Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 198/18
Data wyroku: 2018-05-29 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: do Jarosław Staszkiewicz
Słowa kluczowe: Czyn
Podstawa prawna: art. 437 § 1 kpk w zw. z art. 113 §1 kks

Sygn. akt VI Ka 198/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
29 maja 2018 r.
Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:
Przewodniczący SSR del. do SO Jarosław Staszkiewicz
Protokolant Sylwia Sarnecka
przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Kamiennej GórzeU. B.i przedstawiciela Naczelnika(...)Skarbowego weW.–R. G.
po rozpoznaniu 15 maja 2018 r.
sprawyS. C.ur. (...)wP.
s.M.iD. z domu T.
oskarżonego zart. 107 § 1 kks
z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Kamiennej Górze
z 22 grudnia 2017 r. sygn. akt II K 279/17

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoS. C.;

II
zwalnia oskarżonego od zapłaty kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

Sygnatura akt VI Ka 198/18

UZASADNIENIE
Wyrokiem Sądu Rejonowego w Kamiennej Górze z 22 grudnia 2017 roku w sprawie II K 279/17, skazanoS. C.za to, że w okresie od 10 września 2015 roku do 2 czerwca 2016 roku prowadząc działalność gospodarczą pod nazwąF.G.S. C.z siedzibą wC.naul. (...), NIP(...)urządzał i prowadził gry o charakterze losowym na czterech automatach do gier:M. G.nr(...),(...)+ nr(...),L.nr(...)orazL. B.nr(...)w lokalu(...)przyul (...)wB., wbrew przepisomart. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, to jest przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 k.k.s.i za to, na podstawieart. 107 § 1 k.k.s., wymierzono mu karę 120 stawek dziennych grzywny, ustalając jedną stawkę na 100 złotych. Na podstawieart. 30 § 5 k.k.s., orzeczono wobec niego przepadek urządzeń do gier, wymienionych w zarzucie wraz ze znajdującymi się w nich środkami pieniężnymi. Na podstawieart. 627 k.p.k.iart. 3 ust. 1 ustawy z 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych, zasądzono od niego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe – 1.300 złotych, w tym 1.200 złotych opłaty.
Apelację od wyroku złożył obrońca oskarżonego. Zarzucił w niej:
- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na niezasadnym przyjęciu, że urządzenia, o których mowa w zarzucie, są automatami do gry wykazującymi cechy losowości, a przez to gry urządzane na nich są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniuart. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych,
- obrazęart. 167 k.p.k.w zw. zart. 193 § 1 k.p.k.poprzez zaniechanie przez sąd I instancji zasięgnięcia opinii specjalisty, w celu zbadania urządzeń pod kątem posiadania przez nie cech losowości oraz komercyjności i oparciu ustaleń w tym zakresie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariusza Urzędu(...), nie posiadającego wiadomości specjalnych w tym zakresie,
- obrazęart. 107 § 1 k.k.s.poprzez jego zastosowanie, mimo że w zachowaniu oskarżonego brak jest umyślności,
- obrazęart. 10 § 4 k.k.s.poprzez jego niezastosowanie, choć nie ulega wątpliwości, że oskarżony pozostawał co najmniej w usprawiedliwionym przekonaniu o niekaralności czynu, o ile w ogóle nie w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego, o którym mowa wart. 10 § 1 k.k.s., co z kolei powinno skutkować uznaniem, że sprawca nie dopuścił się popełnienia przestępstwa skarbowego.
Obrońca wniósł o zmianę wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego bądź uchylenie orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd I instancji.
W piśmie z 7 maja 2018 roku obrońca wskazał nadto, że jego zdaniem czyn, stanowiący przedmiot postępowania, został już wcześniej osądzony w postępowaniach w sprawach Sądu Rejonowego w Pszczynie o sygnaturze akt II K 103/16 i Sądu Rejonowego Szczecin-Centrum w Szczecinie o sygnaturze V K 1365/17. Wywodził, że w tych już zakończonych postępowaniach oskarżonego skazano za czyny o charakterze ciągłym, obejmujące okres, wskazany w zarzucie w niniejszej sprawie.

Sąd zważył, co następuje:
Zarzuty apelacji nie zasługiwały na uwzględnienie, podobnie jak nie była trafna uwaga obrońcy o tym, że wystąpiła bezwzględna przyczyna odwoławcza, o której mowa wart. 439 § 1 pkt 8 k.p.k.
Na początek należało zająć się tą ostatnią kwestią – gdyby bowiem istotnie już wcześniej postępowanie karne co do tego samego czynu, co obecnie zarzucany zakończyło się, wyrok musiałby podlegać uchyleniu, a postępowanie umorzeniu, zgodnie zart. 439 § 1 k.p.k.Obrońca w piśmie powoływał się na skazanie oskarżonego w sprawie II K 103/16 Sądu Rejonowego w Pszczynie. Z informacji uzyskanych w toku postępowania odwoławczego wynika, że orzeczenie to jest nieprawomocne. Nie ma potrzeby więc w tym zakresie rozważać, czy istotnie mamy do czynienia z tożsamością czynów, stanowiących przedmiot rozpoznania w tamtym i w niniejszym procesie. Wart. 439 § 1 pkt 8 k.p.k.mowa bowiem o skutku prawomocnego skazania w innym postępowaniu karnym.
Drugi z powoływanych we wniosku wyroków – w sprawie V K 1365/17 Sądu Rejonowego Szczecin Centrum w Szczecinie odnosić się ma do działania oskarżonego w okresie od 1 IX 2014 roku do 16 X 2015 roku. Z pewnością zatem nie zachodzi jego tożsamość z czynem oskarżonego, stanowiącym przedmiot niniejszego postępowania, który miał być popełniony od 10 IX 2015 roku do 2 VI 2016 roku. Nie można bowiem uznać, że ewentualne skazanie za urządzanie lub prowadzenie gier na automatach, mające miejsce do 16 X 2015 roku jest identyczne z podobną działalnością, która trwała niewątpliwie aż do 2 VI 2016 roku. Aby bowiem tożsamość taka zachodziła, konieczne jest stwierdzenie jedności czasowej, objęcie jednym zamiarem, krótkie odstępy czasu, o których mowa wart. 6 § 2 k.k.s.W niniejszym przypadku warunki te nie zachodzą.
Również zarzuty apelacji nie zasługiwały na uwzględnienie.
Drugi z nich dotyczył nieprzeprowadzenia przez sąd I instancji dowodu z opinii biegłego na okoliczność charakteru gier urządzanych na automatach w lokalu, wynajmowanym przez oskarżonego. Zdaniem autora odwołania to jedyny środek dowodowy dopuszczalny w tym zakresie. Jego zdaniem okoliczności tej nie da się zbadać bez wiedzy fachowej. Dodatkowo wskazał, że informacje, na których oparł się sąd pochodziły od funkcjonariusza celnego, a więc osoby zatrudnionej w organie, będącym w sprawie oskarżycielem.
W pierwszym rzędzie należało zająć się kwestią, czy faktycznie charakteru gier na automatach nie można dowodzić za pomocą innych środków, niż opinia biegłego. Na potwierdzenie swojego stanowiska apelujący przywołał postanowienie ( nie wyrok, jak zapisano w odwołaniu ) Sądu Najwyższego z 28 VIII 2013 roku w sprawie V KK 15/13. Z orzeczenia tego wynika jednak to, że organ rozstrzygający w sprawie o czyn związany z urządzaniem lub prowadzeniem gry na automacie nie może w zakresie charakteru tej gry poprzestać na braku decyzji uprawnionego organu, która rozstrzyga, jakiego rodzaju to gra. W uzasadnieniu postanowienia wskazano też, że środkiem dowodowym w tym przypadku może być - i najczęściej jest - opinia biegłego. Nie wyklucza się tam natomiast dowodzenia w tym zakresie za pomocą innych środków. Powołanie się na wspomniane orzeczenie nie popiera więc należycie zarzutu apelacji.
Przypomnieć należy, żeart. 2 ust. 3 ustawy z 19 XI 2009 roku o grach hazardowychstanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Konieczne zatem do ustalenia, czy dane urządzenie oferuje możliwość uczestniczenia w grze tego rodzaju jest stwierdzenie, czy działa ono na zasadzie mechanicznej, elektromechanicznej lub elektronicznej, czy gra się tam o wygrane pieniężne oraz, czy rozgrywka zawiera element losowości. Na podstawie zeznań świadków oraz dokumentacji czynności podejmowanych 2 VI 2016 roku można było wszystkie te okoliczności zbadać w odniesieniu do automatów wykorzystywanych przez oskarżonego. Apelujący nie kwestionował przy tym oceny wspomnianych dowodów, dokonanej przez sąd rejonowy. Trudno się zgodzić z tezą, że w wymienionych kwestiach konieczne jest posiadanie wiadomości specjalnych. Rozumienie pojęć „element losowości”, czy „wygrana pieniężna” z pewnością ich nie wymaga – były one wykładane wielokrotnie, w tym w kolejnych orzeczeniach sądów administracyjnych i sądów powszechnych.
Wystarczy przypomnieć, że z elementem losowości mamy do czynienia, gdy wynik uzyskiwany w każdej grze jest niezależny od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych i nie ma on wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Do stwierdzenia tych faktów – jeżeli gra polega na uruchomieniu automatu, po czym zatrzymuje się on na losowej kombinacji symboli, bez udziału grającego – wystarczający jest eksperyment i opisujące go dowody – zeznania i dokumenty. Wypłacanie wygranych w pieniądzach jest podobnie łatwe do ustalenia na podstawie takich dowodów. Skoro urządzenia korzystały z energii elektrycznej, przebieg gry wyświetlany był na monitorze, to z pewnością były to automaty elektroniczne lub elektromechaniczne. Ustalenie żadnej z tych okoliczności nie wymagało więc wiadomości specjalnych, a tylko w takim przypadku, zgodnie zart. 193 § 1 k.p.k., konieczne jest sięganie po dowód z opinii biegłego.
Niezasadny jest zatem zarzut naruszenia przez sąd I instancjiart. 167 k.p.k.w zw. zart. 193 § 1 k.p.k., podnoszony w apelacji. W konsekwencji także pierwszy z zarzutów odwołania był niezasadny. Skoro bowiem sąd rejonowy nie popełnił błędu opierając swoje ustalenia, co do charakteru gier udostępnianych na zatrzymanych urządzeniach, na dowodach z zeznań oraz dokumentacji kontroli z 2 VI 2016 roku, to nie można, bez zakwestionowania ich wiarygodności przekonywać, że wspomniana okoliczność nie została udowodniona. W apelacji zawarto co prawda tezę, że zeznania funkcjonariuszy celnych z samej natury budzą wątpliwość, co do rzetelności, skoro są oni jednocześnie zatrudnieni w organie, który następnie występował w sprawie jako oskarżyciel, lecz nie została ona w odpowiedni sposób uzasadniona. Sam skarżący zauważył czasową relację obu zdarzeń – na początku przeprowadzono kontrolę lokalu, wynajmowanego przez oskarżonego, a dopiero później, na podstawie jej wyników, podjęto decyzję o wszczęciu postępowania o czyn zart. 107 § 1 k.k.s.W tej sytuacji trudno dowodzić, że funkcjonariusze celni dowody, które ostatecznie obciążałyS. C.zdobywali w celu wszczęcia takiego procesu. Z dokumentacji ich czynności wynika, że przeprowadzali typową kontrolę, że dopiero badali posiadanie przez zajmującego się działalnością odpowiedniego zezwolenia lub koncesji. Następnie sprawdzali, na jakiej zasadzie działają automaty w lokalu. Nie można dopatrzeć się w ich postępowaniu stronniczości, nastawienia na przypisanie oskarżonemu popełnienia jakiegokolwiek czynu zabronionego. Zasadnie zatem sąd I instancji uznał zeznania świadków za wiarygodne, a sporządzone przez nich dokumenty za rzetelne.
Apelujący w pierwszym zarzucie odnosił się doart. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, który w tym przypadku nie ma zastosowania, skoro urządzenia użytkowane przez oskarżonego wypłacały wygrane pieniężne. Nie są one też automatami o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 3 ustawy, co jednak nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygania w sprawie.
Uzasadniając kolejny zarzut, apelujący odwołał się do zmienności i rozbieżności stanowisk, zajmowanych przez sądy i inne organy w odniesieniu do interpretacjiart. 107 § 1 k.k.s.Część z tych uwag odnosi się jednak do okresu sprzed 3 IX 2015 roku, gdy faktycznie – wobec nieprzeprowadzenia procedury notyfikacyjnej art. 14 ust.ustawy o grach hazardowych– istniała wątpliwość, co do możliwości uznania, że urządzanie gier na automatach poza kasynem, bez koncesji, wypełnia znamiona wspomnianego przepisukodeksu karnego skarbowego. Problem ten przestał występować po 3 IX 2015 roku, gdy uległ zmianie art. 14 ust. 1 ustawy, wcześniej notyfikowany. Owego wcześniejszego okresu dotyczą: stanowisko Prokuratora Generalnego, czy też postanowienie Sądu Najwyższego w sprawie II KK 55/14. Wydaje się, że na wiadomości z tamtego czasu powołuje się też w swoich wyjaśnieniach oskarżony – stwierdził bowiem, że wystarczającą wiedzę uzyskał przy rozpoczęciu działalności w sierpniu 2014 roku.
Powyższe oznacza, że oskarżony – gdyby na bieżąco interesował się treścią obowiązujących go przepisów i wypowiedziami doktryny oraz orzecznictwa, co w apelacji twierdzi skarżący – rozpoczynając działalność 10 IX 2015 roku wiedziałby, że znajduje do niej zastosowanie co najmniej zart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nakazujący urządzanie i prowadzenie gier na automatach wyłącznie po uzyskaniu koncesji. Podobnie jednoznaczny był w tym czasie art. 23a ust. 1 ustawy. Oskarżony nie mógł mieć co do tego wątpliwości, pomimo odmiennego stanowiska apelującego. Obowiązek znajomości obowiązującego prawa, które w tym przypadku było jasne i nie wymagało skomplikowanej interpretacji, dotyczy każdej dorosłej osoby, tym bardziej przedsiębiorcy w obszarze prowadzonej działalności.
Znaczenie dla rozstrzygania o zarzutach apelacji ma również kwestia zakresu obowiązywania art. 4 ustawy z 12 VI 2015 roku o zmianieustawy o grach hazardowych. Sam skarżący nie powołuje się wprost na ten przepis, nie przeprowadza jego wykładni, jednak odwołuje się wprost do rozstrzygnięć, dla których ta kwestia miała kluczowe znaczenie. W niniejszej sprawie dokładna analiza wspomnianego przepisu nie jest jednak konieczna. Ostateczne jego rozumienie, zgodne zresztą z nominalnym brzmieniem, przyjmuje się już powszechnie za postanowieniem Sądu Najwyższego z 28 IV 2016 roku w sprawie I KZP 1/16. Po wydaniu i upublicznieniu tego rozstrzygnięcia, żaden podmiot, zajmujący się urządzaniem lub prowadzeniem gier na automatach nie mógł mieć już wątpliwości, czy dotyczy go „okres przejściowy”, o którym mowa w przepisie. Oskarżony kontynuował swoją działalność tego rodzaju aż do kontroli 2 VI 2016 roku. Działał więc również w warunkach, gdy ewentualne wątpliwości, co do obowiązujących go przepisów, już nie istniały.
Z tego powodu przekonanie o tym, że oskarżony w czasie, gdy urządzał i prowadził gry na automatach, mógł nie wiedzieć, że obowiązują go zakazy, o których mowa w zarzucie, jest bezpodstawne. Obowiązywało w tym zakresie domniemanie znajomości przepisów prawa. W tym czasie były one jednoznaczne, nie wywoływały wątpliwości. Zarzut, iżS. C.nie działał w tym zakresie umyślnie, nie mógł zostać zaakceptowany.
Wspomniane okoliczności decydują też o niezasadności ostatniego z zarzutów apelacji, o obrazieart. 10 § 4 k.k.s.( choć w jego treści pojawia się równieżart. 10 § 1 k.k.s.). Oskarżony w omawianym okresie nie mógł mieć wątpliwości, co do tego, że działalność, którą prowadził, naruszaart. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepisy te miały jednoznaczną wymowę, pierwszy z nich – o charakterze technicznym - został przedstawiony do notyfikacji. Nie mógł ich też mieć w odniesieniu do tego, czy może czasowo odstąpić od stosowania tych przepisów, na podstawie wspominanego już art. 4 ustawy z 12 VI 2015 roku o zmianieustawy o grach hazardowych. W tej sytuacji nie mógł pozostawać w błędzie, co do tego, że urządzając i prowadząc gry na automatach narusza przepisyustawy o grach hazardowych, a przez to wypełnia znamiona zart. 107 § 1 k.k.s.Trudno w tej sytuacji odnaleźć argumenty przemawiające za tym, że pozostawał w błędnym przekonaniu, o którym mowa wart. 10 § 1 k.k.s.Autor apelacji, poza ogólnikowym powołaniem się na „chaos prawny” i wielość rozbieżnych opinii i wypowiedzi, nie wskazuje, z czego o owym błędzie wywodzi. Z informacji, uzyskiwanych przez oskarżonego, musiałaby płynąć przekonywująca wiedza, że jego działalność nie wypełnia znamion zart. 107 § 1 k.k.s., aby można było przyjąć, że pozostawał on w błędzie, opisanym wart. 10 § 1 k.k.s.Nie przedstawiono na to żadnego dowodu w apelacji, ani wcześniej, podczas postępowania przed sądem I instancji.
Te same rozważania przekonują, żeS. C.swojego czynu nie dopuścił się w usprawiedliwionej nieświadomości jego niekaralności. W apelacji trudno doszukać się precyzyjnego wywodu uzasadniającego zasadność tego zarzutu. Jak już wcześniej wykazano, oskarżony nie mógł mieć wątpliwości, co do zakresu obowiązywaniaart. 107 § 1 k.k.s.i do karalności zachowań, których ten przepis dotyczył. Zasadnie na potrzeby wydawania zaskarżonego wyroku przyjęto, iżS. C.nie pozostawał w błędzie, o którym mowa wart. 10 § 4 k.k.s.Ostatni z zarzutów w tej sytuacji nie mógł zostać uwzględniony.
Z uwagi na to, jakiego rodzaju zarzuty podniesiono w apelacji, sąd odwoławczy zobowiązany był też do zbadania, czy orzeczone wobec niego kara oraz przepadek nie są rażąco surowe. Orzeczenie grzywny wobec sprawcy dotąd niekaranego za przestępstwa, prowadzącego jednak działalność gospodarczą naruszającą prawo, polegającą na urządzaniu i prowadzeniu gier na czterech automatach, przez dłuższy czas, nie jest zbyt surowe. Wysokość kary – 120 stawek – nie razi w tych okolicznościach surowością. Podobnie wysokość stawki dziennej, określona na 100 złotych, tylko w niewielkim stopniu przekracza dolną granicę, ustaloną na podstawie 23§ 3 k.k.s., nie może być oceniona jako jaskrawo nadmierna. Orzeczenie obligatoryjnego – zgodnie zart. 30 § 5 k.k.s.– przepadku urządzeń i środków pieniężnych, nie może być postrzegane jako zbyt surowe.
Skoro zatem apelacja nie dostarczyła powodów do wzruszenia zaskarżonego wyroku, a sąd odwoławczy nie dostrzegł żadnych okoliczności, które powinien brać pod uwagę z urzędu przy rozpoznawaniu środka odwoławczego, to orzeczenie sądu I instancji należało utrzymać w mocy, zgodnie zart. 437 § 1 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.
Biorąc pod uwagę to, że oskarżony aktualnie nie uzyskuje dochodu, nie posiada istotnego majątku, a przez to nie byłby w stanie ponieść kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, zwolniono go od ich zapłaty na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.