Sąd Okręgowy w Olsztynie
VII Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VII Ka 955/18
Data wyroku: 2018-11-21 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Dariusz Firkowski, Dorota Lutostańska, Małgorzata Tomkiewicz
Słowa kluczowe: Postępowanie odwoławcze
Podstawa prawna: art. 437 §2 kpk

Sygn. akt VII Ka 955/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 21 listopada 2018 r.
Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym
w składzie:
Przewodniczący:  SSO Dariusz Firkowski
Sędziowie:  SSO Małgorzata Tomkiewicz (spr.)
SSO Dorota Lutostańska
Protokolant:  st.sekr.sądowy Monika Tymosiewicz
przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Anny Winogrodzkiej- Miszczak oraz funkcjonariusza celnego Pawła Chabko przedstawiciela(...)Urzędu(...)wO.

po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2018 r.
sprawy:

1
M. W.ur. (...)wW., synaP.iM.oskarżonego zart. 107§1kksw zw. zart. 9§3kks

2
P. O.ur. (...)wW., synaE.iK.oskarżonego zart. 107§1 kksw zw. zart. 9§3kks

3
W. S.ur. (...)wW., synaH.iE.oskarżonego zart. 107§1kks

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela publicznego
od wyroku Sądu Rejonowego wP.(...)
z dnia 29 czerwca 2018r., sygn. akt(...)
zaskarżony wyrok uchyla w całości co do oskarżonychM. W.,P. O.iW. S.i sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu wP.przekazuje.

UZASADNIENIE

1

M. W.

został oskarżony o to, że:

zajmując się sprawami gospodarczymi, a w szczególności finansowymifirmy (...) Sp. z o.o.z siedzibą wO., poprzez wydzierżawienie powierzchni wsklepie (...)przyulicy (...)wO., na podstawie umowy z dnia 17.11.2015r. zawartej z F.U.(...)W. S.z siedzibą wW., pod instalację urządzeń do gier, dnia 17.02.2016 r. urządzał w w/w lokalu, gry losowe na automacie do gier o nazwieA.o nr(...), bez wymaganego zezwolenia i w miejscu do tego nieprzeznaczonym, naruszając dyspozycję określoną wart. 14 ust. 1 oraz 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych(Dz.U. Nr 201 poz. 1540 z późń.zm) , tj. o przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.

2

P. O.

został oskarżony o to, że:

    będąc osobą odpowiedzialną za sprawy gospodarcze, a w szczególności finansowe wfirmie (...) Sp. z.o.o.z siedzibą wO.w dniu 17 lutego 2016r. wsklepie (...)przyulicy (...)wO., urządzał gry na automacie,A.o nr(...), poprzez stałą obsługę serwisową przedmiotowego automatu zgodnie z umową zawartą w dniu 1.09.2015r z(...), w miejscu do tego nieprzeznaczonym i bez wymaganego zezwolenia naruszając dyspozycję określoną wart. 14 ust. 1, art. 23 a ust. 1, ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych( Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) , tj. o przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.

3

W. S.

został oskarżony o to, że:

prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą F.U.(...)W. S.z siedzibą wW., na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia 17.11.2015 r. zawartej zfirmą (...)z.o.o. z siedzibą wO., poprzez wydzierżawienie powierzchni w lokalusklep (...)przyulicy (...)wO., w dniu 17.02.2016 r. urządzał w w/w lokalu gry na automacie o nazwie:A.o nr(...), bez wymaganego zezwolenia i w miejscu do tego nieprzeznaczonym, naruszając dyspozycję określonąart. 14 ust. 1 oraz art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych(Dz. U. Nr 201 poz. 1540 z późń.zm) , tj. o przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 k.k.s.

        Sąd Rejonowy wP.w(...),

     wyrokiem z dnia 29 czerwca 2018 roku, w sprawie o  sygn. akt II K 631/17  orzekł:

I
Na podstawieart. 17 § 1 pkt 7 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.postępowanie w sprawie oskarżonegoM. W.umorzył.

II
OskarżonegoP. O.uniewinnił od popełnienia zarzuconego mu czynu.

III
Na podstawieart. 20 § 2 k.k.s.w zw. zart. 66 § 1 k.k.iart. 67 § 1 k.k.postępowanie przeciwko oskarżonemuW. S.warunkowo umorzył na okres próby jednego roku.

IV
Na podstawieart. 632 pkt 2 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.kosztami procesu w części dotyczącej oskarżonychM. W.iP. O.obciążył Skarb Państwa.

V
Na podstawieart. 627 k.p.k.w zw. zart. 629 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.iart. 7 ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych(Dz.U. Nr 49 poz. 223 z 1983r. z póź. zm.) zasądził odW. S.na rzecz Skarbu Państwa kwotę 70 (siedemdziesiąt) złotych tytułem opłaty sądowej oraz kwotę 223,33 (dwieście dwadzieścia trzy 33/100) złotych tytułem pozostałych kosztów sądowych w części jego dotyczącej.

        Od powyższego wyroku apelację wniósł Naczelnik(...)Urzędu(...)wO.,

     który zaskarżył przedmiotowe orzeczenie w całości na niekorzyść oskarżonych. Wyrokowi temu zarzucił:

1. na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.iart. 438 pkt 2 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.obrazę przepisów prawa procesowego poprzez uznanie, iż w przedmiotowym postępowaniu zaistniała wobec oskarżonegoM. W.ujemna przesłanka procesowa określona wart. 17 § 1 pkt 7 k.p.k.
2. naart. 427 § 2 k.p.k.w zw. zart. 438 pkt 3 k.p.k.w zw. zart.113 § 1 k.k.s błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnej ocenie zachowań oskarżonegoP. O., co skutkowało uniewinnieniem oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu.
3. na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.w zw. zart. 438 pkt 3 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.zarzucam przedmiotowemu wyrokowi błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę i mających wpływ na treść wyroku polegających na stwierdzeniu, że oskarżonyW. S.dopuścił się zarzucanego mu czynu z winy nieumyślnej i że zachodzą przesłanki do zastosowania wobec niego warunkowego umorzenia postępowania na okres próby jednego roku.

    Podnosząc powyższe zarzuty Naczelnik(...)Urzędu(...)wO.wniósł o uchylenie pkt I zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Piszu do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja oskarżyciela publicznego, jako zasadna co do istoty, zasługiwała na uwzględnienie, prowadząc w konsekwencji do uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania niniejszej sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu wP..
W pierwszym rzędzie,  
w odniesieniu do oskarżonegoM. W.
          nie sposób zgodzić się z tezą, jakoby czyn zarzucany temu oskarżonemu stanowił – jak przyjął to Sąd I-szej instancji- element czynu ciągłego osądzonego wyrokiem Sądu Rejonowego wO.z dnia 26 kwietnia 2017 r., w sprawie II K 161/16 (k. 694-696v).
Przede wszystkim podkreślić należy (gdyż fakt ten umknął uwadze Sądu Rejonowego), iż  
wskazane zagadnienie było już przedmiotem analizy i wypowiedzi Sądu Najwyższego, na kanwie sprawy o analogicznym stanie faktycznym. dotyczącym, notabene właśnie oskarżonegoM. W.
         .

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 maja 2018 r., sygn. akt III KK 331/17, LEX nr 2518853

, wyraził pogląd, który Sąd Okręgowy podziela w pełni, iż warunkiem przyjęcia stanu prawomocności materialnej jest tożsamość czynu, a nie tylko wzajemne podobieństwo, identyczna kwalifikacja prawna, czy pomieszczenie zachowań w tożsamym przedziale czasowym. Uwzględniając fakt, iż przedmiotem czynów opisanych w wyroku Sądu Rejonowego wO.było urządzanie przezM. W.gier na automatach w innej miejscowości oraz na innych, indywidualnie oznaczonych numerami seryjnymi, automatach,

Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, iż nie zostały wyczerpane wszystkie przesłanki do stwierdzenia zaistnienia tożsamości czynów, a tym samym nie ujawniła się przeszkoda wynikająca zart. 17 § 1 pkt 7 k.p.k.,

zakazująca ponownego postępowania o inne ujawnione zachowanie sprawcy, będące elementem czynu ciągłego, stanowiącego przedmiot wcześniejszego osądzenia. Analogiczna sytuacja zachodzi w przedmiotowej sprawie.

     Przedmiotem wszak czynu w niniejszej sprawie było urządzanie przez oskarżonego w dniu 17 lutego 2016 r. gry na automacieA.o nr(...)wO., natomiast w przypadku czynu przypisanego w wyroku Sądu Rejonowego wO., składającego się z kilkunastu czynności wykonawczych chodziło o gry na automatach do gier:(...)M.o nr(...),(...),A.o nr(...),(...),(...),(...),(...),(...)M.C.o nr(...),A.o nr(...),M.o nr(...),(...),H.o nr(...),(...),(...)M. (...)o nr(...),(...)M.o nr(...),(...),(...)urządzane w okresie od 3 września 2015 r. do 27 czerwca 2016 r. w lokalach znajdujących się wM.,B.,O.,N.iG.. Zatem przedmiotem przestępstw było co prawda urządzanie gier na automatach w tym samym czasie, jednak ani miejscowość, ani rodzaj automatów oznaczonych indywidualnie numerami seryjnymi, nie są tożsame. Podobne rozumowanie zaprezentował Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 17 maja 2017 r., IV KO 34/17, gdzie stwierdził, że nie będzie tym samym czynem, mimo jednolitości czasu, obrót narkotykami, jeżeli jeden czyn dotyczył amfetaminy, a drugi kokainy, a nadto gdy oba czyny zostały popełnione w innych miejscach.

Zdaniem Sądu odwoławczego nie ma więc wątpliwości, że obie sprawy dotyczą różnych czynów i nie można mówić, że mamy do czynienia z „idem”. W świetle powyższego nie ma podstaw prawnych uzasadniających umorzenie postępowania wobec oskarżonegoM. W., a rozstrzygnięcie Sądu I instancji w tym zakresie nie mogło się ostać.
Jakkolwiek oczywistym pozostaje, że orzeczenie Sądu Rejonowego wO.jest prawomocne, to jednak o naruszeniu powagi rzeczy osądzonej w tym zakresie nie może być mowy. Zwrócić bowiem należy uwagę na treśćart. 8 § 1 k.p.k.stanowiącego o braku związania sądu orzekającego uprzednią oceną będącą podstawą prawomocnego orzeczenia, a stwierdzić wypada Sąd Okręgowy właśnie takich ustaleń w zakresie oceny ciągłości w rozumieniuart. 6 § 2 k.k.s.Sądu Rejonowego w Ostrołęce nie podziela.

W odniesieniu do oskarżonegoP. O.
          podnieść trzeba, że u podstaw uniewinnienia wymienionego legła również błędna ocena prawna czynu mu zarzucanego, której nie sposób było zaakceptować. Sąd Rejonowy uzasadniając swoją decyzję stanął bowiem na stanowisku, iżP. O.nie podpisał z(...) Serwis Sp. z o.o.umowy na stałą obsługę serwisową przedmiotowego automatu, nie wykonywał przy tym urządzeniu żadnych czynności serwisowych i nigdy nie był w przedmiotowym lokalu. Rzecz jednak w tym, że właśnie w tym tkwi istota uregulowania zart. 9 § 3 k.k., które przewiduje odpowiedzialność karną za sprawstwo przestępstwa skarbowego w sytuacji, gdy sprawca nie podejmuje osobiście żadnych czynności wykonawczych stanowiących element czynu zabronionego, a jedynie na podstawie przepisu prawa, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania zajmuje się sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi, osoby fizycznej, osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, której działalność narusza przepisy karno-skarbowe.
Tymczasem bezspornym pozostaje, że to właśnie oskarżonyP. O., a nieM. G.czyB. K., pozostając prezesem zarządu(...) sp. z o.o.wO.prowadził działalność gospodarczą polegającą na serwisowaniu automatów do gier, a tym samym był on osobą zajmującą się sprawami gospodarczymi tej spółki rozumianymi jako wszelkiego rodzaju czynności o charakterze faktycznym i prawnym, związane z wymianą dóbr i usług oraz obrotem środkami finansowymi. Tak więc to na nim ciążył obowiązek dopełnienia wymogów formalnych w zakresie urządzania gier na automatach, w szczególności ustalenia czy działalność prowadzona przez jego spółkę jest legalna. Jednocześnie Sąd Okręgowy w pełni aprobuje wyrażany w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym urządzanie gier hazardowych, to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, które mogą wyrażać się w szczególności poprzez wynajęcie lokalu, wstawienie urządzenia do lokalu, powierzanie komuś innemu wykonywania bezpośrednich przy tych grach czynności. Zatem to m.in. oskarżonyP. O., jako prezes spółki(...) sp. z o.o.sprawującej nadzór serwisowy nad przedmiotowym automatem, stworzył warunki do prowadzenia gier na tym urządzeniu i umożliwił prowadzenie takich gier, z czego czerpał stały dochód i z tego tytułu podlega odpowiedzialności karno-skarbowej zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.
Wreszcie akceptacji Sądu odwoławczego nie mogło zostać warunkowe umorzenie postępowania  
w odniesieniu do oskarżonegoW. S.
         na okres próby 1 roku, albowiem stan faktyczny, jaki zaistniał w niniejszej sprawie, wbrew stanowisku Sądu I instancji, nie pozwala przyjąć, iż zarówno wina oskarżonego, jak i ładunek społecznej szkodliwości przypisanego mu czynu zart. 107 § 1 k.k.s.nie były znaczne.
Przeciwko takiej tezie przemawia, zdaniem Sądu Okręgowego, przede wszystkim fakt, iż oskarżony założył działalność gospodarczą podfirmą (...)wyłącznie w celu dzierżawy powierzchni lokalu(...)wO.pod urządzanie gier na automatach. Nie była więc to typowa sytuacja, z jaką organy ścigania mają do czynienia w sprawach o przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s., w których z reguły osoby prowadzące działalność w zakresie innych usług, choćby hotelarskich, gastronomicznych czy spożywczych, podejmują się tego rodzaju dodatkowego źródła dochodu, częstokroć nie przywiązując uwagi do obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. W przeciwieństwie do powyższego oskarżony działał w pełni świadomie, z niskich pobudek, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Doskonale zdawał sobie sprawę z dużego zainteresowania podmiotów urządzających gry na automatach dzierżawą tego typu powierzchni, skoro - jak sam przyznał - dysponował prawie 10 stanowiskami pod automaty. To właśnie te okoliczności legły u podstaw założonej przez niego działalności gospodarczej. W tym też kontekście nie sposób podzielić oceny Sądu I instancji że oskarżony był jedynie figurantem, który miał zostać wciągnięty w cały proceder.
OskarżonyW. S.zasłaniał się przy tym wyłącznie stwierdzeniem, iż nie wiedział, że taka działalność nie była legalna, jednocześnie przyznając, iż w żaden sposób nie podjął nawet próby zdobycia informacji w tym względzie, nie zwracał się o informacje na ten temat do jakiegokolwiek urzędu, w istocie swe przekonanie o legalności takiej działalności opierając na tym, iż w podobnych sprawach postępowania były umarzane. Tymczasem już sam fakt, że właściciel lokalu(...)nie zdecydował się osobiście na dzierżawę powierzchni pod urządzanie gier na automatach musiało wzbudzić w oskarżonym, wbrew jego twierdzeniom, co najmniej wątpliwości co do legalności takiej działalności.
Podkreślenia wymaga również fakt, że oskarżony w toku toczącego się postępowania pomimo nawet obiektywnych i niekorzystnych dla niego dowodów, konsekwentnie kwestionował swoje zawinienie. Nie wyraził on przy tym skruchy czy ubolewania, a jedynie wskazał na okoliczności usprawiedliwiające - zdaniem oskarżonego – jego zachowanie. Powyższe wskazuje, że oskarżony nie zrozumiał swojego nagannego postępowania.
Trudno przy tym za istotną okoliczność bezkrytycznie uznać dotychczasowy sposób życia oskarżonego, w tym fakt jego uprzedniej niekaralności. Ten argument bowiem może mieć znaczenie dla wymiaru kary, natomiast nie może mieć znaczenia dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu i stopnia winy i w konsekwencji uznania, że spełnione zostały wszystkie przesłankiart. 66 k.k., których łączne zaistnienie uzasadniać może zastosowanie tego środka probacyjnego w postaci warunkowego umorzenia postępowania.
W świetle powyższego nie sposób zakładać, aby wyrok warunkowo umarzający postępowanie realizował w takim przypadku jakiekolwiek cele w zakresie prewencji indywidualnej i społecznej oraz wychowawczego odziaływania i aby był wystarczająco zdecydowanym sygnałem dla oskarżonego o niepoprawności jego zachowania.
Mając na uwadze powyższe okoliczności i zapatrywania, podzielając we wskazanym zakresie apelację oskarżyciela publicznego, Sąd Okręgowy zaskarżony wyrok w odniesieniu do oskarżonychM. W.,P. O.iW. S.uchylił w całości przekazując sprawę Sądowi Rejonowemu w Piszu do ponownego rozpoznania (art. 437 § 2 k.p.k.).
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy winien zatem przeprowadzić postępowanie dowodowe z uwzględnieniem poczynionych wyżej uwag, w tym zapatrywań prawnych Sądu Okręgowego.