Sąd Apelacyjny w Poznaniu
I Wydział Cywilny i Własności Intelektualnej
Sygnatura akt: I AGa 273/18
Data wyroku: 2018-11-08 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Ryszard Marchwicki, Małgorzata Mazurkiewicz-Talaga, Mikołaj Tomaszewski
Słowa kluczowe: Umowa o roboty budowlane
Podstawa prawna: art. 498 kc, art. 636 kc, art. 656 kc

Sygn. aktI AGa 273/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 8 listopada 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu I Wydział Cywilny
w składzie:
Przewodniczący:SSA Małgorzata Mazurkiewicz-Talaga
Sędziowie:SSA Ryszard Marchwicki /spr./

SSA Mikołaj Tomaszewski
Protokolant:st.sekr.sąd. Kinga Kwiatkowska
po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2018 r. w Poznaniu
na rozprawie
sprawy z powództwaSyndyka Masy Upadłości(...) S.A.w upadłości likwidacyjnej wW.
przeciwko(...) spółka z o.o.wW.

o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu
z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt IX GC 60/17

1
oddala apelację;

2
zasądza od pozwanego na rzecz powoda 8.100 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Ryszard Marchwicki Małgorzata Mazurkiewicz-Talaga Mikołaj Tomaszewski

Sygn. akt I AGa 273/18

UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 12 stycznia 2017 r. powód – Syndyk Masy Upadłości(...) S.A.w upadłości likwidacyjnej z siedzibą wW.wniósł o zasądzenie na swoją rzecz od pozwanego– (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.kwoty 1.487.469,60 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwot:

a
292.708,75 zł od dnia 8 czerwca 2011 r. do dnia zapłaty,

b
158.470 zł od dnia 8 czerwca 2011 r. do dnia zapłaty,

c
694.158,82 zł od dnia 10 lipca 2011 r. do dnia zapłaty,

d
124.368,14 zł od dnia 10 lipca 2011 r. do dnia zapłaty,

e
217.763,89 zł od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty

oraz kosztami procesu.
W odpowiedzi na pozew z dnia 8 marca 2017 r. pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów procesu.
Wyrokiem z dnia 14 grudnia 2017 r Sąd Okręgowy w Poznaniu:

1
zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 1.487.469,60 zł (jeden milion czterysta osiemdziesiąt siedem tysięcy czterysta sześćdziesiąt dziewięć złotych sześćdziesiąt groszy) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwot:

a
451.178,75 zł od dnia 8 czerwca 2011 r. do dnia zapłaty,

b
818.526,96 zł od dnia 10 lipca 2011 r. do dnia zapłaty,

c
217.763,89 zł od dnia 17 stycznia 2017 r. do dnia zapłaty,

2
zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 85.191 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Podstawą rozstrzygnięcia były następujące ustalenia faktyczne oraz wnioski i ustalenia prawne Sądu I Instancji.
W dniu 28 października 2009 r. pozwany, jako inwestor, zawarł z(...) S.A.z siedzibą wW., jako generalnym wykonawcą, umowę, na podstawie której zlecił(...) S.A.roboty budowlane polegające na kompleksowym wykonaniu zadania inwestycyjnego związanego z budową budynku mieszkalnego wielkorodzinnego B1 z garażem podziemnym i wewnętrznymi instalacjami, wraz z wewnętrznym układem drogowym, wewnętrzną siecią kanalizacyjną i ciągiem pieszo-jezdnym na terenie nieruchomości obręb 448 dz. nr 53, przyul. (...)wG..
Za wykonanie przedmiotu umowy(...) S.A.otrzymać miała wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 11.505.846,68 zł netto (§ 7 umowy).
Rozliczenie powyższego wynagrodzenia miało następować na podstawie faktur VAT wystawianych w cyklach miesięcznych, na podstawie protokołów procentowego zaawansowania robót. Płatności miały być realizowane przez inwestora przelewem w terminie 30 dni od daty doręczenia prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz ze stosownym protokołem odbioru robót (§8 umowy).
Stosownie do § 11 ust. 2 lit. d) umowy, odbiór końcowy przedmiotu umowy miał nastąpić po zgłoszeniu usunięcia wad i usterek zapisanych w protokole odbioru technicznego. Data podpisania protokołu odbioru końcowego stanowiła początek biegu rękojmi i gwarancji.
(...) S.A.wW.przystąpiła do wykonania przedmiotu umowy i tytułem wynagrodzenia za wykonane prace wystawiła pozwanemu m.in. następujące faktury VAT:

a
w dniu 31 marca 2010 r.fakturę VAT nr (...)((...)), na kwotę 412.427,01 zł, z terminem płatności wyznaczonym na dzień 7 lutego 2011 r.,

b
w dniu 31 stycznia 2011 r.fakturę VAT nr (...)((...)), na kwotę 337.244,72 zł, z terminem płatności wyznaczonym na dzień 15 marca 2011 r.,

c
w dniu 31 stycznia 2011 r.fakturę VAT nr (...)((...)), na kwotę 49.232,97 zł, z terminem płatności wyznaczonym na dzień 15 marca 2011 r.,

d
w dniu 28 lutego 2011 r.fakturę VAT nr (...)((...)), na kwotę 326.378,25 zł, z terminem płatności wyznaczonym na dzień 9 kwietnia 2011 r.,

e
w dniu 30 kwietnia 2011 r.fakturę VAT nr (...)((...)), na kwotę 509.812,39 zł, z terminem płatności wyznaczonym na dzień 7 czerwca 2011 r.,

f
w dniu 30 kwietnia 2011 r.fakturę VAT nr (...)((...)), na kwotę 158.470 zł, z terminem płatności wyznaczonym na dzień 7 czerwca 2011 r.,

g
w dniu 31 maja 2011 r.fakturę VAT nr (...)((...)), na kwotę 694.158,82 zł, z terminem płatności wyznaczonym na dzień 9 lipca 2011 r.,

h
w dniu 31 maja 2011 r.fakturę VAT nr (...)((...)), na kwotę 124.368,14 zł, z terminem płatności wyznaczonym na dzień 9 lipca 2011 r.

Pomimo upływu terminów płatności wskazanych w w/w fakturach, pozwany nie uiścił na rzecz(...) S.A.należności nimi objętych.
W dniu 11 października 2011 r. pozwany i poprzednik prawny upadłego podpisali protokół odbioru technicznego – końcowego przedmiotu umowy z dnia 28 października 2009 r. W protokole tym nadzór techniczny, sprawowany na zlecenie inwestora przez(...) sp. z o.o., pozytywnie ocenił dokonanie odbioru.
Wcześniej zostały sporządzone protokoły odbioru technicznego 41 elementów robót, w których nadzór techniczny wskazał wyłącznie na jedną usterkę dotyczącą stolarki PCV w mieszkaniu(...)
W dniu 28 października 2011 r. przedstawiciel pozwanego zawiadomił(...) S.A.o zaobserwowanej po odbiorze usterce w mieszkaniu(...)w postaci pęknięcia ściany w łazience. Ponadto następnie pozwany informował wykonawcę m.in. o problemach z drzwiami wejściowymi do klatek, które się nie domykały, problemach z kanalizacją deszczową i instalacją ciepłej wody, braku drabin przy włazach na dach, złym montażu płytek na tarasie w mieszkaniu(...), złej numeracji w szachtach, pękniętej szybie wlokalu nr (...), rysach na oknach wlokalu nr (...). W dniu 29 listopada 2011 r. przedstawiciel inwestora zawiadomił wykonawcę, że w trakcie wichury urwał się właz na dach. Dodatkowo, w dniu 31 stycznia 2012 r. pozwany zawiadomił wykonawcę o przecieku w hali garażowej.
Wykonawca oraz jego podwykonawcy przystąpili do usunięcia części ze wskazanych im przez pozwanego usterek.
Pismem z dnia 3 lipca 2012 r. pozwany przesłał(...) S.A.listę usterek budowlanych wykrytych wbudynku (...). Jednocześnie pozwany wezwał do natychmiastowego podjęcia działań celem usunięcia wymienionych w załącznikach do pisma usterek oraz przekazania informacji na temat terminu rozpoczęcia ich usuwania, a także postępie robót. Dodatkowo zaznaczył, że w przypadku nie usunięcia usterek we wskazanych przez pozwanego terminach, zmuszony będzie wprowadzić wykonawstwo zastępcze.
Ponadto w piśmie datowanym na dzień 12 lipca 2012 r. strona pozwana zawiadomiła(...) S.A., że z uwagi na brak reakcji na pismo z dnia 3 lipca 2012 r. rozpoczęła usuwanie usterek w formie wykonawstwa zastępczego na koszt i ryzyko generalnego wykonawcy.
(...) S.A.z siedzibą wP.została przejęta w drodze połączenia przez(...) S.A.z siedzibą wW..
Postanowieniem z dnia 13 września 2012 r. Sąd Rejonowy Poznań – Stare Miasto wP.zmienił tryb prowadzenia postępowania upadłościowego(...) S.A.z upadłości z możliwością zawarcia układu z wierzycielami na upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika.
Pozwany prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiotem jest m. in. kupno i sprzedaż nieruchomości na własny użytek.
Notą obciążeniową z dnia 20 listopada 2012 r. pozwany nałożył na upadłego karę umowną w wysokości 1.150.584,67 zł, z tytułu opóźnienia za wykonanie prac objętych umową z dnia 28 października 2009 r.
Pismem z dnia 20 listopada 2012 r. pozwany złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu wierzytelności przysługujących pozwanemu w łącznej kwocie 2.193.172,49 zł, na którą składały się:

a
wierzytelność z tytułu kar umownych przysługujących za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy o roboty budowlane z dnia 28 października 2009 r. – w wysokości 1.150.584,67 zł,

b
wierzytelność związana z majątkowym zobowiązaniem niepieniężnym upadłego do usunięcia wad i usterek w przedmiocie umowy, ujawnionych przed dniem ogłoszenia upadłości, które z dniem ogłoszenia upadłości likwidacyjnej zamieniło się w zobowiązanie pieniężne – w kwocie 1.039.513,66 zł,

c
wierzytelność pieniężną z tytułu wykonania zastępczego – usunięcia przez pozwanego na koszt i ryzyko upadłego wad i usterek powstałych i ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji jakości – w kwocie 3.074,17 zł

z wierzytelnością przysługującą upadłemu wobec pozwanego w kwocie 2.420.290,38 zł z tytułu części wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy o roboty budowlane, objętą w/w fakturami VAT.
Wraz z przedmiotowym oświadczeniem pozwany przedłożył tabelę nr 1, w której wskazał usterki, datę ich zgłoszenia wykonawcy oraz koszt brutto ich usunięcia. Ponadto pozwany załączył tabelę nr 2, w której wskazał koszty wykonania zastępczego, które poniósł przed dniem ogłoszenia upadłości wykonawcy. W tej ostatniej podał, że poniósł koszt zakupu płytek(...)na tarasy i balkony w kwocie 1.607,17 zł oraz usunął usterkę w postaci braku uszczelek w drzwiach przeciwpożarowych na poziomie – 1 i z tego tytułu poniósł koszt w kwocie 1.467 zł. Należności te pozwany uiścił swoim kontrahentom w dniu 24 sierpnia 2012 r.
Pozwany zlecił podmiotom zewnętrznym wykonanie prac mających na celu usunięcie części z usterek zarzucanych wykonawcy.
Pismem datowanym na dzień 26 listopada 2013 r. powód złożył w Sądzie Rejonowym Poznań – Stare Miasto wP.wniosek o zawezwanie pozwanego do próby ugodowej w sprawie o zapłatę kwoty 3.773.889,39 zł. Należność ta obejmowała m. in. należności ujęte w w/w fakturach VAT.
Postępowanie to zakończyło się w dniu 6 marca 2014 r. brakiem zawarcia przez strony ugody.
W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał , że roszczenie powoda zasługiwało w całości na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy stwierdził , że pozwany, składając oświadczenie o potrąceniu z własnymi wierzytelnościami przysługujących powodowi wierzytelności stwierdzonych załączonymi do pozwu fakturami VAT (tych bowiem dotyczyło oświadczenie o potrąceniu), przyznał de facto, że wierzytelności powoda istnieją i są wymagalne, a na skutek złożenia oświadczenia o potrąceniu następuje ich zaspokojenie poprzez umorzenie. Powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 9 czerwca 2005r., sygn. akt I ACa 171/05, w którym wskazano, że „podjęta przez pozwanych obrona w drodze zarzutu potrącenia prowadzić musi do stwierdzenia, iż strona pozwana w istocie rzeczy potwierdza w ten sposób fakt swego zadłużenia wobec powódki, ponieważ podstawową przesłanką ustawowego potrącenia zart. 498 § 1 k.c.jest wzajemność wierzytelności, która wymaga, by potrącający (tu strona pozwana) był równocześnie dłużnikiem oraz wierzycielem swego wierzyciela. Nie ma bowiem podstaw do przyjęcia zasadności tego zarzutu, gdy składający oświadczenie o potrąceniu nie jest wierzycielem lub dłużnikiem osoby, wobec której składa takie oświadczenie”.
Dalej Sąd I Instancji wskazał , że złożone przez pozwanego oświadczenie o potrąceniu nie było skuteczne i do oceny jego skuteczności nie było celowe przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, w konsekwencji czego Sąd wniosek pozwanego w tym przedmiocie oddalił.
Co do potrąconej przez pozwanego wierzytelności w kwocie 1.039.513,66 zł sąd Okręgowy zauważył, że jeśli nawet przyjąć, iż na dzień ogłoszenia upadłości z opcją likwidacji majątku istniało zobowiązanie upadłego do usunięcia wad, które zostały wskazane przez pozwanego w piśmie z dnia 3 lipca 2012 r., to zobowiązanie to, jak słusznie wskazywał pozwany, na podstawie art. 91 ust. 2 Pr. Up. z chwilą ogłoszenia upadłości likwidacyjnej przekształciło się w zobowiązanie pieniężne. Sąd podkreślił, że jak podnosiła w odpowiedzi na pozew strona pozwana, część z tych wad została następnie usunięta na koszt pozwanego. Wobec powyższego, w zakresie, w jakim pozwany usunął usterki w pracach wykonanych przez upadłego i poniósł koszty z tym związane, jego wierzytelność przekształciła się w zobowiązanie pieniężne, które już nie przysługiwało pozwanemu wobec upadłego, tylko przeciwko syndykowi masy upadłości upadłej spółki i to na podstawie przepisów o odszkodowaniu za niewywiązanie się z obowiązków czy to z tytułu rękojmi, czy też gwarancji (pozwany tylko ogólnie wskazał na te dwie podstawy odpowiedzialności upadłego).
Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy uznał, iż pozwany niezasadnie w tym procesie twierdził, że istnieje zobowiązanie upadłego, które było zobowiązaniem niepieniężnym, a następnie, na skutek ogłoszenia upadłości z opcją likwidacji majątku, przekształciło się w zobowiązanie pieniężne i w postaci niezmienionej trwa ono do chwili obecnej.
Sąd podkreślił, że w toku procesu pozwany nie wskazał, które z usterek usunął i nie przypisał również konkretnie poniesionych przez siebie kosztów do poszczególnych usterek. Nie wymienił też usterek, które wciąż pozostają do usunięcia. Sąd w przedmiotowym zakresie nie mógł wyręczać pozwanego i formułować za niego twierdzeń.
Ponadto Sąd Okręgowy wskazał, że pozwany mógł powoływać się w swoim oświadczeniu o potrąceniu wyłącznie na te wady, które zgłosił upadłemu przed dniem ogłoszeniem upadłości z opcją likwidacji majątku dłużnika oraz które powstały bądź ujawniły się po odebraniu przez pozwanego budynku. Odbiór dzieła stanowi bowiem pokwitowanie, a zarazem aprobatę spełnienia świadczenia przez wykonawcę, przy czym czynność ta stwarza domniemanie faktyczne, że dzieło zostało wykonane zgodnie z umową. Domniemanie to zamawiający może obalić, wskazując, że dzieło nie zostało wykonanie w pełni lub zostało wykonacie nienależycie – por. wyroki SN: z 1 grudnia(...)., I CSK 276/06, LexisNexis nr(...); z 24 lipca 2009r., II CSK 61/09, OSNC-ZD 2010, nr 8, poz.51, z glosąR. R.,(...)2010, nr 6, s.75).
W ocenie Sądu I Instancji większość wad wskazanych przez pozwanego w piśmie z dnia 3 lipca 2012 r. oraz w tabeli z dnia 20 listopada 2012 r. stanowi wady, które pozwany winien dostrzec przy odbiorze przedmiotu umowy. Do takich usterek zaliczyć trzeba m. in. nieprawidłową numerację w szachtach, nieprawidłowy montaż drzwi, rysy w oknach, pęknięcia szyb, braki spadku na tarasach, brak nawiewników w oknach, uszkodzenia klamek, niepomalowany mur, niezabezpieczenie bramki na zejściu do piwnicy, nieprawidłowy montaż płytek, połamane wywietrzniki, czy zabrudzenia okien. Skoro zaś strony usterek tych nie uwzględniły w protokole odbioru końcowego, to obecnie istnieje domniemanie, że powstały one po odbiorze. Za ich powstanie upadły nie ponosi zatem odpowiedzialności. Domniemania tego pozwany w toku procesu nie zdołał obalić. Biorąc pod uwagę materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy, upływ czasu od zakończenia procesu budowlanego oraz fakt usunięcia części usterek przez pozwanego (przy jednoczesnym braku wskazania, których usterek to dotyczyło), okoliczności przeciwnej nie mógł wykazać dowód z opinii biegłego sądowego z dziedziny budownictwa. Przeprowadzenie zaś tego dowodu znacznie opóźniłoby wydanie wyroku. Sąd zaznaczył, że świadekS. S.przyznał, iż pozwany dokonał odbioru końcowego mimo występowania usterek. Obecnie nie może on zatem domagać się ich naprawy. W analizowanej sprawie pozwany zatem nie wykazał, które z usterek powstały po protokolarnym odbiorze robót a przed zmianą opcji upadłości z układowej na likwidacyjną.
Powyższe rozważania zdaniem Sądu Okręgowego odnoszą się również do wierzytelności pozwanego w kwocie 3.074,17 zł z tytułu wykonania zastępczego – usunięcia wad i usterek powstałych i ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji jakości. Jak wynika z przedłożonych przez pozwanego dokumentów, powyższa kwota obejmowała zakup płytek na tarasy i balkony oraz usunięcie usterki w postaci braku uszczelek w drzwiach przeciwpożarowych na poziomie – 1. W ocenie Sądu I Instancji, brak uszczelek w drzwiach, a także brak płytek, ich nieprawidłowe położenie, bądź uszkodzenie, pozwany winien wskazać w protokole odbioru. Podpisanie protokołu bez wskazania wspomnianych wad stworzyło domniemanie, że upadły wykonał przedmiot umowy zgodnie z projektem budowlanym i umową stron, zaś omawiane wady powstały dopiero po odbiorze, a zatem nie obciążały upadłego.
Na uwzględnienie nie zasługiwał zdaniem Sądu I Instancji również podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia roszczenia powoda.
Najstarsza z dochodzonych przez powoda kwot stała się wymagalna w dniu 8 czerwca 2011 r.
Roszczenia powoda wynikają z umowy o roboty budowlane i związane są z prowadzeniem działalności gospodarczej, termin ich przedawnienia wynosił zatem 3 lata. Rozpoczął się, co do najdawniej wymagalnej należności w dniu 8 czerwca 2011 r. i upłynąłby w dniu 8 czerwca 2014 r.
Strona powodowa wykazała, że przerwała bieg przedawnienia na skutek złożenia w dniu 26 listopada 2013 r. wniosku o zawezwanie do próby ugodowej. Termin ten rozpoczął swój bieg ponownie w dniu 6 marca 2014 r., tj. w chwili zakończenia tego postępowania i upłynąłby w dniu 6 marca 2017 r. Pozew w niniejszej sprawie powód złożył w dniu 17 stycznia 2017 r., a zatem przed upływem terminu przedawnienia.
Wobec powyższego, na podstawieart. 647 k.c.powodowi należne było wynagrodzenie w kwocie 1.269.705,71 zł. Mając na uwadze, że zgodnie zart. 499 k.c.oświadczenie o potrąceniu ma moc wsteczną od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe, powodowi przysługiwały od pozwanego również odsetki ustawowe za opóźnienie w zapłacie skutecznie potrąconej przez pozwanego kwoty 1.150.584,67 zł od chwili wymagalności należności o zapłatę wynagrodzenia (strona 6. pozwu – k. 7 akt) do dnia 13 września 2012 r., w kwocie 217.763,89 zł.
Mając powyższe na uwadze, Sąd w punkcie 1. wyroku zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 1.487.469,60 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie. O odsetkach od kwoty 1.269.705,71 zł Sąd orzekł na podstawieart. 481 k.c., biorąc pod uwagę terminy płatności wynikające z załączonych do pozwu faktur VAT, zaś o odsetkach od kwoty 217.763,89 zł Sąd orzekł w oparciu oart. 482 k.c., zasądzając je od dnia wytoczenia powództwa.
O kosztach procesu w punkcie 2. wyroku Sąd orzekł na podstawieart. 98 § 1 k.p.c.w zw. zart. 99 k.p.c., zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Pozwany przegrał spór w całości, wobec czego winien zwrócić powodowi poniesione przez niego koszty procesu. Z tego tytułu Sąd zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 85.191 zł, na którą składały się: kwota 74.374 zł tytułem opłaty sądowej od pozwu, 10.800 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego oraz 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnika. Wysokość kosztów zastępstwa procesowego Sąd ustalił na podstawie § 2 ust. 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.
Apelację od powyższego orzeczenia wniósł pozwany który zaskarżył wyrok w całości zarzucając:

1
naruszenie przepisów postępowania tjart. 233 k.p.c.poprzez błędną ocenę materiału dowodowego i uznanie :

a
iż materiał dowodowy nie jest wystarczający do ustalenia , że upadły wykonał powierzone roboty w sposób nieprawidłowy ;

b
że powód wszczął postępowanie o zawezwanie pozwanego do próby ugodowej w zakresie roszczeń opisanych treścią pozwu w niniejszej sprawie ;

2
naruszenie przepisów postępowania tj.art. 278 k.p.c.poprzez oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w sytuacji w której ustalenie wiedzy specjalnej posiadanej przez biegłego wymagało ustalenia prawidłowości twierdzenia pozwanego w przedmiocie istnienia wad w wykonanych robotach oraz wartość niezbędna do ich usunięcia;

3
Naruszenieart. 638 k.c.w zw. zart. 656 k.c.poprzez nie zastosowanie w sprawie i uznanie , iż wobec podpisania protokołu końcowego robót pozwanemu nie przysługują roszczenia z tytułu rękojmi wobec upadłego ;

4
Naruszenieart. 91 ust.2 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r prawo upadłościowe i naprawczew brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postepowania upadłościowego wobecspółki (...) S.A.poprzez jego błędną wykładnię i uznanie , iż usunięcie wady zgłoszonej wykonawcy robót budowlanych po dacie zmiany trybu postępowania upadłościowego z postępowania układowego na postepowanie obejmujące likwidację majątku upadłego i przekształcenia tak powstałej wierzytelności niepieniężnej o usunięcie wady na natychmiast wymagalną wierzytelność pieniężną skutkuje wygaśnięciem tej pieniężnej wierzytelności upadłościowej i powstanie wierzytelności wobec masy upadłości;

5
Naruszenieart. 93 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r prawo upadłościowe i naprawczew zw. zart. 498 k.c.poprzez jego błędną wykładnię i ustalenie , iż w realiach niniejszej sprawy nie doszło do ziszczenia się przesłanek uprawniających pozwanego do skorzystania z uprawnienia do potrącenia w ramach postępowania upadłościowego wzajemnych wierzytelności z upadłym;

6
Naruszenieart. 118 k.c.w zw. zart. 123 k.c.poprzez jego błędną wykładnię i ustalenie , iż dochodzone przez powoda roszczenie nie uległo przedawnieniu z uwagi na dokonanie czynności przerywającej bieg tego terminu.

Wskazując na powyższe zarzuty pozwany wniósł o :

1
zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania

2
zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postepowania odwoławczego

ewentualnie o :

3
uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji .

Powód w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje :
Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie .
Sąd Apelacyjny w całości akceptuje ustalenia faktyczne Sądu I Instancji . Na aprobatę zasługują również wnioski i ustalenia prawne Sądu Okręgowego .
Nieuzasadniony jest podniesiony w apelacji zarzut przedawnienia roszczenia
Z akt sprawy wynika , że doszło do postępowania o zawezwanie do próby ugodowej i w dniu 6 marca 2014 roku odbyło się posiedzenie jawne na którym obecni byli pełnomocnicy powoda i pozwanego . Ponieważ pełnomocnik pozwanego oświadczył , że nie wyraża zgody na ugodę Przewodniczący stwierdził , że do ugody nie doszło. ( Akta IX GCo 595/13 , k. 66 akt ).
Nie budzi również wątpliwości w ocenie Sądu Apelacyjnego , że postępowanie ugodowe które toczyło się pod sygnaturą akt IX GCo 595/13 związane było z wnioskiem z dnia 26 listopada 2013 r. i dotyczyło przedmiotowych roszczeń.
Po pierwsze pozwany nie wykazał , by między stronami toczyło się jeszcze jakieś inne postępowanie ugodowe.
Po drugie posiedzenie w tej sprawie odbyło się w dniu 6 marca 2014 r. , a więc zachodzi w tej sprawie pomiędzy datą wniosku który został sporządzony 26 listopada 2013 r a datą posiedzenia zbieżność czasowa uwzględniając terminy sądowe w wyznaczaniu posiedzeń.
Po trzecie: na zarzut zgłoszony przez pozwanego w odpowiedzi na pozew powód przedłożył przy piśmie procesowym z dnia 30 marca 2017 r., odpis wniosku o zawezwanie do próby ugodowej z dnia 26 listopada 2013 r. Po złożeniu odpisu tego wniosku pozwany ani w piśmie procesowym z dnia 27 kwietnia 2017 r , ani na rozprawach w dniu 29 czerwca 2017 r , 17 października 2017 r i 30 października 2017 r. nie podniósł zarzutu co do w/ w dowodu. Dopiero w apelacji zarzucił , że powód nie przedłożył dowodu nadania wniosku do sądu I instancji i tym samym zarzut ten jako spóźniony należało pominąć (art. 381 k.p.c.)
Natomiast z wniosku wynika , że wszystkie faktury z których powód dochodzi swoich roszczeń były objęta zawezwaniem do próby ugodowej .
Zgodnie zart. 123 pkt 1 k.c., bieg przedawnienia przerywa się przez każdą czynność przed sądem lub innym organem powołanym do rozpoznawania spraw lub egzekwowania roszczeń danego rodzaju albo przed sądem polubownym, przedsięwziętą bezpośrednio w celu dochodzenia lub ustalenia albo zaspokojenia lub zabezpieczenia roszczenia. Skutek przerwania biegu przedawnienia jest taki, że po każdym przerwaniu przedawnienia biegnie ono na nowo (art. 124 § 1 k.c.). W razie przerwania przedawnienia przez czynność w postępowaniu przed sądem lub innym organem powołanym do rozpoznawania spraw lub egzekwowania roszczeń danego rodzaju albo przed sądem polubownym albo przez wszczęcie mediacji, przedawnienie nie biegnie na nowo, dopóki postępowanie to nie zostanie zakończone (art. 124 § 2 k.c.).
Strona powodowa wykazała, że przerwała bieg przedawnienia na skutek złożenia w dniu 26 listopada 2013 r. wniosku o zawezwanie do próby ugodowej. Termin ten rozpoczął swój bieg ponownie w dniu 6 marca 2014 r., tj. w chwili zakończenia tego postępowania i upłynąłby w dniu 6 marca 2017 r. Pozew w niniejszej sprawie powód złożył w dniu 17 stycznia 2017 r., a zatem przed upływem terminu przedawnienia.
Nieuzasadniony jest również zarzut  naruszeniaart. 91 ust. 2 PUiNorazart. 93 ust. 1 PUiNw zw. zart. 498 k.c.
Zgodnie zart. 91 ust. 2 prawa upadłościowegozobowiązania majątkowe niepieniężne zmieniają się z dniem ogłoszenia upadłości na zobowiązania pieniężne i z tym dniem stają się płatne, chociażby termin ich wykonania jeszcze nie nastąpił.
Zasada równego traktowania wierzycieli w postępowaniu upadłościowym przemawia za tym, aby zobowiązania niepieniężne upadłego zmieniły się w zobowiązania pieniężne. Tylko bowiem taka zmiana treści zobowiązania upadłego umożliwia zaspokojenie wierzyciela w ramach podziału funduszów masy upadłości, w przypadku gdy z planu podziału wynika, że wierzytelności określonej kategorii zaspokajane będą tylko częściowo (A. Jakubecki [w:] A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe..., 2010, s. 197). Wierzytelności niepieniężne, które stały się pieniężnymi w wyniku ogłoszenia upadłości, przekształcają się także w natychmiast wymagalne. Wierzytelność niepieniężna jest umieszczana na liście wierzytelności w kwocie pieniężnej wyliczonej według jej wartości z dnia ogłoszenia upadłości – art. 246 pr. up. Przekształcenie zobowiązań niepieniężnych w pieniężne następuje z mocy ustawy. Zobowiązania niepieniężne upadłego mogą polegać na naprawieniu szkody, wymianie towaru, często wywodzą się z tytułu gwarancji czy też rękojmi. W takiej sytuacji uprawniony wierzyciel może dochodzić swojego roszczenia poprzez zgłoszenie wierzytelności wyrażonej w określonej sumie pieniężnej. Przy czym należy zaznaczyć, że modyfikacja spełnienia świadczenia na podstawie art. 91 ust. 2 pr. up. dotyczy sytuacji, gdy wierzytelność już istnieje w dacie ogłoszenia upadłości, a jedynie nie nastąpił termin jej wymagalności. A zatem gdy wada lub szkoda ujawniła się przed ogłoszeniem upadłości, a nie nastał jeszcze termin wykonania zobowiązania z tego tytułu, to wtedy ma zastosowanie art. 91 ust. 2 pr. up.
W niniejszej sprawie ogłoszenie(...) S.A.nastąpiło w dniu 13 września 2012 r.
Sąd Apelacyjny podziela to stanowisko Sądu Okręgowego co do interpretacjiart. 91 ust.2 prawa upadłościowego, że w momencie kiedy nastąpiło przekształcenie upadłości układowej w likwidacyjna tj z dniem 13 września 2012 r roszczenia niepieniężne związane z rękojmia i gwarancją te które zostały zgłoszone w piśmie z 12 lipca 2011 r. a więc jeszcze przed zmianą upadłości układowej na likwidacyjną przekształciły się w roszczenia pieniężne i co do zasady mogą być dochodzone w procesie.
Po tej dacie tj po 13 września 2012 r pozwany dokonał jednak na koszt powoda usunięcia części usterek i zlecił wykonanie pozostałych usterek i naprawienie wad innych firmom.
Słusznie Sąd Okręgowy przyjął , że w związku z tym nastąpiła kolejna konwersja. Było już to bowiem zobowiązanie z innego tytułu tj z tytułu zastępczego wykonania wad i usterek.
I w związku z tym skoro gro tych usterek została zlecona i wykonana po przekształceniu upadłości na likwidacyjną czyli po 13 września 2012 r. to słusznie sąd przyjął to roszczenie powinno być zgłoszone syndykowi do masy upadłości.
Nieuzasadnione są również pozostałe zarzuty zgłoszone w apelacji.
Zgodnie zart. 656w zw. zart. 638w zw. z art, 559kodeksu cywilnegowykonawca nie odpowiada za wady, które powstały po przejściu niebezpieczeństwa na zamawiającego, a wiec po odebraniu obiektu. Wynika to z faktu, iż usterki takie powstają w wyniku eksploatacji obiektu, a nie na skutek nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę.
Strony łączyła umowa o roboty budowlane z dnia 28 października 2009 r.
Zgodnie z § 11 umowy : odbiór i wady robót protokoły odbioru technicznego oraz odbioru końcowego przedmiotu umowy miały być podpisane prze komisje z udziałem Inspektora Nadzoru oraz przedstawicieli stron. Jednocześnie data podpisania protokołu końcowego była dniem początku biegu rękojmi i gwarancji.
Zgodnie z umową komisja odbioru końcowego mogła zachować się w następujący sposób:

1
odmówić przyjęcia robót w sytuacji stwierdzenia wad istotnych uniemożliwiających korzystanie z obiektu;

2
przejąć warunkowo obiekt w razie gdy stwierdza występowanie wad nieistotnych – wówczas odbiorcy mieli określić listę wad i wskazać termin ich usunięcia

3
podpisać protokół końcowego w przypadku braku wad lub po ich usunięciu .

W dniu 11 października 2011 r doszło do odbioru technicznego – końcowego przedmiotu umowy, budynkumieszkalnego (...)w obecności przedstawicieli generalnego wykonawcy , inwestora , jednostki projektowej oraz nadzoru technicznego sprawowanego na zlecenie inwestora przez(...) sp. z o.o.
Z protokołu odbioru wynika, że z dniem 13.06.2011 r. rozpoczęła się procedura technicznego odbioru inwestorskiego . Z uwagi jednak na brak gotowości budynku do odbioru procedurę przerwano do czasu usunięcia usterek ( wad) . Z dniem 13.09.2011 r kierownik budowy zadeklarował usunięcie usterek . Procedurę odbioru wznowiono w dniu 11.10.2011 r.
Nadzór techniczny oceniając elementy budynku zakwalifikował je do odbioru , jako wykonane prawidłowo wskazane element pod punktami 1 – 41
Nadzór techniczny potwierdził techniczną możliwość zagospodarowania wnętrz lokali i lokale zostały przekazane nabywcom do celów wykończeniowych.
Stwierdzono pozytywne dokonanie odbioru technicznego – końcowego. Od dnia 11.10.2011r. rozpoczął się bieg gwarancji i rękojmi.
Wcześniej zostały sporządzone protokoły odbioru technicznego 41 elementów robót, w których nadzór techniczny wskazał wyłącznie na jedną usterkę dotyczącą stolarki PCV w mieszkaniu(...)W pozostałym zakresie protokół odbioru nie zawiera adnotacji o istnieniu wad i stwierdza, że obiekt został wykonany prawidłowo.
Brak jakichkolwiek dokumentów czy dowodów na to , że również w innych elementach budynku były jakieś inne wady w dniu odbioru. Należało więc przyjąć , że w dniu odbioru nie było innych zastrzeżeń i wad .
Od dnia 11.10.2011 pozwany przejął więc budynek do dyspozycji i rozpoczął jego eksploatację.
Natomiast rzeczywiście 2 tygodnie po odbiorze pojawiły się zastrzeżenia i zgłaszano wady związane z naprawą czy wymianą pewnych elementów związanych z mieszkaniami , z dachem , kanalizacją itd.
W dniu 28 października 2011 r. przedstawiciel pozwanego zawiadomił(...) S.A.o zaobserwowanej po odbiorze usterce w mieszkaniu(...)w postaci pęknięcia ściany w łazience. Ponadto następnie pozwany informował wykonawcę m.in. o problemach z drzwiami wejściowymi do klatek, które się nie domykały, problemach z kanalizacją deszczową i instalacją ciepłej wody, braku drabin przy włazach na dach, złym montażu płytek na tarasie w mieszkaniu(...)złej numeracji w szachtach, pękniętej szybie wlokalu nr (...), rysach na oknach wlokalu nr (...). W dniu 29 listopada 2011 r. przedstawiciel inwestora zawiadomił wykonawcę, że w trakcie wichury urwał się właz na dach. Dodatkowo, w dniu 31 stycznia 2012 r. pozwany zawiadomił wykonawcę o przecieku w hali garażowej.
Wykonawca oraz jego podwykonawcy przystąpili do usunięcia części ze wskazanych im przez pozwanego usterek.
Następnie w piśmie z dnia 3 lipca 2012 r. pozwany zgłosił powodowi szereg usterek budowlanych wykrytych wbudynku (...). Jednocześnie pozwany wezwał do natychmiastowego podjęcia działań celem usunięcia wymienionych w załącznikach do pisma usterek oraz przekazania informacji na temat terminu rozpoczęcia ich usuwania, a także postępie robót. Dodatkowo zaznaczył, że w przypadku nie usunięcia usterek we wskazanych przez pozwanego terminach, zmuszony będzie wprowadzić wykonawstwo zastępcze.
Ponadto w piśmie datowanym na dzień 12 lipca 2012 r. strona pozwana zawiadomiła(...) S.A., że z uwagi na brak reakcji na pismo z dnia 3 lipca 2012 r. rozpoczęła usuwanie usterek w formie wykonawstwa zastępczego na koszt i ryzyko generalnego wykonawcy.
Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Okręgowego , że usterki, które pozwany zgłosił powodowi mają taki charakter, że przy dołożeniu należytej staranności powinny były zostać zauważone i zgłoszone w ramach odbioru w dniu 10.11.2011, który przeprowadzał pozwany oraz działający na jego zlecenie wyspecjalizowany podmiot(...) sp. z o.o.Po drugie ta okoliczność również została uprawdopodobniona zeznaniami świadków według których część tych usterek istniała w dacie odbioru , a więc skoro nie zostały ujawnione jakie z nich istniały w dniu odbioru to ta okoliczność również obciąża pozwanego
W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy prawidłowo więc ustalił , że te usterki miały charakter usterek jawnych ( przynajmniej zdecydowana większość z nich) a więc powinny być ujawnione w protokole końcowym odbioru, jeżeli w dniu odbioru istniały . Skoro ich nie ujawniono w protokole to niebezpieczeństwo powstania takich usterek przechodzi na tego który odebrał obiekt.
Ponadto z materiału dowodowego wynika , ze wszystkie usterki zostały już wykonane Przy czym co również wynika z materiału dowodowego część tych usterek została usunięta przez powoda , część została wykonana przez pozwanego , a część poprzez wykonanie zastępcze .  Pozwany w toku procesu nie wskazał, które z usterek usunął i nie przypisał również konkretnie poniesionych przez siebie kosztów do poszczególnych usterek, nie wykazał jakie prace wykonane zostały przez powoda, jakie przez pozwanego , a jakie w trybie wykonania zastępczego przez firmy zewnętrzne. Nie wymienił też czy , a jeżeli tak to które z usterek, wciąż pozostają do usunięcia.
Z tych względów nieuzasadniony jest również zarzut nie dopuszczenia dowodu z opinii biegłego . Biegły nie jest bowiem od ustalania stanu faktycznego . Biegłego można powołać jedynie wówczas gdy z materiału dowodowego można jednoznacznie ustalić jakie usterki i w jakim zakresie istniały w dniu odbioru. Skoro nie można ustalić jakie usterki istniały w dniu odbioru , a jakie powstały później , w jakim zakresie te usterki były związane z wadami związanymi z wadliwym wykonywaniem robót przez powoda i pozostawały w związku z pracą pozwanego , a jakie z innych przyczyn niezależnych od wykonawcy, powoływanie biegłego było jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy zbędne.
Z powyższych powodów, Sąd Apelacyjny uznał, że zasadnie Sąd Okręgowy nie uwzględnił podniesionego przez pozwanego w niniejszej sprawie zarzutu potrącenia.
Z tych względów Sąd Apelacyjny na podstawieart. 385 k.p.c.apelację pozwanego jako nieuzasadniona oddalił .
O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd orzekł na podstawieart. 98 k.p.c.iart. 108§ 1 k.p.c.w zw. z§ 2 pkt. 7w zw. z§ 10ust. pkt.2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r w sprawie opłat z czynności radców prawnych .

    Ryszard Marchwicki Małgorzata Mazurkiewicz-Talaga Mikołaj Tomaszewski