Sąd Okręgowy w Gliwicach
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 268/18
Data wyroku: 2018-06-15 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Marcin Mierz
Słowa kluczowe: Bezwzględny powód odwoławczy, Przestępstwa karnoskarbowe, Powaga rzeczy osądzonej
Podstawa prawna: art. 107§1 kks, art. 439§1 pkt 8 kpk, art. 17§1 pkt 7 kpk w w. z art. 113§1 kks

Sygnatura akt VI Ka 268/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia15 czerwca 2018r.
Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący SSO Marcin Mierz
Protokolant Natalia Skalik-Paś
po rozpoznaniu w dniach 27 kwietnia 2018 r. i 8 czerwca 2018 r.
przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej wT.- Magdaleny Lewandowskiej-Smerd
oraz
J. J.- pełnomocnika(...)Urzędu Celnego-Skarbowego wK.
sprawyŁ. B.ur. (...)wP.
synaZ.iB.
oskarżonego zart. 107 § 1 kks
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach
z dnia 31 października 2017 r. sygnatura akt II K 871/16
na mocyart. 437 k.p.k.,art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k.,art. 632 pkt 2 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.

1
uchyla zaskarżony wyrok i na mocyart. 17 § 1 pkt 7 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.umarza postępowanie wobec oskarżonegoŁ. B.o zarzucone mu przestępstwa skarbowe zart. 107 § 1 k.k.s.;

2
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonegoŁ. B.kwotę 1008 zł (jeden tysiąc osiem złotych) tytułem zwrotu kosztów ustanowienia obrońcy z wyboru w postępowaniu odwoławczym;

3
kosztami procesu w sprawie obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt VI Ka 268/18

UZASADNIENIE
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 15 czerwca 2018 roku
Ł. B.oskarżony został o to, że:

I
w dniu 29 października 2015 r. pełniąc funkcję Prezesa Zarządu spółki(...) Sp. z o.o.z siedzibą wK.przyul. (...)urządzał w lokalu(...)wT.przyul. (...)w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na automatach do gier o nazwie:(...)o nr(...)(...)o nr(...),(...)o nr(...)oraz(...)o nr(...), wbrew przepisomart. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych(Dz.U. nr 201/2009, poz.1540), tj. o przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 k.k.s.

II
w dniu 4 grudnia 2015 r. jako prezes zarządu spółki(...)z siedzibą wK.przyul. (...)urządzał w lokalu „(...)” wT.przyul. (...)w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na urządzeniu elektronicznym do gier o nazwie(...)nr(...)wbrew przepisomustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych(Dz.U. nr 201/2009, poz.1540 z późn. zm.), tj. o przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 k.k.s.

III
w dniu 19 sierpnia 2016r. w lokalu „(...)” wT.przyul. (...), będąc Prezesem Zarządu Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością „(...)” urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na automatach do gier o nazwie(...)nr(...)/(...)-1 szt. i(...)nr(...)– 1 szt., wbrew przepisomustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych(Dz.U. nr 201/2009, poz. 1540 z późn. zm.), tj. o przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 k.k.s.

Wyrokiem z dnia 31 października 2017 roku (sygn. akt II K 871/16) Sąd Rejonowy w Tarnowskich Górach orzekł, co następuje:

1
oskarżonegoŁ. B.uznaje za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów opisanych wyżej wpkt I, II, III, uznając, że w każdym wyżej wymienionym wypadku eksploatował automaty poza kasynem gry z naruszeniemart. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowychz których każdy wyczerpuje znamiona przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kksw zw. zart. 37 § 1pktk.k.s., bowiem odstępy czasu pomiędzy nimi nie są długie, przy czym urządzane w dniu 04.12.2015r. w lokalu „(...)” w celach komercyjnych gry na automacie(...)nr(...)zawierały element losowości i za to na mocyart. 107 k.k.s.w zw. zart. 38 § 1 pkt 3 k.k.s.wymierza mu karę 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności;

2
na mocyart. 69 § 1 i 2 k.k.iart. 70 § 1 k.k.w zw. zart. 20 § 2 k.k.s.wykonanie orzeczonej wobec oskarżonegoŁ. B.kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza tytułem próby na okres 2 (dwóch) lat;

3
na mocyart. 32 § 1 i 2 k.k.s.orzeka wobec oskarżonegoŁ. B.środek karny w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów tj. urządzeń(...)o nr(...),(...)o nr(...),(...)o nr(...),(...)o nr(...),(...)o nr(...),(...)o nr(...)i(...)o nr(...)na rzecz Skarbu Państwa, oznaczając ją na kwotę 33.661,00 zł (trzydzieści trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt jeden złotych) oraz środków pieniężnych znajdujących się w automatach w łącznej kwocie 4.365,00 zł (cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt pięć złotych);

4
na mocyart. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnychzasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 60 zł (sześćdziesiąt złotych) tytułem opłaty, a na mocyart. 627 kpkw zw. zart. 113 § 1 k.k.s.obciąża go wydatkami postępowania w wysokości 160 zł (sto sześćdziesiąt złotych).

Apelację od tego wyroku wywiódł obrońca oskarżonego, który zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść, a polegający na niezasadnym przyjęciu, iż urządzenia(...)o nr(...),(...)o nr(...),(...)o nr(...)oraz(...)o nr(...), ujawnione w lokalu(...)wT., przy ul.(...), urządzenie(...)nr(...)ujawnione w lokalu "(...)" wT., przyul. (...)oraz urządzenia(...)nr(...)i(...)o nr(...)ujawnione w lokalu "(...)" wT., przyul. (...), są automatami do gier wykazującymi cechy losowości i komercyjności, co pozwoliło Sądowi błędnie przyjąć, iż gry na tych urządzeniach są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu przepisuart. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych;

2
mającą wpływ na treść rozstrzygnięcia rażącą obrazę przepisów prawa procesowego, w postaciart. 167 k.p.k.w zw. zart. 193 § 1 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s., poprzez zaniechanie przez Sąd I instancji zasięgnięcia opinii specjalisty, a zatem dopuszczenia dowodu z opinii biegłego w celu ustalenia okoliczności wymagających wiadomości specjalnych, a mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w zakresie zbadania urządzeń pod kątem posiadania przez nie cech losowości oraz komercyjności i oparciu rozstrzygnięcia wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, nie posiadających wiadomości specjalnych w tym zakresie;

3
obrazę przepisu prawa materialnego w postaci blankietowego przepisuart. 107 § 1 k.k.s., polegającą na jego zastosowaniu wobec czynu zarzucanego oskarżonemu, a w konsekwencji skazanie oskarżonego, mimo że w jego zachowaniu brak jest znamienia umyślności, o której mowa w treściart. 4 § 2 k.k.s., podczas gdy od strony podmiotowej delikty zart. 107 § 1-2 i 4 k.k.s., mogą zostać popełnione wyłącznie umyślnie;

3
obrazę przepisu prawa materialnego w postaciart. 10 § 4 k.k.s.poprzez jego niezastosowanie, albowiem nie ulega wątpliwości, że oskarżonyŁ. B.pozostawał co najmniej w usprawiedliwionym przekonaniu o niekaralności czynu, o ile w ogóle nie w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego, o którym mowa wart. 10 § l k.k.s., co z kolei powinno skutkować uznaniem, iż sprawca nie dopuścił się popełnienia przestępstwa skarbowego, bowiem nie można przypisać oskarżonemu winy w zakresie zarzucanego mu czynu;

4
obrazę prawa materialnego w postaci przepisuart. 37 § l pkt 3 k.k.s., poprzezbezpodstawne zastosowanie konstrukcji ustawowej ciągu przestępstw do czynów przypisanych oskarżonemu, podczas gdy jego zachowanie oceniać można li tylko kontekście czynu ciągłego zart. 6 § 2 k.k.s.;

5
rażącą niewspółmierność zastosowanej wobecŁ. B.kary 3 miesięcy pozbawienia wolności, bowiem - nawet pomimo jednoczesnego warunkowego zawieszenia jej wykonania - kara ta ze swej istoty stanowi karę o wysokim stopniu dolegliwości dla oskarżonego, a z pola widzenia nie może znikać okoliczność orzeczenia przez Sąd I instancji również niewspółmiernie dolegliwego środka karnego w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku urządzeń, oznaczając ją na kwotę 33.661,00 zł oraz środków pieniężnych znajdujących się w urządzeniach w łącznej kwocie 4.365,00 zł.

Jednocześnie, na podstawieart. 427 § l k.p.k.,art. 437 § l i 2 k.p.k.orazart. 439 § 1 pkt 8 k.p.k.obrońca wniósł o:
1. uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania z uwagi na wystąpienie negatywnej przesłanki procesowej w postaci przepisuart. 17 § l pkt 7 kpkw zw. zart. 113 § 1 k.k.s., albowiem postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone w dniu 13 listopada 2017 roku na mocy wyroku Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 16 października 2017 roku, o sygn. akt III K 190/17.
Jedynie na wypadek niepodzie1enia przez Sąd Odwoławczy powyższej okoliczności, z daleko posuniętej tzw. ostrożności procesowej, alternatywnie obrońca wniósł o:
2. zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu aktem oskarżenia przestępstwa skarbowego
lub o:
3. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji doponownego rozpoznania.
Ponadto, w apelacji obrońca wskazał na nowy fakt, mający istotne znaczenie dla rozpoznania przedmiotowej sprawy na który oskarżony i obrońca nie mogli się powołać w toku postępowania przed Sądem I instancji, tj. prawomocne skazanieŁ. B.wyrokiem Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 16 października 2017 roku za czyn ciągły zart. l07 § 1 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s., polegający na identycznym zachowaniu, a dokonany w czasie od dnia 03 września 2015 roku do dnia 25 października 2016 roku, w sprawie o sygn. akt III K 190/17.
Sąd zważył, co następuje:
Apelacja obrońcy okazała się zasadna w zakresie podniesionego w jej treści zarzutu zaistnienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej o której mowa wart. 17 § 1 pkt 7 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s., którego uwzględnienie skutkować musiało uchyleniem zaskarżonego orzeczenia i umorzeniem postępowania o zarzucone oskarżonemu czyny. Wobec uznania za zasadnego podniesionego w apelacji uchybienia skutkującego koniecznością uchylenia zaskarżonego orzeczenia i umorzenia postępowania, rozpoznanie pozostałych zarzutów, przy uwzględnieniu natury stwierdzonego uchybienia, stało się bezprzedmiotowe dla dalszego postępowania.
Podniesiony w apelacji zarzut powagi rzeczy osądzonej oceniony zostać musiał jako trafny. Prawomocny na czas rozpoznawania sprawy przez sąd odwoławczy i wyrokowania przez ten sąd wyrok wydany wobec oskarżonegoŁ. B.w innej sprawie, skazujący za czyn ciągły zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.obejmował czas w którym miał oskarżonyŁ. B.dopuścić się przestępstw zarzuconych mu w niniejszej sprawie, co w konsekwencji prowadzić musiało do stwierdzenia negatywnej przesłanki procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej o której mowa wart. 17 § 1 pkt 7 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.i stanowiącej bezwzględną przyczynę odwoławczą zart. 439 § 1 pkt 8 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.. Stwierdzenie przez sąd odwoławczy bezwzględnej przyczyny odwoławczej rodzić musiało konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i umorzenia postępowania o zarzucone mu czyny.
W realiach niniejszej sprawy doszło do zaistnienia ujemnej przesłanki procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej o której mowa wart. 17 § 1 pkt 7 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.jako następstwa wcześniejszego, prawomocnego skazania oskarżonegoŁ. B.za przestępstwo skarbowe o charakterze czynu ciągłego w rozumieniu regulacjiart. 6 § 2 k.k.s., które nie tylko swym zakresem czasowym, lecz także charakterem objętej nim działalności i rodzajem podejmowanych czynności oraz zamiarem obejmowało zachowania składające się na czyny zarzucone oskarżonemu w niniejszej sprawie. Jak zasadnie podnosił obrońca w toku postępowania odwoławczego, Wyrokiem Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 16 października 2017 roku (III K 190/17), prawomocnym z dniem 13 listopada 2017 rokuŁ. B.uznany został za winnego popełnienia czynu zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s., obejmującego zachowania których dopuścił się on w okresie od dnia 3 września 2015 roku do dnia 25 października 2016 roku. Dodać można jeszcze, że wyrokiem Sądu Rejonowego w Rybniku z dnia 25 października 2017 roku (sygn. akt III K 826/16) prawomocnym z dniem 2 grudnia 2017 roku,Ł. B.przypisano popełnienie czynu ciągłego wyczerpującego znamiona przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.oraz zart. 9 § 3 k.k.s.popełnionego w ramach czynu ciągłego w okresie od dnia 2 grudnia 2013 roku do dnia 12 lipca 2016 roku, a zatem obejmującego dwa z zarzuconych oskarżonemu w niniejszej sprawie trzech przestępstw.
Analiza treści nie tylko wskazanego wyżej wyroku wydanego przez Sąd Rejonowy w Sosnowcu w dniu 16 października 2017 roku (sygn. akt III K 190/17), lecz także pisemnych motywów tego orzeczenia, w szczególności jednak akt tej sprawy i zgromadzonych dowodów prowadzić musiała do jednoznacznego wniosku o pełnej tożsamości okoliczności przestępstw przypisanych oskarżonemuŁ. B.w tej sprawie oraz czynów zarzuconych jego osobie w niniejszej sprawie, w tym tożsamości sposobu działania oskarżonego oraz jego zamiaru. Sposób i okoliczności popełnienia przez oskarżonegoŁ. B.przestępstwa objętego wskazanym powyżej wyrokiem wskazują na działanie oskarżonego w czasie popełniania przestępstwa w realizacji tego samego zamiaru, co zamiar realizowany przez oskarżonego w ramach czynów zarzuconych jego osobie w niniejszej sprawie. W każdym z tych przypadków (w sprawach Sądu Rejonowego w Sosnowcu (II K 190/17 oraz w niniejszej sprawie), oskarżony dopuszczał się zarzuconych mu czynów w ramach prowadzenia przez niego tej samej działalności gospodarczej, występując jako Prezes Zarządu(...) Sp. z o.o.z siedzibą wK.,ulica (...). Reprezentując tę firmę jako umocowany do działania w jej imieniu Prezes Zarządu, dopuszczając się zarzuconych mu czynów każdorazowo podpisywał umowy oraz podejmował inne działania realizując cele związane z tym samym przedsięwzięciem gospodarczym. Znamienne jest, że wszystkie – występujące zarówno w sprawie niniejszej, jak i sprawie III K 190/17 - z podpisanych przez oskarżonego umów najmu powierzchni użytkowej w lokalach w których umieszczane były przez jego firmę automaty do gry, sporządzane były na takim samym druku o tej samej treści. W każdym z tych przypadkówŁ. B.działając jako Prezes Zarządu(...) sp. z o.o.zawierał z właścicielami lokali handlowych, usługowych lub gastronomicznych umowy na podstawie których wynajmował 3 m2 ich powierzchni, gdzie umieszczał następnie elektroniczne automaty do gier, przy wykorzystaniu których urządzał w celach komercyjnych gry hazardowe o losowym charakterze. Działania oskarżonego następowały zarazem w takich samych realiach faktycznych i identyczną „metodą”. Zachowania składające się na czyn oskarżonego przypisany mu wyrokiem Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 16 października 2017 roku (III K 190/17) obejmują okres od dnia 3 września 2015 roku do dnia 25 października 2016 roku. W tym też okresieŁ. B.popełnić miał wszystkie z przestępstw przypisanych jego osobie zaskarżonym wyrokiem Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach z dnia 31 października 2017 roku, których dopuścić się miał w dniach 29 października 2015 roku, 4 grudnia 2015 roku oraz 19 sierpnia 2016 roku. Znamienne przy tym jest także i to, że trzy z umów najmu związanych z czynami przypisanymi oskarżonemu wyrokami wydanymi w sprawach Sądu Rejonowego w Sosnowcu III K 190/17 oraz w niniejszej sprawie, podpisane zostały tego samego dnia, to jest 18 listopada 2013 roku (k. 7 akt II K 313/16, k. 12 akt II K 876/16 Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach oraz k. 19 akt III K 190/17 Sądu Rejonowego w Sosnowcu – k. 340 akt niniejszej sprawy). W ramach realizacji tych właśnie umów, oskarżony umieścił następnie automaty do gier hazardowych w placówkach objętych umowami. Zachowania te złożyły się na czyny przypisaneŁ. B.wyrokami wydanymi w tych sprawach. Działania podejmowane przezŁ. B.w ramach czynów przypisanych oskarżonemu opisanymi wyżej wyrokami realizowane były w tych samych, pokrywających się okresach. Całokształt tych okoliczności przemawia za wnioskiem o pełnej tożsamości czynów będących przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie z czynem ciągłym za któryŁ. B.został prawomocnie skazany w powołanej sprawie III K 190/17.
Na działanie oskarżonego w ramach czynu ciągłego objętego już wyrokiem skazującym wydanym przez Sąd Rejonowy w Sosnowcu w sprawie III K 190/17 wskazują także nie podważone przez stronę przeciwną wyjaśnienia oskarżonego, który prowadzenie działalności gospodarczej rozpoczął w 2013 roku, kiedy to zawarta została umowaspółki (...). Działalność ta od jej początku związana była z organizowaniem przez oskarżonego gier hazardowych. Zakończona została rezygnacją oskarżonego z funkcji prezesa zarządu październiku 2016 roku. Wszystkie działania objęte czynem przypisanym oskarżonemu wyrokiem wydanym w sprawie III K 190/17 oraz aktem oskarżenia wniesionym w niniejszym postępowaniu, podejmowane były w okresie obowiązywania tej samej ustawy, poddanej już stosownej notyfikacji. Sposób działaniaŁ. B.w obu analizowanych sprawach był identyczny – w ramach działalności gospodarczej prowadzonej wbrew przepisomustawy o grach hazardowych. W każdym przypadku działanie oskarżonego było wynikiem tego samego zamiaru, który legł u podstaw rozpoczęcia i zorganizowania takiej działalności gospodarczej.
Jak już wskazano, okres objęty czynem prawomocnie przypisanym oskarżonemu wyrokiem Sądu Rejonowego w Sosnowcu (II K 190/17) „pochłania” czas, w jakimŁ. B.dopuścić się miał przestępstw skarbowych zarzuconych jego osobie w niniejszej sprawie. Czyny zarzucone oskarżonemu w niniejszej sprawie obejmowały dni 29 października 2015 roku, 4 grudnia 2015 roku oraz 19 sierpnia 2016 roku. Wyrokiem Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 16 października 2017 roku (III K 190/17) przypisano oskarżonemu czyn zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.obejmujący zachowania których dopuścił się on w okresie od dnia 3 września 2015 roku do dnia 25 października 2016 roku. Okres zatem prawomocnie przypisanego oskarżonemu w innej sprawie czynu ciągłego zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.w całości pokrywa czas objęty zarzutami postawionymi oskarżonemu w niniejszej sprawie. Hipotetycznie zatem w sytuacji łącznego rozpoznawania niniejszej sprawy ze wskazaną wyżej sprawą Sądu Rejonowego w Sosnowcu istniały wszelkie warunki objęcia wszystkich tych zachowań konstrukcją czynu ciągłego zart. 6 § 2 k.k.s.i potraktowania czynów zarzuconych oskarżonemu w niniejszej sprawie w kategoriach fragmentu, części składowej objętej analogicznymi aktywnościami podjętymi przez oskarżonego w ramach czynu przypisanego mu w sprawie Sądu Rejonowego w Sosnowcu, a będących wyrazem realizacji tego samego zamiaru. Nic bowiem nie wskazywało, by oskarżony zamiar urządzania gier hazardowych podejmował na nowo w odniesieniu do każdej kolejnej umowy najmu zawieranej z każdym kolejnym właścicielem lokalu, bądź też każdej z grupy zachowań przypisanych jego osobie w każdym ze skazujących wyroków, które wobec niego zapadały. Specyfika owych przypadków przekonuje zdecydowanie, iż raz założył on prowadzenie działalności o określonym charakterze i profilu i zamiar ów systematycznie, „na raty” realizował w następstwie zawierania kolejnych umów najmu. Tym samym żadnego znaczenia dla powyższych ocen nie odgrywała okoliczność odmienności miejscowości, w jakich znajdowały się poszczególne lokale, odmienności samych lokali i ich właścicieli, a wreszcie odmienności w zakresie wykorzystywanych automatów. Warunkiem przyjęcia konstrukcji czynu ciągłego o którym mowa wart. 6 § 2 k.k.s.nie jest bowiem dopuszczanie się dokładnie takich samych zachowań w opisanych w tym przepisie warunkach, lecz zachowań tego samego rodzaju, wyczerpujących znamiona przestępstw z tego samego przepisu oraz w realizacji tego samego zamiaru. Przyjęciu konstrukcji czynu ciągłego w stosunku do wielu zachowań nie stoi na przeszkodzie podejmowanie ich w różnych miejscach, już choćby z tego powodu, że próżno szukać wskazanego wymogu w treśćart. 6 § 2 k.k.s.. Niezależnie jednak od literalnego brzmienia tego przepisu, także orzecznictwo sądów dotyczące zarówno wykładniart. 6 § 2 k.k.s.jak też analogicznej konstrukcji zart. 12 k.k.jednoznacznie wskazywało, że różne miejsca realizacji przestępczego zamiaru nie stanowią warunku wyłączającego zakwalifikowanie wielu zachowań jako czynu ciągłego. Co istotne, w sprawie III K 190/17 Sądu Rejonowego w Sosnowcu w której prawomocny wyrok już zapadł, przedmiotem oskarżenia pozostawało kilka zakwalifikowanych w akcie oskarżenia jako odrębnych przestępstw zart. 107 § 1 k.k.s., które wyrokiem sądu wydanym w powołanej sprawie potraktowane zostały jako elementy składające się na przypisany oskarżonemu jeden czyn ciągły. Zachowania objęte aktem oskarżenia złożonym w niniejszej sprawie, swoim charakterem nieodbiegające od czynów przypisanych oskarżonemu prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w Sosnowcu, bez wątpienia ujęte zostałyby przez tenże sąd w opisie czynu przypisanego ostatecznie oskarżonemuŁ. B.. Skoro zabieg taki Sąd Rejonowy w Sosnowcu podjął wobec szeregu zachowań zarzuconych temu oskarżonemu w tamtej sprawie jako odrębne przestępstwa, a jednocześnie zachowania objęte aktem oskarżenia w niniejszej sprawie nie zawierają cech wskazujących na odrębności tych zachowań przy porównaniu ich z czynami, których dotyczy prawomocne skazanie w sprawie III K 190/17, wnioski w tym zakresie nie mogą być inne.
Gdyby pogląd o realizacji przez oskarżonego tego samego zamiaru w przypadku przestępstw objętych wyrokiem Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 16 października 2017 roku (III K 190/17) oraz zaskarżonym orzeczeniem wydanym w niniejszej sprawie uznany został za nietrafny, to w realiach tych przestępstw za niepodważalne uznać należy, że wszystkie one popełniane były w ramach wykorzystywania tej samej sposobności polegającej na każdorazowym podpisywaniu przez oskarżonego umów najmu powierzchni na których realizowana była przez oskarżonego działalność hazardowa, kiedy tylko uzyskana została ku temu sposobność w postaci nawiązania kontaktu z dysponującą lokalem osobą, która wyraziła wolę prowadzenia w tym lokalu określonej działalności. Podkreślić trzeba, iż konstrukcja czynu ciągłego przyjęta wart. 6 § 2 k.k.s.różni się istotnie od tej, która została zdefiniowana wart. 12 k.k.. Podczas, gdyart. 12 k.k.jako przesłankę czynu ciągłego reguluje działanie z góry powziętym zamiarem (tym samym, powziętym z góry), toart. 6 § 2 k.k.s.wymaga jedynie tego samego zamiaru, co oznacza, że nie musi on być z góry powzięty, może się odnawiać, ujawniać sukcesywnie, może być realizowany w „kolejnych odsłonach”, czy „na raty”, a przez to tym bardziej w realiach niniejszej sprawy występuje. Co więcej,art. 6 § 2 kksza czyn ciągły uznaje także zachowania popełnione z wykorzystaniem takiej samej (nie tej samej) sposobności, co jeszcze bardziej rozszerza możliwości kwalifikacji zachowań w oparciu o tę regulację. Oskarżyciele nie przedstawili przy tym żadnych konkretnych argumentów, które podważałyby tezę apelującego o zaistniałej w niniejszej sprawie powadze rzeczy osądzonej. Bez wątpienia bezskuteczne pozostaje aktualnie podważanie trafności przyjęcia przez Sąd Rejonowy w Sosnowcu w sprawie III K 190/17 konstrukcji czynu ciągłego. Wyrok wydany we wskazanej sprawie był na etapie rozpoznawania sprawy niniejszej przez sąd odwoławczy już prawomocny, a co za tym idzie wywoływał skutki prawne w zakresie skazania za przestępstwo o charakterze czynu ciągłego i w tym względzie, jak wynika z jednoznacznego w tym względzie orzecznictwa sądów wiązał sąd w niniejszej sprawie. Znamienne jest przy tym, że oskarżyciele publiczni nie kwestionowali także wyroku Sądu Rejonowego w Sosnowcu (III K 190/17), którym kilka zakwalifikowanych przez oskarżyciela w akcie oskarżenia jako odrębne przestępstw zarzuconych oskarżonemu połączonych zostało w jeden czyn zabroniony stanowiący wedle prawomocnego już orzeczenia czyn ciągły o którym mowa wart. 6 § 2 k.k.s..
Prawomocne skazanie za czyn ciągły stoi na przeszkodzie ponownemu postępowaniu o później ujawnione zachowania będące elementem tego czynu, które nie były przedmiotem wcześniejszego osądzenia. Czyn ciągły obejmuje wielość zachowań podjętych w wykonaniu tego samego zamiaru (na gruncieart. 6 § 2 kks– odmianą jest działanie sprawcy z wykorzystaniem takiej samej sposobności). Kompleks zachowań podejmowanych przez sprawcę jest jedną i nierozerwalną całością. Taki stan rzeczy wystąpił w niniejszej sprawie (a z całą pewnością też i działanie oskarżonego z wykorzystaniem takiej samej sposobności). W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że istota czynu ciągłego i powaga rzeczy osądzonej powodują, że nie jest możliwe prowadzenie postępowania wtedy, gdy miałoby ono dotyczyć zachowania będącego elementem i mieszczącego się w ramach czasowych czynu ciągłego, za który sprawca został już prawomocnie skazany. Nie ma przy tym znaczenia, czy postępowanie miałoby się toczyć z powodu późniejszego ujawnienia takich zachowań, czy też z innego powodu, np. określonego rozstrzygnięcia sądu odwoławczego (por. wyrok SN z 5.01.2011 r., V KK 64/10, OSNKW 2011/2, poz. 14). Ponadto podkreśla się, że prawomocne skazanie rodzi powagę rzeczy osądzonej w takim zakresie, w jakim sąd orzekł o odpowiedzialności karnej za zachowania będące przedmiotem zarzutu. Jedynie wówczas, gdy sąd uznał, że objęte jednolitym zamiarem zachowania oskarżonego stanowią jeden czyn zabroniony w rozumieniuart. 12 k.k.(odpowiednioart. 6 § 2 k.k.s.), zakres powagi rzeczy osądzonej wyznaczony jest ustalonym w wyroku skazującym lub warunkowo umarzającym czasem jego popełnienia (por. uchwała SN z 15.06.2007 r., I KZP 15/17, OSNKW 2007/7–8, poz. 55). O konsekwencjach związanych ze skazaniem za czyn ciągły wypowiedział się Sąd Najwyższy szeroko w uchwale z dnia 21 listopada 2001 r. w sprawie o sygn. akt I KZP 29/01 (Prok.i Pr.-wkł. 2014/4/11, OSNKW 2002/1-2/2, Prok.i Pr.-wkł. 2002/1/5, Wokanda 2002/3/15, Biul.SN 2001/11/22") wskazując, że:Prawomocne skazanie za czyn ciągły (art. 12 k.k.) stoi na przeszkodzie, ze względu na treśćart. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., ponownemu postępowaniu o później ujawnione zachowania, będące elementami tego czynu, które nie były przedmiotem wcześniejszego osądzenia, niezależnie od tego, jak ma się społeczna szkodliwość nowo ujawnionych fragmentów czynu ciągłego do społecznej szkodliwości zachowań uprzednio w ramach tego czynu osądzonych; „czyn ciągły" został uznany w przepisieart. 12 k.k.jako jeden czyn zabroniony i stanowi z punktu widzenia procesu karnego jednolitą całość; podstawą odpowiedzialności za ten czyn są wszystkie objęte znamieniem ciągłości zachowania, a granice wyznacza początek pierwszego i zakończenie ostatniego z zachowań, jeśli wszystkie zostały podjęte z góry powziętym zamiarem; przyjęcie tej konstrukcji "czynu ciągłego" przesądza o konieczności stosowania zasady ne bis in idem procedatur wyrażonej wart. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., stwierdzającej, iż nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza, gdy postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone; w związku z tym, Sąd Najwyższy wyraża pogląd, iż prawomocne skazanie za czyn ciągły (art. 12 k.k.) stoi na przeszkodzie, ze względu na treśćart. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., ponownemu postępowaniu o później ujawnione zachowania, będące elementami tego czynu, które nie były przedmiotem wcześniejszego osądzenia, niezależnie od tego, jak ma się społeczna szkodliwość nowo ujawnionych fragmentów czynu ciągłego do społecznej szkodliwości zachowań uprzednio w ramach tego czynu osądzonych.Stanowisko to zostało powtórzone przez Sąd Najwyższy m.in. w wyroku z dnia 22 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt III KK 439/13 (LEX nr 1427468), gdzie wskazano, żeistota czynu ciągłego i powaga rzeczy osądzonej sprowadza się do akceptacji, że niedopuszczalne jest prowadzenie postępowania wtedy, gdy miałoby ono dotyczyć zachowania będącego elementem składowym i mieszczącego się w ramach czasowych czynu ciągłego, za który sprawca został prawomocnie skazany; prawomocne skazanie za czyn ciągły rodzi bowiem powagę rzeczy osądzonej, co wyklucza przypisanie skazanemu kolejnych, takich samych jednostkowych zachowań z okresu opisanego w prawomocnym wyroku.
Przyjęcie konstrukcji czynu ciągłego w wyroku Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 16 października 2017 roku (III K 190/17) przesądzało w realiach niniejszej sprawy o konieczności stosowania zasady ne bis in idem procedatur wyrażonej wart. 17 § 1 pkt 7 kpk(vide: uchwała SN z dnia 21 listopada 2001 r., I KZP 29/01, OSNKW 2002/1-2/2). Powyższe rodziło ujemną przesłankę procesową powagi rzeczy osądzonej, której zakres wyznaczony został wydanym wcześniej, prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 16 października 2017 roku (III K 190/17). Zachowania składające się na przestępstwa zarzucone oskarżonemu w niniejszej sprawie stanowiły elementy mieszczące się w ramach czasowych czynu ciągłego, za który sprawca został już prawomocnie skazany wspomnianym wyrokiem. Prawomocne skazanie za przestępstwo popełnione czynem ciągłym stwarza stan materialnej prawomocności w stosunku do okresu objętego skazaniem, także w odniesieniu do jednostkowych zachowań, które nie zostały objęte opisem czynu przypisanego, co wyklucza przypisanie sprawcy kolejnych takich samych zachowań z okresu opisanego w prawomocnym wyroku (vide: uchwała SN z dnia 15 czerwca 2007 r., I KZP 15/07, OSNKW 2007/7-8/55 i wyrok SN z dnia 2 lipca 2015 r., V KK 45/15, LEX nr 1755925). Zaskarżony wyrok należało zatem uchylić i na mocyart. 17 § 1 pkt 7 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.umorzyć postępowanie o zarzuconeŁ. B.przestępstwa skarbowe zart. 107 § 1 k.k.s..
Orzeczenie uchylające zaskarżony wyrok w jego całości objęło również zawarte w punkcie 3 zaskarżonego wyroku rozstrzygnięcie o ściągnięciu równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów stanowiące konsekwencję skazania. Jednocześnie w realiach niniejszej sprawy nie było podstaw do orzekania, na mocyart. 230 § 3 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.w zw. zart. 15j ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowycho przekazaniu Urzędowi Celno-Skarbowemu dowodów rzeczowych w postaci urządzeń elektronicznych, których posiadanie jest zabronione. Podobnie nie było podstaw do zwracania oskarżonemu jako zbędnych dla postępowania polskich pieniędzy obiegowych zabezpieczonych w automatach, których dotyczyły czyny zarzucone oskarżonemu. W przypadku bowiem zarówno automatów do gier objętych czynami zarzuconymi oskarżonemu w niniejszej sprawie, jak i pieniędzy zabezpieczonych w tych automatach, wskutek rozstrzygnięć sądów doszło do orzeczenia o zwróceniu tych przedmiotów oskarżonemu (k. 38 akt II K 876/16, k. 20 akt II K 313/16, k. 209 akt II K 871/16).
Na marginesie jedynie, odnosząc się do zarzutów apelacji obrońcy, których uwzględnienie prowadzić mogło do uniewinnienia oskarżonego od popełnienia zarzuconych mu czynów wskazać trzeba, iż nie było w realiach niniejszej sprawy podstaw do uwzględnienia tych zarzutów, a co za tym idzie wydania wyroku uniewinniającego. Zarzuty podniesione w tym względzie przez obrońcę nie zasługiwały na uwzględnienie. Wbrew twierdzeniom apelującego, nie może w realiach niniejszej sprawy żadnych wątpliwości budzić ustalenie Sądu Rejonowego, iż automaty na których gry oskarżony urządzał, umożliwiały rozgrywanie gier o charakterze losowym i komercyjnym, co przesądzało o ich objęciu reglamentacją regulowanąustawą o grach hazardowych. Do jednoznacznego w tym względzie wniosku prowadzić musi nie tyle nawet formalny wynik czynności kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, ile wnioski jakie posiadający przeciętną wiedzę i doświadczenie życiowe człowiek wyprowadzić musi z zapisu tych czynności. Nie pozostawia on wątpliwości, że gry, których przeprowadzenie umożliwiały zasilane pieniędzmi automaty objęte czynem zarzuconym oskarżonemu, były grami o charakterze losowym. Do rozstrzygnięcia kwestii ich losowości, wbrew wywodom apelacji, nie jest potrzebna wiedza specjalna. Odnosząc się do tej kwestii podkreślić jeszcze trzeba, że zgodnie z przepisemart. 2 pkt 6 i 7 ustawy o grach hazardowychjedynym organem ustawowo umocowanym właściwym do rozwiania ewentualnych wątpliwości przedsiębiorcy w kwestii charakteru gier, których organizację planuje przedsiębiorca, pozostaje minister właściwy do spraw finansów publicznych. Wart. 2 pkt 6 ustawy o grach hazardowychprzewidziano kompetencję takiego ministra do rozstrzygania w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione wart. 2 ust. 1-5są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Oskarżony tego - wyłącznego wedle woli ustawodawcy - trybu postępowania nie zachował, przez co argumentacja odwołująca się do losowości urządzanych przez niego gier nie mogła zasługiwać na uwzględnienie.
Także zarzut oparty o twierdzenie o pozostawaniu oskarżonego w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu o niekaralności podejmowanych przez oskarżonego zachowań nie zasługiwał na uwzględnienie. Bezprzedmiotowe na gruncie niniejszej sprawy pozostają argumenty apelacji odwołujące się do kontrowersji w kwestii notyfikacji przepisówustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Kwestia technicznego charakteru przepisówart. 6 i 14 ustawy o grach hazardowychznajdujących zastosowanie w sprawach o czyny zart. 107 § 1 k.k.s.została rozstrzygnięta wyrokami TSUE w których przesądził Trybunał z jednej strony, iż przepisart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychstanowi przepis techniczny ze wszystkimi tego konsekwencjami, zaś w sposób jednoznaczny rozstrzygnął, że przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy nie pozostaje przepisem technicznym. Przepisart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychjako techniczny podlegał zatem notyfikacji Komisji Europejskiej. W dniu 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz. U. z 19.08.2015r., poz. 1201) nowelizująca między innymi art. 14 tej ustawy, której projekt poddany został procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej (numer powiadomienia(...)). Tym samym, od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej, tj. od 3 września 2015 roku, niezależnie od funkcjonujących wcześniej poglądów w kwestii notyfikacji, nie mogło być mowy o żadnej kontrowersji odnośnie możliwości stosowania przepisuart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wszystkie zaś z zarzuconych oskarżonemu w niniejszej sprawie przestępstw popełnione zostały już po tej dacie. W realiach niniejszej sprawy podnoszone kwestie dotyczące notyfikacji przepisówustawy o grach hazardowychnie mogły mieć zatem znaczenia dla jej rozstrzygnięcia, skoro czyny zarzucone oskarżonemu popełnione zostały już po tym, jak w dniu 3 września 2015 roku weszła w życie nowelizacjaustawy o grach hazardowych, której przepisy, w tym przepisart. 14w nowym brzmieniu, zostały na etapie legislacyjnym notyfikowane Komisji Europejskiej. Wszelkie zatem orzeczenia sądów zapadające przed dniem 3 września 2015 roku, bądź też orzeczenia odnoszące się do stanu prawnego sprzed tej daty, niczego w kwestii świadomości oskarżonego co do karalności zarzuconych mu czynów zmieniać nie mogły. Z kolei przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) stanowiący przepis charakterze regulacji przejściowej, nie czynił legalnymi działań oskarżonego objętych zarzuconymi mu czynami. Zgodnie z tym przepisem podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy, mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1 (ustawie o grach hazardowych), w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.. Nie ulega wątpliwości, że okres swoistej karencji wprowadzony powołanym przepisem odnosi się do podmiotów, które w dniu wejścia tego przepisu w życie prowadziły działalność o jakiej mowa w przepisie w sposób zgodny z przepisamiustawy o grach hazardowych. W innym bowiem wypadku nie pozostawały one podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie określonym tym przepisem, lecz poza jego zakresem. Powyższy pogląd potwierdzony został przez Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2016 roku (I KZP 1/16) w którym sąd ten stwierdził, iż przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie zustawą o grach hazardowychw brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia) (opubl. OSNKW 2016/6/36; Biuletyn SN 2016/4; Biuletyn SN 2016/6; Prok.iPr. 2016/9/9; KZS 2016/6/44; KZS 2016/7-8/20). Firma oskarżonego bez wątpienia nie należała do kręgu podmiotów do których powołany przepis znajduje zastosowanie. Przyjęcie zaś poglądu przeciwnego oznaczałoby swoistą okresową depenalizację działań uznawanych dotychczas za przestępcze, co z kolei nie znajduje żadnego uzasadnienia nie tylko aksjologicznego, lecz także normatywnego. Warto podkreślić, że zachowania zarzucone oskarżonemu w niniejszej sprawie, podejmowane były przez niego także po jednoznacznym wyjaśnieniu powyższej kwestii przez Sąd Najwyższy w powołanym orzeczeniu, co dowodzi, iż oskarżony prowadził i kontynuował działalność wbrew przepisomustawy o grach hazardowychniezależnie od jednoznacznie wyrażanego stanowiska o nielegalności jego działań.
Zaprezentowany wyżej pogląd pozostaje ponadto zgodny z powszechnie dostępną interpretacją przepisów przejściowych ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz. U. z 2015 r. poz. 1201), która to interpretacja już od dnia 30 października 2015 roku ogłoszona była na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, zatem dostępna była także oskarżonemu. W interpretacji tej trafnie wskazano, że z podstawowych zasad techniki legislacyjnej wynika, iż przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie. W konsekwencji powyższego, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianieustawy o grach hazardowychodnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych wart. 1ww. ustawy. Okres przejściowy wprowadzany w ww. przepisie ustawy zmieniającejustawę o grach hazardowychnie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych wustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z 12 czerwca 2015 r.. Zgodnie zart. 3 ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009 r., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ustawa ta w art. 6 ust. 1-3 określa, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te nie były przedmiotem nowelizacji i nie można do nich stosować regulacji art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r., zatem podmioty, które urządzając gry hazardowe po dniu 3 września 2015 roku, czyli po dniu wejścia w życie ustawy nowelizującejustawę o grach hazardowychdziałały naruszając powyższe regulacje, popełniały przestępstwo.
Pozostałe z zarzutów apelacji, w realiach sprawy nie mogły mieć znaczenia dla jej rozstrzygnięcia.
W tych warunkach jedynym prawnie dopuszczalnych rozstrzygnięciem pozostawało wydane przez Sąd Okręgowy w Gliwicach orzeczenie uchylające zaskarżony wyrok i umarzające postępowanie w sprawie.
Zgodnie z wnioskiem obrońcy o zasądzenie na rzecz oskarżonego kosztów ustanowienia obrońcy z wyboru w postępowaniu odwoławczym, sąd okręgowy zasądził od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego kwotę 1008 złotych uwzględniającą nie tylko wysokość stawki minimalnej, lecz także konieczność jej zwiększenia o 20 % w związku z przeprowadzeniem w niniejszej sprawie dwóch terminów rozpraw. O kosztach postępowania w sprawie z obciążeniem nimi Skarbu Państwa sąd odwoławczy rozstrzygnął w oparciu o powołany w wyroku przepisart. 632 pkt 2 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s..