Sąd Okręgowy w Olsztynie
VII Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VII Ka 1081/18
Data wyroku: 2018-11-29 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Leszek Wojgienica, Karol Radaszkiewicz, Remigiusz Chmielewski
Słowa kluczowe: Postępowanie odwoławcze
Podstawa prawna: art. 437 §2 kpk

Sygn. akt VII Ka 1081/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 29 listopada 2018 roku
Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:
Przewodniczący: SSO Karol Radaszkiewicz
Sędziowie: SO  Leszek Wojgienica (spr.)
SO Remigiusz Chmielewski
Protokolant: st. sekr. sąd. Marzena Wach
Przy udziale prokuratora Prok. Rejonowej Diany Szablewskiej - Szeląg
po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2018 roku sprawy: 1/T. S., synaK.iB. z d. B.,urodzonego (...)wO., oskarżonego zart. 280 § 1 kk; 2/D. L., synaK.iE. z d. F.,urodzonego (...)wO., oskarżonego zart. 280 § 1 kk, na skutek apelacji prokuratora – na niekorzyść obydwu oskarżonych i apelacji obrońcy oskarżonegoT. S.od wyroku Sądu Rejonowego wO.z dnia 23 lipca 2018 roku, w sprawie(...)

I
Zaskarżony wyrok uchyla i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu wO.;

II
Zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokataP. D., z tytułu obrony z urzędu oskarżonegoD. L.w postępowaniu odwoławczym, opłatę w kwocie 420 (czterystu dwudziestu) złotych, powiększoną o kwotę 96,60 (dziewięćdziesięciu sześciu 60/100) zł podatku od towarów i usług.

VII Ka 1081/18

UZASADNIENIE
T. S.iD. L.zostali oskarżeni o to, że w dniu 24 września 2017 roku, wO., przyulicy (...), na tereniesklepu (...), wspólnie i w porozumieniu, grożąc natychmiastowym użyciem przemocy wobec pracownikasklepu (...)oraz używając przemocy wobec niego w postaci szarpania, popychania, chwytania za szyję i odzież, zabrali w celu przywłaszczenia pieniądze w kwocie 760 zł oraz 37 wkładów i olejków do e-papierosów wraz z trzema końcówkami, o łącznej wartości 333 zł, czym działali na szkodę(...) Sp. z o.o.z siedzibą wK., to jest o czyn zart. 280 § 1 kk.
Wyrokiem Sądu Rejonowego wO.z dnia 23 lipca 2018 roku, w sprawie(...):

I
oskarżeniT. S.iD. L.zostali uznani za winnych tego, że w dniu 24 września 2017 roku wO., przyulicy (...), na tereniesklepu (...), działając wspólnie i w porozumieniu, zabrali w celu przywłaszczenia pieniądze w banknotach , w kwocie 460 zł, pieniądze w bilonie w kwocie 418,03 zł oraz 37 wkładów i olejków do e-papierosów wraz z trzema końcówkami, o łącznej wartości 333 zł na szkodę(...) Sp. z o.o.z siedzibą wK., to jest czynu kwalifikowanego zart. 278 § 1 kk, za który zostali skazani i na podstawieart. 278 § 1 kkw zw. zart. 37a kkw zw. zart. 34 § 1a pkt 11 kkiart. 35 § 1 kkwymierzono im kary ograniczenia wolności z obowiązkiem wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne po 32 godziny miesięcznie – oskarżonemuD. L.w wymiarze 4 (czterech) miesięcy i oskarżonemuT. S.– w wymiarze 1 (jednego) roku;

II
Na podstawieart. 63 § 1 kkna poczet kary ograniczenia wolności orzeczonej wobec oskarżonegoD. L.zaliczono okres tymczasowego aresztowania od dnia 24 września, godzina 10:25 do dnia 03 października 2017 roku, godzina 10:25 oraz od dnia 7 marca 2018 roku, godzina 20:25 do dnia 22 marca 2018 roku, godzina 10:00 uznając karę ograniczenia wolności za wykonaną w wymiarze 48 dni;

III
Na podstawieart. 624 § 1 kpkoskarżeni zostali zwolnieni od kosztów sądowych;

IV
Zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz obrońcy z urzędu oskarżonegoD. L.opłatę w kwocie 840 zł, powiększoną o podatek od towarów i usług w kwocie 193,20 zł.

Apelacje od tego wyroku wnieśli prokurator – na niekorzyść obydwu oskarżonych (k. 596-598) oraz obrońca oskarżonegoT. S.(k. 600-605).
Prokurator zaskarżyła wyrok w całości, na niekorzyść obydwu oskarżonych, na podstawieart. 427 § 2 kpkiart. 439 pkt 7 kpk,art. 438 pkt 1, 2 i 3 kpkzarzucając:
1/ mającą wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisów postępowania, a konkretnieart. 7 kpk,art. 410 kpk,art. 424 § 1 kpk, polegającą na dowolnej i wybiórczej ocenie materiału dowodowego, poprzez:
a/ zmarginalizowanie wiarygodnych zeznań pokrzywdzonegoP. M.i jednostronną, a przez to wadliwą ich ocenę, podczas gdy świadek ten, wbrew twierdzeniom sądu, w swojej logicznej, odpowiadającej biegowi wypadków relacji, konsekwentnie i stanowczo potwierdził zachowanieT. S.iD. L., wypełniające znamiona zarzucanego im przestępstwa, wskazał etapy jego realizacji i przebieg zdarzenia, bynajmniej nie zmieniał – wbrew twierdzeniom sądu – swoich zeznań w trakcie postępowania przygotowawczego i sądowego, konsekwentnie wskazując, iżT. S.pchnął go do środka drugiego pomieszczenia lokalu i zażądał wydania pieniędzy, po czym, po odmowie ich wydania przez pokrzywdzonego wyjął pałkę teleskopową mówiąc „zaraz zobaczysz jaki jestem agresywny”, po czym stojąc z nim razem w drugim pomieszczeniu został przez pokrzywdzonego odepchnięty, co pozwoliłoP. M.na jego ominięcie, zaś stojący w progu pomieszczeniaD. L.chwycił go, gdy ten wybiegał, jedną ręką za kaptur, albowiem w drugiej ręce trzymał piwo, następnieP. M.odepchnąłD. L., po czym wybiegł ze sklepu i zamknął rolety antywłamaniowe oraz wezwał policję (k. 3v.-4, 115v.-117v., 459-460v., 496-497, 567-569);
b/ wadliwe przyjęcie, iż świadekP. M.miał interes w tym, by skierować uwagę organów ścigania na swoja osobę, jako ofiary rozboju z uwagi na obawę ujawnienia przedmiotu działalności firmy w sytuacji, gdy zarówno przy przyjęciu, iż był on pokrzywdzonym przestępstwem rozboju, jak też w sytuacji, w której należałoby go traktować jedynie jako świadka zniszczenia mienia, naruszenia nietykalności cielesnej, czy też kradzieży pieniędzy, nie uniknąłby on pytań o charakter działalności prowadzonego sklepu;
c/ wadliwe danie wiary niekonsekwentnym, ewoluującym wraz z kolejnymi ustaleniami postępowania karnego wyjaśnieniom oskarżonych w zakresie zamiaru z jakim przyszli do(...), to jest zniszczenia mienia, a nie dokonania rozboju w sytuacji, gdy sąd nie uwzględnił okoliczności, iż oskarżeni przez kilkanaście minut byli wspólnie zamknięci w lokalu przezP. M.w oczekiwaniu na patrol policji i mieli możliwość uzgodnienia najkorzystniejszej dla nich wersji zdarzenia tym bardziej, że obaj byli już wielokrotnie karani i doskonale znali sposób działania organów ścigania oraz danie wiary oskarżonym, iż nie mieli zamiaru grozić pałką teleskopową sprzedawcy w sytuacji, gdy już sama jej demonstracja i agresywne zachowanie dwóch mężczyzn w lokalu u każdego wywołałoby obawę groźby użycia przemocy, tym bardziej, iż oskarżonyT. S.nie zaprzeczył by „coś tam do niego krzyczał” (do sprzedawcy; k. 34v.);
d/ wadliwe ustalenie, iż pokrzywdzonyP. M.nie zawiadomił tuż po zdarzeniu organów ścigania o napadzie lub też próbach wymuszenia, co stoi w sprzeczności ze sporządzonym protokołem oględzin zapisu z rejestratora(...)wO., gdzie na nagraniu słychać, jakP. M.wzywa policję naulicę (...)wO.wskazując, iż doszło do napadu i pobicia pracownika, jak i bicia szyb (k. 237) oraz pominięcie okoliczności, co wynika z przesłuchania świadkaŁ. S., że pokrzywdzony wskazał, iż do sklepu weszło dwóch mężczyzn z pałkami teleskopowymi i zażądało pieniędzy;
2/ błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na wadliwym przyjęciu, że oskarżeniT. S.iD. L.dokonali jedynie przestępstwa kradzieży pieniędzy i olejków oraz wkładów do e-papierosów, a nie przyszli do(...)z zamiarem dokonania rozboju, podczas gdy oparta na zasadach wiedzy i doświadczenia życiowego analiza całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego nieodparcie prowadzi do przeciwnego wniosku, bowiem:
a/ sąd zmarginalizował wiarygodne zeznania pokrzywdzonegoP. M.i wadliwie je ocenił w sytuacji, gdy tenże w swojej logicznej, odpowiadającej biegowi wypadków relacji konsekwentnie i stanowczo potwierdził zachowanieT. S.iD. L., wypełniające znamiona zarzucanego im przestępstwa, wskazał etapy jego realizacji i przebieg zdarzenia i nie zmieniał zeznań – wbrew twierdzeniom sądu pierwszej instancji;
b/ sąd wadliwie przyjął, iż świadekP. M.miał interes w tym, by skierować uwagę organów ścigania na swoja osobę, jako ofiary rozboju z uwagi na ujawnienie przedmiotu działalności firmy w sytuacji, gdy zarówno przy przyjęciu, iż był on pokrzywdzonym przestępstwem rozboju, jak też w sytuacji, w której należałoby go traktować jedynie jako świadka zniszczenia mienia, naruszenia nietykalności cielesnej, czy też kradzieży pieniędzy, nie uniknąłby on pytań o charakter działalności prowadzonego sklepu;
c/ sąd wadliwie ustalił, iż pokrzywdzonyP. M.nie zawiadomił tuż po zdarzeniu organów ścigania o napadzie lub też próbach wymuszenia, co stoi w sprzeczności ze sporządzonym protokołem oględzin zapisu z rejestratora(...)wO., gdzie na nagraniu słychać, jakP. M.wzywa policję naulicę (...)wO.wskazując, iż doszło do napadu i pobicia pracownika, jak i bicia szyb (k. 237) oraz pominięcie okoliczności, co wynika z przesłuchania świadkaŁ. S., że pokrzywdzony wskazał, iż do sklepu weszło dwóch mężczyzn z pałkami teleskopowymi i zażądało pieniędzy (k. 8v.), a co w dalszej kolejności dowodzi, że rzeczywisty zamiar sprawców miał charakter rabunkowy, a nie sprowadzał się jedynie do zniszczenia mienia w sklepie;
d/ sąd wadliwie dał wiarę niekonsekwentnym, ewoluującym wraz z kolejnymi ustaleniami postępowania karnego wyjaśnieniom oskarżonych w zakresie zamiaru z jakim przyszli do(...), to jest zniszczenia mienia, a nie dokonania rozboju w sytuacji, gdy sąd nie uwzględnił okoliczności, iż oskarżeni przez kilkanaście minut byli wspólnie zamknięci w lokalu przezP. M.w oczekiwaniu na patrol policji i mieli możliwość uzgodnienia najkorzystniejszej dla nich wersji zdarzenia tym bardziej, że obaj byli już wielokrotnie karani i doskonale znali sposób działania organów ścigania oraz danie wiary oskarżonym, iż nie mieli zamiaru grozić pałką teleskopową sprzedawcy w sytuacji, gdy już sama jej demonstracja i agresywne zachowanie dwóch mężczyzn w lokalu u każdego wywołałoby obawę groźby użycia przemocy, tym bardziej, iż oskarżonyT. S.nie zaprzeczył by „coś tam do niego krzyczał” (do sprzedawcy; k. 34v.);
3/ obrazę przepisów prawa materialnego, to jestart. 63 § 1 kkw zw. zart. 413 § 1 kpkw zw. zart. 424 kpkpolegającą na wewnętrznej sprzeczności orzeczenia pomiędzy jego komparycją, sentencja i uzasadnieniem i uniemożliwiającą tym samym wykonanie orzeczenia, poprzez wskazanie w pkt III wyroku sadu pierwszej instancji, że kara ograniczenia wolności została uznana za wykonaną wobecT. S.w wymiarze „dni 11 miesięcy i 28 dni”.
Podnosząc tak sformułowane zarzuty autorka apelacji złożyła wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sadowi pierwszej instancji.
Obrońca oskarżonegoT. S.zaskarżył wyrok w całości na korzyść tego oskarżonego, na podstawieart. 427 § 1 kpkw zw. z aty. 438pkt 2 i 3 kpkzarzucając:
1/ mającą wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisów postępowania, to jestart. 7 kpkw zw. zart. 5 § 2 kpkpolegającą na sprzecznym z zasadą in dubio pro reo przyjęciu, żeT. S.wspólnie i w porozumieniu zD. L.dopuścił się przywłaszczenia pieniędzy w banknotach w kwocie 418,03 zł oraz 37 wkładów i olejków do e-papierosów o wartości 333 zł pomimo, iż sąd nie poczynił w tym zakresie miarodajnych ustaleń (poza uzyskaniem przyznania sięT. S.do zaboru kwoty 360 zł), a przy tym, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego przyjął, że sprawcy, w chwili gdy zauważyli, że drzwi są zamknięte, postanowili rozejrzeć się po sklepie w poszukiwaniu wartościowych rzeczy i wówczas, wiedząc przecież, że za chwilę ma przyjechać policja, spakowali do plecaka i przygotowali do wyniesienia wkłady i olejki do e-papierosów, a nadto spakowali bilon do reklamówki, którą następnie schowali za łóżkiem w pomieszczeniu, do którego w przyszłości nie mieliby dostępu, albowiem dostęp do niego miał tylko sprzedawca;
2/ mającą wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisów postępowania, a mianowicieart. 7 kpk, poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego, a mianowicie:
a/ przypisanie waloru wiarygodności zeznaniomP. M.w części dotyczącej ilości pieniędzy zabranych w celu przywłaszczenia przezT. S.pomimo, iż świadek w tym zakresie zeznawał odmiennie, to jest:
- w dniu 24.09.2017 roku stwierdził: „znajdowały się tam banknoty o nominale 10 zł, 20 zł i chyba jedna lub dwie 50. Łącznie powinno być około 600 zł. Nie potrafię sprecyzować, czy było więcej pieniędzy”;
- w dniu 08.11.2017 roku zeznał: „ (…) w kasie miałem około 700 zł w papierkach po 10 zł i dwie, trzy 50 zł banknoty i jakaś 20 zł. Wydaje mi się, że mogło być razem około 800 zł. Tak mi się wydaje. Nie jestem w stanie stwierdzić, czy było to 600 czy 800 (…) bilon znaleźliśmy na miejscu”;
- w dniu 19.02.2018 roku zeznał: „zginęło 600 czy 700 zł bo dzień wcześniej zawsze wkładałem do kasetki do wydania, tego dnia nie było żadnych klientów. Dlatego ja dokładnie wiem ile zginęło, bo miałem bilans z dnia wcześniejszego”, „ Ja w tą kwotę nie wliczałem bilonu. Nie pamiętam, ile dzień wcześniej było pieniędzy na zamknięcie sklepu, pamiętam tylko grubsze pieniądze”;
- w dniu 15.03.2018 roku zeznał: „tam znajdowały się banknoty 10 złotowe i chyba 4 banknoty 20 złotowe. Wydaje mi się, że jak liczyłem pieniądze zarobione dzień wcześniej to wliczyłem w to także bilony, ale nie pamiętam tego dokładnie. Ten bilon trzymałem w segregatorze. Nie pamiętam ile miałem bilonu (…) ja po zdarzeniu nie ustalałem ile pieniędzy zginęło;
- w dniu 09 lipca 2018 roku wskazał: „Ja na koniec dnia liczyłem utarg w sklepie, bo zawsze to robię. Ja na pewno wiedziałem jaki mam utarg”;
- w dniu 01 lutego 2018 roku, w sprawie, w którejP. M.występuje jako podejrzany o sprzedaż substancji psychoaktywnych wskazał: „nie wiem jaki utarg był w sklepie. On sam rozliczał kasę, jak przyjeżdżał raz w tygodniu lub dwa tygodnie (…). Ja w ogóle nie jestem sobie w stanie przypomnieć jaki był utarg z tego sklepu;
a nadto
- w protokole oględzin przeprowadzonych w dniu 24 sierpnia 2017 roku, w sprawie w którejP. M.występuje jako podejrzany o sprzedaż substancji psychoaktywnych wynika, iż w tym dniu, o godzinie 10:05 (tożsamej z godziną, o której miało dojść do zniszczenia lokalu) w kasie sklepu znajdowała się kwota 425,30 zł, w tym 25 sztuk banknotów 10 zł, zaś pozostała kwota w bilonie;
b/ przypisanie waloru wiarygodności zeznaniomP. M.w części dotyczącej rodzaju rzeczy pozostawionych w sklepie (bilonu, saszetek z substancjami psychoaktywnymi oraz olejkami i wkładami do e-papierosów) oraz ich położenia w pomieszczeniu przed wejściem oskarżonych, podczas gdy:
- z przesłuchania policjantaD. T. (1)wynika, iż w chwili zatrzymania oskarżonych widział, że „w korytarzu stał plecak wyładowany dopalaczami, (…) w środku były saszetki, które wyglądały jak dopalacze”;
- świadekD. T. (1)potrafił rozpoznać saszetki z dopalaczami i odróżnić je od olejków i wkładów do e-papierosów, bowiem często jeździł na interwencje do(...)oraz był tam razem z pracownicami Sanepidu, które pobierały próbki do badań;
- z protokołu oględzin wynika, iż przedmiotowe saszetki, już po wyprowadzeniu oskarżonych zniknęły z plecaka, a w ich miejsce pojawiły się kartoniki z wkładami i olejkami do e-papierosów;
- z protokołu oględzin wynika, że saszetki odnalazły się w torbie, wraz z bilonem w kwocie 418,03 zł, schowane za łóżkiem znajdującym się w wewnętrznym pomieszczeniu;
- z protokołu oględzin wynika, iż na plecaku, opakowaniach olejków i wkładów do e-papierosów oraz torbie z bilonem nie ujawniono śladów należących do oskarżonych;
- z protokołu oględzin wynika, iż w plecaku (poza olejkami oraz wkładami do e-papierosów) znaczną część przestrzeni zajmowały strój sportowy, obuwie oraz perfumy, które oskarżeni z pewnością by wyjęli, gdyby rzeczywiście używali plecaka do spakowania skradzionych rzeczy;
- z protokołu przeszukania z dnia 23 czerwca 2017 roku, w sprawie w którejP. M.występuje jako podejrzany o sprzedaż substancji psychoaktywnych wynika, że w jego mieszkaniu ujawniono torbę turystyczną z zawartością 2 par majtek, koszulki, okularów oraz 17 worków foliowych z zapięciem strunowym, wewnątrz których znajdowały się saszetki koloru czerwono-czarnego, tzw. szachownica (tożsame z tymi, które świadekD. T. (1)widział w plecaku i które następnie widoczne są na fotografii nr 11, załączonej do protokołu oględzin z dnia 24.09.2017 roku);
- z wyjaśnień oskarżonych, które również były zbieżne i konsekwentne wynika, że nie wkładali do plecaka żadnych przedmiotów oraz nie widzieli poza pieniędzmi w banknotach żadnych pieniędzy w bilonie;
c/ uznanie, że pokrzywdzonyP. M.nie miał żadnego powodu aby zeznawać nieprawdę w kwestii dotyczącej rodzaju rzeczy pozostawionych w sklepie (bilonu, saszetek z substancjami psychoaktywnymi, olejkami i wkładami do e-papierosów) oraz ich położenia w pomieszczeniu przed wejściem oskarżonych, podczas gdy:
- sąd uznał równocześnie, żeP. M.miał ewidentny interes w zatajeniu przed organami ścigania kwestii sprzedaży dopalaczy, a zatem miał również ewidentny interes w tym, aby przedmiotowe dopalacze nie zostały ujawnione w jego plecaku;
-P. M.mógł zamierzać samodzielnie przywłaszczyć pieniądze w bilonie (w kwocie 418,03 zł), których kradzież następnie przypisana zostałaby oskarżonym;
-P.mianowany miał możliwość zamienienia zawartości plecaka oraz ukrycia pieniędzy w bilonie za własnym łóżkiem, bowiem jak wynika z jego zeznań, wyjaśnieńT. S.oraz analizy znajdujących się w aktach protokołów, po zabraniu oskarżonych z miejsca zdarzenia, pokrzywdzony pozostał sam w sklepie, bez nadzoru, przez okres co najmniej 35 minut;
a w konsekwencji
3/ błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na:
a/ uznaniu, że oskarżeni dopuścili się kradzieży, działając wspólnie i w porozumieniu pomimo, iż wyjaśnienia oskarżonych w tej kwestii były spójne i konsekwentne, a przy tym sąd (wprawdzie milcząco) dał wiarę, że wszystkie pieniądze znalezione przyD. L.były jego własnością;
b/ uznaniu, że oskarżeni przywłaszczyli pieniądze w banknotach, w kwocie 460 zł, podczas gdy przyT. S.zatrzymano kwotę 560 zł, zaś sąd, jak wynika z treści uzasadnienia dał wiarę, że część tej kwoty, to jest 200 zł, była jego własnością, a zatem kwota ta powinna wynosić 360 zł;
c/ uznaniu, że oskarżeni dopuścili się przywłaszczenia pieniędzy w bilonie w kwocie 418,03 zł oraz 37 wkładów i olejków do e-papierosów o wartości 333 zł pomimo, że zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, żeP. M.mógł być odpowiedzialny za umieszczenie przedmiotów w plecaku oraz schowanie bilonu za łóżkiem.
Podnosząc powyższe zarzuty autor tej apelacji złożył wniosek alternatywny o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:
- wyeliminowanie z opisu czynu działaniaT. S.wspólnie i w porozumieniu zD. L.;
- przyjęcie, że oskarżonyT. S.zabrał w celu przywłaszczenia wyłącznie pieniądze w banknotach w kwocie 360 zł;
- zmianę kwalifikacji prawnej czynu poprzez uznanie, że czyn którego dopuścił sięT. S.wyczerpuje znamiona wykroczenia z art. 119§1 kw;
- wymierzenie oskarżonemu kary ograniczenia wolności.
Sąd II instancji zważył, co następuje:
Na uwzględnienie zasługiwała apelacja prokuratora, którą oceniono równocześnie jako bezzasadną w zakresie zarzutu podnoszącego wystąpienie bezwzględnej przyczyny odwoławczej. Wada wyroku w pkt II ma bowiem charakter oczywistej omyłki pisarskiej, niewywołującej skutku zart. 439 § 1 pkt 7 kpk.
Zgodzić się należy oczywiście z obrońcą oskarżonegoT. S., że brak jest nie tylko bezpośrednich dowodów wskazujących na współudział tego oskarżonego w kradzieży mienia opisanego w czynie przypisanym, z wyjątkiem pieniędzy, które zostały przy nim znalezione. Pomijając rzecz jasna obowiązek bardziej wnikliwego odniesienia się do analizowanej kwestii w związku z uwzględnieniem zarzutów apelacji prokuratora, co czyni zarzuty apelacji obrońcy, przynajmniej na tym etapie postępowania przedwczesnymi, jakkolwiek uzmysławiają one potrzebę przeprowadzenia na nowo przewodu sądowego w całości, w związku z dowolnością oceny dowodów wynikającą z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, skutkującą w pierwszej kolejności uwzględnieniem zarzutów apelacji prokuratora stwierdzić należy, że w obliczu ustaleń sądu a quo, wątpliwości dotyczące ilości pieniędzy pozostających we władaniuP. M., czy też dotyczące przedmiotów, które miały być przygotowane do wyniesienia, co zdaje się przynajmniej teoretycznie wyczerpuje inną fazę stadialną czynu, mają znaczenie drugorzędne, acz bez wątpienia w trakcie ponownego rozpoznania sprawy należy dążyć do ich wyeliminowania, albowiem warunkują one prawidłową kwalifikację prawną czynu, w zakresie proponowanych przez prokuratora ustaleń niedokonanego w odniesieniu do części mienia, dzięki postawieP. M., który zamykając oskarżonych w pomieszczeniu sklepu, uniemożliwił im wyjście. Wyeliminowanie tych sprzeczności jest nieodzowne, albowiem również obrońca nie zauważył, że zgodnie z ustaleniami sądu a quo, oskarżonyS.miał mieć 300 złotych swoich pieniędzy, co nie wynika z ujawnionego materiału dowodowego (k. 581 verte). Nim przyjdzie się odnieść do zarzutów apelacji prokuratora wypada jedynie zwrócić uwagę autorowi drugiej apelacji, że zbyt dużo miejsca poświęcił wykazaniu chęci ukrycia przezP. M.rodzaju prowadzonej przez jego pracodawcę działalności. Choćby z notatkiD. T.wynika, że działalność ta była jawna i kojarzona ze „sprzedażą dopalaczy” (k. 1).
Przechodząc do analizy zarzutów apelacji prokuratora należy w pierwszej kolejności zauważyć, że w trakcie postępowania przygotowawczego, oskarżonyD. L.składał wyjaśnienia przed sądem. Było to w trakcie posiedzenia o zastosowanie wobec niego środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania. Wówczas wiedział doskonale jaki zarzut mu postawiono, a więc jego przyznanie się dotyczyło m.in. celu działania. W trakcie postępowania jurysdykcyjnego oskarżony wyjaśnił co prawda, że przyznał się jedynie do zniszczenia sklepu, jednakże uwzględnienie tych wyjaśnień, w szczególności gdy się zważy na relację pokrzywdzonego, jest nie do przyjęcia. W zarzucie stawianym wówczas oskarżonemu nie ma przecież ani jednego słowa mogącego kojarzyć się ze zniszczeniem. Przyjęcie takiego tłumaczenia w przypadku oskarżonego, doskonale obeznanego w procesie karnym, nie mieści się w granicach wytyczonych przepisemart. 7 kpk. Z kolei w wyjaśnieniach oskarżonegoS.znaleźć można odpowiedź na pytanie dlaczego obydwaj oskarżeni pozostali w sklepie do momentu przyjazdu patrolu policji. Jak to określił tenże oskarżony „zdarzenie trwało kilka sekund” i nie zauważył nawet kiedy pokrzywdzony zamknął rolety, uniemożliwiając oskarżonym ucieczkę. Oskarżeni nie przewidzieli niestety takiego przebiegu wydarzeń, a wytłumaczeniem tego może być fakt, ze znajdowali się obydwaj w stanie nietrzeźwości znacznego stopnia. Mieli jednak bez wątpienia świadomość, że znaleźli się w pułapce, a ich doświadczenie życiowe musiało skłaniać do poszukiwania rozwiązania pozwalającego na wyjście z trudnej sytuacji. To właśnie tłumaczy, dlaczego w momencie, kiedy pojawili się funkcjonariusze jeden z oskarżonych wyjaśnił pobyt w sklepie chęcią spełnienia „dobrego uczynku” dla lokalnej społeczności. Celnie dostrzeżono też w apelacji prokuratora, że konsekwentne zeznania pokrzywdzonego nie pozostawiają jakiejkolwiek wątpliwości co do opisu przebiegu zdarzenia, poczynając od momentu, kiedy oskarżeni weszli do sklepu. To, że oskarżonym przyświecał cel kradzieży, a metodą miała być przemoc oraz groźba jej użycia wynika z pierwszej relacji pokrzywdzonego, złożonej w czasie zgłoszenia przestępstwa Policji. Z zeznań pokrzywdzonego wynika nadto, że sklep otworzył – jak to określił – „bliżej 10”, a więc od momentu zamknięcia rolety do zawiadomienia Policji nie upłynęło dużo czasu, albowiem o 10:10 informację o zdarzeniu otrzymałD. T., a przecież kiedy przyjechał pod sklep zŁ. L.byli tam już funkcjonariusze z innego patrolu. Wynika to też z protokołu oględzin zapisu zarejestrowanego zgłoszenia o zdarzeniu (k. 236-237). Dziwi, że sąd a quo, dostrzegł w tym ostatnim dowodzie okoliczności podważające wiarygodność pokrzywdzonego. Z treści nagrania wynika bowiem, że zgłaszającemu zależało na jak najszybszym przyjeździe policji. Powtarzał słowo „szybko” ograniczając swoją relację do próśb o jak najszybszą interwencję. Zdołał też powiedzieć, że jest „napad z pałką teleskopową, pobicie pracownika”. Sugerowanie świadomego złożenia przez pokrzywdzonego fałszywych zeznań w zakresie dotyczącym sposobu działania sprawców, w tych okolicznościach należy ocenić jako spekulację. Wszak o sposobie zachowania oskarżonych pokrzywdzony poinformował od razuŁ. S.. Również sprzeczności w relacji pokrzywdzonego, będące dla sądu powodem jej odrzucenia w zakresie najistotniejszym dla kwalifikacji prawnej czynu, należy ocenić jako mało istotne, nie dość na – w wielu momentach jedynie pozorne. Choćby w zakresie dotyczącym tego, że oskarżonyL.nie mógł podjąć próby zatrzymania pokrzywdzonego, albowiem trzymał w jednej ręce piwo. Oceniając wiarygodność pokrzywdzonego należałoby jednak pamiętać, że w przypadku zeznań złożonych 8 listopada 2018 roku jego relacja jest dużo dokładniejsza, podczas gdy w pierwszych zeznaniach przedstawił on jedynie ogólny zarys zdarzenia. O wielu okolicznościach zwyczajnie nie wspomniał, a pojawiły się one dopiero w kolejnych zeznaniach (jak choćby to, że oskarżonyL.trzymał w jednej ręce piwo). Tylko na tej podstawie, analizując zeznania pokrzywdzonego w określonym kontekście faktów, nie sposób uznać by stworzył on wersję o napadzie, co zdaje się wynikać z ustaleń sądu a quo. Wystarczy przecież dokładnie przeanalizować wyjaśnienia obydwu oskarżonych, poświecić im należytą uwagę, by ocenić zeznania pokrzywdzonego jako dowód przydatny dla odtworzenia faktów w zakresie dotyczącym sposobu działania oskarżonych i celu jaki im towarzyszył, kiedy obydwaj weszli do sklepu.
Wracając na moment do apelacji obrońcy oskarżonegoS., w której z zegarmistrzowską wprost precyzją podjęto próbę wykazania niemożności przypisania temu oskarżonemu kradzieży pieniędzy ponad kwotę 360 zł oraz pozostałego wynikającego z zarzutu mienia, wypada odwołać się do pierwszych wyjaśnień oskarżonego, w których stwierdził: „te pieniądze, które znaleziono w trakcie przeszukania w mojej bluzie, w wewnętrznej kieszeni, zabrałem z wnętrza sklepu”, nic nie wspominając o jakichkolwiek swoich pieniądzach i zastanawiając się jedynie dlaczego nie odłożył tych pieniędzy przed zatrzymaniem przez Policję. Brak gotówki musiał wówczas bardzo doskwierać oskarżonemu, skoro zdobył się na bardzo ryzykowny krok, usiłując przemycić, mimo zatrzymania, pieniądze ze sklepu. Jest to bez wątpienia jedynie jeden z wielu elementów rozumowania podważającego istotny zakres zarzutów apelacji obrońcy oskarżonegoS.i równocześnie obnażającego wadliwość ustaleń sądu a quo, w związku z dowolnym odrzuceniem relacji pokrzywdzonego w tej części, w której opisał on jak zachowywali się oskarżeni wchodząc do sklepu, w tym również jak zachował się oskarżonyL., który widział i słyszał co robił jego kolega, manifestując swoim zachowaniem (próba zatrzymania pokrzywdzonego) współudział w czynie.
Zważając na powyższe wskazania, mając w polu widzenia okoliczność, że oskarżeni zostali tak naprawdę uwolnieni od odpowiedzialności karnej w istotnym zakresie ich działania, i dostrzegając w związku z powyższym konieczność przeprowadzenia przewodu sądowego w całości, w tym również w celu wyjaśnienia istniejących rozbieżności, choćby co do kwoty będących przedmiotem przestępstwa pieniędzy, zaskarżony wyrok uchylono, przekazując sprawę do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji (art. 437 § 2 kpkw zw. zart. 438 pkt 2 i 3 kpk). W trakcie ponownego rozpoznania sprawy należy wyjaśnić, czy czyn oskarżonych należy traktować jako usiłowany, czy też dokonany i dlaczego. Jeżeli dokonany, to w stosunku do jakich pieniędzy. Nie sposób bowiem wykazać na dzień dzisiejszy dlaczego w akcie oskarżenia pojawiła się kwota 760 zł, skoro przy oskarżonymS.znaleziono jedynie 560 zł. W akcie oskarżenia nie zarzucono też oskarżonym zaboru w celu przywłaszczenia pieniędzy w bilonie. Należy nadto baczyć, by w procesie ustalania faktów, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, tłumaczyć je na korzyść oskarżonych.
Ponieważ oskarżonyD. L.korzystał w postępowaniu odwoławczym z pomocy obrońcy wyznaczonego z urzędu, przeto zasądzono na rzecz tego obrońcy opłatę w kwocie 420 zł i kwotę 96,60 zł tytułem podatku od towarów i usług, stosownie do treściart. 618 § 1 pkt 11 kpkoraz§ 4ust, 1, 2 i 3, § 17 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 roku w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz. U. poz. 1715 z 2016 roku).