Sąd Okręgowy w Poznaniu
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 418/18
Data wyroku: 2018-05-14 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Piotr Gerke

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 14 maja 2018 r.
Sąd Okręgowy w Poznaniu w IV Wydziale Karnym – Odwoławczym
w składzie:

Przewodniczący: SSO  Piotr Gerke

Protokolant : apl. adw. Ewa Bratkowska

przy udzialest. asp. celnegoZ. S.z(...)Skarbowego wP.
po rozpoznaniu w dniu 14 maja 2018 r.
sprawyW. T.,
oskarżonego zart. 107§1 k.k.s.w zw. zart. 9§1 k.k.s.,
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego Poznań-Stare Miasto wP.z dnia 15 stycznia 2018 r., sygn. akt VIII K 715/16,

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

II
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 520,- zł tytułem kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

SSO Piotr Gerke

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 15 stycznia 2018 r., sygn. akt VIII K 715/16, Sąd Rejonowy Poznań-Stare Miasto wP.uznałW. T.za winnego tego, że pełniąc funkcję Prezesa Zarządufirmy (...) sp. z o.o.z siedzibą wB.urządzał w dniu 23 maja 2016 r. w lokaluJ. H.przyul. (...)wP.gry na automatachH.S.nr(...),U. (...)S.nr(...),H.S.P.(...)H.,G.nr JV(...),N.V. (...)nr(...)orazH.S.nr(...), wbrew zasadom określonym wart. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 i art. 23a ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, tj. przestępstwa skarbowego określonego wart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 1 k.k.s.i za to wymierzył mu karę grzywny w wysokości 50 stawek dziennych po 100 zł każda oraz rozstrzygnął w przedmiocie kosztów sądowych, obciążając nimi oskarżonego.
Powyższy wyrok pisemnąapelacjąw całości zaskarżyłobrońca oskarżonego,zarzucając:

1
naruszenie prawa materialnego, tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach (dalej: nowelizacja), którym wprowadzony został okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się do wymogów nowelizacji, obejmującej nową, notyfikowaną treść art. 14 ust. 1 u.g.h., w obowiązującym teraz brzmieniu, poprzez błędną wykładnię art. 4 nowelizacji jako dotyczącego wyłącznie podmiotów prowadzących działalność w dniu 3 września 2015 r. w oparciu o posiadaną koncesję na kasyno gry, podczas gdy uzasadniona jest odmienna wykładnia tego przepisu, obejmująca jego zakresem zastosowania, zgodnie z literalnym brzmieniem, wszelkie podmioty prowadzące działalność w zakresie przedmiotowym, o którym mowa wart. 6 ust. 1-3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(dalej: u.g.h.), w tym działalność w zakresie gier na automatach, w dnu 3 września 2015 r., a co za tym idzie również(...) Sp. z o.o.z/s wB., której Prezesem Zarządu jest oskarżony, czego konsekwencją jest mylne przypisanie odpowiedzialności za czyn zart. 107 § 1 k.k.s., skoro działanie oskarżonego nie nastąpiło wbrew przepisom ustawy, lecz na podstawie przypisu ustawy: art. 4 nowelizacji oraz w czasokresie przewidzianym tą normą, co ma znaczenie także w kontekście zasady odpowiedzialności karnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności,

a alternatywnie

2
naruszenie prawa procesowego, w tymart. 7 k.p.k.iart. 410 k.p.k.w zw. zart. 10 § 1 k.k.s poprzez błędne przypisanie oskarżonemu popełnienia przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 k.k.s., w sytuacji, gdy ujawnione w sprawie okoliczności nie dowodzą, że oskarżony w sposób umyślny i zawiniony działał wbrew obowiązującym przepisom prawa w sytuacji, w której art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. przewidywał okres przejściowy, obowiązujący w dacie zarzuconego czynu, zezwalający podmiotom takim jak spółka, której prezesem zarządu był oskarżony, na urządzanie gier na automatach w miejscu niebędącym kasynem gry do dnia 30 czerwca 2016 r., w związku z czym oskarżony, znając powołany przepis miał prawo uznać, że podjęte przez niego zachowania nie stanowi działania „wbrew przepisom”ustawy o grach hazardowych, stąd uznać należy, że oskarżony nie obejmował swoją świadomością, że jego zachowanie stanowi działania wbrew przepisom u.g.h., a zatem nie zostały przez niego zrealizowane znamiona strony podmiotowej zarzucanego mu czynu, także na skutek wystąpienia błędu co do bezprawności, wyłączającego umyślność,

3
naruszenie prawa procesowego:art. 4 k.p.k.w zw. zart. 7 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.w zw. zart. 4 § 1 k.k.s.orazart. 10 § 1 i 4 k.k.s.poprzez nierzetelne rozważenie materiału dowodowego sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia przez Sąd I instancji, że wyłączającego zawinienie błędu co do braku bezprawności oraz karalności swojego zachowania, w sytuacji realnie uzasadniającej przekonanie o legalności eksploatacji automatów poza kasynem gry, wynikającej przed dniem 3 września 2015 r. z braku notyfikacji przepisów technicznych zawartych w u.g.h., w tym zwłaszczaart. 14 ust. 1u.g.h., następnie zaś od 3 września 2015 r. z treściąart. 4nowelizacji, co zwłaszcza odnieść należało do stanu wiedzy prawnej i świadomości oskarżonego w trakcie prowadzonej działalności w okresie objętym zarzutem, w tym kształtujących tę świadomość i znajdujących się w aktach stanowisk procesowych interpretujących okres przejściowy zart. 4nowelizacji jako dotyczący(...) sp. z o.o., sposobu prowadzenia przezeń działalności z uwzględnieniem jawności, transparentności oraz przestrzegania obowiązków prawnych, w tym wynikających z prawa podatkowego, w tym faktu zwrotu Spółce ok. 150 automatów w tzw. „okresie przejściowym”, który to fragment materiału dowodowego w ogóle nie został przez Sąd przeanalizowany procesowo, uwzględniony w toku wyrokowania w sprawie ani też oceniony w zgodzie zart. 7 k.p.k.iart. 410 k.p.k., skutkując jego pominięciem w toku rozważania strony przedmiotowej czynu oskarżonego i oceny błędu co do bezprawności/karalności.

Mając na uwadze powyższe obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i wydane orzeczenia uniewinniającego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, że wniesienie środka odwoławczego, niezależnie od jego granic i zakresu, każdorazowo obliguje Sąd odwoławczy do zbadania ewentualności wystąpienia uchybień, o jakich mowa wart. 439 k.p.k.i440 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.W niniejszej sprawie Sąd Okręgowy nie stwierdził wskazanych tam usterek, osobnych zarzutów co do ich występowania w procedowaniu Sądu I instancji nie formułował zresztą apelujący.
Odnośnie zarzutu zpkt 1„dla oczyszczenia przedpola”wskazać należy, że argumentacja obrońcy odnosząca się do stanu prawnego sprzed 3 września 2015 r. jest zbędna, albowiem inkryminowany czyn został popełniony w dniu 23 maja 2016 r.
Obrońca w swej apelacji wskazuje na konieczność rozróżnienia rodzaju działalności (co wchodzi w pojęcie „zakres”) od warunków jej prowadzenia. W szczególności zaś argumentuje, że w art. 6 ust. 1 u.g.h. jest mowa o działalności w „zakresie […] gier na automatach”, która może być prowadzona „na podstawie udzielonej koncesji”. Z tego brzmienia obrońca wywodzi, że „zakres”, o którym mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do samej „działalności”, nie zaś „działalności na podstawie koncesji”. Z twierdzeniem takim należy się zgodzić, co jednak nie oznacza przyznania obrońcy racji co do całości wywodu. Otóż, pojęcie „zakresu”, którego użyto w art. 4 ustawy nowelizacyjnej, nie jest tożsame z pojęciem „zakresu” użytego w art. 6 ust. 1 u.g.h. W art. 6 ust. 1 u.g.h. pojęcie „zakres” odnosi się do określonej czynności (gier na automatach), natomiast w art. 4 ustawy nowelizującej mowa jest o działalności „w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 u.g.h.”.Zatem art. 4 ustawy nowelizującej odnosi się m.in. do całościowego brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h., nie zaś do wybranych fragmentów tego przepisu, dotyczących jedynie rodzaju prowadzonej działalności. Natomiast całościowe brzmienie art. 6 ust. 1 u.g.h. traktuje o działalności w zakresie m.in. gier na automatach prowadzonejna podstawie uzyskanej koncesji na kasyno do gry.Innymi słowy,w zakres działalności, o jakiej mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., wchodzi działalność w zakresie m.in. gier na automatach, ale nie jakakolwiek, a jedynie prowadzona na podstawie uzyskanej koncesji na kasyno do gry.Tym samym językowa wykładnia art. 4 ustawy nowelizującej prowadzi do wniosku o tym, że okres przejściowy, o którym traktuje ww. przepis, dotyczył wyłącznie podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły legalną działalność w oparciu o art. 6 ust. 1-3 u.g.h., a takim podmiotem nie był oskarżony, który nie uzyskał koncesji na kasyno gry.
Argumentując dalej, obrońca powołuje się na brzmienie art. 7a, art. 11 i art. 12 u.g.h., jednak brzmienie tych przepisów dowodzi jedynie, że również w nich prawodawca zdecydował się użyć pojęcia „działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3”, co nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Istotnym natomiast (aczkolwiek również nietrafnym) argumentem jest brzmienie art. 34a u.g.h. Obrońca sygnalizuje, że w przepisie tym prawodawca użył pojęcia koncesji i zezwolenia poza pojęciem działalności w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3, c,o jak należy sądzić, miałoby jego zdaniem dowodzić, że w ramach tego ostatniego pojęcia nie mieszczą się pojęcia koncesji i zezwolenia. Tak jednak nie jest, czego dowodziproste zastąpienie frazy „o którym mowa w art. 6 ust. 1-3” treścią tych przepisów. Wtedy to art. 34a u.g.h.in principiobrzmiałby:„o koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie: gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach wymagających koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2, gier bingo pieniężne wymagających zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne, zakładów wzajemnych wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych albo przez sieć Internet, wymagających uzyskania zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych, mogą się ubiegać wyłącznie spółki, które udokumentują zgodność działania spółki z właściwymi przepisami […]”.Tak sformułowany przepis brzmi sztucznie i jest niekomunikatywny, z tego też względu zapewne prawodawca sformułował go z wykorzystaniem odwołania do treści art. 6 ust. 1-3 u.g.h., zamiast wprost przytaczać treść art. 6 ust. 1-3 u.g.h, jak w powyższym przykładzie. Istotne jest jednak to, że przepis art. 34a u.g.h. przy bezpośrednim przytoczeniu treści art. 6 ust. 1-3 u.g.h. byłby logicznie poprawny, co prowadzi do wniosku, że wbrew sugestiom obrońcy użycie w art. 34a u.g.h. pojęć „koncesji” i „zezwolenia” obok pojęcia „działalności w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 u.g.h.” nie oznacza, że w przedmiotowe ramy pojęcia działalności określonej w art. 6 ust. 1-3 u.g.h. nie wchodzi działanie na podstawie zezwolenia lub koncesji,a jest to jedynie warunek takiej działalności.
Również nie sposób podzielić argumentacji obrońcy odwołującego się do poglądu TSUE o obowiązku krajowego prawodawcy w zakresie wyznaczenia wystarczająco długiego okresu przejściowego dla przedsiębiorców, w sytuacji zmiany warunków wykonywania ich działalności. Jest oczywiste, że stanowisko TSUE odnosi się do legalnie działających przedsiębiorców, nie ma bowiem żadnej racji, która nakazywałaby rozciąganie swoistego „
    parasola ochronnego”, jakim w technice legislacyjnej są okresy przejściowe, również na podmioty działające nielegalnie, a więc z istoty rzeczy niezasługujące na ochronę swojej działalności.
Powyższa konstatacja, jest – jak widać – wynikiem dość skomplikowanych zabiegów wykładniczych, wymagających specyficznych kompetencji językowych. Trudno przy tym wymagać od osoby nie będącej prawnikiem, aby takimi kompetencjami dysponowała.Niemniej istotne jest to, że rezultat powyższej skomplikowanej wykładni jest jednak tożsamy z dosłownym, intuicyjnym wręcz rozumieniem art. 4 nowelizacji u.g.h., które to rozumienie jest dostępne każdej dorosłej, piśmiennej osobie. Już bowiem na pierwszy rzut oka widać, że skoro art. 4 nowelizacji u.g.h. odwołuje się do treści art. 6 ust. 1 u.g.h., to dotyczy działalności określonej w tym właśnie przepisie, tj. działalności legalnej, na podstawie koncesji.Oskarżony koncesją taką nie dysponował i musiał rozumieć, że art. 4 nowelizacji u.g.h. go nie dotyczy, tym samym świadom był swojego działania wbrew przepisom ustawy.
Nie można też podzielić poglądu obrońcy, że za przyjęciem, iż ww. okres przejściowy dotyczył także nielegalnej działalności przemawia fakt, że w art. 4 nowelizacji u.g.h. jest mowa o dostosowaniu się do „wymogów”, a nie „wymogu” (w domyśle-urządzania gier w kasynach). Wbrew sugestiom obrońcy zakres normowania przedmiotowej nowelizacji jest szerszy, w samym tylko jej art. 1 przewidziano szereg nowych obowiązków dla różnych podmiotów, artykuł ten zawiera 37 punktów.
Odnośniepkt 2 i 3apelacji za zupełnie chybione należy uznać sugestie obrońcy, że w sprawie mogło dojść po stronie oskarżonego do błędu co do prawa, w postaci nieświadomości niekaralności czynu, o czym mowa wart. 10 § 4 k.k.s.Oskarżony, jako osoba prowadząca profesjonalną działalność gospodarczą w zakresie prowadzenia gier hazardowych z pewnością jest doskonale zorientowany co do faktu istnieniaart. 107 § 1 k.k.s.oraz jego brzmienia. Natomiast tylko nieświadomość co do kryminalizacji danej kategorii czynów na grunciek.k.s.może prowadzić do wyłączenia winy na gruncieart. 10 § 4 k.k.s.Nawet gdyby (co jednoznacznie wykluczono) oskarżony nie miał świadomości kryminalizacji znamion zachowania w oparciu oart. 107 § 1 k.k.s., to nie sposób byłoby uznać jego błędu za usprawiedliwiony, a tylko istnienie takiej usprawiedliwionej przyczyny nieświadomości prowadzić może do ekskulpacji sprawcy na gruncieart. 10 § 4 k.k.s.Należy domyślić się, że obrońcy w istocie chodzi o to, że oskarżony był nieświadomy, że prowadzi swoją działalność wbrew przepisom ustawy. Jednakże nieświadomość co do treści przepisów ustawy, o której mowa wart. 10 § 1 k.k.s., choć za przedmiot ma wycinek obszaru normatywnego, zaliczyć należy do błędu co do faktu, albowiem ustalenie, że sprawca czynu zart. 107 § 1 k.k.s.działał wbrew przepisom jakiejś określonej ustawy, należy do ustaleń faktycznych, zaś „przepisy ustawy” każdorazowo oznaczają regulację inną niżk.k.s.Powyższa, trzeba przyznać nieintuicyjna konstatacja, wynika z blankietowego charakteru przepisówk.k.s., które odsyłają do innych regulacji z obszaru prawa podatkowego, finansowego, czy administracyjnego.
Zatem rozważania wymaga, czy rzeczywiście oskarżony mógł nie wiedzieć, że swoją działalność prowadzi wbrew przepisom ustawy, o czym mowa wart. 107 § 1 k.k.s.? Gdyby bowiem tak było, to oskarżony działałby co najmniej nieumyślnie, zaśart. 107 § 1 k.k.s., jak dalsze jednostki redakcyjne tego przepisu, nie przewiduje nieumyślnej postaci określonego tam przedmiotowo czynu, tym samym oskarżony nie popełniłby czynu zabronionego z tego przepisu. Zgodzić się również należy z twierdzeniem, że świadomość sprawcy co do istnienia kompletu znamion czynu zabronionego urzeczywistniających się w jego zachowaniu nie może być przedmiotem domniemania. Każdorazowo sąd powinien określić, na jakiej konkretnie podstawie twierdzi, że przedmiotowe znamiona czynu zabronionego znajdowały odzwierciedlenie w świadomości sprawcy.
W niniejszej sprawie przeciwko podważeniu świadomości oskarżonego co do bezprawności swojego działania nie może przemawiać akcentowany w apelacji fakt istnienia w orzecznictwie pewnych rozbieżności co do traktowaniaart. 6 ust. 1u.g.h. iart. 14 ust. 1u.g.h. jako przepisów technicznych, co dla osób prowadzących działalność z obszaru gier hazardowych mogło być mylące. Należy bowiem mieć na względzie, że jak już wskazano powyżej, inkryminowany czyn przypada na 23 maja 2016 r., kiedy to w życie wszedł znowelizowanyart. 14 ust. 1u.g.h., który był notyfikowany Komisji Europejskiej jako przepis techniczny. Oskarżony, jako przedsiębiorca z branży gier hazardowych, musiał doskonale orientować się w szczegółach zmian związanych z notyfikacją, miał więc świadomość, że w dniu 3 września 2015 wchodzi w życieart. 14 ust. 1u.g.h., co do którego nie można było mieć żadnych wątpliwości, że jest przepisem prawidłowo notyfikowanym, a tym samym obowiązującym. Pomimo tego, oskarżony zrealizował inkryminowany czyn, zatem miał pełną świadomość naruszeniaart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 14 ust. 1u.g.h. Tym samym oskarżony umyślnie wypełnił znamiona określone w pierwszym z tych przepisów, albowiem świadomość oskarżonego jako profesjonalnego podmiotu co do znamienia „prowadzenia gry na automacie” również nie budzi wątpliwości, zaś obrońca w żaden sposób nie podważał ustalenia co do świadomości oskarżonego w tym zakresie.
Wobec powyższego Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt I wyroku, utrzymując w mocy zaskarżone orzeczenie.
Okosztach sądowych za postępowanie odwoławczeSąd Okręgowy rozstrzygnął jak w pkt II wyroku, na podstawieart. 636 § 1 k.p.k.w zw. zart. 3 ust. 1w zw. zart. 21 pkt 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych. Na koszty te złożyły się opłata w kwocie 500 zł oraz ryczałt za doręczenia w kwocie 20 zł.

SSO Piotr Gerke