Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 136/18
Data wyroku: 2018-08-01 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Słowa kluczowe: Przedawnienie, Znamiona czynu zabronionego, Dowody
Podstawa prawna: art. 107§1kks, art. 107§1 kks w zw. z art. 37§1 pkt 3 kks

Sygn. akt IV Ka 136/18

UZASADNIENIE
Apelacja obrońcy oskarżonegoŁ. B.nie jest zasadna.
Analiza apelacji obrońcy wskazuje, że została ona wywiedziona zart. 439 § 1 pkt 8 kpk.art. 438 pkt 1, 3 kpk.
Skarżący nie wykazał w skuteczny sposób, aby rozumowanie Sądu Rejonowego przy ocenie zgromadzonych w sprawie dowodów było wadliwe, bądź nielogiczne. Zarzuty przedstawione w skardze apelacyjnej mają w istocie charakter polemiczny i opierają się na subiektywnej oraz wybiórczej ocenie zebranych w sprawie dowodów. Nie można także zgodzić się z twierdzeniem obrońcy oskarżonegoŁ. B., iż Sąd meriti dopuścił się obrazy przepisów prawa materialnego.
Nie ma racji obrońca oskarżonegoŁ. B., iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z bezwzględną przyczyną odwoławczą opisaną w treściart. 439 § 1 pkt 8 kpktj., że orzeczenie w niniejszej sprawie zostało wydane pomimo tego, że postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało już prawomocnie zakończone.
Obrońca w tym zakresie powołuje się w apelacji na to, żeŁ. B.co tego samego czynu popełnionego w zakresie czasowym od dnia 2 grudnia 2013 roku, został prawomocnie skazany wyrokiem Sądu Rejonowego w Rybniku z dnia 25 października 2017 roku, w sprawie sygn. akt III K 826/16. Ponadto w piśmie procesowym z dnia 3 lipca 2018 roku (k. 378) obrońca oskarżonegoŁ. B.podniósł, iż Sąd Rejonowy w Radomsku w sprawie II K 199/16 prowadził drugie postępowanie przeciwkoŁ. B., dotyczące identycznych czynów zart. 107 kks, pokrywające się czasowo i miejscowoz zarzutami przedstawionymi oskarżonemu w niniejszej sprawie. Sprawa ta została zakończona wyrokiem Sądu Rejonowego w Radomsku z dnia 13 listopada 2017 roku.
Z zarzutem tym nie można się jednak zgodzić. Warunkiem przyjęcia stanu prawomocności materialnej jest tożsamość czynu, a nie tylko wzajemne podobieństwo, identyczna kwalifikacja prawna, czy pomieszczenie zachowań w tożsamym przedziale czasowym. Analiza czynu prawomocnie przypisanego oskarżonemuŁ. B.w wyrokach Sądu Rejonowego w Rybniku z dnia 25 października 2017 roku w sprawie sygn. akt III K 826/16 oraz Sądu Rejonowego w Radomsku z dnia 13 listopada 2017 roku w sprawie sygn. akt II K 199/16 (na które to powołuje się skarżący) oraz w wyroku w niniejszej sprawie wskazuje, że nie ujawniła się przeszkoda wynikająca zart. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., zakazująca prowadzenia ponownego postępowania o inne ujawnione zachowanie sprawcy, będące elementem czynu ciągłego, stanowiącego przedmiot wcześniejszego osądzenia. Wprawdzie przedmiotem przestępstw było urządzanie przez oskarżonego gier na automatachw pokrywającym się częściowo czasookresie, jednak w przypadku czynu z wyroku Sądu Rejonowego w Rybniku chodziło o urządzanie bez zezwolenia, w okresie od 2 grudnia 2013 roku do 12 lipca 2016 roku, wR., gry na automacieC.G.o numerze 334/R.Z kolei przedmiotem czynu opisanego w wyroku Sądu Rejonowego w Radomsku w sprawieII K 199/16 było urządzanie w lipcu, sierpniu i wrześniu 2014 roku wR.gry na automatach:H.S.G.nr 598,B. H.nr 114,H.S. (...),(...)G. (...),E.nr(...),(...)iC.G.„M. C.nr 236”. Natomiast przedmiotem wyroku w niniejszej sprawie było urządzanie od 3 września 2013 roku do 05 lutego 2015 roku wR.gier na automatach:B. H.nr 7,(...)G.V.nr 6,H.S.P.G.nr(...),M. C.nr 106,A.nr 816,H.S.nr 464,H.S.nr 541,H.G.nr 791,H.S.P.nr 592,H.S.nr 564,U.nr 988,H.S.nr 368,H.S.P.nr 593. Jednocześnie w poszczególnych wyrokach urządzanie gier odbywało się w innych lokalach. Nie zachodzi tu zatem tożsamość, ani miejsca prowadzonej działalności, ani samych automatów. Z wyroku skazującego Sądu RejonowegowR.oraz Sądu Rejonowego w Radomsku w sprawie II K 199/16 nie wynika przecież, abyŁ. B.obejmował swoim zamiarem urządzanie gier wR., na automatach w przedmiotowej sprawie. W przekonaniu Sądu Okręgowego nie ma więc wątpliwości, że powołane skazania dotyczą różnych czynów i nie mamy tutaj do czynienia z przeszkodą rei iudicatae.
Na podobnym stanowisku stanął Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 4 kwietnia 2018 roku w sprawie sygn. akt V KS 5/18.
Podobne rozumowanie zaprezentował też Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia17 maja 2017 roku w sprawie IV KO 34/17, gdzie stwierdził, że nie będzie tym samym czynem, mimo jednolitości czasu, obrót narkotykami, jeżeli jeden czyn dotyczył amfetaminy, a drugi kokainy, a nadto gdy oba czyny zostały popełnione w innych miejscach. Zdaniem Sądu Najwyższego, nie ma więc wątpliwości, że oba skazania dotyczą różnych czynów i nie ma tutaj do czynienia z „idem”. Sąd Najwyższy wskazał też, iż warunkiem przyjęcia stanu prawomocności materialnej jest jednak tożsamość czynu, a nie tylko wzajemne podobieństwo, identyczna kwalifikacja prawna, czy pomieszczenie zachowań w tożsamym przedziale czasowym.
Przechodząc do dalszych rozważań, nie można zgodzić się ze skarżącym, co do zarzutu obrazyart. 107 § 1 kks., poprzez jego uzupełnienie przepisemart. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, który to – zdaniem obrony – nie mógł mieć zastosowania do dnia 2.09.2015 roku. O ile bowiemart. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, mający charakter techniczny, nie może mieć zastosowania w sprawieo przestępstwo skarbowe urządzania nielegalnych gier losowych, gdyż nie przeszedł procesu notyfikacji Komisji Europejskiej, o tyleart. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 rokuo grach hazardowych, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie rodzaju gier w nim wskazanych od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry,nigdy nie stanowił przepisu technicznegow rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł (niezależnie, czy czyn miał miejsce przed, czy po dniu 2 września 2015 roku) stanowić, nawet samodzielnie, uzupełnienie normy blankietowej zawartej wart. 107 § 1 k.k.s.W sposób jasny wynika to przecież z uchwały Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 roku, I KZP 17/16, OSNKW 2017/ 2/ 17 oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 roku, sygn. C-303/15).
Także i w kwestii wzajemnego powiązaniaart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska skarżącego, powołującego się w tym względzie na pogląd jednego z komentatorów. Mimo oczywistego związku występującego pomiędzyart. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter. Przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy przewiduje, że działalność w zakresie urządzania gier hazardowych może prowadzić wyłącznie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie kasyna. Jego istotą jest zatem uzależnienie możliwości urządzania gier od posiadania koncesji na kasyno gry. Przepis ten nie stawia żadnych wymagań co do miejsca, w których są lub mają być urządzane gry, co z kolei reguluje dopiero art. 14 ust. 1 ustawy. Pierwszy z tych przepisów nie przesądza, że posiadacz koncesji może urządzać i prowadzić gry na automatach wyłącznie w kasynach gry, a taki wymóg został zamieszczony właśnie w art. 14 ust. 1. Może zatem zachodzić sytuacja, że sprawca naruszy przepis art. 14 ust. 1, respektując jednocześnieart. 6 ust. 1omawianej tu ustawy (np. dysponując koncesją na prowadzenie kasyna gier, urządza gry poza kasynem), lub też nie naruszy art. 14 ust. 1, urządzając gry hazardowe w kasynie, ale używając w tym celu większej liczby automatów, niż przewiduje zezwolenie, przez co z kolei naruszyart. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Już choćby z tych względów teza skarżącego, że skutki braku notyfikacji przepisu technicznego, jakim jestart. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, mogą przenosić się na art. 6 ust. 1 tejże ustawy jest nie do przyjęcia.
Nie jest również trafny zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, a który miałby polegać na niezasadnym uznaniu przez Sąd meriti, iż wszystkie urządzenia, o których mowa we wniesionym akcie oskarżenia, są automatami do gier, wykazującymi cechy losowości. Zarzut ten jest powiązany z zarzutem procesowym naruszeniaart. 193 § 1 k.p.k., poprzez jego niezastosowanie i ustalenie okoliczności wymagającej wiedzy specjalnej, jaką jest hazardowy charakter automatów do gier wskazanych w treści zarzutówi poprzestanie na ustaleniu tej okoliczności na podstawie innych dowodów.
Przede wszystkim podnieść trzeba, że przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego jest uzasadnione tylko wówczas, gdy dla rozstrzygnięcia sprawy niezbędne jest sięgnięcie po wiedzę specjalistyczną z danej dziedziny. Opinia biegłego nie jest jednak konieczna, jeżeli rozstrzygnięcie danej kwestii będzie bezspornie możliwe za pomocą innych dowodów. Tak właśnie było w niniejszej sprawie. Sąd I instancji, oceniając charakter i sposób działania automatów umieszczonych wR.w lokalach znajdujących się przyul. (...),ul. (...),ul. (...),ul. (...), dysponował przecież jednoznacznymi wynikami oględzin tych automatów, wraz z utrwalonym w formie nagrania wideo przebiegiem przykładowych gier na przedmiotowych automatach. Oględziny automatów do gier i eksperymentalne rozegranie na nich gier przez funkcjonariuszy celnych zostało zarejestrowane kamerą, co umożliwiło Sądowi Rejonowemu, jak również Sądowi II instancji, samodzielną ocenę charakteru urządzanych gier, tak jak one przebiegały.
Sąd Okręgowy pragnie zauważyć, iż funkcjonariusze celni byli uprawnieni do dokonania sprawdzenia działania kontrolowanych automatów do gier i utrwalenia tegożw formie nagrania wideo. Celem oględzin przedmiotu jest m.in. ustalenie, czy jest to przedmiot służący do popełnienia przestępstwa, a zatem w tym przypadku, czy dany niezarejestrowany automat ujawniony w lokalu, nie będącym kasynem, jest urządzeniem przeznaczonym do urządzania gier losowych w rozumieniuustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. W pełni uprawnionym było zatem uruchomienie przez kotrolujących danego urządzenia i sprawdzenie, czy jest to automat do urządzania gier losowych, czy też mający inny charakter, nie podlegający reglamentacji, wynikającej zustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Natomiast jak słusznie podnosi skarżący nazwanie tej czynności eksperymentem było rzeczywiście mylące, gdyż sugerowało, iż jest to stricte eksperyment procesowy w rozumieniuart. 211 kpk. Tym niemniej czynność ta, przeprowadzona w ramach oględzin, utrwalona w formie nagrania wideo wykazała jasno, że gry, w które grała osoba kontrolująca, były ewidentnie grami losowymi i komercyjnymi. Po uruchomieniu przycisku, wirtualne karty układały się w określone sekwencje, na co grający nie miał jakiegokolwiek wpływu. Wynik takiej gry nie był więc w żadnym stopniu uzależniony od sprawności manualnej gracza, tylko zarządzał nim odgórnie program komputerowy. Jednocześnie warunkiem uruchomienia gry było wprowadzenie do automatu środków pieniężnych,a ewentualną wygraną punktową, automat zamieniał na wypłatę pieniężną. Zatem Sąd Rejonowy dysponował wystarczającym pierwotnym i bezpośrednim dowodem, aby samodzielnie, bez sięgania po pomoc eksperta, ocenić jaki charakter miały gry zainstalowane na przedmiotowych automatach. Charakterystycznym jest zresztą, że już na samych naklejkach umieszczonych na inkryminowanych automatach widniał napis: ,,automat hazardowy”.
Trzeba też zwrócić tu uwagę na pogląd Sądu Najwyższego zaprezentowany w wyroku z dnia 7 maja 2012 roku, w sprawie V KK 420/11, który stwierdził, że zgodnie zart. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, gra na automacie „ma charakter losowy”, jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Jeżeli grający nie ma możliwości przy rozgrywce „rozgryzienia ad hoc” zasady działania algorytmu gry i zapamiętania, która z tysiąca kombinacji nastąpi po poprzedniej, to wynik gry jest dla niego nieprzewidywalny, więc losowy, a to że tak determinował to algorytm komputerowy, a nie „ślepy los”, nie ma tu żadnego znaczenia. Takiej gry nie można było uznać za zręcznościową w sensie słownikowym, czyli uzależnioną, pod względem wyniku od sprawności fizycznej, zwinności, gibkości gracza.
W tej sytuacji nie było potrzeby sięgania po wiedzę specjalistyczną biegłego, a Sąd Rejonowy słusznie uznał, że zainstalowane na przedmiotowych automatach gry były grami losowymi, gdyż grający nie miał wpływu na ułożenie się wirtualnych kart.
Na marginesie zauważyć też należy, że co do części automatów do gier będących przedmiotem niniejszego procesu, zostały - jeszcze na etapie postępowania przygotowawczego - przeprowadzone opinie specjalistyczne, które to potwierdziły losowy charakter zainstalowanych gier (k. 1314-1325 Tom II, k. 13271334 Tom II).
Trzeba też dodać, że akt oskarżenia w przedmiotowej sprawie wpłynął do Sądu Rejonowego w dniu 31 marca 2016 roku, a więc w czasie, kiedy obowiązywałkodeks postępowania karnego, w brzmieniu po zmianach wynikających z ustawy z dnia 27 września 2013 roku o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247). W trakcie trwania postępowania przed Sądem Rejonowym, doszło do kolejnej istotnej zmianykodeksu postępowania karnego(z dniem 15 kwietnia 2016 roku). Dla takich sytuacji znajduje zastosowanie przepis przejściowy - art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2016 roku o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 437). Zgodnie z tym przepisem, jeśli na podstawie dotychczasowych przepisów, po dniu 30 czerwca 2015 roku skierowano akt oskarżenia, postępowanie toczy się według przepisów dotychczasowych. Oznacza to, że proces w rozpoznawanej sprawie toczył się według zasad pełnej kontradyktoryjności, wynikających ze zmiankodeksu postępowania karnego, wprowadzonych ustawą z dnia 27 września 2013 roku. Tymczasem żadna ze stron, w tym obrońcy i oskarżeni, nie wnioskowali w toku niniejszego postępowania sądowego o przeprowadzenie opinii biegłego, co do pozostałych automatów do gier.
Niezasadnym jest także kolejny zarzut obrazy przepisuart. 107 § 1 k.k.s., polegający na przypisaniu oskarżonemu popełnienia tegoż przestępstwa, w sytuacji, gdy w jego zachowaniu brak było znamienia umyślności. Zarzut braku umyślności działania oskarżonego, sprowadza się do twierdzeń obrony o działaniu oskarżonego w usprawiedliwionym przekonaniu, że urządzanie przez niego gier na automatach jest niekaralne (art. 10 § 4 k.k.s.), lub też w pozostawaniu w błędzie, co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego (art. 10 § 1 k.k.s.). Skarżący, uzasadniając powołanie się na te kontratypy wskazuje, iż świadomość oskarżonego o legalności i niekaralności tego rodzaju zachowań, jak przypisane mu zaskarżonym wyrokiem była usprawiedliwiona, bo kształtowały ją opinie prawne i orzecznictwo, wedle których, brak notyfikacji przepisówart. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychw Komisji Europejskiej powoduje, iż postępowanie pozostające z nimi w sprzeczności nie może wywoływać niekorzystnych konsekwencji – w tym również w zakresie odpowiedzialności karnoskarbowej za występek zart. 107 § 1 k.k.s.
O ile prawdą jest, że w okresie objętym zarzutem aktu oskarżenia, zarówno w poglądach doktryny, jak i judykatury istniała rozbieżność co do tego, czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy mają charakter techniczny oraz jaki miałby być skutek niedochowania obowiązku notyfikacji normy technicznej, o tyle wskazane wyżej przepisy cały czas obowiązywały i nie było podstaw do odmowy ich stosowania. W przeszłości zapadało wprawdzie szereg orzeczeń sądowych, opartych na założeniu o niemożności stosowaniaart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jednakże równolegle przecież zapadała znaczna ilość orzeczeń dla organizatorów takich gier niekorzystnych.  Pozostając wyłącznie w kręgu orzecznictwa Sądu Najwyższego wystarczy tu przywołać choćby wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 2013 roku - III KK 447/13, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku - I KZP 15/13, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 grudnia 2013 roku - V KK 82/13, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2014 roku - IV KK 183/13, wyrok Sądu Najwyższego z dnia2 kwietnia 2014 roku - V KK 344/13, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 sierpnia 2014 roku - IV KK 69/14 i inne.
Oskarżony mógł mieć zatem dostatecznie czytelne sygnały, które podważały przekonanie o legalności i niekaralności takiego zachowania, jak przypisane niniejszym wyrokiem. Tym bardziej, że oskarżony sam przyznał, że interesował się przedmiotową problematyką i zapoznawał się z orzecznictwem oraz poglądami prawników. Oskarżony z całą pewnością miał więc świadomość ograniczeń wynikających zustawy o grach hazardowych, decydował się jednak na urządzanie tego rodzaju gier bez koncesji, w oparciu tylko o wybrane przez siebie i dla niego korzystne orzeczenia oraz opinie prawne. Prowadzenie działalności przez oskarżonego, posiadającego świadomość, że jest ona jednak sprzeczna z prawem, w tymprawem karnym skarbowym, nie jest tożsame z istotą kontratypów, o jakich mowa powyżej. Oskarżony działał nie w błędzie, tylko w realizacji świadomego ryzyka gospodarczego (gdzie na szali zysków i strat położył również konsekwencje odpowiedzialności karno – skarbowej). Taka kalkulacja wyłącza błąd (w każdej jego postaci, w tym ten zart. 10 § 1 § 4 k.k.s.). Nie działa bowiem w błędzie, kto świadomie kalkuluje ryzyko odpowiedzialności karnej i z góry podejmuje kroki mające zabezpieczyć go przed taką odpowiedzialnością w przyszłości (np. gromadzenie opinii prawnych, korzystnych orzeczeń). Człowiek będący w błędzie nie zdaje sobie sprawy z możliwości pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej, oskarżony zaś taką możliwość zakładał i się przed nią zabezpieczał – nie był więc w błędzie. Oskarżony nie może więc twierdzić, że pozostawał, czy to w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca karalność (art. 10 § 4 k.k.s.), czy też w błędzie co do okoliczności stanowiące znamię czynu zabronionego (art. 10 § 1 k.k.s.).
Skarżący wyłącznie ze sformułowania o potencjalnym technicznym charakterzeart.6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychzdaje się wyprowadzać wniosek, że działalność w dziedzinie hazardu do czasu rozstrzygnięcia problemu w zakresie charakteru przywołanych norm, mogła być prowadzona bez jakichkolwiek ograniczeń. W orzecznictwie ugruntowane było natomiast stanowisko, iżart. 2 ust. 3 – 5 , art. 4 ust. 1 pkt 1, art. 89, art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynamii salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12 oraz z dnia 20 lipca 2016 r., II GSK 1847/14, Legalis).
Skarżący, uzasadniając powołanie się na kontratypy zart. 10 § 1 i 4 kkswskazuje, iż świadomość oskarżonego o legalności i niekaralności tego rodzaju zachowań, jak przypisane mu zaskarżonym wyrokiem, była usprawiedliwiona, bo kształtowało ją między innymi orzecznictwo Sądu Najwyższego, wedle którego brak notyfikacji przepisówart. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychw Komisji Europejskiej powoduje, iż postępowanie pozostające z nimi w sprzeczności nie może wywoływać niekorzystnych konsekwencji – w tym również w zakresie odpowiedzialności karnoskarbowej za występek zart. 107 § 1 kks. Rozumowanie skarżącego jest jednak selektywne, bo zakłada, że w powyższym zakresie orzecznictwo i doktryna były jednomyślne, pomijając istnienie szeregu ważnych judykatów, które na skuteczne powoływanie się na takie usprawiedliwione błędy o jakich mowa wart. 10 § 1 i 4 kks, nie pozwalają. Problem stosowaniaart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w kontekście prawa Unii Europejskiej, wywołał bowiem w ciągu ostatnich lat rozbieżności w orzecznictwie, także w zakresie oceny, czy i w jakich warunkach wymienione przepisy mogą uzupełniać normę blankietową zart. 107 § 1 kks. Wystarczy przywołać choćby: postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13, wyrok SN z dnia 3 grudnia 2013 r., V KK 82/13, wyrok SN z dnia 8 stycznia 2014 r., IV KK 183/13, czy postanowienie SN z dnia 20 sierpnia 2014 r. IV KK 69/14. Oskarżony nie może więc twierdzić, że pozostawał w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego (art. 10 § 1 kks) czy teżw usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności (art. 10 § 4 kks). Miał dostatecznie czytelne sygnały (w tym z urzędów celnych, innych przepisów ustaw, ustanawiającej w odniesieniu do inkryminowanej działalności monopol państwa), które podważały przekonanie o legalności i niekaralności takiego zachowania, jak przypisane niniejszym wyrokiem. Kontynuując tego rodzaju działalność musiał brać pod uwagę jej sprzeczność z prawem, w tymprawem karnym skarbowymi na to się godził. Taki stan świadomości nie jest tożsamy z istotą kontratypów, o jakich mowa powyżej. Oskarżony działał nielegalnie w świetleustawy o grach hazardowych(o czym doskonale wiedział), przy czym interpretował art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy w ten sposób, aby wywołać, chociażby okresowo na zewnątrz „złudzenie” swojej bezkarności, przez brak możliwości dopełnienia tymi przepisami przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kks, ignorując całkowicie linię orzecznictwa która zmierzała do rozwiązania tego problemu.
Zgodnie brzmieniemart. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach mogła być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ten przepis nie miał, i także po zmianie treści obowiązującej od dnia 3 września 2015 r., nie ma charakteru technicznego, co wykazano w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 stycznia 2017 r. Okoliczność, że prowadzenie gry na automatach w ramach zarzucanych oskarżonemu czynów odbywało się bez koncesji, jest niesporna i nie była kwestionowanaw dotychczasowym postępowaniu. Skoro zatem oskarżony miał prowadzić działalnośćw zakresie gry na automatach bez koncesji, to z naruszeniem zasad określonych wustawie o grach hazardowych, a tym samym, nawiązując już do brzmieniaart. 107 § 1 kks, wbrew przepisom ustawy (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).
W kontekście badania odpowiedzialności za zarzucone oskarżonemu przestępstwa skarbowe wskazać należy, że przepisart. 107 § 1 kksjest normą blankietowąi odpowiedzialność karno-skarbowa w ramach tego przepisu może mieć miejsce tylko wówczas, gdy zostanie wykazane, że sprawca tego rodzaju czynu, swoim zachowaniem naruszył równocześnie obowiązujące normy innych ustaw dopełniające ten przepis prawa.W licznych orzeczeniach sądów powszechnych, jak i Sądu Najwyższego, były prezentowane sporne poglądy, co do tego, czy przepisyart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychmogą stanowić wypełnienie normy sankcjonowanej zart. 107 § 1 kksWynikało to z braku jednoznacznego ustalenia charakteru tych przepisów w kontekście obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów krajowych o charakterze technicznym. Obecnie jednak Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. I KZP 17/16 (OSNKW 2017, nr 2, poz. 17) dokonał kompleksowej oceny prawnej tych przepisów zarówno w kontekście przepisuart. 91 ust. 3 Konstytucji RPjak i prawa unijnego, szczególnie wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r., sygn. C-303/15. W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy potwierdził techniczny charakter przepisuart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychw aspekcie dyrektywy 98/34/WE. Oznacza to, że przepisart. 14 ust. 1w brzmieniu obowiązującym przed 3 września 2015 r. z uwagi na to, że nie przeszedł procesu notyfikacji Komisji Europejskiej nie może mieć zastosowania w sprawie o przestępstwo zart. 107 § 1 kks. Przypomnieć należy, że właśnie z dniem 3 września 2015 r., zgodnie z ustawąz dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz.U. z 2015, poz. 1201), wszedł w życie znowelizowanyart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, którego projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej, który od tej daty może stanowić uzupełnienie normy blankietowejart. 107 § 1 kks. Mimo pewnego związku występującego pomiędzyart. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter: o ile artykuł 6 ust. 1 tej ustawy dotyczy strony podmiotowej działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, skoro przewiduje, że może ją prowadzić wyłącznie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie kasyna (podmiotowa reglamentacja działalności), o tyle art. 14 ust. 1 reguluje pewien aspekt przedmiotowy urządzania i prowadzenia gier na automatach, określa bowiem miejsce użytkowania tych automatów. Pierwszy z tych przepisów nie przesądza przy tym, że posiadacz koncesji może urządzać i prowadzić gry na automatach wyłącznie w kasynach gry, a takie zastrzeżenie zawiera art. 14 ust. 1 ustawy (zob. M. Skowrońska, Przecięcie węzła gordyjskiego w dziedzinie hazardu - uwagi w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości w sprawie G.M. i M.S., EPS.2017.1.14). Przepisy powyższe obowiązują wszystkie podmioty w państwie, jako reglamentujące działalność gospodarczą w zakresie udostępniania urządzeń losowych, między innymi gry na automatach, do czego konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, gdyż automaty te mogą być użytkowane tylko w kasynach gry. Z ich treści wynika również, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 – 5 cytowanej ustawy, urządzana bez stosownej koncesji oraz poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną. Dlatego też, każdy kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną oraz gdy miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, narusza przepisy ustawy karnoskarbowe, przy czymart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychmoże stanowić uzupełnienie normy blankietowejart. 107 § 1 kksw odniesieniu do czynów popełnionych dopiero od 3 września 2015 roku (data wejścia w życie znowelizowanej ustawy), natomiastart. 6 ustawy o grach hazardowychmógł stanowić uzupełnienie normy blankietowejart. 107 § 1 kkstakże przed tą datą, ze względu na wykazanej powyżej niezależności obu przepisów.
Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach, bez względu na jej formę prawną, urządzana bez koncesji poza kasynem gry jest więc zawsze działalnością nielegalną, prowadzoną wbrew normie wynikającej z treściart.6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychi stanowi przestępstwo zart. 107 § 1 kks, zaś od dnia3 września 2015 r. w ramach odesłania zawartego wart. 107 § 1 kkstakże naruszaart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.
Ze spornych poglądów istniejących w doktrynie i orzecznictwie oskarżony wybrał dla siebie najprostsze rozwiązanie, pozwalające na lekceważenie ustanowionej przez państwo ścisłej reglamentacji gier na automatach, mimo że brak było jednoznacznego ustalenia charakteru przepisówart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychw kontekście obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów krajowych o charakterze technicznym. Proces ten jednak został uruchomiony postanowieniem Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. w sprawie I KZP 15/13, kontynuowany i zakończony dopiero odpowiedzią na pytanie prejudycjalne. Oskarżony podjął więc ryzyko działalności niezgodnej z porządkiem prawnym, opierając się podglądach o możności niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, mając świadomość, iż kwestia ta jest w trakcie rozstrzygania i nie musi ona odpowiadać stosowanej przez niego praktyce. Wskazana wyżej metoda stosowania wykładni prounijnej stwarzała niebezpieczeństwo nadmiernej jej dominacji nad innymi rodzajami wykładni, które zostały zredukowane do roli służebnej wobec niej.Z niebezpieczeństwa tego interpretator powinien zdawać sobie sprawę, unikając pokusy mechanicznego kalkowania dorobku wspólnotowego, mogącego niweczyć cele ustawodawcy krajowego. W sytuacji rozbieżności orzeczniczych odnośnieustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, oskarżony musiał zdawać sobie sprawę, że niektóre przepisy mogą być tylko potencjalnie, a więc hipotetycznie, „techniczne” i kwestia ta zmierza do rozstrzygnięcia przez organy unijne.
Z uwagi na treśćart. 1 i 3 ustawy o grach hazardowychnie występuje możliwość prowadzenia działalności w zakresie określonym wart. 6 ust. 1-3 i 7 ust. 2na innych zasadach jak tylko po uzyskaniu stosownej koncesji czy zezwolenia. Należy bowiem podkreślić, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Tym samym jedynieustawa o grach hazardowychokreśla warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Potwierdzeniem powyższego jestart. 46 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w myśl którego uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia kasyna gry, a szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają przepisy odrębnych ustaw. Podkreślić należy, oceniając świadomość oskarżonego w zakresie przypisanego mu czynu zart. 107 § 1 kks, iż znaczenie mają także przepisyustawy o swobodzie działalności gospodarczej, które nakładają na podmioty prowadzące działalność gospodarczą obowiązek dostosowania się do reguł należytej staranności przy prowadzeniu takiej działalności i zachowania ostrożności tak, aby prowadzić działalność gospodarczą zgodnie z przepisami prawa. Art. 46 ust 1 pkt 7 tej ustawy potwierdza, iż uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia kasyna gry. Tych obowiązków oskarżony zaniechał, bowiem nie tylkoart. 6 ust. 1 i art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowychokreślały monopol państwa zakresie inkryminowanych działań, do którego onw ramach prowadzonej działalności gospodarczej nie stosował się. Co więcej, jeśli zestawić to z faktem, żeŁ. B.działał, jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą, to tym bardziej ciążył na nim szczególny obowiązek zachowania ostrożności, także przy analizieustawy o grach hazardowych, jej wymogów, czynności organów celnych, kierunków orzecznictwa sądowego, opinii ekspertów.
Ponieważ, co wykazano wyżej, żaden z zarzutów odwoławczych obrońcy oskarżonegoŁ. B., zawartych w złożonej przez niego apelacji nie zasługiwał na uwzględnienie, zaskarżony wyrok dotyczącyŁ. B.– jako słuszny i odpowiadający prawu – należało utrzymać w mocy.
Głównym zarzutemapelacji obrońcy oskarżonegoM. H.był zarzut obrazy przepisu prawa materialnego, tj.art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 rokuo grach hazardowych.
M. H.został oskarżony o to, że prowadził gry na automatach wbrewart. 3 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych.
Sąd Rejonowy przyjął natomiast, żeM. H.jest winnym zarzucanego mu czynu, jednocześnie jednak przyjął, że działał on wbrewart. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowychw miejsce pierwotnie wskazanego przepisu art. 3 powołanej ustawy.
W tym miejscu Sąd Okręgowy uznaje, że należy zgodzić się z twierdzeniami skarżącego, iż przepis art. 23a ust. 1 wspomnianej wyżej ustawy nie może stanowić samodzielnego normatywnego wypełnienia przepisu blankietowego określonego wart. 107 § 1 k.k.s.
Sąd I Instancji eliminując z opisu czynu naruszenie przez sprawcęart. 3 ustawy o grach hazardowychpowiązał zarzut naruszeniaart. 107 § 1 kkszart. 23a ustawy o grach hazardowych. Z powodów wskazanych poniżej przepis ten nie mógł w odniesieniu doM. H.stanowić uzupełnienia normy blankietowej zart. 107 § 1 kks. Natomiast w tym miejscu Sąd Okręgowy pragnie zauważyć, iżart. 3 ustawy o grach hazardowych, podobnie jakart. 6wskazanej ustawy nie ma i nie miał charakteru technicznego i co oczywiście mógł stanowić, samodzielnie, uzupełnienie normy blankietowej zawartej wart. 107 § 1 kks. Sąd Rejonowy dokonując w wyroku korekty w zakresie czynu zarzucanegoM. H.w ten sposób zdekomponował znamionaart. 107 § 1 kksw odniesieniu do tego oskarżonego.
W swoich rozważaniach Sąd Rejonowy pominął natomiast całkowicie zachowanie oskarżonego, o którym mowa chociażby wart.3, art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Nie stało się to jednak, w żadnej formie, przedmiotem zaskarżenia apelacją prokuratora. W takim układzie procesowym w postępowaniu odwoławczym norma blankietowa zawarta w tym przepisie nie może zostać uzupełnionaart. 3, art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ostateczne przyznanie przez Sąd Najwyższy, iżart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychw z zw. zart. 107 § 1 kksnie może być stosowany do 3 września 2015 roku, nie wykluczało możliwości stosowaniaart. 3, art. 6 ust. 1w zw. zart. 107 § 1 kks, co w realiach sprawy obligowało sąd merytoryczny do oceny, czy ustalone zachowanie oskarżonego wyczerpuje znamiona tak zakwalifikowanego czynu, tj. czy prowadząc gry o charakterze losowym, poza kasynem gry, bez koncesji, dopuścił się przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kks.
W konsekwencji sąd I instancji w ramach czynów zarzuconegoM.H.pozostawił jako uzupełnienie normy blankietowejart. 107 § 1 kksjedynieart. 23a ustawy o grach hazardowych.
Art. 23a ust. 1 tej ustawy stanowi, iż automaty do gier, urządzenia losujące i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego. Powyższy obowiązek nie dotyczy terminali w kolekturach gier liczbowych służących do urządzania gier liczbowych lub sprzedaży loterii pieniężnych oraz urządzeń służących do urządzania gier liczbowych lub loterii pieniężnych urządzanych na terytorium więcej niż jednego państwa (gry multijurysdykcyjne).
Jak już podano, w świetleart. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność między innymi w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Jak wynika z jego brzemienia, naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W myślart. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie po ich zarejestrowaniu. A zatem przepisart. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowychnie miał zastosowania w tej sprawie i nie może stanowić uzupełnienia normyart. 107 § 1 kks, gdyż:
- kontrolowane postępowanie nie dotyczy rejestracji automatu. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tym dokumentem działa nielegalnie, jednakże podlega za to administracyjnej karze pieniężnej (art. 89 kks);
- przepis ten dotyczy osób posiadających koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, tymczasem oskarżony działał nielegalnie i nigdy nie ubiegał się o koncesję lub zezwolenie;
- w myśl tej regulacji należy najpierw uzyskać koncesję lub zezwolenie, a dopiero potem dokonać rejestracji automatu przez naczelnika urzędu celnego;
- obowiązek rejestracji automatu nie dotyczy więc podmiotów działających nielegalnie i jego realizacja prowadziłaby do ich samodenuncjacji.
Wymaganie bowiem od oskarżonego, który nie uzyskał koncesji aby dopełnił obowiązku rejestracji automatu do gier o jakiej mowa wart. 23anie jest zasadne. Nie można bowiem z tego zachowania wywodzić skutków karno - skarbowych. Stwierdzenie istnienia obowiązku uzyskania koncesji na prowadzenie gry na automatach nie oznacza jednak, iż ciąży na osobie prowadzącej taką grę, bez uzyskania odpowiednich koncesji, obowiązek rejestracji automatu do gier , a tym samym, by mógł on być podmiotem występku zart. 107 kksw razie nie wykonania tegoż obowiązku. Zgłoszenie przedmiotu rejestracji równałoby się w tym przypadku samooskarżeniu. Stanowiłoby przyznanie się do przestępstwa. W świetle ogólnych reguł prawa i postępowania karnego (w tym zwłaszcza jego zasad gwarancyjnych) stawianie takich wymogów jest niedopuszczalne. Byłoby to działanie wbrew zasadzie nemo se ipso accusare tenetur (nikogo nie można zmusić do oskarżenia samego siebie).
Należy w związku z tym uznać, że w tego rodzaju specyficznych sytuacjach na sprawcy nie ciąży obowiązek zawiadomienia o przedmiocie rejestracji. Nie może być bowiem jako obowiązek prawny rozumiane samooskarżenie się.
Niezależnie od powyższego Sąd Okręgowy pragnie zauważyć, iż zgodnie zart. 6 ust. 5 ustawy o grach hazardowychprowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych w zakresie określonym wust. 1-3, w tym gry na automatach jest możliwe wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniemart. 7a ust. 1. Tym samym konsekwentnie wymóg rejestracji automatu do gier o jakiej mowa wart. 23adotyczyć może tylko i wyłącznie przedstawicieli i osób uprawnionych do reprezentacji takich spółek a nie ich pracowników lub osób współpracujących. Zebrany materiał dowodowy nie pozwala natomiast na ustalenie, iżM. H.był przedstawicielem lub osobą uprawnioną do działania przed urzędami państwowymi w imieniu i na rzecz(...) Spółki z o.o.
Przepisart. 434 § 1 kpkzawiera między innymi bezpośredni zakaz reformationis in peius. Oznacza on, że w braku środka odwoławczego na niekorzyść oskarżonego jego sytuacja w postępowaniu odwoławczym nie może ulec pogorszeniu w żadnym punkcie. Odnosi się to do odpowiedzialności karnej oskarżonego za zarzucany mu czyn, a zwłaszcza jego kwalifikacji prawnej, ustaleń faktycznych w zakresie sprawstwa, wymiaru kary, środków karnych i innych rozstrzygnięć. Zakaz ten nakłada na sąd odwoławczy obowiązek powstrzymywania się od dokonywania posunięć - w tym również w sferze ustaleń faktycznych - powodujących, a nawet mogących powodować negatywne skutki w sytuacji prawnej oskarżonego.
Skoro sąd odwoławczy, stwierdził, że czyn zarzucany oskarżonemuM. H.nie wyczerpuje znamion czynu zabronionego czyli zachodzi okoliczność wyłączającą w ogóle odpowiedzialność karną, to na podstawieart. 414 § 1 kpkmiał obowiązek wydać wyrok uniewinniający. Wydanie wyroku uniewinniającego w tym zakresie weszło w grę, gdy po sprawdzeniu czy zachowania oskarżonego nie wyczerpują - w ramach tożsamości czynów - znamion innego niż zarzucany typu czynu zabronionego i taka możliwość została przez sąd II instancji wykluczona.
Reasumując apelacja obrońcy oskarżonegoM. H.w zakresie zarzutu obrazy przepisu prawa materialnego, tj.art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 rokuo grach hazardowychbyła uzasadniona i w konsekwencji skutkowała zmianą zaskarżonego wyroku w części dotyczącejM. H.poprzez jego uniewinnienie. W związku z tym bezprzedmiotowe stało się rozważanie pozostałych zarzutów środka odwoławczego (art. 436 kpk).
O kosztach postępowania odwoławczego, Sąd Okręgowy orzekł w oparciu o treśćart. 634 kpkw zw. zart. 627 kpk,art. 634 kpkw zw. zart. 632 pkt 2 kpk; w zw z.art. 113 § 1 kks., ustalając wysokość opłaty za II instancję na podstawieart. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych(tekst jednolity: Dz.U. z 1983 r. Nr 49, poz.223 z późniejszymi zmianami).