Sąd Okręgowy w Koninie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II Ka 278/17
Data wyroku: 2018-01-05 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Agata Wilczewska

Sygn. akt II Ka 278/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 5 stycznia 2018r.
Sąd Okręgowy w Koninie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący : SSO Agata Wilczewska
Protokolant : st. sekr. sąd. Dorota Sobieraj
przy udziale Mirosława Wilińskiego Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Turku
po rozpoznaniu w dniu 22 grudnia 2017r.
sprawyV. M. (1)
oskarżonego z art.107§1k.k.s.
na skutek apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego oraz przez oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Turku
z dnia 26 maja 2017r. sygn. akt II K 412/16

I
Zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że oskarżonegoV. M. (1)uniewinnia od zarzucanego mu czynu z art.107§1k.k.s.

II
Dowody rzeczowe w postaci dwóch automatów do gier(...)nr(...)i(...)nr(...)zwraca(...) Spółce z o.o.wG..

III
Kosztami procesu obciąża Skarb Państwa.

Agata Wilczewska
Sygn. akt: II Ka 278/17

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 26 maja 2017 r. Sąd Rejonowy w Turku, sygn. akt II K 412/16, oskarżonegoV. M. (1)uznał za winnego tego, że pełniąc funkcję Prezesa spółki z o.o.(...)z siedzibą wG.przyul. (...), kod pocztowy 86-300, NIP: 876-245-95-92, na wynajętej powierzchni w restauracji przyul. (...)w miejscowościM., należącej doPPHU (...), urządzał w dniu 19 listopada 2015 r. i przez bliżej nieokreślony czas przed tym dniem, gry na dwóch automatach do giero nazwie: „S.nr(...)i(...)10 nr(...)wbrew przepisomustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych(Dz.U.nr 201z 2009r., poz. 1540 ze zm.) w szczególności z naruszeniemartykułu 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowychtj. winnego za przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.i za to na podstawieart. 107 § 1 k.k.s.wymierzył mu karę grzywny w wysokości 50 stawek dziennych każda stawka po 70 zł.
Nadto Sąd na podstawieart. 30 § 5 k.k.s.orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci automatów do gier(...)” nr(...)i(...)nr(...).
Apelację od powyższego wyroku wnieśli oskarżony i jego obrońca.
Obrońca wyrok Sądu Rejonowego zaskarżył w całości. Na podstawieart. 438 pkt. 1 i 2 k.p.k.orzeczeniu zarzucił:

1
rażącą obrazę przepisów prawa materialnego polegającą na wadliwym zastosowaniu w niniejszej sprawie przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych- wprowadzającego zgodnie ze swą treścią okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016 r., na dostosowanie się przez przedsiębiorców do wymogów określonych - dotychczas bezskutecznąz powodu zaniechania notyfikacji, choć formalnie obowiązującą -ustawąo grach hazardowych, co skutkuje tym, iż prowadzenie gier na automatach poza kasynem w ściśle określonym przedziale czasowym nie jest penalizowane -w okresie od dnia 3 września 2015 r. do dnia 1 lipca 2016 r.,

2
rażącą obrazę przepisów prawa materialnego polegającą na niezastosowaniuw odniesieniu do czynu zarzucanego oskarżonemu przepisówart. 1 § 3 k.k.s.w zw. zart. 4 § 1 - 3 k.k.s.w zw. zart. 10 § 1 i 4 k.k.s.statuujących jednąz naczelnych zasad polskiego prawa karnego - zasadę winy. Tym samymw zaskarżonym wyroku, w jakim nie wskazano nawet jakiejkolwiek postaci winy oskarżonego. Oskarżony poniósł odpowiedzialność kamą bez rzeczywistego ustalenia winy, której koniecznym komponentem są ustalenia dotyczące umyślności lub też nieumyślności czynu zabronionego (art. 4 § 1 - 3 k.k.s.), jakich w odniesieniu do oskarżonego oraz zgromadzonego w sprawie materiału, a nie całkowicie dowolnych założeń Sądu Rejonowego -w zaskarżonym wyroku, w istocie w ogóle nie poczyniono. Zastępując powyższe całkowicie nieprawdziwymi frazesami wynikającymi nadtoz absolutnie dowolnych dywagacji Sądu Rejonowego, nie mających jakiegokolwiek oparcia w zgromadzonym w niniejszym postępowaniu materiale dowodowym - iż: „Zdaniem sądu zdawał sobie sprawę z rozbieżnej linii orzeczniczej, co wykorzystał w prowadzonej działalności, bez wątpieniaw celach zarobkowych. Fakt istnienia różnicy poglądów w judykaturze nie przesądza bowiem o treści obowiązujących przepisów prawa.” (s. 5 uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia) - gdy z jakiegokolwiek dowodu przeprowadzonego w toku niniejszego postępowania, nie wynika, aby oskarżony miałby choćby cień wątpliwości, co do nielegalności i karalności działalności prowadzonej przez spółkę w zarządzie, jakiej zasiada. Co więcej trudno mówić o zasiadaniu po jednej ze stron dyskursu prawnego, skoro oskarżony zajmował - tylko - dokładnie takie samo stanowiskow przedmiotowej kwestii, jak urzędy celne (przykładowo załączone do wniosku o umorzenie niniejszego postępowania - postanowienie Urzędu CelnegowP.w sprawie oskarżonegoV. M. (1)z dnia 29 czerwca 2016 r., w sprawie(...)o umorzeniu śledztwa): „należy przyjąć, że przepis przejściowy art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawyo grach hazardowych(Dz. U. nr 1201 z 2015 r.) dotyczy zarówno podmiotów, które w dniu wejścia wżycie wskazanej ustawy (tj. w dniu 03 września 2015 r.) prowadziły działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, jak również podmiotów, które w związkuz nieprzeprowadzeniem procedury notyfikacjiart. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych, prowadziły działalność polegająca na organizowaniu gier na automatach poza kasynami i bez wymaganej prawem koncesji lub zezwolenia. Ustawodawca bowiem w w/w przepisie odniósł się do „podmiotów prowadzących działalność o określonym „zakresie” bez odwoływania się do wymogu posiadania zezwolenia czy koncesji. Reasumując okres przejściowy trwający do dnia 01 lipca 2016 r., określony w zmianieustawy o grach hazardowychdotyczy wszystkich podmiotów, które prowadziły lub będą prowadzić działalność w przedmiotowym zakresie",

3
rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku - będącą logiczną i nieuchronną konsekwencją poniesienia przez oskarżonego odpowiedzialności karnej bez rzeczywistego i prawidłowego ustalenia winy - poprzez naruszenie unormowaniaart. 413 § 2 pkt. 1 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s., zasadzające się na zaniechaniu dokładnego określenia przypisanego oskarżonemu czynu - skazując za czyn, jakiego wszystkie znamiona nie zostały wymienione w opisie czynu zawartym w wyroku - zarówno jeżeli chodzio znamiona strony przedmiotowej, jak i podmiotowej czynu zabronionego zart. 107 § 1 k.k.s.przypisanego oskarżonemu. Sentencja ani nawet uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia nie wskazuje jakiegokolwiek ani rodzaju gier rzekomo nielegalnie urządzanych przez oskarżonego, ani rodzaju zamiaru, jaki miałby towarzyszyć zachowaniu oskarżonego (strona podmiotowa), co więcej znamienną cechą zaskarżonego wyroku jest niewystarczające rozpoznanie przez Sąd Rejonowy znamion strony podmiotowej, gdyż w zaskarżonym wyroku nie tylko nie wskazano jakiejkolwiek postaci winy oskarżonego, ale również nie wskazano z jakiego materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie miałoby wynikać nastawienie psychiczne oskarżonego do popełnienia zarzucanego mu aktem oskarżenia czynu - zaniechano zwłaszcza jakiejkolwiek oceny korelacji świadomości oskarżonego wynikającej z jego wyjaśnień oraz treści podpisanych przez niego wystąpień w toku postępowania przygotowawczego (s. 3 zażalenia z dnia 7 grudnia 2015 r. na postanowienieo zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy), z treścią orzeczeń załączonych do wniosku o umorzenie niniejszego postępowania - co dowodzi, iż nie rozważono w sposób należyty strony podmiotowej czynu zabronionego przypisanego oskarżonemu - immanentnie pominięto treść wyjaśnień oskarżonego oraz jego wystąpień w toku postępowania przygotowawczego wskazujących na świadomość oskarżonego, co do legalności i karalności zarzucanego mu czynu. Zastępując powyższe zapewne szablonowym sformułowaniem - bowiem nie znajdującym jakiegokolwiek odzwierciedlenia w przebiegu niniejszego postępowania, iż; „zdaniem sądu zdawał sobie sprawę z rozbieżnej linii orzeczniczej, co wykorzystał w prowadzonej działalności, bez wątpieniaw celach zarobkowych. Fakt istnienia różnicy poglądów w judykaturze nie przesądza bowiem o treści obowiązujących przepisów prawa. ”(s. 5 uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia),

4
obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia tj. przepisówart. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.w zw. zart. 2 § 2 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s., zasadzającą się w dokonaniu dowolnej, a nie swobodnej oceny wyjaśnień oskarżonego z naruszeniem zasad prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego -w szczególności w następującym zakresie:

-

ustalenia przez Sąd Rejonowy, iż: „zdaniem sądu zdawał sobie sprawęz rozbieżnej linii orzeczniczej, co wykorzystał w prowadzonej działalności, bez wątpienia w celach zarobkowych. Fakt istnienia różnicy poglądów w judykaturze nie przesądza bowiem o treści obowiązujących przepisów prawa.” (s. 5 uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia) - gdy z jakiegokolwiek dowodu przeprowadzonego w toku niniejszego postępowania, nie wynika, aby oskarżony miałby choćby cień wątpliwości, co do nielegalności i karalności działalności prowadzonej przez spółkę w zarządzie, jakiej zasiada,

odrzucenia, jako niewiarygodne wyjaśnień oskarżonego odnośnie jego pewności, co do legalności i niekaralności działalności prowadzonej przez spółkę w zarządzie, jakiej zasiada, gdy w okolicznościach niniejszej sprawy nie przeprowadzono jakiegokolwiek dowodu zaprzeczającego, jakiejkolwiek treści wyjaśnień oskarżonego oraz wystąpień oskarżonego w toku postępowania przygotowawczego,

przyjęcia - bez wskazania jakiejkolwiek podstawy faktycznej i prawnej takowego, iż oskarżony działając - w ramach nieokreślonej przez Sąd Rejonowy postaci winy, z nie wskazanym przez Sąd Rejonowy zamiarem - urządzał gry na urządzeniach wskazanych w akcie oskarżenia wbrew przepisomustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych- a tym samym bez wyjaśnienia dlaczego oskarżony popełnił przestępstwo skarbowe zajmując dokładnie takie same stanowisko, jak urzędy celne, prokuratury oraz sądy powszechne - wyłącznie egzemplifikując - również, jak finansowe organy postępowania przygotowawczego: „należy przyjąć, że przepis przejściowy art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz.U. nr 1201 z 2015 roku) dotyczy zarówno podmiotów, które w dniu wejścia wżycie wskazanej ustawy (tj. w dniu 03 września 2015 roku) prowadziły działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, jak również podmiotów, które w związku z nieprzeprowadzeniem procedury notyfikacjiart. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych, prowadziły działalność polegająca na organizowaniu gier na automatach poza kasynami bez wymaganej prawem koncesji lub zezwolenia. Ustawodawca bowiem w w/w przepisie odniósł się do „podmiotów prowadzących działalność o określonym „zakresie ” bez odwoływania się do wymogu posiadania zezwolenia czy koncesji. Reasumując okres przejściowy trwający do dnia 01 lipca 2016 roku, określony w zmianieustawy o grach hazardowychdotyczy wszystkich podmiotów, które prowadziły lub będą prowadzić działalność w przedmiotowym zakresie”,

5
obrazę przepisów postępowania tj.art. 424 § 1 pkt. 1 i 2 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s., poprzez całkowite zaniechanie wyjaśnienia:

-

motywów przyjęcia przez Sąd Rejonowy wypełnienia przez oskarżonegoV. M. (1)znamion strony podmiotowej zarzucanego mu czyni zabronionego w szczególności zaś przyjętego założenia -w jakikolwiek sposób niewyartykułowanego w odniesieniu do materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszym postępowaniu - jaki temu całkowicie zaprzecza - iż: „zdaniem sądu zdawał sobie sprawęz rozbieżnej linii orzecznicze], co wykorzystał w prowadzonej działalności, bez wątpienia w celach zarobkowych. Fakt istnienia różnicy poglądów w judykaturze me przesądza bowiem o treści obowiązujących przepisów prawa.” (s. 5 uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia) - gdy z jakiegokolwiek dowodu przeprowadzonego w toku niniejszego postępowania, nie wynika, aby oskarżony miałby choćby cień wątpliwości, co do nielegalności i karalności działalności prowadzonej przez spółkę w zarządzie, jakiej zasiada.

podstawy prawnej i faktycznej stanowiska wynikającego z zaskarżonego wyroku: dlaczego oskarżony miałby odrzucić logicznie umotywowane stwierdzenia o braku karalności, a tym samym legalności działalności spółki w jakiej zarządzie zasiada wyrażone w orzeczeniach sądów powszechnych i prokuratur: Sądu Rejonowego w Wałbrzychu z dnia 15 września 2015 r., Sądu Rejonowego w Świdnicy z dnia 24 września 2015 r„ Sądu Rejonowego Katowice - Zachód w Katowicach z dnia 16 października 2015 r., Sądu Rejonowego w Częstochowie z dnia 27 października 2015 r., Sądu Rejonowego w Cieszynie z dnia 28 października 2015 r., Prokuratury Rejonowej w Cieszynie z dnia 28 października 2015 r. - czy w opinii w sprawie skuteczności notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. zawartego w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych- drA. A.-z dnia 5 września 2015 r., a tym samym dlaczego oskarżony miałby dokonywać oceny stanu prawnego w sposób odmienny aniżeli dokonał tego przykładowo Urząd Celny wP.- w jego sprawie oraz sądy powszechne i prokuratury chociażby w załączonych do wnioskuo umorzenie niniejszego postępowania 91 orzeczeniach dotyczących przedmiotowego zagadnienia prawnego.

6
obrazę przepisówart. 167 k.p.k.w zw. zart. 6 k.p.k.w zw. zart. 2 § 2 k.p.k.w zw. zart. 193 § 1 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s., wyrażającą sięw zaniechaniu przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu maszyn i urządzeń na okoliczność zasad działania urządzeń oznaczonych numerami:(...)i(...)w szczególności w odniesieniu do następujących zagadnień:

-

ile gier rozegrali funkcjonariusze celni, a ile gier rozegrano na przedmiotowych urządzeniach?

ile razy uruchamiano przedmiotowe urządzenia?

czy można wykluczyć, że w kolejnej rozegranej grze układ symboli pojawiających się na wyświetlaczach urządzenia powtórzyłby się? To znaczy, że ponownie wyświetliłoby się to, co w 1 z uprzednio rozegranych gier przez funkcjonariuszy celnych?

jeżeli taka sytuacja miałaby miejsce - powtarzania się układów co kilka gier - czy możliwe byłoby się ich nauczenie?

czy możliwość przewidzenia wyniku gry ma wpływ na ocenę jej losowości?

czy badano, a jeżeli tak - to w jaki sposób program urządzeń sterujących przedmiotowymi urządzeniami?

jakie są to programy?

jakie są ich sumy kontrolne?

gdy rozstrzygnięcie niniejszej sprawy wymagało wiadomości specjalnych - we wskazanym zakresie. Zaś Sąd Rejonowy bezzasadnie ograniczył postępowanie dowodowe w zakresie zasad działania przedmiotowych urządzeń li wyłącznie do twierdzeń funkcjonariuszy celnych zawartych w sporządzonych przez nich protokołach oraz zeznań (nie przesłuchanych na rozprawie) świadków - gdy truizmem jest stwierdzenie, że funkcjonariusze celni nie mają kompetencji - wiadomości specjalnych - do wydawania opinii czy nawet twierdzeń w zakresie automatów do gry, zasad ich działania oraz udostępnionych przez dane urządzanie funkcjonalności. Sąd Rejonowy zaniechał przeprowadzenia dowodu z opinii stosownego biegłego sądowego, doprowadzając do sytuacji, iżw zakresie zasad działania przedmiotowy,

7
nadto na podstawieart. 438 pkt. 3 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.obrońca wskazał na błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jakie miały wpływ na treść zaskarżonego wyroku – naturalną konsekwencją rażących uchybień wskazanych w powyższych zarzutach, jestw okolicznościach niniejszej sprawy całkowicie wadliwe przyjęcie przez Sąd Rejonowy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, iż oskarżonyV. M. (1)godził się na popełnienie czynu zabronionego zart. 107 § 1 k.k.s.- co jednakw jakikolwiek sposób nie wynika ani z uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia ani z materiału dowodowego zgromadzonego w toku niniejszego postępowania.

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonegoV. M. (1)od dokonania przypisanego mu czynu, a także obciążenie Skarbu Państwa kosztami postępowania i zwrot podmiotowi uprawnionemu dowodów rzeczowych.
Także oskarżonyV. M. (1)wyrok Sądu Rejonowego zaskarżyłw całości. Z uwagi iż treść podniesionych zarzutów oraz wniosków apelacyjnych jest tożsama z tymi sformułowanymi przez jego obrońcę Sąd odwoławczy zaniechał ich ponownego przytaczania w treści niniejszego uzasadnienia.
Sąd odwoławczy zważył co następuje:
Wniesione apelacje były zasadne w zakresie wskazującym na pozostawanieV. M. (2)w usprawiedliwionej nieświadomości karalności popełnianego czynu. W konsekwencji zasadny był też wniosek, iż oskarżony nie popełnił zarzucanego mu przestępstwa skarbowego co doprowadziło do zmiany zaskarżonego wyroku i jego uniewinnienia. Jednocześnie analiza wniesionych środków odwoławczych wskazuje, że podniesione w ich treści zarzuty dotyczą przede wszystkim strony podmiotowej czynu oskarżonego oraz braku umyślności w jego działaniu.
W ocenie Sądu odwoławczego zachowanie oskarżonego nie mogło być analizowane w oderwaniu od zmieniających się przepisówustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 471 – zwana dalej u.g.h.) oraz poglądów prezentowanych w orzeczeniach sądów i piśmiennictwie. Kwestii tej Sąd Rejonowy nie poświęcił dostatecznej uwagi tymczasem w sposób oczywisty wpływa ona na prawnokarną ocenę zachowania oskarżonego.
W pierwszej kolejności wskazać jednak trzeba, że opis czynu w części wskazującej na czas popełnienia przez oskarżonego przypisywanego mu przestępstwa jest wyjątkowo nieprecyzyjny. Sąd posłużył się bowiem zwrotem „urządzał w dniu 19 listopada 2015 r. i przez bliżej nieokreślony czas przed tym dniem, gdy na dwóch automatach”. Nie jest zatem jasne czy czyn oskarżonego miał miejsce w okresie obowiązywania dwóch różnych stanów prawnych, czy też może jednego obowiązującego od dnia 3 września 2015 r. Przypomnieć bowiem trzeba, że w tym dniu weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. – O zamianieustawy o grach hazardowych(Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), która istotnie zmieniła dotychczasowe unormowania w/w ustawy w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Powyższe stanowi naruszenieart. 413 § 2 pkt. 1 k.p.k.nakazującego dokładne określenie przypisanego oskarżonemu czynu. Jeśli Sąd Rejonowy miał wątpliwości co do tego od jakiego momentu oskarżony urządzał gry na automatach winien kwestię tą rozstrzygnąć zgodnie zart. 5 § 2 k.p.k.Uwaga ta jest tym bardziej zasadna, że umowa pomiędzy spółką reprezentowaną przezV. M. (1), aPPHU (...), na mocy której oskarżony urządzał gry na automatach, została podpisana w dniu 2 marca 2015 r.
W zasadzie bezspornym jest, że poszczególne zapisyustawy o grach hazardowych(oraz charakter norm doprecyzowujących) jak i jej nowelizacje wzbudzały liczne wątpliwości sądów, nie wyłączając także Sądu Najwyższego, wywoływały spory wśród doktryny prawa karnego oraz skutkowały rozstrzygnięciami Trybunału Sprawiedliwości. Początkowo stanowisko obrońców, oskarżonych oraz pełnomocników wskazujących na konieczność notyfikacji przepisówustawy o grach hazardowych, a prezentowane w licznych postępowaniach karno-skarbowych, uznawano za bezpodstawne, przy czym stanowisko takie zajmowały zarówno urzędy celne, jak i sądy powszechne oraz administracyjne. Następnie doszło do zmiany stanowiska w/w organów m. in. na skutek postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. (II KK 55/14). W jego uzasadnieniu Sąd Najwyższy wskazał bowiem, że przepisyustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 oraz art. 6 tej ustawy, to "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nadto wyjaśnił, iż konsekwencją braku notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm), jest niemożność stosowania i to nie tylko przez sądy norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji. Kwestią tą zajmował się także Trybunał Konstytucyjny w sprawie P 4/14. Co prawda w wydanym wyroku nie przesądził o charakterze przepisu 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazał jednak, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi samodzielną podstawę do stwierdzenia uchybienia przez państwo zobowiązaniom traktatowym. Taki stan prawny wywołał potrzebę zmianyustawy o grach hazardowychco nastąpiło na mocy przywołanej wcześniej ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Zastrzec jednak trzeba, że w tym przypadku projekt ustawy został poddany notyfikacji Komisji Europejskiej (nr powiadomienia(...)).
Sąd odwoławczy ma świadomość, że postanowieniem Sądu Najwyższegoz dnia 14 października 2015 r. (I KZP 10/15) zawieszono postepowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia pytania prawnego „czy przepisyart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawyz dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych-dalej «ustawy o grach hazardowych» (Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), a jeżeli tak to, czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy 1 karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone wart. 107 § 1 k.k.s.uprawnione są, w oparciu oart. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym?", przy czym nastąpiło to do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Podnieść jednak trzeba, że wyrok Trybunału w w/w sprawie wydano dopiero w dniu 13 października 2016 r.
Ponadto wątpliwości interpretacyjne co do obowiązującego stanu prawnego istniały także po wejściu w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawyo grach hazardowych. W szczególności wskazać tu należy na przepis art. 4 w/w ustawy zgodnie z którym: podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianejw art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Dobitnym tego dowodem jest fakt, że stał się on przedmiotem instytucji zapytania prawnego do Sądu Najwyższego (I KZP 1/16). Jednocześnie podnieść trzeba, że rozstrzygnięciew tej sprawie zapadło dopiero w dniu 28 kwietnia 2016 r. a zatem wydane orzeczenie może mieć decydującego znaczenia dla określenia świadomości karalności czynu oskarżonego z okresu do dnia 19 listopada 2015 r. W postanowieniu tym co prawda Sąd Najwyższy wskazał, iż art. 4 w/w ustawy dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie zustawą o grach hazardowychw brzmieniu sprzed 3 września 2015 r., czyli na podstawie koncesji lub zezwolenia, to jednak zauważył, iż wątpliwości interpretacyjnych nie wywoływałoby użycie przez ustawodawcę bardziej jednoznacznych sformułowań. Niewątpliwie sformułowanie „podmioty prowadzące działalność w zakresie…” a nie np. „podmioty prowadzące działalność zgodnie z…” czy też „podmioty prowadzące działalność na podstawie..” mogło być rozumiane w drodze wykładni literalnej, odnoszące się do sfery faktów tj. faktycznego prowadzenia działalności w zakresie gier wskazanych w art. 6 u.g.h.w dniu wejścia w życie nowelizacji. To właśnie m. in. ze względu na takie brzmienie art. 4 ustawy zmieniającej, także w sprawach oskarżonego wydawane były postanowienia o umarzaniu śledztw (k. 1121-1124).
Przywołać także trzeba uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. (I KZP 17/16) w której wskazano, że: kolizja prawa krajowego z prawem unijnym,w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s.przepisuart. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz.U. z 2015 r., poz. 612)w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej wart. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Podnieść więc należy, że z opisu czynu przypisanego oskarżonemu wynika, iż działał on z naruszeniemart. 14 ust. 1u.g.h. który w świetle w/w uchwały Sądu Najwyższego, nie mógł być stosowany w sprawie o przestępstwozart. 107 § 1 k.k.s.jeśli czyn miałby być popełniony przed dniem 3 września 2015 r. (dot.art. 14 ust. 1u.g.h. w pierwotnym brzmieniu). Nadto oskarżonemu zarzucono działanie z naruszeniem art. 23a ust. 1 u.g.h. Został on wprowadzony do tejże ustawy nowelizacjąustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw(Dz. U. z 2011 r., Nr 134, poz. 779), która była notyfikowana. Przepis ten nie powinien być jednak stosowany samodzielnie. Sąd zauważa bowiem, że norma z art. 23 a u.g.h. jest przepisem o charakterze jedynie definiującym i nie zawierającym zakazów. Nie może więc stanowić podstawy zarzutu w sprawie karnej. Przepis art. 23 a ust. 1 u.g.h, jako odnoszący się do koncesji i zezwoleń, a zatem nie mający charakteru autonomicznego, stanowi integralną część uregulowań dotyczących obowiązków nakładanych na podmioty posiadające koncesję na urządzanie gier. Należy więc go wiązać z art. 6 ust. 1 uzależniającym działalność w zakresie gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna lub/oraz zart. 14 ust. 1zezwalającym na urządzenie takich gier wyłącznie w kasynach. Przepis dotyczący rejestracji jest ściśle powiązany z obowiązkiem posiadania koncesji, a zatem kierowany jest do takich adresatów, którzy tą koncesję posiadają i ten obowiązek rejestracji mogą spełnić. Reasumując art. 23a ust. 1 u.g.h. nie może samodzielnie uzupełniać zakresu znamionart. 107 k.k.s.Sąd odwoławczy podnosi zatem, że art. 6 ust. 1 nie został przywołany w opisie czynu oskarżonego zaśart. 14 ust. 1u.g.h. w pierwotnym brzmieniu nie mógł uzupełniaćart. 107 § 1 k.k.s.Powyższe stanowi niekonsekwencję Sądu Rejonowego, który jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, rozważał kwestię odpowiedzialności oskarżonego zart. 107 § 1 k.k.s.także za niezastosowanie się do dyspozycji art. 6 ust. 1 u.g.h. wielokrotnie podkreślając, że nie posiadał on koncesji na prowadzenie kasyna. Tymczasem art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może być zastąpiony, z przyczyn wyżej przedstawionych, przez art. 23a ust. 1 u.g.h.
Niewątpliwe oskarżony prowadził więc działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach w niejasnym i skomplikowanym stawnie prawnym. W tej sytuacji słusznie wskazują skarżący, że zachowanie oskarżonego winno być także analizowane przez pryzmatart. 10 § 4 k.k.s.
Konstrukcja zart. 10 § 4 k.k.s.nawiązuje do przyjętej na gruncie prawa wykroczeń okoliczności wyłączającej karalność, ujętej jako nieświadomość tego, że czyn zagrożony jest karą (art. 7 § 1k.w.). Błąd co do karalności opiera się na formule usprawiedliwienia, a jeśli wyczerpuje on znamiona wskazane wart. 10 § 4 k.k.s.– uchyla winę (a tym samym znosi odpowiedzialność karną), jeżeli natomiast jest on nieusprawiedliwiony – winę umniejsza (art. 10 § 5w zw. z§ 4 k.k.s.).
Wyłączenie winy przy błędzie co do karalności następuje jedynie wówczas, gdy błąd ten jest usprawiedliwiony. Badając formułę usprawiedliwienia, należy odwoływać się do wzorca osobowego zachowania przeciętnego obywatela. Jeśli zaś chodzi o zachowania na gruncieprawa karnego skarbowego, to w grę wchodzić będzie model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań, bowiem inna będzie miara przykładowo dla podatnika nieprowadzącego działalności gospodarczej, inna zaś dla prowadzącego, jeszcze zaś inna dla osoby zawodowo zajmującej się podatkami (np. doradcy podatkowego, biegłego rewidenta). Im wyższe oczekiwania od sprawcy, tym możliwość wystąpienia błędu usprawiedliwionego mniejsza (por. wyrok SNz 03.02.1997 r., II KKN 124/96).
Przez „usprawiedliwione błędne przekonanie” należy rozumieć sytuację,w której z uwagi na ustalone okoliczności sprawcy nie można zarzucić, że gdyby dołożył należytej staranności, to rozpoznałby właściwie daną okoliczność.
Zaakcentowania wymaga także i to, że świadomości najbardziej skomplikowanych norm finansowo-prawnych nie można domniemywać, lecz należy ją wykazać. O ile bowiem powszechnie można przyjąć istnienie ogólnej świadomości podmiotów co do obowiązku uiszczania podatków od dochodu, od spadków, od nieruchomości, to jednoczenie takie założenie nie może przesądzać o świadomości sprawcy odnośnie wszystkich norm karno-skarbowych. Podkreślić zatem należy, że stopień trudności czynów o charakterze formalnym, polegających na niedopełnieniu wymogów „administracyjno-porządkowych" w rozpoznaniu znaczenia prawnego takich czynów jest nieporównanie wyższy, niż w przypadkach czynów, których popełnianiu – ze względu na ich charakter – z reguły towarzyszy świadomość ich bezprawności. W konsekwencji zauważyć należy, że przyczyną nieświadomości sprawcy może być niski stopień jasności przepisu i w konsekwencji podatnikom nie można skutecznie czynić zarzutu naruszenia przepisów, z których interpretacją mają trudności same organy podatkowe czy też inne organy państwa.
Mając więc na uwadze zakres rozbieżności w zapadających orzeczeniach oraz różnice w zapatrywaniach doktryny a dotyczącychart. 107 k.k.s., stopień trudności zagadnień których dotyczą oraz poczynione powyżej uwagi odnośnieart. 10 § 4 k.k.s.Sąd Okręgowy doszedł do wniosku, iż prowadzona przez oskarżonego przed dniem 3 września 2015 r. działalność, polegająca na urządzaniu gier hazardowych nie wyczerpywała znamion przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.Pozostawał on bowiem w usprawiedliwionej nieświadomości karalności swego zachowania.V. M. (1)miał podstawy sądzić, że działalność przez niego prowadzona była mu dozwolona, albowiem przed zmianąustawy o grach hazardowychnie była karalna z uwagi na wadliwość procesu legislacyjnego, brak notyfikacji i techniczny charakter norm uzupełniającychart. 107 k.k.s.Jednocześnie pozostawał w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu że ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. – O zamianieustawyo grach hazardowych(a w szczególności zawarty w niejart. 4) daje mu czas na dostosowanie prowadzonej działalności do znowelizowanych przepisów,a w konsekwencji iż kontynuując działalność do dnia 19 listopada 2015 r. nie popełnia przestępstwa.
Oceny tej nie zmienia fakt, że oskarżony posiada duże doświadczeniew prowadzeniu tego rodzaju działalności oraz korzystał z wysoko wykfalifikowanych doradców oraz obsługi prawnej. Skoro bowiem nawet organy orzecznicze i doktryna błędnie oceniały charakter obowiązujących przepisów, to trudno oczekiwać ich prawidłowej oceny po stronie zwykłego obywatela.
W oparciu oart. 436 k.p.k.ograniczył rozpoznanie wniesionych środków odwoławczych do omówionych uchybień, albowiem rozpoznanie sprawy w tym zakresie było wystarczające do wydania orzeczenia, a rozstrzyganie o zasadności pozostałych zarzutów zawartych w apelacjach byłoby bezprzedmiotowe.
Mając na uwadze powyższe, Sąd odwoławczy na podstawieart. 437 § 1 i 2 k.p.k.zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że oskarżonegoV. M. (1)uniewinnił od zarzucanego mu czynu zart. 107 § 1 k.k.s.
Z uwagi na charakter rozstrzygnięcia, Sąd Okręgowy zwróciłspółce (...)
Agata Wilczewska