Sąd Okręgowy w Gliwicach
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 564/18
Data wyroku: 2018-07-20 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Kazimierz Cieślikowski
Słowa kluczowe: Swobodna ocena dowodów
Podstawa prawna: art. 437 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks

Sygnatura akt VI Ka 564/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia20 lipca 2018r.
Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący SSO Kazimierz Cieślikowski
Protokolant Anna Badura
przy udziale Adama Szewca Prokuratora Prokuratury RejonowejG.wG.

przy udzialeM. H.przedstawiciela Naczelnika(...)Urzędu Celno – Skarbowego wK.

po rozpoznaniu w dniu 20 lipca 2018 r.
sprawyG. G.ur. (...)wŻ.
synaZ.iT.
oskarżonego zart. 107 § 1 kks
na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego i obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach
z dnia 15 marca 2018 r. sygnatura akt III K 417/17
na mocyart. 437 § 1 kpk,art. 636 § 1 kpkw zw. zart. 113 § 1 kks
1. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;
2. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.M. B.kwotę 516,60 zł (pięćset szesnaście złotych i sześćdziesiąt groszy) obejmującą kwotę 96,60 zł (dziewięćdziesiąt sześć złotych i sześćdziesiąt groszy) podatku VAT, tytułem zwrotu nieuiszczonych kosztów obrony oskarżonego z urzędu w postępowaniu odwoławczym;
3. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 536,60 (pięćset trzydzieści sześć złotych sześćdziesiąt groszy) złotych i wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 800 (osiemset) złotych.
Sygn. akt VI Ka 564/18

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 15 marca 2018 roku w sprawie o sygnaturze akt III K 417/17 Sąd Rejonowy w Gliwicach uznał oskarżonegoG. G.za winnego przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kksi wymierzył za nie karę grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na 80 zł.
Orzekł o kosztach obrony z urzędu a oskarżonego zwolnił od zapłaty kosztów sądowych, obciążając nimi Skarb Państwa.
Apelację od powyższego orzeczenia wnieśli: oskarżony i jego obrońca, obydwaj zaskarżając wyrok w całości.
Oskarżony zarzucił rozstrzygnięciu błędy w ustaleniach faktycznych i obrazę przepisów postępowania a toart. 167 kpkw zw zart. 113 § 1 kksoraz rażącą surowość orzeczonej kary.
Wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego bądź o zmianę kwalifikacji prawnej czynu na czyn zart. 107 § 4 kksi umorzenie postępowania, uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie o zmianę wyroku poprzez orzeczenie łagodniejszej kary grzywny.
Obrońca oskarżonego postawił rozstrzygnięciu zarzuty: obrazy prawa materialnego a toart. 107 § 1 kksw zw zart. 6 ust. 1w zw zart. 7a ust. 1w zw zart. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowycha takżeart. 10 § 1 kks, błąd w ustaleniach faktycznych, obrazęart. 410 kpk,art. 7 kpkorazart. 4 kpkw zw zart. 113 § 1 kksa wreszcie rażącej niewspółmierności kary.
Domagał się zmiany wyroku i uniewinnienia oskarżonego ewentualnie uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.
Sąd Okręgowy zważył co następuje:
Apelacje są bezzasadne.
Sąd I instancji prawidłowo przeprowadził dowody i dokonał ich obiektywnej oceny. Nie dopuścił się Sąd uchybień prawa procesowego, które stanowiłyby bezwzględne przyczyny odwoławcze, ani też takich uchybień prawa procesu, które rzutowałyby na treść rozstrzygnięcia.
Co się tyczy apelacji osobistej oskarżonego to na pierwszy plan wysuwa się zarzut obrazy przepisów postępowania, bowiem w tym zakresie oskarżony dąży do wykazania bezwzględnej przyczyny odwoławczej (res iudicata). Punktem wyjścia ma być nie wskazany wyrok prawomocnie skazującyG. G.zart. 107 § 1 kksw zw zart. 6 § 2 kks, który miałby zapaść za przestępstwo popełnione w tym samym czasie, w którym miał mieć miejsce czyn zarzucany oskarżonemu w niniejszym postępowaniu.
Sąd Okręgowy wywodu oskarżonego nie podziela. W ocenie Sądu Okręgowego tożsamość czynu przy urządzaniu w ramach działalności gospodarczej gier na automatach nie będzie zachodziła, gdy czyn przypisany oskarżonemu w prawomocnym wyroku skazującym polegał również na urządzaniu gier na automatach, choćby w tym samym czasie, jeżeli nie będzie tożsamości miejsca i tożsamości urządzeń, przy użyciu których gry urządzano. Trzeba stwierdzić, że wobec oskarżonego zapadło (licząc tylko ujawnione w KRK orzeczenia) 19 wyroków skazujących za przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 kks. Jednocześnie oskarżony nie powołuje się na żadne konkretne orzeczenie. Nie sposób zatem przyjąć, by badanie wszystkich wyroków skazujących, jakie wobec oskarżonego zapadły za przestępstwo zart. 107 § 1 kksmiałoby przynieść efekt sugerowany przez oskarżonego, skoro sam oskarżony nie ujawnia o jaki wyrok mu chodzi.
Co się tyczy zarzutu pierwszego to oskarżony odnosi się do bliżej nie wskazanych orzeczeń sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, zgodnie z którym przepisart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychzakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie obowiązywał, przez co oskarżony w czasie czynu był przekonany, że przepisyustawy o grach hazardowychzabraniające organizowania gier nie mogą być stosowane a oskarżony był przeświadczony, że działał legalnie.
Odnosząc się do tego wniosku należy stwierdzić, że z pewnością oskarżony miał możliwość zapoznania się z obowiązującymi przepisami, regulującymi działalność gospodarczą w takim zakresie w jakim prowadził ją. Istotnie przepisart. 107 § 1 kksjest przepisem blankietowym. Penalizuje zachowania polegające na urządzaniu bądź prowadzeniu wbrew przepisom ustawy lub wbrew warunkom koncesji lub zezwolenia określonych rodzajów gier. Dopiero przepisyustawy o grach hazardowychprecyzują wymagania stawiane przedsiębiorcy, by nie działał wbrew przepisom ustawy. Chodzi tu o przepisyart. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23 a ustawy o grach hazardowych, przy czym grami hazardowymi z woli ustawodawcy są także gry na automatach o ile mają charakter losowy. Rzeczywiście było tak, że przez pewien czas interpretowano, że przepisyart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychsą przepisami o charakterze technicznym i jako takie winny podlegać procedurze notyfikacyjnej w Komisji Europejskiej. Szczególne wątpliwości dotyczyły zaś przepisuart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Było też tak, że przepisyart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychnie były notyfikowane w czasie uchwalania ustawy. Co się tyczyart. 23 a ustawy o grach hazardowych, to przepis ten traktuje o obowiązkach dotyczący rejestracji automatów do gier to trzeba stwierdzić, że przepis ten został wprowadzony do ustawy w 2011 r. i był notyfikowany w tym czasie. Z koleiart. 14 ust. 1został notyfikowany dopiero przed uchwaleniem ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych. Z kolei przepisart. 6 ust. 1ugh nie jest przepisem o charakterze technicznym. Przepis ten stawiał określone wymogi przedsiębiorcy prowadzącemu działalność gospodarczą w określonym zakresie. Oskarżony zaniechał wypełnienia przez swoją firmę wymogów stawianych przedsiębiorcy prowadzącemu działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach. Tymi przepisami byłyart. 6 ust. 1ugh iart. 23 augh. W niniejszej sprawie ma znaczenie pierwszy z nich, gdyż orzeczenie Sądu I instancji wskazuje wprost, że oskarżony ten właśnie przepis naruszył. Trzeba też stwierdzić, że sama konstrukcja przepisuart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych(w brzmieniu obowiązującym w dacie czynu) nie budzi wątpliwości. Każdy, kto zapozna się z tekstem ustawy musi wyprowadzić wniosek, że prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na organizacji gier na automatach jest zabronione pod groźbą kary. Problemy interpretacyjne nie są bowiem związane z treścią przepisów a jedynie z tym, czy można przepis stosować w sytuacji, gdy przepis nie był notyfikowany a jest przepisem o charakterze technicznym. To nie jest zatem kwestia braku świadomości (braku możliwości zapoznania się z obowiązującymi przepisami), ale ewentualnie działanie w granicach nieświadomości karalności czynu zabronionego. Nie było żadnych podstaw do pozostawania oskarżonego w świadomości, że działa legalnie. Trzeba podkreślić, że powoływanie się na jakieś orzeczenia Sądu Najwyższego jest chybione o tyle, że pierwsze orzeczenie Sądu Najwyższego, w którym postawiona została teza o technicznym charakterze przepisówustawy o grach hazardowychzapadło dopiero jesienią 2014 r. Nie mogło zatem to orzeczenie wpłynąć na podejmowane przez oskarżonego decyzje w zakresie prowadzone działalności gospodarczej, które podejmował on kilkanaście miesięcy wcześniej. Sad Okręgowy nie ma wątpliwości, że oskarżony mówi jedynie o pewnej grupie orzeczeń sądów rejonowych i sądów okręgowych, pomijając w swoich rozważaniach inne orzeczenia, dla osób organizujących gry na automatach niekorzystne. Nie mogło ujść z pola widzenia oskarżonego (jako osoby dysponującej wieloma urządzeniami) to, że wyspecjalizowane organy uprawnione do prowadzenia do postępowań karnych w sprawach o przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 kks(czyli wówczas urzędy celne) przeprowadzały kontrole i stawiały wszystkim organizatorom zarzuty popełnienia przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kks. Nie pozwala to na przyjęcie, że oskarżony działał w przeświadczeniu o legalności swej działalności. Inna kwestia to okoliczność, czy te automaty do gier, z takim oprogramowaniem to takie urządzenia o których mówiustawa o grach hazardowych. Zacząć trzeba od definicji ustawowej. Zgodnie z art. 1 ust. 2 grami hazardowymi są m.in. gry na automatach. Jednak w czasie czynu treść ustawy była inna. Otóż art. 1 ugh stwierdzał, że ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności m.in. gier na automatach. O tym czym z kolei są gry na automatach decydował (tak jest i dziś)art. 2 ust. 5ugh. Tak więc urządzanie gier na automatach o charakterze losowym w celach komercyjnych objęte było regulacjamiustawy o grach hazardowychod 2009 r. (ściślej od dnia wejścia w życie ustawy). Nie budzi wątpliwości, że gry na automatach, których urządzanie oskarżonemu zarzucono miały charakter komercyjny, skoro do uruchomienia gry niezbędne było uiszczenie opłaty. Z kolei konieczne jest udzielenie odpowiedzi czy gry urządzane na tych automatach mają charakter losowy. Nie może nudzić wątpliwości, że o tym czy gra ma charakter losowy decyduje to, czy z punktu widzenia grającego ma on wpływ na wynik gry. Gdy wynik pozostaje dla grającego nieprzewidywalny to gra ma charakter losowy. O charakterze gry nie decyduje samo urządzenie, ale w znacznej mierze także zainstalowane oprogramowanie. Może być przecież tak, że urządzenie wyposażone jest w różne przyciski, pokrętła czy inne manipulatory ale oprogramowanie czyni te manipulatory nieaktywnymi. Tak więc dopiero eksperyment polegający na rozegraniu gier na każdym urządzeniu mógł odpowiedzieć na pytanie, czy gra ma charakter losowy. Taki eksperyment, choć nazwany „Protokołem z oględzin…...” znajduje się w aktach sprawy. Ten protokół przekonuje, że gry oferowane na urządzeniach miały charakter losowy. Do podobnego wniosku skłania opinia biegłegoA. C.. Uważna analiza tej opinii daje podstawy do wysnucia wniosku, że oprogramowanie pozwala grającemu na prowadzenie dwóch podstawowych rodzajów gier: zręcznościowych (wynik gry zależy od tego czy grający w czasie gdy przycisk „graj zręcznościowo” jest aktywny zdąży nacisnąć przycisk) jak i losowych (gdy licznik(...)zależy od korzystnego dla grającego zestawienia symboli). Grafika wyświetlana na ekranie jest tego rodzaju, że kojarzy się z grami stricte hazardowymi dawnego typu (tj. poker lub tzw. „jednoręki bandyta”) i tym samym uwaga grającego koncentruje się na uzyskiwaniu wygranych w tym rozumieniu. Z tego względu dodatek zręcznościowy (w rzeczy samej testowanie refleksu grającego) ma znaczenie zupełnie drugorzędne. Trzeba podkreślić, że wszelkie istniejące wątpliwości na tym tle muszą być rozstrzygane przez organ wskazany przez art. 2 ust.6 ugh. „Zabezpieczanie się” przez oskarżonego tzw. opinią, której autorem jestZ. S.dowodzi istnienia takich właśnie wątpliwości w świadomości oskarżonego. Jednak zamiast zwrócić się do właściwego organu, oskarżony prowadził działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier, co do charakteru których miał wątpliwości. Z tych względów Sąd Okręgowy zarzutu drugiego nie uwzględnił.
Jeśli chodzi o zarzut trzeci to Sąd Okręgowy stwierdził, że stopień społecznej szkodliwości czynu uzależniony tak od roli oskarżonego w przedsięwzięciu, jak i od skali urządzanych gier, nie pozwala na przyjęcie wypadku mniejszej wagi. Wręcz przeciwnie, przypisany wyrokiem Sądu I instancji oskarżonemu czyn jest typowy dla tego typu zachowań. Oskarżony prowadził działalność gospodarczą na własny rachunek, urządzał gry na trzech urządzeniach w jednym lokalu. Nie zachodzi więc sytuacja, by stopień społecznej szkodliwości oraz wina sprawcy były znacznie niższe, niż w typowych wypadkach popełnienia takiego przestępstwa w typie podstawowym.
Co do zarzutu czwartego a więc kwestii rażącej niewspółmierności orzeczenia o karze, Sąd wypowie się nieco niżej.
Jeśli chodzi o apelację obrońcy oskarżonego to żadną miarą Sąd Okręgowy nie akceptuje poglądu, jakoby art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. depenalizował działalność niezgodną z przepisamiustawy o grach hazardowychnie tylko mających miejsce przed dniem wejścia w życie wspomnianej ustawy (3 września 2015 r.) ale także po tej dacie aż po dzień 1 lipca 2016 r. Sąd Okręgowy nie ma najmniejszej wątpliwości, że wspomniany przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. jest adresowany tylko i wyłącznie do tych podmiotów, które prowadziły w dniu wejścia w życie ustawy legalną, zgodną z wszystkimi dotąd obowiązującymi przepisamiustawy o grach hazardowychdziałalność w tym zakresie.
Co się tyczy świadomości oskarżonego w zakresie dotyczącym obowiązywania przepisuart. 6 ustawy o grach hazardowychto Sąd Okręgowy wypowiadał się na ten temat, odnosząc się do apelacji osobistej oskarżonego.
Trzeba wreszcie zauważyć, że materiał dowodowy dotyczący świadomości oskarżonego czy działał wbrew przepisomustawy o grach hazardowychprzedstawia się zupełnie inaczej niż to co prezentuje w apelacji obrońca oskarżonego. Oskarżony powołuje się bowiem na jakieś opinie trzech adwokatów, którzy mieli go przekonać, że „przepisy ustawy nie zostały notyfikowane i nie mogą być stosowane do osób prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą”. Powołuje się na stanowisko Sądu w Opolu (nie wiadomo jakiego sądu), datowane już po dacie czynu będącego przedmiotem niniejszego postępowania, Sądu Najwyższego (jak wspomniano wyżej żadne tego typu orzeczenie nie zapadło przed 2014 rokiem). Jednocześnie oskarżony przyznaje, że toczy się przeciwko niemu kilkaset spraw dotyczących urządzania gier na automatach. Nie sposób zatem przyjąć, że oskarżony nie miał świadomości tego, że postępuje niezgodnie z przepisamiustawy o grach hazardowych, konkretnie z art. 6 ust. 1 tej ustawy a jedynie liczył na bezkarność, wynikającą z tego, że organy państwa różnie taką działalność oceniały. Nie może być zatem mowy o błędzie co do znamion czynu (art. 10 § 1 kks). Nie bardzo wiadomo co ma na myśli apelujący odwołując się doart. 10 § 3 kks. Przepis ten mówi o usprawiedliwionym błędnym przekonaniu że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność. Tymczasem w niniejszej sprawie, w realiach konkretnego czasu (wrzesień 2013 .) oskarżony nie mógł pozostawać w usprawiedliwionym przekonaniu, że działa zgodnie z prawem. Co więcej, należy przyjąć, że w ogóle przekonania (nie tylko usprawiedliwionego) w świadomości oskarżonego nie było.
Inne fragmenty wyjaśnień oskarżonego dotyczą zdarzeń mających miejsce już po czasie, w którym miał miejsce czyn będący przedmiotem postępowania.
Co się tyczy zarzutu trzeciego to opinia biegłegoA. C.jest także dla Sądu Okręgowego wiarygodna. Nie miał tenże biegły możliwości przeprowadzenia oględzin samych urządzeń czy eksperymentu (przeprowadzenia gier na urządzeniach). Niemniej biegły dysponował wystarczającym materiałem do wydania opinii. Biegły wyjaśnił bardzo dokładnie dlaczego i w jakim zakresie gry mają charakter losowy.
Co do komercyjności gier to opinia biegłego jest tu zbędna.
Czwarty zarzut w obydwu apelacjach odnosił się do rażącej niewspółmierności orzeczenia o karze. Trzeba stwierdzić, że Sąd I instancji orzekł łagodniejszy rodzaj kary z przewidywanych przez ustawę. Ilość stawek dziennych grzywny orzeczona przez Sąd (100 stawek) nie odbiega znacząco od dolnego progu zagrożenia ale znacznie odbiega od granicy górnej.
Podobnie ma się rzecz z wysokością stawki dziennej. Tutaj próg dolny wyznaczony zgodnie zart. 23 § 3 kkswynosi ponad 50 zł. Górna granica jest wielokrotnie wyższa. Nie można zatem stwierdzić, że kara orzeczona wobec oskarżonego jest surowa a tym bardziej surowa w stopniu rażącym, czyli nie dającym się zaakceptować.
Z powyższych względów Sąd apelacji obrońcy oskarżonego ani też apelacji oskarżonego nie uwzględnił i zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. Konsekwencją było orzeczenie o kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze (tj. o wydatkach poniesionych w postępowaniu odwoławczym i o opłacie za II instancję).