Sąd Apelacyjny w Poznaniu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 5/18
Data wyroku: 2018-03-13 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON

UZASADNIENIE
Wyrokiem Sądu Okręgowego w Koninie z dnia 31 października 2017 r, sygn. akt II K 1/17,S. I.został uznany za winnego tego, że:

1
w okresie od lata 2011 r. do dnia 4 października 2011 r. wT., gminaZ., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, grożącA. W., wówczas małoletniemu poniżej lat 15, upublicznieniem filmu, na którym odbywa on stosunek oralny z innym mężczyzną, a także używając wobec niego wielokrotnie przemocy w postaci uderzania rękami i kopania po całym ciele, a nadto grożąc mu użyciem przemocy przez inne osoby, doprowadził go do odbycia co najmniej kilkunastu stosunków oralnych, polegających na wkładaniu do jego ust swojego członka, tj. przestępstwa zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 197 § 3 pkt 2 k.k.w zw. zart. 60 § 1 i 6 pkt 2 k.k.iart. 4 § 1 k.k.wymierzono mu karę 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności,

2
w okresie od 5 października 2011 r. do września 2014 r. wT.oraz wM., gminaZ., działając ze z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu, grożącA. W., upublicznieniem filmu, na którym odbywa on stosunek oralny z innym mężczyzną, a także używając wobec niego wielokrotnie przemocy w postaci uderzania rękoma i nogami po ciele, używania urządzenia emitującego napięcie elektryczne, a nadto grożąc mu użyciem przemocy przez inne osoby, doprowadził go do co najmniej kilkuset łącznie – stosunków oralnych, polegających na wkładaniu do jego ust swojego członka oraz stosunków analnych, polegających na wkładaniu swojego członka do jego odbytu, a nadto w nieustalonym dniu, we wskazanym wyżej okresie, wT., doprowadził go do odbycia stosunku analnego zD. K. (1), polegającego na wkładaniu członka do odbytuD. K. (1), tj. przestępstwa zart. 197 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 197 § 1 k.k.w zw. zart. 60 § 1 i 6 pkt 3 k.k.iart. 4 § 1 k.k.wymierzył mu karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

3
w nieustalonym dniu, w okresie od 5 października 2011 r. do września 2014 r., obcował płciowo zD. K. (1), wówczas małoletnim poniżej lat 15, w ten sposób, że wkładając swojego członka do jego odbytu odbył z nim stosunek analny, tj. przestępstwa zart. 200 § 1 k.k.i za to na podstawieart. 200 § 1 k.k.w zw. zart. 60 § 1 i 6 pkt 3 k.k.iart. 4 § 1 k.k.wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności.

Na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k., Sąd Okręgowy połączył wymierzone oskarżonemu jednostkowe kary pozbawienia wolności i sprowadził je do kary łącznej 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.
Na podstawieart. 41a § 2 k.k.w zw. zart. 39 pkt 2b k.k.iart. 43 § 1 k.k., Sąd Okręgowy orzekła wobecS. I., w punktach II i V zaskarżonego wyroku, środki karne w postaci zakazu bezpośredniego kontaktowania się i zakazu zbliżania się doA. W.iD. K. (1)na odległość mniejszą niż 50 metrów, przy czym odnośnie pierwszego z nich na okres 2 lat, a odnośnie drugiego z nich na okres 3 lat.
Apelacje od powyższego wyroku wnieśli obrońca oskarżonego oraz prokurator.
Obrońca podniósł następujące zarzuty:

1
na podstawieart. 438 pkt 2 k.p.k., obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść wyroku, tj.:

a)art. 7 k.p.k.poprzez dowolną, a nie swobodną, ocenę materiału dowodowego, tj.:
- uznanie, że dochodziło do stosunków płciowych pomiędzy oskarżonym aA. W.przed dniem 5 października 2011 r., mimo iż z żadnego dowodu, poza w dużej części niewiarygodnymi zeznaniami samego pokrzywdzonego, taka okoliczność nie wynika, a dużą część dowodów świadczy o tym, że takie kontakty mogły zaistnieć dopiero dużo później,
- uznanie, że oskarżony zmuszałA. W.do stosunków płciowych, mimo iż ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż pokrzywdzony zazwyczaj sam zabiegał o kontakty z oskarżonym, nie miał powodów, aby się go obawiać, nie był przez oskarżonego bity czy w inny sposób nękany, oskarżony pomagał pokrzywdzonemu w trudnych sytuacjach życiowych, oskarżony został przezA. W.i jego matkę zaproszony na 18 – tkę pokrzywdzonego, a kontakty między oskarżonym a pokrzywdzonym pogorszyły się dopiero po zarzuceniu przez matkę pokrzywdzonegoA. W.i samego pokrzywdzonego kradzieży oskarżonemu i późniejszym posądzeniu o czyny, które są przedmiotem niniejszego postepowania,
- przyjęcie, żeA. W.mógł być szantażowany przed dniem 27 listopada 2013 r. filmikiem, na którym widać było jak odbywa stosunek oralny z innym mężczyzną, mimo iż jedyny taki filmik odzyskany ze wszystkich nośników oskarżonego pochodzi dopiero z dnia 27 listopada 2013 r.,
- uznanie, że oskarżony dominował w grupie i wykorzystywał swoją pozycie przeciwko pokrzywdzonemuA. W., mimo iż z zeznań większości świadków wynika, że w tej grupie kolegów wszyscy byli równi i nikt się oskarżonego nie bał, a fakt braku możliwości sterroryzowania i wykorzystywania tak licznej grupy znajomych przez oskarżonego potwierdza także budowa fizyczna oskarżonego,
- uznanie, że doszło do stosunku płciowego pomiędzy oskarżonym aD. K. (1), podczas, gdyD. K. (1)nie miał jeszcze skończonych 15 lat, mimo iż Sąd nie ustalił konkretnej daty rzekomego stosunku, a ograniczył się jedynie do wskazania bardzo rozległego czasookresu, kiedy mogło się to zdarzyć, mimo iż zebrany w sprawie materiał dowodowy nie wskazuje na to, że ów stosunek odbył się, gdyD. K. (1)nie miał skończonych 15 lat,
- uznanie wyjaśnień oskarżonego w przeważającej części za niewiarygodne, mimo iż były spójne, szczere i korespondowały z zeznaniamiD. K. (1),A. K. (1),E. K.,A. K. (2),K. C.,D. O. (1)iD. I.,
- uznanie zeznańA. W.za w pełni wiarygodne, mimo iż były niespójne, niezgodne z wyjaśnieniami oskarżonego i zeznaniami świadkówD. K. (1),A. K. (1),E. K.,A. K. (2),D. O. (1),D. I.orazD. K. (2), a nadto pokrzywdzony wielokrotnie swoje zeznania zmieniał, będąc niekonsekwentnym w tym co mówił i co Sad błędnie uznał za doprecyzowanie faktów, a także pomimo tego, że zeznania pokrzywdzonego nie znalazły odwzorowania w zgromadzonych dowodach rzeczowych,
- przywiązanie wagi do zeznańD. W. (1),G. W.iK. W., mimo iż większość posiadanych informacji zostało im przekazanych przez pokrzywdzonego, a więc nie powzięli ich oni bezpośrednio, a nerwowość pokrzywdzonego, która zresztą ujawniła się dopiero ok. 2014 r. mogła wynikać z szeregu innych przyczyn, tak jak siniak na czole, a nie z rzekomych gróźb, przemocy czy molestowania ze strony oskarżonego, jak również bierność w szczególności rodziców pozwala przypuszczać, że wcale nie zaobserwowali oni u pokrzywdzonego objawów, o których zeznawali,
- stwierdzenie, że zeznaniaI.iW. D.stoją w sprzeczności z wyjaśnieniami oskarżonego,
- uznanie za wiarygodne zeznańD. K. (2)w zbyt obszernej części,
- przywiązanie zbyt dużej wagi do zeznańP. M.iK. M.,
- odmowę wiarygodności zeznaniomA. K. (2)iA. K. (1)w części dotyczącej braku obawy pozostałych kolegów, w tym pokrzywdzonych, w stosunku do oskarżonego,
- zdeprecjonowanie i pominięcie zeznańD. O. (1)iD. I.,
- zdeprecjonowanie i pominięcie zeznańK. C.,
- uznanie za wiarygodną i przydatną opinię biegłegoM. W.,
- przyjęcie, żeA. W.był rażony paralizatorem lub nim zastraszany przez oskarżonego;
b)art. 5 § 2 k.p.k.poprzez brak rozstrzygnięcia wątpliwości, które nie zostały usunięte, na korzyść oskarżonego, tj. uznanie, że stosunek płciowy zD. K. (1)miał miejsce, gdy nie ukończył on 15 lat;
c)art. 17 § 1 pkt 10 k.p.k.w zw. zart. 205 k.k.w zw. zart. 4 § 1 k.k.poprzez brak umorzenia postępowania w sytuacji, w której, w odniesieniu do czynów zarzuconych oskarżonemu w punktach 1 i 2, brak było odpowiedniego wniosku o ściganie;

2
na podstawie art. 438 pkt 1 obrazę prawa materialnego, tj.:

-art. 200 § 1 k.k.poprzez stwierdzenie, że oskarżony wypełnił znamiona tego czynu, mimo iż z zebranego w sprawie materiału dowodowego w żaden sposób nie wynika, aby stosunek płciowy zD. K. (1)odbył się przed ukończeniem przez niego 15 lat,
-art. 197 § 3 pkt 2 k.k.iart. 197 § 1 k.k.poprzez stwierdzenie, że oskarżony popełnił te przestępstwa, mimo iż wina oskarżonego nie została udowodniona;

3
rażąca niewspółmierność kary poprzez orzeczenie zbyt wysokich kar, mimo nadzwyczajnego złagodzenia, choć warunki osobiste sprawcy, jak i warunki popełnienia czynów, przemawiały za orzeczeniem kary ograniczenia wolności, względnie kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Ostatecznie obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od wszystkich zarzucanych mu czynów.
Prokurator podniósł następujące zarzuty:
- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę kwalifikacji prawnej czynu określonego w punkcie IV wyroku, co miało wpływ na treść orzeczenia, poprzez przyjęcie, iż brak jest dostatecznych danych, które pozwalają na stwierdzenie, że względemD. K. (1)oskarżony dopuścił się przestępstwa zart. 200 § 1 k.k., mimo że zebrany materiał dowodowy pozwala na stwierdzenie, że wobecD. K. (1)zostało popełnione przestępstwo zart. 197 § 3 pkt 2 k.k., a nadto brak przyjęcia w opisie czynu, że czyn ten został popełniony wT.gm.Z.,
- błąd w ustaleniach faktycznych, który miał wpływ na treść orzeczenia, poprzez przyjęcie okoliczności uzasadniających nadzwyczajne złagodzenie kary, które biorąc pod uwagę okoliczności sprawy i ustalone zachowanie oskarżonego nie było uzasadnione i w związku z tym wymierzenie oskarżonemu niewspółmiernie niskiej kary.
W konkluzji prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:
- wymierzenie oskarżonemu za czyn 1 i 3, przy ustaleniu, że został popełniony wT.gm.Z.i przy przyjęciu, iż wyczerpał znamiona zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.– na podstawieart. 91 § 1 k.k.w zw. zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.kary 4 lat pozbawienia wolności,
- wymierzenie oskarżonemu za czyn 2 kary 3 lat pozbawienia wolności,
- orzeczenie kary łącznej 6 lat pozbawienia wolności.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja obrońcy nie zasługiwała na uwzględnienie. Zasadna okazała się apelacja prokuratora, ale tylko w części dotyczącej orzeczenia o karze. Nadto, kierując się treściąart. 440 k.p.k., Sąd Apelacyjny z urzędu skorygował zaskarżony wyrok – przyjmując, że zachowania oskarżonego, przypisane mu w punktach I i III w/w wyroku, stanowią jedno przestępstwo.
I. Odnośnie apelacji obrońcy.
Żaden z zarzutów podniesionych w apelacji obrońcy nie okazał się zasadny.
Po pierwsze, całkowicie nieprzekonujące są wywody obrońcy, w których podjął próbę zdyskredytowania zeznań pokrzywdzonegoA. W.. Argumenty skarżącego są oderwane od realiów sprawy. Sąd Apelacyjny w pełni podziela ocenę zeznań pokrzywdzonego, która została przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Wbrew sugestiom obrońcy,A. W., będąc przesłuchiwany na różnych etapach postepowania, był konsekwentny co do najistotniejszych okoliczności, które zdecydowały o uznaniu zachowańS. I.za przestępne. Nie jest prawdą, jakoby pokrzywdzony „zmieniał całkowicie wersje”, jak to przekonuje skarżący. Sąd Okręgowy słusznie uznał, że składając zeznania na rozprawie doprecyzowywał jedynie pewne fakty, a nie zgoła odmiennie przedstawiał przebieg najważniejszych wydarzeń. Nie może to w żaden sposób zdecydować o negatywnej ocenie wiarygodności jego zeznań. To doprecyzowanie dotyczyło w szczególności momentu kiedy miał być nagrany filmik, którymS. I.go szantażował, czasokresu odbywania stosunków oralnych i analnych z oskarżonym i momentu nabycia przez tego ostatniego paralizatora. Pokrzywdzony logicznie wytłumaczył te okoliczności. Sąd I instancji trafnie jednocześnie zauważył, że w chwili składania zeznań w postępowaniu przygotowawczym, niewątpliwie rolę odgrywał stres i wstyd. Z kolei w czasie składania zeznań przed Sądem I instancji, ponad 1,5 roku później, sytuacjaA. W.zmieniła się. Przebywał już za granicą z matką i miał o wiele większy dystans do wcześniejszych, traumatycznych dla niego wydarzeń. Co jednak najistotniejsze, pokrzywdzony doprecyzowywał swoje zeznania, umieszczając niektóre wydarzenia „ściślej” w czasie, czyniąc to na korzyść oskarżonego. Świadczy to o jego obiektywizmie i braku chęci „pogrążania”S. I.za wszelką ceną oraz przypisania mu zachowań, których nie popełnił. W konsekwencji, Sąd Okręgowy słusznie dał wiarę zeznaniomA. W.i oparł na nich swoje ustalenia faktyczne. Przy tej konstatacji za trafne trzeba uznać ustalenia, co do odbywania przez oskarżonego z pokrzywdzonym stosunków oralnych i analnych, ich ilości, grożenia przy tymA. W.upublicznieniem filmu, na którym odbywa on stosunek oralny z innym mężczyzną oraz używania wobec niego przezS. I.przemocy w postaci uderzania rękami i kopania po całym ciele, a nadto grożenia mu użyciem przemocy przez inne osoby, jak też używania paralizatora, co miało miejsce, gdy ukończył już 15 lat. Fakty te wynikają bowiem z zeznań pokrzywdzonego.
Po drugie, ma rację obrońca, że co do zasady nie było bezpośrednich świadków, którzy będąc naocznymi obserwatorami gwałtów popełnianych przez oskarżonego naA. W., potwierdzili by ich przebieg. Jedynym bezpośrednim uczestnikiem, poza oskarżonym, gwałtów, w tym używania przemocy, gróźb oraz paralizatora był pokrzywdzony i co zrozumiałe, to jego zeznania są jedynym dowodem, z którego te okoliczności wprost wynikają – poza zeznaniamiD. K. (2), który potwierdził używanie przemocy wobec pokrzywdzonego. W niczym to jednak nie umniejsza wiarygodności zeznańA. W.. Treść apelacji zdaje się wskazywać, że zdaniem skarżącego „jeden bezpośredni dowód, to żaden dowód”. Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić.A. W.nie miał bowiem żadnych realnych powodów, aby bezpodstawnie obciążaćS. I.o gwałty, których istnienie przez dłuższy czas chciał przecież zachować w tajemnicy, co z uwagi na ich okoliczności i charakter jest zrozumiałe, choć nie jest wykluczone, że kradzież przedmiotów z domu rodziców była jednym z determinantów tego, że zdecydował się on zawiadomić o wszystkim organy ścigania. Nie można jednak pominąć tego, że już w październiku 2014 r. telefonując do matki w nocy opowiedział jej o gwałtach, które zaczęły się przed ukończeniem przez niego 15 lat, ale poprosił zarazem matkę, aby nie zawiadamiała policji. Poza tym, doświadczenie życiowe wskazuje, że zachowania przestępne, których oskarżony dopuszczał się względemA. W.z reguły odbywają się bez świadków, tj. w okolicznościach, w których obecni są tylko sprawca i jego ofiara, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Naturalnym jest zatem to, że osoby bliskie pokrzywdzonemu, tj.D. W. (2),K. W.iG. W.byli jedynie świadkami „pośrednimi”, którzy wiedze na temat gwałtów uzyskali właśnie od niego. To samo odnosi się do niesłusznie dezawuowanych przez skarżącego zeznańP. M.iK. M.. Tej „pośredniej relacji” nie można jednak bagatelizować. Przekazanie informacji o tak drastycznych i wstydliwych kwestiach podnosi walor wiarygodności wersjiA. W.. Nadto, wersja wydarzeń przedstawiona przez pokrzywdzonego koreluje też częściowo z zeznaniamiD. K. (2)iA. K. (1)(w zakresie odbywania przez niego stosunków oralnych z oskarżonym i nagrywania filmów), na co trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.
Po trzecie, sprzeczność zeznań pokrzywdzonego z wyjaśnieniami oskarżonego nie przesądza automatycznie o niewiarygodności wersji tego pierwszego, o czym stara się przekonać obrońca w apelacji. Ocena wiarygodności poszczególnych dowodów musi być dokonana na tle całokształtu zgromadzonych dowodów, jak tego wymagaart. 7 k.p.k.Takiej właśnie całościowej oceny dokonał Sąd Okręgowy. Jak już to zaznaczono, zeznaniaA. W.są logiczne i konsekwentne, a przy tym szczere i obiektywne, co wskazano wyżej oraz co wykazał przekonująco Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Znajduje to potwierdzenie w opinii psychologa, który stwierdził, że zeznania pokrzywdzonego nie noszą cech wyuczenia i nie są wynikiem konfabulowania, czy fantazjowania. WyjaśnieniaS. I., w których zaprzecza popełnieniu gwałtów na osobieA. W.rysują się li tylko, jako linia obrony, która ma zapewnić mu uniknięcie odpowiedzialności karnej.
Po czwarte, z zeznań pokrzywdzonego wynika, że do gwałtów dochodziło również przed dniem 5 października 2011 r., tj. przed ukończeniem przez niego 15 – tego roku życia. W uszczegółowionej relacjiA. W.podał, że zachowania te rozpoczęły się latem 2011 r. Jak już to podkreślono, Sąd Okręgowy słusznie uznał jego zeznania za wiarygodne, a podważanie ich wiarygodności przez obrońcę stanowi wyłącznie nieprzekonująca polemiką, pozbawioną argumentów, które mogłyby zmienić tę ocenę. To samo dotyczy ustalenia tego, że pokrzywdzony był szantażowany filmem oraz używania paralizatora przez oskarżonego. Prawdą jest, że nie odnaleziono przedmiotowego filmu. Nie oznacza to jednak, że go nie było. ZeznaniaA. W.w tym zakresie są jednoznaczne. To samo odnosi się do paralizatora. Odnalezienie innego filmu, na którymS. I.utrwalił odbycie stosunku oralnego zA. K. (1)uwiarygadnia to, że tego typu filmy były nagrywane.
Po piąte, jeżeli chodzi o podniesiony w apelacji argument, jakobyA. W.„zabiegał o kontakty z oskarżonym”, to nie można pominąć tego, jaka była tego przyczyna. Pokrzywdzony przyznał, że był „na każde zawołanie”S. I.. Musiał tak postępować, ponieważ ten groził mu nie tylko użyciem przemocy (przez siebie lub inne osoby), ale też rozpowszechnieniem wspomnianego filmu. Obawa ta skłoniłaA. W.do uległości wobec oskarżonego. Takie zachowanie pokrzywdzonego zostało też opisane w zeznaniachD.W.orazK. W.. W rezultacie, Sąd Okręgowy słusznie przyjął, żeS. I.dominował nad pokrzywdzonym, a ten ostatni obawiał się go. Pamiętać należy, że analizowane zdarzenia miły miejsce wówczas, gdy ich uczestnicy byli znacznie młodsi. W tym wieku różnica dwóch lat ma inne znaczenie (o tyle oskarżony był starszy odA. W.). To, że pokrzywdzony był wyższy odS. I.niczego nie z mienia. W świetle przedstawionych okoliczności (groźby użycia przemocy oraz upublicznienia filmu), wiarygodne są zeznaniaA. W., że obawiał się starszego od siebie („tęższego”) oskarżonego. W tym zakresie nie zasługują na wiarę eksponowane przez obrońcę zeznaniaA. K. (2)iA. K. (1), którzy podali, że żaden z kolegów nie obawiał sięS. I.. W kontekście powyższego, zaproszenie oskarżonego na osiemnaste urodziny pokrzywdzonego nie może świadczyć o tym, że gwałty nie miały miejsca. Przecież pokrzywdzony prosił matkę, aby nie zawiadamiała policji. Nadal obawiał się upublicznienia filmu i użycia przemocy ze stronyS. I..
Po szóste, jeżeli chodzi o świadkówI. D.iW. D., to Sąd Okręgowy dał im wiarę w zakresie opisanego przez nich zdarzenia, kiedy to pokrzywdzony przyjechał do nich przemoknięty wieczorem i był wystraszony oraz „mówił, że jakieś chłopaki go gonili i chcieli pobić”. Sąd stwierdził jedynie, że zeznania świadków potwierdzają wersjęA. W.„o stosowaniu wobec niego przemocy i groźby użycia przemocy przez inne osoby”, ale nie przyjął, że wśród tych „chłopców” był oskarżony. Innych ustaleń Sąd Okręgowy w tym zakresie nie poczynił.
Po siódme, Sąd Okręgowy bardzo wnikliwie ocenił zeznaniaD. K. (2). Jasno wskazał, w jakim zakresie dał im wiarę, a w jakim tej wiary odmówił. Ocena ta jest przekonująca i zbędnym powielaniem byłoby jej powtarzanie w tym miejscu. Warto jedynie zaznaczyć, że na rozprawie świadek przyznał, iż oskarżony powiedział mu, aby na policji nie mówił prawdy. Świadek bał sięS. I.. Potwierdził również, że oskarżony używał przemocy wobecA. W.. Sąd Okręgowy dokonał też prawidłowej oceny zeznańA. K. (1)iA. K. (2). Sąd Apelacyjny w pełni podziela stanowisko wyrażone w tym zakresie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.
Po ósme, Sąd Okręgowy trafnie ustalił, że zeznaniaD. O. (2),D. I.,K. K.iK. C.nie miały większego znaczenia w sprawie. To, że oskarżony spotykał się z pokrzywdzonym nie jest w sprawie sporne. Prawdą jest, że w obecności świadkówS. I.nie przejawiał agresji wobecA. W.i ich zdaniem, to pokrzywdzony inicjował spotkania. Takie wrażenia mogli odnieść. Rzecz jednak w tym, że z zeznańA. W.wynika, że oskarżony groził mu użyciem przemocy oraz upublicznieniem filmu i dlatego „był na każde jego zawołanie”, o czym w/w świadkowie nie wiedzieli. Gwałty i użycie przemocy wobec pokrzywdzonego nie odbywały się w ich obecności.
Po dziewiąte, Sąd I instancji słusznie także uznał za wiarygodne opinieM. W.. Opinie te są pełne, jasne, logiczne i nie zawierają sprzeczności. Ich profesjonalność nie budzi wątpliwości. Przeciwne twierdzenia skarżącego są gołosłowne i nieprzekonujące.
Po dziesiąte, prawdą jest, żeD. K. (1)nie obciążył w swoich zeznaniachS. I.. Biegły psycholog uznał jego zeznania za sprzeczne logicznie i będące przejawem mechanizmu obronnego, prowadzącego do ukrywania faktów. Co jednak najistotniejsze, zeznania te są sprzeczne z zeznaniamiE. K.iA. K. (2). W apelacji, wbrew treści ich zeznań, obrońca sugeruje, że „korespondują” one z wyjaśnieniami oskarżonego. TymczasemE. K., matkaD. K. (1), zeznał, że syn dwukrotnie opowiedział jej, że odbył stosunek zeS. I.. Nie dowiedziała się kiedy konkretnie miało to miejsce, ale miało to być w tym samym czasie, gdyD. K. (1)odbył stosunek seksualny zA. W.. Syn powiedział jej, że oskarżony nie stosował wobec niego przemocy.A. K. (2)zeznał z kolei, że także w jego obecnościD. K. (1)opowiedział o stosunku seksualnym zeS. I.. Zeznania wymienionych świadków zasługują w przytoczonym zakresie na wiarę, tym bardziej, że korelują z zeznaniamiA. W.. W ich świetle Sąd Okręgowy prawidłowo też ustalił, że oskarżony odbył stosunek analny zD. K. (1)w nieustalonym dniu w okresie od 5 października 2011 r. do września 2014 r. Obrońca w apelacji podniósł, że Sąd Okręgowy błędnie przyjął, że pokrzywdzony w czasie czynu nie miał skończonych 15 lat. Swoje stanowisko poparł tym , że „nie ustalono konkretnej daty” i „ograniczono się do wskazania bardzo długiego czasookresu”. Rzecz w tym, że konkretnej daty z uwagi na postawęD. K. (1)nie można było ustalić, ale co najważniejsze wskazany „czasookres” wynika z zeznań wymienionych świadków i został on tak ujęty, że niezależnie, w którym dniu tego okresu odbycie stosunku miałoby miejsce, to pokrzywdzony pozostawał małoletnim poniżej lat 15. Wiek 15 lat osiągnął on bowiem w dniu 23 października 2014 r. Ustalenia Sądu Okręgowego w omawianej części znajdują oparcie w zgromadzonych dowodach i nie może być tu mowy o naruszeniuart. 5 § 2 k.p.k.Nie doszło też do obrazyart. 200 § 1 k.k.Ujęcie tego zarzutu wskazuje na to, że skarżący de facto kwestionuje ustalenia faktyczne odnoszące się do daty czynu, o czym przecież była już mowa. Identyczny problem wiąże się z zarzutem obrazyart. 197 § 3 pkt 2 k.k.iart. 197 § 1 k.k.I w tym przypadku treść zarzutu wskazuje na podważanie ustaleń faktycznych, a problematyka ta była wszak przedmiotem powyższych rozważań.
Nie ulega wątpliwości, że w czasie popełnienia zgwałceń czyny te były ścigane na wniosek. Niemniej, jedyną cezurą czasową w przypadku złożenia wniosku o ściganie jest upływ terminu przedawnienia karalności przestępstwa. Może on zostać zatem złożony przed wszczęciem postępowania przygotowawczego (art. 307), w toku postępowania sądowego, w tym i postępowania odwoławczego (uchwała SN (7) z 17.12.1970 r., VI KZP 43/68, OSNKW 1971/7–8, poz. 101). Na to, że wniosek w niniejszej sprawie został przezA. W.skutecznie złożony wskazuje już tylko fragment jego zeznań złożonych na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 r., a mianowicie stwierdził on, że „Ta sprawa nie jest zemstą, chcę tylko żeby był ukarany za to co mi zrobił przez te lata”(k – 464).
Nietrafny jest także zarzut rażącej surowości kary. To, że oskarżony jest młodociany, niekarany i ma pozytywna opinię środowiskową nie może doprowadzić do tak łagodnego potraktowania go, jak tego domaga się obrońca. Okoliczności te musza być ocenione bowiem w zestawieniu z okolicznościami obciążającymi, których intensywność przemawiają nie tylko za odstąpieniem od nadzwyczajnego złagodzeni kary, ale też za istotnie surowszym ukaraniemS. I.. W szczególności chodzi tu sposób działania oskarżonego i ilość jego przestępnych zachowań, co zostanie bliżej omówione przy analizie apelacji prokuratora, która w tym zakresie okazała się trafna.
Reasumując, żaden z zarzutów podniesionych przez obrońcę nie zasługiwał na uwzględnienie. Sąd Okręgowy ocenił bowiem zgromadzone dowody zgodnie z zasadami przewidzianymi wart. 7 k.p.k.i w oparciu o tak ocenione dowody poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne.
II. Odnośnie apelacji prokuratora.
Niezasadny okazał się pierwszy zarzut. Z żadnego z przeprowadzonych na rozprawie dowodów nie wynika, aby oskarżony odbywając stosunek zD. K. (1)użył wobec niego przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu. Sam pokrzywdzony w ogóle nie obciążyłS. I.. Jedynymi dowodami wskazującymi na sprawstwo oskarżonego są zeznaniaE. K.iA. K. (2). To imD. K. (1)miał powiedzieć o tym, że odbył stosunek analny z oskarżonym. Z jego relacji nie wynikało jednak, abyS. I.stosował wobec niego przemoc, groźbę bezprawna, czy podstęp. Twierdził, że do stosunku doszło dobrowolnie. To, żeE. K.przypuszcza, że jej syn „raczej nieprzymuszony nie zgodziłby się na to” nie może być podstawą do ustalenia, że przemoc lub groźba została użyta. Jest to tylko domniemanie, które nie może być podstawa pewnych ustaleń. Całkowicie oderwane też od reguł dowodzenia są dalsze wywody prokuratora, w których stara się wykazać, że skoroD. K. (1)został zmuszony do odbycia stosunku zA. W., to z pewnością takie zmuszenie miało miejsce przy odbyciu stosunku z oskarżonym. Przyjęcie takiego założenia jest niedopuszczalne. Skazanie nie może opierać się na domysłach i przypuszczeniach. Dowody muszą jednoznacznie pozwalać na poczynienie określonego ustalenia. W sprawie nie ma zaś dowodów na to, że oskarżony użył wobecD. K. (1)przemocy, groźby bezprawnej lub przemocy. Takich dowodów nie naprowadził też prokurator.
Z uwagi na postawę procesowąD. K. (1)nie dało się także jednoznacznie ustalić, że odbył on stosunek analny z oskarżonym wT.gm.Z.. Takiego ustalenia nie da się w sposób pewny poczynić również na podstawie innych dowodów.
Trafny jest drugi zarzut podniesiony przez prokuratora. Ma rację skarżący, że w sprawie nie było podstaw do zastosowania wobecS. I.nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nadto, orzeczone wobec niego kary rażą łagodnością.
Zasadnie prokurator podniósł, że choć oskarżony jest młodociany, to nie można tracić z pola widzenia tego, że nadużył on zaufania pokrzywdzonych. W przypadkuA. W.działał w sposób przemyślany i systematyczny, w długim okresie czasu, łącznie zmusił go do odbycia kilkuset stosunków oralnych i analnych. Trafnie zauważa prokurator, że jego sposób działania wiązał się nie tylko z gwałtami, ale zarazem z chęcią dręczenia psychicznegoA. W.. Swoimi działaniami wręcz całkowicie wkroczył w jego życie. Kontrolując nawet jego znajomości. Stosowano już wobec oskarżonego wcześniej nadzór kuratora. W przypadkuD. K. (1), choć było to jednorazowe zachowanie, to jednak trzeba mieć na uwadze to, że pokrzywdzony jest osobą o lekkim upośledzeniu umysłowym, którego zaufania oskarżony nadużył. Nie można i tu mówić, o jakiejś wyjątkowości, która uzasadniałaby zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary.
Sąd Okręgowy nie nadał odpowiedniej wagi wskazanym okolicznościom obciążającym i niezasadnie zastosował wobec oskarżonego nadzwyczajne złagodzenie kary i efekcie wymierzył mu kary rażąco łagodne.
Sąd Apelacyjny z urzędu zauważa, że Sąd Okręgowy ustalił, że wszystkie gwałty naA. W.zostały popełnione przez oskarżonego ze z góry podjętym zamiarem i w krótkich okresach czasu. Choć uzasadnienie Sądu Okręgowego nie zostało ponumerowane, to ustalenia te znajdują się na stronie 18 (licząc od początku i przyjmując, że kartki zostały zapisane dwustronnie). Na tej samej stronie Sąd Okręgowy wyraził pogląd, że choćS. I.działał ze z góry powziętym zamiarem i w krótkich odstępach czasu, to ukończenie przez niego w dniu 5 października 2011 r. 15 lat jest datą graniczną, która musi zdecydować o przypisaniu mu dwóch, a nie jednego przestępstwa, ponieważ „prowadzi to do rozróżnienia kwalifikacji”.
Sąd Apelacyjny jest związany ustaleniem Sądu Okręgowego, co do tego, że wszystkie zachowania oskarżonego wobecA. W.zostały podjęte ze z góry podjętym zamiarem i w krótkich odstępach czasu. W tym zakresie nie złożono apelacji na niekorzyśćS. I.. Wprawdzie wolność w sferze seksualnej jest dobrem osobistym, ale tożsamość pokrzywdzonego została zachowana.
Nie ulega wątpliwości, że warunkiem przyjęcia czynu ciągłego, o którym mowa wart. 12 k.k.nie jest tożsamość kwalifikacji zachowań składających się na ten czyn. Taki warunek w przepisie tym nie jest wyrażony. Poszczególne zachowania mogą mieć zatem różną kwalifikacje, co zarazem będzie prowadziło do przyjęcia zbiegu kumulatywnego zart. 11 § 2 k.k.
Choć regułą jest, że typ kwalifikowany wypiera zastosowanie typu podstawowego (reguła wyłączająca wielość ocen), ale w przypadku czynu ciągłego, którego znamieniem jest wystąpienie dwóch lub więcej zachowań, dla oddania rzeczywistości i całej kryminalnej zwartości działania sprawcy kumulatywny zbieg mogą tworzyć typy podstawowe i typy kwalifikowane. Przykładowo, gdy sprawca działając ze z góry powziętym zamiarem i w krótkich odstępach czasu dokona kradzieży czterech samochodów, przy czym co do dwóch będzie to kradzież w typie podstawowym, a co do dwóch pozostałych kradzież z włamaniem, to poprawną kwalifikacją będzieart. 278 § 1 k.k.w zb. zart. 279 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.Oczywiście jest to sytuacja wyjątkowa, gdy typ podstawowy i kwalifikowany tworzą kwalifikacje kumulatywną. Niemniej, sztuczność konstrukcji czynu ciągłego do takich właśnie sytuacji prowadzi, gdyż w przeciwnym razie nie sposób oddać rzeczywistości i całej zawartości kryminalnej czynu.
Z taką wyjątkową sytuacją mamy też do czynienia w niniejszej sprawie. Zachowania oskarżonego prowadza bowiem do przyjęcie jednego czynu, a co za tym idzie jednego przestępstwa (art. 11 § 1 k.k.), którego kumulatywna kwalifikacja będzie się składać z typu podstawowego zgwałcenia i z typu kwalifikowanego zgwałcenia. Mianowicie będzie to kwalifikacja zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.w zb. zart. 197 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.Tylko taki zapis oddaje rzeczywistość i kryminalną zawartość działania oskarżonego.
Ostatecznie więc Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że:
- uchylił orzeczenie o karze łącznej zawarte w punkcie VI,
- uchylił orzeczenie zawarte w punkcie II,
- przyjął, że zachwania oskarżonegoS. I., przypisane mu wpunktach I i III, stanowią jedno przestępstwo kwalifikowane zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.w zb. zart. 197 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 197 § 3 pkt 2 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierzył mu karę 4 lat pozbawienia wolności,
- na podstawieart. 41a § 2 k.k.w zw. zart. 39 pkt 2b k.k.iart. 43 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonego środek karny w postaci zakazu bezpośredniego kontaktowania się i zakazu zbliżania się doA. W.na odległość mniejszą niż 50 metrów na okres 2 lat,
- z podstawy prawnej wymiaru kary wymierzonej oskarżonemu za przestępstwo przypisane mu wpunkcie IVwyeliminowałart. 60 § 1 i 6 pkt 3 k.k.i jednocześnie karę za ten czyn podwyższył do 2 lat pozbawienia wolności,
- na podstawieart. 85 § 1 k.k.iart. 86 § 1 k.k.orzeczone wobec oskarżonego kary jednostkowe pozbawienia wolności połączył i wymierzył mu karę łączną 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.
W pozostałym zakresie Sąd Apelacyjny utrzymał zaskarżony wyrok w mocy.
Wymierzając oskarżonemu kary jednostkowe Sąd Apelacyjny miał z jednej strony na uwadze młody wiek oskarżonego (młodociany), jego niekaralność i dobrą opinię środowiskową oraz stwierdzoną przez biegłych nieprawidłową osobowość. Jeżeli zaś chodzi o okoliczności obciążające, co do poszczególnych czynów, to zostały one wymienione wyżej przy omawianiu apelacji prokuratora. Zbędne byłoby powtarzanie tego samego w tym miejscu. Wystarczające będzie odwołanie się do nich.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego, uwzględnienie wszystkich okoliczności wpływających na wymiar kary, prowadzi do wniosku, że wymierzone oskarżonemu (po zmianie) kary jednostkowe są adekwatne do stopnia jego zawinienia oraz do stopnia społecznej szkodliwości przypisanych mu przestępstw. Zapewniają też odpowiednie oddziaływanie wychowawcze i zapobiegawcze względem niego.
Kształtując karę łączną Sąd Apelacyjny miał na uwadze tożsamość rodzajową popełnionych przestępstw, choć o różnej kwalifikacji oraz ich bliskość czasową. W przekonaniu Sądu Apelacyjnego i ta kara pozwoli na osiągnięcie celów zapobiegawczych i wychowawczych, a także potrzeb w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.
Sąd Apelacyjny uchylił punkt drugi wyroku, ponieważ orzeczenie to wiązało się z przypisaniem przestępstwa w zgoła innym kształcie, aniżeli ostatecznie uczynił to Sąd Apelacyjny. Uznając jednak za w pełni zasadne orzeczenie wskazanych tam środków, Sąd Apelacyjny orzekł je w tym samym rozmiarze, jak wcześniej uczynił to Sąd Okręgowy. Środki te, tak samo jak środki orzeczone w punkcie V zaskarżonego wyroku, są bowiem w pełni zasadne. Chodzi z jednej strony o ich obligatoryjność oraz o wiek pokrzywdzonych.
Sąd Apelacyjny obciążył oskarżonego kosztami postępowania za postępowanie odwoławcze, w tym wymierzył mu opłatę w kwocie 400 złotych. Takie rozstrzygnięci znajduje swoje oparcie wart. 627 k.p.k.w zw. zart. 635 k.p.k.orazart. 2 ust. 1 pkt 5w zw. zart. 10 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych.

    Marek Kordowiecki Henryk Komisarski Urszula Duczmal