Sąd Apelacyjny w Gdańsku
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 95/18
Data wyroku: 2018-06-27 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Andrzej Rydzewski, Krzysztof Noskowicz, Włodzimierz Brazewicz
Słowa kluczowe: Dyskryminacja
Podstawa prawna: art. 437 § 1 k.p.k., art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z  art. 12 k.k.

Sygn. akt II AKa 95/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 27 czerwca 2018 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny
w składzie:
Przewodniczący:  SSA Andrzej Rydzewski
Sędziowie:   SSA Włodzimierz Brazewicz
SSA Krzysztof Noskowicz (spr.)
Protokolant:  st. sekr. sądowy Aleksandra Konkol
przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej del. do Prokuratury Okręgowej wG.S. G.
po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2018 r.
sprawy
P. N., s.A.ur. (...)wT.
oskarżonego zart. 119 § 1 k.k.iart. 257 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2017 r., sygn. aktII K 117/16

1
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

2
wymierza oskarżonemu opłatę w wysokości 180 (sto osiemdziesiąt) złotych za postępowanie odwoławcze i obciąża go wydatkami tego postępowania.

UZASADNIENIE
P. N.został oskarżony o to, że:
w dniu 24 marca 2016 r. wT.publicznie znieważyłM. O.z powodu jego przynależności etnicznej i wyznaniowej poprzez nazwanie go terrorystą oraz groził ww. pozbawieniem życia, a nadto usiłował zadać ww. uderzenie pięścią w twarz, a następnie naruszył jego nietykalność cielesną poprzez szarpanie za koszulę w okolicy szyi, przy czym opisane zachowania dokonywane były wobecM. O.z powodu jego przynależności etnicznej oraz wyznaniowej,
tj. o czyn zart. 119 § 1 k.k.iart. 257 k.k.w zw. zart 11 § 2 k.k.
Sąd Okręgowy w Toruniu wyrokiem z dnia 6 grudnia 2017 r. w sprawie
II K 117/16 orzekł następująco:
- oskarżonegoP. N.uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, który opisał i zakwalifikował w następujący sposób:
w dniu 24 marca 2016 r. wT.z powodu przynależności etnicznej oraz wyznaniowejM. O.znieważył go poprzez nazwanie terrorystą oraz groził wymienionemu pozbawieniem życia, przy czym groźba wzbudziła w nim uzasadnioną obawę, że zostanie spełniona, a nadto usiłował zadać mu uderzenie pięścią w twarz, po czym użył wobec niego przemocy poprzez szarpnięcie za koszulę w okolicy szyi, tj. występku zart. 119 § 1 k.k.iart. 216 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.i za to w myślart. 11 § 3 k.k., na podstawieart. 119 § 1 k.k., po zastosowaniuart. 37a k.k.iart. 34 § 1a pkt 1 k.k.wymierzył mu karę 10 miesięcy ograniczenia wolności, polegającej na obowiązku wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne, w wymiarze 30 godzin w stosunku miesięcznym (pkt I);
- na podstawieart. 72 § 1 pkt 4 k.k.w zw. zart. 34 § 3 k.k.zobowiązał oskarżonego do podjęcia i wykonywania stałej pracy zarobkowej (pkt II);
- na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej kary ograniczenia wolności zaliczył oskarżonemu 2 dni rzeczywistego pozbawienia wolności w postaci zatrzymania 25 i 26 marca 2016 r. przyjmując, że 1 dzień pozbawienia wolności równa się 2 dniom kary ograniczenia wolności (pkt III);
- zwolnił oskarżonego od uiszczenia kosztów sądowych, zaś wydatkami poniesionymi w sprawie obciążył Skarb Państwa (pkt IV).
Wyrok powyższy został zaskarżony przez obrońcę oskarżonegoP. N.w całości. Obrońca wyrokowi temu zarzucił:
1. naruszenie prawa materialnego, tj.art. 119 § 1 k.k.orazart. 216 § 1 k.k.poprzez zastosowanie powołanych przepisów w sytuacji, gdy materiał dowodowy zebrany w sprawie z żaden sposób nie pozwala na przypisanie oskarżonemu sprawstwa zarzucanych mu czynów;
2. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 204 § 3 k.p.k.w zw. zart. 196 § 1 i 2 k.p.k.w zw. z art. 6 EKPC poprzez wezwanie w dniu zdarzenia tłumacza, którym jest żona pokrzywdzonego
i przyjęcie przez Sąd I instancji, że uchybienie to nie miało wpływu na treść zeznań pokrzywdzonego, podczas gdy z przepisów postępowania karnego wynika wprost, że taka osoba winna ulec wyłączeniu, a czynność z jej udziałem nie może stanowić dowodu, który następnie staje się głównym dowodem oskarżenia w zakresie sprawstwa i winy oskarżonego;
3. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 5 § 2 k.p.k.przez rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości co do zaistnienia zniewagi oraz dyskryminacji pokrzywdzonego przez oskarżonego na niekorzyść oskarżonego zamiast na jego korzyść, celem poparcia przyjętej przez sąd apriorycznej wersji wydarzeń opierającej się wyłącznie na bezkrytycznym uznaniu za prawdziwe zeznań pokrzywdzonego wbrew zasadom logiki
i doświadczenia życiowego, z pominięciem depozycji świadkaM.O., potwierdzających niewinność oskarżonego.
Podnosząc przywołane zarzuty obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o uchylenie tego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.
Już na wstępie trzeba wskazać, że nieprawidłowe jest stawianie zarzutu naruszenia prawa materialnego (w tym przypadkuart. 119 § 1 k.k.orazart. 216 § 1 k.k.) w sytuacji, gdy skarżący kwestionuje dokonane w sprawie ustalenia faktyczne. O prawidłowym postawieniu takiego zarzutu możemy bowiem mówić dopiero wówczas, gdy skarżący nie podważa ich trafności. Obraza prawa materialnego polega na jego wadliwym zastosowaniu lub niezastosowaniu
w orzeczeniu, które jest oparte na trafnych i niekwestionowanych ustaleniach faktycznych, a zatem nie można mówić o jej zaistnieniu w sytuacji, gdy wadliwość orzeczenia w tym zakresie jest wynikiem błędnych ocen i ustaleń faktycznych przyjętych za jego podstawę, bądź też jest wynikiem obrazy przepisów prawa procesowego (por. postanowienie SN z dnia 15 lutego 2007 r., IV KK 234/06, OSNwSK 2007/1/438).
W realiach sprawy obrońca oskarżonego neguje trafność dokonanych przez sąd a quo ustaleń faktycznych, ponieważ utrzymuje, że materiał dowodowy zebrany w sprawie w żaden sposób nie pozwala na przypisanie oskarżonemu sprawstwa zarzucanego mu czynu. Jednocześnie błędne ustalenia faktyczne postrzega jako rezultat naruszenia przepisów postępowania (art. 204 § 3 k.p.k.w zw. zart. 196 § 1 i 2 k.p.k.w zw. z art. 6 EKPC orazart. 5 § 2 k.p.k.). Te ostatnie zarzuty są w istocie tzw. zarzutami pierwotnymi, a zatem winny być rozpatrzone przed zarzutami związanych z ich następstwami.
Przechodząc do omówienia tych najistotniejszych zarzutów postawionych przez autora apelacji, prawidłowo już zdekodowanych, trzeba wskazać, że analiza akt sprawy i zebranego w sprawie materiału dowodowego upoważnia Sąd Apelacyjny do stwierdzenia, że końcowe rozstrzygnięcie kwestii odpowiedzialności karnej oskarżonegoP. N.znajduje oparcie w dowodach przeprowadzonych i ujawnionych w toku rozprawy głównej.
Sąd Apelacyjny podziela co do zasady dokonaną przez sąd a quo ocenę dowodów. Zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku rozumowanie jest logiczne, a wyprowadzone wnioski co do sprawstwa oskarżonego, wbrew temu co utrzymuje skarżący, nie noszą cech dowolności. Bezsprzecznie jednak na etapie postępowania odwoławczego zachodziła konieczność wzmocnienia jeszcze tej argumentacji, w nawiązaniu do konkretnych zarzutów stawianych przez obrońcę oskarżonego.
Nie ulega wątpliwości, że podstawowym dowodem, na podstawie którego sąd a quo przyjął zawinienie oskarżonegoP. N.są zeznania świadka pokrzywdzonegoM. O., złożone
w postępowaniu przygotowawczym. Przy tym w postępowaniu jurysdykcyjnym doszło tylko do ich odczytania (w trybieart. 391 § 1 k.p.k.- k. 253), bez bezpośredniego przesłuchania świadka na okoliczności zdarzenia. Z tego też względu dla wykazania trafności bądź nie zarzutów skarżącego Sąd Apelacyjny przeprowadził w postępowaniu odwoławczym dowód uzupełniający z zeznań świadkaM. O., a także świadkaE. G.uznając, że w ten sposób najpełniej i najrzetelniej przedstawiać się będzie odniesienie się do zarzutów zawartych w apelacji i rozprawienie się z nimi.
Przesłuchanie świadkaM. O.potwierdziło wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia, związane z przebiegiem zdarzenia z dnia 24 marca 2016 r. i zachowaniem się oskarżonego wobec niego (k. 390-392). Zarazem doszło w ten sposób do naprawienia uchybienia, które miało miejsce w postępowaniu przygotowawczym podczas drugiego przesłuchania świadka (k. 144-145), kiedy to przesłuchujący go policjant nie odczytał mu jego pierwotnych relacji, poprzestając na oświadczeniu świadka, że podtrzymuje to „…co zostało powiedziane podczas pierwszego przesłuchania. Nie ma potrzeby odczytywania mi ponownie moich zeznań. Ale już samego zajścia nie pamiętam” (k. 144v).
Świadek w omawianych zeznaniach złożonych na rozprawie odwoławczej (k. 390-392) odniósł się do okoliczności zdarzenia, tak jak je pamiętał, w fazie spontanicznej wypowiedzi. Ustosunkował się następnie do odczytanych mu zeznań z postępowania przygotowawczego, podtrzymując je
i stwierdzając, że przypomniało mu się to zdarzenie. Podał jednocześnie
z jakich przyczyn nie chciałby wspominać tego ponownie. Podsumował swoją wypowiedź stwierdzeniem, że to zdarzenie miało wpływ na zakończenie jego działalności gospodarczej i wyjazd z Polski. Udzielił też odpowiedzi na pytania szczegółowe. Wyjaśnił jednocześnie kwestie związane z jego znajomością języka polskiego. Ponieważ Sąd Apelacyjny miał możliwość zweryfikowania tego faktu w bezpośrednim kontakcie z pokrzywdzonym, w związku z tym stwierdza, że nie ma powodów do kwestionowania tej jego wypowiedzi, że podczas pierwszego przesłuchania: „większość rozumiałem, ale na pewno nie rozumiałem wszystkich słów” (k. 392), jak i tego, że lepiej zna język angielski niż polski. Wyjaśniona została również kwestia poruszana przez obrońcę,
a mianowicie, że w czasie zdarzenia w dniu 24 marca 2016 r. oskarżony zwracał się do niego po angielsku. Tym bardziej zatem nie ma powodów do utrzymywania, że pokrzywdzony nie rozumiał tego, co do niego mówił oskarżony w czasie omawianego zdarzenia.
Świadek wskazał też na rolę jego żonyE. G., która była obecna podczas kwestionowanego przesłuchania i pomagała mu wówczas
w zrozumieniu niektórych słów. Nie ukrywał zarazem tego, jak bardzo traumatyczne stało się dla niego to zdarzenie i że w jego wyniku opuścił wraz
z żoną Polskę i nie ma już zamiaru tutaj wracać.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego zeznania świadkaM. O.są logiczne, konsekwentne i nietendencyjne, stąd też nie ma podstaw do kwestionowania ich wiarygodności.
Z tych samych powodów równie wiarygodnie przedstawiają się zeznania świadkaE. G., która w postępowaniu odwoławczym wypowiadała się
w nurtującej skarżącego kwestii jej obecności i roli podczas przesłuchania pokrzywdzonego w dniu 24.03.2016 r. (k. 2-3). Świadek potwierdziła zarazem to, że relacje o przebiegu zdarzenia uzyskała już wcześniej od swojego męża.
W czasie rzeczonego przesłuchania pomagała mu tylko zrozumieć trudniejsze słowa, zwroty urzędowe i prawnicze. Była wręcz zaskoczona zapisem
w protokole, że występowała w charakterze tłumacza (k. 394-395).
Sąd Apelacyjny stwierdza w związku z tym, że skarżący niezasadnie sformułował tezę o naruszeniuart. 204 § 3 k.p.k.w zw. zart. 196 § 1 i 2 k.p.k.w zw. z art. 6 EKPC. Autor apelacji nie wziął bowiem pod uwagę tego, że żona pokrzywdzonegoE. G.podczas kwestionowanego przesłuchania nie została formalnie powołana w charakterze biegłego - tłumacza języka arabskiego (jak np. uczyniono to w postanowieniu z dnia 18.10.2016 r. co do tłumacza przysięgłego języka arabskiego - por. k. 139). Nie została zatem ani pouczona o tym, że występuje w takim charakterze ani też nie zostało od niej odebrane wymagane przyrzeczenie (art. 204 § 3 k.p.k.w zw. zart. 197 § 3 k.p.k.) Bezsprzecznie,E. G.nie jest tłumaczem przysięgłym języka arabskiego, a zatem możliwe byłoby powołanie jej w charakterze tłumacza tylko w trybieart. 195 k.p.k.w zw. zart. 204 § 3 k.p.k.jako osoby, o której wiadomo, że ma odpowiednią wiedzę w danej dziedzinie (biegły – tłumacz ad hoc), który to wymóg nie został spełniony. Nie czyni temu zadość umieszczenie w protokole przyjęcia zawiadomienia o przestępstwie i przesłuchania
w charakterze świadka osoby zawiadamiającej (k. 2-3) jako innego uczestnika czynności zapisu: „E. G.- żona pokrzywdzonego w charakterze tłumacza”. Kolejną kwestią wymagającą zwrócenia uwagi jest to, że nie podpisała ona nawet tego protokołu jako osoba biorąca udział
w przeprowadzanej czynności.
Jak wynika z zeznań świadka - policjantaŁ. G. (1), który przeprowadzał omawiane przesłuchanie pokrzywdzonego, przyznał on, że protokół ten sporządził dość niestarannie, a co do roliE. G.potwierdził, że skorzystał z jej pomocy co do przetłumaczenia pouczeń pokrzywdzonemu
i wyjaśnienia dalszego biegu postępowania. W postępowaniu sądowym świadek wszystko to potwierdził i wskazał nadto, że nie odczytał tych pierwotnych zeznań podczas przesłuchania pokrzywdzonego w dniu 27.10.2016 r. (k. 144
-145) - (k. 271-273).
Reasumując, ponieważ żona pokrzywdzonegoE. G.nie pełniła
w trakcie rzeczonego przesłuchania roli biegłego – tłumacza, to w konsekwencji nie ma racji obrońca, że sytuacja ta winna być oceniana przez pryzmat rygorów określonych wart. 196 § 2 k.p.k.w zw. zart. 204 § 3 k.p.k.Wyłączeniu może bowiem podlegać podmiot, który spełnia procesowe wymogi jego ustanowienia. Z przywołanych powodów chybione jest twierdzenie o „czynności przeprowadzonej z udziałem tłumacza” i konieczności zdyskwalifikowania przeprowadzonego dowodu z uwagi na to, żeE. G.była żoną pokrzywdzonego. Słusznie natomiast sąd a quo potraktował zaistniałą sytuację jako uchybienie w przeprowadzeniu czynności przesłuchania pokrzywdzonego świadka, które jednak nie miało wpływu na treść zeznań pokrzywdzonego
(s. 6-7 uzasadnienia). Z tą oczywiście uwagą, że niezasadnie przyjął, żeE. G.występowała wówczas w charakterze tłumacza. W konsekwencji, wbrew temu co utrzymuje autor apelacji, nie było również powodów do nieprzesłuchaniaE. G.w charakterze świadka w postępowaniu przygotowawczym i następnie w postępowaniu sądowym. Ponieważ postąpiono w tej mierze prawidłowo, to dowód ten nie podlega zdyskwalifikowaniu.
W realiach sprawy ma to już jednak drugorzędne zdarzenie, ponieważ Sąd Apelacyjny przeprowadził dowód z zeznań świadkaM. O., a świadek ten w swoich relacjach co do przebiegu zdarzenia był konsekwentny. W ten sposób zostały też usunięte ewentualne wątpliwości co do bezstronnościE. G.i sugerowanego przez skarżącego wpływania przez nią na treść zeznań pokrzywdzonego.
W tym stanie rzeczy nie jest też zasadny zarzut, że przyjmując zawinienie oskarżonego oparto się tylko na zeznaniach pokrzywdzonego. Podkreślenia wymaga bowiem to, że w polskim procesie karnym zasada „testis unus testis nullus” nie ma zastosowania. Skoro skarżący zgadza się co do tego, że zdarzenie rozgrywało się w zasadzie tylko pomiędzy oskarżonym
a pokrzywdzonym i nie zostało nagrane na monitoringu, to ustalenia faktyczne dotyczące omawianego zdarzenia winny być dokonane na płaszczyźnie oceny obu tych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy dowodów. Takie postąpienie jawi się jako prawidłowe. Zeznania świadkaM. O.według sądu a quo brzmią wiarygodnie, co wpisuje się w ocenę zeznań tego świadka dokonaną również przez Sąd Apelacyjny. Przeciwstawne mu twierdzenia oskarżonego słusznie zostały przez sąd meriti nieuwzględnione. Przeprowadzona ocena wyjaśnień oskarżonego (s. 4-6 uzasadnienia) nie uchybia treściart. 7 k.p.k.i Sąd Apelacyjny w pełni ją podziela.
W szczególności zasadnie Sąd Okręgowy nie znalazł powodów dla uwzględnienia wersji oskarżonego, że w czasie zdarzenia posiadał na ubraniu emblemat przedstawiający wizerunek nagiej kobiety i to właśnie zirytowało pokrzywdzonego.
W świetle przywołanych okoliczności nie sposób podzielić zarzutu obrońcy, że sposób zdobycia dowodów i procedowania w sprawie nie odpowiada zasadom rzetelnego procesu, naruszając w ten sposób art. 6 EKPCz.
Niezrozumiałe jest przy tym odwoływanie się przez obrońcę oskarżonego do dowodu z zeznań świadkaM.O.jako dowodu jego niewinności, skoro relacjonowała ona zachowanie oskarżonego podczas wcześniejszych jego wizyt w lokalu prowadzonym przez pokrzywdzonego,
a nie było jej tam w dniu zdarzenia, tj. 24 marca 2016 r. To zatem, że wcześniej w obecności świadka oskarżony według apelującego „nie stosował wobec pokrzywdzonego gróźb, nie zachowywał się agresywnie, nie wyzywał, nie używał wulgaryzmów, nie miał przy sobie żadnych przedmiotów” nie jest niekwestionowanym dowodem jego niewinności. Godzi się jednocześnie wskazać, że autor apelacji bardzo wybiórczo przedstawił relacje ww. świadka, nie dostrzegając ich całościowej wymowy, która przemawia jednak za wersją pokrzywdzonego. Świadek wskazała, że była przy trzech wizytach oskarżonego w lokalu, a nie dwóch. Skarżący pominął też w szczególności te okoliczności zachowania oskarżonego, który mówił zwracając się do pokrzywdzonego
m. in., że „mają 3 dni żeby się wynieść do Egiptu” (k. 6-8) i że mówił też coś po angielsku, czego świadek nie zrozumiała. Zupełnie też skarżący nie dostrzegł tego, że te wizyty oskarżonego były dla świadka bardzo stresujące w związku
z treścią jego wypowiedzi i obawiała się ona „czy coś się w końcu nie wydarzy”. Prawidłowa jawi się zatem i ocena zeznań tego świadka dokonana przez sąd meriti (s. 9-11 uzasadnienia). Opierając się na zeznaniach świadkaM.O.zasadne jest przyjęcie, że zachowanie oskarżonego w dniu zdarzenia było konsekwencją jego wcześniejszych wizyt. Umknęło to całkowicie uwadze skarżącego. Z całą pewnością nie przemawia to na korzyśćP. N..
Twierdzenia autora apelacji, że oskarżony jest przez rodziców i sąsiadów postrzegany pozytywnie i wszyscy zgodnie twierdzą, że nie był agresywny
i uchodził za osobę niekonfliktową, nie jest w świetle zasad doświadczenia życiowego argumentem wskazującym na to, że w czasie inkryminowanego zdarzenia nie zachował się tak, jak wynika to z relacji pokrzywdzonego. Nie zmieniają tej argumentacji również zeznania świadkaŁ. G. (2), który przesłuchiwał oskarżonego i odniósł podobne wrażenie.
Wbrew zatem temu, co utrzymuje obrońca oskarżonego, doszło w sprawie do dokonania prawdziwych ustaleń faktycznych (art. 2 § 2 k.p.k.). Kwestie istotne dla końcowego rozstrzygnięcia zostały rozstrzygnięte na płaszczyźnie oceny dowodów, która nie uchybia treściart. 7 k.p.k.Nie mamy więc w sprawie do czynienia ze wskazywanym przez skarżącego naruszeniem zasady wyrażonej wart. 5 § 2 k.p.k.Tylko zatem subiektywne jest stwierdzenie autora apelacji, że w sprawie istnieje „szereg niedających się usunąć wątpliwości”. Sąd Okręgowy wątpliwości takich nie ujawnił. Sąd Apelacyjny także ich nie ma. Oczywiste jest zaś to, żeart. 5 § 2 k.p.k.adresowany jest do sądu orzekającego w sprawie, a nie do stron postępowania.
W konsekwencji Sąd Apelacyjny podziela finalne rozstrzygnięcie kwestii odpowiedzialności karnej oskarżonego. Wymierzona oskarżonemu kara jest
karą sprawiedliwą, akceptowalną także w sferze społecznego poczucia sprawiedliwości.
Mając wszystko to na uwadze, a jednocześnie nie stwierdzając okoliczności, które należałoby brać pod uwagę z urzędu (art. 439 § 1 k.p.k.
iart. 440 k.p.k.), Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy zaskarżony wyrok.
Opłatę za postępowanie odwoławcze wymierzono oskarżonemu na podstawieart. 8w zw. zart. 2 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(Dz. U z 1983 r., Nr 49, poz. 223 ze zm.), a wydatkami postępowania odwoławczego obciążono go na podstawie art.
627k.p.k.w zw. zart. 634 k.p.k.