Sąd Okręgowy w Gliwicach
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 1042/18
Data wyroku: 2019-01-08 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Kazimierz Cieślikowski
Słowa kluczowe: Swobodna ocena dowodów
Podstawa prawna: art. 437§1 kpk w zw. z art. 113§1 kks

Sygnatura akt VI Ka 1042/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia8 stycznia 2019r.
Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący SSO Kazimierz Cieślikowski
Protokolant Monika Dąbek
przy udziale asp.E. B.przedstawiciela Naczelnika(...)Urzędu Celno – Skarbowego wK.

po rozpoznaniu w dniu 8 stycznia 2019 r.
sprawyT. S.(S.)ur. (...)wT.
synaB.iG.
oskarżonego zart. 107§1 kks
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach
z dnia 20 sierpnia 2018 r.    sygnatura akt II K 448/15
na mocyart. 437 § 1 kpk,art. 636 § 1 kpkw zw. zart. 113 § 1 kks

1
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 20 zł (dwadzieścia złotych) i wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 800 zł (osiemset złotych).

Sygn. akt VI Ka 1042/18

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 20 sierpnia 2018 roku w sprawie o sygnaturze akt II K 448/15 Sąd Rejonowy w Tarnowskich Górach uznał oskarżonegoT. S.za winnego przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kksi wymierzył za nie karę grzywny w wymiarze 80 stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na 100 zł. Na mocyart. 30 § 5 kksorzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa trzech automatów do gier i pilota do tych urządzeń a także pieniędzy w kwocie 3010 zł
Zasądził Sąd od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki i opłatę.
Od powyższego orzeczenia apelację wniósł obrońca oskarżonego, zaskarżając wyrok w całości. Zarzucił rozstrzygnięciu obrazę przepisów postępowania a toart. 17 § 1 pkt 9 kpk,art. 193 § 1 kpkw zw zart. 168 a kpkiart. 8 § 2 kpk, dowolną ocenę materiału dowodowego a także naruszenieart. 107 § 1 kksw zw zart. 4 § 2 kksart. 10 § 3 kks, ewentualnieart. 10 § 4 kksa z ostrożności procesowej rażącą niewspółmierność wymierzonej kary, co wynika zart. 10 § 5 kks.
Wniósł o uchylenie wyroku i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie wyroku i uniewinnienie oskarżonego, albo o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Sąd zważył co następuje:
Apelacja jest bezzasadna.
Sąd I instancji prawidłowo przeprowadził dowody i dokonał ich obiektywnej oceny. Nie dopuścił się Sąd uchybień prawa procesowego, które stanowiłyby bezwzględne przyczyny odwoławcze, ani też takich uchybień prawa procesu, które rzutowałyby na treść rozstrzygnięcia.
Jeśli chodzi o apelację obrońcy oskarżonego, to na pierwszy plan wysuwa się zarzut I, w którym apelujący podnosi zarzut uchybienia przepisom prawa procesowego, mającego charakter bezwzględnej przyczyny odwoławczej. Apelujący podniósł, że Urząd Celny wR., który wniósł akt oskarżenia, nie był do tego uprawniony, gdyż jedynym podmiotem uprawnionym do wniesienia aktu oskarżenia był prokurator. Tezę tę apelujący wysnuł z tego, że postępowanie trwało powyżej 6 miesięcy, wobec czego zostało objęte z mocy prawa nadzorem prokuratorskim.
Obrońca oskarżonego w znacznej mierze się myli. Wprawdzie postępowanie przygotowawcze prowadzone w formie dochodzenia przedłużył prokurator (k. 282, 300) to jednak uprawnionym do wniesienia aktu oskarżenia był finansowy organ postępowania przygotowawczego. Nie było powodów, by akt oskarżenia zatwierdzał i wnosił do sądu prokurator. Wynikało to wprost z regulacji przewidzianej wart. 155 § 1 kksw brzmieniu obowiązującym w dacie wniesienia aktu oskarżenia a trzeba dodać, że postępowanie przygotowawcze toczyło się w formie dochodzenia.
Co się tyczy zarzutu II tiret pierwszy, to należy stwierdzić, że postanowienie Sądu Rejonowego w Rybniku, uchylające postanowienie finansowego organu postępowania przygotowawczego o uznaniu określonych przedmiotów za dowody rzeczowe nie uniemożliwiało wykonywanie czynności procesowych związanych z tymi przedmiotami, w szczególności nie zakazywało przeprowadzenie oględzin przedmiotu, czy wykonanie eksperymentu procesowego.Art. 207 kpknie ogranicza możliwości przeprowadzenia oględzin rzeczy tylko do przedmiotów stanowiących dowody rzeczowe.Art. 168 a kpk, na który apelujący się powołuje znacząco zawęża możliwość uznania jakichś dowodów za niedopuszczalne. Z pewnością nie było niedopuszczalne przeprowadzenie oględzin wskazanych przedmiotów i sporządzenie przez biegłego opinii dotyczącej charakterystyki urządzeń.
Wbrew temu co pisze apelujący w uzasadnieniu II zarzutu odwoławczego, protokół oględzin przeprowadzonych w dniu 4 sierpnia 2014 r. (k. 2-4) dostarczył szeregu informacji o urządzeniach i przebiegu gry na tych urządzeniach z uwzględnieniem wpływu gracza na przebieg gry. Trudności funkcjonariuszy Urzędu Celnego w zakresie dotyczącym uruchomienia gry na urządzeniu dotyczyły tylko jednego z tych urządzeń. Opis działań funkcjonariuszy pozwala na przyjęcie tezy, że niesprawny był mechanizm akceptujący monety i banknoty. Gdy jednak urządzenie uruchomiono z pominięciem owego mechanizmu, to możliwe było określenie jaki jest rzeczywiście przebieg gry. Istotnych informacji dostarczyła opinia biegłegoR. R.. Z dowodów tych jednoznacznie wynika, że gra ma charakter losowy. Nie zmienia tego wniosku wywódB. B. (2).B. B. (2), poniekąd słusznie wskazuje, że urządzenie nie funkcjonuje w oparciu o przypadkowo wygenerowane usytuowanie znaków na wyświetlaczu. Urządzenie opiera się na tzw. generatorze liczb pseudolosowych, które pozwala obiektywnie poznać i zastosować w praktyce algorytm. Trzeba zauważyć, że ustawa wprost ustala, że gra jest losowa jeśli wynik w szczególności zależy od przypadku. Trzeba zatem przyjąć, że gra ma charakter losowy o ile wynik gry z punktu widzenia grającego nie zależy od jego umiejętności, ale w decydującej mierze od przypadku. Gra ma charakter losowy zatem, o ile grający nie ma realnego wpływu na wygraną, nie jest w stanie przewidzieć wyniku gry. Rozgrywając grę na jednym z urządzeń o które chodzi, grający mógłby ustalić algorytm dopiero po przyglądaniu się rozgrywanym na urządzeniu bez przerw po upływie 180 godzin. Praktycznie zatem, wynik gry dla grającego jest całkowicie nieprzewidywalny (przypadkowy).
Co się tyczy zarzutu III apelacji to rzeczywiście opis czynności wykonawczych został w uzasadnieniu wyroku potraktowany bardzo zdawkowo. Niemniej, nie może ulegać wątpliwości, że urządzenia do gier, zainstalowane w lokalu o nazwie(...)wT.stanowiły własność oskarżonego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą(...). Dowodzi tego karta 44. Urządzenia były przygotowane do prowadzenia gier, czego nie zmienia defekt jednego z urządzeń, występujący w czasie kontroli prowadzonej przez Urząd Celny. Działania osoby prowadzącej lokal w zakresie urządzania gier ograniczały się do udostępniania powierzchni lokalu i dostępu do energii elektrycznej. Obsługa urządzeń, ich serwisowanie spoczywała na barkach osoby wskazanej przez(...)czyli przez oskarżonego. Nie sposób więc zaprzeczyć, że to z inwencji oskarżonego urządzenia zainstalowano, prowadzono ich obsługę i konserwację a także wyjmowano z urządzeń bilon i banknoty wprowadzane tam przez grających. Z wyjaśnień oskarżonego wynika jednoznacznie, że prowadził on w zakresie organizowania gier na automatach działalność gospodarczą, dysponując dużą liczbą urządzeń (k. 478). Tak więc w świetle dowodów nie sposób uznać, że ustalenie Sądu I instancji, że oskarżony urządzał we wskazanym dniu, w lokalu(...)wT.gry na automatach jest błędne. Jest rzeczą zupełnie drugorzędną to, kto fizycznie urządzenia przetransportował do lokalu i je tam zainstalował, przygotowując do gry.
Podważa też apelujący ustalenie, że oskarżony działał umyślnie. Biorąc to pod uwagę należy stwierdzić, żeart. 107 § 1 kkspenalizuje zachowania polegające na urządzaniu lub prowadzeniu wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji m.in. gier na automatach. Oczywiście chodzi tu o działania sprzeczne zustawą o grach hazardowych. Sama treść przepisówustawy o grach hazardowychwątpliwości budzić nie powinna. Aby urządzać i prowadzić grę na automacie niezbędne było uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna i prowadzenie czy urządzanie tych gier zgodnie z warunkami koncesji. Miały tu znaczenie przepisyart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych(dalej ugh),art. 14 ust. 1ugh i uzupełniający je przepis art. 23 a ugh, wszystko oczywiście w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nowelizującejustawę o grach hazardowych. Przez pewien czas toczył się w doktrynie i orzecznictwie spor dotyczący możliwości stosowania przepisówart. 6 ust. 1ugh iart. 14 ust. 1ugh. Spór wynikał stąd, że przepisy te nie były notyfikowane w Komisji Europejskiej przed ich wprowadzeniem a zdaniem wielu uczestników sporu były to przepisy o charakterze technicznym. Spór ten z rożnym natężeniem owocował często wzajemnie sprzecznymi orzeczeniami. Dopiero orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 października 2016 r. spór ten przecięło, ustalając, że techniczny charakter ma przepisart. 14 ust. 1ugh a przepisart. 6 ust. 1ugh takiego charakteru nie ma. Implikacje tego orzeczenia są takie, że przepisart. 6 ust. 1ugh zakazujący osobom prowadzącym działalność gospodarczą urządzania i prowadzenia gier na automatach poza kasynami lub wbrew warunkom koncesji na prowadzenie kasyna może stanowić podstawę odpowiedzialności karnej takiej osoby. Zachodzi tylko problem świadomości takiej osoby, że działa wbrew przepisom ustawy i ewentualnie problem usprawiedliwionego lub nieusprawiedliwionego błędnego przekonania, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność, albo też usprawiedliwiona lub nieusprawiedliwiona nieświadomość karalności tego czynu.
Sąd I instancji przedstawił w uzasadnieniu wyroku rozważania dotyczące tych zagadnień. Zdaniem Sądu Okręgowego stanowisko Sądu I instancji jest wyczerpujące. Sąd Okręgowy je akceptuje i nie widzi potrzeby ponownego omawiania argumentów, którymi Sąd I instancji się posłużył.
Trzeba zauważyć, że całaustawa o grach hazardowychjest aktem prawnym mającym na celu znaczne ograniczenie procederu urządzania gier hazardowych zarówno w wąskim znaczeniu tego słowa, jak i w znaczeniu zakreślonym przez definicję gier hazardowych zawartą w ustawie. Temu służyć miało umożliwienie organizowania takich gier jedynie w kasynach, których liczba w kraju była mocno ograniczona. Istota przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kkspolega na złamaniu zakazu prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier hazardowych a więc także gier na automatach o charakterze losowym. Na korzyść oskarżonego przemawiała tylko dotychczasowa niekaralność oskarżonego.
Nie sposób przyjąć, aby kara orzeczona przez Sąd I instancji była karą rażąco niewspółmiernie łagodną. Ilość stawek dziennych 80 w niewielkim stopniu przekracza dolny próg zagrożenia i nie zbliża się do progu górnego (art. 23 § 1 kks). Wysokość stawki dziennej także niewiele przekracza próg wyliczony przez pryzmatart. 23 § 3 kksi jest znacznie niższa od dolnego progu tam wskazanego.
Z powyższych względów Sąd apelacji obrońcy oskarżonego nie uwzględnił i zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. Konsekwencją było orzeczenie o kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze (tj. o wydatkach poniesionych w postępowaniu odwoławczym i o opłacie za II instancję).