Sąd Okręgowy w Łodzi
XIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XIII Ga 642/18
Data wyroku: 2018-11-22 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: sędzia SO Jarosław Pawlak, SO Tomasz Bajer, SO Beata Matysik (spr.)
Słowa kluczowe: Umowa o roboty budowlane, Kary umowne
Podstawa prawna: art. 647 k.c.; art. 6471 § 2 i 5 k.c.; art. 483 § 1 k.c.; art. 58 § 1 k.c.

Sygn. akt XIII Ga 642/18

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 01 lutego 2018 roku Sąd Rejonowy dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi w sprawie z powództwa(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wK.przeciwko(...)spółcez ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wŁ.i GminieŻ.o zapłatę kwoty 60.044,92 zł z odsetkami, uwzględnił powództwo w całości w zakresie należności głównej zasądzając solidarnie od pozwanych dochodzoną kwotę (pkt 1), oddalił częściowo w zakresie odsetek ustalając początek terminu ich naliczania na dzień 09 sierpnia 2015 roku (pkt 2)i obciążył pozwanych solidarnie obowiązkiem zwrotu powódce kosztów procesu (pkt 3).
Sąd Rejonowy uznał za zasadne roszczenie powoda jako podwykonawcy w procesie budowlanym w stosunku do inwestora – GminyŻ., w oparciu oart. 647(

    1)§ 2 i 5 k.c., wskazując na wyrażoną przez niego w sposób czynny dorozumiany zgodę na wykonywanie przez powoda określonych prac w trakcie inwestycji modernizacji(...)wS.wŻ.. W zakresie odpowiedzialności drugiego z pozwanych, tj. wykonawcy, z którym powód zwarł umowę o roboty budowlane, Sąd I instancjinie uwzględnił zarzutu potrącenia obejmującego wierzytelności z tytułu kar umownychprzede wszystkim z powodu nieważności zapisu o możliwości naliczenia kar za opóźnieniew realizacji zleconych prac (art. 58 k.c.). Nieważności zapisu wynikała w ocenie Sąduz nieokreślenia w umowie ani końcowego terminu ich naliczania, ani maksymalnej wysokości, co nie spełniało wymogówart. 483 § 1 k.c.
Apelacje od powyższego wyroku wnieśli obaj pozwani.
(...) sp. z o.o.zaskarżyły wyrok w zakresie pkt 1 i 3, zarzucając mu:

1
nierozpoznanie istoty sprawy w zakresie roszczenia powódki wynikającego zfaktury (...)na skutek przyjęcia, że roszczenie to oraz roszczenie wynikającezfaktury VAT (...)są tym samym roszczeniem, tymczasem są to różne roszczenia dotyczące różnych prac i oczywiste było, że roszczenie wynikającezfaktury (...)było niezasadne, gdyż jak przyznała powódka zostało uregulowane przez pozwaną, a więc w tej części roszczenie powódki powinno zostać oddalone,

2
naruszenie następujących przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy:

a
art. 193 § 3 k.p.c.a contrariopoprzez przyjęcie, że powódka nie dokonała przedmiotowej zmiany powództwa, mimo, że podstawą pierwotnego żądania była inna faktura wystawiona za inny zakres prac,

b
art. 217 § 2 k.p.c.poprzez jego niezastosowanie i uwzględnienie wniosków dowodowych powódki złożonych w piśmie z dnia 25 kwietnia 2016 rokuw szczególności zfaktury nr (...),

c
art. 233 § 1 k.p.c.poprzez niedanie wiary zeznaniom świadkaJ. B. (1), mimo, że zeznania te były spójne i logiczne w świetle zasad doświadczenia życiowego,

d
art. 233 § 1 k.p.c.poprzez dowolną ocenę zeznań świadkaA. U.i ustalenie, że potwierdził on, że pozwana nie udostępniła powódce frontu robót, tymczasem odnosił się on do montażu drzwi wewnętrznych, a nie okien,a w zakresie okien zeznał, że montaż okien był możliwy nawet mimo istniejących rusztowań,

e
art. 233 § 1 k.p.c.poprzez pominięcie załącznika nr 1 do umowy, z którego wynikało, że powódka ma dokonać rzeczywistych pomiarów okien i drzwina budowie, a więc powódka nie może powoływać się na to, że pozwana podała jej złe wymiary i w związku z tym wymiary dostarczonych okien nie odpowiadały rzeczywistym wymiarom otworów okiennych,

f
art. 233 § 1 k.p.c.poprzez pominięcie załącznika nr 1 do umowy, z którego wynikało, że powódka ma prowadzić prace w istniejących warunkach budowy,

g
art. 233 § 1 k.p.c.poprzez pominięcie notatki służbowej z dnia 16 grudnia2014 roku sporządzonej przez kierownika budowy i pracowników powódki,z której wynikało, że dwa okna piwniczne zostały dostarczone na plac budowy dopiero w dniu 11 grudnia 2014 roku, a więc nie było prawdą, że powódka była gotowa na montaż wszystkich okien we wrześniu 2014 roku,

h
art. 233 § 1 k.p.c.poprzez dokonanie swobodnej oceny dowodu z zeznań powódki, z których wynikało, że powódka nie mogła montować okienod wewnątrz budynku z powodu braku możliwości wprowadzenia do budynku podnośnika nożycowego z uwagi na zbyt małą szerokość drzwi wejściowych, jednak szerokość ta nie zmieniła się od dnia zawarcia umowy, a więc powódka powinna była liczyć się z koniecznością montażu okien z rusztowań,

i
art. 233 § 1 k.p.c.poprzez uznanie za pełnowartościowy dla sprawy protokółz dnia 15 września 2014 roku podpisany pomiędzy producentem okien,a wykonawcą okien, tymczasem dokument taki nie miał znaczenia dla sprawy,

j
art. 328 § 2 k.p.c.poprzez nieuzasadnienie, dlaczego Sąd nie dał wiary zeznaniomJ. B. (2)– prezesa zarządu pozwanej,

k
art. 233 § 1 k.p.c.poprzez błędną ocenę postanowienia § 8 ust. 1 pkt 1.1 umowyi przyjęcie, że postanowienie to nie spełnia wymogów określonych wart. 483§ 1 k.c., gdyż nie określa kwoty maksymalnej ani końcowego terminu naliczania kar umownych,

3
naruszenie przepisów prawa materialnego:

a
art. 6 k.c.poprzez błędną wykładnię im przyjęcie, że pozwana miała udowodnić, ale nie udowodniła wierzytelności zgłoszonej do potrącenia, tymczasem pozwana przedstawiła dokument, z którego wynikało, że naliczyła karę umowną oraz sposób wyliczenia kwoty kary,

b
art. 471 k.c.poprzez niezastosowanie i uznanie, że pozwana miała wykazać wierzytelność z tytułu kar, mimo, że to na powódce ciążył ciężar wykazania,że nie ponosi odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy

c
art. 483 § 1 k.c.poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że dla ważności postanowienia o karze umownej konieczne jest określenie terminu końcowego naliczania kar lub maksymalna kwota kar, co doprowadziło do uznania przez Sąd, że postanowienie dotyczące kary umownej (§ 8 ust. 1 pkt 1.1) jest nieważne.

W oparciu o powyższe pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości, tj. zarówno w zakresie roszczenia wynikającego zfaktury (...)jak i wynikającego zfaktury (...)oraz o zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje według norm przepisanych.
Powódka wniosła o oddalenie apelacji pozwanej ad. 1 w całości oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego radcy prawnegow postępowaniu apelacyjnym.
Pozwana GminaŻ.także zaskarżyła przedmiotowy wyrok w zakresie pkt 1 i 3.
Zaskarżonemu orzeczeniu pozwana zarzuciła:

1
mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku naruszenie przepisów prawa procesowego w postaciart. 233 § 1 k.p.c.poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i zastąpienie jej dowolną oceną zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego poprzez uznanie, wbrew zasadom logiki i zgromadzonemu w sprawie materiałowi dowodowemu, że z samego faktu zgłoszenia podwykonawcy wynika wiedza GminyŻ.jako inwestora, odnośnie zakresu prac zleconych podwykonawcy i należnego podwykonawcy wynagrodzenia,

2
mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku naruszenie przepisów prawa procesowego w postaciart. 233 § 1 k.p.c.poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i zastąpienie jej dowolną oceną zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego poprzez uznanie, wbrew zasadom logiki i zgromadzonemu w sprawie materiałowi dowodowemu, że z zeznań świadkaM. T.wynika, że GminaŻ.jako inwestor posiadała wiedzę na temat istotnych postanowień umowy podwykonawczej oraz wyraziła zgodę na zawarcie umowy podwykonawczej przez stronę powodową i pozwaną ad. 1,

3
mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku naruszenie przepisów prawa procesowego w postaciart. 233 § 1 k.p.c.poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i zastąpienie jej dowolną oceną zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego poprzez uznanie, wbrew zasadom logiki i zgromadzonemu w sprawie materiałowi dowodowemu, że GminaŻ.jako inwestor zapoznała sięz istotnymi postanowieniami umowy podwykonawczej, gdyż inspektor nadzoruw osobieA. U.wiedział o zakresie prac zleconych podwykonawcy,w sytuacji, w której inspektor nadzoru nie jest uprawniony do składania oświadczeń niezwiązanych z czynnościami technicznymi, w tym do zawierania w imieniu inwestora umów, chyba że zostanie do tego umocowany,

4
będący konsekwencją naruszenia przepisów prawa procesowego i mający wpływna treść zapadłego w sprawie orzeczenia błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę a polegający na uznaniu, że GminaŻ.jako inwestornie zgłosiła sprzeciwu wobec zawarcia umowy z podwykonawcą w terminie wskazanym wart. 6471§ 2 k.c.w brzmieniu obowiązującym przed dniem01 czerwca 2017 roku,

5
mający wpływ na treść zapadłego w sprawie orzeczenia błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę a polegający na uznaniu, że GminaŻ.jako inwestor posiadała wiedzę o zakresie prac zleconych podwykonawcyi należnego podwykonawcy wynagrodzenia przed otrzymaniem w dniu 27 stycznia 2015 roku umowy podwykonawczej,

6
w konsekwencji naruszenie prawa materialnego w postaciart. 6 k.c.poprzez uznanie, że strona powodowa wykazała, że GminaŻ.w sposób czynny aczkolwiek dorozumiany wyraziła zgodę na zawarcie przez pozwaną ad. 1 umowy podwykonawczej ze stroną powodową,

7
mające wpływ na treść zapadłego w sprawie orzeczenia naruszenie przepisów prawa procesowego w postaciart. 217 § 1 k.p.c.,art. 227 k.p.c.,art. 278 § 1 k.p.c.poprzez oddalenie wniosku dowodowego strony pozwanej o przeprowadzenie dowoduz opinii biegłego z zakresu budownictwa lądowego o specjalizacji w zakresie kosztorysowania i rozliczania inwestycji w sytuacji, w której wartość wykonanych przez powódkę prac nie jest równa dochodzonej przez powódkę kwoty 60.044,92 zł i tym samym powódka nie wykazała dochodzonego roszczenia również co do jego wysokości,

8
naruszenie prawa materialnego w postaciart. 60 § 1 k.c.,art. 65 k.c.w zw.zart. 6471§ 2 i 5 k.c.w brzmieniu obowiązującym przed 01 czerwca 2017 roku poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że z samego faktu wiedzy inspektora nadzoru o powodzie jako podwykonawcy, wynika zgoda GminyŻ.na zawarcie umowy z podwykonawcą, w sytuacji w której inspektor nadzoru nie był upoważniony do składania oświadczeń woli w imieniu inwestora i jego zachowanie nie może świadczyć o wyrażeniu przez inwestora zgody na zawarcie umowyz podwykonawcą,

9
naruszenie prawa materialnego w postaciart. 60 § 1 k.c.,art. 65 k.c.w zw.zart. 6471§ 2 i 5 k.c.w brzmieniu obowiązującym przed 01 czerwca 2017 roku poprzez uznanie, że pozwana GminaŻ.nie zgłosiła w terminie przewidzianego wart. 6471§ 2 k.c.sprzeciwu,

10
naruszenie prawa materialnego w postaciart. 6471§ 2 i 5 k.c.w brzmieniu obowiązującym przed 01 czerwca 2017 roku poprzez jego błędną interpretacjęi dokonanie rozszerzającej wykładni naruszonych przepisów poprzez uznanie,że przedłożenie inwestorowi – GminieŻ.– umowy zawartej przez powodaz generalnym wykonawcą – pozwaną ad. 1 – nie jest warunkiem niezbędnymdla powstania po stronie inwestora odpowiedzialności solidarnej zgodnie zart. 6471§ 5 k.c.,

11
naruszenie prawa materialnego w postaciart. 6471§ 2 i 5 k.c.w brzmieniu obowiązującym przed 01 czerwca 2017 roku poprzez jego błędną interpretacjęi dokonanie rozszerzającej wykładni naruszonych przepisów poprzez uznanie,że czy i dlaczego inwestor nie znał dokładnej wysokości wynagrodzenia należnego podwykonawcy na podstawie umowy, nie ma decydującego znaczenia, co jest sprzeczne z jednoznaczną treściąart. 6471§ 2 k.c.,

12
naruszenie prawa materialnego w postaciart. 481 § 1 k.c.,art. 455 k.c.w zw.zart. 6471§ 5 k.c.w brzmieniu obowiązującym przed 01 czerwca 2017 roku, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w zakresie, w którym Sąd I instancji zasądził od GminyŻ.odsetki ustawowe od dnia 09 sierpnia 2015 roku,w sytuacji, w której powódka wezwała pozwaną GminęŻ.do zapłaty po raz pierwszy dopiero pismem doręczonym w dniu 27 października 2015 roku, w którym wskazano trzydniowy termin na zapłatę roszczenia, a tym samym roszczenie stało się wymagalne wobec pozwanej GminyŻ.dopiero z dniem 31 października 2015 roku.

W oparciu o powyższe zarzuty pozwana ad. 2 wniosła o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości w stosunku do pozwanej GminyŻ.,

2
zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej GminyŻ.kosztów postępowania przed Sądem II instancji, w tym kosztów wynagrodzenia fachowego pełnomocnika w wysokości prawem przepisanej,

3
przeprowadzenie dowodu z pinii biegłego z zakresu budownictwa lądowegoo specjalizacji w zakresie kosztorysowania i rozliczenie inwestycji oraz wyznaczenie biegłego z listy biegłych Sądu Okręgowego w Częstochowie, gdyż prace objęteumową nr (...)zostały wykonane w miejscowościŻ., która to miejscowość podlega właściwości miejscowej Sądu Okręgowegow Częstochowie i tym samym w celu obniżenia kosztów postępowania zasadnym jest przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, którego siedziba znajduje się możliwie najbliżej przedmiotu opinii,

4
względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej – o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do Sądu I instancji celem jej ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na apelację pozwanej ad. 2 powódka wniosła o oddalenie apelacjiw całości oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego radcy prawnego w postępowaniu apelacyjnym.

Sąd Okręgowy zważył:
Bezzasadna okazała się apelacja pozwanego ad. 2.
Chybiony jest najdalej idący zarzut nierozpoznania przez Sąd Rejonowy istoty sprawy.
„Rozpoznanie istoty sprawy” jest pojęciem węższym niż rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy w ogóle, nie może ono być utożsamiane ani kojarzone z rozpoznaniem tylko kwestii formalnoprawnych. Przez nierozpoznanie istoty sprawy należy rozumieć niezbadanie podstawy merytorycznej dochodzonego roszczenia, jak i zgłoszonych przeciwko niemu zarzutów. O takiej zaś sytuacji należy mówić, jeżeli w pierwszej instancji – na skutek błędnej koncepcji prawnej rozstrzygnięcia sprawy – nie poczyniono wszechstronnych ustaleń faktycznych w celu rozpoznania spornego stosunku.
Z taką sytuacją w niniejszej sprawy nie mamy do czynienia. Pozwany ad. 1 dostrzega nierozpoznanie istoty sprawy w braku rozstrzygnięcia co do roszczenia zfaktury (...), a to na skutek błędnego w jego ocenie przyjęcia przez Sąd Rejonowy,że roszczenie to jest tożsame z roszczeniem zfaktury (...), o którym Sąd I instancji orzekł w zaskarżonym wyroku. Z tak postawionym zarzutem nie sposób się zgodzić. Podstawą materialnoprawną roszczenia powoda określonego w pozwie jest umowa o roboty budowalne zawarta pomiędzy powódką a pozwanym ad. 1 i wynikające z niej prawodo żądania wynagrodzenia za wykonane prace. Wynagrodzenie określone w umowie było wynagrodzeniem ryczałtowym za całość zleconych robót (§ 5 ust. 1 umowy k. 11). W pozwie powódka dochodziła z tego tytułu kwoty 60.044,92 zł. Odwołanie się do konkretnej faktury ma w takim przypadku znaczenie drugorzędne. W toku procesu zmianie nie uległaani wysokość żądanej kwoty, ani jej podstawa materialnoprawna. Powódka dokonała jedynie sprostowania w zakresie wskazania numeru faktury, zapłaty z której dochodzi (zfaktury (...)na(...)) – k. 109. Podkreślić ponadto należy, że zadana ze wskazanych faktur nie opiewała na kwotę 60.044,92 zł. Już w pozwie powódka podnosiła, że dochodzone roszczenia stanowi niedopłatę do ustalonego w treści umowy wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. W tych okolicznościach wskazanie w pozwie błędnej faktury, należy traktować jako oczywistą omyłkę, a w konsekwencji nie można skutecznie postawić Sądowi Rejonowemu zarzutu nierozpoznania istoty sprawy.
Chybiony jest także zarzut naruszeniaart. 193 § 3 k.p.c.Wskazanie w piśmie procesowym korygującym pozew prawidłowego numeru faktury, z której jest dochodzona kwota, w okolicznościach sprawy niniejszej nie stanowiło zmiany podstawy faktycznej powództwa.
Zmianą powództwa może być bądź zastąpienie dotychczasowej podstawy faktycznej inną, przy zachowaniu niezmienionego żądania, bądź zmiana żądania przy niezmienionej podstawie faktycznej, bądź też zmiana obu tych elementów. O zastąpieniu podanej pierwotnie podstawy faktycznej, nową podstawą w sprawie o świadczenie można mówić wtedy,gdy zmiana okoliczności faktycznych powoduje, że żądanie nie jest już tym samym,gdyż inne jest materialnoprawne źródło obowiązku, którego realizacji powód dochodzi(tak SN w postanowieniu z dnia 9 listopada 2004 r. V CK 246/04, Legalis Numer 82833).W uzasadnieniu wyroku z dnia 2 grudnia 2004 r.II CK 144/04(Legalis Numer 83607)Sąd Najwyższy podkreślił, że zmianą powództwa nie są czynności procesowe mające charakter czystej rektyfikacji, a mianowicie takie jak sprostowanie lub uzupełnienie podstawy faktycznej pozwu albo jej nieistotna zmiana. Natomiast stanowi zmianę powództwa powołanie jego innej podstawy prawnej z jednoczesnym uzupełnieniem podstawy faktycznej o nowe okoliczności.
W niniejszej sprawie nie doszło do zmiany ani podstawy faktycznej ani podstawy prawnej żądania pozwu – powódka dochodziła zapłaty reszty wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane w ramach tej samej umowy. Zmianie nie ulegała także kwota wskazanaw pozwie. Wobec tego nie można mówić, iż w sprawie doszło do przedmiotowej zmiany powództwa. Jedynie na marginesie zauważyć należy, że pozwany ad. 1 podnosząc zarzut naruszeniaart. 193 § 3 k.p.c.nie wskazuje jaki wpływ powyższe uchybienie procesowe, którego w jego ocenie dopuścił się Sąd Rejonowy, miało na treść rozstrzygnięcia. Podkreślić w tym miejscu należy, że tylko takie naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć wpływ na treść zapadłego w sprawie wyroku, skutkować mogą zmianą czy też uchyleniem tego wyroku do ponownego rozpoznania.
W tym miejscu Sąd Okręgowy odniesie się do zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj.art. 483 § 1 k.c.Ocena jego zasadności ma bowiem wpływ na dalszą analizę zarzutów apelacyjnych.
Sąd Rejonowy w oparciu o ustalenia dotyczące treści zapisu umowy łączącej stronyw zakresie zapisów dotyczących kar umownych (§ 8 ust. 1 pkt 1.1 k. 12) doszedłdo konkluzji, że powyższy zapis nie spełnia wymogówart. 483 § 1 k.c.Powołany przepis przewiduje bowiem, że można zastrzec w umowie, iż naprawienie szkody wynikłejz niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatęokreślonej sumy(kara umowna). Zgodnie z umową łączącą powódkę i pozwanego ad. 1 wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną za niedotrzymanie terminu wykonania przedmiotu umowy lub etapu prac w wysokości 1,0% wynagrodzenia umownego za każdy dzień opóźnienia z winy wykonawcy. Taki zapis, nie wskazujący ani maksymalnej wysokości kary umownej, ani ostatecznego terminu, do którego jest naliczana, nie spełnia warunku wskazaniaokreślonej sumy, co czyni zapis § 8 ust. 1 pkt 1.1 umowy bezwzględnie nieważnym (art. 58 § 1 k.c.). Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko Sądu I instancjiw tym zakresie. Nieokreślenie w umowie końcowego terminu naliczania kar umownychani ich kwoty maksymalnej prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniemw nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary umownej nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego zart. 483 § 1 k.c.wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy strony z góry określają wysokość kary umownej albo gdy w treści umowy wskazują podstawy dodefinitywnegookreślenia jej wysokości(tak SN w wyroku z dnia 22 października 2015 r., IV CSK 687/14, Legalis Numer 1381865). Takich podstaw obliczenia definitywnego kary umownej, którą pozwany ad. 1 mógłby nałożyć na powódkę próżno szukać w treści łączącej ich umowy.
Skoro zatem nieważne było postanowienie umowy przyznające pozwanemu ad. 1 jako zlecającemu, uprawnienie do nałożenia na powódkę jako wykonawcę kar umownychza niedotrzymanie terminu realizacji I etapu prac, to nie istniała podstawa do obciążenia powódki tą karą. Tym samym nieskuteczny okazał się zarzut nieistnienia roszczenia powódki objętego pozwem na skutek jego spełnienia poprzez potrącenie w dniu 21 sierpnia 2015 roku wierzytelności powódki z wierzytelnością pozwanego ad. 1 z tytułu kar umownych (pismo procesowe k. 113 – 114).
Jedynie na marginesie powyższych rozważań wskazać należy, że nawet w przypadku zajęcia przeciwnego stanowiska, co do prawidłowości regulacji umowy w zakresie kar umownych, powyższy zarzut nie zasługiwałby na uwzględnienie z innych przyczyn.Otóż w dniu złożenia oświadczenia o potrąceniu, tj. 21 sierpnia 2015 r. (k. 11) roszczeniez tytułu kar umownych (abstrahując od jego zasadności) nie było jeszcze wymagalne – zostało bowiem sformułowane i przedstawione powódce dopiero w tym piśmie. Wbrew jego treści kary umowne nie stały się wymagalne z dniem 01 maja 2015 r. (dzień następnypo odstąpieniu od odebraniu robót). W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, że zastrzeżenie kary umownej nie rodzi zobowiązania, z właściwości, którego wynikałby określony termin spełnienia świadczenia, z tego względu, jeżeli w umowie strony nie oznaczyły terminu spełnienia świadczenia z tytułu kar umownych, zobowiązanie takie ma charakter bezterminowy –art. 455 k.c.(por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2011 r. III CSK 282/10, niepubl.). Z kolei zgodnie zart. 455 k.c.dłużnik zobowiązania bezterminowego powinien spełnić świadczenie niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela do wykonania zobowiązania. Oznacza to, że po dojściu do wiadomości dłużnika, wezwania wierzycielado spełnienia świadczenia, ma on obowiązek spełnienia tego świadczenia i winien to uczynić niezwłocznie. W niniejszej sprawie oznacza to, że z datą doręczenia pisma z dnia 21 sierpnia 2015 roku, ewentualne świadczenie z tytułu kar umownych stało się dopiero wymagalne.To zaś oznacza, że dopiero po dniu doręczenia pisma powódce możliwe było skuteczne potrącenie wierzytelności z tytułu kar umownych z wierzytelnością przysługująca powódcez tytułu wynagrodzenia za wykonane prace. Złożenie oświadczenia w piśmie z dnia21 sierpnia 2015 roku nie mgło wywołać skutku umorzenia obu wierzytelności, bowiem wierzytelność podmiotu składającego oświadczenie o potrąceniu nie była w tej dacie wymagalna (art. 498 § 1 k.c.).
W kontekście powyższych rozważań bezprzedmiotowe stały się zarzuty naruszenia prawa procesowego zawarte wpkt 2 b– 2 j oraz naruszenia prawa materialnego, tj.art. 6 k.c.iart. 471 k.c., które dotyczą ustaleń faktycznych oraz ich oceny prawnej w zakresie przyczyn opóźnienia w oddaniu I etapu prac zleconych powódce.
W związku z powyższym apelacja pozwanego ad. 1 podlegała oddaleniu jako bezzasadna na podstawieart. 385 k.p.c.(pkt II wyroku). Pozwany, jako strona przegrywająca przed Sądem II instancji został obciążany obowiązkiem zwrotu powódce poniesionych przez nią kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym, zgodnie zart. 98 § 1i 3 k.p.c.w zw. zart. 99 k.p.c., ustalonych zgodnie z § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265) – pkt III.
Na uwzględnienie w całości zasługiwała natomiast apelacja drugiego z pozwanych – GminyŻ., a to na skutek uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa procesowego,tj.art. 6471§ 2 i 5 k.c.w brzmieniu obowiązującym przed dniem 01 czerwca 2017 rokuw zw. zart. 60 § 1 k.c.iart. 65 k.c.poprzez ich błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do postanowionych zaskarżonemu wyrokowi zarzutów naruszenia prawa procesowego w postaciart. 233 § 1 k.p.c.i zarzutu błęduw ustaleniach faktycznych (pkt 1 – 5 apelacji) to zostały one nieprawidłowo sformułowane. Ich uzasadnienie świadczy bowiem o tym, że skarżący nie czyni Sądowi Rejonowemu zarzutu dokonania nieprawidłowych ustaleń faktycznych w wyniku przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów, ale stawia zarzut niewłaściwej interpretacji tych ustaleń w kontekście właściwych norm prawa materialnego.
Sąd Okręgowy poddał ponownej analizie dowody zgromadzone w sprawie i doszedłdo odmiennych wniosków niż Sąd I instancji w zakresie konsekwencji z których wynikało, że inspektor nadzoruA. U.miał wiedzę o wykonywaniu prac przez powódkę,że także sam inwestor od chwili narady na budowie w październiku 2014 roku wiedział o powódce jako podwykonawcy. Z samego faktu posiadania wiedzy o wykonywaniu przez powódkę prac i obecności jego pracowników na terenie budowy nie wynika, że pozwanemu ad. 2 jako inwestorowi zgłoszono powódkę jako podwykonawcę części robót budowlanych. Jak zasadnie podnosi skarżący, inspektor nadzoru pełni na budowie określone funkcje techniczne wynikające w przepisówprawa budowlanego, nie jest natomiast z mocy samego prawa osobą uprawnioną do składania i przyjmowania w imieniu inwestora oświadczeń materialnoprawnych wywołujących skutki prawne dla uczestników procesu inwestycyjnego. Ponadto nawet fakt posiadania wiedzy przez inwestora o wykonywaniu prac przez podwykonawcę, co wynika z zeznań świadkaM. T., nie jest wystarczającydla przyjęcia jego odpowiedzialności solidarnej względem tego wykonawcy z tytułu wynagrodzenia. Inwestor nie znał bowiem żadnych warunków umowy zawartej między powodem, a pozwanym ad. 1 w tym dotyczących zakresu wykonywanych prac oraz wynagrodzenia i warunków płatności. Nie wynikały one także z pism kierowanych przez powódkę do inwestora, związanych z trudnościami w uzyskaniu zapłaty za wykonane prace. Ponadto podkreślić należy, że pisma te, z 12 i 19 listopada 2014 roku (k. 42, k. 44) zostały sporządzone po wykonaniu zasadniczej części prac przez powódkę, a drugie z nich było adresowane do pozwanego ad. 1 i przesłane inwestorowi wyłącznie do wiadomości.Ani jedno, ani drugie pismo nie zwierało informacji o tym, jaki jest zakres prac wykonywanych przez powódkę, a tym bardziej o wysokości należnego jej na mocy umowy wynagrodzenia, warunkach i terminach jego płatności.
Podstawą prawną odpowiedzialności pozwanej ad. 2 – GminyŻ.jako inwestoraw procesie budowlanym jest zart. 6471k.c.w brzmieniu obowiązującym przed dniem01 czerwca 2017 roku. Z przepisuart. 6471§ 2 k.c.wynika wymóg zgody inwestorana zawarcie umowy o roboty budowlane z podwykonawcą. W doktrynie wskazuje się,że wymóg uzyskania powyższej zgody jest dla stron bezwzględnie wiążący i obowiązek ten nie może być zmieniony w drodze innych postanowień umowy, zaś uchybienie temu obowiązkowi powoduje nieważność umowy - w części dotyczącej powierzenia jej wykonywania podwykonawcy, nieobjętej zgodą podmiotów wskazanych wart. 6471§ 2 k.c.(por. T. Sokołowski Komentarz do art. 6471Kodeksu cywilnego). Z tego względu inwestor ponosi wspólnie z wykonawcą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzeniaza roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę tylko wówczas, gdy wyraził zgodęna zawarcie przez wykonawcą umowy o roboty budowlane z danym podwykonawcą. Zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą może być wyrażona w dwojaki sposób - bierny oraz czynny(vide uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2008 roku, III CZP 6/08, OSNC 2008, nr 11, poz. 121; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2008 roku, I CSK 80/08, Monitor Prawniczy 2008, nr 22, poz. 1215; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2008 roku, IV CSK 323/08; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2009 roku, II CSK 417/08, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lipca 2009 roku, V CSK 24/09). Wyrażenie zgody w sposób bierny objawia się brakiem zgłoszenia na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń w terminie 14 dniod przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu,wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowielub projekcie. Przyjmuje się wówczas fikcję prawną, że inwestor zgodę wyraził. Ponieważ jednak wart. 6471k.c.chodzi o odpowiedzialność inwestora za cudzy dług, interes inwestora został zabezpieczony poprzez obowiązek przedstawienia mu stosownej dokumentacji. Przyjmując fikcję wyrażenia w sposób bierny zgody, ustawodawca zakłada, że inwestor zapoznał się, a w każdym razie mógł się zapoznać z tą dokumentacją i ma, bądź powinien posiadać, wiedzę o zakresie robót i wynagrodzeniu uzgodnionym w umowie z podwykonawcą.
W przedmiotowej sprawie należy podzielić stanowisko skarżącego, że zebrany materiał dowodowy nie pozwala przyjąć, że doszło do przedstawienia pozwanej ad. 1 umowy zawartych z powódką jako podwykonawcą przed dniem 27 stycznia 2015 roku. Okoliczność ta nie była zresztą sporna między stronami. Nie można zatem wyprowadzić z tego faktu wniosku o wyrażeniu zgody przez wykonawcę na zawarcie umowy w sposób bierny.Tym bardziej, że GminaŻ., po otrzymaniu umowy w terminie zgłosiła sprzeciw, podnosząc, że przedmiot umowy został już wykonany (sprzeciw k. 104).
W ocenie Sądu Okręgowego prawidłowo ustalona przez Sąd Rejonowy podstawa faktyczna w sprawie nie pozwala również na przyjęcie, że doszło do wyrażenia powyższej zgody w sposób czynny. W orzecznictwie wskazuje się, że ten sposób wyrażenia zgody przez inwestora może przybrać różną formę. Zgodnie zart. 60 k.c., z zastrzeżeniem wyjątkóww ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej, może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny.Wola osoby dokonującej czynności prawnej może być zatem wyrażona wprost, przez ustne lub pisemne złożenie określonego oświadczenia woli, jak również, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, w sposób dorozumiany, przez każde zachowanie, w tym także przez milczące zaakceptowanie oświadczenia woli drugiej strony, milczenie jest bowiem jedną z postaci dorozumianego oświadczenia woli.
Przepisart. 6471k.c., stanowiąc o konieczności wyrażenia przez inwestora zgodyna zawarcie umowy o roboty budowlane między wykonawcą a podwykonawcą, nie określa szczególnych warunków skuteczności zgody wyrażonej wprost, należy więc uznać,że przesłanki skuteczności zgody inwestora wyrażonej wprost - ustnie lub na piśmie - określają przepisy ogólnekodeksu cywilnegodotyczące skuteczności oświadczenia woli. Omawiany przepis nie określa też warunków skuteczności zgody wyrażonej przez inwestora w sposób dorozumiany, lecz aktywny, a więc przez aktywne zachowanie ujawniające jego zgodę w sposób dostateczny. Określa jedynie warunki skuteczności zgody wyrażonej milcząco, a więc także w sposób dorozumiany, ale bierny. Jest to przedstawienie inwestorowi przez wykonawcę umowy zawartej z podwykonawcą lub jej projektu wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, przy czym przedstawienie to musi być kierunkowe - w celu wyrażenia przez inwestora zgody na zawarcie takiej umowy podwykonawczej. Warunki te są restrykcyjne i surowe, wymaga tego bowiem wyjątkowy charakter odpowiedzialności inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, jak również szczególny charakter milczenia jako jednego ze sposobów dorozumianego oświadczenia woli. Najistotniejszym warunkiem skuteczności tak wyrażonej zgody inwestora jest znajomość treści umowy zawartej między wykonawcą i podwykonawcą. Chociaż, jak stwierdził Sąd Najwyższy w przywołanej wyżej uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 29 kwietnia 2008 roku, III CZP 6/08(OSNC 2008, nr 11, poz. 121), nie ma podstaw do rozciągania wymagań dotyczących skuteczności milczenia inwestora na wypadki dorozumianego wyrażenia przez niego zgody w sposób czynny, to jednak zgoda wyrażonaw taki sposób musi dotyczyć konkretnej umowy, o określonej treści, zawartejze zindywidualizowanym podmiotem w zakresie wszystkich istotnych postanowień, szczególnie tych, które decydują o wysokości wynagrodzenia. Jeżeli zatem ogólne zasady wykładni oświadczeń woli pozwalają na stwierdzenie, że inwestor wyraził zgodęna konkretną umowę (jej projekt), z której wynika zakres jego odpowiedzialności solidarnej, to okoliczność ta jest wystarczająca do uznania skuteczności tej zgody. W judykaturze wskazuje się, że milczące wyrażenie zgody jest jednym z rodzajów dorozumianego oświadczenia woli (wyrażenia zgody), jeżeli zatem ustawodawca konstruując wart. 6471§ 2 zdanie drugie k.c.warunki skuteczności milczącego wyrażenia zgody, przypisał decydujące znaczenie znajomości inwestora treści umowy podwykonawczej, a ściślej możliwości zapoznania się z treścią tej umowy, to jest to istotna wskazówka przy wykładniart. 6471§ 1 zdanie pierwsze k.c.w zakresie warunków skuteczności dorozumianego czynnego wyrażenia zgody przez inwestora. Elementem wyrażanej w taki sposób zgody powinna być świadomość inwestora, na co wyraża zgodę, a wobec tego warunkiem skuteczności takiej zgody jest możliwość zapoznania się inwestora przynajmniej z tymi postanowieniami umowy wykonawcy z podwykonawcą, które określają zakres jego odpowiedzialności za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Należy zatem uznać, że zgoda inwestora, wyrażona w sposób dorozumiany czynny, na zawarcie umowy wykonawcy z podwykonawcą, jest skuteczna,gdy dotyczy konkretnej umowy, której istotne postanowienia, decydujące o zakresie solidarnej odpowiedzialności inwestora z wykonawcą za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy są znane inwestorowi, albo z którymi miał możliwość zapoznania się. Inwestor nie musi znać treści całej umowy lub jej projektu, a jego znajomość istotnych postanowień umowy podwykonawczej decydujących o zakresie jego odpowiedzialnościnie musi pochodzić od wykonawcy lub podwykonawcy, może mieć dowolne źródło i nie musi być ukierunkowana na wyrażenie zgody na zawarcie umowy podwykonawczej. Tym różnią się warunki skuteczności zgody dorozumianej czynnej od surowszych warunków skuteczności milczącego wyrażenia zgody, określonych wart. 6471§ 2 zdanie drugie k.c.Taką wykładnięart. 6471§ 2 zdanie pierwsze k.c.w zakresie warunków skuteczności dorozumianej czynnej zgody inwestora uzasadnia też charakter jego odpowiedzialności. Skoro zgodnie zart. 6471§ 5 k.c.inwestor odpowiada za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, a jego solidarna odpowiedzialność z wykonawcą ma charakter ustawowej solidarnej odpowiedzialności gwarancyjnej za cudzy dług, on zaś sam pełni rolę ustawowego poręczyciela gwarancyjnego wykonawcy, to niewątpliwie warunkiem tej odpowiedzialności jest to, by znał lub miał możliwość poznania tych postanowień umowy wykonawcy z podwykonawcą, które wyznaczają zakres jego odpowiedzialności.
W świetleart. 6 k.c.w związku zart. 6471§ 2 zdanie pierwsze i § 5 k.c., ciężar udowodnienia tego, że inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy o roboty budowlane wykonawcy z podwykonawcą, spoczywa na podwykonawcy, on bowiem z tego faktu wywodzi skutki prawne. Jeżeli inwestor twierdzi, że zgody takiej nie wyraził również w sposób dorozumiany oraz że nie znał istotnych postanowień umowy wykonawcy z podwykonawcą, podwykonawca powinien udowodnić także świadomość inwestora co do tych okoliczności, wyznaczających zakres jego odpowiedzialności za wynagrodzenie podwykonawcy lub to, że z postanowieniami tymi inwestor mógł się zapoznać(por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010 roku, II CSK 210/10, OSNC 2011/5/59).
Odnosząc te rozważania do okoliczności rozpoznawanej sprawy trzeba stwierdzić, że w istocie sama wiedza pozwanej ad. 2 o tym, że powódka jest obecna na placu budowynie byłaby wystarczająca do uznania, że pozwana wyraziła zgodę na zawarcie umowy pomiędzy pozwanym ad. 1 a powódką jako podwykonawcą robót budowlanych. Nie można mówić, że pozwana GminaŻ.miała wiedzę o tym, jaką część prac na budowie wykonywała powódka i jakie było należne jej wynagrodzenie, a co najmniej że w sposób czynny, dorozumiany tolerując obecność pracowników powódki na budowie, wyraziła zgodę na jej umowę z wykonawcą, a jej treść mogła jej być znana przy dochowaniu należytej staranności.
Sąd Rejonowy błędnie zatem przyjął, że pozwana GminaŻ.odpowiada za zapłatę wynagrodzenia powódki w kwocie 60.044,92 zł, wynikającego z umowy, jaką powódka zawarła z drugim pozwany oraz że podstawą tej odpowiedzialności jestart. 6471§ 5 k.c.
Wbrew stanowisku powódki, nie wypełnia dyspozycjiart. 6471§ 2 k.c.sytuacja,w której inwestor ma wiedzę o tym, iż w ramach jego inwestycji pewne czynności wykonuje podwykonawca, ale nie zna istotnych elementów umowy między wykonawcąa podwykonawcą, takich jak zakres zleconych prac czy też wynagrodzenie za ich wykonanie. Skuteczność wyrażonej w sposób dorozumiany (art. 60 k.c.) zgody inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawca jest uzależniona od zapewnienia mu możliwości zapoznania się z postanowieniami tej umowy, które wyznaczają zakres jego odpowiedzialności przewidzianej wart. 6471 § 5 k.c.(por. uchwała SN z dnia 17 lutego 2016 roku, w sprawie sygn. akt III CZP 108/15, opubl. Legalis).
W kontekście powyższych rozważań bezprzedmiotowe okazały się pozostałe zarzuty podniesione przez skarżącego pozwanego ad. 2, co zwalnia Sąd II instancji od obowiązku odniesienia się do nich.
Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok na podstawieart. 386 § 1 k.p.c.w ten sposób, że oddalił powództwo w całości w stosunku do GminyŻ.(pkt I. 3) i na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.zasądził od powódki na rzecz GminyŻ.kwotę 3.600,00 zł tytułem kosztów procesu, obejmujących wyłącznie wynagrodzenie pełnomocnika pozwanej ad. 2 będącego adwokatem ustalone na podstawie § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 20915 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800, ze zm.) – pkt I.5.
O kosztach postępowania apelacyjnego z apelacji pozwanego ad. 2 orzeczono takżena podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.. Na zasądzoną kwotę 5.703,00 zł składa się opłataod apelacji w wysokości 3.003,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika pozwanego będącego adwokatem w wysokości 2.700,00 zł ustalone na podstawie§ 2 pkt 6w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2018 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800, ze zm.) – pkt IV.
Jarosław Pawlak Tomasz Bajer Beata Matysik