Sąd Okręgowy w Nowym Sączu
III Wydział Cywilny Odwoławczy
Sygnatura akt: III Ca 746/17
Data wyroku: 2018-06-13 00:00:00
Typ orzeczenia: DECISION, REASON
Sędziowie: Tomasz Białka
Słowa kluczowe: Ograniczone prawo rzeczowe
Podstawa prawna: art. 145 kc

Sygn. akt III Ca 746/17

POSTANOWIENIE
Dnia 13 czerwca 2018r.
Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, III Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie
następującym:

Przewodniczący:

SSO Agnieszka Skrzekut
SSO Katarzyna Kwilosz-Babiś (sprawozdawca)
SSO Tomasz Białka

Protokolant: prot. sąd. Ewelina Konieczny
po rozpoznaniu w dniu 13 czerwca 2018r. w Nowym Sączu
na rozprawie
sprawy z wnioskuL. W.
przy uczestnictwie:Z. J.,J. J. (1),E. G.,M. G. (1),S. G.,P. G. (1),M. G. (2),J. G. (1),H. S. (1),P. G. (2),K. G.,L. B.,M. G. (2),A. G. (1),A. G. (2),A. G. (1),M. Ł.
o ustanowienie drogi koniecznej
na skutek apelacji uczestniczekH. S. (1)iJ. G. (1)
od postanowienia Sądu Rejonowego w Zakopanem
z dnia 1 września 2017 r., sygn. akt I Ns 979/16

p o s t a n a w i a :

1
sprostować oczywistą omyłkę w pkt II D) zaskarżonego postanowieniaw ten sposób, że w miejsce(...)wpisać(...),

2
oddalić apelację,

3
zasądzić odJ. G. (1)iH. S. (1)solidarnie na rzeczZ. J.iJ. J. (1)kwotę 240 zł (dwieście czterdzieści złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

(...)
Sygn. akt III Ca 746/17

UZASADNIENIE
Postanowieniem z dnia 1 września 2017 r. Sąd Rejonowy w Zakopanem ustanowił na rzecz każdoczesnego właściciela dz. ewid.(...)położonej w obrębie(...)MiastaZ.zapisanej wKW (...)służebność drogi koniecznej w postaci służebności przejazdu, przechodu i przegonu pasem o szerokości 3,5m po dz. ewid.(...)położonej w obrębie(...)MiastaZ.oznaczonym symbolami S20, S16, S17, S18, S19, S20 oraz kolorem żółtym w opinii biegłegoB. H. (1)nr upr(...)zam.(...)oraz pasem o szerokości 3,5m biegnącym po dz. ewid.(...)położonej w obrębie(...)MiastaZ.zapisanej wKw (...)usytuowanym wzdłuż jej północno-wschodniej granicy, odsuniętym we wschodnim fragmencie w kierunku południowym oznaczonym symbolami E12, S14, S15, S16, S20, S21, E12 oraz kolorem żółtym w powołanej powyżej opinii biegłegoB. H.( pkt I.), tytułem wynagrodzenia zasądził od wnioskodawczyniL. W.na rzecz:H. S. (1)– jako wyłącznej właścicielki dz. ewid.(...)kwotę 34.978 zł,H. S. (2)orazJ. G. (1)jako współwłaścicielek dz. ewid.(...)w części odpowiadającej p.gr.l.kat.(...)po 2.128,80 zł,L. B.,M. G. (1),A. G. (2),M. Ł.,E. G.,P. G. (1),A. G. (1),M. G. (2)(jako następców prawnychA. B. (1), współwłaścicielki p.gr.(...)po 33 zł,A. G. (3)orazM. G. (1)(jako współwłaścicieli p.gr.l.kat.(...)) po 267 zł,K. G.,S. G.,P. G. (1)po 67 zł oraz na rzeczP. G. (2),A. G. (1),M. G. (2)po 22 zł ( pkt II.), zasądził od wnioskodawczyni na rzecz Skarbu Państwa – kasa Sądu Rejonowego w Zakopanem 8.500,16 zł tytułem zwrotu wyłożonych wydatków – kosztów opinii biegłych.
W uzasadnieniu orzeczenia Sąd Rejonowy wskazał, że wnioskodawczyniL. W.wniosła o ustanowienie na rzecz każdoczesnego właściciela działki ewid. nr(...)obręb(...), objętej KW nr(...)położonej wZ.służebności drogi koniecznej pasem o szerokości 3,5 metra biegnącym wzdłuż całej długości działki ewid. nr(...)w obr.(...)wZ., objętejksięgą wieczystą nr (...)tut. Sądu.
W odpowiedzi na wniosek uczestnicyZ. J.iJ. J. (1)zakwestionowali proponowany przez wnioskodawczynię szlak służebny i wskazali na alternatywny dojazd do działki ewid. nr(...)od strony wschodniej tj. po działce ewid. nr(...)od strony ulicyD. (...).
UczestniczkaH. S. (1)poparła wniosek i ustanowienie szlaku drożnego proponowanego przez wnioskodawczynię po działce ewid. nr(...).
Na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2016 r. uczestniczkaJ. G. (1)oświadczyła, iż przedmiotowa droga konieczna nie powinna biec po ich działkach, uczestniczkaA. G. (1)oświadczyła, że wynik postępowania jest jej obojętny, a uczestniczkaK. G.nie zajęła stanowiska w sprawie.
UczestniczkaH. S. (1)poparła wariant I, II..
Z kolei uczestnicyZ.iJ. J. (1)wnieśli o ustanowienie przedmiotowego szlaku według wersji III.
Na rozprawie w dniu 21 lutego uczestnikM. G. (1)nie zajął stanowiska w sprawie. UczestniczkaJ. G. (1)oświadczyła, że nie zgadza się na wariant III. UczestnicyE. G.iS. G.poparli wariant I
Na rozprawie w dniu 24 sierpnia wnioskodawczyni wniosła ostatecznie o ustanowienie służebności według wariantu II krótszego.
Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Sąd pierwszej instancji ustalił następujący stan faktyczny:
Działka ewid. nr(...)obr.(...), będąca działką władnącą, położona jest wZ.i objęta KW nr(...)tut. Sądu. Jest ona własnością wnioskodawczyniG. W., która jest również właścicielką działek ewid. nr(...)i(...), które w terenie stanowią jedną całość.
Nieruchomość stanowiąca działkę ewid. nr(...)obr.(...)jest własnością uczestnikówZ.iJ. J. (1), do których należą również działki ewid. nr(...)– wszystkie objęte KW nr(...).
Z kolei działka ewid.(...)obr.(...)objęta KW nr(...)jest własnością uczestniczkiH. S. (1).
Działka ewid. nr(...)obr.(...)powstała z p.gr.l.kat(...)opisanej w KW nr(...)i p.gr.l.kat.(...)objętej KW nr(...).
W KW nr(...)jako współwłaściciele widniejąZ. G.,A. B. (1),A. G. (3),M. G. (1),P. G. (3).
W KW nr(...)jako właściciel ujawniony jestJ. G. (2).
Z. G.zmarła, a jej następcami prawnymi są uczestnikM. G. (1)oraz zmarliA. B. (1),P. G. (3)iA. G. (3).
Następcą prawnym zmarłegoA. G. (3)iM. G. (3)jest uczestnikE. G..
Następcami prawnymiA. B. (1)są uczestnicyL. B.,M. G. (1),A. G. (2),M. Ł.,E. G.,P. G. (1),A. G. (1),M. G. (2).
Następcami prawnymi zmarłegoP. G. (3)są uczestnicyK. G.,S. G.iP. G. (1),P. G. (2),A. G. (1)iM. G. (2).
Następcami prawnymi zmarłegoJ. G. (2)są uczestniczkiH. S. (1)iJ. G. (1).

dowód:

zeznania wnioskodawczyniL. W.k. 306/2, 372 – 373,  zeznania uczestnikaZ. J.k. 307, 373,  odpis KW nr(...)k. 7 – 9, odpis KW nr(...)k. 4 – 6, odpis KW nr(...)k. 19 – 21, odpis KW nr(...)k. 57 – 59, opinia geodezyjna – wykaz zmian z dnia 5 lutego 2015 r. sporządzony przez inż.B. H.k. 145 – 146, wykaz działek ewid. k. 157 – 158, odpis KW nr(...)k. 159, odpis KW nr(...)k. 160.
W latach 1970-tych działka ewid. nr(...)obr(...)stanowiła jedną całość i utworzona została z p.gr.l.kat nr(...), stanowiącej wówczas łąkę.
W dniu 26 stycznia 1976 r. wydany został Akt Własności Ziemią nr(...)obejmujący m. in.działkę ewid nr (...)obr.(...)stwierdzający własność na rzeczZ. Ł.. AWZ ten był następnie podstawą wpisu w KW nr(...)m. in. do działki ewid. nr(...)obr.(...).
Z kolei działka ewid. nr(...)obr.(...)utworzona została z p.gr.l.kat(...)opisanej wL.(...). kat.Z.ciąg dalszy KW nr(...). Postanowieniem Sądu Powiatowego Wydziału Zamiejscowego w Zakopanem sygn. akt Ns 864/70 współwłasność do 2/3 części miejsceB. Ł.orazC. Ł.uzyskałaA. B. (2)zd.G. (...)przez zasiedzenie z dniem 1 stycznia 1964 r., która była już uprzednio współwłaścicielką do 1/3 części. Powyższe postanowienie było podstawą ujawnienia stanu prawnego do p.gr.l.kat.(...)w KW nr(...)w dniu 22 listopada 1971 r.
dowód:zeznania wnioskodawczyniL. W.k. 306/2, 372 – 373, zeznania uczestnikaZ. J.k. 307, 373, opinia geodezyjna inż.B. H.z dnia 9 maja 2017 r. k. 317 – 318.
Umową darowizny z dnia 18 listopada 1986 r. Rep. A Nr(...)babka wnioskodawczyniA. B. (2)zd.G.Ł.przeniosła na rzeczL. W.p.gr.l.kat.(...)wpisaną w KW nr(...).
dowód:zeznania wnioskodawczyniL. W.k. 306/2, 372 – 373, opinia geodezyjna inż.B. H.z dnia 9 maja 2017 r. k. 317 – 318.
Decyzją z dnia 25 kwietnia 1989 r. znak(...)Kierownika Wydziału Geodezji i Gospodarki Gruntami Urzędu MiastaZ.i Gminy(...)zatwierdzony został podział działki ewid. nr(...)objętej KW nr(...)nadziałki ewid nr (...)orazdziałki ewid nr (...)objętej KW nr(...)nadziałki ewid nr (...)- wszystkie w obr.(...).
dowód:zeznania wnioskodawczyniL. W.k. 306/2, 372 – 373, zeznania uczestnikaZ. J.k. 307, 373, opinia geodezyjna inż.B. H.z dnia 9 maja 2017 r. k. 317 – 318.
Umową zamiany zawartą w formie aktu notarialnego z dnia 7 września 1989 r. Rep. A nr(...)L. W.orazZ. Ł.dokonały zamiany nieruchomości objętych KW nr(...)i(...)w ten sposób, żeZ. Ł.przeniosła naL. W.własność działek ewid. nr(...)i(...)o pow. 0,0633 ha, w zamian za coL. W.przeniosła naZ. Ł.własnośćdziałek (...)o pow. 0,0863 ha, pozbawiając się dostępu do drogi publicznej –ulicy (...).
dowód:zeznania wnioskodawczyniL. W.k. 306/2, 372 – 373, zeznania uczestnikaZ. J.k. 307, 373, opinia geodezyjna inż.B. H.z dnia 9 maja 2017 r. k. 317 – 318.
Na podstawie umowy darowizny z dnia 22 listopada 1989 r. Rep. A Nr(...)prawo własności dodziałki ewid nr (...)obr.(...)i innych działek uzyskałT. Ł., który umową sprzedaży warunkowej z dnia 20 września 2005 r. Rep. A nr(...)i następnie umową przeniesienia własności z dnia 15 listopada 2005 r. Rep. A nr(...)przeniósł własność nieruchomości składającej się zdziałek ewid nr (...)obręb(...)na rzecz uczestnikówJ. J. (1)orazZ. J.na prawach wspólności ustawowej.
dowód:zeznania uczestnikaZ. J.k. 307, 373, odpis KW nr(...)k. 4 – 6, opinia geodezyjna inż.B. H.z dnia 9 maja 2017 r. k. 317 – 318.
W ramach dokonanego podziału wydzielono działkę ewid. nr(...), która stanowić drogę dojazdową wiodącą od ulicyD. (...)do nowo powstałych działek. Zachodnia część działki ewid. nr(...)obr.(...)na długościdziałki ewid nr (...)została obciążona w 2003 r. służebnością gruntową polegającą na prawie przejazdu, przechodu i przegonu na rzecz każdoczesnego właściciela działki ewid. nr(...).
dowód:zeznania wnioskodawczyniL. W.k. 306/2, 372 – 373, odpis KW nr(...)k. 4 – 6, projekt służebności sporządzony przez mgr inż.B. H. (1)z dnia 30 kwietnia 2014 r. k. 51 – 52.
Działka władnąca nr (...)w terenie stanowi grunt porośnięty trawą o znikomych śladach pielęgnacji, ogrodzona jest trwałym ogrodzeniem, nie posiada jakiejkolwiek łączności faktycznej z drogą publiczną.
dowód:protokół z oględzin k. 31 – 32, fotografie k. 334 – 336.
W toku postępowania zaproponowano trzy wersje przebiegu szlaku służebnego.
Według wersji 1, szlak służebny zgodnie z projektem służebności sporządzonym przez inż.B. H. (1)z dnia 30 kwietnia 2014 r. biegnie po działce ewid. nr(...)obr.(...)na długości od jej zachodniej granicy do zachodniej granicy tj. działki ewid. nr(...)i dalej w kierunku wschodnim do jej wschodniej granicy pasem zawartym pomiędzy istniejącym ogrodzeniem od strony północnej i jej południową granicą. Projektowany szlak drogi koniecznej oznaczony został linią czerwoną przerywaną i punktami S1, S2, S3, S4, S5, E4, S6, E5, E6, E7, S8, S7, S9, S 10, S11, S12, S13, S1), cały obszar jest koloru żółtego. Powierzchnia tak projektowanej drogi koniecznej wynosi 0,0445 ha, a średnia długość 124,0 m.
W wersji 2 projektowany szlak jest krótszy, przebiega również po działce ewid. nr 116/1 do północno - zachodniej granicydziałki (...)i oznaczony jest linią przerywaną i punktami (S1, S2, S3, S4, S5, E4, S6, S7, S9, S10, S11, S12, S13, S1).
W terenie działka ewid. nr(...)stanowi szlak drożny, który w większości został urządzony nakładem uczestnikówZ.iJ. J. (1), którzy wykonali dojazd do własnych nieruchomości. Szlak ten pokryty jest kostką brukową z krawężnikami, która położona została na podkładzie wykonanym częściowo z betonu, a częściowo z tłucznia – podsypki. Szlak ten biegnie od ulicyD. (...), w chwili obecnej stanowi on wjazd na posesję uczestnikówZ.iJ. J. (1). Ich posesja zabudowana jest budynkiem mieszkalnym, przy którego północnym skraju przebiega dochodzony szlak drożny. Na wysokości zachodniej granicy działki władnącej szlak ten przebiega po gruncie porośniętym trawą.
Działka ewid. nr(...)stanowi działkę siedliskową uczestnikówJ., a jej częścią składową są postawione w latach 2006 – 2010 zabudowania mieszkalno – pensjonatowe położone wZ.przyulicy (...)na działkach ewid. nr(...). Szlak drożny biegnie w bezpośrednim sąsiedztwie tych zabudowań, przylegając do ściany budynku, w której znajdują się okna, prowadzi główne wejście, a na całej długości budynku usytuowane są okapy dachowe. Mogą tam przejeżdżać samochody o ciężarze całkowitym do 2,5 t. Ze względu na styczność budynku ze szlakiem nie ma możliwości ogrodzenia i zachowania prywatności.
dowód:zeznania wnioskodawczyniL. W.k. 306/2, 372 – 373, zeznania uczestnikaZ. J.k. 307, 373, zeznania uczestniczkiJ. G. (1)k. 306/2 – 307, 372/2, zeznania uczestnikaE. G.k. 307, projekt służebności sporządzony przez mgr inż.B. H. (1)z dnia 30 kwietnia 2014 r. k. 51 – 52, opinia geodezyjna inż.B. H.z dnia 7 września 2016 r. k. 264, protokół z oględzin k. 31 – 32, fotografie k. 334 – 336.
Z kolei wersja 3, to pas o szerokości 3,5 m biegnący po działce ewid.(...)obr.(...)oznaczonym symbolami S20, S16, S17, S18, S19, S20 oraz kolorem żółtym oraz pas o szerokości 3,5 m biegnącym po działce ewid.(...)obr.(...)usytuowany wzdłuż jej północno-wschodniej granicy, odsuniętym we wschodnim fragmencie w kierunku południowym, oznaczonym symbolami E12, S14, S15, S16, S20, S21, E12 oraz kolorem żółtym. Obszar objęty szlakiem służebnym przebiegającym po północnej części działki ewid. nr 1/7 zajmuje odpowiednio – 9 m(

    2)p.gr.l.kat.(...)oraz 1 m(

    2)p.gr.l.kat.(...).
W terenie szlak ten przebiega podziałce (...)i dochodzi do styku z drogą publiczna -D. (...), w tym obszarze jest działka ogrodzona.
dowód:zeznania wnioskodawczyniL. W.k. 306/2, 372 – 373, zeznania uczestnikaZ. J.k. 307, 373, zeznania uczestniczkiJ. G. (1)k. 306/2 – 307, 372/2, zeznania uczestnikaE. G.k. 307, projekt służebności sporządzony przez mgr inż.B. H. (1)z dnia 30 kwietnia 2014 r. k. 51 – 52, opinia geodezyjna inż.B. H.z dnia 7 września 2016 r. k. 264, protokół z oględzin k. 31 – 32, fotografie k. 334 – 336,
Szlak drożny w wersji 3 zapewnia odpowiednie połączenie nieruchomości władnącej (oznaczonej jakodziałki nr:(...)obr.(...), przyjmując że stanowią jedną nieruchomość) z drogą publiczną przy najmniejszym obciążeniu nieruchomości, po których szlak ma biec. Za tą wersją przemawia również lokalizacja kanalizacji sanitarnej oraz sieć wodna w trasie projektowanej służebności.
dowód:opinia inż.P. D.z dnia 23 sierpnia 2014 r. k. 67
Wartość prac koniecznych dla udrożnienia projektowanych szlaków drożnych według wskazanych wersji zaprojektowanych przez biegłego geodetyB. H.wyniosła: wersja I – 69.300 zł, wersja II – 47.400 zł, wersja III – 17.500 zł.
W wersji I wartość robót wykonanych wyniosła 43.795 zł, a wartość robót koniecznych do wykonania: 25 521 zł.
W wersji II wartość robót wykonanych wyniosła 43.795 zł, a wartość robót koniecznych do wykonania: 3.647 zł.
W wersji III wartość robót koniecznych do wykonania to kwota 3.647 zł.
dowód:opinia inż.P. D.z dnia 4 lutego 2015 r. k. 141, pismo biegłegoP. D.z dnia 22 czerwca 2016 r. k. 188 – 189.
Wysokość wynagrodzenia za ustanowienie służebności według wersji 1 (po działce ewid. nr(...)) wynosi 145.200 zł.
Wysokość wynagrodzenia za ustanowienie służebności według wersji 2 (po działce ewid. nr(...)) wynosi 97.100 zł.
Wysokość wynagrodzenia za ustanowienie służebności według wersji 2 (po działce ewid. nr(...)) wynosi 40.300 zł.
dowód: opinia szacunkowa biegłegoR. H.z dnia 25 października 2014 r. k. 74 – 103.
Oceniając żądanie wniosku Sąd Rejonowy przypomniał treśćart. 145 k.c.i w pierwszej kolejności stwierdził, że w niniejszej sprawie bezspornym było, iż nieruchomość wnioskodawczyni nie posiada odpowiedniego prawnie zagwarantowanego dostępu do drogi publicznej, dlatego też wniosek należało uwzględnić. W przekonaniu Sądu Rejonowego opisanym wyżej kryteriom, o których stanowiart. 145 k.c.odpowiadał jedynie wariant nr III przedmiotowej służebności, zaproponowany przez uczestnikówZ.iJ. J. (1). Wnioskodawczyni jest właścicielką prócz działki ewid. nr(...)obr.(...), będącej działką władnącą, również działek ewid. nr(...), które w terenie stanowią jedną nieruchomość. W związku z tym służebność powinna być poprowadzona tak, aby była łączność z drogą publiczną którejkolwiek z tych działek, niekoniecznie z działką władnącą.
W toku postępowania zaproponowano w istocie dwa alternatywne szlaki. Jeden wskazany przez wnioskodawczynię (w dwóch wersjach) oraz drugi wskazany przez uczestnikówJ.iZ. J.. Szlak wskazany przezL. W.niewątpliwie jest już urządzony, tj. w części prowadzącej do zabudowań uczestników na działce ewid. nr(...), która zabudowana jest budynkiem mieszkalno – pensjonatowym. Szlak wskazany przez uczestników nie jest jeszcze urządzony i stanowi porośniętą trawa łąkę, ale jest zdecydowanie krótszy.
Wnioskodawczyni domagała się ustanowienia służebności drogi koniecznej biegnącym wzdłuż całej długości działki ewid. nr(...)w obr.(...), uzasadniając, że dla działek z tego sznurka ta droga była już dawno urządzona. W tym kontekście zważyć trzeba, iż treśćart. 145 § 2 k.c.zd. drugie stanowi, że jeżeli potrzeba ustanowienia drogi jest następstwem sprzedaży gruntu lub innej czynności prawnej, a między interesowanymi nie dojdzie do porozumienia, sąd zarządzi, o ile to jest możliwe, przeprowadzenie drogi przez grunty, które były przedmiotem tej czynności prawnej.
Należy zatem wziąć pod uwagę zmiany własnościowe, ale od momentu, kiedy dana nieruchomość utraciła łączność z drogą publiczną. Nie można się cofać w przeszłość w sposób nieograniczony. Granicą w tym przypadku jest data dokonania czynności prawnej, w wyniku której nieruchomość wnioskodawczyni utraciła łączność z drogą publiczną. Tą czynnością była umowa zamiany zawarta w formie aktu notarialnego z dnia 7 września 1989 r. Rep. A nr(...), na mocy którejL. W.orazZ. Ł.dokonały zamiany nieruchomości objętych KW nr(...)i(...)w ten sposób, żeZ. Ł.przeniosła naL. W.własność działek ewid. nr(...)o pow. 0,0633 ha, w zamian za coL. W.przeniosła naZ. Ł.własnośćdziałek (...)o pow. 0,0863 ha, pozbawiając się dostępu do drogi publicznej –ulicy (...).
W ocenie Sądu powinnością wnioskodawczyni i to realizowaną w jej interesie było więc obciążenie przekazywanych w ramach umowy zamiany działek ewid. nr(...)stosowną służebnością na rzecz każdoczesnego właściciela działek ewid. nr(...), a nie przyjęcie prawa własności działek ewid. nr(...)bez zapewnienia sobie jakiegokolwiek dostępu do drogi publicznej.
Jak wynika z zeznań wnioskodawczyniL. W., w pewnym sensie inicjatorem i konstruktorem w/w umowy zamiany była jej babka. Zauważyć trzeba, iż do chwili podpisania tej umowy nieruchomości wnioskodawczyni miały dostęp do drogi publicznej. Utraciły ten dostęp, na skutek tego, że wnioskodawczyni podpisała umowę, na podstawie której stała się ona właścicielką gruntów będących w tzw. „drugim szeregu od drogi”, a osoba, z którąL. W.wymieniła się gruntami, nabyła grunty w całości leżące przy drodze.
Argumenty wnioskodawczyni zatem, że droga konieczna ma przebiegać według wskazanego przez nią wariantu, bo to jest wartość historyczna, nie znajdują odzwierciedlenia w obowiązującym prawie w rozumieniu przepisuart. 145 § 2 k.c.zd. drugie, o którym była mowa wyżej.
Sad Rejonowy podkreślił, że potrzeba ustanowienia służebności drogowej jest co prawda następstwem czynności prawnej w postaci umowy zamiany z dnia 7 września 1989 roku, jednak to sama wnioskodawczyni pozbawiła swoją nieruchomość (działki ewid. nr(...)) dostępu do drogi publicznej, przenosząc na rzecz osoby trzeciej prawo własności działek ewid. nr(...), które w okresie wcześniejszym dostęp ten jej gwarantowały. Potrzeba zatem ustanowienia kwestionowanej przez uczestników służebności nie jest więc wynikiem faktów obiektywnych, mających miejsce w przeszłości, niezależnych od wnioskodawczyni, lecz efektem jej świadomego działania.
Jeszcze raz podkreślić trzeba, że prawo bierze pod uwagę zaszłości historyczne mające miejsce na nieruchomości (art. 145 § 2 k.c), ale czyni to od momentu, kiedy nieruchomość utraciła dostęp do drogi publicznej, o czym była mowa wyżej, a to, co działo się wcześniej na nieruchomości, jest prawnie irrelewantne.
Dalej Sad podkreślił, że szlak w tej wersji jest bardzo uciążliwy dla uczestnikówJ.iZ. J.. Działka ewid. nr(...), po której miałby przebiegać szlak służebny, stanowi działkę siedliskową tych uczestników, a jej częścią składową są zabudowania mieszkalno – pensjonatowe położone wZ.przyulicy (...)na działkach ewid. nr(...). Szlak drożny biegnie w bezpośrednim sąsiedztwie tych zabudowań, przylegając do ściany budynku, w której znajdują się okna, prowadzi główne wejście, a na całej długości budynku usytuowane są okapy dachowe. W ocenie Sądu nie jest zasadne, aby drogę konieczną prowadzić komuś pod oknami jego budynku mieszkalnego, tak jak byłoby to w przypadku wariantu I i II.
Należy również zaznaczyć, że ze względu na powierzchnię proponowanych szlaków drożnych wartość inwestycji w istniejący szlak drożny stosowanie do wariantu I i II jest znaczenie wyższa od wartości prac, które byłyby niezbędne dla urządzenia szlaku drożnego wg wariantu III.
Jak bowiem wynika z opinii inż.P. D.z dnia 4 lutego 2015 r. (k. 141) wartość prac koniecznych dla udrożnienia projektowanych szlaków drożnych według wskazanych wersji zaprojektowanych przez biegłego geodetyB. H.wyniosła: wersja I – 69.300 zł, wersja II – 47.400 zł, wersja III – 17.500 zł.
Skoro zatem argumenty te nie przeważają za wyznaczeniem szlaku w wersji wskazanej przez wnioskodawczynię, Sąd przychylił się do wariantu oznaczonego jako wersja trzecia, która łączy nieruchomość wnioskodawczyni z drogą publiczną tj.(...).
Szlak ten jest wielokrotnie krótszy, tańszy w urządzeniu i znacznie mniej uciążliwy, (jak w przypadku wersji I i II), bowiem nie przebiega pod oknami żadnych zabudowań, bo takowych tam nie ma. W terenie szlak ten bowiem przebiega od działki ewid. nr(...)podziałce (...)i dochodzi do styku z drogą publiczną -(...). Działki te są niezabudowane, porośnięte trawą.
W uwzględnieniu tej propozycji wskazać należy, iż działki ewid. nr(...)należą do wnioskodawczyni i objęte są KW nr(...)tut. Sądu.L. W.domaga się ustanowienia służebności wyłącznie na rzecz każdoczesnego właściciela działki ewid. nr(...)w sytuacji, w której ta działka wraz ze w/w działkami stanowi jedną nieruchomość należącą do wnioskodawczyni. W tym kontekście zabezpieczenie dostępu do działki ewid. nr(...)będzie równoznaczne z zabezpieczeniem komunikacji wszystkich pozostałych działek, a więc również do objętej żądaniem wniosku działki ewid. nr(...).
Sąd dodał, że wartość prac, które byłyby niezbędne dla udrożnienia przedmiotowego szlaku jest zdecydowanie najtańsza wg wariantu III.
Nadto szlak drożny w wersji 3 – według opinii inż.P. D.z dnia 23 sierpnia 2014 r. - zapewnia odpowiednie połączenie nieruchomości władnącej (oznaczonej jakodziałki nr:(...)obr.(...), przyjmując że stanowią jedną nieruchomość) z drogą publiczną przy najmniejszym obciążeniu nieruchomości, po których szlak ma biec. Za tą wersją przemawia również lokalizacja kanalizacji sanitarnej oraz sieć wodna w trasie projektowanej służebności.
Również wynagrodzenie za ustanowienie służebności jest najniższe w odniesieniu do wersji III drogi koniecznej, a różnice w stosunku do pozostałych wariantów tej służebności są istotne i sięgają poziomu kilkudziesięciu tysięcy złotych – co wynika wprost z opinii szacunkowej biegłegoR. H.z dnia 25 października 2014 r.
W tym kontekście zauważyć należy, iż wnioskodawczyni w chwili obecnej dysponuje kwotą pozwalającą na zapłatę za trzeci wariant, o czym zapewniła na rozprawie (k. 372/2).
Biorąc przy tym pod uwagę nieporównywalnie mniejszą w stosunku do pozostałych wersji powierzchnię drogi koniecznej wg wersji III, ustanowienie służebności wg tej propozycji wydaje się – zdaniem Sądu - najbardziej adekwatne do przesłanek wskazanych wart. 145 k.c.
W oparciu o opinie biegłego ds. wyceny nieruchomościR. H.z dnia 25 października 2014 r. Sąd zasądził od wnioskodawczyni tytułem wynagrodzenia za ustanowienie służebności na rzecz wskazanych niżej uczestników - proporcjonalnie do ich udziałów w prawie własności nieruchomości obciążonych - wskazane niżej kwoty.
Apelacje od ww. orzeczenia wniosły uczestniczkiJ. G. (1)iH. S. (1).
J. G. (1)zarzuciła sprzeczność ustaleń faktycznych z treścią materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz naruszenie prawa materialnego a toart. 145 §2 zdanie drugie i §3 k.c.poprzez błędną wykładnię i zastosowanie. Powołując się na te zarzutyJ. G. (1)wniosła o zmianę zaskarżonego orzeczenia i ustanowienie służebności zgodnie z pierwotnymi wskazaniami wnioskodawczyni.
H. S. (1)zarzuciła naruszenie prawa materialnego a toart. 145 §2 k.c.poprzez błędną wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie polegające na bezzasadnym uznaniu, że droga konieczna nie powinna przebiegać według wskazań wnioskodawczyni, albowiem sąd nie uwzględnił, żedziałki (...)stanowiły jedną parcelę(...). Ponadto zarzuciła błędne ustalenia faktyczne co do kwoty odszkodowania i kosztów koniecznych dla urządzenia szlaków w uzasadnieniu orzeczenia. Powołując się na powyższe wniosła o zmianę orzeczenia poprzez ustanowienie drogi zgodnie z wnioskiemL. W.szlakiem numer dwa, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Sąd Okręgowy zważył co następuje:
W punkcie 1 orzeczono na zasadzieart. 350 §3 k.p.c.w związku zart. 13 §2 k.p.c.Z niekwestionowanych w apelacji ustaleń faktycznych Sądu Rejonowego i przebiegu postępowania przed tym sądem wynika niezbicie, że wskazanie w punkcie II D postanowieniaA. G. (3)zamiastE. G.stanowiło oczywistą omyłkę.A. G. (3)nigdy nie był uczestnikiem postępowania a fakt jego śmierci był znany sądowi. Uczestnikiem postępowania był natomiast jego syn -E. G..
Dalej należy stwierdzić, że w trakcie kontroli instancyjnej Sąd Okręgowy nie stwierdził uchybień skutkujących nieważnością postępowania, które winny być uwzględniane z urzędu.
Większość ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd Rejonowy wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i w związku z tym Sąd Okręgowy przyjmuje je za własne. Jako nieprawidłowe należy ustalić jedynie ustalenie dotyczące wysokości kosztów prac koniecznych do wykonania w przypadku wariantu trzeciego – wybranego przez Sąd Rejonowy. Sąd ten ustalił bowiem, że w przypadku wersji trzeciej szlaku wartość robót koniecznych do wykonania to kwota 3.647 zł. Jak wynika z opinii biegłegoP. D. (2)ww. kwota to wartość robót koniecznych do wykonania w wariancie drugim, natomiast w przypadku wariantu trzeciego wartość prac koniecznych do wykonania wynosi 17 528 zł netto.
( dowód: opinia uzupełniająca k.188-189 ).
Ustalenia faktyczne Sądu Rejonowego dotyczące wysokości wynagrodzenia za służebność należy doprecyzować o ustalenie, że wyliczone wynagrodzenie nie uwzględnia kosztów istniejącego lub projektowanego urządzenia niezbędnego do wykonywania przejazdów.

    ( dowód: opiniaR. H.k. 89).

Jak wynika z wyjaśnień biegłych wyliczone przez nich wartości nie uwzględniają kosztów ewentualnego wykonania zjazdu z drogi publicznej –(...)na szlak służebny w wersji trzeciej, ponieważ prace te nie dotyczą działek obciążanych służebnością(...)i(...)lecz obszaru chodnika przylegającego dodziałki (...). Poza tym wartość tych prac zależy od koncepcji technicznej wykonania zjazdu z drogi publicznej.
( dowód: wyjaśnienie k. 224 )
W efekcie uzupełniającego postępowania dowodowego Sąd Okręgowy dodatkowo ustalił, że(...)wZ.jest drogą publiczną – gminną. Zarządcą tej drogi jest Burmistrz MiastaZ.. W projekcie przebudowy ww. drogi w 2010r. nie był uwzględniony zjazd nadziałkę ewidencyjną (...)obr.(...), ponieważ w tym czasie nie istniał. Do tej pory nie wpłynął do zarządcy drogi wniosek o lokalizację zjazdu z(...)nadziałki (...)obr.(...).

Działka (...)obr.(...)przylega bezpośrednio do ulicy(...)na prostym odcinku, w oddaleniu od skrzyżowań, w miejscu o dobrej widoczności, zapewniającym bezpieczne włączenie się do ruchu drogowego i możliwe jest wydanie zezwolenia na lokalizację zjazdu oraz jego budowę pod warunkiem, że zjazd ten nie prowadziłby wyłącznie dodziałki (...)ale także do działek położonych dalej tj.(...). Jeśli więc osoba uprawniona ( tj. właściciel lub użytkownik nieruchomości) wystąpi o lokalizację zjazdu w miejscu zakończenia szlaku służebnego w wersji trzeciej to Burmistrz wyda zgodę na lokalizację zjazdu.
( dowód: pismo k. 463 i 464 ).
UczestnicyZ. J.iJ. J. (1)w 2005 r. zakupilidziałki (...)odR. Ł.za kwotę 290 000 zł natomiastdziałkę (...)kupili odT. Ł.za 50 000 zł.
( dowód: akt notarialny k. 16-17 akt i dokumentów KW nr(...))
Uwzględniając całokształt ustalonych faktów Sąd Okręgowy uznał, że apelacje uczestniczek nie zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie zart. 145 § 2 zdanie pierwsze k.c.przeprowadzenie drogi koniecznej winno nastąpić z uwzględnieniem potrzeb nieruchomości nie mającej dostępu do drogi publicznej oraz z najmniejszym obciążeniem gruntów, przez które przechodzi. W myśl §3 ww. przepisu przeprowadzenie drogi koniecznej powinno uwzględniać interes społeczno-gospodarczy. Oznacza to, że Sąd musi wyważyć potrzeby i interesy zarówno wnioskodawcy jak i wszystkich uczestników postępowania, przez których grunty ma przebiegać droga i wybrać drogę, która najlepiej spełniałaby potrzeby nieruchomości pozbawionej dostępu do drogi publicznej oraz stanowiłaby najmniejsze obciążenie wszystkich gruntów, przez które przechodzi. Z tego punktu widzenia istotne jest w jaki sposób dotychczas realizowany był dostęp do drogi publicznej i z jakich przyczyn nieruchomość została go pozbawiona, jakie jest stanowisko większości właścicieli gruntów, przez które droga ma przebiegać, jakich czynności czy nakładów wymaga urządzenie drogi, jaki rodzaj i obszar gruntów ma ona zająć i czy korzystanie z niej zaspokoi potrzeby nieruchomości władnącej oraz nie obciąży nadmiernie nieruchomości służebnych. W przedmiotowej sprawie Sąd pierwszej instancji trafnie stwierdził, że w ustalonym stanie faktycznym propozycje wnioskodawczyni nie spełniają powyższych wymogów a jedynym szlakiem spełniającym przesłanki ustawowe jest wariant trzeci tj. szlak drogi koniecznej podziałkach (...)obr.(...). Ocena ta została zaakceptowana przez wnioskodawczynię, albowiem ta nie wniosła apelacji a w odpowiedzi na apelację uczestniczek wniosła o ich oddalenie ( por. oświadczenie pełnomocnika wnioskodawczyni k. 453).
W tym miejscu trzeba stwierdzić, że zawarty w uzasadnieniu apelacjiJ. G. (1)zarzut, że orzeczenie Sądu nie jest zgodne z wnioskiem nie może odnieść zamierzonych skutków. Jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie zawarte we wniosku żądanie ustanowienia drogi koniecznej według przedstawionego projektu nie wiąże sądu; stosownie do wyników postępowania dowodowego sąd może – po rozważeniu wszystkich okoliczności istotnych z punktu widzeniaart. 145 k.c.– wytyczyć drogę konieczną także przez nieruchomość właściciela, przeciwko któremu żądanie wniosku nie było skierowane, jednakże tylko po wezwaniu go do wzięcia udziału w postępowaniu (postanowienie SN z dnia 21 maja 1968 r., III CRN 190/67, Inf. Pr. 1969, nr 1, poz. 12; uzasadnienie postanowienia SN z dnia 11 marca 1970 r., III CRN 36/70, OSNCP 1970, nr 11, poz. 207 z omówieniem z omówieniem A. Szpunara i W. Wanatowskiej,Przegląd orzecznictwa, NP 1971, nr 6, s. 904; postanowienie SN z dnia 28 maja 1971 r., III CRN 109/71, OSNCP 1972, nr 1, poz. 13 z glosami A. Kubasa, OSPiKA 1972, z. 10, poz. 177 i A. Kuźniara, NP 1973, nr 7–8, s. 1164, a także z omówieniem W. Siedleckiego,Przegląd orzecznictwa, PiP 1973, z. 11, s. 126 oraz A. Szpunara i W. Wanatowskiej,Przegląd orzecznictwa, NP 1972, nr 12, s. 1805 iPrzegląd orzecznictwa, NP 1973, nr 5, s. 719; postanowienie SN z dnia 21 grudnia 1971 r., III CRN 403/71, OSPiKA 1972, z. 11, poz. 208 z aprobującą glosą A. Kubasa oraz postanowienie SN z dnia 12 października 2011 r., II CSK 94/11, IC 2012, nr 10, s. 37).
Podstaw do uwzględnienia apelacji nie daje także zasadny zarzut dotyczący błędnych ustaleń Sądu co do kosztów urządzenia szlaku w wariancie III. ( błąd ten został opisany powyżej). Po pierwsze koszt urządzenia szlaku nie determinuje wyboru szlaku lecz jest jedną z wielu okoliczności, jakie sąd musi brać pod uwagę przy wyborze szlaku drogi koniecznej. Po drugie prawidłowo ustalony koszt urządzenia szlaku w wariancie III ( tj. 17 528 zł netto) nie jest wysoki, jeśli się go porówna z kosztami urządzenia drogi w pozostałych wariantach. Wprawdzie w wariancie pierwszym i drugim część kosztów została już poniesiona ( bo na poszczególnych odcinkach droga została już urządzona ) niemniej jednak koszty już wyłożone też mają znaczenie dla rozstrzygnięcia. Przypomnieć trzeba, że uczestnicyJ.jako osoby, które urządziły dojazd w obrębie swojej działki zażądały – w razie uwzględnienia wniosku – zasądzenia oprócz wynagrodzenia za służebność także zasądzenia równowartości poniesionych nakładów na drogę. Oczywiście wniosek o zwrot nakładów na drogę w całości nie mógłby być uwzględniony ( skoro uczestnicy ci również z tych nakładów korzystają), niemniej jednak jakaś część tych nakładów musiałaby być doliczona do wartości wynagrodzenia za służebność ustalonego w opinii biegłegoR. H..
W ocenie Sądu Okręgowego nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia także podnoszony w apelacjach uczestniczek fakt, że kwota 17 528 zł netto jako koszt urządzenia szlaku według wariantu III nie uwzględnia kosztów budowy zjazdu z drogi publicznej na szlak służebny. Budowa zjazdu będzie odbywać się w ramach pasa drogowego a więc nie w obrębie nieruchomości obciążonych. W konsekwencji koszt budowy zjazdu nie może być wprost wliczony do kosztów urządzenia szlaku na działkach obciążonych. Oczywiście, że koszt ten jest realny, ale brak jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że koszt ten przewyższy różnicę pomiędzy sumą wynagrodzenia za służebność wyliczonego przez biegłegoR. H.dla wariantów pierwszego i drugiego oraz części nakładów na drogę w tych wariantach już poniesionych przez uczestnikówJ.a sumą wynagrodzenia za służebność w wariancie III i wyliczonymi kosztami urządzenia szlaku w tym wariancie. Jak wynika ze zdjęć zawartych w aktach sprawy ( por. k. 102-103) pomiędzy asfaltem na ulicy(...)adziałką (...)jest chodnik z kostki brukowej oraz krawężnik. Istnienie drogi asfaltowej i chodnika z kostki brukowej wskazuje, że teren musiał zostać odpowiednio utwardzony a zatem budowa zjazdu będzie polegać na przerobieniu krawężnika albo ewentualnie także na nieznacznym obniżeniu poziomu chodnika w miejscu zjazdu. Niezależnie od powyższego należy przypomnieć, że ciężar wykazania faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne. Skoro apelujące twierdzą, że koszt urządzenia zjazdu jest tak wysoki, że czyni urządzenie szlaku nieopłacalnym, to winny taką tezę udowodnić. Tymczasem ani w toku postępowania przed Sądem Rejonowym ani w toku postępowania apelacyjnego żadne konkretne wnioski dowodowe na poparcie tej tezy nie zostały zgłoszone, co czyni zarzuty apelacji gołosłownymi.
Jeśli chodzi o zarzuty uczestniczek dotyczące samej możliwości urządzenia zjazdu nadziałkę (...)z(...), to należy stwierdzić, że przeprowadzone przez Sąd Okręgowy uzupełniające postępowanie dowodowe wykazało bezzasadność tych zarzutów. Zarządca(...)tj. Burmistrz MiastaZ.potwierdził zarówno prawną jak i faktyczną możliwość urządzenia zjazdu w miejscu połączenia wariantu trzeciego z drogą publiczną. Najważniejsze jest to, żedziałka (...)obr.(...)przylega bezpośrednio do ulicy(...)na prostym odcinku, w oddaleniu od skrzyżowań, w miejscu o dobrej widoczności, zapewniającym bezpieczne włączenie się do ruchu drogowego. Przedmiotowy zjazd może zapewnić dojazd nie tylko dla działek wnioskodawczyni ale także do działek apelujących o numerach(...)i(...). Druga z tych działek ma kształt bardzo długiego prostokąta położonego pomiędzy(...)a(...)i urządzenie drogi dojazdowej do tej działki również od strony(...)jest racjonalne, zwłaszcza, gdyby w przyszłości doszło do podziałudziałki (...)na mniejsze działki ( jak to miało miejsce w przypadku nieruchomości sąsiednich). Na fakt dojeżdżania dodziałki (...)również od strony(...)wskazuje zresztą istnienie prowizorycznej bramy w okolicy granicy tej działki zdziałką (...)i pasem drogowym ( por. zdjęcia k. 103 od dołu i k. 336).
Jako zupełnie bezzasadne należy ocenić te zarzuty apelacji uczestniczek, które zmierzają do wykazania, że warianty pierwszy i drugi nie niosą dla działek uczestniczekJ.dużych uciążliwości. Jak wynika z materiału dowodowegodziałki (...)i przylegający dodziałki (...)fragmentdziałki (...)stanowią jedną całość gospodarczą urządzoną na potrzeby pensjonatu prowadzonego przez uczestnikówJ.. Teren jest ogrodzony i zamykany ( por. zdjęcia k. 102 od góry i k. 334 ). Droga służebna w wersji pierwszej zajmowałaby całądziałkę (...)a wersji drugiej jej przeważającą część. Jednocześnie droga ta biegłaby bezpośrednio przed głównym wejściem do obiektu i przed sześcioma oknami ( por. zdjęcia k. 335). Jak pokazuje doświadczenie życiowe drogi służebne nie rodzą konfliktów w sytuacjach, gdy biegną skrajem nieruchomości i istnieje możliwość odgrodzenia się właściciela nieruchomości obciążonej od szlaku służebnego. W przypadku wariantu pierwszego i drugiego takiej możliwości nie ma, albowiem budynek nadziałkach (...)jest położony blisko granicy zdziałką (...). Zupełnie inna jest sytuacja na gruncie w przypadkudziałek (...).Działka (...)jest bardzo mała i przylega do drogi publicznej, co wyklucza zarówno jej zabudowę jak i zagospodarowanie rolnicze. Z koleidziałka (...)jest duża, wykorzystywana rolniczo, a szlak służebny zajmuje jej północno - wschodni skraj działki. Tym samym istnieje możliwość zupełnego odgrodzenia się od szlaku służebnego. Szlak w wersji trzeciej jest znacznie krótszy, zajmuje dużo mniejszą powierzchnię a stosunek powierzchni obciążonej do powierzchni całej działki przedstawia się znacznie korzystniej niż w przypadku nieruchomości uczestnikówJ..
Rację mają apelujące, gdy zarzucają, żedziałka (...)została zaprojektowana jako droga również do działek wnioskodawczyni. Powyżej wynika z położenia i konfiguracji tej działki a także z okoliczności, w jakich doszło do podziału. Okoliczność ta jednakże nie może mieć decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ uczestnicyJ.nie byli uczestnikami czynności prawnych, na skutek których działki wnioskodawczyni utraciły dostęp do drogi publicznej. UczestnicyJ.zakupilidziałkę (...)w 2005 r. odT. Ł.adziałki (...)odR. Ł.. W dacie zakupu nie istniały jakiekolwiek obciążenia prawnedziałki (...)na rzecz działek wnioskodawczyni. Jak wynika z zeznań wnioskodawczyni ( k. 306/2) a także ze zdjęćdziałki (...)( k. 103 od góry)L. W.w zasadzie nie korzystała ze swoich nieruchomości ani z dojazdu do nich podziałce (...)od lat 80-tych. W tych okolicznościach uczestnicyJ.- kupując działki w 2005 r. - nie mieli podstaw aby zakładać, że muszą komuś udostępnić przejazd i stosownie do tego założenia zagospodarowywać nabytą nieruchomość. W ocenie Sądu Okręgowegoart. 145 §2 k.c.zdanie drugieo treści: „ jeżeli potrzeba ustanowienia drogi jest następstwem sprzedaży gruntu lub innej czynności prawnej,a między interesowanyminie dojdzie do porozumienia, sąd zarządzi, o ile to jest możliwe, przeprowadzenie drogi przez grunty, które były przedmiotem tej czynności prawnej” nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Po pierwsze obecny spór o przebieg służebności nie toczy się pomiędzy osobami, które były uczestnikami czynności prawnej, z powodu której wnioskodawczyni utraciła dostęp do drogi publicznej. Po drugie dla wyboru szlaku decydujące znaczenie ma interes społeczno-gospodarczy. Jeżeliby zatem przeprowadzenie drogi koniecznej przez grunt , który był przedmiotem czynności prawnej powodowało dla tego gruntu znacznie większy uszczerbek niż dla innego gruntu, to z punktu widzenia interesu społeczno-gospodarczego nie byłoby dopuszczalne przeprowadzenie drogi koniecznej przez grunt, który był przedmiotem czynności prawnej i droga musiałaby być przeprowadzona przez inny grunt. ( tak Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 11 marca 1970 r., III CRN 36/70, OSNCP 1970, nr 11, poz. 207) . Taki kierunek orzecznictwa reprezentuje także obecnie Sąd Najwyższy. Wyrazem tej tendencji jest orzeczenie SN z dnia 11 sierpnia 1998 r. II CKN 649/97, LEX nr 1216945, w którym podkreślono, że samo wydzielenie działki z większej nieruchomości nie jest wystarczającą podstawą do obciążenia jej drogą konieczną. Jak podnosi się w aktualnych komentarzach doart. 145 §2 zdanie drugie k.c.jeżeli z przepisu tego wynika wyraźna preferencja do obciążenia nieruchomości wydzielonej, to jednak także w takim wypadku decydującym kryterium jest element ekonomiczny: różnica uszczerbku, jaki wynika z porównania ustanowienia drogi koniecznej na nieruchomości wydzielonej z inną.
Jako gołosłowne i niewykazane należało ocenić zawarte w apelacjiJ. G. (1)twierdzenia, że wnioskodawczyni jeździła po 116/1 do 2009 r., że od strony drogi w wariancie pierwszymJ.mają tylko jedno okno oraz, że wnioskodawczyni zadeklarowała zapłatę za wariant pierwszy. Jeśli chodzi o tę ostatnią kwestię to z zeznań wnioskodawczyni złożonych na ostatniej rozprawie w Sądzie Rejonowym wynikało jednoznacznie, że w tym czasie dysponowała jedynie takim zasobem gotówki, aby zapłacić wynagrodzenie za wariant trzeci. Nie dysponowała natomiast środkami na urządzenie wariantu trzeciego ani na zapłatę wynagrodzenia według wariantu pierwszego i trzeciego, natomiast deklarowała podjęcie starań o pozyskanie odpowiednich środków. Z wyjaśnień pełnomocnika wnioskodawczyni złożonych na rozprawie apelacyjnej oraz z pisma z dnia 13 czerwca 2018 r., jakie wpłynęło już po zamknięciu rozprawy apelacyjnej wynika jednoznacznie, że wnioskodawczyni nie dysponuje zasobem pieniężnym na uiszczenie wynagrodzenia odpowiedniego dla wersji pierwszej lub drugiej. W przedmiotowym piśmie wnioskodawczyni wnosi o rozłożenie wynagrodzenia za wariant trzeci na trzy równe raty płatne do końca 2019 r. Wniosek ten oczywiście nie mógł być uwzględniony, ponieważL. W.nie wniosła apelacji a sąd drugiej instancji nie może zmienić orzeczenia na niekorzyść apelujących.
Mając powyższe na uwadze na zasadzieart. 385w związku zart. 13 §2 k.p.c.orzeczono jak w punkcie 2. sentencji.
W punkcie 3. orzeczono na zasadzieart. 520 §2 k.p.c.w związku z § 5 pkt 3 i §10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia MS z 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie.

(...)

(...)