Sąd Okręgowy w Gliwicach
V Zamiejscowy Wydział Karny. Sekcja Odwoławcza
Sygnatura akt: V Ka 242/18
Data wyroku: 2018-06-18 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jacek Myśliwiec
Podstawa prawna: art 437 kpk

Sygn. akt V .2 Ka 242/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia  18 czerwca 2018  r.

    Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku

Wydział V Karny Sekcja Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący:SSO Jacek Myśliwiec
Protokolant:  Monika Machulec
w obecności Marcina Felsztyńskiego Prokuratora Rejonowego w Wodzisławiu Śląskim
po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2018 r.
sprawy:R. T./T./

s.A.iW.

ur. (...)wO.

oskarżonego o przestępstwo zart. 107 § 1 kks
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę
od wyroku Sądu Rejonowego w Wodzisławiu Śląskim
z dnia 30 stycznia 2018r. sygn. akt II K 238/16

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

II
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 (dwadzieścia) złotych i obciąża go opłatą za II instancję w kwocie 760 (siedemset sześćdziesiąt) złotych.

SSO Jacek Myśliwiec
Sygn. akt V. 2 Ka 242/18

UZASADNIENIE
Sąd Rejonowy w Wodzisławiu Śląskim wyrokiem z dnia 30 stycznia 2018r., sygn. akt II K 238/16, uznał oskarżonegoR. T.za winnego tego, że w okresie od dnia 30 sierpnia 2015r. do dnia 26 listopada 2015r. wR.w lokaluP.Leśny mieszczącym się przyul. (...), działając jako właściciel(...)R. T.z siedzibą wO.przyul. (...), będąc najemcą części w/w lokalu urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na elektronicznych urządzeniach do giero nazwie N. (...)nr(...),H.F.bez numeru, wbrew przepisomart. 6 ust. 1 oraz art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych(Dz. U. Nr 201 poz 1540 z późn. zmianami), tj. za winnego popełnienia czynu zart. 107 §1 kksi za to na podstawie tego przepisu skazał go na karę 3 miesięcy pozbawienia wolności, a także wymierzył mu karę 35 stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 zł.
Na podstawieart. 30 §5 kksSąd orzekł względem oskarżonegoR. T.tytułem środka karnego przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci dwóch automatów do giero nazwie N. (...)nr(...)orazH.F.bez numeru przechowywanych w magazynie depozytowym Urzędu Celnego wR.pod pozycją D/(...)oraz polskich pieniędzy obiegowych wyjętych z /w/ automatów w kwocie 3.989,00 zł znajdujących się na koncie sum depozytowych Izby Celnej wK..
Na podstawieart. 627 kpkiart. 617 kpkw zw. zart. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23/06/1973r. o opłatach w sprawach karnychSąd zasądził od oskarżonegoR. T.na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe obejmujące opłatę w wysokości 760 zł oraz wydatki w wysokości 4709,98 zł.
Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego, który na podstawieart. 425 §1 i 2 kpkorazart. 444 kpkzaskarżył wyrok w całości na korzyść oskarżonegoR. T.i zarzucił:

1
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, polegający na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji, iż oskarżonyR. T.„urządzał w celach komercyjnych gry (…)”, podczas gdy w sprawie brak jest dowodów, by to oskarżonyT.„urządzał gry”, a nawet dowodów na to, że oskarżony w ogóle wiedział, że gry w lokaluPark (...)są urządzane. Ponieważ oskarżonyT.nie przyznawał się do zarzutu, Sąd I instancji zobowiązany był wykazać, że to na pewnoR. T.(a nie kto inny) podpisał umowę oraz że oskarżonyR. T.podjął jakiekolwiek działania które polegają na urządzaniu gier. Sam fakt, że w aktach sprawy zalega umowa na której jest podpis(...)nie świadczy o tym, że to faktycznieR. T.gry urządzał, podpisał umowę itp., itd. Co niezwykle istotne chociaż na umowach jest numer telefonu doR. T., to jak ustalono – umowy i automaty przywiózł kto inny – wedle właściciela lokalu był to(...)i ten PanK.podał inny telefon komórkowy na który należy się kontaktować w sprawie automatów niż numer firmy oskarżonego, co powoduje, iż zasadnym jest rozważenie, czy gier nie urządzał kto inny, przerzucając jedynie odpowiedzialność na oskarżonegoR. T.poprzez umieszczenie w lokalu umów wskazujących na firmę oskarżonego.

2
obrazę prawa procesowego, która miała wpływ na treśc zaskarżonego orzeczenia, a to:

a
art. 167 kpkw zw. zart. 113 §1 kkspoprzez zaniechanie przez Sąd I instancji przeprowadzenia z urzędu dowodu celem ustalenia kim jest(...)(osoba która wstawiła automaty i je nadzorowała), co możliwe było do przeprowadzenia po zweryfikowaniu do kogo należy numer telefonu wskazany przez świadkaT. K.w trakcie przesłuchania w dniu 26/11/2015r. (karta 8 -9) jako „numer telefonu PanaK.”, co jest o tyle istotne, że przesłuchanie tej osoby pozwoliłoby ustalić czy osoba ta działała na własny rachunek (na co wskazuje posługiwanie się innym numerem telefonu niż telefon firmy oskarżonego podany w umowach), czy też działała na polecenie i na rachunek oskarżonego i jakie są dowody, że osoba ta działała na polecenie oskarżonegoT.(czemu oskarżony zaprzecza). Poza umową z firmy oskarżonego w sprawie brak jest dowodów by oskarżony miał cokolwiek wspólnego z urządzaniem gier w tym lokalu, w szczególności nie wykazano by to na polecenie oskarżonego zainstalowano urządzenia, bądź by oskarżony czerpał jakiekolwiek korzyści z gier urządzanych w lokaluT. K.(automaty rozliczał PanK.i nie ustalono co robił z pieniędzmi);

b
art. 170 §1 pkt 5 kpkpoprzez oddalenie przez Sąd I instancji wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego z dnia 14/04/2017r. o zwrócenie się do(...)z zapytaniem tak jak wnosił obrońca, w efekcie czego nie można było zweryfikować wyjaśnień oskarżonego, gdzie oskarżony w każdym procesie dotyczącym jego firmy – przyznaje się do posiadania urządzeń i ich wstawienia do lokalu, ale też konsekwentnie zaznacza, że po 3 września 2015r. gier nie urządzał i nie toczą się inne postępowania o czyny popełnione po dniu 3 września 2015r.;

c
błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku i mających wpływ na jego treść, a polegający na błędnym przyjęciu, że fakt, iż wedle wydruku z(...)działalność gospodarcza oskarżonego została zlikwidowana dopiero w 2016r. powoduje, iżT.prowadził działalność do 2016r., podczas gdy jak wynika załączonego do niniejszej apelacji szczegółowego wydruku z(...)działalność gospodarczą oskarżony zawiesił 31/08/2015r. i od tego czasu nie urządzał już gier na automatach, natomiast ze względów podatkowych i organizacyjnych (konieczność sprzedaży urządzeń z możliwością wystawienia faktur VAT, konieczność rozliczenia podatku) działalność została zlikwidowana faktycznie dopiero w 2016r.

d
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść, a polegający na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji, iż oskarżonyT.swoim zachowaniem jednocześnie naruszył zarówno art. 6 ust. 1 ugh jak i art. 23a ust. 1 ugh, podczas gdy niemożliwym jest naruszenie obu tych przepisów jednocześnie ponieważ: art. 6 ust. 1 ugh stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry (a więc dotyczy sytuacji urządzania gier bez koncesji), natomiast art. 23a ust. 1 ugh dotyczy sytuacji gdy podmiot posiada koncesję na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, ale automaty są niezarejestrowane. Tym samym przyjmując że oskarżony naruszył art. 23a – Sąd I instancji stwierdził, że oskarżony posiadał koncesję (lecz nie zarejestrował automatów), co przeczy przyjęciu, że nie posiadał koncesji – o czym mowa w art. 6 ust. 1 ugh. W sentencji wyroku brak jest opisu czynu który pozwoliłby ustalić który przepis został błędnie przywołany, co winno skutkować uchyleniem wyroku do ponownego rozpoznania;

Jednocześnie, z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek przyjęcia przez Sąd Okręgowy, iż Sąd I instancji nie dopuścił się zarzucanych powyżej naruszeń – to wówczas obrońca oskarżonego zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

-

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia o karze, polegający na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji, iż„oskarżony był wielokrotnie karany za przestępstwa zart. 107 §1 kks, za które dotychczas wymierzono mu kary grzywny. Uznać więc należy, iż (…) kary nie odniosły pożądanego skutku prewencyjnego i orzekanie do oskarżonego w dalszym ciągu samoistnej kary grzywny jest bezcelowe”, co w ocenie Sądu I instancji uzasadnia sięgniecie po karę izolacyjną by oskarżony w warunkach izolacji zastanowił się nad swoim postępowaniem, podczas gdy oskarżony w dacie czynu nie był w ogóle karany za jakiekolwiek przestępstwa, tym bardziej zart. 107 §1 kks, pierwsze skazanie pojawiło się dopiero po dacie czynu, a wszystkie widoczne w karcie karnej wyroki skazujące dotyczą czynów z okresu do września 2015r., albowiem oskarżony po wrześniu 2015r. nie zajmował się już automatami do gier, a niniejsza sprawa ma charakter wyjątkowy, co powoduje, iż nie było potrzeby orzekania w stosunku do tego oskarżonego izolacyjnej kary pozbawienia wolności tym bardziej, że oskarżony jeszcze przed zapadnięciem pierwszego wyroku zaprzestał zajmowania się automatami, nie wchodzi już w konflikty z prawem, a wyroki w karcie karnej tyczą się okresu do września 2015r.,

i w konsekwencji:

-

rażącą surowość kary orzeczonej wobec oskarżonegoR. T., poprzez orzeczenie bezwzględnej kary pozbawienia wolności w sytuacji gdy oskarżony w dacie czynu nie był karany, a przed zapadnięciem pierwszego wyroku zaprzestał zajmowania się automatami do gier. Od ponad 2 i pół roku skazany żyje uczciwie, spłaca kary grzywny, wykonuje prace społecznie użyteczne orzeczone w miejsce jednej z kar grzywny, nie wchodzi w konflikty z prawem, nie toczą się postępowania o czyny popełnione po wrześniu 2015r. co powoduje, iż bezwzględna kara pozbawienia wolności jawi się jako nader surowa, niesprawiedliwa i krzywdząca dla oskarżonego. Izolacja skazanego uniemożliwi mu zadośćuczynienie za pozostałe kary grzywny, będzie niekorzystna ze względów finansowych tak dla oskarżonego jak i dla Skarbu Państwa, a przede wszystkim będzie bezcelowa – gdyż oskarżony bez konieczności izolacji więziennej zmienił się i nie wchodzi w konflikty z prawem.

Wskazując na powyższe zarzuty, na zasadzieart. 437 §1 i 2 kpkskarżący wniósł o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonegoR. T.od stawianego mu zarzutu,

ewentualnie o:

2
uchylenie zaskarżonego wyroku do ponownego rozpoznania przed Sądem I instancji.

ewentualnie o:

3
Zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej kary, poprzez uchylenie kary pozbawienia wolności, względnie warunkowe zawieszenie jej wykonania na okres próby.

Obrońca wniósł nadto o dopuszczenie dowodu z aktualnego wydruku(...)firmy oskarżonego wraz z uzupełnieniem odnośnie daty zawieszenia działalności w sierpniu 2015r. celem wykazania, iż oskarżonyR. T.od sierpnia 2015r. nie prowadzi już działalności gospodarczej i nie zajmuje się już automatami.
Sąd Okręgowy zważył co następuje:
apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługuje na uwzględnienie. Apelacja ta stanowi bowiem jedynie gołosłowną polemikę z prawidłowymi ustaleniami i rozstrzygnięciami Sądu I instancji oraz prezentację dokonanej wykładni wybranych przepisów u.g.h ikks.
Art. 107 §1 kksw wersji obowiązującej w dacie czynu stanowił że kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji albo zezwolenia urządza albo prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Zatem dla przypisania sprawcy czynu zart. 107 §1 kkskoniecznym jest wykazanie iż urządzał lub prowadził on grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny wbrew przepisom ustawy. Zgodnie z utrwalonymi już w tej mierze poglądami doktryny zakres pojęcia „urządza” jest szerszym od „prowadzi”. Osoba która grę lubzakład (...)najczęściej układa system gry, określa wysokość wygranych wynajmuje i przystosowuje lokal, zatrudnia i szkoli pracowników, organizuje grę, rozlicza przedsięwzięcie i tym podobne. Natomiast osoba, która grę lub zakład wzajemny „prowadzi” ogranicza się najczęściej do wykonywania bezpośrednich czynności. Natomiast w komentarzu doart. 107 kkT. G.stwierdził iż czym innym jest tu urządzanie gry i zakładu wzajemnego lub prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a czym innym prowadzenie gry lub zakładu. To pierwsze wymaga bycia określonym podmiotem uprawnionym do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów a wcześniej ustalenia ich regulaminu z określeniem w nim także wygranych, terminu i miejsca gry lub zakładu oraz praw i obowiązków ich uczestników, zapewnienia stosownych zabezpieczeń i spełnienia określonych warunków od jakich ustawa uzależnia zorganizowanie (urządzenie) danej gry lub zakładu lub działalności w tym zakresie. To drugie czyli prowadzenie gry bądź zakładu wzajemnego, a nie działalności w tym zakresie wiąże się z samym ich realizowaniem, co wymaga też uwzględnienia przez prowadzącego, konieczności przestrzegania wymogów prawidłowego organizowania gry lub zakładu zarówno od strony technicznej, organizacyjnej, realizacji wygranych, itd. W konsekwencji uznać należy że urządzanie gier lub zakładów zdaje się jednak pojęciem szerszym niż samo ich prowadzenie.
Oczywistym jest, że w dacie popełnienia zarzucanego czynu oskarżonyR. T.prowadziłfirmę (...)z siedzibą wO., której zasadniczym przedmiotem działalności było dystrybuowanie automatów do gier i która z udostępniania ich do użytkowania czerpała dochody. Zabezpieczone automaty były własnością i znajdowały się w posiadaniu tego podmiotu. To właśniefirma (...)wstawiła do lokaluP.Leśny automaty które odpłatnie udostępniane były do gier nieograniczonej liczbie osób i z tego tytułu osiągała korzyści majątkowe. Innymi słowy mówiąc to właśnie oskarżony stworzył warunki do prowadzenia gier na tychże automatach i umożliwił prowadzenie takich gier z czego czerpał dochód. Tym samym nie ma wątpliwości, iż oskarżony urządzał gry na automatach, co wprost wynika z dowodów zgromadzonych w sprawie. Należy zwrócić uwagę, że oskarżony nie kwestionował treści zawartej 30.08.2015r. umowy zT. K.ani swojego podpisu. W konsekwencji właśnie tych umów do lokalu wprowadzono dwa automaty do gier i jak wynika z zeznań świadkaT. K.automaty te znajdowały się tam aż do chwili kontroli, czyli 26/11/2015r.
Jakkolwiek oskarżony w swoich wyjaśnieniach podnosił, iż zaprzestał działalności 3 września 2015r., to jednak z dokumentów wynika coś zgoła odmiennego. Z zapisów z Ewidencji Działalności Gospodarczej jednoznacznie wynika, iż firma oskarżonego zaprzestała działalności dopiero 17 marca 2016r. Tak więc twierdzenie oskarżonego że zaprzestał on działalności znacznie wcześniej, zaś zakwestionowane automaty do gier nie są jego własnością są zupełnie gołosłowne i stanowią wyłącznie dość prostą linię obrony. Nie był on bowiem w stanie przedstawić żadnego dokumentu potwierdzającego iż przed datą kontroli zbył on przedmiotowe automaty. Wprowadzenie przez obrońcę oskarżonego wątku(...)i sugestie iż to ta osoba poza wiedzą oskarżonego urządzała gry na tych automatach są niezwykle barwne, ale pozbawione jakichkolwiek odstaw faktycznych. Należy zwrócić uwagę na zeznaniaT. K.który stwierdził, iż osoba przedstawiająca się jako(...)tylko instalowała te automaty i wskazała swój numer kontaktowy na wypadek awarii tych automatów. Ewidentnym zatem jest, iż była to wyłącznie osoba z obsługi technicznej, a nie ktoś kto decydował o istotnych warunkach zawartej umowy.
Również zarzut naruszeniaart. 170 §1 pkt 5 kpkpoprzez odmowę zwrócenia się doU.C.– Skarbowych z zapytaniem czy ujawniono po 3 września 2015r. działalność oskarżonego polegającą na udostępnianiu automatów do gier jest całkowicie chybiony. Słusznie Sąd merita uznał iż wniosek ten zmierza do przewlekłości postępowania gdyż teza tego wniosku de facto zawiera w sobie już odpowiedź, gdyż taką właśnie działalność oskarżonego funkcjonariusze(...)Skarbowego ujawnili 26 listopada 2015r. Zaskakującym jest kolejny zarzut, a to braku możliwości wywiązania się przez oskarżonego z obowiązku rejestracji automatu do gier zgodnie z ar.t 23aust. 1ugh, co wynika wprost z założeniaustawy o grach hazardowych, której spójna treść nie przewiduje możliwości funkcjonowania automatów do gier poza kasynem gry oraz poza koncesją poza kasynem gry. Absurdalnym byłoby przyjęcie że skoro ugh nie przewiduje możliwości uzyskania koncesji ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach poza kasynami gry to nie ma możliwości spełnienia wymogu uzyskania koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, a tym samym działanie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry i bez posiadania koncesji na kasyno było legalne. Nie sposób podzielić poglądu, iż skoro oskarżony urządzał gry na automatach poza kasynem gry i nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry to nie mógł wywiązać się z obowiązku rejestracji automatów do gier zgodnie zart. 23a ust. 1ugh w konsekwencji czego nie można mu przypisać przestępstwa z ar. 107§1 kks. Przedmiotowe twierdzenie obrońcy jest o tyle brawurowe o ile nie znajdujące oparcia w obowiązujących przepisach prawa oraz zasadach prawidłowego rozumowania.
Odnosząc się z kolei do wymierzonej kary przyjąć należy żę jest ona sprawiedliwa, odpowiednia do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu i uwzględnia te wszystkie elementy które są istotne dla jej wymiaru. Szkodliwość społeczna czynu zarzucanego oskarżonemu i jego zawinienie są znaczne.
Jakkolwiek rację ma skarżący, iż w momencie ujawnienia przypisanego oskarżonemu czynu nie był on jeszcze karany, tym niemniej toczyły się wobec niego postępowania (a nawet zapadł nieprawomocny wyrok) w odniesieniu do analogicznych czynów. W tym kontekście tak orzeczona kara pozbawienia wolności, jak i grzywna nie mogą być postrzegane jako kary rażąco niewspółmiernie surowe. Sprawia to, iż także w tym aspekcie brak jest podstaw do zmiany zaskarżonego wyroku.
W zespole powyższych okoliczności Sąd Okręgowy orzekł jak w części dyspozytywnej.

SSO Jacek Myśliwiec