Sąd Okręgowy w Gliwicach
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 98/18
Data wyroku: 2018-03-23 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Dariusz Prażmowski, Ewa Trzeja-Wagner, Marcin Mierz
Słowa kluczowe: Swobodna ocena dowodów
Podstawa prawna: art. 437 § 1 kpk

Sygnatura akt VI Ka 98/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia23 marca 2018r.
Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący SSO Dariusz Prażmowski (spr.)
Sędziowie SSO Ewa Trzeja-Wagner
SSO Marcin Mierz
Protokolant Natalia Skalik-Paś
przy udziale Martyny Borowieckiej - Prokuratora Prokuratury RejonowejG.wG.

po rozpoznaniu w dniu 23 marca 2018 r.
sprawy 1.R. Z. (1), synaA.iW.
ur. (...)wB.
oskarżonego zart. 62 ust. 2 ustawy z dn. 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii,art. 59 ust. 1 ustawy z dn. 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii
2.S. P., synaA.iK.
ur. (...)wC.
oskarżonego zart. 62 ust. 2 ustawy z dn. 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii,art. 59 ust. 1 ustawy z dn. 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii
na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela publicznego
od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach
z dnia 26 września 2017 r.    sygnatura akt III K 440/17
na mocyart. 437 kpk,art. 438 kpk
uchyla zaskarżony wyrok odnośnie oskarżonychR. Z. (1)iS. P.i sprawę w tym zakresie przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Gliwicach.
VI Ka 98/18

UZASADNIENIE
Sąd Rejonowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 26 września 2017 r. w sprawie o sygnaturze III K 440/17, uwzględniając wniosek prokuratora złożony w trybieart. 335 k.p.k., orzekał w sprawie oskarżonychR. Z. (1),S. P.orazK. K..
Sąd wskazanym wyrokiem orzekł, że:

1
uznaje oskarżonegoR. Z. (1)za winnego popełnienia czynu polegającego na tym, że w dniu 18 listopada 2016 roku wG.działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami posiadali wbrew przepisom ustawy znaczną ilość środków odurzających w postaci 72,3 grama marihuany czym wypełnił znamiona występku zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na mocyart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiskazuje go na karę 1 roku pozbawienia wolności;

2
uznaje oskarżonegoR. Z. (1)za winnego popełnienia czynu polegającego na tym, że w okresie od sierpnia 2016 roku do 18 listopada 2016 roku wG.działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami działając w krótkich odstępach czasu z góry powziętym zamiarem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielili wielokrotnieM. B. (2),M. A.,W. K.,W. Ć.i innym nieustalonym osobom środka odurzającego w postaci marihuany w ilości łącznej co najmniej 667,7 środka odurzającego pobierając opłatę 40 zł za 1 gram czym wypełnił znamiona występku zart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na mocyart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiiart. 33 § 2 k.k.skazuje go na karę 1 roku pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych grzywny, wysokość jednej stawki dziennej ustalając na kwotę 10 złotych;

3
na mocyart. 85 § 1 i 2 k.k.iart. 86 § 1 k.k.łączy oskarżonemuR. Z. (1)jednostkowe kary pozbawienia wolności orzeczone w punktach 1-2 części dyspozytywnej wyroku i skazuje go na karę łączną w wymiarze 1 roku pozbawienia wolności;

4
na mocyart. 69 § 1 i 2 k.k.w zw. zart. 70 § 1 k.k.wykonanie orzeczonej wobec oskarżonegoR. Z. (1)kary łącznej pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres 3 lat próby;

5
na podstawieart. 72 § 1 pkt 7 k.k.zobowiązuje oskarżonegoR. Z. (1)do powstrzymania się od przebywania w środowiskach i miejscach gdzie przebywają osoby, mogące mieć kontakt ze środkami odurzającymi i psychotropowymi;

6
na mocyart. 73 § 1 k.k.oddaje oskarżonegoR. Z. (1)w okresie próby pod dozór kuratora;

7
na mocyart. 63 § 1 i § 5 k.k.zalicza oskarżonemuR. Z. (1)na poczet orzeczonej kary grzywny okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w postaci zatrzymania od dnia 18 listopada 2016 roku godz. 13:40 do dnia 19 listopada 2016 roku godz. 16:30, to jest 2 dni przy przyjęciu, iż jeden dzień pozbawienia wolności jest równy dwóm stawkom dziennym grzywny i uznaje grzywnę za wykonaną w wymiarze 4 stawek dziennych;

8
uznaje oskarżonegoS. P.za winnego popełnienia czynu polegającego na tym, że w dniu 18 listopada 2016 roku wG.działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami posiadali wbrew przepisom ustawy znaczną ilość środków odurzających w postaci 72,3 grama marihuany czym wypełnił znamiona występku zart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na mocyart. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiskazuje go na karę 1 roku pozbawienia wolności;

9
uznaje oskarżonegoS. P.za winnego popełnienia czynu polegającego na tym, że w okresie od sierpnia 2016 roku do 18 listopada 2016 roku wG.działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami działając w krótkich odstępach czasu z góry powziętym zamiarem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielili wielokrotnieM. B. (2),M. A.,W. K.,W. Ć.i innym nieustalonym osobom środka odurzającego w postaci marihuany w ilości łącznej co najmniej 667,7 środka odurzającego pobierając opłatę 40 zł za 1 gram czym wypełnił znamiona występku zart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na mocyart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiiart. 33 § 2 k.k.skazuje go na karę 1 roku pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych grzywny, wysokość jednej stawki dziennej ustalając na kwotę 10 złotych;

10
na mocyart. 85 § 1 i 2 k.k.iart. 86 § 1 k.k.łączy oskarżonemuS. P.jednostkowe kary pozbawienia wolności orzeczone w punktach 8-9 części dyspozytywnej wyroku i skazuje go na karę łączną w wymiarze 1 roku pozbawienia wolności;

11
na mocyart. 69 § 1 i 2 k.k.w zw. zart. 70 § 1 k.k.wykonanie orzeczonej wobec oskarżonegoS. P.kary łącznej pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres 3 lat próby;

12
na podstawieart. 72 § 1 pkt 7 k.k.zobowiązuje oskarżonegoS. P.do powstrzymania się od przebywania w środowiskach i miejscach gdzie przebywają osoby, mogące mieć kontakt ze środkami odurzającymi i psychotropowymi;

13
na mocyart. 73 § 1 k.k.oddaje oskarżonegoS. P.w okresie próby pod dozór kuratora;

14
na mocyart. 63 § 1 i § 5 k.k.zalicza oskarżonemuS. P.na poczet orzeczonej kary grzywny okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w postaci zatrzymania od dnia 18 listopada 2016 roku godz. 14:45 do dnia 19 listopada 2016 roku godz. 15:00, to jest 2 dni przy przyjęciu, iż jeden dzień pozbawienia wolności jest równy dwóm stawkom dziennym grzywny i uznaje grzywnę za wykonaną w wymiarze 4 stawek dziennych.

Odnośnie oskarżonegoK. K.Sąd orzekł, że:

2
uznaje oskarżonegoK. K.za winnego popełnienia czynu polegającego na tym, że w dniach bliżej nieokreślonych w okresie pomiędzy sierpniem 2016 roku a listopadem 2016 roku wG., w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii udzieliłS. P.iR. Z. (1)środka odurzającego w postaci marihuany w ilości łącznej nie mniejszej niż 700 gram czym wyczerpał znamiona występku zart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na mocyart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiiart. 33 § 2 k.k.skazuje go na karę 1 roku pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych grzywny, wysokość jednej stawki dziennej ustalając na kwotę 10 złotych;

3
na mocyart. 69 § 1 i 2 k.k.w zw. zart. 70 § 1 k.k.wykonanie orzeczonej wobec oskarżonegoK. K.kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres 3 lat próby;

4
na podstawieart. 72 § 1 pkt 7 k.k.zobowiązuje oskarżonegoK. K.do powstrzymania się od przebywania w środowiskach i miejscach gdzie przebywają osoby, mogące mieć kontakt ze środkami odurzającymi i psychotropowymi;

5
na mocyart. 73 § 1 k.k.oddaje oskarżonegoK. K.w okresie próby pod dozór kuratora;

6
na mocyart. 45 § 1 k.k.orzeka wobec oskarżonegoK. K.przepadek na rzecz Skarbu Państwa korzyści bezpośrednio osiągniętej z popełnienia przestępstwa opisanego w pkt III części wstępnej wyroku w postaci pieniędzy w kwocie 1.000 złotych;

7
na mocyart. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorzeka przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci 1 sztuki worka foliowego zamykanego strunowo oraz wagi elektronicznej(...)zarejestrowanych w wykazie dowodów rzeczowych Prokuratury RejonowejG.wG.pod poz.(...)a przechowywanych w biurze podawczym tut. Sądu pod poz.(...);

8
na mocyart. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorzeka przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodu rzeczowego w postaci 72,3 g suszu roślinnego – marihuany zarejestrowanego w wykazie dowodów rzeczowych Prokuratury RejonowejG.wG.pod poz.(...), a przechowywanego w depozycie Komendy Wojewódzkiej Policji wK.oraz zarządzić jego zniszczenie.

Sąd orzekł w przedmiocie kosztów sądowych, którymi obciążył oskarżonych.
Sąd obciążył oskarżonego kosztami sądowymi.
Apelację od tego wyroku wniósł oskarżyciel publiczny w zakresie oskarżonychR. Z. (1)orazS. P., zaskarżając wyrok w całości i zarzucając:
obrazę prawa procesowego, a toart. 355 § 2 k.p.k.w zw. zart. 343 § 7 k.p.k.co miało wpływ na treść orzeczenia, polegające na uwzględnieniu przez Sąd, umieszczonego w akcie oskarżenia, błędnego wniosku prokuratora o wydanie wobec oskarżonychR. Z. (1)orazS. P.wyroku skazującego na posiedzeniu, pomimo, że w treści wniosku prokuratora nie zawarto postulatu orzeczenia obligatoryjnego przepadku korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstwa wskazanego wart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, co zobowiązywało Sąd do skierowania sprawy na rozprawę lub też do wezwania stron do dokonania zmiany we wniosku, zmierzającej do zapewnienia jego zgodności z obowiązującym prawem, a czego zaniechanie spowodowało, że zaskarżony wyrok zapadł z rażącym naruszeniemart. 45 § 1 k.k.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł oskarżyciel publiczny o zmianę wyroku przez orzeczenia na zasadzieart. 45 § 1 k.k.wobec oskarżonych obligatoryjnego przepadku korzyści majątkowej, bez wskazania w jakiej wysokości miałby ten wniosek być orzeczony. Na rozprawie odwoławczej prokurator sprecyzował iż wnosi o zobowiązanie solidarnie oskarżonych do zwrotu korzyści w wysokości 26708 zł.
Sąd Okręgowy zważył co następuje:
Nie przesądzając w niczym sposobu ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy, stwierdzić należy, iż wywiedziona apelacja jest zasadna, a zaskarżony wyrok – z uwagi na naruszenie przepisów prawa procesowego, a toart. 343 § 7 k.p.k.w zw. zart. 335 § 2 k.p.k.oraz naruszenie przepisuart. 45 § 1 k.k.– musiał zostać uchylony, zaś sprawa przekazana do ponownego rozpoznania.
Należy zauważyć iż pierwotnym błędem było pominięcie przez oskarżyciela publicznego w skierowanym do sądu wniosku w trybieart. 335 k.p.k.kwestii orzeczenia obligatoryjnego przepadku korzyści majątkowej, nadto pominięto wyjaśnienie tej kwestii w toku postępowania przygotowawczego, czego efektem jest brak nawet wskazania we wniosku apelacji w jakiej wysokości miałby być ten obowiązek orzeczony wobec oskarżonych. Pierwotny wniosek apelacji mógłby być zresztą uwzględniony tylko w przypadku wyrażenia oskarżonych zgody na taką modyfikację wniosku.
Odnosząc się do zarzutu apelacji należy wskazać, że niekwestionowany w doktrynie i orzecznictwie jest pogląd, iż sąd jest związany wnioskiem prokuratora złożonym w trybieart. 335 k.p.k.Jednakże związanie to doznaje ograniczenia z uwagi na przepisy prawa materialnego określające wymogi wymiaru kary.
W zakresie obowiązku orzeczenia środka karnego zart. 45 § 1 k.k.od pewnego czasu wykrystalizowała się wykładnia tego przepisu wskazującą że w skład korzyści majątkowej w rozumieniuart. 45 § 1 k.k.podlegającej przepadkowi, wchodzą również wszelkie wydatki poczynione przez sprawcę na uzyskanie przedmiotu pochodzącego z przestępstwa (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 października 2013 r., II AKa 274/13,LEX nr 1383532, KZS 2014/2/5), co związane jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego zaprezentowanym w postanowieniu z dnia 26 sierpnia 2010 r. w sprawie I KZP 12/10 „w skład korzyści majątkowej w rozumieniuart. 45 § 1 k.k.podlegającej przepadkowi, wchodzą również wszelkie wydatki poczynione przez sprawcę na uzyskanie przedmiotu pochodzącego z przestępstwa” (OSNKW 2010/9/78, Prok.i Pr.-wkł. 2010/11/1, Biul.SN 2010/8/1).
Wykładniaart. 45 § 1 k.k.pozwala zatem stwierdzić, że przepadek na podstawie tego przepisu wchodzi w rachubę, gdy sprawca zdołał osiągnąć korzyść majątkową z popełnienia przestępstwa, ale inną niż podlegającą przepadkowi na podstawieart. 44 § 1 lub 6 k.k.Wysokość w jakiej ma być orzeczony przepadek korzyści majątkowej nie jest zatem ograniczona do pożytków, zaś przeznaczenie przez sprawcę własnych legalnych środków majątkowych na nielegalny proceder może więc doprowadzić do utraty ich własności w wyniku tego przepadku i właśnie na takim zamyśle oparta jest konstrukcjaart. 45 § 1 zd. 1 k.k.
Treść wyjaśnień oskarżonychR. Z. (1)orazS. P.wskazywałaby, iż uzyskali oni od oskarżonegoK. K.800 gram marihuany i ta ilość winna stanowić punkt wyjścia do ustalenia korzyści majątkowej jaką osiągnęli, przy czym wzmiankowane wyjaśnienia wskazują, iż na własne potrzeby zużyli oskarżeni pewną ilość środków odurzających. OskarżonyS. P.określił, iż było to ok. 10% uzyskanej marihuany (czyli ok. 80 gram – karta 83verte), zaś oskarżonyR. Z. (2)wskazywał na ilość ok. 50-60 gram (karta 76). Ponadto zatrzymano u oskarżonych 72,3 grama marihuany. Z podstawowej ilości 800 gram powinny być zatem odliczone wartości 60-80 gram, które zostały zużyte przez oskarżonych (przy czym nie wiedzieć czemu oskarżyciel publiczny odliczył wartość niższą), oraz 72,3 grama zatrzymane u nich. Na wysokość w jakiej miałby być orzeczony przepadek korzyści ma również wpływ fakt, iż wraz z marihuaną zatrzymano u oskarżonych kwotę 2080 złotych o której oskarżeni wyjaśnili, iż stanowi ona pieniądze pochodzące ze sprzedaży marihuany.
Nie wyjaśnione zostało w istocie w sprawie (i nie uczynił tego oskarżyciel publiczny w toku postępowania przygotowawczego, a błąd ten przeniknął do postępowania sądowego) na jakich zasadach odbywała się sprzedaż środka odurzającego.
Treść wyjaśnień oskarżonychR. Z. (1)orazS. P.wskazywałaby, iż nie tyle zakupili oni od oskarżonegoK. K.800 gram marihuany lecz uzyskali taką ilość, a rozliczali się z nimposprzedaży marihuany, pozostawiając sobie 10 złotych ze sprzedanego grama (R. Z. (2)karta 66verte, karta 76,S. P.karta 84verte). W takiej sytuacji – jeżeli oskarżeni nie wydatkowali własnych Śródków na zakup marihuany lecz rozliczali się później z oskarżonymK. K.– korzyść winna obejmować właśnie tę kwotę 10 złotych za gram (z odliczeniem zatrzymanej ilości marihuany i zatrzymanych pieniędzy). Jest to zatem zupełnie inna kwota niż żądana przez prokuratora kwota 26708 zł stanowiąca zliczenie przyjętej w zarzucie ilości narkotyków przez kwotę sprzedaży 40 złotych.
Kwota 40 złotych za gram sprzedanej marihuany byłaby prawidłowa tylko w przypadku ustalenia, iż oskarżeniR. Z. (1)orazS. P.zakupili odK. K.narkotyki, które później sprzedawali dalej – takich ustaleń jednak nie poczyniono w trakcie postępowania.
Powyżej wskazane kwestie dotyczące sprzedaży marihuany nie zostały wyjaśnione w toku postępowania przygotowawczego, a błąd ten przeniknął do postępowania sądowego, czego ewidentnym przykładem jest treść zarzutu postawionego oskarżonemuK. K., który jako jedyny miał dostarczać narkotyki dla oskarżonychR. Z. (1)iS. P., a któremu zarzucono przekazanie tym oskarżonym 700 gram marihuany co tylko pozornie zgadza się z ilością 667,7 gram wskazaną w zarzutach stawianych oskarżonymR. Z. (1)iS. P., bo nie uwzględnia nawet ilości zatrzymanych i zabezpieczonych narkotyków w ilości 72,3 grama.
Nie jest możliwe żeby oskarżonyK. K.udzielił (przekazał) oskarżonymR. Z. (1)iS. P.700 gram marihuany a ci oskarżeni uzyskali od niego 800 gram marihuany.
Nie wyjaśniono także w trakcie postępowania jaką formę miało to udzielenie – przekazanie, bowiem w ogóle nie zapytano o to oskarżonego, a bezkrytycznie oskarżyciel publiczny przyjął wyjaśnieniaK. K.iż uzyskał z tego udzielenia kwotę 1000 złotych i w takiej wysokości wniósł o orzeczenie przepadku korzyści majątkowej, choć ta kwota oznaczałaby że oskarżonyK. K.miał zysk ze sprzedaży 1 grama marihuany w wysokości 1,42 złote w co doprawdy trudno uwierzyć, skoro oskarżeniR. Z. (1)orazS. P.mieli mu oddawać 30 złotych z każdego sprzedanego przez nich za 40 złotych grama marihuany (wedle ich wyjaśnień).
Powyżej stwierdzone uchybienia obligowały Sąd Okręgowy do uchylenia wyroku w zakresie oskarżonychR. Z. (1)orazS. P.i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Gliwicach.
Rozpoznając sprawę ponownie Sąd winien poczynić ustalenia w zakresie wysokości obowiązku wynikającego zart. 45 § 1 k.k.odnośnie tych oskarżonych a w przypadku braku konsensusu w tym zakresie przeprowadzić postępowanie karne na zasadach ogólnych.
Nie przesądzając rozstrzygnięcia w przedmiocie winy oskarżonych należy stwierdzić, iż właściwie zgromadzony materiał dowodowy powinien być przez Sąd poddany wnikliwej ocenie, zgodnie z zasadami swobodnej oceny dowodów jak i zasad logicznego rozumowania, pozwalającej na ustalenie, bądź wykluczenia istnienia przesłanek odpowiedzialności oskarżonych, a w przypadku ustalenia tejże odpowiedzialności wypowiedzieć się w przedmiocie winy bądź niewinności oskarżonych i wymierzyć im stosowną karę.