Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmT 92/18
Data wyroku: 2018-12-12 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jolanta Stasińska
Słowa kluczowe: Dostęp telekomunikacyjny
Podstawa prawna: art.22 ust.1 w związku z art. 24a ust.1 i ust.2 oraz art. 30 ust.3a, 3b oraz ust.5 ustawy z dnia 7 maja 2010r. o wspieranie rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j.Dz.U. z 2017r. poz. 2062 ustawa o wspieraniu Rozwoju) oraz art.104 par 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017r. poz.1257) w związku z art. 206 ust.1 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2017r. poz. 1907 z póź.zm.).

Sygn. Akt XVII AmT 92/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 grudnia 2018 roku
Sąd Okręgowy w Warszawie XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:
Przewodniczący:SSR (del.) Jolanta Stasińska
Protokolant: protokolant sądowyAleksandra Marczak
po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2018 roku w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwaSpółdzielni(...)wR.z siedzibą wR.
przeciwkoPrezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
z udziałem zainteresowanegoK. D.
o zmianę umowy
na skutek odwołania Spółdzielni(...)wR.z siedzibą wR.od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 22 grudnia 2017 roku, Nr(...)

1
oddala odwołanie,

2
zasądza od Spółdzielni(...)wR.z siedzibą wR.na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 720,00 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

SSR (del.) Jolanta Stasińska
Sygn. akt XVII AmT 92/18

UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z dnia 22 grudnia 2017 r., znak:(...), na podstawieart. 22 ust. 1w związku zart. 24a ust. 1 i ust. 2 oraz art. 30 ust. 3a, 3b oraz ust. 5 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych(t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2062., dalej „Ustawa o Wspieraniu Rozwoju") orazart. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego(t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1257, dalej „kpa") w związku zart. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne(t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1907 z późn. zm., dalej „Pt"), po rozpatrzeniu wnioskuK. D.prowadzącego działalność gospodarczą podfirmą (...)(dalej(...), albo(...)) z dnia 31 marca 2017 r., dotyczącego wydania decyzji w zakresie zmiany „Umowy w sprawie wykonania i eksploatacji instalacji lokatorskich w zasobach mieszkaniowych wR." (dalej „Umowa"), zawartej w dniu 13 października 2014 r. pomiędzy(...)a Spółdzielnią(...)wR.(dalej „Spółdzielnia", albo „Udostępniająca"), poprzez dostosowanie postanowień Umowy do treści powszechnie obowiązujących przepisów Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, tj. w zakresie zniesienia przewidzianej w Umowie odpłatności za dostęp do nieruchomości i budynków, w celu zapewnienia telekomunikacji,
I.:
- zmienił § 1 ust. 4 i 5 Umowy, poprzez nadanie im nowego, następującego brzmienia:
„

4
Dostęp, o którym mowa w § 1 ust. 1 niniejszej umowy jest nieodpłatny.

5
OPERATOR zobowiązany jest do:

a
ponoszenia kosztów związanych z wykonywaniem uprawnień określonych w § 1 lub § 2,

b
zwrotu SPÓŁDZIELNI wydatków, które SPÓŁDZIELNIA poniesie w związku

z wykonywaniem przez OPERATORA uprawnień określonych w § 1 lub § 2, w szczególności kosztów energii elektrycznej zużytej przez OPERATORA."
- uchylił § 2 ust. 4 Umowy.
II. Pozostałe postanowienia Umowy pozostają bez zmian.
Na podstawie art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 6 Pt orzekł, że decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu.
Od powyższej decyzji odwołanie złożyła Spółdzielnia(...)wR.zaskarżając ją w całości.
Przedmiotowej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów zart. 30 ust. 3aw zw. zart. 30 ust 3b pkt. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, polegający na uznaniu, że Spółdzielnia niezasadnie obciąża operatora kosztami związanymi z udostępnieniem nieruchomości Spółdzielni.
Mając na uwadze powyższe odwołująca wniosła o:

1
uchylenie przedmiotowej decyzji w całości,

2
przyznanie stronie odwołującej się zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego przyznanego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu odwołania Spółdzielnia wskazała, że treść § 1 ust. 3 Umowy z dnia 9 lipca 2013 roku przewiduje nieodpłatny dostęp do nieruchomości znajdujących się w zasobach udostępniającego. Natomiast w § 2 ust. 2 Umowy strony ustaliły, iż koszty prac związanych z budową sieci ponosi operator.
W związku z zapewnieniem przez Spółdzielnie realizacji przez podmiot zewnętrzny wykonania 802 przewiertów pomiędzy piętrami, w których następnie poprowadzona została sieć telekomunikacyjna operatora - strony zwarłyumowę nr (...)z dnia 13.10.2014 r., którą została uregulowana jedynie kwestia sposobu rozliczenia kosztów budowy infrastruktury telekomunikacyjnej, nie zaś jak to wskazuje w niniejszym postępowaniu operator - odpłatnego udostępniania nieruchomości znajdujących się w zasobach Spółdzielni. Spółdzielnia zlecając wykonanie dla operatora przewiertów w swoich zasobach firmie zewnętrznej, zawarła z nią umowy cywilno prawne, w ramach których podmiot ten, w zamian za inne usługi świadczone na jego rzecz przez Spółdzielnie - zgodził się na rozliczenie barterowe wykonania przewiertów. Szacunkowy koszt wykonania przewiertów daje łącznie kwotę:(...)tysięcy zł brutto.
W oparciu zaś o treść przepisu zart. 30 ust 3b pkt. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, strony zawarły w dniu 9 lipca 2013 r. umowę o swobodnym dostępie do nieruchomości znajdujących się w zasobach Spółdzielni i to właśnie ta umowa powinna być przedmiotem postępowania toczącego się w sprawie znak:(...), nie zaś jak to wynika z pisma operatora umowa z dnia 13.10.2014 r., zmieniona następnieaneksem nr (...)z dnia 13 października 2014 r., zgodnie z którym za przygotowanie przezSpółdzielnie (...)należy się opłata w wysokości(...)zł netto.
W odpowiedzi na odwołanie pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniósł o:

1
oddalenie odwołania,

2
zasądzenie od Powoda na rzecz Prezesa UKE kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pozwany podkreślił, iż uchylony § 2 ust. 4 Umowy wbrew twierdzeniom Powoda nie dotyczyły ryczałtowej spłaty za wykonanie na rzecz Operatora przez Spółdzielnię 802 przewiertów ale regulował kwestię „korzystania z przygotowanych przezspółdzielnię (...)kablowych w zasobach Spółdzielni" (§ 2 ust. 4 Umowy). Wskazał również, że art. 30 ust. 3a Ustawy o Wspieraniu Rozwoju wprost określa, że dostęp, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju jest nieodpłatny. Zatem, za zapewnienie dostępu do nieruchomości, w tym do budynku lub do wskazanych w Ustawie o Wspieraniu Rozwoju elementów infrastruktury telekomunikacyjnej, podmiot zobowiązany do zapewnienia dostępu, ze względu na brak podstaw prawnych, nie ma prawa naliczać żadnych opłat lub wynagrodzeń. W myśl bowiem art. 30 ust. 3b Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, w przypadku uzyskania dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, przedsiębiorca telekomunikacyjny ponosi koszty:

1
związane z udostępnieniem nieruchomości w celu wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku albo doprowadzenia do budynku przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, w tym przywrócenia stanu pierwotnego,

2
utrzymania udostępnionego przyłącza, instalacji telekomunikacyjnej budynku lub całości lub części kabla telekomunikacyjnego.

Zmieniona Decyzją Umowa zawierała opłatę za korzystanie z infrastruktury oraz z energii elektrycznej w wysokości 2 500 PLN. Dodatkowo, na podstawie Umowy, Operator był zobowiązany do uiszczenia na rzecz Udostępniającej kwoty 8 000 PLN z tytułu korzystania z szachtów kablowych Spółdzielni.
Zainteresowany nie zajął stanowiska w sprawie.
Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:
Pismem z dnia 31 marca 2017 r. (5 kwietnia 2017 r. - data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej) Operator -K. D.prowadzący działalność gospodarcza podfirmą (...)wR.zwrócił się do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie decyzji zmieniającej Umowę, poprzez wykreślenie z treści Umowy postanowień dotyczących obowiązku uiszczania na rzecz Udostępniającej opłat z tytułu dostępu do budynków zarządzanych przez Spółdzielnię. /k. 1-3v akt adm./

(...)we Wniosku określił zakres postępowania, tj. wniósł o wydanie przez Prezesa UKE decyzji zmieniającej Umowę, poprzez zniesienie opłat ponoszonych przez Operatora z tytułu dostępu do nieruchomości w tym do budynków Udostępniającej.
Do Wniosku Operator załączył:

a
tekst jednolity Umowy, stosownie do wymagań art. 24a ust. 2 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju;

b
projekt aneksu do Umowy, co do którego strony nie doszły do porozumienia, stosownie do art. 21 ust. 2a Ustawy o Wspieraniu Rozwoju.

Operator wskazał, że „w chwili obecnej Umowa w § 1 ust. 4 przewiduje obowiązek uiszczania przez Wnioskodawcę opłaty rocznej za korzystanie z infrastruktury oraz z energii elektrycznej, w wysokości 2.500 zł netto. Ponadto w myśl § 2 ust. 4 Wnioskodawca został zobowiązany do uiszczenia na rzecz Spółdzielni jednorazowej opłaty w wysokości 8.000 zł, z tytułu korzystania z przygotowanych przez Spółdzielnię szachów kablowych". /k. 7- 7v akt adm./
Operator stwierdził, iż art. 30 ust. 3a Ustawy o Wspieraniu Rozwoju wprost wskazuje, że dostęp, o którym mowa w tym artykule, jest nieodpłatny, przez co „Spółdzielnia nie jest więc uprawniona do pobierania jakichkolwiek opłat za eksploatację infrastruktury telekomunikacyjnej, o ile infrastruktura ta służy zapewnianiu telekomunikacji mieszkańcom budynków, co ma miejsce w niniejszej sprawie".
We Wniosku wskazane zostało, że Umowa reguluje warunki dostępu Operatora do nieruchomości, w tym do budynków zarządzanych przez Spółdzielnię. Przedmiotem Umowy „jest budowa i doprowadzenie do lokali mieszkalnych i użytkowych w budynkach Spółdzielni (...) instalacji za pomocą której świadczyć będzie usługi telekomunikacyjne". Wskazał, że Umowa reguluje dostęp, o którym mowa w art. 30 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju.
W dniu 9 lipca 2013 r została zawartaumowa Nr (...)w sprawie wykonania i eksploatacji sieci telekomunikacyjnej pomiędzy Operatorem a Udostępniającą. /k. 55-57 akt adm./
W dniu 13 października 2014 r. Operator i Udostępniająca zawarli Umowę z aneksem, z której w § 1 Umowy wynika, że reguluje ona kwestię dotyczącą dostępu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego ((...)) do nieruchomości, w tym do budynków, zarządzanych przez Spółdzielnię. W umowie strony ustaliły warunki dostępu(...)do nieruchomości i znajdujących się na nich budynków będących w zarządzie Spółdzielni. /k. 7-7v, k. 11-12, k. 10 akt adm./
Negocjacje w sprawie zmiany Umowy trwały od dnia 20 października 2016 r. - tj. od dnia odbioru przez Spółdzielnię wniosku Operatora z dnia 11 października 2016 r. dotyczącego zmiany Umowy.
W trakcie negocjowania aneksu do Umowy kwestią sporną, co do której strony nie doszły do porozumienia, była kwestia opłat, które Operator był zobowiązany ponosić zgodnie z § 1 ust. 4 i 5 oraz § 2 ust. 4 Umowy.
Operator zaproponował usunięcie obowiązku uiszczania opłat za dostęp do budynków Spółdzielni, argumentując, że zgodnie z brzmieniem Ustawy o Wspieraniu Rozwoju jest on nieodpłatny. Spółdzielnia odmówiła zawarcia aneksu. Spółdzielnia wskazała, że Umowa została zawarta w oparciu o przepisyustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny(t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 459 z późn. zm., dalej „kc"), strony podpisały ją dobrowolnie z poszanowaniem wzajemnych interesów. Dodatkowo Spółdzielnia wskazała, że „wnioskodawca nie kwestionował zapisów umowy odnoszących się do odpłatności i wnosił na rzecz Spółdzielni przewidziane umową kwoty". /k. 17 akt adm./
W dniu 22 grudnia 2017 roku Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wydał decyzję Nr(...)91-95 akt adm./
Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dowody z dokumentów, w tym zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, które nie były przez żadną ze stron niniejszego postępowania kwestionowane, jak również w ocenie Sądu nie budziły wątpliwości.
Postanowieniem z dnia 12 grudnia 2018 roku Sąd oddalił wniosek powoda o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczność ustalenia rzeczywistej wysokości kosztów koniecznych do poniesienia przez spółdzielnię za zapewnienie swobodnego dostępu operatorowi do nieruchomości. Powyższy wniosek podlegał oddaleniu z tego względu, że dowodzenie wysokości kosztów swobodnego dostępu operatora do nieruchomości w niniejszym postępowaniu nastąpiłoby wbrew treści art.art. 30 ust. 1 pkt 3a ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, gdzie wskazano, że dostęp operatora do nieruchomości jest nieodpłatny.
Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Powód zarzucił pozwanemu naruszenieart. 30 ust. 3aw zw. zart. 30 ust. 3b pkt 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnychpoprzez uznanie, że Spółdzielnia niezasadnie obciąża operatora kosztami związanymi z udostępnieniem nieruchomości Spółdzielni.
W treści § 1 ust. 1 umowy z dnia 13 października 2014 roku wskazano że : „Przedmiotem umowy jest budowa i doprowadzenie do lokali mieszkalnych i użytkowych w budynkach Spółdzielni (od skrzynki rozdzielczej-punktu styku w piwnicy), w celu dalszej eksploatacji przez Operatora instalacji za pomocą której świadczyć będzie usługi telekomunikacyjne”.
Wskazać tu należy, że przed zmianą dokonaną zaskarżoną decyzją treść § 1 ust. 4 umowy stron z 13 października 2014 r. brzmiała:
„Korzystanie z infrastruktury oraz energii elektrycznej dla celów zasilania urządzeń operatora w całym zasobie Spółdzielni następuje za odpłatnością. Roczna opłata z tego tytułu wynosi 2500 zł plus należny podatek VAT”.
Z kolei treść § 1 ust. 5 umowy była następującej treści:
„Opłatę, o której mowa w pkt 4 wnosi się do dnia 31 stycznia każdego roku na podstawie faktury wystawionej przez Spółdzielnię, za wyjątkiem pierwszego obciążenia po podpisaniu niniejszej umowy, gdzie kwota i termin płatności zostanie określony w fakturze”.
Po zmianie treści umowy zaskarżoną decyzją w zakresie powyższych punktów, ich treść przedstawia się następująco:
§ 1 ust. 4: „Dostęp, o którym mowa w § 1 ust. 1 niniejszej umowy jest nieodpłatny”.
§ 1 ust. 5: „OPERATOR zobowiązany jest do: ponoszenia kosztów związanych z wykonywaniem uprawnień określonych w § 1 lub § 2, zwrotu SPÓŁDZIELNI wydatków, które SPÓŁDZIELNIA poniesie w związku z wykonywaniem przez OPERATORA uprawnień określonych w § 1 lub § 2, w szczególności kosztów energii elektrycznej zużytej przez OPERATORA”.
Zaskarżoną decyzją Prezes UKE uchylił ponadto § 2 ust. 4 Umowy, który brzmiał: „Operator tytułem korzystania z przygotowanych przezSpółdzielnię (...)kablowych w zasobach Spółdzielni wniesie opłatę jednorazową w kwocie 8.000 zł (osiem tysięcy złotych) plus należny podatek VAT. Zapłata należności, o której mowa nastąpi w terminie określonym na fakturze wystawionej przez Spółdzielnię po protokolarnym przekazaniu pierwszego placu budowy o którym mowa w pkt 6 niniejszego paragrafu”.
Wskazać tu należy, iżustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych(Dz.U. z 2017 r. poz. 2062) – w dacie wydania zaskarżonej decyzji – przewidywała wart. 30 ust. 3a, że dostęp, o którym mowa wust. 1 i 3jest nieodpłatny.
Zgodnie natomiast z treścią ust. 1:
„Właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, polegający w szczególności na:
1) zapewnieniu możliwości wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie takiej infrastruktury byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe,
2) umożliwieniu doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego aż do punktu styku,
3) umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli:
a) nie istnieje instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s lub
b) istniejąca instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s nie jest dostępna lub nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego,
4) umożliwieniu korzystania z punktu styku,
5) umożliwieniu odtworzenia przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej budynku, które uległy likwidacji, zniszczeniu, uszkodzeniu lub wymagają modernizacji lub przebudowy
- w celu zapewnienia telekomunikacji w tym budynku”.
Według art. 30 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy przesłanką zapewnienia możliwości wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku, jest sytuacja, w której powielenie takiej infrastruktury byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe. W przypadku braku możliwości technicznych, badanie ekonomicznej opłacalności budowy alternatywnej infrastruktury jest bezprzedmiotowe – nie ma bowiem takiej możliwości. Analiza opłacalności powielenia infrastruktury jest natomiast konieczna w sytuacji technicznej możliwości realizacji takiej inwestycji. Jeśli powielenie jest nieopłacalne, przedsiębiorca telekomunikacyjny uprawniony jest do uzyskania dostępu do istniejących zasobów. Rolą tego przepisu jest zlikwidowanie bariery w postaci braku dostępu do budynku, w którym mają być świadczone usługi telekomunikacyjne.
W dalszej kolejności, w myśl art. 30 ust. 3 powołanej ustawy, „Właściciel kabla telekomunikacyjnego, instalacji telekomunikacyjnej budynku lub przyłącza telekomunikacyjnego, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany udostępnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu takie przyłącze, instalację, całość lub część kabla, w tym w szczególności włókno światłowodowe, jeżeli doprowadzenie przyłącza telekomunikacyjnego, wykonanie instalacji telekomunikacyjnej budynku, doprowadzenie kolejnego kabla telekomunikacyjnego do budynku lub umieszczenie takiego kabla w istniejącej kanalizacji kablowej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe”.
Zgodnie zaś z treścią art. 30 ust. 3a: „Dostęp, o którym mowa w ust. 1 i 3 jest nieodpłatny”.
Spółdzielnia(...)wR.– Udostępniająca - zwarła 9 lipca 2013 r. z operatorem (zainteresowanym w sprawie)umowę nr (...)o swobodnym dostępie do nieruchomości Spółdzielni na cele związane z wykonaniem i eksploatacją sieci telekomunikacyjnej. W treści § 1 ust. 3 Umowy przewidziano, że „W celu zapewnienia świadczenia usług telekomunikacyjnych właścicielom lokali i innym użytkownikom lokali znajdujących się w zasobach mieszkaniowych, Spółdzielnia oświadcza, iż wyraża zgodę na budowę, modernizację i eksploatację sieci kablowej przez Operatora doprowadzonej do budynków stanowiących jej zasoby, bez innych świadczeń i opłat ponad wzajemne świadczenia określone w niniejszej umowie”, jednakże w § 2 ust. 2 Umowy strony ustaliły, iż koszty prac związanych z budową sieci ponosi operator. Strony zawarły następnieumowę nr (...)z dnia 13.10.2014 r., której przedmiotem „jest budowa i doprowadzenie do lokali mieszkalnych i użytkowych w budynkach Spółdzielni (od skrzynki rozdzielczej-punktu styku w piwnicy), w celu dalszej eksploatacji przez Operatora instalacji za pomocą której świadczyć będzie usługi telekomunikacyjne”. Umowa ta została zawarta w związku z zapewnieniem przez Spółdzielnię realizacji przez podmiot zewnętrzny wykonania 802 przewiertów między piętrami, w których następnie Operator poprowadził swoją sieć telekomunikacyjną. Koszty te zostały rozliczone między wykonawcą przewiertów „szachtów” a Spółdzielnią, na podstawie umowy cywilnoprawnej.
Z kolei uchylony § 2 ust. 4 Umowy z 13 października 2014 r., wbrew twierdzeniom Powoda, nie dotyczył ryczałtowej spłaty za wykonanie na rzecz Operatora przez Spółdzielnię 802 przewiertów, regulował natomiast kwestię korzystania z przygotowanych przezspółdzielnię (...)kablowych znajdujących się w zasobach Spółdzielni.
Niezasadnie powód twierdził, że podstawą wydania decyzji powinna być umowa z 9 lipca 2013 r., albowiem podkreślenia wymaga, iż strony tj. Spółdzielnię jako Udostępniającą i zainteresowanego jako Operatora łączył stosunek zobowiązaniowy polegający na wykonaniu i eksploatacji sieci telekomunikacyjnej w obiektach mieszkalnych należących do Spółdzielni(...). Niezależnie zatem od treści umowy z dnia 9 lipca 2013 roku, treść stosunku zobowiązaniowego ustalona w umowie z dnia 13 października 2014 roku, będącej przedmiotem zaskarżonej decyzji, podlegała weryfikacji pod względem zgodności jej uregulowań z treścią art. 30 ust. 3a cytowanej ustawy, tj. spełnienia wymogu ustawodawcy w postaci bezpłatnego dostępu operatora do nieruchomości powoda, czy korzystania z przedmiotowych szachtów należących do infrastruktury powoda. Brak było zatem podstaw do nałożenia na operatora jakichkolwiek opłat z tytułu dostępu do nieruchomości, lub infrastruktury należącej do powoda, jednorazowych, ani też rocznych, o jakich jest mowa w treści umowy z 13 października 2014 r. Jakkolwiek strony stosunku zobowiązaniowego mogą na zasadzie swobody umów kształtować swoje prawa i obowiązki, jednakże musza one być określone w granicach prawa. Zgodzić się należy z twierdzeniem pozwanego, że przepis art. 30 ust. 3a ustawy o wspieraniu rozwoju, ma za zadanie zapobiegać stosowanej przez podmioty zobowiązane praktyki pobierania czy to jednorazowych, czy to cyklicznych opłat za samo wyrażenie zgody na udostępnienie nieruchomości lub budynku, kabla telekomunikacyjnego, instalacji telekomunikacyjnej budynku lub przyłącza telekomunikacyjnego. Praktyki takie stanowią poważną przeszkodę w prowadzeniu inwestycji w nowoczesną infrastrukturę telekomunikacyjną, a przepis art. 30 ust. 3a ustawy o wspieraniu rozwoju ma za zadanie im przeciwdziałać [także Tomasz Grossmann, Komentarz doart. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, wyd. 1, Wyd. C.H.Beck 2013, Legalis].
Z powyższych względów, skoro w treści art. 30 ust. 3a  ustawy o wspieraniu rozwoju wskazano wprost, że dostęp, o którym mowa w art. 30 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju jest nieodpłatny, operator, wobec niepowodzenia podjętych negocjacji, był uprawniony do wnioskowania o zmianę umowy z 13 października 2014 r. w przedmiotowym zakresie w myśl art. 21 ust. 2 cytowanej ustawy.
Nieuprawnione jest również twierdzenie odwołującej, że Spółdzielnia jest pozbawiona możliwości dochodzenia kosztów, albowiem zapewnia to dalsza część zaskarżonej decyzji. Zgodnie bowiem z treścią art. 30 ust. 3b wskazanej ustawy: „W przypadku uzyskania dostępu, o którym mowa w ust. 1 i 3, przedsiębiorca telekomunikacyjny ponosi koszty:
1) związane z udostępnieniem nieruchomości w celu wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku albo doprowadzenia do budynku przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, w tym przywrócenia stanu pierwotnego;
2) utrzymania udostępnionego przyłącza telekomunikacyjnego, instalacji telekomunikacyjnej budynku lub całości lub części kabla telekomunikacyjnego”.
Z uwagi na treść powyższego przepisu, zasadnie zatem pozwany nadał brzmienie § 1ust. 5 umowy, wskazując że „Operator zobowiązany jest do:
a) ponoszenia kosztów związanych z wykonywaniem uprawnień określonych w § 1 lub § 2,
b) zwrotu SPÓŁDZIELNI wydatków, które SPÓŁDZIELNIA poniesie w związku z wykonywaniem przez OPERATORA uprawnień określonych w § 1 lub § 2, w szczególności kosztów energii elektrycznej zużytej przez Operatora”. Z powyższego wynika zatem, że treść cytowanego ustępu 5 odpowiada treści art. 30 ust. 3 b powołanej ustawy. Ponadto, z treści wskazanego ust. 5 wynika, iż powodowi zapewniono zwrot powyższych wydatków od operatora.
W świetle powyższego przyjąć należało, iż istotnie treść zaskarżonej decyzji, stanowi dostosowanie treści umowy z dnia 13 października 2014 roku do wskazanych wyższej przepisów prawa.
Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy, na podstawieart. 47964§ 1 k.p.c.oddalił odwołanie jako bezzasadne.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto zgodnie z wyrażoną wart. 98 § 1 k.p.c.zasadą odpowiedzialności za wynik procesu przyjmując, że na koszty należne pozwanemu złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 720,00 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych dnia 22 października 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804).
SSR (del.) Jolanta Stasińska