Sąd Okręgowy w Gliwicach
V Zamiejscowy Wydział Karny. Sekcja Odwoławcza
Sygnatura akt: V Ka 503/17
Data wyroku: 2017-12-21 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sławomir Klekocki

Sygn. akt V .2 Ka 503/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia  21 grudnia 2017  r.

    Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku

Wydział V Karny Sekcja Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący:SSO Sławomir Klekocki
Protokolant:  Beata Pinior
w obecności Marcina Felsztyńskiego Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Wodzisławiu Śląskim
po rozpoznaniu w dniu 21 grudnia 2017 r.
sprawy:G. W. (1)

synaT.iJ.

ur. (...)wK.

oskarżonego o przestępstwo zart. 107 § 1 kks

na skutek apelacji, wniesionej przez oskarżonego i jego obrońcę
od wyroku Sądu Rejonowego w Wodzisławiu Śląskim
z dnia 22 czerwca 2017r. sygn. akt II K 592/16
I.utrzymuje w mocy zaskarżony wyroku;
II.zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 ( dwadzieścia) zł i obciąża go opłatą za II instancję w kwocie 120 ( sto dwadzieścia ) zł.
SSO Sławomir Klekocki
Sygn. akt V.2 Ka 503/17

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 22 czerwca 2017 r. Sąd Rejonowy w Wodzisławiu Śląskim uznałG. W. (1)za winnego tego, że w dniu 2 kwietnia 2016r. w lokaluBar (...)mieszczącym się wW.przyul. (...), jako właścicielfirmy (...).G.G. W. (1)” z siedzibą wU.przyul. (...), urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym, na automacie do gry o nazwieB. H.o numerze FK-00-03 oraz na automacie do gry bez nazwy o numerze(...), wbrew przepisomustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych( Dz. U. Nr 201/2009, poz. 1540 z późn.zm.), eksploatując automaty do gry poza kasynem gdy, z naruszeniem art. 14 ust. 1 ww. ustawy oraz bez rejestracji automatu do gry, o której mowa w art. 23a ust. 1 ww. ustawy tj. popełnienia czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa zart. 107 § 1 kksi za to na mocy tego przepisu wymierzył mu karę 4 miesięcy pozbawienia wolności.
Na podstawieart. 30 § 5 kksorzekł względem oskarżonegoG. W. (1)tytułem środka karnego przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci dwóch automatów do gier o nazwieB. H.o numerze FK-00-03 oraz bez nazwy o numerze(...)przechowywanych w magazynie, depozytowym(...)wR.pod pozycją(...), polskie pieniądze obiegowe w kwocie 1870 zł przechowywanych na koncie sum depozytowych Izby Celnej wK.pod pozycją(...).
Na podstawieart. 624§ 1 kpkw zw. zart. 617 kpkiart. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnychzwolnił oskarżonego w całości od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych.
Apelacje od tego wyroku wnieśli oskarżonyG. W. (1)i jego obrońca.
OskarżonyG. W. (1)w swojej osobistej apelacji zakwestionował przebieg kontroli lokaluBar (...)i przeprowadzonych w tym czasie dowodów gry kontrolnej na znajdujących się tam automatach przez funkcjonariuszaW. C.. Jego zdaniem znajdujące w lokalu automaty były to automaty zręcznościowe i zabawowe.
Obrońca oskarżonegoG. W. (1)zaskarżył wyrok w całości .W oparciu o treśćart. 427 § 1 i 2 kpki art. 438 pkt 1 i 3 , zarzucił mu obrazę przepisów prawa materialnego oraz błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:
1.art.107§1 kksw zw. zart. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowychw zw. z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianieustawy o grach hazardowychpoprzez wydanie wyroku skazującego pomimo braku znamion przestępstwa, wobec niemożności zastosowania przez Sąd przepisów współtworzących zestaw znamion zarzucanego mu czynu zabronionego zart. 107 § 1 kks, z uwagi na treść prawa europejskiego,
2.art. 10 § 4 kksw zw. zart. 4 § 1 kksw zw. zart. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie, iż oskarżony miał pełną świadomość bezprawności swojego czynu, a co za tym idzie działał umyślnie, pomimo istnienia poważnych wątpliwości prawnych co do faktu zgodności przepisów art. 6 i art. 14 ustawy hazardowej z prawem europejskim,
3.błąd w ustaleniach faktycznych poprzez ustalenie, że gry na urządzeniach, o których mowa w zarzucie, miały charakter gier hazardowych, pomimo , iż brak jest dowodów, które pozwalałyby na wysnucie takiego wniosku.
W oparciu o treśćart. 427 § 1 i 2 kpkiart. 438 pkt 4zarzucił:
4.rażącą niewspółmierność wymierzonej kary, poprzez wymierzenie oskarżonemu bezwzględniej kary pozbawienia wolności w sytuacji, gdy oskarżony nie miał świadomości tego, iż jego czyn może stanowić przestępstwo, jak też nie miał zamiaru naruszenia przepisów prawa, wymierzona kara jest niewspółmierna do wagi zarzucanego mu czynu, zaś w zachowaniu oskarżonego można zauważyć pozytywną prognozę kryminologiczną.
W oparciu o w/w zarzuty obrońca oskarżonego wnosił o :
1.zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania,
2.ponadto o zasądzenie na rzecz oskarżonego od Skarbu Państwa kosztów procesu za obie instancje, w tym zwrotu wydatków poniesionych na ustanowienie obrońcy z wyboru według norm przepisanych , względnie według spisu, o ile ten zostanie złożony do akt.
Sąd Okręgowy zważył co następuje :
obie apelacje nie zasługują na uwzględnienie. Jeżeli chodzi o osobistą apelację oskarżonegoG. W. (1)to stanowi ona jedynie polemikę z ustaleniami sądu rejonowego. W aktach sprawy znajdują się zeznania świadkaW. C.oraz sporządzony protokół kontroli w zakresie przestrzegania przepisówustawy o grach hazardowychz którego wynika jednoznacznie, że znajdujące się w lokaluBar (...)automatB. H.o nr FK-00-03 oraz automat bez nazwy o nr(...)i organizowane na w/w automatach gry mają charakter losowy , organizowane były w celach komercyjnych, nadto urządzenia te spełniają definicję automatu do gier w myślart. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Nie przedstawiono przez oskarżonego kontrolującym dokumentów poświadczających rejestrację przedmiotowych urządzeń , ani opinii technicznych z badań poprzedzających rejestrację, wykonywanych przez upoważnioną jednostkę badającą do czego obligował art.. 23 austawy o grach hazardowych. Mimo eksploatacji tych urządzeń oskarżony nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry udzielanej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Odnośnie apelacji obrońcy oskarżonego, podniesiony w niej zarzut błędu w ustaleniach faktycznych nie zasługuje na uwzględnienie. Nie trafny okazał się zarzut barku znamion przestępstwa zart. 107 § 1 kks. Odnośne zarzutu, że oskarżony działał w usprawiedliwionym błędzie co do okoliczności stanowiących znamię czynu zabronionego zart. 107 § 1 k.k.s.należy stwierdzić, że oskarżony był osobą której podstawową działalnością było dystrybuowane automatów do gier na szeroką skalę. Z udostępniania automatów do użytkowania właścicielom lokali gastronomicznych oskarżonyG. W. (1)uzyskiwał dochody. To wskazuje, że oskarżony nie mógł nie wiedzieć o rygorach prawnych , którym poddana była jego działalność w zakresie gier hazardowych. W niniejszej sprawie oskarżonemu zarzuca się czyn zart. 107 § 1 k.k.s.polegający na urządzaniu gier hazardowych na automatach poza kasynem gry oraz bez wymaganej koncesji naprowadzenie kasyna gry, a tym samym również bez rejestracji i opinii jednostki badającej ,o której mowa wart. 23 a ust. 1ug.h. Z ustaleń sądu rejonowego jednoznacznie wynika, ż oskarżony nie posiadał wymaganej prawem koncesji na prowadzenie tego typu działalności, wydanej przez właściwy organ. Zachowanie oskarżonego naruszyło zarówno przepisyart. 6 ust 1u.g.h., jak i znowelizowanyart. 14 ust. 1u.g.h. Z treści uchwały Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. I KZP 17/16 wynika, że czyn polegający na urządzaniu wbrew normie zart. 6 ust. 1u.g.h. gier na automatach pomimo nie posiadania koncesji na prowadzenie kasyna stanowi przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s .nawet przed wejściem w życie w dniu 3 września 201 5r. nowelizacjiustawy o grach hazardowych. Podkreślić należy że zarzucony oskarżonemu popełnienie czynu zart. 107 § 1 k.k.s.w dniu 2 kwietnia 2016 r. czyli po wejściu w życie ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r. w której znowelizowanoart. 14 ust. 1u.g.h. Jak wynika z ustaleń sądu rejonowego w dacie popełnienia zarzucanego mu czynu oskarżony prowadził działalność gospodarczą pod nazwą(...)z siedzibą wU.. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej oskarżony wydzierżawiał od właścicieli lokali powierzchnię użytkową wielkości 1 m 2 w celu zainstalowania i oraz użytkowania urządzenia do gry. Zabezpieczony wbarze (...)automat do gierB. H.o nr FK-00-03 oraz automat bez nazwy o nr(...)był własnością w/w firmy i zostały wstawiony do przedmiotowego lokalu za zgodą oskarżonego. Znajdujący się w tym lokalu automaty stwarzały warunki do prowadzenia gier na tym automacie i umożliwił prowadzenie takich gier, z czego oskarżony czerpał stały dochód. Takie ustalenia wynika wprost z z dowodów zgromadzonych w sprawie tj. protokołu kontroli i zatrzymania przedmiotu oraz zeznańW. C.. Zgodnie z treścią art2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zwiera element losowości. Z kolei art. 2 ust. 4 tejże ustawy stwierdza , iż wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze , a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W realiach niniejszej sprawy przedmiotowe automaty zawierał gry o charakterze losowym co wynika z protokołu kontroli. W trakcie kontroli funkcjonariusze Urzędu Celnego wR.przeprowadzili eksperyment gier kontrolnych na automatach, wyniki wskazywały, że gry zainstalowane na urządzeniach mają charakter tylko i wyłącznie losowy, gdyż ich przebieg jak i wynik był całkowicie niezależny od jakichkolwiek działąń lub umiejętności grającego Nie zasługuje na uwzględnienie prezentowany w apelacjach pogląd istnienia lub braku zamiaru popełnienia przestępstwa treści przepisu przejściowego ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 201 5 r. tj. art. 4 cytowanej ustawy. Postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16 Sąd Najwyższy wyraźnie stwierdził, że powołany przepis dotyczy podmiotów , które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grac hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. czyli na podstawie koncesji albo zezwolenia a takich uprawnień oskarżony nie posiadał. Nie trafny okazał się również zarzut braku zgodności przepisów art. 6 art. 14 ustawy hazardowej z prawem europejskim. Faktem jest, ze problem stosowania art. 6 ust 1 i art.,. 14 ust 1 ugh wywoływał duże rozbieżności w orzecznictwie sądów karnych i nauce prawa. Przedmiotem tych rozbieżności była kwestia, czy wymienione wyżej przepisyustawy o grach hazardowych, uzupełniające blankietową normęart. 107 § 1 kksmają charakter techniczny w świetle dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania  informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji czy ich obowiązywanie w krajowym porządku prawnym uzależnione było od notyfikacji Komisji Europejskiej.  Obecnie wątpliwości w tym przedmiocie zostały usunięte. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyrokiem z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15 stwierdził, żeart. 6 ust 1 ustawy o grach hazardowychnie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r, podlegającego obowiązkowi notyfikacji na podstawieart. 8 ust. 1tej dyrektywy. Pogląd ten został podzielony w uchwale siedmiu sędziów Sadu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. I KZP 17/16. Z powoływanej uchwały Sadu Najwyższego należy wnosić, że o wypełnieniu normy blankietowejart. 107 § 1 kksstanowi już naruszenieart. 6 ust. 1ugh i możliwym jest przypisanie odpowiedzialności karnej za czyn zart. 107 § 1 kks, który polega na naruszeniu wyłącznie  lub równieżart. 6 ust 1ugh, nawet jeśli czyn ten został popełniony przed wejściem w życie nowelizacjiustawy o grach hazardowych. W tych okolicznościach w ocenie Sądu Okręgowego nie ulega wątpliwości, iż zachowanie oskarżonegoG. W. (2)wyczerpało znamiona zarzucanego mu czynu opisanego w akcie oskarżenia. Wymierzona oskarżonemu kara 4 miesięcy pozbawienia wolności jest sprawiedliwa, odpowiednia do stopni winy i społecznej szkodliwości. Oskarżony był wielokrotnie karany, głównie za przestępstwa przeciwko mieniu jak również za przestępstwo podobne zart. 107 § 1 kks. Biorąc pod uwagę, że czyn zart. 107 § 1 kkszagrożone jest karą grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karą łącznie, trudno uznać, że wymierzenie oskarżonemu kary 4 miesięcy pozbawienia wolności jest karą rażąco niewspółmiernie surową, a tylko wymierzenie takiej kary uzasadniałoby ingerencję sadu odwoławczego. Z tych też względów nie uznając zasadności zarzutów apelacji oskarżonego i jego obrońcy, nie podzielając przytoczone na ich poparcie argumentów Sąd Okręgowy zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. O kosztach postępowania orzeczono na postawieart. 636 § 1 kpk.
SSO Sławomir Klekocki