęcia się jednak odbyły - wbrew swoim przekonaniom - postanowił użyć sformułowań, aby skutecznie odmówić współpracy. Wyjaśnił również, iż napisanie przez niego, że nie chce utożsamiać się ze środowiskiem LGBT było wywołane bezpodstawnym oraz natarczywym zachowaniemK. N. (1)(k. 80-82). Słuchany po raz drugi podał, że zajęcia krav magi prowadził jedynie hobbistycznie, z uwagi na zamiłowanie do sportu. Środki jakie były uzyskiwane przez obwinionego z zajęć były przekazywane na wynajęcie sali, zakup wody, pokrycie kosztów dojazdu oraz na sprzęt sportowy. Jego działanie nie było ukierunkowane na zarobek, posiadał on bowiem inne źródła dochodu. Pracuje w banku i w towarzystwie leasingowym (k. 85). W toku postępowania sądowego wyjaśnił, że działalność zarejestrował dopiero w kwietniu 2017 r., ponieważ wtedy uznał, że wzrasta zainteresowanie jego kursami, również ze strony szkół wyższych, korporacji, szkół specjalnych. Nadto potwierdził, iż wpis dotyczący stosunków męsko-męskich zamieścił w ramach spontanicznej obrony przez nazwaniem go homofobem w korespondencji mailowej. Z kolei, prawdziwą przyczyną odmowy było to, że nie może poprowadzić zajęć z przyczyn od niego niezależnych, tj. brak sali, opieka nad synem, szkolenia w firmie. Wskazał również, iż w roku 2017 prowadził również zajęcia wP.iK., gdzie nie było możliwości zakupienia karnetu bądź biletu indywidualnego (k. 209-210).
Wyjaśnienia obwinionego, w zakresie przedmiotowo istotnym dla oceny jego sprawstwa, należało uznać za częściowo nieprawdziwe, albowiem są one sprzeczne z pozostałym materiałem dowodowym znajdującym się w aktach sprawy. Po pierwsze wskazać należy, iż nieprawdą jest, że szkolenie z krav magi dla osób LGBT miało być prowadzone - jak wskazał obwiniony - dla grupy 70 osób. Z korespondencji mailowej wynika bowiem, żeK. N. (1)zaproponowała szkolenie dla grupy 15-20 osób. Poza tym sam obwiniony wskazał, iż maksymalna ilość uczestników to 40 osób. Wobec czego, za niewiarygodne należy uznać wyjaśnieniaR. K., iż odmówił prowadzenia zajęć, z uwagi na zbyt dużą ilość uczestników. To samo tyczy się określenia obwinionego, jako homofoba i rzekomego natarczywego zachowaniaK. N. (1). Z korespondencji mailowej oraz prowadzonej za pośrednictwem aplikacjiM.nie wynika, jakoby obwiniony został obrażony przez przedstawicielistowarzyszenia (...), a jedynie przekazano mu, iż ich zdaniem decyzja trenera jest podyktowana przesłankami homofobicznymi. Trudno tutaj mówić o natarczywości, w przypadku gdy obwiniony po przekazaniuK. N. (1)wiadomości, iż rezygnuje z prowadzenia szkolenia - otrzymał jedną wiadomość mailową. Nie sposób również udzielić wiarygodności wyjaśnieniom obwinionego, iż organizowane przez niego zajęcia krav magi prowadził jedynie hobbistycznie, a nie w celach zarobkowych. Na odmienne ustalenia w tym zakresie wskazują takie okoliczności jak: wynajęcie sali treningowej, cykliczne odbywanie się zajęć, pobieranie opłat od uczestników zajęć, posiadanie strony internetowej promującej działalność obwinionego. Poza tym żadna z przesłuchiwanych w toku postępowania osób nie wskazała, iż według jej wiedzy działalność prowadzona przezR. K.miałaby mieć charakter charytatywny na zasadzie wolontariatu. Nadto, nieprawdziwe są wyjaśnienia obwinionego, iż w 2017 r. nie prowadził sprzedaży karnetu na zajęcia, które odbywały się wP.iK.. Jak wynika bowiem z wydruku ze strony internetowej promującejklub (...)już w marcu 2017 r. istniała możliwość zakupienia karnetu grupowego bądź indywidualnego (k. 43). W związku z tym Sąd uznał wyjaśnienia obwinionego za częściowo wiarygodne, czyli jedynie w zakresie odpowiadającym poczynionym ustaleniom faktycznym, jak i odnośnie sytuacji majątkowej i rodzinnej. Natomiast, w pozostałym zakresie Sąd uznał, że wyjaśnienia stanowiły przyjętą linię obronny, która nie zalazła potwierdzenia w materiale dowodowym.
Za w pełni wiarygodne, Sąd uznał zeznania

    świadkaK. N. (1)
(k. 15-16, 172-173). Szczegółowo bowiem opisała ona przebieg zdarzenia oraz reakcję obwinionego na zamieszczenie informacji na fan page’u stowarzyszenia na portalu(...)o szkoleniu z krav magi organizowanego dla osób LGBT. Zeznania świadka w tym zakresie w całości są podparte znajdującą się w aktach sprawy dokumentacją w postaci: wydruków z przesłanej przez świadka korespondencji mailowej z obwinionym (k. 6-10), print screenów z korespondencji za pośrednictwem aplikacjiM.(k. 11-13). Sąd nie znalazł podstaw do kwestionowania zeznań świadka, trudno byłoby przyjąć, że świadek podawała okoliczności nieprawadziwe zmierzające do celowego obciążenia obwinionego, skoro jej zeznania mają potwierdzenie w załączonej korespondencji mailowej.
Walorem wiarygodności Sąd obdarzył zeznania świadkówS. Z.(k. 63, 175),D. M.(k. 73, 175-176) orazM. W.(k. 66, 174-175).Świadkowie zgodnie zeznali, iż zajęcia z krav magi prowadzone przez obwinionego były odpłatne oraz odbywały się cyklicznie. Za w pełni przydatne dla ustaleń poczynionych w niniejszej sprawie okazały się zeznaniaW. R.(k. 60, 208-209), który zarówno w toku czynności wyjaśniających, jak i postępowania sądowego zeznał, że obwiniony podnajmował salę treningową wgalerii (...)wP.. Informacja ta jest bowiem zgodna z tym, na co wskazywali uczestnicy zajęćR. K., opisując miejsce prowadzenia treningów. Sąd również za prawdziwe uznał zeznania świadkaF. G.(k. 43, 173-174). Świadek ten wskazał, iż w przeszłości przeprowadził wraz z obwinionym warsztaty wprowadzające, pokazowe dla określonej grupy osób, które co prawda były bezpłatne i miały ściśle charakter promocyjny. Zeznał również, iż jego kontakt z obwinionym zakończył się po dwóch, trzech treningach i w jego ocenie działalność obwinionego nie funkcjonowała na zasadzie wolontariatu. Zeznania te zatem nie stoją w sprzeczności z pozostałym zgromadzonym w aktach sprawy materiałem dowodowym. Reasumując, wskazać należy, iż Sąd w pełni podzielił zeznania wskazanych powyżej wszystkich świadków bowiem są one jasne, spójne i logiczne.
Bez znaczenia dla ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie były zeznaniaN. F.iF. G., bowiem nie posiadali oni istotnych informacji z punktu widzenia niniejszej sprawy.
Sąd uznał za wiarygodną dokumentację zgromadzoną w toku całego postępowania, a w szczególności wydruki z korespondencji mailowej prowadzonej międzyK. N. (1)a obwinionym (k. 6-7) oraz wydruki z print screenów z korespondencji prowadzonej między ww. osobami za pośrednictwem aplikacjiM.(k. 11-13). Dokumenty te bowiem w pełni korespondują z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy, a w szczególności z zeznaniamiK. N. (1), a tym samym Sąd uczynił je podstawą dokonanych w niniejszej sprawie ustaleń faktycznych. Jednocześnie ich rzetelność i autentyczność nie była kwestionowana przez strony w toku postępowania.

Sąd zważył, co następuje:
Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do uznania, żeR. K.swoim zachowaniem wypełnił znamiona ustawowe zarzucanych mu wykroczeń z art. 601§ 1 k.w. oraz z art. 138 k.w.
R. K.został obwiniony o to, że w nieustalonym czasie jednak nie później niż do dnia 17 maja 2017 r. wP.i wK.wykonywał działalność gospodarczą, tj. prowadził treningi samoobrony bez wymaganego zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, tj. o wykroczenie z art. 601§ 1 k.w. (pkt 2 wniosku o ukaranie).
Zgodnie z art. 601§ 1 k.w., kto wykonuje działalność gospodarczą bez wymaganego zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wpisu do rejestru działalności regulowanej lub bez wymaganej koncesji albo zezwolenia, podlega karze ograniczenia wolności albo grzywny.
Strona przedmiotowa wykroczenia stypizowanego wart. 601§ 1k.w. polega na wykonywaniu działalności gospodarczej bez wymaganego zgłoszenia do m.in. ewidencji działalności gospodarczej, wpisu do rejestru działalności regulowanej lub bez wymaganej koncesji albo zezwolenia. Dla bytu tego wykroczenia wystarczy, że sprawca nie dokona chociażby jednego z wymienionych rodzajów rejestracji działalności gospodarczej. Wymóg taki wynika zustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Jest to wykroczenie formalne, do którego dokonania nie jest konieczne wywołanie przez zachowanie sprawcy jakichś zmian w świecie zewnętrznym. Popełnione może być tylko przez zaniechanie. Przez„działalność gospodarczą”, zgodnie z art. 2 powołanej w tezie 2 ustawy, należy rozumieć zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły (Bojarski Tadeusz (red.),Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. V). Oznacza to, że działalność gospodarczą charakteryzują trzy cechy: cel zarobkowy oraz wykonywanie jej w sposób zorganizowany i ciągły. Działalność ma element zarobkowości, gdy przynosi dochód bądź jeżeli nie przynosi dochodu, ale jego osiągnięcie było przez przedsiębiorcę zamierzone. O zorganizowaniu działalności można mówić, gdy prowadzenie jej wymaga pewnego wysiłku organizacyjnego. Zorganizowanie przejawia się na przykład w zapewnieniu lokalu dla jej prowadzenia, utworzeniu strony internetowej, zatrudnieniu pracowników, zakupieniu sprzętu biurowego. Z kolei, cecha ciągłości pozwala na odróżnienie działalności gospodarczej od działalności okazjonalnej, która może być wykonywana jednorazowo. Tym samym, jeżeli dana działalność posiada ww. cechy jej wykonywanie jest dozwolone dla każdego, ale tylko i wyłącznie po uzyskaniu wpisu m.in. w ewidencji działalności gospodarczej. Wpisowi do ewidencji podlegają przedsiębiorcy będący osobami fizycznymi.
Przenosząc wyżej wskazane rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy bezspornie należy uznać, iż działalnośćR. K.polegająca na zarządzaniuklubem sportowym (...), w ramach którego prowadził on zajęcia krav magi posiadała cechy działalności gospodarczej, a tym samym spełniała kryteria działalności podlegającej wpisowi do Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej, z uwagi właśnie na jej zarobkowy, zorganizowany i ciągły charakter. Z materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy nie wynika, jakoby zajęcia krav magi obwiniony miał organizować i prowadzić na zasadzie wolontariatu, charytatywnie. Obwiniony pobierał regularnie od uczestników treningów opłaty za udział w zajęciach. Na stronie internetowej promującej własny klub posiadał stały cennik zajęć w zależności od formy prowadzonego treningu (grupowy czy indywidualny). Nadto, widniała tam informacja dotycząca tego, iż klub specjalizuje się w organizacji zajęć z krav magi dla grup zamkniętych bądź szkoleń dla firm. Zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego nie sposób uznać, iż ww. ogłoszenie mogłoby być zamieszczone tylko i wyłącznie dla celów hobbistycznych, bez zamiaru osiągnięcia z tego tytułu dochodu. Tym samym,R. K.posiadał stronę internetową o typowo promocyjnym charakterze, na której zachęcał do udziału w zajęciach samoobrony. Co więcej, obwiniony stosował metody pozyskiwania nowych klientów charakterystyczne dla działalności prowadzonej w celach zarobkowych, tj. zgodnie z cennikiem zajęć, pierwszy udział w treningu był zawsze bezpłatny. Dzięki temu określona osoba miała większą motywację, aby przyjść na szkolenie i zwiększała się szansa, że dane zajęcia zainteresują ją i stanie się stałym klientem. Powyższe potwierdzają również zeznania wszystkich świadków przesłuchanych w toku postępowania. Osoby te bowiem, ani razu nie odniosły wrażenia, iż działalność prowadzona przezR. K.mogłaby przybierać formę wolontariatu. Działalność obwinionego miała również charakter zorganizowany i ciągły. Obwiniony bowiem w celu prowadzenia zajęć podnajmował salę treningową wgalerii handlowej (...)wP., gdzie regularnie – dwa razy w tygodniu w ściśle określonych godzinach – udzielał lekcji krav magi. Co więcej, z uczestnikami zajęć spotykał się nie tylko wP., ale i również – regularnie, raz w tygodniu - wK.w(...)”. Tym samym, zajęcia przez niego prowadzone nie odbywały się okazjonalnie czy sporadycznie, a systematycznie i co tydzień. Bez wątpienia należy uznać również, iż działalność obwinionego polegała właśnie na świadczeniu usług w postaci prowadzenia dla klientów zajęć z samoobrony.
Przytoczyć w tym miejscu należy wyrok Naczelnego Sąd Administracyjnego z dnia 21 lutego 2017 r., sygn. akt II FSK 47/15„o fakcie prowadzenia działalności gospodarczej nie decyduje subiektywne przekonanie podatnika. Nie jest istotne również, czy podmiot wykonujący daną działalność traktuje ją jako prowadzoną w celu zarobkowym. O tym czy działalność prowadzona przez dany podmiot jest działalnością gospodarczą decyduje kryterium obiektywne, tj. ustalenie, czy dany podmiot jest aktywny i faktycznie prowadzi działalność, która obiektywnie może (nie musi) przynosić dochód.”. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, podkreślenia wymaga, iż nawet jeżeli faktycznie – jak twierdzi obwiniony - działalność przez niego prowadzona – nie przynosiła dochodu – to nie oznacza to bezpośrednio, iż była ona prowadzona nie w celach zarobkowych. Tym samym, w niniejszej sprawie wystarczającym jest samo ustalenie, iż działalność ta obiektywnie mogła przynosićR. K.zyski. Nie odróżniała się ona bowiem od innych ofert podmiotów prowadzących podobne kursy samoobrony (k. 206, 207). Tym bardziej, iż potencjalny klient odwiedzający stronę internetową promującą klub obwinionego, a następnie biorący udział w zajęciach – jak podawali świadkowie - nie miał możliwości wywołania u siebie przeświadczenia, że ta działalność ma charakter hobbistyczny czy charytatywny (zeznania świadkaS. Z.,M. W.,D. M.). Wręcz przeciwnie - wszelkie oznaki wskazywały na to, że działalność ta przynosi lub może przynosić obwinionemu dochód.
Wskazać należy, iż na rozprawie w dniu 9 marca 2018 r. obwiniony wyjaśnił, że cel zarobkowy działalności zrodził się dopiero w maju 2017 r. i dlatego została ona przez niego zarejestrowana, jako gospodarcza (k. 209-210). Jednak, ze względu na wyżej podniesione okoliczności, w ocenie Sądu działalność ta w okresie przed majem 2017 r. miała dokładnie taki sam charakter. Na przeszkodzie uznaniu działalności za gospodarczą nie stoi również praca zarobkowa obwinionego w banku, nie ma bowiem powodu by po godzinach tej pracyR. K.podejmował inne czynności pozwalające na zwiększenie swojego dochodu. Jednocześnie argumenty oskarżyciela publicznego, że obwiniony nie miał w zamyśle celu zarobkowego, nie mogą się ostać, gdyż przyjmując taki argument należałoby uznać że decydują o tym przesłanki subiektywne, a nie obiektywne. Takie rozumowanie doprowadziłoby do sytuacji, że większość osób nie rejestrowałaby swej działalności, w przypadku gdy nosiłaby ona cechy działalności gospodarczej. Reasumując należy uznać, że obwiniony prowadził działalność gospodarczą, która powinna być zarejestrowana w Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej, a nie dopełniając tego obowiązku dopuścił się wykroczenia określonego w art. 601§ 1 k.w.

R. K.został obwiniony także o to, że w dniu 17 marca 2017 r. wP.zajmując się zawodowo świadczeniem umyślnie bez uzasadnionej przyczyny odmówił świadczenia, do którego jest zobowiązany, tj. przeprowadzenia warsztatów samoobrony przezKLUB (...)na szkodę członkini(...), tj. o wykroczenie z art. 138 k.w.
Zgodnie z art. 138 k.w., kto, zajmując się zawodowo świadczeniem usług, żąda i pobiera za świadczenie zapłatę wyższą od obowiązującej albo umyślnie bez uzasadnionej przyczyny odmawia świadczenia, do którego jest obowiązany, podlega karze grzywny.
Strona przedmiotowa czynu określonego w art. 138 k.w. polega na żądaniu i pobieraniu za świadczenie zapłaty wyższej od obowiązującej albo na odmawianiu świadczenia bez uzasadnionej przyczyny przez sprawcę zajmującego się zawodowo świadczeniem usług. W przypadku świadczenia usług zasadą jest, że prowadzący działalność danego typu (szczególnie w lokalu dostępnym dla każdego) powinien świadczyć usługi każdemu, kto gotów będzie zapłacić za nie umówioną cenę. Odmowa oznacza nieprzystąpienie do wykonania usługi, pomimo istnienia obowiązku i wyrażenia żądania przez kontrahenta (M. Mozgawa, w:M. Mozgawa, Kodeks wykroczeń, 2009, s. 484). Obejmuje zatem nie tylko przypadki, kiedy sprawca wprost oświadczy, że nie wykona usługi, lecz także szereg innych, np. gdy stwierdzi on, niezgodnie z prawdą, że nie zajmuje się wykonywaniem usług danego rodzaju (A. Michalska-Warias, w:T. Bojarski, Kodeks wykroczeń, 2007, s. 398). Zachowanie stanowi wykroczenie, jeżeli jest podjęte wbrew obowiązkowi. W literaturze przyjmuje się, że odmowa wykonania świadczenia ma miejsce właściwie w każdym przypadku, kiedy osoba zajmująca się świadczeniem usług nie podejmie się wykonania usługi bez jakiegoś szczególnego powodu. Obowiązek świadczenia usług definiuje się bowiem jako pozostawanie do dyspozycji każdego, kto żąda świadczenia za przewidzianą zapłatą (J. Bafia, w:J. Bafia, D. Egierska, I. Śmietanka, Kodeks wykroczeń, 1980, s. 325;M. Mozgawa, w:M. Mozgawa, Kodeks wykroczeń, 2009, s. 484;M. Zbrojewska, w:T. Grzegorczyk, Kodeks wykroczeń, 2013, s. 623). Choć współcześnie takie stawianie sprawy może budzić pewne wątpliwości, przyjmuje się, że osoba świadcząca usługi nie ma prawa do selekcjonowania klientów (M. Zbrojewska, w:T. Grzegorczyk, Kodeks wykroczeń, 2013, s. 623). Oznacza to, że prowadzący działalność danego typu (zwłaszcza jeżeli dzieje się to w oznaczonym lokalu, dostępnym dla klientów) powinien świadczyć usługi każdemu, kto spełni wymagania, w szczególności będzie gotów uiścić cenę (A. Michalska-Warias, w:T. Bojarski, Kodeks wykroczeń, 2007, s. 398). Zatem, w przypadku gdy potencjalny nabywca żąda wykonania usługi na zasadach ogólnych, oferując zapłatę, której wysokość ustalił usługodawca, ten ostatni ma obowiązek wykonać usługę. Tym samym uzasadniona będzie nie tylko odmowa świadczenia, którego usługodawca nie jest w ogóle w stanie wykonać (np. zepsuła mu się maszyna), ale i np. odmowa przewozu taksówką osoby, której ubranie jest mocno zabrudzone, co powoduje ryzyko trwałego zabrudzenia tapicerki samochodu, czy odmowa świadczenia usług fryzjerskich wobec osoby znajdującej się w stanie nietrzeźwości. Podmiotem wykroczenia może być wyłącznie osoba zajmująca się zawodowo świadczeniem usług. Będą to przede wszystkim osoby, które świadczą usługi danego rodzaju regularnie (a nie sporadycznie) i dla których działalność ta stanowi stałe źródło dochodu głównego lub tylko dodatkowego (zob. J. Bafia (w:) J. Bafia, D. Egierska, I. Śmietanka,Kodeks..., s. 326). Sprawcą wykroczenia może też być osoba świadcząca usługi całkowicie lub częściowo w tzw. szarej strefie, a więc osoba, która nie zarejestrowała działalności gospodarczej i nie płaci podatków, lub też osoba, która wprawdzie zarejestrowała w ogóle działalność gospodarczą, ale np. wykonuje też w prowadzonym przez siebie zakładzie inne usługi, których prowadzenia nie dokumentuje i nie ujawnia w zeznaniu podatkowym. Warunkiem odpowiedzialności będzie jednak świadczenie usług, które w ogóle mogą być świadczone legalnie. Strona podmiotowa wykroczenia stypizowanego w art. 138 k.w. w przypadku zachowania polegającego na odmowie świadczenia bez uzasadnionej przyczyny może polegać wyłącznie na umyślności, przy czym w praktyce regułą będzie zapewne zamiar bezpośredni.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż – wbrew twierdzeniom prokuratora - obwiniony jako osoba zawodowo trudniąca się świadczeniem usług w zakresie prowadzenia zajęć z samoobrony spełnia wszystkie kryteria, aby uznać go za osobę, która może ponieść odpowiedzialność z art. 138 k.w. Działalność wykonywana przez obwinionego miała charakter zarobkowy.R. K.pobierał bowiem opłaty od uczestników za udział w zajęciach, posiadał stronę internetową promującą jego klub i zachęcającą potencjalnych klientów do udziału w treningach, ale i również aby pozyskać nowe osoby stosował metody typowo o charakterze marketingowym, tj. pierwszy udział w zajęciach był zawsze bezpłatny. Z kolei – jak wskazano w akapicie powyżej – o zawodowym charakterze czynności można mówić, w przypadku gdy jest ona wykonywana odpłatnie, a także że stanowi, bądź obiektywnie może stanowić źródło utrzymania danej osoby. Wymóg ten nie oznacza jednak, że musi być to osoba, która utrzymuje się wyłącznie z wykonywania usług danego rodzaju – jak ma to miejsce w przypadku obwinionego - który oprócz prowadzenia klubu sportowego, był zatrudniony w banku i towarzystwie leasingowym. Jednocześnie, usługa poprowadzenia warsztatów dla osób LGBT, której obwiniony początkowo podjął się wykonania – również miała charakter odpłatny. Z korespondencji mailowej wynika, iż zaproponował onK. N. (1)określoną cenę za jednego uczestnika zajęć wraz z ceną za wynajęcie sali do treningu. Gdyby przeprowadzenie tego szkolenia dla obwinionego miało mieć charakter jedynie hobbistyczny, a nie zawodowy – koszty udziału w szkoleniu osób LGBT dotyczyłyby tylko i wyłącznie wynajęcia sali. Niemniej jednak zaproponowana cena zorganizowania warsztatów była zdecydowanie wyższa. Podkreślenia wymaga również, iż bez znaczenia dla ustaleń poczynionych w niniejszej sprawie jest okoliczność, iżR. K.działalność zarejestrował, jako gospodarczą w Ewidencji Działalności Gospodarczej dopiero w maju 2017 r., bowiem obiektywnie 17 marca 2017 r. (w dniu odmówienia wykonania usługi przedstawicielomStowarzyszenia (...)) prowadzona przez niego działalność posiadała już cechy działalności gospodarczej.
Analiza materiału dowodowego, a w szczególności korespondencji mailowej pomiędzyR. K.aK. N. (1)wskazuje, iż obwiniony odmówił wykonania usługi przeprowadzenia szkolenia dla osób LGBT. Przemawia za tym już choćby językowa wykładnia złożonego przez niego oświadczenia, tj.
    „Niestety z przyczyn ode mnie kompletnie niezależnych nie mogę przeprowadzić zaplanowanego treningu. Przepraszam za zmianę planów” (k. 7). Z kolei,K. N. (1), jako osoba zgłaszająca się do obwinionego zawodowo trudniącego się wykonywaniem usług z zakresu szkoleń z samoobrony i wobec podjęcia z nią wstępnych ustaleń w drodze mailowej co do ilości osób uczestniczących w treningu, terminu i ewentualnej odpłatności tych zajęć, miała prawo oczekiwać, że obwiniony wykona oferowaną przez siebie usługę w postaci przeprowadzenia zajęć z krav magi dla osób LGBT. NadtoR. K.odmówił świadczenia usługi, do której był zobowiązany, z uwagi właśnie na żądanieK. N. (1). Tym bardziej, iż zamówiona przez pokrzywdzoną usługa nie zawierała żadnych elementów, które mogłyby mieć kontrowersyjny charakter - wręcz przeciwnie - usługa ta była typowym szkoleniem z samoobrony. Wskazać należy również, iż bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje ustalenie, czy odmowa wykonania usługi została wyrażona przed zawarciem umowy o świadczenie usług, w chwili jej zawierania czy po zawarciu. Art. 138 k.w. bowiem nie wprowadza w tym zakresie żadnych rozróżnień w zakresie konsekwencji prawnych zawiązanych z momentem wyrażenia tego rodzaju odmowy. Tym samym, zakazana przez ww. przepis odmowa może być wyrażona w dowolnym momencie procesu zawierania umowy.
Wskazać należy, iż już sama analiza wypowiedzi skierowanych przezR. K.za pośrednictwem poczty email i aplikacjiM.uzasadnia przekonanie, iż przyczyną odmowy poprowadzenia zajęć z krav magi przez obwinionego był brak akceptacji poglądów reprezentowanych przez członków stowarzyszenia, co do osób LGBT. Powyższe, w ocenie Sądu, było jedyną przyczyną rezygnacji z wykonania usługi. Obwiniony bowiem 17 marca 2017 r., zapytany przezK. N. (1)o konkretną przyczynę swojej decyzji napisał:„Nie do końca przeczytałem wasz profil. Propozycji organizacji treningów mam bardzo sporo i często nie wnikam w szczegóły. W momencie gdy zobaczyłem wasz profil zdecydowałem się o rezygnacji z prowadzenia treningów. Nie chcę być utożsamiany z czymś pod czym się nie podpisuje. Nikogo publicznie nie potępiam jednak taka jest moja decyzja. Na tym kończę dyskusję”(k. 6). Kontynuując konwersację za pośrednictwem aplikacjiM.obwiniony dodał:„Nie popieram związków męsko-męskich tym bardziej wychowujących dzieci. Nie chcę wchodzić w dyskusję publicznie nie chcę nikogo potępiać ale też nie chcę być utożsamiany z czymś pod czym się nie odpisuje”(k. 12).Nie sposób również uznać, iż jak wskazuje obwiniony – faktyczną przesłanką odmówienia wykonania usługi – był brak możliwości zorganizowania szkolenia dla grupy 70 osób, brak czasu związany z opieką nad trzymiesięcznym dzieckiem, brak dostępnej sali. Szkolenie miało być bowiem przeprowadzone nie dla grupy 70 osób, a 15-20. Poza tym od samego początku wymiany korespondencji zK. N. (1)obwiniony miał wiedzę, na temat orientacyjnej liczby osób, a z korespondencji mailowej nie wynika jakoby miało stanowić jakąkolwiek przeszkodę dla realizacji szkolenia. Ponadto, korespondencja ta wskazuje, że w przypadku dużego zainteresowania warsztatami z samoobrony, istnieje możliwość zorganizowania kilku terminów szkoleń. Tym samym, wyjaśnieniaR. K.we wskazanym wyżej zakresie są niespójne, ponieważ w toku prowadzonych czynności wyjaśniających powoływał się na inne przyczyny odmowy, niż na rozprawie przed Sądem. Poza tym, nie jest wcale tak – jak podaje obwiniony – żeK. N. (1)była natarczywa i dlatego użył takich, a nie innych argumentów. Reasumując, nie sposób udzielić wyjaśnieniom obwinionego wiarygodności, a przyczynę rezygnacji z wykonania usługi należy ocenić na podstawie korespondencji mailowej i korespondencji za pośrednictwem aplikacjiM., z której bezpośrednio wyłania się, iżR. K.zrezygnował z wykonania usługi dlaStowarzyszenia (...), z uwagi na brak akceptacji wartości prezentowanych przez to stowarzyszenie. Skoro zatem została ustalona przyczyna odmowy wykonania usługi, pozostaje ocena, czy ww. powód stanowił uzasadnioną przyczynę odmowy.
Uzasadniona przyczyna odmowy to m.in. choroba, planowany urlop, zmęczenie, brak materiałów lub narzędzi, zepsucie maszyny, nieumiejętność wykonania danej czynności, a także nieodpowiednie zachowanie klienta (jak wcześniej wspomniano – przewiezienie klienta z zabrudzonymi ubraniami taksówką, odmowa świadczenia usług fryzjerskich wobec osoby nietrzeźwej). Mając na uwadze powyższe, nie sposób uznać iż argumenty przedstawione w dniu 17 marca 2017 r.K. N. (1)stanowią uzasadnioną odmowę świadczenia usługi. Wskazana przez obwinionego przyczyna była wyrazem dokonania ujemnej oceny działalności na rzecz osób LGBT, pośrednio również działalnościK. N. (1), która jako członkinistowarzyszenia (...)działa na rzecz kształtowania postaw tolerancji i przełamywania uprzedzeń wobec osób homoseksualnych, biseksualnych oraz transpłciowych. W niniejszej sprawieK. N. (1), jako kontrahentka obwinionego została potraktowana odmiennie, tylko z uwagi na jej działanie na rzecz osób LGBT. Wyłącznie ta okoliczność stanowiła kryterium prowadzące do odmowy wykonania usługi. Zachowanie obwinionego w tym zakresie przyjęło postać dyskryminacji. Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, przez dyskryminację należy
    „uznać każde arbitralne (niemające obiektywnego i racjonalnego usprawiedliwienia) odmienne traktowanie osób lub grup osób znajdujących się w podobnej sytuacji. Brak obiektywnego i racjonalnego uzasadnienia występują wtedy, gdy rozpatrywane zróżnicowanie nie służy realizacji uzasadnionego celu bądź gdy nie zachodzi racjonalny stosunek proporcjonalności między zastosowanymi środkami a celem, który mają one zrealizować” (A. Paprocka,
    Ochrona przed dyskryminacją ze strony podmiotów prywatnych jako pozytywny obowiązek państwa – uwagi na tle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, w: A. Młynarska – Sobaczewska, P. Radziewicz (red.), Studia i Materiały Trybunały Konstytucyjnego, tom LVI, 2015, s. 212). Przywołać należy również rezolucję Parlamentu Europejskiego z dnia 24 maja 2012 r. w sprawie zwalczania homofobii w Europie ((...)((...))). Parlament Europejski wyraźnie wskazał w niej, że
    „homofobia jest irracjonalnym lękiem i awersją wobec żeńskiego i męskiego homoseksualizmu oraz lesbijek, gejów, biseksualistów oraz osób transgenderowych w oparciu o przesądy oraz jest podobna do rasizmu, ksenofobii, antysemityzmu i seksizmu”, ale i również
    „przejawia się ona w sferze prywatnej i publicznej pod różnymi postaciami – takimi jak (…) dyskryminacja poprzez naruszenie zasady równości oraz nieuzasadnione i niedorzeczne ograniczanie prawo”.
Podkreślenia wymaga, iż odmowa obwinionego miała charakter umyślny.R. K.miał świadomość znaczenia swojego zachowania i chciał doprowadzić do jego realizacji, na co wskazuje treść przesłanej przez niego wiadomości mailowej oraz złożone wyjaśnienia w toku czynności wyjaśniających i postępowania sądowego.
Przytoczyć należy również szereg wyroków, w których doszło do ukarania osób, odmawiających z przyczyn dyskryminacyjnych wykonania świadczenia. Przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt V Ka 557/17 Sąd uznał za winnego popełnienia wykroczenia z art. 138 k.w. drukarza który odmówił wykonania wydruku roll-up’u dla organizacji działającej na rzecz równego traktowania osób LGBT. W wyroku Sądu Rejonowego w Tarnobrzegu z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt II W 13/13 Sąd nałożył grzywnę za odmowę obsłużenia klientki poruszającej się na wózku z uwagi na obowiązujący w sklepie zakaz wprowadzania wózków. W wyroku Sadu Rejonowego dla Warszawy – Woli w Warszawie z dnia 5 grudnia 2016 r., sygn. akt V W 4937/16, Sąd nałożył grzywnę za wyproszenie wózków z dziećmi. Tym samym, przytoczone powyżej wyroki tworzą – dotychczas jednorodną – linię orzeczniczą polskich sądów, które uznają zachowania analogiczne do obwinionego za zachowania wypełniające wykroczenie z art. 138 k.w.
Reasumując kwalifikacja czynuR. K.z art. 138 k.w. przyjęta we wniosku o ukaranie była prawidłowa. Obwiniony bowiem wypełnił swoim zachowaniem wszystkie znamiona przedmiotowego czynu.
Przy określeniu kary za zarzucane obwinionemu we wniosku o ukaranie wykroczenia Sąd miał na uwadze wszelkie okoliczności podmiotowe i przedmiotowe, leżące w granicach cech przypisanych obwinionemu czynów, a także dotyczące osoby sprawcy i mające znaczenie dla wymiaru kary, wg art. 33 kw.
W pkt II wyroku Sąd za popełnione przezR. K.wykroczenie z art. 601§ 1 k.w. wymierzył obwinionemu karę grzywny w wysokości 200 zł.
W ocenie Sądu ww. kara grzywny będzie adekwatną do stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz wystarczającą do wdrożenia obwinionego do poszanowania prawa i zasad współżycia społecznego, a tym samym spełni cele kary, zarówno w zakresie prewencji indywidualnej, jak i oddziaływania społecznego. Tym samym, kara ta zrealizuje dyrektywy określone w art. 33 k.w. Sąd również miał na uwadze, iż obwiniony przed wydaniem wyroku w niniejszej sprawie, zarejestrował prowadzoną przez niego działalność w zakresie prowadzenia zajęć z krav magi w Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej. Tym samym, naprawił swój błąd i obecnie wykonywana przez niego działalność ma charakter w pełni legalny.
Z kolei, w pkt I wyroku Sąd wymierzając obwinionemu karę za wykroczenie z art. 138 k.w. uznał, iż zasadnym jest przy zastosowaniu art. 39 § 1 k.w. odstąpienie od wymierzenia kary grzywny. Sąd dopatrzył się w niniejszej sprawie "wypadku zasługującego na szczególne uwzględnienie", z uwagi na charakter i okoliczności czynu oraz właściwości i warunki osobiste obwinionego. Co prawda, Sąd nie dał wiary wyjaśnieniom obwinionego, iż przyczyną rezygnacji z wykonania usługi nie były przesłanki związane z dyskryminacją osób LGBT, jednak w ocenie Sądu zachowanie to miało charakter incydentalny i wyjątkowy. O powyższym świadczą, przede wszystkim wyjaśnienia obwinionego, iż szanuje on środowisko LGBT, tym bardziej iż trenuje on osoby homoseksualne. Na uwadze Sąd miał również dotychczasową niekaralność obwinionego, a nadto iż posiada on dobrą opinię środowiskową. Wobec czego, z uwagi na okoliczności przedmiotowe i podmiotowe istniejące w niniejszej sprawie, Sąd uznał iż za wykroczenie z art. 138 k.w. zasadnym jest odstąpienie od wymierzenia kary obwinionemu.
O kosztach Sąd orzekł w pkt III wyroku, obciążając nimi obwinionego.
/-/ SSR Izabela Hantz - Nowak