Sąd Okręgowy w Elblągu
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 636/17
Data wyroku: 2018-03-16 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Elżbieta Kosecka-Sobczak
Słowa kluczowe: Przestępstwa karnoskarbowe
Podstawa prawna: art. 437 kpk w zw. z art. 113 § 1 kk (art. 107 § 1 kks)

Sygn. akt VI Ka 636/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 16 marca 2018 r.
Sąd Okręgowy w Elblągu VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodnicząca:

SSO Elżbieta Kosecka - Sobczak

Protokolant:

st. sekr. sądowy Ilona Narusz

przy udziale przedstawiciela Naczelnika(...)- (...)Skarbowego wO.E. G.
po rozpoznaniu dnia 16 marca 2018r., wE.sprawy:
M. W. (1)s.P.iM.ur. (...)wW.
oskarżonego zart. 107§1kks
na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego wO.
z dnia 24 października 2017 r., sygn. akt II K 237/17
I. uchyla zaskarżony wyrok w pkt. III i w pkt. V w zakresie dotyczącymM. W. (1)i na podstawieart. 439 §1 pkt. 8 kpkw zw. zart. 113§1kksumarza postępowanie karne dotycząceM. W. (1),
II. kosztami procesu w zakresie związanym z umorzonym postępowaniem obciąża Skarb Państwa.
Sygn. akt VI Ka636/17

UZASADNIENIE
Wyrokiem Sądu Rejonowego wO.z dnia 24 października 2017r. w sprawie II K 237/17:
- w pkt. I i II skazanoS. D.orazP. L.za czyny zart. 107§1kksi wymierzono im kary grzywien,
- w pkt. III. oskarżonegoM. W. (1)uznano za winnego tego, że w okresie od dnia 12.11.2013 r. do dnia 25.03.2014 r., w punkcie gier(...),ul. (...),(...)-(...) O., jako Prezes Zarządu(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.prowadził i urządzał gry na automatach w rozumieniuart. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. nr 201 z 2009 r. poz. 1540 z późn. zm.) w postaci urządzeń będących w dyspozycjifirmy (...) Sp. z o.o.z siedzibą wW.;(...)M.III nrH. (...)iD.G.nr(...)wbrew przepisom określonym wart. 3, art. 4 ust. 1 a, art. 6 ust. 1, art. 9 oraz art. 23a ust 1wyżej wymienionejustawy o grach hazardowychi czyn ten kwalifikując zart. 107 § 1 kksw zw. zart. 9 § 3 kksi za to ma mocy tych przepisów skazano go, zaś na mocyart. 107 § 1 kksw zw. zart. 23 § 1 i § 3 kkswymierzono mu karę grzywny w wysokości 150 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 120 zł,
- w pkt. IV orzeczono na rzecz Skarbu Państwa przepadek dowodów rzeczowych,
- w pkt. V zwolniono oskarżonych od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych w całości.
Z wyrokiem tym nie zgodził się oskarżonyM. W., który wniósł apelację i w wywiedzionym środku odwoławczym zarzucił obrazę wielu przepisów, ale przede wszystkim podniósł, że nie uwzględniono bezwzględnej przyczyny odwoławczej zart. 439§1 pkt. 8 kpk.
Sąd II instancji ograniczył rozpoznanie środka odwoławczego do tego zarzutu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja oskarżonego co do wniesionego zarzutu bezwzględnej przyczyny odwoławczej zart. 439§1 pkt. 8 kpkzasługiwała na uwzględnienie, przy czym w czasie rozpoznania sprawy przez sąd II instancji, to uzyskano odpisy kilku prawomocnych wyroków skazującychM. W.za czyny ciągłe zart. 107§1kksw zw. zart. 6§2kkspopełnione w okresach tożsamych z okresem czynu przypisanego mu w pkt. III zaskarżonego wyroku, co powodowało, że zaskarżony wyrok z pkt. III i V dotyczący osobyM. W.nie mógł się ostać.
Na wstępie należy stwierdzić, że nie podlegały uwzględnieniu inne zarzuty z apelacji oskarżonego, w których dowodził on, że nienotyfikowany przepis techniczny z art. 14 ust. 1 ugh nie obowiązywał należało traktować art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh jako tożsame, a to powodowało, że mogły być one uznane za bezskuteczne, a także, że nie można było przypisać mu umyślności dotyczącej działania wbrew obowiązującym przepisom prawa.
W wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13.10.2016r. w sprawie C-303/15, w tezie 28 wyraźnie wskazano, żeart. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1ugh nie mają charakteru sprzężonego i subsydiarnego względem siebie. Trybunał uznał tu za prawidłowe stanowisko z opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej w dniu 7 lipca 2016r. do sprawy C-303/15, z którego wynika, że ograniczenia dotyczącego lokalizacji zapisanego wart. 14 ust. 1ugh nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielania zezwoleń zart. 6ugh, bo wymogi dotyczący zezwolenia i ograniczenie dotyczące lokalizacji charakteryzują się różnym zakresem i spełniają różne funkcje. Stąd nie można było uwzględnić stanowiska z apelacji o podobnym charakterzeart.6 ust. 1ugh iart. 14 ust. 1ugh, tym bardziej, że i w wyroku SN z dnia 16 marca 2017 r. w sprawie V KK 21/17, to wyraźnie stwierdzono, że „mimo więc pewnego związku występującego pomiędzyart. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter”.
Co do przywołanego przez autora apelacji poglądu o technicznym charakterzeart. 14 ust. 1ugh, to sąd odwoławczy, mając na względzie ugruntowane już stanowisko zawarte i w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 (gdzie przeprowadzono wywód zarówno w obszarze przepisów krajowych, jak i prawa unijnego, także w kontekście przepisuart. 91 ust. 3 Konstytucji RP, w związku z treścią wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r., C-303/15 i ostatecznie przyjęto, że przepisart. 6 ust. 1ugh nie miał charakteru technicznego w odróżnieniu od przepisu zart. 14 ust. 1ugh) i w orzeczeniu C-303/15(...)(a także m.in. w wyrokach Sądu Najwyższego w sprawach V KK 23/17,(...)26/17, V KK 28/17, V KK 24/17, IV KK 282/16, II KK 346/16, V KK 21/17), to w pełni z takim poglądem się zgadza. Przy czym należy skarżącemu wskazać, że w niniejszej sprawie, w pkt. III wyroku sąd I instancji przyjął, że oskarżony działał wbrew m.in. przepisom art. 6 ust. 1 ugh czy art. 23a ust.1 ugh, a nie przyjął by oskarżony naruszył art. 14 ust. 1 ugh.
Należy też zaznaczyć, że kwestia technicznego charakteru przepisówart. 14 ust. 1ugh iart. 6 ust. 1ugh i tego jak to wpływało na obowiązywanie tych przepisów nie była wcale tak jednoznaczna, jak przedstawił to skarżący w apelacji, gdyż poza orzeczeniami o wymowie wskazanej w apelacji, to funkcjonowały też orzeczenia stwierdzające, żeart. 14 ust. 1ugh może być stosowany. Choćby Sąd Najwyższy w postanowieniu z 28.11.2013 r. w spr. I KZP 15/13 (OSNKW 2013, Nr 12, poz. 101, s. 23) przyjął, że naruszenie wynikającego z dyrektywy Nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed TK, ale do czasu zainicjowania kontroli tej kwestii przez TK lub podjęcia przez TK stosownego rozstrzygnięcia brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisówustawy o grach hazardowych. Przy czym wyrok TK z 11.3.2015 r. w sprawie P4/14, który zapadł już po czynie przypisanym oskarżonemu, nie rozwiązał tego problemu, gdyż trybunał ten orzekł, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie stanowi naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a wymóg organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gier odpowiada przesłance ważnego interesu publicznego uzasadniającego ograniczenie wolności działalności gospodarczej.
Ponadto w orzecznictwie Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, to też zwracano uwagę na to, że można było takie nienotyfikowane przepisy techniczne ( zustawy o grach hazardowych) stosować, jeżeli były one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ((...)), a które stanowią tzw. klauzule generalne usprawiedliwiające stosowanie takich przepisów z uwagi na ochronę wartości takich jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi tj. z uwagi na ważny interes publiczny.
Stąd w okresie czynu przypisanego oskarżonemu – wbrew tezie skarżącego z apelacji- to nie istniało ugruntowane stanowisko co do charakteru przepisówustawy o grach hazardowychi tego, że z pewnością nie obowiązują, ale rozbieżność orzecznicza co do oceny możliwości stosowania przepisówustawy o grach hazardowych, w tymart. 6 ust. 1ugh. Skoro więc sądy w czasie czynu przypisanego oskarżonemu nie stwierdzały w sposób kategoryczny i w każdym orzeczeniu, że przepisyustawy o grach hazardowych, w tymart. 6 ust. 1ugh nie obowiązywał, o czym świadczy treść ww postanowienia SN z 28.11.2013 r. w spr. I KZP 15/13, to oskarżony nie wykazał, by działał w warunkach błędu zart. 10 kks(i to błędu usprawiedliwionego) lub by działał nieumyślnie, bo opierał się tylko na takich orzeczeniach z których interpretował, że nie musi się podawać rygoromustawy o grach hazardowych, a pomijał te o wydźwięku dla niego niekorzystnym. W tym miejscu należy też zaznaczyć, że czyn przypisanyM. W.w pkt. III zaskarżonego wyroku został popełniony od dnia 12.11.2013r. do dnia 25.03.2014r., a oskarżony w apelacji powołał się na orzeczenia SN, które zapadły już po czasie czynu tj. na orzeczenia z 27.11.2014r. w spr. II KK 55/14 i z 14 października 2015r. I KZP 10/15, które w sposób oczywisty nie mogły mieć wpływu na zamiar oskarżonego w czasie poprzedzającym ich wydanie.
Jak wynika z treści przypisanego oskarżonemu czynu, to działał on wbrew przepisom iart. 6 ust. 1ugh i iart. 23augh. I oczywistym jest, że skoro oskarżony urządzał gry hazardowe na automatach bez uzyskania koncesji na kasyno tj. wbrew art.art. 6 ust. 1ugh, to nie mógłby legalnie zarejestrować automatów. Argumentacja przedstawiona przez oskarżonego, że skoro eksploatował takie automaty bez koncesji na kasyno, to nie mógł liczyć na ich rejestrację, dodatkowo świadczy tylko o tym jak wybiórczo oskarżony ten traktował i przepisyustawy o grach hazardowychi ich interpretację tj. powołując się tylko na niektóre przepisy i wybraną, tylko tą korzystną dla siebie, ich interpretację, które miały stanowić usprawiedliwienie prowadzenia przez niego działalności w obszarze urządzania gier hazardowych wbrew przepisomustawy o grach hazardowych, którym oskarżony ten – wbrew nakazowi zart. 3ugh- nie chciał się podporządkować.
Nadto należy zaznaczyć, że z informacji zK.i z list orzeczeń dotyczących tego oskarżonego wynika znaczna skala działalnościM. W., ale przede wszystkim to, że jego działalność wcale nie była uznawana za legalną przez wszystkie organy, że były zatrzymywane automaty z grami hazardowymi, które ww urządzał, wnoszono akty oskarżenia do sądów (co wynika z sygnatur akt spraw z informacji zK.), a tym samym kwestionowano zgodność z prawem jego zachowań. A to wskazywało, iż z uwagi i na takie okoliczności oraz wskazane wyżej orzeczenia, nie mógł on być upewniony w sposób bezsporny i jednoznaczny, że taka jego działalność jest dozwolona, że nie jest karalna.
Nawiązując zaś do przedstawionej przez skarżącego interpretacji indywidualnej Ministra Finansów z 08 listopada 2013r. , to i to orzeczenie nie może przekonać by oskarżony był upewniony co do tego, że jego działalność jest legalna i że nie musiał się podporządkować przepisomustawy o grach hazardowych, a w szczególnościart. 6 ust. 1ugh, skoro interpretacja ta dotyczyła ewentualnego zwolnienia od podatku od towarów i usług i na potrzeby jej wydania nie analizowano przepisówart. 6 ust. 1ugh,art. 23a ust. 1ugh czy innychustawy o grach hazardowych.
Dlatego zachodziły podstawy do przypisania oskarżonemu takiego czynu jak w pkt. III wyroku i nie można było uznać zasadności zarzutów z apelacji co do obrazy przepisów prawa materialnego.
Należy tylko zaznaczyć, że przywołanie w opisie czynu przypisanego art. 4 ust. 1 a ugh, mimo, że nie zawiera on nakazu lub zakazu określonego zachowania, to nie może samo z siebie doprowadzić do stwierdzenia obrazy prawa materialnego tj.art. 107§1kksw powiązaniu z tym przepisem i to w taki sposób, który mógłby doprowadzić do dyskwalifikacji zaskarżonego orzeczenia. Natomiast zawarty w tym opisieart. 3ugh zawierał nakaz urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, a oskarżony temu nakazowi się nie podporządkował skoro urządzał gry hazardowe na automatach z naruszeniem art. 6 ust. 1 ugh czy art. 23a ust.1 ugh. Dlategoart. 3ugh mógł być wskazany w opisie czynu jako przepis, który został naruszony przez oskarżonego, przy organizowaniu gier hazardowych, co wpisuje się w określenie urządzania lub prowadzenia gier hazardowych wbrew przepisom ustawy zart. 107§1kks.
A w świetle powyższych rozważań, to zarzuty zpkt. 2apelacji oskarżonego należało uznać za niezasadne, a także uznać za niewiarygodne jego wyjaśnienia odnoszące się tylko do wskazania okoliczności dla oskarżonego korzystnych, a tym samym stwierdzić niezasadność i zarzutu obrazyart. 7 kpkiart. 410 kpkzpkt. 1apelacji przez dowolną ocenę dowodów i nieprawidłowe odmówienie wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego. Tym samym należało uznać, że przypisanie oskarżonemu umyślnego przestępstwa zart. 107§1kksbyło prawidłowe.
Natomiast należało podzielić zasadność zarzutu dot. zaistnienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej zart.439§1 pkt. 8 kpk. Bowiem w chwili orzekania przez sąd odwoławczy dysponowano prawomocnymi wyrokami:
- SR wK.z 08 czerwca 2017r. II K 35/16 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od 01.08.2013-30.10.2014r.),
- SR wG. W.. z 05 lipca 2017r. II K 330/17 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od nieustalonego dnia do 19.05.2015r.),
- SR wT.z 20 listopada 2017r. II K 768/16 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od nieustalonego czasu do 17.12.2014r.),
- SR wK.z 03 kwietnia 2017r. II K 569/16 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od 19.08.2013-04.11.2015r.)
którymi skazanoM. W.za czyny ciągłe zart. 107§1kksw zw. zart. 6§2kkspopełnione w okresach tożsamych z okresem czynu przypisanego mu w pkt. III zaskarżonego wyroku. Pozytywnym skutkiem prawomocnego orzeczenia jest zaś to, że nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby muszą brać pod uwagę fakt istnienia i całą treść prawomocnego orzeczenia sądu, nawet gdy doszło do błędów w jego treści, tj. nawet gdy przestępstwo trwałe zart. 107§1 kkszakwalifikowano jako czyn ciągły zart. 107§1 kksw zw. zart. 6§2 kks.
Takie prawomocne wyroki skazująceM. W.za czyny ciągłe zart. 107§1kksw zw. zart. 6§2kkspopełnione we wskazanych wyżej okresach, powodowały, że oskarżony mógł być uznany za „rozliczonego” z działalności polegającej na tożsamych naruszeniachart. 107§1kksdokonanych w czasie czynów ciągłych, które zostały osądzone po tym, jak zapadły już prawomocne wyroki za czyny ciągłe. A w sytuacji gdy opisy czynów (okoliczności faktyczne, modus operandi sprawcy, naruszenie tej samej normy zart. 6 ust. 1ugh, w ramach prowadzenia działalności gospodarczej związanej z organizowaniem gier na automatach -spółek z o.o. (...), w sposób powtarzający ten sam schemat) i kwalifikacje prawne zawierająceart. 107§1kksczynów z wyroków są podobne, to czyn przypisany w omawianym wyroku może być potraktowany jako element czynów już prawomocnie osądzonych wyrokami SR wK.w sprawach II K 35/16 i II K 569/16, SR wG. W.. w sprawie II K 330/17 i SR wT.w sprawie II K 768/16. We wszystkich tych czynach chodziło przecież o wykorzystanie przezM. W.tej samej sposobności wynikającej z prowadzenia określonego typu działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach, w ramach spółek z o.o., przy zlekceważeniu przepisówustawy o grach hazardowych, a w szczególnościart. 6 ust. 1ugh, przy czym determinowany był on osiągnięciem tego samego sprecyzowanego celu.
I nie ma tu znaczenia inne miejsce popełnienia czynów, czy urządzanie gier na różnych automatach, skoro można było przyjąć, że w ramach prowadzonej działalności, to oskarżony obejmował swoją świadomością i zamiarem urządzanie gier na automatach określonego typu w wielu miejscach m.in. bez koncesji na kasyno, co powodowało naruszenieustawy o grach hazardowych. Bowiem skoro czyn ciągły może być popełniany w różnych miejscach w odniesieniu do poszczególnych zachowań wchodzących w jego skład, to również ujawniony czy osądzony później czyn, który może być potraktowany jako fragment czynu ciągłego, to może być popełniony w innym miejscu niż miejsce zachowań objętych konstrukcją zart. 6§2kksw zapadłych wcześniej, prawomocnych wyrokach (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2014 r. w spr. III KK 439/13, LEX nr 1427468, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2014 r.w spr. III KK 441/13, LEX nr 1425051).
Konsekwencją więc prawomocnego skazaniaM. W.za czyny ciągłe kwalifikowane zart. 107§1kksw zw. zart. 6§2 kkswymienionymi wyżej wyrokami, stało się przyjęcie, że doszło do spełnienia przesłanek zart. 17§1 pkt. 7 kpki zart. 439§1 pkt. 8 kpkna tle skazania oskarżonego w pkt. III zaskarżonego wyroku. Bowiem w realiach rozpoznawanej sprawy zostały spełnione przesłanki powodujące potraktowanie określonego zachowania tego oskarżonego z okresu od 12 listopada 2013r. do 25 marca 2014r. jako fragmentu osądzonych już prawomocnie czynów ciągłych (co do których, wobec treści prawomocnych wyroków, to sąd odwoławczy nie mógł zignorować tego, że zastosowano w nich opis i kwalifikację zart. 107§1 kksw zw. zart. 6§2 kks). A przepisart. 17 § 1 pkt 7 kpknakazuje nie wszczynać postępowania lub wszczęte umorzyć, gdy postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone. W treści tego przepisu ujęta jest prawomocność formalna, tj. niemożność zaskarżenia orzeczenia w drodze zwykłych środków odwoławczych, oraz materialna, ujmowana jako niedopuszczalność wszczęcia i prowadzenia kolejnego postępowania, jak i kontynuowania tego samego postępowania już prawomocnie (formalnie) zakończonego. Prawomocność w aspekcie materialnym stwarza więc zakaz ne bis in idem przy tożsamości czynu i osoby. Prawomocne skazanie za czyny ciągłe w innych wyrokach a tożsame z tym przypisanym w pkt. III zaskarżonego wyroku zrodziło więc powagę rzeczy osądzonej, co wyklucza przypisanieM. W.kolejnego jednostkowego tożsamego zachowania zakwalifikowanego zart. 107§1kks, z okresu przypisanego wyżej opisanymi prawomocnymi wyrokami, a osądzonego w późniejszym czasie w zaskarżonym wyroku, a to z uwagi na bezwzględną przyczynę odwoławczą zart. 439 § 1 pkt 8 kpk.
Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy, przy zastosowaniuart. 113§1 kks, na mocyart. 437 § 1 i 2 kpkuchylił zaskarżony wyrok w pkt. III i w pkt. V w zakresie dot.M. W.i na podstawieart. 439§1 pkt. 8 kpkumarzył postępowanie karne co do czynu tego oskarżonego, a w konsekwencji tego na podstawieart. 632 pkt. 2 kpkrozstrzygnął o obciążeniu Skarbu Państwa kosztami procesu związanymi z umorzonym postępowaniem.