Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 919/17
Data wyroku: 2018-02-20 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Podstawa prawna: art. 107§1 kk

Sygn. akt IV Ka 919/17

UZASADNIENIE
A. Ż.został oskarżony o to, że:
- od bliżej nieokreślonego czasu do dnia 16 lipca 2013 roku urządzał gry na automatachH.spot nr(...)orazH.S.P.nr(...)w punkcie gier na automatach o niskich wygranych: Punkt Informacyjny(...)wT.,Pl. (...), wbrewart. 3 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych(Dz.U. nr 201, poz. 1540) oraz wbrew warunkom zezwolenia, tj. urządzał gry na automatach z dokonanymi zmianami konstrukcyjnymi w punkcie gier, w którym w dniu kontroli nie stwierdzono prowadzenia działalności usługowej;
- od bliżej nieustalonego czasu do dnia 04 grudnia 2013 roku urządzał gry na automacieH.spotP.nr(...)w punkcie gier na automatach o niskich wygranych: KawiarniaB. F.wT.,ul. (...), lok. A wbrewart. 3 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych(Dz.U. nr 201, poz. 1540) oraz wbrew warunkom zezwolenia, tj. urządzał gry na automatach z dokonanymi zmianami konstrukcyjnymi
tj. o czyn zart. 107  §  1 kks
Wyrokiem z dnia 31 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt II K 1101/14Sąd Rejonowy w Tomaszowie Mazowieckim uniewinnił oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu, zasądził na jego rzecz ze Skarbu Państwa kwotę 3.000 zł tytułem zwrotu kosztów ustanowienia obrońcy z wyboru oraz zwolnił od opłaty i zwrotu wydatków poniesionych w sprawie przejmując je na rachunek Skarbu Państwa.
Od wyroku tego, na niekorzyść oskarżonego, apelacje wywiedli Naczelnik(...)Skarbowego oraz Prokurator, przy czym w obu apelacjach zarzuty i wnioski sformułowano na tyle analogicznie, aby uzasadniało to przypuszczenie, że jedna jest wierną kopią drugiej.
Obaj apelujący zarzucili Sądowi I instancji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia oraz obrazę prawa materialnego poprzez:
- bezzasadne przyjęcie, że działaniu oskarżonego nie można przypisać winy umyślnej, zarówno w postaci zamiaru bezpośredniego, jak i zamiaru ewentualnego, a w konsekwencji przypisać mu odpowiedzialności za czyn określony wart. 107 § 1 kks:
- bezzasadne przyjęcie, że oskarżonemu nie sposób przypisać czynu polegającego na urządzaniu gier na automatach wbrew warunkom zezwolenia, co w istocie oznacza naruszenie przepisuart. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowychw jego pierwotnym brzmieniu, który z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej nie może być stosowany.
Wskazując na powyższe, obaj apelujący domagali się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
W toku rozprawy apelacyjnej przedstawiciele Prokuratury i Naczelnika(...)Skarbowego poparli obie apelacje, a oskarżonyA. Ż.oraz jego obrońca wnieśli o ich nieuwzględnienie.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacje okazały się zasadne, a wywiedzione w nich zarzuty skutkowały uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Tomaszowie Mazowieckim.
Istota obu (identycznych) skarg apelacyjnych staje się w pełni czytelna dopiero po lekturze ich uzasadnienia, bowiem to tam apelujący celnie wytknęli mankamenty procedowania Sądu I instancji, które istotnie mogły mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku.
Po pierwsze, słusznie zauważono, że uwaga Sądu w całości skupiła się na formalnych aspektach współpracy oskarżonegoA. Ż.zespółką (...), co w konsekwencji skutkowało uwolnieniem go od odpowiedzialności karnoskarbowej za czyn popełniony w okresie, gdy oficjalnie nie pełnił już funkcji prezesa tejże Spółki. Analiza pisemnych motywów zaskarżonego wyroku wniosek ten w pełni potwierdza, bowiem Sąd Rejonowy wyraźnie zaakcentował wagę, jaką dla wydanego rozstrzygnięcia miał fakt odwołania oskarżonego z dniem 4 marca 2013 r. z pełnionej funkcji. Nazywając rozumowanie oskarżyciela „życzeniowym” Sąd ten wyraźnie wskazał, że już w dacie pierwszej kontroli to jest 16 lipca 2013 r., kiedy to stwierdzono nieprawidłowości w urządzaniu gier na automatach oskarżony nie pełnił funkcji prezesa. Ani jeden fragment uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wskazuje natomiast na to, iżby dochodząc do końcowych konkluzji Sąd Rejonowy miał w polu widzenia treśćart. 9 § 3 kks, zgodnie z którym za przestępstwa skarbowe odpowiada między innymi ten, kto faktycznie zajmuje się sprawami (gospodarczymi, a w szczególności finansowymi) osoby prawnej. Potrzeba analizy materiału dowodowego pod kątem właśnie tego przepisu była ewidentna, skoro w aktach sprawy znalazł się zarówno protokół nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników(...) spółki z o.o.z dnia 4 marca 2013 r., na którym podjęto uchwałę o odwołaniuA. Ż.z funkcji prezesa zarządu w/w spółki (a jednocześnie uchwałę o powierzeniu tejże funkcjiA. F.), jak i szereg dokumentów wskazujących, że również po dniu 4 marca 2013 r. oskarżony zajmował się sprawamiB.-F., a nawet nadal tytułował się prezesem jej zarządu reprezentując ją na zewnątrz. Warto dodać, że nie chodzi tu o jednorazowy incydent, który mógłby ewentualnie stanowić wynik pomyłki, ale o cały szereg pisemnych wystąpieńA. Ż.do Naczelnika Urzędu Celnego wP., a nawiązujących do kontroli przeprowadzonych w punktach gier urządzanych pod szyldemB.-F.. Pisma sygnowane imienną pieczątką oskarżonego, jako prezesa zarządu kierowane do organu finansowego w związku z prowadzonym postępowaniem nie tylko pochodzą z okresu po 4 marca 2013 r., ale jednocześnie ich treść wydaje się wskazywać, że w/w zachował pełną kontrolę nad sprawami spółki, doskonale orientował się w jej bieżących problemach i znał realia funkcjonowania automatów wykorzystywanych w kontrolowanych punktach gier ( v. pismo z 26 czerwca 2013 r. - k. 53, pismo z 25 lipca 2013 r. k. 102). Do podobnego wniosku skłaniają także te pisma, w których oskarżony mieni się „pełnomocnikiem” następczyni prawnej(...) sp. z o.o., kontynuującej jej działalność ( v. m.in. pisma z 6 marca 2014 r. - k. 160-161, z dnia 18 lipca 2014 r. - k. 158-162v), co tym bardziej uzmysławia konieczność weryfikacji jego faktycznej, a nie formalnej roli w spółce.
Trudno zatem nie zgodzić się z twierdzeniem przywołanym w obu apelacjach, że z punktu widzenia przedmiotu postępowania nie ma znaczenia kto i kiedy pełnił funkcję prezesaB.-F.„na papierze”, ale kto faktycznie zajmował się jej sprawami, reprezentował ją i decydował o sposobie prowadzonej przez nią działalności. Tzw. odpowiedzialność zastępcza, przewidziana wart. 9 § 3 kksnie wynikała wprawdzie z wysoce niedoskonałego opisu czynu zaproponowanego w akcie oskarżenia, ale do odpowiednich w tej mierze modyfikacji sąd jest nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany. Ta forma odpowiedzialności wymaga jasnego wskazania, że chodzi o dokonanie czynu zabronionego przez osobę trzecią, która na podstawie przepisu prawa, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania zajmuje się sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi, innego podmiotu, to znaczy o popełnienie przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego w związku z publicznoprawnymi powinnościami tego podmiotu ( por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2009 r., I KZP 28/2008, LexPolonica nr 1992409). Pominięcie ustaleń w płaszczyźnie normatywnej wyznaczanej treściąart. 9 § 3 kksstanowi niewątpliwie obrazę przepisów prawa materialnego słusznie zarzuconą przez apelujących.
Po drugie, Sąd Rejonowy zignorował rysujące się sprzeczności w materiale dowodowym i nie wyciągnął właściwych wniosków ani z przywołanej powyżej aktywności oskarżonego występującego w imieniu spółki, ani z zeznań świadków, w tym zwłaszcza następcyA. Ż.na stanowisku prezesa spółkiB.-F.tj.A. F.. Świadek ten zeznał wprost, że pełnił tę funkcję jedynie „formalnie”, po tym jak poproszono go, aby przez kilka dni zastąpił dotychczasowego prezesa, który chwilowo nie mógł w tej roli występować. Zakres obowiązkówA. F.był zdumiewający, skoro jego zadaniem było „nic nie robić i czekać jedynie na wpis nowego zarządu” (v. zeznania w/w - k. 332). Sąd Rejonowy nie odniósł się do wielce niejednoznacznej wymowy przywołanych zeznań, mimo że uczynił je podstawą czynionych ustaleń faktycznych i uznał za wiarygodne w całości. Doszedł natomiast do stanowczej konkluzji, iż działając jako pełnomocnik sukcesorkiB.-F.( tj.spółki (...)) oskarżony zajmował się jedynie kontaktami z Urzędem Celnym wP., w czym na próżno dopatrywać się „jakiegokolwiek urządzania gier na automatach”. Szkoda, że na poparcie tej kategorycznej tezy nie przedstawiono choćby jednego argumentu, tym bardziej, że w obecnym stanie dowodów wydaje się ona sprzeczna z logiką sytuacyjną i odbiegająca od realiów faktycznych. Ocena dowodów, która odrywa się od kryteriów wskazanych wart. 7 kpki jednocześnie prowadzi do stawiania tez, dla których nie przedstawiono żadnego uzasadnienia nie jest oceną swobodną, ale dowolną. Z tego względu należało uznać, że Sąd I instancji uchybił również przepisom postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do takich ustaleń faktycznych, jakie w obecnym stanie dowodów wydają się błędne.
Po trzecie, Sąd Rejonowy bazując na przekonaniu, że oskarżony nie jest podmiotem zdatnym do poniesienia odpowiedzialności karnoskarbowej za czyn popełniony po odwołaniu go z funkcji prezesa spółkiB.-F., zaniechał normatywnej oceny nieprawidłowości stwierdzonych w funkcjonowaniu automatów do gry wymienionych w zarzucie, a w szczególności od ustalenia i oceny wagi dokonanych w nich zmian konstrukcyjnych i ich ewentualnego wpływu na przebieg gry. Stanął jednocześnie na stanowisku, że zeznania kontrolujących funkcjonariuszy celnych są w całości wiarygodne, a tym samym zaakceptował twierdzenia w/w, że automaty funkcjonowały z naruszeniem warunków zezwolenia i Regulaminu gry, a dokonane w nich przeróbki techniczne mogły mieć wpływ na wysokość wygranej i wysokość stawki gry. Rzecz jednak w tym, że dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu nie jest wystarczająca informacja o hipotetycznej, możliwości manipulowania warunkami gry. Gdyby bowiem miało się okazać, że zainstalowanie zewnętrznej wypłacarki w miejsce zaślepionego wrzutnika monet w istocie pozostawało bez wpływu na parametry legalności automatu, to znajdzie to oczywiste przełożenie na ocenę wagi czynu, a tym samym rodzaj i rozmiar sankcji karnej.
Powyższe uchybienia nie mogły być sanowane w postępowaniu odwoławczym, co skutkować musiało uchyleniem zaskarżonego wyroku, bowiem czynienie odmiennych ustaleń faktycznych, prowadzących do zgoła innej oceny prawnokarnej zachowania oskarżonego odbyłoby się z pogwałceniem zasadyne peius. Tym bardziej nie jest obecnie możliwe rozstrzygnięcie oparte na ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu jako znikomej.
Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Rejonowy będzie obowiązany ocenić zgromadzony materiał dowody kompleksowo i we wzajemnym powiązaniu, z poszanowaniem kryteriów wskazanych wart. 7 kpkoraz analizując zarówno dowody korzystne dla oskarżonego, jak i te które takiej wymowy nie mają. Ustali nadto zakres i rodzaj naruszeń ( tym regulaminu gry), jakie faktycznie powodowały zmiany konstrukcyjne w kwestionowanych automatach wymienionych w zarzucie i w zależności od tej oceny, a także uwzględniając inne elementy rzutujące na stopień społecznej szkodliwości czynu, rozważy przyjęcie wypadku mniejszej wagi ze skutkiem wynikającym zart. 51 kks. Co do dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku Sąd I instancji skorzysta z trybu przewidzianego wart. 442 § 2 kpk.
Jedynie na marginesie można dodać, że uwagi Sądu Rejonowego nie powinna nadmiernie absorbować analiza skutków prawnych procesu legislacyjnego związanego zustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w którym nie dopełniono tzw. obowiązku notyfikacyjnego. Za sprawą przepisów przejściowych w/w aktu prawnego ( tj.art. 129 ust. 1) - działalnośćB.-F.w głównej mierze kształtowały regulacje poprzednio obowiązującejustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych(tekst jednolity: Dz. U. 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.). Wprawdzie miała ona charakter bardziej liberalny dla podmiotów z tzw. branży hazardowej i nieporównywalnie mniej ingerowała w swobodę działalności gospodarczej, ale błędem byłoby twierdzić, że dopuszczała w tym zakresie całkowitą dowolność. Przeciwnie, nawet wówczas podmioty takie jakB.-F., aby legalnie prowadzić punkty gier na automatach obowiązane były czynić to na warunkach określonych ustawą. W myśl art. 15b ust. 4 automaty i urządzenia do gier mogły być eksploatowane i użytkowane przez podmioty posiadające zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach, gier na automatach o niskich wygranych lub przez podmioty wykonujące monopol Państwa, po dopuszczeniu ich do eksploatacji i użytkowania przez wyznaczonego naczelnika urzędu celnego. Warunkiem dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatu bądź urządzenia do gier była pozytywna opinia jednostki badającej, a integralną częścią zezwolenia był regulamin gry,  zatwierdzany przez właściwego ministra, toteż każda jego zmiana wymagała ponowienia tej procedury (art. 13). Ustawowo określone były nadto wymogi lokalizacyjne, gdyż   zgodnie zart. 30 Ustawy o grach i zakładach wzajemnychpunkty gry na w/w automatach mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych (o ile te były oddalone co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego). Obowiązywały również ścisłe rygory ustawowe w zakresie wysokości dopuszczalnej wygranej i stawki gry (art. 2 ust. 2b).
Skoro zatem czynności kontrolne podjęte w punktach gier prowadzonych przezB.-F.wskazują na naruszenia w tym właśnie zakresie ( np. pozorowanie działalności usługowej w lokalu(...), samowolne zmiany konstrukcyjne automatów do gier, które nie zostały zweryfikowane przez jednostkę badającą, czy naruszenie warunków zatwierdzonego regulaminu gry), to kwestia powszechnie znanych rozbieżności w orzecznictwie powstałym na gruncie Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. wydaje się drugorzędna. Ta bowiem ustawa ukształtowała nowe zasady reglamentacji w branży hazardowej przede wszystkim dla podmiotów, które nie dysponowały zezwoleniami udzielonymi przed dniem jej wejścia w życie. Innymi słowy, w okresie objętym zarzutemSpółka (...)miała ważny tytuł uprawniający do prowadzenia punktów gier w postaci decyzji Dyrektora Izby Skarbowej wŁ.udzielającej jej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ale winna stosować się do reżimu prawnego, jaki ukształtował treść tego tytułu. Próba legitymizowania występujących naruszeń chaosem prawnym, jaki nastał w pierwszych latach obowiązywaniaustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychwydaje się nieporozumieniem, bo osoby kierująceSpółką (...)znały zasady prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych i konsekwencje ich naruszenia.
W tym stanie rzeczy, orzeczono jak w sentencji.