Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 458/18
Data wyroku: 2018-12-18 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anita Jarząbek-Bocian
Słowa kluczowe: Swobodna ocena dowodów
Podstawa prawna: art. 7 kpk

Warszawa, dnia 18 grudnia 2018 r.
Sygn. akt VI Ka 458/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie :
Przewodniczący: Sędzia SO Anita Jarząbek - Bocian
protokolant st.sekr.sądowy Aneta Dubicka
przy udziale prokuratora Jerzego Kopcia
po rozpoznaniu dnia 18 grudnia 2018 r.
sprawyW. T., synaZ.iL.,ur. (...)wW.
oskarżonego o czyny zart. 284 § 2 kk,art. 278 § 1 kk
na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońcę
od wyroku Sądu Rejonowego w Otwocku
z dnia 23 stycznia 2018 r.    sygn. akt II K 379/16
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok; zwalnia oskarżonego od przypadających na niego kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, przejmując w całości wydatki tego postępowania na rachunek Skarbu Państwa; zasądza od Skarbu Państwa- Sądu Rejonowego w Otwocku na rzecz adw.K. K.kwotę 516,60 zł obejmującą wynagrodzenie za obronę oskarżonego z urzędu w instancji odwoławczej, w tym podatek VAT.
Sygn. akt VI Ka 458/18

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy zważył, co następuje.
Żadna z wniesionych apelacji nie zasługuje na uwzględnienie.
Jeżeli chodzi o środek odwoławczy wniesiony przez prokuratora, to należy wskazać, iż wbrew stanowisku skarżącego Sąd pierwszej instancji trafnie ocenił, iż nie jest możliwe przypisanie oskarżonemuW. T.popełnienia czynu stypizowanego wart. 278 § 1 k.k.Faktycznie nie ulega wątpliwości, że oskarżony po opuszczeniubaru (...)wJ.w dniu 16 stycznia 2016 r. wraz zJ. M.przekazał temu drugiemu kartę bankomatową należącą doK. P.. Przyznał to samJ. M.w toku przesłuchiwania go w charakterze podejrzanego w postępowaniu przygotowawczym (k. 53). Z kolei świadekK. M.wskazuje, że jeszcze w trakcie pobytu w barze, którego świadek jest właścicielem (k. 81 – 82, 149 – 150), kartę bankomatową posiadał właśnie oskarżony, choć jednocześnie świadekD. B.podaje (k. 84), że zapłaty za zamówienie dokonywał drugi z obecnych wówczas w barze mężczyzn o pseudonimie(...), którym okazał się właśnieJ. M.. Za prawdziwością zeznań świadkaM.przemawia też okoliczność, że oskarżony prosił go o podjęcie pieniędzy z bankomatu przy pomocy opisanej karty, czego świadek jednak odmówił. Fakty te zasadnie ustalił Sąd Rejonowy. Niemniej jednak zachodzą wątpliwości co do tego, czy przekazaniu karty bankomatowejJ. M.ze strony oskarżonego mógł towarzyszyć zamiar oskarżonego, byJ. M.użył jej do wypłacenia pieniędzy należących do pokrzywdzonego. Jest sprawą oczywistą, że oskarżony nie mógł dopuścić się kradzieży środków pieniężnych należących do pokrzywdzonego, skoro wypłaty ich nie dokonał osobiście – co stwierdził Sąd Rejonowy, a apelujący tego ustalenia nie kwestionuje - nie sposób także przypisać mu współsprawstwa tego czynu z inną osobą, skoro nie zostało dowiedzione, by wszedł z kimkolwiek w porozumienie co do zaboru pieniędzy na szkodęK. P.. Skarżący natomiast dąży do przypisania oskarżonemu czynu zabronionego w formie podżegania do popełnienia przestępstwa zart. 278 § 1 k.k.przezJ. M.. Zdaniem Sądu odwoławczego nie sposób jednak przyjąć, by oskarżony poprzez swoje zachowanie podżegałJ. M.do czynu zabronionego. Żaden z dowodów przeprowadzonych w sprawie nie wskazuje jednoznacznie na to, by oskarżony chciał, abyJ. M.popełnił czyn zabroniony. Samo przekazanie przez oskarżonego karty bankomatowej wraz z numerem PIN do tej karty nie może zostać uznane za nakłanianie do popełnienia czynu zabronionego w rozumieniuart. 18 § 2 k.k.Nakłanianie może wszak przybrać różną postać: propozycji, zachęty, sugestii, rady, prośby, zlecenia, polecenia, groźby, a także mimiki lub gestu. Ponadto podżegać można tylko do określonego nagannego zachowania, a nie do bliżej nieskonkretyzowanego czynu (V. Konarska – Wrzosek,
    Komentarz do art. 18 Kodeksu karnego, teza 15 [w:]
    Kodeks karny. Komentarz, red. V. Konarska – Wrzosek WKP 2018). W związku z tym do zaistnienia podżegania konieczne byłoby dodatkowe działanie ze strony oskarżonego nakierunkowane na wywołanie uJ. M.chęci dokonania czynu zabronionego. Z akt sprawy nie wynika zaś, by oskarżony takie dodatkowe działanie podjął. Nie sposób wywodzić z faktu, że wcześniej oskarżony prosił świadkaK. M.o pomoc w wypłaceniu pieniędzy z bankomatu, że taki zamiar przyświecał mu w dalszym ciągu także po opuszczeniubaru (...). Prokurator zarzucając w tym zakresie dowolność oceny dowodowej dokonanej przez Sąd Rejonowy pomija w swych rozważanych okoliczności jakie wynikają z dowodu z zeznań świadkaJ. M.. Ten bowiem – konsekwentnie - nie podawał, by oskarżony przy wręczaniu mu karty wraz z numerem PIN wskazywał mu, co ma z tym przedmiotem zrobić. Nie wskazywał tej okoliczności w toku dochodzenia ani w postępowaniu sądowym, gdzie zeznał, że „okazało się, że wybierał pieniądze z bankomatu” i nie potrafił w żaden sposób wyjaśnić co z robił z pobranymi pieniędzmi, co się z nimi stało, gdzie są, a przede wszystkim, dlaczego to zrobił oraz dlaczego nie zwrócił kartyT.(k. 53, 151, 152). Zatem z tego dowodu nie wynika żadna przesłanka, która pozwoliłaby na przyjęcie, iż przekazując kartę wraz z numerem pin oskarżony współdziałał z ww w zakresie czynu zart. 278 § 1 kklub by działał w jakikolwiek sposób konieczny do przyjęcia innej formy zjawiskowej popełnienia tego przestępstwa. Trzeba przy tym odnotować i to, że jak wynika z zapisu monitoringu wypłacając pieniądze oskarżony świadkowi nie towarzyszył, nie wiemy także co stało się z wypłaconymi pieniędzmi. Zatem brak jest dowodów o koniecznej jednoznacznej i pewnej wymowie, które pozwoliłby na powiązanie oskarżonego z wypłatą tych pieniędzy. Sama w sobie okoliczność przekazania karty bankomatowej z numerem pin, przy jednoczesnym charakterze zeznań świadkaM., braku obecności oskarżonego przy wypłacie tych pieniędzy, nie jest wystarczającą podstawą dowodową do poczynienia ustaleń faktycznych w kierunku postulowanym przez apelującego. Skoro świadekJ. M.konsekwentnie nie wskazywał, aby przekazując kartę wraz z numerem pin oskarżony w jakikolwiek sposób wskazywał na cel tego przekazania, a sam świadek nie umiał wytłumaczyć, dlaczego dokonał wypłaty pieniędzy, to wysnuwanie wniosków tak jak czyni to prokurator (o współdziałaniu oskarżonego, względnie podżeganiu do takiego działania) jest nadinterpretacją tego dowodu a nie logiczną konsekwencją wynikającą z sekwencji wydarzeń. Na takiej można by się oprzeć, gdyby jakikolwiek inny dowód pozwalał na faktyczne powiązanie oskarżonego z działaniem świadkaM.. Trzeba także mieć na uwadze, że wprawdzie do zaistnienia przestępstwa podżegania nie wymaga się, by czyn zabroniony został dokonany, to jednak została wcześniej wykluczona możliwość popełnienia czynu zabronionego przezJ. M.. W dniu 7 maja 2016 r. zostało bowiem umorzone dochodzenie przeciwkoJ. M.o popełniony wspólnie i w porozumieniu zW. T.czyn zart. 278 § 1 k.k.- czyn, który jest tożsamym historycznie zdarzeniem z obecnie zarzucanym oskarżonemu. Powodem umorzenia był brak znamion czynu zabronionego (odpis k. 157 - 157v). Postanowienie to nie zostało zaskarżone i jest obecnie prawomocne. Wobec tego w ocenie Sądu Okręgowego nie można przypisać oskarżonemu działania w celu nakłonieniaJ. M.do popełnienia czynu zabronionego, skoro nie jest on nawet osobą oskarżoną o taki czyn, nie mówiąc już o jego prawomocnym skazaniu.
Reasumując, Sąd meriti w sposób prawidłowy poczynił ustalenia faktyczne i ocenił zgormadzone w sprawie dowody w sposób zgodny z wytycznymi wskazanymi wart. 7 k.p.k., w efekcie uniewinniając oskarżonego od popełnienia czynu zart. 278 § 1 k.k.na szkodęK. P., przez co apelacja Prokuratora nie zasługuje na uwzględnienie.
Co zaś tyczy się apelacji obrońcy oskarżonego, to również zarzuty podniesione w tym środku odwoławczym nie okazały się zasadne. Wbrew stanowisku skarżącego, Sąd Rejonowy trafnie przyjął, iż oskarżony będąc już w posiadaniu karty bankomatowej powierzonej mu przez pokrzywdzonego postąpił z nią jak właściciel. Przejawiało się to w fakcie, że po dokonaniu zakupów w sklepie(...)wJ.w dniu 15 stycznia 2016 r. oskarżony nie zwrócił pokrzywdzonemu tej karty, lecz utrzymywał w rozmowie z nim, że kartę tę mu odebrano, ale na pewno ją odzyska i odda pokrzywdzonemu. Apelujący zdaje się tej okoliczności nie dostrzegać. Następnego dnia, wciąż dysponując kartą, oskarżony poszedł wraz zJ. M.do sklepu(...), gdzie karta została użyta, a następnie dokonano wypłaty z bankomatu przy jej użyciu, po uprzednim przekazaniu jej przez oskarżonegoJ. M., co wynika nie tylko z zeznań pokrzywdzonego, ale także z wydruku historii transakcji z rachunku pokrzywdzonego (k. 5 – 5v). Pokrzywdzony niewątpliwie nie udzielił zgody na takie postępowanie przez oskarżonego, stąd należy przyjąć, że oskarżony działał wbrew jego woli. Nie ma racji skarżący wskazując, że oddanie kartyJ. M.przemawia za brakiem zamiaru przywłaszczenia tej karty przez oskarżonego. Skoro pokrzywdzony – jak wskazał – nie znaJ. M., to nie sposób zakładać, żeJ. M.miałby zwrócić pokrzywdzonemu zabraną mu kartę. Z tezą, że oskarżony nie czynił starań o odzyskanie karty, nie zgadza się okoliczność podana przezJ. M., że oskarżony pytał go o kartę, przy czym nie ma tu znaczenia, czy oskarżony chciał odzyskać kartę, by dalej czerpać z niej korzyści.
Jako bezzasadny jawi się też zarzut skarżącego, jakoby nie było możliwe na gruncie obecnie obowiązujących przepisów przywłaszczenia karty płatniczej. Jakkolwiek w rozumieniuart. 284 § 1 k.k.karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z bankomatu nie jest rzeczą ruchomą, to należy zwrócić uwagę, że karta(...)Bank należąca do pokrzywdzonego jest kartą uprawniającą do podjęcia pieniędzy z bankomatu i jednocześnie do dokonywania przy jej pomocy płatności.Art. 115 § 9 k.k.wskazuje, że rzeczą ruchomą lub przedmiotem jest m.in. dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej. Dokumentem jest zaś m.in. każdy przedmiot lub inny zapisany nośnik informacji, z którym jest związane określone prawo (art. 115 § 14 k.k.). W świetle powyższego należy kartę bankomatową pokrzywdzonego zakwalifikować jako przedmiot - dokument, z którym związane jest prawo pokrzywdzonego do dysponowania środkami pieniężnymi na rachunku bankowym, a tym samym winien być ów dokument traktowany jako rzecz ruchoma. Taka definicja dokumentu oraz rzeczy ruchomej obowiązywała już w dacie popełnienia czynu przez oskarżonego, stąd uzasadniona okazała się kwalifikacja przyjęta przez Sąd Rejonowy w zaskarżonym wyroku. Sąd Okręgowy podziela jednocześnie pogląd wyrażony w doktrynie, że jako dokument w rozumieniuart. 115 § 14 k.k.traktuje się tylko takie karty, które wyłącznie lub wspólnie z innymi funkcjami mają funkcję płatniczą (tak T. Oczkowski,
    Komentarz do art. 115 Kodeksu karnego, [w:]
    Kodeks…, op. cit.). Zatem orzeczenie Sądu Najwyższego, na które powołuje się skarżący w celu wzmocnienia swojej tezy, nie odnosi się do zdarzenia będącego przedmiotem postępowania, albowiem mówi ono o karcie, która nie uprawnia do dokonywania płatności.
Nie można także podzielić zarzutu skarżącego co do braku możliwości przyjęcia, że oskarżony z całą pewnością zabrał w celu przywłaszczenia zegarek marki(...)należący do pokrzywdzonego. Sąd Rejonowy prawidłowo ustalił, iż jest możliwe przypisanie oskarżonemu popełnienia czynu zart. 278 § 1 k.k.Kluczowe w tej sprawie są zeznania świadkówK. M.orazD. B.. Wskazali oni, że podczas wizyty w barze szybkiej obsługi oskarżony miał na ręce zegarek, przy czym świadekM.widział z bliska ten zegarek i stwierdził, że jego marka to(...), zatem taka sama jak w przypadku zegarka pokrzywdzonego (przeczy to twierdzeniom apelującego, że w ogóle trudne jest potwierdzenie istnienia tego zegarka). Oskarżony według świadków wręcz chwalił się tym zegarkiem, a nawet pytał świadkaM.o jego wycenę. Sytuacja miała miejsce w dniu 16 stycznia 2016 r., a zatem już po nocy spędzonej przez oskarżonego w domu pokrzywdzonego. Skarżący pomija milczeniem te depozycje świadków, jednocześnie wcale ich nie kwestionując. Nie można przy tym przypisywać nadmiernego znaczenia okoliczności, że pokrzywdzony nie był w stanie podać precyzyjnej daty utraty zegarka ani nie pamiętał, czy to na pewno oskarżony gościł u niego w nicy z 15 na 16 stycznia 2016 r. Data utraty tych przedmiotów jest wszak możliwa do ustalenia w oparciu o inne dowody zgromadzone w sprawie i taki proces odtworzeniowy Sąd pierwszej instancji przeprowadził, odmawiając wiarygodności twierdzeniom pokrzywdzonego właśnie co do tej daty. Pokrzywdzony przed Sądem zresztą wskazał, że prawdopodobnie oskarżony faktycznie w tym czasie przebywał w jego domu. Wbrew twierdzeniom apelującego pokrzywdzony już w toku postępowania przygotowawczego był w stanie podać szczegóły dotyczące utraconego zegarka, takie jak jego marka i kolor, a nawet szacowana wartość. Natomiast fakt, że pokrzywdzony nie pokazywał zegarka oskarżonemu ani nie stwierdził po obudzeniu się w dniu 16 stycznia 2016 r. śladów przeszukania ani kradzieży, nie przesądza o tym, że kradzież zegarka w ogóle nie miała miejsca. Z powyższych względów nie sposób zarzucić Sądowi pierwszej instancji obrazy przepisów postępowania, skoro dokonał on oceny materiału dowodowego w powiązaniu ze sobą i z uwzględnieniem kryteriów wskazanych wart. 7 k.p.k., prawidłowo czyniąc ustalenia faktyczne.
Nie można nadto zgodzić się z obrońcą oskarżonego, iż wymierzone oskarżanemu kary jednostkowe tudzież kara łączna są niewspółmierne w stopniu rażącym. Sąd Okręgowy przypomina w tym miejscu, iż pojęcie „rażąca” użyte przez ustawodawcę wart. 438 pkt 4 k.p.k.oznacza to samo co „bijąca w oczy”, „oczywista”, „widoczna od razu”. Takiej niewspółmierności kar orzeczonych wobec oskarżonego za czyny zart. 278 § 1 k.k.orazart. 284 § 2 k.k.dopatrzeć się nie sposób. Sąd Rejonowy w sposób właściwy uzasadnił wymiar tych kar, biorąc pod uwagę zarówno okoliczności obciążające, jak i łagodzące. Zasadnie Sąd wskazał na naruszenie zaufania przez oskarżonego, które żywił w stosunku do niego pokrzywdzony, jako okoliczność obciążającą. Apelujący zdaje się sugerować, że pokrzywdzony poprzez swój brak ostrożności w stosunku do nietrzeźwego oskarżonego w pewnym stopniu mógł przyczynić się do utraty karty bankomatowej, co należy uznać za argument niemający zupełnie racji bytu w świetle poczynionych ustaleń faktycznych i z pewnością nie może być uznany za okoliczność łagodzącą, podobnie jak i sam fakt nietrzeźwości oskarżonego. Również rzekomy brak zainteresowania pokrzywdzonego odzyskaniem karty nie może skutkować złagodzeniem odpowiedzialności oskarżonego. Jeżeli chodzi o nieuwzględnienie „niskiej” wartości skradzionego zegarka, to należy wskazać, że nie jest to przecież jedyne ani decydujące kryterium oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu, a Sąd pierwszej instancji w sposób wystarczający uzasadnił, dlaczego uznaje ten czyn za społecznie szkodliwy w stopniu znacznym (notabene sam skarżący przyznał, że wartość zegarka jest „stosunkowo” niska, a nie obiektywnie niska). Sąd Okręgowy zwraca też uwagę na fakt, że oskarżony w zasadzie nie podjął żadnych starań, by zwrócić pokrzywdzonemu utracone mienie, wręcz unikał z nim kontaktu, co także musi rzutować na ocenę stopnia społecznej szkodliwości popełnionych przestępstw.
Wymiar kar jednostkowych, tj. po 5 miesięcy pozbawienia wolności, nie może być uznany za wygórowany, albowiem taki okres bliski jest dolnej granicy zagrożenia ustawowego przewidzianego dla obydwu przestępstw. Oskarżony był uprzednio czterokrotnie karany, w tym także na karę bezwzględną pozbawienia wolności. Co zaś tyczy się kary łącznej, to zważyć trzeba, że Sąd Rejonowy zdecydował się zastosować zasadę asperacji, ustalając wymiar tej kary na 6 miesięcy, a zatem nieznacznie tylko wyższy niż najsurowsza z wymierzonych kar jednostkowych, biorąc pod uwagę cele prewencyjne i związki pomiędzy popełnionymi przez oskarżonego czynami. Sąd odwoławczy aprobuje takie rozwiązanie, uznając, iż zastosowanie zasady absorpcji nie uwzględniałoby w całości wskazanych celów prewencji, natomiast kumulacja kar mogłaby faktycznie prowadzić do nadmiernej represji wobec oskarżonego. Stąd też orzeczona kara łączna nie jest nadmiernie wygórowana, a tym bardziej rażąco niewspółmierna. Dokonując, zatem oceny zaskarżonego wyroku, w części dotyczącej orzeczenia o karze, Sąd Okręgowy doszedł do wniosku, że analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazuje, iż wymierzenie oskarżonemu tak kar jednostkowych pozbawienia wolności jak i łącznej poprzedzone zostało ze strony Sądu I instancji właściwą oceną i uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na ich intensywność (art. 53 kk). Przekonuje o tym argumentacja przytoczona - na ten temat - w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, którą należało, jako słuszną, podzielić. Podsumowując, zaskarżony wyrok Sądu Rejonowego ocenić należy jako trafny, zaś zarzuty podniesione w obydwu apelacjach nie mogły odnieść zamierzonego skutku.
O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.w zw. zart. 634 k.p.k.orazart. 633 k.p.k.uznając, że wobec niewielkich możliwości majątkowych i zarobkowych oskarżonego nie byłoby zasadne obciążanie go kosztami postępowania odwoławczego, natomiast nieuwzględnienie apelacji Prokuratora skutkuje obciążeniem przypadającymi na niego kosztami Skarbu Państwa.