Sąd Okręgowy w Krakowie
XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XII Ga 499/17
Data wyroku: 2018-05-15 00:00:00
Typ orzeczenia: DECISION, REASON
Sędziowie: Sędzia Bożena Cincio-Podbiera, Jacek Hanszke, Beata Kozłowska
Słowa kluczowe: Działalność gospodarcza
Podstawa prawna: art. 373 puin, art. 376 puin

Sygn. akt XII Ga 499/17

POSTANOWIENIE
Dnia 15 maja 2018 r.
Sąd Okręgowy w Krakowie XII Wydział Gospodarczy – Odwoławczyw następującym składzie:
Przewodniczący- Sędzia:SO Bożena Cincio-Podbiera
Sędzia:   SO Beata Kozłowska
Sędzia SO Jacek Hanszke
Protokolant:  st. sekr. sądowy Małgorzata Węgrzyn
po rozpoznaniu w dniu 15 maja 2018 r. w Krakowie
na rozprawie
sprawy z wniosku(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.
z udziałemA. S.
o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej
na skutek apelacji wniesionej przez uczestnika
od postanowienia Sądu Rejonowego dla Krakowa – Śródmieścia w Krakowie
z dnia 2 listopada 2016 r. sygn. akt VIII GZd 43/15
postanawia:

I
oddalić apelację;

II
zasądzić od uczestnika na rzecz wnioskodawcy kwotę 120,00 zł (sto

dwadzieścia złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.
SSO Beata Kozłowska SSO Bożena Cincio-Podbiera SO Jacek Hanszke

UZASADNIENIE

(...) sp. z o.o.wW.wystąpił z wnioskiem o orzeczenie wobec uczestnikaA. S.zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na podstawieart. 373 ust. 1 pkt 1w związku zart. 376 6 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczegona okres 10 lat. Wskazał, iż pozostaje wierzycielemspółki (...) sp. z o.o.wK., której uczestnik jest prezesem zarządu od dnia 8 sierpnia 2014 roku, uprawnionym do samodzielnej reprezentacji. Służące wnioskodawcy z tytułu czynszu najmu wierzytelności osiągnęły kwotę ponad 184 000 zł i zostały potwierdzone tytułem wykonawczym, jednakże egzekucja komornicza okazała się bezskuteczna w uwagi na brak majątku spółki. Spółka miała być zatem niewypłacalna co najmniej od 8 września 2014 roku, co też wynika ze złożonego przez uczestnika wniosku o ogłoszenie jej upadłości. We wniosku tym uczestnik potwierdził, że oprócz zadłużenia wobec wnioskodawcy spółka posiada inne zaległości, m.in. wobecfirmy (...) spółka z o.o.na kwotę ponad 251 000 zł,(...)na kwotę ponad 18 000 zł orazspółki (...)na kwotę ponad 81 000 zł. We wrześniu 2014 roku zobowiązania dłużnej spółki miały przekraczać aktualny zbywalny majątek, jak i bilansową sumę jej aktywów. Wnioskodawca wskazał przy tym, że złożony przez uczestnika wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnej spółki nie odniósł skutku albowiem został zwrócony z powodu braków formalnych, a uczestnik nie wniósł go ponownie.
Uczestnik domagał się oddalenia wniosku, wskazując że w sierpniu 2014 roku podjął działania w celu restrukturyzacji firmy, prowadząc rozmowy z wnioskodawcą dotycząca obniżenia stawki czynszu za wynajmowany lokal i zmiany serwowanego w nim przez spółkę menu z dań kuchni francuskiej na rzecz dań kuchni włoskiej, na co wnioskodawca nie wyraził zgody. Wskazał, że we wrześniu 2014 roku złożył wniosek o ogłoszenie upadłości spółki z możliwością zawarcia układu wobec złożenia przez jej wierzycielaspółkę (...)wniosku o zabezpieczenie powództwa, co doprowadziło do zablokowania konta bankowego spółki. Mimo, iż w październiku 2014 roku doszło do porozumienia z wnioskodawcą, w dniu 4 grudnia 2014 roku wnioskodawca wypowiedział spółce umowę najmu lokalu, a następnie nakazał jego opuszczenie oraz groził zajęciem znajdujących się tam ruchomości. Opuszczenie lokalu uniemożliwiło prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gastronomii, a wypłata wynagrodzeń dla pracowników doprowadziła do braku środków pozwalających na opłacenie ponownego wniosku o ogłoszenie upadłości. Uczestnik zaznaczał, że wnioskodawca nie udowodnił jego złej wiary w zakresie niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki w terminie, a także, iż obie strony podejmowały ryzyko gospodarcze.
Sąd Rejonowy ustalił, iż uczestnik pełnił funkcję prezesa zarządu spółki od dnia 8 sierpnia 2014 roku, a kapitał zakładowy spółki zamyka się kwotą 300 000 zł. Spółka ta prowadziła restaurację w(...)wW.pod nazwą(...). W umowie najmu lokalu zawartej wnioskodawcą na okres 10 lat zastrzeżono, że restauracja ma serwować wyłącznie dania kuchni francuskiej. Remont lokalu był po części finansowany przez wynajmującego i jako zabezpieczenie roszczeń wynajmującego wynikających z umowy ustanowiono depozyt o wartości odpowiadającej równowartości trzymiesięcznego czynszu i 3 miesięcznej opłaty eksploatacyjnej z uwzględnieniem podatku VAT. W dniu 28 października 2013 roku strony zawarły akt notarialny, mocą którego spółka poddała się rygorowi egzekucji odnośnie obowiązku zapłaty na rzecz wynajmującego kwoty 354 724,28 zł, obejmującej należności czynszowe i eksploatacyjne z tytułu najmu lokalu położonego wG., a także obowiązki związane z wydaniem lokalu. Znaczna część wyposażenia spółki w postaci sprzętów kuchennych stanowiła przedmiot umów leasingowych. Z chwilą objęcia funkcji prezesa zarządu spółki uczestnik posiadał wiedzę odnośnie sytuacji finansowej, którą uzyskał od poprzedniego prezesa zarządu spółki oraz pełnomocnika spółki. Spółka miała już problemy z płynnością finansową, nie posiadała środków na regulowanie zaległych zobowiązań, w tym wobec wykonawców robót adaptacyjnych jakP.spółka z o oi (...) spółka z o.o.oraz na bieżące koszty prowadzenia działalności operacyjnej , zwłaszcza na czynsz najmu. W pierwszej kolejności zaspakajano zobowiązania wobec pracowników i dostawców w celu zapewnienia funkcjonowania restauracji. W dniu 8 sierpnia 2014 roku komornik sądowy na podstawie nakazu zapłaty z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. IX GNc 753/14 zajął w celu zabezpieczenia należności w wysokości 241 600 zł w na rzecz wierzycielaspółki (...)rachunek spółki, doprowadzając do jego blokady a także wierzytelności służące spółce w stosunku do(...) SAwW.. Spółka nie osiągała zakładanego na poziomie 6000- 7000 zł dziennie przychodu , obroty utrzymywały się na niskim poziomie w stosunku do założeń, nie przekraczając 3 tysięcy złotych dziennie. Od sierpnia do października 2014 roku trwały negocjacje z wnioskodawcą w sprawie obniżenia czynszu, które zakończono podpisaniem w dniu 10 października 2014 roku aneksu do umowy najmu, niemniej obniżenie czynszu uzależniono od ratalnych spłat zaległości w wysokości ponad 233 000 zł, z czego dłużna spółka się nie wywiązała. Uczestnik podejmował czynności w celu obniżenia kosztów działalności, zmierzając do zmiany kuchni francuskiej na kuchnię włoską, na co wnioskodawca nie wyraził zgody. Działania te oraz poszukiwania nowego najemcy nie dały efektów. Na dzień 31 grudnia 2013 roku aktywa spółki wynosiły 1 066 240 zł, a zobowiązania i rezerwy na zobowiązania 892 864 zł. Za rok 2013 spółka wykazała stratę w wysokości 126 623 zł. Na dzień 31 sierpnia 2014 roku aktywa bilansowe spółki stanowiły kwotę 340 916 złotych, zobowiązania i rezerwy na nie 321 406 zł, a strata za ten okres wynosiła ponad 453 000 zł. W dacie tej spółka posiadała nie uregulowane zobowiązania wobec kilkunastu wierzycieli na łączną kwotę 583 655 zł przy czym należności największych wierzycieli płatne były już w okresie od kwietnia do sierpnia 2014 roku. Na dzień 8 września 2014 roku kiedy uczestnik wystąpił z wnioskiem o ogłoszenie upadłości spółka posiadała majątek w postaci pozostającej w posiadaniu wnioskodawcy kaucji w wysokości 178 636 zł, stanowiącej zabezpieczenie roszczeń z umowy najmu oraz w postaci kwoty 50 318 zł, zabezpieczonej na rachunku depozytowym komornika. Spółka posiadała także roszczenie o kwocie ponad 40 000 zł z tytułu kary umownej w stosunku do wykonawcy robót budowlanych. W dniu 8 września 2014 roku istniał przeciwko spółce tytuł wykonawczy wydany na rzecz(...)wK.na kwotę 18 002 zł oraz tytuł egzekucyjny w postaci nakazu zapłaty IX GNc 753/14 na kwotę 241 600 zł. W dniu 13 listopada 2014 roku wnioskodawca wobec istniejących zaległości czynszowych wystosował do spółki ostateczne wezwanie do zapłaty, opiewające na kwotę 184 823 zł, a oświadczeniem z dnia 2 grudnia 2012 roku wypowiedział spółce umowę najmu przedmiotowego lokalu ze skutkiem natychmiastowym. Jako przyczynę wypowiedzenia wskazano nie przywrócenie przez najemcę pomimo wezwania depozytu do kwoty zastrzeżonej w umowie najmu. Ostatecznie w grudniu 2014 roku spółka opuściła zajmowany lokal. Postanowieniem z dnia 12 grudnia 2014 roku sygn. IV GCo 1091/14 Sąd Rejonowy dla Krakowa-Śródmieścia w Krakowie nadał aktowi notarialnemu z października 2013 roku klauzulę wykonalności w zakresie obowiązku zapłaty na rzecz wnioskodawcy kwoty 184 823,8 9 zł. Postanowieniem komornika z dnia 20 maja 2015 roku prowadzone na podstawie tego tytułu wykonawczego postępowanie egzekucyjne zostało umorzone na skutek bezskuteczności egzekucji, podczas której ustalono, że przeciwko dłużnej spółce prowadzone jest kilkadziesiąt postępowań egzekucyjnych przez różnych komorników i ZUS. W dniu 23 stycznia 2015 roku wniosek uczestnika o ogłoszenie upadłości spółki został zwrócony na skutek nieuzupełnienia braków formalnych. Pomiędzy wrześniem, a grudniem 2014 roku spółka prowadziła działalność gastronomiczną, wydatkując wszystkie środki uzyskiwane na bieżąco, a w okresie wrzesień-październik 2014 roku wspomagała się pożyczkami od osób trzecich, nie ujmując ich w księgowości. Zobowiązania były zaspakajane wybiórczo, wobec pracowników, Urzędu Skarbowego, ZUS i niektórych dostawców. Częściowe zaspakajanie zobowiązań miało miejsce także po dacie zwrotu wniosku o ogłoszenie upadłości spółki. Na dzień 31 grudnia 2015 roku zobowiązania spółki wynosiły około 536 000 zł i część z nich była regulowana. Dokonując tych ustaleń Sąd Rejonowy wskazał, iż została przyznana okoliczność zaistnienia stanu niewypłacalności, która wynika z uzasadnienia wniosku dłużnika z dnia 8 września 2014 roku o ogłoszenie upadłości, gdzie wskazano, że zobowiązania spółki przekraczają wartość majątku na skutek istnienia wielości wierzycieli.
Wskazał też Sąd Rejonowy, że o ile uczestnik wyjaśnia szczegółowo sytuację majątkową i finansową spółki, o tyle nie potrafił jasno i konsekwentnie przedstawić argumentacji odnoszącej się do przyczyn zaniechania wystąpienia z innym wnioskiem o ogłoszenie upadłości, wobec zwrócenia poprzedniego, skoro sam określał stan spółki jako przedłużanie agonii. Uczestnik ponadto potwierdził, że miał pełną wiedzę o sytuacji podmiotu i podejmował decyzje odnośnie regulowania zobowiązań wobec wierzycieli w sytuacji braku dostatecznych środków na ich całościowe uregulowanie.
Postanowieniem z dnia 2 listopada 2016 roku Sąd Rejonowy pozbawił uczestnika prawa prowadzenia działalności gospodarczej na okres 3 lat oraz obciążył go kosztami postępowania, mając na uwadze to, że wniosek został złożony w dniu 25 maja 2015 roku w związku z czym zastosowanie w sprawie znajdują przepisy pr.up.n. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie zmiany wprowadzonej art. 428 ustawy z dnia 15 maja 2015 roku prawo restrukturyzacyjne, a to z uwagi na treść art. 452 ust. 1 prawa restrukturyzacyjnego. Na tle art. 373 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 roku pr.up.n. w brzmieniu sprzed nowelizacji Sąd Rejonowy zaznaczył, iż wnioskodawca posiada legitymację procesową, co wynika z ustaleń faktycznych i treściart. 376 ust. 1 prawa upadłościowegonaprawczego. Legitymacja ta nie była kwestionowana, zwłaszcza wobec istnienia niespornej wierzytelności na kwotę 184 823,89 zł. Nie budziło także wątpliwości Sądu Rejonowego, że spółka była niewypłacalna już w sierpniu 2014 roku w rozumieniu art. 11 pr.up.n.. Posiadała nieuregulowane wymagalne zobowiązania w wysokości prawie 600 000 zł, przy wartości bilansowej aktywów o połowę niższej. Terminy wymagalności tych zobowiązań sięgały nawet kwietnia 2014 roku. Okoliczność kontynuowania działalności gospodarczej przez spółkę w tym czasie nie doprowadza, zdaniem Sądu Rejonowego, do zmiany oceny odnośnie istnienia stanu niewypłacalności podmiotu, który borykał się z problemami finansowymi od początku rozpoczęcia tej działalności. Jednakże właściwie złożony we wrześniu 2014 roku przez uczestnika wniosek o ogłoszenie upadłości spółki okazał się bezskuteczny skoro został prawomocnie zwrócony na skutek nieuzupełnienia braków formalnych w terminie. Uczestnik zaniechał ponowienia wniosku o ogłoszenie upadłości, a stan niewypłacalności spółki po zwrocie wniosku tylko się pogłębił. Spółka nadto zaprzestała prowadzenia działalności gospodarczej w grudniu 2014 roku wobec opuszczenia lokalu i uznaniowo zaspokajała niektóre wymagalne zobowiązania, doprowadzając do wszczęcia licznych egzekucji komorniczych, w ramach których zaspakajani byli tylko wybrani wierzyciele. Rozważając kwestię istnienia winy po stronie uczestnika wobec nie złożenia ponownego wniosku o ogłoszenie upadłości Sąd wskazał, że doprowadzając do zwrotu wniosku złożonego we wrześniu 2014 roku i nie ponawiając go, zakresie uczestnik doprowadził do obniżenia wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa i pokrzywdzenia wierzycieli spółki. Zachowanie to Sąd Rejonowy zakwalifikował jako rażące niedbalstwo albowiem uczestnik jako przedstawiciel podmiotu dokonał arbitralnie wyboru sposobu działania w zakresie wywiązania się z obowiązku określonego w art. 21 pr.up.n. w sytuacji, gdy spółka znalazła się w całkowitym impasie po opuszczeniu lokalu. W tym czasie najbardziej aktywni wierzyciele spółki uruchomili postępowania egzekucyjne co spowodowało, że majątek spółki pozostał poza kontrolą sądu, co stanowi z kolei konsekwencję braku skuteczności pierwotnego wniosku o ogłoszenie upadłości i nie złożenia wniosku ponownego. Wówczas majątek spółki został rozparcelowany między aktywnych lub strategicznie istotnych wierzycieli spółki/P.,D. D./ z dyskryminacją wierzycieli pozostałych, co uchybiło ich interesom, prowadząc do ich pokrzywdzenia. Dłużnik bowiem, w ocenie Sądu Rejonowego, nie jest uprawniony do samodzielnej oceny, czy w sytuacji zaistnienia przesłanek niewypłacalności podmiotu powinien czy też nie złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości. Merytoryczna ocena zasadności wniosku należy bowiem do sądu upadłościowego. Tymczasem uczestnik, który nie dokonał skutecznego złożenia wniosku, sam zdecydował jak powinny być uregulowane sprawy spółki, jak zaspakajanie wierzycieli i zakończenie umów leasingowych w sytuacji, gdy spółka znajdowała się w stanie niewypłacalności. Z własnej zatem winny uczestnik nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłości, mimo że działania restrukturyzacyjne nie przyniosły efektów. Uczestnik nie wykazał też istnienia okoliczności skutkujących przyjęciem braku jego winy w niezłożeniu wniosku, ani okoliczności prowadzących do uznania, że pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości do pokrzywdzenia wierzycieli nie doszło. Nie ma tu znaczenia podpisanie aneksu do umowy, którym obniżono stawkę czynszu, szczególnie, że sytuacja finansowa spółki stała się całkowicie jasna z końcem 2014 roku. Spółka bowiem w grudniu 2014 roku faktycznie zakończyła działalność i nie osiągała żadnych przychodów czego uczestnik musiał mieć pełną świadomość, a mimo tego nie podjął żadnych działań w celu zlikwidowania zadłużenia i nie wystąpił z ponownym wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Natomiast uruchomienie postępowań egzekucyjnych przeciwko spółce i podjęcie przez zarząd spółki samodzielnych czynności zmierzających do zamknięcia interesów po zakończeniu działalności operacyjnej doprowadziły do pokrzywdzenia wierzycieli spółki, których wierzytelności przewyższają kwotę 500 000 zł, wzrastając o należne odsetki za opóźnienie. Jako okoliczność łagodzącą Sąd Rejonowy wziął pod uwagę to, iż uczestnik wykazał inicjatywę w kierunku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki oraz jako prezes w podejmował działania w celu poprawy sytuacji finansowej podmiotu oraz zaspokajał zobowiązania pracownicze w związku z czym Sąd Rejonowy orzekł zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przez uczestnika na okres 3 lat, a to na podstawie art. 373 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 373 ust. 2 pr.up.n. w związku z art. 452 ust. 1 prawa restrukturyzacyjnego.
Apelacja od tego postanowienia zarzuca Sądowi Rejonowemu naruszenie art. 373 ust. 2 pr.up.n. przez jego niezastosowanie i przyjęcie, iż doszło do obniżenia wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa choć w przypadku ogłoszenia upadłości wnioskodawca poniósłby większą stratę ponieważ kaucja gwarancyjna złożona przez spółkę weszłaby do masy upadłości, a nie została przejęta przez wnioskodawcę celem pokrycia należności czynszowych, co w konsekwencji zmniejszyło wierzytelności spółki wobec wnioskodawcy. Zarzuca się także naruszenieart. 233 § 1 k.p.c.przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, polegające na uznaniu, że uczestnik wyrywkowo zaspokajał wierzycieli podczas, gdy, w przypadku tym zostało zaspokojonych 3 wierzycieli, a to przez zajęcie kaucji gwarancyjnej, a dwóch pozostałych /P.iD. D./ przez zajęcia komornicze na skutek zabezpieczenia wydanego przez sąd, co wskazuje, że uczestnik nie miał możliwości wybiórczo zaspakajać wierzycieli. Skarżący wskazywał, że na dzień opuszczenia lokalu to jest 7 grudnia 2014 roku spółka miała dług wobec wnioskodawcy w wysokości ponad 184 tys. złotych, co miało związek z przeksięgowania kaucji gwarancyjnej złożonej przez spółkę. Podobna sytuacja istniała w przypadkufirmy (...) spółka z o.o.orazD. D.ponieważ komornik zajął z rachunku bankowego spółki 60 000 zł, które to środki rozliczono w bilansie, co spowodowało spadek zadłużenia spółki w okresie od sierpnia do grudnia 2014 roku z kwoty 600 000 zł do kwoty 583 tysięcy złotych. Regulowanie zobowiązań odbyło się zaś poza wolą uczestnika, a w przypadku orzeczenia upadłości lub zawarcia układu wnioskodawca byłby zaspokojony w mniejszej części ponieważ jedynym płynnym składnikiem majątku spółki była kaucja gwarancyjna 170 293,35 zł. Ponowny wniosek o ogłoszenie upadłości zostałby zapewne oddalony z powodu braku środków na pokrycie związanych z tym kosztów postępowania upadłościowego, co jest związane z potrąceniem kaucji gwarancyjnej przez wnioskodawcę. Skarżący zaprzeczył jakoby jego działania doprowadziły do zmniejszenia wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa, wywodząc, że brak jest związku pomiędzy jego działaniami w celu uratowania spółki, a wartością ekonomiczną firmy.
W odpowiedzi na apelację wnioskodawca domagał się jej oddalenia i zasądzenia kosztów postępowania apelacyjnego.
Sąd Okręgowy zważył co następuje.
Apelacja jest nieuzasadniona.
Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne oraz poglądy prawne i ocenę dokonaną przez Sąd Rejonowy i przyjmuje je za własne.
Wstępnie wskazać należy, że skuteczne podniesienie zarzutu naruszeniaart 233 k.p.c.może nastąpić tylko wówczas, gdy środkami jurydycznymi skarżący wykaże, iż brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych /wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2001 roku, II CKN 588/99, 29 września 2002 roku, II CKN 817/00, 2 kwietnia 2003 roku, I CKN 130/01/. Wykazanie przez apelującego, że sąd naruszył zasadę wyrażoną wart. 233 k.p.c.oraz, że mogło to mieć istotny wpływ na wynik sprawy, nie może przybrać postaci odmiennej interpretacji dowodów zebranych w sprawie, chyba, że strona jednocześnie wykaże, iż ocena dowodów, przyjęta przez sąd za podstawę rozstrzygnięcia, przekracza granice swobodnej oceny dowodów/ wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 kwietnia 2000 roku, V CKN 17/00/. Zarzut naruszenia przepisuart 233 k.p.c.nie może polegać na zaprezentowaniu przez apelanta stanu faktycznego przyjętego przez niego na podstawie własnej oceny dowodów /postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2000 roku, I CKN 1169/99/.
Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie albowiem skarżący dokonuje własnej interpretacji materiału dowodowego na tle przywołanych przez Sąd Rejonowy przepisów prawa, polemizując w tym zakresie z sądem pierwszej instancji. W ocenie Sądu Okręgowego, Sąd Rejonowy nie dopuścił się błędów w ocenie materiału dowodowego, ani też nie ocenił go w sposób wybiórczy. W ramach przeprowadzonej oceny Sąd Rejonowy wskazał, że sposób działania uczestnika, polegający na nie usunięciu braków formalnych pierwotnego wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie oraz nie złożeniu ponownego doprowadził w istocie do zaspokojenia kilku wierzycieli, z pominięciem wierzycieli pozostałych, co w konsekwencji wywołało obniżenie wartości przedsiębiorstwa. Podzielić należy ten punkt widzenia ponieważ zaspokojenie się trzech wybranych wierzycieli spowodował, że wierzyciele pozostali zostali pozbawieni możliwości zaspokojenia w jakimkolwiek stopniu. Tymczasem skuteczne wniesienie wniosku o ogłoszenie upadłości doprowadziłoby do proporcjonalnego zaspokojenia wierzycieli, choćby nawet w niepełnym stopniu . Wskazać trzeba, że kaucja stanowiła w zasadzie jedyny istotny majątek spółki skoro spółka nie posiadała środków finansowych, a na majątek ruchomy składały się naczynia i zestawy stołowe - serwisy. Zresztą sam uczestnik zeznał, że zimą 2015 roku zaspokajano częściowo niektórych wierzycieli, a zwłaszcza współkę (...)ponieważ prowadziła ona sprawę w sądzie i uczestnik zamierzał 'uniknąć większych perturbacji", k- 351 akt sprawy. Przyznał też, że spółka spłacała niektóre pożyczki prywatne. Dochodziło zatem do wybiórczego traktowania wierzycieli, czy to z inicjatywy samej spółki, czy to z inicjatywy samych wierzycieli w toku postępowań egzekucyjnych, co czyni słusznym twierdzenie Sądu, że doszło do pogłębiania się stanu niewypłacalności spółki, a zobowiązania były zaspakajane uznaniowo. Skuteczne wniesienie wniosku o ogłoszenie upadłości uniemożliwiłoby ten sposób działania. Wskazać też należy, iż jak wynika z zeznań uczestnika, po zwrocie wniosku o ogłoszenie upadłości spółka układała się z leasingodawcami, pomijając innych wierzycieli, dla których jakiekolwiek, choćby częściowe uzyskanie zaspokojenia było niedostępne. Niewątpliwie zatem pominięci wierzyciele ponieśli szkodę, bezpośrednio związaną w pomniejszającą się wartością firmy, będącej już w stanie niewypłacalności.
Nie można też uznać za poprawne rozumowania skarżącego, iż gdyby wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony w terminie wierzytelności wnioskodawcy byłyby zaspokojone w mniejszym stopniu niż w przypadku zaspokojenia się z depozytu zabezpieczającego. Ten sposób rozumowania kłóci się z ideą jaka przyświeca postępowaniu upadłościowemu, w którym kładzie się nacisk na równomierne zaspokojenie wierzycieli. Uczestnik stoi wszak na stanowisku, iż lepiej stało się, że zaspokoił się jeden wierzyciel, niż gdyby zaspokojenie nastąpiło względem dalszych wierzycieli, choćby tylko w części. Uczestnik koncentruje się bowiem na interesie tylko wybranego wierzyciela, pomijając interes ogółu wierzycieli, którzy w sytuacji niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości nie zostali objęci ochroną. Słusznie zatem zauważa Sąd Rejonowy, że uczestnik sam podjął arbitralną decyzję co do sposobu postępowania, wyręczając sąd upadłościowy. Zauważyć też należy, że gdyby wniosek z września 2014 roku został prawidłowo przygotowany to istniały duże szanse na prowadzenie postępowania upadłościowego, które uczestnik zaprzepaścił. Uczestnik mając świadomość stanu rzeczy skoncentrował się natomiast na ułożeniu sytuacji głównymi wierzycielami, pomijając innych. Zauważyć bowiem należy, że aktowi notarialnemu nadano klauzulę wykonalności dopiero w dniu 12 grudnia 2014 roku czyli w trzy miesiące po złożeniu wadliwego wniosku. Trwanie zaś spółki w stanie niewypłacalności musiało doprowadzić do wszczęcia licznych egzekucji komorniczych, czemu postępowanie upadłościowe postawiłoby tamę. W takim stanie nie można uznać aby apelacja była uzasadniona i to także w zakresie twierdzenia o istnieniu braku winy po stronie uczestnika. Wszak uczestnik pozostawał jedyną decyzyjną osobą, która ponosi odpowiedzialność za złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie. Ponieważ wniosek został zwrócony nie istnieją okoliczności wyłączające winę skarżącego skoro wniosek skutecznie zwrócony uważa się za niebyły. Zaistniała zatem sytuacja, w której niektórzy wierzyciele byli zaspakajani przez spółkę dobrowolnie, niektórzy przymusowo w drodze egzekucji, a niektórzy nie byli zaspakajani w ogóle. Sposób działania uczestnika ma z sytuacją tą bezpośredni związek, jako że do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości nie doszło. Pierwsza próba nie dała bowiem efektu, kolejnej próby złożenia wniosku uczestnik mocą własnej decyzji zaniechał wskazując, że w czasie tym było zbyt wiele rzeczy do zrobienia /zeznania jw./.
Sąd Okręgowy podziela zatem stanowi Sadu Rejonowego co do tego, że uczestnik dopuścił się niedbalstwa w znacznym stopniu, a jego zachowanie pozostaje w związku w systematycznym pogarszaniem się złej już kondycji spółki, co prowadzi do oddalenia apelacji na podstawieart. 385 k.p.c.. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawieart. 98 k.p.c.w związku zart. 108 § 1 k.p.c.oraz po myśli Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie, obowiązującego w dacie wniesienia apelacji.