Sąd Okręgowy w Gliwicach
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 971/17
Data wyroku: 2017-12-19 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Słowa kluczowe: Korupcja, Przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu
Podstawa prawna: art. 437 kpk, art. 438 kpk

Sygn. akt VI Ka 971/17

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 19 grudnia 2017 r. w całości

H. S.został oskarżony o to, że:

I
w okresie od 30 stycznia 2008 r. do 26 maja 2008 r. wW.iG.działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, nie dopełniając ciążących na nim obowiązków, jako funkcjonariusz publiczny – dyrektor Zakładu Usług(...)wW., w celu uzyskania dlafirmy (...)M.,Ż.Sp. j. z/s wG.zamówienia publicznego organizowanego przez Zakład Usług(...)wW.o numerze(...)na dostawę wielozadaniowego pojazdu komunalnego z naruszeniem przepisówustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(Dz.U. nr 113 poz. 759 z późn. zm.) wszedł w porozumienie z przedstawicielemfirmy (...)M.,Ż.Sp. j.J. P., doprowadzając do wprowadzenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisu przedmiotu zamówienia wskazującego na parametry pojazdu oferowanego przez(...)M.,Ż.Sp. j., co spowodowało ograniczenie zasad uczciwej konkurencji i mechanizmów wolnorynkowych, a w konsekwencji ograniczenie możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty, przez co działał na szkodę GminyW., tj. o przestępstwo zart. 231 § 1 i 2 kkiart. 305 § 1 kkprzy zast.art. 11 § 2 kkw zw. zart. 12 kk,

II
w dniu 13 czerwca 2008 r. wG.iW., w związku z pełnieniem funkcji publicznej – dyrektoraZakładu Usług (...)wW.przyjął odJ. M. (1)dla innej osoby, tj.K. H. (1), korzyść majątkową o wartości co najmniej 1.090 zł 157,24 euro o równowartości 550,13 zł, tj. w łącznej wysokości 1.640,13 zł w postaci opłacenia przelotu z terenu Polski do Włoch, pobytu wR.iA.oraz przelotu powrotnego do Polski, w zamian za zachowanie stanowiące naruszenie prawa, a w szczególności za podjęcie działań mających na celu udzieleniefirmie (...)M.,Ż.Sp. j. zamówienia publicznego na dostawę wielozadaniowego pojazdu komunalnego z naruszeniem przepisówustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(Dz.U. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.) polegających na opracowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób preferujący produkt tego oferenta, tj. o przestępstwo zart. 228 § 1 i 3 kk.

Sąd Rejonowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 10 sierpnia 2017 r. sygn. akt IX K 17/16 uniewinnił oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów, a na mocyart. 632 pkt 2 kpkkosztami procesu obciążył Skarb Państwa.
Apelacje od tego wyroku na niekorzyść oskarżonego wywiódł oskarżyciel publiczny. Zaskarżył orzeczenie w całości i zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę i mający wpływ na jego treść, polegający na wyciągnięciu błędnego wniosku na podstawie przeprowadzonych w sprawie dowodów, iż oskarżonyH. S.swoim zachowaniem nie wyczerpał znamion zarzucanych mu czynów, podczas gdy należyta ocena materiału dowodowego przeprowadzonego i ujawnionego przed Sądem prowadzi do wniosku przeciwnego i pozwala na wydanie wyroku skazującego, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd Okręgowy w Gliwicach zważył, co następuje.
Apelacja oskarżyciela publicznego zasługiwała na uwzględnienie, toteż zgodnie z regułąne peiuszart. 454 § 1 kpknie pozostało Sądowi odwoławczemu nic innego, jaki uchylić zaskarżony wyrok i sprawę przekazać do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Sąd odwoławczy nie może bowiem skazać oskarżonego, którego Sąd I instancji uniewinnił. Wyrok przeciwny zaskarżonemu jest zaś do pomyślenia, kiedy rzeczywiście nie sposób odmówić racji skarżącemu w tym, iż Sąd I instancji wyciągnął błędne wnioski ze zgromadzonego materiału dowodowego.
Zacząć wypada od tego, że nie sposób zgodzić się z Sądem Rejonowym w tym, iż tak z wyjaśnień oskarżonego, jak i zeznań wszystkich świadków wypływać mają spójne wnioski kształtujące stan faktyczny sprawy. Dostrzegane pewne różnice tłumaczył Sąd I instancji jedynie odmiennym zapamiętaniem szczegółów oraz niepamięcią wynikającą z upływu czasu.
Tymczasem świadekJ. P., a więc przedstawiciel podmiotu, który wedle oskarżenia miał być w określony sposób preferowany podczas przedmiotowego przetargu za sprawą aktywnościH. S.i który też w nagrodę za owe uprzywilejowanie miał przedstawić propozycję wyjazdu do Włoch mającego w istocie przede wszystkim charakter wypadu turystycznego, z którym dla korzystającego z tej oferty nie wiązałyby się żadne koszty związane z przelotem jak i pobytem na miejscu, od kiedy postawiono mu zarzuty, a ściślej podczas konfrontacji przeprowadzonej z oskarżonym jeszcze na etapie śledztwa, zdawał się potwierdzać pewne tezy formułowane przez zadającego mu pytania obrońcę, w zamierzeniu obliczone na uszczegółowienie wypowiedzi, akcentujące jednak nie tylko to, że w swoich działaniach nie dostrzegał niczego niezgodnego z prawem, ale również w ten sposób nie postrzegał postępowaniaH. S.. W szczególności w istocie dopiero wtedy wskazywał, że oskarżony nie przystał na ofertę wyjazdu do Włoch. Wcześniej natomiast zdawał się przyznawać, iż przedstawiona oskarżonemu oferta wyjazdu do Włoch została przez niego przyjęta, dopiero po pewnym czasie jednak z niej zrezygnował zasłaniając się innymi obowiązkami i swoje miejsce zaproponował PrezydentowiW.w osobieK. H. (2), na co strona organizująca wyjazd wyraziła zgodę. Trafnie to dostrzegł apelujący, jak też i to, iż pierwotna relacjaJ. P.w tym zakresie korespondowała z zeznaniamiK. H. (2), wedle których oskarżony sugerował mu wyraźnie, iż rezygnuje z wyjazdu, który jest już opłacony. Trudno zaś byłoby modyfikację relacjiJ. P.tłumaczyć wyłącznie powodami przywołanymi przez Sąd Rejonowy, gdy szła ona wyraźnie w kierunku korzystnym dla oskarżonego, mającym uwolnić go od odpowiedzialności za zarzucane przyjęcie korzyści majątkowej w związku z pełnioną funkcją publiczną w postaci wyjazdu do Włoch w celach głównie turystycznych, organizowanego i finansowanego przez(...)M.,Ż.Sp. j. z/s wG., stanowiącego swoiste wynagrodzenie, czy też formę odwdzięczenia się za niedługi czas wcześniej udzielone temu podmiotowi zamówienie publiczne na dostawę wielozadaniowego pojazdu komunalnego w wyniku przeprowadzenia w(...)W.przetargu, ogólnie rzecz ujmując nie spełniającego standardów przewidzianychustawą – Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie rzeczywiście w zasadach logiki nie podobna odnaleźć byłoby wsparcia dla aktywności oskarżonego polegającej na zaoferowaniu wyjazduK. H. (2)w sytuacji, gdyby uprzednio samemu z propozycji przedstawionej mu przezJ. P.nie chciał skorzystać, tym bardziej, że wedle PrezydentaW.miał mu równieżH. S.niezgodnie z prawdą wskazywać, że wyjazd organizowany był przez tzw. komunalników, a więc podmiot, którego zaangażowanie nie dawałoby podstaw do snucia podejrzeń co do charakteru złożonej propozycji, poza tym okazało się, co wynika już choćby z zeznańD. C. (1)odpowiedzialnego za organizację wyjazdu, iż nie miał on wyłącznie posłużyć do prezentacji oferty włoskiego producenta sprzętu osobom powiązanym z potencjalnymi zamawiającymi, a wręcz przeciwnie, akcent miał być położony na aspekt turystyczny (k. 293).
Poza tym oskarżony i świadekP.rozbieżnie wypowiadali się w kwestii powiadomienia przez tego pierwszego wskazanego przedstawiciela potencjalnego oferenta o spodziewanym rychłym ogłoszeniu przedmiotowego przetargu. Dopiero podczas wspomnianej konfrontacjiJ. P.wyraził w tym zakresie niepewność co do tożsamości osoby, która go o tym poinformowała, choć wcześniej nie miał wątpliwości, że był nią samH. S..
Nie w tym jednak zasadniczo wyrażała się wadliwości zapadłego wyroku uniewinniającego oskarżonego od popełnienia obu zarzucanych mu czynów.
Odnośnie czynu z pkt I aktu oskarżenia, za nieprzekonujące uchodzić musiały ustalenia, że dostrzeżone nieprawidłowości w zachowaniu oskarżonego odnośnie przejrzystości podejmowanych przez niego działań na etapie poprzedzającym sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tzw. SIWZ) i mających wpływ na treść tego dokumentu, nie były podejmowane w celu uzyskania korzyści majątkowej, jak też nie były działaniem na szkodę GminyW., dla którego sposobem było wejście w porozumienie zJ. P..
Sąd Rejonowy dochodząc do takich wniosków ograniczył się do rozważań związanych z charakterystyką przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ. Jakkolwiek przyznał, że wyspecjalizowany pojazd komunalny, zakupem którego zainteresowany był(...)W.kierowany przez oskarżonego, stanowić miał autorską propozycjęJ. P.będącego przedstawicielem potencjalnego oferenta, nie mniej zauważył, że dostawę takiego pojazdu zapewnić mogły również inne podmioty funkcjonujące na rynku, konkurencyjne wobec(...)M.,Ż.Sp. j. z/s wG.. Zdawał się więc wskazywać Sąd Rejonowy, że oskarżony nie miał wpływu na to, że te nie przystąpiły do przetargu i nie złożyły własnych ofert, choć miały taką możliwość, nikt ich bowiem tego prawa nie pozbawił.
Nie zostało natomiast dostrzeżonym, że SIWZ o treści, na którą wpływ miał mieć oskarżony, to on choćby ostatecznie ten dokument zatwierdzał, poza tym przekazać miał też dane potrzebne do jego sporządzenia, a odnoszące się do szczegółowego oznaczenia przedmiotu zamówienia, określały termin dostawy zamawianego pojazdu na 30 czerwca 2008 r. (k. 70). Jednocześnie przetarg ogłoszony został w Biuletynie Informacji Publicznej w dniu 18 kwietnia 2008 r. (k. 91). Oferty można było składać do 30 kwietnia 2008 r. do godz. 8:00, a ich otwarcie zaplanowano na 30 kwietnia 2008 r. godz. 8:15, po czym nastąpić miała ich ocena pod względem formalnym i merytorycznym (k. 76, 149). Pismo informujące uczestników o dokonanym wyborze nosi datę 5 maja 2008 r. (k. 153). Umowa z(...)M.,Ż.Sp. j. z/s wG.będącym jedynym oferentem zawarta została natomiast dopiero z datą 26 maja 2008 r. (k. 156-162), choć do podpisu przez ten podmiot wyekspediowaną miała zostać dopiero w dniu 29 maja 2008 r. (k. 155). WedleJ. P.czas potrzebny na wyprodukowanie tzw. bazy dla zamawianego pojazdu, to 6-8 tygodni, do tego potrzeba jeszcze kilku dni na zabudowę osprzętu spełniającego oczekiwania zamawiającego (k. 335v).
Uwzględniając owy czynnik czasu konkurencja nie byłaby raczej w stanie podołać realizacji przedmiotu zamówienia w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Zdawał się to też przyznawaćJ. P.(k. 300). Sądu Rejonowego nie zainteresowało natomiast w związku z tym, dlaczego określony został tak krótki termin na dostawę przedmiotu zamówienia, w szczególności, gdy oskarżonemu miało być wiadomym, że pojazd, który zamawiał w procedurze przetargowej(...)W.był w istocie autorską konstrukcjąJ. P., nie występującą w takiej konfiguracji w stałej ofercie podmiotów zdolnych potencjalnie zgłosić się do przetargu. Nawet nie wiadomo, kto zaproponował datę 30 czerwca 2008 r. jako ostateczny termin dostawy zamawianego pojazdu. Wiadomo, że musiał ją zaakceptować oskarżony, skoro zatwierdził SIWZ. ZeznaniaA. N.jedynie naprowadzały, iż jej charakterem pisma nakreślony został zapis daty „30 czerwca” na dokumencie ujawnionym w materiałach związanych z przedmiotowym przetargiem zabezpieczonych w(...)W., który posłużył jej do zredagowania SIWZ (k. 304). Był nim owy dokument dostarczony do(...)W., określający właśnie ową autorską propozycjęJ. P.(k. 166-167).
Jednocześnie zauważenia wymagało, że pośród dokumentacji zabezpieczonej w(...)M.,Ż.Sp. j. z/s wG., a związanej z przedmiotowym przetargiem ujawniono faktury, z których w powiązaniu z tym, co naprowadziłJ. P., również na temat współpracy pomiędzy(...)będącej jednoosobową działalnością gospodarczą prowadzoną przezJ. M. (1), aspółką jawną (...), wynika, że u producenta włoskiego pierwszy z tych podmiotów elementy podwozia z dalszym wyposażeniem służące do zmontowania pojazdu ostatecznie dostarczonego(...)W.w wykonaniu umowy zawartej na podstawie wyników przedmiotowego przetargu musiał zamówić jeszcze przed jego ogłoszeniem w Biuletynie Informacji Publicznej. Z datą 23 kwietnia 2008 r. wystawiona została bowiem faktura przez(...).p.A. dotycząca ich sprzedaży na rzecz(...)J. M. (1)(k. 205-207). Fakt złożenia owego wcześniejszego zamówienia u włoskiego producenta względem daty ogłoszenia przedmiotowego przetargu, nie mniej z przeznaczeniem na wykorzystanie do zmontowania pojazdu mającego być dopiero zamówionym w ramach tegoż postępowania w przedmiocie udzielania zamówienia publicznego, potwierdziłJ. P.(k. 336). W podobnym czasie mogły być też zamówione kolejne elementy u innego producenta, o czym może zaświadczać faktura z dnia 8 kwietnia 2008 r. wystawiona przez podmiot czeski,(...).r.o. (k. 214). Trzeba jednak odnotować, że zdaniemJ. P.osprzęt do zabudowy w postaci cysterny i zabudowy śmieciarki u tego właśnie podmiotu miał nie być zamówiony przed przetargiem, a(...)pozostawał z nim jedynie w kontakcie (k. 336). Tłumaczenie przywołanej ostatnio faktury (k. 232-233) wskazuje, że dotyczy ona zamówienia przez(...)J. M. (2)pługu odśnieżnego również do takiego pojazdu, który miał stanowić bazę do produktu ostatecznie zaoferowanego(...)W.. Co zaś charakterystyczne, początkowo w ramach oferty autorskiejJ. P.proponowaną była konstrukcja uwzględniająca także tego rodzaju dodatkowe wyposażenie (k. 166-167, 216-217), natomiast dopiero po pewnym czasie, z braku odpowiednich środków po stronie zamawiającego, oskarżony miał zrezygnować z zakupu w ramach przedmiotowego przetargu piaskarki i pługa, tenże osprzęt(...)W.nabyła natomiast w późniejszym czasie (k. 336).
Reprezentowany przezJ. P.podmiot wydawał się więc przygotowywać do wykonania przedmiotu zamówienia, nim jeszcze przetarg został ogłoszony. Wiązały się z tym istotne zobowiązania finansowe. Sugerowałoby to, że współce (...)spodziewano się, iż przetarg, który miał być dopiero ogłoszony, dotyczył będzie konkretnie przynajmniej zasadniczo autorskiej propozycjiJ. P., jego warunki będą mogły zostać dotrzymane, zapewne też zostanie wygranym. TłumaczenieJ. P., iż w razie przegranej podwozie byłoby wykorzystane na potrzeby innego zamówienia (k. 336) równie dobrze mogło zaświadczać o tym, iż po stronie reprezentowanego przez niego podmiotu istniało silne przekonanie, iż postępowanie przetargowe będzie jedynie formalnością. Nie wydaje się zaś, iż byłoby to możliwe, gdyby dla potencjalnej ofertyspółki (...)nie było wsparcia u tego, na rzecz którego przetarg miał być dokonywany, czyli w(...)W..
Dalej, Sąd Rejonowy nie przeanalizował, czy i jakie znaczenie dla warunków, przebiegu i wyniku przedmiotowego przetargu miały mieć ustalenia czynione przez oskarżonego zJ. P.na temat ceny zaprojektowanego przez niego pojazdu.
ZeznaniaA. N.w odniesieniu do okazanego jej dokumentu zatytułowanego „Specyfikacja pod SIWZW.” ujawnionego w dokumentacji przedmiotowego przetargu znajdującej się w(...)W., a zawierającego odręczne adnotacje dotyczące również ceny poszczególnych części składowych, z których miał być wykonany tenże pojazd (k. 166-167), podpowiadałyby, jeśli uwzględnić również treść tożsamego dokumentu ujawnionego w dokumentacjispółki (...)związanej z tym samym przetargiem, także z odręcznymi zapiskami dotyczącymi kalkulacji ceny (k. 216-217), do których autorstwa przyznawał sięJ. P.(k. 335v), że oskarżony, który miał najpewniej nakreślić owe adnotacje na pierwszym z wymienionych dokumentów, nie tylko mógł w ten sposób pozyskać dane potrzebne do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, a tym samym pozyskać odpowiednie finansowanie w postaci dotacji z budżetu gminy, ale także tak naprawdę wyjawiłby przedstawicielowi potencjalnego oferenta kwotę, którą(...)W.był gotów wyłożyć na planowany zakup. Tak to też miał odebraćJ. P.(k. 336). Informacja w tym zakresie oferentom miała zaś zostać przekazana dopiero po terminie zgłaszania ofert przed ich otwarciem. Tak też się formalnie stało (k. 134). Wówczas okazało się, że jedyna złożona oferta, akurat przezspółkę jawną (...), której przedstawicielowi w osobieJ. P.oskarżony miał też w pewnym momencie telefonicznie zakomunikować, że ma śledzić Biuletyn Informacji Publicznej, gdyż opublikowane zostanie w nim w najbliższym czasie ogłoszenie o przedmiotowym przetargu, akurat w zakresie ceny oferowanego pojazdu niemalże idealnie odpowiadała kwocie, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. W tym kontekście zauważenia jeszcze wymaga, iż kryterium ceny było kluczowym dla oceny oferty. Wedle SIWZ cena ważyć miała aż w 70 % na wyborze najkorzystniej oferty (k. 77). Ponadto już w trakcie postępowania przetargowego oskarżony wypierał się związków zespółką (...), które podważałyby jego bezstronność i obiektywizm. Złożył na tę okoliczność wymagane oświadczenie z datą 30 kwietnia 2008 r. (k. 136). Tymczasem nawet dla Sądu Rejonowego zdawało się ono nie odpowiadać prawdzie.
Nie można było też nie dostrzec, że z przywołanych już faktur ujawnionych współce (...)wynika, że ta nabyła gotowy pojazd dostarczony następnie do(...)W.od(...)J. M. (1)za kwotę 370.270 złotych brutto, z tego 280.600 złotych brutto zapłaciła za sam(...)typu(...)z zamontowanym urządzeniem hakowym (k. 208). Za ten sam produkt(...)W.spółce (...)zapłacił 487.024 złotych brutto, z tego 366.366 złotych brutto za opisany wyżej samochód z urządzeniem hakowym (k. 204). Z kolei(...)J. M. (1)włoskiemu producentowi za tenże samochód bez urządzenia hakowego miałby zapłacić netto w terminie 60 dni od wystawienia faktury 23 kwietnia 2008 r. jedynie niespełna 45.000 euro netto (k. 205-207), które wówczas stanowiły równowartość ok. 152.000 złotych. Przedstawione okoliczności sugerowały więc, że(...)W., nawet jeśli nabył pojazd spełniający jego oczekiwania, mógł równie dobrze przepłacić i to nawet nie dlatego, że przedmiot zamówienia został określony zgodnie z propozycjąJ. P.jako przedstawiciela potencjalnego oferenta, lecz ze względu na to, że przy takim zamówieniu określony w SIWZ czas jego realizacji mógł faktycznie eliminować konkurencję z postępowania przetargowego, a przygotowanemu do złożenia oferty podmiotowi zapewniał nie tylko wygraną, ale również zapłatę oczekiwanej ceny.
W tak przedstawionych okolicznościach byłoby do przyjęcia, że oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przezspółkę (...), którą byłby wybór jej oferty, w konsekwencji zapłata za dostarczony przedmiot zamówienia. Ponadto dążyłby do tego jako funkcjonariusz publiczny nie tyle nie dopełniając obowiązków, co przekraczając przysługujące mu uprawnienia determinowane zakresem jego obowiązków jako dyrektora(...)W.. Pośród nich miał dbałość o środki publiczne, jak też sprawowanie nadzoru i kontroli nad udzielaniem zamówień publicznych (k. 60-62).In concretoodczytywane musiałyby być w perspektywie standardów postępowania obowiązujących w zamówieniach publicznych określonych przepisamiustawy – Prawo zamówień publicznych, przynajmniej w jejart. 7stanowiącym o zasadach uczciwej konkurencji, wedle których przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia powinno odbyć się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a czynności z tym związane wykonywać mogą osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Wyrażałoby się to zaś wejściem w porozumienie zJ. P.dotyczące takiego skonstruowania warunków zamówienia, nie zamykających się przy tym wyłącznie w określeniu jego przedmiotu, by w postępowaniu przetargowym co najmniej ograniczyć uczciwą konkurencję i osłabić wpływ mechanizmów rynkowych zapewniających równe traktowanie wykonawców, co podmiotowi reprezentowanemu przezJ. P.ułatwić miało wygraną, a także uzyskanie oczekiwanej płatności.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż na gruncieart. 305 § 1 kkwejście w porozumienie z inną osobą nie musi mieć charakteru sformalizowanego, może to być dowolna forma komunikacji, której konsekwencją jest działanie na szkodę m.in. osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany (zob. Potulski, Komentarz do Kodeksu karnego pod red. R. Stefańskiego, art. 305, t. 4, CH Beck 2017).
Opisane wyżej wejście w porozumienie byłoby też działaniem na szkodę zamawiającego, którym był(...)W.stanowiący wówczas zakład budżetowy MiastaW., a tym samym działaniem na szkodę interesu publicznego. Według Sądu Rejonowego nie było takiego ryzyka, kiedy ofertaspółki (...)spełniała oczekiwania(...)W., również w zakresie środków, które zamierzał przeznaczyć na dostawę pojazdu.
Należy jednak zauważyć, że również wart. 305 § 1 kknie ma mowy wprost o szkodzie majątkowej. Zawarte w tym przepisie wyrażenie „działając na szkodę” jest znamieniem skutku przestępstwa. W doktrynie przyjmuje się, że skutkiem tym nie musi być realna szkoda majątkowa, do której dochodzi w rezultacie rozstrzygnięcia przetargu, lecz już samo wywołanie zagrożenia dla prawnie chronionych interesów majątkowych właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany (zob. R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz pod red. A. Wąska, Warszawa 2005, s. 1368, W. Wróbel (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. III, Komentarz pod red. A. Zolla, Warszawa 2008, s. 779, por. też uzasadnienie uchwały TK z dnia 18 lutego 1992 r., W 7/92, OTK 1992, cz. 2, poz. 34, s. 127). Poza tym Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 7 maja 2012 r. (V KK 402/11, OSNKW 2012, Nr 8, poz. 84) w istocie potwierdził, iż wejście w porozumienie z inną osobą zbliżone do tego, które rysuje się na tle okoliczności niniejszej sprawy, było działaniem na szkodę zamawiającego. W uzasadnieniu przywołanego judykatu wskazuje się bowiem, że „Zachowanie oskarżonego zmierzało bowiem od początku do ograniczenia kręgu potencjalnych oferentów, a w dalszym stadium realnie wzmacniało pozycję oferty M. wśród innych ofert. Realizowanie porozumienia z M. odebrało postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w formie przetargu nieograniczonego jego najbardziej pożądany przymiot, tj. zapewnienie wszystkim potencjalnym oferentom równych szans w przystąpieniu do przetargu, a inwestorowi możliwość przyjęcia optymalnej ilości ofert i obiektywnego wyboru najkorzystniejszej. De facto zamówienie publiczne utraciło cechę przetargu nieograniczonego".
Dodać przy tym należy, iż wbrew zapatrywaniu obrony wejście w porozumienie jako sposób działania na szkodę wcale nie musi mieć miejsca już po formalnym rozpoczęciu postępowania przetargowego. Na gruncieart. 305 § 1 kkpenalizowana jest nie tylko tzw. zmowa przetargowa, ale również tzw. ustawienie przetargu, a więc uzgodnienie z wykonawcą ubiegającym się o zamówienie publiczne warunków dogodnych dla tego wykonawcy (zob. J. Skorupka, Podstawy karania oszustw przetargowych ze szczególnym uwzględnieniem zamówień publicznych, Prokurator 2008, nr 1, s. 19; uzasadnienie postanowienia SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 402/11, OSNKW 2012, Nr 8, poz. 84).
Nie jest zatem pozbawionym racji twierdzenie apelującego, że oskarżony jednak popełnił przestępstwo zart. 305 § 1 kkiart. 231 § 2 kkw zw. zart. 11 § 2 kk.
W odniesieniu do czynu z pkt II aktu oskarżenia zauważenia po pierwsze wymaga, że związanych z nim okoliczności nie podobna wartościować w oderwaniu od ustaleń związanych z przetargiem ogłoszonym przez(...)W.na dostawę wielozadaniowego pojazdu komunalnego.
Po wtóre nie podobna bezkrytycznie zaaprobować ustaleń Sądu I instancji, że rzeczony wyjazd miał charakter typowego wyjazdu mającego stanowić prezentację produktów u ich producenta, które mógłby zaoferować(...)potencjalnym zamawiającym, a z którym jedynie w sposób naturalny związane były walory turystyczne, zaś zapewniane uczestnikom nieodpłatnie wyżywienie, nocleg i transport były standardowym elementem takiej oferty. Z szeregu ujawnionych w sprawie okoliczności wynikało przecież, że chodziło o wyjazd zorganizowany głównie w celach turystycznych, któremu jedynie towarzyszyć miał owy element prezentacyjny. Wspomnieć choćby przywołane zeznaniaD. C. (2), jak też relacje osób, które zdecydowały się jednak partycypować finansowo w kosztach swego udziału w tym wyjeździe (vide: zeznaniaW. K.,R. Ż.iM. Ż.).
Stąd wydają się nieporozumieniem wywody Sądu Rejonowego odwołujące się w istocie do zwyczaju mającego wyłączać bezprawność zachowania oskarżonego, kiedy sąd ten samemu przyznaje, że obejmuje on korzyści umiarkowanej wartości, których wręczanie jest zwyczajowo przyjęte, nie narusza prawa ani właściwych danemu środowisku zasad deontologicznych, a stanowi wyraz wdzięczności (np. kwiaty, drobne upominki) lub gościnności (np. skromny poczęstunek) albo po prostu należy do dobrego tonu (np. napiwek).
Z przyczyn naprowadzonych we wcześniejszym fragmencie niniejszego dokumentu sprawozdawczego możliwym do zaakceptowania byłoby natomiast twierdzenie skarżącego, że oskarżony zdążył jednak przyjąć złożoną mu przezJ. P.ofertę wyjazdu doW., którego kosztów miał nie ponieść, a dopiero później faktycznie scedował ją naK. H. (2), mającego nie być jednak świadomym rzeczywistych powodów jej przedstawienia, jak też nie identyfikującego przynajmniej na tamten czas faktycznego podmiotu, który z nią wystąpił. Już zaś w pierwszym z tych momentów dokonałoby się przestępstwo przyjęcia tego rodzaju korzyści. Niezależnie zaś od tego, czy była to korzyść osobista, czy też korzyść majątkowa, czy też w jakimś stopniu każda z tych postaci, jak zdawał się to widzieć Sąd Rejonowy, właśnie ze względu na przebieg i wynik przetargu, którego dotyczył zarzut I aktu oskarżenia, propozycja wyjazdu wiązałaby się z pełnioną przez oskarżonego funkcją publiczną – dyrektora(...)W.. Nawet z relacjiJ. P.wynikało, że owa cecha oskarżonego decydowała o złożeniu mu propozycji owego wyjazdu.
Niekoniecznie musiał być to jednak sposób wynagrodzenia, czy też okazania wdzięczności konkretnie za ustawienie przezH. S.zJ. P.owego przetargu. Koidycencja czasowa, na którą powołał się skarżący oskarżyciel, rzeczywiście tego nie pozwala wykluczyć. Mieć trzeba jednak było na baczeniu i to, że zabezpieczono również dokumentację, z której wynika, że w grudniu 2008 r.(...)proponował(...)W.dokupienie dodatkowych elementów rozszerzających funkcjonalność zakupionego wcześniej pojazdu wielozadaniowego (k. 201-203), tj. tych, na które w ramach przedmiotowego przetargu brakowało już środków. Czerwcowy wyjazd do Włoch miał być zaś traktowany jako forma zachęty, by osoby w nim uczestniczące były skłonne w przyszłości korzystać z oferty organizatora. Temu celowi służyć miała wizyta u włoskiego producenta, którego przedstawicielem w Polsce był(...)(vide: zeznaniaD. C. (1)– k. 292).
Zatem i odpowiedzialności oskarżonego za tzw. łapownictwo bierne wykluczyć nie można.
Z tego względu zaskarżony wyrok musiał uchodzić za wadliwy, a postępowanie pierwszoinstancyjne winno zostać powtórzone.
Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Rejonowy obowiązany jest zatem przeprowadzić postępowanie dowodowe w pełnym dotychczasowym zakresie. W dalszym postępowaniu postara się, aby została dodatkowo wyjaśniona przyczyna określenia na 30 czerwca 2008 r. terminu na dostawę przedmiotu zamówienia, a także kto stał za tą datą. Szczególnie istotnym będzie wypytanie na związane z tym okolicznościA. N..
W zakresie dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku, a chodzi o zeznania świadkówM. B.,A. L.,B. D.,A. E.,J. M. (1),J. J.iP. B.będzie uprawniony poprzestać na ich ujawnieniu na podstawieart. 442 § 2 kpk.
Zgromadzony materiał dowodowy podda następnie Sąd Rejonowy wszechstronnej i wnikliwej analizie oraz swobodnej ocenie zgodnie z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, po czym wyciągnie prawidłowe wnioski końcowe, w oparciu o które wyda stosowne rozstrzygnięcie merytoryczne.
Kierując się powyższym Sąd Okręgowy orzekł jak w części dyspozytywnej swego wyroku.