Sąd Apelacyjnyw Warszawie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 398/17
Data wyroku: 2018-01-03 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Zdziarska, Adam Wrzosek, Paweł Rysiński
Słowa kluczowe: Przestępstwo przeciwko mieniu
Podstawa prawna: art.286§1 kk

Sygn. akt II AKa 398/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 stycznia 2018 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA – Anna Zdziarska (spr.)
Sędziowie - SA - Adam Wrzosek
SA - Paweł Rysiński
Protokolant: sekr. sąd. Olaf Artymiuk
przy udziale prokuratora Jacka Pergałowskiego
po rozpoznaniu w dniu 20 grudnia 2017 r.
sprawy:J. K. (1), synaS.iJ.z domuM.,urodzonego (...)wG.,
oskarżonego o czyn zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k., zart. 286 § k.k.w zw. zart. 12 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku  Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w  Warszawie
z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt V K 198/13

1
utrzymuje w mocy wyrok w zaskarżonej części;

2
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym 2300 (dwa tysiące trzysta złotych) tytułem opłaty.

UZASADNIENIE
J. K. (1)został oskarżony o to, że:

I
w okresie od 28 października 2004 roku do 24 maja 2005 roku wW.iL., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu z ustaloną osobą, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, po uprzednim wprowadzeniuK. K. (1)w błąd co do możliwości uzyskania przez niego kredytu zagranicznego, zawarł z nim umowę pośrednictwa kredytowego obiecując pozyskać kredyt w wysokości 17 000 000 USD, następnie pobrał z tego tytułu prowizję w kwocie 25 850 zł, 5000 EURO, 20 000 zł, 16 000 zł, 15 000 zł, 4 500 EURO, po czym nie podjął żadnych działań prowadzących do wywiązania się z umowy, czym doprowadził pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 76 850 zł oraz 9 500 EURO

tj. o przestępstwo zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
II. w dniu 6 października 2005 roku wL., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z dwojgiem ustalonych sprawców, po uprzednim wprowadzeniuK. K. (1)w błąd co do możliwości i zamiaru pośrednictwa w uzyskaniu kredytu w wysokości 40 000 000 EURO, usiłował doprowadzić w/wymienionego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 500 000 zł, lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na postawę pokrzywdzonego
tj. o przestępstwo zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.
III. w czasie bliżej nieustalonym do dnia 6 października 2005 roku wW., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, uzyskał program komputerowy(...)o wartości 49,95 USD, w ten sposób że bez zgody osoby uprawnionej skopiował wyżej opisany program komputerowy na dysk twardy komputera, czym spowodował stratę w wysokości 169 złotych na szkodęfirmy (...) Ltd, której przysługują prawa autorskie do przedmiotowego programu - reprezentowanej przezL. (...)- (...)z/s wW.
tj. o przestępstwo zart. 278 § 2 k.k.
IV. w czasie bliżej nieustalonym do dnia 6 października 2005 roku wW., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, uzyskał program komputerowy „P. (...)D.(...)o wartości 59,95 USD, w ten sposób że bez zgody osoby uprawnionej skopiował wyżej opisany program komputerowy na dysk twardy komputera, czym spowodował stratę w wysokości 203 złotych na szkodęfirmy (...)., której przysługują prawa autorskie do przedmiotowego programu reprezentowanej przezL. (...)- (...)z/s wW.
tj. o przestępstwo zart. 278 § 2 k.k.
V. w czasie bliżej nieustalonym do dnia 6 października 2005 roku wW., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, uzyskał program komputerowy „P.(...)” o wartości 129 USD, w ten sposób że bez zgody osoby uprawnionej skopiował wyżej opisany program komputerowy na dysk twardy komputera, czym spowodował stratę w wysokości 660 złotych na szkodęfirmy (...), której przysługują prawa autorskie do przedmiotowego programu - reprezentowanej przezAgencję (...)z/s wG.

tj. o przestępstwo zart. 278 § 2 k.k.
VI. w czasie bliżej nieustalonym do dnia 6 października 2005 roku wW., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, uzyskał program komputerowy(...)o wartości 1490 zł, w ten sposób że bez zgody osoby uprawnionej skopiował wyżej opisany program komputerowy na dysk twardy komputera czym spowodował stratę w wysokości 1490 złotych na szkodęfirmy (...)., której przysługują prawa autorskie do przedmiotowego programu - reprezentowanej przezAgencję (...)z/s wG.,
tj. o przestępstwo zart. 278 § 2 k.k.
VII. w czasie bliżej nieustalonym do dnia 6 października 2005 roku wW., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, uzyskał program komputerowy „(...)” o wartości 79,99 USD, w ten sposób że bez zgody osoby uprawnionej skopiował wyżej opisany program komputerowy na dysk twardy komputera czym spowodował stratę w wysokości 271 złotych na szkodęfirmy (...)., której przysługują prawa autorskie do przedmiotowego programu reprezentowanej przezL.A. S.z/s wW.
tj. o przestępstwo zart. 278 § 2 k.k.
VIII. w czasie bliżej nieustalonym do dnia 6 października 2005 roku wW., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej uzyskał program komputerowy „C.(...)o wartości 1850 zł, w ten sposób że bez zgody osoby uprawnionej skopiował wyżej opisany program komputerowy na dysk twardy komputera, czym spowodował stratę w wysokości 1850 złotych na szkodęfirmy (...), której przysługują prawa autorskie do przedmiotowego programu - reprezentowanej przezAgencję (...)z/s wG.

tj. o przestępstwo zart. 278 § 2 k.k.
IX. w czasie bliżej nieustalonym do dnia 6 października 2005 roku wW., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, uzyskał program komputerowy(...)o wartości 1899 złotych w ten sposób że bez zgody osoby uprawnionej skopiował wyżej opisany program komputerowy na dysk twardy komputera czym spowodował stratę w wysokości 1899 złotych na szkodęfirmy (...)., której przysługują prawa autorskie do przedmiotowego programu - reprezentowanej przezAgencję (...)z/s wG.,
tj. o przestępstwo zart. 278 § 2 k.k.
X. w czasie bliżej nieustalonym do dnia 6 października 2005 roku wW., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej uzyskał program komputerowy(...)o wartości 84,95 EURO oraz program komputerowy pt.(...)o wartości 89,95 EURO w ten sposób że bez zgody osoby uprawnionej skopiował wyżej opisane programy komputerowe na dysk twardy komputera, czym spowodował stratę w wysokości 696 złotych na szkodęfirmy (...)., której przysługują prawa autorskie do przedmiotowego programu reprezentowanej przezL.A. S.z/s wW.,
tj. o przestępstwo zart. 278 § 2 k.k.
XI. w czasie bliżej nieustalonym do dnia 6 października 2005 roku wW., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, uzyskał program komputerowy „T. (...),51” o łącznej wartości28 EURO, w ten sposób że bez zgody osoby uprawnionej skopiował wyżej opisany program komputerowy na dysk twardy komputera, czym spowodował stratę w wysokości 111 złotych na szkodęfirmy (...), której przysługują prawa autorskie do przedmiotowego programu reprezentowanej przezL.A. S.z/s wW.,
tj. o przestępstwo zart. 278 § 2 k.k.
Sąd Okręgowy Warszawa – Praga w Warszawie wyrokiem w dniu22 sierpnia 2017 r. sygn. akt V K 198/13:
I. w ramach czynu zarzucanego oskarżonemuJ. K. (1)w pkt I uznał go za winnego tego, że w okresie od28 września 2004 r. do dnia 24 maja 2005 r. wW., a także w innych miejscowościach, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, poprzez wprowadzenie w błądK. K. (1)co do posiadanych możliwości wskazania źródła finansowania przedsięwzięcia gospodarczego w kwocie 17.000.000 USD doprowadził w/w pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 76.850,00 zł oraz 9500,00 Euro tj. czynu zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to, z mocyart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 33 § 1, 2 i 3 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności i grzywny w liczbie 200 (dwustu) stawek dziennych w wysokości 50 zł (pięćdziesięciu złotych) stawki;
II. w ramach czynu zarzucanego oskarżonemuJ. K. (1)w pkt II uznał go za winnego tego, że w dniu6 października 2005 r. wL., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, poprzez wprowadzenie w błąd co do posiadanych możliwości uzyskania kredytu w wysokości 40.000.000 Euro, usiłował doprowadzićK. K. (1)do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 500.000 zł lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na postawę w/w pokrzywdzonego tj. czynu zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.i za to, z mocyart. 14 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 33 § 1, 2, 3 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i grzywny w liczbie 100 (stu) stawek dziennych w wysokości 50 (pięćdziesięciu) złotych stawki dziennej;
III. na zasadzieart. 85 § 1 k.k.w zw. zart. 86 § 1 k.k.wymierzył oskarżonemuJ. K. (1)karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności i grzywny w liczbie 200 (dwustu) stawek dziennych w wysokości 50 (pięćdziesięciu) złotych stawki;
IV. na zasadzieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej wobec oskarżonegoJ. K. (1)kary pozbawienia wolności zaliczył okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 6 października 2005 r. do dnia 17 kwietnia 2007 r.;
V. na zasadzieart. 41 § 2 k.k.w zw. zart. 43 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonegoJ. K. (1)środek karny w postaci zakazu prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie doradztwa finansowego i consultingu na okres lat 4 (czterech);
VI. na zasadzieart. 46 § 1 k.k.orzekł obowiązek naprawienia, przezJ. K. (1), szkody na rzeczK. K. (1)w wysokości 76.850 zł (siedemdziesiąt sześć tysięcy osiemset pięćdziesiąt złotych) oraz 9500 euro (dziewięć tysięcy pięćset euro);
VII. oskarżonegoJ. K. (1)od popełnienia czynów zarzucanych mu w pkt. III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI uniewinnił, kosztami postępowania w tej czynności obciążając Skarb Państwa;
VIII. zasądził od oskarżonegoJ. K. (1), na rzecz Skarbu Państwa, kwotę 2300 (dwa tysiące trzysta) złotych tytułem opłaty oraz obciążył go kosztami postępowania w sprawie, w części skazującej;
IX. na zasadzieart. 44 § 2 k.k.orzekł przepadek, na rzecz Skarbu Państwa, dowodu rzeczowego w postaci jednostki centralnej komputera wymienionej w pkt 9 wykazu dowodów rzeczowych na kartach 608 - 610 akt;
X. na zasadzieart. 230 § 2 k.p.k.zwróciłJ. K. (1)dowody rzeczowe opisane w pkt. 1, 2, 3, 18, 19 wykazu dowodów rzeczowych z punktu 1, oraz z pkt 2, 3, 10, 11 wykazu dowodów rzeczowych z punktu 2, na karcie 609 akt;
XI. dowody rzeczowe opisane w pkt. 4 - 17 z pkt 1, oraz z pkt 1, 4 - 8 z pkt 2 wykazu dowodów rzeczowych na karcie 609 akt, a także z pkt 3 wykazu dowodów rzeczowych na karcie 610 akt, pozostawił w aktach sprawy.
Apelację od powyższego wyroku wniósłobrońcaoskarżonego zaskarżając powyższy wyrok w zakresie pkt I, II, III, IV,V,VI,VIII,IX i XI na jego korzyść.
Wyrokowi temu zarzucił:
w zakresie pkt I wyroku:
1. na podstawieart. 438 pkt. 2 k.p.k.orazart. 427 § 2 k.p.k.- obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść wyroku, a mianowicie m.in.:
a.art. 7 k.p.k.- naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolną ocenę zgromadzonych w sprawie dowodów, pomijanie wielu korzystnych dla oskarżonego dowodów milczeniem i poczynienie ustaleń faktycznych z pominięciem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, co w konsekwencji doprowadziło do wydania wyroku skazującego;
b.art. 366 § 1 k.p.k.iart.201 k.p.k.- niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy poprzez zaniechanie przeprowadzenie zawnioskowanych dowodów w szczególności powoływanych świadków, braku jakiejkolwiek analizy opinii biegłego sądowego w zakresie bankowości - rachunkowości i bezpieczeństwa operacji przeprowadzanych przez banki a oparciu się jedynie na własnej wiedzy w tym zakresie, co nie spełnia warunków posiadania tzw. wiedzy specjalnej przez Sąd, mimo, iż w opinii tej wskazano jakie braki w postępowaniu pokrzywdzonego występowały w procesie zabiegania o kredytowanie inwestycji,
c. naruszenie treściart. 170 § 1 pkt 3 i 5 oraz § 2 k.p.k.z uwagi na:
- bezpodstawne oddalenie wniosku dowodowego obrońcy w zakresie w jakim wnioskował o zwrócenie się doZespołu (...)wS.o podanie w jakich datach dokonali tych tłumaczeń i kto był osobą (osobami) zlecającymi, co miało wykazać, iż nie jest prawdziwa teza aktu oskarżenia, iż oskarżony nie podejmował żadnych działań zmierzających do wywiązania się z umowy (umów),
- bezpodstawne oddalenie wniosku dowodowego w postaci zwrócenia się do ustanowionego biegłego sądowego z dziedziny informatyki (po wydaniu mu zabezpieczonej jednostki komputera oskarżonego -magazyn (...)wL., k.609) aby dokonał odzyskania z dysku twardego tegoż komputera treści poczty elektronicznej z okresu od września 2004 do 6 października 2005 r. - w celu wykazania jakie korespondencje oskarżony prowadził z pokrzywdzonymK. K. (1)a która dotyczyła stosunków wynikających z zawartych umów pośrednictwa będących przedmiotem analizy w niniejszej sprawie, a nadto w celu ustalenia czy nie doszło do wykasowania poczty elektronicznej oskarżonego a jeżeli tak to kiedy i ewentualnie przez kogo - jako rzekomo nieistotnego dla sprawy ,podczas gdy zarzut opiera się na braku „jakichkolwiek działań” ze strony oskarżonego,
- bezpodstawne oddalenie wniosku dowodowego w zakresie zobowiązania pokrzywdzonegoK. K. (1)do przedłożenia wszystkich faktur otrzymanych od oskarżonego iE. Z. (1)w okresie współpracy zfirmą (...)-Z.oraz czy otrzymywane faktury wprowadzał do obrotu jako koszty swoich przedsiębiorstw - ponieważ ma to znaczenie dla ustalenia ewentualnej szkody,
d.art. 5 § 1 i 2 k.p.k.- naruszenie zasady domniemania niewinności i wynikającej z niej zasadyin dubio protj. reguł rozstrzygnięcia polegających na tym, że w razie niedających się usunąć wątpliwości należy wybrać tę wersję stanu faktycznego, która dla oskarżonego jest korzystna,
e. art.art. 442 § 3 k.p.k.z uwagi na brak wypełnienia wiążących zaleceń i wskazań przez Sąd II instancji tj. Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 12 lipca 2013 r. sygn. akt X Ka 422/13 zawartych w wyroku uchylającym wcześniejszy wyrok Sądu I instancji i wskazania faktycznych dowodów na sprawstwo oskarżonego w zakresie czynów tam opisanych,
2. na podstawieart. 438 pkt 3 k.p.k.orazart. 427 § 2 k.p.k.- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mających wpływ na jego treść poprzez bezpodstawne ustalenie, że oskarżony:
- działał umyślnie z zamiarem bezpośrednim, kierunkowym, obejmującym cel i sposób działania,
- oskarżony w chwili zawierania umów miał świadomość, że dla pokrzywdzonego będzie to umowa która nie zostanie zrealizowana i celowo wprowadził go w błąd,
mimo, iż oskarżony realizował postanowienia umowne ide factodoszło do ich wypełnienia, a pokrzywdzony nie współpracował w wykonaniu umowy mimo nalegań oskarżonego, przez co doszło do przedłużenia czasu oczekiwania na finansowanie inwestycji pokrzywdzonego, a nadto oskarżony nie dał podstaw do oskarżania go przez pokrzywdzonego o brak zwrotu pieniędzy, skoro mimo podpisanego oświadczenia o zwrocie zaliczek w całości do30 kwietnia 2005 r. w przypadku dalszych niepowodzeń negocjacyjnych z bankami pokrzywdzony nigdy nie zażądał od niego tych pieniędzy, a wręcz przeciwnie dokonał zmiany umowy,
- oskarżony w popełnieniu czynu działał z inną określoną osobą,
3. na podstawieart. 438 pkt 1 k.p.k. prawa materialnegotj. treściart. 46 § 1 kodeksu karnegoz uwagi na brak ustalenia faktycznej wysokości szkody wobec bezspornego faktu, iż pokrzywdzony wypłacane oskarżonemu zaliczki wprowadzał do obrotu księgowego odzyskując w ten sposób podatek VAT i zaliczając w koszty uzyskania przychodów-którego dowodu Sąd mimo wniosku obrony o zwrócenie się do właściwego Urzędu Skarbowego nie przeprowadził, a wniosek oddalił;
w zakresie pkt II wyroku:
1. na podstawieart. 438 pkt 2 k.p.k.orazart. 427 § 2 k.p.k.- obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść wyroku, a mianowicie m.in.: 
a.art. 7 k.p.k.- naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolną ocenę zgromadzonych w sprawie dowodów i poczynienie ustaleń faktycznych z pominięciem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, co w konsekwencji doprowadziło do wydania wyroku skazującego;
b. naruszenie treściart. 170 § 1 pkt 3 i 5 oraz § 2 k.p.k.z uwagi na bezzasadne odstąpienie i oddalenie wniosku dowodowego o przesłuchanieT. K. (1)na okoliczność prowadzenia rokowań w sprawie uzyskania przezK. K.kredytu w kwocie 40.000.000 zł i proponowanych zabezpieczeń kredytowych, w tym rzeczywistej roli oskarżonegoK.w tych negocjacjach - co ma kluczowe znaczenie dla sprawy skoro to na jego rzecz oraz z rzekomą dla niego korzyścią miało dojść do przestępstwa oszustwa na szkodę pokrzywdzonego,
c.art. 442 § 3 k.p.k.z uwagi na brak wypełnienia wiążących zaleceń i wskazań przez Sąd II instancji tj. Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 12 lipca 2013 r. sygn. akt X Ka 422/13 zawartych w wyroku uchylającym wcześniejszy wyrok Sądu I instancji i wskazania faktycznych dowodów na sprawstwo oskarżonego w zakresie czynów tam opisanych,
d. na podstawieart. 438 pkt 3 k.p.k.orazart. 427 § 2 k.p.k.- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mających wpływ na jego treść poprzez bezpodstawne ustalenie, że oskarżony:
- wykazania realności szkody,
- działał umyślnie z zamiarem bezpośrednim, kierunkowym obejmującym cel i sposób działania,
- oskarżony był przyszłym kontrahentem w zawarciu umowy kredytowej - mimo, iż pokrzywdzony miał ewentualnie zawierać taką umowę z innymi osobami oraz że oskarżony miał świadomość, że dla pokrzywdzonego będzie to umowa która nie zostanie zrealizowana, i celowo wprowadził go w błąd mimo, iż pokrzywdzony nie zamierzał zawierać żadnej umowy ani z oskarżonym ani z innymi występującymi to osobami co sam wyraźnie potwierdza w swoich zeznaniach,
- oskarżony w popełnieniu czynu działał z innymi określonymi osobami,
- zagrożone były jakiekolwiek interesy finansowe pokrzywdzonego,
Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o:
- zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od wszystkich zarzucanych mu czynów,
ewentualnie
- uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w celu przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego w zakresie wykazanym w niniejszej apelacji.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.
Zawiera ona zarzuty obrazyart. 7 i 5 § 2 k.p.k.,art. 366 § 1k.p.k.,art. 201 k.p.k.,art. 442 § 3 k.p.k.,art. 46 § 1 k.p.k.W przekonaniu skarżącego zarzuty te winny doprowadzić do dokonania odmiennej oceny dowodów i uniewinnienia oskarżonego od popełnienia zarzuconych mu czynów.
Zasadain dubio pro reoma zastosowanie jedynie wówczas, gdy pomimo prawidłowej oceny dowodów pozostaną nie dające się usunąć wątpliwości. Taka sytuacja w tej sprawie nie zaistniała.
W przekonaniu Sądu odwoławczego, Sąd I instancji dokonał trafnych ustaleń faktycznych w oparciu o całokształt ujawnionych w toku rozprawy głównej dowodów.
Sąd odwoławczy, przeciwnie niż obrońca oskarżonego jest zdania, że Sąd I instancji obecnie rozpoznający sprawę po raz kolejny dostosował się do zaleceń Sądu II instancji. Przede wszystkim ustrzegł się uchybień, które stanowiły przyczynę uchylenia wyroku Sądu Rejonowego. Obrońcy przypomnieć należy, że uprzednio opis czynu nie odpowiadał ustaleniom faktycznym zarówno w zakresie daty początkowej czynu, jak i czynności wykonawczych. Przyjęta w zaskarżonym wyroku w jego punkcie II zmiana była konieczna wobec faktu, że wobec jednej z osób wskazanych jako współsprawca umorzono postępowanie, wobec drugiej postępowania nie zakończono. Nie mieli oni zatem statusu „ustalonych sprawców”.
Autor apelacji zacytował obszerny fragment uzasadnienia Sądu Okręgowego jako Sądu II instancji, gdzie przyznano mu rację w zakresie tego, że „treść zarzutu w warstwę karnoprawną wplata wątek zawartej umowy cywilno – prawnej, czyniąc ją elementem składowym przestępstwa oszustwa…….”
Zarówno ten, jak i dalsze cytaty z uzasadnienia nie wiązały Sądu I instancji, ponieważ nie zawierały zapatrywań prawnych.
Sąd Apelacyjny w realiach tej sprawy uznał, że sam fakt, iżJ. K. (1)jako doradca finansowy, prowadzącyprzedsiębiorstwo (...)– Prawny zawierając w dniu 28.09.2004 r. umowę cywilno – prawną zK. K. (1)i następną nie stał na przeszkodzie uznania go winnym przestępstwa oszustwa i usiłowania oszustwa. O ile pierwsza umowa pośrednictwa dotyczyła wskazania źródła finansowania 17 mln USD, to jednak na poczet przyszłej prowizji od uzyskania kredytu oskarżony pobrał 76.850,00 zł oraz 9500 EUR. W kolejnej umowie z dnia 20.05. 2005r. zawartej pomiędzyK. K. (1)będącym przedstawicielem tym razem innej swojej firmy –A., aFirmą (...)orazE.jest wskazana data uzyskania kredytu – 30 czerwca 2005r.
Słusznie zauważa Sąd Okręgowy, że brak jest udokumentowanych przypadków realizowania przezJ. K.takich poczynań, które pozwoliłyby na uzyskanie przezK. K. (1)kredytu. Te natomiast, które podjął miały charakter pozoracyjny. Był to wyjazd doB., rzekomo do kancelarii prawnej, która była zamknięta. Doszło jedynie do przypadkowego spotkania zH. J. (1)– konsultantem wT.. Uświadomił on wówczas oskarżonego i pokrzywdzonego, że pozyskanie kredytu jest możliwe przy posiadaniu 20% wkładu własnego. Podobny przebieg miał wyjazd do Austrii, gdzie nie doszło do spotkania z jakimkolwiek dyrektorem banku, tylko emerytowanym pracownikiem banku – prywatnie mężemE. Z. (2), o którym nie wiadomo jakie faktycznie miał możliwości, bowiem z zeznańE. Z. (2)wynika, że co najwyżej liczono na jego osobiste koneksje.J. K.budował mylne przekonanie w świadomości pokrzywdzonego, że jest w stanie pozyskać dla niego kredyt na budowę zakładu produkcji i recyklingu ceramiki sanitarnej.K. K. (1)nie jest prawnikiem i nie musiał rozróżniać rodzajów umów. Chciał osiągnąć konkretny cel w postaci kredytu, a nie obietnicę kryjącą się pod umową starannego działania. Był też zapewniany, że kredyt uzyska.
Sąd I instancji trafnie ustalił zamiar z jakim działał oskarżony zarówno w zakresie czynu pierwszego, jak i drugiego.
Prawdą jest, co podniósł Sąd I instancji, że biegła z zakresu rachunkowości mogła opiniować tylko w zakresie posiadanych wiadomości specjalnych, tym niemniej w tej sprawie wskazała, że pokrzywdzony nie miał zdolności kredytowej, bo pod budowę zakładu posiadał tylko grunt, a nie miał zabezpieczenia i wymaganego wkładu własnego. Jego szanse obniżał też wiek w powiązaniu z planowanym okresem kredytowania oraz wysoką kwotą.J. K. (1)jako specjalista w branży od początku wiedział, żeK. K. (1)kredytu nie otrzyma, choć zapewniał, że wszystko zmierza w dobrym kierunku.
W związku z powyższym jeszcze raz podkreślić należy, że Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, iż żadne z podejmowanych działań przezJ. K.nie mogło przynieść skutku.
Bezpodstawnie autor apelacji zarzuca obrazęart. 170 § 1 pkt 3 i 5 k.p.k.W aktach sprawy na k. 2511 znajduje się informacja odZespołu (...)wS., z której wynika, że w latach 2004 – 2005J. K. (1)nie zlecał tłumaczeń. Z kolei jak również wynika z akt sprawy odzyskanie danych z komputera oskarżonego było znacznie utrudnione z powodu zabezpieczeń. Fakt prowadzenia korespondencji mailowej pomiędzy oskarżonym i pokrzywdzonym orazE. Z. (2), a bankami jest niesporny, tylko że nie wynikają z niego pozytywne dla oskarżonego wnioski. Nawet w ich treści banki domagają się gwarancji. O braku zamiaru oszustwa nie świadczy też wskazywany w apelacji fakt współpracy zE. Z. (2), a następnieJ. Z. (1). Jak zaznaczył Sąd Okręgowy,E. Z. (2)brała odpowiedzialność z tytułu działalności dopiero od dnia zawarcia przez siebie umowy, a nie wcześniejszej, z której profity czerpał oskarżony. W przypadkuJ. Z. (1), to pomimo, że kontakt pokrzywdzony uzyskał za pośrednictwemE. Z. (2), to jednak była to jego indywidualna współpraca.J. Z. (1), choć nie uzyskała dla pokrzywdzonego środków z funduszy unijnych, to przeciwnie niż oskarżony podejmowała konkretne czynności takie jak składanie wniosków do Ministerstwa Gospodarki, czy odwołania. Oskarżony nie wykazał, że składał jakiekolwiek wnioski do banków dotycząceK. K. (1). Z kolei przerzucanie odpowiedzialności za niedopełnienie umownych obowiązków naK. K. (1)jest bezzasadne, bowiem zdaniem świadka dostarczał on żądane przez oskarżonego dokumenty. Nawet jeżeli dopiero 7 września 2005r.K. K. (1)uzyskał pozwolenie na budowę, to i tak oskarżony nie podejmował żadnych prawdziwych działań zmierzających do uzyskania kredytu. Dysponowano jedynie biznesplanem i odpisem KRS. Na marginesie należy wskazać, że skoro pokrzywdzony potrafił współpracować zJ. Z. (2), to potrafił także z oskarżonym. Podnoszony w apelacji fakt pokwitowania listy dokumentów niezbędnych do otrzymania kredytu przez pokrzywdzonego nie oznacza, że je otrzymał.
Odnosząc się w dalszym ciągu do apelacji, Sąd odwoławczy jest zdania, że biegłej z zakresu rachunkowościZ. J.zakreślono momentami zbyt szeroki i przekraczający jej wiedzę oraz możliwości zakres opinii. Z tego powodu doszło do dzielenia się przez biegłą wątpliwościami związanymi z brakiem stosownych danych do opiniowania. Niemniej zawarła cenne uwagi dotyczące zasad udzielania kredytów w Europie, możliwości umarzania kredytów. Wbrew temu co twierdzi obrońca opinia ta nie była niejasna i nie wymagała bezpośredniego przesłuchania biegłej. Zresztą takich wątpliwości jakie wyłaniają się na tle podnoszonych przez skarżącego cytatów: „niezrozumiałe jest dla biegłej dlaczego panK.nie zwrócił się o udzielenie kredytu lub pożyczki do banków komercyjnych kraju” nie rozwiałoby jej przesłuchanie. Biegła opiniowała na określonym materiale dowodowym, który pozostał bez zmian, nie uległ powiększeniu, a ocena tego czy pokrzywdzony się w jakiś sposób przyczynił leży w gestii sądu, a nie biegłej.
Ponadto niezasadnie uważa obrońca, że pokrzywdzony jeśli był niezadowolony z pośrednika, to powinien wypowiedzieć tę umowę, a nie składać zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa. Był to wybór pokrzywdzonego, lecz decyzję o biegu postępowania podejmują przecież organy ścigania. Pokrzywdzony był określany jako osoba łatwowierna i z tego powodu skarżący nie powinien się dziwić, że podpisał drugą umowę pośrednictwa z oskarżonym. Pokrzywdzony jak zeznał domagał się zwrotu pieniędzy, ale oskarżony ich nie oddał w całości, ani w części.
Zdaniem Sądu II instancji odpowiedź na pytanie zadane w apelacji znajduje się w aktach sprawy. Sytuacja i dalsze działaniaJ. K. (1)(czyn z punktu II) uświadomiły pokrzywdzonemu przy udziale doradców, że nie przyniesie skutku sięganie po zapisy umowne.
Dziwi Sąd odwoławczy napastliwa postawa wobec pokrzywdzonego, któremu obrońca poświęcił wiele miejsca w apelacji. Z pewnościąK. K. (1)zdawał sobie sprawę z trudności, skoro sprawę kredytu przekazał osobie, o której sądził, że jest profesjonalistą, mogącym więcej osiągnąć niż on sam, ale nigdy nie wypowiadał się tak jak podniesiono w apelacji, a mianowicie, żeJ. K.miał mu załatwić kredyt „na skinienie palcem”.
W przekonaniu Sądu Apelacyjnego Sąd Okręgowy wykazał w zakresie czynu z punktu II, że jak to ujął obrońca, „propozycja przekazana przez oskarżonego była nierealna i oszukańcza”.
Skarżący poprzez wyrywanie z kontekstu zeznań pokrzywdzonego próbował zdyskredytować jego wiarygodność. Zabieg ten jest niezrozumiały, bowiem sam przebieg zdarzenia jest niesporny. WersjęK. K. (1)potwierdzili bezpośredni świadkowie negocjacjiK. L.iK. P., pośrednio takżeP. U.,H. J. (2).
W świetle materiału dowodowego uzyskanie przez oskarżonego na rzecz pokrzywdzonego kredytu w kwocie 40 mln EUR było niemożliwe. Sama historia przekazanaK. K. (1)o tym, że bank chce szybko przekazać pulę kredytową innemu podmiotowi niż ten, któremu pierwotnie ją przekazano, a który zrezygnował brzmiała wręcz bajkowo. Takie też wrażenie odebrał księgowyfirmy (...), który całą sytuację uznał za śmieszną, ponieważK. K.miał tylko grunty i dokumentację techniczną. Nie miał rynku zbytu.
Podkreślić należy, że nie było też możliwości umorzenia 60% kwoty kredytu, gdyż jak wynika z opinii biegłej z zakresu księgowości w tamtym czasie nie umarzano kredytów, bo łączyłoby się to ze stratą, chyba że chodziłoby o niewypłacalność kredytobiorcy.
Skarżący wskazując na to, że 500 tyś. złotych miała być przeznaczona dlaT. K. (2)jako forma zabezpieczenia pod przewłaszczenie i twierdząc, że nieruchomość nie była obciążona prawem osób trzecich pomija zeznaniaM. M., który zawarł zT. K. (2)umowę przedwstępną kupna-sprzedaży nieruchomości wP.. Nieruchomość obciążona była hipoteką na rzeczD.Bank. Świadek miał problemy z finalnym nabyciem nieruchomości, ponieważT. K. (2)w podobny sposób jak jemu sprzedał ją innym osobom (k. 2888). W takim razie kwota 500 tyś. złotych miała iluzoryczne zabezpieczenie, a nie realne.
Autor apelacji wyraża słuszny pogląd, że podstawową regułą procesu jest zasada bezpośredniości, ale są przecież odstępstwa. W sytuacji, gdy świadek przebywa za granicą tak jakT. K. (2), było możliwe ujawnienie jego zeznań.
Cytując ponownie słowa pokrzywdzonego „ja wyraziłem zgodę na tę transakcję, jednak nie zamierzam(łem) wpłacać tych pieniędzy” skarżący wywodzi, że „nie możemy mówić o wprowadzeniu w błąd”.
Do tak postawionego zarzutu odnieść się należy w ten sposób, że decyzja pokrzywdzonego o nieprzekazywaniu pieniędzy powstała na skutek perswazji księgowegoK. L.iK. P.. Zachowanie oskarżonego było typowe, jak w poprzednim przypadku. Jego działanie bezpośrednio zmierzało do dokonania oszustwa, począwszy od roztaczania wizji uzyskania kredytu, po umawianie się z adwokatem i po przyjazd doL.w celu eskortowania pokrzywdzonego z pieniędzmi. Z całą pewnością było to usiłowanie, którego oskarżony nie dokonał z powodu postawy pokrzywdzonego, a nie niekaralne przygotowanie, jak uważa obrońca.
Również niezasadny okazał się zarzut obrazyart. 46 § 1 k.k.Oskarżony zobowiązał się do zwrotu zaliczek w przypadku, gdy nie zostanie osiągnięty cel w postaci kredytu. TymczasemJ. K. (1)nie zwrócił żadnej kwoty. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania, że pokrzywdzony straty wliczył w koszty prowadzonych przez siebie przedsiębiorstw. Nawet gdyby tak było jak twierdzi obrońca, to przyjmując ten punkt widzenia należałoby uznać, że Skarb Państwa winien pokryć za oskarżonego szkodę, bądź część bez żadnej podstawy prawnej, pomimo, że toJ. K.dopuścił się przestępstwa. Sąd Okręgowy trafnie ustalił stan faktyczny i zastosował prawidłową normę prawną. Dokonał tych ustaleń na podstawie całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej, choć niekiedy odmiennie je ocenił niż chciałby tego skarżący, co nie czyni jednak zasadnym zarzutu obrazyart. 7 k.p.k., w sytuacji, gdy zastosowano reguły przewidziane w tym przepisie. Brak było również podstaw do zastosowaniaart. 5 § 2 k.p.k., ponieważ prawidłowo przeprowadzono i oceniono dowody, a wątpliwości w odniesieniu do winy miał wyłącznie obrońca oskarżonego.
Wymierzona kara również nie razi nadmierną surowością.
Pojęcie niewspółmierności rażącej oznacza znaczną, wyrażającą oczywistą, a więc nie dającą się zaakceptować dysproporcję między karą wymierzoną, a karą sprawiedliwą (zasłużoną).
Zgodnie z art. 53 § 1k.k. istotnymi wyznacznikami tego czy dana kara jest sprawiedliwa jest to, czy była orzeczona w granicach przewidzianych przez ustawę, a jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy. Ponadto winna uwzględniać stopień społecznej szkodliwości czynu oraz brać pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.
W przedmiotowym przypadku jako okoliczność łagodzącą Sąd I instancji uwzględnił dotychczasową niekaralność, lecz także miał obowiązek uwzględnić i uwzględnił okoliczności obciążające, te zaś przeważały nad łagodzącymi. Z tych powodów karę, choć w wymiarze bezwzględnym uznać należało za sprawiedliwą i nie przekraczającą dolegliwością stopnia winy.
Na podstawieart. 626 § 1 k.p.k.,634 k.p.k.,636 § 1 k.p.k.orzeczono o kosztach postępowania odwoławczego, zaś o opłacie na podstawieart. 2 ust. 4 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 z późn. zmianami).
Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny, w oparciuo dyspozycjęart. 437 § 1 k.p.k.orzekł jak w wyroku.