Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 26/18
Data wyroku: 2018-04-20 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Andrzej Żuk
Słowa kluczowe: Przestępstwa karnoskarbowe

Sygn. akt VI Ka 26/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 20 kwietnia 2018 r.
Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:
Przewodniczący SSO Andrzej Żuk
Protokolant Katarzyna Rubel
przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Lwówku ŚląskimD. S.oraz przedstawiciela(...)Urzędu Celno-Skarbowego weW.V. K.

po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2018 r.
sprawyB. E. (1)ur. (...)
s.R.iC.
oskarżonego zart. 107 § 1 kksw związku zart. 9 § 3 kks
z powodu apelacji wniesionej przez(...)Urząd Celno-Skarbowy weW.
od wyroku Sądu Rejonowego w Lwówku Śląskim
z dnia 9 listopada 2017 r. sygn. akt II K 237/17

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoB. E. (1);

II
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.W. R.kwotę 516,60 zł w tym 96,60 zł podatku od towarów i usług tytułem nieopłaconej obrony oskarżonego z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

III
stwierdza, że koszty sądowe za postępowanie odwoławcze ponosi Skarb Państwa.

Sygn. akt VI Ka 26/18

UZASADNIENIE
B. E. (1)został oskarżony o to, że:
pełniąc funkcję Prezesa ZarząduFirmy (...) sp. z o.o.z siedzibąwW.i będąc z tego tytułu na postawie prawa uprawnionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw gospodarskich spółki, prowadził i urządzał w lokaluo nazwie K.(...)L. B.wŚ., co najmniej w dniu 04.06.2013 r., gry na automatachB. (...)o nr fabr.(...)orazD. (...)o nr fabr.(...), z naruszeniem decyzji Dyrektora Izby Celnej wW.nr(...)– (...)-(...)z dnia(...)dotyczącej cofnięcia decyzji zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach wbrew przepisomustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych(DZ. U. Nr 201,poz.1540),

tj. o czyn zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.
Sąd Rejonowy w Lwówku Śląskim wyrokiem z dnia 9 listopada 2017 r. w sprawie II K 237/17:

1
na podstawieart. 1 § 3 kksoskarżonegoB. E. (1)uniewinnił od popełnienia zarzucanego mu czynu;

2
na podstawieart. 632 pkt 2 kpkw zw. zart. 113 § 1 kkskosztami procesu obciążył Skarb Państwa;

3
na podstawieart. 29 ust 1 ustawy Prawo o adwokaturzezasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.W. R.kwotę 1080 zł oraz 248,40 zł podatku VAT tytułem nieopłaconych kosztów obrony udzielonej z urzędu.

Wyrok ten zaskarżył na niekorzyść oskarżonego Naczelnik(...)Urzędu Celno-Skarbowego weW., zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść (art. 438 pkt 3 k.p.k.) polegający na błędnym przyjęciu, że decyzja Dyrektora Izby Celnej weW.nr(...)
- (...) (...)- (...)z dnia 30.04.2013 r. cofająca zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie była wykonalna, co skutkowało uniewinnieniem oskarżonego od popełnienia zarzucanego czynu, podczas gdy prawidłowa analiza całości zebranego materiału dowodowego prowadzi do wniosku przeciwnego, albowiem decyzja ta jako niepodlegająca wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji była wykonalna z mocy prawa i jako taka stanowiła o przestępczości zachowania oskarżonego w chwili popełnienia czynu zabronionego.
Stawiając ten zarzut oskarżyciel wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie do ponownego rozpoznania sprawy przez Sąd Rejonowy w Lwówku Śląskim.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.
Wprawdzie w apelacji oskarżyciel publiczny nazwał podniesiony zarzut błędem w ustaleniach faktycznych, jednak w rzeczywistości jest to zarzut obrazy prawa materialnego. Przecież skarżący nie kwestionuje poczynionych przez Sąd Rejonowy ustaleń faktycznych decydujących o treści zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu apelacji wprost wskazał, że zaskarżony wyrok zapadł w wyniku niewłaściwej interpretacji przepisu prawa podatkowego – art. 239a ordynacji podatkowej w zw. zart. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(dalej u.g.h.). Naczelnik(...)Urzędu Celnoskarbowego weW.nie negował w szczególności ustalenia, że decyzja Dyrektora Izby Celnej weW.z dnia 30 kwietnia 2013 r. o cofnięciu spółce w całości zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 95 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa(...)w dacie czynu zarzuconego oskarżonemuB. E. (2)nie była jeszcze ostateczna. Apelacja oparta jest na twierdzeniu, że pomimo to podlegała wykonaniu i niedostosowanie się do niej rodziło odpowiedzialność karną za czyn zart. 107 § 1 k.k.s.zarzucony oskarżonemu.
Ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Rejonowy nie są więc kwestionowane, a Sąd Okręgowy je w pełni akceptuje. Dotyczy to pełnionej przez oskarżonego funkcji w podmiocieV.sp. z o.o., rodzaju i przeznaczenia urządzeń opisanych w zaskarżonym wyroku, miejsca prowadzenia działalności i jej zarobkowego charakteru, wydania w dniu 30 kwietnia 2013 r. przez Dyrektora Izby Celnej weW.decyzji o cofnięciu spółce w całości zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 95 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa(...), jak również braku rygoru natychmiastowej wykonalności oraz zaskarżenia decyzji, co skutkowało tym, że stała się ona ostateczna z dniem 26 września 2013 r., kiedy rozpoznano odwołanie od niej. Ustalenia te zostały oparte na pełnym materiale dowodowym, zgromadzonym zgodnie z przepisamikodeksu postępowania karnegoi pozwalającym na wyjaśnienie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, poddanym następnie wszechstronnej ocenie, zgodnie ze wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego, obejmującej zarówno fakty przemawiające na korzyść oskarżonego, jak i dla niego niekorzystne. W przedstawionym w uzasadnieniu wyroku procesie wnioskowania Sądu I instancji, który doprowadził do określonych ustaleń, brak jest błędów logicznych i niespójności.
Krytyka zaskarżonego wyroku przez oskarżyciela publicznego oparta jest natomiast na odmiennej od poczynionej przez Sąd Rejonowy wykładni przepisuart. 239a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, który z mocyart. 8u.g.h. znajdował w dacie czynu zarzuconego oskarżonemu odpowiednie zastosowanie w odniesieniu do spraw regulowanych przepisami u.g.h. Sytuacja prawna zmieniła się wraz z nowelizacją u.g.h. z dnia 15 grudnia 2016 r. (weszła w życie w dniu 1 kwietnia 2017 r.). Nowy przepisart. 59au.g.h. określa, że decyzja o cofnięciu zezwolenia staje się wykonalna z chwilą jej doręczenia. Nie obowiązywał on jednak w czasie czynu oskarżonego i nie mógł znaleźć zastosowania w przedmiotowej sprawie. Z tego względu u podstaw rozstrzygnięcia leżały przepisy (odpowiednio stosowane)ordynacji podatkowej. Na tej podstawie Sąd Rejonowy wnioskował, że skoro czyn oskarżonego miał miejsce w dniu 4 czerwca 2013 r., a decyzja o cofnięciu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach stała się ostateczna z dniem 26 września 2013 r., nie może być mowy o wyczerpaniu przezB. E. (2)znamion występku zart. 107 § 1 k.k.s., który wymaga działania wbrew przepisom ustawy lub zezwolenia.
Oskarżyciel publiczny zarzucił oskarżonemu działanie bez zezwolenia, twierdząc, że decyzja z dnia 30 kwietnia 2013 r. była wykonalna z dniem jej wydania, a zatem działanie spółki zarządzanej przez oskarżonego po tej dacie było bezprawne. Z tym poglądem przywoływanym w apelacji, Sąd Okręgowy zupełnie się nie zgadza. Podziela natomiast interpretację przedstawioną przez Sąd Rejonowy w Lwówku Śląskim w pisemnym uzasadnieniu wyroku. W realiach niniejszej sprawy dopełnieniem normy blankietowejart. 107 § 1 k.k.s.jest przepisart. 58u.g.h. wskazujący na okoliczności, w których dochodzi do cofnięcia wcześniejszego zezwolenia. Słusznie jednak Sąd Rejonowy przyjął, że o przestępczości takiego działania może być mowa dopiero po stwierdzeniu, że decyzja o cofnięciu była już wykonalna i skutecznie uchyliła wcześniejszą decyzję udzielającą zezwolenia.
Przedstawiony w apelacji oskarżyciela publicznego pogląd, że decyzja o cofnięciu uprawnień w zakresie działalności hazardowej jest wykonalna z chwilą jej wydania, mimo przedstawiania go jako dominujący, jest błędny. Oczywiście Sąd Odwoławczy ma świadomość istnienia w tym zakresie rozbieżności. Rzecz w tym, że przywołane w apelacji judykaty wojewódzkich sądów administracyjnych wcale nie są powszechnie akceptowane. Wyraźnie odmienne stanowisko zajmował Naczelny Sąd Administracyjny, który zresztą uchylił jeden z wyroków, na który powołuje się w swojej apelacji oskarżyciel publiczny (wyrok WSA w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2013 r., IV SA/Wa 147/13– LEX nr 1620910został uchylony wyrokiem NSA z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1740/130 –LEX nr 1668886). Analiza orzecznictwa w przedmiocie wykładni art. 239 a i art. 239e Ordynacji podatkowej właśnie w przypadku spraw regulowanych przepisami u.g.h. powadzi do wniosku, że w judykaturze Naczelnego Sądu Administracyjnego dominujący jest pogląd, na którym oparł swoje rozstrzygnięcie Sąd Rejonowy w zaskarżonym wyroku.
Sąd odwoławczy taki pogląd również prezentuje i podziela. O odpowiedzialności karnej za czyn zart. 107 § 1 k.k.s.przesądza to, czy w dacie czynu istniało i obowiązywało zezwolenie na prowadzenie gier na automatach. Jeżeli wcześniej takie zezwolenie zostało udzielone, a następnie cofnięte, to o bezprawności działania decyduje to, czy w dacie działania decyzja cofająca zezwolenie była ostateczna. Tylko bowiem decyzja ostateczna podlegała wykonaniu i czyniła niedopuszczalnym prowadzenie działalności, o której mowa w u.g.h. Do czasu uzyskania statusu ostatecznej, decyzja o cofnięciu zezwolenia nie podlega wykonaniu i nie może ograniczać podmiotu uprzednio uprawnionego do korzystania z uprawnień nadanych jeszcze nieskutecznie cofniętą decyzją. Skoro decyzja o cofnięciu zezwolenia nie była w dacie czynu decyzją ostateczną i nie został jej nadany rygor natychmiastowej wykonalności, to znaczy, że nie eliminowała ona definitywnie z obrotu prawnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, a tym samym nie pozbawiała strony postępowania administracyjnego (w konkretnej sprawieV.sp. z o.o.) możliwości realizacji uprawnień wynikających z tego zezwolenia (zob. wyroki NSA: z dnia 18.12.2014 r., II GSK 1740/13,

    LEX nr 1668886; z dnia 18.02.2015 r., II GSK 2433/13,

    LEX nr 1772251; z dnia 18.02.2016 r., II GSK 1580/14,

    LEX nr 2114281; z dnia 25.05.2016 r., II GSK 2907/14,

    LEX nr 2083239; z dnia z dnia 19.01.2017r., II GSK 302/15,

    LEX nr 2286325; z dnia 22.03.2017 r., II GSK 1336/15,

    LEX nr 2303993).
Nie podziela natomiast Sąd Odwoławczy poglądu prezentowanego przez skarżącego, że nieostateczna decyzja o cofnięciu zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych uchyliła moc wiążącą ostatecznej decyzji udzielającej takiego zezwolenia. Zgodnie bowiem z art. 239a i art. 239e ordynacji podatkowej zasadniczo organ administracji może skutecznie egzekwować wydaną decyzję dopiero wówczas, gdy stanie się ona ostateczna. Odpowiednie stosowanie ordynacji podatkowej do spraw hazardowych pozwala przyjąć, że tylko decyzje ostateczne wydane w tej materii niosą za sobą skutki prawne, o ile inaczej tej problematyki nie reguluje ustawa albo organ nie orzekł o klauzuli natychmiastowej wykonalności. Do chwili rozpoznania odwołania w sprawie o cofnięcie zezwolenia decyzja cofająca to zezwolenie jest nieostateczna i jako taka nie podlega wykonaniu (por. wyrok NSA z dnia 22.05.2017 r., II GSK 1336/15,LEX nr 2303993).
Analiza dorobku orzeczniczego sądownictwa administracyjnego (zwłaszcza NSA, ale również wojewódzkich sądów administracyjnych – np. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 2 października 2014 r., II SA/Ol 861/14,

    LEX nr 1547058; wyrok WSA w Krakowie z dnia 14 stycznia 2014 r., III SA/Kr 1093/13,

    LEX nr 1418025) prowadzi zatem do wniosku zupełnie odmiennego niż ten prezentowany przez oskarżyciela publicznego we wniesionej apelacji. Oczywiście dotyczy to przepisów obowiązujących w dacie popełnienia czynu zarzuconego oskarżonemu. W chwili obecnej – w związku z dodaniem art. 59a u.g.h. – decyzja cofająca zezwolenie staje się wykonalna z chwilą doręczenia, a zatem jeszcze przed uzyskaniem statusu ostatecznej. Dokonana nowelizacja u.g.h. utwierdza jednak Sąd Odwoławczy w przekonaniu, że również wolą ustawodawcy wcześniej było, by decyzje wydawane w sprawach hazardowych stawały się wykonalne dopiero w chwili, gdy stały się ostateczne. W przeciwnym razie (przy założeniu racjonalizmu ustawodawcy) przepis regulujący tę kwestię inaczej (jak obecnie art. 59a u.g.h.) znalazłby się w ustawie od początku. Skoro w 2016 r. ustawodawca zdecydował się w tym zakresie znowelizować ustawę, to znaczy, że przepisy obowiązujące przed nowelizacją nie dawały podstaw do stwierdzenia, iż decyzja o cofnięciu zezwolenia staje się wykonalna z chwilą jej wydania czy doręczenia.
Nie jest zasadny zarzut apelacji Naczelnika(...)Urzędu Celnoskarbowego weW.. Sąd Rejonowy prawidłowo ustalił, iż decyzja o cofnięciuV.sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie gier na automatach jako jeszcze niewykonalna, nie czyniła bezprawnym prowadzenia działalności opisanej w u.g.h. przez tę spółkę w dniu 4 czerwca 2013 r. Brak więc podstaw do zakwalifikowania zachowania oskarżonego jako występku zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.Do czasu rozpatrzenia odwołania od tej decyzji, co nastąpiło w dniu 26 września 2013 r., prowadząc działalność w zakresie gier hazardowych (oczywiście w granicach wcześniej udzielonego zezwolenia), spółka (a tym samym oskarżony) nie naruszała przepisuart. 58u.g.h. W takiej też sytuacji zachowanieB. E.nie wypełniało znamion występku zart. 107 § 1 k.k.s.Czyniąc prawidłowe ustalenia faktyczne w sprawie i stosując właściwie przepisy prawa materialnego, słusznie Sąd Rejonowy nie dostrzegł w zachowaniu oskarżonego przestępstwa i uniewinnił go od popełnienia zarzuconego mu czynu.
Zaskarżony wyrok jako prawidłowy i słuszny należało zatem – w myślart. 437 § 1 kpk– utrzymać w mocy.
O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 636 § 1 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.