Sąd Okręgowy w Gliwicach
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 150/18
Data wyroku: 2018-03-20 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Grażyna Tokarczyk, Arkadiusz Łata, Marcin Schoenborn
Słowa kluczowe: Swobodna ocena dowodów
Podstawa prawna: art. 7 kpk

Sygnatura akt VI Ka 150/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia20 marca 2018r.
Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący SSO Grażyna Tokarczyk (spr.)
Sędziowie SSO Marcin Schoenborn
SSO Arkadiusz Łata
Protokolant Monika Dąbek
przy udziale Moniki Lew Prokuratora Prokuratury RejonowejG.wG.

po rozpoznaniu w dniu 20 marca 2018 r.
sprawyP. C. (1)ur. (...)wK.
synaP. M.
oskarżonego zart. 59 ust. 1 ustawy z dn. 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kk
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach
z dnia 29 listopada 2017 r. sygnatura akt III K 1402/16
na mocyart. 437 kpkiart. 438 kpk
uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Rejonowemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania.
sygn. akt VI Ka 150/17

UZASADNIENIE
Sąd Rejonowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 29 listopada 2017r. sygn. akt III K 1402/16 uznałP. C. (1)za winnego tego, że w okresie od kwietnia 2016 roku do dnia 26 sierpnia 2016 roku wG.działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w krótkich odstępach czasu – po dwa lub trzy razy tygodniowo, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wielokrotnie udzielił środka odurzającego w postaci ziela konopi tzw. „marihuany”P. G.w ilości co najmniej 50 gram za łączną kwotę 2000 złotych, czym wyczerpał znamiona występku zart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kki za to skazał go go na karę 1 roku pozbawienia wolności; na mocyart. 69 § 1 i 2 kkiart. 70 § 1 kkwykonanie orzeczonej oskarżonemuP. C. (1)kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszając na okres próby w rozmiarze lat 2; na mocyart. 45 § 1 kkorzekając wobec oskarżonegoP. C. (2)przepadek korzyści majątkowej osiągniętej z przestępstwa w wysokości 2000 zł.
Tym samy wyrokiem Sąd uznałP. G.za winnego, tego że w dniu 26 sierpnia 2016 roku wG.posiadał wbrew przepisom ustawy środek odurzający w postaci ziela konopi tzw. „marihuany” w ilości 1,9 grama brutto czym wyczerpał znamiona występku zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii. W tej części wyrok nie został zaskarżony.
Obrońca oskarżonegoP. C. (1)zaskarżając wyrok w całości zarzucił obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku tj.art. 7 i 410 kpk,art. 4 kpk,art. 5 § 2 kpkorazart. 7 kpk, a także błąd w ustaleniach faktycznych mający istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.
Apelujący wniósł o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy oskarżonego jest skuteczna, w wyniku zaś analizy zarzutów środka odwoławczego oraz przeprowadzonego przez Sąd I instancji postępowania dowodowego, Sąd odwoławczy uznał, że zachodzi konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości.
Materiałem dowodnym, który wspiera oskarżenia, i który jako stanowiący podstawę wyroku skazującegoP. C. (2)ocenił pozytywnie Sąd I instancji, są wyjaśnianiaP. G.oraz zeznania funkcjonariuszy policji, a przede wszystkimT. M.. Przypomnieć, bowiem należy, żeG. M.nie uczestniczył w obserwacji klatki schodowej, aG. S.nie pamiętał okoliczności obserwacji, prócz wskazania, że transakcja miała miejsce na klatce schodowej, a obserwacjamusiałabyć w niedużej odległości od budynku. To właśnie wyniki obserwacji, a zatem spostrzeżenia policjantów oraz następcze zatrzymanieP. G., przy którym ujawniono środek odurzający, dała podstawy do zatrzymaniaP. C. (1)oraz przeszukania jego mieszkania i piwnicy, w której przebywał wraz zB. D. (1). Obydwa przeszukania dały wynik o tyle negatywny, że w mieszkaniu, w kieszeni spodni oskarżonego ujawniono jedynie niewielką ilość środka odurzającego (w tej części brak zarzutu). Negatywny wynika dało również przeszukanie mieszkaniaB. D. (1).
Do protokołu przeszukania, prócz żądania zatwierdzenia tej czynnościP. G.nie złożył żadnych oświadczeń, ten mężczyzna zatrzymany został o godz. 17.15. Przesłuchiwany w charakterze podejrzanego był w godz. 10.00- 17.00 w dniu 27.08.2016 r. wówczas opowiadając o zakresie używania substancji psychoaktywnych, wymieniając wyłącznie marihuanę, wskazywał na okres przyjmowania tych środków, częstotliwość zakupów, cenę i dostawców, których znał po pseudonimach oraz ostatnim, czyliP. C. (1). Tego ostatniego miał poznać poprzez swojego wcześniejszego dostawcę około cztery miesiące wcześniej, wskazując na spotkania w parku przyul. (...), a później na klatce schodowej, gdzie mieszka, z zastrzeżeniem, że nie wie dokładnie gdzie on mieszka, bo schodził na dół. Przechodząc do zdarzenia z dnia zatrzymania,P. G.opisał, że po wcześniejszym kontakcie telefonicznym poszedł do bramy, napisał sms „jestem”, a po chwili oskarżony przyszedł i dokonali wymiany. Zatem już miejsce wymiany wskazał odmiennie niżT. M., nie twierdził wtedy, aby wchodził na którekolwiek piętro. Po spotkaniu rozeszli się i jak to określił, oskarżony wszedł na górę. Wyjaśnił teżP. G., że policjanci, jak go zatrzymali wiedzieli już skąd ma narkotyk bo widzieli, go wcześniej zP. C. (1), jak wychodził z jego bramy, po czym dodał, że nie wie czy był widziany z nim. Przesłuchiwany podał, że każdorazowo telefonicznie kontaktował się z oskarżonym, a spotykali się do 2- 3 dni.
Na rozprawieP. G.potwierdzając istnienie długu, o którym wyjaśniał oskarżony, zaprzeczył wcześniejszym wyjaśnieniom, wskazując, że pozostawał na głodzie narkotykowym, już przy zatrzymaniu policjanci mieli mówić, że ujawnione narkotyki są od oskarżonego, aP. G., aby wcześniej wyjść złożył określonej treści wyjaśnienia. Zaprzeczył przy tym, aby był kiedykolwiek „u góry” w mieszkaniu oskarżonego.
WyjaśnieniaP. G.należało poddać krytycznej analizie, ale ta przeprowadzona przez Sąd I instancji nie daje się zaakceptować. Przesłuchiwani w sprawie funkcjonariusze policji zaprzeczyli, aby zatrzymany sprawiał wrażenie osoby pod wpływem środków psychoaktywnych, ale jak wynika z uzyskanych danych oraz opinii biegłych lekarzy psychiatrów tak miało nie być.
Z kwestionariusza zebrania informacji przez specjalistę terapii uzależnień wynika, że oprócz marihuanyP. G.w okresie 12 miesięcy poprzedzających przyjmował również amfetaminę, methamfetaminę i kokainę, deklarując jedną dawkę dzienną na 1 gram, a zatem ilość wskazująca na znaczną tolerancję organizmu, a tym samym uzależnienie, do którego to wniosku prowadza wiadomości powszechne. Zaobserwował u siebie też myśli samobójcze, ciągi zażywania, próby odstawienia, objawy abstynencyjne, wzrost tolerancji, zwiększenie dawek, zażywanie większej ilości, wzrost ilości czasu poświęconego na zdobywanie i zażywanie środka, nawet pobyt na(...)w związku z zapaścią w roku 2015. Specjalista odnotował pobyt w szpitalu psychiatrycznym od 5.09.2016 r. do 13.11.2016 r. z diagnozą depresji ciężkiej, poddanie się terapii odwykowej po opuszczeniu tej placówki (k. 63- 76).
Biegli lekarze psychiatrzy, który na co wskazuje treść opinii skonfrontowana z powołanym wyżej kwestionariuszem, nie posiadali dokumentacji z leczenia, stwierdzili uzależnienie od środków odurzających, nie kwestionując poczytalności w chwili czynu, ale stwierdzając, ze wprowadził się w stan odurzenia, z powołaniem na treśćart. 31 § 3 kpk, co wedle biegłych nie daje podstaw do kwestionowania poczytalności badanego (k. 77- 78).
Wskazuje się, żeartykuł 31 § 3nie ma zastosowania w przypadkach chorób psychicznych, związanych z używaniem alkoholu, i odpowiednio chorób psychicznych, związanych z narkomanią. Wchodzą tu w grę takie stany chorobowe, jak: dypsomania, delirium tremens, omamica alkoholowa, paranoja alkoholiczna, choroba Korsakowa (zob. wyrok SA w Katowicach z dnia 5 kwietnia 2007 r., II AKa 30/07, LEX nr 312473). Słusznie stwierdza A. Muszyńska, że "stan uzależnienia wywołujący objawy psychopatologiczne powoduje, że sprawca może wprawdzie przewidzieć wystąpienie stanu odurzenia, lecz nie może powstrzymać się od przyjęcia środka odurzającego, co w konsekwencji wyłącza możliwość zastosowaniaart. 31 § 3 k.k.i rodzi potrzebę oceny sytuacji na podstawie przepisów§ 1 i § 2 art. 31 k.k." (A. Muszyńska, Znaczenie..., s. 89, a także wyrok SA w Lublinie z dnia 17 czerwca 2014 r., II AKa 119/14, LEX nr 1500822). Wystąpienie okoliczności określonych wart. 31 § 3powoduje, że sprawca, pomimo niepoczytalności, ponosi pełną odpowiedzialność karną, a sprawca z ograniczoną poczytalnością w stopniu znacznym nie korzysta, z tego tytułu, z możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary ( Andrzej Zoll w Wróbel W. (red.), Zoll A. (red.), Barczak-Oplustil A., Bielski M., Bogdan G., Ćwiąkalski Z., Dąbrowska-Kardas M., Górowski W., Iwański M., Jakubowski M., Jodłowski J., Kardas P., Majewski J., Małecki M., Plich A., Pyrcak-Górowska M., Raglewski J., Szewczyk M., Tarapata S., Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Część I. Komentarz do art. 1-52, WK, 2016).
Przytoczona powyżej opinia nie wyjaśniała, czy chodziło o warunki z§ 1czy z§ 2 art. 31 kk, przede wszystkim jednak konsekwencje dla zakresu odpowiedzialności karnej, należy w tym wypadku odróżnić od zdolności postrzegania i relacjonowania spostrzeżeń, biegli nie wypowiadali się również o stanie przesłuchiwanego w dniu 27.08.2016 r., a przecież to miało istotne znaczenie również dla odpowiedzialnościP. C. (1).
Dodatkowo odnosząc się do zeznańT. M., to świadek ten twierdził, że widział, jakP. G.wchodzi na wyższe piętra, a temuP. G.nawet w postępowaniu przygotowawczym przeczył, sam oskarżony na temat miejsca spotkania w celu oddania długu nie wypowiedział się.
Sąd I instancji poddał w wątpliwość możliwość udzielenia przezP. G.pożyczki odwołując się do jego sytuacji, ale pominął, że ten posiadał zatrudnienie, podczas, gdy oskarżony deklarował, iż jest bezrobotny. Z drugiej strony owa nieustępliwość w dopominaniu się zwrotu długu koreluje z wiedzą o znacznym uzależnieniuP. G.i tym, jaką ilość środków mógłby nabyć za pieniądze, które miał mu być dłużny oskarżony.
Wsparcia dla kontaktów pomiędzyP. G.iP. C. (1)mógłby być wykaz połączeń telefonicznych, ale chociaż(...)Sp. z o.o. dane udzieliła, to Sądowi te nie zostały przekazane, w aktach sprawy brak jest płyty (k. 45- 46). Jedyna to płyta sporządzona została przez KomendęW.Policji wK.Wydział(...)a zapisano na niej dane jednego z telefonów zatrzymanych u oskarżonego ( k. 55- 60).
Z kolei z notatki z analizy danych nadesłanych przez operatora wynika, że zarejestrowano połączenia pomiędzy telefonami (numerami telefonów), którymi posługiwali sięP. G.i oskarżony, ale wobec braku dowodu źródłowego tych informacji nie można zweryfikować.
Dodatkowo, co trzeba podkreślić, z owych wyjaśnień wspierających oskarżeniaP. C. (1)wynika, że mężczyźni każdorazowo przed zakupem przezP. G.środków odurzających kontaktowali się, a ostatnia aktywność odnotowana jest na dzień 22.07.2016 r., kiedyP. G.wyjaśniał, że dzwonił to oskarżonego, a nawet wysłał mu sms, kiedy wszedł do bramy.
Przy czym nie można tracić z pola widzenia niespójności w twierdzeniu, żeP. G.nie wchodził do góry z brakiem kontaktu telefonicznego, skoro jednak mężczyźni się spotkali.
Wreszcie zeznaniaT. M.wobec ujawnionych wyżej okoliczności oraz uwarunkowań przestrzennych okolicy miejsca zamieszkania oskarżonego, muszą być doprecyzowane.
Świadek złożył zeznania kategoryczne nie nasuwające żadnych zastrzeżeń, co do tego, że relacjonował to co zaobserwował, a to co wywodził z doświadczenia zawodowego sygnalizował. Zatem zeznał stanowczo, że zaobserwowali (jeden z funkcjonariuszy z pewnością nie), jakP. G.wszedł na trzecie piętro, podszedł do drzwi mieszkania z lewej strony, zapukał, wyszedłP. C. (1), który świadkowi był znany i przekazał przybyłemu z ręki do ręki mały przedmiot ( brak informacji o przekazaniu czegokolwiek przez przybyłego). Opisał dalsze postępowanie, po zatrzymanieP. G., jego potwierdzenie, że znaleziony środek odurzający zakupił od oskarżonego, za 30 zł za gram (P. G.wyjaśniał o każdorazowo 40 zł).
Kiedy jednak w toku postępowania przed Sądem wyniki wizji na podwórzu, gdzie mieli przebywać obserwujący funkcjonariusze, dały wynik negatywny w zakresie możliwości zaobserwowania zachowania osób przed drzwiami mieszkania oskarżonego, a z odległości 15 metrów wykluczyły możliwość dojrzenia takich osób, konieczne było ponowne przesłuchanie świadka. Zeznał on jednak, że okoliczności obserwacji nie pamięta, a nawet nie był w stanie wypowiedzieć się, czy byli bezpośrednio od podwórka, czy w innym miejscu, potwierdzając, że widzieli spotkanie mężczyzn i wymianę (wcześniej była mowa o przekazaniu czegoś przez oskarżonegoP. G.).
Sąd dostrzegł wskazaną rozbieżność w materialne dowodowym w uzasadnieniu dając wyraz odmówieniu wiary świadkowi, co do zakresu spostrzeżeń, stwierdzając, że „funkcjonariusze Policji, stojąc przed budynkiem, nie mieli realnej możliwości zauważyć, jakC.przekazuje cośG.”. Przyjmując jednak możliwość dostrzeżenia wejściaP. G.do budynku i drogę poruszania oraz odwołując się do zasad przebiegu transakcji narkotykowych, przeszedł Sąd do wniosku, że świadek „tym samym, nawet nie widząc szczegółów, zasadnie założył, że doszło do przekazania marihuany”.
Wskazane wnioskowanie jest dowolne o tyle, że Sąd odmówił wiary głównemu świadkowi, a to, że jego wniosek mógł okazać się trafny, nie może ważyć na ocenie pozostałych dowodów. Pozostali dwaj policjanci w ogóle takich spostrzeżeń nie poczynili, świadekG. M.zaprzeczył, aby uczestniczył w obserwacji.P. G.zaprzeczał nawet w postępowaniu przygotowawczym, aby wchodził do góry. Jego wyjaśnienia są wątpliwie wobec istotnych zastrzeżeń, co do swobody wypowiedzi i zdolności spostrzegania i relacjonowania spostrzeżeń, już przez pryzmat informacji o stopniu uzależnienia i opinii biegłych wskazujących na jego niepoczytalność względnie ograniczoną poczytalność w chwili czynu ( dobę przed przesłuchaniem) nie rzutującą na zakres odpowiedzialności z uwagi na warunkiart. 31 § 3 kk, ale przecież na proces składania wyjaśnień wpływającą.
Dodatkowo wypada zwrócić uwagę, żeP. G.zatrzymany został o godz. 17.15, a oskarżony o godz. 19.00 w towarzystwieB.D., ten został wypytany o czas, w którym przebywał wspólnie z oskarżonym przed zatrzymaniem, a zatem, o której godzinie i gdzie się spotkali. Te informacje winny zostać zestawione z czasem wykonywania obserwacji, aby ustalić, czy istotnie mogło dojść do spotkania oskarżonego zP. G.w okolicznościach prezentowanych przez świadkaT. M..
Sąd odwoławczy pomimo wskazanych zastrzeżeń, nie widzi na obecnym etapie postępowania podstaw do zgodzenia się z wnioskami obrońcy zmierzającymi do uniewinnienia oskarżonego, niemniej rodzą one konieczność powtórzenia przewodu w całości.
W pierwszej kolejności, o ile oskarżony zechce skorzystać z prawa do składania wyjaśnień winien wypowiedzieć się o okolicznościach spotkania zP. G.krytycznego dnia, a zatem, co do miejsca i sposobu w jaki doszło do kontaktu, a także czasu pozostawania w towarzystwieB.D..
W odniesieniu doP. G.uzyska Sąd dokumentację medyczną, który wskaże zakres leczenia wSzpitalu (...)wT., dopuści dowód w opinii biegłego psychologa, bądź psychiatry w celu ustalenia czy w dacie przesłuchania go w postępowaniu przygotowawczym proces zapamiętywania i odtwarzania zdarzeń był pozbawionym zakłóceń w związku z używaniem środków psychoaktywnych oraz stanem chorobowym, jeżeli taki wynikał będzie z informacji medycznej. Przesłuchując tego świadka ustalić należy również sposób i zakres kontaktów telefonicznych mężczyzn, a w szczególności, w jaki sposób porozumieli się w dniu 26.08.2016 r. Powyższe poprzedzając żądaniem dołączenia przez Prokuratora dowodu uzyskanego z(...)Sp. z o.o. oraz analizą tegoż. Przesłuchując wszystkich uczestniczących w obserwacji funkcjonariuszy Sąd wypyta ich o miejsce obserwacji i rzeczywisty zakres spostrzeżeń, w razie potrzeby powtarzając eksperyment z udziałem świadków. W zakresie osoby dokonującej przesłuchaniaP. G.w dniu 27.08.2016 r. wypytując o sposób składania przezP. G.wyjaśnień, a to czy były samodzielne i spontaniczne, czy były wynikiem pytań kierowanych wobec niego, czy wyjaśniający mówił bezpośrednio, czy się zastanawiał, czy zgłaszał jakieś skargi na samopoczucie. Oczywiście upływ czasu negatywnie wpłynie na zakres zapamiętanych spostrzeżeń, niemniej zaniechania postępowania przygotowawczego oraz tego prowadzonego przez Sądem I instancji nie mogą negatywnie rzutować na odpowiedzialność karną, nawet, jeżeli organy ścigania posiadały pozaprocesową wiedzę o związku zatrzymanych z używaniem i obrotem środkami odurzającymi. RównieżB. D. (2)winien wypowiedzieć się o okolicznościach spotkania z oskarżonym oraz tego, czy posiadał wiedzę o zadłużeniu i wizycieP. G..
Mając powyższe na uwadze, nie przesądzając ostatecznego rozstrzygnięcia Sąd Okręgowy uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Rejonowemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania.