Sąd Okręgowy w Siedlcach
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II Ka 58/18
Data wyroku: 2018-10-30 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Grażyna Jaszczuk
Słowa kluczowe: Przestępstwa karnoskarbowe
Podstawa prawna: art. 437§ 1 i 2 kpk

Sygn. akt II Ka 58/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 października 2018 r.
Sąd Okręgowy w Siedlcach II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący:

SSO Grażyna Jaszczuk

Protokolant:

st. sekr. sąd. Katarzyna Wierzejska

przy udziale Prokuratora Anny Szpakowskiej
po rozpoznaniu w dniu 30 października 2018 r.
sprawyM. W.
oskarżonego zart. 107 § 1 kksx2
na skutek apelacji, wniesionych przez prokuratora i oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Mińsku Mazowieckim
z dnia 21 listopada 2017 r. sygn. akt II K 360/17

1
zaskarżony wyrok w pkt I zmienia w ten sposób, żeM. W.uznaje winnym tego, że:

A
w dniu 13 czerwca 2016 r. w lokalu pod adresem(...),(...)-(...) S.urządzał i prowadził gry o wygrane rzeczowe i pieniężne przy wykorzystaniu następujących dwóch sztuk automatów do gier:A. (...)nr(...)oraz(...)nr(...), działających w celach komercyjnych, na których prowadzone gry miały charakter losowy oraz zawierały element losowości, udostępnionych do publicznego korzystania, wbrew przepisomart. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust 1 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz.U. z 2016 r. poz. 471), co wyczerpało dyspozycjęart. 107 kksi za czyn ten skazuje go z mocyart. 107 § 1 kksna karę grzywny w wysokości 50 (pięćdziesiąt) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (sto) złotych,

B
w okresie od dnia bliżej nieokreślonego do dnia 16 czerwca 2016 r. w lokalu(...)przyul. (...),(...)-(...) M., urządzał i prowadził gry o wygrane rzeczowe i pieniężne przy wykorzystaniu następujących sześciu sztuk automatów do gier:H. (...)nr(...),H. (...)nr(...),A. (...)nr(...),(...)nr(...),A. (...)nr(...)orazA. (...)nr(...)działających w celach komercyjnych, na których prowadzone gry miały charakter losowy oraz zawierały element losowości, udostępnionych do publicznego korzystania, wbrew przepisomart. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz.U. z 2016 r., poz. 471), co wyczerpało dyspozycjęart. 107 kksi za czyn ten skazuje go z mocyart. 107 § 1 kksna karę grzywny w wysokości 50 (pięćdziesiąt) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (sto) złotych,

2
na podstawieart. 39 § 1 kkswyżej wymienione kary grzywny łączy i jako łączną wymierza grzywnę w wysokości 100 (sto) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (sto) złotych;

3
w pozostałej części wyrok utrzymuje w mocy;

4
zasądza odM. W.na rzecz Skarbu Państwa 1000 zł tytułem opłaty za obie instancje oraz 20 zł tytułem wydatków postępowania odwoławczego.

Sygn. II Ka 58/18

UZASADNIENIE
M. W.został oskarżony o to, że:

I
w dniu 13 czerwca 2016 roku w lokalu pod adresem(...),(...)-(...) S., urządzał i prowadził gry o wygrane rzeczowe i pieniężne przy wykorzystaniu następujących dwóch sztuk automatów do gier:A. (...)nr(...)oraz(...)nr(...), działających w celach komercyjnych, na których prowadzone gry miały charakter losowy oraz zawierały element losowości, udostępnionych do publicznego korzystania, wbrew przepisomart. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. z 2016 r., poz. 471),

tj. o czyn zart. 107 § 1 kk

II
w okresie od dnia bliżej nieokreślonego do dnia 16 czerwca 2016 roku w lokalu(...)przyul. (...),(...)-(...) M., urządzał i prowadził gry o wygrane rzeczowe i pieniężne przy wykorzystaniu następujących sześciu sztuk automatów do gier:H. (...)nr(...),H. (...)nr(...),A. (...)nr(...),(...)nr(...),A. (...)nr(...)orazA. (...)nr(...), działających w celach komercyjnych, na których prowadzone gry miały charakter losowy oraz zawierały element losowości, udostępnionych do publicznego korzystania, wbrew przepisomart. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. z 2016 r., poz. 471),

tj. o czyn zart. 107 § 1 kk
Sąd Rejonowy w Mińsku Mazowieckim wyrokiem z dnia 21 listopada 2017 r., sygn. II K 360/17:

I
oskarżonegoM. W.w ramach zarzuconych mu czynów uznał za winnego tego, że w okresie od 1 czerwca 2015 roku do dnia 16 czerwca 2016 roku w miejscowościachS.iM., będąc prezesem zarządu spółki(...) Spółka z o.o.wW., w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, urządzał gry o wygrane pieniężne i rzeczowe na automatach działających w celach komercyjnych, na których prowadzone gry miały charakter losowy oraz zawierały element losowości, udostępnionych do publicznego korzystania, wbrew przepisomart. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. z 2016 r., poz. 471), w ten sposób, że urządzał je:

- w lokalu(...)przyul. (...)w okresie: od 1 czerwca 2015 roku do dnia 16 czerwca 2016 roku na automatachH. (...)nr(...),A. (...)nr(...),(...)nr(...), od 15 lipca 2015 roku do 16 czerwca 2016 na automacieH. (...)nr(...), od 1 grudnia 2015 roku do 16 czerwca 2016 roku na automacieA. (...)nr(...)oraz od 18 kwietnia 2016 roku do dnia 16 czerwca 2016 roku na automacieA. (...)nr(...),
- w lokalu pod adresem(...),(...)-(...) S.w okresie od 1 maja 2016 roku do 13 czerwca 2016 roku na automatachA. (...)nr(...)oraz(...)nr(...),
tj. dokonania przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kksw zw. zart. 6 § 2 kksw zw. zart. 9 § 3 kksi za to na podstawie wskazanych przepisów w brzmieniu obowiązującym w dacie czynu w zw. zart. 2 § 2 kksskazał go oraz na podstawieart. 107 § 1 kkswymierzył mu karę grzywny w wymiarze 100 (stu) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 (stu) złotych;

II
na podstawieart. 30 § 5 kksorzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci 8 (ośmiu) sztuk automatów do gier, szczegółowo opisanych w pokwitowaniach PL/MF/AL. nr(...), PL/MF/AL. nr(...), PL/MF/AL. nr(...)zarządzając ich zniszczenie;

III
na podstawieart. 30 § 5 kksorzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa środków pieniężnych w łącznej kwocie 1.015 (tysiąca piętnastu) złotych, przechowywanych na rachunku bankowym Izby Administracji Skarbowej wW.za dowodem wpłaty(...)- (...), za dowodem wpłaty(...)- (...), za dowodem wpłaty(...)- (...);

IV
zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1.000 (tysiąca) złotych tytułem opłaty oraz kwotę 3.790 (trzech tysięcy siedmiuset dziewięćdziesięciu) złotych tytułem zwrotu wydatków postępowania.

Wyrok ten zaskarżyli w całości oskarżony oraz prokurator - na niekorzyść oskarżonego.
Prokurator wyrokowi temu zarzucił obrazę przepisów postępowania, a mianowicieart. 6 § 2 kks, poprzez przyjęcie, że zachowaniaM. W., które wypełniły znamiona przestępstwa zart. 107 § 1 kks, zostały podjęte w krótkich odstępach czasu, co w konsekwencji czynu ciągłego, w sytuacji gdy w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy odstępy czasowe pomiędzy zachowaniami oskarżonego nie mogą być uznane za krótkie – i co za tym idzie – nie może zostać przyjęta konstrukcja czynu ciągłego.
Podnosząc powyższy zarzut prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie, że oskarżonyM. W.dopuścił się dwóch oddzielnych czynów zabronionych, zgodnie z konstrukcją przyjętą w akcie oskarżenia.
OskarżonyM. W.w pierwszej kolejności zaskarżonemu wyrokowi zarzucił - niezależnie od podniesionych poniżej zarzutów – wystąpienie bezwzględnej przesłanki odwoławczej, określonej wart. 439 § 1 pkt 8 kpkw zw. zart. 113 § 1 kks, polegającej na uprzednim wydaniu przez Sąd Rejonowy w Bełchatowie dnia 16 grudnia 2016 r. (sygn. II K 678/16) wyroku skazującego, na mocy którego uznany został za winnego popełnienia przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kks, gdzie zarzuconego czynu miał dopuścić się w okresie od 1 listopada 2014 r. do 21 lipca 2015 r., przez Sąd Rejonowy w Nowym Mieście Lubawskim dnia 6 lutego 2017 r. (sygn. II K 232/16) wyroku skazującego, na mocy którego został uznany za winnego popełnienia przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kks, gdzie zarzucanego czynu miał dopuścić się w okresie od 20 lipca 2015 r. do 28 października 2015 r., przez Sąd Rejonowy w Ostrołęce dnia 26 kwietnia 2017 r. (sygn. II K 161/16) wyroku skazującego, na mocy którego został uznany za winnego popełnienia przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kks, gdzie zarzucanego czynu miał dopuścić się w okresie od 3 września 2015 r. do 27 czerwca 2016 r., co powoduje zaistnienie stanu powagi rzeczy osądzonej w stosunku do wszystkich zdarzeń w tych czasookresach stanowiących czyn urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Alternatywnie - w stosunku do powyższego - oskarżony zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1
obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść wyroku, tj.:art. 7 kpkorazart. 410 kpk, poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego i w konsekwnecji odmówienie wiarygodności jego twierdzeniom odnoszącym się do braku winy, w sytuacji, gdy okoliczność ta uwiarygodniona została złożonymi do akt sprawy dokumentami: nie tylko (i) prywatnymi opiniami prawnymi, ale także (ii) indywidualną interpretacją podatkową dotyczącą prowadzonej przez niego działalności, tożsamej co zawarta w opisie czynu przypisanego mu w niniejszej sprawie jako przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 kks, (iii) komunikatem do funkcjonariuszy służby celnej, (iv) przykładowymi wyrokami sądów powszechnych w wydziałach cywilnych zasądzającymi odszkodowania za bezprawne wówczas zdaniem tych sądów zatrzymanie automatów eksploatowanych w ramach tej samej działalności, co zawarta w opisie czynu przypisanego mu w niniejszej sprawie jako przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 kks, następnie (v) przykładowymi wyrokami sądów powszechnych w wydziałach karnych uniewinniającymi go od zarzucanych mu czynów oraz przykładowymi postanowieniami sądów powszechnych w wydziałach karnych umarzającymi postępowania, również tożsamymi co czyn przypisany mu w niniejszej sprawie jako przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 kks– a które to dowody łącznie wskazują na jego uzasadnione przekonaniem, że prowadzona przez niego działalność w tamtym okresie była działalnością legalną;

2
obrazę prawa materialnego w postaci błędnego przypisania mu realizacji znamion przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kksw zw. zart. 4 § 1 i § 4 kks, względnie (alternatywnie) 10§ 4 kksprzez nieuwzględnienie błędu co do karalności, poprzez wydanie wyroku skazującego pomimo:

a
bezskuteczności przepisu zart. 14 ust. 1ugh, który jako nienotyfikowany przepis techniczny, w braku przekazaniaKomisji Europejskiej projektuustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychzgodnie z obowiązkiem wynikającym zart. 8 ust. 1dyrektywy 98/34, nie może być zastosowany wobec jednostek, co stanowi okoliczność wyłączającą odpowiedzialność karną, potwierdzoną wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonaną wyrokami: z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 oraz z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-231/11, C-214/11 i C-217/11 (FORTUNA i inni), jak i wcześniejszym wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej), a następnie wprowadzenia mocą art. 4 noweli ugh, celem umożliwienia dostosowania się do nowej regulacji prawnej zart. 14 ust. 1ugh, która zastąpiła nieskuteczną z powodu braku jej notyfikacji zgodnie z dyrektywą, treść tego przepisu z tekstu pierwotnego ustawy;

b
braku realizacji znamion strony podmiotowej w postaci umyślności oraz oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności, jak i karalności naruszeniaart. 6 ust. 1ugh, a to ze względu na powszechne traktowanie tego przepisu jako tożsamego i powiązanego zart. 14 ust. 1ugh, utożsamiającego ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry i bez koncesji na kasyno gry rozumianego jako miejsce urządzania tych gier, tworzących łącznie regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34, co znajduje wyraz w prezentowanym w toku postępowania orzecznictwie sądowym z całego okresu prowadzenia przez niego działalności, jak i stanowisku Komisji Europejskiej, i pozwala uznać, że przepisy ugh choć obowiązujące, w usprawiedliwiony sposób mogły być traktowane jako nieskuteczne, co w okolicznościach niniejszej sprawy niezasadnym czynu przypisanie mu „umyślności” w rozumieniuart. 4 § 2 kks, dotyczącej działania wbrew obowiązującym przepisom prawa;

c
występowania przesłanek do uznania w niniejszej sprawie usprawiedliwionej nieświadomości karalności, w świetle okoliczności faktycznych ze sfery stosunku psychicznego, wskazujących na występowanie po jego stronie błędu co do karalności, w tym niejasność prawa i występujące z tego powodu wątpliwości interpretacyjne co do skuteczności wskazanego w prawie krajowym zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i bez koncesji na kasyno gry, potwierdzane nie tylko opiniami prawnymi, którymi dysponował, ale przecież także zapadającymi licznymi wyrokami uniewinniającymi oraz postanowieniami o umorzeniu postępowań przygotowawczych, czy postanowieniami odmawiającymi zatwierdzenia zatrzymania eksploatowanych automatów lub zarządzającymi zwrot zatrzymanych automatów, co w sposób oczywisty mogło utwierdzić każdego, a jego utwierdziły, w przekonaniu, że prowadzenie działalności, polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem, bez koncesji na kasyna gry było wówczas, to jest przed dniem 3 września 2015 r., legalne, nie było karalne, zwłaszcza jeśli uznamy, że kryterium „usprawiedliwienia” w znaczeniuart. 10 § 4 kkswinno uwzględniać przede wszystkim okoliczności obiektywne w postaci zamętu legislacyjnego, jaki wytworzył się przez lata wokółustawy o grach hazardowych.

Podnosząc powyższe zarzuty oskarżony wniósł o:

1
uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania, wobec zaistnienia bezwzględnej przesłanki odwoławczej zart. 439 § 1 pkt 8 kpk,alternatywnie o

2
zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wydanie rozstrzygnięcia uniewinniającego, w szczególności z uwagi na brak możliwości przypisania mu umyślności na płaszczyźnie strony podmiotowej czynu zabronionego zart. 107 § 1 kks, jak również w oparciu o kontratyp zart. 10 § 3 kkslub ewentualnie zart. 10 § 4 kks.

Na rozprawie apelacyjnej w dniu 22 marca 2018 r. prokurator wniósł o odroczenie rozprawy i uzyskanie informacji z Sądów Rejonowych podległych SO w Siedlcach w zakresie wszystkich wyroków dotyczącychM. W.. Jednocześnie prokurator podniósł, iż SSOJ. K.występował z podobnym żądaniem w innych sprawach, które zostały odroczone na 22 maja 2018 r.
Sąd Okręgowy postanowił:

1
rozprawę odroczyć do dnia 24 maja 2018 r. godz. 9.00,

2
o terminie rozprawy zawiadomić strony za wyjątkiem prokuratora,

3
dokonać wglądu w akta spraw SSOJ. K.celem zorientowania się akta, których spraw Sądów Rejonowych są żądane, po czym podjąć decyzje w tym zakresie na posiedzeniu.

Na rozprawie apelacyjnej w dniu 24 maja 2018 r. Przewodnicząca stwierdziła, że dokonano wglądu w akta spraw z wokandy SSO Jerzego Kozaczuka z 22 maja 2018r. (II Ka 849/17 i II Ka 698/17) i wskutek tego dokonano skserowania wyroku Sądu Rejonowego w Bełchatowie z 16.12.2016r. w sprawie II K 678/16 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim IV Wydział Karny Odwoławczy utrzymującego w mocy tenże wyrok – wraz ich uzasadnieniami oraz skserowano postanowienie Sądu Najwyższego V Ks 5/18 dot. wyroku Sądu Odwoławczego w O., której przedmiotem była skarga na uchylony wyrok Sądu Rejonowego w S. i sprawę przekazano do ponownego rozpoznania temuż sądowi, w którym to rozstrzygnięciu SN zawarł stanowisko co do zaistnienia przesłanki zart. 439 § 1 pkt 8 kpk. Ze stanowiska prokuratora w sprawie II Ka 698/17 wynikało, że przedmiotowy wyrok Sądu Rejonowego w Bełchatowie i utrzymujący go w mocy wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim zostały zaskarżone kasacją. Na rozprawie w dniu 22 maja w w/w sprawie Sąd zwrócił się do Prokuratury Okręgowej w Piotrkowie Trybunalskim w zakresie, czy kasacja została skierowana i rozpoznana przez Sąd Najwyższy.
Prokurator wniósł o odroczenie rozprawy i dołączenie do akt niniejszej sprawy kserokopii informacji z Prokuratury Okręgowej w Piotrkowie Trybunalskim, gdy wpłynie ona do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Sąd Okręgowy postanowił:

1
rozprawę odroczyć bez terminu;

2
w uwzględnieniu wniosku prokuratora wykonać kserokopię informacji Prokuratury Okręgowej w Piotrkowie Trybunalskim, gdy wpłynie ona do Sądu Okręgowego w Siedlcach i wówczas podjąć dalsze decyzje co do biegu sprawy.

Na rozprawie apelacyjnej w dniu 30 października 2018 r. Przewodnicząca poinformowała, że Prokuratura Okręgowa w Piotrkowie Trybunalskim nie wniosła kasacji w sprawie IV K 147/17 dotyczącejM. W.. Prokurator poparł apelację prokuratora i wniosek w niej zawarty, nadto wnosi o nieuwzględnienie apelacji oskarżonego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja oskarżonego jako bezzasadna, nie zasługiwała na uwzględnienie.Wniesiony przez niego środek odwoławczy był w dużej części poświęcony wykazywaniu, żeM. W.działał w błędzie co do karalności przypisanych mu zachowań, niemniej jednak argumenty w nim przedstawione nie przekonały Sądu Odwoławczego. Z kolei zasadna apelacja prokuratora stała się kanwą wydania przez Sąd Odwoławczy rozstrzygnięcia reformatoryjnego dotyczącego wyeliminowania z zaskarżonego wyroku przepisuart. 6 § 2 kksi konstrukcji czynu ciągłego.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż wbrew twierdzeniom oskarżonegoM. W., w realiach niniejszej sprawy nie zaistniała bezwzględna przyczyna odwoławcza zart. 439 § 1 pkt 8 kpkw postaci powagi rzeczy osądzonej. Słowem-kluczem odnośnie tej problematyki, jak i całości apelacji oskarżyciela publicznego, jest przepisart. 6 § 2 kki zasadność (bądź nie) przyjęcia konstrukcji czynu ciągłego. W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż warunkiem przyjęcia stanu prawomocności materialnej jest tożsamość czynu, a nie tylko wzajemne podobieństwo, identyczna kwalifikacja prawna, czy umieszczenie zachowań w tożsamym przedziale czasowym. Analiza czynów prawomocnie przypisanychM. W.w sprawach II K 678/16, II K 272/16 i IIK 161/16, na które powołuje się oskarżony oraz zarzucanych mu w niniejszej sprawie, wskazuje, że nie ujawniła się przeszkoda procesowa wynikająca zart. 17 § 1 pkt 7 kpk, zakazująca ponownego postępowania o inne ujawnione zachowanie sprawcy, będące elementem czynu ciągłego, stanowiącego przedmiot wcześniejszego osądzenia, z uwagi na brak tożsamości czynów. Przedmiotem wszystkich przestępstw było co prawda urządzanie gier na automatach w tym samym czasie, jednak w każdym z tych przypadków chodziło o gry prowadzone na zupełnie innych automatach oraz w różnych lokalach. Zatem ani miejscowości, w których dochodziło do urządzania gier, ani rodzaj automatów, nie był tożsamy(zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 4 kwietnia 2018 r., V KS 5/18, niepublikowane).Wyłącz zaznaczenie Włącz zaznaczenieInstytucja czynu ciągłego o jakiej stanowiart. 6 § 2 kksznajduje zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych typów czynu zabronionego, w których znamię czynnościowe ujęte zostało w ten sposób, że jego wypełnienie możliwe jest jedynie jednym zachowaniem, nie znajduje natomiast zastosowania do przestępstw trwałych, wieloodmianowych, zbiorowych oraz przestępstw z reguły popełnionych powtarzającymi się zachowaniami. Trafnie wskazuje się więc w doktrynie, że powoływanie się na treśćart. 6 § 2 kksjest zbędne w wypadkach tzw. wieloczynowego określenia znamion, jak to w przypadku czynu zabronionego zart. 107 § 1 kks(Kodeks Karny Skarbowy. Komentarz pod red. T. Grzegorczyka 2009, LEX).
Na gruncie zbliżonego stanu faktycznego w stosunku do rozpatrywanej obecnie sprawy Sąd Najwyższy rozstrzygał identyczny problem prawny. W wyroku z dnia 19 września 2018 r., sygn. V KK 415/18 Sąd Najwyższy orzekł wprost, iż skoro urządzanie gry hazardowej w postaci gry na automatach wymaga uzyskania koncesji na kasyno gry, a koncesja taka udzielana jest w odniesieniu do jednego kasyna prowadzonego w ściśle określonym geograficznie miejscu, to zachowanie osoby, która nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna podejmuje działanie w postaci urządzania gry na automatach w różnych miejscach (miejscowościach, lokalach) stanowi każdorazowo - od strony prawnokarnej - inny czyn, podjęty z zamiarem naruszenia tych przepisów w każdym z tych miejsc. Uprzednie prawomocne skazanie za przestępstwo zart. 107 § 1 kk, popełnione w innym miejscu, w warunkach czynu ciągłego zart. 6 § 2 kks, w którym czas jego popełnienia obejmuje czasokres popełnienia czynu zart. 107 § 1 kks, co do którego toczy się jeszcze postępowanie karno-skarbowe, nie stanowi w tym późniejszym procesie przeszkody procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej, albowiem nie jest spełniony warunek tożsamości czynów(LEX nr 2572694).
Zdaniem Sądu Okręgowego, w składzie orzekającym w tej sprawie, powyższy, przełomowy judykat SN powinien definitywnie zakończyć dotychczasowe rozbieżności w orzecznictwie sądów powszechnych na gruncie przepisówart. 107 § 1 kkiart. 6 § 2 kksw kontekście powagi rzeczy osądzonej.
Kierunek zaskarżenia wniesionej przez prokuratora apelacji („na niekorzyść”) nie pozostawiał cienia wątpliwości, iż Sąd Odwoławczy był uprawniony do wydania drugoinstancyjnego wyroku o charakterze reformatoryjnym, w którym nastąpiło wyeliminowanie przepisuart. 6 § 2 kks– zastosowanego przez Sądmeritiw wyroku pierwszoinstancyjnym niesłusznie. Przyczyny takiego rozstrzygnięcia były tożsame w stosunku do przyczyn uznania, iż w przedmiotowej sprawie nie mogło być mowy o tożsamości czynów i nie zaistniała bezwzględna przesłanka odwoławcza zart. 439 § 1 pkt 8 kpk–res iudicata,albowiem w pkt I, jak i II a/o mieliśmy do czynienia z różnymi automatami, wstawionymi do lokali w różnych miejscowościach na terenie woj.(...)(S.iM.). W tym stanie sprawy przyjęcie przez Sąd Rejonowy, iż oskarżony popełnił nie dwa odrębne przestępstwa zart. 107 § 1 kks, a jeden czyn ciągły kwalifikowany zart. 107 § 1 kksw zw. zart. 6 § 2 kks, było niedopuszczalne i wymagało korekty.
Bezzasadne były zarzuty oskarżonego dotyczące naruszeniaart. 7 kpkorazart. 410 kpk. Sąd Odwoławczy stwierdził, iż tok rozumowania przedstawiony w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku jest logiczny, zgodny z doświadczeniem życiowym, pozbawiony luk i sprzeczności. O obrazieart. 410 kpkmożna mówić tylko wtedy, gdy przy wyrokowaniu oparto się na dowodach, których nie ujawniono na rozprawie lub część tych dowodów w ogóle pominięto przy ferowaniu wyroku. Taka sytuacja nie zachodziła natomiast w przedmiotowej sprawie.
Poza sporem pozostawało bowiem, iż oskarżony urządzał gry hazardowe bez koncesji na prowadzenie kasyna poza kasynem gier. Wiarygodność wyjaśnień oskarżonego nieprzyznającego się do winy i stanowisko w kontekście twierdzenia o pozostawaniu w błędzie – usprawiedliwionym okolicznościami przekonaniu o legalności urządzanych gier została prawidłowo i zgodnie z wymogamiart. 7 kpkoceniona przez Sąd merytoryczny. W realiach przedmiotowej sprawy wina umyślna oskarżonego i jego działanie w zamiarze bezpośrednim w zakresie przypisanych mu czynów nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, zaś powoływanie się przez apelującego na tzw. „chaos legislacyjny” w zakresie stosowania normy blankietowejart. 107 § 1 kksi dopełniających je przepisów, służyło wyłącznie rozmyciu pełnego obrazu zdarzeń, których ramy historyczne zostały nakreślone w akcie oskarżenia. Apelujący poza odwołaniem się do tego kierunku linii obrony nie wykazał, aby dokonana przez Sąd Rejonowy ocena wyjaśnieńM. W.w tym zakresie, także w kontekście pozostałych przeprowadzonych na rozprawie dowodów, była dowolna i z jakich konkretnie powodów.
Oskarżony jako przedsiębiorąca prowadził działalność w zakresie gier na automatach poza miejscami dozwolonymi ustawą, mając świadomość rozbieżności w orzecznictwie sądów powszechnych, administracyjnych oraz Sądu Najwyższego i rozdźwięku części tego orzecznictwa z praktyką urzędów celnych. Podejmował więc ryzyko gospodarcze, dążąc do minimalizacji ewentualnej odpowiedzialności karnej. W tym celu przecież gromadził opinie prawne, orzeczenia sądów i decyzje organów podatkowych, świadomie kalkulując ryzyko odpowiedzialności karnej i podejmując próbę jej minimalizacji. Tego rodzaju wyrachowane, wręcz cyniczne postępowanie nie może być postrzegane jako działanie w błędzie co do karalności, ewidentnie sprzecznych zustawą o grach hazardowych, poczynań(por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 2018 r., sygn. III KK 331/17, Legalis Numer 1807201).
Powyższe ma o tyle doniosłe znaczenie, o ile zważy się, iż od strony podmiotowej przestępstwo penalizowane przez przepisart. 107 § 1 kksjest karalne w razie jego umyślnego popełnienia w obu postaciach zamiaru – bezpośrednim i ewentualnym. W tym stanie sprawy uprawionym i zgodnym zart. 7 kpkjest rozumowanie, iż oskarżony liczył się z możliwością zapadnięcia przeciwko niemu wyroku skazującego i wymierzenia mu kary przez inny Sąd, niejako wpisując to ryzyko w koszty prowadzonej nielegalnie działalności. Taka kalkulacja wyłącza przyjęcie błędu (w każdej jego postaci, a więc zart. 10 § 1 i § 3 i § 4 kks). Nie działa bowiem w błędzie, kto świadomie kalkuluje ryzyko odpowiedzialności karnej i z góry podejmuje kroki mające zabezpieczyć go przed taką odpowiedzialnością w przyszłości (będzie to m.in. gromadzenie wyroków innych sądów i opinii prawnych itp.). Osoba pozostająca w błędzie nie zdaje sobie sprawy z możliwości pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej, oskarżony zaś taką możliwość zakładał i niejako się przed nią zabezpieczał.
Od oskarżonego jako przedsiębiorcy należało wymagać oraz oczekiwać standardów i zachowań dużo rozważniejszych niż w przypadku zwykłego obywatela co do dostosowania tych zachowań do znanego mu, obowiązującego porządku prawnego. W ocenie Sądu Okręgowego, trudno przyjąć, że oskarżony, który prowadził ten rodzaj działalności na dużą skalę nie miał świadomości tego, że w polskim porządku prawnym działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych była zawsze działalnością koncesjonowaną, a więc reglamentowaną przez państwo i w związku tym, że w sposób uzasadniony mógł przyjmować, że w czasie obowiązywaniaustawy o grach hazardowych, przedsiębiorca prowadzący tego rodzaju działalność, nie musi posiadać stosownej koncesji. Osoba zajmująca się profesjonalnie tego rodzaju działalnością, znająca niewątpliwie treść przepisów ustawy, nie powinna podejmować zachowań, o których wie, że mogą skutkować odpowiedzialnością karną. Podkreślić należy, iż nieświadomość jest stanem braku jakiejkolwiek wiedzy na dany temat i należy odróżnić ją od wątpliwości, które jeżeli istniały po stronie oskarżonego, to wskazywały na realną możliwość popełnienia przestępstwa.
Kluczowym w tym względzie pozostaje, iż po dniu 3 września 2015 r., wobec wejścia w życie przepisów nowelizującychustawę o grach hazardowychi notyfikacji przepisów technicznych (nade wszystko art. 14 ust. 1 tej ustawy) ewentualne wątpliwości odnośnie legalności prowadzenia gier na automatach bez posiadania koncesji na prowadzenie tego typu działalności w kasynach, zostały kategorycznie i stanowczo rozstrzygnięte. Zarzuty stawiane oskarżonemu w niniejszej sprawie dotyczą czasookresów po w/w dacie, tj. po dniu 3 września 2015 r. W demokratycznym państwie prawa elementarnym warunkiem wymagania przestrzegania ustanowionych norm prawnych i pociągania do odpowiedzialności za ich przekroczenie jest ich prawidłowe ogłoszenie. Nowelizacja przepisówustawy o grach hazardowychzostała w sposób prawidłowy ogłoszona w dniu 19 sierpnia 2015 roku(Dz. U. z 2015 r., poz. 1201).OskarżonyM. W.mógł bez trudu zapoznać się z treścią tychże przepisów. Jego zachowanie naruszyło zarównoart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych(przepisu, który nie miał charakteru technicznego i również przed dniem 3 września 2015 r. mógł stanowić uzupełnienie normy blankietowejart. 107 § 1 kks– o czym szerzej w uchwale Składu 7 Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. I KZP, OSNKW 2017 nr 2, poz. 7, str. 1, Legalis Numer 1546363), jak i znowelizowany art. 14 ust. tejże ustawy.
Odnosząc się do problematyki „okresu przejściowego” (k. 760), jaki zaistniał między dniem 3 września 2015 r. (wejście w życie nowelizacjiustawy o grach hazardowych) a dniem 01 lipca 2016 r., podkreślić należy, iż nie można przyjąć, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowychlegalizował w okresie do dnia 1 lipca 2016 r. działalność objętą zarzutami stawianymi oskarżonemuM. W.. Brzmienie tego przepisu jest na tyle precyzyjne („Podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.”), że nie może rodzić wątpliwości, iż wskazany w cytowanym przepisie okres dostosowawczy dotyczył jedynie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie zustawą o grach hazardowychw brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (tzn. na podstawie koncesji albo zezwolenia - por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16). Powyższe oznacza, że w sytuacji, gdy bezspornym jest, iż oskarżony nie był podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, bo zwyczajnie ich nie posiadał, to w konsekwencji przepisy ustawy o zmianieustawy o grach hazardowychnie miały do niego zastosowania, brak więc było jakichkolwiek podstaw do zastosowania wobec oskarżonego art. 4 tej ustawy, co słusznie uwzględnił Sąd Rejonowy.
Zarzut dotyczący zbliżonego charakteru przepisówart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(pkt b) i ich znaczenia dla zaskarżonego rozstrzygnięcia również był bezzasadny i nie zasługiwał na uwzględnienie. Przepisart. 107 § 1 kksjest normą blankietową i dla skompletowania znamion opisanego tam występku konieczne jest sięgnięcie do przepisówustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Stosownie do treści art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, te zaś określają art. 14 ust 1 ustawy oraz art. 6 ust. 1 ustawy. Wbrew poglądowi autora apelacji, omawiane przepisy mają niezależny od siebie charakter i nie dotyczą tej samej kwestii. Przepis art. 6 ust. 1 ugh dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach, natomiast nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji powinien urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Z kolei art. 14 ust. 1 ugh zawiera ograniczenia przedmiotowe, ustanawiając warunki urządzania gier, m.in. na automatach, wprowadzając bezwzględny zakaz ich używania do gry poza kasynami gry. Stanowisko takie zajął Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 13 października 2016 roku w sprawie C-303/15, w którym wyraźnie wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 6 ust 1 ugh nie mają charakteru sprzężonego i subsydiarnego względem siebie. Trybunał uznał za prawidłowe stanowisko z opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej w tej sprawie, z którego wynika, że ograniczenia dotyczącego lokalizacji zapisanego w art. 14 ust 1 ugh nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielania zezwoleń z art. 6 ugh, a wymogi dotyczące zezwolenia i ograniczenie dotyczące lokalizacji charakteryzują się różnym zakresem i spełniają różne funkcji. W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 16 marca 2017 r. w sprawie V KK 21/17, w którym to wyraźnie stwierdzono, że mimo pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 ugh oraz art. 14 ust 1 ugh, przepisy te mają niezależny od siebie charakter. Poza tym Sąd Okręgowy w Siedlcach w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 29 października 2015 roku, w sprawie II GSK 1708/15, iż nie można przypisywać określonemu przepisowi charakteru przepisu technicznego, wyłącznie na podstawie jego związków z innym przepisem kwalifikującym się jako techniczny (Legalis Numer 1362981).
Powyższe rozważania doprowadziły do słusznie przyjętej konkluzji, że oskarżony dopuścił się zarzucanych mu w akcie oskarżenia czynów. Kontrola odwoławcza zaskarżonego wyroku przeprowadzona przez Sąd II instancji nie potwierdziła uchybień zarzucanych przez oskarżonego.
Jak już wskazano, jedyną zmianą jakiej wymagał zaskarżony wyrok było wyeliminowanie z niego konstrukcji czynu ciągłego, o jakiej stanowi przepisart. 6 § 2 kks. Z tego też względu, Sąd Okręgowy zaskarżony wyrok w pkt I zmienił w ten sposób, żeM. W.uznał za winnego tego, że:

A
w dniu 13 czerwca 2016 r. w lokalu pod adresem(...),(...)-(...) S., urządzał i prowadził gry o wygrane rzeczowe i pieniężne przy wykorzystaniu następujących dwóch automatów do gir:A. (...)nr(...)oraz(...)nr(...), działających w celach komercyjnych, na których prowadzone gry miały charakter losowy oraz zawierały element losowości, udostępnionych do publicznego korzystania, wbrew przepisomart. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. z 2016 r., poz. 471), co wyczerpało dyspozycjęart. 107 kksi za ten czyn skazał go z mocyart. 107 § 1 kksna karę grzywny w wysokości 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (stu) złotych;

B
w okresie od dnia bliżej nieokreślonego do dnia 16 czerwca 2016 r. w lokalu(...)przyul. (...),(...)-(...) M., urządzał i prowadził gry o wygrane rzeczowe i pieniężne przy wykorzystaniu następujących sześciu sztuk automatów do gier:H. (...)nr(...),H. (...)nr(...),A. (...)nr(...),(...)nr(...),A. (...)nr(...)orazA. (...)nr(...), działających w celach komercyjnych, na których prowadzone gry miały charakter losowy oraz zawierały element losowości, udostępnionych do publicznego korzystania, wbrew przepisom art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 29 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471) , co wyczerpało dyspozycjęart. 107 kksi a ten czyn skazał go z mocyart. 107 § 1 kksna karę grzywny w wysokości 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (stu) złotych.

Naturalną konsekwencją powyższego była konieczność orzeczenia o karze łącznej. Sąd Okręgowy na podstawieart. 39 § 1 kkswyżej wymienione kary grzywny połączył i jako łączną wymierzył grzywnę w wysokości 100 (stu) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (stu) złotych. W przekonaniu Sądu Okręgowego, wszelkie rozważania Sądu Rejonowego w kontekście kary pozostały aktualne pomimo powyższej zmiany. Zwrócić należało również uwagę, iż apelacja prokuratora mimo tego, że skarżyła wyrok „w całości” nie kwestionowała wysokości pierwszoinstancyjnej kary grzywny, a jedynym jej zarzutem był ten dotyczący przepisu prawa materialnegoart. 6 § 2 kks, przy jednoczesnym braku postulatu co do zaostrzenia represji karnej.
Mając na uwadze powyższe i nie dostrzegając podstaw do szerszej ingerencji w zaskarżony wyrok, Sąd Okręgowy w Siedlcach w pozostałym zakresie utrzymał go w mocy.
Na podstawieart. 634 kpkw zw. zart. 627 kpkorazart. 2 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(tekst jedn. Dz. U. z 1983 r., Nr 49, poz. 223 z późn. zm.)Sąd Okręgowy zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1.000 (tysiąca) złotych tytułem opłaty i 20 (dwadzieścia) złotych ryczałtu za doręczenia pism w sprawie.
Kierując się przedstawionymi wyżej racjami, stosownie do treściart. 456 kpkw zw. zart. 437 § 1 i § 2 kpk, Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku.