Sąd Okręgowy w Łomży
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II Ka 54/18
Data wyroku: 2018-03-30 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Grzegorz Skrodzki
Słowa kluczowe: Przestępstwa karnoskarbowe

Sygn. akt. II Ka 54/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 30 marca 2018 r.
Sąd Okręgowy w Łomży w II Wydziale Karnym w składzie:
Przewodniczący SSO Grzegorz Skrodzki
Protokolant Katarzyna Niemira
w obecności prokuratora : Wioletty Jeżewskiej i upoważnionego przedstawiciela(...)Skarbowego wB.A. K.
po rozpoznaniu w dniu 28 marca 2018 r.
sprawyA. G. (1)
oskarżonej zart. 107§1 k.k.s.w zw. zart. 9 §3 kks
na skutek apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonej i Naczelnika(...)Skarbowego wB.Delegatura(...)wŁ.
od wyroku Sądu Rejonowego w Łomży
z dnia 18 grudnia 2017 r. sygn. akt II K 134/17.
I .zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy.
II. zasądza od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa tytułem opłaty kwotę 4620 złotych i obciąża ją połową pozostałych kosztów procesu za postępowanie odwoławcze a pozostałymi tymi kosztami obciąża Skarb Państwa.
Sygn. akt II Ka 54/18

UZASADNIENIE
A. G. (1)została oskarżona o to, że:
1. prowadziła i urządzała nie później niż do dnia 17 stycznia 2017 roku pod adresem(...)-(...) Ł.Aleja (...)(...)- bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego gry na automatach o nazwie:A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...)niezgodnie zart. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. przestępstwo skarbowe określone wart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.;
2. prowadziła i urządzała nie później niż do dnia 6 lutego 2017 roku pod adresem(...)-(...) Ł.Aleja (...)(...)- bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego gry na automatach o nazwie:A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...)niezgodnie zart. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. przestępstwo skarbowe określone wart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.;
3. prowadziła i urządzała w dniu 05 grudnia 2016 roku naul. (...),W.,(...)-(...) Ł.bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego wŁ.gry na automatach o nazwie:A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...)niezgodnie zart. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. przestępstwo skarbowe określone wart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.;
4. prowadziła i urządzała w dniu 07 grudnia 2016 roku naul. (...).J.(...)- bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego wŁ.gry na automatach o nazwie:A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...)niezgodnie zart. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. przestępstwo skarbowe określone wart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.;
5. prowadziła i urządzała w dniu 19 stycznia 2017 roku naAl. (...)- bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego wŁ.gry na automatach o nazwie:A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...)niezgodnie zart. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. przestępstwo skarbowe określone wart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.;
6. działając jako prezes zarządu(...) Sp. z o.o.z/s wB.prowadziła i urządzała w dniu 18 stycznia 2017 roku naul. (...)(...), wŁ.- bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego wŁ.gry na automatach o nazwie:A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...),Q.ozn.(...)niezgodnie zart. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. przestępstwo skarbowe określone wart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.;
7. jako prezes zarządu(...) Sp. z o.o.prowadziła i urządzała w dniu 29 sierpnia 2016 roku w lokalu wŁ.naulicy (...)bez wymaganej koncesji luz zezwolenia poza kasynem gry bez uprzedniego zarejestrowania gry na automacie o nazwieA. Q.o numerze(...)A. Q.o numerze(...)niezgodnie zart. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. o przestępstwo skarbowe określone wart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.
Wyrokiem z dnia 18 grudnia 2017 r., sygn. akt II K 134/17 Sąd Rejonowy(...)II Wydział Karny oskarżonąA. G. (1)w zakresie zarzutów z pkt 1 - 7 stawianych w niniejszym postępowaniu uznał za winną tego, że:
a. działając jako prezes zarządu(...) sp. z o.o.z/s wB.prowadziła i urządzała w dniu 17 stycznia 2017 roku pod adresem(...)-(...) Ł.Aleja (...)(...)- bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego gry na automatach o nazwie:A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...)niezgodnie zart. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. czynu zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.;
b. działając jako prezes zarządu(...) sp. z o.o.z/s wB.prowadziła i urządzała w dniu 6 lutego 2017 roku pod adresem(...)-(...) Ł.Aleja (...)(...)- bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego gry na automatach o nazwie:A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...)niezgodnie zart. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. czynu zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.;
c. działając jako prezes zarządu(...) sp. z o.o.z/s wB.prowadziła i urządzała w dniu 05 grudnia 2016 roku naul. (...),W.,(...)-(...) Ł.- bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego wŁ.gry na automatach o nazwie:A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...)niezgodnie zart. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. czynu zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.;
d. działając jako prezes zarządu(...) sp. z o.o.z/s wB.prowadziła i urządzała w dniu 07 grudnia 2016 roku naul. (...).J.(...)(...)-(...) Ł.- bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego wŁ.gry na automatach o nazwie:A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...)niezgodnie zart. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. czynu zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.;
e. działając jako prezes zarządu(...) sp. z o.o.z/s wB.prowadziła i urządzała w dniu 19 stycznia 2017 roku naAl. (...),(...)-(...) Ł.- bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego wŁ.gry na automatach o nazwie:A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...)niezgodnie zart. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. czynu zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.;
f. działając jako prezes zarządu(...) sp. z o.o.z/s wB.prowadziła i urządzała w dniu 18 stycznia 2017 roku naul. (...)(...)wŁ.- bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego wŁ.gry na automatach o nazwie:A. Q.ozn.(...),A. Q.ozn.(...),Q.ozn.(...)niezgodnie zart. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. czynu zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.;
g. działając jako prezes zarządu(...) sp. z o.o.z/s wB.prowadziła i urządzała w dniu 29 sierpnia 2016 roku w lokalu wŁ.naulicy (...)bez wymaganej koncesji luz zezwolenia poza kasynem gry bez uprzedniego zarejestrowania gry na automacie o nazwieA. Q.o numerze(...),A. Q.o numerze(...)niezgodnie zart. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. czynu zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.
i za to na mocyart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.skazał ją za każdy z nich, a na mocyart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 37 § 1 pkt 3 i § 4 k.k.s.w zw. zart. 38 § 1 pkt 3 k.k.s.w zw. zart. 23 § 1 i 3 k.k.s.wymierzył jej karę 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 150 (sto pięćdziesiąt) stawek dziennych, przyjmując jedną stawkę w kwocie 150 (sto pięćdziesiąt) złotych; na mocyart. 20 § 2 k.k.s w zw. zart. 69 § 1 i 2 k.k.w zw. zart. 70 § 1 k.k.wykonanie orzeczonej wobec oskarżonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby 2 (dwóch) lat; na mocyart. 30 § 5 k.k.s.,art. 31 § 5 k.k.s.orzekł przepadek i zarządził zniszczenie automatów wymienionych w pkt I lit. a - g wyroku wraz z kluczami (poz. ks. mag.(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...)); na mocyart. 30 § 5 k.k.s.orzekł przepadek środków pieniężnych w kwotach:
830 zł -(...)- (...),
2450 zł -(...)- (...),
3010 zł -(...)- (...),
1735 zł -(...)- (...),
3252 zł -(...)- (...),
2695,70 zł -(...)- (...),
925 zł -(...)- (...),
670 zł -(...)- (...),
475 zł -(...)- (...),
910 zł -(...)- (...),
1860 zł -(...)- (...),
295 zł -(...)- (...),
60 zł -(...)- (...),
4935 zł -(...)- (...),
3710 zł -(...)- (...),
7740 zł -(...)- (...),
2380 zł -(...)- (...),
2660 zł -(...)- (...),
1830 zł -(...)- (...)
- przechowywanych na koncie sum depozytowych ICB.; zasądził od oskarżonejA. G. (1)na rzecz Skarbu Państwa tytułem opłaty kwotę 4620 zł i obciążył ją pozostałymi kosztami procesu w kwocie łącznej 15.399,10 zł.
Apelacj ę od powyższego wyroku złożył obrońca oskarżonej.
Na podstawieart. 444 k.p.k.orazart. 425 § 1 i 2 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.zaskarżył w całości w/w wyrok Sądu Rejonowego w Łomży i wyrokowi temu zarzucił:
I. Naruszenie przepisów postępowania - tj.art. 170 k.p.k.polegającą na niezasadnym oddaleniu wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki jako dowodu nieprzydatnego dla rozstrzygnięcia w sprawie - podczas gdy po przeprowadzeniu takiego dowodu wydawane są przez biegłych sądowych opinii - zgodnie z którymiQ.nie jest automatem do gier i zawiera elementów losowych, które pozwalały by na kwalifikowanie go jako urządzenie podlegające podustawę o grach hazardowych(vide: przykładowa załączona opinia biegłego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w(...)), a tym samym zarzucił naruszenie prawa do obrony polegające na uniemożliwieniu wykazania swoich racji dowodem z opinii specjalisty niezależnego od(...)
(...).
II. Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 7 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodu z decyzji administracyjnej Ministra Finansów w sprawie uznaniaQ.A. G. (2)za automat do gier, złożonej przez oskarżyciela publicznego na rozprawie w dniu 1 czerwca 2017 r. i oparcie wyroku skazującego głównie na tym dokumencie, w sytuacji gdy:
- Sąd pominął okoliczność, że inny stan prawny obowiązywał w czasie zarzucanego czynu z aktu oskarżenia tj. z roku 2016, a inny od kwietnia 2017, a decyzja administracyjna MF została wydana po nowelizacji w kwietniu 2017 r., ponieważ w postępowaniu administracyjnym organ brał od uwagę stan prawny na dzień wydania decyzji,
-art. 2 ustawy o grach hazardowych, będący podstawą dla decyzji administracyjnej MF w wersji obowiązującej do dnia 1 kwietnia 2017 r. nie zawierał w swojej definicji gier urządzanych przez sieć Internet, a tzw. “serwerówki” zostały objęte dopiero ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, a sama ustawa została uchwalona dopiero na skutek wprowadzenia(...)na rynek, bowiem były to urządzenia działające przez sieć Internet.
- Sąd powinien samodzielnie rozstrzygać zagadnienia prawne i faktyczne, a nie bazować na ustaleniach organu administracji w sprawie niezakończonej jeszcze na etapie postępowania przed Sądami Administracyjnymi.
III. Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 7 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego w postaci wyjaśnień oskarżonej z postępowania przygotowawczego oraz postępowania sądowego i ustosunkowanie się oskarżonej do dowodu z eksperymentu procesowego i uznaniu, że nie zasługują one na aprobatę w świetle zgromadzonego materiału dowodowego w sytuacji gdy dowód z wyjaśnień bazuje w zasadzie na innych dowodach w postaci dokumentów takich jak opinia technicznaInstytutu (...)/(...), Regulamin Konkursu(...), opinia prof.R. Z.i prof.M. W., a także odnosi się do zasad funkcjonowania urządzenia i oprogramowania(...),(...),(...), którego Sąd nie pozwolił w ogóle zweryfikować oddalając wnioski dowodowe o eksperyment procesowy i dowód z opinii biegłego z zakresu informatyki, który mógłby wydać opinię w oparciu o całokształt materiału dowodowego, a nie jedynie wyselekcjonowany fragment eksperymentu procesowego.
IV. Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 7 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego w postaci dowodu z opinii technicznejInstytutu (...)/(...)i zbagatelizowanie tego dowodu, pomimo tego że Instytut ten miał upoważnienie od Ministra Finansów, a danie wiary opinii biegłegoC., który wydał opinię co do prawa, gdzie wypowiedział się za Sąd, dokonując subsumpcji przepisów(...), jakoby urządzenia podlegały konkretnym przepisom ustawy, w sytuacji gdy rolą biegłego jest jedynie wyjaśnienie kwestii technicznych i wymagających wiedzy specjalnej.
V. Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 7 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.poprzez dowolną ocenę dowodu z eksperymentu procesowego i zeznań świadkaM. R.poprzez uznanie ich za najbardziej miarodajne w sytuacji gdy świadekM. R.jest osobą wyraźnie zaangażowaną w skazanie oskarżonej, jako funkcjonariusz celny, którego skuteczność zawodowa wynika z rozstrzygnięcia tej sprawy, a czynności które podjął realizował z własnym odgórnym założeniem, skupiając się na metodach obchodzenia Regulaminu i naruszając zasady przebiegu konkursu wiedzowego, dopasowując swoje metody działania do tezy, że ma do czynienia z urządzeniem hazardowym - automatami do gier losowych - w sytuacji gdy obiektywnie działający specjalista powinien zbadać całość urządzenia, jego konstrukcję i możliwości, wszystkie funkcje oprogramowania konkursu wiedzowego, relacje urządzenia i oprogramowania dostępnego na urządzeniu przez przekaz internetowy, regulamin konkursu, a następnie wyciągać wnioski dotyczące faktów, a nie własnych przekonań.
VI. Błąd w ustaleniach faktycznych, mogący mieć wpływ na zaskarżone orzeczenia, polegający na przyjęciu, że zarówno korzystanie z urządzenia zawiera elementy losowe podczas gdy tak z przedłożonego do akt sprawy Regulaminu Konkursu(...)na UrządzeniachQ.,Opinii (...) nr (...), aktu notarialnego z 30 grudnia 2016 r.,(...)(...), opinii prawnychprof. M. W.z 8 listopada 2016 r.,prof. R. Z.z 2 listopada 2016 r., ale także eksperymentu procesowego Urzędu Celnego wynika, że uczestnictwo w konkursie wiedzowym jest uzależnione od uprzedniego zaakceptowania Regulaminu Konkursu, zmiana w liczbach punktacji zależy wyłącznie od poprawności udzielonych odpowiedzi, a na zmianę punktacji żadnego wpływu nie ma w szczególności wizualizacja obracających się bębnów w tle, o czym dobitnie świadczy możliwość przeprowadzenia konkursu w opcji bez wizualizacji, która to okoliczność tak przez organ celny, ale także Sąd I instancji została w postępowaniu zupełnie pominięta, a przeprowadzony przez kontrolujących eksperyment dotyczył tylko konkursu w opcji „z wizualizacją”, a Sąd I instancji w ogóle nie rozważył możliwości przeprowadzenia konkursu w opcji „bez wizualizacji”, choć obrona poprzez złożone dokumenty podkreślała tę okoliczność; a ponadto nie zbadano zastosowania przycisku(...), który jest gwarantem przewidywalności punktacji dla uczestnika i wyklucza jego zaskakiwanie elementem losowym - w konsekwencji nie rozważnie, czy program konkursu wiedzowego zgodnie z Regulaminem Konkursu(...)i jego przebiegiem utrwalonym w czasie kontroli doraźnej zapewnia jego uczestnikowi na każdym jego etapie wpływ na wynik według kryteriówart. 2 ust. 1 zdanie 1 ustawy o grach hazardowych.
VII. Błąd w ustaleniach faktycznych, mogący mieć wpływ na zaskarżone orzeczenie, polegający na przyjęciu, że zatrzymane urządzenia stanowią „automaty gier losowych”, podczas gdy urządzenia te w stanie prawnym obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. nie mogły być kwalifikowane jako „automaty losowe” w rozumieniuart. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, natomiast wobec realizacji przedsięwzięcia Konkursu(...)poprzez Internet na zatrzymanych urządzeniach (na których program konkursu wiedzowego był jedynie odtwarzany - udostępniany i bez wpływu urządzenia na przebieg tego konkursu) winno ono być oceniane według kryteriów zart 2 ust. 1 zdanie 1 ustawy o grach hazardowych, a nie art. 2 ust. 3-5 tej ustawy.
VIII. Rażącą obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść orzeczenia, mianowicie naruszenieart. 4, art. 7 i art. 410 k.p.k., poprzez pominięcie lub niewystarczające uwzględnienie dowodów przemawiających w świetle stawianego oskarżonej zarzutu na jej korzyść (w szczególności aktu notarialnego(...)z 30 grudnia 2016 r.; opinii technicznej nr(...)z 5 sierpnia 2016 r.; regulaminu Konkursu(...)na urządzeniach quizomat, opinii prawnychprof. M. W.z 8 listopada 2016 r.,prof. R. Z.z 2 listopada 2016 r., z których wynika rzeczywisty charakter konkursu możliwego do przeprowadzenia na(...), a także zamierzone przez Spółkę przeznaczenie urządzenia), co w konsekwencji skutkowało błędnym przypisaniem oskarżonejA. G. (1)popełnienia przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.
IX. Rażącą obrazę przepisów postępowania, tj.art. 193 § 1 k.p.k.,170 § 1 pkt 3 i art. 167 § 1 k.p.k., mającą wpływ na treść orzeczenia, poprzez oddalenie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki w celu wykazania, czy program Konkurs(...)gwarantuje na każdym jego etapie jego uczestnikowi wpływ na wynik gry i w konsekwencji czy program ten jest “grą losową” w rozumieniu art. 2 ust. 1 zdanie 1 ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, pomimo że dowód dotyczył okoliczności istotnych (decydujących) dla sprawy i wymagających wiadomości specjalnych, których nie posiada Sąd powszechny orzekający w sprawie, a więc nie jest On uprawniony do działania w charakterze biegłego danej specjalności, a w szczególności do oceny na podstawie przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych (również nieposiadających wiadomości specjalnych w tym zakresie), niekompletnych i niepełnych eksperymentów, przy tym nieprawidłowo udokumentowanych, czy w rzeczywistości quizomaty, stwarzające możliwość przeprowadzenia konkursu wiedzy, są automatami do gry w rozumieniuustawy o grach hazardowych, tym samym naruszenie ww. przepisów postępowania uniemożliwiło ustalenie kluczowych dla sprawy okoliczności, prezentowanych przez obronę.
X. Rażącą obrazę przepisów postępowania, tj.art. 207 § 1 k.p.k.,170 § 1 pkt 3 i art 167 § 1 k.p.k., mającą wpływ na treść orzeczenia, poprzez oddalenie wniosku dowodowego o przeprowadzenie w postępowaniu rozpoznawczym dowodu z eksperymentu jednego z trzech (lub wszystkich) zatrzymanych urządzeń quizomat celem odtworzenia programu Konkurs(...), jako że na zarejestrowanym przez kontrolujących funkcjonariuszy celnych nagraniu przeprowadzonego eksperymentu nie było zbadane, jakich funkcji (przycisków funkcyjnych) używał funkcjonariusz, a w konsekwencji nie było widoczne zmiany obrazów na ekranach quizomatów były wynikiem jakich działań funkcjonariusza celnego, czy funkcjonariusz celny korzystał z urządzenia zgodnie z jego instrukcją i regulaminem programu, ponadto funkcjonariusz w trakcie eksperymentu nie dokończył konkursu (nie udzielał odpowiedzi na żadne kolejno wybierane pytanie konkursowe i w ten sposób wobec odpłatności konkursu wykorzystał kwotę wpłaconą na udział w konkursie z prawem nabycia określonej zamkniętej liczby pytań, a wobec pozostawiania ich bez odpowiedzi bez jakiejkolwiek możliwości zdobycia nagrody za prawidłową odpowiedź), co tym samym doprowadziło do oparcia rozstrzygnięcia na wadliwie przeprowadzonym i udokumentowanym eksperymencie, z którego nie wynikał rzeczywisty jego przebieg i charakter organizowanego konkursu wiedzowego.
Mając na uwadze te zarzuty, na mocyart. 113 § 1 k.k.s.w zw. zart. 437 § 1 i 2 k.p.k.wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wydanie wyroku uniewinniającego, alternatywnie zaś o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Na podstawieart. 167, art. 169 § 1 i § 2, art. 452 § 2, art. 458, art. 211, art. 193 § 1 i art. 207 § 1 k.p.k.wniósł o:
1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu mechaniki technicznej i techniki komputerowej oraz informatyki, obejmującej urządzenia:A. Q.wskazane w a/o oraz program Konkurs(...), na okoliczność ustalenia w oparciu nie tylko o eksperyment procesowy, ale również dokumentację dostarczoną przez obronę, czy konstrukcja urządzenia umożliwia jakikolwiek wpływ na odtwarzany na nim program KWP, czy program KWP zapewnia uczestnikowi wpływ na jego wynik rozumiany jako możliwość uzyskania nagrody pieniężnej lub rzeczowej, w zależności od jego umiejętności i wiedzy - czy też tak rozumiany wynik zależy od zdarzenia losowego będącego przypadkiem na wystąpienie którego uczestnik nie ma wpływu, oceny czy zastosowane wizualizacje (owocówki) ukazujące się w tle mają jakikolwiek wpływ na wynik i przebieg tego konkursu, oceny czy program KWP odtwarzany na urządzeniachQ.posiada którekolwiek cechy gry hazardowej w szczególności czy funkcjonalność tego programu pozbawia uczestnika wpływu na wynik punktowy konkursu, czy urządzenieQ.i program KWP posiadają cechy automatu do gier losowych w rozumieniuustawy o grach hazardowychw brzmieniu do dnia 1 kwietnia 2017 r.
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z eksperymentu na jednym z trzech(...)(lub wszystkich zatrzymanych): typuA. Q.celem odtworzenia programu Konkursu(...), zaprezentowania dostępnych funkcji, przeprowadzenia konkursu wiedzowego zgodnie z zasadami, zakresem i warunkami jego przebiegu i uczestnictwa w konkursie wiedzy, określonymi przez Regulamin Konkursu(...)na UrządzeniachQ., a więc zgodnie z wolą urządzającego, w szczególności przez udzielanie odpowiedzi na wybierane pytania konkursowe; w celu umożliwienia zrealizowania linii obrony i przedstawienia argumentów, które zostały praktycznie „zablokowane” przez Sąd I instancji jeszcze przed ich realnym udowodnieniem.

      Apelacj ę od wyroku wniósł również oskarżyciel publiczny Naczelnik(...)(...)wB..

Na podstawieart. 444 k.p.k.i447 § 2 k.p.k.zaskarżył powyższy wyrok w części dotyczącej kary na niekorzyść oskarżonej.
Na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.iart. 438 pkt 1 i 4 k.p.k.wyrokowi zarzucił niewspółmierność orzeczonej kary grzywny w stosunku do stopnia społecznej szkodliwości popełnionego przestępstwa, oraz w relacji do celów jakie kara ta winna spełnić w zakresie prewencji szczególnej.
Na podstawieart. 437 § 1 i 2 k.p.k.wniósł o zmianę orzeczenia w zaskarżonej części poprzez orzeczenie kary grzywny w wysokości 350 stawek dziennych po 150 zł, która zdaniem oskarżyciela jest współmierna do stopnia społecznej szkodliwości i jest adekwatna w relacji do celów w zakresie prewencji szczególnej.
S ąd Okręgowy zważył co następuje:
Z uwagi iż wniosek o pisemne uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego został złożony tylko przez obrońcę oskarżonej – niniejsze uzasadnienie dotyczy tylko apelacji wniesionej przez obrońcę .
Apelacja powyższa jest bezzasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że Sąd I instancji prawidłowo przeprowadził dowody i dokonał ich obiektywnej oceny. Nie dopuścił się Sąd uchybień prawa procesowego, które stanowiłyby bezwzględne przyczyny odwoławcze, ani też takich uchybień prawa procesu, które rzutowałyby na treść rozstrzygnięcia. Swoje stanowisko przedstawił on w skrupulatnie sporządzonym pisemnym uzasadnieniu, w którym odniósł się do wszystkich kwestii faktycznych i prawnych dotyczących przedmiotu postępowania i podnoszonych już wówczas przez obrońcę zarzutów, wniosków i twierdzeń. Przedstawioną argumentację Sąd Okręgowy w całości popiera i akceptuje, co czyni zbędnym jej powtarzanie zwłaszcza, iż skarżący - obrońca oskarżonej - w apelacji w części powiela argumenty i zarzuty, które przedstawiał już przez Sądem Rejonowym i w odniesieniu do których tenże Sąd jednoznacznie wypowiedział się i wskazał ich niezasadność, a ta ocena jest w pełni akceptowana przez Sąd Okręgowy.
Zgodzić się należy ze skarżącym apelującym, że w dacie popełnienia przez oskarżonąA. G. (1)czynów zarzucanych jej aktem oskarżenia, a datą orzekania,ustawa o grach hazardowychzostała znowelizowana. Urządzanie gier za pośrednictwem sieci Internet (za wyjątkiem zakładów wzajemnych rozgrywanych na podstawie udzielonego zezwolenia) do dnia 31 marca 2017 r. (czyli w czasie popełnienia przez oskarżoną czynu zarzucanego jej aktem oskarżenia) - zgodnie zart. 29a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, było także zakazane. Projekt ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianieustawy o grach hazardowych, którą dodano powołanyart. 29a, został notyfikowany Komisji Europejskiej stosownie do dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Tym samym mógł stanowić normatywne wypełnienie blankietu określonego wart. 107 § 1 k.k.s.
Natomiast, od dnia 1 kwietnia 2017 r. zgodnie z art. 5 ust. 1 b ww. ustawy urządzanie gier hazardowych przez sieć Internet, z wyjątkiem zakładów wzajemnych i loterii promocyjnych, jest objęte monopolem państwa. Wskazać jednocześnie należy, że zmiany wprowadzone wskazaną nowelizacją, co do zasady nie zmieniały definicji gier na automatach w rozumieniuustawy o grach hazardowych. W ww. ustawie doprecyzowano jedynie definicję tych gier urządzanych w sieci Internet. Nie zmieniono natomiast przepisów dotyczących gier urządzanych z wykorzystaniem urządzeń ani zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gier przez podmioty prywatne.
Natomiast jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw z dnia 15 grudnia 2016 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 88- druk numer 795 ), jej celem nie była wcale penalizacja gier hazardowych urządzanych w sieci Internet, które były już niedozwolone, lecz jak wskazano ograniczenie występowania zjawiska „szarej strefy” w środowisku gier hazardowych, zapewnienie jak najwyższego poziomu ochrony graczy przed negatywnymi skutkami hazardu oraz podniesienie poziomu społecznej świadomości, co do zagrożeń wynikających z korzystania z usług nielegalnych operatorów hazardowych. Wśród nich za najważniejszy z celów uznano zmniejszenie skali występowania tzw. „szarej strefy” w zakresie gier na automatach do gier oraz gier w sieci Internet, którego realizacja ma nastąpić poprzez wprowadzenie narzędzi prawnych umożliwiających blokowanie stron internetowych nielegalnych operatorów, jak również utrudnianie dokonywania płatności na ich rzecz.
Zabezpieczone automaty do gier to terminale internetowe, a to nie jest równoznaczne z ustaleniem że gra urządzana była przez sieć Internet. Zwracał na powyższe zagadnienie uwagę Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 30 września 2015 r. w sprawie I KZP 6/15 wskazując, że możliwe są dwa warianty: urządzanie gier hazardowych przez sieć Internet w rozumieniuart. 29a ust. 1 ustawy o grach hazardowychjak też urządzanie gry na automatach w rozumieniuart. 14 ust. 1w zw. zart. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, które tylko dla swojego technicznego funkcjonowania wykorzystywały sieć Internet. Z jego wywodów wynika, że nie jest uzasadnione założenie, iż urządzaniem gier hazardowych przez sieć Internet jest każde urządzenie takiej gry, jeżeli tylko, niezależnie od sposobu i zakresu, wykorzystuje sieć Internet. Należy natomiast rozważyć, jak należy rozumieć znamię „urządzania gier hazardowych przez sieć Internet", a w szczególności czy obejmuje ono swoim zakresem jedynie organizowanie i prowadzenie gier w tej sieci w sposób, który wyłącza możliwość bezpośredniego kontaktu między urządzającym (w tym prowadzącym) grę a jej uczestnikiem, czy także urządzanie gier hazardowych, w których urządzający grę i jej uczestnik mają bezpośrednią styczność, a do urządzania gier wykorzystywane są automaty w rozumieniuart. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych- w tym wypadku urządzenia komputerowe, które jedynie zamiast oprogramowania gier zainstalowanego na dysku lokalnym albo sieciowym wykorzystują gry hazardowe udostępnione w sieci Internet. W ocenie tutejszego Sądu na aprobatę zasługuje w pełni pierwsze stanowisko.
Jednocześnie wskazać należy, że decyzja Ministra(...)
(...)w sprawie wszczętej z urzędu(...)(...).150.2016 rozstrzygająca, że gry pod nazwą Konkurs(...)rozgrywane na automatachA. Q.o numerze fabrycznym(...)orazA. Q.o numerze fabrycznym(...)są grami w rozumieniu przepisówustawy o grach hazardowychzostała wydana w dniu 30 grudnia 2016 r. a tym samym decyzja z grudnia 2016 r. nie mogła opierać się na nieobowiązującym jeszcze stanie prawnym. Podkreślić należy, że zmiany objęte ustawą która weszła w życie w dniu 1 kwietnia 2017 r. dotyczyły art. 2 ustawy, lecz nie miały wpływu na przedmiot rozstrzygnięcia i co do zasady nie zmieniły definicji gier na automatach w rozumieniuustawy o grach hazardowych. W ustawie, która weszła w życie 1 kwietnia 2017 r. doprecyzowano jedynie definicję tych gier w zakresie gier urządzanych w sieci Internet, nie zmieniono przepisów dotyczących gier urządzanych z wykorzystaniem urządzeń ani zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gier przez podmioty prywatne. Tym samym zmiana ta nie miała wpływu na rozstrzygnięcie organu I instancji oraz nie miała wpływu na decyzję z dnia 14.04.2017 r.
Odnosząc się do Opinii(...)Instytutu (...)z/s wW.z dnia 5 sierpnia 2016 r. – podpisanej przezR. F.a dotyczącego urządzenia typuQ.korzystające z oprogramowania(...),(...),(...), to wskazać należy, iż rozstrzyga ona nie tylko o zgodności badanego urządzenia z wymogamirozporządzenia Ministra Finansów z dnia 09 marca 2012 r.w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń, ale stanowi również o tym czy dane urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniuustawy o grach hazardowych. O charakterze tych gier w rozumieniu przepisówustawy o grach hazardowychrozstrzyga jedynie decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Natomiast w przypadku wątpliwości co do charakteru gier na danym urządzeniu podmiot ma możliwość wystąpienia do Ministra(...)i Finansów z wnioskiem o rozstrzygnięcie charakteru gier na automatach (w trybieart. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych). Tym samym jednostka badająca (upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier – tak jak w niniejszej sprawie) w swoich opiniach nie jest uprawniona do rozstrzygania czy gra na danym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przedmiotem bowiem takiej opinii, wydawanej przez jednostkę badającą jest jedynie to czy badany automat może być legalnie eksploatowany przez podmiot uprawniony do oferowania gier na automatach, zgodnie z obowiązującymi przepisami w zakresie urządzania tych gier. Negatywny wynik opinii oznacza jedynie, że badane urządzenie nie spełnia wymogów ww. rozporządzenia, a więc nie może zostać zgodnie z prawem zarejestrowane i eksploatowane jako automat do gier.
Tym samym zbędnym było dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, który miałby się wypowiedzieć czy opinia techniczna instytutu dotyczy tego samego oprogramowania, które zostało utrwalone w postaci eksperymentu procesowego urzędu celnego. O zasadności tej decyzji świadczą chociażby właśnie zeznaniaR. F.który wskazał, iż w właściciel serwera dane na tym serwerze może w każdym czasie dowolnie zmieniać , zwłaszcza iż nie udało się ustalić miejsca pobytu tego serwera (k. 596). Nie ma zatem w ocenie Sądu odwoławczego pewności, żeSpółka (...) Sp. z o.o.wB.dostarczyłaby oprogramowanie aktualne na dzień przeprowadzenia eksperymentu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Zasygnalizować należy iż sam świadek wskazał też iż wydana przez Instytut opinia nie ma charakteru decyzji ostatecznej, bo ta należy do Ministra Finansów.
Natomiast opinia prof. zw. dr. hab.M. W.z dnia 8 listopada 2016 r. bazująca na opiniiInstytutu (...)z siedzibą wW.Laboratorium (...)/(...)rozstrzyga nie tylko o zgodności badanego urządzenia z wymogamirozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier(Dz. U. z 2012 r., poz. 312), ale również stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu u.g.h. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych i dlatego, w ocenie Sądu, opinia ta jest bezprzedmiotowa.
Podobnie należy ocenić dołączoną do akt opinię dr. hab.R. Z., która nie dotyczy konkretnego urządzenia i zawiera analizę karnoprawną przepisów o charakterze, jak wskazał autor "formalno-dogmatycznym”.
Natomiast opinia biegłego sądowegoA. C. (1)została wydana w wyniku badania gier – wizualizacji zrealizowanych podczas zatrzymania urządzeń przez funkcjonariuszy celnych. Opinia biegłego sądowego wskazuje, iż badane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi (terminalami), w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym; umożliwiają wypłatę wygranych pieniężnych; gry mają charakter losowy a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego, automaty służą do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatów jest ich zakredytowanie przez grającego gotówką; umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniuart. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co pozwala zakwalifikować te urządzenia, jako automaty do gry. Dodatkowo w ocenie Sądu Okręgowego nie sposób pominąć, iż wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływa w żaden sposób na przebieg gry i ma jedynie stworzenie pozoru że wygrana w grze jest zależna od wiedzy gracza a nie od przypadku. Świadczy o tym chociażby możliwość aby gracz gromadził punkty zdobywane w wyniku losowego obracania się bębenków z symbolami, a następnie wszystkie pytania, na które nie udzielił odpowiedzi, zamienił na jedno pytanie. Dla pytania tego istnieje możliwość skorzystania z opcji „pomoc” która gwarantuje udzielenie poprawnej odpowiedzi. Wystarczy stwierdzenie występowania elementu losowości wpływającego na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową), aby zakwalifikować daną grę do gier losowych w rozumieniu u.g.h. Gra ma charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia. Istotnie zawarł on pewne uwagi o charakterze mogącym wskazywać, iż dotyczą one kwestii prawnych jednakże są to odwołania i uwagi dotyczące warunków technicznych, sposobu działania automatów wymaganych dla uznania czy dane urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy. W tym aspekcie (technicznym) biegły rozważał wyniki badań i konfrontował je z wymogami ustawy. W przeciwnym bowiem wypadku niemożliwym byłoby ustalenie jaki jest charakter danego urządzania to jest w tym znaczeniu czy oprogramowanie, sposób działania wskazują na element losowości i czy wynik gry zależy od przypadku. Do zdefiniowania charakteru tych urządzeń koniecznym było odniesienie tych wyników do konkretnych wymogów ustawy. Na marginesie podkreślić należy, iż nawet fakt przytoczenia w opinii wniosków dotyczących kwestii prawnych sam przez się nie świadczy o nieobiektywności tej opinii lub o wadliwości przeprowadzonych przez biegłych badań i nieprawidłowości dokonanych ustaleń (por. wyrok SN z 28.06.1977 r., OSNKW 1977/9/104; wyrok SN z 27.02.1971 r., OSNKW 1971/9/133).
Natomiast wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki: NSA z dnia 30 września 2014 r.,(...), Lex nr 1572655; z dnia 11 czerwca 2013 r.,(...),(...)
(...)
(...)i(...)). W orzecznictwie przeważa pogląd, że przepis art. 2 ust. 1 zdanie 1 u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że ten etap ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze (wyroki NSA: z dnia 4 grudnia 2014 r.,(...), z dnia 17 grudnia 2014 r.,(...), z dnia 11 czerwca 2013 r.,(...)849/11,(...),(...), z dnia 5 lipca 2007 r.,(...)(...), wszystkie publ.(...)). Nie ma więc znaczenia ustalanie, jaki jest zakres losowości w danej grze.
Trudno też zgodzić się z argumentacją skarżącego i uznać za nie miarodajne protokoły kontroli oraz zeznania świadkaM. R.ponieważ zostały sporządzone przez funkcjonariuszy celnych. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wskazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W ocenie Sądu w sprawie wystąpił „uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O „uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić jego stan, cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym. Eksperyment zaś, dotyczył funkcjonowania urządzeń będących przedmiotem niniejszego postępowania z chwili ich zatrzymania. Odnosił się zatem do jego faktycznego funkcjonowania w określonym czasie i miejscu. Tym samym w ocenie Sądu odwoławczego dowód z eksperymentu był najbardziej miarodajny. Funkcjonariusze działali w ramach ustawowego upoważnienia, przebieg eksperymentu został prawidłowo utrwalony materiałem fotograficznym i nagraniem video, i nie sposób uznać aby nie przeprowadzono go prawidłowo.
W rezultacie Sąd orzekający nie tylko podjął prawidłową decyzję oddalając wnioski dowodowe obrońcy, ale także trafnie ocenił wyjaśnienia oskarżonejA. G. (1)w kontekście przedstawionych przez obronę dokumentów.
Sąd nie podzielił także zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, który miałby polegać na przyjęciu, że zatrzymane urządzenia stanowią automaty do gier losowych podczas gdy urządzenia te w stanie prawnym obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. nie mogły być kwalifikowane jako automaty losowe w rozumieniuart. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowychnatomiast winny być oceniane według kryteriów zart. 2 ust. 1 zdanie 1 ustawy o grach hazardowych. Kwestionowanie przypisania skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniuart. 2 ust. 3 i 5u.g.h. uznać należy za bezpodstawne, podobnie jak zarzut błędnego zakwalifikowania kwestionowanych automatów - urządzeń zwanych „(...)jako automatów do gier losowych.
Według art. 2 ust. 3 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach były także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).
Sąd I instancji dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy.
Ustawa o grach hazardowychnie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter „losowy", jeśli „dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396).
W słowniku synonimów autorstwaA. D., E.G.,R. T.(W.2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".
Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).
Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne. Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).
Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.
Z zebranych zaś w sprawie dowodów bezsprzecznie wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, Sąd prawidłowo ocenił, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Wizualizacja nie jest jedynie uatrakcyjnieniem konkursu wiedzy – jak twierdzi oskarżona – ale na ową wizualizacje będącą w istocie grą losową nie ma wpływu konkurs wiedzy.
W kontekście zaś powyższego wskazać należy, że element losowości gier wynikający z przeprowadzonego eksperymentu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego wŁ.został wykazany poprzez grę na urządzeniu polegającą na całkowitym pominięciu wiedzy uczestnika gry, a wyłącznie na zdaniu się na wynik wizualizacji widocznej na ekranie automatu oraz końcową statystyczną odpowiedź do jednego pytania wyświetlonego po użyciu opcji zamiany pytań na jedno pytanie. W każdym z przeprowadzonych eksperymentów w ten sposób funkcjonariusz celny, uzyskiwał wygrane punktowe skutkujące wzrostem wartości pola bank. Następnie po skorzystaniu z opcji zamiany wszystkich pytań na jedno pytanie o takiej samej wartości co dotychczas zgromadzone, korzystając ze statystycznego wyniku podpowiedzi do tegoż jednego pytania uzyskiwał wzrost pola kredyt, a więc wygraną punktową. Przy czym podkreślenia wymaga, że urządzenie do gier wskazując najczęściej wybieraną statystycznie odpowiedź jednoznacznie sugerowało prawidłową odpowiedź. Zatem element konkursu wiedzy powszechnej w tak przeprowadzonym eksperymencie był pozorny, a konstrukcja automatu przewidywała możliwość realizacji bezpośrednich wypłat wygranych w formie pieniędzy. Nie może zatem w tym przypadku być mowy o wiedzy, gdy wynik gier nie jest w pełni zależny od wiedzy gracza.
Tym samym nie sposób podzielić argumentacji skarżącego, że pominięcie dowodów zawnioskowanych przez obronę jest próbą ucieczki od wyjaśnienia zasad funkcjonowania urządzenia. Tym samym kolejne przeprowadzanie dowodów na tę samą okoliczność, w kontekście opinii biegłegoA. C. (2)byłoby zbędne (vide wyrok SN z 7 maja 2012 r., V KK 420/11). Niejako puentując te zarzuty to w ocenie Sądu Okręgowego – w ślad za stanowiskiem Sądu Najwyższego dla dokonania oceny czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, nie jest konieczne dopuszczanie i przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego a jedynie odpowiedź na proste pytanie: czy gracz ma jakikolwiek wpływ na wynik gry. Nie wymaga to wiedzy specjalistycznej a jedynie poczynienia spostrzeżeń dostępnych każdemu, kto dysponuje przeciętnymi możliwościami percepcji i podstawowym doświadczeniem życiowym. Skoro z protokołu kontroli, jak też ze zdjęć urządzeń jasno wynika, że były one wyposażone wyłącznie w przycisk uruchamiający, a gracz nie miał nawet możliwości zatrzymania obracających się bębnów, co następowało samoistnie, to losowy charakter gry jest widoczny „na pierwszy rzut oka” (vide wyrok SN z 23 marca 2017 r., II KK 16/17).
Ustosunkowując się do zawartego w uzasadnieniu apelacji zarzutu dotyczącego błędu w ustaleniach faktycznych w zakresie strony podmiotowej przypisanegoA. G. (1)czynu polegającego na bezzasadnym przypisaniu jej działania z zamiarem ewentualnym, stwierdzić trzeba, że także nie jest on zasadny. Jak wskazał Sąd Najwyższy w postanowieniu z 23 maja 2002 r. V KKN 426/00 wymagana - jako warunek odpowiedzialności karnej, umyślność zachowania się sprawcy, nie może być wywodzona z samego faktu zaistnienia znamion strony przedmiotowej danego czynu skarbowego. Nie można jej domniemywać, lecz należy ją udowodnić, choćby na podstawie dowodów pośrednich, w drodze logicznego rozumowania z całokształtu zebranego materiału dowodowego.
Powinności tej sprostał Sąd orzekający odwołując się do zasad logicznego myślenia i doświadczenia życiowego. Dodać trzeba, że skoro oskarżona posiada wyższe wykształcenie ekonomiczne i prowadziła własną działalność gospodarczą, to decydując się na objęcie funkcji prezesa zarządu(...) Sp. z o. o., musiało zainteresować ją, dlaczego uzyskiwano kolejne dokumenty na okoliczność oceny, czy konkurs wiedzy rozgrywany na urządzeniach quizomat jest grą losową. Właśnie kompletowanie tych dokumentów, wbrew odmiennemu przekonaniu skarżącego, przemawiało za stanowiskiem, że miała ona świadomość losowości gry. Przy czym znamienne jest i powszechnie wiadome, dzięki nawet pobieżnej wiedzy czerpanej ze stron internetowych, iż zgodnie zart. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowychjedynie Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zatem bezwartościowe były opinie w tym przedmiocie. Znamienne jest zaś, że przed datą przypisanych oskarżonej czynów ukazał się na stronie internetowej Ministerstwa Finansów (wrzesień 2016) komunikat stanowiący ostrzeżenie dla przedsiębiorców. Stwierdzono tam, że użytkowanie automatów do gier (takich jak terminale rzekomo oferujące „quizy wiedzy”) lub obrót instrumentami pochodnymi poza kasynami gry, np. w lokalach gastronomicznych, może narażać przedsiębiorców na konsekwencje prawne. Uzyskanie opinii jednostki badającej, upoważnionej przez Ministra Finansów, z badania technicznego automatu nie gwarantuje legalności jego eksploatacji poza kasynem gry. Jedynie decyzja Ministra Finansów o nie hazardowym charakterze gry na danym urządzeniu zapewnia prowadzenie takiej działalności zgodnie z prawem.
Z tych też względów, nie znajdując podstaw do uwzględnienia żadnej z wniesionych apelacji, na mocyart. 437 § 1 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.Sąd Okręgowy zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.
O kosztach procesu orzeczono na podstawieart. 636 § 1 k.p.k.w zw.art. 633 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s., a o opłacie za drugą instancję na mocyart. 8w zw. zart. 21 ust. 1w zw. zart. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 ze zm.).