Sąd Apelacyjny w Gdańsku
III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
Sygnatura akt: III AUa 258/18
Data wyroku: 2018-10-11 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Alicja Podlewska, Maciej Piankowski, Michał Bober
Słowa kluczowe: Podleganie ubezpieczeniom społecznym
Podstawa prawna: art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy o SUS

Sygn. akt III AUa 258/18

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 11 października 2018 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Michał Bober

Sędziowie:

SSA Maciej Piankowski
SSA Alicja Podlewska (spr.)

Protokolant:

sekr. sądowy Agnieszka Plawgo-Czyż

po rozpoznaniu w dniu 11 października 2018 r. w Gdańsku
sprawyA. W.
przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział wT.
o ustalenie istnienia ubezpieczeń społecznych
na skutek apelacji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział wT.
od wyroku Sądu Okręgowego w Toruniu IV Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
z dnia 5 grudnia 2017 r., sygn. akt IV U 943/17

1
oddala apelację;

2
zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział wT.na rzeczA. W.kwotę 240 (dwieście czterdzieści 00/100) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za drugą instancję.

SSA Alicja Podlewska  SSA Michał Bober  SSA Maciej Piankowski
Sygn. akt III AUa 258/18

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 2 maja 2017 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział wT.stwierdził, żeA. W., jako osoba prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą nie podlega obowiązkowo ubezpieczeniom: emerytalnemu, rentowym, wypadkowemu oraz dobrowolnie ubezpieczeniu chorobowemu od 29 września 2016 r.
Odwołanie od powyższej decyzji wywiodła ubezpieczona, wnosząc o jej zmianę poprzez ustalenie, że w spornym okresie podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym.
W odpowiedzi na odwołanie organ rentowy wniósł o jego oddalenie. Jednocześnie pozwany wskazał, że w jego ocenie wartość przedmiotu sporu powinna wynosić 51,53 zł, jako suma składek na ubezpieczenia społeczne za okres od września 2016 r. do dnia wydania zaskarżonej decyzji.
Ubezpieczona nie kwestionowała powyższego wyliczenia.
Wobec powyższego Sąd ustalił wartość przedmiotu sporu na kwotę 52 zł.
Wyrokiem z dnia 5 grudnia 2017 r. Sąd Okręgowy w Toruniu IV Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w punkcie 1 zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że ustalił, iżA. W., jako osoba prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą podlegaod 29 września 2016 r. obowiązkowym ubezpieczeniom: emerytalnemu, rentowemu, wypadkowemu i dobrowolnemu ubezpieczeniu chorobowemu oraz w punkcie 2 zasądził od pozwanego na rzecz ubezpieczonej kwotę 90,00 zł tytułem kosztów procesu. Uzasadniając swoje stanowisko Sąd wskazał, żeA. W.(z domu.K.) posiada wykształcenie wyższe. W dniu 23 września 2013 r. ubezpieczona ukończyła studia kosmetologiczne na Uniwersytecie(...)wT., zdobywając tytuł zawodowy magistra. Już w trakcie studiów wykonywała usługi pedicure, przedłużanie rzęs i zabiegi kosmetyczne.
W 2012 r. ubezpieczona przeszła szkolenie z zakresu technik przeprowadzania zabiegów profesjonalnych opracowanych przezfirmę (...). Ubezpieczona wraz z koleżanką przejęła salon kosmetyczny mieszczący się przyul. (...), który zwolniła ich znajoma. Świadczyła tam usługi do czerwca 2014 r. W związku z nieporozumieniami z drugą kosmetyczką rozpoczęła poszukiwania innego lokalu.
W dniu 25 czerwca 2014 r. ubezpieczona zawarła zJ. J.umowę najmu lokalu położonego przyul. (...)wT., od dnia 1 lipca 2014 r. Powyższy lokal mieści się w pawilonie usługowo-handlowym z funkcją mieszkalną. Jest to wydzielone pomieszczenie w salonie fryzjerskim prowadzonym przezM. G.ze wspólnym wejściem, w związku z czym, aby przejść do gabinetu kosmetycznego należy przejść przez salon fryzjerski. Przed wejściem widnieje szyld z napisem ,,salon fryzjersko-kosmetyczny”, który umieściła tamM. G., ponieważ uprzednio również funkcjonował tam salon kosmetyczny. Ubezpieczona opłaca czynsz najmu osobiście do rąk wynajmującego lub przez osoby trzecie (np. za pośrednictwemM. G.).
Gabinet kosmetyczny ubezpieczonej nie miał stałych godzin otwarcia, nie bywała tam codziennie, gdyż chciała samodzielnie regulować swój czas pracy. Zazwyczaj świadczyła usługi w godzinach popołudniowych, jednak dostosowywała się w tym zakresie do swoich klientek.
Początkowo ubezpieczona świadczyła pełen pakiet usług – manicure, pedicure, zabiegi kosmetyczne i zakładanie rzęs. Po urodzeniu dziecka nie chciała już ,,robić paznokci”.
W dniu 9 marca 2015 r. ubezpieczona ukończyła szkolenie i warsztaty certyfikacyjne z zakresu przedłużania rzęs metodą objętościową(...).
Ubezpieczona była zgłoszona do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych, jako osoba prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą od 1 sierpnia 2014 r. do 30 września 2015 r. oraz od 29 września 2016 r. do 3 lutego 2017 r. W okresie od 1 października 2015 r. do 28 września 2016 r. oraz od 4 lutego 2017 r.A. W.przebywała na urlopie macierzyńskim i podlegała z tego tytułu ubezpieczeniom społecznym. Z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej ubezpieczona była zgłoszona wyłącznie do ubezpieczenia zdrowotnego.
Pierwsze dzieckoA. W.urodziła w dniu(...). Miała powikłanie w postaci anemii wtórnej.
Syn ubezpieczonej,E. W., był leczony z powodu atopowego zapalenia skóry. Wymagał leczenia dietetycznego i farmakologicznego oraz szczególnej opieki. Ubezpieczona sama zajmowała się synem – początkowo miała to robić jej matka, ale doznała urazu barku i przeszła operację, w związku z czym przebywała na zwolnieniu lekarskim od 29 maja 2016 r. do 19 lutego 2017 r. Jej ojciec również nie był w stanie pomagać w opiece nad wnukiem z uwagi na stan zdrowia, dziadkowie bardzo rzadko zostawali z wnukiem. Z kolei mąż ubezpieczonej,K. W., pracował w delegacjach i wracał do domu na weekendy. Dopiero od marca 2017 r. matka ubezpieczonej pomaga jej w opiece nad dziećmi.
W dniach 9 stycznia 2016 r., 24 lutego 2016 r., 31 marca 2016 r., 20 kwietnia 2016 r., 22 kwietnia 2016 r., 11 lipca 2016 r., 5 sierpnia 2016 r. ubezpieczona dokonała zakupów na stronie internetowej(...)
W dniu 28 listopada 2016 r. ubezpieczona skontaktowała się przez portal(...)zA. S.z propozycją zatrudnienia, ponieważ poszukiwała kosmetyczki do swojego salonu. Zatrudnienie jednak nie doszło do skutku.
Podczas wizyty ginekologicznej w dniu 11 czerwca 2016 r. u ubezpieczonej została potwierdzona kolejna ciąża.A. W.urodziła dziecko w dniu(...)
W dniu 12 grudnia 2016 r. ubezpieczona nawiązała kontakt z przedstawicielem organizatora szkolenia z techniki zakładania rzęs.
Ubezpieczona korzystała z usługbiura (...), prowadzonego przezM. S.w okresie od sierpnia 2014 r. do lutego 2016 r. W dniu 6 sierpnia 2014 r. została zawarta umowa o prowadzenie rozliczenia ryczałtu od przychodów ewidencjonowanych.M. S.była również klientką ubezpieczonej, która wykonywała jej pedicure. Ubezpieczona zrezygnowała z usług księgowej, ponieważ nie była zadowolona ze współpracy i sama zaczęła zajmować się kwestią rozliczeń w ramach prowadzonej działalności.
Ubezpieczona rozlicza się w formie ryczałtu. W zeznaniu PIT-28 za 2015 r. wykazała przychód 15.770 zł, natomiast w 2016 r. nie wykazała żadnych przychodów.
Pomimo tego, iż ubezpieczona przebywała na zwolnieniu chorobowym, a następnie dwukrotnie na zasiłkach macierzyńskich, nie wykreśliła prowadzonej działalności ani nie dokonała jej zawieszenia. Nadto w dalszym ciągu wynajmowała lokal i opłacała czynsz. W czasie ciąży i po porodzie bywała w gabinecie kosmetycznym, jednak zdecydowanie rzadziej niż poprzednio. Nie były to regularne wizyty.
Ubezpieczona miała nadzieję na odbudowanie bazy klientek, gdyż w związku z ciążą większość z nich utraciła. Liczyła na to, że klientki sąsiedniego salonu fryzjerskiego zainteresują się również jej usługami. Dodatkowym utrudnieniem był fakt, żeA. W.zrezygnowała z usług manicure i koncentrowała się wyłącznie na pielęgnacji rzęs.
J. P.korzystała kilka razy z usług ubezpieczonej w 2015 r., gdyż została jej polecona przez znajomą. Następnie kontaktowała się z ubezpieczoną w 2016 r. w celu zrobienia rzęs, jednak ubezpieczona odmówiła z uwagi na wizytę u lekarza. Termin spotkania był przekładany jeszcze dwukrotnie, jednak nie doszło do skutku, ponieważ klientka odwołała wizytę. Następnie w październiku 2016 r. wysłała ubezpieczonej wiadomość sms, w celu ustalenia innego terminu, jednak ubezpieczona odmówiła, gdyż przebywała na zwolnieniu lekarskim.
W dniu 22 października 2017 r. ubezpieczona odbyła szkolenie teoretyczne i warsztaty praktyczne(...).
Od maja 2017 r. ubezpieczona systematycznie dokonuje zakupów sprzętów i produktów niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie świadczenia usług kosmetycznych oraz odbudowuje bazę klientek. Nadto w sąsiednim salonie fryzjerskim pozostawiła ulotki reklamujące prowadzony przez nią salon kosmetyczny. Zaczęła podejmować szersze działania reklamowe – założyła profile na portalach społecznościach i zdobywa wiedzę w tym zakresie. Nadal przebywa w gabinecie w nieregularnych godzinach. Od sierpnia 2017 r. w salonie zaczęły pojawiać się klientki. Obecnie ubezpieczona ma kilka stałych klientek (6-7).
W dniu 2 marca 2017 r. organ rentowy skierował do ubezpieczonej zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie ustalenia obowiązku podlegania przez nią ubezpieczeniom społecznym z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej, po zakończeniu którego, w dniu 2 maja 2017 r. wydał zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzję.
Spór sprowadzał się do ustalenia, czyA. W.podlegała obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym: emerytalnemu, rentowym i wypadkowemu oraz dobrowolnie ubezpieczeniu chorobowemu z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej od dnia 29 września 2016 r.
W ocenie Sądu Okręgowego analiza całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszym postępowaniu, przy uwzględnieniu treści przepisówart. 6 ust. 1 pkt 5 i 19, art. 8 ust. 6 pkt 1, art. 11 ust. 2, art. 12 ust. 1, art. 13 ust. 1 pkt 4, art. 14 ust. 2 pkt 3, art. 9 ust. 1c oraz art. 36 ust. 3 i 11 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, jak równieżart. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, prowadziła do wniosku, że w okresie objętym sporem ubezpieczona powinna podlegać obowiązkowo ubezpieczeniom społecznym oraz dobrowolnie ubezpieczeniu chorobowemu, jako przedsiębiorca.
Organ rentowy nie wykazał, aby wolą ubezpieczonej było zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej. Ubezpieczona przyznała, że w okresie pobierania zasiłku macierzyńskiego nie świadczyła usług kosmetycznych, co wynikało przede wszystkim z sytuacji zdrowotnej jej dziecka, które cierpiało na atopowe zapalenie skóry, co zostało potwierdzone dokumentacją medyczną i fotograficzną. Dolegliwość ta wymagała od ubezpieczonej szczególnej opieki nad dzieckiem, czego nie mogła zlecić swoim rodzicom z uwagi na ich sytuację zdrowotną. Nadto czasowa niedyspozycja ubezpieczonej powodowała utratę dotychczasowych klientek, bowiem usługi z zakresu przedłużania rzęs musiały być wykonywane systematycznie raz w miesiącu. Rezygnacja z wykonywaniamanicureipedicurerównież nie wpłynęła korzystnie na rentowność prowadzonej przez ubezpieczoną działalności, ponieważ wiele klientek było zainteresowanych tego typu usługami i pytało o nie. Co prawda nie doszło do wykonania usługi w przypadkuJ. P., która skontaktowała się z ubezpieczoną w tym celu w lipcu 2016 r. i w kolejnych miesiącach, jednak taka sposobność się pojawiła. Ubezpieczona zrezygnowała ostatecznie z realizacji tej usługi, bowiem przebywała na zwolnieniu lekarskim.
Tym niemniej ani w trakcie pobierania zasiłku macierzyńskiego, ani w okresie późniejszym ubezpieczona nie wykreśliła działalności gospodarczej z rejestru, nie dokonała jej zawieszenia i opłacała terminowo składki na ubezpieczenie zdrowotne. Nadto nadal korzystała z lokalu przyul. (...)i płaciła z tego tytułu czynsz najmu, a także – choć nieregularnie – bywała w gabinecie kosmetycznym. Zajmowała się również jego doposażeniem oraz dokonywała zakupu niezbędnych akcesoriów służących do świadczenia usług kosmetycznych. Dodatkowo skarżąca podejmowała działania w celu podnoszenia swoich kwalifikacji i doszkalania się z nowych metod przedłużania rzęs. Oznacza to, iż w dalszym ciągu miała zamiar prowadzenia działalności gospodarczej.
W ocenie Sądu rzeczywiste zaprzestanie (przerwa) działalności może wystąpić tylkoi wyłącznie z przyczyn obiektywnych między innymi takich, jak choroba własna czy członka najbliższej rodziny, której charakter uniemożliwia prowadzenie działalności gospodarczej. Jednakże w tym kryterium nie mieści się krótkotrwała niedyspozycja, konieczność odbywania wizyt lekarskich, zwolnienie chorobowe czy też fakt sprawowania opieki na dzieckiem. Należy mieć na uwadze, że ubezpieczona prowadziła działalność gospodarczą na podstawie wpisu do CEIDG od 2014 r. i początkowo świadczyła usługi wchodzące w zakres prowadzonej działalności gospodarczej, a następnie bywała w salonie kosmetycznym nawet kiedy nie mogła wykonywać tych usług, co wynika z obszernej dokumentacji złożonej do akt sprawy, jak również z zeznań świadków, w tym z obserwacjiM. G.prowadzącej salon fryzjerski w tym samym pomieszczeniu orazA. S. (1), który w tym samym budynku prowadzi biuro ubezpieczeń.
Ubezpieczona w toku postępowania wskazywała na zamiar dalszego prowadzenia działalności. Potwierdzają to również złożone przez skarżącą dokumenty, z których wynika, iż kiedy tylko miała taką możliwość brała udział w specjalistycznych szkoleniach, dokonywała zakupu niezbędnych akcesoriów i sprzętów, nieprzerwanie wynajmowała gabinet kosmetyczny, rozpoczęła działania mające na celu zdobycie klientek i pozyskała wiedzę dotyczącą działań marketingowych.
Sąd zaznaczył, że działalność gospodarcza jest działalnością, z którą związana jest konieczność ponoszenia przez przedsiębiorcę ryzyka gospodarczego. Zatem należy liczyć się również z ryzykiem obejmującym okresy faktycznego przestoju w jej wykonywaniu, co w przypadku ubezpieczonej wynikało z konieczności opieki nad dziećmi. Jej sytuacja życiowa nie była łatwa, ponieważ opiekowała się chorym dzieckiem, które wymagało większej uwagi ze względu na stwierdzone schorzenie, w czym najbliżsi nie mogli jej pomóc. Następnie dowiedziała się o kolejnej ciąży i choć wówczas miała większe wsparcie oraz pomoc od rodziny, to jednak z uwagi na uprzednią niedyspozycyjność straciła wiele klientek, których odzyskanie i zachęcenie do dalszego korzystania z usług było i jest utrudnione, chociażby z uwagi na dużą konkurencję. Ubezpieczona bezsprzecznie miała zamiar kontynuowania działalności gospodarczej, który był oparty na obiektywnie realnym oczekiwaniu na wystąpienie w przyszłości zdarzeń to umożliwiających.
Skarżąca przyznawała, iż w spornym okresie nie osiągała przychodów z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej. Jak jednak słusznie podkreślił Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 25 lutego 2016 r. (III AUa 1654/15, Legalis nr 1435304), nawet przynoszenie strat przez daną działalność (zarówno przejściowo, jak i w dłuższych okresach) nie pozbawia jej statusu działalności gospodarczej.
W ocenie Sądu Okręgowego ubezpieczona w okresie pobierania zasiłku macierzyńskiego pozostawała co najmniej w gotowości do wykonywania działalności gospodarczej, mając zamiar jej kontynuowania. Dokonywała ona innego rodzaju czynności związanych z jej prowadzeniem tj. opłacała składki na ubezpieczenie zdrowotne, czynsz najmu, kupowała potrzebne akcesoria oraz interesowała się kolejnymi specjalistycznymi kursami, a nadto dbała o wynajmowany salon kosmetyczny i bywała tam, kiedy tylko mogła. Ubezpieczona, ze względu na specyfikę prowadzonej działalności, straciła większość stałych klientek, jednakże nie zamierzała z niej rezygnować.
Reasumując powyższe rozważania Sąd stanął na stanowisku, iż brak było podstaw do wyłączeniaA. W.z ubezpieczeń społecznych od dnia 29 września 2016 r., dlatego też na mocyart. 47714§ 2 k.p.c.zmienił zaskarżoną decyzję i stwierdził, iż ubezpieczona, jako osoba prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą podlega od dnia 29 września 2016 r. obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowym i wypadkowemu oraz dobrowolnie ubezpieczeniu chorobowemu (punkt 1 sentencji wyroku).
O kosztach procesu orzeczono mając na względzie zasady: odpowiedzialności finansowej strony za wynik postępowania (art. 98 § 1 i § 3 k.p.c.) oraz rozstrzygania o kosztach w orzeczeniu kończącym sprawę w danej instancji (art. 108 § 1 k.p.c.). Wysokość tych kosztów Sąd ustalił mając na uwadze przesłanki wynikające zart. 109 § 2 k.p.c.oraz § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015, poz. 1804 ze zm.), przy uwzględnieniu, że wartość przedmiotu sporu wynosi 52 zł, czego ubezpieczona nie kwestionowała.
Apelację od wyroku wywiódł pozwany zaskarżając go w całości i zarzucając mu:
I. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię:
1.art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczejpolegającą na przyjęciu, że ubezpieczona w okresie pobierania zasiłku macierzyńskiego prowadziła działalność gospodarczą, mimo że w tym okresie faktycznie jej nie wykonywała, zaś sporadyczne działania ubezpieczonej w tym czasie nie były nakierowane na chęć osiągnięcia z tego tytułu zysku, a zatem działania te nie miały charakteru zarobkowego, ciągłego i zorganizowanego;
2.art. 6 ust. 1 pkt 5, zart. 8 ust. 6 pkt. 1w zw. zart. 13 pkt 4oraz zart. 9 ust. lc ustawy o systemie ubezpieczeń społecznychpolegającą na przyjęciu, że od 29 września 2016 r.A. W.podlega obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowym i wypadkowemu oraz dobrowolnie ubezpieczeniu chorobowemu jako osoba prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą, podczas gdy w okresie poprzedzającym, wykazywanym jako zbieg tytułów do ubezpieczeń odwołująca faktycznie nie prowadziła działalności gospodarczej rodzącej tytuł do objęcia jej ubezpieczeniami społecznymi;
3.art. 9 ust. lc ustawy o systemie ubezpieczeń społecznychpoprzez błędne przyjęcie, że w okresie pobierania zasiłku macierzyńskiego tj. od 1 października 2016 r. do 28 września 2016 r. w przypadku ubezpieczonej istniał rzeczywisty zbieg tytułów do ubezpieczeń tj. z tytułu pobierania tego zasiłku z równoczesnym prowadzeniem pozarolniczej działalności gospodarczej, podczas gdy w tym okresie ubezpieczona faktycznie nie prowadziła pozarolniczej działalności gospodarczej stanowiącej tytuł do objęcia jej tymi ubezpieczeniami;
II. błąd w ustaleniach faktycznych, który miał wpływ na wynik sprawy polegający na przyjęciu przez Sąd, że w niniejszej sprawie ubezpieczona wykazała fakt prowadzenia działalności gospodarczej, co w konsekwencji rzutowało na objęcie jej ubezpieczeniami społecznymi, podczas gdy od momentu przejścia na zasiłek macierzyński tj. od 29 września 2016 r. faktycznie nie prowadziła pozarolniczej działalności gospodarczej w rozumieniu legalnej definicji zawartej wart. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej;
III. naruszenie przepisu prawa procesowego, tj.art. 233 § 1 k.p.c.mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, skutkujący dowolną jego oceną, co z kolei spowodowało sprzeczność pomiędzy istotnymi dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniami Sądu, a rzeczywistą treścią zgromadzonego materiału dowodowego, wskutek:
1. w sposób sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego poprzez błędne przyjęcie, iż odwołująca - mimo niewykazania charakteru zarobkowego, zorganizowanego i ciągłego - prowadziła działalność gospodarczą w zakresie wykonywania zabiegów kosmetycznych;
2. w sposób nasuwający zastrzeżenia z punktu zasad logicznego rozumowania. W świetle tych zasad można przyjąć, że osoba przebywająca na urlopie macierzyńskim, w trakcie którego faktycznie nie prowadzi działalności gospodarczej nie wykonuje tej działalności w rozumieniu przepisówustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Sąd pominął całkowicie te okoliczności, a przez to dokonał błędnych ustaleń faktycznych rzutujących na jego rozstrzygniecie poprzez przyjęcie, że odwołująca się, jako osoba „mająca zamiar” w tym okresie prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej wykazała tytuł do objęcia jej ubezpieczeniami społecznymi;
3. w sposób dowolny tj. uznanie, że mimo faktycznego niewykonywania usług w ramach prowadzonej działalności w okresie pobierania zasiłku macierzyńskiego, przy jednoczesnym opłacaniu składek na ubezpieczenie zdrowotne i braku zawieszenia bądź wykreślenia działalności gospodarczej odwołująca miała zamiar jej prowadzenia, o czym świadczyć miały czynności w postaci: kontaktu ze świadkiem w lipcu 2016 r. w celu wykonania usługi, korzystania z lokalu przyul. (...)i płacenia za niego czynszu, nieregularne wizyty w gabinecie kosmetycznym, doposażenie akcesoriów kosmetycznych, podejmowanie działań w celu podniesienia kwalifikacji zawodowych, podczas gdy ubezpieczona zeznała, że w okresie pobierania zasiłku macierzyńskiego nie świadczyła usług kosmetycznych, co wynikało przede wszystkim z sytuacji zdrowotnej jej dziecka, nie przedłożyła żadnych faktur zakupowych obejmujących okres od 1 października 2016 r. do 28 września 2016 r., zaś w zeznaniu PIT-28 za 2016 r. z tytułu prowadzonej pozarolniczej działalności gospodarczej nie wykazała żadnych przychodów. Jako dowolną, w świetle zebranego materiału dowodowego należy też uznać ocenę dokonaną przez sąd pierwszej instancji, że tego typu „aktywności” ubezpieczonej miały charakter profesjonalny i były związane z prowadzoną przez nią działalnością, podczas gdy w świetle całokształtu zebranego materiału dowodowego należałoby je uznać za działania o charakterze incydentalnym. Zdaniem organu rentowego te uchybienia mogły mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku, albowiem prawidłowa ocena tych dowodów mogła doprowadzić do przyjęcia odmiennych, aniżeli te wynikające z zaskarżonego wyroku ustaleń.
Wskazując na powyższe zarzuty organ rentowy wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania, względnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie na rzecz pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W odpowiedzi na apelację wnioskodawczyni wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania za instancję odwoławczą według norm przepisanych, w tym wynagrodzenia pełnomocnika.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja pozwanego nie zasługiwała na uwzględnienie.
Spór w przedmiotowej sprawie koncentrował się na kwestii, czyA. W., w okresie wskazanym w zaskarżonej decyzji tj. od dnia 29 września 2016 r., podlegała, jako osoba prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowym, wypadkowemu i dobrowolnemu ubezpieczeniu chorobowemu
Sąd odwoławczy podziela utrwaloną w orzecznictwie, a zaprezentowaną również w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wykładnię powołanych przez Sąd I instancji przepisówustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych(Dz.U. 2017.1778 j.t. – dalej „ustawa”) oraz - obowiązujących w dacie wydania decyzji - przepisówustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej(Dz.U. 2016. 1829), z której wynika, iż przesłanką niezbędną do powstania obowiązku ubezpieczenia społecznego przedsiębiorcy (art. 6 ust 1 pkt 5 ustawy) jest faktyczne wykonywanie działalności gospodarczej (vide np. wyrok SN z dnia 25 listopada 2005 r., I UK 80/05, OSNAPiUS 2006, nr 19-20, poz. 309). Sąd II instancji podziela również w pełni argumentację Sądu I instancji, zgodnie z którą usprawiedliwione przyczynami obiektywnymi (stan zdrowia, opieka nad dzieckiem w okresie pobierana zasiłku macierzyńskiego) przerwy w wykonywaniu działalności przez matkę – przedsiębiorcę, nie skutkują ustaniem jej tytułu do ubezpieczenia społecznego - art. 6 ust 1 pkt 5 ustawy. Zbędnym jest zatem ponowne powoływanie powyższych przepisów i rozważań prawnych przez Sąd odwoławczy.
Pozwany, również w apelacji, prezentował stanowisko, iż skuteczność zgłoszeniaA. W.od 29 września 2016 r. do ubezpieczeń społecznych, w tym do dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej, uwarunkowane było wykonywaniem przez nią tej działalności w okresie pobierania zasiłku macierzyńskiego (1 październik 2015r. – 28 września 2016r.). Zarzuty apelacyjne odnoszą się wyłącznie do ustaleń faktycznych i prawnych Sądu I instancji, dotyczących tej okoliczności. Nie są skuteczne, gdyż jak wskazano wyżej Sąd odwoławczy w pełni podziela ustalenia prawne Sądu Okręgowego, iż ograniczenie działalności gospodarczej do sporadycznych czynności, a nawet przerwa w wykonywaniu działalności wynikająca z konieczności opieki nad dzieckiem w okresie pobierania zasiłku macierzyńskiego, nie jest równoznaczne z faktycznym zaprzestaniem prowadzenia tej działalności, a zatem nie skutkuje ustaniem tytułu do ubezpieczenia z art. 6 ust 1 pkt 5 ustawy.
W zakresie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia Sąd Okręgowy przeprowadził stosowne postępowanie dowodowe, a w swych ustaleniach i wnioskach nie wykroczył poza ramy swobodnej oceny wiarygodności i mocy dowodów wynikające z przepisuart. 233 k.p.c., nie popełnił też uchybień w zakresie zarówno ustalonych faktów, jak też ich kwalifikacji prawnej, które mogłyby uzasadnić ingerencję w treść zaskarżonego orzeczenia. W konsekwencji Sąd Apelacyjny zaakceptował w całości ustalenia faktyczne sądu pierwszej instancji, traktując je jak własne, nie widząc w związku z tym konieczności ich ponownego szczegółowego przytaczania (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 1998 r., I PKN 339/98, OSNP 1999, nr 24, poz. 776). Sąd odwoławczy w pełni podziela także ocenę prawną, jakiej dokonał Sąd pierwszej instancji, uznaje ją za wyczerpującą, a tym samym uznaje, że nie ma potrzeby powtarzać w całości trafnego wywodu prawnego (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2006 r., IV CK 380/05 LEX nr 179977; z dnia 16 lutego 2005 r., IV CK 526/04, LEX nr 177281).
Podkreślić zatem należało, iż poza sporem jest żeA. W.zarejestrowała w CEDiG w dniu 1 sierpnia 2014r. działalność gospodarczą pod nazwą(...)o profilu „fryzjerstwo i pozostałe zabiegi kosmetyczne” oraz że wykonywała te usługi do dnia 2 lipca 2015 kiedy to skorzystała ze zwolnienia lekarskiego w związku z ciążą.

A. W.bezsprzecznie posiada stosowne kwalifikacje, niezbędne do prowadzenia własnej działalności gospodarczej w zakresie świadczenia usług kosmetycznych, albowiem w dniu 23 września 2013 r. ukończyła studia na Uniwersytecie(...)wT.na Wydziale(...). Poza sporem jest, iż ubezpieczona już w 2012 r. - tj. jeszcze w trakcie trwania nauki - wraz z koleżanką prowadziła zakład, w którym świadczyła usługi kosmetyczne, m.in. w zakresie pielęgnacji paznokci, stóp, rzęs, itp. W 2014 r. pomiędzy ubezpieczoną a jej koleżanką doszło do konfliktu, w konsekwencji czego zakończyły współpracę. W dniu 25 czerwca 2014 r.A. W.zawarła zJ. J.umowę najmu lokalu znajdującego się przyul. (...), w którym otworzyła własny zakład kosmetyczny. Umowa została zawarta na czas nieokreślony i w spornym okresie nie została rozwiązana. W ramach prowadzonej od 1 sierpnia 2014 r. działalności gospodarczej wnioskodawczyni wykonywała zabiegi pedicure, manicure oraz zagęszczania i przedłużania rzęs aż do 1 lipca 2015 r., kiedy to stała się niezdolna do pracy w związku z ciążą. Powyższe okoliczności nie były sporne.
Po urodzeniu dziecka w dniu(...).A. W.przebywała na zasiłku macierzyńskim do dnia 29 września 2016 r. W trakcie pobierania zasiłku macierzyńskiego, ubezpieczona – w maju 2016 r. - zaszła w drugą ciążę.
Po zakończeniu pobierania zasiłku macierzyńskiego, od 29 września 2016 r. ubezpieczona zgłosiła się do ubezpieczeń społecznych w tym dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i jednocześnie w związku z ze stanem zdrowia i zwolnieniem lekarskim wystąpiła o zasiłek chorobowy. Od 4 lutego 2017 r. ubezpieczona ponownie pobierała zasiłek macierzyński w związku z urodzeniem drugiego dziecka. W dniu 2 maja 2017 r. pozwany wydał przedmiotową decyzję.
Mając na uwadze powyższą sekwencję zdarzeń stwierdzić należy, iż pozwany nieskutecznie kwestionuje podleganie przez wnioskodawczynię ubezpieczeniom społecznym z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej, skoro argumentuje ten zarzut wyłącznie faktem niewykonywania tej działalności w okresie zasiłku macierzyńskiego i po tym okresie tj. do 2 maja 2017 (data decyzji), kiedy to ubezpieczona najpierw korzystała ze zwolnienia lekarskiego, a potem ponownie pobierała zasiłek macierzyński. Apelacja byłaby zasadna jedynie wówczas, gdyby pozwany wykazał, iż ubezpieczona zaprzestała definitywnie wykonywania działalności gospodarczej w okresie pobierania zasiłku macierzyńskiego na pierwsze dziecko. Tej okoliczności pozwany nie wykazał.
Podkreślić należy, iż zasadą jest, że to przedsiębiorca pobierający zasiłek macierzyński decyduje, czy będzie w okresie zasiłkowym wykonywał działalność gospodarczą. Może ale nie musi. Niewykonywanie tej działalności w okresie pobierania zasiłku macierzyńskiego nie skutkuje zatem utratą tytułu do ubezpieczeń. Natomiast bezpośrednio po zakończeniu okresu pobierania zasiłku macierzyńskiego ubezpieczona przebywała na zwolnieniu lekarskim – wykonywanie działalności w okresie orzeczonej niezdolności skutkuje utratą prawa do zasiłku chorobowego stosownie do art. 17 ust 1 ustawy o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa. W okresie od 4 lutego 2017 r. do daty decyzji ubezpieczona ponownie pobierała zasiłek macierzyński.
Skoro ubezpieczona zgłosiła się do dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego po zakończeniu pobierania zasiłku macierzyńskiego na pierwsze dziecko, a jednocześnie wystąpiła o zasiłek chorobowy w związku z niezdolnością do pracy, to istotne pozostaje, czy rzeczywiście w okresie pobierania zasiłku macierzyńskiego nie zaprzestała na stałe wykonywania działalności gospodarczej, a jeżeli nie to czy miała zamiar kontynuować tę działalność gospodarczą po ustaniu zasiłku macierzyńskiego. Z tego punktu widzenia zasadnicze znaczenie ma ocena podjętych przez nią czynności podczas pobierania zasiłku macierzyńskiego. Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, ubezpieczona w okresie pobierania zasiłku macierzyńskiego nie wyrejestrowała działalności gospodarczej oraz wprawdzie nieregularnie i nieczęsto, ale świadczyła usługi kosmetyczne. Starała się też pozyskać klientki m.in. poprzez pozostawienie ulotek reklamowych w salonie fryzjerskim, znajdującym się w tym samym lokalu. Była przygotowana do przyjmowania kolejnych zleceń na świadczone usługi – w tym celu dokonywała zakupu materiałów niezbędnych do ich wykonywania m.in. w dniu 26 marca 2016 r., 31 maja 2017 r., 5 czerwca 2017 r., 26 i 29 września 2017 r., 2,16 i 27 października 2017 r. oraz 14 listopada 2017 r., przy pomocy których ćwiczyła m.in. metody przedłużania rzęs. Nadto nieprzerwanie opłacała biuro rachunkowe oraz regulowała należności wynikające z tytułu najmu lokalu (k.122-130), w którym miała siedzibę jej firma. Brała również udział w szkoleniach, m.in. w dniach: 24 lutego 2016 r., 11 lipca 2016 r., 29 maja 2017 r., czy 22 października 2017 r., nieustannie podnosząc swoje kwalifikacje, co bezsprzecznie świadczy o tym, że nie zamierzała zrezygnować z prowadzonej działalności gospodarczej. Generowanie przez nią w okresie pobierania zasiłku macierzyńskiego strat z tytułu działalności gospodarczej nie uzasadnia ustalenia, iż w tym okresie zaprzestała działalności a przeciwnie - tylko działalność faktycznie prowadzona może generować straty.
Przypomnieć w tym miejscu można jeszcze rozważania Sądu Apelacyjnego w Białymstoku wyrażone w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r. (sygn. akt III AUa 878/14, LEX nr 1623817), które Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w pełni akceptuje, iż dana działalność jest zarobkowa, jeżeli jest prowadzona w celu osiągnięcia dochodu („zarobku”) - rozumianego jako nadwyżka przychodów nad nakładami (kosztami) tej działalności. Brak przedmiotowej cechy przesądza, iż w danym przypadku nie można mówić o działalności gospodarczej (w rozumieniu art. 2 u.s.d.g.). W tym zakresie znaczenie ma jednak również kryterium subiektywne w postacidążenia danego podmiotu do osiągnięcia zarobku(będącego zazwyczaj zyskiem) przez wykonywanie określonej działalności. Nie jest więc konieczne faktyczne osiąganie dochodów z danej działalności. Przynoszenie strat przez daną działalność (zarówno przejściowo, jak i w dłuższych okresach) nie pozbawia jej statusu działalności gospodarczej. Należy bowiem liczyć się z możliwością nieuzyskania przychodu z prowadzonej działalności gospodarczej, czyli poniesienia straty. Tym samym o zarobkowym charakterze działalności gospodarczej nie decyduje faktyczne osiągnięcie zysku, lecz zamiar jego osiągnięcia (cel). Tożsame stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 6 marca 2018 r. (III AUa 762/17, LEX nr 2488751).
Odnosząc się do apelacji wskazać jeszcze należy, iż ciągłość jako cecha działalności gospodarczej oznacza zamiar podmiotu podejmującego i wykonującego działalność gospodarczą, objawiający się w pewnej metodzie postępowania (powtarzalność czynności) właściwej rodzajowi działalności gospodarczej (A. Powałowski, S. Koroluk, Podejmowanie działalności gospodarczej w świetle regulacji prawnych, Bydgoszcz–Gdańsk 2005, s. 37). Nie oznacza to oczywiście utożsamiania ciągłości z koniecznością wykonywania działalności gospodarczej bez przerwy. Z punktu widzenia ciągłości działalności gospodarczej istotny jednak staje się zamiar powtarzalności określonych czynności w celu osiągnięcia dochodu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2011 r., II OSK 333/11, LEX nr 992553). Ciągłość musi być elementem zamiaru podmiotu podejmującego działalność gospodarczą (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 16 sierpnia 2012 r., II SA/Po 427/12, CBOSA). Należy ponadto zwrócić uwagę, iż ciągłość oznacza, że działalność gospodarcza nastawiona jest na z góry nieokreślony czas (por. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 stycznia 2008 r., I UK 208/07, LEX nr 442841).
Pozwany organ nie zdołał obalić domniemania faktycznego prowadzenia działalności gospodarczej przez ubezpieczoną w spornym okresie, wynikającego z wpisu do ewidencji działalności gospodarczej (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 6 czerwca 2013 r., III AUa 1928/12, LEX nr 1339313). Przypomnieć też trzeba stanowisko utrwalone w orzecznictwie, a zaprezentowane m.in. przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2007 r. I UK 269/06, iż w postępowaniu z zakresu ubezpieczeń społecznych kontroli podlega decyzja organu rentowego i rozkład ciężaru dowodów będzie zależał od rodzaju decyzji. Jeżeli jest to decyzja, w której organ zmienia sytuację prawną ubezpieczonego, to powinien wykazać uzasadniające ją przesłanki faktyczne. Organ rentowy przyjął zgłoszenie do ubezpieczenia i pobierał z tego tytułu składki, a więc w postępowaniu sądowym obciąża go dowód, co do okoliczności uzasadniających przyjęcie nieistnienia tytułu ubezpieczenia. Pozwany przez okres blisko 2 i pół roku nie podważał zasadności objęcia wnioskodawczyni ubezpieczeniem społecznych, a nadto w toku postępowania nie przedłożył żadnych dowodów, które wyprowadzoną w zaskarżonej decyzji tezę mogłyby uzasadnić. Tym samym uznać należy, że na obecnym etapie postępowania, kwestionowanie tytułu ubezpieczenia skarżącej jest nieskuteczne.
Reasumując, Sąd Apelacyjny stwierdził, że Sąd I instancji prawidłowo ustalił, iż ubezpieczona nie zaprzestała prowadzenia działalności gospodarczej w okresie bezpośrednio poprzedzający okres sporny, nie miała zamiaru zrezygnowania z prowadzenia jej w sposób, ciągły, zarobkowy, zorganizowany, a zatem nie było podstaw do przyjęcia, iż od dnia 29 września 2016 r. jej tytuł do ubezpieczenia społecznego, w tym dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego, ustał. Jeszcze raz należy podkreślić, iż Sąd Odwoławczy w pełni podziela ustalenia prawne Sądu Okręgowego, że ograniczenie działalności do sporadycznych czynności, a nawet przerwa w wykonywaniu działalności wynikająca z konieczności opieki nad dzieckiem w okresie pobierania zasiłku macierzyńskiego przez kobietę- przedsiębiorcę, nie jest równoznaczne z zaprzestaniem prowadzenia tej działalności, a zatem nie skutkuje ustaniem tytułu do ubezpieczenia zart. 6 ust 1 pkt 5 i art. 11 ust 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. Zarzut naruszenia prawa materialnego był zatem nieuzasadniony.
Mając na uwadze poczynione ustalenia i rozważania, podzielając stanowisko Sądu I instancji i uznając apelację pozwanego za niezasadną, Sąd Apelacyjny na mocyart. 385 k.p.c., orzekł, jak w punkcie 1 sentencji.
W punkcie 2 wyroku Sąd Apelacyjny zasądził od pozwanego na rzecz ubezpieczonej kwotę 240,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym, działając w tym zakresie na podstawieart. 98 § 1 i 3, art. 99, art. 108 § 1 zd. 1 k.p.c.w związku z § 9 ust. 2 oraz § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).
SSA Alicja Podlewska   SSA Michał Bober  SSA Maciej Piankowski