Sąd Apelacyjnyw Warszawie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 183/18
Data wyroku: 2018-07-18 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Dorota Radlińska, Dorota Tyrała, Grzegorz Salamon
Słowa kluczowe: Zabójstwo
Podstawa prawna: art. 148 § 2 pkt 2 i 3 k.k. i inne

Sygn. akt II AKa 183/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 lipca 2018 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA – Grzegorz Salamon
Sędziowie: SA – Dorota Tyrała (spr.)
SO (del.) – Dorota Radlińska
protokolant: sekr. sąd. – Sylwester Leńczuk
przy udziale prokuratora Leszka Woźniaka
po rozpoznaniu w dniu 18 lipca 2018 r.
sprawy:

1
P. K.(K.)

urodz. (...)wN.,
synaJ.iI.z d.D.
oskarżonego zart. 148§2 pkt 2 i 3 k.k.w zb. zart. 13§1 k.k.w zw. zart. 280§2 k.k.w zw. zart. 11§2 k.k.

2
P. G. (1)(G.)

urodz. (...)wN.,
synaZ.iI. z d. W.
oskarżonego zart. 148§2 pkt 2 i 3 k.k.w zb. zart. 13§1 k.k.w zw. zart. 280§2 k.k.w zw. zart. 11§2 k.k.w zw. zart. 64§1 k.k.

3
K. Ł.(Ł.)

urodz. (...)wN.,
synaM.iR. z d. B.
oskarżonego zart. 148§2 pkt 2 i 3 k.k.w zb. zart. 13§1 k.k.w zw. zart. 280§2 k.k.w zw. zart. 11§2 k.k.w zw. zart. 64§1 k.k.
na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych i prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 29 grudnia 2017 roku, sygn. akt  XVIII K 174/17

I
uchyla zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonychP. K.,P. G. (1)iK. Ł.i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania;

II
zasądza od Skarbu Państwa  na rzecz adw.R. C., Kancelaria Adwokacka wW., kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych – zawierającą 23 % VAT – tytułem wynagrodzenia za nieopłaconą pomoc prawną udzieloną oskarżonemuP. K.z urzędu w postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIE
P. K.,P. G. (1)iK. Ł.zastali oskarżeni o to, że:
1. dnia 2 grudnia 2015 r. wN.woj.(...)w budynku mieszkalnym jednorodzinnym położonym przyul. (...)działając wspólnie i w porozumieniu, w zamiarze bezpośrednim pozbawienia życiaK. A. (1)oraz w związku z rozbojem i w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie w postaci chęci osiągnięcia korzyści majątkowej, używając przemocy w postaci bicia rękoma po całym ciele i kopiąc nogami w głowę, żebra pokrzywdzonego oraz używając niebezpiecznego narzędzia w postaci dłuta, którym ugodzili pokrzywdzonego zażądali odK. A. (1)wydania pieniędzy i innych wartościowych przedmiotów, gdzie zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na ucieczkę z miejsca zdarzenia, w wyniku czego spowodowali uK. A. (1)wielomiejscowe złamania lewych żeber oraz złamania dwóch żeber po stronie prawej z następową masywną odmą opłucnową lewostronną, trzy rany kłute grzbietu: dwie umiejscowione w okolicy lędźwiowej prawej i jedna umiejscowiona w górnoprzyśrodkowym kwadracie pośladka lewego z kanałem przebiegającym w mięśniach pośladka i wnikającym do miednicy małej przez otwór zasłonowy z przecięciem na jego przebiegu włókien nerwu kulszowego oraz całkowitym przecięciem tętnicy pośladkowej dolnej z następowymi obfitymi wylewami i podbiegnięciami krwawymi w mięśniu pośladkowym wielkim oraz otrzewną miednicy małej, a także podsurowicówkowo w obrębie esicy, co spowodowało masywny wstrząs krwotoczny w przebiegu rany kłutej pokrzywdzonego, na skutek czego nastąpił zgonK. A. (1), przy czymP. G. (1)iK. Ł.zarzucanego im czynu dopuścili się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności orzeczonej za umyślne przestępstwo podobne, to jest:
- w przypadkuP. K.: o czyn zart. 148 § 2 pkt 2 i 3 k.k.w zb. zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.,
- w przypadkuP. G. (1)iK. Ł.: o czyn zart. 148 § 2 pkt 2 i 3 k.k.w zb. zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;
A. G.została oskarżona o to, że:
2. w dniu 2 grudnia 2015 r. w miejscowościN.woj.(...)utrudniała postępowanie karne prowadzone w sprawie zabójstwaK. A. (1)pomagającP. G. (1)będącemu sprawcą tego przestępstwa uniknąć odpowiedzialności karnej za popełnienie przedmiotowej zbrodni poprzez zacieranie śladów przestępstwa w ten sposób, że po dokonanym zabójstwieK. A. (1)przyniosłaP. G. (1)w okolice zbiornika wodnego położonego w okolicyul. (...)odzież dzięki czemuP. G. (1)mógł zniszczyć odzież, w którą był ubrany na miejscu zabójstwaK. A. (1),
to jest o czyn zart. 239 § 1 k.k.
Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem w dniu 29 grudnia 2017 r. w sprawie sygn. akt XVIII K 174/17:

1
oskarżonychP. K.iP. G. (1)w ramach czynu zarzuconego im w punkcie 1. (pierwszym) aktu oskarżenia uznał za winnych tego, że dnia 2 grudnia 2015 r. w domu jednorodzinnym przyul. (...)wN.działając wspólnie i w porozumieniu ze sobą orazK. Ł.dokonali rozboju na osobieK. A. (1)w ten sposób, że stosując przemoc w postaci bicia rękoma i kopania po ciele pokrzywdzonego oraz posługując się narzędziem podobnie niebezpiecznym do noża w postaci dłuta dokonali zaboru w celu przywłaszczenia mienia w postaci tabletumarki K.oraz telewizoramarki S., przy czymP. G. (1)czynu tego dopuścił się przed upływem5 lat od odbycia co najmniej kary 1 roku pozbawienia wolności będąc uprzednio skazanym w warunkach określonych wart. 64 § 1 k.k.za przestępstwo zgwałcenia, co stanowi:

- w przypadkuP. K.zbrodnię zart. 280 § 2 k.k.,
- w przypadkuP. G. (1)zbrodnię zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.
za którą na podstawie przywołanych przepisów skazał każdego z oskarżonych i wymierzył:
a) oskarżonemuP. K.karę 8 (ośmiu) lat pozbawienia wolności,
b) oskarżonemuP. G. (1)karę 12 (dwunastu) lat pozbawienia wolności;
2. oskarżonegoK. Ł.w ramach czynu zarzuconego mu w punkcie 1. (pierwszym) aktu oskarżenia uznał za winnego tego, że dnia 2 grudnia 2015r. w domu jednorodzinnym przyul. (...)wN.działając wspólnie i w porozumieniu zP. K.iP. G. (1)dokonał rozboju na osobieK. A. (1)w ten sposób, że stosując przemoc w postaci bicia rękoma i kopania po ciele pokrzywdzonego oraz posługując się narzędziem podobnie niebezpiecznym do noża w postaci dłuta dokonał zaboru w celu przywłaszczenia mienia w postaci tabletumarki K.oraz telewizoramarki S., a nadto posługując się dłutem zadałK. A. (1)trzy rany kłute grzbietu: dwie umiejscowione w okolicy lędźwiowej prawej i jedną umiejscowioną w górnoprzyśrodkowym kwadracie pośladka lewego z kanałem przebiegającym w mięśniach pośladka i wnikającym do miednicy małej przez otwór zasłonowy z przecięciem na jego przebiegu włókien nerwu kulszowego oraz całkowitym przecięciem tętnicy pośladkowej dolnej z następowymi obfitymi wylewami i podbiegnięciami krwawymi w mięśniu pośladkowym wielkim oraz otrzewnej miednicy małej, a także podsurowicówkowo w obrębie esicy, co spowodowało masywny wstrząs krwotoczny w przebiegu rany kłutej stanowiący chorobę realnie zagrażającą życiu skutkującą zgonemK. A. (1)w tym samym dniu, przy czym przestępstwa tego dopuścił się przed upływem 5 lat od odbycia co najmniej kary 1 roku pozbawienia wolności będąc uprzednio skazanym w warunkach określonych wart. 64 § 1 k.k.między innymi za przestępstwa kradzieży z włamaniem, co stanowi czyn zart. 280 § 2 k.k.w zb. zart. 156 § 3 k.k.w zw. zart. 156 § 1 pkt 2) k.k.(dwa ostatnie przywołane przepisy w brzmieniu obowiązującym przed dniem 13 lipca 2017 r.) w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.w zw. zart. 4 § 1 k.k., za który na podstawie powołanych przepisów skazał go, a na podstawieart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierzył mu karę 15 (piętnastu) lat pozbawienia wolności;
3. na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet kary pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemuP. K.w punkcie 1.a) wyroku zaliczył okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w postaci zatrzymania od dnia 16 grudnia 2015 r. do dnia 17 grudnia 2015 r. i tymczasowego aresztowania od dnia 8 listopada 2017 r. do dnia 29 grudnia 2017 r.;
4. na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet kary pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemuP. G. (1)w punkcie 1.b) wyroku zaliczył okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w postaci zatrzymania od dnia 14 grudnia 2015 r. do dnia 16 grudnia 2015 r. i tymczasowego aresztowania od dnia 11 października 2016 r. do dnia 29 grudnia 2017 r.;
5. na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet kary pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemuK. Ł.w punkcie 2. wyroku zaliczył mu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w postaci zatrzymania od dnia 16 grudnia 2015 r. do dnia 17 grudnia 2015 r.;
6. oskarżonąA. G.w ramach czynu zarzuconego jej w punkcie 2. aktu oskarżenia uznał za winną tego, że dnia 2 grudnia 2015 r. wN.utrudniała postępowanie karne w sprawie przestępstwa dokonanego na szkodęK. A. (1)w ten sposób, że pomogłaP. G. (1)będącemu sprawcą tego czynu uniknąć odpowiedzialności karnej poprzez zacieranie śladów przestępstwa w ten sposób, że przyniosłaP. G. (1)w pobliże zbiornika wodnego położonego w okolicyul. (...)odzież, dzięki czemuP. G. (1)mógł się przebrać oraz zniszczyć odzież, w którą był ubrany na miejscu wskazanego przestępstwa, co stanowi występek zart. 239 § 1 kk, za który na podstawie tego przepisu skazał ją, a na podstawieart. 239 § 1 kkw zw. zart. 37a kkiart. 34 § 1a pkt 1) k.k.wymierzył jej karę 1 (jednego) roku ograniczenia wolności polegającej na świadczeniu nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 (dwudziestu) godzin miesięcznie;
7. na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.zwolnił oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych w całości, wydatkami obciążając Skarb Państwa;
8. przyznał od Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Warszawie na rzecz adwokataR. C.kwotę 1.697,40 (jeden tysiąc sześćset dziewięćdziesiąt siedem 40/100) złotych tytułem zwrotu nieopłaconych kosztów pomocy prawnej udzielonej oskarżonemuP. K.z urzędu, w tym kwotę 317,40 (trzysta siedemnaście 40/100) złotych tytułem podatku od towarów i usług oraz kwotę 334,32 (trzysta trzydzieści cztery 32/100) złote tytułem zwrotu poniesionych wydatków;
9. przyznał od Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Warszawie na rzecz adwokataJ. W.kwotę 885,60 (osiemset osiemdziesiąt pięć 60/100) złotych tytułem zwrotu nieopłaconych kosztów pomocy prawnej udzielonej oskarżonejA. G.z urzędu, w tym kwotę 165,60 (sto sześćdziesiąt pięć 60/100) złotych tytułem podatku od towarów i usług.
Apelacje od wyroku wnieśli obrońcy oskarżonychP. K.,P. G. (1)iK. Ł.oraz prokurator.
ObrońcaP. K.orzeczeniu temu zarzucił:
1) obrazę przepisów prawa materialnego, a to prawa materialnego w postaci naruszeniaart. 18 § 1 k.k.w zw. zart. 280 § 2 k.k.poprzez wadliwe przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że w realiach sprawy oskarżonyP. K.dokonał przestępstwa rozboju z użyciem niebezpiecznego narzędzia, podczas gdy z ustalonego stanu faktycznego wynika, że narzędziem w postaci dłuta posługiwał się jedynie oskarżonyK. Ł., na co oskarżonyP. K.nie miał żadnego wpływu, zatem posługiwanie się tymże narzędziem winno być ocenione w kategorii ekscesu współsprawcy, co implikuje odpowiedzialność za przestępstwo zart. 280 § 1 k.k.
2) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść wyroku, tj. art.art. 4 k.p.k.w zw. zart 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.polegające na dokonaniu dowolnej, wybiórczej i jednostronnej oceny zebranego materiału dowodowego, dokonanej z przekroczeniem przez Sąd Okręgowy granic swobodnej oceny dowodów, tylko i wyłącznie na niekorzyść oskarżonego, poprzez uznanie, że oskarżony dopuścił się w ramach współsprawstwa, przestępstwa rozboju z użyciem niebezpiecznego narzędzia tj. dłuta, w sytuacji gdy z okoliczności faktycznych sprawy, że użycie niebezpiecznego przedmiotu przez jednego ze sprawców było ekscesem tego sprawcy, którego to ekscesu oskarżony nie obejmował ani świadomością, ani też zamiarem, co w konsekwencji doprowadziło do błędów w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a mianowicie do ustalenia, ze oskarżony wspólnie i w porozumieniu dopuścił się przestępstwa rozboju z użyciem niebezpiecznego narzędzia;
Ponadto, działając z ostrożności procesowej, gdyby Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez Sąd I instancji naruszenia przepisów postępowania oraz błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mających wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a przede wszystkim obrazy ww. przepisu prawa materialnego, na zasadzieart. 438 pkt. 4 k.p.k.orzeczeniu temu zarzucił:
3) wymierzenie oskarżonemuP. K.rażąco niewspółmiernej kary, tj. kary 8 lat bezwzględnego pozbawienia wolności, i choć Sąd Okręgowy w sposób wyczerpujący przy określeniu wymiaru kary dla oskarżonego przytoczył zarówno okoliczności obciążające jak i łagodzące, jednak nie nadał dostatecznego znaczenia okolicznościom, iż oskarżony przyznał się do przestępstwa popełnienia rozboju, okazał skruchę, współpracował z prokuraturą już na etapie postępowania przygotowawczej i to jego zeznania w największym stopniu pozwoliły na zasadniczą rekonstrukcję stanu faktycznego, a nadto nadał nadmiernego znaczenia wysokiej społecznej szkodliwości zarzucanego oskarżonemu czynu, co sprawia, iż dolegliwość tej kary jest w odczuciu społecznym karą niesprawiedliwą i nie uwzględnia w stopniu należytym określonych wKodeksie karnymdyrektyw sądowego wymiaru kary, tak wysoka kara o charakterze izolacyjnym przekracza - zdaniem obrony - stopień winy i stanowi nadmierną nieuzasadnioną represję wobec oskarżonego, przez co nie może odegrać właściwej roli wychowawczej,
Uwzględniając powyższe zarzuty, wniósł o:
1. zmianę zaskarżonego wyroku przez zmianę kwalifikacji prawnej czynu na zbrodnię zart. 280 § 1 k.k., zmianę podstawy wymiaru kary na przepisart.280 § 1 k.k.i złagodzenie wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności do 4 lat,
ewentualnie:
2. zmianę orzeczenia Sądu I Instancji poprzez wymierzenie znacząco łagodniejszej kary dla oskarżonegoP. K.na karę oscylującą w dolnym progu ustawowego zagrożenia przewidzianego za przypisane przestępstwo zart. 280 § 2 k.k.,
ewentualnie o

3
uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej oskarżonegoP. K.w całości i przekazanie sprawy Sądowi I Instancji do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonegoP. G. (1)zarzucił wyrokowi naruszenie prawa materialnego tj.:
-art. 16 § 1 k.k., poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy z prawidłowo dokonanych ustaleń faktycznych wynika, że zachowanie oskarżonegoP. G. (1)działającego wspólnie i w porozumieniu z oskarżonymiP. K.orazK. Ł.związane z zaborem w celu przywłaszczenia telewizoramarki S., jako elementu przestępstwa rozboju, popełnione zostało w formie stadialnej przygotowania, gdyż telewizor był jedynie przygotowany do wyniesienia przez współoskarżonego -P. K.i pozostawiony na stole w kuchni, a z uwagi okoliczności zaistniałe w trakcie zdarzenia, oskarżeni, w tym oskarżonyG.odstąpił od dokonania kradzieży telewizora, pozostawiając telewizor w domu pokrzywdzonego, jednocześnie nie obejmując władztwa nad rzeczą;
Nadto, na podstawieart. 427 § 1 i 2 k.p.k.orazart. 438 pkt 2 k.p.k.zarzucił Sądowi naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć wpływ na treść orzeczenia, tj.:
1)art. 5 § 2 k.p.k., poprzez niezastosowanie tego przepisu, w sytuacji gdy w sprawie istniały niedające się usunąć wątpliwości dotyczące okoliczności, czy oskarżonyP. G. (1)wiedział i akceptował możliwość posłużenia się przez oskarżonegoK. Ł.„innym podobnie niebezpiecznym /do noża/ przedmiotem lub środkiem obezwładniającym” w rozumieniu przepisuart. 280 § 2 k.k., co miało istotny wpływ na treść orzeczenia, gdyż doprowadziło do dokonania wadliwych ustaleń faktycznych w tym zakresie, a w konsekwencji do skazania oskarżonego na podstawie przepisuart. 280 § 2 k.k.;
2)art. 410 k.p.k., poprzez pominięcie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnych okoliczności wynikających z wyjaśnień oskarżonegoP. K., które Sąd orzekający uznał za wiarygodne (z wyjątkiem elementów dotyczących zaboru tabletu oraz nasilenia przemocy fizycznej stosowanej przez oskarżonego wobec pokrzywdzonego), które były jednoznaczne i stanowcze co do tego, że oskarżeni udali się do domu pokrzywdzonego w celu dokonania kradzieży, a wobec dostrzeżenia przez oskarżonych obecności pokrzywdzonego w domu, ustalili, żeoskarżony „K. Ł.będzie trzymałS., a pozostali dwaj będą szukać fantów”,nadto z wyjaśnień tych wynika, że sprawcy nie rozmawiali o biciuS., co prowadzi do wniosku, że oskarżonyP. G. (1)nie wiedział o tym, że współsprawca użyje wobec pokrzywdzonego dłuta, które miało jedynie służyć jako przedmiot przedostania się do domu pokrzywdzonego, ani też nie akceptował jego użycia, co wynikało również z wyjaśnień oskarżonegoP. G. (1), a co skutkowało dokonaniem ustaleń faktycznych z pominięciem wyżej wskazanych okoliczności i w konsekwencji skazaniem oskarżonego na podstawie przepisuart. 280 § 2 k.k.;
W konsekwencji wyżej wskazanych naruszeń przepisów postępowania na podstawieart. 427 § 1 i 2 k.p.k.orazart. 438 pkt 3 k.p.k.zarzucił Sądowi błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, który mógł mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku, polegający na uznaniu, że oskarżonyP. G. (1)obejmował realizację przez sprawcę bezpośredniego tj. oskarżonegoK. Ł.przestępstwa zart. 280 § 2 k.k.tj., że działał w zamiarze dokonania rozboju na osobie pokrzywdzonegoK. A. (1)w ten sposób, że stosując przemoc w postaci bicia rękoma i kopania po całym ciele pokrzywdzonego oraz posługując się narzędziem podobnie niebezpiecznym do noża w postaci dłuta dokonał zaboru w celu przywłaszczenia mienia w postaci tabletumarki K.oraz telewizoramarki S., podczas gdy z materiału dowodowego nie wynikało jednoznacznie, iż oskarżonyP. G. (1)wiedział i akceptował możliwość posłużenia się przez współoskarżonego narzędziem podobnie niebezpiecznym do noża w postaci dłuta, co skutkowało bezpodstawnym przypisaniem oskarżonemu PrzemysłowiG.współsprawstwa czynu zart. 280 § 2 k.k.
W przypadku niepodzielenia przez Sąd Apelacyjny powyższych zarzutów na podstawieart. 427 § 1 i 2 k.p.k.orazart. 438 pkt 4 k.p.k.zarzucił Sądowi Okręgowemu:
- orzeczenie wobec oskarżonegoP. G. (1)rażąco niewspółmiernie surowej kary 12 lat pozbawienia wolności, przy której wymiarze Sąd Okręgowy dostrzegł co prawda okoliczność, iż oskarżony własnoręcznie nie stosował przemocy względemK. A. (1), ale powyższej okoliczności nie uwzględnił w należyty sposób i nie nadał jej właściwego znaczenia, a nadto, nie uwzględnił innych okoliczności łagodzących takich jak: złożenie przez oskarżonego w sprawie obszernych wyjaśnień, nie umniejszanie swojej winy w popełnieniu czynu, pomimo tego, że stopień zawinienia tego oskarżonego był najmniejszy, reakcji oskarżonego wobec współsprawcy, żeby zaprzestał bicia pokrzywdzonego, zaproponowanie współoskarżonym wezwania pomocy medycznej do pokrzywdzonego, co w konsekwencji doprowadziło do orzeczenia rażąco surowej kary, która nie spełnia dyrektyw wymiaru kary określonych wart. 53 k.k.
Na podstawieart. 427 § 1 k.p.k.iart. 437 § 1 k.p.k.wniósł o:
- zmianę wyroku w stosunku do oskarżonegoP. G. (1), poprzez wyeliminowanie z opisu przypisanego oskarżonemu czynu znamienia użycia przedmiotu podobnie niebezpiecznego do noża w postaci dłuta, zakwalifikowanie przypisanego mu czynu zart. 280 § 1 k.k.oraz wyeliminowanie z opisu czynu, iż oskarżonyP. G. (1)„dokonał zaboru w celu przywłaszczenia mienia w postaci telewizoramarki S.”, a w konsekwencji wymierzenie oskarżonemu łagodniejszej kary.
W przypadku nie uwzględnienia przez Sąd powyższego wniosku na podstawieart. 427 § 1 k.p.k.,art. 437 § 1 k.p.k.orazart. 440 k.p.k.wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w stosunku do oskarżonegoP. G. (1), poprzez orzeczenie wobec oskarżonego łagodniejszej kary.
Obrońca oskarżonegoK. Ł.zaskarżonemu wyrokowi zarzucił obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wydanego orzeczenia, a mianowicie:
1.art. 2 § 2 k.p.k.,art. 4 k.p.k.orazart. 7 k.p.k.art. 410 k.p.k.poprzez dowolną a nie swobodną, ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w postaci wyjaśnieńK. Ł., który zaprzeczał aby zadawał pokrzywdzonemuK. A. (1)ciosy dłutem i wskazywał, iż do zadawania ciosów pokrzywdzonemu nożem przyznał sięP. K.;P. K.P. G. (1)w zakresie posiadania przez oskarżonegoK. Ł.dłuta podczas przybywania w mieszkaniu pokrzywdzonegoK. A. (2)i zadawania tym dłutem pokrzywdzonemu ciosów skutkujących powstaniem trzech ran kłutych w sytuacji gdy z wyjaśnieńP. G. (1)nie wynika aby widział w dłoniachK. Ł.dłuta w chwili gdyK. Ł.bił pokrzywdzonego aP. K.w zakresie używania przezK. Ł.dłuta w chwili gdyK. Ł.bił pokrzywdzonego wyjaśniał odmienne na etapie postępowania przygotowawczego i rozpoznawczego by stwierdzić ostatecznie że nie widział tego dokładnie; śladów rozcięć po dłucie nie nosiła kołdra, którą pokrzywdzonyK. A. (1)był przykryty w czasie gdy przytrzymywał goK. Ł., opinia biegłego z Zakładu Medycyny Sądowej wW.sporządzona po sekcji zwłokK. A. (1)oraz opinia ustna biegłego lekarza sądowego dr.M. F.złożona na rozprawie nie wykluczyły iż rany kłute na ciele pokrzywdzonegoA.mogły powstać od użycia innego narzędzia niż dłuto w szczególności noża sprężynowego posiadanego przezP. K.;
2. która to ocena dowodów skutkowała błędem w ustaleniach faktycznych przez ustalenie, iżK. Ł.dokonując rozboju naK. A. (1)dopuścił się ekscesu polegającego na zadaniu pokrzywdzonemuK. A. (1)dłutem trzech ran kłutych w tym rany powodującej przecięcie tętnicy pośladkowej dolnej w wyniku czego pokrzywdzony doznał masywnego wstrząsu krwotocznego to jest choroby realnie zagrażającej życiu a w efekcie zgony, gdy materiał dowodowy sprawy prawidłowo oceniony nie pozwala na przypisanieK. Ł.czynu polegającego na zadaniu ciosów pokrzywdzonemu dłutem lub innym ostrym narzędziem;
3.art. 5 § 2 k.p.k., polegające na rozstrzygnięciu wątpliwości wynikających z oceny WyjaśnieńP. G. (1)iP. K.na niekorzyść oskarżonegoK. Ł.- wbrew regulein dubio pro reo,a także nie wzięcie pod uwagę wątpliwości, jakie w świetle zgromadzonego w tej sprawie materiału dowodowego powinny zostać zauważone przez Sąd pierwszej instancji.
Na zasadzieart. 427 § 1 k.p.k.w zw.art. 437 § 1 i 2 k.p.k.wniósł o uniewinnienie oskarżonegoK. Ł.od czynu kwalifikowanego zart. 280 § 2 k.k.w zb. zart. 156 § 3 k.k.w zw. zart. 156 § 1 pkt 2) k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.i skazanie oskarżonegoŁ.za czyn kwalifikowany zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.
Prokuratorzaskarżył powyższy wyrok zarzucając orzeczeniu:
I. obrazę przepisów postępowania to jestart. 7 k.p.k.,366 § 1 k.p.k.,410 k.p.k.która miała wpływ na treść orzeczenia poprzez nieuzasadnioną, niepełną, niezgodną z zasadami prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego ocenę zgromadzonych dowodów, skutkującą błędem w ustaleniach faktycznych i prowadzącą do ustalenia, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że oskarżeniP. K.,P. G. (1)iK. Ł.dopuścili się popełnienia zarzucanego im aktem oskarżenia czynu kwalifikowanego ostatecznie w odniesieniu doP. K.jako zbrodnia zart. 148 § 2 pkt 2 i 3 k.k.w zb. zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.natomiast wobecP. G. (1)iK. Ł.jako zbrodnia zart. 148 § 2 pkt 2 i 3 k.k.w zb. zart. 280 § 2 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2, podczas gdy prawidłowa analiza materiału dowodowego zebranego w sprawie, a w szczególności treści wyjaśnieńP. K.iP. G. (1), opinii biegłego z Zakładu Medycyny Sądowej wW.sporządzonej po sekcji zwłokK. A. (1)i opisującej obrażenia ciała doznane przez pokrzywdzonego oraz opinii ustnej biegłego lekarza sądowego drM. F.złożonej podczas rozprawy, jak również właściwa ocena zarówno okoliczności przedmiotowych jak w szczególności siła i rodzaj zadawanych ciosów, ich liczba, intensywność, a zwłaszcza lokalizacja oraz rodzaj narzędzia którym zadawano ciosy pokrzywdzonemu, w tym okoliczności podmiotowych czynu jakiego dopuścili się oskarżeni, jednoznacznie uzasadnia przypisanie wszystkim oskarżonym przedmiotowej zbrodni
Podnosząc powyższy zarzut na zasadzieart. 427 § 1 i 437 § 1 i § 2 k.p.k.wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd Apelacyjny orzekł co następuje.
Zarzutowi podniesionemu w apelacji prokuratora nie można odmówić słuszności, w konsekwencji czego zaszła konieczność uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.
W sprawie niniejszej lektura zarówno zarzutu apelacji prokuratora, jak i jej uzasadnienia uprawnia do konstatacji, że skarżący w ramach stawianego zarzutu obrazy przepisów postępowania podważył zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez Sąd orzekający a zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku – czyli dokonanych z naruszeniemart. 7 k.p.k.iart. 410 k.p.k.– co w konsekwencji doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku mającego wpływ na jego treść.
Kontrola instancyjna dokonana przez Sąd Apelacyjny potwierdziła podniesione uchybienie. Przekonanie Sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną przepisuart. 7 k.p.k.tylko wówczas jeśli: jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.); stanowi wyraz rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego; jest zgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego; a nadto zostało wyczerpująco i logicznie uargumentowane w uzasadnieniu wyroku (tak np. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 13.10.2010 roku w sprawie IVKK 248/10, OSNwSK 2010/1/1940).
W kontekście powyższych przytoczonych uwarunkowań stwierdzić należy, że ma rację skarżący prokurator, iż wymienionym zadaniom Sąd meriti nie sprostał.
Ma rację prokurator wywodząc w apelacji, że okoliczności w jakich doszło do spowodowania obrażeń u pokrzywdzonego i ocena zamiaru współsprawców jako mieszczącego się w ramach zamiaru ewentualnego zart. 148§1 kk, bądź też w ramachart. 156§3 kk, czy wreszcieart. 280§2 k.k.- winny zostać ocenione nie tylko w oparciu o analizę wyjaśnień oskarżonych, ale poprzez pryzmat wszystkich okoliczności wynikających ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Zamiar bowiem, choć istnieje tylko w świadomości sprawcy, podlega identycznemu dowodzeniu, jak okoliczności ze sfery przedmiotowej, a więc z zastosowaniem odpowiednich zasad dowodzenia i wnioskowania (por.: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 22 grudnia 2006 r., II KK 92/06, OSN w SK z 2006 r., z. 1, poz. 2576; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 stycznia 2004 r., IV KK 276/03, OSN w SK z 2004, z. 1, poz. 29; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 22 maja 2007 r., II AKa 66/07, KZS z 2007 r., z. 6, poz. 44; wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 maja 2000 r., III AKa 70/00, Prok.i Pr. - wkł. z 2001 r., z. 6, poz. 19). Podkreślić przy tym trzeba, że fakty należące do strony przedmiotowej czynu, jako istniejące obiektywnie, w wielu wypadkach pozwolą na bardziej miarodajne ustalenia faktyczne w zakresie zamiaru, jaki przyświecał sprawcy, niż same w sobie jego wypowiedzi.
Trafnie zarzucił prokurator, że budzi zastrzeżenia dokonana przez Sąd Okręgowy analiza zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego i wyprowadzone na tej podstawie oceny w zakresie zamiaru oskarżonych co do pozbawienia życia pokrzywdzonegoK. A. (1). Jest ona bowiem powierzchowna i nie odnosi się w sposób wszechstronny do okoliczności wynikających z całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie – nie spełniając tym samym kryteriów przewidzianych wart. 7 k.p.k.iart. 410 k.p.k.
Zgodzić należy się ze skarżącym prokuratorem, że dla właściwej kwalifikacji prawnej zachowania oskarżonych, niezbędne jest dostrzeżenie i rozważenie wszystkich elementów podmiotowo-przedmiotowych, na które składają się nie tylko wynikające z wyjaśnień oskarżonych deklaracje, że nie mieli zamiaru zabić pokrzywdzonegoK. A. (1), ale także i przede wszystkim rodzaj i liczba ciosów, ich lokalizacja, siła tych ciosów i oczywiście przyczyna śmierci.
Analizując treść wyjaśnień oskarżonych Sąd I instancji wyeksponował jako pierwszoplanowe ustalenie, że oskarżeniK. Ł.,P. G. (1)iP. K.udali się do domu pokrzywdzonego po to, by okraśćK. A. (1)– z ich wyjaśnień zgodnie wszak wynikało, że porozumieli się, iż włamią się do domu pokrzywdzonego i po to, by wyważyć okno zabrali ze sobą dłuto. Ponadto analiza treści wyjaśnień oskarżonych doprowadziła Sąd meriti do wniosku, że oskarżeni decydując się na wejście do środka domu zamieszkiwanego przez pokrzywdzonego nie wykluczali użycia przemocy jako środka prowadzącego do zagarnięcia mienia – mimo, że kolejno pojawiające się wersje wyjaśnień składanych przez oskarżonych powyższe negowały. Zgodnie z oceną poczynioną przez Sąd I instancji przemoc użyta wobecK. A. (1)nie była nakierowana na pozbawienie go życia – jak stwierdził Sąd ten w uzasadnieniu swego orzeczenia „bicie po twarzy i korpusie oraz kłucie dłutem miało jedynie sprawić mu ból, by ujawnił gdzie znajdują się pieniądze i wartościowe przedmioty” (vide strony 37-38 uzasadnienia). Powyższej oceny, zdaniem Sądu I instancji, nie podważają słowa „bo cię zabiję” wypowiadane przez oskarżonegoK. Ł.w trakcie bicia pokrzywdzonego i żądania wydania pieniędzy; słowa te Sąd meriti ocenił jako  „dość typową groźbę wypowiadaną przy dokonywaniu rozboju” (vide str. 38 uzasadnienia). Równocześnie Sąd ten wskazał, że skoro ciosy zadane przez oskarżonegoK. Ł.narzędziem w postaci dłuta były zlokalizowane w okolicach pleców pokrzywdzonego na odcinku lędźwiowym oraz w jego pośladki gdzie nie znajdują się żadne ważne organy o podstawowym znaczeniu dla życia człowieka - to wykluczony został zamiar zabójstwa i to nie tylko w aspekcie zamiaru bezpośredniego, ale także zamiaru ewentualnego. W konsekwencji użycie przezK. Ł.dłuta, którym ranił pokrzywdzonego zostało uznane przez Sąd meriti jako eksces tegoż oskarżonego, za który odpowiedzialności nie mogą ponieść takP. K., jak iP. G. (1). Powyższe okoliczności dały podstawę do przypisaniaP. K.iP. G. (1)odpowiedzialności za czyn zart. 280§2 k.k., zaśK. Ł.za czyn zart. 280§2 k.k.w zb. zart. 156§3 k.k.w zw. zart. 11§2 k.k.w zw. zart. 64§2 k.k.
Tymczasem słusznie zarzucił prokurator, że czyniąc powyższy wywód Sąd I instancji bardzo pobieżnie ocenił obrażenia ciała jakie zostały stwierdzone u pokrzywdzonego, bez właściwej analizy całokształtu materiału dowodowego – a w szczególności dotyczy powyższe wydanej w sprawie opinii biegłego z zakresu medycyny sądowej.
Po pierwsze podkreślić należy, że w wyniku przeprowadzonej w sprawie sekcji zwłok pokrzywdzonego stwierdzononie tylkoobrażenia w postaci ran kłutych związane z użyciem dłuta, ale także obrażenia głowy pokrzywdzonego, charakteryzujące się znaczną rozległością i obejmujące okolice czołowo – jarzmowe, obręb obu powiek, z towarzyszącym obrzękiem tkanki podskórnej i intensywnymi wylewami podskórnymi oraz zmiażdżeniem tkanki podskórnej w okolicy zausznej, masywne wylewy krwawe w obu mięśniach skroniowych oraz obrażenia klatki piersiowej z licznymi, mnogimi złamaniami żeber, obejmującymi po lewej stronie klatki piersiowej żebra od III do IX (na wysokości VII i IX z rozerwaniem opłucnej ściennej) a po stronie prawej żebra VI i VII z następową odmą opłucnową lewostronną. Ponadto w otoczeniu wszystkich złamanych żeber ujawnione zostały podczas sekcji zwłok pokrzywdzonego intensywne, wiśniowe podbiegnięcia krwawe. W świetle wyników wydanej w sprawie opinii z zakresu medycyny sądowej przyczyną zgonu pokrzywdzonegoK. A. (1)był wstrząs krwotoczny w przebiegu rany kłutej górno – przyśrodkowego kwadratu pośladka lewego z kanałem wnikającym do miednicy małej oraz uszkodzeniem nerwu kulszowego i tętnicy pośladkowej dolnej na jego przebiegu z następowym masywnym krwotokiem,a takżeuraz klatki piersiowej z mnogimi złamaniami lewych żeber i następową masywną odmą opłucnową lewostronną. Zdaniem biegłego obrażenia klatki piersiowej, nawet jeśli byłyby rozpatrywane odrębnie od innych obrażeń jakich doznał pokrzywdzony, w przeciągu kilkunastu lub kilkudziesięciu minut upośledzałyby funkcje oddechoweK. A. (1), prowadząc do śmierci.
Analizując treść pisemnych motywów wyroku Sądu I instancji skonstatować należy, że o ile Sąd ten ustalając stan faktyczny sprawy dostrzegł rodzaj obrażeń spowodowanych uK. A. (1)podczas zajścia oraz wskazał przyczynę zgonu pokrzywdzonego zgodnie z wydaną opinią lekarską (vide str. 6 i 7 uzasadnienia) – to w sposób całkowicie niezrozumiały przy czynieniu ustaleń w zakresie zamiaru z jakim działali oskarżeni odniósł się do zgromadzonego materiału dowodowego w sposób fragmentaryczny, pomijając w istocie okoliczność, że pokrzywdzony doznał prócz ran kłutych zadanych dłutem – takżelicznych obrażeń w obrębie klatki piersiowej (vide str. 36-42 uzasadnienia).
Trafnie zarzucił prokurator, że ujawnione podczas sekcji i opisane w opinii ZMS obrażenia ciała pokrzywdzonego winny zostać poddane analizie w powiązaniu z wyjaśnieniami samych oskarżonych, a te (zwłaszcza depozycje oskarżonegoP. G. (1)i składane na etapie postępowania przygotowawczego wyjaśnieniaP. K.) wskazują na zadawanie pokrzywdzonemulicznychciosów – tak w postaci uderzeń pięścią, jak i kopania. Poddanie prawidłowej ocenie wyjaśnień oskarżonych pozwala również na właściwą ocenę nasilenia stopnia agresji, gdy uwzględni się ilość ciosów, ich lokalizację w obrębie głowy i klatki piersiowej oraz skutki wynikające z obrazu sekcyjnego. Prawidłowo wskazał także prokurator, że skoro nawet oskarżonyP. G. (2), osoba głęboko zdemoralizowana, o osobowości dyssocjalnej w swoich wyjaśnieniach podała, że ciosów zadawanych pokrzywdzonemu było „bardzo dużo”, „ciosy były zadawane z zamachnięciem się z całej siły” i wręcz interweniowała, aby oskarżonyK. Ł.przestał bić pokrzywdzonego, bo może go zabić – to trudno podzielić wywód Sądu I instancji, iż użycie przemocy ze strony oskarżonych miało na celu wyłącznie sprawienie bólu pokrzywdzonemu i zmuszenie go do wskazania gdzie znajdują się pieniądze i inne wartościowe rzeczy. Także z wyjaśnieńP. K.złożonych na etapie postępowania przygotowawczego wynika, iż w toku zajścia agresja ze strony oskarżonegoK. Ł.skierowana wobec pokrzywdzonego była o wyjątkowym stopniu nasilenia, wręcz niekontrolowana, jakby był w jakimś szale.
Ustalenia zatem stanu faktycznego w zakresie zamiaru z jakim działali oskarżeni nie mogą być czynione w oderwaniu od oceny stopnia agresji oskarżonych, ilości i lokalizacji wszystkich obrażeń jakich doznał pokrzywdzony, a także ich charakteru. Nie można także pomijać podnoszonej przez skarżącego prokuratora okoliczności, że użycie dłuta przez oskarżonegoK. Ł.było tylko jednym z elementów zdarzenia, zaś spowodowanych tym narzędziem obrażeń nie można interpretować w oderwaniu od innych, które w efekcie również miały taki charakter, że dla życia i zdrowia pokrzywdzonego stwarzały realne zagrożenie.
Podzielić w pełnym zakresie należy także argumentację skarżącego prokuratora, że nie można tracić z pola uwagi dysproporcji wynikającej tak z przewagi liczebnej napastników, jak i kondycji fizycznej pokrzywdzonego oraz faktu, że podczas dynamicznie przebiegającego zdarzenia następowała eskalacja zachowań agresywnych podejmowanych wobec pokrzywdzonego. Należy zatem z należytą starannością odtworzyć i ocenić: czy było to działanie wszystkich współoskarżonych, bądź też działanie jedynie dostrzegalne przez niektórych z nich – niemniej nawet jeśli tak, to jedynym logicznym wnioskiem wyprowadzonym z tej okoliczności jest ten, że oskarżeni mieli pełną świadomość do jakich skutków działanie to może doprowadzić.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że działanie wspólnie i w porozumieniu w rozumieniuart. 18 § 1 k.k.nie ogranicza się do takich sytuacji, gdy wszystkie elementy i przebieg podjętego działania wynikają z uprzedniego uzgodnienia między współdziałającymi. Mieści ono w sobie również takie działania, których podjęcie dyktuje czy wymusza dynamiczny rozwój wydarzeń, o ile postawa współdziałającego nie dostarczy podstaw do przyjęcia, iż nie akceptuje on działań nieuzgodnionych, wykraczających poza zakres wstępnego porozumienia. Tym samym trafnie wskazał prokurator, że aczkolwiek oskarżeni nie byli wcześniej skonfliktowani z pokrzywdzonymK. A. (1), nadto w sprawie brak jest dowodów, by oskarżeni udali się do mieszkania pokrzywdzonego w innym celu niż okradzenia go – w realiach niniejszej sprawy Sąd I instancji zbyt dużą wagę przyłożył do powyższych faktów pomijając w swej ocenie pozostałe okoliczności wynikające z zebranego materiału dowodowego, a świadczące o zgodności woli w działaniu oskarżonych wynikającej z analizy ich indywidualnych zachowań w stosunku do pokrzywdzonego oraz aprobujących zachowania  współuczestniczących w zdarzeniu sprawców.
W swoich rozważaniach Sąd nie odniósł się w istocie i nie ocenił faktu wynikającego z wyjaśnień oskarżonych, że widząc skutki agresji i stan w jakim znajdował się pokrzywdzony – nie podjęli jakiejkolwiek próby udzielenia mu pomocy, wezwania tejże pomocy z zewnątrz, ale za to zacierali ślady popełnionego przez siebie przestępstwa, chcąc uniknąć odpowiedzialności karnej.
Przyznać należy także rację prokuratorowi, że kwestią wymagającą szczególnego i dogłębnego ustalenia jest analiza wyjaśnień oskarżonych jakie złożyli na poszczególnych etapach postępowania. Jako konieczne jawi się przy tym odniesienie się i ocena okoliczności ściśle podmiotowych tj. właściwości osobistych oskarżonych i ich dotychczasowego trybu życia, pobudek oraz motywów działania, zachowania się przed i po popełnieniu zarzucanego im czynu. Nie bez znaczenia przy tym dla końcowej oceny jest fakt, że niekwestionowanym przez oskarżonych motywem działania była chęć łatwego uzyskania korzyści majątkowej – w sposób przemyślany i świadomy wybrali osobę mieszkającą samotnie, o której wiedzieli, że nie będzie w stanie odeprzeć ich najścia i przeciwstawić się skutecznie żądaniom.
Mając na względzie stwierdzone uchybienia uniemożliwiające dokonanie kontroli instancyjnej Sąd Apelacyjny uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Równocześnie kierując się treściąart. 436 k.p.k.Sąd Apelacyjny stwierdza, że rozważenie zarzutów zawartych w apelacji prokuratora wystarcza do wydania orzeczenia i tym samym rozpoznanie zarzutów zawartych w apelacjach obrońców oskarżonych byłoby przedwczesne.
Nie przesądzając o ostatecznym kierunku rozstrzygnięcia sprawy, zwłaszcza w zakresie kwalifikacji prawnej czynu zarzucanego oskarżonym – w toku ponownego rozpoznania sprawy Sąd pierwszej instancji przeprowadzając postępowanie dowodowe winien dążyć do wyjaśnienia i usunięcia występujących w wyjaśnieniach oskarżonych rozbieżności oraz ustalenia ich przyczyny. Wszystkie dowody należy poddać wnikliwej ocenie zgodnie z zasadami wynikającymi z treściart. 7 k.p.k.oraz ustalić wzajemną między nimi relację.
Dopiero tak ocenione i uznane za wiarygodne dowody winny być podstawą prawidłowych ustaleń faktycznych w sprawie oraz oceny prawnej zachowania się oskarżonych. W oparciu o bezbłędne ustalenia faktyczne Sąd Okręgowy na podstawie całokształtu okoliczności powinien dokonać oceny winy oskarżonych, a w zależności od niej także ewentualnie rodzaju i wymiaru kary. Wszelkie rozważania sądu I instancji winny być należycie uargumentowane w uzasadnieniu wyroku w sposób umożliwiający dokonanie kontroli instancyjnej rozstrzygnięcia – zgodnie z wymogami określonymi wart. 424 k.p.k.
Mając powyższe na uwadze, na podstawieart. 437 § 2 k.p.k., Sąd Apelacyjny orzekł, jak na wstępie.