Sąd Okręgowy w Gliwicach
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 953/17
Data wyroku: 2017-12-12 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Słowa kluczowe: Swobodna ocena dowodów, Względny powód odwoławczy
Podstawa prawna: art. 7 kpk

Sygn. akt VI Ka 953/17

UZASADNIENIE
Sąd Rejonowy w Zabrzu wyrokiem z dnia 30 sierpnia 2017 r. sygn. akt VII K 572/14 uznałM. W.za winnego tego, że pełniąc funkcję prezesa zarządu spółki(...) Sp. z o.o., z siedzibą wW.przyulicy (...), urządzał w dniu 20 września 2011 roku w lokalu Pub(...)wZ.przyul. (...), na urządzeniu elektronicznymo nazwie A. (...)o nrH. (...)oraz w dniu 13 grudnia 2011 roku w lokalu „(...)”J.przyulicy (...), na urządzeniu o nazwieA. (...)o nr(...)o nr(...)gry losowe wbrew przepisomart. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych(Dz. U, 201 z 2009 roku, poz. 1540) tj. występku zart. 107 § 1 k.k.s.i za to na mocyart. 107 § 1 k.k.s.skazał go na karę grzywny w wysokości 200 stawek dziennych ustalając, iż jedna stawka dzienna wyniesie 100 złotych.
Oskarżony w osobistej apelacji zarzucił wyrokowi obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku to jestart. 7 kpkorazart. 410 kpkw zakresie odmówienia wiarygodności odczytanym wyjaśnieniom odnoszącym się do jego przekonania i stanu świadomości, który miał wynikać z opinii prawnych, indywidualnej interpretacji podatkowej, komunikatu do służby celnej, wyroków sądów powszechnych w sprawach cywilnych i karnych, które to dowody, zdaniem skarżącego miały wskazywać na uzasadnione przekonanie, że prowadzona w tamtym okresie czasu działalność była legalną; obrazę prawa materialnego przez przyjęcie, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h nie jest przepisem technicznym, z powołaniem się na wyrok TSUE w sprawach C-213/11, C- 214/11, C- 217/11; obrazę prawa materialnego w postaci błędnego przypisania realizacji znamionart. 107 § l k.k.s.w zw. zart. 4 § 1 i § 4 kks, względnieart. 10 § 4 kksprzez nieuwzględnienie błędu co do karalności, poprzez wydanie wyroku skazującego pomimo:
- bezskuteczności przepisu zart. 14 ust. lu.g.h., który jako nienotyfikowany przepis techniczny, w braku przekazania Komisji Europejskiej projektuustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychzgodnie z obowiązkiem wynikającym zart. 8 ust. ldyrektywy 98/34, nie mógł być zastosowany wobec jednostek, co stanowi okoliczność wyłączającą odpowiedzialność karną, potwierdzoną wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonaną wyrokami: z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 oraz z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, jak i wcześniejszym wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C- 65/05 i C-98-/14,
- braku realizacji znamion strony podmiotowej w postaci umyślności oraz oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności, jak i karalności naruszenia art. 6 ust. l u.g.h., a to ze względu na powszechne traktowanie tego przepisu jako tożsamego art. 14 ust. l u.g.h.,
- występowania przesłanek do uznania usprawiedliwionej nieświadomości karalności.
Apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku oraz wydanie rozstrzygnięcia uniewinniającego, alternatywnie zaś wnoszę o wydanie wyroku umarzającego postępowanie w tej sprawie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Apelacja oskarżonego nie zasługuje na uwzględnienie.
Sąd I instancji przeprowadził w niniejszej sprawie postępowanie w zakresie niezbędnym dla poczynienia prawidłowych ustaleń faktycznych, zgromadzone dowody poddając ocenie zgodnej z zasadami wiedzy, logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego, w dalszej kolejności prawidłowo stosując przepisy prawa materialnego w zakresie oceny prawnokarnej zachowania oskarżonego.
Przypomnieć trzeba, że orzecznictwo w sprawach o przestępstwa skarbowe zart. 107 § 1 kksoraz sposób stosowania przepisów technicznych, orzeczenia sądów powszechnych, Sądu Najwyższego, Trybunału Konstytucyjnego oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, należy traktować, jako notorię powszechną. Dlatego mnożenie akt spraw poprzez dołączanie orzeczeń wyłącznie dla oskarżonego korzystnych, a co najważniejsze wydawanych następczo po dacie zachowań objętych aktem oskarżenia, ocenić należy wyłącznie, jako taktykę procesową zmierzającą do nadania sprawie pozoru bardziej skomplikowanej niż jest w rzeczywistości.
Szereg zarzutów apelacji nie jest dostosowanych do zakresu oskarżenia w niniejszej sprawie, tak zatemM. W.oskarżony został o to, że urządzał gry losowe wbrew przepisomart. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, nie zaś art. 14 ust. 1 w/w ustawy.
Powyższe ma znaczenie w świetle wyroku TSUE z dnia 13.10.2016 r. w sprawie C‑303/15, gdzie przypomniał zasady ustalania charakteru technicznego. Stosowne wskazówki odnaleźć można szeroko we wcześniejszych orzeczeniach, o których jak wynika z twierdzeń apelującego, oskarżony posiadał wiedzę, a zatem nie może się w tej mierze powoływać na brak świadomości i to usprawiedliwiony, skoro tak dbał o uzyskiwanie opinii prawnych i śledził orzecznictwo.
TSUE przypomniał zatem, że „pojęcie „przepisów technicznych”, o którym mowa w art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34 obejmuje jedynie zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, czyli wszystkich usług świadczonych na odległość drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2005 r.,M., C‑89/04, EU:C:2005:348, pkt 19).(…) Przede wszystkim należy stwierdzić, że takie przepisy, które uzależniają prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowią „przepisów technicznych” w rozumieniuart. 1 pkt 3dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnoszą się one do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określają wymaganych cech produktu (…).Stąd zasadne jest stwierdzić, że nie należy uznaćart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychza „inne wymagania” w rozumieniuart. 1 pkt 4dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry.(…) Stąd zasadne jest stwierdzić, że nie należy uznaćart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychza „inne wymagania” w rozumieniuart. 1 pkt 4dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry”.
Skoro zatem normaart. 6 ust. 1u.g.h. nie jest techniczną mogła być dopełnieniem przepisu blankietowegoart. 107 § 1 kks.
Obrona oskarżonego jest na tyle niekonsekwentna, że obnaża dążenie wszelkimi sposobami do uniknięcia odpowiedzialności karnej.
Jak wskazano wyżej problem notyfikacji został ostatecznie rozstrzygnięty i w wypadku art. 6 ust. 1 u.g.h. proces ten nie był konieczny, a zatem przepis ten był w pełni skuteczny.
W tym miejscu warto odnieść się do twierdzeń oskarżonego o legalności działania. Już takie twierdzenie wskazuje na celowe lekceważenie i naruszanie porządku prawnego. Oskarżony tak dobrze zorientowany w problematyce notyfikacji, dysponując i znając szereg opinii prawnych, orzecznictwo sądów powszechnych oraz TSUE, nie mógł w oparciu o te dokumenty nabrać przekonania o legalności działania, rozumianej jako zachowanie zgodne z obowiązującym porządkiem prawnym i ustawami. Nikt, nie mógł bowiem oskarżonego w takim mniemaniu utwierdzać. Przecież batalia dotycząca notyfikacji zmierzała nie do ustalenia nieważności, czy nieobowiązywaniaustawy o grach hazardowych, ale o niemożności wyciągania negatywnych konsekwencji wobec jednostki z treści nienotyfikowanych przepisów technicznych, czyli bezskuteczności, ale skierowanej po pierwsze do konkretnego przepisu ustawy, po drugie w konkretnej sprawie i po trzecie w zakresie negatywnych konsekwencji. Tak jasno wypowiadał się TSUE właśnie w powoływanych przez oskarżonego wyrokach w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, a wcześniej w sprawie C-65/05. Oznacza to, że ów nienotyfikowany przepis techniczny mógłby znaleźć jednak zastosowanie w decyzji pozytywnej, jak choćby w procesie udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry. Niewątpliwie zatem taka konsekwencja nie powoduje, że ustawa rugowana jest z porządku prawnego, a osoba naruszająca jej przepisy pozostaje pod ochroną prawa, jako prowadząca legalną działalność.
Podsumowując wskazany wątek,ustawa o grach hazardowychobowiązywała oskarżonego w dacie obu zarzucanych zachowań, podobnie jej przepisyart. 6 ust. 1, który nie jest technicznym, jak iart. 14 ust. 1, który techniczny jest i jako taki jedynie nie mógł być podstawą negatywnych konsekwencji wobec jednostki.
Można przypomnieć, że istotnie część orzecznictwa sądów powszechnych opowiadała się za technicznością pierwszej z norm, ale gdy chodzi o Trybunał Konstytucyjny i Sąd Najwyższy, organy te niemal zgodnie wykluczały możliwość niestosowania przepisu technicznego. Oczywiście również przed Sądem Najwyższym zapadały częściowo odmienne orzeczenia, ale wielokrotnie, również w wypadku oskarżonego, kasacje oskarżyciela publicznego oddalane były ze względu na ograniczenia formalne.
Kolejne zarzuty stawiane przez oskarżonego mieszają się, albowiem z jednej strony domaga się właśnie ustalenia, że nie miał świadomości nielegalności, czyli chce podważać ustalenie zamiaru popełnienia przestępstwa, a z drugiej jedynie twierdzić, że był nieświadom karalności. Z tymi zarzutami związane jest twierdzenie o nieuwzględnieniu przez Sąd jego wyjaśnień. Jednak przecież w niniejszej sprawie oskarżony wyjaśnień nie składał i nie był tym zainteresowany, a zapis kopii protokołu przez niego dostarczonego wskazuje, że odnosił się do innego okresu, zdecydowanie późniejszego, potwierdzał wówczas też naruszanie przepisów ustawy już po notyfikacji przepisu technicznego, podczas, gdy nigdy od roku 2009 nie działał w oparciu o koncesję na prowadzenie kasyna gry, ani też o taką się nie starał.
Odnosząc się do świadomości oskarżonego czyli w pierwszej kolejności przypisania mu zamiaru, podkreślić trzeba, że kolejne opinie prawne, indywidualne interpretacje podatkowe, wyroki i inne orzeczenia, a nawet wyrok TSUE w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie mogły kształtować świadomości oskarżonego na dzień 20 września 2011 roku i 13 grudnia 2011 roku, skoro wydawane były następczo, wspomniany wyrok TSUE zapadł w z dnia 19.07.2012 r. W tut. Sądzie pierwsza sprawa oskarżonego zawisła dopiero w roku 2012. W liście 1031 spraw, którą oskarżony się afiszuje również próżno szukać orzeczenia sprzed dnia 20 września 2011 roku (pierwszego z zachowań).
Okoliczności powyższe przekonują, że w dacie czynu oskarżony nie mógł mieć i nie miał wątpliwości, że postępuje wbrew przepisom ustawy i tak chciał to czynić, co więcej nie mógł już wtedy pozostawać w usprawiedliwionej nieświadomości karalności swego zachowania w rozumieniuart. 10 § 4 kks, skoro wiedział, że działa wbrew przepisom ustawy.
Całość rozważań uzasadnienia apelacji również odnosi się do okoliczności zaistniałych po dacie zachowań objętych zarzutem w niniejszej sprawie, co potwierdza trafność ustalenia sprawstwa i winy oskarżonego oraz zamiaru popełnienia przestępstwa.
Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy utrzymał zaskarżony wyrok w mocy, w rozstrzygnięciu o karze nie upatrując rażąco niewspółmiernej surowości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono po myśliart. 636 § 1 kpk. Przepis ten stanowi, że w sprawach z oskarżenia publicznego, w razie nieuwzględnienia środka odwoławczego, wniesionego wyłącznie przez oskarżonego lub oskarżyciela posiłkowego, koszty procesu za postępowanie odwoławcze ponosi na ogólnych zasadach ten, kto wniósł środek odwoławczy (…).
Zgodnie z art. 616. § 1. Do kosztów procesu należą: koszty sądowe i uzasadnione wydatki stron, w tym z tytułu ustanowienia w sprawie jednego obrońcy lub pełnomocnika. Apelację wniósł oskarżony, zatem to on winien ponieść koszty sądowe postępowania odwoławczego, na które składają się: wydatki w kwocie 20 złotych, jako ryczałt za doręczenie wezwań, a także opłata w kwocie 2000 złotych od orzeczonej grzywny.