Sąd Apelacyjny w Katowicach
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 113/18
Data wyroku: 2018-06-08 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Robert Kirejew, Gwidon Jaworski, Adam Chmielnicki

Sygn. akt II AKa 113/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 8 czerwca 2018 r.
Sąd Apelacyjny w Katowicach II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący:

SSA Robert Kirejew

Sędziowie:

SA Gwidon Jaworski
SO del. Adam Chmielnicki (spr.)

Protokolant:

Grzegorz Pawelczyk

przy udzialeProkuratora Prokuratury Rejonowej w Rybniku Anny Postuły-Adamowicz
po rozpoznaniu w dniu 8 czerwca 2018 r. sprawy:

1
Z. K., s.W.iE.,ur. (...)wJ., oskarżonego o czyn zart. 197 § 3 pkt 1 k.k.w zw.zart. 197 § 1 k.k.iart. 158 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.,

2
P. W.,s.Z.iB.,ur. (...)wR., oskarżonego o czyn zart. 197 § 3 pkt 1 k.k.w zw. zart. 197 § 1 k.k.,art. 158 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.

na skutek apelacji obrońców oskarżonych
od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 7 listopada 2017 roku, sygn. aktV K 97/16
uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania
Sądowi Okręgowemu w Gliwicach

SSO del. Adam Chmielnicki SSA Robert Kirejew SSA Gwidon Jaworski
Sygn. akt II AKa 114/18

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 7 listopada 2017 roku sygn. akt VK97/16 Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku uznał oskarżonychZ. K.iP. W.za winnych tego, że w dniu 31 lipca 2016r. wR.przyul. (...), w ogródku piwnym lokalu(...), działając wspólnie i w porozumieniu oraz z inną ustaloną osobą, poprzez uderzanie pięściami po twarzy, w głowę i w klatkę piersiową, po żebrach i w okolicach nerek, deptanie nogami po twarzy oraz przyduszanie rękami, wzięli udział w pobiciuM. K.powodując u niego wielomiejscowe potłuczenia zwłaszcza głowy, klatki piersiowej, odcinka LS kręgosłupa z krwiakami powiek dolnych obu oczu, obrzękiem i podbiegnięciem krwawym prawego policzka i prawej okolicy żuchwowej, drobnymi podbiegnięciami krwawymi okolicy obu barków, prawej łopatki i lewej okolicy lędźwiowej, czym narazili go na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego wart. 156 § l kklub wart. 157 § l kk, a następnie stosując przemoc polegającą na siedzeniu okrakiem na klatce piersiowej pokrzywdzonego i przytrzymywaniu go za nogi doprowadzili go do obcowania płciowego poprzez włożenie w odbyt pokrzywdzonego szyjki bliżej nieustalonej szklanej butelki, powodując u pokrzywdzonego uszkodzenie śluzówki odbytu na głębokość 5 cm na godzinie 6 wielkości ok. 2 mm, przy czymP. W.czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Rybniku z dnia 27 lutego 2007 r. w sprawie o sygn. akt III K 1047/06 za czyn zart. 158 § l kkna karę 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 5 lat, którą to karę zarządzono do wykonania postanowieniem Sądu Rejonowego w Rybniku z dnia 28 września 2009 r. w sprawie o sygn. akt III Ko 542/10, którą skazany odbył w okresach od dnia 13 sierpnia 2006r. do dnia 18 sierpnia 2006r. oraz od dnia 3 sierpnia 2011r. do dnia 12 grudnia 2012r., kiedy to został warunkowo przedterminowo zwolniony z odbycia reszty kary oraz wyrokiem Sądu Rejonowego w Rybniku z dnia 8 września 2009r. w sprawie o sygn. akt IX K 815/08 za czyn zart. 157 § l kkna karę 9 miesięcy pozbawienia wolności, którą odbył w okresach od dnia 19 sierpnia 2010r. do dnia 26 sierpnia 2010r. oraz od dnia 10 listopada 2010r. do dnia 3 sierpnia 2011r., tj. popełnienia czynu zart. 197 § 3 pkt l kkw zw. zart. 197 § l kkiart. 158 § l kkw zw. zart. 11 § 2 kkw stosunku doZ. K.i zart. 197 § 3 pkt l kkw zw. zart. 197 § l kkiart. 158 § l kkw zw. zart. 11 § 2 kkw zw. zart. 64 § l kkw stosunku doP. W.i za to, na mocyart. 197 § 3 pkt l kkw zw. zart. 11 § 3 kkskazał oskarżonegoZ. K.na karę 3 (trzech) lat i 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności, a oskarżonegoP. W.na karę 4 (czterech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności. W dalszych rozstrzygnięciach zawartych w wyroku na mocyart. 230 § 2 kpkzwrócono oskarżonemuP. W.telefon komórkowymarki S.koloru czarnego o numerze(...), a pokrzywdzonemuM. K.bluzę koloru niebieskiego z napisem(...)stanowiące dowody rzeczowe przechowywane w depozycie Sądu pod poz.(...). Na mocyart. 63 § l kkz kolei zaliczono oskarżonym:Z. K.na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w związku ze stosowaniem środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania od dnia 18 sierpnia 2016r. godz. 18:40 do dnia 7 listopada 2017r., zaśP. W.na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w związku ze stosowaniem środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania od dnia 23 lutego 2017r. godz. 17:30 do dnia 7 listopada 2017r. Na mocyart. 46 § l kkorzeczono wobec oskarżonychZ. K.iP. W.solidarnie na rzecz pokrzywdzonegoM. K.kwotę 6.000 zł. (sześć tysięcy złotych) tytułem zadośćuczynienia za doznaną krzywdę. Orzekając o kosztach z kolei na mocyart. 624 § l kpkw zw. zart. 17 ust. l ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnychzwolniono oskarżonychZ. K.iP. W.w całości od zapłaty kosztów sądowych obciążając nimi Skarb Państwa.
Od wyroku tego apelację wnieśli obrońcy obu oskarżonych.
Obrońca oskarżonegoZ. K.zaskarżył wyrok w całości na korzyść tego oskarżonego zarzucając:
1. obrazę przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na treść wyroku, a to:
a)art. 366 § l k.p.k.,art. 167k.p.k. iart. 192 § 2 k.p.k.przez przeprowadzenie dowodu z uzupełniającego przesłuchania pokrzywdzonegoM. K.w dniu 24.05.2017r. z zaniechaniem udziału psychologa i lekarza psychiatry, pomimo uzasadnionych wątpliwości co do stanu zdrowia psychicznego świadka;
b)art. 366 § l k.p.k.orazart. 170 § l pkt. 2 k.p.k.przez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego o przeprowadzenie wizji lokalnej miejsca zdarzenia, połączonej z eksperymentem procesowym, wskutek czego Sąd I instancji doprowadził do niewyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy;
c)art. 366 § l k.p.k.orazart. 170 § l pkt. 2 i 3 k.p.k.iart. 193 k.p.k.przez oddalenie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu toksykologii, wskutek czego Sąd nie wyjaśnił istotnej okoliczności, a to stanu nietrzeźwości świadkaM. K., a w dalszej kolejności nie uzyskał danych niezbędnych do oceny czy wskutek nietrzeźwości zeznania świadka zostały zaburzone;
d)art. 366 § l k.p.k.orazart. 170 § l pkt. 2 k.pk. iart. 169 § 2 k.p.k.poprzez oddalenie wniosku dowodowego o przesłuchanie świadkaW. O., będące konsekwencją wadliwego przyjęcia, że zeznania te nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia, w sytuacji, gdy zmierzały one do wykazania okoliczności istotnych dla oceny zeznań pokrzywdzonego;
2.obrazę przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na treść wyroku, a toart. 424 § l k.p.k.przez sporządzenie wadliwego uzasadnienia wyroku w części sprzecznego z sentencją wyroku, w części wewnętrznie sprzecznego oraz brak pełnych i precyzyjnych oraz wszystkich elementów ustaleń faktycznych Sądu;
3.obrazę przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na treść wyroku, a toart. 7 k.p.k.,art. 410 k.p.k.iart. 169 § 2 k.p.k.przez bezpodstawne pominięcie zeznań świadkaA. S., w sytuacji, gdy z zeznań świadka wynikają istotne okoliczności dotyczące osobyM. K.i jego cech osobowości, a zwłaszcza tendencji do wymyślania;
4.obrazę przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na treść wyroku, a toart. 7 k.p.k.poprzez całkowicie dowolną ocenę dowodu z zeznań świadkaM. K.jako w pełni wiarygodnego co do podawanego przez niego zdarzenia i niezawierającego sprzeczności ani wewnętrznych, ani w relacji do innych, uznanych za wiarygodne, dowodów, podczas gdy prawidłowa ocena dowodów winna prowadzić do wniosku, że nie stanowią one wiarygodnej relacji o przebiegu zdarzenia i, jako takie, nie mogą stanowić dostatecznej podstawy przypisania oskarżonemu sprawstwa zarzucanego przestępstwa.
5.obrazę przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na treść wyroku, a toart. 7 k.p.k.przez oparcie treści wyroku na wewnętrznie sprzecznym materiale dowodowym, z pominięciem okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, wskutek czego ocena dowodów jest niepełna i przekracza granice swobodnej oceny i doprowadziła do błędu w ustaleniach faktycznych.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania.
Obrońca oskarżonegoP. W.zaskarżył wyrok w całości na korzyść tego oskarżonego zarzucając:
1. obrazę przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na treść wyroku, a to:
a)art. 366 § l k.p.k.,art. 167k.p.k. iart. 192 § 2 k.p.k.przez przeprowadzenie dowodu z uzupełniającego przesłuchania pokrzywdzonegoM. K.w dniu 24.05.2017r. z zaniechaniem udziału psychologa i lekarza psychiatry, pomimo uzasadnionych wątpliwości co do stanu zdrowia psychicznego świadka;
b)art. 366 § l k.p.k.orazart. 170 § l pkt. 2 k.p.k.przez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego o przeprowadzenie wizji lokalnej miejsca zdarzenia, połączonej z eksperymentem procesowym, wskutek czego Sąd I instancji doprowadził do niewyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy;
c)art. 366 § l k.p.k.orazart. 170 § l pkt. 2 i 3 k.p.k.iart. 193 k.p.k.przez oddalenie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu toksykologii, wskutek czego Sąd nie wyjaśnił istotnej okoliczności, a to stanu nietrzeźwości świadkaM. K., a w dalszej kolejności nie uzyskał danych niezbędnych do oceny czy wskutek nietrzeźwości zeznania świadka zostały zaburzone wskutek tego stanu;
d)art. 366 § l k.p.k.orazart. 170 § l pkt. 2 k.pk. iart. 169 § 2 k.p.k.poprzez oddalenie wniosku dowodowego o przesłuchanie świadkaW. O., będące konsekwencją wadliwego przyjęcia, że zeznania te nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia, w sytuacji, gdy zmierzały one do wykazania okoliczności istotnych dla oceny zeznań pokrzywdzonego;
2.obrazę przepisów postępowania, która miały istotny wpływ na treść wyroku, a toart. 424 § 1 k.p.k.przez sporządzenie wadliwego uzasadnienia wyroku w części sprzecznego z sentencją wyroku, w części wewnętrznie sprzecznego oraz brak pełnych i precyzyjnych oraz wszystkich elementów ustaleń faktycznych Sądu;
3.obrazę przepisów postępowania, która miały istotny wpływ na treść wyroku, a toart. 7 k.p.k.,art. 410 k.p.k.iart. 169 § 2 k.p.k.przez bezpodstawne pominięcie zeznań świadkaA. S., w sytuacji, gdy z zeznań świadka wynikają istotne okoliczności dotyczące osobyM. K.i jego cech osobowości, a zwłaszcza tendencji do wymyślania;
4.obrazę przepisów postępowania, która miały istotny wpływ na treść wyroku, a toart. 7 k.p.k.poprzez całkowicie dowolną ocenę dowodu z zeznań świadkaM. K.jako w pełni wiarygodnego co do podawanego przez niego zdarzenia i niezawierającego sprzeczności ani wewnętrznych, ani w relacji do innych, uznanych za wiarygodne, dowodów, podczas gdy prawidłowa ocena dowodów winna prowadzić do wniosku, że nie stanowią one wiarygodnej relacji o przebiegu zdarzenia i, jako takie, nie mogą stanowić dostatecznej podstawy przypisania oskarżonemu sprawstwa zarzucanego przestępstwa.
5.obrazę przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na treść wyroku, a toart. 7 k.p.k.przez oparcie treści wyroku na wewnętrznie sprzecznym materiale dowodowym, z pominięciem okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, wskutek czego ocena dowodów jest niepełna i przekracza granice swobodnej oceny i doprowadziła do błędu w ustaleniach faktycznych.
nadto obrazę przepisów prawa materialnego, a toart. 63 k.k.przez zaliczenie oskarżonemuP. W.na poczet kary okresu od 23.02.2017r. do 7.11.2017r.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania.
Obie apelacje zawierały identyczne wnioski oraz zarzuty (z wyjątkiem dodatkowego zarzutu błędnego zaliczenia okresu rzeczywistego pozbawienia wolności na poczet orzeczonej kary dotyczącego tylko apelacji obrońcyP. W.), a także tożsamą niemalże argumentację na ich poparcie.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Bezzasadne są zarzuty obu apelacji dotyczące oddalenia wniosków dowodowych obrońców oskarżonych o:
- przeprowadzenie wizji lokalnej miejsca zdarzenia, połączonej z eksperymentem procesowym,
- przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu toksykologii,
- przesłuchanie świadkaW. O.,
a także zarzut bezpodstawnego pominięcia zeznań świadkaA. S..
Co się tyczy pierwszej z tych kwestii - w odniesieniu do zdarzenia, które było przedmiotem rozpoznania na gruncie tej sprawy przeprowadzenie eksperymentu procesowego nie jest wykonalne, poza tym odnośnie samego miejsca zdarzenia zebrane dowody wystarczająco dobrze obrazują jak ono wyglądało.
Oddalenie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu toksykologii, było słuszne, i poprawnie też zostało uargumentowane, nawet w samym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Trafnie wskazał Sąd Okręgowy w postanowieniu o oddaleniu tego wniosku, a następnie w uzasadnieniu wyroku, iż wobec faktu, że nie ustalono ani dokładnej godziny rozpoczęcia, ani zakończenia spożywania alkoholu przez pokrzywdzonego, ani kiedy i jaką ilość oraz jakiego rodzaju alkoholu pokrzywdzony spożył, niemożliwe było ustalenie w jakim stanie nietrzeźwości pokrzywdzony znajdował się w chwili zdarzenia. W takiej sytuacji przeprowadzenie dowodu z opinii toksykologicznej nie przyczyniłoby się do poczynienia jakichkolwiek pewnych ustaleń, a dopuszczenie dowodu z niej jedynie przedłużyłoby postępowanie.
Co się tyczy zarzutu oddalenia wniosku dowodowego o przesłuchanie świadkaW. O.oraz „pominięcia zeznań świadkaA. S.” to ten pierwszy zarzut jest bezzasadny albowiem, jak zresztą trafnie wskazał Sąd Okręgowy, dowód taki nie miałby żadnej wartości dla rekonstrukcji stanu faktycznego sprawy, ten drugi zarzut jest zaś zupełnie chybiony, bowiem Sąd Okręgowy dowodu tego nie pominął, tylko ocenił, trafnie uznając za nie posiadający waloru dla ustalenia przebiegu wydarzeń krytycznego dnia.
Wyżej opisane wnioski dowodowe zmierzały do ustalenia cech pokrzywdzonego w kontekście jego skłonności do prezentowania wydarzeń w sposób odbiegający od rzeczywistości, koloryzowania, a także skłonności do agresywnych zachowań pod wpływem alkoholu. W tym zakresie Sąd Okręgowy przeprowadził dowody, które (z zastrzeżeniem uwag do opinii psychologicznej, o czym niżej) nie wymagają poszerzenia, aczkolwiek, o czym będzie jeszcze obszernie mowa, wymagają bardziej gruntownej analizy i oceny w odniesieniu do tych ich elementów, które bezpośrednio rzutują na odpowiedzialność karnąZ. K.iP. W..
Co się tyczy zarzutu obrazy przepisów postępowania, która miały istotny wpływ na treść wyroku, a toart. 424 § 1 k.p.k.przez sporządzenie wadliwego uzasadnienia wyroku to taki zarzut, przynajmniej jako zarzut samoistny, w aktualnie obowiązującym stanie prawnym, nie uzasadnia wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku, bo zostało to wprost wykluczone. Zresztą jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej w tym zakresie regulacji prawnej wyrażono trafny pogląd, że błędy uzasadnienia, jako dokumentu sporządzanego już po wydaniu wyroku, nie mogą mieć wpływu na treść tego wyroku (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 8 grudnia 2010 r. II AKa 192/10, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 14 kwietnia 2016 r., II AKa 194/15).
Wbrew tezom apelacji prawidłowo ustalił Sąd Okręgowy, iż zgodny z prawdą jest trzon relacji pokrzywdzonego – a to, iż został on pobity, a także doszło do jego zgwałcenia analnego. Prawidłowo też ustalił Sąd Okręgowy, iż związane ze zgwałceniem analnym bezpośrednio czynności wykonawcze podejmowane były przezW.W., który też przytrzymywał pokrzywdzonego gdy ów leżał na podłożu (na marginesie zaznaczyć należy, iż takie ustalenie nie przesądza w żadnej mierze odpowiedzialności samegoW.W.na gruncie postępowania dotyczącego jego osoby, które toczy się osobno – por. na ten temat wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 27 lutego 2014 r. w sprawie 17103/10 Karaman przeciwko Republice Federalnej Niemiec).
O ile konsekwentnie zeznawał pokrzywdzony, iż został pobity, a także (od chwili, gdy zdecydował się to ujawnić) zgwałcony, o tyle na okoliczności relewantne dla odpowiedzialności obu oskarżonych –Z. K.iP. W.zeznawał on w wewnętrznie kontradyktoryjny sposób na różnych etapach postępowania i te różnice w jego zeznaniach nie zostały podane prawidłowej analizie. Doprowadziło to do nie wyjaśnienia przez Sąd Okręgowy okoliczności kluczowych z punktu widzenia odpowiedzialności obu oskarżonych.
Dodatkowych ustaleń (o czym niżej) i dokładniejszej analizy wymaga pomocniczy środek dowodowy mający umożliwić bardziej miarodajną oceną zeznań pokrzywdzonego jakim jest opinia psychologiczna dotycząca jego przesłuchania. Opinia ta ma zasadnicze znaczenie wobec faktu, iż zeznania pokrzywdzonego są w wielu miejscach, ważnych właśnie dla ustalenia podstawy i zakresu ewentualnej odpowiedzialności oskarżonych, ewidentnie wewnętrznie kontradyktoryjne. Opinia ta ma tym większe znaczenie wobec zeznań brata pokrzywdzonegoW. K.- osoby, która przecież zna pokrzywdzonego bardzo dobrze, który zeznał (jak na karcie 110 tomu III), iż jego brat ma skłonność do koloryzowania, uważany jest wręcz za „bajkopisarza”. Opinia te jest, w ocenie Sądu Apelacyjnego, wewnętrznie sprzeczna. Jak wynika z jej wniosków (jak na karcie 393 tomu II) z jednej strony nie stwierdza się u opiniowanego obniżenia zdolności intelektualnych, nie stwierdza się też czynników mogących powodować zniekształcenia zeznań, z wyjątkiem faktu spożycia alkoholu w dniu zdarzenia, aczkolwiek ma to znaczenie „w dyskretnym zakresie”, nic też nie wskazuje na występowanie u świadka tendencji do fantazjowania lub konfabulacji. Z drugiej jednak strony, jak wynika z opinii, zgłaszane przez pokrzywdzonego omamy wzrokowe nie obniżają wartości jego zeznań, aczkolwiek wymagałyby diagnozy psychiatrycznej dla pełnej oceny stanu psychicznego opiniowanego. Jest to stwierdzenie nie do zaakceptowania. Albo bowiem biegła jest w stanie rozstrzygnąć, bez jakichkolwiek zastrzeżeń, że nie ma przesłanek o charakterze psychologicznym, które musiałyby negatywnie rzutować na ocenę zeznań pokrzywdzonego, albo nie jest w stanie tego rozstrzygnąć, bowiem wymaga to dalszej diagnostyki z użyciem wiadomości specjalnych z dziedziny psychiatrii, którymi biegła nie dysponuje. Która z tych opcji zachodzi – to musi być wyjaśnione.
Jest prawdą, to co podniesiono w apelacjach, iż mimo obszerności i kompleksowości pisemnego uzasadnienia wyroku fragment poświęcony rekonstrukcji samego przebiegu zdarzenia związanego z pobiciem i zgwałceniem jest krótki i mało szczegółowy, nie zawiera też kluczowych ustaleń. Te kluczowe ustalenia, których nie ma to: kto konkretnie bił pokrzywdzonego, w którym momencie została podanaW.
W.butelka użyta następnie jako przedmiot wykonawczy zgwałcenia, w którym momencieP. W.rozpoczął trzymanie nóg pokrzywdzonego, a w którym je zakończył. Nadto wewnętrznie sprzeczne są ustalenia Sądu Okręgowego odnośnie tego, kto zdjął pokrzywdzonemu spodenki i majtki. W jednym miejscu uzasadnienia (na karcie 3) wskazano, że uczynił toW.W., w innym (na karcie 43), żeP. W., a jest to okoliczność istotna dla ustalenia zamiaru zgwałcenia po stronieP. W..
Nie poczynienie pełnych i dokładnych ustaleń co do przebiegu wydarzeń było wynikiem nie przeanalizowania przez Sąd Okręgowy części zeznań pokrzywdzonego. Sąd Okręgowy, co wynika expressis verbis z uzasadnienia, nie potraktował protokołu na karcie 3-4 tomu I jako protokołu przesłuchania świadka, a jedynie jako pozbawiony dowodowego waloru protokół przyjęcia zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa. Analiza tego dokumentu wskazuje, że nie został on sporządzony w sposób wystarczająco staranny i nie odnotowano w jego części wstępnej informacji czy jest to protokół przyjęcia ustnego zawiadomienia połączony z protokołem przesłuchania świadka, czy tylko protokół zawiadomienia. Nie zakreślono też czy protokół zawiera treść zeznań, czy jedynie oświadczeń przesłuchiwanego. Jednak z samej treści protokołu wynika, iż pokrzywdzony składał swoją depozycję po pouczeniu o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, a więc jako świadek.
Podobna sytuacja, nie przeanalizowania przez Sąd Okręgowy zeznań pokrzywdzonego, miała miejsce w odniesieniu do jego zeznań zawartych w protokołach na kartach 20-22, 327-331, 332-334. Faktycznie w przypadku zaistnienia przesłanekart.185c kpkuzasadniających wdrożenie przewidzianej tam szczególnej procedury przesłuchania, podmiotem zobligowanym do przeprowadzenia tej czynności procesowej jest sąd, a nie policja, czy prokurator. Stąd też przesłuchania te obarczone były proceduralnymi błędami. Gwarancyjny charakter przepisuart.185c, determinując metodykę postępowania przy przesłuchaniu taką, by uniknąć wtórnej wiktymizacji pokrzywdzonego, nie ma jednak wpływu na dowodowy walor zeznań uzyskanych w wyniku przesłuchania dokonanego w inny sposób, niż przewidziany w omawianym przepisie i nie może przesądzać o eliminacji takich zeznań z materiału dowodowego. Podobne stanowisko wyrażono też w wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 5 kwietnia 2012 r. II AKa 78/12, przesądzając, że nie jest ani bezwzględną, ani względną przesłanką odwoławczą, dokonanie przesłuchania pokrzywdzonego przez sąd rejonowy w sytuacji, gdy należało ono do właściwości rzeczowej sądu okręgowego. Konkludując: nie ma wątpliwości, iż Sąd Okręgowy przy ponownym rozpoznaniu sprawy musi dokładnie przeanalizować i poddać ocenie informacje zawarte w protokołach przesłuchania pokrzywdzonego jako świadka, które znajdują się na kartach 3-4 oraz 20-22, 327-331, 332-334 akt i wskazać, czy informacje te uznaje za wiarygodne, czyniąc na ich podstawie ustalenia faktyczne, czy nie, a jeśli nie to dlaczego.
Podkreślić należy znaczenie informacji zawartych w tych nie przeanalizowanych zeznaniach dla prawidłowości ustaleń faktycznych. W zeznaniach na karta 4 pokrzywdzony wskazał, iżZ. K.krzyczał już we wstępnej fazie zdarzenia do braciW.: „zostawcie go bo mi go szkoda". Pokrzywdzony zeznał również, iżW.W.siedział na jego plecach, a także, że wydaje mu się, że dwie osoby złapały go za nogi. Nadto zeznał, iżW.
W.zażądał podania butelki odP. W.lubZ. K., a więc nie wiadomo od której z tych osób. Te informacje nie są zawarte w składanych później przez pokrzywdzonego zeznaniach i nie występują w ustaleniach Sądu Okręgowego, bądź są z nimi sprzeczne, a nie wskazano dlaczego, mimo takich depozycji, poczyniono te sprzeczne z nimi ustalenia. W sposób niewystarczająco dokładny przeanalizował Sąd Okręgowy także te zeznania pokrzywdzonego, które poddał ocenie w uzasadnieniu i ustalał na ich podstawie przebieg wydarzeń. Dotyczy to nie tylko wzmiankowanej sprzeczności w ustaleniach, kto zdjął dolną część odzienia pokrzywdzonego (w tym zakresie pokrzywdzony raz wskazywałW.W., a drugi razP. W.jako osobę, która to uczyniła i Sąd Okręgowy raz czynił ustalenia zbieżne z tą pierwszą wersją, a raz z drugą). Ewidentne są jednak różnice w zeznaniach co do roliZ. K.w zdarzeniu zaprezentowanych przez pokrzywdzonego na karty 84 i 323, gdzie ten oskarżony miał brać czynny udział w pobiciu i zgwałceniu, w stosunku do wynikających z przekładu nagrania z przesłuchania pokrzywdzonego karta 310, z którego wynika wprost, żeZ. K.w zasadzie „nic pokrzywdzonemu nie robił”. Te różnice, mimo potraktowania przez Sąd Okręgowy obu protokołów zeznań jako dowodów, nie zostały wyjaśnione.
Analizując te, wewnętrznie sprzeczne, zeznania dostrzec można, iż rolaZ. K.kształtuje się w nich od działań wręcz rozjemczych, mających pomóc pokrzywdzonemu – miał on krzyczeć do braciW.: „zostawcie go bo mi go szkoda" i „nic nie robić”, do czynnego udziału w biciu pokrzywdzonego oraz obezwładnianiu go i to w celu penetracji jego odbytnicy - „wydaje mi się, że dwie osoby złapały mnie za nogi i rozszerzyli mi nogi”. Zwraca też na siebie uwagę fakt, iż w jednych ze swoich zeznań pokrzywdzony podaje, iż wprawdzie toZ. K.podawał butelkę, lecz czynił to w chwili gdyW.
W.był wciąż skierowany przodem (głową) w stronę twarzy pokrzywdzonego (co nie sugerowało jego chęci użycia butelki do gwałtu analnego, lecz raczej do kontynuowania bicia pokrzywdzonego poprzez uderzenie butelką w górną część jego tułowia lub głowę). Także rolaP. W.nie jest w świetle zeznań pokrzywdzonego jasna, skoro pokrzywdzony raz twierdzi, iż wydawało mu się, że za nogi trzymały go dwie osoby, a raz, że tylkoP. W., jak również raz twierdzi, że toW.W.opuścił mu majtki i spodenki, a za drugim razem, iż dokonał tegoP. W.. Tymczasem wątpliwości tych Sąd Okręgowy nie rozstrzygnął i jak już wspomniano, nie ustalił także w jakim momencieP. W.miał zacząć, a w jakim skończyć trzymać nogi pokrzywdzonego.
Zwraca na siebie uwagę fakt, że w wyniku powierzchownej analizy zeznań pokrzywdzonego i nie wyjaśnienia występujących w nich sprzeczności, ustalenia Sądu Okręgowego dotyczące sprawstwaZ. K.nie opierają się bezpośrednio na żadnym dowodzie, lecz na procesie implikacji opartym tylko pośrednio o dowody. W uzasadnieniu zapisano: „W.
W.zwrócił się doZ. K.o to, by ten podał mu ów przedmiot [butelkę]. Z powyższego wynika po pierwsze, żeW.W., skoncentrowany na stawiającym opórM. K., którego przytrzymywał, nie miał możliwości jednocześnie samodzielnie sięgnąć po butelkę, skoro prosił o jej podanie oskarżonego. Po drugie, [...]W.W.dokonał owej czynności, tj. wprowadził do odbytu pokrzywdzonego szyjkę bliżej nieustalonej butelki. Z powyższego wynika jednoznaczny wniosek, iż przedmiotową butelkę przekazał muZ. K., gdyż to jedynie on miał taką możliwość, skoro braciaW.zajęci byli przytrzymywaniem i unieruchamianiem pokrzywdzonego”. A zatem, jak ustalił Sąd Okręgowy – z faktu, iżW.
W.zwrócił się doZ. K.by ten podał mu butelkę, wynika, że sam skoncentrowany był na stawiającym opórM. K., natomiast z faktu, że wprowadził butelkę do odbytu pokrzywdzonego wynika, że musiała mu ona być podana akurat przezZ. K., bo braciaW.byli zajęcia pokonywaniem oporu pokrzywdzonego. Takie wnioskowanie jest zawodne. Z faktu, żeW.W.prosił inną osobę o podanie butelki nie musi kategorycznie wynikać, że nie miał możliwości uzyskać jej sam. Z faktu zaś, iż użył jej do gwałtu na pokrzywdzonym nie musi kategorycznie wynikać, że musiała mu ona być podana przezZ. K..
W wyniku przedstawionego wyżej rozumowania Sąd Okręgowy przyjął, że toZ. K.podał butelkę. Nie zostały natomiast przez Sąd Okręgowy poczynione ustalenia w którym dokładnie momencie to nastąpiło w relacji do innych istotnych elementów zdarzenia. Dla oceny świadomości współsprawcy zgwałcenia i to zgwałcenia nie planowanego, lecz następującego spontanicznie, w trakcie pobicia ofiary, znamiennym momentem jest chwila pozbawienia ofiary odzienia lub doprowadzenia tegoż odzienia do takiego stanu, który umożliwia podjęcie dalszych czynności wykonawczych zgwałcenia. Wobec braku jednoznacznego werbalnego zamanifestowania zamiaru dokonania zgwałcenia bitej osoby w trakcie trwania zdarzenia i braku uprzedniego porozumienia co do wspólnego podjęcia takiego działania, współsprawca zgwałcenia musi zostać skonfrontowany z sytuacją jednoznacznie przesądzającą o charakterze przestępstwa, w którym ma wziąć udział i to właśnie zaakceptować. Nie jest taką sytuacją, zwłaszcza w przypadku pobicia mającego miejsce w barze czy jego okolicy, samo sformułowanie żądania wręczenia butelki uczestnikowi pobicia biorącemu w nim aktywny udział. Jest bowiem faktem powszechnie znanym, iż w przypadku bójek i pobić rozgrywających się w takich miejscach, przedmiot w postaci butelki niejednokrotnie jest narzędziem służącym pobiciu, a skrajnie rzadko, właściwie bezprecedensowo, zgwałceniu. Stąd nie można przyjmować, iż osoba podająca butelkę sprawcy biorącemu udział w pobiciu w takich okolicznościach działa z zamiarem udziału w zgwałceniu, chyba, że inne istniejące okoliczności jednoznacznie na taki zamiar wskazują. Taką okolicznością może być, uprzednie, mające miejsce przed żądaniem podania butelki, obnażenie pokrzywdzonego w sposób sugerujący chęć dokonania zgwałcenia przy użyciu butelki jako przedmiotu wykonawczego. Dlatego ustalenie relacji czasowej pomiędzy podaniem butelki, a pozbawieniem pokrzywdzonego odzienia, jest kluczowe.
Co się tyczyP. W.z kolei, to poczynienie pewnych ustaleń w zakresie tego, czy to on zerwał pokrzywdzonemu majtki wraz ze spodenkami, czy też uczynił to jego brat, może mieć zasadnicze znaczenie dla jego odpowiedzialności karnej. Współsprawcą zgwałcenia może być osoba, która nie dokonuje czynności wykonawczych o charakterze ściśle seksualnym. Jest nim także osoba, która bierze udział w obezwładnieniu ofiary umożliwiając penetrację jej ciała innemu współdziałającemu. W zakresie subsumpcji czynu bez znaczenia jest to, czy ktoś nie tylko przytrzymuje ofiarę, lecz także pozbawia ją ubrania, czy tylko ją przytrzymuje ze świadomością, iż robi to w ramach zgwałcenia. W takiej sytuacji jednak, jaka miała miejsce na gruncie tej sprawy - gdy zgwałcenie było kolejnym stadium eskalującego pobicia, podczas którego ofiara była przytrzymywana na podłożu, dla przesądzenia zamiaru uczestnictwaP. W.w zgwałceniu potrzebne jest ustalenie, czy to on sam ściągnął pokrzywdzonemu odzienie, czy został jedynie skonfrontowany z takim działaniem brata. Jeśli zaś miał miejsce ten ostatni przypadek, to czy po obnażeniu pokrzywdzonego przezW.W.nadal obezwładniał pokrzywdzonego trzymając go za nogi, czy też, widząc działania brata zmierzające bezpośrednio do dokonania zgwałcenia, od tego odstąpił.
Nie są też pewne, z powodu nie dokonania analizy części protokołów przesłuchania pokrzywdzonego oraz dość powierzchownej analizy różnic w wyjaśnieniach oskarżonych i zeznaniach świadkaW.
W.ustalenia Sądu Okręgowego w zakresie przestępstwa pobicia. Różnice te Sąd Okręgowy obszernie i prawidłowo opisał poświęcając temu spory fragment na kartach 12-18 uzasadnienia wyroku. Mimo to jednak ocena wyjaśnień oskarżonych nastąpiła niejako en bloc – zostały one przez Sąd Okręgowy w pewnych fragmentach zbiorczo uznane za wiarygodne, a w pewnych zbiorczo za niewiarygodne, mimo iż, jak trafnie dostrzegł Sąd Okręgowy, bynajmniej nie stanowiły monolitu, lecz przeciwnie, każdy z oskarżonych wyjaśniał w zasadniczych kwestiach zupełnie co innego, a świadekW.W.przedstawiał jeszcze odmienną wersje wydarzeń niż oskarżeni. Tymczasem ustalenia, iż ktoś pokrzywdzonego uderzył z tyłu ale nie wiadomo kto, czy że czyjeś stopy poczuł na twarzy, ale nie wiadomo czyje, zwłaszcza w kontekście innego ustalenia Sądu Okręgowego, a mianowicie, żeZ. K.stał z boku i nic nie robił, nie są wystarczające. Taka rekonstrukcja stanu faktycznego nie przesądza nie tylko roliP. W.w pobiciu, ale także tego, czy w ogóle, w jakimkolwiek momencieZ. K.dokonał jakichkolwiek czynności wykonawczych polegających na biciu pokrzywdzonego, czy też fizycznym ograniczeniu swobody jego ruchu i pozbawieniu go możliwości obrony.
Opisane wyżej sprzeczności i braki w ustaleniach faktycznych zaprezentowanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku są tego rodzaju, iż nie pozwalają uznać procesu decyzyjnego Sądu Okręgowego za prawidłowy, a w konsekwencji zaskarżonego wyroku za słuszny. Nie ma też na gruncie tak zgromadzonych dowodów możliwości podjęcia przez Sąd Apelacyjny merytorycznej decyzji, czy to w postaci utrzymania wyroku w mocy, czy też jego zmiany.
W ocenie Sądu Apelacyjnego, aby podjąć prawidłową merytoryczną decyzję w tej sprawie należy zatem:
- dokładnie przeanalizować wszystkie zeznania pokrzywdzonego, zwłaszcza odnośnie roliZ. K.w zdarzeniu, ze szczególnym uwzględnieniem kwestii, które miały być przez niego wypowiadane – a w szczególności ustaleniem, czy rzeczywiście krzyczał on do braciW.w momencie przewrócenia pokrzywdzonego na podłoże, iż mają go oni „zostawić, bo mu go szkoda” (jak na karcie 3), a jeśli tak – dokonaniem oceny znaczenia tego faktu dla jego odpowiedzialności zarówno za udział w pobiciu, jak i zgwałceniu
- ustalić, czy w chwili podawania butelkiW.
W.przezZ. K.(jeśli Sąd ponownie rozpoznający sprawę ustali, iż to on ją podawał, mimo wątpliwości samego pokrzywdzonego w tym zakresie wyrażonych w jego zeznaniach znajdujących się w protokole k.4) ten ostatni chciał, bądź przynajmniej godził się przewidując taką możliwość na to, że butelka zostanie użyta do gwałtu analnego na pokrzywdzonym. Niezbędne jest zatem ustalenie relacji czasowej pomiędzy momentem podania butelki, a momentem podjęcia przezW.W.czynności sugerujących jednoznacznie wolę dokonania gwałtu analnego.
- ustalić czy toW.W., czy teżP. W.obnażył pokrzywdzonego stwarzając fizyczną możliwość dokonania gwałtu analnego
- ustalić moment, w którymP. W.pochwycił nogi pokrzywdzonego, a także, przede wszystkim puścił nogi pokrzywdzonego, w szczególności jednoznacznie przesądzić, czy puszczenie nóg pokrzywdzonego nastąpiło przed wprowadzeniem butelki do odbytnicy pokrzywdzonego, lub przynajmniej jednoznacznym zamanifestowaniem takiego zamiaru przezW.W., czy też po tym
- dokonać bardziej dokładnych ustaleń faktycznych co do mechanizmu pobicia pokrzywdzonego, a zwłaszcza co do roli w tymZ. K.
- rozstrzygnąć wątpliwości, co do istotnej z punktu widzenia oceny zeznań pokrzywdzonego opinii psychologicznej dotyczącej jego osoby, poprzez ustalenie, czy biegła postawiła kategoryczny wniosek o braku, w jej ocenie, psychologicznych przesłanek do kwestionowania rzetelności relacji pokrzywdzonego, czy wniosku takiego nie postawiła uznając, że konieczna jest jeszcze diagnoza psychiatryczna.
Aby dokonać ustaleń wyżej opisanych należy ponownie przeanalizować kompleksowo cały zebrany materiał dowodowy, ze szczególnym uwzględnieniem wszystkich protokołów przesłuchania pokrzywdzonego w charakterze świadka. Należy także ponowić przesłuchanie oskarżonych, o ile będą oni chcieli składać wyjaśnienia, a także przesłuchać ponownieW.W.celem jednoznacznego wyjaśnienia sprzeczności w podawanych przez niego i oskarżonych wersjach wydarzeń. Te środki dowodowe należy poddać bardziej gruntownej analizie. Metodykę przeprowadzenia innych niż wyżej wymienione, dowodów z osobowych źródeł dowodowych (poprzez przesłuchanie bezpośrednio lub odczytanie), z zastrzeżeniem poniższych uwag co do zeznań pokrzywdzonego, Sąd Apelacyjny pozostawia ocenie Sądu Okręgowego. Należy również uzyskać w drodze pisemnej opinii uzupełniającej biegłej psycholog jednoznaczną informację, czy dla ustalenia przesłanek uzasadniających prawidłową psychologiczną ocenę zeznań pokrzywdzonego, przeprowadzenie badania psychiatrycznego jest konieczne jako uzupełnienie opinii psychologicznej, czy też konieczne nie jest.
Wobec licznych sprzeczności w zeznaniach pokrzywdzonego, pojawia się kwestia potrzeby ewentualnego ich wyjaśnienia w drodze jego przesłuchania. Na gruncie tej sprawy był on przesłuchiwany wielokrotnie, przez różne organy, ratio legis regulacjiart.185c kpkwskazuje zatem, by od jeszcze jednego przesłuchania, w miarę możliwości, odstąpić. Z drugiej strony pamiętać należy, iż regulacjaart.185c kpknie ma charakteru bezwzględnego i wprawdzie nakazuje przesłuchiwać pokrzywdzonego z zasady raz, ale przewiduje odstępstwo od tej reguły, jeśli „wyjdą na jaw istotne okoliczności, których wyjaśnienie wymaga ponownego przesłuchania”. Czy na gruncie tej sprawy Sądowi Okręgowemu uda się prawidłowo i jednoznacznie zrekonstruować stan faktyczny w oparciu o takie protokoły przesłuchania pokrzywdzonego, jakimi dysponuje, czy też niezbędne będzie kolejne przesłuchanie pokrzywdzonego celem wyjaśnienia zasadniczych sprzeczności w jego dotychczas zgromadzonych depozycjach – to pozostawia Sąd Apelacyjny ocenie Sądu Okręgowego wskazując mu jedynie zakres niezbędnych ustaleń, które muszą być dokonane.
Uwzględniając powyższe okoliczności Sąd Apelacyjny w Katowicach orzekł jak w wyroku.