Sąd Okręgowy w Krośnie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II Ka 219/18
Data wyroku: 2018-06-27 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jarosław Krysa, Janusz Szarek, Arkadiusz Trojanowski /spraw./
Słowa kluczowe: Właściwość sądu

Sygn. akt II Ka 219/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 27 czerwca 2018 roku
Sąd Okręgowy w Krośnie w II Wydziale Karnym w składzie:
Przewodniczący : SSO Arkadiusz Trojanowski /spraw./
Sędziowie : SSO Jarosław Krysa
SSO Janusz Szarek
Protokolant : Wioletta Pelczar
przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Krośnie – Andrzeja Dworzańskiego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2018 roku
sprawyK. P.,s.R.iD.zd.M.,ur. (...)wS.
oskarżonego o przestępstwo zart. 200 § 1 k.k.i inne
z powodu apelacji wniesionych przez oskarżyciela publicznego i obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Sanoku z dnia 21 lutego 2018 roku, sygn. akt II K 272/16
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Krośnie do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE
Wyrokiem Sądu Rejonowego w Sanoku z dnia 21 lutego 2018 roku, sygn.. akt II K 272/16, oskarżonyK. P.został uznany za winnego tego, że w miesiącu lipcu 2012 r., w datach bliżej nieustalonych, wS., woj.(...), działając w krótkich odstępach czasu, przy wykorzystaniu tej samej sposobności w postaci nieobecności żonyI. P., co najmniej dwukrotnie doprowadził przemocą, małoletnią poniżej lat 15-stu, to jest 9-letnią córkęJ. P., do poddania się tzw. innej czynności seksualnej w ten sposób, że przytrzymując jej ręce wkładał swoje dłonie pod jej bieliznę i dotykał intymnych części jej ciała, to jest przestępstwa zart. 200 § 1 k.k.iart. 197 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.i w zw. zart. 91 § 1 k.k.
Za przypisany czyn Sąd skazał oskarżonego, na podstawieart. 200 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k., na karę 3 lat i 5 miesięcy pozbawienia wolności.
Na podstawieart. 41a § 2 k.k.Sąd orzeka wobec oskarżonego zakaz kontaktowania się z pokrzywdzonąJ. P.na okres 10 lat.
Nadto, Sąd zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, w tym opłatę.
Powyższy wyrok zaskarżyli Prokurator Rejonowy w Sanoku i obrońca oskarżonego.
Apelacja oskarżyciela publicznego zaskarżyła wyrok w części, dotyczącej orzeczenia o karze, na niekorzyść oskarżonego i zarzuciła orzeczeniu rażącą niewspółmierność kary 3 lat i 5 miesięcy pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemuK. P.na skutek nadania nadmiernego znaczenia okolicznościom łagodzącym w postaci uprzedniej niekaralności oskarżonego, przy jednoczesnym nie należytym uwzględnieniu ujawnionych okoliczności obciążających, a to: stopnia zawinienia, wysokiego stopnia społecznej szkodliwości czynu, dokonania czynu
pod wpływem alkoholu, motywacji oskarżonego, sposobu jego działania rozmiaru uszczerbku doznanego przez pokrzywdzoną w jej rozwoju psychofizycznym, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, iż wymierzona kara nie spełnia ustawowo dyrektyw wymiaru kary, a tym samym nie spełnia celów zapobiegawczych i wychowawczych kary, z zakresu prewencji indywidualnej oraz celów z zakresu kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.
Prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemuK. P.w pkt I wyroku kary 6 lat pozbawienia wolności.
Apelacja obrońcy oskarżonego zaskarżyła wyrok w całości i zarzuciła orzeczeniu:
1. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:
a)art. 170 § 3w związku zart. 366 k.p.k.przez bezpodstawne oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z przesłuchania w charakterze świadkaD. P.na okoliczność, iż oskarżony w sposób właściwy traktował córkę, nigdy nie wyrażał zachowań dewiacyjnych i nie nadużywał alkoholu, podczas gdy ten dowód mógł mieć istotne znaczenie w sprawie, zwłaszcza, że wszystkie pozostałe wnioski dowodowe zostały przez Sąd dopuszczone, a Sąd przyjął, iż oskarżony dopuścił się zarzucanych mu czynów będąc pod wpływem alkoholu,
b)art. 202 § l i 3 k.p.k.przez nieprzeprowadzenie przez Sąd I instancji opinii o stanie zdrowia psychicznego oskarżonego przez dwóch biegłych lekarzy psychiatrów i biegłego lekarza seksuologa, jako jednej kompleksowej opinii, a przeprowadzenie dowodu z jednej opinii dwóch biegłych lekarzy psychiatrówB. M.iA. K.oraz biegłego lekarza seksuologa w osobieB. M., co jest sprzeczne z przepisamik.p.k.; ponadto biegłaB. M.—M.nie mogła wydawać opinii jako biegły lekarz psychiatra i jako seksuolog,
c)art. 410 k.p.k.w zw. zart. 424 § l k.p.k.przez zupełne pominięcie w uzasadnieniu wyroku, iż w niniejszej sprawie został wydany przez kuratora wywiad środowiskowy dot. oskarżonego, który mógł mieć istotne znaczenie w sprawie, a zwłaszcza wpływ na wymiar kary,
d) 410 w związku zart. 4 k.p.k.przez nie wzięcie pod uwagę, bądź też nie uwzględnienie w sposób właściwy następujących okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (a korzystnych dla oskarżonego) takich jak, iż:

-

rozwiązanie małżeństwa przez rozwód nastąpiło bez orzekania o winie, co świadczy o tym, iżI. P.nie jest osobą do końca wiarygodną, skoro w sprawie rozwodowej podnosiła wiele argumentów świadczących o winie oskarżonego, a jednak ostatecznie wyraziła zgodę na rozwiązanie małżeństwa przez rozwód bez orzekania o winie,

świadekD. J.w trakcie przesłuchania na; rozprawie głównej stwierdziła, iż na stan psychiczny dziecka wpływ miało zarówno molestowanie dziecka, jak i atmosfera, jaka panowała w domu, która co najmniej od grudnia 2006r. była coraz gorsza i niewątpliwie miała wpływ na małoletnią, pokrzywdzoną,

biegłaR. W.w opinii psychologicznej; z dnia 13 marca 2013r. wyraźnie stwierdziła, iż w wypowiedziJ.pojawiają się dodatkowe czynniki, które poddają w wątpliwość całkowitą wiarygodność zeznań małoletniej, aJ.w swoich wypowiedziach często opisuje kłótnie między rodzicami oraz sytuacje, w których ojciec był pijany i źle postępował wobec niej i mamy, a dziewczynka opowiada o takich sytuacjach samorzutnie, nie będąc o to pytana - a zatem zeznania małoletniej pokrzywdzonej mogą budzić wątpliwości, zwłaszcza że nie były one weryfikowane, a były składane tylko raz i wiele lat temu,

z opinii biegłej seksuologB. S.-M.wynika, iż oskarżony nie ujawnia skłonności homoseksualnych i nie rozpoznaje się u niego zaburzeń dewiacyjnych pod postacią pedofilii,

małoletniaJ. P.miała zalecone kształcenie specjalne ze względu na niedosłuch, a także wadę wymowy, co ujawniało słabą pamięć werbalną, co niewątpliwie również mogło mieć znaczenie na jej późniejszy stan zdrowia,

J. D.w zeznaniach złożonych w postępowaniu przygotowawczym stwierdził, iżI. P.powiedziała mu, że podejrzewa, iż jej mąż molestuje córkę, ale nie była tego pewna, a jego zeznania były lakoniczne, podczas gdy zeznania złożone przez niego w postępowaniu sądowym z niewiadomych względów są obszerne i bardzo szczegółowe,

2. błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, iż oskarżony dopuścił się zarzucanego mu czynu, podczas gdy brak na to przekonywujących dowodów, zwłaszcza iż zeznania świadków oskarżenia, a mianowicieJ. P.,I. P.iI. M.różnią się i nie przedstawiają spójności we wszystkich aspektach' ponadto w niniejszej sprawie co najwyżej możliwa byłaby tylko kwalifikacja zart 200 § l k.k., bowiem o przemocy, podstępie, czy też groźbie bezprawnej nie może być mowy,
3.rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu i zupełne pominięcie tego, iż oskarżony od 2012r. nie ma styczności z córką, posiada bardzo dobrą opinię w środowisku, co wynika z wywiadu kuratora, popełnił czyny będąc pod wpływem alkoholu, który znacznie osłabił jego hamulce, mimo upływu 6 lat od popełnienia zarzucanego mu czynu do dnia dzisiejszego, nie miał konfliktu z prawem, zawsze uczestniczył w rozprawach i stosował się do środków zapobiegawczych, a nadto kara wolnościowa spełni wszystkie swoje cele zarówno zapobiegawcze, jak i wychowawcze.
Obrońca oskarżonego wniósł o:

1
uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o:

2
zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych im czynów, ewentualnie o:

3
zmianę zaskarżonego wyroku i wymierzenie oskarżonemu dowolnej kary wolnościowej.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Niezależnie od merytorycznej oceny wydanego wyroku oraz granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów orzeczenie musiało ulec uchyleniu, a sprawa przekazaniu do ponownego rozpoznania sądowi wyższego rzędu. Doszło bowiem do obrazy przepisuart. 25 § 1 pkt 1 k.p.k., co skutkuje powstaniem bezwzględnej przesłanki odwoławczej zart. 439 § 1 pkt 4 k.p.k.Sąd niższego rzędu orzekł w sprawie należącej do właściwości sądu wyższego rzędu.
W przedmiotowej sprawie Prokurator, kierując do Sądu akt oskarżenia, zarzucił oskarżonemu popełnienie przestępstwa zart. 200 § 1 k.k.iart. 197 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.i w zw. zart. 91 § 1 k.k.Natomiast w opisie czynu znalazło się stwierdzenie, że oskarżony „…doprowadził przemocą, małoletnią poniżej lat 15-stu, … do poddania się tzw. innej czynności seksualnej…”
Wydając zaskarżony wyrok i przypisując oskarżonemu sprawstwo Sąd pierwszej instancji powielił zarówno opis czynu, jak też kwalifikację prawną z aktu oskarżenia.
Tymczasem, od początku przedmiotowej sprawy, przedstawiony oskarżonemu, a następnie sformułowany w akcie oskarżenia zarzut, zawierał w sobie znamiona zbrodni zart. 197 § 2 i 3 pkt 2 k.k.Tym samym, przyjęta przez oskarżyciela publicznego, kwalifikacja prawna czynu była błędna.
Zgodnie z powołanymi wyżej przepisami, odpowiedzialności karnej podlega sprawca, który przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem, doprowadza małoletniego poniżej lat 15, do poddania się innej czynności seksualnej albo wykonania takiej czynności.
Przypuszczać należy, że błędne zakwalifikowanie zarzuconego, a następnie przypisanego oskarżonemu czynu, co jednak na żadnym etapie nie było eksponowane, wynikało z nieprawidłowego odczytania pojęcia „zgwałcenia”, użytego w treściart. 197 § 3 k.k.
Podkreślić zatem trzeba, że od momentu wejścia w życie regulacji prawnej, w której wprowadzono przepisart. 197 § 3 k.k.w obecnym brzmieniu, to jest od dnia 8 czerwca 2010r., zarówno orzecznictwo, jak i doktryna jednoznacznie wyjaśniły pojęcie, użytego w tym przepisie, zwrotu „zgwałcenia” i jego powiązania z§ 1 i 2 art. 197 k.k.
Przypomnieć wobec tego należy, że między innymi, wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2013 r., sygn. V KK 361/12, LEX nr 1312374, jednoznacznie stwierdzono, że „pojęcie "zgwałcenia" zamieszczone w§ 3 art. 197 k.k.obejmuje czyny określone w§ 1 i 2 art. 197 k.k.” Jak stwierdził w uzasadnieniu Sąd Najwyższy, za taką interpretacji czynności sprawczej, określonej wart. 197 § 3 k.k., jako "zgwałcenie", przemawia wykładnia językowa przepisuart. 197 k.k., uwzględniająca jego zmiany w całym okresie obowiązywania, a także wykładnia systemowa odniesiona do konstrukcji prawnej aktualnego brzmienia przepisu, zawierającego cztery jednostki redakcyjne. SN zauważył, „że nowa treść§ 3i4wcale nie wskazuje na odejście przez ustawodawcę od dotychczasowego definiowania "zgwałcenia", jako czynów określonych w§ 1i2. Gdyby intencją ustawodawcy było związanie znamienia kwalifikującego opisanego w§ 3wyłącznie z przestępstwem stypizowanym w§ 1, to użyłby w§ 3sformułowania: "jeżeli sprawca dopuszcza się zgwałcenia określonego w§ 1", bądź też powtórzyłby opis strony przedmiotowej czynu z§ 1przed opisem znamienia kwalifikującego. Byłoby wtedy oczywiste, że zakres penalizacji kwalifikowanej, określonej w§ 3, nie dotyczy typu przestępstwa zart. 197 § 2k.k.Jednostka redakcyjna opisująca typ kwalifikowany, zgodnie z zasadami legislacji, musiałaby wówczas przybrać oznaczenie, jako§ 2. Skoro jednak ustawodawca umiejscowił typ kwalifikowany bezpośrednio po§ 1i2, utrzymując w§ 3zbiorcze określenie czynności sprawczej, jako "zgwałcenie", które to sformułowanie nie występuje w§ 1i2, to oznacza, że§ 3, w brzmieniu po nowelizacji, określał typ kwalifikowany odnoszący się do każdego z dwóch typów podstawowych, opisanych w§ 1i2(argumentum a rubrica).
Prezentowany tu kierunek wykładni systemowej potwierdza także to, że w§ 4został umiejscowiony kolejny typ kwalifikowany w ramach przepisuart. 197k.k.(działanie ze szczególnym okrucieństwem), podwyższający zagrożenie ustawowe wszystkich typów poprzedzających ((...) sprawca czynu określonego w§ 1-3(...)). Ostatnia zmianaart. 197k.k., wprowadzona wart. 1 pkt 24ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 206, poz. 1589) weszła w życie z dniem 8 czerwca 2010 r. i polegała wyłącznie na rozbudowaniu form typu kwalifikowanego, określonego w§ 3. Jedną z nich, co ma znaczenie w niniejszej sprawie, jest dopuszczenie się zgwałcenia wobec małoletniego poniżej 15 lat. Nie nastąpiła natomiast żadna zmiana, co do prawnego ujęcia określenia "zgwałcenie". Utrzymuje się ono przez cały okres obowiązywaniaKodeksu karnego z 1997 r., jako czyn określony w§ 1lub2 art. 197.
Za tym, że pojęcie "zgwałcenia" zamieszczone w

§ 3 art. 197k.k., także po zmianie tego przepisu wprowadzonej pierwszą nowelizacją, obejmuje czyny określone w

    § 1i

    2, opowiedziano się w doktrynie. Przyjmuje się, że

art. 197k.k.kryminalizuje dwa typy zasadnicze zgwałcenia, tj. doprowadzenie do obcowania płciowego (

    § 1) bądź do poddania się albo wykonania innej czynności seksualnej (

    § 2). (M. Bielski (w:)Kodeks karnypod red. A.Zolla, Część szczególna. Komentarz, t. II, Warszawa 2008, s. 578-579, M. Rodzynkiewicz (w:)Kodeks karnypod red. A. Zolla, Część szczególna. Komentarz, t. II, Kraków 2006, s. 599, A. Michalska-Warias (w]: Przestępstwo zgwałcenia (red. M. Mozgawa), Warszawa 2012, s. 33). Taką też wykładnię "zgwałcenia", jako zbiorczego określenia przestępstw typizowanych w

    § 1lub w

    § 2, obejmującego swym zakresem zachowania sprawcy, o których mowa w każdym z tych przepisów, stosuje się konsekwentnie w orzecznictwie (postanowienie SN z dnia 7 kwietnia 2010, sygn.

    V KK 272/09, OSNwSK 2010/1/689, wyrok SA w Katowicach z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn.

    II AKa 147/08, KZS 2008/9/53)”.
Wydaje się, że oskarżyciel publiczny i Sąd Rejonowy próbowali zastąpić znamiona zbrodni zart. 197 § 3 pkt 2 k.k., dodaniem doart. 197 § 2 k.k.przepisuart. 200 § 1 k.k.Tu z kolei należy przywołać, także jednoznaczne w swojej treści stanowisko orzecznictwa i doktryny, rozstrzygające, że „niedopuszczalne jest przyjęcie, że zachowanie sprawcy polegające na doprowadzeniu przemocą pokrzywdzonej poniżej lat 15 do … wykonanie innej czynności seksualnej winno pozostawać w kumulatywnej kwalifikacji zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.iart. 200 § 1 k.k.Dla właściwego zobrazowania takiego działania wystarczająca jest kwalifikacja prawna zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.Pojęcie "zgwałcenia" użyte wart. 197 § 3 k.k.obejmuje swą treścią obok doprowadzenia przemocą, podstępem czy groźbą do obcowania płciowego (art. 197 § 1 k.k.) także doprowadzenie w ten sposób do poddania się innej czynności seksualnej (art. 197 § 2 k.k.), a zatem przewiduje niejako dwa typy zgwałcenia”. /LEX nr 1378211, KZS 2013/10/75, Biul.SAKa 2013/3/5/
W świetle przytoczonych uwag nie może zatem budzić wątpliwości, że doprowadzenie przemocą, małoletniej poniżej lat 15-stu, do poddania się innej czynności seksualnej, stanowi zbrodnię zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.
Z treści, przytoczonego na wstępie,art. 25 § 1 pkt 1 k.p.k.wynika, że właściwym w pierwszej instancji do rozpoznania spraw o zbrodnie, jest sąd okręgowy.
Dokonując wstępnej kontroli aktu oskarżenia sąd orzekający zobligowany był także do oceny swojej właściwości do rozpoznania danej sprawy /art. 339 § 3 pkt 3/. Nie był przy tym związany ani oceną faktyczną, ani prawną, przyjętą w akcie oskarżenia. „Przy ocenie tej decyduje czyn przestępny zarzucany oskarżonemu, a nie jego kwalifikacja prawna przyjęta w akcie oskarżenia. Przedmiotem procesu karnego jest wydarzenie faktyczne opisane w akcie oskarżenia, czyn przestępny określonej osoby, a nie kwalifikacja tego czynu zawarta w akcie oskarżenia” /postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 1955 r., PiP 1955, nr 9, s. 491/.
Kontrola właściwości wskazanej w akcie oskarżenia z reguły nie może ograniczać się do jej sprawdzenia w świetle opisu i kwalifikacji prawnej czynu według aktu oskarżenia, ale powinna uwzględniać realia sprawy. „Przygotowując rozprawę główną sąd bada z urzędu swoją właściwość, także rzeczową, i dlatego nie może uchylić się od prawnej oceny stanu faktycznego przyjętego za podstawę oskarżenia. Poza przypadkami skrajnymi /oczywistej bezzasadności oskarżenia/ nie powinno to polegać na ocenie dowodów, ale na subsumcji prawnej.” /postanowienie S.A. w Krakowie z dnia 20 lipca 1994 r., KZS 1994/6-8/66/
Stwierdzenie, że czyn zarzucany oskarżonemu lub oskarżonym, pomimo błędnej kwalifikacji prawnej czy nawet jego opisu, stanowi przestępstwo należące do właściwości sądu wyższej instancji powinno skutkować wydaniem decyzji o stwierdzeniu swojej niewłaściwości i przekazaniem sprawy sądowi właściwemu.
W przedmiotowej sprawie widoczna treść zarzutu oraz wstępna analiza dowodów powinna wytworzyć u Sądu pierwszej instancji przekonanie o błędności opisu czynu i jego kwalifikacji prawnej. Następnie skutkować skierowaniem sprawy na posiedzenie i wydaniem orzeczenia w trybieart. 35 § 1 k.k.Przyjęcie sprawy do rozpoznania i w efekcie jej rozstrzygnięcie, spowodowało powstanie bezwzględnej przyczyny odwoławczej oraz konieczność uchylenia orzeczenia bez względu na granice zaskarżenia, podniesione zarzuty oraz wpływ uchybienia na treść orzeczenia.
Uchylając zaskarżony wyrok Sąd Odwoławczy przekazał sprawę do rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Krośnie jako właściwemu, zdając sobie sprawę z koniecznych, przy ponownym rozstrzyganiu sprawy, ograniczeń, wynikających, z zapisanego w treściart. 443 k.p.k., zakazureformationis in peius.
Podstawę prawną orzeczenia stanowią przepisyart. 437 § 2, 439 § 1 pkt 4 i 456 k.p.k.