Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VI Wydział Cywilny
Sygnatura akt: VI ACa 1879/16
Data wyroku: 2018-06-27 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Krzysztof Tucharz, Grażyna Kramarska
Słowa kluczowe: Gwarancja
Podstawa prawna: art. 81 prawa bankowego

Sygn. akt VI ACa 1879/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 czerwca 2018 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia SA Ryszard Sarnowicz
Sędzia SA Krzysztof Tucharz
Sędzia SA Grażyna Kramarska (spr.)
Protokolant sekr. sądowy Martyna Arcon
po rozpoznaniu w dniu 19 czerwca 2018 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa Skarbu Państwa-(...)
przeciwkoBankowi (...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wW.,
o zapłatę
oraz z powództwa wzajemnegoBanku (...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wW.
przeciwko Skarbowi Państwa-(...)
o ustalenie i zapłatę
przy udziale interwenienta ubocznego po stronie pozwanego/powoda wzajemnego:(...) Spółki Akcyjnejw upadłości układowej z siedzibą wW.
na skutek apelacji pozwanego/powoda wzajemnego
od wyroku częściowego Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 maja 2016r.
z dnia 23 maja 2016 r., sygn. akt XXV C 97/13

1
oddala apelację;

2
zasądza odBanku (...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wW.na rzecz Skarbu Państwa- Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kwotę 10.800 zł (dziesięć tysięcy osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VI ACa 1879/16

UZASADNIENIE
Powód Skarb Państwa –(...)wniósł o zasądzenie od pozwanegoBanku (...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wW.kwoty 43.760.218,75 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 11 sierpnia 2012 r. do dnia zapłaty. W uzasadnieniu powód wskazał na to, że jako zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu z dnia 7 lipca 2010 r., zawartego z konsorcjum firm(...) S.A.,(...) S.A.,(...) S.A.i (...) Ltd. na „Budowęautostrady (...)T.–R.na odcinku od węzłaK.do węzłaD.P.km 502+796,97 do około 537+550” wykonawca przedstawił gwarancję bankową wystawioną 6 lipca 2010 r. przezBank (...) S.A., który bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązał się wobec beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 43.760.218,75 zł, na pierwsze pisemne żądanie beneficjenta skierowane do gwaranta. Gwarancja bankowa była ważna do 2 października 2012 r. W dniu 25 lipca 2012 r. i ponownie w dniu 20 sierpnia 2012 r. powód jako beneficjent wystąpił do pozwanego jako gwaranta z żądaniem wypłaty, jednak pomimo dopełnienia przez powoda wszelkich formalności pozwany nie wykonał zobowiązania wynikającego z gwarancji bankowej.
Pozwany w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa w całości, a jednocześnie w pozwie wzajemnym wniósł o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego, tj. gwarancji bankowej dobrego wykonania kontraktu wystawionej przez siebie w dniu 6 lipca 2010 r., na skutek jej wygaśnięcia w całości oraz nadto o zasądzenie od Skarbu Państwa –(...)na jego rzecz kwoty 91.723.642,72 zł wraz z ustawowymi odsetkami: od kwoty 43.187.170,02 zł od dnia 30 sierpnia 2012 r. do dnia zapłaty, od kwoty 23.954.449,25 zł od dnia 21 września 2012 r. do dnia zapłaty i od kwoty 24.008.974,72 zł od dnia 14 listopada 2012 r. do dnia zapłaty, z tytułu wierzytelności pozwanego (powoda wzajemnego) względem powoda (pozwanego wzajemnego) wynikających z kontraktu, a przysługujących pozwanemu na skutek cesji dokonanej przez wykonawców na rzecz pozwanego na mocy przelewu. Pozwany podniósł, że wbrew literalnemu brzmieniu niektórych sformułowań dokumentu Gwarancji, nie jest ona ani bezwarunkowa, ani abstrakcyjna, ani nieakcesoryjna, ani nawet płatna na pierwsze żądanie. Strony nie zawarły w treści dokumentu Gwarancji klauzuli wyłączającej możliwość powoływania się na zarzuty ze stosunku podstawowego (kontraktu), w szczególności na nieistnienie lub nieważność stosunku podstawowego, przewidziały jedynie, że zmiany, uzupełnienia lub inna modyfikacja warunków Umowy lub zakresu robót nie uwalniają gwaranta od odpowiedzialności. W ocenie pozwanego gwarancja została ukształtowana jako tzw. gwarancja zwykła, tzn. jej treść, cel i realizacja zostały ściśle powiązane ze stosunkiem podstawowym – kontraktem. W dokumencie Gwarancji znajduje się odesłanie do kontraktu i tylko przez analizę kontraktu i określonego stanu faktycznego da się sprawdzić, czy „Wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał Umowę albo nie usunął lub nieprawidłowo usunął wady” i to „w terminie przewidzianym w Umowie będąc do tego zobowiązanym w związku z nieprawidłowym wykonaniem warunków Umowy”. O ścisłym powiązaniu Gwarancji ze stosunkiem podstawowym świadczy też - zdaniem pozwanego - sposób określenia sumy gwarancyjnej - dokument Gwarancji określa tylko maksymalną wysokość sumy gwarancyjnej rozumianej jako maksymalna kwota, którą pozwany miałby zapłacić („do kwoty 43.760.218,75 zł”), a ile w danym przypadku pozwany ma zapłacić, zależy od tego, jak wysoka jest wierzytelność powoda będąca skutkiem niewykonania bądź nienależytego wykonania kontraktu lub nieusunięcia wad zgodnie z kontraktem, co wymaga odwołania się do stosunku podstawowego. Prowadzi to do wniosku, że Gwarancja nie stanowi gwarancji bankowej, tylko poręczenie albo przynajmniej zbliża się do poręczenia, skoro zabezpiecza wykonanie określonego zobowiązania (kontraktu). Pozwany wskazał też na to, że Gwarancja nie stanowi gwarancji w rozumieniuart. 81 ustawy Prawo bankowez tej przyczyny, że nie zawiera jednego z postanowień istotnych przedmiotowo dla tego rodzaju umowy, tj. nie określa ściśle sumy gwarancyjnej, tylko określa jej maksymalną wysokość – „do kwoty” określonej w dokumencie. Pozwany podniósł również zarzut wygaśnięcia gwarancji w części dotyczącej niewykonania lub nienależytego wykonania kontraktu na skutek nieprzedstawienia przez powoda prawidłowego żądania wypłaty z gwarancji, żądania skierowane przez powoda nie wskazywały bowiem, z jaką materialną przesłanką aktualizacji obowiązku gwaranta wiąże się roszczenie, na czym polega rzekome niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez konsorcjum oraz jaka jest wysokość rzeczywistego roszczenia przysługującego powodowi z tego tytułu. Żądanie wypłaty z dnia 25 lipca 2012 r. nie zawierało również wskazania przezBank (...), że podpisy na żądaniu zostały złożone przez osoby uprawnione do działania w imieniu powoda, jak również wadliwy był sposób dostarczenia żądania do Banku. Pozwany zarzucił również, że niezależnie od powyższego Gwarancja wygasła w całości na skutek odstąpienia przez konsorcjum od kontraktu w dniu 24 lipca 2012 r. z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, co zgodnie z Subklauzulą 16.4 (a) Warunków Ogólnych Kontraktu spowodowało powstanie po stronie wykonawcy roszczenia o zwrot gwarancji, przy czym(...)i(...)pismami z dnia 7 września 2012 r. i 11 września 2012 r. wezwały powoda do zwrotu dokumentu Gwarancji, czego powód dotychczas nie uczynił. Zdaniem pozwanego może on powoływać się na Subklauzulę 16.4 (a) Warunków Ogólnych Kontaktu, ponieważ Gwarancja jest co najwyżej gwarancją zwykłą, nie jest gwarancją bankową, lecz poręczeniem, a nadto pozwany zgodnie z § 2 umowy przelewu wierzytelności zawartej w dniu 10 sierpnia 2010 r. pomiędzy Bankiem a uczestnikami konsorcjum nabył wszystkie istniejące i przyszłe wierzytelności uczestników konsorcjum w stosunku do powoda z tytułu kontraktu, a więc stał się uprawniony do podnoszenia wobec powoda żądań wynikających z w/w Subklauzuli. Ponadto pozwany może wywodzić swoje prawa bezpośrednio z Subklauzuli 16.4 (a) Warunków Ogólnych Kontraktu również na tej podstawie, że istnienie tej Subklauzuli warunkowało samo zawarcie umowy o udzielenie gwarancji, na podstawie której Bank udzielił następnie Gwarancji, przez co Subklauzula ta stała się immanentną częścią stosunku gwarancyjnego, określając jedną z przesłanek wygaśnięcia Gwarancji i skorelowany z nią obowiązek zwrotu jej dokumentu. Pozwany wskazał też na to, że ewentualnie Subklauzulę tę można uznać za umowę na rzecz osoby trzeciej, określoną wart. 393 § 1 k.c., w związku z czym zwrot „zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania” oznacza, że powód z chwilą odstąpienia przez konsorcjum od kontraktu ma obowiązek nie skorzystać z Gwarancji. Podniósł również to, że oprócz domagania się oddalenia powództwa, ma dalej idący interes prawny w rozumieniuart. 189 k.p.c.w żądaniu ustalenia nieistnienia stosunku prawnego (tj. Gwarancji), bowiem Gwarancja przewiduje mechanizm, wedle którego jej beneficjent może zgłaszać większą liczbę roszczeń, przy czym z tytułu nieusunięcia lub nieprawidłowego usunięcia wad powód mógłby zgłaszać do Banku roszczenia aż do dnia 18 września 2017 r., a przesądzenie tego, że Gwarancja wygasła, pozwoli definitywnie zakończyć zaistniały pomiędzy stronami spór co do istnienia gwarancji, jak również prewencyjnie zapobiegnie powstaniu takiego sporu w przyszłości. Ponadto pozwany Bank wskazał, że powództwo powinno zostać oddalone w całości w związku z nadużyciem przez powoda prawa podmiotowego poprzez zawinione, niezgodne z zasadami współżycia społecznego doprowadzenie przez powoda do materializacji przesłanki aktualizującej obowiązek Banku jako gwaranta. Do odstąpienia od kontraktu doszło bowiem na skutek licznych zawinionych działań i zaniechań ze strony powoda. W tej sytuacji zapłata kwoty z Gwarancji byłaby usankcjonowaniem nagannego zachowania powoda, sprzecznego z dobrymi obyczajami, a przyznanie powodowi ochrony oznaczałoby, że osiągnął on korzyść z własnego bezprawnego zachowania. Odnosząc się do żądania odsetek ustawowych od dochodzonej pozwem kwoty, pozwany podniósł, że data doręczenia pierwszego żądania wypłaty z gwarancji, ze względu na skalę nieprawidłowości w nim zawartych, nie może wyznaczać granicy, od której powód dochodzi zapłaty odsetek ustawowych, ewentualnie powód winien przyjąć jako datę, od której należą mu się ustawowe odsetki, termin 14 dni od dnia doręczenia pozwanemu drugiego żądania wypłaty z gwarancji, tj. 14 września 2012 r.
Pozwany wzajemny Skarb Państwa –(...)wniósł o oddalenie powództwa wzajemnego w całości i zasądzenie od powoda wzajemnego na jego rzecz kosztów procesu. Opisał uchybienia wykonawcy przy realizacji kontraktu, które miały wpływ na powstanie roszczeń pieniężnych Skarbu Państwa wobec wykonawcy i które doprowadziły do odstąpienia przez Skarb Państwa od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Podniósł, że przedmiotowa Gwarancja jest bezwarunkowa, abstrakcyjna, nieakcesoryjna i płatna na pierwsze żądanie, a obowiązek zapłaty zależy wyłącznie od spełnienia przesłanek formalnych, tzn. żądania zapłaty i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków zapłaty. Żądanie wypłaty z dnia 25 lipca 2012 r. spełniało wszystkie warunki określone w Gwarancji, zostało podpisane przez osoby uprawnione do działania w imieniu beneficjenta i zostało przekazane gwarantowi za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek beneficjenta. Z Gwarancji nie wynika, aby Skarb Państwa musiał wykazywać, na czym polega niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, bowiem miał tylko złożyć oświadczenie określonej treści, co uczynił. Jego zdaniem Bank nie może też przeciwstawić beneficjentowi gwarancji zarzutów ze stosunku podstawowego, którego nie jest stroną, ponieważ w stosunku gwarancyjnym nie został upoważniony do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji, jak również takich uprawnień nie uzyskał na podstawie umowy o udzielenie gwarancji. Skarb Państwa zakwestionował również twierdzenia Banku, jakoby gwarancja wygasła w całości na skutek odstąpienia przez konsorcjum od kontraktu, powołując się na to, że skuteczne było odstąpienie zamawiającego od kontraktu, a wykonawca usiłował jedynie odstąpić od kontraktu i tylko w części. Jego zdaniem Bank nie może też wywodzić prawa z Subklauzuli 16.4 (a) Warunków Ogólnych Kontraktu, gdyż nie był stroną kontraktu, odstąpienie Wykonawcy od Umowy nie wywołało skutków prawnych, a na skutek przelewu wierzytelności nie dochodzi do wstąpienia osoby trzeciej w prawa i obowiązki wierzyciela wynikające ze stosunku obligacyjnego – wierzyciel nabywający wierzytelności nie staje się stroną stosunku obligacyjnego. Subklauzula 16.4 (a) nie jest częścią stosunku gwarancyjnego i brak jest jakichkolwiek zależności między dokumentem Gwarancji (i samą Gwarancją) a Subklauzulą 16.4 (a). Subklauzuli tej nie można również uznać za umowę na rzecz osoby trzeciej, a z jej brzmienia nie wynika, że z chwilą odstąpienia od kontraktu przez konsorcjum Skarb Państwa ma nie korzystać z Gwarancji. Pozwany wzajemny zaprzeczył też, jakoby nadużywał prawa podmiotowego i wskazał, że to działanie Banku polegające na odmowie wypłaty z gwarancji bankowej stanowi naruszenie postanowień Gwarancji, jest sprzeczne ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem prawa i zasadami współżycia społecznego. Wskazał również na to, że żądanie pozwu o ustalenie jest niezasadne z uwagi na brak interesu prawnego Banku, gdyż w związku z pozwaniem Banku o zasądzenie świadczenia z Gwarancji bankowej występuje równocześnie inna forma ochrony praw powoda wzajemnego.
Pismem procesowym z 30 marca 2015 r.(...) Spółka Akcyjnaw upadłości układowej z siedzibą wW.zgłosiła swoje wstąpienie do postępowania z powództwa głównego i z powództwa wzajemnego jako interwenient uboczny po stronieBanku (...) S.A., wnosząc o oddalenie powództwa o zapłatę z tytułu gwarancji w całości oraz o uwzględnienie powództwa wzajemnego Banku o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego gwarancji oraz o zasądzenie na rzecz Banku kwoty 91.723.642,72 zł.
Opozycja Skarbu Państwa przeciwko wstąpieniuspółki (...) S.A.w upadłości układowej do postępowania w charakterze interwenienta ubocznego została oddalona postanowieniem z dnia 19 czerwca 2015 r., które nie zostało zaskarżone.
Do udziału w sprawie w charakterze interwenienta obocznego po stronie pozwanego - powoda wzajemnegoBanku (...) S.A.- wstąpił również z mocy prawa (art. 138 Prawa upadłościowego i naprawczego)(...) Spółki Akcyjnejw upadłości układowej, zgłaszając swój udział w sprawie w piśmie procesowym z dnia 24 kwietnia 2015 r. Nadzorca Sądowy w/w spółki nie zajął jednak merytorycznego stanowiska w sprawie.
Wyrokiem częściowym z dnia 23 maja 2016r. Sąd Okręgowy w Warszawie uwzględnił w całości powództwo główne i zasądził odBanku (...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wW.na rzecz Skarbu Państwa –(...)kwotę 43.760.218,75 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 11 sierpnia 2012 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty (w punkcie I.) oraz na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kwotę 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu z powództwa głównego (w punkcie II.), oddalając jednocześnie powództwo wzajemne co do żądania ustalenia nieistnienia stosunku prawnego gwarancji bankowej. Sąd Okręgowy nakazał też pobranie od pozwanego Banku na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwoty 103.016,20 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.
Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 7 lipca 2010 r. Skarb Państwa –(...), jako Zamawiający, oraz konsorcjum firm:(...) Ltd.,(...) S.A.,(...) S.A.i (...) S.A., jako Wykonawca, zawarli w trybie zamówienia publicznego Umowę, na podstawie której Zamawiający powierzył, a Wykonawca zobowiązał się do wykonania robót polegających na „Budowieautostrady (...)T.–R.na odcinku od węzłaK.do węzłaD.P.km 502+796,97 do około 537+550”. Integralną część tego Kontraktu stanowiły m.in. Szczególne Warunki Kontraktu, „Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego” – tłumaczenie pierwszego wydania(...)1999 (zwane dalej „Warunkami Kontraktu”), Instrukcja dla Wykonawców – Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, Dokumentacja Projektowa oraz Oferta Wykonawcy z dnia 19 lutego 2010 r. wraz z załącznikami. Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zgodnie z ofertą wykonawcy została ustalona w wysokości 1.750.408.749,72 zł brutto, a maksymalna wartość zobowiązania na 115% brutto wskazanej wyżej kwoty, tj. 2.012.970.062,17 zł. Wykonawca zobowiązał się do zakończenia przedmiotu Umowy w terminie 24 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Robót oraz do udzielenia pisemnej gwarancji jakości na okres 60 miesięcy. W Umowie postanowiono, że w sprawach nieuregulowanych postanowieniami kontraktu mają zastosowanie przepisy prawa polskiego, w szczególnościKodeksu cywilnego,ustawy Prawo zamówień publicznychiustawy Prawo budowlane. W Załączniku do Oferty Wykonawcy - Formularzu 2.1 - wskazano, w nawiązaniu do Subklauzuli 4.2 Szczególnych Warunków Kontraktu, że zabezpieczenie wykonania wynosi 5% wartości podpisywanej Umowy, a forma zabezpieczenia wykonania to gwarancja ubezpieczeniowa, którą Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Zamawiającemu. W Subklauzuli 8.7 Szczególnych Warunków Kontraktu i w w/w Formularzu 2.1 strony zastrzegły kary umowne, w tym karę, którą Wykonawca jest zobowiązany zapłacić Zamawiającemu z tytułu odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.Aneksem nr (...)do Umowy zawartym w dniu 7 lipca 2011 r., w związku ze zmianą stawki podatku VAT, zmieniono Umowę, ustalając Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową w wysokości 1.750.408.749,72 zł i maksymalną wartość zobowiązania w wysokości 1.750.408.749,72 zł. W dniu 6 lipca 2010 r. konsorcjum firm(...) Ltd.,(...) S.A.,(...) S.A.i (...) S.A.(kredytobiorca) zawarło zBankiem (...) S.A.umowę Nr (...)ustalającą linię kredytową na finasowanie realizacji przedmiotowego kontraktu. W umowie tej postanowiono, że kredytobiorca w ramach linii kredytowej będzie mógł skorzystać z długoterminowej gwarancji należytego wykonania kontraktu w wysokości 5% kontraktu (do kwoty 43.760.218,75 zł) następnie zastąpionej gwarancją usunięcia wad i usterek w wysokości 1,5% kontraktu (do kwoty 13.128.065,63 zł), średnioterminowego kredytu odnawialnego w postaci kredytu w rachunku bieżącym, krótko- i średnioterminowej gwarancji lub akredytywy związanej z realizacją kontraktu. W umowie ustalono, że prawnym zabezpieczeniem w/w produktów bankowych będzie: (cichy, częściowy, niepotwierdzony) przelew wierzytelności z warunkiem zawieszającym z kontraktu z(...)w zakresie, w jakim będzie to prawnie możliwe i uzasadnione umową konsorcjum, przelew wierzytelności z umowy konsorcjum wraz z nieodwołalnym wskazaniem rachunku kredytu jako służącego do dokonywania wszelkich płatności na rzecz kredytobiorcy z tytułu kontraktu, pełnomocnictwo do dysponowania obecnymi oraz przyszłymi rachunkami kredytobiorcy w Banku, oświadczenie kredytobiorcy o dobrowolnym poddaniu się egzekucji, przystąpienie do kredytu oraz poręczenie przez(...) S.A.i (...) S.A.wraz z oświadczeniem o poddaniu się egzekucji, a w przypadku gwarancji wykonania kontraktu oraz gwarancji i akredytyw – poręczenie solidarne(...) S.A.oraz(...) S.A., kaucja gotówkowa na rachunku Banku ustanowiona dla pozostałych gwarancji lub akredytyw, których zapadalność z jakichkolwiek względów przekroczy okres budowy lub kwotę pozostałą do zapłaty przez(...)w ramach kontraktu (§ 29 umowy). Do powyższej umowy ustalającej linię kredytową w dniu 4 sierpnia 2011 r. strony zawarłyAneks nr (...), na mocy którego zmieniono zapisy odnośnie zabezpieczeń produktów bankowych, ustanawiając na rzecz Banku zabezpieczenia w postaci: przelewu wierzytelności z warunkiem zawieszającym z kontraktu z(...)z zobowiązaniem do wskazania zastrzeżonego rachunku depozytowego, otwartego przez strony konsorcjum dla potrzeb obsługi kontraktu w celu dokonywania płatności przez(...),, przelewu wierzytelności z umowy konsorcjum wraz z nieodwołalnym wskazaniem rachunku kredytu jako służącego do dokonywania wszelkich płatności na rzecz stron konsorcjum z tytułu kontraktu, pełnomocnictwa do dysponowania obecnymi oraz przyszłymi rachunkami kredytobiorcy w Banku, w tym pełnomocnictwa do dysponowania zastrzeżonym rachunkiem depozytowym, oświadczenia kredytobiorcy o dobrowolnym poddaniu się egzekucji, solidarnego przystąpienia do długu lub poręczenia przez(...) S.A.oraz(...) S.A.wraz z oświadczeniem o poddaniu się egzekucji, przeniesienia określonej kwoty na własność Banku w celu zabezpieczenia roszczeń Banku o zwrot sum zapłaconych beneficjentom gwarancji lub akredytyw, których zapadalność z jakichkolwiek względów przekroczy okres budowy lub kwotę pozostałą do zapłaty przez(...)w ramach kontraktu wraz z odsetkami, prowizjami i innymi należnościami Banku, zastawu finansowego na zastrzeżonym rachunku depozytowym otwartym przez strony konsorcjum dla potrzeb obsługi kontraktu wraz z pełnomocnictwem do jego dysponowania oraz nieodwołalną blokadą ustanawianą przez Bank w przypadkach określonych w umowie zastawu finansowego, przelewu na Bank wierzytelności przysługujących(...) SA,(...) SA,(...) SAz tytułu zobowiązania(...)wyrażonego w dokumencie z dnia 5 maja 2011 roku zatytułowanego(...). W dniu 6 lipca 2010 r. pomiędzyBankiem (...) S.A.a(...). S.A.,(...) S.A.i (...) S.A.zawarta została umowa o udzielenie gwarancji należytego wykonania kontraktu, na mocy której w ramachumowy Nr (...)ustalającej linię kredytową na finansowanie realizacji kontraktu, Bank na zlecenie w/w spółek zobowiązał się do udzielenia gwarancji należytego wykonania kontraktu do kwoty 43.760.218,75 zł, ważnej nie dłużej niż do 31 grudnia 2017 r., której beneficjentem będzie Skarb Państwa –(...), OddziałR.. Jako prawne zabezpieczenie roszczeń Banku o zwrot sumy zapłaconej beneficjentowi przewidziano w umowie: (cichy, częściowy, niepotwierdzony) przelew wierzytelności z warunkiem zawieszającym z kontraktu z(...)w zakresie, w jakim będzie to prawnie możliwe i uzasadnione umową konsorcjum, przelew wierzytelności z umowy konsorcjum wraz z nieodwołalnym wskazaniem rachunku kredytu jako służącego do dokonywania wszelkich płatności na rzecz zleceniodawcy z tytułu kontraktu, pełnomocnictwo do dysponowania obecnymi oraz przyszłymi rachunkami zleceniodawcy w Banku, oświadczenie zleceniodawcy o dobrowolnym poddaniu się egzekucji, poręczenie solidarne przez(...) S.A.oraz(...) S.A.wraz z oświadczeniem o poddaniu się egzekucji.Bank (...) S.A.wystawił w dniu 6 lipca 2010 r. dla Skarbu Państwa –(...)Gwarancję Bankową Nr(...)Należytego Wykonania Kontraktu (zwaną dalej „Gwarancją”), w której zobowiązał się bezwarunkowo i nieodwołalnie wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 43.760.218,75 zł na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta, skierowane do Gwaranta, podpisane przez osoby uprawnione do działania w jego imieniu lub przez niego upoważnione, zawierające oświadczenie, że Wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał Umowę na budowęautostrady (...)T.–R.na odcinku od węzłaK.do węzłaD.P.km 502+796,97 do około 537+550 albo nie usunął lub nieprawidłowo usunął wady w terminie przewidzianym w Umowie, będąc do tego zobowiązanym w związku z nieprawidłowym wykonaniem warunków Umowy, wskazujące kwotę roszczenia w ramach Gwarancji. Wykonawca określony został w Gwarancji jako konsorcjum firm w składzie:(...) Ltd.,(...) S.A.,(...) S.A.,(...) S.A.W dokumencie Gwarancji wskazano, że zobowiązanie Gwaranta zmniejsza się o kwotę każdej płatności dokonanej w wyniku realizacji roszczenia z Gwarancji, że zapłata przez Gwaranta nastąpi w terminie 14 dni od dnia złożenia przez Beneficjenta pisemnego żądania wypłaty sumy gwarancyjnej oraz że gwarancja wchodzi w życie z dniem 7 lipca 2010 r. i jest ważna do dnia 2 października 2012 r. w wysokości 43.760.218,75 zł z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy, a następnie ulega redukcji i od dnia 3 września 2012 r. do dnia 18 września 2017 r. pozostaje ważna w wysokości 13.128.065,63 zł z tytułu gwarancji jakości. Określono też, że żądanie wypłaty winno zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z Gwarancji należytego wykonania Umowy, jak również że należy je przekazać Gwarantowi w terminie obowiązywania Gwarancji za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Beneficjenta, a bank ten powinien potwierdzić, iż żądanie zapłaty zostało podpisane przez osoby uprawnione do działania w imieniu beneficjenta lub przez niego upoważnione. Żądanie wypłaty mogło być przekazane bezpośrednio lub listem poleconym przez osoby upoważnione do działania w imieniu Beneficjenta. W Gwarancji zapisano, że żadna zmiana, uzupełnienie lub inna modyfikacja warunków Umowy lub zakresu robót, które mogą zostać przeprowadzone na podstawie tej Umowy lub w jakichkolwiek dokumentach umownych, jakie mogą zostać sporządzone pomiędzy Beneficjentem a Zobowiązanym, nie uwalniają Gwaranta od odpowiedzialności wynikającej z Gwarancji i Gwarant rezygnuje z konieczności powiadamiania go o takiej zmianie, uzupełnieniu czy modyfikacji. Zgodnie z zapisami dokumentu Gwarancji, Gwarancja wygasała automatycznie i całkowicie w sytuacji: 1) gdy żądanie zapłaty nie zostało doręczone w terminie ważności Gwarancji, 2) zwolnienia Gwaranta przez Beneficjenta ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w Gwarancji przed upływem terminu jej ważności, 3) gdy płatności dokonane przez Gwaranta w ramach gwarancji osiągną kwotę Gwarancji, 4) gdy oryginał gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi przed terminem ważności Gwarancji. Bank zastrzegł również, że oryginał Gwarancji powinien być zwrócony Gwarantowi po upływie terminu ważności lub zaspokojeniu wszystkich roszczeń Beneficjenta z Gwarancji, przy czym niezależnie od tego, czy Gwarancja została zwrócona, zobowiązania Gwaranta wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem tego terminu. W dokumencie Gwarancji postanowiono również, że zobowiązanie z Gwarancji wygasa z dniem 18 września 2017 r. nawet w przypadku niezwrócenia Gwarancji. W dniu 12 lipca 2010 r.Bank (...) S.A.wystawiłAneks Nr (...)do w/w Gwarancji Bankowej, w którym zmieniono brzmienie zapisów dotyczących okresu obowiązywania Gwarancji na następujące: „gwarancja wchodzi w życie z dniem 7 lipca 2010 r. i jest ważna do dnia 2 października 2012 r. w wysokości 43.760.218,75 zł z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy oraz od dnia 3 września 2012 r. jest ważna w wysokości 13.128.065,63 zł do dnia 18 września 2017 r. z tytułu gwarancji jakości”. Przedmiotowa Gwarancja bankowa wystawiona została według wzoru wymaganego przez(...). Treść Gwarancji nie była negocjowana pomiędzy Zamawiającym a pozwanym Bankiem. W dniu 10 sierpnia 2010 r.Bank (...) S.A.oraz(...) S.A.,(...) S.A.i (...) S.A.(cedenci) zawarli umowę przelewu wierzytelności w celu zabezpieczenia wierzytelności Banku z tytułu produktów bankowych udzielonych w ramach Umowy Linii kredytowej udzielonej do wysokości 220.000.000 zł wraz z odsetkami, prowizjami i innymi należnościami Banku (§ 1 umowy przelewu). Na mocy umowy przelewu cedenci, z zastrzeżeniem warunku określonego w § 4 umowy, przelali na rzecz Banku swoją istniejącą i przyszłą wierzytelność w stosunku do Skarbu Państwa –(...)z tytułu zawartej w dniu 7 lipca 2010 r.Umowy nr (...), dla której strony kontraktu ustaliły wysokość brutto w kwocie 1.750.408.749,72 zł, oraz w stosunku do lidera konsorcjum z tytułu umów konsorcjum, w zakresie, w jakim pierwotny dłużnik wierzytelności (Skarb Państwa –(...)) uregulował należności konsorcjum, płacąc na rachunek lidera Konsorcjum, a lider nie uregulował ich wobec cedentów (§ 2 ust. 1). Cedenci zobowiązali się dostarczać do Banku w okresach kwartalnych wykazy wierzytelności wynikających z przedmiotowego Kontraktu (§ 2 ust. 2). Bank, z zastrzeżeniem warunku określonego w § 4 umowy przelewu, przyjął przelew wierzytelności oraz zobowiązał się realizować nabytą wierzytelność tylko o tyle, o ile wymagać tego będzie zaspokojenie jego roszczeń z tytułu istniejących lub przyszłych wierzytelności z tytułu produktów bankowych (§ 3 ust. 1). W związku z faktem, że w kontrakcie stanowiącym przedmiot umowy przelewu, zawarto klauzulę ograniczającą możliwość przelewu wierzytelności na osobę trzecią z uwagi na konieczność uzyskania pisemnej zgody(...), w § 4 umowy przelewu postanowiono, że umowa przelewu zostaje zawarta pod warunkiem zawieszającym uzyskania przez cedentów pisemnej zgody(...)na dokonanie cesji wierzytelności na Bank. WAneksie nr (...)z dnia 4 sierpnia 2011 r. do powyższej umowy przelewu wierzytelności zmieniono niektóre zapisy tej umowy, m.in. ustalając, że umowa przelewu zawarta jest w celu zabezpieczenia wierzytelności Banku z tytułu produktów bankowych do wysokości kwoty 294.000.000 zł wraz z odsetkami, prowizjami i innymi należnościami Banku (§ 1 ust. 1 aneksu) i że cedenci przelewają na rzecz Banku swoją istniejącą i przyszłą wierzytelność w stosunku do Skarbu Państwa –(...)z tytułu kontraktu do wysokości wierzytelności Banku z tytułu produktów bankowych, tj. do wysokości 441.000.000 zł, z zastrzeżeniem warunku, że jeżeli wszystkie wierzytelności Banku z tytułu ww. produktów bankowych zostaną spłacone w określonym terminie, nastąpi zwrotne przelanie wierzytelności (§ 1 ust. 2 pkt. 1 aneksu). Pismem z dnia 4 sierpnia 2011 r. Wykonawca zawiadomił Zamawiającego o dokonaniu przelewu wierzytelności z Umowy z dnia 7 lipca 2010 r., wniósł o dokonywanie wypłat należnych kwot z tytułu wszelkich rozliczeń finansowych na rachunek bankowy prowadzony wBanku (...) S.A.oraz zwrócił się do Zamawiającego o wyrażenie pisemnej zgody na scedowanie wierzytelności wynikających z realizacji kontraktu na rzecz Banku. Pismem z dnia 13 września 2011 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę, że nie wyraża zgody na cesję wszystkich wierzytelności wynikających z całej Umowy z dnia 7 lipca 2010 r. Stanowisko to zostało podtrzymane w kolejnym piśmie z 30 września 2011 r. W piśmie z dnia 15 grudnia 2011 r. skierowanym do(...) Bank (...) S.A.oświadczył m.in., że w celu zagwarantowania Zamawiającemu praw do realizacji roszczeń wobec konsorcjum z tytułu kontraktu oraz umożliwienia mu wyrażenia zgody na przelew wyraża zgodę na podnoszenie zarzutów i dokonywanie potrąceń przelanych na Bank wierzytelności z tytułu kontraktu z wszelkimi wierzytelnościami obecnymi i przyszłymi przysługującymi Zamawiającemu wobec konsorcjum, z tym zastrzeżeniem, że będą to wierzytelności wyłącznie z tytułu kontraktu, potrącane z zachowaniemart. 513 § 2 Kodeksu cywilnego. Ostatecznie w piśmie z dnia 25 stycznia 2012 r. Zamawiający poinformowałBank (...) S.A., że przyjmuje do wiadomości zawarcie umowy z dnia 27 sierpnia 2010 r. o przelew wierzytelności przyszłych wraz z późniejszymi zmianami, należnych spółkom tworzącym konsorcjum Wykonawcy wobec Skarbu Państwa na rzeczBanku (...) S.A.i zobowiązał się do przekazywania należności wynikających z przelanych, istniejących i przyszłych wierzytelności na rachunek wskazany przez cesjonariusza. W piśmie tym Zamawiający wskazał również, że jego zobowiązania wynikające z oświadczenia będą wykonane, o ile nie stwierdzi istnienia wzajemnych roszczeń wobec cedentów. W przypadku powstania wzajemnych roszczeń wobec choćby jednego z cedentów zastrzegł sobie prawo dokonania potrącenia wymagalnych wierzytelności oraz wskazał, że dokonane potrącenie jest skuteczne wobec wszystkich cedentów, jak również wobec cesjonariuszaBanku (...) S.A.

Przekazanie terenu budowy Wykonawcy przez Zamawiającego nastąpiło protokołem z dnia 6 sierpnia 2010 r., bez uwag Wykonawcy. Od początku realizacji kontraktu dochodziło do opóźnień w wykonywaniu robót kontraktowych w stosunku do terminów określonych w harmonogramie. Wykonawca przez kilka miesięcy nie był w stanie podpisać porozumień z samorządami dotyczących korzystania z dróg lokalnych w celu dojazdu do placu budowy, nie wykonał dróg technologicznych i odwodnienia placu budowy, miał też problem z zapewnieniem dostaw materiałów. Zamawiający zarzucał również Wykonawcy zbyt małą mobilizację sprzętu i personelu w liczbie pozwalającej na odpowiedni postęp robót, brak pracy w systemie dwuzmianowym zgodnie z wymaganiami kontraktu, niewłaściwy reżim technologiczny przy wykonywaniu robót ziemnych (stabilizacji gruntu). Wykonawca miał także znaczne opóźnienia przy budowy estakady(...), której wykonanie leżało na tzw. „ścieżce krytycznej” i było kluczowe dla terminowej realizacji całego kontraktu. W dokumentacji projektowej przewidziane było wykonanie tego obiektu w technologii tradycyjnej (na rusztowaniach stałych), z tym że za technologię wykonania odpowiadał Wykonawca, który był uprawniony do zastosowania innej technologii, po uzyskaniu zgody Inżyniera Kontraktu. Po opracowaniu technologii wykonania obiektu(...)na rusztowaniach stałych Wykonawca nie uzyskał zgody Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej wK.na umieszczenie podpór tymczasowych w korycie rzeki(...), wobec czego przyjął technologię nasuwania podłużnego. Wszystko to spowodowało znaczne opóźnienia w realizacji tego obiektu. W związku z opóźnieniami Wykonawcy w kwietniu 2011 r. na żądanie Zamawiającego doszło do zmiany Dyrektora Kontraktu, a w maju 2011 r. doszło do zmiany lidera konsorcjum. W toku realizacji kontaktu Wykonawca zgłaszał Zamawiającemu roszczenia terminowe (o przedłużenie Czasu na Ukończenie) i kosztowe (o zapłatę dodatkowego wynagrodzenia), w tym roszczenie dotyczące braku dostępu do placu budowy, roszczenie dotyczące odwodnienia placu budowy, roszczenie dotyczące odkryć archeologicznych, roszczenie dotyczące zmiany technologii wykonania przęsła nurtowego estakady(...), roszczenie dotyczące rozebrania nasypów w konsekwencji polecenia Inżyniera Kontraktu (cofnięcia zgody na zastosowanie mieszanek gruntów spoistych i niespoistych do budowy nasypów), roszczenie dotyczące stabilizacji podstaw nasypu. Do momentu odstąpienia od kontraktu Inżynier Kontraktu uznał za zasadne roszczenie o przedłużenie czasu realizacji kontraktu o 5 dni w związku z odkryciem na placu budowy składowiska pozwierzęcej masy plastycznej (zajmowało ono około 0,2‰ powierzchni placu budowy), która musiała być usunięta z terenu budowy oraz o 107 dni z powodu niedrożności rowów melioracyjnych poza placem budowy. Zamawiający uwzględnił też jedynie niewielką część roszczeń finansowych. Zamawiający na bieżąco wypłacał Wykonawcy należności za roboty budowlane przewidziane w kontrakcie, po złożeniu stosownych dokumentów przez Wykonawcę. W marcu 2012 r.Bank (...) S.A.zablokował rachunek bankowy Wykonawcy. Po pewnym czasie rachunek ten został odblokowany, lecz ponownie zablokowano go w maju 2012 r. Wstrzymanie kredytowania Wykonawcy przezBank (...) S.A.spowodowało utratę możliwości finansowania kontraktu przez Wykonawcę, a w konsekwencji brak zapłaty należności podwykonawców, dostawców i usługodawców oraz całkowite zaprzestanie robót budowlanych przez Wykonawcę w czerwcu 2012 r. Do tego czasu stan rzeczowy zaawansowania realizacji kontraktu wynosił około 50% robót kontraktowych. Z uwagi na brak płatności ze strony Wykonawcy podwykonawcy zaczęli występować do Zamawiającego z wnioskami o zapłatę wynagrodzenia w ramach odpowiedzialności solidarnej inwestora. Po wejściu w życie tzw. „specustawy pomocowej”, tj. ustawy z 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych (Dz. U. z 2012 r., poz. 891), z wnioskami o zapłatę niezaspokojonych należności wystąpili do inwestora również dostawcy i usługodawcy świadczący prace na rzecz Wykonawcy. Zamawiający zapłacił z tytułu odpowiedzialności solidarnej inwestora należności podwykonawców na kwotę około 116.000.000 zł, a na podstawie specustawy pomocowej należności przedsiębiorców na kwotę około 78.000.000 zł. Wykonawca pismem z dnia 24 lipca 2012 r., doręczonym Zamawiającemu w dniu 24 lipca 2012 r. o godz. 14:50, powiadomił Zamawiającego z 14-dniowym wyprzedzeniem o odstąpieniu przez Wykonawcę od kontraktu na postawie Subklauzuli 16.2 Warunków Kontraktu, na skutek wystąpienia zdarzenia opisanego w klauzuli 16.2 pkt (d) Warunków Kontraktu, tj. „Zamawiający w istocie nie wykonuje swoich zobowiązań według Kontraktu”. W tym piśmie Wykonawca wskazał również, że mając na uwadzeart. 491 § 2 k.c.odstępuje od kontraktu tylko co do tej części świadczenia wynikającego z Umowy, które miałoby być wykonane po dniu odstąpienia od umowy (tj. po dniu wejścia w życie przedmiotowego powiadomienia). Zamawiający pismem datowanym na dzień 24 lipca 2012 r. powiadomił Wykonawcę na podstawie Subklauzuli 15.2 (a), (b), (c) i (e) Warunków Kontraktu orazart. 635 k.c.w zw. zart. 656 k.c., że za 14-dniowym wyprzedzeniem odstępuje od kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. W treści pisma jako przyczyny uzasadniające odstąpienie od kontraktu przywołano: brak zastosowania się przez Wykonawcę do wezwania według Subklazuli 15.1 (Wezwanie do poprawienia) (okoliczności z lit. a Subklauzuli), brak realizacji założonego zakresu robót przez Wykonawcę (okoliczności z lit. c Subklauzuli), niewypłacalność Wykonawcy, przejawiającą się brakiem realizacji płatności na rzecz podwykonawców (okoliczności z lit. e Subklauzuli). Zamawiający poinformował w tym piśmie Wykonawcę m.in. o tym, że ma prawo obciążyć go karą umowną w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz żądać odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody. Pismo to zostało doręczone Wykonawcy 25 lipca 2012 r. o godz. 12:50. Pismo wysłane zostało również przedstawicielom Wykonawcy pocztą elektroniczną w dniu 24 lipca 2012 r. o godz. 23:29. Zamawiający w kolejnym piśmie z dnia 25 lipca 2012 r. (doręczonym Wykonawcy w tym dniu) poinformował Wykonawcę, że wskazana w piśmie Wykonawcy z dnia 24 lipca 2012 r. jako podstawa prawna odstąpienia Subklauzula 16.2 (d) nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym istniejącym na kontrakcie i że w związku z tym oświadczenie Wykonawcy jest bezskuteczne. W piśmie z dnia 7 sierpnia 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę, że zgodnie z oświadczeniem z dnia 24 lipca 2012 r. o odstąpieniu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy dzień 7 sierpnia 2012 r. jest ostatnim dniem umowy. Pismem z dnia 25 lipca 2012 r. Skarb Państwa –(...)wezwałBank (...) S.A.do wypłaty z Gwarancji bankowej Nr(...)kwoty 43.760.218,75 zł z tytułu niewykonania oraz nienależytego wykonania prac objętychUmową nr (...)z dnia 7 lipca 2010 r. „Budowaautostrady (...)T.-R.na odcinku od węzłaK.do węzłaD.P.km 502+796,97 do około 537+550” przez konsorcjum firm(...) Ltd.,(...) S.A.,(...) S.A.i (...) S.A.W treści tego pisma Skarb Państwa wskazał, że zobowiązany nie wykonał zobowiązań wynikających zUmowy nr (...), że wykonawca nienależycie wykonał Umowę i że kwota roszczenia Beneficjenta wynosi 43.760.218,75 zł oraz podał numer rachunku bankowego Beneficjenta wBanku (...) OddziałwR., na który należy wpłacić żądaną kwotę. Pismo zostało podpisane przez DyrektoraOddziału (...)wR.W. K. (1)i Zastępcę Dyrektora tego OddziałuW. S.. Zostało ono przekazane pozwanemu przezBank (...)wraz z pismem tego Banku z dnia 26 lipca 2012 r., w którym(...)poinformował, że prowadzi rachunek na rzecz(...) OddziałwR.(wskazany w treści pisma) oraz potwierdził, że zgodnie z posiadanymi przez(...)dokumentami podpisy złożone na wezwaniu do wypłaty z gwarancji bankowej są zgodne ze wzorami złożonymi w(...)i należą do osób uprawnionych do składania oświadczeń woli w zakresie praw i obowiązków majątkowych w imieniu Skarbu Państwa –(...)reprezentowanego przez Oddział wR.. Powyższe dokumenty zostały przesłaneBankowi (...) S.A.pocztową przesyłką kurierską.Bank (...) S.A.w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r. przyznał, że w dniu 27 lipca 2012 r. otrzymał żądanie zapłaty kwoty 43.760.218,75 zł z tytułu przedmiotowej Gwarancji bankowej, wskazał jednak, że żądanie to nie spełnia warunków określonych w treści Gwarancji oraz że niezgodność tego żądania z treścią Gwarancji wynika w szczególności z: 1) zawarcia w treści żądania wzajemnie sprzecznych oświadczeń, z których nie wynika jednoznacznie, czy Wykonawca nie wykonał czy też nienależycie wykonał zobowiązania wynikające z umowy, 2) niewskazania przezBank (...), iż podpisy na żądaniu zapłaty zostały złożone przez osoby „uprawnione do działania” w imieniu Beneficjenta, 3) dostarczenia żądania zapłaty przez(...)przesyłką kurierską zamiast listem poleconym (lub bezpośrednio). W związku z tym Bank odmówił realizacji żądania wypłaty kwoty 43.760.218,75 zł z tytułu Gwarancji. W odpowiedzi pismem z dnia 20 sierpnia 2012 r. powód ponownie wezwał pozwany Bank do wypłaty z Gwarancji bankowej kwoty 43.760.218,75 zł z wskazując, że: Ad. 1) Wykonawca nie wykonał zobowiązań wynikających z Umowy, w dacie umownego zakończenia Umowy wykonano 49,92% robót i że taki stan rzeczy w pełni uprawnia Beneficjenta do twierdzenia o niewykonaniu Umowy przez Zobowiązanego Wykonawcę. Ad. 2) Zapis w piśmie(...), że „podpisy należą do osób uprawnionych do składania oświadczeń woli w zakresie praw i obowiązków majątkowych” ma to samo znaczenie, co zapis, „iż podpisy na żądaniu zapłaty zostały złożone przez osoby uprawnione do działania” w imieniu Beneficjenta. Ad. 3) Zarzut dostarczenia żądania zapłaty przesyłką kurierską zamiast listem poleconym (lub bezpośrednio) jest absurdalny, bowiem określenie, w jaki sposób ma być dokonywane doręczenie, dotyczy kwestii technicznych. Skutki doręczenia nie wynikają z tego, jak ono zostanie wykonane, ale czy przesyłka dotrze do adresata i czy ten fakt i datę doręczenia można udowodnić. Pismo to zostało podpisane przezW. K. (1)iW. K. (2)– zastępców Dyrektora Oddziału wR.(...)i przekazaneBankowi (...) S.A.przezBank (...)wraz z pismem(...)z dnia 27 sierpnia 2012 r., w którym(...)poinformował, że prowadzi na rzecz(...) OddziałwR.rachunek bankowy (o numerze wskazanym w treści pisma) oraz potwierdził, że podpisy złożone na ponownym wezwaniu do wypłaty z gwarancji bankowej są zgodne ze wzorami złożonymi w(...)i należą do osób uprawnionych do składania oświadczeń woli w zakresie praw i obowiązków majątkowych w imieniu Skarbu Państwa –(...)reprezentowanego przez Oddział wR.. Dokumenty zostały doręczone pozwanemu Bankowi listem poleconym.Spółki (...) S.A.i (...) S.A.pismami z dnia 7 września 2012 r. poinformowały pozwany Bank, że brak jest podstaw faktycznych i prawnych do kierowania przez Skarb Państwa –(...)do Banku roszczenia z Gwarancji Bankowej nr(...)z 6 lipca 2010 r., gdyż to konsorcjum pierwsze odstąpiło od kontraktu i wezwało Beneficjenta do zwrotu zabezpieczenia wykonania kontraktu. Spółki te wezwały Bank, aby odmówił dokonania zapłaty kwoty objętej żądaniem Beneficjenta i zażądał zwrotu oryginału Gwarancji. Pismem z dnia 12 września 2012 r. pozwany Bank poinformował(...) OddziałwR., że w dniu 28 sierpnia 2012 r. otrzymał ponowne żądanie wypłaty z Gwarancji bankowej, jednak żądanie to nie może zostać zrealizowane. W piśmie tym Bank powołał się na to, że odstąpienie od Umowy przez konsorcjum wykonawcze skutkuje po stronie(...), zgodnie z subklauzulą 16.4 (a) Warunków Ogólnych Kontraktu, obowiązkiem zwrotu Gwarancji i jej wygaśnięciem. Wskazał także na to, że treść wezwania Beneficjenta jest niezrozumiała, gdyż z jednej strony Beneficjent domaga się wypłaty maksymalnej kwoty z Gwarancji z tytułu niewykonania przez Wykonawcę kontraktu, podczas gdy w uzasadnieniu wezwania Beneficjent wskazuje, że na datę umowną zakończenia kontraktu kontrakt został zrealizowany w 49,92%. W kolejnym piśmie z dnia 1 października 2012 r. powód ponownie wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 43.760.218,75 zł wraz z odsetkami ustawowymi obliczonymi od dnia 11 sierpnia 2012 r. do dnia zapłaty, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania. Pozwany Bank w piśmie z dnia 15 października 2012 r. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i odmówił wypłaty środków z Gwarancji bankowej należytego wykonania umowy.
Sąd Okręgowy uznał, że nie było potrzeby dokonywania szczegółowych ustaleń faktycznych na okoliczności dotyczące realizacji kontraktu na budowę spornego odcinkaautostrady (...), w szczególności ustalania zasadności roszczeń terminowych i finansowych kierowanych przez Wykonawcę do Zamawiającego, gdyż okoliczności te – dotyczące stosunku podstawowego (umowy o roboty budowlane zawartej przez Zamawiającego z Wykonawcą) – nie miały znaczenia dla odpowiedzialności pozwanego wynikającej ze stosunku bezwarunkowej gwarancji bankowej. W konsekwencji Sąd Okręgowy nie dokonywał szczegółowej analizy dokumentów złożonych do akt sprawy, a dotyczących przebiegu realizacji kontraktu, ograniczając się do tylko ogólnych ustaleń (na podstawie zeznań świadkówR. N.,A. S. (1),T. O.,A. S. (2),P. K.,J. P.,M. S. (1),M. B.,J. Ż.,K. S.,A. K. (1),Z. S.,M. S. (2)i zeznań przedstawiciela powodaA. S. (3)) w zakresie wystarczającym dla rozstrzygnięcia sprawy. Uznał też, że z materiału dowodowego wynika, iż w toku realizacji Kontraktu Zamawiający i Wykonawca formułowali względem siebie wzajemne zarzuty i roszczenia dotyczące nieprawidłowej realizacji Umowy oraz że prace zostały zaprzestane przez Wykonawcę na etapie około 50% zakresu rzeczowego ogółu robót kontraktowych i Kontrakt nie został ukończony przez Wykonawcę z powodu wstrzymania jego kredytowania przez Bank. Sąd Okręgowy oddalił wniosek pozwanego o przesłuchanie w charakterze strony również przedstawiciela pozwanego, gdyż okoliczności, na które został zgłoszony i dopuszczony dowód z przesłuchania stron (przedstawiciela powoda), dotyczyły przebiegu wykonywania przez Wykonawcę robót budowlanych na podstawie Umowy z dnia 7 lipca 2010 r., o których reprezentant (członek Zarządu) Banku nie mógł mieć wiedzy, skoro nie uczestniczył w realizacji tego kontraktu. W związku z czym z przyczyn natury faktycznej należało na te okoliczności przesłuchać tylko jedną stronę – przedstawiciela powoda, zgodnie zart. 302 k.p.c.Sąd Okręgowy oddalił też wnioski pozwanego i interwenienta ubocznego o zobowiązanie powoda lub uczestników konsorcjum wykonawczego i Najwyższej Izby Kontroli do złożenia dokumentów wymienionych w odpowiedzi na pozew (k. 180a-183a), interwencji ubocznej (k. 14793v-14796) i piśmie procesowym pozwanego z dnia 23 września 2015 r. (k. 15981), wniosek pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa lądowego zgłoszony w piśmie procesowym z dnia 23 sierpnia 2013 r. (k. 11505) oraz wnioski pozwanego i interwenienta ubocznego o przeprowadzenie dowodu z dokumentu prywatnego - opiniiInstytutu (...)pn. „Określenie skuteczności nasypów wykonanych na odcinku od km 521+745 do km 521+984autostrady (...)T.węzełK.– węzełD.P.km 502+796,97 – km 537+550” - złożonego do akt sprawy wraz z pismem interwenienta ubocznego z dnia 4 maja 2016 r. (k. 16.092-16.093, k. 16.102 i nast.). Wskazał na to, że wszystkie te wnioski zmierzały do wykazania prawidłowości wykonywania przez Wykonawcę robót budowlanych objętych kontraktem oraz nieprawidłowego postępowania Zamawiającego przy przygotowaniu lub realizacji kontraktu, czyli okoliczności faktycznych mieszczących się w ramach stosunku podstawowego, które nie były istotne – w rozumieniuart. 227 k.p.c.– dla rozstrzygnięcia sporu powstałego na gruncie stosunku samoistnej i nieakcesoryjnej gwarancji bankowej. W rezultacie wobec orzekania wyrokiem częściowym wyłącznie o żądaniu pozwu głównego i o jednym z żądań pozwu wzajemnego – o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego gwarancji bankowej Sąd Okręgowy ograniczył ustalenia faktyczne i ocenę prawną ustalonych faktów do tych kwestii, które były istotne dla rozstrzygnięcia powyższych żądań.
Na wstępie rozważań prawnych Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na pozycję procesową interwenientów ubocznych występujących w sprawie po stronie pozwanego – powoda wzajemnegoBanku (...) S.A.Wskazał na to, że postępowanie w zakresie rozstrzygniętym wyrokiem częściowym toczy się między stronami umowy gwarancji bankowej o roszczenie z niej wynikające, w związku z czym stroną w przedmiotowym procesie nie mógłby być interwenient uboczny, ponieważ wynik procesu będzie miał jedynie pośredni skutek w sferze interesów interwenienta, a mianowicie gwarantowi przysługiwać będzie ewentualnie roszczenie regresowe przeciwko interwenientowi o zapłatę kwoty wypłaconej beneficjentowi. W ocenie Sąduspółka (...) S.A.w upadłości układowej (i jej Nadzorca Sądowy), stosownie do treściart. 79 k.p.c., była uprawniona do dokonywania w niniejszej sprawie takich czynności procesowych - w tym zgłaszania zarzutów merytorycznych i wniosków procesowych - do jakich uprawniony był sam pozwany.
Przytaczając definicję gwarancji bankowej zawartą w przepisieart. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, Sąd Okręgowy podzielił jako dominujący w doktrynie i judykaturze pogląd, że gwarancja bankowa jest umową zawieraną pomiędzy bankiem (gwarantem) a uprawnionym z gwarancji (beneficjentem)(vide orz. SN: z dnia 16.04.1993 r., III CZP 16/93, OSNC 1993/10/166, z dnia 20.12.1996 r., I CKU 30/96, LEX nr 095807, z dnia 20.09.2013 r., II CSK 670/12, OSNC 2014/5/53), której zawarcie następuje poprzez dorozumianą akceptację przez beneficjenta gwarancji listu gwarancyjnego z chwilą jego otrzymania, a najpóźniej z momentem wystosowania przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej (tak Sąd Apelacyjny w Białymstoku z dnia 06.02.2013 r., I ACa 751/12, LEX nr 1289362). Sąd uznał, że w niniejszej sprawie oznacza to, że do zawarcia pomiędzy powodem (Beneficjentem) a pozwanym (Gwarantem) umowy gwarancji na warunkach określonych w treści dokumentu gwarancyjnego doszło najpóźniej 7 lipca 2010 r., gdyż w tym dniu, tj. przed podpisaniem Umowy na budowę odcinkaautostrady (...), Zamawiającemu musiała być już dostarczona przedmiotowa Gwarancja, gdyż w razie braku takiego zabezpieczenia umowa nie zostałaby podpisana. W ostateczności zawarcie umowy gwarancji nastąpiło w wyniku skierowania przez Skarb Państwa do pozwanego pisemnego wezwania do zapłaty sumy gwarancyjnej, czyli w dniu 25 lipca 2012 r. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na to, że przepisart. 81 Prawa bankowegonie reguluje stosunku prawnego gwarancji bankowej w sposób wyczerpujący, w związku z czym strony tego stosunku mogą ukształtować jego treść według swego uznania – w sposób odpowiadający ich interesom – byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego (art. 3531k.c.). Zauważył też, że swoboda kontraktowania obejmuje także możliwość kreowania czynności abstrakcyjnych, niezależnych od istniejącego stosunku prawnego, co w odniesieniu do gwarancji oznacza, że strony mogą ukształtować umowę gwarancji bankowej jako umowę o charakterze kauzalnym bądź abstrakcyjnym. Sąd Okręgowy wskazał na to, że wykształcona w praktyce obrotu gospodarczego gwarancja samoistna, nazywana tak w piśmiennictwie fachowym w celu wyraźnego odróżnienia jej od pozostałych rodzajów gwarancji (chociażby od gwarancji przy sprzedaży, przy umowie o dzieło lub umowie o roboty budowlane) oraz od wszystkich innych postaci rękojmstwa, a także sposobów umacniania nienaruszalności i wykonalności zobowiązań, została ukształtowana jako gwarancja nieodwołalna, bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie, a więc jako umowa stabilna, pozbawiona ryzyka kontraktowego, nie pozwalająca na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego oraz zapewniająca wypłatę umówionej sumy od razu, bezzwłocznie po wezwaniu przez gwarantariusza (beneficjenta). Podstawową cechą takiej gwarancji pozostaje samodzielność zobowiązania gwaranta oraz oderwanie tego zobowiązania od stosunku podstawowego, będącego przyczyną udzielenia gwarancji. Zobowiązanie gwaranta jest abstrakcyjne w stosunku do gwarantariusza i niezależne od relacji zachodzących między gwarantem a zleceniodawcą oraz między zleceniodawcą a gwarantariuszem. (orz. SN z 16.04.1996 r., II CRN 38/96, OSNC 1996/9/122).W ocenie Sądu Okręgowego z faktu, że gwarancja ma samodzielny i nieakcesoryjny charakter, wynika niemożność podniesienia przez gwaranta przeciwko beneficjentowi zarzutów przysługujących dłużnikowi, którego świadczenie objęto gwarancją. Samoistność gwarancji wyklucza bowiem zarzut, że umowa główna nie doszła do skutku, została unieważniona lub wygasła, a ważność zobowiązania gwaranta nie zależy od ważności zobowiązania dłużnika ze stosunku podstawowego. Jeżeli nawet dłużnik ten uchylił się od skutków prawnych swego oświadczenia woli, np. z powodu wady tego oświadczenia, to okoliczność ta nie będzie miała wpływu na treść i zakres zobowiązania gwaranta. Gwarant płaci bowiem nie cudzy, ale własny dług. Sąd Okręgowy uznał, że umowa gwarancji bankowej opatrzona klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” jest umową samodzielną, nieakcesoryjną i nadto abstrakcyjną, w związku z czym bank udzielający gwarancji opatrzonej takimi klauzulami nie może skutecznie powoływać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona. Klauzula „na pierwsze żądanie” oznacza zaostrzenie odpowiedzialności gwaranta, ponieważ obciążający go obowiązek zapłaty powstaje z chwilą powiadomienia go o niewykonaniu świadczenia przez dłużnika. „Bezwarunkowy” charakter odpowiedzialności gwaranta wyłącza możliwość uzależnienia jej od warunku. Uprawnienie beneficjenta gwarancji „bezwarunkowej” i „na pierwsze żądanie” realizuje się zaś w żądaniu zapłaty sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania wystąpiła, bez konieczności spełnienia dodatkowych przesłanek, w szczególności przedstawiania określonych dowodów (dokumentów). Istotą „nieodwołalności” gwarancji jest jej trwałość skutkująca stabilizacją stosunku gwarancji od momentu zawarcia umowy do chwili upływu terminu jej ważności. Umowa gwarancji bankowej opatrzona wskazanymi klauzulami kreuje abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależne od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. (vide orz. SN z 16.04.1993 r., III CZP 16/93, OSNC 1993/10/166 i z 28.04.1995 r., OSNC 1995/10/135, Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 21.08.2013 r., VI ACa 1661/12, LEX nr 1386280, Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 03.03.2015 r., I ACa 1287/14, LEX nr 1682912).
Sąd Okręgowy wskazał na to, że w dokumencie przedmiotowej Gwarancji bankowej z dnia 6 lipca 2010 r. pozwany Bank zobowiązał się „nieodwołalnie i bezwarunkowo wobec Skarbu Państwa –(...)do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 43.760.218,75 zł, na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta skierowane do Gwaranta, podpisane przez osoby uprawnione do działania w jego imieniu lub przez niego upoważnione, zawierające oświadczenie, że Wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał Umowę albo nie usunął lub nieprawidłowo usunął wady w terminie przewidzianym w Umowie, będąc do tego zobowiązanym w związku z nieprawidłowym wykonaniem warunków umowy, wskazujące kwotę roszczenia w ramach niniejszej Gwarancji”. Uznał jednocześnie za bezzasadny zarzut pozwanego Banku, iż Gwarancja z dnia 6 lipca 2010 r. nie stanowi gwarancji w rozumieniuart. 81 ustawy Prawo bankowe– lecz tylko poręczenie – z tej przyczyny, że nie określa ściśle sumy gwarancyjnej, tylko określa jej maksymalną wysokość. Zdaniem Sądu w treści tej gwarancji została prawidłowo - zgodnie zart. 81 ust. 1 prawa bankowego- określona suma gwarancyjna poprzez wskazanie kwoty pieniężnej w wysokości 43.760.218,75 zł, a sformułowanie „do kwoty” oznacza tyle tylko, że suma ta stanowi górną granicę odpowiedzialności Banku i maksymalną kwotę, której Beneficjent może żądać od Gwaranta. Sąd ten uznał, że oznaczenie wysokości zobowiązania Banku poprzez sformułowanie „do kwoty 43.760.218,75 zł” jest racjonalne i logiczne, skoro beneficjent gwarancji nie musi żądać w każdym przypadku zapłaty kwoty maksymalnej, lecz jego żądanie może dotyczyć sumy niższej, a zgodnie z treścią Gwarancji suma gwarancyjna podlega zmniejszeniu o kwotę każdej płatności. Istotne jest to, by wysokość zobowiązania banku udzielającego gwarancji była możliwa do ustalenia na podstawie zapisów zawartych w dokumencie gwarancji, a w przypadku przedmiotowej gwarancji wymóg ten został spełniony, bowiem suma gwarancyjna została oznaczona przez podanie konkretnej kwoty pieniężnej. Sąd Okręgowy ocenił zatem, że Gwarancja z dnia 6 lipca 2010 r. zawiera istotne przedmiotowo elementy gwarancji bankowej przewidziane wart. 81 Prawa bankowego. Uznał również, że tezie pozwanego, iż przedmiotowa Gwarancja stanowi poręczenie czyli umowę, w której poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał (art. 876 § 1 k.c.), przeczy sama nazwa dokumentu „Gwarancja Bankowa” sporządzonego przez profesjonalny podmiot upoważniony do dokonywania czynności bankowych, wielokrotnie używanie w jego treści słowa „Gwarancja” oraz jego treść. Zapisy Gwarancji bankowej z dnia 6 lipca 2010 r. nie pozostawiają wątpliwości, że Gwarancja ta była zobowiązaniem samodzielnym, nieakcesoryjnym i abstrakcyjnym, przy czym Bank zobowiązał się w niej spełnić własny dług, a nie dług cudzy, jak to ma miejsce w przypadku poręczenia. Sformułowanie „bezwarunkowo” oznaczało zaś, że zobowiązanie gwaranta zostało ukształtowane jako zobowiązanie abstrakcyjne, niezależne od stosunku podstawowego, skoro wypłata nie została uzależniona od zasadności roszczeń Beneficjenta na gruncie stosunku podstawowego, a obowiązek zapłaty aktualizował się po wypełnieniu przez Beneficjenta wyłącznie wymogów formalnych odnoszących się do treści i formy żądania, bez potrzeby uzasadniania, a tym bardziej wykazywania, istnienia, zasadności lub wymagalności roszczeń Zamawiającego przeciwko Wykonawcy wynikających z Umowy o roboty budowlane, w związku z którą Gwarancja została udzielona. Sąd Okręgowy uznał, że takiego charakteru zobowiązania gwaranta nie podważa, lecz jeszcze wzmacnia, znajdujący się w Gwarancji zapis, że żadna zmiana, uzupełnienie lub inna modyfikacja warunków Umowy lub zakresu robót nie uwalniają Gwaranta od odpowiedzialności wynikającej z Gwarancji. Zauważył też, że Bank w dokumencie Gwarancji nie został upoważniony do badania, czy żądanie powoda wypłaty sumy z Gwarancji znajduje uzasadnienie w stosunku podstawowym, w związku z którym Gwarancja została udzielona.
W ocenie Sądu Okręgowego w niniejszej sprawie Bank jako Gwarant nie mógł wobec powoda jako Beneficjenta Gwarancji wysuwać skutecznie zarzutów ze stosunku podstawowego, który legł u podstaw zawarcia umowy gwarancji bankowej, tj. zarzutów z Umowy z dnia 7 lipca 2010 r. o budowę odcinka autostrady, w szczególności niedopuszczalne było badanie, czy na gruncie stosunku podstawowego zaistniały przyczyny uzasadniające realizację zobowiązań Gwaranta, tj. czy miało miejsce niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy przez Wykonawcę (zleceniodawcę gwarancji), która ze stron Umowy ponosi za taki stan rzeczy odpowiedzialność, a także czy powstał obowiązek zwrotu zabezpieczenia Wykonawcy przez Zamawiającego. Podobnie interwenienci uboczni po stronie Banku nie mogli powoływać się na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, będąc ograniczeni zakresem zarzutów przysługujących w procesie stronie, do której przystąpili.
Sąd Okręgowy wskazał na to, że na gruncie stosunku prawnego nieakcesoryjnej gwarancji bankowej gwarant może powoływać się na wyłączenie lub ograniczenie jego odpowiedzialności wynikające z samej gwarancji. Może podnosić np. zarzut, że wysokość świadczenia żądanego przez beneficjenta przewyższa sumę gwarancyjną lub zarzut niewypełnienia przez beneficjenta określonych w gwarancji obowiązków. W umowie bezwarunkowej gwarancji bankowej można bowiem zastrzec m.in. wymóg złożenia przez beneficjenta gwarancji żądania zapłaty o odpowiedniej treści i z odpowiednimi dokumentami, w przewidzianym w umowie gwarancji czasie, oraz że skuteczne żądanie zapłaty beneficjenta gwarancji kierowane wobec gwaranta powinno nastąpić za pośrednictwem innego podmiotu i po odpowiednim potwierdzeniu przez ten podmiot uprawnień osób reprezentujących beneficjenta będącego osobą prawną. Wówczas spełnienie tych wymogów jest niezbędne do powstania odpowiedzialności gwaranta. W każdym wypadku wymaga to oceny, z uwzględnieniem reguł interpretacyjnych wskazanych wart. 65 k.c., czy nałożone w gwarancji na beneficjenta obowiązki pozostają w związku z istotą tej gwarancji (

    vide orz. SN: z 13.01.2005 r., III CSK 155/04, LEX nr 371487, z 29.03.2006 r., IV CSK 112/05, Pr. Bankowe 2007/5/47 i z 20.09.2013 r., II CSK 670/12, OSNC 2014/5/53). Sąd Okręgowy zauważył, że w przedmiotowej Gwarancji zostały określone formalne przesłanki, jakim powinno odpowiadać żądanie zapłaty z gwarancji. Zgodnie z treścią Gwarancji zapłata przez Gwaranta następowała „na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta skierowane do Gwaranta, podpisane przez osoby uprawnione do działania w jego imieniu lub przez niego upoważnione, zawierające oświadczenie, że Wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał Umowę albo nie usunął lub nieprawidłowo usunął wady w terminie przewidzianym w Umowie, będąc do tego zobowiązanym w związku z nieprawidłowym wykonaniem warunków umowy, wskazujące kwotę roszczenia w ramach niniejszej Gwarancji”, zaś „żądanie wypłaty winno zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata” i należało je „przekazać Gwarantowi w terminie obowiązywania niniejszej Gwarancji za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Beneficjenta, a bank ten powinien potwierdzić, że żądanie zapłaty zostało podpisane przez osoby uprawnione do działania w imieniu Beneficjenta lub przez niego upoważnione”. W ocenie tego Sądu Gwarancja nie nakładała na powoda obowiązku dołączania dokumentów potwierdzających zasadność bądź wymagalność żądanej kwoty, jej wysokości lub tytułu, z jakiego jest wywodzona, powód nie był też zobowiązany do wskazywania, na czym polegało niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy – stosunku podstawowego, a pozwany Bank nie był uprawniony do sprawdzania, czy Wykonawca faktycznie nie wywiązał się z obowiązków kontraktowych względem Zamawiającego. Sąd Okręgowy ocenił, że prawidłowe i skuteczne było żądanie wypłaty z Gwarancji zawarte w piśmie z dnia 25 lipca 2012 r., bowiem spełniało ono wymagane warunki formalne niezbędne do dokonania wypłaty, tj.: wskazywało kwotę roszczenia, zawierało oświadczenie Beneficjenta, że Wykonawca nie wykonał zobowiązań wynikających zUmowy nr (...)i numer rachunku bankowego, na który należy wpłacić żądaną kwotę oraz zostało przekazane Gwarantowi za pośrednictwemBanku (...)(banku Beneficjenta), który w piśmie z dnia 26 lipca 2012 r. potwierdził, że złożone na wezwaniu podpisy są zgodne ze wzorami złożonymi w(...)i należą do osób uprawnionych do składania oświadczeń woli w zakresie praw i obowiązków majątkowych w imieniu Skarbu Państwa –(...)reprezentowanego przez Oddział wR.. Żądanie to zostało doręczone pozwanemu w dniu 27 lipca 2012 r., w okresie obowiązywania Gwarancji, co Bank przyznał w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r. Zdaniem tego Sądu przywołane przez Bank w tym piśmie okoliczności nie dawały podstaw do odmowy zaspokojenia roszczeń powoda. Fakt, że w treści żądania wypłaty znalazło się zarówno sformułowanie, że „Zobowiązany nie wykonał zobowiązań wynikających z umowy”, jak i że „Wykonawca nienależycie wykonał umowę” nie stanowił przyczyny uprawniającej do uchylenia się przez Gwaranta od zapłaty, bowiem oświadczenia te nie były „wzajemnie sprzeczne”, gdyż niewykonanie (zwłaszcza tylko niektórych) zobowiązań wynikających z umowy oznacza w rezultacie nienależyte wykonanie umowy. Skoro zaś Beneficjent nie musiał wskazywać ani uzasadniać swoich roszczeń względem Wykonawcy, a Gwarant nie był uprawniony do ich weryfikacji, to sposób sformułowania oświadczenia poprzez użycie słów „nie wykonał zobowiązań wynikających z umowy” lub „nienależycie wykonał umowę” pozostaje bez znaczenia dla powstania obowiązku zapłaty. Cel złożenia oświadczenia przez beneficjenta samoistnej gwarancji bankowej musi być w takiej sytuacji postrzegany jedynie jako jego deklaracja, że przysługują mu względem jego kontrahenta roszczenia wynikające z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w związku z którą gwarancja została udzielona, co umożliwia bankowi dokonanie wypłaty z gwarancji, a następnie dochodzenie od zleceniodawcy zwrotu wypłaconej beneficjentowi sumy. W ocenie Sądu Okręgowego niezasadny był również zarzut Banku dotyczący „niewskazania przezBank (...), iż podpisy na żądaniu zapłaty zostały złożone przez osoby uprawnione do działania w imieniu Beneficjenta”, gdyż zawarte w piśmie(...)z 26 lipca 2012r. sformułowanie, że „podpisy złożone na wezwaniu do wypłaty z gwarancji bankowej (…) są zgodne ze wzorami złożonymi w(...)i należą do osób uprawnionych do składania oświadczeń woli w zakresie praw i obowiązków majątkowych w imieniu Skarbu Państwa –(...)reprezentowanego przez Oddział wR.” mają to samo znaczenie i czynią zadość wymogowi zapisanemu w treści Gwarancji. Sąd Okręgowy wskazał na to, że w przypadku tego warunku chodziło o to, żeby inny podmiot niż Beneficjent (bank postrzegany jako instytucja zaufania publicznego) potwierdził, że wezwanie do wypłaty sumy gwarancyjnej zostało złożone (podpisane) przez osoby umocowane do działania w imieniu beneficjenta będącego osobą prawną.
Sąd Okręgowy przyznał, że żądanie zapłaty z dnia 25 lipca 2012 r. nie zostało doręczone Bankowi listem poleconym lub bezpośrednio lecz pocztową przesyłką kurierską, jednak wskazał na to, że taki sposób doręczenia zastrzeżony w dokumencie Gwarancji nie pozostaje w związku z istotą gwarancji bankowej, a cel takiego zastrzeżenia należy wiązać z uniknięciem niepewności co do daty doręczenia, która jest mniejsza w przypadku doręczenia listem poleconym (rejestrowanym) lub bezpośrednio gwarantowi, niż w przypadku innych sposobów doręczenia. W jego ocenie skuteczność doręczenia żądania zapłaty nie zależała od tego, w jaki sposób zostanie ono dokonane, a nadto w niniejszej sprawie niepewność w tej kwestii nie występowała, ponieważ pozwany Bank w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r. przyznał, że w dniu 27 lipca 2012 r. otrzymał od powoda żądanie zapłaty, wobec czego nie mógł uchylić się od zapłaty ze względu na sposób doręczenia mu wezwania. W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał, że żądanie zapłaty z dnia 25 lipca 2012 r., doręczone Bankowi w dniu 27 lipca 2012 r., zaktualizowało obowiązek wypłaty sumy gwarancyjnej tj. kwoty 43.760.218,75 zł w terminie 14 dni, tj. do dnia 9 sierpnia 2012 r. Odmawiając bezzasadnie zapłaty, pozwany znalazł się w opóźnieniu w zapłacie tej kwoty w dniu 10 sierpnia 2012 r., co rodzi obowiązek zapłaty odsetek z tytułu opóźnienia od tej daty, stosownie doart. 481 § 1 i 2 k.c.Sąd Okręgowy zauważył nadto, że nawet, gdyby zastrzeżenia Banku co do pierwszego wezwania do wypłaty z Gwarancji można było uznać za słuszne, to wszelkie wątpliwości w tym zakresie zostały usunięte przy ponownym żądaniu zapłaty z dnia 20 sierpnia 2012 r, doręczonym Bankowi listem poleconym w dniu 28 sierpnia 2012 r. (w terminie ważności Gwarancji), w którym powód odniósł się nadto do zarzutów zawartych w piśmie Banku z dnia 10 sierpnia 2012 r.
Odnosząc się do twierdzeń Banku dotyczących wygaśnięcia stosunku prawnego przedmiotowej gwarancji bankowej, Sąd Okręgowy wskazał na to, że przyczyny jej wygaśnięcia zostały wymienione enumeratywnie w dokumencie Gwarancji, w którym wskazano również okoliczności skutkujące zwrotem oryginału Gwarancji Gwarantowi (po upływie terminu ważności lub zaspokojeniu wszystkich roszczeń Beneficjenta z Gwarancji). Żaden z opisanych w tym dokumencie wypadków nie miał miejsca, w szczególności w terminie ważności Gwarancji zostało doręczone Bankowi prawidłowe żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej. Sąd Okręgowy za niezasadny uznał pogląd Banku, że Gwarancja wygasła na podstawie Subklauzulą 16.4 (a) Warunków Ogólnych Kontraktu, wskazując na to, że Subklauzula ta dotyczyła wyłącznie relacji pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą w ramach stosunku podstawowego, a nie była częścią stosunku gwarancji bankowej. W jego ocenie nie stanowiła ona też umowy na rzecz osoby trzeciej określonej wart. 393 § 1 k.c., bowiem z jej brzmienia nie wynikało, żeby Skarb Państwa zobowiązywał się nie korzystać z Gwarancji z chwilą odstąpienia od kontraktu przez Wykonawcę. Zachowanie takie byłoby nieracjonalne po stronie podmiotu udzielającego zamówienia publicznego, zwłaszcza w odniesieniu do sytuacji gdy – jak w niniejszej sprawie – kwestia skuteczności odstąpienia od kontraktu jest sporna pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Sąd Okręgowy podkreślił też, że skoro na gruncie samodzielnej i abstrakcyjnej gwarancji bankowej niedopuszczalne jest powoływanie się na zarzuty ze stosunku podstawowego, to także pozwany Bank nie mógł wywodzić żadnych praw z Subklauzuli 16.4 (a) Warunków Ogólnych Kontraktu tym bardziej, że nie był stroną kontraktu. Dodatkowo Sąd zauważył, że powyższa Subklauzula nie regulowała przypadku wygaśnięcia udzielonej Zamawiającemu gwarancji (lub innego zabezpieczenia), lecz mówiła tylko o obowiązku jej zwrotu, czego Zamawiający nie musiał czynić, jeśli miał wobec Wykonawcy niezaspokojone roszczenia wynikające z kontraktu (roszczenia regresowe z tytułu wypłaty należności podwykonawców w ramach odpowiedzialności solidarnej inwestora i z tytułu wypłat na rzecz przedsiębiorców na podstawie „specustawy pomocowej” czy roszczenia o zapłatę kar umownych). Sąd Okręgowy uznał, że Bank nie mógł też nabyć roszczenia Wykonawcy z Subklauzuli 16.4 (a) o zwrot zabezpieczenia (przedmiotowej Gwarancji) na podstawie umowy przelewu wierzytelności z dnia 10 sierpnia 2010 r., gdyż umowa ta dotyczyła cesji wierzytelności pieniężnych Wykonawcy względem Zamawiającego, na co wskazują postanowienia § 2 ust. 1 pkt. 1, § 2 ust. 2 umowy przelewu i§ 1 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1 Aneksu nr (...)z dnia 4 sierpnia 2011 r. do powyższej umowy przelewu wierzytelności, w których przy oznaczaniu cedowanej wierzytelności strony odwoływały się do określonych sum pieniężnych.
W ocenie Sądu pierwszej instancji nietrafny był także zarzut, że żądanie wypłaty z gwarancji stanowi nadużycie gwarancji (nadużycie prawa podmiotowego) przez powoda. Sąd ten zauważył, że co prawda w doktrynie i orzecznictwie przyznaje się gwarantowi prawo obrony za pomocą zarzutu nadużycia przez wierzyciela gwarancji celu zabezpieczenia, jednak skuteczność tej obrony przyjmowana jest wyjątkowo, gdy nadużycie gwarancji okazuje się ewidentne, np. gdy gwarancja stała się narzędziem uzyskania nienależnych korzyści, albo gdy jej wykorzystanie jest wynikiem zmowy osób zainteresowanych. Wskazuje się także na to, że w zależności od konkretnych okoliczności sprawy, obrona taka mogłaby wchodzić w rachubę w przypadku braku stosunku podstawowego, którego zabezpieczenie stanowiło cel gwarancji. W ocenie Sądu istnienie między stronami stosunku podstawowego sporu co do tego, wynikiem działania bądź zaniechania której ze stron tego stosunku było niewykonanie bądź nienależyte wykonanie umowy, powoduje, że nie zachodzi cecha ewidentności, która jest konieczna dla uznania, że wystąpienie z roszczeniem z umowy gwarancji stanowi nadużycie prawa (vide orz. SN z 28.04.1995 r., III CZP 166/94, OSNC 1995/10/135, orz. Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 21.08.2013 r., VI ACa 1661/12, LEX nr 1386280). Sąd Okręgowy uznał też, że żądając wypłaty z gwarancji powód nie wykraczał poza cel zabezpieczenia gwarancyjnego, nie ulega bowiem wątpliwości to, że Skarb Państwa zmierzał do zapewnienia pokrycia swoich roszczeń względem Wykonawcy wynikających ze stosunku podstawowego, wskazując na przysługujące mu roszczenia z tytułu kar umownych i z tytułu należności wypłaconych podwykonawcom i przedsiębiorcom świadczącym prace na rzecz Wykonawcy.
Sąd Okręgowy uznał, że wyrażone powyżej poglądy o braku podstaw do stwierdzenia, że wygasł (że nie istnieje) stosunek gwarancji bankowej łączącyBank (...) S.A.ze Skarbem Państwa –(...), nie tylko uzasadniają uwzględnienie powództwa głównego, ale też przesądzają o tym, że nie została spełniona przesłanka niezbędna do uwzględnienia powództwa wzajemnego w zakresie roszczenia o ustalenie, co jest wystarczające do jego oddalenia. W ocenie tego Sądu po stronie powoda wzajemnego nie występował również interes prawny w żądaniu ustalenia nieistnienia stosunku prawnego, bowiem w postępowaniu z powództwa głównego o wypłatę całej sumy gwarancyjnej Bank mógł podnosić wszelkie zarzuty przeciwko temu żądaniu, a rozstrzygnięcie żądania pozwu głównego (pozytywne dla powoda głównego) oznacza, że żadna wypłata z tytułu przedmiotowej Gwarancji nie będzie już mogła w przyszłości być dokonana, zatem orzeczenie Sądu co do roszczenia objętego pozwem głównym kończy definitywnie pomiędzy stronami spór dotyczący przedmiotowej Gwarancji.
W apelacji od powyższego wyroku pozwany (powód wzajemny) zaskarżył wyrok w całości, wnosząc o jego zmianę poprzez oddalenie powództwa głównego w całości oraz o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego Gwarancji, wraz z odpowiednim rozstrzygnięciem o kosztach postępowania, a ewentualnie o uchylenie tego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w sytuacji, w której Sąd uznałby, że zaistniała konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości. Zgłosił także wniosek w trybieart. 380 k.p.c.o zmianę postanowień Sądu pierwszej instancji zapadłych na rozprawach w dniach 18 stycznia 2016 r. oraz 9 maja 2016 r., oddalających wnioski dowodowe pozwanego i interwenienta ubocznego oraz o dopuszczenie tych dowodów jako zmierzających do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
Pozwany sformułował zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj.:
-art. 227 k.p.c.w zw. zart. 217 § 1 k.p.c.oraz w zw. zart. 233 § 1 k.p.c., jak również niezastosowaniaart. 248 § 1 k.p.c.w zw. zart. 3 k.p.c., a w konsekwencji niewyjaśnienia sprawy, poprzez oddalenie na rozprawie w dniu 18 stycznia 2016 r. wniosku dowodowego o wystąpienie do(...) Ltd. lub o zobowiązanie powoda do złożenia dokumentów wymienionych w odpowiedzi na pozew wraz z pozwem wzajemnym, jak również oddalenie wniosku interwenienta ubocznego o zobowiązanie powoda lub(...) Ltd. do złożenia dokumentów wymienionych w treści interwencji ubocznej z dnia 27 marca 2015 r. w sytuacji, w której były to dokumenty niezbędne dla ustalenia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy;
-art. 227 k.p.c.w zw. zart. 217 § 1 k.p.c.oraz w zw. zart. 233 § 1 k.p.c., jak również naruszeniaart. 278 § 1 k.p.c., a w konsekwencji niewyjaśnienia sprawy, poprzez oddalenie na rozprawie w dniu 18 stycznia 2016 r. wniosku dowodowego pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa drogowego na okoliczności sformułowane w piśmie procesowym datowanym na dzień 23 sierpnia 2013 r. w sytuacji, w której wiedza ekspercka była konieczna dla ustalenia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności okoliczności związanych z przebiegiem realizacji Kontraktu, działań i zaniechań jego stron, jak również przyczyn odstąpienia od Kontraktu;
-art. 227 k.p.c.w zw. zart. 217 § 1 k.p.c.oraz w zw. zart. 233 § 1 k.p.c., jak również niezastosowaniaart. 248 § 1 k.p.c.w zw. zart. 3 k.p.c., a w konsekwencji niewyjaśnienia sprawy, poprzez oddalenie na rozprawie w dniu 18 stycznia 2016 r. wniosku dowodowego pozwanego o wystąpienie doInstytutu (...)o złożenie opinii tego instytutu z listopada 2011 roku dotyczącej określenia stateczności nasypów wykonanych przez Wykonawcę, zawierającą wyniki badań laboratoryjnych i terenowych, jak również poprzez oddalenie na rozprawie w dniu 9 maja 2016 r. wniosku interwenienta ubocznego o przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu w sytuacji, w której dokument ten znajdował się już w aktach sprawy za pismem interwenienta ubocznego z dnia 4 maja 2016 r. i pozwalał na ocenę zasadności decyzji Zamawiającego o wycofaniu zgody na wbudowanie w nasypy mieszanki materiałów spoistych i niespoistych, która to decyzja skutkowała niemożliwością zrealizowania Kontraktu w zaplanowanym czasie i miała istotne konsekwencje finansowe dla Wykonawcy;
-art. 227 k.p.c.w zw. zart. 217 § 1 k.p.c.oraz w zw. zart. 233 § 1 k.p.c., jak również niezastosowaniaart. 248 § 1 k.p.c.w zw. zart. 3 k.p.c., a w konsekwencji niewyjaśnienia sprawy, poprzez oddalenie na rozprawie w dniu 18 stycznia 2016 r. wniosku dowodowego pozwanego o wystąpienie do Najwyższej Izby Kontroli o złożenie wszystkich sporządzonych raportów NIK z kontroli budowyAutostrady (...);
-art. 233 k.p.c.poprzez dokonanie oceny materiału dowodowego z pominięciem dowodów z zeznańS. S.iA. K. (2)w zakresie dotyczącym wykładni oświadczeń woli złożonych przez strony przy zawarciu umowy Gwarancji, w tym celu Gwarancji i rodzaju zawieranych przez pozwanego umów gwarancyjnych, a w konsekwencji błędne ustalenie, iż pozwany nie mógł powoływać się na zarzuty dotyczące stosunku podstawowego, podczas gdy z zeznań tych świadków wynika, że możliwość powołania się przez pozwanego na takie zarzuty, w szczególności na zarzuty związane z rozwiązaniem stosunku prawnego będącego podstawą Gwarancji, była istotna dla decyzji pozwanego o udzieleniu Gwarancji;
-art. 299 k.p.c.orazart. 302 § 1 k.p.c.poprzez oddalenie na rozprawie w dniu 9 maja 2016 r. wniosku pozwanego o dopuszczenie dowodu z przesłuchania przedstawiciela strony pozwanej w sytuacji, w której przesłuchanie go było obiektywnie możliwe, w sprawie nie występowały jakiekolwiek okoliczności uniemożliwiające przeprowadzenie wnioskowanego dowodu, a przesłuchiwany był przedstawiciel powoda;
-art. 299 k.p.c.poprzez oddalenie na rozprawie w dniu 9 maja 2016 r. wniosku pozwanego o zmianę postanowienia dowodowego Sądu wydanego na rozprawie w dniu 18 stycznia 2016 r., w którym to Sąd dopuścił dowód z przesłuchania przedstawiciela powoda na okoliczności sformułowane w odpowiedzi na pozew wzajemny oraz w piśmie procesowym powoda datowanym na dzień 18 lutego 2014 r., tj. na wszelkie okoliczności tam stwierdzone, a nie na określone przez Sąd fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, które pozostały nierozstrzygnięte po wyczerpaniu postępowania dowodowego w sprawie, co wypacza istotę dowodu z przesłuchania strony.
Pozwany wskazał też na naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
-art. 5 k.c.w zw. zart. 81Pr. bankowego poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy materiał zebrany w sprawie, a w szczególności zeznania świadkówA. S. (1)(Inżyniera Kontraktu),M. S. (2)(Dyrektora Kontraktu),K. S.(Z-cy Dyrektora Kontraktu),A. K. (1)orazZ. S.jednoznacznie wskazują, iż do odstąpienia od Kontraktu przez Konsorcjum doszło na skutek licznych zawinionych działań i zaniechań ze strony powoda, w konsekwencji czego zarzut nadużycia prawa podmiotowego przez powoda (nadużycia Gwarancji) jest zasadny w świetle okoliczności niniejszej sprawy;
-art. 65 § 2 k.c.w zw. zart. 81Pr. bankowego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na dokonaniu błędnej wykładni treści Gwarancji, skutkujące przyjęciem, że wprowadzone do treści Gwarancji postanowienia:
„(...) Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty: 43.760.218,75 PLN (słownie: czterdzieści trzy miliony siedemset sześćdziesiąt tysięcy dwieście osiemnaście złotych 75/100) na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta skierowane do Gwaranta podpisane przez osoby uprawnione do działania w jego imieniu lub przez niego upoważnione zawierające oświadczenie, że Wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał Umowę albo nie usunął lub nieprawidłowo usunął wady w terminie przewidzianym w Umowie, będąc do tego zobowiązanym w związku z nieprawidłowym wykonaniem warunków Umowy, wskazujące kwotę roszczenia w ramach niniejszej Gwarancji. Zobowiązanie Gwaranta wynikające z niniejszej Gwarancji zmniejsza się o kwotę każdej płatności dokonanej w wyniku realizacji roszczenia z Gwarancji. Zapłata przez Gwaranta kwot wskazanych wyżej nastąpi w terminie 14 (słownie: czternastu) dni, od dnia złożenia przez Beneficjenta pisemnego żądania wypłaty sumy gwarancyjnej. (...)" było bez znaczenia dla obowiązku gwaranta dokonania zapłaty na rzecz beneficjenta, podczas gdy z treści Gwarancji i zeznań świadków wynika, że wolą stron było ukształtowanie Gwarancji jako tzw. gwarancji „zwykłej”, tj. pozostającej w zależności od stosunku podstawowego, którego stroną pozostaje beneficjent gwarancji;
-art. 65 § 2 k.c.w zw. zart. 81Pr. bankowego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na dokonaniu błędnej wykładni treści Gwarancji, skutkujące przyjęciem, że sformułowania zawarte w żądaniach zapłaty z dnia 25 lipca 2012 r. oraz 20 sierpnia 2012 r. były wystarczające dla zrealizowania obowiązku gwaranta do wypłaty sumy gwarancyjnej, podczas gdy z treści Gwarancji wynika, iż dla skutecznego żądania wypłaty tej sumy beneficjent Gwarancji musiał co najmniej wskazać, na czym polegało niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań z Umowy przez Wykonawcę oraz uzasadnić wysokość żądanej kwoty;
-art. 189 k.p.c.poprzez błędne przyjęcie, że z momentem wydania wyroku, pozwany utracił interes prawny do żądania ustalenia nieistnienia stosunku prawnego w rozumieniu tego przepisu;
-art. 189 k.p.c.poprzez błędne przyjęcie, że Gwarancja nie wygasła w części dotyczącej niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu w sytuacji, w której żądania zapłaty z dnia 25 lipca 2012 r. oraz 20 sierpnia 2012 r. były niewystarczające zarówno pod względem formalnym, jak i materialnym dla zrealizowania obowiązku gwaranta do wypłaty sumy gwarancyjnej na podstawie Gwarancji, a w konsekwencji poprzez błędne przyjęcie, że roszczenie Pozwanego o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego Gwarancji nie jest zasadne;
-art. 189 k.p.c.poprzez błędne przyjęcie, że Gwarancja nie wygasła w części dotyczącej niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu, podczas gdy prawidłowa wykładnia treści Gwarancji prowadzi do wniosku, że Gwarancja wygasła na skutek odstąpienia od Kontraktu przez Konsorcjum w oparciu o Subklauzulę 16.4(a) Warunków Ogólnych Kontraktu, a w konsekwencji poprzez błędne przyjęcie, iż roszczenie Pozwanego o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego Gwarancji nie jest zasadne.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja pozwanego/powoda wzajemnego nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd Apelacyjny w całości podziela ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji oraz dokonaną przez ten Sąd ocenę prawną stosunku gwarancji łączącego strony, prowadzącą do uznania za zasadne żądania wypłaty z tytułu udzielonej przez pozwanego gwarancji bankowej kwoty dochodzonej w niniejszej sprawie oraz za niezasadne wzajemnego żądania ustalenia nieistnienia stosunku gwarancji.
Na wstępie należy podkreślić, że decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia o zarzutach apelacji (także tych dotyczących naruszenia przepisów postępowania) ma ocena charakteru prawnego gwarancji udzielonej przez pozwany Bank w dniu 6 lipca 2010r. Wbrew zarzutom pozwanego nie sposób dopatrzeć się w treści dokumentu pod nazwą „Gwarancja Bankowa Nr(...)Należytego Wykonania Kontraktu” cech poręczenia. Za nielicujące z renomą pozwanego jako profesjonalisty na rynku bankowym, o znaczącej pozycji na tym rynku, należy uznać twierdzenia o tym, że Bank jako instytucja w świetleart. 81 ust. 1 Prawa bankowegouprawniona do udzielania gwarancji bankowych, wystawiając dokument Gwarancji Bankowej, mający być podstawą nawiązania stosunku prawnego gwarancji, w istocie takiej gwarancji wcale nie udzielił, bo chciał udzielić poręczenia. Poza treścią samego dokumentu jednoznacznie - bez odwoływania się do innych niż literalna metod wykładni - wskazującą na udzielenie przez Bank gwarancji, świadczy o tym także analiza całokształtu okoliczności, jakie towarzyszyły wystawieniu gwarancji, w tym treść umowy z dnia 6 lipca 2010r. o linię kredytową Nr(...), zawartej przez Bank ze spółkami wchodzącymi w skład konsorcjum - Wykonawcy z Kontraktu, zgodnie z którą produktami bankowymi oferowanymi tym spółkom jako kredytobiorcy przez Bank były m.in. długoterminowa gwarancja należytego wykonania kontraktu w wysokości 5% kontraktu (do kwoty 43.760.218,75 zł) oraz gwarancja usunięcia wad i usterek w wysokości 1,5% kontraktu (a nie poręczenie bankowe), jak również treść Kontraktu, zgodnie z którą zabezpieczeniem należytego wykonania umowy, bez udzielenia którego - jak słusznie stwierdził Sąd Okręgowy - nie doszłoby do zawarcia Kontraktu, miała być gwarancja bankowa (a nie poręczenie Banku). Co prawda przy ocenie charakteru prawnego umowy gwarancji nawiązuje się niekiedy w literaturze do umowy poręczenia, gdyż zarówno umowa gwarancyjna, jak i poręczenie należą do „gwarancji” pojmowanych w ich sensie najobszerniejszym, potocznym, to jednak wskazuje się na to, że gwarancja ma samodzielny i nieakcesoryjny charakter, co różni ją od umowy poręczenia. Cechą charakterystyczną gwarancji nie jest bowiem przejęcie zobowiązań dłużnika, lecz przejęcie ryzyka transakcji, które ponosi wierzyciel. Poręczyciel odpowiada „za” dłużnika głównego, gwarant zaś „za” uzyskanie zagwarantowanego rezultatu (vide uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1993r. – zasady prawnej, sygn. akt III CZP 16/93). Treść Gwarancji wystawionej przez Bank nie daje podstaw do uznania, by Bank przyjął na siebie współodpowiedzialność za zobowiązania Wykonawcy wobec Zamawiającego określone w Kontrakcie, ale wskazuje na powstanie odrębnego własnego zobowiązania Banku wobec Zamawiającego polegającego na zapłacie określonej kwoty w przypadku powstania okoliczności opisanych w Gwarancji. W wyżej cytowanej uchwale Sąd Najwyższy rozważał charakter gwarancji bankowej zawierającej - tak, jak przedmiotowa - klauzule „nieodwołanie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” i uznał, że jest ona „umową samodzielną, nieakcesoryjną i ponadto abstrakcyjną. Umowa gwarancji bankowej opatrzona powyższymi klauzulami kreuje - odmiennie od innych rodzajów gwarancji - abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem.” Zdaniem Sądu Najwyższego z tego, że gwarancja ma samodzielny i nieakcesoryjny charakter, wynika niemożność podniesienia przez bank przeciwko beneficjentowi zarzutów przysługujących dłużnikowi, którego świadczenie objęto gwarancją, takich jak np. zarzut przedawnienia głównej wierzytelności, potrącenia z sumy, na którą opiewa gwarancja, wierzytelności dłużnika względem beneficjenta. Samoistność gwarancji wyklucza - w ocenie Sądu Najwyższego - także zarzut, że umowa główna (stosunek podstawowy) nie doszła do skutku albo została unieważniona. Ważność zobowiązania gwaranta nie zależy bowiem od ważności zobowiązania dłużnika ze stosunku podstawowego. Jeżeli nawet dłużnik uchylił się od skutków prawnych swego oświadczenia woli, np. z powodu wady tego oświadczenia, to okoliczność ta nie będzie miała wpływu na treść i zakres zobowiązania gwaranta. Pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w tezie w. cyt. uchwały, zgodnie z którym Bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” nie może skutecznie powołać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona, został następnie podtrzymany w uchwale Izby Cywilnej z dnia 28 kwietnia 1995r. sygn. akt III CZP 166/94 i obecnie jest powszechnie aprobowany w orzecznictwie (vide m.in. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 września 2016r. sygn. akt I CSK 524/15, wyroki Sądu Najwyższego z dnia 21 sierpnia 2014r. sygn. akt IV CSK 683/13, z dnia 29 listopada 2013r. sygn. akt I CSK 90/13, z dnia 20 września 2013r. sygn. akt II CSK 670/12, z dnia 10 lutego 2010r. sygn. akt V CSK 233/09). Sąd Apelacyjny w niniejszej sprawie także go podziela. Nawet, gdyby przyjąć, że - mimo użycia w jej treści klauzul „nieodwołalnie i bezwarunkowo, na pierwsze żądanie” - przedmiotowa gwarancja nie jest gwarancją abstrakcyjną, a należy do gwarancji o charakterze kauzalnym, w których beneficjent gwarancji obowiązany jest wskazać przyczynę uzasadniającą wykonanie świadczenia przez gwaranta, nazywanych mianem gwarancji na pierwsze usprawiedliwione żądanie (vide wyrok SN z dnia 21 sierpnia 2014r. sygn. akt IV CSK 683/13), to jednak kauzalność tej gwarancji „nie oznacza, że zobowiązanie gwaranta staje się zobowiązaniem akcesoryjnym w odniesieniu do stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została udzielona. Także bowiem ta forma gwarancji zachowuje charakter zobowiązania samodzielnego, w ramach którego gwarant płaci własny, a nie cudzy dług.” Sąd Najwyższy uznał też, że obowiązek podania przez beneficjenta gwarancji przyczyny - ustalonej w umowie - z powodu której wzywa gwaranta do spełnienia gwarantowanego świadczenia, nie oznacza, że ciąży na nim obowiązek wykazania, iż przyczyna ta rzeczywiście wystąpiła. Ewentualne obciążenie go takim obowiązkiem pozbawiałoby bowiem umowę cech umowy gwarancyjnej, sprowadzając ją do znanej prawu konstrukcji zobowiązania spełnienia świadczenia na rzecz osoby trzeciej (art. 393 k.c.).
W świetle powyższych rozważań należy uznać za trafny pogląd Sądu pierwszej instancji, zgodnie z którym podnoszone przez pozwanego okoliczności faktyczne związane z przebiegiem robót budowlanych w ramach Kontraktu, mające służyć ustaleniu przyczyn niewykonania tych robót i skuteczności/ bezskuteczności odstąpienia przez każdą ze stron od Kontraktu, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, bowiem pozwany dla obrony przed żądaniem pozwu opartym na stosunku gwarancji nie mógł podnosić zarzutów ze stosunku podstawowego między Wykonawcą a Zamawiającym – beneficjentem gwarancji. W rezultacie zasadnie zostały oddalone przez ten Sąd wnioski dowodowe wskazane przez pozwanego w zarzutach apelacji, co przesądza także o tym, że nie mogły być one również obecnie uwzględnione przez Sąd Apelacyjny. Oznacza to, że nieskuteczne okazały się zarzuty naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisów:art. 227 k.p.c.w zw. zart. 217 § 1 k.p.c.i w zw. zart. 233 § 1 k.p.c., jak również niezastosowaniaart. 248 § 1 k.p.c.w zw. zart. 3 k.p.c.orazart. 278 § 1 k.p.c., a także naruszeniaart. 299 k.p.c.,art. 302 § 1 k.p.c.,art. 299 k.p.c.iart. 233 § 1 k.p.c.
Należy zauważyć też, że wskazane w apelacji wnioski dowodowe nie mogły być uwzględnione (zarówno przez Sąd Okręgowy jak i obecnie przez Sąd Apelacyjny) także dla rozpoznania zgłoszonego przez pozwanego zarzutu nadużycia prawa podmiotowego (nadużycia Gwarancji). W orzecznictwie co prawda przyjmuje się, że zobowiązanie banku wynikające z umowy gwarancyjnej nie może być traktowane w sposób bezwzględny, a gwarant „na pierwsze żądanie” może podnieść zarzuty wyprowadzone z łączącego go z beneficjentem stosunku gwarancji (vide w. cyt. uchwała SN z dnia 16 kwietnia 1993r.), jednak jednocześnie zwraca się uwagę na to, że winny to być zarzuty dotyczące własnego zobowiązania gwaranta a nie zobowiązania innego podmiotu, z innego stosunku prawnego. Jako uzasadnienie takich zarzutów podaje się przypadek wykorzystywania przez beneficjenta zabezpieczenia w postaci gwarancji do innych celów niż określone w gwarancji (rozszerzenie zabezpieczenia na inne zobowiązania podstawowe niż określone w umowie gwarancyjnej), czy też brak w ogóle stosunku podstawowego, którego zabezpieczenie stanowiło cel gwarancji. Okoliczności faktyczne, jakimi pozwany uzasadniał w niniejszej sprawie zarzut nadużycia gwarancji, odnoszące się wprost do stosunku podstawowego (którego istnienie nie było kwestionowane), nie mogły świadczyć o nadużyciu gwarancji, a tym samym ich ustalanie na etapie rozstrzygania o powództwie głównym (oraz o powództwie wzajemnym o ustalenie) było zbędne. W rezultacie należało też uznać, że pozwany dla swej obrony nie przedstawił skutecznych zarzutów, opartych na nadużyciu prawa podmiotowego (nadużyciu Gwarancji), a tym samym Sąd Okręgowy nie dopuścił się naruszenia przepisuart. 5 k.c.w zw. zart. 81Pr. bankowego poprzez jego niezastosowanie.
W ocenie Sądu Apelacyjnego niezasadne okazały się także pozostałe zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, w szczególności zarzuty dotyczące błędnej wykładni treści Gwarancji. Z wcześniejszych rozważań wynika, że brak było podstaw do takiej interpretacji stosunku przedmiotowej gwarancji, by dostrzec w niej cechy „tzw. gwarancji „zwykłej”, tj. pozostającej w zależności od stosunku podstawowego, którego stroną pozostaje beneficjent gwarancji”. O takim charakterze gwarancji nie świadczy bowiem - jak określa to pozwany - „nawiązanie” przez nią do stosunku podstawowego czyli po prostu wskazanie w jej treści zobowiązania ze stosunku podstawowego, które ma gwarancja zabezpieczać i w związku z którym została wystawiona. Brak w jej treści rzekomo powszechnego zwrotu „niezależnie od ważności i skutków prawnych zawartej umowy” nie ma wpływu na - co do zasady - samoistny charakter gwarancji, o skutkach, które zostały już opisane we wcześniejszych rozważaniach. Należy też podzielić pogląd Sądu pierwszej instancji, że z kolei zawarty w treści Gwarancji zapis mówiący, iż „żadna zmiana, uzupełnienie lub inna modyfikacja warunków Umowy lub zakresu robót, które mogą zostać przeprowadzone na podstawie tej Umowy lub w jakichkolwiek dokumentach umownych, jakie mogą zostać sporządzone pomiędzy Beneficjentem a Zobowiązanym, nie uwalniają Gwaranta od odpowiedzialności wynikającej z Gwarancji”, tylko wzmacnia argumentację, w świetle której przedmiotowa gwarancja ma charakter umowy samodzielnej i nieakcesoryjnej wobec stosunku podstawowego. Na ustalenie takiego charakteru stosunku gwarancji, łączącego strony, nie mogła mieć też wpływu treść zeznań świadkówS. S.iA. K. (2)wskazanych w apelacji (zarzut naruszenia przepisuart. 233 k.p.c.), zważywszy na treść przepisuart. 247 k.p.c.w związku zart. 81 ust. 2 Prawa bankowego. Sąd Okręgowy trafnie również uznał, że użycie wyrażenia „do kwoty 43.760.218,75 zł” stanowi jednoznaczne i prawidłowe określenie sumy gwarancyjnej jako górnej granicy odpowiedzialności pozwanego Banku, która nie musiała być zrealizowana w całości, w szczególności jednorazowo, a mogła wyrażać się w zapłacie kwoty (kwot) mieszczącej się w powyższej kwocie 43.760.218,75 zł. Wbrew twierdzeniom apelacji został też spełniony przez powoda niezbędny warunek płatności, bowiem powód jako beneficjent Gwarancji w żądaniu wypłaty wskazał konkretną „kwotę roszczenia w ramach niniejszej Gwarancji”, tj. kwotę 43.760.218,75 zł. Sąd pierwszej instancji prawidłowo też ocenił, że powód spełnił również inne wymogi, od których zależna była wypłata świadczenia z gwarancji. Jak wcześniej wskazano, obowiązek podania przez beneficjenta gwarancji przyczyny - ustalonej w umowie - z powodu której wzywa gwaranta do spełnienia gwarantowanego świadczenia, nie oznaczał, że ciążył na nim obowiązek wykazania, iż przyczyna ta rzeczywiście wystąpiła. Pozwany błędnie powołuje się na to, że zdarzeniem (materialną przesłanką) uruchamiającym jego odpowiedzialność jest to, że „Wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał Umowę albo nie usunął lub nieprawidłowo usunął wady w terminie przewidzianym w Umowie", bowiem zgodnie z treścią gwarancji takim zdarzeniem jest złożenie przez beneficjenta gwarancji oświadczenia o cytowanej powyżej treści. Oświadczenie takie zostało przez powoda złożone, przy czym należy zwrócić uwagę na to, że wyrażający się użyciem spójnika „albo” stosunek alternatywy rozłącznej zachodzi między częścią tego oświadczenia odnoszącą się do niewykonania/nienależytego wykonania umowy a jego częścią dotyczącą nieusunięcia/nieprawidłowego usunięcia wad, dla odróżnienia dwóch różnych roszczeń (o różnej wysokości) przysługujących beneficjentowi z tytułu gwarancji. Sformułowania odnoszące się do niewykonania umowy i jej nienależytego wykonania łączy spójnik „lub”, co oznacza, że beneficjent mógł w swym oświadczeniu powołać się także na jednoczesne wystąpienie obu tych sytuacji (zwłaszcza w sytuacji częściowego wykonania i niewykonania umowy), bez narażenia się na zarzut, że oświadczenie to nie wskazuje „konkretnej przesłanki aktualizującej obowiązek zapłaty po stronie Banku, jako gwaranta”. Wbrew twierdzeniom apelacji powód nie był też zobligowany do określenia w treści żądania wypłaty, na czym polega rzekome niewykonanie bądź nienależyte wykonanie zobowiązania przez Konsorcjum oraz jaka jest wysokość rzeczywistego roszczenia przysługującego mu z tego tytułu. Takiego obowiązku nie sposób bowiem wywieść z treści przedmiotowej Gwarancji. Nie można też podzielić zarzutu skarżącego, zgodnie z którym oświadczenie powoda powinno mieć taką treść, by pozwany mógł ustalić, czy przesłanki materialne jego odpowiedzialności zaistniały, w szczególności by mógł ustalić, czy żądana przez powoda kwota ma jakiekolwiek pokrycie w rzeczywistości. Jak wskazał Sąd Najwyższy w w. cyt. uchwale z dnia 16 kwietnia 1993r., bank w stosunku gwarancyjnym nie jest w ogóle upoważniony do badania merytorycznej zasadności roszczenia zgłoszonego przez beneficjenta gwarancji. Wysokość zaś świadczenia banku na rzecz beneficjenta gwarancji bankowej nie zależy od rozmiaru świadczenia obciążającego zleceniodawcę gwarancji (vide wyrok SN z dnia 29 listopada 2013r., sygn. akt I CSK 90/13), co oznacza, że nie może on uzależniać wypłaty z gwarancji od podania wysokości roszczenia beneficjenta wobec dłużnika, czy tym bardziej od wykazania, że wysokość ta odpowiada sumie gwarancyjnej (w tym z odniesieniem jej - jak wymaga pozwany w niniejszej sprawie - do zakresu wykonania Kontraktu). Sąd Okręgowy trafnie uznał, że treść oświadczeniaBanku (...), złożonego wraz z żądaniem zapłaty, czyniła zadość wymogowi wskazania, że podpisy na żądaniu zapłaty zostały złożone przez osoby „uprawnione do działania” w imieniu(...)jak i że wpływu na skuteczność żądania zapłaty nie miało doręczenie tego żądania Bankowi w inny sposób niż określony w gwarancji (jako kwestia techniczna, niezwiązana z istotą gwarancji). Okoliczność ta miałaby znaczenie w sytuacji, gdyby pozwany zakwestionował otrzymanie żądania i gdyby powód nie mógł przedstawić w związku z tym dowodu doręczenia żądania pozwanemu, przewidzianego w Gwarancji. Skoro jednak otrzymanie żądania zapłaty w dniu 27 lipca 2012r. zostało przyznane wprost przez Bank, powód nie miał potrzeby wykazywać – w sposób przewidziany w Gwarancji – że doszło do doręczenia Bankowi tego żądania w okresie związania umową gwarancji (skutek takiego doręczenia nastąpiłby także przy uwzględnieniu doręczenia pozwanemu obu pism - z lipca i sierpnia 2012r. - traktowanych łącznie jako żądanie zapłaty, w tym doręczenia drugiego z pism listem poleconym). W rezultacie za niezasadne należy uznać też zarzuty pozwanego odnoszące się do wygaśnięcia stosunku gwarancji czy to z uwagi na niezłożenie w terminie prawidłowego pisma z żądaniem wypłaty, czy też z uwagi na odstąpienie od Kontraktu. Ta ostatnia przesłanka nie mogła być też wzięta pod uwagę zważywszy na opisaną wcześniej niedopuszczalność powołania się przez pozwanego w procesie opartym na stosunku Gwarancji, na okoliczności wynikające ze stosunku podstawowego, tj. na treść subklauzul Kontraktu mówiących o obowiązku zwrotu dokumentu Gwarancji, a obowiązujących wyłącznie strony tego Kontraktu. Wobec tego, że trafna okazała się ocena Sądu Okręgowego co do zasadności żądania powoda z pozwu głównego, nie mogło być uwzględnione wzajemne żądanie ustalenia zawarte w pozwie wzajemnym, w związku z czym nie mogły odnieść skutku zarzuty apelacji dotyczące naruszenia przepisuart. 189 k.p.c., w tym w szczególności te odnoszące się do istnienia interesu prawnego w żądaniu ustalenia, których rozważanie w powyższej sytuacji okazało się zbędne.
Mając powyższe na względzie, Sąd Apelacyjny oddalił apelację pozwanego na podstawieart. 385 k.p.c.
O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd orzekł na podstawieart. 98 k.p.c.w związku zart. 99 k.p.c.i § 2 pkt 7 i § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Należy zauważyć, że choć apelacją w niniejszej sprawie został zaskarżony wyrok częściowy, to jednak zachodziły podstawy do orzeczenia o kosztach tego postępowania, bowiem kwestie rozstrzygnięte tym wyrokiem częściowym stanowiły odrębny, niezależny od pozostałych roszczeń zgłoszonych w pozwie wzajemnym, przedmiot orzekania i zostały definitywnie rozstrzygnięte wyrokiem Sądu Apelacyjnego.