Sąd Rejonowy w Wągrowcu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II K 344/17
Data wyroku: 2017-12-04 00:00:00
Typ orzeczenia: REGULATION, REASON
Sędziowie: Anna Filipiak
Podstawa prawna: art.107§1kks

UZASADNIENIE
OskarżonyM. W.zajmując się na podstawie ustawy (k.s.h.) i umowy (w przedmiocie powierzenia funkcji prezesa zarządu) sprawami gospodarczymi(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.przyul. (...)(dalej przywoływana też jako: Spółka), działając z zamiarem ewentualnym, urządzał wW.w lokalu(...)przyul. (...)gry hazardowe na automatach do gier wbrew przepisomustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, tj. poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji i bez wymaganej rejestracji automatów do gier, począwszy od dnia 03 września 2015 r. do dnia 09 czerwca 2016 r. :
Spółka została zarejestrowana w KRS w dniu 29 maja 2015 r. (nr KRS:(...)); zgłoszonym przedmiotem działalności Spółki była m.in. działalność rozrywkowa i rekreacyjna. OskarżonyM. W.był prezesem Zarządu Spółki; na czas zarzucanych mu czynów był też większościowym udziałowcem. Zarząd Spółki był jednoosobowy; w stosunkach zewnętrznych oskarżony był uprawniony do samodzielnego składania oświadczeń w zakresie praw i obowiązków majątkowych i niemajątkowych oraz podpisywania wszelkich umów i dokumentów w imieniu Spółki. W stosunkach wewnętrznych oskarżony nie był umownie ograniczony w prowadzeniu spraw Spółki. Na potrzeby działalności Spółka zadeklarowała w publicznych rejestrach swoją siedzibę wP.przyul. (...). Faktycznie znajdowało się tam jedynie wirtualne biuro (spółka korespondencyjnie zawarła w 2015 r. z podmiotem zewnętrznym umowę o świadczenie usług tzw. wynajmu wirtualnego biura i udostępnienia adresu pod założoną działalność).
/dowód: wyjaśnienia oskarżonego, odpis KRS k. 74-76, 106-108, pismo z dnia 11.08.2016 r., notatka urzędowa k. 248 i 250, pismo z dnia 23.09.2016 r. z załącznikami k. 251-259/.
Oskarżony zajmował się działalnością związaną z urządzaniem gier na automatach już wcześniej. Interesował się zagadnieniami reglamentacji prawnej działalności w zakresie gier hazardowych i zapoznawał się z bieżącym orzecznictwem i opiniami prawnymi. W 2014 – 2016 r. toczyły się z udziałem oskarżonego różne postępowania karne w sprawach o przestępstwa skarbowe zart. 107 § 1 k.k.s.Zapadały rozstrzygnięcia różnej treści, zarówno korzystne dla oskarżonego, jak i wyroki skazujące (w dniu 14.10.2014 r., sygn. III K 241/14, w dniu 29.05.2015 r., sygn. VIII K 326/14, w dniu 16.03.2016 r., sygn. II K 535/14).
/dowód: wyjaśnienia oskarżonego, lista i odpisy orzeczeń kończących – k. 420-424, 394, 554-585; karta karna k. 606/.
Mając taką wiedzę oskarżony postanowił zorganizować gry hazardowe na kolejnych automatach do gier, tym razem w lokalu(...)wW.przyul. (...). W lokalu tym od dnia 03 września 2015 r. były przez Spółkę instalowane automaty do gier hazardowych:(...)nr(...),(...)nr(...)i(...)nr(...)(wszystkie od 03.09.2015 r.),(...)nr(...)(od 14.01.2016 r.),(...)nr(...)( od 04.04.2016 r.).
W celu zainstalowania w/w automatów do gier oskarżony zawarł w imieniu Spółki z właścicielem lokaluM. K. (1), prowadzącym działalność gospodarczą podfirmą (...).H.U.(...), umowę dzierżawy powierzchni części lokalu. W ramach tej umowy, dniach 03.09.2015 r., 14.01.2016 r. i 04.04.2016 r., do lokalu wprowadzone zostały przez Spółkę kolejno w/w automaty do gier i rozpoczęła się ich eksploatacja.
Spółka wchodziła w posiadanie automatów do gier m.in. na podstawie współpracy nawiązanej zespółką (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wG.(dalej:(...)). Oskarżony w imieniu zarządzanej przez siebie Spółki zawarł we wrześniu 2015 r. zespółką (...)umowę ramową na dostarczanie urządzeń do gier. Prezesem Zarządu spółki(...)byłT. Ł., będący w tym czasie także mniejszościowym(...) Spółki (...).
Oskarżony nie ubiegał się przed rozpoczęciem eksploatacji w/w automatów w lokalu(...)o ich zarejestrowanie we właściwym urzędzie (wówczas: urzędzie celnym). Nie występował w imieniu reprezentowanej przez siebie Spółki o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry.
/dowód: ramowa umowa dzierżawy wraz z listą aktualizacji urządzeń k. 33, 80-84, wyjaśnienia oskarżonego; zeznania świadkaM. K. (1),Z. K.iW. P.; umowa na dostarczenie urządzeń k. 85-87, odpis KRS k. 403-4-7, k. 275-278,
W lokalu(...)pracowały w tym czasieZ. K.iW. P.. W ich obecności klienci rozgrywali gry hazardowe na ulokowanych tam automatach do gier. Zainteresowanie grami było dość duże. W sprawach bieżących (usterki, kontrole, rozliczanie środków pieniężnych)M. K. (1)kontaktował się z przedstawicielem Spółki. Czynsz dzierżawny otrzymywał od chwili uruchomienia urządzenia; termin zapłaty czynszu przypadał na dzień wyjęcia gotówki z automatów przez przedstawiciela Spółki. Spółka (działający w jej imieniu oskarżony) zobowiązała się umownie do zapewnieniaM. K. (1)obsługi prawnej związanej z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń.
/dowód: zeznania świadkówM. K. (1),Z. K.iW. P., ramowa umowa dzierżawy, k. 33,/
W dniu 9 czerwca 2016 r. funkcjonariusze ówczesnego Urzędu Celnego wP.(K. R.,M. B.iM. K. (2)/śp./) przeprowadzili kontrolę automatów do gry umieszczonych przez Spółkę w lokalu(...)wW., w następstwie której dokonali ich zatrzymania. Wszystkie zlokalizowane tam automaty do gier były sprawne i w chwili kontroli włączone do zasilania. Wewnątrz automatów zgromadzone zostały środki pieniężne w kwocie 1.125,00 złotych. Na miejscu przeprowadzono grę kontrolną na czterech z nich; piąty - automatA. G.o nr(...)– nie miał wewnątrz środków na wypłatę wygranej i zablokował się.
Zabezpieczone automaty do gier były urządzeniami elektronicznymi, a zastosowane w nich oprogramowanie umożliwiało rozegranie gier o charakterze losowym, zawierającym tym samym element losowości (uzyskiwane wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego), o wygrane pieniężne lub rzeczowe (polegające na możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze). Warunkiem rozpoczęcia gry na automatach było jego zakredytowanie przez grającego za pośrednictwem akceptora banknotów/monet określoną kwotą pieniężną. Aktywność grającego ograniczała się do naciśnięcia przycisku Start albo Autostart, który uruchamiał grę (bębny wyświetlane na ekranie). Automaty udostępniały kilka (10) gier, o tych samym zasadach (zmienia się tylko grafika ekranowa i ilość bębnów). Wprowadzone w ruch bębny z symbolami widoczne na monitorze zatrzymywały się samoczynnie, niezależnie od grającego (gracz nie mógł zmienić prędkości bębnów ani ich zatrzymać). O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decydowało oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Automaty były wyposażone w urządzenia wypłacające wygrane pieniężne (hopper), po naciśnięciu przycisku Wypłata.
/dowód: notatka i protokół kontroli z załącznikami k. 1- 7, zapis video kontroli z metrykami k. 7-119, protokół zatrzymania rzeczy z pokwitowaniami k. 20-28, protokoły oględzin zewnętrznych i wewnętrznych z dokumentacją fotograficzną i spisem przedmiotów k. 33-61 i k. 226-246; zeznaniaK. R.; zeznania świadkaM. K. (1); opinia biegłego z zakresu informatyki dot. badania automatów i urządzeń do gier k. 293-328/
Oskarżony orazT. Ł.w dniu 4 sierpnia 2016 r. sprzedali swoje udziały w Spółce na rzeczM. H., który też został nowym Prezesem Zarządu Spółki. Oskarżony natomiast pełni funkcję prezesa Zarządu spółki(...) sp. z o.o.z siedzibą wW., której prokurentem jestT. Ł.. Spółka ta funkcjonowała na rynku od 2010 r., jej wspólnikiem jest podmiot zagraniczny(...)z siedzibą wN.. W KRSSpółka (...)orazH.F.Polska widnieją w dalszym ciągu jako podmioty aktywne.
/dowód: pismo z dnia 11.08.2016 r. k. 249, odpisy z KRS k. 269-281, 397-402, 507-518, notatka urzędowa k. 248 i 250, pismo z dnia 23.09.2016 r. z załącznikami k. 251-259, /
OskarżonyM. W.ma 44 lata, jest kawalerem, ma dziecko w wieku szkolnym. Ma wykształcenie śred nie; z zawodu jest mechanikiem samochodowym. Z tytułu pełnionej funkcji Prezesa Zarządu(...) Sp. z o.o.uzyskiwał dochód miesięczny w wysokości 10 tys. zł. W toku procesu pełnił funkcję prezesa zarządu spółki(...) Sp. z o.o.za dochodem miesięcznym 10-15 tys. złotych. Posiada własnościowe mieszkanie. Nie był leczony odwykowo, psychiatrycznie, ani neurologicznie.
Oskarżony aktualnie jest 16-krotnie (wg stanu na dzień wyrokowania) karany za przestępstwa skarbowe zart. 107 § 1 k.k.s.wyrokami Sadu Rejonowego:

a
w Bielsko- Białej z dnia 14.10.2014 r. (III K 241/14) na karę 100 stawek dziennych grzywny po 100 zł;

b
w Elblągu z dnia 29.05.2015 r. (VIII K 326/14) na karę 200 stawek dziennych grzywny po 300 zł;

c
w Płońsku z dnia 21.06.2016 r. (II K 211/16) na karę łączną 200 stawek dziennych po 100 zł (wykonana 27.02.2017 r.);

d
w Łomży z dnia 15.09.2016 r. (VII K 91/16) na karę 100 stawek dziennych grzywny po 200 zł;

e
Katowice – Wschód wK.z dnia 08.11.2016 r. (V K 429/16) na karę 50 stawek dziennych grzywny po 100 zł;

f
Szczecin – Centrum wS.z dnia 30.01.2017 r. (V K 885/16) na karę 1 miesiąca pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na rok próby oraz 80 stawek dziennych grzywny po 80 zł;

g
Katowice – Wschód wK.z dnia 18.10.2016 r. (V K 166/16) na karę 50 stawek dziennych grzywny po 100 zł;

h
Katowice – Wschód wK.z dnia 23.11.2016 r. (V K 337/16) na karę 50 stawek dziennych grzywny po 100 zł;

i
w Łomży z dnia 09.11.2016 r. (II K 578/16) na karę 3 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na 2 lata próby oraz 200 stawek dziennych grzywny po 100 zł;

j
w Płońsku z dnia 28.10.2016 r. (II K 302/16) na karę łączą 200 stawek dziennych grzywny po 100 zł;

k
w Łomży z dnia 10.11.2016 r. (VII K 291/16) na karę 500 stawek dziennych grzywny po 100 zł;

l
w Łomży z dnia 16.11.2016 r. (VII K 177/16) na karę 50 stawek dziennych grzywny po 200 zł;

m
w Bełchatowie z dnia 16.12.2016 r. (II K 678/16) na karę 200 stawek dziennych grzywny po 100 zł;

n
w Olecku z dnia 16.03.2016 r. (II K 535/14) na karę 50 stawek dziennych grzywny po 120 zł;

o
w Elblągu z dnia 26.04.2017 r. (VIII K 838/16) na karę 200 stawek dziennych grzywny po 150 zł;

p
w Rybniku z dnia 27.04.2017 r. (IX K 583/16) na karę 50 stawek dziennych grzywny po 100 zł;

q
w Wągrowcu z dnia 18.01.2017 r. (II K 447/16) na karę 4 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem je wykonania na okres 2 lat próby oraz 500 stawek dziennych grzywny po 130 złotych;

r
w Wągrowcu z dnia 06.06.2017 r. (II K 770/16) na karę 4 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem je wykonania na okres 2 lat próby oraz 500 stawek dziennych grzywny po 130 złotych;

Kary grzywien w sprawach od pkt d/ do pkt l/ zostały wykonane w kwietniu i maju 2017 r.
/dowód: wyjaśnienia oskarżonego, karta karna aktualna 603-605; dane osobo-poznawcze k.340-341, dane o karalności k. 606/
Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych dowodów, tj. wyjaśnień oskarżonego w części (k. 342 w zw. z k. 524, k. 608 w zw. z k. 599-601 i 773-774), zeznań świadkówM. K. (1)k. 63 i 524-525,M. B.k. 608-609,K. R.k. 609,Z. K.k. 609-610,W. P.k. 610, opinii biegłego z zakresu informatyki dot. badania automatów i urządzeń do gier k. 293-328, dokumentów: notatka i protokół kontroli z załącznikami k. 1- 7, zapis video kontroli z metrykami k. 7-119, protokół zatrzymania rzeczy z pokwitowaniami k. 20-28, protokoły oględzin zewnętrznych i wewnętrznych z dokumentacją fotograficzną i spisem przedmiotów k. 33-61 i k. 226-246, a nadto pozostałych dokumentów ujawnionych na rozprawie (k. 611), których wartości dowodowej strony nie podważały.
Akt oskarżenia w niniejszej sprawie sporządził finansowy organ postępowania przygotowawczego, a zatwierdził (k. 733) i wniósł do sądu (k. 375) prokurator.
OskarżonyM. W.nie przyznał się popełnienia zarzucanego mu czynu. W wyjaśnieniach nie kwestionował natomiast okoliczności przedmiotowych zarzucanego mu czynu, w szczególności tego, że zarządzana przez niego spółka zainstalowała w lokalu automaty do gier, ani tego, że nie ubiegała się wcześniej o koncesję na prowadzenie kasyna gry. Te niezaprzeczone okoliczności pokrywają się z zebranymi dowodami, w tym zeznaniami kontrahenta spółki (M. K. (1)) i pracowników lokalu (Z. K.iW. P.), dokumentacją z działalności spółki (umów dzierżawy i dostawy, odpisów KRS), a nadto opiniami biegłych, protokołami z czynności kontrolnych i zeznaniami kontrolujących funkcjonariuszy.
Wyjaśnienia oskarżonego w części, w której zaprzecza swojemu sprawstwu podnosząc, że przekonany był o legalności prowadzonej działalności, Sąd uznał za niewiarygodne z powodu sprzeczności z całokształtem ujawnionych dowodów w powiązaniu z zasadami logiki i doświadczenia życiowego (o czym dalej w części rozważań dot. strony podmiotowej czynu). Takie stanowisko oskarżony prezentował także w innych postępowaniach (por. odczytane na rozprawie wyjaśnienia, o których ujawnienie wnosił oskarżony, czy też stanowisko ze spraw prowadzonych w przeszłości przed tut Sądem – sygn. II K 770/16 i IIK 447/16), co stanowi w ocenie Sądu jedynie wyraz starannie przygotowanej linii obrony. Należało dać wiarę oskarżonemu jedynie w części, w której przyznawał fakt bieżącego zapoznawania się z orzecznictwem i zagadnieniami prawnej reglamentacji rynku gier hazardowych, albowiem nie przeczą temu inne dowody.
ŚwiadkowieW. P.iZ. K.potwierdziły fakt czynnego eksploatowania automatów do gier w okresie objętym aktem oskarżenia, opisały sposób ich działania (metoda uruchamiania gry i wypłaty wygranej) i reguły postępowania w razie zablokowania automatu (braku środków na wypłatę wygranej) czy serwisowania automatów (w razie awarii). Zeznania świadków pozostają spójne z zeznaniami świadkaM. K. (1), a w zakresie przebiegu kontroli w lokalu - także z zeznaniami świadkówM. B.iK. R.. Świadkowie nie mają żadnego interesu w tym, aby zeznawać w określony sposób, tym bardziej zeznawać na niekorzyść oskarżonego, z którym nie mieli bezpośredniego kontaktu i nie są z nim skonfliktowani.
Jako wiarygodne należało ocenić zeznania świadkówK. R.iM. B., albowiem są spójne z dokumentami z przebiegu kontroli, wynikami oględzin oraz opiniami dotyczącymi zasad działania automatów do gier, a także z zeznaniami świadkaM. K. (1). Nie ujawniono po ich stronie interesu w składaniu zeznań nieodpowiadających prawdzie. Sąd miał na uwadze, że w czasie kontroli w lokalu nie przeprowadzono eksperymentu na jednym z automatów. ŚwiadekK. R.wyjaśnił jednak logicznie przyczyny odstąpienia od wykonania gry kontrolnej (zablokowanie automatu z uwagi na brak środków na wypłatę wygranej z poprzednio rozgrywanej gry), co korespondowało z wyświetlonym na monitorze urządzenia komunikacie. Badania empiryczne pod postacią gier kontrolnych na wspomnianym automacie wykonane zostały natomiast przez biegłego sądowego i potwierdzają wnioski co do tego, że także ten automat był sprawny, a gra na tym automacie spełniała kryteria wskazane wustawie o grach hazardowych.
Zeznania świadkaM. K. (1)są zasadniczo wiarygodne, gdyż korespondują z zebraną dokumentacją dot. wydzierżawiania powierzchni lokalu, a nadto zeznaniami świadkówW. P.iZ. K.. Zastrzeżenia należało poczynić jedynie w odniesieniu do tej części zeznań świadka, w której nie podaje żadnych szczegółów indywidualizujących osoby bezpośrednio zajmujące się serwisem, rozliczaniem i innymi aspektami bieżącej współpracy. Jest to sprzeczne z zasadami racjonalnie prowadzonej działalności gospodarczej, a przez to mało wiarygodne.
Zeznania świadkaM. Ś.(k. 610) są nieistotne dla sprawy, gdyż nie miała wiedzy na temat działalności związanej z automatami do gier.
Za pełnowartościowy materiał dowodowy należało uznać

    opinie biegłego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier.Sporządzone zostały przez osobę posiadającą odpowiednią wiedzę i doświadczenie zawodowe (biegły sądowy), na podstawie oględzin, analizy konfiguracji oraz badaniach empirycznych (grach testowych) na każdym z zabezpieczonych automatów. Zarzutów co do wartości dowodowej opinii nie wysuwały strony postępowania. Zdaniem Sądu opinie są jasne co do wniosków końcowych, nie nasuwają zastrzeżeń z punktu widzenia zasad logicznego rozumowania oraz w kontekście innych zebranych dowodów, w szczególności zeznań funkcjonariuszy celnych prowadzących kontrolę i eksperymenty oraz pracowników lokalu. Biegły wskazał na jakich przesłankach oparł wniosek co do losowego charakteru gier. W uzupełnieniu tych wywodów należy jedynie zwrócić uwagę, że wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. uzależnienia wprowadzenia urządzenia w ruch od woli człowieka), mających stworzyć pozory braku losowości, nie pozbawia gry charakteru losowego, jeżeli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (tak: NSA w wyr. z 27.10.1999 r., II SA 1095/99, wyr. NSA z 6.12.1999 r., II SA 1513/99, BS 2001/1/29; wyr. NSA z 16.7.1999 r., II SA 841/99, wyr. WSA w Warszawie z 17.12.2010 r., VI SA/WA 2106/10). W badanych automatach do gier grający nie miał żadnego wpływu na wybór układu symboli w uruchomionych bębnach ani momentu, w których nastąpi ich zatrzymanie. Wobec tego nie miał też możliwości przewidzenia przebiegu i wyniku gry, który w całości zależał od przypadku, co przesądza o ich losowym charakterze.
Zaznaczyć należy, że przedmiotem opiniowania były automaty do gier zabezpieczone na miejscu kontroli i w takim stanie poddane badaniom przez biegłego. Protokół kontroli został podpisany przez uczestniczące w tej czynności podmioty, w tym właściciela lokalu, a zabezpieczone automaty opisane, udokumentowane graficznie (zdjęcia i film), opieczętowane i przejęte przez urząd za pokwitowaniem, wobec tego ewentualne zarzuty co do rozbieżności między stanem maszyn z chwili kontroli a stanem maszyn poddanych badaniu przez biegłego, są bezpodstawne. Zeznania pracowników lokalu potwierdzają zresztą sprawność i bieżącą eksploatację automatów zgodnie z przeznaczeniem do dnia kontroli. Taki wniosek pozostaje też w zgodzie z przebiegiem realizacji umowy zawartej z właścicielem lokalu, gdzie czynsz dzierżawny płatny był jedynie za czas eksploatowana urządzenia (od momentu uruchomienia urządzenia, do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane), a termin zapłaty czynszu przypadał na dzień wyjęcia gotówki z automatów przez przedstawiciela Spółki. ŚwiadekM. K. (1)nie sygnalizował, aby spółka nie zapłaciła za jakieś okresy eksploatacji automatów.
Za wiarygodne i przydatne Sąd uznałdokumentyzaliczone na rozprawie w poczet materiału dowodowego. Sporządzone bowiem zostały przez kompetentne organy w zakresie ich uprawnień, nie były też kwestionowane przez żadną ze stron postępowania.
Sąd zważył, co następuje:
Przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.dopuszcza się ten, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny (obecnie wymienione gry zostały objęte w ustawie jedną zbiorczą nazwą: gry hazardowe, co nie zmienia merytorycznie zakresu normy sankcjonowanej).
Przepisami dopełniającymi normę blankietową przepisuart. 107 § 1 k.k., wymienionymi z tej przyczyny w kwalifikacji prawnej, są przepisyart. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(dalej przywoływana jako cyt. ustawa bądźustawa o grach hazardowych), które wprowadzają w odniesieniu do będącej przedmiotem aktywności ludzkiej (urządzania gry na automatach) wymogi, odpowiednio: urządzania gier na automatach w kasynach gry, na podstawie uzyskanej koncesji oraz eksploatacji automatów po ich uprzednim zarejestrowaniu we właściwym urzędzie.
Sąd zastosowałustawę o grach hazardowychw brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia czynu, biorąc pod uwagę fakt, że na gruncieart. 2 § 2 k.k.s.przez zmianę ustawy rozumieć należy cały obowiązujący w danym czasie stan prawny odnoszący się do badanego czynu (wyrok SN 04.07.2001, V KKN 346/99), obowiązująca zaś obecnie, w dacie wyrokowania ustawa (po istotnej nowelizacji ustawą z dnia 15.12.2016 r., Dz.U. z 2017 r. poz. 88), wprowadza dalej idącą reglamentację działalności hazardowej i nakłada więcej obowiązków na podmioty rynku gier hazardowych, co stawiałoby oskarżonego w mniej korzystnym położeniu, np. przy ocenie aspektu strony podmiotowej zarzucanego czynu.
1. Zgodnie z treścią przepisuart. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowychw brzmieniutempore criminis, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym zgodnie z art. 2 ust. 4 cyt. ustawy wygraną rzeczową jest też wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Z kolei w art. 2 ust. 5 cyt. ustawy zawarto poszerzoną definicję gry na automatach o wariant, w którym grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, pod tym jednak warunkiem, że gra organizowana jest w celach komercyjnych i ma charakter losowy. Reasumując, ustawową cechą zdefiniowanej gry na automatach jest element losowości gry, organizowanie jej w celach komercyjnych i możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej.
Wyniki kontroli celnych w powiązaniu z opiniami biegłego oraz zeznaniami świadków (pracowników lokalu) wskazują na to, że: po pierwsze - na zatrzymanych i sprawnych automatach urządzane były gry, które spełniały kryterium „losowości”, ponieważ grą sterowała aplikacja (oprogramowanie) generująca wynik gry, którego gracz nie mógł przewidzieć (wynik całej gry nie zależał od jego zręczności, ani wiedzy, tylko od przypadku); po drugie - gry organizowane były w celach komercyjnych, o czym świadczy chociażby fakt, że warunkiem rozpoczęcia gry na automacie było jego zakredytowanie poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora przez grającego; po trzecie - w grach na automatach można było uzyskać wygrane pieniężne (wypłacane przez tzw. hoppery) oraz wygrane rzeczowe polegające na możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.
2. Czynność sprawcza została wart. 107 § 1 kksokreślona jako "urządzanie" lub "prowadzenie" określonych w tym przepisie gier wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Podzielić należy pogląd, że „urządzać”, to więcej niż tylko „prowadzić”, a zatem „urządzanie” jest pojęciem szerszym (por. G. Skowronek, Prawne aspekty hazardu, Wrocław 2012, s. 310 - 313). Pojęcie "urządzanie" w języku polskim rozumiane jest bowiem jako synonim takich pojęć, jak: utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994), czy "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" (SJP pod red. M. Szymczaka, PWN, Warszawa 1981.).
W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, co obejmuje nie tylko fizyczne i bezpośrednie ich „prowadzenie”, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. Obejmuje całość podjętych działań, niezbędnych do rozpoczęcia określonej działalności (zob.V. Konarska-Wrzosek,T. Oczkowski,J. Skorupka, Prawo i postępowanie karne skarbowe, s. 323; por. L. Wilk, J. Zagrodnik, Prawo karne skarbowe, Warszawa 2009, s. 236, W. Kotowski, B. Kurzępa, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2006, s. 368). Podsumowując, "urządzić" grę oznacza mniej więcej tyle, co ją zorganizować, czyli doprowadzić do tego, aby mogła się odbyć.
Oskarżony stworzył organizacyjne warunki umożliwiające eksploatowanie automatów do gier, m.in. poprzez pozyskanie dla spółki automatów do gier, zorganizowanie odpowiedniego miejsca do zlokalizowania w nim automatów (wydzierżawienie powierzchni), zapewnienie zaplecza pracowniczego do bieżącej obsługi automatów do gier (serwisowania automatów, usuwania awarii, wyjmowania gotówki z automatów, odblokowania w razie braku środków na wypłaty z hoppera, rozliczania czynszu dzierżawnego). Dystansowanie się przez oskarżonego od bieżącej obsługi automatów nie uwalnia go od odpowiedzialności. Wykonywanie takich czynności fizycznych, przy uwzględnieniu skali działalności spółki, byłoby zresztą faktycznie niemożliwe. Oskarżony musiał działać w terenie przez sieć organizacyjną, m.in. przez zatrudnianych przez spółkę pracowników, czy przedstawicieli w terenie. Wpływ na taką organizację działalności spółki miał wyłącznie oskarżony, będąc uprawnionym do jednoosobowego zarządzania spółką i prowadzenia jej spraw bez ograniczeń, a zatem to właśnie oskarżony może być pociągnięty do odpowiedzialności za urządzanie gier hazardowych. To od jego decyzji zależało, czy i na jakich warunkach w lokalu(...)rozpocznie się i zakończy eksploatacja automatów do gier - i niczego w tym względzie nie zmienia fakt, że do realizacji swoich zamiarów wykorzystywał zasoby ludzkie (por. argumentacja w wyroku SA we Wrocławiu z 5.10.2011 r., II AKa 287/11, Prok. i Pr. – wkł. 2012, Nr 12, poz. 22, z uwagami aprobującymiW. Kociubińskiego, Przegląd orzecznictwa, s. 76–80).
3. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w przyjętej kwalifikacji prawnej odwołującej się do działania w warunkachart. 9 § 3 k.k.s.Przepis ten zakłada, że „odpowiada jak sprawca także ten, kto (...) zajmuje się sprawami gospodarczymi" innej osoby. W niniejszej sprawie chodzi o zachowania w ramach osoby prawnej (spółki z o.o.) - spółka ta odpowiedzialności karnej, w tym karnej skarbowej, nie ponosiła i nie ponosi, odpowiedzialność taką można przypisać jedynie osobie fizycznej będącej określonym organem osoby prawnej.
Oskarżony był prezesem zarządu spółki z o.o., to zarząd zaś "prowadzi" sprawy spółki zgodnie zart. 201 § 1 k.s.h.; sprawami tymi są w naturalny sposób wszystkie jej sprawy gospodarcze. Oskarżony był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji, nie był też ograniczony w prowadzeniu spraw spółki w stosunkach wewnętrznych (nikomu innemu nie powierzono tych zadań). Bez aktu woli oskarżonego nie doszłoby do podjęcia decyzji o konkretnym przedsięwzięciu gospodarczym, nie doszłoby do zawarcia konkretnej umowy tworzącej ramy organizacyjne dla urządzania gier na w/w automatach, itd.
4. Znaczna cześć argumentów obrony wysuwanych w toku procesu w pisemnych stanowiskach odwoływała się do zagadnień notyfikacji wspomnianych na wstępie przepisówustawy o grach hazardowych, zwłaszcza w kontekście art. 1 pkt 11dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, Dz.U.UE.L. 1998.204.379, podlegających obowiązkowi zgłoszenia (notyfikacji) na podstawieartykułu 8 ust. 1tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dla porządku należy wyjaśnić, że obowiązująca obecnie w tym zakresiedyrektywa 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego(Dz.U.UE.L.2015.241.1) została przyjęta dla zachowania przejrzystości i ujednolicenia kilkakrotnie zmienianej dyrektywy 98/34/WE i nie wprowadza, z punktu widzenia analizowanej problematyki, jakichkolwiek odmiennych regulacji, stąd w dalszej części przywoływane będzie dyrektywa 98/34/WE jako, że była ona przedmiotem dyskursu prawniczego, do którego odwołuje się oskarżony w pismach procesowych.
Istotnie, przepisart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy, albowiem reguluje kwestię lokalizacji urządzenia (wyłącznie w kasynach gry), a przez to może mieć istotny wpływ na sprzedaż produktów poprzez zmniejszenie liczby kanałów użytkowania (stanowisko takie Trybunał Sprawiedliwości UE potwierdzał kilkukrotnie, por. m.in.: wyrok z dnia 26.10.2006 r., C-65/05; wyrok z dnia 21.04.2005 r., C-267/03; wyrok z dnia 19.07.2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11; wyrok z dnia 11 czerwca 2015 r., C-98/14).
Kwestia ta ma jednak w niniejszej sprawie drugorzędne i historyczne znaczenie, skoro zarzucany oskarżonemu czyn popełniony został od dnia 03.09.2015 r., tj. od dnia wejścia w życie nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz.U. 2015, poz. 1201), której projekt, łącznie z cyt. art. 14 ust. 1, został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście opublikowanej ustawy), a KE nie zgłosiła uwag, które nie zostałyby uwzględnione w trybie art. 8 ust. 2 dyrektywy 98/34/WE. W konsekwencji przepis art. 14 ust. 1 cyt. ustawy wszedł w życie z dniem 03.09.2015 r. i od tej daty w nowym brzmieniu uzyskał wymiar normatywny w ramach znamion przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.
Podobnie przepis art. 23a ust. 1 cyt. ustawy, wprowadzonyustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw(Dz.U. z 2011 r. Nr 134, poz. 779), która weszła w życie w dniu 14 lipca 2011 r., został objęty procedurą notyfikacji (oznaczonej 2010/0622/PL). Odpierając ewentualne zarzuty co do poprawności tejże notyfikacji należy zaznaczyć, że przepis ten został wprowadzony do ustawy jako novum (nie była to zmiana czy uzupełnianie uprzedniej regulacji).
Natomiast przepisart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności m.in. w zakresie gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, nie jest przepisem technicznym, a zatem mógł (przed w/w nowelizacją) i może nadal, stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej wart. 107 § 1 k.k.s.Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (nie stanowi „specyfikacji technicznej” w rozumieniuart. 1 pkt 3dyrektywy, „innych wymagań” zdefiniowanych wart. 1 pkt 4dyrektywy, „zasad dotyczących usług”, o których mowa wart. 1 pkt 4dyrektywy, ani „przepisów zakazujących” w rozumieniuart. 1 pkt 11dyrektywy). Przepis art. 6 ust. 1 cyt. ustawy nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących produktu (składu, rodzaju, itp.), tj. automatów do prowadzenia gier. W związku z tym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej (tak też: uchwała SN (7) z dnia 19 stycznia 2017 r., I KZP 17/16, OSNKW 2017/2/7, SN wyroku z dnia 29 listopada 2016r., w sprawie o sygn. akt I KZP 8/160; wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r., C-303/15).
W uzupełnieniu w/w rozważań wskazać należy, że nie ma też podstaw do przyjęcia istnienia ścisłego związku między dwoma analizowanymi przepisami:art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepisy te pełnią różną funkcję i mają różny zakres zastosowania. Przepisart. 6 ust. 1dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry). Natomiast nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji powinien urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tenże wymóg wynika dopiero z art. 14 ust. 1 ustawy, który wprowadza ograniczenia przedmiotowe (warunki lokalizacyjne) dotyczące produktu (automatu), zakazując ich używania poza kasynami gry. Element opisowy, znajdujący się w art. 6 ust. 1 tej ustawy, który służy wskazaniu koncesji jako koncesji „na prowadzenie kasyna”, nie zmienia tego wniosku i nie może być poczytywany jako powtórzenie zawartego w art. 14 ust. 1 cyt ustawy ograniczenia. Można w łatwy sposób wyobrazić sobie stan faktyczny, w której uprawniony podmiot, posiadający koncesję na prowadzenie kasyna gry, urządzi grę na automatach - przykładowo - nie w kasynie, ale w okolicznych lokalach gastronomicznych, naruszając nie art. 6 ust. 1, ale art. 14 ust. 1 ustawy. Tym bardziej za jasny i zgodny z regułami logicznego rozumowania (dostępnego przeciętnemu obywatelowi) należy uznać wniosek, że analizowane przepisy mają niezależny od siebie charakter (tak też np. por. wyrok 13 października 2016r., w sprawie C-303/15, wyrok SN IVKK 282/16; SN VKK 23/17).
Podążając tym tokiem rozumowania należałoby wyprowadzić analogiczny wniosek o braku zależności między art. 23a ust. 1 cyt. ustawy a art. 14 ust. 1 cyt. ustawy. Przepis art. 23a ust. 1 ustawy nakłada na podmiot posiadający koncesję dodatkowy wymóg uzyskania urzędowej rejestracji automatów do gier. Przepis art. 23a ust. 1, podobnie jak art. 6 ust. 1 ustawy, nie wprowadza żadnych ograniczeń lokalizacyjnych – to że posiadacz koncesji i urzędowej rejestracji automatu, ma automat eksploatować wyłącznie w kasynach gry wynika dopiero z art. 14 ust. 1 ustawy. Hipotetyczne może zatem zdarzyć się tak, że podmiot ten nie naruszając art. 23a ust. 1 ustawy, ani art. 6 ust. 1 ustawy, może naruszyć jedynie art. 14 ust. 1 ustawy, co ostatecznie przesądza o braku związku między art. 14 ust. 1 a art. 23a ust.1 cyt. ustawy.
Odnosząc się do argumentacji zawartej w pismach procesowych i wyprzedzając ewentualne argumenty oskarżonego dotyczące zależności między przepisami art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 a art. 2 ust. 3 cyt. ustawy Sąd zauważa, że ten ostatni nie kwalifikuje się do uznania go za przepis techniczny w rozumieniu cyt. dyrektywy 98/34/WE. Pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis nieuchronnie ma odnosić się do produktu (opakowania produktu), ustalając jedną z wymaganych cech produktu. Tymczasem art. 2 ust. 3 ustawy odnosi się nie do cech produktu (automatu do gier), tylko cech samej gry, albowiem na automacie do gier można zainstalować np. symulator gry zręcznościowej, co nie wpłynie na cechę tego automatu ani jego specyfikację techniczną.
5. Za chybioną trzeba uznać także argumentację jakoby niemożliwe było jednoczesne zrealizowanie przez oskarżonego normy z art. 6 ust. 1 oraz zart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychz powołaniem się na argument, że w pierwszym przepisie jest mowa o „prowadzeniu” działalności w zakresie gier na automatach, a w drugim mowa jest o „urządzeniu” gier na automatach, natomiast oskarżonemu zarzucono jedynie urządzanie gier hazardowych. W art. 6 ust. 1 cyt. ustawy mowa jest o „prowadzeniu działalności w zakresie m.in. gier na automatach”, zaśart. 107 § 1 k.k.s.o „prowadzeniu gier hazardowych” - jasnym jest więc, że słowo „prowadzić” dotyczy w tych dwóch przepisach odmiennych kwestii.
Przypomnieć należy, że odpowiedzialności karnoskarbowej zart. 107 § 1 k.k.s.podlega ten, kto wbrew przepisom ustawy prowadzi gry hazardowe lub urządza gry hazardowe. Skoro zachowanie oskarżonego, z powodów wcześniej już omówionych, odpowiadają pojęciu „urządzania” gier hazardowych, to właśnie dookreślenie wbrew jakim przepisom je urządzał wymaga przywołania m.in art. 6 cyt. ustawy. Nie ulega wątpliwości, żespółka (...)prowadziła działalność w zakresie gier na automatach, lecz nie dysponowała wymaganą koncesją. Spółka odpowiedzialności jednak nie ponosi – ponosi ją ten kto zajmuje się jej sprawami gospodarczymi w rozumieniuart. 9 § 3 k.k.s.(w świetleart. 201 k.s.h.to zarząd prowadzi sprawy spółki). W ramach prowadzonej przez spółkę działalności w zakresie gier na automatach oskarżony – jako osoba spełniająca kryteria zart. 9 § 3 k.k.s.- urządzał gry na konkretnych automatach o konkretnej lokalizacji bez wymaganej koncesji, a zatem wbrew treści art. 6 ust. 1 cyt. ustawy. Konkludując: „znamiona przestępstwa skarbowego, o którym mowa wart. 107 ust. 1 k.k.s.są wypełnione np. wówczas, gdy sprawca prowadzi działalność w zakresie m.in. gier na automatach bez uzyskania koncesji na kasyno gry, a więc działa wbrew przepisowi ustawy (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) i urządza lub prowadzi (zależnie od ustaleń -przyp. SR) grę hazardową” (tak SO Poznań, wyrok z 06.12.2017 r., IV Ka 1107/17).
6. Odnosząc się do stawianego w pismach procesowych zarzutu braku możliwości wywiązania się przez oskarżonego z obowiązku rejestracji automatów do gier zgodnie z art. 23a ust. 1 cyt. ustawy Sąd zauważa, że z cyt. przepisu wynikają dwa obowiązki: uzyskania koncesji lub zezwolenia przez zainteresowany podmiot oraz zarejestrowania takich automatów. Obowiązki te mają niezależny charakter, albowiem nie wynika z przepisu, aby brak uzyskania zezwolenia, czy koncesji zwalniał z obowiązku złożenia wniosku o zarejestrowanie automatów. Zgodnie z§ 1 ust. 1 pkt 1rozporządzenia Ministra Finansów z 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gierwarunkiem rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest złożenie do właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego przez podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz podmiot wykonujący monopol państwa m.in. kopii koncesji lub zezwolenia. Z powyższego wynika, że adresatem normy wyrażonej w tym przepisie jest naczelnik właściwego urzędu; dla oskarżonego obowiązek taki mógłby powstać dopiero w postaci normy indywidualno-konkretnej, zawartej w postanowieniu wydanym w trybieart. 64 § 2 k.p.a.(wezwanie do uzupełnienia wydanym w reakcji na złożenie przez oskarżonego wniosku o rejestrację automatów do gier). Nie sposób więc z przepisu tego wywodzić, że oskarżony nie był w stanie spełnić obowiązku przedłożenia w/w dokumentu i z tego powodu działania tego zaniechał. Skoro zatem oskarżony, prowadząc (w rozumieniuart. 9 § 3 k.k.s.) działalność w zakresie automatów do gier, nie uzyskał koncesji, czy zezwolenia ani też nie zarejestrował użytkowanych przez siebie automatów to koniecznym było zakwalifikowanie przypisanych oskarżonemu czynów również z art. 23a ust. 1 u.g.h.
7. Zdaniem Sądu oskarżony prezentuje błędną wykładnię przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz.U. z 2015 r. poz. 1201, dalej zwana ustawą zmieniającą). Uregulowanie to nie ma bowiem charakteru abolicyjnego. Wykładnia językowa prowadzi do jednoznacznych wniosków, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej („podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy”), dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy. Przekładając na realia sprawy, skoro art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 cyt. ustawy, tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, tj. na podstawie koncesji. Wystarczy proste zastąpienie użytej w art. 4 ustawy zmieniającej frazy „o którym mowa wart. 6 ust. 1-3” treścią tego przepisu, by otrzymać jednoznaczny językowo rezultat. Analizowany przepis przejściowy odnosi się do całościowego brzmienia m.in.art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie zaś do wybranych fragmentów tego przepisu, dotyczących jedynie rodzaju prowadzonej działalności, jak wywodzi obrona. A całościowe brzmienieart. 6 ust. 1cut. ustawy traktuje właśnie o działalności w zakresie m.in. gier na automatach prowadzonej na podstawie uzyskanej koncesji na kasyno do gry.
Powyższa wykładnia językowa jest zgodna z wykładnią systemową na gruncie całejustawy o grach hazardowych- jeżeli bowiem na podstawie znowelizowanych przepisów zostały zmodyfikowane bądź dodane warunki prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, to właśnie podmioty, które dotychczas taką działalność prowadziły na podstawie uprzednio udzielonych warunków - koncesji, powinny mieć stosowny okres dostosowawczy, pozwalający na ich spełnienie. Pozostaje także spójna z wynikami wykładni celowościowej (w przeciwnym wypadku trzeba byłoby założyć nieracjonalność ustawodawcy, który rezygnuje w okresie dostosowawczym z jakiejkolwiek reglamentacji (karnej i administracyjnej) rynku gier hazardowych. (vide – np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., I KZP 1/16 OSNKW 2016, z. 6, poz. 36).
8. Analizując stronę podmiotową czynu oskarżonego należy mieć na uwadze, że przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 k.k.s.ma charakter umyślny i może przybierać postać zamiaru bezpośredniego (sprawca chce popełnić czyn zabroniony), jak i - ewentualnego (sprawca przewidując możliwość jego popełnienia - na to się godzi). W realiach niniejszej sprawy oznacza to potrzebę ustalenia, że oskarżony podejmując działalność w zakresie urządzania gier hazardowych: miał świadomość naruszenia wspomnianych przepisów ustawy i tego chciał, albo miał świadomość, że może je naruszyć i godził się na to.
W punkcie wyjścia należy wykluczyć, aby oskarżony „błądził” co do tego, czy działa legalnie. Z definicji błąd (w postaci nieświadomości) oznacza stan, w którym sprawca nie obejmuje swoją świadomością określonych stanów rzeczy, które w rzeczywistości występują. Nieświadomość należy odróżnić od wątpliwości czy niepewności. W świadomości oskarżonego znalazł odbicie fakt, że rynek gier hazardowych jest reglamentowany prawnie; oskarżony znał przepisy współtworzące system tej reglamentacji (m.in. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1 cyt. ustawy) i wiedział jakie są co do tych regulacji prawnych nurty interpretacyjne w doktrynie i orzecznictwie, tak korzystne, jak i niekorzystne dla niego (chociażby z orzeczeń sądów skazujących, postanowień o postawieniu zarzutów, zatrzymaniu rzeczy, itp.). Nie może zatem zasadnie utrzymywać, że nie był świadom w/w faktów, tylko dlatego, że przyjął za własne korzystne dlań stanowiska części środowiska prawniczego, odrzucając te, które - co należy podkreślić - także znał, ale były dla niego niewygodne.
W ocenie Sądu na podstawie zebranych dowodów można poczynić jednoznaczne ustalenia, że oskarżony miał świadomość, iż podjęte przez niego działanie może wyczerpywać znamiona ustawy karno-skarbowej i akceptował taką sytuację, godząc się z góry z takim stanem rzeczy, a więc – że działał w zamiarze ewentualnym.
Przypomnieć należy skrótowo, że węzłowe dla konstrukcji zamiaru ewentualnego jest ustalenie: po pierwsze, stanu świadomości oskarżonego („przewidywanie możliwości ”); po drugie: psychicznego stosunku oskarżonego do możliwości wystąpienia takiego skutku („godzenia się”). Do istotnych zadań procesu dowodowego należało przy tym rozgraniczenie zamiaru ewentualnego od świadomej nieumyślności, polegającej na tym, że sprawca przewiduje możliwość popełnienia czynu zabronionego, lecz na to się nie godzi (art. 9 § 2 k.k.).
W przedmiocie sposobu rozumienia przeżycia psychicznego sprawcy, który „przewidując możliwość popełnienia czynu zabronionego, godzi się na to”, zaprezentowano w doktrynie kilka koncepcji, a sam ustawodawca nie zadecydował, na której z nich oprzeć konstrukcję zamiaru ewentualnego. Według koncepcji prawdopodobieństwa różnica pomiędzy zamiarem wynikowym a świadomą nieumyślnością przebiega w stopniu uświadomionego prawdopodobieństwa popełnienia czynu zabronionego. Tak zwana teoria obiektywnej manifestacji przyjmuje, że zamiar wynikowy nie zachodzi, jeżeli sprawca dążący do osiągnięcia jakiegoś celu karalnego albo niekaralnego podjął środki mające na celu zapobieżenie popełnieniu czynu zabronionego. Koncepcja obojętności woli charakteryzuje zamiar wynikowy w ten sposób, że sprawca ani chce popełnić czyn zabroniony, ani chce, aby czyn zabroniony nie został popełniony. Teoria ryzyka zakłada, jako przesłankę przyjęcia zamiaru wynikowego, podjęcie przez sprawcę decyzji zachowania się, mimo świadomości, że ryzyko związane z podjętym działaniem nie jest społecznie tolerowane. Te, jak i inne koncepcje (teoria woli warunkowej, koncepcja zgody) Sąd miał na uwadze ustalając psychiczny stosunek oskarżonego do czynu, pamiętając przy tym, że każda z nich wyjaśnia jakiś przypadek, czy aspekt zamiaru ewentualnego.
Oskarżony w wyjaśnieniach zaprzeczał, aby swoją świadomością i wolą obejmował działanie „wbrew przepisom ustawy”. Ustalenia dotyczące zamiaru powinny jednak stanowić wniosek końcowy i konieczny wynikający nie tylko z wyjaśnień oskarżonego, ale także z analizy całokształtu przedmiotowych i podmiotowych okoliczności zajścia; z najbardziej uchwytnych i widocznych elementów działania sprawcy. Nieodzowna jest także ocena samego sprawcy, jego intelektu i właściwych mu psychofizycznych zdolności do oceny sytuacji oraz kojarzenia i przewidywania określonych skutków ludzkiego zachowania (wyrok SA w Krakowie z dnia 5 września 1996 r., II AKa 193/96, Prok. i Pr. 1997, nr 3, poz. 18). W dziedzinie przestępstw skarbowych wskazuje się w szczególności na powinność posiadania odpowiedniej informacji w dziedzinie obowiązków finansowych i indywidualnie ocenianą możliwość uniknięcia błędu, przy uwzględnieniu konkretnego układu sytuacyjnego, w szczególności rozważności/pochopności działania sprawcy, źródła i charakteru informacji, jaką uzyskał, stopnia trudności w rozeznaniu znaczenia prawnego przedsiębranego czynu, itp. (Bogdan,Nita,Radzikowska,Światłowski, Komentarz, s. 34; por także wyrok SN 03.02.1997, II KKN 124/96).
Niejako w punkcie wyjścia podkreśla się, że kto ma do czynienia z obowiązkami w sferze finansów publicznych, ten ma obowiązek uzyskania informacji o zakresie tych zobowiązań. Oskarżony zapoznał się z regulacjami prawnymi. Jego wypowiedzi wskazują, że stopień znajomości materii prawnej reglamentacji rynku gier hazardowych był ponadprzeciętny. Oskarżony, jak oświadczał, we własnym zakresie zapoznawał się z materiałami źródłowymi, nie polegał zatem wyłącznie na opinii innych osób. Treść zaś przepisów była jednoznaczna, tak językowo, jak i z punktu widzenia założenia racjonalności ustawodawcy, który jasno objaśniał, że kolejne nowelizacje mają na celu przede wszystkim uszczelnienie systemu reglamentacji rynku gier hazardowych poprzez wyeliminowanie tzw. „szarej strefy”. Z treści art. 6 ust. 1, 14 ust. 1 i 23a ust. 1cyt. ustawy płyną jasne komunikaty językowe, że zanim się zacznie eksploatować automat do gier, należy zadbać o koncesję na ten rodzaj działalności gospodarczej, następnie urzędową rejestrację automatu i jego lokalizację w kasynie.
Kwestia technicznego charakteru i problematyka notyfikacji art. 14 ust. 1 cyt. ustawy, a tym bardziej art. 23a ust. 1, była zagadnieniem aktualnym (spornym) na czas przed datą czynu przypisanego oskarżonemu i tego okresu funkcjonowania rynku gier hazardowych dotyczyła część opinii prawnych, na które powoływał się oskarżony. Wobec tego powoływanie się na tego rodzaju zaszłości jest zabiegiem nieuprawnionym. Na chwilę popełnienia przez oskarżonego zarzucanego mu czynu, treść znowelizowanego art. 14 ust. 1 cyt ustawy objęta została procedurą notyfikacji, podobnie jak treść art. 23a ust. 1 cyt. ustawy. Wobec tego świadomości oskarżonego nie mogły określać krytyczne opinie prawne odnoszące się do regulacji sprzed w/w nowelizacji, tj. w brzmieniu pierwotnym, nienotyfikowanym KE.
Ze stanowczością należy podkreślić, że na temat rzekomego „technicznego charakteru” art. 6 ust. 1 cyt. ustawy nie wypowiadały się wówczas (na datę czynu) wiążąco organy uprawnione do interpretacji przepisów prawa europejskiego (TSUE), wykładni prawa krajowego (SN), ani przepis ten nie został wyeliminowany z porządku prawnego na skutek orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego. Wobec tego przeciętny obywatel nie miał podstaw do przyjęcia założenia, że przepis ten nie obowiązuje, a w szczególności nie było przesłanek do wnioskowania, że ustawodawca nie dopełnił jakiś procedur notyfikacyjnych, skoro równocześnie objął procedurą notyfikacyjną inne przepisy znowelizowanej w 2015 r. ustawy.
Sygnalizowane w orzecznictwie sądowym rozbieżności co do technicznego charakteru m.in. analizowanego w tym miejscu przepisuart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych(por. grupy poglądów zbudowanych na kanwie post. SN z 28.11.2013 r. I KZP 15/13 oraz post. SN z 27.11.2014 r. II KK 55/14) nie zostały rozstrzygnięte na chwilę popełnienia przez oskarżonego zarzucanego mu czynu w żadnym z w/w sposobów:
I tak, Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu przywoływanego w pismach procesowych wyroku z dnia 11 marca 2015 r., ogłoszonego 17 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14, publ. Dz.U. poz. 369), wskazał, że ocena technicznego charakteru przepisówustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie. W sentencji wyroku uznał przy tym, że samo naruszenie obowiązku notyfikacji nie stanowi naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jednocześnie uznał, że wymóg organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gier odpowiada przesłance ważnego interesu publicznego uzasadniającego ograniczenie wolności działalności gospodarczej – co w realiach niniejszej sprawy jest o tyle ważkie, że oskarżony w swoich wypowiedziach legitymizował prowadzoną działalność z powołaniem się na konstytucyjnie gwarantowaną zasadę swobody działalności gospodarczej.
Sąd Najwyższy także nie zajął wiążącego stanowiska w przedmiocie uznania, że ujawniły się w orzecznictwie sądów powszechnych rozbieżności w wykładni prawa wymagające ich wyjaśnienia w trybie uchwały powiększonego składu. Na chwilę popełnienia przez oskarżonego zarzucanego mu czynu Prokurator Generalny wystąpił z wnioskiem o podjęcie uchwały abstrakcyjnej w w/w przedmiocie (wniosek sygn. PG IV KP 8/15 z dnia 03.07.2015 r.), a następnie Sąd Najwyższy orzeczeniem z dnia 14.10.2015 r. postanowił zawiesić postępowanie do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15 (sygn. SN I KZP 10/15). Oskarżony nie mógł zatem zakładać, że działalność prowadzi zgodnie z przepisami, skoro zawisła przed najwyższymi instancjami sądowymi kwestia technicznego charakteru tych przepisów (a ściślej tego, czy i w jakim trybie może nastąpić odmowa ich stosowania).
Do daty popełnienia zarzucanego oskarżonemu czynu także TSUE nie wypowiadał się w kwestii technicznego charakteru przepisu art. 6 ust. 1 cyt. ustawy. Na tamten moment czasowy wystosowane zostało przez sąd powszechny (Sąd Okręgowy w Łodzi, dn. 24.4.2015 r., V Kz 142/15, niepubl.) pytanie prejudycjalne do TSUE dotyczące wykładni przepisów prawa unijnego w omawianym obszarze, jednak nie zostało ono wówczas jeszcze rozstrzygnięte (wyrok zapadł w dniu 13 października 2016 r., C-303/15 i zaprzeczał w całości argumentacji prezentowanej przez oskarżonego).
Powoływanie się natomiast przez oskarżonego na rzekomo rozstrzygający w/w kwestię wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.i (...) sp. z o.o.(C-213/11; C-214/11 i C-217/11 i przywołane w uzasadnieniu in. orzeczenia) jest nadużyciem. Wyrok ten nie przesądził tej kwestii, gdyż: po pierwsze - odnosił się jedynie do ograniczeń lokalizacyjnych ustanowionych wart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, po drugie - jak stwierdzono wprost w sentencji tego wyroku, dokonanie ustaleń co do technicznego charakteru przepisów należy do sądów krajowych. Wobec tego oskarżony nie mógł wyrobić sobie jednoznacznego przekonania co do technicznego charakteru przepisuart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychz powołaniem się na w/w wyrok TSUE (a w konsekwencji z powołaniem się na postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., II KK 55/14 (LEX nr 1583503), które przecież oparte było w części motywacyjnej właśnie na tym wyroku TSUE).
Reasumując, ani w obowiązującym porządku prawnym, ani w orzecznictwie organów powołanych do wykładni prawa unijnego (TSUE), do oceny zgodności ustaw z aktami wyższego rzędu (TK), czy wreszcie w trybie właściwym dla rozstrzygania rozbieżności orzeczniczych co do wykładni prawa (uchwała powiększonego składu SN) - nie znalazł punktu zaczepienia pogląd, że do urządzania przez oskarżonego gier na automatach nie mają zastosowania obowiązujące przepisy, w tymart. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych.
Sąd podkreśla, że określając element intelektualny (stan świadomości) i kontekst dla przeżycia psychicznego („godzenia się”) oskarżonego odwoływał się do stanu orzecznictwa aktualnego na czas popełnienia przez niego czynu, abstrahując w tym miejscu od późniejszych orzeczeń (nota benejednoznaczne przesądzających brak technicznego charakteru art. 6 ust. 1 cyt. ustawy, o cym wspomniano wcześniej).
Sąd zauważa, że zawsze znajdą się stanowiska odrębne, wyrażane tak przez sądy powszechne na gruncie realiów konkretnych spraw, jak i zróżnicowane opinie prawne wyrażane przez doktrynę. Tego rodzaju różnice poglądów środowiska prawniczego dostrzegalne są niemal w każdej dziedzinie prawa. Nie można na podstawie wybranych poglądów kształtować sobie przekonania o obowiązywaniu/nieobowiązywaniu określonych regulacji normatywnych. W czasie popełnienia zarzucanego czynu, oskarżony był już prawomocnie skazany za przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s., co więcej w toku były kolejne postępowania przygotowawcze i sądowe, w ramach których w dalszym ciągu zatrzymywano automaty do gier i stawiano oskarżonemu zarzuty. Oskarżony nie mógł zatem być przekonany, że jego działalność jest legalna. Podstawowym źródłem informacji był dla niego tekst ustawy i wola ustawodawcy, która wprost wynikała z powszechnie dostępnych uzasadnień projektów aktów normatywnych i w najmniejszym stopniu nie dawała podstaw do uznania, że rynek gier hazardowych na automatach wymyka się spod reglamentacji prawnej.
Powyższe uwagi w równym stopniu odnoszą się do art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych. Brak woli ustawodawcy co do nadania cyt. art. 4 charakteru abolicyjnego był jednoznaczny. Niezależnie od omówionych wcześniej aspektów związanych z określeniem adresatów tej normy, w uzupełnieniu należałoby także zwrócić uwagę na aspekt przedmiotowy tejże regulacji. „Obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą” (cyt. z art. 4), dotyczyć mógł – co jest logiczne i wynika wprost z cyt. fragmentu przepisu - tylko tych wymogów, które zostały wprowadzone (bądź zmienione) w ustawie nowelizacyjnej. Tymczasem przepisart. 23a ust. 1 cyt. ustawy o grach hazardowych, w ramach w/w nowelizacji w ogóle nie uległ zmianie (nawet redakcyjnej). Oznacza to, że oskarżony, aby nie narazić się na zarzut urządzania gier na automatach „wbrew przepisom ustawy”, winien legitymować się urzędową rejestracją automatu. Przepis ten w niezmienionym brzmieniu obowiązywał bowiem od 2011 r., a zatem oskarżony miał sporo czasu, aby zinternalizować sobie w/w normę postępowania, tym bardziej, że na bieżąco aktualizował swoją wiedzę w przedmiocie zasad reglamentacji rynku gier hazardowych. Oskarżony tymczasem nie podjął nawet starań, by ubiegać się o taką rejestrację –zdając sobie zapewne sprawę, że rejestracji urzędowej nie otrzyma.
Budowanie zatem na gruncie jasno brzmiącego przepisu art. 4 ustawy zmieniającej interpretacji nieznajdującej pokrycia w żadnych metodach wykładniczych oceniać należy w kategoriach nadużycia prawa, jako zabieg podjęty wyłącznie w ramach realizacji przyjętej linii obrony. Dosłowne, intuicyjne wręcz rozumienie art. 4 ust. 1 ustawy zmieniającej, dostępne było każdej dorosłej, przeciętnie wykształconej i doświadczonej życiowo osobie, a tym bardziej oskarżonemu, który od dłuższego czasu (jak deklaruje od roku 2010/2011) zajmuje się tego rodzaju działalnością rozrywkową. Już bowiem na pierwszy rzut oka widać, że skoro art. 4 nowelizacji odwołuje się do treści art. 6 ust. 1 ustawy, to dotyczy działalności określonej w tym właśnie przepisie, tj. działalności legalnej, na podstawie koncesji. Oskarżony koncesją taką nie dysponował i musiał rozumieć, że art. 4 nowelizacji go nie dotyczy.
Źródłem informacji dla obywatela jest tekst ustawy, który – jak wskazano wcześniej – był jednoznaczny w warstwie językowej. Jeśli zaś oskarżony poszukiwał argumentów na rzecz przeciwnej – korzystnej dla siebie - interpretacji poprzez odwołanie się do racjonalności ustawodawcy, to należało w pierwszej kolejności zapoznać się z uzasadnieniem projektu nowelizacji, który wprost wyjaśniał jakie cele założył projektodawca. W dokumencie tym nie ma żadnej wzmianki o rzekomej abolicji dla dotychczasowej nielegalnej działalności podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i bez rejestracji automatów. Zresztą jasny komunikat płynął z wyroku Sądu Najwyższego w sprawie sygn. I KZP 1/16 wydanego w dniu 28.04.2016 r., a więc jeszcze w czasie popełnienia zarzucanego oskarżonemu czynu, który to przekaz informacyjny oskarżony zupełnie zignorował.
Niezależnie od tej uwagi natury ogólnej, Sąd zauważa, że przywoływane przez oskarżono w wyjaśnieniach i pismach procesowych rozmaite poglądy prawne przedstawicieli doktryny i judykatury dotyczyły po części sytuacji prawnej podmiotów prowadzących omawianą działalność przed nowelizacją ustawy z 2015 r. (w szczególności G. Grabowskiej, P. Kruszyńskiego, J. Sobczaka, czy stanowiska ministerstwa z 2009 r., itd.), wobec tego proste przenoszenie zawartej tam argumentacji na nową sytuację prawną w zakresie reglamentacji rynku gier hazardowych jest więc dowolne, poczynione w ocenie Sądu tylko po to, by „teoretycznie” podbudować linię obrony. Część opinii wydana została po lub w trakcie zarzucanego czynu części, wobec tego nie może być brana (niejako z mocą wsteczną) pod uwagę przy określaniu kontekstu, w jakim kształtowała się świadomość oskarżonego co do legalności prowadzonej działalności (por. opnie A. Frąckowiak-Adamskiej, W. Czaplińskiego, J Jakubowskiej- Hara, czy publikacja z konferencji k. k. 541v). Tego rodzaju opinie prawne miały stworzyć pozory legalności i pozory staranności w dążeniu do ustaleniu normatywnego kontekstu prowadzonej działalności.
Przypomnieć należy, dla porządku, że zgodnie zart. 83 Konstytucji RPkażdy ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej, a prawo to właśnie m. in. ustawy (art. 87 ust. 1 Konstytucji). Oczywiście ustawy mogą zawierać błędy, jednak tryb eliminacji tych błędów jest także określony prawnie. Dopóki Trybunał Konstytucyjny w sposób generalny lub też sądy w konkretnych przypadkach nie zakwestionują legalności (konstytucyjności) określonych rozwiązań ustawowych, korzystają one z domniemania zgodności z ustawą zasadniczą i jako takie wiążą obywateli mimo choćby najbardziej krytycznych uwag zgłaszanych np. przez przedstawicieli nauki prawa. W przeciwnym wypadku powstałby niedopuszczalny w państwie prawa stan dowolności (swoistej anarchii), w którym każdy obywatel z powołaniem się na poglądy wygłaszane przez różnorakie autorytety mógłby uchylać się od stosowania prawa powszechnie obowiązującego.Konstytucjawart. 77-80gwarantuje obywatelom konkretne środki ochrony ich praw, w tym prawo do skargi konstytucyjnej i tylko w tych ramach mogą oni doprowadzić do podważenia domniemania konstytucyjności rozwiązań przyjętych w konkretnych aktach prawnych. Prywatne opinie, choćby sporządzone przez uznane autorytety prawnicze, same w sobie nie mogą być usprawiedliwieniem niestosowania się przez obywateli do obowiązującego prawa.
Oskarżony w warstwie intelektualnej miał świadomość omówionych wcześniej elementów stanu faktycznego, w których działał (był to kontekst dla przeżycia psychicznego określanego jako godzenie się). W świetle tych przesłanek prawdopodobieństwo tego, że podejmuje działalność sprzeczną z prawem przedstawiało się jako wysokie, prawie pewne. Oskarżony – uwzględniając jego niezakłóconą zdolność do kojarzenia faktów, wykształcenie, doświadczenie życiowe i zawodowe - miał dość narzędzi intelektualnych, by przesłanki te dostrzec i prawidłowo ocenić w kontekście spodziewanego rezultatu swojego przedsięwzięcia. Skutek ten, jako możliwy i prawdopodobny „produkt uboczny”, tolerował, ponieważ bez tej aprobaty nie doszłoby w ogóle do realizowania jego głównego zamierzenia, nadrzędnego celu, jakim była maksymalizacja zysków z działalności hazardowej.
Oskarżony wkalkulował w ryzyko przedsięwzięcia gospodarczego taką ewentualność, że działa sprzecznie zustawą o grach hazardowychi to akceptował. Oskarżony nie podjął istotnych środków zaradczych, zmierzających do zapobieżenia popełnieniu podobnych przestępstw w przeszłości. Kontynuowanie analogicznej działalności w zasadzie przez cały okres, przy świadomości kolejnych stawianych mu zarzutów i kolejnych zatrzymań automatów do gier, świadczy jednoznacznie, że w jego świadomości znalazł odbicie fakt, iż działalność ta może być kwalifikowana jako podjęta „wbrew przepisom ustawy” [ustawy o grach hazardowych]. Pomimo tego nie skorygował swojego postępowania, nie wstrzymał działalności, ani nie podjął czynności w kierunku jej zalegalizowania. Dla przedsiębiorcy planującego podjęcie (kontynuowanie) działalności w obszarze reglamentowanym przez państwo, jakim niewątpliwie są gry hazardowe, źródłem informacji powinien być przede wszystkim tekst ustawy i informacje udzielane przez kompetentne do tego instytucje finansowe reprezentujące interes Skarbu Państwa w omawianej dziedzinie.
W tym miejscu należy wskazać, że przepis art. 2 ust. 6 ustawy hazardowej jest skierowany właśnie do podmiotu gospodarczego, który planuje bądź realizuje już określone przedsięwzięcie i powinien rozważyć w razie wątpliwości - wystąpienie z wnioskiem o rozstrzygnięcie, czy dany rodzaj gry, mieści się w katalogu gier regulowanych przez ustawę. Oskarżonego obowiązuje podwyższony standard wymagań, bo jest profesjonalistą w branży, od lat zawodowo zajmującym się prowadzeniem działalności związanej automatami do gier, a poważna skala tej działalności, wskazuje bezsprzecznie na to, że powinien znać wymogi jakie należy spełnić i procedury, które ułatwiają upewnienie się, aby taka działalność była legalna i nie naruszała przepisówprawa karnego skarbowego. Oskarżony z tej procedury jednak nie skorzystał. Zamiast tego powołuje się na indywidualną interpretację podatkową i to z 2013 r., która nie dotyczyła zagadnienia legalności działalności hazardowej (organ nie odpowiadał na pytanie czy spółka musi ubiegać się o koncesję, tylko jaki podatek ma odprowadzać od świadczonych usług, opierając się w tym względzie na zadeklarowanym przez wnioskodawcę stanie faktycznym, tj. że spółka nie posiada koncesji na działalność w zakresie gier hazardowych, a zatem w świetle art. 71 cyt. ustawy nie mogła być podatnikiem podatku od gier, tylko zasadniczego podatku pośredniego, jakim jest VAT). Zupełnym zaś nieporozumieniem jest wyciąganie wniosków z komunikatu przewodniczącego związku zawodowego celników, którego cel i kontekst czasowy wydania (2014 r.) był zupełnie inny.
Wszelkie wątpliwości podnoszone przez oskarżonego na temat stanu swojej świadomości (czy rzekomego błędu, w jakim miałby działać), ostatecznie muszą być uznane za bezzasadne, jeśli zauważyć, że oskarżony nie zaniechał eksploatacji automatów do gier w lokalu(...)pomimo tego, że w dniu 28.04.2016 r. Sąd Najwyższy jednoznacznie (wyraźnie, komunikatywnie i odnosząc się do argumentów podnoszonych przez oskarżonego) rozstrzygnął kwestię zakresu zastosowania przepisu art. 4 ustawy zmieniającej (I KZP 1/16). Oskarżony w dalszym ciągu prowadził analogiczną działalność - do dnia kontroli w czerwcu 2016 r. Wobec tego zasadnie można przyjąć, że wobec uświadamianej sobie możliwości popełnienia czynu zabronionego przez ustawę, przyjmował postawę, którą można ująć w formie takich stwierdzeń jak: ,,dopuszczam i taką możliwość”, ,,jest mi to obojętne”, czy „podejmuję to ryzyko”. Wyjaśnienia oskarżonego w części kwestionującej stronę podmiotową zarzucanego mu czynu (stan świadomości określany jako możliwość popełnienia czynu zabronionego i przeżycie psychiczne określane jako godzenie się na taki skutek) Sąd uznał zatem za niewiarygodne. Zamiar ewentualny został udowodniony w sposób pewny.
Niewątpliwie też na podstawie przeprowadzonej powyżej analizy nie sposób utrzymywać, że oskarżony działał w ramach błędu (w rozumieniuart. 10 § 1, § 3bądź§ 4 k.k.s.).
Reasumując, Sąd uznał oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, ustalając postać zamiaru, doprecyzowując jakiej treści normyustawy o grach hazardowychzostały naruszone, a także wskazując na źródła umocowania oskarżonego do prowadzenia spraw spółki. Urządzanie gier hazardowych nie odbywa się w próżni, tylko odnosi się do organizacji gier na konkretnych automatach do gier ustawionych w konkretnym punkcie (lokalu), stąd też tak zindywidualizowane w zarzucie okoliczności przedmiotowe pozostały niezmienione.
9. Przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s.zagrożone jest karą grzywny do 720 stawek dziennych, karą pozbawienia wolności do lat 3, albo obiema tymi karami łącznie. Rozważając wymiar kary dla oskarżonego Sąd miał na uwadze wszystkie dyrektywy wymiaru kary przewidziane wart. 12 k.k.s.iart. 13 k.k.s., tj. przede wszystkim wzgląd na społeczną szkodliwość czynu przypisanego oskarżonemu i stopień jego winy oraz wymogi indywidualnego i społecznego oddziaływania wymierzonej kary.
W ocenie Sądu kara grzywny, a więc dolegliwość o charakterze ekonomicznym, jest najwłaściwszą reakcją na czyn oskarżonego, albowiem odpowiada postulatowi odpłaty za czyn (sprawca zostaje dotknięty dolegliwością w tej sferze, której dotyczył jego czyn) i ma swoje uzasadnienie w płaszczyźnie utylitarnej.
Oskarżony w dacie czynu nie miał na swoim koncie prawomocnych skazań, co należy uznać za okoliczność łagodzącą. Skazania uprawomocnione po dacie czynu dotyczyły zaś relatywnie zbliżonego czasookresu, co także działało na korzyść. Jako okoliczność łagodzącą należało także przyjąć działanie oskarżonego z zamiarem ewentualnym i w krótkim okresie czasu. Przy takich okolicznościach łagodzących wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności naruszałoby w sposób rażący ukształtowaną przez ustawodawcę hierarchię kar (art. 22 §1 k.k.s.), zasadę humanitaryzmu (art. 12 §1 k.k.s.) i nakaz orzekania kary izolacyjnej tylko w ostateczności, kiedy inna kara nie może spełnić należycie swoich celów (zasadaultima ratiokary pozbawienia wolności,art. 58 §1 k.k.w zw. zart. 20 §2 k.k.s.iart. 26 k.k.s.).
Określając rodzaj i rozmiar ujemnych następstw czynu oskarżonego Sąd miał na uwadze, że gry na automatach do gier stanowią jedną z najbardziej uzależniających i społecznie niebezpiecznych form hazardu (por. dane z uzasadnienia projektu ostatniej z ustaw nowelizujących). Stąd też kolejne interwencje ustawodawcy zmierzające do ograniczania szarej strefy w tym obszarze gier hazardowych. Społeczna szkodliwość przypisanego oskarżonemu czynu jest w ocenie Sądu znaczna; choć Sąd nie pomijał tego, że w realiach niniejszej sprawy łagodząco działał czas i miejsca działania (niewielka miejscowość z mniejszą potencjalną liczbą osób zainteresowanych udziałem w grach hazardowych). Z analizy tego segmentu rynku wynika, że skuteczność walki służb celnych z nielegalnymi organizatorami gier hazardowych jest połowiczna, skoro regularnie wykorzystywali oni te same (zbliżone) lokalizacje do urządzania gier na automatach w sposób sprzeczny z ustawą (świadczą o tym także czyny oskarżonego, stwierdzone prawomocnymi wyrokami w sprawach sygn. II K 770/16 i III K 447/16). Mając na uwadze ogólnokrajową skalę działalności (liczbę występków przeciwko organizacji gier hazardowych), zasadnie należało przyjąć, że działał motywowany chęcią maksymalizacji zysków (w celu osiągnięcia korzyści majątkowej), a w przedsięwzięcie to wkalkulowane było ryzyko poniesienia nawet znacznej dolegliwości ekonomicznej. Wobec tego wymierzona kara grzywny, aby odniosła zamierzony skutek wychowawczy i prewencyjny, musi odznaczać się realną dolegliwością, co najmniej przewyższającą uprzednio orzekane kary finansowe. Kary grzywien wymierzanych w relatywnie niskich liczbach stawek dziennych nie przyniosły w tym względzie żadnego rezultatu. Wymierzenie po raz kolejny łagodnej kary grzywny nie przeniosłaby ponadto oczekiwanego rezultatu w sferze prewencji generalnej, a także kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, co w realiach sprawy tym bardzie istotne, że firmy działające w tym segmencie rynku wykazują znaczne powiązania kapitałowe i funkcjonalne.
Reasumując Sąd uznał, że kara grzywny w wysokości380 stawekdziennych będzie karą adekwatną do w/w okoliczności, a mając na uwadze, że jedynie nieznacznie przewyższa połowę górnej granicy ustawowego zagrożenia, nie przekracza także w ocenie Sądu stopnia winy (umniejszonego ze względu na postać zamiaru). Ustalając wysokość jednej stawki dziennej grzywny Sąd miał na uwadze, stosownie do treściart. 23 §3 k.k.s., ustawowe granice stawki dziennej (wg minimalnego wynagrodzenia z daty czynu, jako korzystniejszego dla oskarżonego) oraz indywidualne możliwości płatnicze oskarżonego (oskarżony jest czyny zawodowo, deklarował dochód powyżej średniej krajowej, miał ustabilizowany tryb życia rodzinnego, cieszył się dobrym stanem zdrowia.
Mając na uwadze fakt, iż oskarżony działał jako Prezes zarządu Spółki, a z popełnianych przestępstw to wskazana spółka miała odnosić korzyści majątkowe, Sąd uczynił ją w całości odpowiedzialną posiłkowo za orzeczoną wobec oskarżonego karę grzywny, na podstawie przywołanych przepisów. Prowadzenie działalności, pomimo ryzyka związanego z grożącymi karami finansowymi, przedstawiało dla spółki realną wartość, związaną ze spodziewaną korzyścią majątkową (zyskami). Generowane zyski musiały być na takim poziomie, że działalność była w dalszym ciągu opłacalna, pomimo kolejnych wymierzanych grzywien. Okoliczność tę należało mieć na uwadze przy wymiarze kary grzywny, stosownie do treściart. 24 § 3 k.k.s.
W punkcie 3 wyroku Sąd orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa automatów do gier oraz pieniędzy, które znajdowały się wewnątrz nich, stosownie do treści powołanych przepisów.Spółka (...)władała automatami do gier (k. zgłoszenie interwencji k. 68), decydując o ich przeznaczeniu sprzecznie z treściąart. 107 § 1 k.k.s., miała więc pełną świadomość, że używane są w przestępczym procederze. Sąd brał pod uwagę, że pełnomocnik Spółki powołał się przy piśmie na umowę o dostarczanie z dnia 01.09.2015 r. (k. 87), z której wynikało, że automaty te nie stanowiły własności Spółki, a podlegały zwrotowi dostawcy, tj.spółce (...). Wykazane w stanie faktycznym powiązania kapitałowo-funkcjonalne obu spółek wskazują, że także organ zarządczyspółki (...)mógł z łatwością zorientować się co do charakteru działalności Spółki zarządzanej przez oskarżonego i przewidzieć, że automaty zostaną przeznaczone do popełnienia przestępstwa.
O kosztach orzeczono na podstawie przepisów powołanych w pkt 4 wyroku. Na koszty te składały się: ryczałty za doręczenia (2x20 zł), koszt karty karnej (30 zł) i opłata od kary.
SSR Anna Filipiak
`

ZARZĄDZENIE

1
odnotować

2
odpis wyroku z uzasadnienie doręczyć zgodnie z wnioskiem – oskarżonemu

3
za 14 dni lub z apelacją

SSR A. Filipiak 29.01.2018 r.