Sąd Rejonowy w Nysie
III Wydział Rodzinny i Nieletnich
Sygnatura akt: III Nsm 815/17
Data wyroku: 2018-02-02 00:00:00
Typ orzeczenia: DECISION, REASON
Sędziowie: Sędzia Sądu Rejonowego Anna Ryndak
Teza: WYDANIE DZIECKA

Sygn. akt III Nsm 815/17

POSTANOWIENIE
Dnia 2 lutego 2018 r.
Sąd Rejonowy w Nysie III Wydział Rodzinny i Nieletnich w składzie :
Przewodniczący  Sędzia Sądu Rejonowego Anna Ryndak
Protokolant p.o. protokolant sądowyA. K.
po rozpoznaniu w dniu 29 stycznia 2018r.  w Nysie
na rozprawie
sprawy z wnioskuM. S.
z udziałemK. N.
o wydanie małoletniejY. S.w celu powrotu do jej stałego miejsca zamieszkania w trybieKonwencji dotyczącej cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka za granicesporządzonej wH.dnia 25 października 1980 r.

p o s t a n a w i a

1
nakazaćK. N.wydanie małoletniejY. S., córkiK. N.iM. S.urodzonej dnia (...)wA.(P.R.) wnioskodawcyM. S.w terminie 14 dni od ogłoszenia niniejszego postępowania,

2
odstąpić od obciążenia uczestniczki postępowania kosztami postępowania, a nieuiszczonymi kosztami obciążyć Skarb Państwa.

Sygn. akt III Nsm 815/17

UZASADNIENIE
WnioskodawcaM. S.domagał się wydania małoletniej córkiY.ur. (...)wA.(ProwincjaR.) w celu powrotu do jej miejsca stałego zamieszkania weW.na podstawieKonwencji dotyczącej cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka za granicęsporządzonej wH.dnia 25 października 1980 roku.
W piśmie procesowym z dnia 24 stycznia 2018r. wnioskodawca podtrzymał swoje stanowisko, złożył wnioski dowodowe, a ponadto wniósł o zabezpieczenie postępowania poprzez unieważnienie dokumentu paszportowego małoletniejY. S.na czas trwania postępowania oraz umożliwienie kontaktu wnioskodawcy zY. S.w dniach 29 stycznia do dnia 30 stycznia 2018r. między godzinami 14.00-20.00, a także umożliwienia kontaktu telefonicznego i mailowego wnioskodawcy zY. S.na czas trwania postępowania. W uzasadnieniu pisma wnioskodawca podniósł, że wnioskodawca od czasu wydania przez Sąd wR.w 2015r. orzeczenia powierzającego władze rodzicielską obojgu rodzicom utrzymywał normalne relacje z córką.Y.jest też bardzo przywiązana do swojej młodszej siostry. Małoletnia od urodzenia wychowuje się weW., uczęszczała tam do żłobka, przedszkola i skończyła pierwszą klasę włoskiej szkoły podstawowej. Na co dzień małoletnia posługuje się w języku włoskim, a z wnioskodawcą porozumiewa się również po arabsku. Jej przyjaciele ze szkoły są zaniepokojeni nagłym zniknięciem swojej koleżanki. Nagłe uprowadzenie małoletniej przezK. N.było dla wnioskodawcy dużym zaskoczeniem i przykrą sytuacją. Miał on bowiem regularne i częste kontakty z córką, która uwielbiała spędzać czas z nim oraz jego rodziną. Jednocześnie wnioskodawca potwierdził, że pomiędzy nim aK. N.dochodziło do sprzeczek, które były przedmiotem zainteresowania włoskiej opieki społecznej.
Uczestniczka postępowaniaK. N.wniosła o oddalenie wniosku jako sprzecznego z dobrem dziecka powołując się na art. 13 pkt b i art. 20 Konwencji.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:
K. N.wyjechała na stałe doW.w 2009r. wraz z małoletnimi dziećmiW. N.ur. (...)iP. N.ur. (...)Mieszkała weW.na stałe od 2009 roku do lipca 2017r, czyli przez 8 lat. W tym okresie pracowała weW.jako recepcjonistka, kelnerka, pracowała również w Urzędzie Miejskim. Mówi bardzo dobrze po włosku. WeW.poznałaM. S., z którym pozostawała w okresie od grudnia 2009r do marca 2013r. w nieformalnym związku. Ze związku tego w dniu 30 grudnia 2010r. wA.weW.urodziła się małoletniaY. S..
Dowód: odpis aktu urodzeniaY. S.wraz z tłumaczeniem na język polski k. 21-22, odpis skrócony aktu urodzenia sporządzony w Urzędzie Stanu Cywilnego wN.wraz z decyzją uzupełniającą z dnia 14 lipca 2011r. –k. 135- 136, zeznaniaK. N.k. 220-222.
W okresie trwaniazwiązku (...)mieszkali wspólnie weW.w miejscowościA.pod adresemC.M.G.nr 88 piętro 3mieszkanie nr (...), a wraz z nimi mieszkała dwójka małoletnich dzieciK. N.pochodzących z jej małżeństwa, tj.W. N.iP. N.oraz ich wspólne dziecko małoletniaY. S.. MałoletniaY. S.znajduje się pod opieką medyczną lekarza pediatry doktorE. F.wA.przy(...)Jednostce Sanitarnej 19. W roku szkolnym 2016/2017 uczęszczała regularnie do klasy 1A do szkoły podstawowej przyZespole Szkół Państwowych (...). MałoletniaY.jest obywatelką Unii Europejskiej.K. N.była ubezpieczona weW..
Dowód: zaświadczenie o zameldowaniu i stanie rodziny wraz z tłumaczeniem na język polski k. 24-26, 28-29, zaświadczenie o objęciu opieką medycznąY. S.wraz z tłumaczeniem na język polski –k. 58-59, zaświadczenie o uczęszczaniu do szkoły przez małoletniąY. S.wraz z tłumaczeniem na język polski – k. 61-62, zaświadczenie o wpisie do ewidencji obywateli Unii Europejskiej wraz z tłumaczeniem na język polski – k. 64-66, europejska karta ubezpieczenia zdrowotnego wraz z tłumaczeniem na język polski – k. 68-69.
W związku z tym, że małoletniP. N.zaczął sprawiać problemy wychowawcze wymagał leczenia psychiatrycznego. Był leczony weW., ale ostatecznie matkaK. N.wolała leczyć syna w Polsce i wywiozła go zW.w 2014r. Wobec tego, że nikt nie chciał przejąć opieki nadP. N.został on umieszczony w placówce opiekuńczo- wychowawczej w Polsce, aK. N.została pozbawiona władzy rodzicielskiej nad nim. Postępowanie odbyło się bez jej udziału, ponieważ nie mogła przyjechać do kraju.
Dowód: zeznaniaK. N.k. 220-222.
Podczas wspólnego zamieszkiwania pomiędzy stronami dochodziło do kłótni, sprzeczek i awantur, a nawet rękoczynów. Głównym powodem tych kłótni były problemy z małoletnimP.. W związku z nieporozumieniami, kłótniami i awanturami w miejscu zamieszkaniaM. S.iK. N.dwa razy interweniowała policja. Pierwszy raz policję wezwała ich sąsiadka, drugi raz policję wezwałM. S.. Po drugiej interwencji, tj. w 2013r.M. S.wyprowadził się ze wspólnego miejsca zamieszkania. Od tego czasu strony żyły oddzielnie.
Dowód: zeznaniaK. N.k. 220-222, zeznaniaM. S.k. 219-220, zeznania świadkaA. S.k. 218-219, zeznania świadkaW. N.k. 216-218.
Postanowieniem Sądu wR.z dnia 18 lipca 2015r. wydanym w sprawie o numerze(...)władzę rodzicielską nad małoletnią córkąY. S.powierzono obojgu rodzicom z miejscem zamieszkania dziewczynki u matki, jednocześnie określono prawo do spotkań w taki sposób, że małoletniaY.miała spędzać z ojcem co drugi weekend od piątku po wyjściu ze szkoły do niedzieli wieczorem, natomiast w weekendy, w których córka nie będzie przebywać z ojcem ojciec miał prawo widywać się z córką w piątki popołudniu po wyjściu ze szkoły (około godziny 12,30) do godz. 17.30, ponadto miał prawo zatrzymać u siebie córkę od poniedziałku po wyjściu ze szkoły do środy rano w weekendy w które nie będzie ona u niego przebywać lub miałaby ona przebywać z ojcem we wtorki lub w środy po południu od wyjścia ze szkoły do godz. 17.30. Jednocześnie tym samym postanowieniem Sąd wR.podporządkował wszystkie wyjazdy za granicę małoletniejY.kontroli i zezwoleniu sędziego.
M. S.wnosił do Sądu wR.o wypisanie małoletniej córkiY. S.z lekcji religii katolickiej oraz o wykluczenie ze spożywania w szkole posiłków zawierających wieprzowinę. Jego wniosek został przez Sąd odrzucony.

    Dowód: odpis postanowieniaSądu wR.z dnia 18 lipca 2015r. w sprawie o numerze(...)
     z tłumaczeniem na język polski k. 31-56, postanowienie Sądu Apelacyjnego wW.z dnia 28 sierpnia 2017r. w sprawie 5471/2017- k. 189-192

K. N.złożyła przed organami włoskimi cztery zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa przezM. S.za znęcanie się nad nią i nad jej dziećmi pochodzącymi z małżeństwa. Na podstawie badania lekarskiego z dnia 29 czerwca 2011r. stwierdzono uK. N.obrzęk po prawej stronie czoła, wybroczyny na górnej wardze po stronie lewej, na klatce piersiowej po stronie lewej w górnej części i na prawym ramieniu.K. N.złożyła również doniesienie do centrum pomocy o molestowaniu seksualnym małoletniejY.przez jej ojca. Postępowania karne były umarzane.M. S.nie został skazany za żadne z tych przestępstw.K. N.korespondowała z Konsulatem RP wM..
Dowód: informacja z Prokuratury przy Sądzie wR.wraz z tłumaczeniem na język polski k. 131-132,zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa do Komendy Policji wR.wraz z przetłumaczeniem na język Polski – k. 148 – 153, zaświadczenie lekarza internisty k. 171, pismo Konsulatu Generalnego RP wM.z dnia 22 grudnia 2014r.wraz z tłumaczeniem – k. 167-168, zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa k. 172-178, wezwanie do Sądu – k. 187-188, zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa k. 193-201.
Rodzina była objęta włoską opieką społeczną. Z pism DyrekcjiUsług (...)z dnia 4 czerwca 2014r. i 18 września 2014r. wynika, że w tamtym okresie kontakty wnioskodawcy z córką odbywały się w formie wyłącznie chronionej i nadzorowanej. Było to związane z faktem zgłoszenia przezK. N., żeM. S.prawdopodobnie molestuje seksualnie swoją córkę. Zdaniem jednak pracowników tej instytucji biorąc pod uwagę spokój z jakimK. N.powierza córkę swojemu ojcu nie można wykluczyć, że wątpliwości z którymi zgłosiła się do pracowników Centrum Przeciwko Przemocy wR.mogą być kierowane instrumentalną logiką skonfliktowanej pary. Jednocześnie pracownicy tej instytucji zauważyli, że nie ma konieczności kontaktów pod nadzorem, gdyż istnieje dobry związek między ojcem, a córką i brak jest przesłanek, że istnieje ryzyko dla małoletniej. Jednocześnie w ich ocenie zachowaniaK. N.są ekstremalnie zmienne, czasami sprzeczne i niespójne, nie bierze ona pod uwagę uwag pracowników, a przede wszystkim potrzeb dzieci, jak prawoY.do kontaktu z ojcem bez względu na stosunki miedzy rodzicami. Decyzje, które podejmujeK. N.względem dzieci wydają się być czasem skierowane ku własnym celom, nie bierze pod uwagę, jak jej decyzje wpływają na równowagę psychiczną dzieci.
Dowód: pisma DyrekcjiUsług (...)wA.z dnia 4 czerwca 2014r. i 18 września 2014r. wraz z tłumaczeniem na język polski k.121 -128.
K. N.planowała podróż do Polski od 12 lipca 2017r. do 6 sierpnia 2017r. i w tym celu wystąpiła do Sądu wR.oraz do Dyrektora(...)o pozwolenie na ten wyjazd. Nie czekając na odpowiedźK. N.wraz z małoletnimi córkamiY.iW.w dniu 12 lipca 2017r. bez zgody wnioskodawcy oraz bez zgody Sądu wyjechała zW.osiedlając się wN.. Wnioskodawca dowiedziawszy się o uprowadzeniu dziecka niezwłocznie podjął próbę kontaktu z matką dziecka, otrzymał od niej wiadomość, że są we włoskich górach. Gdy zadzwonił ponownie dowiedzieć się kiedy wracają z gór, ponieważY.miała spędzić u niego weekend,K. N.już nie odbierała telefonów. W poniedziałek włoskie służby poinformowały go o uprowadzeniuY.. Wnioskodawca podjął działania w celu ustalenia miejsca pobytu dziecka, powiadamiając o tym, policję, karabinierów, adwokata.
Jak wynika z dokumentacji Dyrekcji(...)/Usług (...)wP.z dnia 7 września 2017r. i 27 grudnia 2017r.K. N.nie zaakceptowała faktu, że pracownicy tamtejszej instytucji powiadomili o złożonym przez nią wnioskuM. S.. Po kilku dniach pracownicy skontaktowali się zM. S., który poinformował ich, że chciał odwiedzić córkę, ale nie ma nikogo w domu, nie ma również kontaktu telefonicznego zK. N., oraz że nie został poinformowany o złożeniu przezK. N.wniosku do Sądu o wyrażenie zgody na wyjazd. Nadto z dokumentacji tej wynika, że pracownicy tej instytucji mieli trudności we współpracy zK. N.od momentu kiedy skarżyła się ona na „niesprawiedliwość” ze strony pracowników będących według jej uznania po stronieM. S.. Wyrażała ona w ostatnich miesiącach nietolerancje w stosunku do monitorowania jej i sprawdzania przez pracowników, a związane to było być może, w ocenie pracowników instytucji z negatywnymi odpowiedziami, które otrzymywała na liczne wnioski o krótkie wyjazdy dla córkiY.. NadtoK. N.pisała kilkakrotnie skargi, w której oskarża pracowników o powierzchowne nieprofesjonalne i nieprawidłowe oraz faworyzujące ojca zachowania.
Dowód: wniosek o pozwolenie na podróż – k. 180, 181- 185, pisma Dyrekcji Sanitarnej/Usług (...)wP.z dnia 7 września 2017r.i 27 grudnia 2017r. wraz z tłumaczeniem na język polski k. 105-120. zeznaniaK. N.k.220-222, zeznaniaM. S.– k.219-220.
Od dnia uprowadzenia ojciec nie widział córki. Zobaczył ją w dniu rozprawy, tj. 29 stycznia 2017r.Y., mimo braku systematycznych kontaktów z ojcem w ostatnich miesiącach pozytywnie zareagowała na ojca, przytuliła się do niego i w ocenie Sądu, nie przejawiała w stosunku do niego żadnych reakcji lękowych. Widać było prawidłowe relacje pomiędzy ojcem, a córką. Dziecko słuchane w obecności sędziego i psychologa powiedziało, że kocha ojca, i wie że on także ją kocha, że dobrze czuje się w Polsce, ale weW.czuła się podobnie, tęskni za swoją przyjaciółką od serca. Nigdy nie widziała, że tato robi krzywdę mamie, nie doświadczyła też żadnej krzywdy od ojca. Jedynie z opowieści mamy wie, że tak było.
Dowód: fotografie małoletniej i rodziny jej ojca - k. 76a, 132a- 132l, notatka z wysłuchania małoletniej – k. 213.
Uczestniczka postępowaniaK. N.zaraz po przyjeździe do Polski wnosiła do tut. Sądu o powierzenie jej władzy rodzicielskiej. Sprawa ta zarejestrowana została pod sygnaturą akt III Nsm 455/17 i została zawieszona z uwagi na toczące się postępowanie o wydanie dziecka.
Dowód: akta sprawyI. N.455/17.
MałoletniaY.ma obecnie 7 lat. Urodziła się weW., ale ma obywatelstwo polskie. WeW.chodziła do żłobka, przedszkola oraz ukończyła pierwszą klasę szkoły podstawowej. Jest to jej drugi pobyt w Polsce. W dniu 4 października 2014r. została ochrzczona.K. N.i wszystkie jej dzieci są wyznania katolickiego. Wnioskodawca nie wyrażał zgody na chrzest córki. Zaraz po jej urodzeniuK. N.wyjechała zW.do Polski na 5 miesięcy, po czym powróciła doW.. Małoletnia miała wtedy kilka miesięcy, zapisana wówczas była doPrzychodni (...)wN..
Po przyjeździe do Polski w dniu 12 lipca 2017r.K. N.zamieszkała z dziećmi u swojej matki, gdzie mieszkała przez 1,5 tygodnia, następnie otrzymała mieszkanie chronione, podjęła pracę, dzieci chodzą do polskich szkół.K. N.i jej rodzina objęta jest pomocą społeczną w formie pobytu w lokalu chronionym, pomocy finansowej, pomocy psychologicznej oraz zakończonej już procedury(...). Po przyjeździe do Polski od września 2017r. rozpoczęła edukację wSzkole Podstawowej nr (...)wN., w której po krótkiej adaptacji szybko się zaaklimatyzowała. Uczestniczy na zajęciach baletu. Jest zadbanym i zdrowym dzieckiem.K. N.przyznane zostało stypendium w kwocie 997,40 wobec odbywania przez nią stażu od dnia 12 września 2017r.K. N.jest profesjonalnym tłumaczem języka włoskiego. Od dnia 22 stycznia 2018r.K. N.jest zatrudniona w Starostwie Powiatowym wN.na stanowisku Pomoc Administracyjna w referacie(...)na podstawie umowy o pracę.
Dowód: świadectwo chrztu – k. 179, zaświadczenie Parafii przy Katedrze wA.– k. 186, pismo(...)z dnia 12 stycznia 2018r. -137, pismo zPrzychodni (...)„ z dnia 31.10.2011r.- k. 138 - 139, dyplom dlaY. S.–k. 146,zaświadczenie lekarskie – k. 147, decyzja Starosty(...)z dnia 14 września 2017r., uzgodnienia w sprawie mieszkań chronionych – k. 141-143, referencje Wójta GminyŚ.z dnia 7 sierpnia 2017r.- k. 143, poświadczenie o adresach zameldowania k. 144, opinia Starosty(...)z dnia 25.01.2018r. – k. 145, opinia wychowawcy klasy uY. S.k. 203-204, sprawozdanie z wywiadu środowiskowego z dnia 25 stycznia 2018r. k. 205-209 , zeznaniaK. N.k. 220-222 i zeznaniaM. S.k. 219-220.
WnioskodawcaM. S.urodził się (...)w miejscowościB.w Maroku, ma obywatelstwo marokańskie, lecz od 22 lat mieszka weW., w miejscowościA.. Pracuje tam jako pomoc kucharza, ma zamiar otworzyć restaurację, nie zamierza wracać do Maroka.M. S.po rozstaniu zK. N.ożenił się z kobietą swojej narodowości i ze związku małżeńskiego posiada roczną córkę. Oczekuje narodzin drugiego dziecka.
Dowód: fotokopia dowodu osobistegoM. S.wraz z tłumaczeniem na język polski – k. 71-72, zeznaniaM. S.k. 219-220.

Sąd zważył, co następuje
WniosekM. S.podlegał uwzględnieniu.
Sąd dokonał rekonstrukcji powyższego stanu faktycznego głównie w oparciu o dowody z dokumentów, którym dał pełną wiarę, przesłuchanie stron, a także o zeznania świadkówA. S.iW. N., które tylko w niewielkim stopniu uzupełniły zeznania stron i posłużyły do ich weryfikacji. Jeżeli chodzi o zeznania świadków, to należy ocenić je co do zasady jako wiarygodne. Wskazać jednak należy, iż rolą świadka w procesie jest przedstawianie pewnych faktów, a nie dokonywanie ich własnej oceny. Ponadto świadkowie, którzy zeznawali są osobami szczególnie bliskimi dla stron, zatem ocena wiarygodności zeznań świadków winna być dokonana szczególnie uważnie i powściągliwie. Przede wszystkim jednak żaden z dowodów zgromadzonych w sprawie nie potwierdził okoliczności wskazanych przezK. N.. Sąd nie widział potrzeby dopuszczania dowodu z opinii OpiniodawczegoZespołu (...). Co więcej, Sąd nie ma obowiązku przeprowadzenia dowodu z opinii(...)w każdej sprawie rodzinnej. W toku postępowania Sąd miał ocenić czy zachodzi poważne ryzyko dla małoletniej w związku z nakazaniem natychmiastowego jej powrotu doW., oraz czy powrót małoletniej do jej stałego miejsca pobytu będzie zgodne z jej dobrem. Biorąc pod uwagę wyniki wysłuchania małoletniej nie było konieczności, aby dziewczynka była badana przezZespół (...). Prowadziłoby to zresztą do przedłużenia postępowania, które winne jest trwać maksymalnie 6 tygodni. W ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający, by sprawę uznać za wyjaśnioną do rozstrzygnięcia.
Przechodząc do rozważań, w pierwszej kolejności podkreślić należy, że sprawa nie dotyczyła powierzenia władzy rodzicielskiej. Przedmiotem postępowania nie było zatem orzeczenie w przedmiocie ustalenia, który z rodziców miałby dawać lepszą gwarancje wykonywania władzy rodzicielskiej. Przedmiotowe postępowanie toczyło się w oparciu o postanowienia Konwencji dotyczącej cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka za granicę, sporządzonej wH.w dniu 25 października 1980 r. Postanowienia Konwencji stanowią część krajowego porządku prawnego i są stosowane w Rzeczypospolitej Polskiej bezpośrednio. Konwencja swym zakresem obejmuje dzieci do lat 16.
Zgodnie z art. 12 Konwencji jeżeli dziecko zostało bezprawnie uprowadzone lub zatrzymane w rozumieniu art. 3 Konwencji, a w chwili wpłynięcia wniosku do władzy sądowej lub administracyjnej umawiającego się państwa w którym znajduje się dziecko upłynął okres krótszy niż jeden rok od dnia uprowadzenia lub zatrzymania zainteresowana władza zarządza niezwłoczne wydanie dziecka.
Z kolei zgodnie z art. 3 uprowadzenie lub zatrzymanie dziecka będzie uznane za bezprawne, jeżeli nastąpiło naruszenie prawa do opieki przyznanego określonej osobie instytucji lub innej organizacji wykonywanego wspólnie lub indywidualnie na mocy ustawodawstwa państwa, w którym dziecko miało miejsce stałego pobytu bezpośrednio przed uprowadzeniem lub zatrzymaniem oraz w chwili uprowadzenia lub zatrzymania prawa te były skutecznie wykonywane wspólnie lub indywidualnie albo byłyby tak wykonywane gdyby nie nastąpiło uprowadzenie lub zatrzymanie. Prawo do opieki może wynikać w szczególności z mocy samego prawa, z orzeczenia sądowego lub administracyjnego albo z ugody mającej moc prawną w świetle przepisów ustawodawstwa tego państwa.
Podstawowym zatem celem Konwencji jest zapewnienie niezwłocznego powrotu dzieci bezprawnie uprowadzonych lub zatrzymanych, czyli skuteczne przeciwstawianie się samowolnym bezprawnym działaniom uprowadzającego i przywrócenie stanu faktycznego i prawnego jaki istniał przed tym zdarzeniem. Urzeczywistnienie tego celu następuje poprzez pozbawienie uprowadzającego skutków działania w drodze przywrócenia stanu faktycznego i prawnego, jaki istniał przed tym zdarzeniem. Niezwłoczne zarządzenie wydania dziecka przewidziane w art. 12 Konwencji jest więc regułą, wzmocnioną także przez przepis art. 18 Konwencji, który stanowi, że postanowienia rozdziału Konwencji nie ograniczają uprawnienia władzy sądowej lub administracyjnej do zarządzenia zwrotu dziecka w każdym czasie. Oznacza to, że Sąd może nakazać powrót dziecka, mimo ustalenia okoliczności przemawiających za oddaleniem wniosku, jeżeli uzna, że za orzeczeniem powrotu przemawia dobro dziecka.
Od powyższej reguły Konwencja przewiduje wyjątki. Po pierwsze zgodnie z art. 13 a i b konwencji bez względu na postanowienia art. 12 władza sądowa lub administracyjna państwa wezwanego nie jest obowiązana zarządzić wydania dziecka jeżeli osoba instytucja lub organizacja sprzeciwiająca się wydaniu dziecka wykaże, że osoba, instytucja lub organizacja opiekująca się dzieckiem faktycznie nie wykonywała prawa do opieki w czasie uprowadzenia lub zatrzymania albo zgodziła się lub później wyraziła zgodę na uprowadzenie lub zatrzymanie lub istnieje poważne ryzyko że powrót dziecka naraziłby je na szkodę fizyczną lub psychiczną albo w jakikolwiek inny sposób postawiłby jej w sytuacji nie do zniesienia. Nadto władza sądowa lub administracyjna może również odmówić zarządzenia powrotu dziecka jeżeli stwierdzi że dziecko sprzeciwia się powrotowi oraz że osiągnęło ono wieki stopień dojrzałości przy którym właściwe jest uwzględnienie jego opinii. Po drugie zgodnie z art. 20 Konwencji można także odmówić zwrotu dziecka zgodnie z postanowieniami art. 12, jeżeli zwrot nie byłby dopuszczony w świetle podstawowych zasad państwa wezwanego dotyczących ochrony praw człowieka i podstawowych wolności.
W niniejszej sprawie niewątpliwie doszło do bezprawnego uprowadzenia małoletniejY. S.przez jej matkęK. N.. Bezprawne uprowadzenie następuje w chwili przekroczenia przez dziecko granicy państwa, w którym ma stały pobyt, bez wymaganej zgody osoby, której przysługuje prawo do opieki nad nim. W świetle niekwestionowanych w tym zakresie zeznań zainteresowanych Sąd przyjął zatem, że zdarzenie to miało miejsce w dniu 12 lipca 2017 roku, kiedy to uczestniczka wraz z córkamiW.iY.opuściłaW.i przyjechała bezpośrednio doN.. Była to jej jednostronna decyzja. Wnioskodawca, któremu przysługiwało prawo do opieki nad małoletnią nie tylko nie wyraził na to zgody, ale nie został nawet o tym wcześniej poinformowany.K. N.nie tyle nie uzyskała wcześniej zgody ojcaY.na wyjazd do Polski, co także nie uzyskała zgody sądu włoskiego na ten wyjazd. Uczestniczka nie miała tym samym prawa opuszczenia stałego miejsca pobytu dziecka bez zgody wnioskodawcy, zwłaszcza, że obowiązek uzyskania zgody ojca małoletniego bądź też pozwolenia Sądu wynikał wprost z treści znanego jej postanowienia zapadłego przed Sądem w Rovigo weW.w sprawie nr 1295/13 w dniu 18 lipca 2015r. Zdaniem Sądu wyjeżdżając z córką do Polski uczestniczka niewątpliwie naruszyła prawo wnioskodawcy do opieki, które dotychczas wykonywane było wspólnie przez rodzicówY.. Małoletnia od narodzin mieszkała weW., uczęszczała tam do żłobka, przedszkola, następnie szkoły, była objęta opieką medyczną i jej centrum życiowe znajdowało się na terenieW.. Bez znaczenia pozostaje przy tym, że rodzice nie mieszkali już razem i bezpośrednią opiekę nad małoletnią sprawowała jej matka, okoliczność ta nie wyłączała bowiem prawa wnioskodawcy do opieki nad córką.
Przechodząc wreszcie do oceny, czy w niniejszej sprawie miały miejsce okoliczności przewidziane w art. 13 b Konwencji – skutkujące oddaleniem wniosku, w pierwszej kolejności na szczególne podkreślenie zasługuje zdaniem Sądu przeważające w doktrynie stanowisko, w myśl którego wykładnia wyżej wymienionego przepisu ma charakter restrykcyjny. W postanowieniu z dnia 7 października 1998 roku ( I CKN, 745/98, niepubl.) Sąd Najwyższy wskazał, iż art. 13 lit b Konwencji ma na względzie jedynie „poważne ryzyko” szkód fizycznych lub psychicznych, na które mógłby narazić dziecko jego powrót do miejsca stałego pobytu. Stąd też w konsekwencji równie poważne muszą być inne niekorzystne dla dziecka sytuacje, zrównane w tym przepisie z wzmiankowanymi szkodami. Wszelkie inne uciążliwości i niedogodności nie są w tej mierze wystarczające dla oddalenia wniosku o wydanie dziecka. W drugiej kolejności podkreślić należy, że to rodzic, który sprzeciwia się powrotowi, musi przedstawić wystarczające dowody w tej mierze, dotyczące istnienia ryzyka, konkretnie opisanego jako „poważne” przez art. 13 lit. b Konwencji.
Sąd zauważył, że zainteresowani często w różny sposób relacjonowali i przedstawiali te same wydarzenia z ich wspólnego życia. Uczestniczka postępowania niejednokrotnie w trakcie swych zeznań oświadczała, żeM. S.bił ją, bił jej dzieci pochodzące z małżeństwa, był wobec nich agresywny, wyzywał i obrażał. WnioskodawcaM. S.także zeznał, że pomiędzy nimi dochodziło do sprzeczek i awantur. Konfrontując twierdzenia obojga rodziców małoletniej z przedstawionymi na ich poparcie dowodami, Sąd doszedł do przekonania, żezwiązek (...)był burzliwy, podczas wspólnego życia pomiędzy nimi dochodziło do nieporozumień i konfliktów, może nawet rękoczynów, w ocenie Sądu ich nieporozumienia wynikały zapewne z różnic kulturowych lub innego wyobrażenia wspólnego życia, tym niemniej zeznaniaK. N.nie zostały poparte żadnymi dowodami. W aktach sprawy znajduje się jedno zaświadczenie lekarza internisty z 2011r. o stanie zdrowia, w którym czytamy, że stwierdzono u niej obrzęk po prawej stronie czoła, wybroczyny na górnej wardze po stronie lewej, na klatce piersiowej po stronie lewej w górnej części i na prawym ramieniu. Z zaświadczenia tego nie wynika jednak, że obrażenia te wystąpiły w związku z pobiciem, a nawet jeśli wynikały z pobicia, to nie wynika z tego, że pobicia dokonałM. S.. Zauważyć należy żeM. S.nie został skazany wyrokiem sądu, a postępowania, które toczyły się z zawiadomieniaK. N.były umarzane. Przede wszystkim jednak, zgłaszane przez matkę ataki agresji w stosunku do niej jak i jej starszych dzieci nie mogły być na tyle poważne, by stwarzały dla dziecka poważne zagrożenie, skoro sąd włoski powierzył obojgu rodzicom władze rodzicielską nadY.i określił dość szerokie kontakty ojca z córką. Przemoc domowa sama przez się jest niewystarczająca do skutecznego domagania się oddalenia wniosku o powrót dziecka na podstawie art. 13 zd. 1 lit b Konwencji. Powszechnie reprezentowany jest w pogląd, że agresja jednego z rodziców musiałaby być raczej skierowana przeciwko dziecku, a nie drugiemu z rodziców. Tylko w nielicznych sprawach agresję wobec matki postrzegano jako źródło szkody psychicznej u dzieci widzącą znieważaną i napastowaną matkę. Jako przykład sprawy, w której Sąd nakazał powrót dziecka pomimo podnoszonego zarzutu poważnego ryzyka szkody fizycznej wymienić można sprawę, w której matka obawiała się fizycznej napaści ze strony ojca uwięzionego za morderstwo. Jednak sąd angielski uznał, że matka będzie należycie chroniona przez władze norweskie i nakazał powrót dziecka. ( komentarz pod red. Jacka Ignaczewskiego „Władza rodzicielka i kontakty z dzieckiem, wyd. C.H. Beck str. 414)
W ocenie SąduK. N.chciała bardzo „opuścić”W.i wrócić na stałe do Polski. Nie mogła tego zrobić bez zgody ojca dziecka i sądu włoskiego, dlatego też chciała przedstawić negatywy ”obraz” wnioskodawcy. Włoskie instytucje nie dały wiary jej twierdzeniom, postępowania karne przeciwkoM. S.były umarzane. W związku z tym postanowiła na własną rękę opuścićW.. Co prawda zeznała, że na chwilę obecną toczy się jeszcze jedno postępowanie przeciwko wnioskodawcy, jednak nie przedłożyła żadnego na to dowodu. Przedłożony do wniosku o otwarcie rozprawy dokument, który miał potwierdzić jej zeznanie sporządzony jest w języku włoskim, jest nieczytelny, a poza tym nosi ślady „manipulowania”, gdyż niektóre zdania są prawdopodobnie zamazane.
Nie ma także żadnego dowodu, który wskazywałby, żeM. S.stosował jakąkolwiek przemoc wobecY.. Małoletnia spotkała ojca na korytarzu sądowym, była w stosunku do niego ufna, przytuliła go na przywitanie, nie przejawiała żadnych reakcji lękowych. W ocenie Sądu matka małoletniej może indukować dziecku własne lęki, co do osoby byłego partnera, nie dostrzega bowiem, że dziecko nie boi się ojca, nie wycofuje się z relacji z nim, jest w kontakcie z nim swobodne. W tym miejscu wskazać należy że pomimo żeK. N.wezwana była do Sądu z małoletniąY.- na rozprawę przyszła jedynie ze swym pełnomocnikiem, zapytana przez Sąd dlaczego nie ma małoletniej, oświadczyła że dziecko boi się ojca i sądu, i ona nie chce żeby małoletnia była słuchana. Po wytłumaczeniu przez Sąd w jaki sposób będzie przebiegała rozmowa z małoletnią matka dziewczynki zgodziła się na wysłuchanie jedynie w obecności psychologa. Po małoletniąY.do szkoły matka udała się z pracownikiem sądu. Małoletnia słuchana była zgodnie z przepisemart. 576 § 2 k.p.c.poza salą rozpraw w gabinecie sędziego i w obecności psychologa. W ocenie Sądu małoletnia nie bała się podczas wysłuchania, była jedynie na początku rozmowy zawstydzona, następnie odpowiadała bez skrępowania na wszystkie pytania począwszy od pytania „jakie lubi oglądać bajki” i „czym lubi się bawić”, po pytania odnośnie przedmiotu postępowania. Podkreślić należy, że Sąd nie wysłuchiwał małoletniej pod kątem, z kim wolałaby zostać, bo celem wysłuchania dziewczynki nie było ustalenie, komu z rodziców powierzyć władzę rodzicielską. Wysłuchanie dziecka nie służyło ustaleniu, tego, który z rodziców daje lepszą gwarancję wykonywania władzy rodzicielskiej, czy preferencji samej małoletniej, co do rodzica, który powinien sprawować władzę rodzicielską. Wysłuchanie miało na celu ustalenie, czy dziecko ma obawy w stosunku do ojca, czy wykazuje przejawy lęku lub inne niepokojące oznaki wskazujące, iż ze strony ojca lub jego rodziny „grozi” jej niebezpieczeństwo. O tym natomiast, komu powierzyć władzę rodzicielską zadecydował postanowieniem sąd włoski, ta kwestia nie była przedmiotem niniejszego postępowania. Z wysłuchania z małoletnią wynika, że małoletnia nie boi się ojca, że go kocha, i wie, że tatuś kocha ją, że tęskni za swoją najlepszą przyjaciółką, że w Polsce czuje się dobrze, ale weW.też tak się czuła. Z wysłuchania małoletniej wynika, także, że nigdy nie doznała krzywdy od ojca, a jedynie z opowieści mamy wie o tym, że tato krzywdził mamę. Ponadto zaznaczyć należy, że wysłuchanie małoletniej nie stanowi dowodu, a z wysłuchania dziecka sporządza się jedynie notatkę zgodnie z regulaminem urzędowania sądów.
Wobec powyższych argumentów Sąd uznał, że brak jest dowodów na zaistnienie poważnego ryzyka w związku z nakazaniem natychmiastowego powrotu małoletniej do jej miejsca zamieszkania, a tym samym nie zaistniały okoliczności uzasadniające oddaleniem wniosku na podstawie art. 13 a i b Konwencji. O słuszności powyższego wniosku przekonuje zdaniem Sądu przede wszystkim zachowanie samej małoletniej, która mimo kilkumiesięcznego braku osobistego kontaktu z ojcem bez żadnych przeszkód rozpoznała go i przyjęła jego obecność. Takie zachowanie dziewczynki, które z uwagi na jej młody wiek nie mogło być w żaden sposób wykreowane pod wpływem innych osób, świadczy niezbicie o bardzo silnych więzach i prawidłowo zachowanych relacjach z ojcem, które przetrwały próbę czasu. Nie sposób zatem dać wiary twierdzeniom uczestniczki o poważnych zaniedbaniach opiekuńczych ze strony wnioskodawcy, tj. o krzyczeniu przez wnioskodawcę na małoletnią, jej szarpaniu, czy rzekomej niechęci do spotkań z ojcem, w sytuacji, gdy małoletnia nie przejawia w stosunku do wnioskodawcy żadnych reakcji lękowych, a wręcz przeciwnie, wyraża tęsknotę. W takich okolicznościach nie sposób było uznać, że powrót małoletniej doW.naraziłby ją na szkodę fizyczną lub psychiczną albo w jakikolwiek inny sposób postawił małoletnią w sytuacji nie do zniesienia.
Wspomnieć także należy, że także dla samej uczestniczki postępowaniaK. N.powrót na terenW.również nie powinien przysporzyć zbyt negatywnych skutków. Przez kilka lat mieszkała już weW., co oznacza, że zna lokalne środowisko i obowiązujące zwyczaje, potrafiła też zdaniem Sądu zadbać tam o swoje sprawy bytowe, zna bardzo dobrze język włoski, jak zresztą sama twierdzi. Sama małoletnia także porozumiewa się zarówno w języku polskim, włoskim, zna również język arabski. W ocenie Sądu winna ona wraz z małoletnią wrócić doW., tak by małoletnia mogła być z obydwoma rodzicami.
Nawet zatem, jeśli powrót doW.wiązałby się dla małoletniej z pewnymi niedogodnościami, to bez wątpienia nie stanowią one wypełnienia dyspozycji art., 13 Konwencji., co więcej jak podkreślił Sąd Najwyższy nawet „ oddzielenie od matki w zasadzie nie może stać na przeszkodzie powrotowi bezprawnie uprowadzonego dziecka do Państwa miejsca jego stałego pobytu” ( postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 1999r. I CKN 992/99, LEX 39171), ponieważ zawsze matka może wrócić razem z dzieckiem do kraju z którego dziecko zostało uprowadzone. Podkreślić, należy, iż współdziałanie wnioskodawcy i uczestniczki postępowania jest zresztą niezbędne dla zachowania prawidłowego rozwoju małoletniejY., która bezwzględnie powinna być trzymana z dala od wszelkich konfliktów dzielących jej rodziców. Ponadto, w ocenie Sądu małoletnia ma prawo poznać kulturę obu krajów, z którego wywodzą się jej rodzice. Ma prawo również poznać podstawy obu wiar, których wyznawcami są jej rodzice. Małoletnia ponadto ma prawo przebywać w miarę możliwości z obydwojgiem rodziców oraz ze swym przyrodnim rodzeństwem, tak jak nakazał to sąd włoski.
Ocena całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że w niniejszej sprawie nie zachodzi poważne ryzyko, iż powrót małoletniej do ojca naraziłby ją na szkodę fizyczną lub psychiczną, albo w jakikolwiek inny sposób postawiłby ją w sytuacji nie do zniesienia. Nie ulega bowiem żadnej wątpliwości, że okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, wbrew przekonaniu uczestniczki postępowaniaK. N.nie dawały żadnych podstaw do zastosowania art. 13 b Konwencji. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, że uczestniczka postępowania dokonała bezprawnego uprowadzenia, czemu w toku postępowania przed Sądem nie zaprzeczała i jednocześnie nie wykazała zaistnienia przesłanek skutkujących oddaleniem wniosku. Zgodnie zart. 6 k.p.cciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Zgodnie z art. 13 zd. 2 Konwencji władza sądowa lub administracyjna może również odmówić zarządzenia powrotu dziecka jeżeli stwierdzi, że samo dziecko sprzeciwia się powrotowi oraz że osiągnęło ono wiek i stopień dojrzałości przy którym właściwe jest uwzględnienie jego opinii. Przepis ten nakłada na Sąd obowiązek zapoznania się z opinią małoletniego dziecka w kwestii jego powrotu. Warto jednak zwrócić uwagę na stwierdzenie jednego z komentatorów Konwencji, iż wydaje się za słuszne twierdzić, że osoby zaangażowane w proces przygotowania konwencji generalnie miały na uwadze starsze dzieci i prawdopodobnie zgodziłyby się z poglądem, że dzieci w wieku poniżej 12 lat nie powinny być uważane za posiadające wystarczającą dojrzałość ( komentarz pod red. Jacka Ignaczewskiego „Władza rodzicielka i kontakty z dzieckiem, wyd. C.H. Beck str. 425). MałoletniaY.nie osiągnęła wieku, który nakazywałby sądowi branie pod uwagę jej zdania.
Mając zatem powyższe na uwadze Sąd doszedł do przekonania, że w realiach niniejszej sprawy, choć niewątpliwie powrót doW.i aklimatyzacja małoletniej w nowym środowisku może wiązać się z pewnym stresem i chwilowym zachwianiem poczucia bezpieczeństwa i stabilizacji, to jednak w dłuższej perspektywie będzie to zgodne z jej dobrem. Kierując się właśnie dobrem dziecka, które jest naczelną zasadą przy rozpoznawania spraw dotyczących dzieci najlepiej dla dobra małoletniej będzie, gdy wraz z matką wróci doW., czyli do kraju, w którym się urodziła, spędziła pierwsze lata swojego życia, w kraju w którym ma przyjaciół, a przede wszystkim ojca i jego rodzinę, w tym przyrodnie rodzeństwo oraz kuzynostwo. Pozostanie przez nią w Polsce nie będzie służyło poprawnym relacjom z jej ojcem. Z czasem bowiem relacje te rozluźnią się, a później całkiem zanikną. W tym miejscu stwierdzić należy, okoliczności sprawy wskazują, że uczestniczka postępowaniaK. N.na pewno nie kierowała się dobrem swojej córki, gdy postanowiła opuścić wraz z małoletnią kraj i osiedlić się w kraju, o którym małoletnia niewiele wie.
Za uzasadnieniem dla pozostania małoletniej w Polsce nie może być jedynie fakt zaadoptowania sięY.do obecnej sytuacji życiowej, chętne uczęszczanie do szkoły, czy też prawidłowe realizowanie opieki przez rodzica, który dopuścił się bezprawnego uprowadzenia dziecka. Zazwyczaj bowiem w okresie od uprowadzenia i związanego z tym upływu czasu, dochodzi do pewnego przystosowania się dziecka do nowej sytuacji. Przywiązywanie do tego faktu zasadniczego znaczenia niweczyłoby zasadniczo, w większości przypadków, realizację celów Konwencji i prowadziło do sankcjonowania bezprawnego działania rodzica, który dokonał uprowadzenia (postanowienie SN z dnia 19 grudnia 2000 r. III CKN 1254/00, Lex nr 51867). W ocenie Sądu trudno przy rozważaniu powyższej kwestii powstrzymać się od stwierdzenia, że to uczestniczka postępowania, akcentująca obecnie fakt przystosowania się małoletniej do środowiska, najwyraźniej nie przywiązywała do tej okoliczności żadnej wagi, skoro uprowadziła małoletnią z jedynego, znanego jej przed przyjazdem do Polski środowiska. Uczestniczka zdaje się także całkowicie pomijać pierwotne źródło stresu, na jaki naraziła córkę uprowadzając ją do Polski i pozbawiając regularnych kontaktów z ojcem.
Wydanie w niniejszej sprawie postanowienia o odmiennej treści byłoby usankcjonowaniem bezprawnego uprowadzenia dziecka, a także nieposzanowania orzeczenia sądu kraju należącego do Unii Europejskiej, do której Rzeczpospolita Polska także należy.
Natomiast sama okoliczność, żeM. S.jest Marokańczykiem i muzułmaninem nie może stanowić samoistnej podstawy do oddalenia jego wniosku i niewydania dziecka uprowadzonego, nawet obywatela Rzeczpospolitej Polskiej. Byłoby to bowiem sprzeczne z obowiązującąKonstytucją Rzeczpospolitej Polskiej, a także z przepisami prawa międzynarodowego dotyczącymi praw człowieka, w szczególności z art. 14 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Tylko na marginesie Sąd zauważa, iż niektóre argumenty podnoszone na sali rozpraw przez uczestniczkę postępowaniaK. N.odwołujące się do pochodzenia i religii wnioskodawcy były co najmniej niestosowne.
Wobec zastosowania Konwencji i stwierdzenia bezprawnego uprowadzenia dziecka przez uczestniczkę wniosek o wydanie małoletniejY. S.ojcu podlegał uwzględnieniu. Termin wydania został zakreślony na 14 dni od daty ogłoszenia postanowienia zgodnie zart. 5985kpc.
Koszty postępowania zostały ustalone w oparciu oart. 520 § 3 k.p.c.Jednak z uwagi na trudną sytuację majątkową uczestniczki postępowania sąd odstąpił od obciążenia jej kosztami postępowania.