Sąd Rejonowy dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II K 1060/17
Data wyroku: 2018-12-11 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: Małgorzata Drewin
Słowa kluczowe: Nadużycie
Podstawa prawna: art. 231§2 kk

UZASADNIENIE
Na podstawie całokształtu materiału dowodowego ujawnionego w toku przewodu sądowego sąd ustalił następujący stan faktyczny:

1

A. T. (1)iM. T.pozostawali ze sobą w związku małżeńskim w latach 2005-2017.M. T.prowadził działalność gospodarczą, której przedmiot stanowił między innymi serwis mechanicznych pojazdów uprzywilejowanych i specjalistycznych. Działalność tę prowadził wW.przyulicy (...), a następnie przyulicy (...)pod nazwą(...). Działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej prowadziła równieżA. T. (1). Zakończyła ją przed czterema laty. W warsztacie należącym doM. T.były serwisowane również pojazdy mechaniczne użytkowane przez Komendę Stołeczną Policji. W tych okolicznościach małżonkowie poznali st. asp.A. S. (1)– funkcjonariusza Sekcji(...)w Komendzie(...)Policji. Wszyscy pozostawali ze sobą w stosunku bliskiej znajomości (

    dowód: zeznania świadkaM. T.k.85-88, k. 180-181; zeznania świadkaA. T. (1)k. 31-33, k. 237-238).

2
W trakcie trwania małżeństwa małżonkowie zakupili dwa telefony komórkowe w sieciO., które zostały zarejestrowane nafirmę (...) s.c.A. T. (1).A. T. (1)użytkowała numer(...), zaśM. T.numer(...). W 2016 roku pomiędzy małżonkami toczyła się sprawa o rozwód. Postępowanie toczyło się przed Sądem Okręgowym w Warszawie – sygn. akt VI C 3250/16. W czasie trwania sprawy rozwodowej podczas jednej z rozmów zA. T. (1),M. T.zakomunikował jej, że posiada dowody jej winy w sprawie o rozwód w postaci wiadomości SMS i MMS (

    dowód:zeznania świadkaA. T. (1)k. 31-33, k. 237-238).

3
W dniu 3 listopada 2016 rokuA. T. (1)zwróciła się do(...) S.A.o zweryfikowanie faktu nieuprawnionego pozyskania danych dotyczących połączeń z numeru(...). W toku wewnętrznych procedur wszczętych przez(...) S.A.ustalono, że w dniu 20 października 2016 roku o godzinie 12:50:53 pracownik(...) S.A.K. P. (1)korzystając z przydzielonego mu loginu(...)z systemu(...)pobrał wykaz połączeń numeru(...)należącego do(...)A. T. (1). Ustalono również, że w dniu 20 października 2016 roku, w czasie kiedy doszło do pobrania wykazu połączeńK. P. (1)obsługiwał funkcjonariusza Policji st. asp.A. S. (1)(dowód: zeznania świadkaA. T. (1)k. 31-33, k. 237-238; raportyO.k. 5-22, k. 28, k. 55-56, k. 72).

4
St. asp.A. S. (1)w dniu 20 października 2016 roku był obecny w salonie operatora telekomunikacyjnego(...) S.A.przyPlacu (...)wW.. Był umundurowany. Obsługiwał go pracowniksalonu (...). W pewnym momencie st. asp.A. S. (1)przekazał mu numer telefonuA. T. (1)zapisany na kartce papieru z zapytaniem czy nie jest w stanie sprawdzić treści SMS-ów tego numeru. Mówił, że nie jest zainteresowany treścią bilingów, którymi Policja dysponuje na bieżąco. Twierdził, że interesują go tylko SMS-y a to z tego względu, że złodzieje aut z ostrożności nie prowadzą rozmów telefonicznych, lecz kontaktują się za pomocą wiadomości tekstowych, ponieważ w ten sposób trudniej ich namierzyć. Nie chciał podać więcej szczegółów zasłaniając się tajemnicą śledztwa. Powiedział, że ten numer telefonuA. T. (1)może mieć coś wspólnego z kradzieżami pojazdów.K. P. (1)odpowiedział, że nie ma dostępu do tego rodzaju danych (dowód: zeznania świadkaK. P. (1)k. 69-71, k. 189-194).

5
Chcąc udowodnić prawdziwość swoich słówK. P. (1)poprzez narzędzie wewnętrzne(...)pobrał wykaz połączeń dla numeruA. T. (1)(...)i wyświetlił je na monitorze swojego komputera umożliwiając funkcjonariuszowi Policji zapoznanie się z treścią wyświetlaną na monitorze (dowód: zeznania świadkaK. P. (1)k. 69-71, k. 189-194).

6
St. post.A. S. (1)w okresie obejmującym nieuprawnione pozyskanie danych dotyczących połączeń z numeru(...)nie wykonywał czynności operacyjno-rozpoznawczych dotyczących przestępczości samochodowej. Był zatrudniony na stanowisku asystenta Sekcji(...)Komendy(...)Policji. Pełnił służbę polegającą na prowadzeniu zajęć profilaktyczno-edukacyjnych z zakresu bezpieczeństwa w ruchu drogowym (

    dowód: dane osobo-poznawcze k. 116).

    oskarżonyA. S. (1)
w postępowaniu przygotowawczym odmówił złożenia oświadczenia w kwestii przyznania się do popełnienia zarzucanego mu czynu. Wyjaśnił, że udał się dosalonu (...)naPlacu (...)w celu zdania sprzętu stanowiącego własność(...) S.A.Sprzęt zdawał znanemu mu wcześniej konsultantowi. Wcześniej otrzymał od niego telefon z informacją o konieczności zwrócenia sprzętu, w przeciwnym razie byłaby naliczana kara finansowa. Wyjaśnił, że przyszedł do salonu w mundurze, ponieważ wykorzystał przerwę w pracy. Przy okazji zwrotu sprzętu rozmawiał o warunkach nowej umowy. Zaprzeczył, żeby w czasie rozmowy z konsultantem pod pretekstem czynności służbowych próbował uzyskać od niego inne informacje. ZnałM. T.. Przyznał również, że znał jego żonę –A. T. (2). Poznał ich w myjni samochodowej.M. T.naprawiał mu dwa prywatne samochody na terenie warsztatu przyulicy (...)wW..M. T.kiedy miał warsztat naulicy (...)nie opowiadał mu, że jest w trakcie sprawy rozwodowej zA. T. (2). Później, kiedy przeniósł warsztat naulicę (...)powiedział, że rozwodzi się z żoną; nie podawał jednak szczegółów. Nigdy – według wyjaśnień złożonych przez oskarżonego – nie prosił go o jakąkolwiek informację dotyczącąA. T. (2), ani też dotyczącą działań służbowych oskarżonego. Oskarżony przyznał, że posiadał numer telefonu doM. T.orazA. T. (2). Wyjaśnił, żeA. T. (2)okazjonalnie na święta wysyłała mu wiadomości SMS z życzeniami. Wskazał, że nie przypomina sobie, by pytał pracownikafirmy (...)o informacje na temat innego numeru telefonu niż ten, który użytkował. Wyjaśnił, że pracowniksalonu (...)powiedział mu, że otrzyma inny router, gdy poleci inne osoby – otrzyma tablet. Polecił wówczas dwie sąsiadki. Oświadczył, że nie wie czy polecałA. T. (2), ale mogło tak być. Nie pamięta czy podawał jej numer telefonu. Rozmawiał z pracownikiemfirmy (...)o szczegółach. Wynikało z nich, że osoba polecona otrzymuje punkty, a polecająca – tablet. Wyjaśnił, że nie mówiłA. T. (2), że podał jej numer telefonu do udziału w promocji. Wskazał, że nie pamięta przecież, czy przekazywał operatorowi jej dane. Wyjaśnił, że w ramach swoich obowiązków służbowych nie wykonuje czynności operacyjno rozpoznawczych. W październiku 2016 roku nie zajmował się prowadzeniem jakiegokolwiek postępowania dotyczącego kradzieży samochodów. Nie pozostawał w konflikcie z konsultantemO.,M. T.oraz jego żoną. Wyjaśnił, że był zły na konsultantaO.i złożył na niego skargę. Nie potrafił wskazać kiedy to było. Zdecydował się pójść do niego, ponieważ wiedział że ten przyjmie go poza kolejnością. W trakcie tej wizyty, jak i podczas wcześniejszych, konsultant wielokrotnie obracał monitor w jego stronę, żeby zweryfikować dane. Nie potrafił wskazać, czy dane te dotyczyły innego telefonu niż jego własny; nie zagłębiał się w czytanie tych danych. OdnośnieM. T.wyjaśnił nadto, że odnowił z nim znajomość po przeniesieniu zakładu naulicę (...). Nie nazwałby jednakM. T.kolegą. Poza samochodami służbowymi oddawał do zakładu przyP.również swój samochód prywatny. Od października 2016 roku zM. T.rozmawiał i widywał się kilka razy. Był to kontakt chwilowy wynikający z odbierania samochodu.M. T.często zagajał go, by mu pomóc ze względu na zakład samochodowy. W takich przypadkach wyjaśnił, że zawsze instruował go o konieczności zgłoszenia na Policję każdej sytuacji, w której czuł się zagrożony (k. 91-93).
W toku postępowania sądowego nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu. Ze złożonych przez niego na tym etapie postępowania wyjaśnień wynika, że w dniu 20 października 2016 roku udał się dosalonu (...)w czasie przerwy w służbie celem zdania sprzętu. Dlatego wówczas był w mundurze. Mieszkał daleko odPlacu (...), więc postanowił wykorzystać przerwę służbową na rozliczenie się ze sprzętu. Wcześniej konsultant telefonicznie poinformował go o upływie terminu do zwrócenia routera. W czasie rozmowy konsultant zaproponował mu udział w promocji polegającej na tym, że w przypadku wskazania numerów abonentów i polecenia ich operatorowi sieci komórkowej, otrzyma nieodpłatnie tablet z dostępem do Internetu. Podał wówczas numery telefonów swoich sąsiadek oraz siostry. Chodziło o to, żeby były to osoby z okręguB., ponieważ tam był najnowszy światłowód. W związku z tym, że nie miał naB.zbyt wielu znajomych do polecenia podał numer telefonyA. T. (1), którą zna z racji znajomości zM. T.. Oni prowadzili warsztat na(...).M. T.spotkał naulicy (...), po przeniesieniu tam warsztatu. Wyjaśnił, że w warsztacie samochodowym uM. T.były serwisowane pojazdy(...)garnizonu Policji. Przyznał, że możliwe jest, że w czasie luźnej rozmowyM. T.powiedział mu, że się rozwodzi. Wyjaśnił, że do czasu kiedy nie zobaczyłT.naulicy (...)widywał się z obojgiem; również rozmawiał z nimi. Otrzymywał odA. T. (1)życzenia na święta. Myślał, żeM. T.iA. T. (1)zamieszkują naB., dlatego podał numerA. T. (1). Odnośnie konsultantafirmy (...)wskazał, że już z samego faktu zdawania sprzętu w dniu 20 października 2016 roku wynikało to, że nie był zadowolony z oferowanych przez niego umów. Konsultant co innego mówił w salonie, a co innego wynikało potem z zawartych umów. Składał na konsultanta skargi telefonicznie i poprzez SMS. Wyjaśnił, że konsultant w czasie tej wizyty odwracał monitor w jego stronę, ponieważ sporządzał umowę. Nie potrafił wskazać czego ona dotyczyła z uwagi na upływ czasu i zbiegnięcie się terminów zakończenia umów na usługi stacjonarne i komórkowe. Nie przypomina sobie, żeby podawał numer telefonuM. T.. Uznał, żeA. T. (1)iM. T.to jedna rodzina (k. 169-172).

Sąd zważył, co następuje:

a
odnośnie ustaleń faktycznych;

Fakty przedstawione w punkcie 1. uzasadnienia, w części poświęconej ustaleniom stanu faktycznego stwierdzono na podstawie wyjaśnień oskarżonegoA. S. (1)oraz zeznań świadków:A. T. (1)iM. T.. Ze względu na neutralność faktów przedstawionych w tej części uzasadnienia dla odpowiedzialności karnej oskarżonegoA. S. (1), złożone przez niego wyjaśnienia w tej części zasługują na uznanie ich za wiarygodne, ponieważ ich treść jest prawdziwa. W tej części wyjaśnienia oskarżonego korespondują z zeznaniami świadkaM. T.orazA. T. (1). Oskarżony w swoich wyjaśnieniach podał, że znałA. T. (1)orazM. T.z racji serwisowania pojazdów(...)garnizonu Policji w prowadzonym przezM. T.warsztacie, wpierw naulicy (...), a następnie naulicy (...)wW..M. T.składając zeznania w tej sprawie podał, że prowadził działalność gospodarczą, w ramach której zajmował się obsługą zamówień publicznych w zakresie serwisowania pojazdów specjalistycznych i uprzywilejowanych (k. 86). Tym samym zatem, wyjaśnienia oskarżonego we wskazanym zakresie oraz zeznania świadkaM. T.korespondują ze sobą. Składając zaś zeznania jako świadekA. T. (1)podała, że firma męża (M. T.) zajmowała się obsługą flotową samochodów sieci(...) S.A.oraz radiowozów policyjnych (k. 33). Pozwala to stwierdzić, że również jej zeznania korespondują z zeznaniami świadkaM. T.oraz z treścią wyjaśnień oskarżonegoA. S. (1).
W przedstawionych powyżej zeznaniach świadków zawarta została również charakterystyka relacji łączących funkcjonariuszy Policji zM. T.orazA. T. (1). ŚwiadekM. T.zeznał, że „był na ty” ze wszystkimi policjantami, którzy przyjeżdżali do warsztatu (k. 87), dla podkreślenia wagi swoich depozycji wskazał, iż jedynie z Naczelnikiem transportu oraz Rzecznikiem prasowym „był na pan” (k. 87). ŚwiadekA. T. (1)zeznała wprawdzie, że nic jej nie wiadomo na temat bliższych relacji utrzymywanych przezM. T.z jakimś policjantem i zastrzegła służbowy charakter relacji łączących jej byłego małżonka z policjantami (k. 33), jednak w zeznaniach złożonych w postępowaniu sądowym zeznała, że mogła przekazać swój numer telefonuA. S. (1)z tego względu, że kiedyś przyprowadził jej auto z myjni (k. 238). Odnosząc treść zeznań wskazanych świadków do siebie nie można uznać, że istnieje między nimi taka sprzeczność, która dyskwalifikowałaby wiarygodność relacji jednego z nich. Przeciwnie, sprzeczność w zeznaniach świadkaA. T. (1)jest tylko pozorna. Przekazanie numeru telefonu funkcjonariuszowi Policji, z którym miały łączyć ją lub jej małżonka jedynie relacje służbowe, świadczy o rzeczywistej naturze tej relacji, a mianowicie o tym, że zA. S. (1)łączyła świadków relacja o silniejszej zażyłości niźli ta, jaka miałaby wynikać li tylko z utrzymywania służbowych kontaktów. Zresztą w swoich wyjaśnieniach sam oskarżony przyznał, żeM. T.często zwracał się do niego z prośbą o pomoc z racji zajęcia wykonywanego przez oskarżonego (k. 93). Jest to rzecz naturalna z punktu widzenia osoby nie będącej funkcjonariuszem publicznym. Na funkcjonariuszu publicznym spoczywa bowiem cały ciężar dania odporu takim prośbom o pomoc, a wynika on z powinności przestrzegania prawa i zasad etycznych.
Okoliczności stanu faktycznego wskazane w punkcie 2. tej części uzasadnienia stwierdzono na podstawie zeznań świadków:A. T. (1)orazM. T.. Zeznania tych świadków w zakresie, w jakim dotyczą użytkowanych numerów telefonów komórkowych, użytkowników oraz dostępu do danych o połączeniach korespondują ze sobą, co świadczy o ich wiarygodności w tej części. Dodatkowo korespondują z informacjami przedstawionymi przez operatora telekomunikacyjnego(...) S.A.ŚwiadekA. T. (1)zeznała, że telefony komórkowe zakupiła na swoją działalność gospodarczą(...) s.c.W.ul. (...)(k.32). Ona użytkowała numer:(...);M. T.numer –(...)(k. 32). Były to telefony firmowe, a dostęp do konta abonenckiego miał równieżM. T., który znał hasło – kod dostępu on-line do logowania na stronieO.. Dostęp on-line dotyczył wyżej wymienionych numerów telefonów (k. 32).A. T. (1)zeznała, żeM. T.załączył wykazy połączeń telefonicznych jej numeru telefonu do złożonego pozwu rozwodowego jako dowód mający wskazywać na jej winę w rozkładzie wspólnego pożycia (k. 32). Zeznania te potwierdziła w postępowaniu sądowym (k. 237). Z zeznaniami świadkaA. T. (1)korespondują zeznania świadkaM. T., które są zbieżne w zakresie dotyczącym okoliczności posiadania przez niego pełnego dostępu on-line do konta abonenckiego oraz uprawnień do sprawdzania bilingów, faktur oraz składania oświadczeń woli w zakresie zamiany umów (k. 86). Świadek zeznał, że takie uprawnienia miał do listopada, bądź grudnia 2016 roku, do czasu kiedyA. T. (1)nie zmieniła kodu dostępu do użytkowanego przez nią numeru:(...)(k. 86). ŚwiadekM. T.przyznał, że do pozwu rozwodowego załączył biling połączeń telefonicznych jej numeru za okres od 6 października 2015 roku do 5 listopada 2016 roku pobierając go z pomocą dostępu on-line do konta abonenckiego (k. 86). W tym zakresie zeznania świadkaM. T.nie budzą zatem wątpliwości co do ich wiarygodności.
Sąd dał również wiarę zeznaniom świadkaM. T.w zakresie, w jakim wskazują one, że w trakcie kłótni, do jakiej doszło między nim aA. T. (1)powiedział jej, że dysponuje treścią jej wiadomości SMS i MMS wymienianych z mężczyzną, z którym – według podejrzeń świadka – miała się spotykać. ŚwiadekM. T.tę okoliczność przyznał wprost w swoich zeznaniach (k. 87). Wskazał, że był to tzw. „blef” z jego strony, gdyż takimi wiadomościami SMS i MMS w momencie kłótni nie dysponował, a jego zachowanie miało na celu sprowokowanieA. T. (1)do podjęcia działań, które pozwoliłyby na zdobycie materiału dowodowego jej winy, który to materiał dowodowy chciał w postępowaniu przed sądem w sprawie o rozwód podnieść. ŚwiadekM. T.przyznał w swoich zeznaniach, że samochodzie użytkowanym przezA. T. (1)założył nadajnik(...), zaś w domu wspólnie zajmowanym założył podsłuchy (k. 87). Wiedziony sugestiami reprezentującego go w postępowaniu rozwodowym prawnika chciał wywołać uA. T. (1)przekonanie, że z racji swoich kontaktów u operatora(...) S.A.oraz w Policji, faktycznie dysponuje treścią wiadomości wysyłanych przezA. T. (1)do innego mężczyzny, a to w tym celu, żebyA. T. (1)nawiązała z tym mężczyzną połączenie głosowe, którego treść mógłby zarejestrować zamieszczony w domu podsłuch (k. 87). Depozycje świadkaM. T.są o tyle wiarygodne, że zwodziłA. T. (1)bezpośrednio przed datą 5 listopada 2016 roku – to jest datą kończącą okres, za który złożył bilingi, a po dacie 20 października 2016 roku, kiedy to oskarżonyA. S. (1)próbował pozyskać treść wiadomości SMS z numeru telefonuA. T. (1)u pracownikasalonu (...) S.A.–K. P. (1). Istotnie zatem w tym czasie świadekM. T.wiedział już, że nie będzie mógł przedstawić dowodu z wiadomości SMSA. T. (1), gdyżA. S. (1)nie zdołał ich uzyskać. Z taką konstatacją przemawia analiza zapisu monitoringu wsalonie (...) S.A.przyPlacu (...)wW.z dnia 20 października 2016 roku oraz informacja zapisana w systemie(...), a nadto zeznań świadkaK. P. (1).
Okoliczności stwierdzone w punktach 3. i 4. części uzasadnienia poświęconej ustaleniom stanu faktycznego stwierdzono w oparciu o protokoły oględzin monitoringu przekazanych przez(...) S.A.(k. 34-53, k. 44-49).
Z protokołu oględzin płyty DVD przekazanej przez(...) S.A.oznaczonej jako zał. 1 wynika, że obraz monitoringu jest obrazem video bez fonii. Obraz video zawiera zapis wejścia do salonu o godzinie 12:35:43 oskarżonegoA. S. (1)ubranego w mundur służbowy, który następnie podchodzi do stanowiska nr 1 (k. 36, k. 38). Stanowisko to – jak wynika ze zgodnych w tym zakresie wyjaśnień oskarżonego oraz zeznań świadkaK. P. (1)– zajmował ten ostatni. Zakres istotności zapisu z monitoringu dla niniejszego postępowania wyznacza godzina 13:09:36, w której oskarżonyA. S. (1)wstaje z krzesła a następnie oddala się od stanowiskaK. P. (1)(k. 41). Zapis monitoringu odzwierciedla również istotną dla weryfikacji wiarygodności poszczególnych dowodów okoliczność, a mianowicie fakt dysponowania przez oskarżonego kartką. Z zapisu protokołu oględzin z przedziału czasowego 12:47 wynika, że oskarżony przegląda jakąś kartkę; ponieważ siedzi on tyłem do rejestrującej obraz kamery, nie widać skąd ma tę kartkę, ani co dalej się z nią stało (k. 39). Z zeznań zaś złożonych przez świadkaK. N.wynika zaś, że oskarżony numer telefonu, co do którego chciał pozyskać treść wiadomości SMS, miał zapisany na kartce (k. 69 verte). W tych okolicznościach niepewność podnoszona w zeznaniach świadka – „wydaje mi się” (k. 69 verte) jest wynikiem odtwarzania zacierających się śladów pamięciowych, a nie wynikiem składania wymuszonych przez kogokolwiek depozycji i jako taka świadczy o szczerości i spontaniczności zeznań świadkaK. P. (1), a co za tym idzie – za ich wiarygodnością. Korzystając z momentu, w którym ogniskowa wywodu skupiła się na zeznaniach świadkaK. P. (1), wskazać należy, iż w treści swoich zeznań świadek ten dokonał swojego rodzaju wolty. W pierwszej części zeznań składanych w toku postępowania przygotowawczegoK. N.prezentował przebieg zdarzenia odpowiadający temu przebiegowi prezentowanemu w wyjaśnieniach oskarżonegoA. S. (1). Sprowadzał się on do stwierdzenia, że do wejścia na konto abonenckieA. T. (1)doszło przypadkowo podczas realizowania prośby złożonej przezA. S. (1)dotyczącej sprawdzenia daty końcowej umowy abonenckiej jednego z numerów użytkowanych przezA. S. (1)(k. 69 verte). Następnie świadekK. P. (1)odwołał tę prezentowaną przez siebie wersję i zeznał zgodnie z prawdą to, czego był świadkiem (k. 69 verte).
Oceniając zmianę treści zeznań dokonaną przez świadkaK. N.na etapie postępowania przygotowawczego wskazać należy, iż jest ona procesem naturalnym. Składanie umyślnie nieprawdziwych zeznań wymaga zachowania przez cały czas przesłuchania kontroli nad treścią składanych zeznań; zarówno w zakresie dotyczącym treści już ujawnionych, jak i w zakresie treści, która dopiero przyjdzie zeznać. Zachowanie takiej kontroli jest wyzwaniem obciążającym nie tyle sferę intelektu, co sferę układu nerwowego. ŚwiadekK. P. (1)nie wytrzymał ciężaru próby podołaniu wyzwaniu przedstawienia wersji zdarzenia uzgodnionej z oskarżonymA. S. (1). Nie można tracić z pola widzenia faktu, że treść pierwszej części zeznań świadkaK. P. (1)nie koresponduje z tym, co podawał w wewnętrznym przesłuchaniu przeprowadzonym przez(...) S.A.w związku ze stwierdzeniem naruszenia zasad bezpieczeństwa danych abonentów, czego miał świadomość, a przynajmniej musiał uświadomić sobie najpóźniej w czasie przesłuchania w postępowaniu przygotowawczym w dniu 30 maja 2017 roku (k. 69). W aktach sprawy znajduje się treść protokołu odtworzenia utrwalonych zapisów na płycie CD-R pochodzących z wewnętrznego postępowania(...) S.A.wyjaśniającego incydent(k. 58-66). Dowód z protokołu odtworzenia tego nagrania został potraktowany zgodnie z dyspozycjąart. 174 k.p.k.i nie zastąpił dowodu z zeznań świadkaK. P. (1).
W trakcie składania zeznań w postępowaniu sądowym świadekK. P. (1)na etapie swobodnej wypowiedzi nie powtórzył swoich depozycji o przypadkowym wejściu na konto abonenckie numeruA. T. (1). Wskazał, że wszedł na numer telefonu tego abonenta z uwagi na prośbę ze strony oskarżonegoA. S. (1)(k. 190). Zeznania świadkaK. N.w omawianej części są bardzo ogólnikowe jeśli chodzi o szczegóły okoliczności, w jakich miało miejsce jego zachowanie. Nie pozbawia to jednak ich wiarygodności w zakresie, w jakim są one zgodne z prawdą. Zgodne z prawdą zeznania te pozostają zaś w części dotyczącej wskazania na oskarżonegoA. S. (1)jako na osobę, która zwróciła się do świadkaK. N.z prośbą o wydanie danych w zakresie wiadomości SMS z numeru telefonicznegoA. T. (1). W postępowaniu sądowym świadekK. P. (1)wskazał, że na prośbę „panaA.” zalogował się na konto „jakieś firmy”(k.189) i „pobrał ten biling” (k. 189). Potem okazało się, że to był numer jakiś osób, które zadzwoniły na linię(...)z reklamacją dotyczącą wejścia ni ich konto (k. 189). Świadek wskazał również w spontanicznej części swojej wypowiedzi, że było prowadzone postępowanie przez Dział Bezpieczeństwa (k. 190). Odwołanie się przez świadka do prowadzonego postępowania wewnętrznego przez zatrudniającego go pracodawcę ma znaczenie dla przypisania świadkowi wiarygodności w zakresie składanych przez niego zeznań. Świadek po prostu w ten sposób przedstawia rzeczywisty przebieg zdarzenia. Przedstawianie zdarzeń zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem pozwala świadkowi na swobodną i autentyczną relację. To zaś oskarżonyA. S. (1)w swoich wyjaśnieniach przedstawia zdarzenia w taki sposób, żeby relacja o nich odpowiadała przebiegowi prezentowanej przez niego linii obrony. Wyjaśnienia składane w sprawie przez oskarżonego nie wytrzymały jednak konfrontacji z pozostałym zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym.
ŚwiadekK. P. (1)na etapie postępowania sądowego zeznał, że nie pamięta już dokładnie o co prosił go(...), ale mówił, że było to mu potrzebne do jakiejś sprawy dochodzeniowej. Świadek zeznał, że nie pamięta dlaczego nie zdecydował się poczekać na uzyskanie oficjalnego stanowiska od organów ścigania w zakresie udostępnienia danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną (k. 190). I tak by jednak ich nie udostępnił, gdyż z poziomu swoich uprawnień nie miał dostępu do treści SMS (k. 190). Odpowiadając na pytania zadawane przez obrońcę oskarżonego konsekwentnie zeznał jednak, że nie mogło być mowy o przypadkowym wejściu przez niego na numer osoby trzeciej (A. T. (1)) i skoro na ten numer wszedł to ten numer musiał podać mu oskarżony (k. 192), aczkolwiek przyznał, że mogła powstać omyłka w numerze. Odnosząc się do tej ostatniej okoliczności wskazać należy, iż oczywistym jest, że zawsze może nastąpić oczywista omyłka we wprowadzaniu sekwencji numeru telefonicznego do systemu komputerowego; kwestia przestawienia jednej cyfry w sekwencji ciągu cyfr stanowiących spersonalizowany numer telefoniczny, kojarzy przypisany ciąg cyfr z innym abonentem. W tej sprawie trudno o stwierdzenie, że numer telefonuA. T. (1)został błędnie wywołany w systemie(...)wskutek przestawienie ciągu cyfr, nawet jeśli – zgodnie z tezami wykazywanymi przez oskarżonego w jego wyjaśnieniach – rzeczywiście miałoby tak być – to możliwość taką należy wykluczyć ze względu na brak zbieżności ciągu cyfr tworzących numery telefonów użytkowanych przez oskarżonegoA. S. (1)i jego małżonkęA. S. (2):(...)oraz(...)z ciągiem cyfr(...). Wykluczona jest - ze względu na brak pokrywania się pozostałego ciągu cyfr – omyłka polegająca na zamianie początkowego elementu numerów:(...)i(...)z 504 na 604 i odwrotnie. Krytycznie należy odnieść się również do podnoszonej w wyjaśnieniach przez oskarżonego okoliczności, jakoby numer ten w całości – a zatem w formie(...)– wprowadził do systemu(...)wskutek omyłki świadekK. P. (1), a miał to uczynić zasugerowany podaniem tego numeru przez oskarżonegoA. S. (1)w celu skorzystania z promocji polegającej na uzyskaniu tabletu z dostępem do Internetu w zamian za polecenie numerów innych abonentów (k. 93). W ocenie sądu w tym zakresie wyjaśnienia stoją w sprzeczności z zeznaniami świadkaK. P. (1)orazA. T. (1). Z zeznań świadkaK. P. (1)wynika, że istotnie miała miejsce promocja usług związana z możliwością uzyskania w ramach grantu – tabletu, jednakże w tym zakresie świadek proponował warunki promocji oskarżonemu przez telefon, a do przekazania tabletu ostatecznie nie doszło; przy czym kwestie te zostały już zamknięte przed wizytą oskarżonegoA. S. (1)w salonie w dniu 20 października 2016 roku (k. 70). Tym samym zatem oskarżony stara się przeinaczyć rzeczywistość, którą odzwierciedla w swoich wyjaśnieniach, tak aby korespondowała ona z linią realizowanej przez siebie obrony. Jako takie wyjaśnienia oskarżonego w tym zakresie nie mogą zasługiwać na wiarę. Zaś zeznania świadkaK. P. (2)należy uznać za wiarygodne z tego względu, iż świadek nie realizował w nich żadnego własnego interesu procesowego. Zresztą wersja prezentowana przez oskarżonego jakoby podał numerA. T. (1)w celu objęcia tego numeru udziałem w promocji nie wytrzymuje również konfrontacji z wyjaśnieniami złożonymi w sprawie przez samego oskarżonego. Oskarżony wyjaśnił, że kiedyś miał jej numer w telefonie ale przez okres kilku lat nie rozmawiał z nią przez telefon (k. 92), choć wysyłała mu ona życzenia SMS na święta (k. 92); przy czym oskarżony w tych samym wyjaśnieniach wskazał, że telefon zmienił w sierpniu i nie pamięta czy numer ten ma aktualnie wpisany (k. 92). Z uwagi na termin składania wyjaśnień – 27 października 2017 roku, przy uwzględnieniu zmiany modelu telefonu w sierpniu 2017 roku – oczywistym jest, że oskarżony numeru doA. T. (1)mógł nie mieć zapisanego w swoim telefonie numerów doM. T.ani doA. T. (1), jak również aktualnych połączeń i wiadomości SMS lub MMS przychodzących lub wychodzących na te numery – co zostało stwierdzone w protokole oględzin telefonu komórkowego należącego doA. S. (1)(k. 99).Nie daje to jednak odpowiedzi na to czy numery te miał zapisane w telefonie użytkowanym w dniu 20 października 2016 roku. Brak jest podstaw do czynienia ustaleń, że numery te miał wpisane do telefonu użytkowanego w dniu 20 października 2016 roku. Jeśli jednak tak było, zwłaszcza w przypadku numeruA. T. (1)– to wówczas przy podawaniu jej numeru świadkowiK. P. (1)powinien posługiwać się telefonem, a nie kartką papieru. Jak bowiem wynika z zeznań świadkaK. P. (1)- numer, który następnie okazał się być numerem użytkowanym przezA. T. (1)- został przekazany świadkowi przez oskarżonego na kartce papieru (k. 69 verte). W tym miejscu wskazując na tę sprzeczność wynikającą z wyjaśnień oskarżonego a zachodzącą pomiędzy nimi a zeznaniami świadkaK. P. (3), wskazać dodatkowo należy na jeszcze jedną między nimi zachodzącą sprzeczność, a mianowicie na fakt, iż kwestia promocji została zamknięta w okresie poprzedzającym wizytę oskarżonego wsalonie (...) S.A.wW.w dniu 20 października 2016 roku. Oznacza to, że oskarżony nie miał żadnych podstaw faktycznych do tego, żeby posługiwać się numeremA. T. (1)w innych celach, aniżeli w celu bezprawnego uzyskanie dostępu do wiadomości SMS przychodzących i wychodzących na użytkowany przez nią numer telefonu. Nie bez znaczenia dla oceny wiarygodności wyjaśnień oskarżonego jest fakt, iż przesłuchana w charakterze świadkaA. T. (1)zaprzeczyła, żeby wysyłała wiadomości SMS z życzeniami do oskarżonego (k. 238), choć przyznała, że mogło się zdarzyć, że oskarżony dysponował numerem telefonu do niej z tego względu, że czasem przyprowadzał jej samochód z myjni (k. 238). Taka treść zeznań świadkaA. T. (1)świadczy tylko o tym, że oskarżony był jej znany jako klient serwisu samochodowego prowadzonego przez jej męża –M. T., a nie jako osoba, która pozostawała z nią w zażyłych kontaktach. Tym samym za niewiarygodne należało uznać wyjaśnienia oskarżonego, w których uzasadniał on podanie numeruA. T. (1)w celu skorzystania przez nią z promocji. W tym miejscu należy również wspomnieć o pewnych zasadach dobrych manier nakazujących przed podaniem numeru telefonu osobie trzeciej zapytać dysponenta numeru, czy takiego zachowania sobie życzy, tudzież poinformować go o tym, nawet po fakcie. Oskarżonemu te zasady powinny być znane. Okoliczność ta ma marginalne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ z innego powodu wyjaśnienia oskarżonego zostały zakwestionowane. Wspomnienie o niej dotyka jednak zasad wiedzy i doświadczenia życiowego, w kontekście których sąd dokonuje oceny wiarygodności poszczególnych dowodów. Oznacza to, że sąd nie deprecjonuje wyjaśnień złożonych w sprawie przez oskarżonego jako niewiarygodnych z założenia opartego na tezie, że skoro dowód pochodzi od oskarżonego, to z natury rzeczy jest niewiarygodny. Przeciwnie, ta drobiazgowa ocena walorów wyjaśnień oskarżonegoA. S. (1)wynika z przyjętego przez sąd założenia, że wyjaśnienia oskarżonego są prawdziwe. Tyle tylko, że konfrontacja tej tezy ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym prowadzi do wniosku przeciwnego – o czym świadczą - te drobne - zdawałoby się szczegóły. Zresztą nie można nie wspomnieć w tym miejscu o tym, że i sam oskarżony w swoich wyjaśnieniach nie wskazał na kategoryczną pewność tego, że faktycznie podał numerA. T. (1)na potrzeby promocji „

    nie wiem czy polecałem paniąA. T. (2)
(oskarżony wyjaśnia błędne posługiwanie się imieniem pokrzywdzonej w swoich wyjaśnieniach złożonych w postępowaniu sądowym k. 170)

    ale mogłem polecić”(k. 93).
Wobec powyższego za niewiarygodne uznał sąd wyjaśnienia oskarżonego, w których wskazywał on również, że być może do przypadkowego wprowadzenia danychA. T. (1)doszło ze względu na sprawdzenie przez pracownikasalonu (...) S.A.–K. P. (1)– terminów, w których kończyły się umowy abonamentowe na numery telefonów będące w użytkowaniu oskarżonego. Wyjaśnienia tej treści nie wytrzymały konfrontacji z zeznaniami świadkaK. P. (1), a pośrednio także z zeznaniami świadkaA. T. (1). Jeśli numer pokrzywdzonej – według twierdzeń oskarżonego - był podawany przez niego w związku z promocją, to nie powinien był zostać wskazany w dniu 20 października 2016 roku, ponieważ wówczas żadna promocja nie była przedmiotem rozmowy oskarżonego i pracownika salonu. Przeciwne wyjaśnienia oskarżonego nie polegają zatem na prawdzie. Nie jest również możliwe z przyczyn omówionych powyżej, iż numer pokrzywdzonej zostałby omyłkowo wprowadzony do systemu(...)podczas wprowadzania przezK. P. (1)numerów telefonów użytkowanych przez oskarżonego w celu sprawdzenia upływu terminów umów, a to z tego względu, iż sekwencja cyfr składająca się na numer pokrzywdzonej jest zupełnie inna niż tych, które były w użytkowaniu oskarżonego, co wyklucza pomyłkę. Była o tym mowa na str. 8 uzasadnienia.
Z uwagi na powyżej przedstawione okoliczności sąd odmówił przypisania waloru wiarygodności zeznaniom świadkaM. T.w zakresie, w którym zeznał on, że nie zwracał się o pomoc do oskarżonegoA. S. (1)w celu uzyskania od niego danych SMS przychodzących i wychodzących z numeru użytkowanego przezA. T. (1). Twierdzenia świadka, że wiedział, iż uzyskanie wiadomości SMS po otrzymaniu wiadomości przez odbiorcę nie jest możliwe powziął dopiero po wizycie oskarżonegoA. S. (1)wsalonie (...) S.A.przyPlacu (...). Skoro bowiem taka wiedza byłaby oczywista dla świadkaM. T., to tym bardziej powinna być oczywista dla oskarżonego – co zresztą w swoich wyjaśnieniach podnosi kwestionując próbę pozyskania danych o wiadomościach SMS od pracownika(...) S.A.–K. P. (1). Z wiarygodnych zeznań świadkaK. P. (1)wynika jednak, iż oskarżonyA. S. (1)próbował uzyskać od niego informacje o treści SMS wychodzących i przychodzących na numer(...). Oznacza to, że oskarżonyA. S. (1)pozyskawszy wiedzę na ten temat przekazał jąM. T., ten zaś ostatecznie wiedząc, iż nie uzyska treści SMS- ówA. T. (1)postanowił wywołać u niej przekonanie, iż treścią takich SMS-ów jednak dysponuje. Oczywistym bowiem jest – w świetle zasad doświadczenia życiowego i wiedzy, że gdybyA. S. (1)wiedział z całą pewnością, że pozyskanie tych danych nie jest możliwie, nie prosiłby o nieK. P. (1). Nie można również w świetle zasad wiedzy i doświadczenia życiowego wnioskować o tym, że oskarżonyA. S. (1)prosił o te dane bez wiedzy świadkaM. T..
Fakty wskazane w punkcie 5. części uzasadnienia poświęconej ustaleniom stanu faktycznego stwierdzono w oparciu o zeznania świadkaK. P. (1). Ich treść nie budzi wątpliwości z przyczyn omówionych powyżej. ŚwiadekK. P. (1)zeznał wprost, że po przedstawieniu przez oskarżonegoA. S. (1)pytania o możliwość sprawdzenia treści SMS-ów, wiedząc, że z racji zajmowanego stanowiska nie ma dostępu do treści wiadomości tekstowych abonenta, wprowadził do systemu(...)numer telefonu przekazany na kartce przezA. S. (1)i w ten sposób pobrał dane bilingowe – wyświetlił połączenia, i odchylił monitor w stronęA. S. (1), by ten naocznie mógł stwierdzić, że rzeczywiście pracownik salonu nie dysponuje treścią SMSA. T. (1). Sąd dał wiarę zeznaniom tego świadka również w zakresie, w którym świadek wskazał na okoliczności podane przez oskarżonegoA. S. (1), a mające uzasadniać zapytywanie przez tego ostatniego o pozyskanie treści wiadomości SMS. Jak bowiem wynika z zeznań świadkaK. P. (1)oskarżonyA. S. (1)powoływał się na posiadanie przez funkcjonariuszy Policji odrębny budżet umożliwiający finansowanie działań operacyjnych, w związku z czym, gdyby się udało uzyskać odpowiednie informacje, to Policja jest w stanie legalnie zapłacić za nie. Pytał też, czy świadek zna osoby, które mają możliwość uzyskania treści SMS-ów (k. 70 verte). Na marginesie przedstawionych powyżej rozważań dotyczących oceny wiarygodności zeznań świadkaK. P. (1)zaznaczyć należy, że brak jest podstaw do zakwestionowania wiarygodności tej części jego zeznań względami składania przez świadka zeznań w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi. Mimo podnoszenia przez samego świadka tej okoliczności na etapie postępowania sądowego, twierdzenia świadka w tym zakresie nie są niczym uzasadnione. Sformułowanie o gotowości powiedzenia czegokolwiek, czego tylko wymagali pracownicy działu odpowiedzialnego w(...) S.A.za bezpieczeństwo informacji z uwagi na deklarowany przez nich brak wiary w prawdziwość wyjaśnień składanych przezK. P. (1), nie wytrzymuje konfrontacji z zasadami logiki. W ocenie sądu w sytuacji, kiedy świadekK. P. (1)twierdzi, że obawiał się zwolnienia dyscyplinarnego z pracy, powinien spontanicznie wskazać na rzeczywisty przebieg zdarzenia, to jest – przyznać, że pobrał dane bilingowe z numeru należącego doA. T. (1)na prośbę policjanta. W takim bowiem przypadku mógłby dalej bronić się w postępowaniu wewnętrznym argumentem działania w przekonaniu, że funkcjonariusz Policji działał na podstawie przepisów prawa. Tymczasem z zeznań świadka wynika, że przedstawił on wersję o omyłkowym wprowadzeniu do systemu(...)numeruA. T. (1), po czym ją zanegował (k. 69 verte), a w postępowaniu sądowym ponownie próbował potwierdzić możliwość omyłkowego wprowadzenia numeru odwołując się do wywieranej na niego presji przez pracowników(...) S.A.(k.190). Innymi słowy, tym bardziej zatem w postępowaniu sądowym oraz przygotowawczym powinien przedstawiać zdarzenia zgodnie z rzeczywistym ich przebiegiem. I taki przebieg zdarzeń przedstawił, po konsekwentnym odstąpieniu podczas pierwszego przesłuchania w postępowaniu przygotowawczym, kiedy szczerze postawił cezurę pomiędzy tym, co niezgodne z rzeczywistością, a tym co prawdziwe. Tę cezurę wyznaczają słowa świadka: „To nie było tak”(k. 69 verte). Tak też zeznawał w postępowaniu sądowym na etapie swobodnej wypowiedzi. Odsiewając fakty wskazane w tej części zeznań przez świadka od subiektywnych ocen świadka, można stwierdzić bez żadnych wątpliwości, że świadekK. P. (1)wskazał w nich na okoliczności wprowadzenia numeru telefonu użytkowanego przezA. T. (1)odmienne od tych, które w swoich wyjaśnieniach prezentuje oskarżony, jednak prawdziwe. Z lektury zeznań tego świadka wynika, że znał się zA. S. (1)z racji obsługiwania jego umów i znajomość ta miała charakter służbowy. Z tej racji we wrześniu 2016 roku proponowałA. S. (1)warunki promocyjnej oferty związanej z grantem w postaci tabletu. W dniu 20 października 2016 rokuA. S. (1)był obecny w salonie. W tym dniu miał oddać dekoder. Podczas spotkania zwrócił się doK. P. (1)powołując się na wykonywane obowiązki służbowe o podanie treści wiadomości SMS z numeru telefonu użytkowanego przezA. T. (1)(k. 191). Oceniając wiarygodność zeznań świadkaK. P. (1)nie można tracić z pola widzenia faktu braku zdolności świadka do kategorycznego zaprzeczenia temu, by kontaktował się z oskarżonym po dniu 1 grudnia 2016 roku – to jest po dniu, w którym składał wyjaśnienia przed gremium oddelegowanym w(...) S.A.do wyjaśnienia zasadności skargi złożonej przezA. T. (1)(k. 58, k. 191).
Okoliczności wskazane w punkcie 6. części uzasadnienia poświeconej ustaleniom stanu faktycznego stwierdzono w oparciu o informacje nadesłane w piśmie dotyczącym danych osobo-poznawczych od Naczelnika Wydziału Kadr(...)(k. 116). Z jego wynika, że oskarżonyA. S. (1)do czasu zawieszenia w czynnościach służbowych pełnił służbę polegającą na prowadzeniu zajęć profilaktyczno-edukacyjnych z zakresu bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Rzetelność przekazanej do akt informacji nie budzi wątpliwości sądu, nie została bowiem zakwestionowana przez żadną ze stron.

b
odnośnie kwalifikacji prawnej czynu;

Typ czynu zabronionego określonego wart. 231 § 1 k.k.przewiduje odpowiedzialność karną funkcjonariusza publicznego, który przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Dopuszczenie się przez funkcjonariusza publicznego zachowania polegającego na przekroczeniu uprawnień lub nie dopełnieniu obowiązków znamionowanego działaniem na szkodę interesu publicznego lub prywatnego jest zagrożone karą pozbawienia wolności do lat 3. W treściart. 231 § 2 k.k.ustawodawca przewidział surowszą odpowiedzialność karną takiego sprawcy, jeśli zostanie wykazane, że dopuścił się on działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego poprzez przekroczenie swoich uprawnień lub nie dopełnienie obowiązków w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej. Typ kwalifikowany przestępstwa określony wart. 231 § 2 k.k.jest zagrożony karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.
OskarżonyA. S. (1)jest funkcjonariuszem Policji. Pełni służbę w jej strukturach od 22 listopada 2004 roku. Jest zatem funkcjonariuszem publicznym w rozumieniuart. 231 § 2 k.k.
Zgodnie z treściąart. 115 § 13 pkt. 7 k.k.funkcjonariuszem publicznym jest funkcjonariusz organu powołanego do ochrony bezpieczeństwa publicznego. Zgodnie zaś z treściąart. 1 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 roku o Policji(tekst jednolity Dz.U. z 2017 roku, poz. 2067) – takim organem jest policja – stworzona jako umundurowana i uzbrojona formacja służąca społeczeństwu i przeznaczona do ochrony bezpieczeństwa ludzi oraz do utrzymywania bezpieczeństwa i porządku publicznego.
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w uchwale składu 7 sędziów Sądu Najwyższego - występek określony wart. 231 § 1 k.k.należy do kategorii przestępstw z konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo, a więc materialnych, znamiennych skutkiem, którym jest wystąpienie niebezpieczeństwa powstania szkody w interesie publicznym lub prywatnym. Przy rozpatrywaniu spraw dotyczących odpowiedzialności funkcjonariusza za nadużycie władzy konieczne jest wykazanie narażonego na szkodę konkretnego interesu publicznego lub prywatnego. Ponadto sąd powinien ustalić związek przyczynowy pomiędzy możliwym skutkiem a przekroczeniem uprawnień lub niedopełnieniem obowiązków przez oskarżonego (zob. uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2013 roku, I KZP 24/12, opublik. w OSNKW 2013/2/12).
OskarżonyA. S. (1)posiadający stopień starszego aspiranta zajmował stanowisko asystenta Sekcji(...)Wydziału Ruchu Drogowego Komendy(...)Policji. Zakres jego obowiązków ograniczał się do prowadzenia zajęć profilaktyczno-edukacyjnych z zakresu bezpieczeństwa w ruchu drogowym.
W realiach niniejszej sprawy zatem, zakres jego uprawnień wytyczała powoływanaustawa o Policjioraz wywodzący moc obowiązującą z jej zapisów akt wewnętrzny określający zakres jego obowiązków.
OskarżonyA. S. (1)swoim zachowaniem w dniu 20 października 2016 roku polegającym na zasugerowaniu pracownikowisalonu (...) S.A.przyPlacu (...)wW.wykonywanie czynności mieszczących się w zakresie czynności o charakterze operacyjno-rozpozbawczym określonych wart. 19 ustawy o policji, przekroczył swoje uprawnienia próbując uzyskać w ten sposób treści wiadomości SMS z numeru telefonu użytkowanego przezA. T. (1).
Wedługart. 14 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 roku o Policji– w granicach swych zadań Policja wykonuje czynności: operacyjno-rozpoznawcze, dochodzeniowo-śledcze i administracyjno-porządkowe w celu: rozpoznawania, zapobiegania i wykrywania przestępstw i wykroczeń; poszukiwania osób ukrywających się przed organami ścigania lub wymiaru sprawiedliwości, zwanych dalej "osobami poszukiwanymi"; poszukiwania osób, które na skutek wystąpienia zdarzenia uniemożliwiającego ustalenie miejsca ich pobytu należy odnaleźć w celu zapewnienia ochrony ich życia, zdrowia lub wolności, zwanych dalej "osobami zaginionymi".
Zakres, dopuszczalność i warunki kontroli operacyjnej określaart. 19 ust. 1powoływanejustawy o Policji. Zawiera on zamknięty katalog przestępstw. Dowody zebrane w drodze legalnej kontroli operacyjnej mogą być wykorzystane w postępowaniu karnym tylko w odniesieniu do tych przestępstw. Kontrola operacyjna może być stosowana wtedy, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne. Kontrolę operacyjną zarządza w drodze postanowienia sąd okręgowy właściwy miejscowo ze względu na siedzibę składającego wniosek organu Policji (art. 19 ust. 2 ustawy o Policji). Jak wynika z powyższego warunki dopuszczalności kontroli operacyjnej określone zostały bardzo restrykcyjnie z uwagi na to, że działania prowadzone w ramach takiej kontroli ingerują bezpośrednio w sferę praw i wolności obywatela. Niezwykle istotne zatem jest przeprowadzanie tych czynności w sposób w pełni zgodny z przepisami prawa. W orzecznictwie sądów powszechnych utrwalona jest, przez wzgląd na ochronę wartości wskazanych wart. 5 i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej– wolności i praw człowieka i obywatela oraz zasady demokratycznego państwa prawnego, niedopuszczalność wykorzystywanie przez organy państwowe – pod jakąkolwiek postacią oraz w jakiejkolwiek formie i celu – informacji o obywatelach, które są pozbawione atrybutu legalności. Dowody z kontroli operacyjnej jako ingerujące w swobodę komunikowania się i inne związane z tym wartości konstytucyjne w zasadzie nie mogą stanowić dowodu, który można wykorzystać w postępowaniu karnym, chyba że spełnione zostaną wymogi legalizujące takie działania, ustalone wart. 19(zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2006 roku, I KZP 6/07, opublik. w OSNKW 2007/5/37; postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 6 listopada 2007 roku, opublik w KZS 2008/1/75). Kontrola operacyjna prowadzona jest niejawnie i polega na kontrolowaniu treści korespondencji; kontrolowaniu zawartości przesyłek; stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych. Oznacza to, że w toku kontroli operacyjnej można pozyskać nie tylko informacje z rozmów telefonicznych prowadzonych czy to w sieci stacjonarnej lub mobilnej, lecz także inne informacje przesyłane za pomocą sieci telekomunikacyjnych, tj. SMS-ów czy innego rodzaju tekstów, faksów, obrazów, filmów, wreszcie informacji zawartych w poczcie elektronicznej. Wszystkie te informacje są przesyłane za pomocą sieci telekomunikacyjnej (zob.J. Korycki, Kontrola operacyjna, Prok. i Pr. 2006, Nr 7–8, s. 150).
Podmioty wykonujące działalność telekomunikacyjną oraz podmioty świadczące usługi pocztowe są obowiązane do zapewnienia na własny koszt warunków technicznych i organizacyjnych umożliwiających prowadzenie przez Policję kontroli operacyjnej (art. 19 ust. 12). W związku zart. 19 ust. 12 ustawy o Policjipozostają odpowiednie postanowienia ustawy – prawo telekomunikacyjne iustawy prawo pocztowe. Zgodnie zart. 179 ust. 3 pkt 1 ustawy prawo telekomunikacyjne- przedsiębiorca telekomunikacyjny, z zastrzeżeniem ust. 12 pkt 2 tej ustawy, jest obowiązany do zapewnienia warunków technicznych i organizacyjnych dostępu i utrwalania, zwanych dalej warunkami dostępu i utrwalania, umożliwiających jednoczesne i wzajemnie niezależne uzyskiwanie przez Policję, Straż Graniczną, Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Służbę Kontrwywiadu Wojskowego, Żandarmerię Wojskową, Centralne Biuro Antykorupcyjne i wywiad skarbowy, zwane dalej uprawnionymi podmiotami, w sposób określony wart. 179 ust. 4bprawa telekomunikacyjnego, dostępu do: przekazów telekomunikacyjnych, nadawanych lub odbieranych przez użytkownika końcowego lub telekomunikacyjne urządzenie końcowe, posiadanych przez przedsiębiorcę danych związanych z przekazami telekomunikacyjnymi, o których mowa w ust. 9, art. 159 ust. 1 pkt 1 i pkt 3–5 prawa telekomunikacyjnego, uzyskiwanie przez uprawnione podmioty danych związanych ze świadczoną usługą telekomunikacyjną i danych, o których mowa w art. 161 prawa telekomunikacyjnego. Wedługart. 179 ust. 3aprawa telekomunikacyjnego - przedsiębiorca telekomunikacyjny zapewnia, na własny koszt, warunki dostępu i utrwalania w zakresie wszystkich świadczonych usług telekomunikacyjnych, począwszy od dnia rozpoczęcia działalności telekomunikacyjnej, a w przypadku rozpoczęcia świadczenia nowej usługi telekomunikacyjnej od dnia jej uruchomienia.
Swoim zachowaniem oskarżonyA. S. (1)naruszył dyspozycjęart. 19 ustawy o Policji. Zażądał udostępnienia danych stanowiących tajemnicę telekomunikacyjną bez właściwej podstawy faktycznej i prawnej. PokrzywdzonaA. T. (1)– w czasie kiedy działał oskarżonyA. S. (1)- nie była osobą w jakikolwiek sposób uwikłaną w jakiekolwiek przestępstwo. Przekraczając uprawnienia i podejmując próbę nielegalnego uzyskania dotyczących jej danych chronionych tajemnicą komunikacji oskarżony nie tylko działał na szkodę jej interesu prywatnego, lecz także na szkodę interesu publicznego przejawiającego się w prawidłowym funkcjonowaniu Policji, a mianowicie realizowaniu przez jej funkcjonariuszy ustawowych zadań na podstawie przepisów prawa, a zwłaszcza chronionej prawem materii tajemnicy komunikowania się. Zgodnie z treściąart. 8 ust. 1 i 2 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 roku– każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji. Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób.
Oczywistym jest, że samo przekroczenie uprawnień nie wyczerpuje jeszcze znamion przestępstwa określonego wart. 231 § 1 k.k.Dla jego bytu konieczne jest ustalenie „działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego”. Przestępstwo to jest umyślne, a zatem sprawca powinien obejmować swoim zamiarem (bezpośrednim lub ewentualnym) zarówno przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków jak i działanie na szkodę interesu prywatnego lub publicznego, z tym, że ten ostatni rozumiany jest w znaczeniu interesu wynikającego z prawa materialnego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2015 roku, WA 6/15, opublik. w elektronicznej bazie orzecznictwa Legalis 1310283).
Oskarżony miał świadomość, że przekracza swoje uprawnienia funkcjonariusza Policji. Jako taki był bowiem uprawniony do prowadzenia zajęć z zakresu profilaktyki bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Zaczerpywanie informacji dotyczącej małżonki znajomego –M. T.u innego znajomego będącego pracownikiem operatora telekomunikacyjnego(...) S.A.przy powoływaniu się na wykonywanie obowiązków służbowych wynikających z realizowania czynności operacyjnych, nie mieściło się zatem w zakresie obowiązków (i uprawnień) wynikających z zajmowania stanowiska asystenta Sekcji(...)Wydziału Ruchu Drogowego Komendy(...)Policji.
Z przytoczonej powyżej analizy treściart. 19 ustawy o Policjiwynika, że przeprowadzane w ramach kontroli operacyjnej czynności kontroli korespondencji tylko wtedy są legalne, jeżeli spełnione są wszystkie warunki formalne i merytoryczne, od spełnienia których ustawodawca uzależnia dopuszczalność stosowania kontroli operacyjnej.
Zachowanie więc oskarżonego było działaniem na szkodę interesu publicznego przejawiającego się w naruszeniu konstytucyjnych praw obywatelskich: tajemnicy korespondencji i komunikowania się oraz działania organów państwa na podstawie przepisów prawa. Zasada praworządności została wyartykułowana w treściart. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej; zgodnie z jego brzmieniem organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Zgodnie zaś z treściąart. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiejograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.Konstytucjawart. 49gwarantuje wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się. Stanowiąc, że ich ograniczenie może nastąpić jedynie w przypadkach określonych w ustawie i w sposób w niej określony. Do treściart. 49 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskieji korespondującego z nią zapisuart. 31 ust. 1 tejże Konstytucjinawiązujeart. 19 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 roku o Policjijako stanowiący podstawę prawną do wkroczenia organów władzy publicznej w sferę wolności obywatelskich w zakresie swobody komunikowania się.
Orzecznictwo sądów wymaga do przypisania sprawcy odpowiedzialności za występek przekroczenia uprawnień bądź niedopełnienia obowiązków określonego wart. 231 § 1 k.k.stwierdzenia działania na szkodę interesu prywatnego lub publicznego, z tym że ten ostatni rozumiany jest w znaczeniu interesu wynikającego z prawa materialnego.
Oczywistym zatem jest, że ten ostatni interes sprowadza się do tego, by wykonując swoje ustawowe zadania funkcjonariusze Policji sami nie popełniali przestępstw.
Wart. 267 k.k.ustawodawca przewidział typ czynu zabronionego polegający na bezprawnym uzyskaniu dostępu do informacji dla danej osoby nieprzeznaczonej w sposób enumeratywnie określony w tym przepisie, jak również – polegający na uzyskaniu bez uprawnienia dostępu do całości lub części systemu informatycznego oraz posługiwania się oprogramowaniem umożliwiającym uzyskanie informacji, do której nie jest uprawniony. Jeśli zatem policjant pozyskuje lub próbuje pozyskać treść wiadomości SMS w przypadku kiedy nie zostały spełnione przesłanki określone wart. 19 ustawy o Policji, jego zachowanie wówczas stanowi przestępstwo i jest działaniem na szkodę interesu prywatnego i publicznego.
OskarżonyA. S. (1)miał świadomość, że przekracza swoje uprawnienia funkcjonariusza Policji jak i że działa w ten sposób na szkodę interesu publicznego oraz prywatnegoA. T. (1), przy czym wskutek podjętego przez niego działania wystąpiło konkretne (realne) narażenie na niebezpieczeństwo powstania szkody w interesie publicznym i prywatnym (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2013 roku, II KK 229/13, opublik. w elektronicznej bazie orzecznictwa Legalis 250950; uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2013 roku, I KZP 24/12, opublik. w OSNKW 2013/2/12).
GdybyA. S. (1)nie przyszedł do salonu firmowego operatora sieci telekomunikacyjnej(...) S.A.to wówczasK. P. (1)nie miałby powodu, dla którego wszedłby na konto numeru abonenckiego należącego doA. T. (1). Oznacza to, że zachowanie oskarżonego pozostaje w związku przyczynowo-skutkowym z zachowaniemK. P. (1)jakoconditio sine qua nondo nieuprawnionego wejścia na to konto i umożliwienie oskarżonemu - jako osobie nieuprawnionej - zapoznania się z wykazem połączeń wychodzących i przychodzących na numer telefonu znajdujący się w użytkowaniuA. T. (1). Jak wynika z zeznań świadkaK. P. (1)wewnętrzne przepisy regulujące politykę postępowania z danymi chronionymi zakazywały wchodzenia na konto abonenta pod jego nieobecność w salonie. Zakaz ten znajdował swoje uzasadnienie w treściart. 159 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku– prawo telekomunikacyjne (tekst jednolity z 2016 roku, poz.1489) definiującym pojęcie tajemnicy telekomunikacyjnej. Zgodnie z powoływanym przepisem tajemnica komunikowania się w sieciach telekomunikacyjnych obejmuje: dane dotyczące użytkownika; treść indywidualnych komunikatów; dane transmisyjne, które oznaczają dane przetwarzane dla celów przekazywania komunikatów w sieciach telekomunikacyjnych lub naliczania opłat za usługi telekomunikacyjne, w tym dane lokalizacyjne, które oznaczają wszelkie dane przetwarzane w sieci telekomunikacyjnej lub w ramach usług telekomunikacyjnych wskazujące położenie geograficzne urządzenia końcowego użytkownika publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych; dane o lokalizacji, które oznaczają dane lokalizacyjne wykraczające poza dane niezbędne do transmisji komunikatu lub wystawienia rachunku; dane o próbach uzyskania połączenia między zakończeniami sieci, w tym dane o nieudanych próbach połączeń, oznaczających połączenia między telekomunikacyjnymi urządzeniami końcowymi lub zakończeniami sieci, które zostały zestawione i nie zostały odebrane przez użytkownika końcowego lub nastąpiło przerwanie zestawianych połączeń (art. 159 ust. 1prawa telekomunikacyjnego). Przy czym – zgodnie zart. 159 ust. 2prawa telekomunikacyjnego – zakazane jest zapoznawanie się, utrwalanie, przechowywanie, przekazywanie lub inne wykorzystywanie treści lub danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną przez osoby inne niż nadawca i odbiorca komunikatu, chyba że: będzie to przedmiotem usługi lub będzie to niezbędne do jej wykonania; nastąpi za zgodą nadawcy lub odbiorcy, których dane te dotyczą; dokonanie tych czynności jest niezbędne w celu rejestrowania komunikatów i związanych z nimi danych transmisyjnych, stosowanego w zgodnej z prawem praktyce handlowej dla celów zapewnienia dowodów transakcji handlowej lub celów łączności w działalności handlowej; będzie to konieczne z innych powodów przewidzianych ustawą lub przepisami odrębnymi. Z wyjątkiem przypadków określonych ustawą, ujawnianie lub przetwarzanie treści albo danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną narusza obowiązek zachowania tajemnicy telekomunikacyjnej. W tym ostatnim zakresie treśćart. 159 ust. 3 ustawy prawo telekomunikacyjnekoresponduje z treściąart.180 § 1 k.p.k.
Toteż wskutek przekroczenia uprawnień przez oskarżonegoA. S. (1)doszło do skonkretyzowanego realnego narażenia interesu publicznego i prywatnegoA. T. (1). Podlegające ochronie ze względu na tajemnicę telekomunikacyjną bilingi jej połączeń zostały wykorzystane z naruszeniem art. 159 prawa telekomunikacyjnego w sytuacji, gdy nie było to konieczne z innych powodów przewidzianych ustawą lub przepisami odrębnymi.
W tym miejscu należy odwołać się do treści rozstrzygnięcia wydanego w sprawie I Acz 279/11, w której Sąd Apelacyjny w Białymstoku rozpoznając zażalenie wniesione na postanowienie Sądu Okręgowego o zwolnieniu operatora telekomunikacyjnego z tajemnicy telekomunikacyjnej wydanego w trybieart. 248 k.p.c.wskazał wprost, że ani prawo telekomunikacyjne, ani przepisyKodeksu postępowania cywilnegonie stwarzają podstawy uzasadniającej wydanie przez sąd w sprawie cywilnej postanowienia dowodowego obligującego operatora do przetworzenia i przekazania temu sądowi danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną (zob. postanowienie Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 6 kwietnia 2011 roku, I Acz 279/11, opublik. w elektronicznej bazie orzecznictwa Legalis 332299).
Mając na uwadze powyższe sąd uznał oskarżonegoA. S. (1)za winnego dokonania czynu zabronionego kwalifikowanego zart. 231 § 2 k.k.Całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazuje na to, żeA. S. (1)działał w celu uzyskania korzyści osobistej przezM. T.. Korzyść ta miała polegać na uzyskaniu korzystnego rozstrzygnięcia w sprawie o rozwód prowadzonej przeciwkoA. T. (1)wskutek wykazania jej winy za rozkład wspólnego pożycia. Dowodem jej winy, który zamierzał przedłożyć w sądzieM. T.były wiadomości SMS wysyłane przezA. T. (1), bądź przez nią otrzymywane od nieustalonego mężczyzny. Próbę pozyskania treści tych wiadomości podjął oskarżonyA. S. (1)wykorzystując fakt wykonywania zawodu policjanta.
Zgodnie z treściąart. 115 § 4 k.k.korzyścią majątkową lub osobistą jest korzyść zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego. Skoro tak, to przypisanie oskarżonemuA. S. (1)czynu zabronionego kwalifikowanego zart. 231 § 2 k.k.z ustalonym celem działania osiągnięcia korzyści osobistej nie powoduje automatycznie konieczności stwierdzenia, że działał on przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej dla siebie (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 stycznia 2007 roku, IV KK 363/06, opublik. w OSNwSK 2007/1/32).
Z wyjaśnień złożonych w sprawie przez oskarżonego wynika, żeM. T.nieraz zwracał się do niego z prośbą o pomoc w załatwieniu spraw na Policji (k. 93).
Treść wyjaśnień oskarżonego w tym zakresie koresponduje z zeznaniami świadkaM. T., w których przyznał on fakt poinformowaniaA. T. (1)o dysponowaniu treściami SMS-ów wysyłanych przez nią i odbieranych z numeru mężczyzny, którego podejrzewał o utrzymywanie kontaktów zA. T. (1). Wyjaśnił też motywy takiego postępowania podając, żeA. T. (1)była przekonana, że treść SMS-ów uzyskał wykorzystując swoje kontakty w Policji i u operatora sieci(...), tym samym jego kłamstwo w jej oczach stawało się wiarygodne (k. 87). Odnosząc do siebie te dwie relacje należało stwierdzić w świetle zasad wiedzy i doświadczenia życiowego, żeM. T.zwrócił się doA. S. (1)z prośbą o pozyskanie SMS-ów małżonki. Oczywistym jest, że prośby tej nie wyartykułował wprost jako nakazu skierowanego doA. S. (1). Zresztą, w swoich zeznaniach świadekM. T.podał, że o swoich problemach małżeńskich - w tym o prowadzonej sprawie o rozwód - rozmawiał z wieloma funkcjonariuszami Policji (k. 87), co jest rzeczą wiarygodną z uwagi na charakter prowadzonej przez świadka działalności gospodarczej związanej ze świadczeniem usług serwisowych pojazdów użytkowanych również przez Policję. Wystarczyło zatem do wzbudzenia w oskarżonym woli działania, zasugerowanie jemu przezM. T.w treści takiej rozmowy sprawdzenia możliwości pozyskania treści wiadomości SMS bezpośrednio u pracownika operatora telekomunikacyjnego(...) S.A.
OskarżonyA. S. (1)działał zatem w celu osiągnięcia korzyści osobistej przez inną osobę w rozumieniuart. 231 § 2 k.k.
Podsumowując, występek określony wart. 231 § 2 k.k.należy do kategorii przestępstw z konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo, a więc materialnych, znamiennych skutkiem, którym jest wystąpienie niebezpieczeństwa powstania szkody w interesie publicznym lub prywatnym. Domniemanie, że każde formalne przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków służbowych stanowi samo przez się działanie na szkodę interesu publicznego, i to zarówno pod względem podmiotowym, jak i przedmiotowym, nie dałoby się pogodzić z materialną definicją przestępstwa (zob. System Prawa Karnego tom 8. (red.) prof. dr hab. Lech Gardocki,Przestępstwa przeciwko państwu i podmiotom zbiorowym, s. 505 i n.).
Niezależnie od przyjęcia materialnego czy formalnego charakteru przestępstwa określonego wart. 231 § 2 k.k.szkoda może mieć charakter majątkowy lub niemajątkowy. W okolicznościach niniejszej sprawy niewątpliwie szkoda miała charakter niemajątkowy.
Mając na uwadze powyższe sąd uznał oskarżonegoA. S. (1)za winnego tego, że w dniu 20 października 2016 roku około godziny 12.50 przyPlacu (...)wW.przekroczył swoje uprawnienia asystenta Sekcji(...)Wydziału Ruchu Drogowego Komendy(...)Policji w celu osiągnięcia korzyści osobistej przez inną osobę, w ten sposób, że pod pretekstem czynności służbowych, próbował uzyskać od pracownika sieci(...) S.A.treść wiadomości SMS z numeru telefonu użytkowanego przezA. T. (1), pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych do takiego działania, działając na szkodę interesu publicznego i prywatnegoA. T. (1)i zakwalifikował to zachowanie jako wyczerpujące znamiona występku określonego wart. 231 § 2 k.k.

c
odnośnie wymiaru kary i pozostałych rozstrzygnięć.

Wymierzając oskarżonemu karę za przypisane mu przestępstwo sąd kierował się dyrektywami określonymi wart. 53 § 1 i 2 k.k., bacząc by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu oraz biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. W szczególności uwzględnił motywację i sposób zachowania się sprawcy, rodzaj i stopień naruszenia ciążących na sprawcy obowiązków, rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa, właściwości i warunki osobiste sprawcy, sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie się po jego popełnieniu, a zwłaszcza staranie o naprawienie szkody lub zadośćuczynienie w innej formie społecznemu poczuciu sprawiedliwości, a także zachowanie się pokrzywdzonego.
Przestępstwo, którego dopuścił się oskarżony jest zagrożone karą pozbawienia wolności od roku do 10 lat. Wymierzając zatem karę oskarżonemu w wymiarze 1 roku sąd orzekł ją w dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Wziął pod uwagę dotychczasową niekaralność oskarżonego – traktując ją jako okoliczność łagodzącą.
Stopień winy oskarżonego jak i społecznej szkodliwości czynu jest jednak znaczny. Oskarżony przy popełnieniu przypisanego mu przestępstwa wykroczył poza zakres uprawnień, jakie funkcjonariuszowi dajeustawa z dnia 6 kwietnia 1990 roku o Policjii naruszył przepisyustawy z dnia 16 lipca 2004 roku prawo telekomunikacyjnew zakresie ochrony tajemnicy telekomunikacyjnej. Dla funkcjonariusza Policji jest to okoliczność obciążająca. Oskarżony jako funkcjonariusz Policji powinien zdawać sobie sprawę z tego, że możliwość wkraczania w sferę praw i wolności obywatelskich, która jest cechą immanentną służby w Policji, wynika z przepisów prawa i jest ograniczona przede wszystkim zapisamiKonstytucji,ustawy o Policji,ustawy – Kodeks karnyorazKodeks postępowania karnego. Co oznacza, w przeciwieństwie do zakresu swobód obywatelskich, że policjantowi dozwolone jest jedynie to, co jest wskazane jako uprawnienie lub obowiązek wynikający z przepisu prawa. Obywatel zaś jest uprawniono do czynienia wszystkiego, co w przepisach prawa nie jest zakazane.
Oskarżony wkroczył w sferę prywatnąA. T. (1)podlegającą ochronie prawnej na podstawieKonstytucji Rzeczypospolitej Polskiejorazustawy prawo telekomunikacyjne. Działanie oskarżonego nie znajdowało swojego umocowania w prawie: w przepisachart. 14-15, art. 19 ustawy o Policjii było przekroczeniem uprawnień wskazanych w art. 19 tejże ustawy. Tym samym ze względu na rodzaj i charakter naruszonego dobra należy stwierdzić, że zachowanie oskarżonego znamionowało się znacznym stopniem społecznej szkodliwości. Nie bez znaczenia dla tej oceny pozostaje fakt wykorzystania elementu zaufania społecznego jakim – co do zasady – cieszy się Policja do załatwienia nieistotnego interesu prywatnego innej osoby. Chęć „załatwienia” dlaM. T.wiadomości SMS była dla oskarżonego bodźcem silniejszym niż wzgląd na respektowanie przepisówustawy o Policji. Wskutek działania oskarżonego pracownik operatora sieci telekomunikacyjnej(...) S.A.naruszył przepisyart. 159 ustawy prawo telekomunikacyjne– zapoznającA. S. (1)z bilingami abonenta. Przepis ten zakazuje bowiem zapoznawanie się, utrwalanie, przechowywanie, przekazywanie lub inne wykorzystanie treści lub danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną przez osoby inne niż nadawca i odbiorca komunikatu bez zgody nadawcy lub odbiorcy, których dane te dotyczą. Oczywistym bowiem jest, że operatorzy sieci telekomunikacyjnych gromadzą takie dane jak rejestry połączeń wychodzących i przychodzących oraz wysłanych lub otrzymanych wiadomości, lecz udostępniają je tylko na wniosek uprawnionej osoby lub organu.A. S. (1)nie był zatem osobą uprawnioną do zapoznania się z danymi stanowiącymi tajemnicę telekomunikacyjną. Wskutek przekroczenia swoich uprawnień próbował jednak uzyskać od pracownika sieci(...) S.A.treść wiadomości SMS. Nie ma przy tym znaczenia, że faktycznie wobec numeru telefonicznegoA. T. (1)nie była zarządzona kontrola operacyjna przekazów telekomunikacyjnych. Istotne bowiem jest, że wskutek dążenia przez pracownika operatora sieci telekomunikacyjnej, w której funkcjonował numerA. T. (1), do realizacji zgłoszonego żądania sprawdzenia treści SMS-ów wysyłanych na ten numer, a wyrażonego przez oskarżonegoA. S. (1)pod pretekstem prowadzonych czynności operacyjno – rozpoznawczych, pracownik sieci(...) S.A.pobrał biling połączeń tego numeru. Pobrał – czyli wykorzystał w inny sposób w rozumieniu art. 159 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego – czym naruszył jej interes prywatny w zakresie tajemnicy telekomunikacyjnej, przy czym działanie oskarżonego w takim układzie okoliczności faktycznych i przesłanek prawnych – było działaniem na szkodę interesu prywatnegoA. T. (1). Tym samym rozmiar wyrządzonej i grożącej szkody w przypadku przestępstwa przypisanego oskarżonemuA. S. (1)był znaczny. Przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu trzeba bowiem wziąć pod uwagę to, że wskutek bezprawnego zachowania funkcjonariusza Policji – naruszeniu uległo dobro chronione prawem – tajemnica korespondencji i swoboda komunikowania się; innymi słowy zachowanie oskarżonego doprowadziło do takiej sytuacji, w której pracownik operatora sieci telekomunikacyjnej zdecydował się jednak na naruszenie obowiązującej go tajemnicy telekomunikacyjnej i ujawnił dane, które zobligowany był chronić. A ujawnił właśnie z tego względu, że prosił go o to funkcjonariusz Policji. Zachowanie oskarżonego rozpatrywać należy również w kontekście naruszenia przez niego zasad legalności działań podejmowanych przez organy władzy publicznej wobec obywateli. Próbując pod pretekstem czynności służbowych uzyskać treść wiadomości SMS godził w proceduralne gwarancje legalności działań podejmowanych przez Policję w ramach realizowania nałożonych na nią ustawowo zadań w zakresie wykrywania przestępczości i zapobiegania jej. Sposób i okoliczności popełnienia przez oskarżonego czynu świadczą o lekceważeniu obowiązków składających się na etos funkcjonariusza Policji.
Oskarżony działał umyślnie z zamiarem bezpośrednim determinowanym celem w postaci osiągnięcia korzyści osobistej przez inną osobę.
Wymierzając oskarżonemu karę sąd kierował się również względami prewencji indywidualnej oraz generalnej. Wymierzona oskarżonemu kara uświadomi mu, że czyn, którego się dopuścił stanowi przestępstwo w rozumieniuart. 231 § 2 k.k.karane z całą surowością. Wobec społeczeństwa kara ta będzie miała wydźwięk sprawiedliwościowy przejawiający się w uświadomieniu społeczeństwu, że każde nadużycie uprawnień przez funkcjonariusza publicznego spotka się z reakcją państwa.
Z uwagi na fakt, iż oskarżony nie był wcześniej karana sąd uznał, że zachodzi co do jego osoby pozytywna prognoza kryminologiczna uzasadniająca skorzystanie z dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary. Będzie to wystarczające dla osiągnięcia wobec oskarżonego celów kary, zwłaszcza w zakresie zapobieżenia powrotowi do przestępstwa, a okres 2 lat, na jaki warunkowo zawiesił wykonanie kary, będzie wystarczający do zweryfikowania nakreślonej pozytywnej prognozy kryminologicznej.
Z uwagi na fakt, iż oskarżonyA. S. (1)dopuścił się popełnienia przypisanego mu przestępstwa wykorzystując uprawnienia zawodowe sąd uznał za konieczne orzeczenie wobec niego zakazu wykonywania zawodu policjanta na okres trzech lat.
Zgodnie z treściąart. 41 § 1 k.k.sąd może orzec zakaz zajmowania określonego stanowiska albo wykonywania określonego zawodu, jeżeli sprawca nadużył przy popełnieniu przestępstwa stanowiska lub wykonywanego zawodu albo okazał, że dalsze zajmowanie stanowiska lub wykonywanie zawodu zagraża istotnym dobrom chronionym prawem.
Nadużycie zawodu przy popełnieniu przestępstwa zachodzi wtedy, gdy sprawca popełniając określony czyn przestępny działa formalnie w ramach uprawnień sprzężonych z wykonywaniem danego zawodu, ale umyślnie czyni niewłaściwy (sprzeczny z zasadami wykonywania tego zawodu lub obowiązującym prawem) użytek z owych uprawnień, gdy zatem wykorzystuje uprawnienia zawodowe przy popełnieniu przestępstwa (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 1996 roku, III KKN 15/96, opublik. w OSNKW 1996/9-10/55).
Okazanie, iż dalsze zajmowanie stanowiska lub wykonywanie zawodu zagraża istotnym dobrom chronionym prawem, oznacza naruszenie, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub wykonywanym zawodem, tych powszechnie przyjętych zasad ich wykonywania, które mają głównie na celu kompetentność i bezpieczeństwo ich wykonywania.
Nadużycie zawodu jak i ujawnienie, że dalsze zajmowanie stanowiska lub wykonywanie zawodu zagrażające istotnym dobrom chronionym prawem ma mieć miejsce przy popełnieniu przestępstwa. Musi więc zachodzić związek między nim a nadużyciem czynności zawodowych albo okazaniem braku kwalifikacji.
Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że taki związek w niniejszej sprawie istnieje. OskarżonyA. S. (1)swoim zachowaniem nadużył uprawnień przypisanych mu z racji pełnienia służby na stanowisku asystenta Sekcji profilaktyki Wydziału Ruchu Drogowego Komendy(...)Policji w związku z powyższym sąd uznał za celowe orzeczenie wobec niego środka karnego zakazu wykonywania zawodu policjanta na okres 3 lat. Oskarżony skorzystał z autorytetu i zaufania związanego z zawodem policjanta. Środek karny zakazu wykonywania zawodu wzmocni zatem funkcję prewencyjną orzeczonej wobec niego kary.
Z uwagi na sytuację majątkową i osobistą sąd na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.zwolnił oskarżonegoA. S. (1)od kosztów sądowych w całości.