Sąd Okręgowy w Poznaniu
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 599/18
Data wyroku: 2018-07-10 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Piotr Gerke, Ewa Taberska, Dariusz Śliwiński
Podstawa prawna: art. 107 § 1 kks i inne

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 lipca 2018 r.
Sąd Okręgowy w Poznaniu w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:
Przewodniczący: SSO Piotr Gerke
Sędziowie: SSO Ewa Taberska ( spr.)
SSO Dariusz Śliwiński

Protokolant: p.o. stażysty Katarzyna Kurek

przy udziale: Arkadiusza Dzikowskiego Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Poznaniu oraz starszego eksperta Andrzeja Dąbrowskiego za Wielkopolski Urząd Celno-Skarbowy w Poznaniu

po rozpoznaniu w dniu 10 lipca 2018r.
sprawyA. B.oskarżonego zart. 107 § 1 kksw związku zart. 9 § 1 kks
z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Szamotułach z dnia 15 marca 2018r. sygn. akt II K 220/17

1
Na podstawieart. 105 § 1 i 2 kpkw związku zart. 113 § 1 kksprostuje oczywistą omyłkę pisarską w opisie czynu zarzucanego i przypisanego oskarżonemu w ten sposób, że uzupełnia ten opis o brakujący fragment w brzmieniu : „ wbrew przepisom określonym wart. 14 ust. 1 oraz 23 a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych( tj. Dz. U. z 2016 roku, poz. 471)”

2
Zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1 w ten sposób, że obniża do 100 (sto) liczbę stawek dziennych grzywny

3
W pozostałym zakresie utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok.

4
Zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty procesu za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 złotych i wymierza mu opłatę za obie instancje w kwocie 1000 złotych .

Dariusz Śliwiński Piotr Gerke Ewa Taberska

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 15 marca 2018 r. Sąd Rejonowy w Szamotułach (sygn. akt II K 220/17):

-

oskarżonegoA. B.uznał za winnego tego, że w dniu 17 grudnia 2015 r. pełniąc funkcję prezesa zarządufirmy (...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.,ul. (...), urządzał w dniu 17 grudnia 2015 r. gry na automatach:B. H.nr(...),B. H.nr 289,H.S.nr(...), w lokalu o nazwie(...)- zlokalizowanym przyul. (...),(...)-(...) S., tj. o przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.w związku zart. 9 § 1 k.k.s.i za przestępstwo to na podstawieart. 107 § 1 k.k.s.wymierzył mu karę 250 stawek dziennych grzywny, przyjmując, iż jedna stawka dzienna grzywny odpowiada kwocie 100 zł,

    na podstawieart. 30 § 5 k.k.s.w zw. zart. 31 § 5 k.k.s.orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa zabezpieczonych w sprawie automatów do gierB. H.nr(...),B. H.nr 289,H.S.nr(...)wraz z pięcioma kluczami do automatów, stanowiących dowód rzeczowy w sprawie, zapisanych w księdze dowodów rzeczowych Sądu Rejonowego w Szamotułach pod numerem(...), zdeponowanych w Wielkopolskim Urzędzie Celno-Skarbowym w Poznaniu, nakazując ich zniszczenie,

    na podstawieart. 30 § 5 k.k.s.orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa środków pieniężnych w kwocie 2 475 zł, przechowywanych na koncie sum depozytowych Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Poznaniu, znajdujących się w zabezpieczonych automatach,

na podstawieart. 627 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa zwrot kosztów sądowych, a na podstawieart. 3 ust 1 ustawy z 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych, wymierzył mu opłatę w kwocie 2 500 zł.

Powyższy wyrok zaskarżył w całości obrońca oskarżonego, który podniósł zarzuty obrazy przepisów postępowania, które miały wpływ na treść wyroku, obrazy przepisów prawa materialnego oraz błędu w ustaleniach faktycznych, mających wpływ na treść orzeczenia.
Wobec tak skonstruowanych zarzutów obrońca oskarżonego wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu oraz zasądzenie zwrotu kosztów obrony (k. 318 – 327).
Pismem z dnia 5 lipca 2018r. obrońca złożyła wiosek, w razie niedostrzeżenia podstaw do uniewinnienia oskarżonego, z ostrożności procesowej – o odstąpienie od wymierzenia kary oraz środków karnych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja okazała się niezasadna i nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd odwoławczy zmienił zaskarżony wyrok jedynie w części orzeczenia o karze, uznając wymierzoną oskarżonemu karę grzywny za rażąco surową.
W pierwszym rzędzie Sąd odwoławczy odniesie się do zarzutuII, tj. naruszenia prawa materialnego poprzez oparcie orzeczenia o przepis blankietowy tj. 107§1 kksbez uszczegółowionego odwołania się do norm uzupełniających.
Zarzut ten zobligował Sąd Okręgowy do skontrolowania opisu zarzucanego oskarżonemu czynu, który miał już miejsce w postępowaniu przygotowawczym. I tak zgodnie z treścią aktu oskarżenia znajdującego się na K. 205 aktA. B.został oskarżony o to, że w dniu 17 grudnia 2015 r. pełniąc funkcję prezesa zarządufirmy (...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.,ul. (...), urządzał w dniu 17 grudnia 2015r. gry na automatach:B. H.nr(...),B. H.nr 289,H.S.nr(...), w lokalu o nazwie(...)- zlokalizowanym przyul. (...),(...)-(...) S., wbrew przepisom określonym wart. 14 ust. 1 oraz 23 a ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych( tj. Dz. U. z 2016roku, poz 471, tj. o przestępstwo skarbowe określone wart. 107 § 1 kksw związku zart. 9 § 1 kks.
Natomiast w części wstępnej zaskarżonego wyroku w opisie czynu zarzucanego, ale także w opisie czynu przypisanego w części rozstrzygającej, Sąd Rejonowy w sposób oczywisty pominął fragment zarzutu o treści „ wbrew przepisom określonym wart. 14 ust. 1 oraz 23 a ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych( tj. Dz. U. z 2016 roku, poz. 471”, co Sąd Okręgowy potraktował jako oczywistą omyłkę pisarską i sprostował tę omyłkę w treści wyroku odwoławczego. Za faktem, iż jest to jedynie omyłka pisarska świadczy fakt, że Sąd Rejonowy odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonego wyrok zarówno do kwestii związanych z treściąart. 14 ust 1 oraz art. 23 a ustawy o grach hazardowych, a więc odwołał się do norm uzupełniających blankietowyart. 107 § 1 kks.
W zarzucieIobrońca zarzuciła naruszenie przez Sąd Rejonowy art. 14 ust. 1 ugh poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy notyfikacja tego przepisu była nieskuteczna i przepis ten w dalszym ciągu, zdaniem obrony, nie został prawidłowo wprowadzony do obrotu pranego, bowiem jego notyfikacja nastąpiła z naruszeniem przepisów Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady, tj. naruszeniem art. 8 ust. 1 akapit pierwszy, drugi i trzeci ww. Dyrektywy poprzez m.in.;

⚫

nienotyfikowanie skrócenia harmonogramu wejścia w życie przepisów technicznych ponieważ, z harmonogramu przedłożonego Komisji Europejskiej wynikało, że przepisy nowelizacjiustawy o grach hazardowychwejdą w życie w dniu 1 stycznia 2016r., zaś ustawodawca postanowił o skróceniu tego okresu i wejściu w życie już w dniu 3 września 2015r., co skutkuje, zdaniem obrony bezskutecznością tych przepisów w świetle orzecznictwa TSUE w tym wyroku C-307/13 z dnia 10 lipca 2014r.

dokonanie w tekście nowelizacjiustawy o grach hazardowychzmian, które w istotny sposób wpłynęły na zakres zastosowaniaart. 14 ust. 1ugh, w ten sposób, że że zgodnie z treścią uchwalonegoart. 14 ust.1ugh możliwa jest penalizacja nie tylko naruszenia przepisów ugh, ale jakichkolwiek przepisów – np. o swobodzie gospodarczej, zaś zmiany te podlegają obowiązkowej notyfikacji i konsekwencją tego naruszenia jest bezskuteczność przepisu zmienionego

nieprzekazanie w trakcie procedury notyfikacji pierwotnego tekstu ugh, w sytuacji gdy znajomość treści ustawy zmienianej jest niezbędna dla oceny całości regulacji i jej skutków w odniesieniu do obrotu automatami do gier

zaniechanie notyfikacji projektu pozostałych przepisów ugh, które mają (zdaniem obrony) charakter przepisów technicznych – przede wszystkim art. 2 ust. 2-5, art. 6 ust. 1, art. 15, art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a ugh

próbę notyfikacji nowelizacji przepisu technicznego już wadliwie wprowadzonego do obrotu – art. 14 ust. 1 ugh, w sytuacji gdy Dyrektywa mówi o notyfikacji projektu technicznego , zaś wykładnia celowościowa Dyrektywy każe wykładać art. 8 ust. 1 Dyrektywy jako nakładający obowiązek notyfikowania projektu przepisu pierwotnego, a nie tylko uaktualnionego redakcyjnie

zaniechanie uzasadnienia dla którego koniecznym było wprowadzenie do obrotu prawnego przepisu/przepisów technicznych przy jednocześnie wprowadzającym w błąd stwierdzeniu, że ustawa o zmianieustawy o grach hazardowychnie zawiera przepisów technicznych

Zarzut zpunktu IInależało potraktować jako zarzut obrazy prawa materialnego sprowadzający się do jednej kwestii, a mianowicie poprawności procesu notyfikacji ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych. Zdaniem apelującego w dalszym ciągu przepisart. 14 ust. 1nie został prawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej i w konsekwencji nadal nie może on stanowić normy uzupełniającej blankietowy przepisart. 107 § 1 kks.
Rozpoznanie omawianego zarzutu (podobnie jak w sprawie o sygn. akt IV Ka 473/17 Sądu Okręgowego w Poznaniu, co Sądowi znane jest z urzędu, dotyczącej poprzedniego prezesa zarządufirmy (...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.,ul. (...),G. W.prawomocnie skazanego za przestępstwo zart. 107 §1 kkw zw. zart. 9 §2 kkpolegającego na tym, w okresie od 28 listopada 2015 r. do 31 listopada 2015 r. wR., będąc prezesem zarządu(...) Sp. z o.o.wW.i w związku z tym prowadząc sprawy gospodarcze i finansowe tej spółki kapitałowej wbrew przepisomart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychw brzmieniu obowiązującym od dnia 3 września 2015 r. urządzał w lokalu(...)bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry na automatach do gier) i popierając zawarte w uzasadnieniu ww. wyroku Sądu Okręgowego z dnia 11.09.2017r. argumenty - należy rozpocząć od zapisówKonstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, która stanowi najważniejszy i podstawowy akt prawny polskiego systemu prawnego. Zgodnie zart. 178 Konstytucjisędziowie w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylkokonstytucjioraz ustawom. Katalog źródeł prawa Rzeczypospolitej Polskiej, któremu podlegają sędziowie znajduje się wart. 87 Konstytucji, do katalogu tego należą:Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. Niewątpliwym jest, że wskazane źródła prawa stanowione są przez władzę ustawodawczą w procesie legislacyjnym, natomiast sędziowie są obowiązani do stosowania tak stanowionego prawa, nie mają oni natomiast wpływu na przebieg procesu jego stanowienia.
Prawdą jest, że sędziowie są obowiązani również do respektowania przepisów prawa Unii Europejskiej. W przypadku kolizji prawa polskiego z prawem unijnym, mając na uwadze zasadę bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej wyrażoną wart. 91 ust. 3 Konstytucji, dochodzi do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej (uchwała Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r., I KZP 17/16, Legalis nr 1546363). Do kolizji prawa polskiego z prawem unijnym doszło na tleustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.(Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540) w jej pierwotnym brzmieniu. Wyniknęło to bowiem z faktu, że zgodnie z art. 8 dyrektywy 98/34/WE Komisji Europejskiej i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych Polska jest zobowiązana do każdorazowego przekazywania Komisji Europejskiej wszelkich projektów przepisów technicznych. Zgodnie z art. 1 ust. 9 dyrektywy 98/34/WE przepisy techniczne oznaczają specyfikacje techniczne i inne wymagania, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe,de jurelubde facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu lub stosowania w Państwie Członkowskim lub przeważająca ich część; jak również przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem tych określonych wart. 10, zakazujących produkcji, przywozu, obrotu lub użytkowania produktu. Przepisart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychmieści się w zakresie pojęcia przepisów technicznych, o czym przesądziło orzecznictwo TSUE oraz Sądu Najwyższego. W konsekwencji, z uwagi na brak jego notyfikacji w pierwotnym brzmieniu wyłączona była możliwość zastosowania go w sprawie o przestępstwo zart. 107 § 1 kks(tak: uchwała Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r., I KZP 17/16, OSNKW 2017/2/7).Ustawa o grach hazardowychzostała znowelizowana na podstawie Ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz. U. z 2015 r. poz. 1201), której przepisy weszły w życie w dniu 3 września 2015 r.
Niewątpliwym jest, że tekst ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianieustawy o grach hazardowychzawierającej znowelizowany przepisart. 14 ust. 1został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL (informacja z oficjalnej strony internetowej Komisji Europejskiej) zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym zgodnie z§ 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych(Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597, które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37 z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337). Zgodnie z art. 8 ust. 2 dyrektywy WE/98/34 Komisja Europejska mogła zgłaszać uwagi odnośnie notyfikowanych przepisów. Jednakże organ ten nie zgłosił żadnych uwag, które nie zostałyby uwzględnione w trybie art. 8 ust. 2 tej dyrektywy. Procedura notyfikacji zakończyła się wejściem w życie Ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych. Nie ma żadnych podstaw aby uznać, że przepisy Ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowychzawierającej treść znowelizowanego przepisuart. 14 ust. 1nie zostały prawidłowo notyfikowane Komisji Europejskiej.
Sąd Okręgowy natomiast nie będzie rozważał podnoszonej przez obrońcę w zarzucie I problematyki „ zaniechania notyfikacji projektu pozostałych przepisówustawy o grach hazardowych, wskazywanych jako przepisy techniczne, tj.art. 2 ust. 2-5, art. 6 ust. 1, art. 15, art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. augh, albowiem żaden z tych przepisów w zaskarżonym wyroku nie został przywołany w opisie czynu przypisanego oskarżonemu.
Mając zatem powyższe na uwadze Sąd odwoławczy stoi na stanowisku, że w stanie prawnym obowiązującym w czasie przypisanego oskarżonemu czynu, zasadne było uzupełnienie blankietowej normy zawartej wart. 107 §1 kksprzepisemart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ale także przepisemart. 23 augh. Wskazanieart. 23 augh zostało przez Sąd Rejonowy dostatecznie omówione w treści uzasadnienia zaskrżonego wyroku. Wobec tego Sąd I instancji był w pełni uprawniony do wydania wyroku skazującego wobecA. B.na podstawie przywołanych wyżej przepisów.
Ostatnim z zarzutów z kategorii obrazy prawa materialnego podniesionym przez obrońcę oskarżonego jest kwestia naruszenia przez Sąd I instancjiart. 10 § 4 kkspoprzez uznanie oskarżonego winnym przestępstwa z zamiarem bezpośrednim przestępstwa zart. 107 kks, podczas gdy także po nowelizacji z 3 września 2015 r. umorzono w stosunku do oskarżonego postępowanie karne.
WpunkcieIVapelacji obrońca zarzucił błędne ustalenie stanu faktycznego, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj. przyjęcie iż oskarżony nie pozostawał w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu co do karalności czynu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Natomiast wpunkcieV– naruszenia prawa materialnego tj.art. 10 § 4 kkspoprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy oskarżony pozostawał tempore criminis w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu co do braku karalności urządzania gier na automatach poza kasynem gry i w takiej sytuacji, zdaniem obrony, sąd winien uniewinnić oskarżonego od zarzucanego mu czynu.
Zarzut naruszeniaart. 10 § 4 kkssprowadza sięde factodo upatrywania przez skarżącego niezasadnego ustalenia faktycznego przez orzekający w niniejszej sprawie Sąd I instancji co do działania oskarżonego w pełnej świadomości bezprawności czynu zart. 107 § 1 kks. Sąd Okręgowy uznał za słuszne stanowisko Sądu Rejonowego w tej mierze, który racjonalnie i logicznie uargumentował dlaczego nie przyjął, że oskarżonyA. B.działał w błędzie co do prawa, ani w usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu. W konsekwencji Sąd I instancji nie miał żadnej podstawy wynikającej z dokonanych ustaleń faktycznych do zastosowania normy prawnej zawartej w przepisachart. 10 § 4 kks.
Podobnie jak w sprawie o sygn. IV Ka 473/17, tak i w tej sprawie, dotyczącej nota bene tej samej spółki i kolejnego jej prezesa, który akceptował nadal tego rodzaju działalność gospodarczą po dniu 3 września 2015r. Sąd Okręgowy nie podzielił zastrzeżeń skarżącego co do wykazania umyślnego zawinienia oskarżonego w łamaniu określonego rodzaju przepisów prawnych. W kontekście omawianych zarzutów przytoczyć warto stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który w uchwale z dnia 7 marca 1995 r. stwierdził, że: „funkcjonowanie prawa, zwłaszcza w demokratycznym państwie prawnym opiera się na założeniu, że wszyscy adresaci obowiązującej normy prawnej – a więc zarówno podmioty obowiązane do jej przestrzegania, jak i organy powołane do jej stosowania – znają jej właściwą treść (tzw. fikcja powszechnej znajomości prawa) i że nikt nie może uchylić się od ujemnych skutków naruszenia tej normy na tej podstawie, że normy tej nie znał lub rozumiał ją opatrznie (ignorantia iuris nocet)” (uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 marca 1995r., W 9/94, Legalis nr 10242). Pamiętając o powyższej, jakże ważnej regule gwarantującej porządek prawny w Państwie, Sąd odwoławczy stwierdził równocześnie, że postać zamiaru u oskarżonegoA. B., jako osoby zajmującej się sprawami gospodarczymispółki (...) Sp. z o.o., a więc podmiotu uczestniczącego w profesjonalnym obrocie gospodarczym, powinna być oceniona z uwzględnieniem zawodowego charakteru podejmowanej aktywności. Od podmiotów zasiadających w organach osób prawnych należy bowiem oczekiwać większej znajomości prawa, niż od przeciętnego obywatela. Stąd należało przyjąć, iż oskarżony, obejmując w dniu 26.11.2015r. – K. 43 – funkcję prezesa spółki był zorientowany w realiach obowiązywania przepisówustawy o grach hazardowychi miał świadomość tego, że w dniu 30 listopada 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego wP.przeprowadzili kontrolę w lokalu(...)wR., oraz zatrzymali wstawione tam automaty do gry ( sprawa IV Ka 736/17), a mimo to nie zaprzestał działalności w lokalu należącym doB. L.wS..
Oskarżony zatem był dobrze zorientowany co do faktu istnieniaart. 107 § 1 kksoraz jego brzmienia. Natomiast by ustalić, że doszło do wyłączenia winy, na podstawieart. 10 § 1 kksnależałoby przyjąć nieświadomość sprawcy co do kryminalizacji danej kategorii czynów na gruncieKodeksu karnego skarbowego. Nawet gdyby (co jednak wykluczono) oskarżony nie miał świadomości kryminalizacji znamion zachowania w oparciu oart. 107 § 1 kks, to nie sposób byłoby uznać jego błędu za usprawiedliwiony, a tylko istnienie takiej usprawiedliwionej przyczyny nieświadomości prowadziłoby do ekskulpacji sprawcy na gruncieart. 10 § 4 kks.
Sąd Okręgowy nie neguje, że przed wejściem w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nowelizującejustawę o grach hazardowych, w orzecznictwie panował dość znaczący rozdźwięk orzeczniczy. Jednakże już po wejściu w życie znowelizowanej ustawy, obowiązującej od dnia 3 września 2015 r. orzecznictwo sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego wyraźnie się zmieniło i ujednoliciło. Została usunięta niepewność legislacyjna, która w poprzednim stanie prawnym, z racji nienotyfikowania projektuustawy o grach hazardowych, była powodem braku odpowiedzialności karnoskarbowej za występek zart. 107 § 1 kks.
Nie jest zatem dla Sądu Okręgowego w niniejszej sprawie miarodajny i wiodący pogląd Sądu Okręgowego w Oplu w sprawie o sygn. akt VII Ka 202/17 wskazywany w apelacji przez obrońcę, albowiem zgodnie z treściąart. 8 § 1 kpksąd karny rozstrzyga samodzielnie zagadnienia faktyczne i prawne oraz nie jest związany rozstrzygnięciem innego sądu lub organu.
W obliczu powyższych rozważań Sądu Okręgowego, także podnoszony przez obrońcę w apelacji zarzutIII– naruszenia prawa materialnego tj.art. 107 § 1 kkspoprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy Sąd I instancji nie przeprowadził stosownej analizy ustawowych pojęć „prowadzi” i „urządza” uznać należy za bezpodstawny. Przede wszystkim w niniejszej sprawie mamy do czynienia z czynem, który został przez oskarżonego popełniony w dniu 17 grudnia 2015r., a więc pod rządamiustawy o grach hazardowychw brzmieniu obowiązującym po dniu 2 września 2015r., tak więc cytowane przez obrońcę orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2017r.w sprawie V KK 24/17 nie jest miarodajne, albowiem dotyczy stanu prawnego obowiązującego do dnia 2 września 2015r.
Sąd Okręgowy jednakże uważa że skoro oskarżonyA. B.jako prezes spółki(...) Sp. z o.o.realizował zawartą przez uprzedniego prezesaG. W.w dniu 1 listopada 2014r. umowę najmu powierzchni w lokaluB. L.po to, by następnie ustawić na nich automaty do gier i czerpać z nich korzyści, to zdaniem Sądu Okręgowego jest to zestaw czynności o takim charakterze, który jednoznacznie pozwala na stwierdzenie, iżA. B.w istocie urządzał gry na automatach. Jego postępowanie było bowiem z góry nastawione na to, by w poszczególnych lokalach zamontowane zostały właśnie automaty do gier, z których następnie będzie on mógł inkasować pieniądze. Wskazać przy tym należy na sposób rozumienia znamienia „urządza” w kontekście czynu zart. 107 kksw literaturze przedmiotu. Otóż, jak wskazujeL. W., „Niektórzy autorzy twierdzą, że "urządzanie" gry lub zakładu wzajemnego jest pojęciem węższym od ich "prowadzenia", gdyż to ostatnie obejmuje także takie działania, jak ustalanie zasad oraz systemu danej gry czy też wysokości wygranej (tak Prusak, Kodeks, t. II, s. 773–774).Zdaniem innych autorów, z którymi wypada się zgodzić jest odwrotnie, tzn. zakres pojęcia "urządza" jest szerszy od "prowadzi", albowiem pod pojęciem "urządzania" należy rozumieć układanie systemu gry czy określanie wysokości wygranych, podobnie jak wynajęcie i przystosowanie lokalu, zatrudnienie i przeszkolenie pracowników, organizowanie gry itp. Natomiast "prowadzenie" gry jest pojęciem węższym, ograniczonym zazwyczaj do wykonywania bezpośrednich czynności przy grze(tak Kotowski, Kurzępa, Komentarz, 2007, s. 450) [podkr. SO Poznań]” (por. L. Wilk,Komentarz do art. 107 Kodeksu karnego skarbowego, w: L. Wilk, J. Zagrodnik,Kodeks karny skarbowy. Komentarz,wyd. 3, Warszawa 2016, SIP Legalis). Dalej cytowany autor precyzuje, iż „Urządzanie gry lub zakładu obejmujeczynności niezbędne do rozpoczęcia określonej działalności[podkr. SO Poznań] (zob. V. Konarska-Wrzosek, T. Oczkowski, J. Skorupka, Prawo i postępowanie karne skarbowe, s. 323). (…)W tym ujęciu "urządzić" grę oznacza mniej więcej tyle, co ją zorganizować, czyli doprowadzić do tego, aby mogła się odbyć[podkr. SO Poznań]” (por. L. Wilk, dz. cyt)”. Z ustalonego w niniejszej sprawie stanu faktycznego wynika zaś, żeA. B.można przypisać popełnienie czynu zart. 107 § 1 kkspolegającego na urządzaniu gier na automatach. W związku z tym Sąd Okręgowy nie dostrzegł możliwości przychylenia się do podniesionego przez obrońcę oskarżonego zarzutu obrazy prawa materialnego, Sąd Rejonowy dokonał bowiem dostatecznej wykładni znamienia „urządza” zawartego wart. 107 § 1 kksi wart. 14 ust. 1ugh i tym samym doszedł do zasadnego wniosku, iż można oskarżonemu przypisać sprawstwo zarzuconego mu czynu.
Ponieważ apelacja zaskarżała wyrok w całości, Sąd Okręgowy, będąc zobligowany treściąart. 447 § 1 kpkw zw. zart. 113 § 1 kksrozważył także prawidłowość rozstrzygnięcia o karze i zbadał ją pod kątem współmierności. Przypomnieć należy, że w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, zarzut niewspółmierności kary, jako zarzut z kategorii ocen, można podnosić wówczas „gdy kara jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy, innymi słowy – gdy w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą”(wyrok SN z 11 kwietnia 1985r. V KRN 178/85, OSNKW 1985/7-8/60).
Sąd II instancji uznał, że wymierzona oskarżonemu kara grzywny jest rażąco surowa. Zważyć bowiem należy, że oskarżonemu przypisano działanie przestępne jedynie w dniu 17 grudnia 2015r. i osiągnięcie w tym dniu zysku w kwocie 2475 zł. W związku z powyższym kara grzywny w ilości 250 stawek dziennych po 100 złotych każda to kara rażąco surowa.
Zdaniem Sądu Okręgowego adekwatną do stopnia szkodliwości społecznej czynu oskarżonego oraz sprawiedliwą dla sprawcy tej kategorii przestępstw będzie kara grzywny ukształtowana w ilości 100 stawek dziennych przy niezmiennej wysokości stawki dziennej, tj. 100 złotych i w tym zakresie Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok – punkt 2.
W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok został utrzymany w mocy – punkt 3, brak było bowiem podstaw do odstąpienia od wymierzenia oskarżonemu kary oraz środków karnych, gdyż tak ukształtowany wyrok byłby w obliczu ustaleń faktycznych i stwierdzonego zawinienia oskarżonego, wyrokiem rażąco łagodnym
Wpkt 4zawarto orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego. Na podstawieart. 636 § 1 kpkw zw. zart. 113 § 1 kksSąd Okręgowy zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa zwrot kosztów procesu za postępowanie odwoławcze. W ich skład wchodzi ryczałt za doręczenia w kwocie 20 złotych orzeczony na podstawie§ 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 663) i opłata za obie instancje w kwocie 1000 złotych, której podstawę prawną stanowiąart. 21 pkt 1w zw. zart. 10w zw. zart. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych(t.j. Dz. U. z 1983 r., Nr 49, poz. 223 z późn. zm.).

  Dariusz Śliwiński Piotr Gerke Ewa Taberska