Sąd Okręgowy w Elblągu
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 120/18
Data wyroku: 2018-06-22 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Elżbieta Kosecka-Sobczak

Sygn. akt VI Ka 120/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 22 czerwca 2018 r.
Sąd Okręgowy w Elblągu VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodnicząca: SSO Elżbieta Kosecka - Sobczak (spr.)
Protokolant: st.sekr.sądowy Ilona Narusz
przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej wE.K. P.
przy udziale przedstawiciela Naczelnika(...)- (...)Skarbowego wO.A. K.
po rozpoznaniu dnia 22 czerwca 2018r. wE.sprawy:
M. W. (1)s.P.iM.ur. (...)wW.
P. R. (1)s.K.iA.ur. (...)wT.
M. B. (1)s.H.iT.ur. (...)w(...)
P. M. (1)s.Z.iH.ur. (...)wO.
oskarżonych zart.107§1 kks
na skutek apelacji wniesionych przez oskarżycieli publicznych
od wyroku Sądu Rejonowego wI.
z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt II K 46/17
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu wI.do ponownego rozpoznania.
Sygn. akt VI Ka 120/18

UZASADNIENIE
M. W. (1),P. R. (1),M. B. (1)iP. M. (1)zostali oskarżeni o przestępstwa skarbowe zart. 107§1kkspolegające na tym, że w okresie od 01.11.2014r., aP. R.od 07.01.2015r., do 29.01.2015r. w punkcie gierL.wI.urządzali/prowadzili gry na automatach wbrew przepisomart. 3, art.4, art.6ust.1, art.14 ust.1, art.23 i art.23a ust.1 ustawy z 19.11.2009r. o grach hazardowych.
Wyrokiem Sądu Rejonowego wI.z dnia 04.09.2017 roku sygn. II K 46/17 uniewinniono oskarżonych od popełnienia zarzucanego każdemu z nich czynu, a kosztami procesu obciążono Skarb Państwa. Nadto orzeczono zwrot zatrzymanych automatów do gier – uprawnionym podmiotom.
Apelacje od ww wyroku wnieśli oskarżyciele.
Prokurator Rejonowy wI.zaskarżył orzeczenie w całości na niekorzyść oskarżonych i wyrokowi zarzucił:
- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na dowolnym, a w konsekwencji błędnym przyjęciu, że oskarżeni nie popełnili zarzucanych im występków, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonych dowodów prowadzi do przeciwnego wniosku,
a stawiając ww zarzut oskarżyciel wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Natomiast Naczelnik(...)- (...)Skarbowego wO., który również zaskarżył orzeczenie w całości na niekorzyść oskarżonych, wyrokowi zarzucił:
- obrazę prawa materialnego poprzez dokonanie błędnego ustalenia, że przepisart. 14 ustawy o grach hazardowychma charakter techniczny, który nie został notyfikowany, stąd jest bezskuteczny, co uniemożliwia stosowanie przepisuart. 107§1kks, a czyn oskarżonych nie mógł wyczerpywać znamion przestępstwa zart. 107§1kkspoprzez nieuwzględnienie art. 6 ust. 1 ww ustawy, który nie stanowi przepisu technicznego i może tym samym stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej wart. 107§1kks,
a stawiając ww zarzut oskarżyciel ten również wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacje oskarżycieli– z uwagi na zasadność podniesionych zarzutów m.in. co do błędu ustaleń faktycznych i obrazy przepisów prawa materialnego - zasługiwały na ich uwzględnienie, gdyż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie dawał podstaw do uniewinnienia oskarżonych, co uczynił sąd I instancji.
Z dowodów bowiem wynikało, żeM. W., jako prezes spółki z o.o.T.(...)zawarł w dniu 1.11.2014r. zM. B.umowę dzierżawy powierzchni, na mocy której do wydzierżawionej części lokalu wstawiono 2 automaty do gier hazardowych, co wynika z listy aktualizacji, na których urządzano gry wbrew przepisomustawy o grach hazardowych, a których serwisowaniem zajmował sięP. M.. Do tego samego lokalu, umową datowaną 07.01.2015r. równieżP. R.wstawił 1 automat do gier hazardowych, na którym urządzano gry wbrew przepisomustawy o grach hazardowych. Przy czym z treści ww umów najmu i dzierżawy wynikało, że nie są to typowe umowy dot. najmu lub dzierżawy, gdyż poza ustaleniem wysokości czynszu i wskazaniem przedmiotu umowy, to zawierały wskazanie, że najem lub dzierżawa powierzchni dotyczy przeznaczenia na wstawienie automatów do gier, co do którychM. B.zobowiązywał się wykonywać określone czynności, przy czym wysokość czynszu powiązano z realną eksploatacją automatów, a w umowie, której stroną byłP. R.nawet wpisano, że wynajmujący lokalM. B.nie ponosi odpowiedzialności karnej i karnoskarbowej za wstawione urządzenia.
W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 29 stycznia 2015r. ujawniono w ww lokalu wI.automaty do gier, które - co wynika z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy wraz z dokumentacją i z wyniku badania automatów przez biegłegoA. C.- zawierały gry o charakterze losowo-komercyjnym.
Nie ulega wątpliwości, że w świetle takiego zgromadzonego materiału dowodowego, to oskarżeni organizowali gry hazardowe na automatach, gdyż pozyskiwali miejsce do prowadzenia gier, organizowali dostawę i instalację automatów do gier oraz zapewniali obsługę i serwis tych automatów, sprawowali nad nimi pieczę, przy czym oskarżeni nie posiadali koncesji na prowadzenie gier na automatach, a nadto automaty nie były zarejestrowane.
A wymowa takich dowodów przekonuje, że oskarżeni swoim zachowaniem naruszyli przepisyustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisart. 6 ust. 1ugh iart. 23a ust. 1ugh.
Jednak mimo tego sąd I instancji stwierdził, że o ile oskarżonym można przypisać, że urządzali gry na automatach m.in. bez koncesji na kasyno, to należało ich uniewinnić z uwagi na brak znamion czynu zabronionego. Na poparcie swojego stanowiska sad I instancji wskazał na niemożność zastosowania w sprawie o przestępstwo zart. 107§1kksprzepisuart. 14 ust. 1ugh, który jako przepis techniczny i nienotyfikowany, to nie obowiązywał w czasie czynów zarzucanych oskarżonym. Podał też, że rozbieżności co do kwestii obowiązywaniaart. 14 ust. 1ugh, to nie pozwalają na przyjęcie umyślności w działaniuM. W., gdyż były „kontrowersje związane z charakterem przepisówart. 14/ a takżeart.6/ d.ustawy o grach hazardowychi obowiązkiem ich notyfikacji”.
Jednak takie uzasadnienie zaskarżonego wyroku, odwołujące się tylko do braku możliwości zastosowaniaart. 14 ust. 1ugh (co mogło przecież spowodować tylko wyeliminowanie z opisu czynów naruszeniaart. 14 ust. 1ugh), nie przekonuje by zaszły podstawy do całkowitego uniewinnienia oskarżonych. Oskarżonym zarzucono popełnienie czynów polegających na naruszeniu wielu przepisówustawy o grach hazardowych, a nie tylkoart. 14 ust. 1ugh, a tylko kwestia dot. obowiązywaniaart. 14 ust. 1ugh została omówiona w uzasadnieniu wyroku – co przekonuje, że tylko obowiązywanieart. 14 ust. 1ugh sąd orzekający miał na względzie. Tymczasem możliwość popełnienia przestępstwa zart. 107§1kksodnosi się do naruszenia przepisów ustawy- a nie tylko jednego przepisu tj.art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dla przyjęcia, że popełniono przestępstwo zart. 107§1kkswystarczy więc ustalenie, że dany sprawca naruszył choćby jeden przepisustawy o grach hazardowych. Z treści zarzutów wynika, że oskarżeni mieli naruszyć tez np.art. 23a ust. 1ugh, który dot. m.in. wymogu rejestracji automatów, czyart. 6 ust. 1ugh, który dotyczy organizowania gier hazardowych bez koncesji na kasyno. Co więcej nic nie wskazuje by treść przepisuart. 23ugh czyart. 23a ust. 1ugh była ściśle powiązana zart. 14 ust. 1ugh i by z tego względu przepisy te nie obowiązywały lub nie znalazły zastosowania do ww oskarżonych, nie było też sporu co do charakteru tych przepisów. Natomiast co do obowiązywaniaart. 6 ust. 1ugh i tego czyart. 6 ust. 1ugh ma charakter techniczny i czy mógł i może funkcjonować w polskim porządku prawnym mimo braku jego notyfikacji, zostało już przecież ostatecznie i w sposób pewny wyjaśnione, w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13.10.2016r. w sprawie C-303/15 i w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r., I KZP 17/16 (OSNKW 2017, nr 2, poz. 7) – którą orzekający w niniejszej sprawie skład sądu odwoławczego podziela- a w której to uchwale przeprowadzono wywód zarówno w obszarze przepisów krajowych, jak i prawa unijnego, także w kontekście przepisuart. 91 ust. 3 Konstytucji RP, w związku z treścią wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 i ostatecznie przyjęto, że przepisart. 6 ust. 1ugh nie miał charakteru technicznego.
A w świetle powyższego, przy uwzględnieniu wymowy zebranych dowodów, to należało zgodzić się z oskarżycielami, że sąd I instancji dokonał błędnych ustaleń faktycznych i arbitralnie, w sposób nieuprawniony, bo bez żadnego uzasadnienia takiego stanowiska przyjął - skoro uniewinnił ich całkowicie od popełnienia zarzucanych im czynów- , że nie można wobec tych oskarżonych stosowaćart. 6 ust. 1ugh (czy innych wskazanych w zarzutach, pozaart. 14 ust. 1ugh), a tym samym iart. 107§1kks, czym dopuścił się też obrazy prawa materialnego. Tym bardziej, że oskarżeni organizując gry hazardowe na automatach, a więc działając w szeroko rozumianej branży gier hazardowych, jako profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego i to w bardzo wyspecjalizowanej dziedzinie, winni dopełnić starań by upewnić się czy z pewnością działają leganie, szczególnie gdy mieli informacje o zatrzymywaniu tego typu automatów do gier przez urzędy celne, a nie tylko opierać się na zamówionych, wyselekcjonowanych opiniach prawnych czy orzeczeniach.
Stwierdzając więc zasadność zarzutów z apelacji oskarżycieli, to sąd odwoławczy na mocyart. 437 kpkw zw. zart. 113§1kksuchylił zaskarżony wyrok i sprawę oskarżonych przekazał Sądowi Rejonowemu wI.do ponownego rozpoznania, bowiem z uwagi na treśćart. 451§1kpkw zw. zart. 113§1kks, sąd II instancji nie może skazać oskarżonych, którzy zostali uniewinnieni w I instancji.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, to Sąd Rejonowy wI., winien jeszcze raz przeprowadzić dowody dotyczące tych oskarżonych, a następnie dokonać oceny wszystkich zgromadzonych dowodów co do naruszeń art. 6 ust. 1 ugh, art. 23 ugh i art. 23a ust. 1 ugh (w szczególności wyjaśnień, zeznań, treści umów, aneksu), mieć też na uwadze powyższe rozważania i uwagi zawarte we wniesionych przez oskarżycieli apelacjach. Przy czym co do oskarżonychM. W.iP. R., to z uwagi na skazanie ich już za czyny ciągłe zart. 107§1kksw zw. zart. 6§2kks(co wynika z informacji zK.), to winien pozyskać odpisy prawomocnych wyroków skazujących ich za czyny ciągłe i ocenić czy nie doszło do spełnienia przesłanki zart. 17 §1 pkt. 7 kpk.