Sąd Apelacyjnywe Wrocławiu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 270/18
Data wyroku: 2018-12-05 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Stanisław Rączkowski, Jerzy Skorupka, Piotr Kaczmarek
Słowa kluczowe: Narkomania
Podstawa prawna: art. 59 ust. 1 i 2 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii

Sygnatura akt II AKa 270/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 5 grudnia 2018 r.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA Jerzy Skorupka
Sędziowie: SSA Piotr Kaczmarek (spr.)
SSA Stanisław Rączkowski
Protokolant: Wiktoria Dąbrowicz

    przy udziale prokuratora Prokuratury Regionalnej weW.Marka Ratajczyka

po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2018 r.
sprawyF. W.
oskarżonego zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii,art. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kk,art. 58 ust 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 kk
na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego i prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze
z dnia 6 czerwca 2018 r. sygn. akt III K 42/18

I
zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoF. W.w ten sposób, że:

a
stosując nadzwyczajne złagodzenie kary na podstawieart. 60 § 1, 2 i 6 pkt 2 k.k.orzeczoną wpunkcie IIIkarę pozbawienia wolności obniża do roku, stwierdzając, że utraciło moc orzeczenie o karze łącznej zpunktu VII,

b
przyjmuje, że czyn przypisany wpunkcie Vstanowi wypadek mniejszej wagi tj. przestępstwo zart. 59 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawieart. 59 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomaniiwymierza oskarżonemu karę 5 (pięciu) miesięcy pozbawienia wolności

II
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
na podstawieart. 91 § 2 k.k.łączy kary pozbawienia wolności wymierzone w punkcie I zaskarżonego wyroku oraz w punkcie I lit. a i b przedmiotowego wyroku i wymierza oskarżonemu karę łączną roku pozbawienia wolności, na poczet której na podstawieart. 63 § 1 k.k.zalicza okres rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonego od 22 stycznia 2018 r. godz. 10:35 do 6 czerwca 2018 r. godz. 14:45;

IV
na podstawie art. 71 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzeka umieszczenie oskarżonego przed wykonaniem kary pozbawienia wolności w zakładzie opieki zdrowotnej realizującym program leczenia odwykowego dla osób uzależnionych od środków odurzających lub substancji psychoaktywnych;

V
zasądza od oskarżonegoF. W.na rzecz Skarbu Państwa 10 zł tytułem zwrotu połowy wydatków poniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz na podstawieart. 10 ust. 1 i 2 ustawy o opłatach w sprawach karnychwymierza oskarżonemu 300 zł opłaty za obie instancje.

UZASADNIENIE
F. W.został oskarżony o to, że:
I. w dniu 17 stycznia 2018r. wJ.działając wbrew przepisom ustawy posiadał środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ilości 4,92 grama oraz substancję psychotropową w postaci(...)w ilości 1,35 grama (trzy tabletki),

tj. o czyn zart. 62 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii
II. w dniu 22 stycznia 2018r. wP.działając wbrew przepisom ustawy posiadał środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ilości 3,02 grama,

tj. o czyn zart. 62 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii
III. w okresie od czerwca do listopada 2017r. wJ.,P.iG.w krótkich odstępach czasu, z góry powziętym zamiarem oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, niemniej niż czterokrotnie udzielił małoletniemuM. J.środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste, w ten sposób, że sprzedał mu tę substancję w ilości każdorazowo po 1 gramie za kwotę każdorazowo 30 PLN,

tj. o czyn zart. 59 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.
IV. w okresie od połowy lipca, lecz nie później niż do połowy sierpnia 2017r. wJ.,P.iG.w krótkich odstępach czasu, z góry powziętym zamiarem oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, niemniej niż szesnastokrotnie udzielił małoletniemuE. W. (1)środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste, w ten sposób, że sprzedał mu tę substancję w ilości każdorazowo po 2 gramy za kwotę każdorazowo 60 PLN,

tj. o czyn zart. 59 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.
V. w okresie od czerwca do listopada 2017r. wJ.,P.iG.w krótkich odstępach czasu oraz z góry powziętym zamiarem niemniej niż dwukrotnie udzielił małoletniemuM. J.środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ilości każdorazowo po 1 gramie,

tj. o czyn zart. 58 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.
VI. nieustalonego dnia pomiędzy marcem a majem 2015r. wS.w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzieliłM. Ż.środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste, w ten sposób, że sprzedał mu tę substancję w ilości 5 gramów za kwotę 110 PLN,

tj. o czyn zart. 59 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii
VII. nieustalonego dnia marca 2017r. wJ.w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił małoletniemuD. J.środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste, w ten sposób, że sprzedał mu tę substancję w ilości 1 gram za kwotę 40 PLN,

tj. o czyn zart. 59 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii
VIII. w okresie od stycznia do maja 2017r. wG.w krótkich odstępach czasu, z góry powziętym zamiarem oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, dwukrotnie udzieliłJ. K.środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste, w ten sposób, że sprzedał mu tę substancję w ilości każdorazowo po 0,5 grama za kwotę każdorazowo 15 PLN,

tj. o czyn zart. 59 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.
Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze wyrokiem z dnia 6 czerwca 2018r. w sprawie o sygn. akt III K 42/18:

I
uznał oskarżonegoF. W.za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów opisanych w pkt I i II części wstępnej wyroku przy przyjęciu, że działał on w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem takiej samej sposobności, stanowiących ciąg przestępstw zart. 91 § 1 k.k., to jest występków zart. 62 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawieart. 62 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 91 § 1 k.k.wymierzył mu karę 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności,

II
na podstawieart. 70 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych zarejestrowanych w wykazie dowodów rzeczowych Drz. 631-634/18,

III
uznał oskarżonegoF. W.za winnego tego, że w okresie od stycznia 2017 roku do listopada 2017r. wJ.orazP., wbrew przepisom ustawy, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej odpłatnie udzielił szeregu osobom środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ten sposób, że w okresie od stycznia do maja 2017r. dwukrotnie udzielił małoletniemuJ. K.urodzonemu w dniu (...)środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste, w ten sposób, że sprzedał mu tę substancję w ilości każdorazowo po 0,5 grama za kwotę każdorazowo 15 zł oraz dwukrotnie udzielił małoletniemuJ. K.środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ilości każdorazowo po 0,5 grama, jeden raz udzielił małoletniemuD. J.urodzonemu w dniu (...)środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste, w ten sposób, że sprzedał mu tę substancję w ilości 1 gram za kwotę 40 zł, nie mniej niż dwudziestokrotnie udzielił małoletniemuM. J.urodzonemu w dniu (...)środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste, w ten sposób, że nie mniej niż dziesięciokrotnie sprzedał mu tę substancję w ilości po 1 gramie za kwotę każdorazowo 30 zł i nie mniej niż dziesięciokrotnie sprzedał mu tę substancję w ilości po 0,5 grama za kwotę każdorazowo 15 zł oraz nie mniej niż dwukrotnie udzielił małoletniemuM. J.środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ilości każdorazowo po nie mniej niż 0,5 grama, nie mniej niż dwudziestokrotnie udzielił małoletniemuE. W. (1)urodzonemu w dniu (...)środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste, w ten sposób, że nie mniej niż dziesięciokrotnie sprzedał mu tę substancję w ilości po 2 gramy za kwotę każdorazowo 60 zł i nie mniej niż dziesięciokrotnie sprzedał mu tę substancję w ilości po 1 gramie za kwotę każdorazowo 30 zł, to jest przestępstwa 58ust. 2 i art. 59 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to, na podstawieart. 59 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 11 § 3 k.k., wymierzył mu karę 3 (trzech) lat i 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności,

IV
na podstawieart. 45 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonegoF. W.środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstwa w kwocie 1420 zł (słownie złotych: jeden tysiąc czterysta dwadzieścia);

V
uznał oskarżonegoF. W.za winnego tego, że nieustalonego dnia pomiędzy marcem a majem 2015r. wJ.-S.w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzieliłM. Ż.środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste, w ten sposób, że dwukrotnie sprzedał mu tę substancję w ilości każdorazowo po 2 gramy za kwotę po 60 zł, to jest przestępstwa 59ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniii za to, na podstawieart. 59 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiwymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,

VI
na podstawieart. 45 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonegoF. W.środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstwa w kwocie 120 zł (słownie złotych: sto dwadzieścia);

VII
na podstawieart. 86 § 1 k.k.iart. 91 § 2 k.k.biorąc za podstawę orzeczone wobec oskarżonegoF. W.w pkt I, III i V części dyspozytywnej wyroku jednostkowe kary pozbawienia wolności orzekł wobec oskarżonegoF. W.karę łączną 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

VIII
na podstawieart. 71 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekł umieszczenie oskarżonegoF. W.przed wykonaniem kary w zamkniętym zakładzie opieki zdrowotnej realizującym program leczenia odwykowego dla osób uzależnionych od środków odurzających lub substancji psychoaktywnych,

IX
na podstawieart. 63 § 1 k.k.zaliczył oskarżonemuF. W.na poczet kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 22 stycznia 2018r., godzina 10:35 do dnia 6 czerwca 2018r.;

X
na podstawieart. 627 k.p.k.zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa zwrot kosztów sądowych, w tym na podstawieart. 2 ust. 1 pkt 5 Ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnychwymierza mu opłatę w kwocie 400 zł.

Apelację od powyższego wyroku w części dotyczącej pkt III oraz pkt VII części dyspozytywnej wyroku od winy na niekorzyść oskarżonego złożył Prokurator Rejonowy w Jeleniej Górze zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia, polegający na dowolnym i niezasadnym przyjęciu iż czynów opisanych w punkcie III części dyspozytywnej wyrokuF. W.dopuścił się w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w wyniku czego Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w wyroku przyjął, że stanowiły one jeden czyn i zakwalifikował je w związku zart. 12 kkw sytuacji, gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego, a przede wszystkim zeznań przesłuchanych świadkówJ. K.,M. J.,E. W. (1),D. J.wskazuje, że oskarżony dokonując obrotu środkami odurzającymi działał w zamiarze co najwyżej odnawialnym i pojawiającym się sukcesywnie w odniesieniu do każdej z wymienionych osób, co tym samym wskazuje, że zachowania te stanowiły odrębne czyny zabronione popełnione w ramach ciągu przestępstwa opisanego wart. 91 § 1 kk.
Podnosząc powyższy zarzut prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku:
1. dot. pkt III części dyspozytywnej poprzez uznanieF. W.za winnego tego, że w okresie od stycznia 2017 roku do listopada 2017r. wJ.orazP., wbrew przepisom ustawy, w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem tej samej sposobności oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej odpłatnie udzielił niżej wymienionym osobom środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ten sposób, że w okresie od stycznia do maja 2017r. dwukrotnie udzielił małoletniemuJ. K.urodzonemu w dniu (...)środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste, w ten sposób, że sprzedał mu tę substancję w ilości każdorazowo po 0,5 grama za kwotę każdorazowo 15 zł oraz dwukrotnie udzielił małoletniemuJ. K.środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ilości każdorazowo po 0,5 grama, jeden raz udzielił małoletniemuD. J.urodzonemu w dniu (...)środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste, w ten sposób, że sprzedał mu tę substancję w ilości 1 gram za kwotę 40 zł, nie mniej niż dwudziestokrotnie udzielił małoletniemuM. J.urodzonemu w dniu (...)środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste, w ten sposób, że nie mniej niż dziesięciokrotnie sprzedał mu tę substancję w ilości po 1 gramie za kwotę każdorazowo 30 zł i nie mniej niż dziesięciokrotnie sprzedał mu tę substancję w ilości po 0,5 grama za kwotę każdorazowo 15 zł oraz nie mniej niż dwukrotnie udzielił małoletniemuM. J.środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ilości każdorazowo po nie mniej niż 0,5 grama, nie mniej niż dwudziestokrotnie udzielił małoletniemuE. W. (1)urodzonemu w dniu (...)środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste, w ten sposób, że nie mniej niż dziesięciokrotnie sprzedał mu tę substancję w ilości po 2 gramy za kwotę każdorazowo 60 zł i nie mniej niż dziesięciokrotnie sprzedał mu tę substancję w ilości po 1 gramie za kwotę każdorazowo 30 zł, to jest przestępstwa 58ust. 2 i art. 59 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniistanowiące ciąg przestępstw, o których mowa wart. 91 § 1 kki za to na mocyart. 59 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 91 § 1 kkwymierzenia mu kary 3 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności;
2. dot. pkt VII części dyspozytywnej poprzez wymierzenieF. W.kary łącznej na podstawieart. 86 § 1 kkiart. 91 § 2 kkza czyny opisane w punkcie I, III i V części dyspozytywnej wyroku w wymiarze 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.
i utrzymania w mocy orzeczenia w pozostałym zakresie.
Powyższy wyrok w apelacji zaskarżył również obrońca oskarżonego zarzucając:
1. obrazę przepisu prawa procesowegoart. 410 kpkw zw. zart. 60 § 1 kkmająca istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia, a polegający na oparciu orzeczenia jedynie o część zebranego w sprawie materiału dowodowego, a tym samym wadliwe ustalenie, że:
1. w przedmiotowej sprawie nie zachodzą okoliczności łagodzące po stronie oskarżonego, które winny skutkować zastosowaniem nadzwyczajnego złagodzenia kary, gdy tymczasem:
1.F. W.w toku postępowania przygotowawczego wyjawił osoby dostawców narkotyków tj.A. G.orazM. P.,
2.F. W.już w trakcie tymczasowego aresztowania podjął leczenia odwykowe oraz psychiatryczne, co winno mieć wpływ na ocenę okoliczności łagodzących w ramach zachowania oskarżonego po popełnieniu przestępstwa.
2. obrazę przepisu prawa materialnego art. 62 a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez zaniechanie jego zastosowania w zakresie czynów w pkt I i II części wstępnej wyroku, gdy tymczasem okoliczności faktyczne oraz zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwalają przyjąć, że ujawnione przy oskarżonym narkotyki były ilością nieznaczną i wyłącznie na jego osobisty użytek;
3. obrazę przepisu prawa materialnego – art. 71 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez umieszczenie oskarżonego w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego, gdy tymczasem z zaświadczenia podmiotu leczniczego, jakim jest(...)wJ.z dnia 25 czerwca 2018r. wynika iż zasadnym w przypadku oskarżonego jest umieszczenie go wZakładzie (...)w postaciStowarzyszenia (...)wJ.z zastosowaniem:
1. kontynuacji psychoterapii podstawowej, intensywnej w Oddziale Dziennym z planowanym zakończeniem leczenia na dzień 14 sierpnia 2018r;
2. po zakończeniu terapii dziennej kontynuowanie terapii odwykowej w formie ambulatoryjnej w poradni leczenia uzależnień – psychoterapii grupowej (2 razy w tygodniu po 3 godziny) oraz psychoterapii indywidualnej (1 raz w tygodniu po 1 godzinie) przez okres 12 miesięcy;
3. po zakończeniu terapii ambulatoryjnej kontynuowanie psychoterapii grupowej (1 raz w tygodniu po 4 godziny) oraz sesjach psychoterapii indywidulanej (1 raz w tygodniu po 1 godzinie) przez okres 8 miesięcy;
4. rażącą niewspółmierność orzeczonych kar jednostkowych pozbawienia wolności, a także kary łącznej, gdy tymczasem przy uwzględnieniu okoliczności łagodzących kary te winny być znacznie niższe.
Podnosząc powyższe zarzuty obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez :
1. umorzenie w zakresie pkt I i II części wstępnej orzeczenia;
2. zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia w zakresie czynu opisanego w pkt III i V części dyspozytywnej orzeczenia i tym samym wymierzenie kary łącznej z zastosowaniem zasady asperacji bliższej absporpcji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja prokuratora nie zasługuje na uwzględnienie.
Niewątpliwie istnieje linia orzecznicza, którą w apelacji przedstawia prokurator warunkująca przyjęcie działania czynem ciągłym od skonkretyzowanego zamiaru sprawcy obejmującego tożsamość osób nabywających środki odurzające, ilość tych środków podlegającą sprzedaży lub nieodpłatnemu udzielaniu czy chociażby czas i miejsce transakcji. Podzielić jednak należy ustalenia Sądu I instancji, że chociaż zamiar, z którym działał oskarżonyF. W.dokonując sprzedaży lub nieodpłatnego udzielenia narkotyków nie był tak silnie skonkretyzowany, to jednak nie można jego kilku zachowań traktować jako odrębnych czynów i stosować do nich regulacji zart. 91 § 1 kk. Zachowanie oskarżonego było realizacją objętego jednym zamiarem procederu polegającego na sprzedaży i nieodpłatnym udzielaniu środków odurzających. Miał on bowiem świadomość, że będzie zaopatrywał wskazane osoby w marihuanę przy każdej nadarzającej się okazji i za każdym razem, gdy zajdzie taka potrzeba. Udzielanie i sprzedaż środków różnym osobom nie stoi również na przeszkodzie przyjęciu konstrukcji czynu ciągłego, gdyż ustawą o przeciwdziałaniu narkomanii jest życie i zdrowie społeczeństwa jako całość, tzw. zdrowie publiczne, nie zaś poszczególnych osób (zob. postanowienie SN z dnia 28 września 2006 r., I KZP 19/06, OSNKW 2006, z. 11, poz. 99; uchwała SN z dnia 27 października 2005 r., I KZP 32/05, OSNKW 2005, z. 11, poz. 105). Fakt sprzedaży i nieodpłatnego udzielenia środków odurzających różnym osobom nie ma zatem znaczenia dla zaistnienia przestępstwa ciągłego.
Na marginesie wskazać dodatkowo należy niekonsekwencję prokuratora w świetle odmiennego brzmienia zarzutów stawianych oskarżonemu (kwalifikacja w związku zart. 12 kkw zakresie zachowań obejmujących tożsamego odbiorcę ) i wniosków apelacji , gdzie oskarżyciel , nie negując przypisania oskarżonemu wielokrotności udzielenia środka odurzającego (np.E. W.pkt.IV części wstępnej we wnioskach (str.2 apelacji) taką kwalifikację pomija co sugerowałoby ,że neguje w ten sposób twierdzenie zawarte w akcie oskarżenia , czego oczywistą konsekwencją musiałoby być przyjęcie (a czego nie czyni) że każde zachowanie , przykładowo polegające na udzieleniu temu odbiory środka odurzającego stanowiłoby oddzielny czyn (przestępstwo), w przypadku tego odbiorcy 20 czynów . Po wtóre mając na uwadze już literalne brzemiennieart.91 1 k.k.oraz treść art./58 ust.2 i art.59 ust.2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii , w szczególności wysokość zagrożenia ustawowego (podstawy wymiaru kary) nie jest możliwe pozostawanie w ciągu przestępstw o którym mowa wart.91 1 k.k.tych dwóch typów przestępstw , a o co wniesiono w apelacji .
Apelacja obrońcy oskarżonego zasługuje na uwzględnienie jedynie w części.
Nie można podzielić zarzutu obrońcy zmierzającego do umorzenia postępowania wobec oskarżonego na podstawieart. 62a ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniico czynów przypisanych w pkt.I części rozstrzygającej . Przesłankami umorzenia postępowania na tej podstawie są oprócz posiadania przez sprawcę nieznacznej ilości środków odurzających lub substancji psychotropowych i niecelowości orzeczenia kary z uwagi na okoliczności popełnienia czynu oraz stopień jego społecznej szkodliwości - posiadanie ich na własny użytek. Przesłanki tej nie należy interpretować rozszerzająco. Jest to bowiem wyjątek od zasady legalizmu. Skoro zatem sprawca posiada część z posiadanych środków lub substancji na własne potrzeby, zaś część z nich przeznaczona jest dla kogoś innego, nie jest możliwe umorzenie w stosunku do niego postępowania na podstawieart. 62aprzedmiotowej ustawy (tak m.in. Komentarz do art. 62a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, Marek Kulik, SIP LEX). Cel tego przepisu polegać miał na zapobieganiu stygmatyzacji sprawców drobnych przestępstw – konsumentów środków odurzających, nie zaś na premiowaniu uzależnionych sprzedawców czy udzielających nieodpłatnie innym środków odurzających. W związku z powyższym uwzględnienie wniosku obrońcy oskarżonego jest wykluczone.
Podzielić należy zarzut obrońcy, że w stosunku do oskarżonegoF. W.uzasadnienie znajduje zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary w stosunku do przestępstwa przypisanego mu w punkcie III części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku. Nie można tracić z pola widzenia, że oskarżony w stosunku do tychże przestępstw posiadał status sprawcy młodocianego. Niewątpliwie za nadzwyczajnym złagodzeniem kary przemawiał właśnie jego młody wiek, uprzednia niekaralność sądowa, fakt uzależnienia, podjęcia leczenia odwykowego, wsparcie rodziny. Powyższe uzasadniało zastosowanie przedmiotowej instytucji, a wymierzona w oparciu o przepisart. 60 § 1, 2 i 6 kkkara jest adekwatna do postaci jego sprawstwa i stopnia winy, społecznej szkodliwości czynu oraz uwzględnia jego cechy osobowe. Wymierzona oskarżonemu kara spełni również cele wychowawcze.
Jednocześnie wskazać należy, że po analizie okoliczności popełnienia przestępstwa przypisanego w punkcie V wyroku uznać należało, że stanowi ono wypadek mniejszej wagi tj. przestępstwo zart. 59 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii, co również w konsekwencji doprowadziło do obniżenia wymiaru kary przypisanej oskarżonemu za to przestępstwo. Za uznaniem przedmiotowego przestępstwa za wypadek mniejszej wagi przemawiała ilość i rodzaj środka podlegającego sprzedaży, jak również sposób i okoliczności popełnienia czynu w postaci nieinicjowania przez oskarżonego transakcji, a jedynie udzieleniu środka osobie pełnoletniej zgłaszającej się do niego z własnej inicjatywy. Uznać zatem należało, że okoliczności te zadecydowały o zmniejszeniu stopnia społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie V części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku.
Wskutek powyższych zmian dokonanych przez Sąd Apelacyjny nastąpiła potrzeba wymierzenia nowej kary łącznej. Jej wymiar kształtuje się w granicy minimalnej kary możliwej do wymierzenia oskarżonemu za przypisane mu przestępstwa. Z uwagi na posiadanie statusu sprawcy młodocianego w przypadku większości z przestępstw, za które oskarżony został skazany (z wyjątkiem przestępstw sankcjonowanych przepisemart. 62 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii) Sąd Apelacyjny kierował się przede wszystkim potrzebą spełnienia przede wszystkim funkcji wychowawczej kary. Jej wymiar czyni zadość również celom prewencji szczególnej i ogólnej. Uznać należy ją za wyważoną i sprawiedliwą. Nie mniej jednak mając na uwadze ilość zachowań podjętych przez oskarżonego oraz okoliczność, że udzielał nieopłatnie i sprzedawał środki odurzające głównie osobom małoletnim nie byłoby uzasadnione warunkowe zawieszenie tejże kary. Dla osiągnięcia celów kary wobec oskarżonegoF. W.konieczne jest jej wymierzenie w postaci bezwzględnej kary pozbawienia wolności.

Odnośnie umieszczenia oskarżonego przed wykonaniem kary pozbawienia wolności w zakładzie opieki zdrowotnej realizującym program leczenia odwykowego dla osób uzależnionych od środków odurzających lub substancji psychoaktywnych wyeliminowano z punktu VIII części rozstrzygającej orzeczenia Sądu I instancji w tym zakresie oznaczenie zakładu jako „zamkniętego”.
Na powyższą decyzję złożyło się kilka argumentów sprowadzających się do braku podstawy prawnej do umieszczenia oskarżonego w tego rodzaju zakładzie. Niewątpliwieart. 71 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniinie mówi o zakładzie zamkniętym, a jedynie o – odpowiednim podmiocie leczniczym. Podobnie -rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 1 grudnia 2006r. w sprawie szczegółowych warunków i trybu postępowania w przedmiocie leczenia lub rehabilitacji osób uzależnionych, skazanych za przestępstwa pozostające w związku z używaniem środków odurzających lub substancji psychotropowych(Dz.U.2006.239.1738) nie zawiera wykazu zakładów, w którym może odbywać się leczenie. Odnośnie leczenia lub rehabilitacji osób uzależnionych, skazanych za przestępstwo pozostające w związku z używaniem środków odurzających lub substancji psychotropowych na karę pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono wskazuje się na możliwość ich prowadzenia w systemie ambulatoryjnym lub stacjonarnym (§ 6), podczas gdy leczenie lub rehabilitacja tychże osób skazanych na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, prowadzi się w zakładzie, wskazanym w orzeczeniu sądu (§ 8). Rodzaju zakładu pod tymże względem nie przewiduje równieżKodeks karnyw brzemieniu nadanym ustawą o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2015.396 ) po 1 lipca 2015r. Wykaz i pojemność zakładów leczenia odwykowego przeznaczonych do wykonywania środków zabezpieczających związanych z umieszczeniem w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego zawierał załącznik nr 4 dorozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 10 sierpnia 2004 r. w sprawie wykazu zakładów psychiatrycznych i zakładów leczenia odwykowego przeznaczonych do wykonywania środków zabezpieczających oraz składu, trybu powoływania i zadań komisji psychiatrycznej do spraw środków zabezpieczających(Dz.U.2014.599 j.t.), które zostało jednak uchylone z chwilą nowelizacjirozdziału X Kodeksu karnegodokonanego ustawą z dnia z dnia 20 lutego 2015r. o zmianieustawy - Kodeks karnyoraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2015.396). Wobec powyższego dojść należy do wniosku, że nie ma obecnie podstaw prawnych do orzeczenia środka zabezpieczającego zart. 71 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniipolegającego na umieszczeniu oskarżonego przed wykonaniem kary w zakładzie o charakterze zamkniętym z uwagi na niewskazywanie takiego typu zakładu w przepisach będących podstawą prawną orzekania w tym zakresie. Powyższe w konsekwencji skutkowało wyeliminowaniem określenia „zamknięty” z podstawy umieszczenia oskarżonegoF. W.przed wykonaniem kary w zakładzie opieki zdrowotnej realizującym program leczenia odwykowego dla osób uzależnionych od środków odurzających lub substancji psychoaktywnych.

Na podstawieart. 627 kpkw zw. zart. 634 kpkzasądzono od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa połowę wydatków związanych z postępowaniem odwoławczym, a na podstawieart. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnychwymierzono mu opłatę za obie instancje.

SSA Piotr Kaczmarek

SSA Jerzy Skorupka

SSA Stanisław Rączkowski