Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmE 102/16
Data wyroku: 2018-10-08 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Bogdan Gierzyński
Słowa kluczowe: Koncesja i taryfy
Podstawa prawna: art. 41 ust 2 ustawy PE

Sygn. akt XVII AmE 102/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 8 października 2018 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie – XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:
Przewodniczący: SSO Bogdan Gierzyński
Protokolant: sekretarz sądowy Wioleta Donoch
po rozpoznaniu w 8 października 2018 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z odwołania(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wR.
przeciwkoPrezesowi Urzędu Regulacji Energetyki
o udzielenie koncesji
od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 7 czerwca 2016 r., znak:(...)

I
oddala odwołanie;

II
zasądza od powoda(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wR.na rzecz pozwanego Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 1.440 zł (jeden tysiąc czterysta czterdzieści złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Bogdan Gierzyński
Sygn. akt XVII AmE 102/16

UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Regulacji Energetyki decyzją z dnia 7 czerwca 2016 r., znak:(...), na podstawieart. 41 ust. 2 pkt 1w zw. zart. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne(Dz.U. z 2012 r., poz. 1059 ze zm.) oraz w zw. zart. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej(Dz.U. z 2015 r., poz. 584 ze zm.) oraz na podstawieart. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego(Dz.U. z 2016 r., poz. 23) w zw. zart. 30 ust. 1 ustawy - Prawo energetyczne, cofnął z urzędu koncesję na obrót ciepłem udzieloną decyzją z 19 sierpnia 2015 r., Nr(...)/(...) Sp. z o.o.z siedzibą wR..
Prezes URE stwierdził m.in. w uzasadnieniu, że aktualna działalność spółki, polegająca na obrocie ciepłem jest prowadzona w zakresie niewymagającym posiadania koncesji udzielonej przez Prezesa URE. Nie została zatem podjęta przez Przedsiębiorcę działalność wymagająca koncesji w zakresie obrotu ciepłem, gdyż moc zamówiona odbiorcy jest znacznie poniżej 5 MW. Jak stwierdził organ regulacyjny, deklaracje Przedsiębiorcy co do przyszłości i planu zwiększenia mocy zamówionej do wielkości powyżej 5 MW nie zostały uwzględnione przez Prezesa URE, ponieważ Przedsiębiorca nie podjął działalności koncesjonowanej w okresie 6 miesięcy od uzyskania koncesji, co wynika z warunku koncesyjnego nr 2.4.3., a także nie podjął jej na wezwanie organu koncesyjnego, co doprowadziło do wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia koncesji.
Na powyższą decyzję odwołanie złożył(...) Sp. z o.o.z siedzibą wR.zaskarżając ją w całości oraz wnosząc o jej uchylenie w całości.
Odwołujący zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 41 ust. 2 pkt. 1 w zw. zart. 32 ust. 1 pkt. 4a ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczneorazart. 58 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez ich błędną wykładnię polecającą na przyjęciu, że cofnięcie koncesji z powodu nie podjęcia działalności objętej koncesją, może nastąpić również w przypadku, kiedy wprawdzie przedsiębiorca podjął działalność objętą koncesją, ale moc zamówiona przez odbiorców nie przekracza 5 MW.
W odpowiedzi na odwołanie Prezes Urzędu Regulacji Energetyki wniósł o:

1
oddalenie odwołania,

2
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zgromadzonych w toku postępowania administracyjnego przed Prezesem URE o udzielenie powodowi koncesji na obrót ciepłem, to jest: pisma Prezesa URE z dnia 18 maja 2015 r., znak:(...)oraz pism(...) Sp. z o.o.wR.z dnia 1 czerwca 2015 r., znak:(...)/(...)i z dnia 3 lipca 2015 r., znak:(...)/(...)- na okoliczność planowanej przez powoda działalności gospodarczej w zakresie obrotu ciepłem przekraczającej zamówioną przez odbiorców moc 5 MW,

3
zasądzenie od powoda na rzecz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:
Decyzją z dnia 19 sierpnia 2015 r., znak:(...)Prezes Urzędu Regulacji Energetyki na podstawieart. 32 ust. 1 pkt 4, art. 33 ust. 1, art. 36 i art. 37w zw. zart. 30 ust. 1 ustawy – Prawo energetyczne, udzielił przedsiębiorcy- (...) Spółka z o.o.z siedzibą wR.koncesji na obrót ciepłem na okres od 19 sierpnia 2015 r. do 19 sierpnia 2025 r., określając w pkt 1 „Przedmiot i zakres działalności", iż przedmiot działalności objętej koncesją stanowi działalność gospodarcza polegająca na obrocie ciepłem na potrzeby odbiorców zlokalizowanych na terenie gminyR.. Organ koncesyjny określając warunki wykonywania działalności wskazał w pkt 2.4.3. powyższej koncesji, że koncesjonariusz jest obowiązany zawiadomić Prezesa URE o niepodjęciu działalności objętej koncesją, jeżeli nie podejmie jej w ciągu 6 miesięcy od dnia doręczenia koncesji, podając przyczyny niepodjęcia działalności oraz wskazał, że za datę podjęcia działalności uważa się datę faktycznego rozpoczęcia sprzedaży ciepła./k. 5-6 akt adm./
Prezes URE pismem z dnia 18 marca 2016 r. wezwał powoda do podjęcia działalności gospodarczej polegającej na obrocie ciepłem w oparciu o koncesję - w terminie 30 dni od dnia otrzymania tego pisma. Pismo to powód odebrał w dniu 21 marca 2016 r./k. 3 akt adm./
W odpowiedzi na powyższe, Przedsiębiorca pismem z dnia 4 kwietnia 2016 r. wskazał, że w ostatnich dniach otrzymano projekt umowy na zakup ciepła odElektrociepłowni (...) Sp. z o.o.i trwają prace nad jej finalizacją, a następnie przedsiębiorca przystąpi do zawarcia umów z zainteresowanymi kontrahentami. W związku z tym wskazał, że spółka podjęła działalność objętą koncesją na obrót ciepłem./k. 7-8 akt adm./
Prezes URE wszczął postępowanie administracyjne w sprawie cofnięcia Przedsiębiorcy koncesji.
Przedsiębiorca pismem z dnia 5 maja 2016 r. poinformował, że podjął „działalność gospodarczą polegającą na obrocie ciepłem",przedkładając równocześnie kopie umów: sprzedaży ciepła odbiorcy indywidualnemu, na potrzeby obiektu zlokalizowanego przyul. (...)wR., w które określono zamówioną moc cieplną odbiorcy na 7 kW (0,007MW) oraz na zakup ciepła ze źródłaElektrociepłowni (...) Sp. z o.o.z siedzibą wR.„dla celów obrotu ciepłem dla obiektów wR.tj.:ul. (...)".Ponadto Przedsiębiorca pismem z dnia 1 czerwca 2016 r. poinformował, iż prowadzi obecnie rozmowy dotyczące zawarcia kolejnych umów sprzedaży ciepła oraz szacuje, że moc zamówiona przekroczy do końca roku wartość 5 MW. Wniósł ponadto o odroczenie wydania decyzji do końca roku 2016./k. 10, k. 11-17, k. 18-27 akt adm./
Przedsiębiorca w związku z powyższym nie podjął działalności koncesjonowanej w okresie 6 miesięcy od uzyskania koncesji (od dnia doręczenia mu koncesji), zgodnie z warunkiem koncesyjnym zawartym w pkt. 2.4.3., ani też nie podjął tej działalności na wezwanie organu koncesyjnego, co doprowadziło do wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia koncesji. Przedsiębiorca nie zawiadomił ponadto o tym fakcie Prezesa URE - pomimo obowiązku określonego w pkt 2.4.3. koncesji na obrót ciepłem.
Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, które nie były przez żadną ze stron niniejszego postępowania kwestionowane.
Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z treściąart. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo energetyczne, uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie obrotu paliwami lub energią, z wyłączeniem m.in. obrotu ciepłem, jeżeli moc zamówiona przez odbiorców nie przekracza 5 MW.
W myśl zaśart. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej(aktualnego w dacie wydania zaskarżonej decyzji) organ koncesyjny cofa koncesję m.in. w przypadku, gdy przedsiębiorca nie podjął w wyznaczonym terminie działalności objętej koncesją, mimo wezwania organu koncesyjnego.
Natomiast zgodnie zart. 41 ust. 2 pkt 1 ustawy - Prawo energetycznePrezes URE cofa koncesję w przypadkach określonych wart. 58 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przy czym, użycie w przepisie sformułowania „cofa koncesję"oznacza, że wydanie decyzji o cofnięciu koncesji jest obligatoryjne, nie zaś fakultatywne, gdyby w przepisie użyty został zwrot „może”.
Powyższe przepisy obligują organ koncesyjny do cofnięcia koncesji w przypadkach w nich określonych.
Jak wynika z przedstawionych w toku postępowania administracyjnego dowodów oraz twierdzeń przedsiębiorcy, w chwili obecnej działalność polegająca na obrocie ciepłem jest przez niego prowadzona w zakresie niewymagającym posiadania koncesji udzielonej przez Prezesa URE. Nie została bowiem podjęta przez Przedsiębiorcę działalność wymagająca koncesji w zakresie obrotu ciepłem, ponieważ moc zamówiona odbiorcy jest znacznie poniżej 5 MW i wynosi 7 kW (0,007 MW).
Odwołujący podniósł, że podjął działalność koncesyjną, albowiem istotne jest podjęcie jej w ogóle, nawet w wielkości nie przekraczającej 5 MW, stąd cofnięcie koncesji uznał za niezasadne. Z takim rozumowaniem przedsiębiorcy nie można się zgodzić.
Koncesja jest publicznoprawnym zezwoleniem na wykonywanie określonej w jej treści działalności gospodarczej. Uzyskanie koncesji stwarza formalne warunki do prowadzenia działalności koncesjonowanej danego rodzaju. Oznacza to, że koncesjonariusz z chwilą uzyskania koncesji ma możliwość i do pewnego stopnia powinność prowadzenia działalności koncesjonowanej.
Na uwagę zasługuje obligatoryjność cofnięcia koncesji albo cofnięcia koncesji lub zmiany jej zakresu, a także odmienność przyczyn umożliwiających podjęcie takich decyzji. Jest to rozwiązanie logiczne. Wskazuje ono na to, że cofnięcie koncesji z powodów, o których mowa wart. 58 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, nie ma charakteru sankcyjnego, lecz stanowi o pozbawieniu koncesji przedsiębiorcy, który nie może prowadzić działalności gospodarczej lub jej nie prowadzi. Koncesja więc nie jest mu potrzebna. Może być natomiast potrzebna innemu przedsiębiorcy, zwłaszcza gdy liczba koncesji jest ograniczona (Cezary Kosikowski, Komentarz do art. 58 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, LexisNexis 2013, wyd. VII).
Zgodnie zart. 41 ust. 2 pkt 1 ustawy – Prawo energetycznePrezes URE cofa koncesję gdy wydano prawomocne orzeczenie zakazujące wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją lub gdy przedsiębiorstwo energetyczne nie podjęło w wyznaczonym terminie działalności objętej koncesją, mimo wezwania Prezesa URE, albo trwale zaprzestało wykonywania tejże działalności. Natomiast w myślart. 58 ust. 1 pkt. 2usdg organ koncesyjny cofa koncesję, w przypadku gdy przedsiębiorca nie podjął w wyznaczonym terminie działalności objętej koncesją, mimo wezwania organu koncesyjnego, lub trwale zaprzestał wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją. Konieczność cofnięcia koncesji w przypadkach określonych wart. 58 ust. 1 pkt 2usdg należy uzasadniać brakiem podjęcia lub kontynuacji wykonywania działalności, która jest potrzebna ze względów gospodarczych lub społecznych, przy jednoczesnej niemożliwości udzielenia takiej samej koncesji innemu podmiotowi.(zob. W. J. Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo, Warszawa 2003, s. 113). Obowiązek ubiegania się o koncesję [w zakresie przewidzianym przepisamiustawy z 1997 r. - Prawo energetyczne] mają tylko te podmioty, które zamierzają prowadzić działalność za pośrednictwem znajdującego się w Polsce przedsiębiorstwa lub jego części. Przepisyustawy Prawo energetyczne, ze względu na przedmiot regulacji mają w odniesieniu doustawy o swobodzie działalności gospodarczejcharakter szczególny. W związku z tym podnoszone przez powoda argumentacja nie może mieć zastosowania w nin. sprawie i nie ma wpływu na ocenę zasadności zaskarżonej decyzji.
Również jeśli chodzi o orzecznictwo w odniesieniu do zasadności cofnięcia koncesji wypowiedział się w wyroku z dnia 19 lipca 2016 r., sygn. akt VI ACa 580/15, Lex nr 2112341 Sąd Apelacyjny w Warszawie, gdzie stwierdził m.in., że „konieczność cofnięcia koncesji w przypadkach określonych w art. 58 ust. 1 pkt 2 u.s.d.g. należy uzasadniać brakiem podjęcia lub kontynuacji wykonywania działalności, która jest potrzebna ze względów gospodarczych lub społecznych, przy jednoczesnej niemożliwości udzielenia takiej samej koncesji innemu podmiotowi. Z brzmienia art. 58 ust. 1 pkt 2 u.s.d.g. wynika również, że nie jest potrzebne uprzednie wezwanie przedsiębiorcy przez organ koncesyjny do podjęcia na nowo trwale zaprzestanej działalności, co jest konieczne tylko w przypadku niepodejmowania przez przedsiębiorcę działalności objętej koncesją”.
Bezpośrednią przyczyną cofnięcia koncesji na obrót paliwami ciekłymi było nie podjęcie obrotu ciepłem na potrzeby odbiorców zlokalizowanych na terenie gminyR., tj. w terminie wyznaczonym przez Prezesa URE w skierowanym do powoda. W piśmie z dnia 5 maja 2016 r. przedsiębiorca przedłożył dwie umowy z dostawcą ciepła oraz jednym odbiorcą ciepła. Od wezwania do podjęcia działalności koncesyjnej od 21 marca 2016 r. (data odbioru pisma Prezesa URE z 18 marca 2016 r. z wezwaniem do podjęcia działalności gospodarczej w terminie 30 dni) minęło zatem ponad miesiąc, przy czym przedsiębiorca zawarł w tym czasie umowę z jedynym odbiorcą (umowa zawarta 11 kwietnia 2016 r.). § 7 pkt 1 umowy z odbiorcą wskazuje, że umowa obowiązuje od daty zatwierdzenia i wprowadzenia w życie Taryfy dla(...) Sp. z o.o.z jednoczesnym pisemnym potwierdzeniem przez strony daty rozpoczęcia świadczenia usługi (k. 16 akt adm.). Natomiast jak wynika z oświadczenia przedsiębiorcy w piśmie z 5 maja 2016 r., przedsiębiorstwo na tę chwilę nie mogło przedstawić faktur potwierdzających podjęcie działalności koncesjonowanej ze względu na fakt, że toczy się postępowanie administracyjne w sprawie zatwierdzenia taryfy dla ciepła(...) Sp. z o.o.(k. 10 akt adm.). W związku z powyższym nie jest uprawnione twierdzenie ze strony przedsiębiorcy, że podjął on działalność koncesyjną. Faktyczne bowiem świadczenie usługi dopiero ewentualnie nastąpi. Również deklaracje przedsiębiorcy co do przyszłości i planu zwiększenia mocy zamówionej do wielkości powyżej 5 MW nie mogą w chwili obecnej zostać przez Sąd uwzględnione, ponieważ Przedsiębiorca nie podjął działalności koncesjonowanej w okresie 6 miesięcy od uzyskania koncesji ( warunek koncesyjny nr 2.4.3.), jak też nie podjął jej na wezwanie organu koncesyjnego (o czym wyżej), co doprowadziło do wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia koncesji. W przypadku zajścia w przyszłości okoliczności powodujących konieczność posiadania koncesji na obrót ciepłem, przedsiębiorca ma możliwość wystąpienia z ponownym wnioskiem do Prezesa URE.
W odwołaniu powód wywodził, że przepisyustawy o swobodzie działalności gospodarczejnie uzależniają podjęcia przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej od przekroczenia określonej mocy cieplnej. Jego zdaniem nie podjęcie jakiejkolwiek działalności w zakresie objętej koncesją powoduje dopiero cofnięcie koncesji, należy uznać za nieuzasadnione. Z taką interpretacja powoda nie sposób się zgodzić. Jak już wspomniano wyżej, przepisyustawy Prawo energetyczne, ze względu na przedmiot regulacji mają w odniesieniu doustawy o swobodzie działalności gospodarczejcharakter szczególny. Dlatego też istotne są przepisyustawy – Prawo energetyczne, w szczególności art. 32 ust. 1 pkt 4 tej ustawy. Już bowiem zgodnie z treścią postanowienia koncesji 2.4.3. wynika, że za datę podjęcia działalności uważa się datę faktycznego rozpoczęcia sprzedaży ciepła. W tej sytuacji interpretacja pojęcia „podjęcia działalności koncesjonowanej” nie powinna budzić wątpliwości powoda. Z oczywistych względów może to nastąpić dopiero po zatwierdzeniu taryfy, a finalnie po faktycznym rozpoczęciu dostaw ciepła do odbiorcy. W tym stanie rzeczy, mając na względzie postanowienie koncesji 2.4.3, przedsiębiorca nie rozpoczął sprzedaży ciepła. Warunek 2.4.3. koncesji nakładał ponadto na powoda obowiązek podjęcia działalności w terminie 6 miesięcy od otrzymania koncesji z dnia 19 sierpnia 2015 r. W przypadku nie podjęcia działalności w tym terminie, powód miał obowiązek powiadomienia o tym fakcie Prezesa URE i wyjaśnienia przyczyn nie podjęcia działalności, czego jednak nie uczynił. Należy także podnieść, jedynie na marginesie, brak wniesienia odwołania od decyzji udzielającej koncesji oznaczał akceptację przez Spółkę zawartych w niej warunków, w tym warunku 2.4.3. koncesji. Zdaniem Sądu przedstawiona w odwołaniu argumentacja, iż zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny za moment podjęcia działalności gospodarczej uznaje się dokonanie pierwszej czynności w obrocie gospodarczym, bezpośrednio związanej z przedmiotem działalności, którą przedsiębiorca chce wykonywać odnosi się do prowadzenia działalności gospodarczej w rozumieniu przepisówustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Podkreślenia jednak wymaga, że w rozpatrywanej sprawie na Spółce ciążyły obowiązki określone w udzielonej koncesji, w tym wyraźnie sformułowany obowiązek rozpoczęcia działalności koncesjonowanej w wyznaczonym terminie wraz z informacja, jak należy rozumieć pojęcie faktycznego podjęcia działalności koncesjonowanej.
W świetle przepisówustawy Prawo energetyczne, czynności przygotowawcze do podjęcia działalności koncesjonowanej przedsiębiorca podejmuje jeszcze przez ubieganiem się o udzielenie koncesji, gdyż warunkiem udzielenia koncesji jest możliwość bezzwłocznego podjęcia działalność koncesjonowanej. Wobec tego nie można uznać, że takie czynności jak ubieganie się o zatwierdzenie taryfy dla ciepła, czy też zawierani umów (w tym wypadku jedynej umowy z odbiorcą indywidualnym), której obowiązywanie uwarunkowane zostało przez uprzednie zatwierdzenie taryfy przez organ regulacyjny, mogły świadczyć o faktycznym podjęciu działalności koncesjonowanej. Zdaniem Sądu takie okoliczności SA z obiektywnego punktu widzenia przyszłe i niepewne. Zdaniem Sądu na podstawie przedstawionych dowodów i podnoszonych okoliczności Spółka nie wykazała, że w określonym w koncesji terminie rozpoczęła prowadzenie działalności koncesjonowanej w rozumieniu przepisówPrawa energetycznegoiustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W związku z tym zarzut powoda dotyczący naruszeniaart. 58 ust. 1 pkt 2usdg należało uznać za nieuzasadniony. Z tych względów zarzut odwołania dotyczący naruszeniaart. 58 ust 1 pkt 2usdg należało uznać za bezzasadny.
Wobec ustalenia, że powód nie wypełnił obowiązku podjęcia działalności koncesjonowanej w wyznaczonym terminie Prezes URE był zobligowany do wydania decyzji o cofnięciu udzielonej Spółce koncesji na obrót paliwami ciekłymi. W związku z tym zarzut naruszenia art. 41 ust. 2 pkt 1 P.e. w zw. z art. 58 ust. 1 pkt 2 usdg nie zasługiwał na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy na podstawieart. 47953§ 1 k.p.c.oddalił odwołanie jako bezzasadne.
O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na zasadzieart. 98 k.p.c.stosownie do wyniku sporu, ustalając wysokość należnych pozwanemu kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 1.440 zł, na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2016 r. do 27 października 2016 r.
SSO Bogdan Gierzyński