Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VII Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: VII AGa 63/18
Data wyroku: 2018-01-24 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Ewa Zalewska, Marek Kolasiński, Aneta Łazarska

Sygn. akt VII  AGa 63/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 stycznia 2018 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie:
Przewodniczący: SSA Marek Kolasiński
Sędziowie: SA Ewa Zalewska (spr.)
SO del. Aneta Łazarska
Protokolant: sekr. sądowy Katarzyna Mikiciuk
po rozpoznaniu w dniu 24 stycznia 2018 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwaS. E.eF. S..P.A. z siedzibą wR.(...)
przeciwko(...) SAwW.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 23 marca 2016 r., sygn. akt XXVI GC 936/14

I
prostuje oczywistą omyłkę w zaskarżonym wyroku poprzez wpisanie poprawnego oznaczenia firmy powodowej spółki jako „S. E.eF. S..P.A.”;

II
oddala apelację;

III
zasądza od(...) SAwW.na rzeczS. E.eF. S..P.A. z siedzibą wR.(...)kwotę 10 800 zł (dziesięć tysięcy osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VII AGa 63/18

UZASADNIENIE
PowódS. E.eF. S..P.A. z siedzibą wR.(...)(dalej –S.) jako wykonawca wniósł o zasądzenie od pozwanej(...) spółki akcyjnejz siedzibą wW.(dalej -(...)) jako zamawiającego kwoty 1.098.126,10 zł tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 9 lutego 2014 r. do dnia zapłaty oraz o zasądzenie na swoją rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych w potrójnej wysokości.
W uzasadnieniu pozwu powód wskazał, że kwota w wysokości 1.098.126,10 zł stanowi niezapłaconą część wynagrodzenia, wynikającego zfaktury VAT nr (...)z 30 grudnia 2013 r., a należnego powodowi za część robót (m.in. usuwanie drobnych usterek i wykonanie podbicia toru, tj. prace okołotorowe), wykonywanych w ramach umowy z 8 lipca 2011 r., stanowiącej realizację zadania pod nazwą „Rewitalizacja i modernizacja linii kolejowychO.-S.-S.(odcinekO.-S.- linia kolejowa nr 219 i odcinekS.-S.- linia kolejowa nr 25) jako kolejowe połączenie modernizowanego lotniska wS.zO.- Etap I”. Powód podkreślił, że strony określiły termin zakończenia prac na dzień 28 września 2013 r., przy czym na dzień 27 września 2013 r. 97,99 % zakresu prac było wykonanych, stąd naliczenie przez pozwaną kary umownej w kwocie 1.098.126,10 zł i jej potrącenie z wynagrodzenia powoda nie znajdowało zdaniem powoda uzasadnienia. Z ostrożności procesowej powód zawnioskował jednocześnie o miarkowanie kary umownej naliczonej przez pozwaną
    .

Na rozprawie w dniu 18 stycznia 2016 r. powód doprecyzował, że wnosi o zasądzenie kwoty wskazanej w pozwie wraz z ustawowymi odsetkami od 9 lutego 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie, określonymi wart. 481 § 2 k.c., od 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty.
Pozwana w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych w potrójnej wysokości.
Ustosunkowując się do żądania pozwu, pozwana wskazała, że termin zakończenia prac strony określiły na dzień 27 września 2013 r. i nie był nigdy kwestionowany przez powoda. Tym samym z uwagi na zakończenie przez powoda robót 21 października 2013 r. zasadnym było w jej ocenie naliczenie kary umownej w kwocie 1.098.126,10 zł od całości przewidzianego w umowie wynagrodzenia wykonawcy, tj. w wysokości 0,05 % od kwoty 93.765.010,11 zł od dnia 28 września 2013 r. do 21 października 2013 r. (24 dni), a nie od wartości części robót, których dotyczy opóźnienie. Pozwana podniosła jednocześnie, że dokonała potrącenia należnej jej kwoty z wynagrodzenia powoda. Pozwana przyznała, ż w dniu 7 czerwca 2013 r. strony dokonały obioru eksploatacyjnego robót linii kolejowej nr 219, albowiem nie było możliwe dokonanie odbioru końcowego ani nawet częściowego odbioru robót z powodu ich wykonania z istotnymi wadami. Pozwany wyjaśnił, że odbiór eksploatacyjny był podyktowany koniecznością prowadzenia ruchu kolejowego, ale jego dokonanie nie oznaczało, iż wszystkie roboty zostały wykonane czy też należycie wykonane. Pozwany podniósł, że powód nie spełnił obligatoryjnego wymogu zgłoszenia gotowości robót do odbioru, natomiast dopuszczenie linii do ruchu z prędkością określoną przez komisje odbioru eksploatacyjnego nie oznacza, iż roboty zostały zakończone, a obiekt był gotowy do przejęcia przez pozwanego. Pozwany stwierdził, że gotowość do odbioru musi wynikać z dokumentacji powykonawczej, którą powód przedłożył dopiero w dniu 21 października 2013 r. Pozwany wskazał, że w dniu odbiorów eksploatacyjnych obydwie linie kolejowe nie spełniały warunków określonych w Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakimi powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998 r., Nr 151, poz. 987 z późń. zm.) oraz Instrukcji Id-1. Pozwany wskazał, że powód jako profesjonalny wykonawca powinien zdawać sobie sprawę z istotności wad (niezgodność z projektem). Nieprawidłowe było zdaniem pozwanego stanowisko powoda, że wyznacznikiem należytego wykonania umowy było dopuszczenie linii kolejowej do ruchu z prędkością rozkładową. Wskazał, że nie było także podstaw do, jak tego domagał się powód, wystawienia świadectwa przejęcia dla części(...), co skutkowałoby zmniejszeniem odszkodowania umownego za opóźnienie w oparciu oS.(...), gdyż warunkiem wystawienia Świadectwa Przejęcia części(...)zgodnie z subklauzulą 5.6(...)było dostarczenie Inżynierowi dokumentacji powykonawczej, a takiej dokumentacji powód nie przedłożył do 8 stycznia 2014 r. Ponadto takie świadectwo wystawia się na żądanie wykonawcy zgłaszane do Inżyniera, a powód z takim żądaniem nie występował do Inżyniera. Pozwany podkreśli, że nie zmienia to faktu, iż możliwość wystawienia Świadectwa Przejęcia dla części(...)nie obejmuje sytuacji, gdy roboty są wykonane niezgodnie z projektem. Pozwany stwierdził, że uzgodnione przez strony użytkowanie przez pozwanego linii kolejowej na podstawie odbioru eksploatacyjnego jest zawsze użytkowaniem tymczasowym. Zgodnie z zapisemS.(...)(...)pozwany wywodził, że Inżynier Projektu miał podstawy do odrzucenia wystąpień powoda z dnia 17 i 27 września 2013 r., gdyż stwierdzone wówczas wady nie mogły zostać uznane za drobną zaległą pracę i wady niemające w istocie wpływu na użycie torów do przeznaczonego im celu.
Pozwany wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania przepisart. 654 k.c.albowiem strony umowy uregulowały kwestię częściowego odbioru robót w sposób odmienny wS.(...), natomiast do naruszenia tej klauzuli ze strony pozwanego nie doszło. Pozwany wskazał, że przyjęcie jako daty zakończenia robót 21 października 2013 r. było i tak korzystne dla powoda, gdyż w tej dacie nie wywiązał się jeszcze ze wszystkich obowiązków umownych.
Odnosząc się do kwestii kary umownej pozwany wskazał na orzecznictwo, z którego wynika, że mógł domagać się kary nawet, gdyby nie poniósł szkody, poza tym wskazał, że taką szkodę poniósł, bowiem musiał dłużej utrzymywać niż było to zaplanowaneZespół (...), co wiązało się z konkretnymi kosztami wynagrodzenia w kwocie 18.014,65 zł za najem pomieszczeń, koszty mediów. Odnosząc się do zarzutu rażącego wygórowania kar umownych pozwany wskazał, że biorąc pod uwagę wynagrodzenie powoda w kwocie 93.765.010,11 zł kara w kwocie 1.098.126,10 zł nie jest rażąco wygórowana (ok . 1,1%).
Pozwany wskazywał, że pozwany podpał w zwłokę, że postanowienia umowy są jednoznaczne, nie faworyzują żadnej ze stron. Wskazał, że zgodnie z zapisami umowy, jeżeli zaistnieją okoliczności skutkujące wydłużeniem Czasu na Ukończenie, przedłuża się termin wykonania umowy niezależnie od tego, czy okoliczności te dotyczą całej umowy czy też, jak w przedmiotowej sprawie, tylko niewielkiej jej części. Konsekwentnie kary umowę są naliczane nie od wartości części robót, których dotyczy opóźnienie, lecz od całkowitego wynagrodzenia wykonawcy i dlatego żądanie miarkowania kary jest zdaniem pozwanego niezgodne z zasadami współżycia społecznego.
Powód w replice na odpowiedź na pozew tj. w piśmie z dnia 22 grudnia 2014 r. (k. 486) zaprzeczył m.in. temu, by strony kiedykolwiek wspólnie uzgodniły, że terminem zakończenia robót zgodnie zAneksem nr (...)do Umowy będzie 27 września 2013 r. i by w tej kwestii wyłączyły stosowanieart. 112 k.c.w zakresie liczenia terminów umownych, a data 27 września 2013 r., która pojawia się w załącznikach do pozwu wynikła z niedopatrzenia powoda na etapie wykonywania Umowy. Wskazał, że strony uzgodniły termin wykonania robót na 28 września 2014 r.
Powód powołał się na nielojalne zachowanie pozwanego, który stosował stałą praktykę odrzucania praktycznie większości roszczeń wykonawców o przedłużenie czasu na ukończenie robót, które były zgłaszane w trybieS.20.1, gdyż pozwany na wszystkich kontraktach jest zainteresowany wykazaniem opóźnienia w zakończeniu robót i obciążaniem wykonawców karami umownymi.
Podniósł, że zakwestionował część II ust. 2 pkt 3 Protokołu odbioru końcowego robót z dnia 3.12.2013 r., w którym błędnie wskazano termin zakończenia robót, co znajduje potwierdzenie w treści pisma powoda z dnia 20.12.2013 r..
Wskazał, że niezrozumiałe są zarzuty pozwanego co do rzekomo opóźnionego odbioru linii nr 35 w lipcu 2013 r., skoro termin zakończenia robót upływał w dniu 28 września 2013 r., a więc dokonanie odbioru eksploatacyjnego modernizowanych linii już w lipcu 2013 r. nie może stanowić o zasadności ww. zarzutu pozwanego. Wskazał, że celem odbioru eksploatacyjnego obu linii było ich przyjęcie do użytkowania. Podniósł, że pozwany nawet nie zaprzecza, że od lipca 2103 r. ruch na tych liniach odbywał się spełniał normy bezpieczeństwa i założenia prędkości projektowych wskazanych w umowie, tj. dwa miesiące przed terminem oddania robót, a skupia się na brakach w pracach pobocznych, których całkowita wartość w okresie od lipca do grudnia 2103 r. wyniosła 1.076.905,53 zł tj. 1,69% całkowitej wartości prac dla tych dwóch branż. Tym sam pozwana pomija to, że poprzez rozpoczęcie użytkowania linii kolejowych dokonał ich automatycznego przejęcia na podstawieS.(...)(...).
Wskazał, że braki co do inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej nie były istotne skoro sam w protokole odbioru końcowego wskazała „nie dotyczy”.
Podniósł, że czynienie powodowi zarzutu, że wykonywał pracę w terminach u umowie przedłużonych aneksami należy uznać w całości za bezpodstawne. Wskazał, że powołany przez pozwanegoart. 43 prawa budowlanegonie warunkuje odbioru robót w części lub w całości od wykonywania inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej.
Skoro pozwany dokonał przejęcia ww. linii kolejowych to nie mogły ich wady mieć charakteru wad istotnych tj. uniemożliwiających użytkowanie ich do przeznaczonego celu. Pozwany podniósł, że ani umowa, ani przepisy prawa nie określały rodzaju dokumentów i ich treści, które miały składać się na dokumentację powykonawczą w niniejszej sprawie. Ostatecznie powód zgromadził i przedstawił dokumenty wg. życzenia pozwanego w dniu 15 października 2013r., jednak zostały one odebrane dopiero 21 października, co potwierdza protokół ze spotkania zał. nr 26 do pozwu. Powód podniósł, że dokonał istotnego wpisu w Dzienniku Budowy w dniu 4 października 2013 r. Powód zaprzeczył temu by w dacie odbioru do eksploatacji obu linii nie spełniały one przepisów powołanego przez pozwanego Rozporządzenia z dnia 10. 09.1998 r. , w szczególności, że nie wskazuje, jakie rzekome niezgodności miały miejsce w zw. z treścią ww. przepisu, że pozwany skupia się na wykazaniu jakichkolwiek usterek, aby uzasadnić obciążenie karami. Na dowód rzekomych niezgodności z projektem powód wskazuje na zapis protokołu z dnia 3 grudnia 2103 r. (zał. nr 21 do pozwu), w którym stwierdzono zgodność wykonanych robót z dokumentacja projektową.
Powód zarzucił manipulację treścią subklauzul (5.6, 10.1,(...)(...)). Podniósł, że domagał się sprostowania Świadectwa Przyjęcia (zła. nr 23), co do daty zakończenia robót i wcześniejszego przejęcia zdecydowanej części robót na podstawieS.(...)lit. a(...).
Powód podnosił, że pozwany powołuje się na wady, które na dzień 28 września zostały usunięte, co znajduje potwierdzenie w protokole odbioru z 3 grudnia 2103 r. Powód zarzucił brak sprecyzowania definicji „użytkowanie tymczasowe” i to, że to pozwany był autorem umowy.
Strony w dalszym toku procesu podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Wyrokiem z dnia 23 marca 2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie w punkcie pierwszym sentencji zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 1.081.663,84 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 9 lutego 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r., natomiast od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty z ustawowymi odsetkami za opóźnienie (lit. a) oraz kwotę 62.124,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (lit. b); w punkcie drugim sentencji oddalił powództwo w pozostałym zakresie; zaś w punkcie trzecim sentencji nakazał pobrać od pozwanej na rzecz Skarbu Państwa kwotę 537,00 zł tytułem zwrotu wydatków.
Powyższe rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy oparł na następujących ustaleniach faktycznych:

(...), jako zamawiająca, zawarła w dniu 8 lipca 2011 r. zS., jako wykonawcą,umowę o nr (...)/l na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Rewitalizacja i modernizacja linii kolejowychO.-S.-S.(odcinekO.-S.- linia kolejowa nr 219 i odcinekS.-S.- linia kolejowa nr 35) jako kolejowe połączenie modernizowanego lotniska wS.zO.– Etap I
    "w ramach(...)Warmia iM.2007 -2013 (dalej - Umowa). Integralną część Umowy stanowiły: Warunki Szczególne Umowy ((...)), Warunki Ogólne Umowy ((...)), oferta datowana na 7 kwietnia 2011 r. wraz z załącznikami do oferty oraz wypełnionym Rozbiciem Ceny Ofertowej, SIWZ oraz wszelkie inne dokumenty powstałe w trakcie realizacji i uznane przez obie strony za część Umowy (§ 1 Umowy).
Zgodnie z § 2 Umowy, zmodyfikowanymAneksem nr (...)z 7 marca 2013 r. orazAneksem nr (...)z 24 czerwca 2013 r.,S.zobowiązał się ostatecznie, że zaprojektuje i wykona roboty nie dłużej, niż w ciągu 20 miesięcy + 203 dni od daty rozpoczęcia zgodnie z klauzulą 8.1.(...). Zgodnie z klauzulą zawartą w 8.1(...)za datę rozpoczęcia uważało się następny dzień po zawarciu Umowy. Umowa została zawarta 8 lipca 2011 r., stąd datę rozpoczęcia robót stanowił dzień 9 lipca 2011 r.
Zgodnie z § 3 Umowy strony ustaliły, że zamawiająca zapłaci wykonawcy za wykonanie robót kwotę 115.330.962,44 zł brutto (93.765.010,11 zł netto). Wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy na mocyAneksu nr (...)z 14 października 2011
r. iAneksu nr (...)z 7 marca 2013 r. została obniżona ostatecznie do kwoty 112.564.567,38 zł brutto (91.515.908,44 zł netto).
Zgodnie z klauzulą 8.2(...)wykonawca miał ukończyć całość robót i każdy odcinek (jeśli jest) w ciągu czasu na ukończenie dla robót lub odcinka (w zależności od przypadku), włączając w to: przejście z powodzeniem przez próby końcowe oraz ukończenie całej pracy, która jest podana w Kontrakcie, jako wymagana, aby roboty lub odcinek były uważane za ukończone dla celów przejęcia według subklauzuli 10.1.
W subklauzuli 8.7(...)strony postanowiły, że „jeżeli wykonawca nie wypełni postanowień subklauzuli 8.2 (czas na ukończenie) to wykonawca z uwzględnieniem subklauzuli 2.5 (roszczenia zamawiającego), zapłaci zamawiającemu odszkodowanie umowne za opóźnienie w związku z tym uchybieniem. To odszkodowanie umowne za opóźnienie będzie sumą podaną w załączniku do oferty, płatną za każdy dzień, który upłynął między zakończeniem odnośnego czasu na ukończenie, a datą podaną w Świadectwie Przejęcia. Jednakże całkowita kwota należna według niniejszej subklauzuli nie przekroczy kwoty maksymalnej odszkodowania umownego za opóźnienie (jeśli jest), podanej w załączniku do oferty (...). Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie przez zamawiającego kar umownych z bieżących faktur wykonawcy oraz zabezpieczenia należytego wykonania Umowy".
Zgodnie z załącznikiem do oferty, odszkodowanie umowne za opóźnienia w robotach ustalono na kwotę 0,05 % ostatecznej ceny kontraktowej.
Z klauzuli 10.1(...)wynika, że oprócz sytuacji podanej w subklauzuli 9.4 (NiepowodzenieP.Końcowych), roboty będą przejęte przez zamawiającego, kiedy (i) roboty zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, włącznie ze sprawami opisanymi w subklauzuli 8.2 (Czas na Ukończenie) i z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (a) poniżej, oraz (ii) Świadectwo Przejęcia dla robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione zgodnie z niniejszą subklauzulą. Wykonawca będzie mógł wystąpić o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia inżyniera nie wcześniej niż 14 dni przed tym, kiedy roboty będą w opinii wykonawcy ukończone i gotowe do przejęcia. Jeżeli roboty podzielone są na odcinki, to wykonawca będzie mógł podobnie wystąpić o Świadectwo Przejęcia dla każdego odcinka. Inżynier, w ciągu 28 dni po otrzymaniu wniosku wykonawcy: (a) wystawi wykonawcy Świadectwo Przejęcia, podając datę, z którą roboty lub odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem, pomijając wszelką drobną zaległą pracę i wady, nie mające w istocie wpływu na użycie robót lub odcinka do przeznaczonego im celu (użycie do czasu ukończenia tej pracy i usunięcia tych wad lub podczas dokonywania tych czynności); lub (b) odrzuci wniosek, podając powody i wyszczególniając pracę wymaganą do zrobienia przez wykonawcę, aby umożliwić wystawienie Świadectwa Przejęcia. Wtedy wykonawca ukończy tę pracę przed wystawieniem ponownego powiadomienia według niniejszej klauzuli. Jeżeli inżynier ani nie wystawi Świadectwa Przejęcia, ani nie odrzuci wniosku wnioskodawcy w ciągu tego okresu 28 dni i jeżeli roboty lub odcinek (w zależności od przypadku) są w istocie zgodne z Kontraktem, to będzie się uważało, że Świadectwo Przejęcia zostało wystawione w ostatnim dniu tego okresu.".
Zgodnie z klauzulą(...)„Inżynier może według wyłącznego uznania zamawiającego, wystawić Świadectwo Przejęcia dla jakiejkolwiek części robót stałych. Zamawiający nie będzie użytkował żadnej części robót (inaczej niż jako użytkowanie tymczasowe, które jest albo uwzględnione w Kontrakcie, albo uzgodnione przez obie strony), jeżeli i dopóki inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dla tej części. Jeżeli jednak zamawiający użytkuje jakąkolwiek część robót przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia, to: (a) cześć która jest użytkowana, będzie uważana za przejętą z datą, z którą zaczęła być użytkowana, (b) od tej daty, wykonawca przestanie być odpowiedzialny za opiekę nad taką częścią i odpowiedzialność przejdzie wtedy na zamawiającego, oraz c) inżynier, jeśli wykonawca sobie zażyczy, wystawi Świadectwo Przejęcia dla tej części. Jeżeli Świadectwo Przejęcia zostaje wystawione dla jakiejś części robót (innej niż odcinek), to od tego czasu odszkodowanie umowne za opóźnienie w ukończeniu reszty robót będzie zmniejszone. Podobnie odszkodowanie umowne dla reszty odcinka, (jeśli jest), w którym ta część jest zawarta, będzie także zredukowane. Za jakikolwiek okres opóźnienia po dacie podanej w tym Świadectwie Przejęcia, redukcja tego odszkodowania umownego za opóźnienie będzie obliczana jako proporcja udziału wartości tak poświadczonej części w wartości robót lub odcinka (w zależności od przypadku) jako całości. Inżynier będzie postępował zgodnie z subklauzulą 3.5 (Określenia), aby uzgodnić lub określić te udziały. Postanowienia niniejszego paragrafu będą miały zastosowanie tylko do stawek dziennych odszkodowania umownego według subklauzuli 8.7 (Odszkodowanie umowne za opóźnienie) i nie będą dotyczyły limitu takiego odszkodowania. Do czasu wystawienia Świadectwa Przejęcia za wykonanie całości robót stałych użytkowanie przez zamawiającego jakiejkolwiek części robót będzie rozumiane jako użytkowanie tymczasowe".
Zgodnie z trzykrotnie aneksowaną Umową w dniu 27 września 2013 r. upływał termin na wykonanie prac objętych Umową, która to data umownego zakończenia robót nie była kwestionowana przezS.na etapie przedprocesowym - wnoszono jedynie o wskazanie prawidłowej daty rzeczywistego zakończenia robót.
W dniu 7 czerwca 2013 r. strony dokonały odbioru eksploatacyjnego robót w postaci przygotowania toru bezstykowego do pracy w wysokich temperaturach, co zapewniło możliwość niezakłóconego prowadzenia ruchu kolejowego na linii nr 219 odcinekO.-S.z prędkością projektowaną 100 km/h. W dniu 16 lipca 2013 r. nastąpił odbiór eksploatacyjny robót w postaci przygotowania toru bezstykowego do pracy w wysokich temperaturach, co zapewniło możliwość niezakłóconego prowadzenia ruchu kolejowego na linii nr 35 odcinekS.-S.z prędkością ograniczoną w porównaniu do wartości projektowanej określonej na 110 km/h. Dalsze prace prowadzone przez wykonawcę nie uniemożliwiały, ani nie ograniczały użytkowania torów, a korzystanie przez zamawiającego z linii kolejowych od lipca 2013 r., zarówno przed dokonaniem odbioru końcowego prac, jak i po wykonaniu całości robót określonych w Umowie - nie uległo zmianie.
S.według stanu na dzień 31 lipca 2013 r. wykonał 97,99 % zakresu robót określonych Umową,a do wykonania pozostały m.in. prace w postaci: zakrycia odsłoniętych kabli, podbicia toru, zamontowania zamków na rozjazdach, usunięcia usterek branży(...), korekty niwelety toru, naprawy skarp i wykaszania traw oraz oczyszczania przepustów, stabilizacji znaków i wskaźników, naprawy urządzeń(...), opracowania dokumentacji powykonawczej i inwentaryzacji geodezyjno - powykonawczej.
S.w dniach 17 września 2013 r. oraz 27 września 2013 r. zgłosił do końcowego odbioru roboty realizowane na podstawie Umowy, przedkładając jednocześnie operat kolaudacyjny, jednakże zamawiająca, odrzucając wnioski wykonawcy, nie potwierdziła gotowości prac do odbioru końcowego z uwagi na niedokonanie podbicia toru zgodnie z przeprojektowaną niweletą toru linii 219 i 35 oraz z uwagi na brak kompletnej dokumentacji budowlano - powykonawczej.
S.pismem z 15 października 2013 r. powiadomił inżyniera projektu o ukończeniu całości robót objętych Umową i ich gotowości do przejęcia, przedkładając operat kolaudacyjny i dokumentacją powykonawczą. W dniu 21 października 2013 r. zamawiająca potwierdziła zakończenie robót i gotowość do odbioru końcowego.
W dniu 3 grudnia 2013 r. został sporządzony protokół odbioru końcowego inwestycji i przekazania do eksploatacji zespołu obiektów, w którym potwierdzono zgodność robót wykonanych przezS.z dokumentacją projektową (część II pkt 1) i jako umowny termin zakończenia robót wskazano dzień 27 września 2013 r., natomiast jako termin rzeczywistego zakończenia robót - 15 października 2013 r. (cześć II pkt 2), a także ustalono naliczanie kar umownych zgodnie z Umową za nieusprawiedliwione opóźnienie w wykonaniu robót (część II pkt 4). Wykonawca zakwestionował pkt 2 i pkt 4 części II protokołu z 3 grudnia 2013 r.
W dniu 11 grudnia 2013 r. wystawiono Świadectwo Przejęcia(...)(dalej: Świadectwo Przejęcia lub(...)), w którym wskazano, że roboty zostały wykonane zgodnie z kontraktem i ukończone 3 grudnia 2013 r., przy czym termin umowny ukończenia robót określono na 27 września 2013 r. W dniu 20 grudnia 2013 r. wykonawca wniósł o sprostowanie Świadectwa Przejęcia poprzez wskazanie prawidłowej daty ukończenia przez wykonawcę robót, tj. daty, w której zamawiająca zaczęła użytkować roboty, co nastąpiło przed terminem ukończenia robót przewidzianym w Umowie. W dniu 8 stycznia 2014 r. odbyło się spotkanie stron dotyczące porozumienia w sprawie kar umownych po robotach związanych z przedmiotowym projektem, na którym nie osiągnięto porozumienia, ale które skutkowało skorygowaniem w dniu 17 lutego 2014 r. daty zakończenia robót wskazanej w Świadectwie Przejęcia na 21 października 2013 r.
W dniu 30 grudnia 2013 r. sporządzono protokół z odbioru dokumentacji projektowej oraz wykonanych robót za okres od 25 lipca do 3 grudnia 2013 r., w którym potwierdzono wykonanie dokumentacji zgodnie z wymaganymi postanowieniami umownymi i przepisami prawa, jak również potwierdzono, że zakres wykonanych robót objętych protokołem jest zgodny z zatwierdzonym projektem wykonawczym i określono wartość tychże prac na kwotę 1.829.439,68 zł netto.
S.w dniu 30 grudnia 2013 r. na podstawie przejściowych świadectw płatności i protokołu odbioru końcowego wystawił zamawiającejfakturę VAT nr (...), opiewającą na kwotę 1.829.439,68 zł netto, tj. 2.250.210,81 zł.
W dniu 19 lutego 2014 r.(...)wystawiła wykonawcy notę księgową, w której obciążyłaS.karą umowną w kwocie 1.098.126,10 zł za opóźnienie, naliczoną na podstawie klauzuli 8.7(...)za okres od 28 września 2013 r. do 21 października 2013 r. (24 dni) w wysokości 0,05 % ceny kontraktowej (tj. kwoty 91.515.908,44 zł netto) za każdy dzień zwłoki. Zamawiająca w dniu 19 marca 2014 r. złożyła wykonawcy oświadczenie o potrąceniu ze skutkiem na 26 lutego 2014 r. wzajemnych wierzytelności w łącznej kwocie 1.518.897,23 zł - potrąceniu miały ulec m.in. należności z tytułu kary umownej z należnościąS., wynikającą zfaktury VAT nr (...). Zamawiająca uiściła na rzecz wykonawcy pozostałą po potrąceniu kwotę wynagrodzenia w wysokości 731.313,58 zł tytułem częściowej zapłatyfaktury VAT nr (...).
Powyższy stan faktyczny Sąd pierwszej instancji ustalił na podstawie bezspornych twierdzeń stron, mając na względzie dyspozycje przepisuart. 229 k.p.c.i230 k.p.c., oraz na podstawie złożonych przez strony dokumentów, które uznał za wiarygodne, a których prawdziwości strony nie kwestionowały.
Sąd Okręgowy podkreślił przy tym, iż zgodnie z przepisemart. 229 k.p.c.nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli przyznanie nie budzi wątpliwości. Z kolei na podstawie przepisuart. 230 k.p.c.gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, sąd, mając na uwadze wyniki całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane. Mając na uwadze powyższe przepisy, Sąd pierwszej instancji uznał większość faktów za bezsporne, jak choćby: datę zawarcia umowy z 8 lipca 2011 r. oraz trzech aneksów do umowy i ich postanowień, terminy dokonania odbiorów eksploatacyjnych, całościowego rozliczenia prac przez strony, daty złożenia oświadczenia o potrąceniu i dokonania zapłaty pozostałej kwoty wynagrodzenia powoda.
Przy ustalaniu stanu faktycznego niniejszej sprawy zdaniem Sądu pierwszej instancji przydatne okazały się także zaznania następujących świadków:R. O.,J. W. (1),M. Z.,R. W.,A. J.iA. K..
W ocenie Sądu pierwszej instancji na przymiot wiarygodności zasługiwały zeznania następujących świadków:

-

R. O.w zakresie dotyczącym rozpoczęcia przez pozwaną użytkowania z prędkością rozkładową torów przed zakończeniem kontraktu, nieistotności usterek w postaci wyprofilowania skarp, oczyszczania rowów bocznych i podbicia torowiska - na użytkowanie toru z prędkością rozkładową, zaawansowania prac powoda w czerwcu 2013 r. Sąd pierwszej instancji nie dał jednak wiary depozycjom ww. świadka w zakresie dotyczącym tego, że powód zakończył roboty w terminie wskazanym w aneksie, wskazując, że z dokumentacji przedłożonej do akt i twierdzeń samych stron wynika, iż powód dokonywał podbicia torów po dacie 27 września 2013 r.;

J. W. (1)w zakresie dotyczącym rozpoczęcia przez pozwaną użytkowania z prędkością rozkładową torów przed zakończeniem kontraktu, zaawansowania prac powoda w czerwcu 2013 r. i wykonania w terminie prac podstawowych;

M. Z.w zakresie dotyczącym rozpoczęcia przez pozwaną użytkowania z prędkością rozkładową torów przed zakończeniem kontraktu, wykonania przez powoda do dnia 28 września 2013 r. zasadniczych robót i braku wpływu robót okołotorowych na ruch pociągów;

R. W.w zakresie dotyczącym przekazywania przez powoda pozwanej dokumentacji powykonawczej i map powykonawczych dotyczących realizowanej Umowy;

A. J.w zakresie dotyczącym rozpoczęcia przez pozwaną użytkowania bez ograniczeń z prędkością rozkładową torów przed zakończeniem kontraktu, odmowy stwierdzenia gotowości prac do odbioru końcowego, aż do 21 października 2013 r. z uwagi na konieczność złożenia dokumentacji wykonawczej celem dokonania odbioru końcowego robót;

A. K.w zakresie dotyczącym rozpoczęcia przez pozwaną użytkowania bez ograniczeń z prędkością rozkładową torów przed zakończeniem kontraktu, nieistotności wykonywania prac okołotorowych na użytkowanie toru z prędkością rozkładową, niemożliwości dokonania odbioru końcowego z uwagi na brak dokumentacji powykonawczej.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji zeznania ww. świadków były w powyższym zakresie spójne, logiczne i znajdywały potwierdzenie w pozostałym materiale dowodowym, a także były zgodne z zasadami doświadczenia życiowego.
Jednocześnie Sąd Okręgowy zważył, iż zeznania świadkówJ. W. (2)iR. R.okazały się nieprzydatne dla ustalenia stanu faktycznego, bowiem dotyczyły innej umowy zawartej przez strony, niemniej jednak zdaniem Sądu depozycje ww. osób potwierdziły stanowisko pozwanej w zakresie uzgodnień stron co do sposobu liczenia określonych w umowie terminów zakończenia robót.
Sąd pierwszej instancji podniósł przy tym, iż oddalił:

-

wniosek pozwanej o dopuszczenie dowodu z zeznań świadkówA. K.,S. R.,M. Z.,R. R.iJ. W. (2)w zakresie okoliczności wskazanych na k. 644 (k. 706), jako niemających znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy (art. 227 k.p.c.);

wniosek powoda o zobowiązanie pozwanej do przedstawienia dokumentacji potwierdzającej harmonogram oraz ruch pociągów na linii kolejowejO.-S.–S., tj. odcinkuO.-S.(linia kolejowa nr 219) oraz odcinkuS.-S.(linia kolejowa nr 35) w okresie od maja 2013 do stycznia 2014 roku oraz przeprowadzenie dowodu z ww. dokumentacji na okoliczność użytkowania przedmiotu umowy przez pozwaną przed terminem umownym zakończenia robót (k. 708), jako nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy z uwagi na to, że okoliczności te były między stronami bezsporne (art. 230 k.p.c.);

wniosek pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego geodety na okoliczność istoty funkcji znaczenia osnowy geodezyjnej (k. 817), jako spóźniony i mający zdaniem Sądu pierwszej instancji na celu przedłużenie postępowania – Sąd Okręgowy zważył, iż okoliczność, na którą miałby sporządzić opinię biegły nie była istotna do ustalenia stanu faktycznego (art. 207 § 6 k.p.c.) oraz

wniosek pozwanej o dopuszczenie dowodu z zeznańA. K.w pozostałym zakresie (k. 822), z uwagi na fakt, że zdaniem Sądu okoliczności wskazane na k. 644 nie były istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy (art. 227 k.p.c.).

W świetle powyższego stanu faktycznego powództwo w niniejszej sprawie zdaniem Sądu Okręgowego zasługiwało na uwzględnienie w przeważającej części, tj. w zakresie kwoty 1.081.663,84 zł.
Sąd pierwszej instancji zważył, iż w przedmiotowej sprawie powód dochodził od pozwanej zapłaty nieuiszczonej części wynagrodzenia wynikającego zfaktury VAT nr (...), tj. kwoty 1.098.126,10 zł, podnosząc nieskuteczność potrącenia przez pozwaną tejże kwoty wyliczonej przez pozwaną jako kara umowna z uwagi na okoliczność, że pozostałe do wykonania prace nie były wadami istotnymi, tj. nie uniemożliwiały korzystania z linii kolejowych. Sąd Okręgowy podniósł, iż zgodnie ze stanowieniem strony powodowej ewentualna kara umowna powinna być naliczana od kwoty wartości prac pozostałych do wykonania po dniu 17 września 2013 r. z uwagi na użytkowanie przez pozwaną od lipca 2013 r. obu linii kolejowych bez ograniczeń - na skutek użytkowania nastąpiło bowiem faktyczne przejęcie przez pozwaną prac wykonanych przez powoda. Sąd pierwszej instancji zaznaczył również, że powód wnosił ewentualnie o dokonanie miarkowania kary umownej w przypadku przyjęcia, że opóźnił się on w wykonaniem Umowy zaznaczając, że pozwana nie poniosła szkody (przed terminem umownym zakończenia robót odbywał się regularny ruch pociągów), jak również z uwagi na wykonanie przez powoda zobowiązania w znacznej części (97,99 % na dzień 31 lipca 2013 r. i ok. 99 % w dniu 17 września 2013 r.). Powód wywodził przy tym, że umowny termin zakończenia prac upływał 28 września 2013 r.
Z kolei strona pozwana – jak zaznaczył Sąd pierwszej instancji - nie kwestionowała co prawda, że powodowi należało się wynagrodzenie z tytułu wykonania Umowy, jednak podniosła zarzut potrącenia, wskazując, że dokonała potrącenia należności przypadających powodowi z tytułu wynagrodzenia za realizację Umowy z naliczonymi przez pozwaną karami umownymi za przekroczenie terminu realizacji umowy ustalonego na dzień 27 września 2013 r. W ocenie strony pozwanej, odbiór eksploatacyjny robót i użytkowanie torów przed upływem umownego terminu zakończenia prac, nie stanowiły przejęcia robót, a jedynie użytkowanie tymczasowe, jak również nie świadczyło to o należytym wykonaniu umowy. Zdaniem pozwanej stwierdzone wady w postaci niewykonania niwelety toru linii kolejowych, niezakrycia kabli teletechnicznych i niewykonania inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, stanowiły przy tym wady istotne, uniemożliwiające przejęcie całości prac.
Uwzględniając powyższe stanowiska stron, z uwagi na niekwestionowanie zakresu prac wykonanych przez powoda, należało zdaniem Sądu pierwszej instancji na gruncie niniejszej sprawy rozważyć, czy powód opóźnił się z wykonaniem prac w terminie określonym w Umowie, a jeżeli tak, to czy pozwana prawidłowo wyliczyła i skutecznie dokonała potrącenia kary umownej z wynagrodzeniem należnym powodowi, a także, czy zachodziły przesłanki do ograniczenia zastosowanych przez pozwaną kar umownych.
W pierwszej kolejności, celem ustalenia, czy powód wykonał prace w umownym terminie, należało zdaniem Sądu Okręgowego dokonać wykładni oświadczeń woli stron w zakresie dotyczącym upływu terminu zakończenia prac wynikających z umowy z 8 lipca 2011 r.
Sąd pierwszej instancji zważył, iż wykładni oświadczeń woli i ich skutków dokonuje się na podstawie kryteriów opisanych wart. 65 k.c., zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Sąd Okręgowy argumentował, iż na tle przepisuart. 65 § 2 k.c.można wyodrębnić trzy poziomy wykładni umowy: dosłowne (literalne) brzmienie umowy, treść oświadczeń woli ustalaną z zastosowaniem kryteriów interpretacyjnych zawartych wart. 65 § 1 k.c., wreszcie sens oświadczeń woli ustalony przez odwołanie się do zgodnego zamiaru stron i celu. Wykładnia oświadczenia woli zmierza do ustalenia właściwej treści oświadczenia, a nie okoliczności sprzecznych z jego treścią lub wcale nią nieobjętych. W przypadku sporu co do znaczenia złożonych oświadczeń, konieczne jest przejście do obiektywnej fazy wykładni, w której sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak, jak adresat sens ten zrozumiał i rozumieć powinien. Jeżeli oświadczenia woli wyrażono w dokumencie, to sens tych oświadczeń ustala się, przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu. Jednocześnie Sąd pierwszej instancji wskazał, że przy wykładni woli stron ujętej w umowie pisemnej, sens oświadczeń ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu, a podstawowe znaczenie przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się zarazem z uwzględnieniem całego kontekstu oraz związków treściowych występujących między postanowieniami zawartymi w tekście, a zatem nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, które pozostawałoby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi zawartymi w tekście umowy.
Sąd pierwszej instancji zważył, iż z§ 1 Aneksu nr (...), wynika, że powód zobowiązał się ostatecznie, że zaprojektuje i wykona roboty nie dłużej, niż w ciągu 20 miesięcy + 203 dni od daty rozpoczęcia zgodnie z klauzulą 8.1(...), przy czym zgodnie z klauzulą zawartą w 8.1(...), za datę rozpoczęcia uważało się następny dzień po zawarciu Umowy. Skoro zatem Umowa została zawarta 8 lipca 2011 r., stąd – jak wskazał Sąd Okręgowy - datę rozpoczęcia robót stanowił dzień 9 lipca 2011 r.
W ocenie Sądu pierwszej instancji, mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, należało przychylić się do twierdzeń pozwanej, że termin na wykonanie prac wynikających z Umowy zawartej 8 lipca 2011 r. upływał wykonawcy 27 września 2013 r. (tzw. czas na ukończenie robót). Za taką wykładnią oświadczeń stron zawartych w § 2 Umowy (k. 54) i§ 1 Aneksu nr (...)(k. 196) w związku z subklauzulą 8.1(...)(k. 160), przemawiała zdaniem Sądu Okręgowego okoliczność, że datę rozpoczęcia robót stanowił dzień 9 lipca 2011 r., stąd zgodnie z brzmieniem przepisuart. 112 k.c.okres 20 miesięcy upływał 9 marca 2013 r. i od dnia następującego po tej dacie, tj. od 10 marca 2013 r. włącznie, należało liczyć 203 dni, który to termin upłynął zgodnie z treściąart. 111 § 1 k.c.z dniem 27 września 2013 r. O powyższym świadczyła również zdaniem Sądu pierwszej instancji okoliczność, że powód na etapie przedprocesowym nie kwestionował daty 27 września 2013 r. wskazywanej w protokole z 17 lipca 2013 r., protokole odbioru końcowego z 3 grudnia 2013 r., świadectwie przejęcia robót z 11 grudnia 2013 r., czy protokole z 8 stycznia 2014 r., wnosząc zastrzeżenia wyłącznie do terminu rzeczywistego zakończenia prac.
Sąd pierwszej instancji zważył, iż bezspornym między stronami było, że pozwana najpóźniej od 16 lipca 2013 r. (w tej dacie miał miejsce odbiór eksploatacyjny linii 35), korzystała z obu linii kolejowych w takim samym zakresie, jak po dokonaniu końcowego odbioru inwestycji. Bezspornym było również zdaniem Sądu, że powód po dacie 27 września 2013 r. dokańczał prace w postaci podbijania toru w związku z przeprojektowaną niweletą, a kompletną dokumentację powykonawczą przedłożył pozwanej spółce przy piśmie z 15 października 2013 r. wraz ze zgłoszeniem całości prac do odbioru. Sąd Okręgowy przyjął więc, że powód ukończył całość prac wymaganych w Kontrakcie w dniu 15 października 2013 r., która to data wynika zarówno z protokołu końcowego odbioru, zapisów dziennika budowy, jak i pisma powoda z 15 października 2013 r. W ocenie Sądu pierwszej instancji niezasadne jest przy tym wskazanie w Świadectwie Przejęcia, że powód wykonał prace 21 października 2013 r., skoro w tej dacie dokonano jedynie formalnego potwierdzenia gotowości prac do odbioru, a wszystkie prace rzeczywiście były wykonane 15 października 2013 r.
Wobec przyjęcia, że umowny termin wykonania prac upływał powodowi 27 września 2013 r., a prace zostały wykonane w całości 15 października 2013 r., Sąd pierwszej instancji uznał, że powód opóźnił się z wykonaniem Umowy o 18 dni.
Sąd Okręgowy zważył, iż zgodnie zart. 483 § 1 k.c.można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu.Skłania ona tym samym stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie się dłużnika do zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie Sąd pierwszej instancji zważył, iż niewątpliwie kara umowna może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za zwłokę, jak i tzw. opóźnienie proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym terminie.
W przedmiotowej sprawie – jak argumentował Sąd pierwszej instancji - strony zastrzegły karę umowną w subklauzuli 8.7(...)(k. 162) na wypadek przekroczenia umownego terminu zakończenia prac, określając jej wysokość w załączniku do oferty na wartość 0,05 % ceny kontraktowej
    .Pozwana spółka naliczyła powodowi karę umowną za opóźnienie wynoszące 24 dni w kwocie 1.098.126,10 zł (za okres od 28 września 2013 r. do 21 października 2013 r. w wysokości 0,05 % liczonej od kwoty 91.515.908,44 zł netto za każdy dzień opóźnienia).
W ocenie Sądu pierwszej instancji, skoro powód niewątpliwie przekroczył termin wykonania prac, z tym, że o 18 dni, a nie 24, jak twierdziła pozwana, to należało przyjąć, że pozwana co do zasady była uprawniona do naliczenia kary umownej za opóźnienie zgodnie z subklauzulą 8.7(...)(k. 162). Niemniej jednak zdaniem Sądu Okręgowego z uwagi na treść subklauzuli(...)(...), wysokość kary naliczonej przez pozwaną należało powodowi zmniejszyć.
Analizując ten aspekt Sąd pierwszej instancji zważył, iż subklauzula(...)(...)stanowiła, że: „Inżynier może według wyłącznego uznania zamawiającego, wystawić Świadectwo Przejęcia dla jakiejkolwiek części robót stałych. Zamawiający nie będzie użytkował żadnej części robót (inaczej niż jako użytkowanie tymczasowe, które jest albo uwzględnione w Kontrakcie, albo uzgodnione przez obie strony), jeżeli i dopóki inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dla tej części. Jeżeli jednak zamawiający użytkuje jakąkolwiek część robót przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia, to: (a) część która jest użytkowana, będzie uważana za przejętą z datą, z którą zaczęła być użytkowana, (b) od tej daty, wykonawca przestanie być odpowiedzialny za opiekę nad taką częścią i odpowiedzialność przejdzie wtedy na zamawiającego, oraz c) inżynier, jeśli wykonawca sobie zażyczy, wystawi Świadectwo Przejęcia dla tej części. Jeżeli Świadectwo Przejęcia zostaje wystawione dla jakiejś części robót (innej niż odcinek), to od tego czasu odszkodowanie umowne za opóźnienie w ukończeniu reszty robót będzie zmniejszone. Podobnie odszkodowanie umowne dla reszty odcinka, (jeśli jest), w którym ta część jest zawarta, będzie także zredukowane. Za jakikolwiek okres opóźnienia po dacie podanej w tym Świadectwie Przejęcia, redukcja tego odszkodowania umownego za opóźnienie będzie obliczana jako proporcja udziału wartości tak poświadczonej części w wartości robót lub odcinka (w zależności od przypadku) jako całości. Inżynier będzie postępował zgodnie z subklauzulą 3.5 (Określenia), aby uzgodnić lub określić te udziały. Postanowienia niniejszego paragrafu będą miały zastosowanie tylko do stawek dziennych odszkodowania umownego według subklauzuli 8.7 (Odszkodowanie umowne za opóźnienie) i nie będą dotyczyły limitu takiego odszkodowania. Do czasu wystawienia Świadectwa Przejęcia za wykonanie całości robót stałych użytkowanie przez zamawiającego jakiejkolwiek części robót będzie rozumiane jako użytkowanie tymczasowe".
Sąd pierwszej instancji zważył, iż pozwana co najmniej od 16 lipca 2013 r., tj. od dnia odbioru eksploatacyjnego drugiej linii kolejowej, użytkowała 97,99 % robót wykonanych przez powoda - ruch na torach zmodernizowanych przez powoda odbywał się w sposób niezakłócony i bieżący przed umowną datą zakończenia prac, a do wykonania pozostały głównie prace okołotorowe (2 % prac), których wartość ustalono na kwotę 1.829.439,68 zł netto. Wbrew twierdzeniom pozwanej, zdaniem Sądu Okręgowego dokonanie odbiorów eksploatacyjnych prac w czerwcu i lipcu 2013 r. nie stanowiło przystąpienia do użytkowania tymczasowego tychże robót, lecz - jak trafnie zdaniem Sądu zauważył powód - nastąpiło automatyczne przejęcie tych robót przez pozwaną. Sąd pierwszej instancji uznał jednocześnie, iż przejęte przez pozwaną w ten sposób roboty nie były dotknięte wadami istotnymi, wskazując, że po pierwsze, fakt ten nie został przez nią udowodniony (art. 6 k.c.), a po drugie, biorąc pod uwagę przedmiot robót wykonanych przez powoda, Sąd pierwszej instancji wskazał, że gdyby były one obarczone wadami istotnymi, to z pewnością komisja, która zaakceptowała te roboty, nie wydałaby zgody, aby ruch pociągów na torach odbywał się z prędkością projektową.
Sąd Okręgowy podniósł również, iż z treści subklauzuli(...)(...)wynika, że użytkowanie tymczasowe to użytkowanie przez zamawiającego części robót do czasu wystawienia świadectwa przejęcia, po warunkiem, że jest ono uwzględnione w Kontrakcie albo uzgodnione przez obie strony, przy czym do czasu wystawienia Świadectwa Przejęcia za wykonanie całości robót stałych użytkowanie przez zamawiającego jakiejkolwiek części robót będzie rozumiane jako użytkowanie tymczasowe.
W ocenie Sądu pierwszej instancji pozwana nie wykazała, aby strony przewidziały w Kontrakcie albo uzgodniły poza kontraktem, na czym takie użytkowanie tymczasowe miałoby polegać i czym różniłoby się od automatycznego przejęcia robót, przewidzianego w subklauzuli(...)lit. „a"(...). Sąd Okręgowy zważył, iż z treści subklauzuli(...)lit. „a" wynika bowiem, że jeżeli zamawiający użytkuje jakąś część robót przed wystawieniem świadectwa przejęcia, to jeśli strony nie uzgodnią, że jest to użytkowanie tymczasowe lub Kontrakt nie określa tego, jako użytkowanie tymczasowe, to na podstawie tejże subklauzuli następuje automatyczne przejęcie przez zamawiającego części robót, w odniesieniu do których rozpoczął ich użytkowanie, z datą rozpoczęcia ich użytkowania. W ocenie Sądu pierwszej instancji rozumowanie pozwanej, że do czasu wystawienia Świadectwa Przejęcia, pozwana jedynie użytkowałaby tymczasowo odebrane roboty i że nie doszło do ich przejęcia, wyłączyłoby w całości sens sformułowanej przez samą pozwaną klauzuli(...). Sąd Okręgowy miał tu na uwadze, że to pozwana konstruowała(...)na potrzeby wykonania i rozliczenia Umowy z dnia 8 lipca 2013 r., a powód nie miał wpływu na konstruowane przez pozwaną zapisy Umowy, zawartej w trybie zamówienia publicznego, stąd – jak argumentował Sąd - gdyby rzeczywiście pozwana przewidziała jedynie użytkowanie tymczasowe odebranych robót przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia, to usunęłaby z(...)treść subklauzuli(...)lit. „a". Z tych też względów uzasadnione było zdaniem Sądu pierwszej instancji twierdzenie powoda, że pozwana dopuszczała możliwość użytkowania robót pomimo braku ich formalnego przejęcia na podstawie Świadectwa Przejęcia i określiła w Umowie odpowiednie skutki prawne z tym związane.
Z uwagi na powyższe Sąd Okręgowy przyjął, że pozwana z dniem 16 lipca 2013 r. przejęła prace powoda, stanowiące 97,99 % ogólnej wartości robót, nie wystawiając jednakże częściowego Świadectwa Przejęcia wbrew treściart. 354 § 2 k.c.Sąd pierwszej instancji zważył, iż gdyby pozwana sporządziła Świadectwo Przejęcia dla części robót, które użytkowała od lipca 2013 r., pozbawiłaby się możliwości naliczania odszkodowania umownego (kar umownych) w pełnej wysokości, tj. według stawki 45.755,25 zł za każdy rzekomy dzień opóźnienia w ukończeniu robót po wskazanym terminie umownym, będąc zobowiązanym do proporcjonalnego wyliczenia udziału wartości tak poświadczonej części w wartości robót jako całości. Takie zachowanie pozwanej zdaniem Sądu Okręgowego należało potraktować jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i z zasadami lojalności kontraktowej, i nie powinno ono w ocenie Sądu obciążać powoda. Z tych też przyczyn Sąd pierwszej instancji stanął na stanowisku, że na podstawie subklauzuli(...)kara umowna za opóźnienie powinna zostać zmniejszona i być naliczona przez pozwaną od prac pozostałych do wykonania po 27 września 2013 r., których wartość ustalono na kwotę 1.829.439,68 zł netto. Skoro bowiem pozwana na podstawie klauzuli(...)przewidziała przejęcie części robót przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia oraz faktycznie dokonała przejęcia części robót wykonanych przez powoda na tej podstawie, to powinna zdaniem Sądu takie Świadectwo Przyjęcia wystawić, aby nie narażać powoda na uiszczenie zawyżonej kary umownej. Sąd Okręgowy zważył, iż w piśmie z 13 listopada 2013 r. pozwana błędnie przyjęła, że skoro powód nie wystąpił z żądaniem wystawienia Świadectwa Przyjęcia, to nie może żądać zmniejszenia kary umownej (k. 428-429). Pomijając kwestię obowiązku powoda wystąpienia z życzeniem (jak to określa klauzula(...)) wystąpienia do inżyniera o wystawienie Świadectwa Przyjęcia, w sytuacji przejęcia robót na podstawie klauzuli(...)„a(...), zdaniem Sądu należało podkreślić, że powód w dniach 17 września 2013 r. oraz 27 września 2013 r. zgłosił gotowość wykonanych przez niego prac do odbioru. W tej sytuacji – jak argumentował Sąd pierwszej instancji - gdyby pozwana współdziała z powodem w wykonaniu zobowiązania w sposób, w jaki określa toart. 354 § 2 k.c., powinna wystawić Świadectwo Przejęcia w takim zakresie, w jakim faktycznie przejęła wykonane przez powoda roboty.
Mając na uwadze, że opóźnienie powoda wynosiło 18 dni (od 28 września 2013 r. do 15 października 2013 r.), Sąd pierwszej instancji zważył, iż pozwana uprawniona była do naliczenia kary umownej w wysokości 16.462,26 zł, wyliczonej jako 0,05 % wartości prac pozostałych do wykonania po 16 lipca 2013 r., tj. kwoty 1.829.439,68 zł za każdy dzień opóźnienia (1.829.439,68 zł x 0,05 % x 18).
Sąd Okręgowy podniósł, iż zgodnie zart. 498 § 1 k.c., gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelnością drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Przepisart. 498 § 2 k.c.stanowi, że wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Potrącenie polega na umorzeniu dwóch przeciwstawnych sobie wierzytelności w następstwie złożenia oświadczenia woli przez jednego wierzyciela drugiemu wierzycielowi. Każdy z nich jest wobec drugiego jednocześnie dłużnikiem i wierzycielem. Potrącenie uchyla konieczność realnego wykonania przeciwstawnych zobowiązań, upraszcza obrót i ogranicza koszty. Pomimo, iż żaden z wierzycieli nie otrzymuje efektywnego świadczenia dłużnika, każdy zostaje zwolniony ze swojego zobowiązania do wysokości wartości mniejszej.
W ocenie Sądu pierwszej instancji obie wierzytelności, tj. zarówno wierzytelność powoda w kwocie 1.829.439,68 zł netto, tj. 2.250.210,81 zł brutto tytułem wynagrodzenia za pozostałe prace wynikające z Umowy, jak i wierzytelność pozwanej w kwocie 16.462,26 zł tytułem zmniejszonej kary umownej za opóźnienie, nadawały się do potrącenia.
Mając na uwadze powyższe rozważania i ustalenia, Sąd Okręgowy uznał, że pozwana skutecznie dokonała potrącenia przysługującej jej względem powoda wierzytelności w kwocie 16.462,26 zł z wierzytelnością powoda w kwocie 1.829.439,68 zł, w związku z czym, wierzytelności stron umorzyły się w zakresie kwoty 16.462,26 zł. Sąd pierwszej instancji zważył jednocześnie, iż skoro pozwana zapłaciła powodowi kwotę 731.313,58 zł tytułem części należnego powodowi wynagrodzenia wynikającego zfaktury VAT nr (...), to do zapłaty przez pozwaną na rzecz powoda pozostała kwota w wysokości 1.098.126,10 zł. Stąd pozostałą po potrąceniu kwotę roszczenia głównego w wysokości 1.081.663,84 zł, Sąd pierwszej instancji zasądził od pozwanej na rzecz powoda w punkcie pierwszym wyroku, oddalając w punkcie drugim powództwo w zakresie kwoty 16.462,26 zł umorzonej wskutek potrącenia.
Uzasadniając rozstrzygnięcie w przedmiocie odsetek Sąd pierwszej instancji wskazał, że na podstawieart. 481 § 1 i 2 k.c.w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2015 r., Sąd zasądził odsetki ustawowe od kwoty należności głównej od 9 lutego 2014 r. do 31 grudnia 2015 r., natomiast odsetki ustawowe za opóźnienie od 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty na podstawie aktualnego brzmieniaart. 481 § 1 i 2 k.c.
Na marginesie Sąd pierwszej instancji wskazał jednocześnie, iż nawet przy założeniu, że pozwana nie była zobligowana do zmniejszenia kary umownej na podstawie klauzuli(...)to kara umowna powinna zostać obniżona na podstawieart. 484 § 2 k.c.do kwoty 16.462,26 zł według zasad wskazanych powyżej, tj. powinna zostać naliczona od wartości prac pozostałych do wykonania po 16 lipca 2013 r., a nie od wartości całego kontraktu i za 18 dni opóźnienia, a nie 24 dni. Sąd Okręgowy podniósł w tym zakresie, iż zgodnie z przepisemart. 484 § 2 k.c.jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, bądź gdy kara umowna jest rażąco wygórowana, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej. Miarkowanie kary umownej ma zapewnić dłużnikowi ochronę przed nadmiernie dotkliwymi skutkami tej sankcji kontraktowej, zwłaszcza w sytuacji swoistej dysproporcji pozycji zamawiającego i wykonawcy w toku realizacji umowy zawartej w wyniku przetargu nieograniczonego - kary umowne, nie podlegające co do zasady negocjacjom, są zazwyczaj wysokie i narzucane przez zamawiającego. Sąd pierwszej instancji nie miał wątpliwości, że wykonanie przez powoda do dnia 27 września 2013 r. robót w 98 % ogólnej wartości jest wykonaniem niemalże całości Umowy, skoro powodowi pozostały do wykonania jedynie prace poboczne, nie mające istotnego znaczenia dla użytkowania przez pozwaną zmodernizowanych torów.
O kosztach procesu Sąd pierwszej instancji orzekł na podstawie przepisuart. 108 § 1 k.p.c.w zw. zart. 100zd. drugiek.p.c., zgodnie z którym sąd może włożyć na jedną ze stron obowiązek zwrotu wszystkich kosztów, jeżeli jej przeciwnik uległ tylko co do nieznacznej części swego żądania. Sąd Okręgowy zważył, iż skoro w niniejszej sprawie powództwo oddalono jedynie w niewielkim zakresie, tj. co do kwoty 16.462,26 zł, tym samym powodowi należał się zwrot całości poniesionych kosztów procesu w łącznej kwocie 62.124 zł, na którą składały się: kwota 7.200 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, ustalonego na podstawie§ 6 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu, opłata skarbowa od udzielonego dokumentu pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz opłata sądowa od pozwu w kwocie 54.907 zł. Sąd pierwszej instancji nie znalazł przy tym podstaw do przyznania na rzecz powoda kosztów zastępstwa procesowego w potrójnej wysokości. W ocenie Sądu Okręgowego ustawodawca, określając wysokość stawek minimalnych wynagrodzenia profesjonalnych pełnomocników za poszczególne czynności lub za ich udział w postępowaniu, dokonał wyceny koniecznego nakładu pracy pełnomocnika związanej ze specyfiką określonego rodzaju postępowań. Jednocześnie ustawodawca pozostawił sądom orzekającym możliwość uwzględnienia szczególnych okoliczności, które pojawiając się w danej sprawie zwiększają nakład pracy niezbędny do prawidłowej realizacji obowiązków profesjonalnego pomocnika procesowego. W realiach niniejszej sprawy zdaniem Sądu pierwszej instancji brak było ww. okoliczności i związku z tym Sąd nie znalazł podstaw do podwyższenia - o co wnosił pełnomocnik powoda - stawki minimalnej wynagrodzenia pełnomocnika oraz do zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego w potrójnej wysokości (21.600 zł w miejsce 7.200 zł).
Rozstrzygnięcie zawarte w punkcie trzecim sentencji Sąd Okręgowy oparł natomiast na treści przepisu art. 83 ust. 2 u.k.s.c. w zw. z art. 113 ust. 1 u.k.s.c. i nakazał pobrać od pozwanej na rzecz Skarbu Państwa kwotę 537 zł tytułem zwrotu tymczasowo poniesionych wydatków, na które składał się zwrot kosztów podróży świadków.
Apelację od powyższego wyroku wywiodła pozwana, zaskarżając go w części, tj. w zakresie punktu pierwszego i trzeciego.
Przedmiotowemu orzeczeniu skarżąca zarzuciła:

1
naruszenie prawa materialnego, w szczególności:

-art. 65 § 1 i 2 k.c.w zw. subklauzulą(...)z dnia 8 lipca 2011 r., nr(...)poprzez dokonanie błędnej wykładni oświadczenia woli i nieuzasadnione przyjęcie, że użytkowanie części robót przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia pozostawało równoznaczne z automatycznym przejęciem robót, co skutkowało błędnym ustaleniem terminu dokonania ich odbioru;
-art. 498 § 1 i 2 k.c.poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że złożone przez pozwaną oświadczenie o potrąceniu nie wywołało skutku w postaci umorzenia wierzytelności powoda z tytułu wynagrodzenia do wysokości odpowiadającej sumie naliczonej kary umownej;
-art. 484 § 2 k.c.w zw. z subklauzulą(...)z dnia 8 lipca 2011 r., nr(...)poprzez nieuzasadnione zmniejszenie naliczonej przez pozwaną kary umownej;
-art. 354 § 2 k.c.iart. 5 k.c.poprzez nieuzasadnione uznanie zachowania pozwanej za przejaw braku współpracy przy wykonaniu zobowiązania, naruszenia zasad współżycia społecznego oraz lojalności kontraktowej;

2
naruszenie przepisów postępowania, w szczególności:

-art. 233 § 1 k.p.c.poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego.
Wskazując na powyższe, skarżąca wniosła o zmianę wyroku w zaskarżonym zakresie i oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie na swoją rzecz kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonym zakresie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów procesu..
Powód w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie od pozwanej na swoją rzecz zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym według norm przepisanych.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja podlegała oddaleniu.
W ocenie Sądu II instancji skarżący nie przedstawił w apelacji argumentów, które pozwoliłyby uznać sądowi odwoławczemu, że zaskarżone orzeczenie nie odpowiada prawu.
Na wstępie rozważań prawnych należy wskazać, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem sąd II instancji rozpoznający sprawę na skutej apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego. W granicach zaskarżenia bierze tylko z urzędu pod uwagę nieważność postępowania (vide uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 r., sygn., alt III CZP 49/07, OSNC 2008, nr 6 poz. 55, której Sąd Najwyższy nadał moc zasady prawnej). W związku z tym dla postępowania apelacyjnego znaczenie wiążące mają tylko takie uchybienia prawu procesowemu, które zostały przedstawione w apelacji i nie są wyłączone spod jego kontroli na podstawie przepisu szczególnego. Potwierdzenie tej tezy można znaleźć wart. 380 k.p.c., przewidującym, że sąd drugiej instancji na wniosek strony – a więc nigdy z urzędu – rozpoznaje również te postanowienia sądu pierwszej instancji, które nie podlegają zaskarżeniu w drodze zażalenia, a miały wpływ na wynik sprawy. Konkludując, sąd drugiej instancji – bez podniesienia w apelacji lub w toku postępowania apelacyjnego odpowiedniego zarzutu – nie może wziąć z urzędu pod rozwagę uchybień prawu procesowemu, popełnionych przez sąd pierwszej instancji, choćby miały one wpływ na wynik spray.
Odnosząc powyższe teoretyczne wywody do przedmiotowej sprawy trzeba wskazać, że skarżący jeśli chodzi o zarzuty naruszenia prawa procesowego, które związane byłyby z postępowaniem Sądu Okręgowego wbrew przepisom prawa procesowego i mogłyby podważyć trafność ustaleń Sądu I instancji, to skarżący podniósł jedynie zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.poprzez złą ocenę dowodów. Ten zarzut nie mógł jednak odnieść skutku.
Po pierwsze został on sformułowany nieprawidłowo. Profesjonalnie postawiony zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.musi wskazywać przede wszystkim w jednoznaczny sposób dowód lub dowody, jakie zostały ocenione z przekroczeniem zasady swobodnej oceny, wskazanie na czym ta dowolna ocena polegała i z czego to wynika i dlaczego miało to istotny wpływ na wynik sprawy. Nie jest przy tym wystarczające np. samo stwierdzenie, że ocena jest nielogiczna, tylko należy wyjaśnić dlaczego ocena danego dowodu lub dowodów zasługuje na taką krytykę. Dopiero bowiem naruszenie tego przepisu postępowania we wskazany sposób może doprowadzić do dokonania przez sąd błędnych ustaleń faktycznych, który to zarzut dla czytelności apelacji powinien być odrębnym zarzutem apelacji. Wszelkie bowiem błędy w ustaleniach faktycznych są wynikiem uchybień konkretnym przepisom postępowania.
Tymczasem skarżący w petitum apelacji skonstruował ten zarzut w następujący sposób „Zaskarżonemu wyrokowi zarzucam naruszenie przepisów postępowania, w szczególnościart. 233 § 1 k.p.c.poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego”. Z powyższego wynika, że brak jest w petitum apelacji podania, jaki lub jakie dowody zostały przez Sąd Okręgowy źle tj. z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów ocenione, na czym ta błędna ocena miałaby polegać tj. jakich uchybień dopuścił się Sąd I instancji w zakresie oceny konkretnych dowodów, a które polegały na naruszeniu zasad logiki, doświadczenia życiowego czy zdrowego rozsądku i w jaki sposób powyższe przełożyło się w istotny sposób na wynik postępowania. Trzeba też podkreślić, że zadaniem sądu odwoławczego nie powinno być poszukiwanie w uzasadnieniu apelacji powyższych elementów, w szczególności, gdy apelacja jest sporządzona przez zawodowego pełnomocnika. Mimo tego, Sąd Apelacyjny po zapoznaniu się z uzasadnieniem apelacji pozwanego (vide strona 8 apelacji k. 897), przyjął, iż można uznać, że intencją skarżącego było podniesienie zarzutu naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.w zakresie oceny dowodów z dokumentów w postaci pisma Inżyniera Projektu z dnia 20 września 2013 r. (k.211), pisma pozwanego z dnia 27 września 2013 r. (k. 217), karty z dziennika budowy, na której widnieje wpis z 30 września 2013 r. (k. 209) oraz w zakresie oceny dowodów z przesłuchania świadkówM. Z.(k.768),A. J.(k. 822) iA. K.(k. 822). Jednakże jako jedyną argumentację tego zarzutu w zakresie powyższych dowodów skarżący wskazał ogólnie, że treść ww. dokumentów i treść zeznań ww. świadków nakazywały przyjęcie, iż stwierdzone wady wykonanych robót posiadały charakter na tyle istotny, że uniemożliwiały dokonanie ich odbioru, że w świetle zasad doświadczenia życiowego oraz reguł prawidłowego wnioskowania nie sposób bowiem uznać, by wykonanie obiektu niezgodnie z projektem pozostawało równoznaczne z ukończeniem prac składających się na przedmiot umowy o roboty budowlane. Skarżący dodał jeszcze tylko ogólnikowo to, że popełnione w tym zakresie uchybienie wywarło przy tym wpływ na wynik sprawy, bowiem stanowiło podstawę ustalenia, iż pozwany dokonał automatycznego odbioru w rozumieniu subklauzuli(...)Warunków Szczególnych Umowy.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego takie uzasadnienie zarzutu naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.w odniesieniu do sześciu ww. dowodów jest dalece niewystarczające i może być potraktowane jedynie za polemikę z ustaleniami Sądu Okręgowego. Trzeba bowiem zauważyć, że skarżący nie wskazuje w apelacji nawet tego, na czym polegała w jego ocenie istotna rozbieżność wykonanych robót z projektem, nie powołuje się na konkretne postanowienia projektu, które pozostawały w sprzeczności z wykonanymi na dzień 30 września 2013 r. robotami. Podobnie skarżący lakonicznie powołuje się na złą ocenę zeznań ww. świadków, jednakże nie wskazuje, które konkretnie zeznania tych osób, jakiej treści Sąd Okręgowy ocenił z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów i dlaczego ocena ta jest błędna. I choćby z tego względu ten zarzut apelacji nie poddaje się w zasadzie kontroli instancyjnej.
Niezależnie od powyższego, dokonując analizy oceny ww. dowodów dokonanej przez Sąd Okręgowy, trzeba podnieść, że nie można jej zarzucić dowolności. Rację ma pozwany w odpowiedzi na apelację, że zarzut dotyczący błędnej oceny zeznań wskazanych w apelacji świadków jest niezrozumiały, gdyż z ich zeznań w sposób jednoznaczny wynika m.in. to, że pozwana rozpoczęła użytkowanie linii z prędkością rozkładową przed zakończeniem kontraktu, że brak było wpływu niedokończonych robót okołotorowych na ruch pociągów, że nieistotne było wykonywania prac „okołotorowych” na użytkowanie toru z prędkością rozkładową, że pewna rozbieżność z projektem została zaakceptowana przez inspektora nadzoru i zalecił on jedynie dostosowanie projektu do tego, co faktycznie zostało wykonane, że pozwany prowadził działalność komercyjną na tych liniach, że czerpał dochody z tego tytułu. Z tych zeznań w sposób jednoznaczny wynika, że cel umowy, mimo wykańczanych robót okołotorowych, tj. uruchomienie dwóch linii kolejowych, na których pociągi mogły poruszać się z projektowaną szybkością został osiągnięty i miało to miejsce jeszcze w lipcu 2013 r. tj. przed upływem umownego terminu na oddanie robót. Sąd Okręgowy wskazał, że dał wiarę zeznaniom tych świadków w powyższym zakresie, trafnie przyjmując, że są one spójne, logiczne i znajdowały potwierdzenie w pozostałym materiale dowodowym, a także były zgodne z zasadami doświadczenia życiowego. Zasadne jest stanowisko Sądu, że gdyby istniejące wady robót miały charakter istotny, to prowadzenie ruchu kolejowego byłoby niemożliwe, gdyż zagrażałoby to bezpieczeństwu. Trzeba wskazać, że np. zeznania pierwszego z ww. świadków wskazują, że faktycznie były zastrzeżenia do wykonania niwelety toru, że jej wykonanie odbiegało od projektu, jednakże zostało to zaakceptowane przez inspektora nadzoru, a jedynie nakazał on poprawienie dokumentacji w tym zakresie tak by odpowiadała faktycznemu wykonaniu tego elementu robót i tor był używany. Z zeznań świadka wynika, że dokumentacja została poprawiona, świadek nie wskazał kiedy, ale dodał, że szybko ją sprawdził, czyli nie była to kwestia bardzo problematyczna. Poza tym z wpisu do Dziennika Budowy wynika, że już w dniu 2 października 2013 r. zostało zgłoszone zakończenie mechanicznego podbijania toru na obu liniach i inspektor nadzoru następnego dnia tj. 3 października potwierdził wykonanie podbijania toru wraz z oprofilowaniem po przeprojektowaniu na linii nr 219 i 35. Skoro zatem powód był w stanie wyeliminować te wady już w dwa dni później, to wskazuje na bezzasadność i iluzoryczność zarzutów w powyższym zakresie.
Stąd Sąd Okręgowy miał podstawy do wysnucia wniosku, że stwierdzone wady wykonywanych robót posiadały nieistotny charakter oraz, że pozwany dokonał automatycznego odbioru robót w rozumieniu klauzuli(...)Warunków Szczególnych Umowy, mimo że inspektor nadzoru wpisem do dziennika budowy z dnia 30.09.2013 r. formalnie nie potwierdził gotowości robót do końcowego odbioru na linii nr 219 i nr 35 z powodu „niezakończenia podbijania toru i nasuwania do projektowanej niwelety”. Ponadto należy zauważyć, że Sąd oddalił wprawdzie częściowo wnioski o przesłuchanie świadkówA. K.iM. Z.na okoliczności wskazane na k. 644 (k.706) jako niemające zdaniem Sądu Okręgowego znaczenia dla rozpoznania sprawy, jednakże skarżący nie zakwestionował trafności tej decyzji procesowej Sądu i nie podniósł zarzutu naruszeniaart. 217 k.p.c.w zw. zart. 227 k.p.c.poprzez nieprawidłowe oddalenie tych wniosków dowodowych w powyższym zakresie. Co istotne skarżący nie zakwestionował w apelacji także decyzji Sądu Okręgowego co do oddalenia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego geodety na okoliczność istoty funkcji znaczenia osnowy geodezyjnej (k.817) jako wniosku dowodowego spóźnionego i mającego na celu przedłużenie postępowania, gdyż zdaniem Sądu okoliczność, na którą biegły miałby sporządzić opinię nie była istotna dla ustalenia stanu faktycznego sprawy. W tej sytuacji w świetle zeznań ww. świadków, którym Sąd Okręgowy dał wiarę, zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.nie mógł zostać uznany za trafny. Trzeba też podkreślić, że utarty jest w orzecznictwie pogląd, iż jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów. Nie jest wystarczające by podważyć tę ocenę, to, że w równym stopniu, na podstawie tego samego materiału dowodowego, Sąd mógł wysnuć wnioski odmienne. Tylko wówczas, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami, gdy sąd wnioskuje wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona przez apelującego. W apelacji takich argumentów zabrakło. Jest to zatem tylko polemika z końcowymi wnioskami Sądu Okręgowego.
Należy zgodzić się ze skarżącym, że oddanie robót częściowo niezgodnych z projektem jest wadą tych robót, która daje zamawiającemu uprawnienie z rękojmi czy gwarancji. Jednakże nie każda tego rodzaju wada musi mieć charakter wady istotnej. Trzeba podkreślić, że przy ocenie wady fizycznej znajduje zastosowanie kryterium funkcjonalne, odnoszące się do użyteczności rzeczy rozumianej jako spełnienie przez nią wymagań normalnego użytku, dotyczących z kolei posiadania takich właściwości przez te rzecz, które odpowiadają jej przeznaczeniu lub wynikają z okoliczności jej przeznaczenia (art. 638 k.c.w zw. zart. 656 k.c.). Z akt przedmiotowej sprawy wynika, w tym z zeznań ww. świadków, których złą ocenę zarzuca skarżący, częściowa rozbieżność robót z projektem, jednakże została ona zaakceptowana oraz że problem ten bardzo szybko został usunięty, a sam jego fakt i niedokończenie części robót w żaden sposób nie wpływało na możliwość prowadzenia na remontowanych torach (na obu liniach kolejowych) ruchu kolejowego i normalne używanie linii kolejowych. Z powyższego wynika, że Sąd Okręgowy bez przekroczenia zasady swobodnej oceny ww. dowodów ustalił, że zasadnicze roboty (97,99%) zostały wykonane i istniały podstawy do automatycznego odbioru, o którym stanowi subklauzula(...), Warunków Szczególnych Umowy, mimo braku wystawienia świadectwa przejęcia, skoro istniały co do zasady podstawy do wystawienia takiego dokumentu i pozwany takiego automatycznego odbioru dokonał z dniem 16 lipca 2013 r. , w szczególności, że ww. klauzula nie uzależniła przyjęcia do użytkowania od spełnienia określonych warunków, w tym od dostarczenia dokumentacji powykonawczej. W tej sytuacji nie można zgodzić się ze skarżącym, że błędna ocena ww. dowodów doprowadziła Sąd I instancji do błędnego ustalenia, że pozwany dokonał automatycznego odbioru obu linii w rozumieniu subklauzuli(...)

Poza tym z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że do takiego wniosku Sąd Okręgowy doprowadziła głównie wykładnia umowy – w tym subklauzuli(...), której trafności apelacja także skutecznie nie podważyła.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego nie mógł bowiem także odnieść skutku zarzut naruszeniaart. 65 § 1 i 2 k.c.poprzez dokonanie błędnej wykładni oświadczenia woli zawartego w subklauzuli(...). Warunków Szczególnych Umowy z dnia 8 lipca 2011 r. Sąd Apelacyjny w całości podziela w tej kwestii stanowisko Sądu Okręgowego i uznaje je za własne, co powoduje, że nie ma konieczności jego powtarzania w tym miejscu. Dodatkowo jedynie Sąd Apelacyjny wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, że zapis ten może budzić wątpliwości, co do tego jak należało go rozumieć, to ugruntowane jest w orzecznictwie stanowisko, które Sąd II instancji podziela, że jeśli postanowienia umów, które są niejasne, niejednoznaczne, wątpliwości z nich wynikające niedające się usunąć w drodze wykładni, należy interpretować na korzyść tej strony, która nie była autorem projektu takiej umowy (w przedmiotowej sprawie na korzyść strony powodowej) – por. w szczególności wyrok Sądu Najwyższego z 2 grudnia 2011 r., sygn. akt III CSK 55/11, a także wyrok Sądu Najwyższego z 5 marca 2008 r., sygn. akt V CSK 418/07, wyrok Sądu Najwyższego z 5 lipca 2013 r., sygn. akt IV CSK 1/13). Ponadto w przypadku umów sporządzonych na piśmie sens oświadczeń stron ustala się w pierwszym rzędzie w oparciu o tekst dokumentu i przede wszystkim przy wykorzystaniu językowych reguł znaczeniowych. W przypadkach, gdy spór co do interpretacji umowy wszedł już w fazę procesu sądowego, sposób rozumienia poszczególnych oświadczeń woli zawartych w pisemnej umowie może być wykazywany przed sądem również w drodze przesłuchania stron czynności, zeznań świadków i innych środków dowodowych, bez względu na ograniczenia zart. 247 k.p.c.To zaś, w jaki sposób strony zgodnie rozumiały treść umowy w chwili jej zawarcia, może zostać ustalone nie tylko na podstawie przebiegu negocjacji towarzyszących zawarciu danego kontraktu lub zgodnego sposobu rozumienia podobnych umów zawieranych wcześniej przez te same strony, ale również np. w oparciu o sposób, w jaki strony umowę zgodnie wykonywały (por. wyrok Sądu Najwyższego z 17 lutego 1998 r., sygn. akt I PKN 532/97). Jeśli jednak przebieg postępowania dowodowego prowadzi do wniosku, że strony umowy już w momencie zawierania kontraktu nie rozumiały jego treści w ten sam sposób, wówczas - w ramach wykładni oświadczeń woli - sąd oceni treść spornych oświadczeń woli zawartych w pisemnej umowie według tzw. wzorca obiektywnego. Wiążące znaczenie oświadczenia woli ustala się w takim przypadku tak, jak było lub mogło być zrozumiane przez starannie interpretującego je adresata. Należy też podkreślić, że w przedmiotowej sprawie strony nie wnioskowały o dopuszczenie dowodów z przesłuchania świadków czy stron na okoliczność wykładni ww. oświadczenia woli, więc pozwany nie może teraz zarzucać Sądowi I instancji, że ten dokonał interpretacji postanowień umowy, ogólnych warunków umowy biorąc pod uwagę wyłącznie ich literalne brzmienie i cel. Stąd zdaniem Sądu Apelacyjnego skarżący nie zdołał podważyć dokonanej przez Sąd I instancji wykładni subklazuli(...)Warunków Szczegółowych Umowy.
W konsekwencji, wobec niepodważenia ustaleń Sądu Okręgowego, które Sąd Apelacyjny uznaje za własne, nie mógł odnieść skutku zarzut naruszenia pozostałych przepisów prawa materialnego wskazanych w apelacji
Sąd Apelacyjny podziela argumentację prawna i ostateczną ocenę Sądu Okręgowego co do tego, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy zasadne było przyjęcie, że kara umowna powinna być wyliczona jedynie od wartości pozostałych do wykonania prac, przy uwzględnieniu opóźnienia jedynie 18 dni tj. za okres od 28 września 2013 r. do 15 października 2013 r.
Sąd Apelacyjny podziela także w całości i uznaje za własne stanowisko Sądu Okręgowego co do tego, że nawet gdyby uznać, że pozwana nie była zobligowana do zmniejszenia kary umownej na podstawie subklauzuli(...)to kara powinna zostać zmiarkowana na podstawieart. 484 § 2 k.c.jako rażąco wygórowana z uwagi na fakt wykonania robót w znacznej części i to przed upływem terminu odbioru, brak szkody po stronie pozwanego oraz niewielkie opóźnienie. Z tego względu roztrząsanie zarzutu naruszeniaart. 354 § 2 k.c.iart. 5 k.c.jest zbędne. Gdyby bowiem nawet przyjąć, że nie można było, wbrew stanowisku Sądu Okręgowego, zarzucić pozwanej braku współpracy, to fakt wystąpienia ww. przesłanek do zmiarkowania kary umownej do poziomu, jaki wskazał Sąd Okręgowy, był wystarczający do oddalenia apelacji. W konsekwencji także niezasadny okazał się zarzut naruszeniaart. 498 § 1 i 2 k.c.wobec nieistnienia po stronie pozwanej wierzytelności z tytułu kary umownej w wysokości jaką wskazywała strona pozwana, którą mogłaby potrącić z wierzytelności powoda z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane.
Z tych względów Sąd Apelacyjny przyjął ustalenia Sądu Okręgowego z poprawne i własne i na ich podstawie uznał, że rozważania prawne i ostateczne wnioski Sądu I instancji odpowiadają prawu.
W tym stanie rzeczy apelacja została oddalona na podstawieart. 385 k.p.c.
O sprostowaniu oczywistej omyłki pisarskiej w zaskarżonym wyroku w zakresie oznaczeniu firmy powodowej spółki orzeczono na podstawieart. 350 § 1 i 3 k.p.c.
O kosztach postepowania apelacyjnego orzeczono na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.,art. 99 k.p.c.iart. 108 § 1 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.oraz § 2 pkt 7 i § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2015.1800) w wersji tego przepisu obowiązującej przed jego zmianą, która weszła w życie z dniem 27 października 2016, tj. w wersji obowiązującej w dacie wniesienia apelacji, co miało miejsce w maju 2016 r.