Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmA 36/16
Data wyroku: 2018-06-18 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Dariusz Dąbrowski

Sygn. akt XVII AmA 36/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 18 czerwca 2018 roku
Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:
Przewodniczący:SSO Dariusz Dąbrowski
Protokolant: starszy sekretarz sądowy Jadwiga Skrzyńska
po rozpoznaniu w dniu 4 czerwca 2018 roku w Warszawie na rozprawie
sprawy z odwołaniaB. T.,H. T.iP. T.
przeciwkoPrezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję
na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z dnia 15 grudnia 2015 roku nr(...)

I
uchyla zaskarżoną decyzję;

II
stwierdza, że decyzja nie została wydana z rażącym naruszeniem prawa, ani bez podstawy prawnej w rozumieniuart. 47931ak.p.c.;

III
zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzeczB. T.kwotę 2457 zł (dwa tysiące czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu;

IV
zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzeczH. T.iP. T.kwotę po 2523,85 zł (dwa tysiące pięćset dwadzieścia trzy złote, osiemdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów procesu.

SSO Dariusz Dąbrowski
Sygn. aktXVII AmA 36/16

UZASADNIENIE
Decyzją z 15 grudnia 2015 r., o nr(...), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

I
działając na podstawieart. 11 ust. 2 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(dalej: uokik) oraz art. 33 ust. 6 tej ustawy, w związku z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianieustawy o ochronie konkurencji i konsumentóworazustawy - Kodeks postępowania cywilnegooraz stosownie do§ 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznał za praktykę ograniczającą konkurencję na regionalnym rynku budowy kanalizacji sanitarnych i naruszającą zakaz określony wart. 6 ust. 1 pkt 7uokik zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję pomiędzyP. T.iH. T.- wspólnikamispółki cywilnej (...)s.c. (...),H. T.z siedzibą wT.aB. T.prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą(...)B. T.wT., polegającą na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie cen, jak i zasad postępowania:

1
w postępowaniu przetargowym przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w 2013 r. przez Gminę(...)na roboty budowlane:

    „Budowy sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościachB.-Z.-N.orazR.” (znak sprawy: zp.271.2.2013),

2
postępowaniu przetargowym przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w 2013 r. przez Gminę(...)na roboty budowlane:

    „Budowy kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.,N.,A.w gminie(...)” (znak sprawy:(...)),

umożliwiającego wygranie ww. przetargów przezB. T., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą(...)B. T.wT.oferującą wyższą cenę na roboty budowlane będące przedmiotem przetargu niżP. T.iH. T., prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą(...) s.c.P. T.,H. T.z siedzibą wT.,
i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 12 sierpnia 2013 r.

II
na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik, za naruszenie zakazu określonego w punkcie I sentencji decyzji, nałożył na przedsiębiorców kary pieniężne w następującej wysokości:

1
naP. T.karę pieniężną w wysokości 28 357,00 zł, za zapłatę której odpowiada solidarnie zH. T.,

2
naH. T.karę pieniężną w wysokości 28 357,00 zł, za zapłatę której odpowiada solidarnie zP. T.,

3
naB. T.karę pieniężną w wysokości 155 156,00 zł.

III
na podstawieart. 77 ust. 1 i art. 80uokik oraz na podstawieart. 263 § 1 i art. 264 § 1 k.p.a.w związku zart. 83uokik obciążył przedsiębiorców kosztami postępowania antymonopolowego - w wysokości po 33.10 złP. T.iH. T.oraz w wysokości 58, 20 złB. T..

(decyzja, k. 4-20).
W ustawowym terminie wszyscy przedsiębiorcy, będący adresatami powyższej decyzji Prezesa UOKiK, wnieśli odwołania od tej decyzji do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
B. T.zaskarżyła decyzję w całości, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz zasądzenie od Prezesa UOKiK na jej rzecz kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa. W stosunku do decyzji podniesiono następujące zarzuty:

1
naruszenieart. 233 k.p.c.w zw. zart. 84uokik przez przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów, wysnucie ze zgromadzonych dowodów wniosków z nich nie wynikających i w rezultacie dokonanie oceny prawnej stwierdzonego stanu faktycznego w sposób sprzeczny z zebranym materiałem dowodowym;

2
nieudowodnienie stawianego zarzutu naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik;

3
niewłaściwe zastosowanie art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik przez przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie cen, jak i zasad postępowania;

ewentualnie, na wypadek niepodzielenia przez Sąd zasadności powyższych zarzutów:

4
naruszenie art. 111 w związku z art. 106 ust. 1 uokik przez ustalenie kary pieniężnej w wysokości wygórowanej, nie przystającej do wagi zarzucanego rzekomego naruszenia, bez uwzględnienia okoliczności łagodzących.

Strona podtrzymała powyższe stanowisko procesowe w piśmie z 12 sierpnia 2016 r.
(odwołanie, k. 21-25; pismo procesowe z 12.08.2016 r., k. 72-75 akt sprawy XVII AmA 37/16).
P. T.iH. T.zaskarżyli decyzję w całości, wnosząc o:

I
zmianę decyzji Prezesa UOKiK z 15 grudnia 2015 r.:

A
w pkt I poprzez stwierdzenie, iż nie uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję na regionalnym rynku budowy kanalizacji sanitarnych i naruszającą zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, postępowaniaP. T.iH. T.— wspólników spółki cywilnej prowadzonej pod nazwą(...) s.c.P. T.,H. T.z siedzibą wT.orazB. T.prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą(...)B. T.wT.:

1
w postępowaniu przetargowym przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w 2013 roku przez Gminę(...)na roboty budowlane: „

        Budowy

     sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościachB.—Z.—N.orazR.” (znak sprawy: zp.271.2.2013),

2
w postępowaniu przetargowym przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w 2013 roku przez Gminę(...)na roboty budowlane: „

        Budowy

     kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.,N.,A.w gminie(...)” (znak sprawy:(...)),

oraz

B
w pkt II ppkt 1), poprzez odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej naP. T.iH. T.prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą(...) s.c.P. T.,H. T.z siedzibą wT.,

a także

C
w pkt III ppkt 1) poprzez nieobciążanieP. T.iH. T.kosztami postępowania przed Prezesem UOKiK.

a w razie nieuwzględnienia powyższych wniosków, powodowie wnieśli o

II
uchylenie decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 15 grudnia 2015 r.,

ewentualnie wnieśli o:

III
o zmianę przedmiotowej decyzji w pkt II ppkt 1) i nienakładanie na powodów kary pieniężnej,

IV
zasądzenie na rzecz każdego z powodów kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

I
przepisów prawa procesowego:

A. art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. zart. 7 i art. 77 KPAw zw. zart. 107 § 3 KPAorazart. 84uokik w zw. zart. 233 § 1 KPC, poprzez wydanie w przedmiotowej sprawie decyzji stwierdzającej zawarcie przez wspólników spółki cywilnej prowadzonej pod nazwą(...) s.c.P. T.,H. T.z siedzibą wT.porozumienia ograniczającego konkurencję, pomimo braku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz braku wyjaśnienia sprawy, w tym w szczególności poprzez nieodniesienie się do argumentacji i dowodów prezentowanych przez wspólników spółki oraz całkowicie arbitralną i dowolną ocenę zebranego materiału dowodowego, poprzez brak wskazania faktów, które Prezes UOKIK uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, co skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem, iż doszło do zawarcia przez wspólników spółki cywilnej prowadzonej pod nazwą(...) s.c.P. T.,H. T.z siedzibą wT.z zainteresowanąB. T.porozumienia ograniczającego konkurencję, a także brak rozważań własnych pozwanego w zakresie uzasadnienia zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję oraz brak zebrania w sprawie materiału dowodowego, uzasadniającego zarzuty zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję.
B. art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. zart. 11 oraz art. 8 KPA, poprzez brak ustosunkowania się do twierdzeń powoda, co podważa zaufanie do organu antymonopolowego, ale przede wszystkim godzi w zasadę przekonywania,

II
przepisów prawa materialnego:

A. art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez błędne przyjęcie, iż w przedmiotowej sprawie został naruszony interes publiczny,
B. art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji błędne przyjęcie przez Prezesa UOKiK, iż wspólnicy spółki cywilnej prowadzonej pod nazwą(...) s.c.P. T.,H. T.z siedzibą wT.zawarli z ZainteresowanąB. T.porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie cen, jak i zasad postępowania,
C.art. 2 i art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 rokuw zw. zart 111 ust. 1 pkt 1)w zw. z art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez nałożenie na powodów niewspółmiernie wysokiej kary, która nie przystaje do okoliczności rzekomo popełnionego czynu, okresu, stopnia i skutków rzekomego naruszenia przepisów ustawy.
PowódkaH. T.podtrzymała swoje stanowisko procesowe w piśmie z 16 sierpnia 2016 r.
(odwołania, k. 21-39 akt sprawy XVII AmA 37/16, k. 21-39 akt sprawy XVII AmA 38/16; pismo procesowe powódki z 16.08.2016 r., k. 65-71 akt sprawy XVII AmA 38/16).
W odpowiedziach na odwołania Prezes UOKiK wniósł o oddalenie odwołań powodów w całości z uwagi na brak podstaw do ich uwzględnienia oraz o zasądzenie od każdego z powodów na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
(odpowiedź na odwołanie, k. 42-47; k. 52-60 akt sprawy XVII AmA 37/16, k. 52-60 akt sprawy XVII AmA 38/16).
Zarządzeniami z 28 lutego i 9 marca 2018 r. wszystkie sprawy z odwołań od decyzji Prezesa UOKiK z 15 grudnia 2015 r., o nr(...), zostały połączone do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadzono je dalej pod sygn. akt XVII AmA 36/16.
(zarządzenia, k. 99 akt sprawy XVII AmA 37/16; k. 77 akt sprawy XVII AmA 38/16).
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
B. T.jest przedsiębiorcą, wykonującym od 18 listopada 1988 r. działalność gospodarczą podfirmą (...)B. T., obejmującą, między innymi, wykonywanie robót związanych z budową rurociągów przemysłowych i rozdzielczych.
dowód: wydruk z CEIDG, k. 283 akt admin., wyjaśnieniaB. T., k. 113 akt sądowych
H. T.jest przedsiębiorcą, wykonującym od 5 października 2011 r. działalność gospodarczą, między innymi w zakresie robót związanych z budową rurociągów przemysłowych i rozdzielczych.
dowód: wydruk z CEIDG, k. 266 akt admin.
P. T.jest przedsiębiorcą, wykonującym od 30 marca 2001 r. działalność gospodarczą, między innymi w zakresie robót związanych z budową rurociągów przemysłowych i rozdzielczych.
dowód: wydruk z CEIDG, k. 265 akt admin.
H. T.iP. T.prowadzą wspólne działalność gospodarczą w formiespółki cywilnej (...)s.c. (...),H. T., w oparciu o umowę spółki cywilnej z 15 listopada 1997 r. Zgodnie z § 2 umowy, celem spółki jest prowadzenie działalności gospodarczej: a) 42.21.Z roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych, b) 42.22.Z roboty związane z budową linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych, c) 23.61.Z produkcja wyrobów budowlanych z betonu, d) 43.13.Z wykonywanie wykopów i wierceń geologiczno-inżynierskich.
dowód: tekst jednolity(...) spółki cywilnej(...) s.c.wT., k. 476-748 akt admin., wyjaśnieniaH. T., k. 114 akt sądowych
B. T.przekazywała całą swoją wiedzę zawodową najpierw synowiP. T., a od 2005 roku także synowej –H. T.. W 2013 rokuB. T.udostępniłaP. T.iH. T.uprawniani swoich kierowników budowy i robót drogowych.
dowód: wyjaśnieniaB. T.,H. T.iP. T.(k. 113- 117 akt sądowych)
W dniu 7 października 2012 roku wT.miał miejsce pożar, w wyniku którego uległy uszkodzeniu pomieszczenia biurowe, gdzie mieściła się siedziba firmy prowadzonej przezH. T.iP. T.. Do czasu remontu pomieszczeń siedziba firmy została przeniesiona do budynku wielolokalowego, gdzie mieściły się biura przedsiębiorcyB. T.. Przedsiębiorcy posługiwali się także tym samym numerem telefonu i faksu.
dowód: artykuł prasowy, k. 28 akt sądowych, wyjaśnieniaB. T.,H. T.iP. T.(k. 113-117 akt sądowych)
(...) spółki cywilnej(...)i przedsiębiorcaB. T.uczestniczyli w przetargach, których miejsce realizacji znajdowało się w województwie(...)lub(...), w odległości ok. 50 km od siedzib przedsiębiorców. W latach 2012-2014H. T.iP. T., jako wspólnicyspółki cywilnej (...), uczestniczyli w następujących przetargach nieograniczonych:

1
w ramach konsorcjum z przedsiębiorcąB. T.:

a
na „BudowęOczyszczalni (...)na terenie wsiZ.oraz kanalizacji sanitarnej w miejscowościachC.,G.,Z.” organizowanym przezGminny Zakład (...)wT.w 2012 r..

b
na „Przebudowę sieci wodociągowej z rur azbestowych na rury PE w ulicach:G.R., ks.J. P.,C.,U.,J.wT.'” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2012 r.,

c
na „Projektowanie i budowę kanalizacji sanitarnej dla zadania 7” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2012 r.,

d
na „Projektowanie i budowę kanalizacji sanitarnej dla zadania 14” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2012 r.,

e
na „Projektowanie i budowę kanalizacji sanitarnej dla zadania nr 14” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2012 r.

f
na „Projektowanie i budowę kanalizacji sanitarnej dla zadania 5,6,10” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2012 r.,

g
na „Projektowanie i budowę kanalizacji sanitarnej dla zadań 8,9,11,12,13” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2012 r.;

2
samodzielnie:

a
na „Budowę wodociągów wL.” organizowanym przez Gminę(...)w 2013 r.,

b
na „Budowęulicy (...)” organizowanym przez Gminę-MiastoT.w 2012 r.,

c
na „Budowęulicy (...)orazul. (...)” organizowanym przez Gminę-MiastoT.w 2012 r.,

d
na „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościachZ.,N.,Ł.,Ł.aglomeracjiZ.” organizowanym przezGminny Zakład (...)w 2014 r.,

e
na „Budowę sieci wodociągowych i kanalizacji sanitarnej na terenieT.” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2014 r.,

f
na „(...), oraz przebudowę sieci wodociągowej wraz z przyłączeniami przyul. (...)wL.” organizowanym przez Gminę(...)w 2013 r.,

g
na „Budowę sieci kanalizacyjnej w miejscowościZ.i w miejscowościL.” organizowanym przez GminęC.na przełomie 2011/2012 r.,

h
na „Budowęulicy (...)wraz z ściągaczem doul. (...)” organizowanym przez Gminę-MiastoT.w 2012 r.,

i
na „Budowęulicy (...)wraz z ściągaczem doul. (...)” organizowanym przez Gminę - MiastoT.w 2012 r.,

j
na „Budowę ulic wosiedlu (...)wT.” organizowanym przez Gminę-MiastoT.w 2013 r.,

k
na „Budowęulic (...)” organizowanym przez Gminę-MiastoT.w 2014 r.,

l
na „Budowę sieci wodociągowej łączącejW.z miejscowościąL.” organizowanym przez Gminę(...)w 2012 r.,

m
na „Przebudowę sieci wodociągowej we wsiB.” organizowanym przez Gminę(...),

n
na „Budowę kanalizacyjnej sanitarnej w m.B.-K.W.” organizowanym przez Gminę(...)w 2013 r.,

o
na „Budowę sieci wodociągowej w miejscowościS., gminaT.” organizowanym przezGminny Zakład (...)w 2014 r.,

p
na „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w m.B.Z.-N.orazR.” organizowanym przez gminę(...),

q
na „Budowę kanalizacji sanitarnej w m.J.,N.,A.w gminie(...)” organizowanym przez Gminę(...).

dowód: pismo przedsiębiorcyP. T.do Prezesa UOKiK z 25.08.2014 r., k. 454-458 akt admin.
W latach 2012-2014 przedsiębiorcaB. T.uczestniczyła samodzielnie w następujących przetargach nieograniczonych:

a
na „Rozbudowę sieci kanalizacyjnej w miejscowościD.,N.,M.,K.,N.orazL.ul. (...)” organizowanym przez Gminę(...)w 2012 r.,

b
na „Projektowanie i budowę kanalizacji sanitarnej dla zadania 2,3,4” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2012 r.,

c
na „Budowę przepompowni ścieków w miejscowościN.” organizowanym przez Gminę(...)w 2012 r.,

d
na „Budowę sieci wodociągowej łączącejW.z miejscowościąL.” organizowanym przez Gminę(...)w 2012 r.,

e
na „Budowę sieci wodociągowej w miejscowościK.” organizowanym przez Gminę(...)w 2012 r.,

f
na „Budowę sieci kanalizacyjnej sanitarnej w miejscowościB.(...)organizowanym przez Gminę(...)w 2013 r.,

g
na „Budowę i przebudowę kanalizacji deszczowej wraz z odtworzeniem chodnika i krawędzi jezdni wulicy (...)wT.” organizowanym przezZakład (...) Sp. z o.o.w 2014 r.,

h
na „(...), oraz przebudowę sieci wodociągowej wraz z przyłączeniami przyul. (...)wL.” organizowanym przez Gminę(...)w 2013 r.,

i) na „Budowę i przebudowę kanalizacji deszczowej wraz z odtworzeniem chodnika i krawędzi jezdni wulicy (...)wT.” organizowanym przezZakład (...)wT.,
j) na „Budowęulicy (...)orazul. (...)” organizowanym przez Gminę-MiastoT.w 2012 r.,
k) na „Budowęulicy (...)wraz z ściągaczem doul. (...)” organizowanym przez Gminę-MiastoT.w 2012 r.,
1) na „Budowęulicy (...)” organizowanym przez Gminę-MiastoT.w 2012 r.,
y) na „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w m.B.Z.-N.orazR.” organizowanym przez gminę(...),
z) na „Budowę kanalizacji sanitarnej w m.J.,N.,A.w gminie(...)organizowanym przez Gminę(...).
dowód: pismo przedsiębiorcyB. T.do Prezesa UOKiK z 18.08.2014 r., k. 442-445 akt admin.
W dniu 14 lutego 2013 r. Gmina(...)ogłosiła w Biuletynie Zamówień Publicznych, pod nr(...), oraz na stronie internetowej Gminy i na tablicy ogłoszeń w budynku Gminy, przetarg nieograniczony na „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach(...)-Z.-N.orazR.”. Termin składania ofert upłynął 1 marca 2013 r. o godz. 10:00. Ustalonym kryterium oceny ofert była cena. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w tym przetargu w rozdziale V punkt 3.4 zawierała informację, że zamawiający uzna za spełniony warunek dotyczący sytuacji finansowej przedsiębiorcy, jeżeli wykonawcy wykażą, że posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1.000.000 zł. Oferty w przetargu złożyło 5 przedsiębiorców:P.H.U. (...),(...)(...) S.A.wW.,(...)B. T.,(...) s.c.P. T.,H. T.. Najniższą cenę wykonania usługi zaoferowali wspólnicyspółki cywilnej (...)(2.292999,21 zł brutto) a drugą w kolejności najniższą cenę za wykonanie usługi zaoferował przedsiębiorcaB. T.(2.414.149,29 zł brutto).
dowód: Zawiadomienie o wynikach postępowania znak: ZP.271.2.2013, k. 480-482 akt admin.; Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego znak: ZP.271.2.2013, k. 486-492 akt admin.;(...), k. 609-628 akt admin.
Oferty złożone przez przedsiębiorcęB. T.oraz wspólnikówspółki cywilnej (...)zostały złożone 1 marca 2013 r. w odstępie 1 minuty, przy czym:



obie oferty są podobne w zakresie sposobu ich przygotowania (takie same koperty i nadruki na kopertach, formularz oferty wypełniony identyczną czcionką komputerową),

w obu ofertach wskazano tę samą osobę jako kierownika budowy, tj.B. T., oraz jako kierownika robót drogowych, tj.E. K.,

wspólnicyspółki cywilnej (...)wskazali, że w zakresie wiedzy i doświadczenia zasoby będą udostępniane przez udział w charakterze kierownika budowy właścicielkifirmy (...)B. T.,

adres dodatkowego miejsca wykonywania działalności gospodarczejB. T.był ten sam co adres działalności gospodarczej wspólnikówspółki cywilnej (...), tj. ul.(...),(...)-(...) T.,

P. T.jest synemM.iB. T..

dowód: okoliczności bezsporne.
Oferta złożona przez wspólnikówspółki cywilnej (...)w przetargu zorganizowanym przez Gminę(...)nie zawierała dokumentów dotyczących:

1
wykazu zrealizowanych robót budowlanych,

2
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w której wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert (brak w ofercie),

3
zobowiązania do udostępnienia zasobów przez inne podmioty – w pkt 1 dot. udostępnienia wiedzy i doświadczenia, brak sposobu udostępnienia ww. zasobów,

4
pełnomocnictwo do reprezentowania wspólników w postępowaniu – pełnomocnika wskazał tylko jeden wspólnik.

Wobec zaistnienia powyższych braków, Gmina(...)wezwała przedsiębiorców do uzupełnienia oferty o wymienione dokumenty.
W odpowiedzi na wezwanie organizatora przetargu wspólnicyspółki cywilnej (...)uzupełnili swoją ofertę przetargową o wskazane w wezwaniu dokumenty. W następstwie weryfikacji tych dokumentów Gmina(...)uznała, że wykonawca nie wykazał spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, ponieważ przedstawił opinię bankową z 26 lutego 2013 r. wystawiona przezOddział (...)wT., z której wynika, że wykonawca posiada zdolność kredytową w wysokości 700.000 zł, a zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, wykonawca był zobowiązany wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1.000.000 zł. W związku z powyższym, organizator przetargu zdecydował o wykluczeniuspółki cywilnej (...)z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Organizator wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez przedsiębiorcęB. T., z którą 26 marca 2013 r. podpisano umowę na realizację inwestycji objętej przetargiem.
dowód: Wezwanie do uzupełnienia braków, k. 677-678 akt admin.; opinia bankowaBanku (...)z 26.02.2013 r., k. 478, 679 akt admin.; Zawiadomienie o wynikach postępowania znak: ZP.271.2.2013, k. 480-482 akt admin.; Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego znak: ZP.271.2.2013, k. 486-492 akt admin.
W dniu 27 maja 2013 r. Gmina(...)ogłosiła w Biuletynie Zamówień Publicznych, pod nr(...)-2013, oraz na stronie internetowej Gminy i na tablicy ogłoszeń w budynku Urzędu Gminy, przetarg nieograniczony na „Budowę kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.,N.,A.w gminie(...)”. Termin składania ofert upłynął 12 czerwca 2013 r. o godz. 10:00. Jedynym kryterium oceny ofert była cena usługi. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w tym przetargu w rozdziale XV pt. „Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy” w punkcie 2 zobowiązywała wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana, do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny brutto podanej w ofercie. Oferty w przetargu złożyło 10 przedsiębiorców. Najniższą cenę wykonania usługi zaoferowali wspólnicyspółki cywilnej (...)(2.369.437,40 zł brutto) a drugą w kolejności najniższą cenowo ofertę wykonania usługi zaoferowała(...)B. T.(2.653.999,29 zł brutto).
dowód: Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego znak:(...), k. 18-27 akt admin.;(...), k. 41-47 akt admin.
Z ofert złożonych przez przedsiębiorcęB. T.oraz wspólnikówspółki cywilnej (...)wynika, że:



są one zbieżne co do nazwy/tytułu oraz korzystają z takich samych logotypów oraz podobnych pieczątek,

adres dodatkowego miejsca prowadzenia działalności gospodarczejB. T.jest tożsamy z adresem głównym prowadzenia działalności gospodarczej przez wspólnikówspółki cywilnej (...),

z załączonych wykazów robót budowalnych wynika, że obaj wykonawcy przedstawili tożsame inwestycje oraz referencje pochodzące od tych samych inwestorów,

jako dane kontaktowe podano identyczne numery telefonów oraz faksu (łącznie z numerami wewnętrznymi),

w wykazie osób spełniających wymogi organizatora przetargu, dotyczące dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia budowlane wskazano te same osoby, a ponadto wspólnicyspółki cywilnej (...)na kierownika budowy wskazaliB. T..

dowód: okoliczności bezsporne; OfertaP. T.iH. T.wspólnikóws.c. (...), k. 260-279 akt admin.; Oferta przedsiębiorcyB. T., k. 280-292 akt admin.
Pismem, doręczonym wspólnikomspółki cywilnej (...)11 lipca 2013 r., Gmina(...)zawiadomiła przedsiębiorcówH. T.iP. T.o wyborze ich oferty, jako najkorzystniejszej, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.,N.,A.w gminie(...)”.
dowód: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, k. 354-355, 362-364 akt admin.
Pismem z 11 lipca 2013 r., skierowanym do Gminy(...), wspólnicyspółki cywilnej (...)przedłużyli termin związania ofertą o 30 dni licząc od dnia 12 lipca 2013 r.
dowód: pismo wykonawcy z 11.07.2013 r., k. 387 akt admin.
Pismem z 8 lipca 2013 r., skierowanym do Gminy(...), przedsiębiorcaB. T., działając na podstawieart. 85 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przedłużyła termin związania ofertą złożoną w dniu 12 czerwca 2013 r. o kolejne 30 dni.
dowód: pismo wykonawcy z 8.07.2013 r., k. 386 akt admin.
Dnia 18 lipca 2013 r. wspólnicyspółki cywilnej (...)wysłali do Gminy(...), za pośrednictwem poczty elektronicznej, pismo od firmy ubezpieczeniowej, dotyczące uzyskania gwarancji na zadanie objęte przetargiem wraz z informacją, żeH. T.jest w trakcie dalszego załatwiania gwarancji.
dowód: wiadomość e-mail wraz z pismem(...)J. Z.z 17.07.2013 r., k. 388-389 akt admin.
Pismem z 19 lipca 2013 r. wspólnicyspółki cywilnej (...)poinformowali Gminę(...), że spółka nie będzie mogła przystąpić do podpisania umowy na zadanie „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.,N.,A.w gminie(...)” z uwagi na brak możliwości przedłożenia gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad lub usterek, gdyż firma ubezpieczeniowa, z którą współpracują przedsiębiorcy, nie może wydać gwarancji w związku z wykorzystanym już przez nich limitem.H.iP. T.wskazali, że wobec zainwestowania dużych pieniędzy na zakup materiałów w celu prowadzenia bieżących robót, jeszcze nie rozliczonych, spółka nie posiada tak wysokich środków finansowych aby zabezpieczyć ww. zadanie w formie gotówki. Przedsiębiorcy podali, że także rozmowy z innymi firmami ubezpieczeniowymi nie przyniosły pożądanych rezultatów z uwagi na duże wymagania firm ubezpieczeniowych co do zabezpieczeń rzeczowo-materialnych w ramach udzielenia gwarancji.
dowód: pismo wykonawcy z 19.07.2013 r., k. 390 akt admin.
W przesłanych Gminie(...)„Wyjaśnieniach do bilansówfirmy (...) S.C.T. H.,T. P.(…)” z 19 lipca 2013 r. wykonawca wyjaśnił, że sytuacja finansowa firmy zmienia się kwartalnie, co spowodowane jest rozliczeniem prowadzonych inwestycji w systemie kwartalnym. Z załączonych przez przedsiębiorców bilansów wynika, zdaniem wykonawcy, iż w m-cach I-III.2013 firma ponosi koszty związane z nakładami na prowadzone inwestycje generując tym samym stratę. Po złożeniu faktury za I kwartał sytuacja finansowa ulega zmianie, powodując dochód firmy. Podobnie przedstawia się II kwartał gdyż w m-cach IV-VI.2013 ponownie widzimy tendencje spadkową przychodów, natomiast w lipcu złożona faktura za II kwartał robót powoduje niwelację straty. Według przedsiębiorców, z uwagi na charakter rozliczenia podobna sytuacja będzie powtarzała się do końca roku o ile wykonawca nie podpisze nowych kontraktów w innym systemie rozliczeniowym. Przedsiębiorcy wyjaśnili, że przygotowując się do złożenia oferty zakładali, że w przypadku wyłonienia oferty jako najkorzystniejszej, przedłożą do Ubezpieczyciela bilans finansowy za m-c lipiec biorąc pod uwagę czasookres procedury przetargowej, co też uczyniono. Według wykonawców, złożony do Ubezpieczyciela bilans był w miarę zadowalający, jednakże po analizie całego półrocza firma ubezpieczeniowa odmówiła udzielenia gwarancji na kontrakt w takiej kwocie twierdząc, że sytuacja finansowa nie jest stabilna. Przedsiębiorcy wskazali ponadto, że sytuacja finansowa firmy nie pozwala na zabezpieczenie kontraktu w postaci środków własnych. Wykonawca rozważał również złożenie wniosku do banku, jednakże czasookres rozpatrzenia dokumentów trwa ok. 1,5 m-ca co z góry eliminuje ta formę zabezpieczenia.
dowód: „Wyjaśnienia do bilansówfirmy (...) S.C.T. H.,T. P.(…)” wraz z załącznikami, k. 392-396 akt admin.
W związku z prośbą Gminy(...)o dodatkowe wyjaśnienia, w piśmie z 5 lutego 2014 r. wykonawcy wskazali, że na ich wniosek broker ubezpieczeniowy zajmujący się uzyskaniem gwarancji na przedmiotowe zadanie, udzielił dodatkowych wyjaśnień, z których wynika, że ubezpieczyciele, do których zwrócono się o wydanie gwarancji wydali odmowne decyzje, motywując to sytuacją finansową firmy, głównie brakiem szybkiej płynności i poziomem uzyskanych dotychczas dochodów firmy. Broker zwrócił uwagę, że analiza przeprowadzana przez ubezpieczycieli była w trybie zaostrzonym, z uwagi na ówczesną niekorzystną sytuację na rynku budowalnym i ubezpieczeniowym (wysokie odszkodowania).(...) spółki (...)poinformowali również, że na dzień składania oferty jak i na dzień podpisania umowy realizowała inwestycje budowy kanalizacji sanitarnej wraz z oczyszczalnia ścieków w miejscowościZ.. Jednak większość prac przewidzianych do realizacji na rok 2013 został wykonana w okresie zimowo-wiosennym 2013 i do realizacji pozostały niewielkie ilości kanalizacji. Firma była zainteresowana przedmiotowym zadaniem, gdyż zapewniłoby to front robót na II połowę 2013. Ponadto, roboty na kontrakcie w miejscowościZ.zostały wykonane wraz z oczyszczalnia ścieków w miejscowościZ.ponad plan i firma starała się o możliwość przesunięcia harmonogramu płatności z III kwartału 2013 na II kwartał 2013, co poprawiłoby sytuację finansową firmy, niwelując stratę księgową wygenerowana od początku roku. Według wykonawców, strata ta powstała

    de factona skutek zainwestowania dużych środków na tę właśnie inwestycję. Składając ofertę, firma miała nadzieję, że pozwoli to na podjęcie kolejnego zadania. Urząd Gminy wT.nie uzyskał jednak zgody na przesuniecie środków, co spowodowało że wykonawca nie mógł liczyć na poprawę sytuacji finansowej. Planowany odbiór inwestycji miał odbyć się na koniec czerwca 2013 r. razem z odbiorem robót z II kwartału, ale ostatecznie nie było to możliwe, a konsekwencją odmowy przesunięcia środków była odmowa uzyskania gwarancji oraz zabezpieczenia kontraktu w innej formie. Zdaniem wykonawców, wymienione fakty spowodowały, że bilanse firmy nie były korzystne.(...) spółki (...)wskazali, że byli bardzo zainteresowani realizacją kontraktu Gminy(...), chociażby z uwagi na zapełnienie przerwy w realizacji kontraktów dotychczas prowadzonych. Podsumowując swe wyjaśnienia stwierdzili, że jedynym powodem odstąpienia od podpisania umowy był brak zabezpieczenia kontraktu i brak środków na inną formę zabezpieczenia. Firma ubezpieczeniowa, która chciała podjąć współpracę, zażądała formy zabezpieczenia w wysokości pięciokrotnie wyższej od wartości zabezpieczenia w postaci hipoteki o wartości 1 mln zł, którego wykonawca nie mógł spełnić.
dowód: pismo wykonawcy z 5.02.2014 r. wraz z załącznikami, k. 594-597 akt admin.
Wobec odstąpienia od zawarcia umowy na realizację zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.,N.,A.w gminie(...)” przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Gmina(...)wybrała ofertę wykonawcyB. T., sklasyfikowaną na drugiej pozycji w rankingu ofert. Umowa z tym wykonawcą została podpisana 12 sierpnia 2013 r.
dowód: Zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, k. 400-406 akt admin.; Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego znak:(...), k. 18-27 akt admin.
PrzedsiębiorcaB. T.została wykluczona z przetargu ogłoszonego 27 sierpnia 2012 r. przez Gminę-MiastoT., w którym przedmiotem zamówienia była „Budowaul. (...)wT.”, aB. T.zaoferowała w nim najniższą cenę wykonania inwestycji. Wykluczenie nastąpiło z powodu przedstawionej opinii(...) Banku (...) SA. Oddział wT., potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową w wysokości 250.000 zł, lecz nie podpisanej przez umocowane do tego osoby. Wobec wykluczenia przedsiębiorcyB. T., zamawiający wybrał ofertę wspólnikówspółki cywilnej (...), z którymi zawarto umowę 27 września 2012 r.
dowód: Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego znak:(...), k. 895-905 akt admin.; Wniosek komisji o wybór oferty i wykluczenie wykonawcy, k. 911-913 akt admin.
PrzedsiębiorcaB. T.została wykluczona z przetargu ogłoszonego 16 maja 2103 r. przez Gminę(...)na „(...), oraz przebudowę sieci wodociągowej wraz z przyłączeniami przyul. (...)wL.” z uwagi na to, że pomimo wezwania do uzupełnienia złożonej oferty nie uzupełniła jej w wyznaczonym terminie o aktualne zaświadczenie właściwego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Ustalonym kryterium oceny ofert była cena, zaś oferta złożona przezB. T.była pierwszą ofertą cenową na wykonanie usługi objętej przetargiem. Przetarg wygrali wspólnicyspółki cywilnej (...), z którymi zawarto umowę 15 lipca 2013 r.
dowód: Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego znak: RI.8.271.Pzp.2013, k. 1069-1077 akt admin.
Od 1 października 2012 r. obsługę brokerską w zakresie pośrednictwa ubezpieczeniowego dla(...) s.c.H. T.,P. T.prowadzi przedsiębiorcaJ. Z., wykonujący działalność gospodarczą podfirmą (...). W 2012 r. wspólnicyspółki cywilnej (...)za pośrednictwem tego brokera uzyskali 10 gwarancji, w tym gwarancje wadialne, gwarancje wykonania kontraktu i gwarancje usunięcia wad i usterek. Najwyższa kwotowo udzielona gwarancja wadialna wynosiła 100.000 zł, najwyższa kwotowo gwarancja należytego wykonania kontraktu wynosiła 73.480,20 zł, a gwarancja usunięcia wad i usterek 22.044,06 zł. Gwarancji w tym okresie udzielał ubezpieczyciel(...) S.A.Oddział wZ.. W 2013 r. za pośrednictwem(...)J. Z.wspólnicyspółki cywilnej (...)uzyskali następujące gwarancje finansowe:

Data wniosku o wydanie gwarancji

Nazwa gwaranta

Rodzaj gwarancji

Wysokość gwarancji w zł.

Okres
obowiązywania i jej przedmiot

Uwagi

19.02.2013

(...)
Towarzystwo (...) OddziałweW.

Gwarancja wadialna

80, 000,00

01.03.-do 30.04.2013 na rzecz Gminy(...)- Budowa sieci kanalizacji sanitarnej(...)-Z.-N.orazR.

Gwarancja
wydawana w ramach przyznanego limitu na podstawie umowy generalnej z ubezpieczycielem

20.06.2013

(...)
Towarzystwo (...) OddziałweW.

Gwarancja należytego wykonania kontraktu

3 062,52

25.06. do 30.09.2013 r. na rzecz Gminy(...)- Budowa wodociągów wL.

Gwarancja
wydawana w ramach przyznanego limitu na podstawie umowy generalnej z ubezpieczycielem

20.06.2013

(...)
Towarzystwo (...) OddziałweW.

Gwarancja usunięcia wad i usterek

918,00

01.10.2013 do 15.10.2016 na rzecz Gminy(...)-Budowa wodociągów wL.

Gwarancją
wydawana w ramach przyznanego limitu na podstawie umowy generalnej z ubezpieczycielem

05.07.2013

(...)
Towarzystwo (...) OddziałweW.

Gwarancja należytego wykonania kontraktu

117 885,37

15.07.2013 do 20.10.2013 na rzecz Gminy(...)(...)-L.

Gwarancja
wydawana w ramach przyznanego limitu na podstawie umowy generalnej z ubezpieczycielem

05.07.2013

(...)
Towarzystwo (...) OddziałweW.

Gwarancja usunięcia wad i usterek

3 535,61

21.10.2013 do 04.11.2016 na rzecz Gminy(...)-Budowa sieci wodociągowej jak wyżej

Gwarancja
wydawana w ramach przyznanego limitu na podstawie umowy generalnej z ubezpieczycielem

11.07.2013

(...)
Towarzystwo (...) OddziałweW.

Gwarancja należytego wykonania kontraktu

236 943,74

15.07.2013 do
30.04.2014 na rzeczGminy(...)-Budowa kanalizacjisanitarnej w m.
J.,N.

A.w gminie(...)

rezygnacja

11.07.2013

(...)
Towarzystwo
(...)
(...)

Gwarancja usunięcia wad i usterek

71 083,00

01.05.2013 do 15.05.2015 na rzecz Gminy(...)-Budowa kanalizacji

rezygnacja

W.

sanitarnej w m.J.,N.A.w gm. j.w.

26.10.2013

(...)
Towarzystwo (...) OddziałweW.

Gwarancja wadialna

50 000.00

04.10 do 23.12. 2013 na rzeczGminy M.T.- Budowa ulic wosiedlu (...)wT.

Gwarancja
wydawana w ramach przyznanego limitu na podstawie umowy generalnej z ubezpieczycielem.

24.10.2013

(...)
Towarzystwo (...) OddziałweW.

Gwarancja wadialna

20 000,00

04.10 do 23.12. 2013 na rzecz Gminy(...)- Budowa kanalizacji sanitarnej wB.,K.W..

Gwarancja
wydawana w ramach przyznanego limitu na podstawie umowy generalnej z ubezpieczycielem

W 2014 r. wspólnicyspółki cywilnej (...), za pośrednictwem(...)J. Z., uzyskali 11 gwarancji, w tym gwarancje wadialne, gwarancje wykonania kontraktu i gwarancje usunięcia wad i usterek. Najwyższa kwotowo gwarancja wadialna wynosiła 100.000 zł, najwyższa kwotowo gwarancja należytego wykonania kontraktu wynosiła 269.700,20 zł (gwarancja wydana poza limitem), a gwarancja usunięcia wad i usterek 80.910 zł (gwarancja wydana poza limitem). Gwarancji w tym okresie udzielało także(...)Towarzystwo (...) OddziałweW.. Gwarancje udzielone poza limitem dotyczyły budowy kanalizacji sanitarnej w miejscowościachZ.,N.,Ł.,Ł.w aglomeracjiZ.- etap II finansowanej inwestycji przezGminny Zakład (...)wT..
dowód: pismo przedsiębiorcy(...)J. Z.z 16.11.2014 r., k. 521-527 akt admin.; kopia Pełnomocnictwa (Listu brokerskiego) z 1.10.2012 r., k. 519 i 530 akt admin.
W dniu 28 listopada 2012 r. pomiędzy(...)Towarzystwem (...)z siedzibą wW.a wspólnikamispółki cywilnej (...)została zawarta Umowa generalna Nr(...), określająca warunki współpracy stron w zakresie udzielania przez Towarzystwo, na zlecenie przedsiębiorcy, gwarancji ubezpieczeniowych w zakresie zapłaty wadium, należytego wykonania kontraktu oraz usunięcia wad lub usterek. Stosownie do § 2 tej umowy maksymalny limit zaangażowania dla wszystkich jednocześnie czynnych gwarancji został ograniczony do kwoty 150.000 zł, a łączne zaangażowanie wynikające z gwarancji należytego wykonania kontraktu nie mogło przekraczać kwoty 80.000 zł, natomiast wartość pojedynczej gwarancji nie mogła być wyższa niż 30.000 zł. Ponadto zaangażowanie wynikające z gwarancji usunięcia wad lub usterek nie mogło przekraczać kwoty 30.000 zł, a wartość pojedynczej gwarancji usunięcia wad lub usterek nie mogła być wyższa niż 9.000 zł. Na mocyAneksu nr (...)z 27 listopada 2013 r. do Umowy generalnej nr(...), wymienione kwoty zostały zwiększone. Kwota 30.000 zł. z tytułu pojedynczej gwarancji należytego wykonania kontraktu została podniesiona do wysokości 200.000 zł, a wartość pojedynczej gwarancji usunięcia wad lub usterek została podniesiono do kwoty 70.000 zł. Wzrosły również maksymalne limity zaangażowania dla wszystkich jednocześnie czynnych gwarancji, przy czym maksymalny limit zaangażowania dla wszystkich jednocześnie czynnych gwarancji został ograniczony do kwoty 800.000 zł.
dowód: kopia „Umowy generalnej Nr(...)”, k. 1222-1225 akt admin.; kopia „Aneksu nr (...)z dnia 27.11.2013 r. doUmowy (...) nr (...)”, k. 1226-1227 akt admin.
W przedmiocie negocjacji, dotyczących udzielenia wspólnikomspółki cywilnej (...)gwarancji należytego wykonania kontraktu na kwotę 236.943,74 zł i gwarancji usunięcia wad i usterek na kwotę 71.083 zł na rzecz Gminy(...)– Budowa kanalizacji sanitarnej w m.J.,N.,A.w gminie(...), w pismach z 17 i 27 sierpnia 2015 r., skierowanych do Prezesa UOKiK,(...)Towarzystwo (...)z siedzibą wW.wyjaśniło, że wnioskowane gwarancje nie mogły być zaakceptowane i wystawione ze względu na zbyt wysokie ryzyko w momencie wystąpienia z wnioskiem. Wskazało, że nawet po zwiększeniu limitów w Umowie generalnej na mocy aneksu, kwoty zarówno gwarancji kontraktowej, jak i gwarancji usunięcia wad lub usterek, przewyższały maksymalne kwoty sublimitów przewidzianych umową. Ubezpieczyciel podniósł, że były prowadzone rozmowy na temat ewentualnego udzielenia gwarancji ubezpieczeniowych w trybie jednostkowym, z dodatkowym zabezpieczeniem rzeczowym, o wysokości nie mniejszej jak suma gwarancyjna, ale z uwagi na brak przedstawienia przez wnioskodawcę dodatkowego, rzeczowego zabezpieczenia, gwarancje te nie zostały wystawione.
dowód: pisma(...)Towarzystwa (...)wW.z 17.08.2015 r. i 27.08.2015 r., k. 1219-1221, 1240-1244 akt admin.
Postanowieniem z 30 grudnia 2014 r. Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia stosowania przez przedsiębiorców:P. T.iH. T., prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą(...) s.c.P. T.,H. T.z siedzibą wT.orazB. T., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą(...)B. T.wT., praktyki ograniczającej konkurencję na regionalnym rynku budowy kanalizacji sanitarnych, polegającej na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie cen, jak i zasad postępowania, w następujących postępowaniach przetargowych:

1
w postępowaniu przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w 2013 r. przez Gminę(...)na roboty budowlane:

(...)sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościachB.-Z.-N.orazR.” (znak sprawy: zp.271.2.2013),

2
w postępowaniu przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w 2013 r. przez Gminę(...)na roboty budowlane:

(...)kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.,N.,A.w gminie(...)” (znak sprawy:(...)).

dowód: Postanowienie Nr(...), k. 1-2 akt admin.
Z informacji przedstawionych Prezesowi UOKiK w toku postępowania antymonopolowego przez organizatorów przetargów z lat 2012-2014 wynika, że(...) Bank (...) S.A.Oddział wT.wydał następujące opinie bankowe wspólnikomspółki cywilnej (...):



z 20 stycznia 2012 r. z informacją, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 10 mln zł (opinia załączona do dokumentacji przetargowej na budowęulicy (...)wraz z ściągaczem doul. (...)- dowód: k. 562 akt admin).

z 20 kwietnia 2012 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 5 mln zł (opinia załączona do dokumentacji przetargowej na budowę kanalizacji sanitarnej dla zadania 5,6,10(...)i budowęulicy (...)wT.- dowód: k. 851 akt admin.),

z 12 lipca 2012 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 5 mln zł (opinia załączona do dokumentacji przetargowej na budowęulicy (...)i do dokumentacji na budowę sieci wodociągowej łączącejW.z miejscowościąL., Gmina(...)- dowód: k. 825 i 908 akt admin.),

z 20 lipca 2012 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 5 mln zł (opinia załączona do dokumentacji przetargowej na budowęulicy (...)- dowód: k. 945 akt admin.),

z 23 października 2012 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 500.000 zł (opinia załączona do dokumentacji przetargowej na budowęulicy (...)wraz ze ściągaczem doul. (...)- dowód: k. 893 akt admin.),

z 26 lutego 2013 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 700.000 zł (dowód: opinia bankowa, k. 679 akt admin.),

z 5 czerwca 2013 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 2.500.000 zł (opinia załączona do wyjaśnień wspólnikówspółki cywilnej (...)do bilansów firmy z 19 lipca 2013 r. - dowód: k. 397 akt admin.),

z 4 października 2013 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 1.500.000 zł (opinia załączona do dokumentacji przetargowej na budowęulicy (...)- dowód: k. 978 akt admin.),

z 11 kwietnia 2014 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 500.000 zł (opinia załączona do dokumentacji przetargowej na budowęulicy (...)- dowód: k. 1004 akt admin.),

z 17 września 2014 r. informującą, że istnieje możliwość udzielenia kredytu w kwocie 7.000.000 zł (opinia załączona do pism przedsiębiorcówH. T.iP. T.do Prezesa UOKiK z 12 listopada 2014 r. - dowód: k. 520, 531 akt admin.).

Pismem z 29 września 2015 r. Prezes UOKiK zawiadomił strony o możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy oraz prawie do końcowego wypowiedzenia się co do zebranych dowodów oraz przedstawionych zarzutów, jak również o przedłużeniu terminu zakończenia prowadzonego postępowania.
dowód: Zawiadomienie(...), k. 1249 akt admin.
W dniu 15 grudnia 2015 r. Prezes UOKiK wydałdecyzję Nr (...), którą zaskarżono do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w ramach niniejszego postępowania.
W roku podatkowym 2014 r. przedsiębiorcy uzyskali przychody w następującej wysokości:



B. T.w wysokości(...)zł,

H. T.w wysokości(...)zł,

P. T.w wysokości(...)zł.

dowód: Zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu (podniesionej straty) w roku podatkowym 2014 (PIT-36L) oraz Informacja o wysokości dochodu (straty) z pozarolniczej działalności gospodarczej w roku podatkowym 2014 (PIT/B), k. 1109-1112 akt admin., k. 1139-1143 akt admin., k. 1144-1148 akt admin.
Powyżej opisany stan faktyczny nie był sporny między stronami, a Sąd ustalił go w oparciu o wyżej wymienione dowody, których wiarygodność i moc dowodowa nie budziły zastrzeżeń.
W toku postępowania przeprowadzono dowód z przesłuchania stron z ograniczeniem przesłuchania do strony powodowej, na okoliczność:
- zasad sporządzania ofert przetargowych przez powodów, zasad ustalania wynagrodzenia wskazywanego w ofertach, braku współpracy pomiędzy powodami na etapie składania ofert i postępowań przetargowych, przyczyn posiadania przez obie firmy wspólnego adresu i numeru telefonu, warunków lokalowych obu firm;
- nie stosowania przez wspólnikówspółki cywilnej (...)praktyki ograniczającej konkurencję na regionalnym rynku kanalizacji sanitarnych, polegającej na zawarciu zB. T.porozumienia ograniczającego konkurencję, poprzez uzgodnienie warunków ofert, w szczególności w zakresie cen, jak i zasad postępowania.
Sąd Okręgowy uznał zeznania powodów –B. T.,H. T.iP. T.za wiarygodne, ponieważ są one logiczne, spójne, pokrywają się ze sobą i wzajemnie się uzupełniają, a także korespondują z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje.
Odwołania powodów podlegały uwzględnieniu w zakresie, w jakim zmierzały do uchylenia decyzji Prezesa UOKiK nr(...)z 15 grudnia 2015 r.
Stosownie do treściart. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zakazane są zatem wszelkie uzgodnienia przedsiębiorców przystępujących do przetargu, co do warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny, o ile tylko ich celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Prezes UOKiK zarzucając powodowym przedsiębiorcom naruszenie przywołanego przepisu obowiązany był wykazać, zarówno fakt dokonania uzgodnienia, jak i jego cel lub skutek. W tym zakresie, wobec stwierdzenia braku dowodów bezpośrednich na powyższe okoliczności, pozwany mógł się posłużyć domniemaniem faktycznym (art. 231 k.p.c.w zw. zart. 83uokik). Istotą domniemania faktycznego jest uznanie za istniejący określonego faktu, wynikającego z wzajemnego, logicznego związku pomiędzy innymi, ustalonymi faktami i sądami o tych faktach.
Ustalenie, czy na rynku doszło do naruszenia reguł konkurencji, wymaga określenia tego rynku w sposób wskazany w art. 4 pkt 9 uokik. Przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Sąd Okręgowy podzielił ustalenia Prezesa UOKiK, że w niniejszej sprawie rynkiem właściwym jest regionalny rynek budowy kanalizacji sanitarnych.
W rozpatrywanym przypadku niesporne między stronami były okoliczności faktyczne sprawy. Kwestia sporna dotyczyła natomiast możliwości kwalifikacji, określnych w zaskarżonej decyzji zachowań powodowych przedsiębiorców, jako stanowiących przejaw zawarcia między nimi porozumienia ograniczającego konkurencję. W ocenie Sądu, pozwany nie dowiódł faktu dokonania przez powodów uzgodnień, co do warunków składanych ofert, w szczególności ceny oraz zachowania w postępowaniach przetargowych na roboty budowlane, przeprowadzonych w 2013 r. przez Gminę(...)(przedmiot zamówienia: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościachB.-Z.-N.orazR.”) oraz Gminę(...)(przedmiot zamówienia: „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościachJ.”). Tym samym, zdaniem Sądu, nie można uznać, by przedsiębiorcy ci naruszyli reguły konkurencji na wyżej opisanym rynku właściwym.
Przechodząc do oceny poszczególnych okoliczności, które pozwany organ uznał za świadczące o istnieniu między powodowymi przedsiębiorcami antykonkurencyjnego porozumienia, Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że – po pierwsze - takiego znaczenia nie można
    a prioriprzypisać istniejącym pomiędzy powodami powiązaniom rodzinnym (P. T.jest synemB. T.i mężemH. T.), skoro przepisy prawa nie zabraniają udziału w tym samym postępowaniu przetargowym osób, między którymi istnieją więzi pokrewieństwa lub powinowactwa. Po drugie, za w pełni usprawiedliwioną należy uznać zbieżność adresów miejsca wykonywania działalności gospodarczej przez powodów oraz korzystania przez nich z tej samej linii telefonicznej, skoro wskutek pożaru, obie firmy działają pod tym samym adresem, w różnych pokojach i korzystają z jednej linii telefonicznej (przesłuchanie powódkiB. T.- protokół rozprawy 4.06.2018 r., godz. 00:15:32; przesłuchanie powódkiH. T.- protokół rozprawy 4.06.2018 r., godz. 00:44:48). Jeśli chodzi o podobieństwo graficzne ofert składanych przezB. T.i(...) spółki (...)(podobne nadruki na kopertach, formularz oferty wypełniony tą samą czcionką, podobne tytuły, logotypy), to uzasadnia je to, że obie firmy posłużyły się formularzem ofertowym opracowanym i udostępnionym przez zamawiającego, podobieństwo stosowanych logotypów wynika zaś z chęci ułatwienia wejścia na rynek wspólnikom spółki cywilnej oraz korzystania przez nich z renomy wypracowanej przezB. T.także po wycofaniu się przez nią z działalności gospodarczej. Należy również mieć na uwadze, że skoroH.iP. T.uczyli się zawodu i zasad prowadzenia firmy uB. T., to nie jest dziwne, że w pewnym zakresie przejęli obowiązujące w jej firmie praktyki, czy schematy działań, np. w zakresie opracowywania dokumentacji. Fakt używania podobnych kopert wynika natomiast z tego, że obie firmy kupują produkty papiernicze u tego samego dostawcy (przesłuchanie powódkiB. T.- protokół rozprawy 4.06.2018 r., godz. 00:15:32; przesłuchanie powódkiH. T.- protokół rozprawy 4.06.2018 r., godz. 00:35:21, 00:44:48, 00:51:53; przesłuchanie powodaP. T.- protokół rozprawy 4.06.2018 r., godz. 01:03:21). Niezależnie od powyższego, zdaniem Sądu, istotne jest jednak to, że pomimo zbieżności wizualnej analizowanych ofert, treściowo są one odmienne, zwłaszcza w zakresie przyjęcia zróżnicowanych cen. Natomiast udzielanie sobie przez powodowych przedsiębiorców pomocy specjalistycznej, między innymi poprzez udostępnianie wiedzy, doświadczenia zawodowego i potencjału kadrowego, czy powierzenie kierownictwa budowy i robót drogowych tym samym osobom, nie pozostawało w sprzeczności z przepisamiprawa zamówień publicznych, obowiązujących w dacie prowadzenia postępowań przetargowych, których dotyczy niniejsza sprawa. Nadto, skoro powodowie współpracowali ze sobą w ramach konsorcjum przy realizacji innych projektów, to zrozumiałym jest wskazanie przez nich tożsamych zrealizowanych inwestycji oraz referencji pochodzących od tych samych inwestorów. Nadto, w ocenie Sądu, fakt złożenia przez powodów ofert, dotyczących przetargu zorganizowanego przez Gminę(...), w odstępie zaledwie 1 minuty należy ocenić jako zbieg okoliczności. Tym bardziej, że oferty te złożono tuż przed upływem wyznaczonego terminu, co w postępowaniach przetargowych jest często spotykaną praktyką.
W ocenie Sądu Okręgowego, organ antymonopolowy nie wykazał, że zachowania powodowych przedsiębiorców w obu analizowanych przetargach, przejawiające się w niedochowaniu przez wspólnikówspółki cywilnej (...)– składających najkorzystniejsze oferty, zwłaszcza w zakresie wynagrodzenia - wymogów ustanowionych przez zamawiającego (tj. przedstawienie opinii bankowej na kwotę niższą niż wymagana w przetargu oraz rezygnacja z zawarcia umowy wobec nieuzyskania gwarancji ubezpieczeniowej), miały zamierzony charakter, a ich celem było doprowadzenie do wyboru ofertyB. T.i podpisania z nią umowy wykonawczej, pomimo że jej oferta przewidywała wyższe wynagrodzenie.
W przetargu zorganizowanym w 2013 r. przez Gminę(...)na „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach(...)–Z.–N.orazR.”, zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jednym z wymogów dotyczących sytuacji finansowej wykonawcy było wykazanie przez niego, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1.000.000 zł. Oferta przedstawiona przez wspólnikówspółki cywilnej (...)dotknięta była w tym zakresie brakami, ponieważ pracownik przygotowujący ofertę nie załączył do niej opinii bankowej (czynności związane z przygotowaniem formularzy ofertowych oraz kompletacją dokumentacji załączanych do oferty zazwyczaj wykonują pracownicy - przesłuchanie powódkiH. T.- protokół rozprawy 4.06.2018 r., godz. 00:35:21). Przedsiębiorcy zostali wezwani przez organizatora przetargu do uzupełnienia braków w zakresie przedmiotowej dokumentacji. W tym celu(...) spółki (...)wystąpili do banku o wystawienie im stosownej opinii, uwzględniającej sytuację finansową aktualną na dzień składania ofert, jednak spotkali się z odmową wydania takiego dokumentu. W związku z tym wykonawcy przedłożyli zamawiającemu opinię bankową z 26 lutego 2013 r., która jednak określała ich zdolność kredytową jedynie na 700.000 zł (k. 679 akt admin). W konsekwencji, wobec niewypełnienia przez wykonawców warunku określonego w(...), zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu(...) spółki (...)z przetargu.
Sąd Okręgowy podziela stanowisko strony powodowej, iż skoro sytuacja, w której wykonawca nie spełnia warunków udziału w przetargu (w tym przypadku warunku posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 1.000.000 zł), została przewidziana wustawie Prawo zamówień publicznych(art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w wersji aktualnej na czas prowadzenia przetargów, których dotyczy niniejsza sprawa), to nie może być ona z góry kwalifikowana jako praktyka naruszająca reguły uczciwej konkurencji. Prezes UOKiK nie przypisał w danym przypadku należytej wagi staraniom(...) spółki (...)o uzyskanie wymaganej opinii bankowej oraz obiektywnej niemożności uzyskania tego dokumentu. Natomiast niemożności wypełnienia określonych wymogów przetargu nie można utożsamiać z rezygnacją przez wykonawcę z uzupełnienia braków oferty w toku postępowania. Gdyby bowiem intencją powodów –(...) spółki (...)było odrzucenie ich oferty i zapewnienie przez to wyboru ofertyB. T., to nielogiczne byłoby podejmowanie przez nich działań, mających na celu uzupełnienie braków stwierdzonych przez zamawiającego.
Za bezpodstawne Sąd uznał przy tym twierdzenie organu antymonopolowego o posiadaniu przez(...) spółki (...)opinii bankowej, potwierdzającej zdolność kredytową w wysokości 1.000.000 zł, który to dokument - według organu - wspólnicy „prawdopodobnie zataili przed organizatorem przetargu” (odpowiedź na odwołanie, k. 55 verte-56 akt sprawy XVII AmA 37/16 i XVII AmA 38/16). Twierdzenia te nie zostały bowiem w żaden sposób udowodnione, a użycie przez pozwanego sformułowania „prawdopodobnie” świadczy o tym, że prezentowane stanowisko ma charakter jedynie niepotwierdzonych spekulacji. Tymczasem należy mieć na uwadze, że ocena zdolności kredytowej przedsiębiorcy uzależniona jest od aktualnej sytuacji finansowej i ekonomicznej danego podmiotu, charakteryzującej się z reguły ciągłą zmiennością, co jest zjawiskiem jak najbardziej naturalnym w obrocie gospodarczym. W tym zakresie należy odnotować, że(...) spółki (...)uzyskali, między innymi, następujące opinie bankowe: z 20.04.2012 r., określająca zdolność kredytową na 5 mln zł (k. 851 akt admin.), z 12.07.2012 r., określająca zdolność kredytową na 5 mln zł (k. 908 akt admin.), z 23.10.2012 r. określająca zdolność kredytową na 500.000 zł (k. 893 akt admin.), z 26.02.2013 r. określająca zdolność kredytową na 700.000 zł (k. 679 akt admin.), z 5.06.2013 r. określająca zdolność kredytową na 2.500.000 zł (k. 397, 1172 akt admin.), z 11.04.2014 r. określająca zdolność kredytową na 500.000 zł (k. 1004 akt admin.). Natomiast z bilansuspółki cywilnej (...)za okres od 1 stycznia do 31 marca 2013 r. (k. 393 akt admin.) oraz od 1 kwietnia do 30 kwietnia 2013 r. (k. 394 akt admin.) wynika, że przychód spółki w I kwartale wyniósł(...)zł, a wydatki wyniosły(...)zł. Z kolei w kwietniu 2013 r. sytuacja uległa zmianie (co wspólnicy spółki tłumaczą rozpoczęciem sezonu budowlanego), bo przychody tylko za ten miesiąc wyniosły(...)zł, a wydatki(...)zł. Analiza wyżej wymienionych dokumentów nie pozwala na podzielenie tezy, stawianej przez organ antymonopolowy, o możliwości uzyskania przezspółkę (...)opinii bankowej potwierdzającej jej zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1.000.000 zł na czas złożenia oferty przetargowej.
Za irrelewantny z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy uznać – wskazywany przez pozwanego – fakt uzyskania przez(...) spółki (...)opinii bankowej określającej ich zdolność kredytową na poziomie 2.500.000 zł. Opinia ta została bowiem wydana 5 czerwca 2013 r., a więc przy jej formułowaniu bank uwzględniał zupełnie inny stan kondycji finansowej przedsiębiorców niż ten, który istniał w okresie istotnym dla uzyskania opinii na potrzeby przetargu organizowanego przez Gminę(...).
Zdaniem Sądu Okręgowego, także rezygnacji przez wspólnikówspółki cywilnej (...)z zawarcia umowy wykonawczej z Gminą(...), wskutek nieuzyskania gwarancji ubezpieczeniowej, nie można przypisać celowego, z góry zamierzonego charakteru, ukierunkowanego na spowodowanie wyboru oferty przetargowej przedstawionej przezB. T.. Powodowie podjęli adekwatne działania, aby uzyskać wymagane przez zamawiającego zabezpieczenie należytego wykonania umowy na kwotę 236.943,74 zł oraz usunięcia wad lub usterek na kwotę 71.083 zł, co świadczy o istnieniu po ich stronie woli zawarcia kontraktu. Z ustalonego w sprawie bezspornego stanu faktycznego wynika, że powodowe wystąpili, za pośrednictwem swego brokera ubezpieczeniowego, doTowarzystwa (...)o wydanie gwarancji w danym zakresie. Ubezpieczyciel odmówił wydania zabezpieczenia w oparciu o obowiązującą strony umowę generalną z uwagi na to, że kwoty zarówno gwarancji kontraktowej, jak i gwarancji usunięcia wad lub usterek, przewyższały maksymalne kwoty sublimitów przewidzianych umową. Jednocześnie(...)zaproponowało przedsiębiorcom ustanowienie wnioskowanego zabezpieczenia w drodze osobnej umowy, ale z dodatkowym zabezpieczeniem rzeczowym, o wysokości nie mniejszej niż suma gwarancyjna, na co przedsiębiorcy nie mogli sobie pozwolić.
Przystępując do przetargu powodowie zakładali, że będą dysponować środkami finansowymi na uzyskanie wymaganego zabezpieczenia z realizowanych na bieżąco robót budowlanych w GminieT.. Środki z tego tytułu w kwocie 1.805.536,44 zł miały zabezpieczyć umowę w formie gotówki, jak i w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Okazało się to jednak niemożliwe z powodu pojawienia się w lipcu 2013 r. nieplanowanego zobowiązania, w związku z którym powodowie zostali zmuszeni do poniesienia wydatku na kwotę 1.622.916.61 zł, co w rezultacie spowodowało ich trudną sytuację finansową. Wydatek ten wynikał w znacznej mierze zfaktury VAT (...)na kwotę 1.977.612,67 zł (1.607.815,18 zł netto), wystawionej przez(...) Sp. z o.o.wS.(k. 1138 akt admin.) za wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa oczyszczalni ścieków na terenie wsiZ.oraz kanalizacji sanitarnej w miejscowościC.,G.,Z., gm.T.” zgodnie z umową zawartą 11 września 2012 r. Wydatek ten pojawił się zanim przedsiębiorcy uzyskali spodziewany przychód w wysokości około 2.800.000 zł za wcześniejszy odbiór robót, wykonanych z dużym wyprzedzeniem niż przewidziano w harmonogramie rzeczowo-finansowym, który to przychód planowali uzyskać przed terminem rozliczenia zespółką (...). Ostatecznie jednak, z uwagi na zapisy harmonogramu płatności z jednostkami dotującymi inwestycję oraz brak własnych środków, Gmina(...)nie mogła przystąpić do wcześniejszego odbioru wykonanego zakresu robót, a co za tym idzie, nie mogła dokonać ich wcześniejszego rozliczenia. W tej sytuacji wystawionofakturę VAT nr (...)z 11 lipca 2013 r. jedynie na kwotę 1.802.954,98 zł netto (k. 1136 akt admin.).(...) spółki (...)nie uzyskali zatem oczekiwanych środków pieniężnych, a zobowiązanie wobecspółki (...)pochłonęło w 90% przychód powodów, nie pozostawiając w zasadzie wolnych środków na inne zobowiązania oraz rezerwę finansową (przesłuchanie powódkiH. T.- protokół rozprawy 4.06.2018 r., godz. 00:35:21, 00:44:18; odwołanieH. T.iP. T., k. 21-39 akt sprawy XVII AmA 37/16 i 38/16; pismo wykonawcówH.iP. T.z 5.02.2014 r. wraz z załącznikami, k. 594-597 akt admin. oraz z 10.06.2015 r. wraz z załącznikami, k. 1132-1148 akt admin.).
W tym stanie rzeczy, w ocenie Sądu, powodowi przedsiębiorcy mieli w pełni uzasadnione podstawy do uznania zaproponowanych przez ubezpieczyciela warunków uzyskania gwarancji za niekorzystne, co w konsekwencji czyniło nieopłacalnym zawarcie umowy wykonawczej z Gminą(...). Wycofanie się powodów z tego kontraktu należy zatem ocenić jako zachowanie racjonalne i w pełni uzasadnione zaistniałymi okolicznościami. Należy także zauważyć, że gdyby - jak utrzymuje pozwany - intencją(...) spółki (...)było pozorowane wystąpienie z najkorzystniejszą ofertą, a następnie wycofanie się z przetargu po to, by wygrała goB. T., to nielogiczne byłoby przedłużenie przez nich terminu związania ofertą oraz podejmowanie działań, mających na celu uzyskanie wymaganego zabezpieczenia. Nadto, jak słusznie zauważa strona powodowa, z ustaleń poczynionych przez Prezesa UOKiK wynika, że najwyższa z gwarancji należytego wykonania umowy - uzyskanych przez(...) spółki (...)w latach 2012-2013 - wyniosła 117.885,37 zł, a z gwarancji usunięcia wad lub usterek wyniosła 22.044,06 zł. Tymczasem, na potrzeby realizacji inwestycji Gminy(...), gwarancja na zabezpieczenie wykonania kontraktu miała wynieść 236.943,74 zł oraz 71.083 zł na zabezpieczenie usunięcia wad lub usterek. Powodowie nie uzyskali zatem gwarancji w kwocie zbliżonej do tej wymaganej w przetargu zorganizowanym przez Gminę(...), co świadczy o tym, że w danym okresie nie byli w stanie uzyskać zabezpieczenia w takiej wysokości.
W świetle przedstawionej argumentacji, wobec niewykazania przez pozwanego faktu dokonania przez powodowych przedsiębiorców uzgodnień, co do warunków składanych ofert, w szczególności ceny oraz zachowania w postępowaniach przetargowych na roboty budowlane, przeprowadzonych w 2013 r. przez Gminę(...)oraz Gminę(...), brak było podstaw do stwierdzenia zawarcia przez powodów antykonkurencyjnego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik oraz do wymierzenia powodom kary pieniężnej z tego tytułu. W tej sytuacji za bezprzedmiotowe należało zatem uznać zarzuty odwołania, w ramach których kwestionowano zasadność wymierzenia tej kary, jak i jej wymiar.
Mając powyższe na uwadze, uznając odwołania powodów za uzasadnione, na podstawieart. 47931a§ 3 k.p.c., Sąd Okręgowy uchylił zaskarżoną decyzję.
O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu (art. 98 § 1 k.p.c.). Na koszty należne wygrywającym sprawę powodom od pozwanego Prezesa UOKiK złożyły się następujące koszty:
- na rzecz powódkiB. T.kwota 2.457 zł, obejmująca: opłatę od odwołania (1.000 zł), wynagrodzenie pełnomocnika procesowego (1.440 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 11 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w związku z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych) oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa (17 zł);
- na rzecz powódkiH. T.i powodaP. T.kwota po 2.523,85 zł, obejmująca: opłatę od odwołania (1.000 zł), wynagrodzenie pełnomocnika procesowego (1.440 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 11 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w związku z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych), opłatę skarbową od pełnomocnictwa (17 zł) oraz koszty podróży pełnomocnika do siedziby sądu.