Sąd Apelacyjny w Gdańsku
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 189/18
Data wyroku: 2018-10-03 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Dorota Rostankowska, Danuta Matuszewska, Marta Urbańska

Sygn. akt II AKa 189/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 3 października 2018 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny
w składzie:
Przewodniczący:  SSA Dorota Rostankowska
Sędziowie:   SSA Danuta Matuszewska (spr.)
SSO del. Marta Urbańska
Protokolant:  st. sekr. sądowy Joanna Tomaszewska
przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej del. do Prokuratury Okręgowej wG.A. Ż.
po rozpoznaniu w dniu 27 września 2018 r.
sprawy
P. T.s.J.,ur. (...)wB.
oskarżonego zart. 296 § 2 i § 3 k.k.w zb. zart. 284 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;art. 299 § 1 i § 5 k.k.

W. W.s.Z.,ur. (...)wD.

oskarżonego zart. 296 § 2 i § 3 k.k.w zb. zart. 21 § 2 k.k.w zb. zart. 284 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;art. 299 § 1 i § 5 i § 6 k.k.
P. K. (1)s.R.,ur. (...)wG.
oskarżonego zart. 299 § 1 i § 6 k.k.
na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońców oskarżonych od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 18 października 2017 r., sygn. aktIV K 146/14

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że :

1
uchyla zawarte w punktach V i X rozstrzygnięcia o karach łącznych i zaliczeniu na poczet kary łącznej pozbawienia wolności okresu rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonegoW. W.oraz zawarte w punkcie XII rozstrzygnięcia o opłatach w stosunku do oskarżonychP. T.iW. W.,

2
w punkcie I: eliminuje z opisu czynu ustalenie, że szkodę majątkową w wielkich rozmiarach oskarżonyP. T.wyrządziłSpółce z o.o. (...)poprzez niedopełnienie obowiązków, to jest naruszenieart. 230 k.s.h.w postaci nie uzyskania uchwały wspólników w sytuacji zaciągnięcia w imieniu spółki zobowiązania do świadczenia o wartości przewyższającej dwukrotną wysokość kapitału zakładowego, przypisany oskarżonemu czyn kwalifikuje jako występek zart. 284 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to przy zastosowaniuart. 4 § 1 k.k.na podstawieart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 33 § 1,2 i 3 k.k.skazuje go na karę 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i 300 (trzysta) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych,

3
w ramach czynów przypisanych w punktach III i IV wyroku, a zarzucanych w punktach V i VI aktu oskarżenia uznaje oskarżonegoW. W.za winnego tego,  że w okresie od września 2006 roku do dnia 27 kwietnia 2007 roku wG., działając wspólnie i w porozumieniu zD. C.iP. T., w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, przywłaszczył mienie znacznej wartości w kwocie 6.100.000 złotych w ten sposób, że wiedząc o możliwości uzyskania ze sprzedaży nieruchomości przyul. (...)wG.stanowiącej własność(...) sp. z o. o.kwoty 35.000.000 złotych, sporządził wspólnie zD. C.iP. T.antydatowaną umowę pomiędzy(...) sp. z o. o.iD. C., prowadzącym działalność gospodarczą podfirmą (...)o świadczenie usług doradczych przy pozyskaniu nabywcy w/w nieruchomości, na mocy której(...) sp. z o. o.wypłacił(...)D. C.kwotę 6.100.000 złotych tytułem prowizji w ten sposób, że w dniu 20 marca 2007 rokuP. T.dokonał wypłaty z rachunku(...) sp. z o. o.na rzecz(...)D. C.kwoty 3.050.000 złotych tytułem pierwszej części prowizji, a w dniu 24 kwietnia 2007 roku kwoty 3.050.000 złotych w postaci nieodwołalnej akredytywy tytułem drugiej części prowizji, oraz sporządził antydatowaną umowę o współpracy z(...)D. C.i przyjął od niego pochodzące z tego przywłaszczenia pieniądze w kwocie 671.000 złotych, czym działał na szkodę(...) sp. z o. o.wP., to jest za winnego popełnienia występku  zart. 284 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to przy zastosowaniuart. 4 § 1 k.k.na podstawieart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 33§1,2 i 3 k.k.skazuje go na karę 2 (dwóch) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i 200 (dwieście) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych,

4
wpunkcie VI: jako podstawę prawną wymiaru grzywny, przy zastosowaniuart. 4§1 k.k., przyjmujeart. 33 § 1,2 i 3 k.k.w zw. zart. 309 k.k.,

5
na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet wymierzonej oskarżonemuW. W.kary pozbawienia wolności zalicza okres jego rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 31 marca 2009 roku, godz. 6:00 do dnia 1 kwietnia 2009 roku godz. 20:00,

II
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części,

III
zasądza od oskarżonegoP. T.kwotę 3.400 (trzy tysiące czterysta) złotych, od oskarżonegoW. W.kwotę 2.400 (dwa tysiące czterysta) na rzecz Skarbu Państwa tytułem opłat za obie instancje, zwalnia oskarżonegoP. K. (1)od opłaty za drugą instancję, obciąża oskarżonychP. T.,W. W.iP. K. (1)w częściach równych wydatkami postępowania odwoławczego.

UZASADNIENIE
Wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 18 października 2017 roku sygn. akt IV K 146/14:

I
w ramach czynów zarzuconych w punktach I i II aktu oskarżenia, oskarżonyP. T.został uznany za winnego tego, że w okresie od września 2006 roku do dnia 24 kwietnia 2007 roku wG., pełniąc obowiązki prezesa zarządu(...) sp. z o. o.wP.i będąc zobowiązanym do zajmowania się sprawami majątkowymi tej spółki, działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego celu osiągnięcia korzyści majątkowej, poprzez niedopełnienie obowiązków, tj. naruszenieart. 230 kshw postaci nie uzyskania uchwały wspólników w sytuacji zaciągnięcia w imieniu spółki zobowiązania do świadczenia o wartości przewyższającej dwukrotną wysokość kapitału zakładowego, wyrządził w/w spółce szkodę majątkową w wielkich rozmiarach, przywłaszczając wspólnie i w porozumieniu zD. C.iW. W.mienie wielkiej wartości w kwocie 6.100.000 złotych w ten sposób, że wiedząc o możliwości uzyskania za sprzedaż nieruchomości przy ul.,(...)wG., stanowiącej własność(...) sp. z o. o.kwoty 35.000.000 złotych sporządził wspólnie zD. C.iW. W.antydatowaną umowę pomiędzy(...) sp. z o. o.iD. C., prowadzącym działalność gospodarczą podfirmą (...)o świadczenie usług doradczych w pozyskaniu nabywcy w/w nieruchomości, zobowiązującą(...) sp. z o. o.do wypłaty(...)D. C.prowizji w wysokości 17,4% ceny, tj. kwoty 6.100.000 złotych, której to umowy nie ujawnił przed radą nadzorczą, ani zgromadzeniem wspólników spółki oraz w dniu 22 listopada 2006 roku podpisał w imieniu(...) sp. z o. o.umowę przedwstępną, a w dniu 17 kwietnia 2007 roku ostateczną umowę sprzedaży tej nieruchomości(...) spółce z o. o.za kwotę 35.000.000 złotych oraz z pominięciem drugiego członka zarządu(...) sp. z o. o., powołanego w dniu 19 marca 2007 roku, w dniu 20 marca 2007 roku dokonał wypłaty z rachunku tej spółki na rzecz(...)D. C.kwoty w wysokości 3.050.000 złotych tytułem pierwszej części prowizji i w dniu 24 kwietnia 2007 roku kwoty 3.050.000 złotych w postaci nieodwołalnej akredytywy tytułem drugiej części prowizji, to jest przy zastosowaniuart. 4§1 kkza winnego występku zart. 296§2 i §3 kkw zb. zart. 284§1 kkw zw. zart. 294§1 kkw zw. zart. 11§2 kkw zw. zart. 12 kkw brzmieniu obowiązującym do dnia 08 czerwca 2010 roku i za to przy zastosowaniuart. 11§3 kk, na mocyart. 296§3 kkiart. 308 kkw zw. zart. 33§3 kkw brzmieniu jak wyżej wymierzono mu karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz 700 stawek dziennych grzywny, przy ustaleniu wysokości stawki dziennej na 50 złotych;

II
na podstawieart. 414 §1 kpkw zw. zart. 17§1 pkt 5 kpkumorzono postępowanie w zakresie dotyczącymD. C.wobec stwierdzenia śmierci oskarżonego w dniu 29 września 2016 roku:

III
oskarżonyW. W.został uznany za winnego tego, że w okresie od września 2006 roku do dnia 24 kwietnia 2007 roku wG., działając wspólnie i w porozumieniu zD. C.iP. T., w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wiedząc, żeP. T.nie dopełnia obowiązku prezesa(...) sp. z o. o.wP.poprzez nieuzyskanie uchwały wspólników na zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wysokości dwukrotnie przekraczającej wartość kapitału zakładowego i tym samym wyrządza spółce szkodę majątkową w wielkich rozmiarach, przywłaszczył mienie znacznej wartości w kwocie 6.100.000 złotych w ten sposób, że wiedząc o możliwości uzyskania ze sprzedaży nieruchomości przyul. (...)wG.stanowiącej własność(...) sp. z o. o.kwoty 35.000.000 złotych, sporządził wspólnie zD. C.iP. T.antydatowaną umowę pomiędzy(...) sp. z o. o.iD. C., prowadzącym działalność gospodarczą podfirmą (...)o świadczenie usług doradczych przy pozyskaniu nabywcy w/w nieruchomości, na mocy której(...) sp. z o. o.do wypłacił(...)D. C.kwotę 6.100.000 złotych tytułem prowizji w ten sposób, że w dniu 20 marca 2007 rokuP. T.dokonał wypłaty z rachunku(...) sp. z o. o.na rzecz(...)D. C.kwoty 3.050.000 złotych tytułem pierwszej części prowizji, a w dniu 24 kwietnia 2007 roku kwoty 3.050.000 złotych w postaci nieodwołalnej akredytywy tytułem drugiej części prowizji, czym działał na szkodę(...) sp. z o. o.wP., to jest przy zastosowaniuart. 4§1 kkjako winnego występku zart. 296§2 i §3 kkw zb. zart. 21§2 kkw zw. zart. 284§1 kkw zw. zart. 294§1 kkw zw. zart. 11§2 kkw zw. zart. 12 kkw brzmieniu obowiązującym do dnia 08 czerwca 2010 roku i za to przy zastosowaniuart. 11§3 kk, na mocyart. 296§3 kkiart. 308 kkw zw. zart. 33§3 kkw brzmieniu jak wyżej wymierzono mu karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz 400 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość stawki dziennej na 50 złotych;

IV
oskarżonyW. W.został uznany za winnego tego , że w okresie od 21 marca 2007 roku do dnia 27 kwietnia 2007 roku wG., prowadząc działalność gospodarczą podfirmą (...)W. W.oraz będąc współwłaścicielemTowarzystwa (...) spółki z o. o., działając wspólnie i w porozumieniu zD. C., w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, osiągając znaczną korzyść majątkową, przedsięwziął czynności zmierzające do udaremnienia stwierdzenia przestępczego pochodzenia pieniędzy w kwocie 671.000 złotych pochodzących z przestępstwa przywłaszczenia mienia na szkodę(...) sp. z o. o., utrudnienia wykrycia miejsca ich umieszczenia, zajęcia i orzeczenia przepadku w ten sposób, że sporządził antydatowaną umowę o współpracy z(...)D. C.oraz przyjął od niego kwotę 671.000 złotych pochodzącą z w/w przestępstwa przywłaszczenia na szkodę(...) sp. z o. o.wP., to jest przy zastosowaniuart. 4§1 kkwystępku zart. 299§1, §5 i §6 kkw zw. zart. 12 kkw brzmieniu obowiązującym do dnia 08 czerwca 2010 roku i za to na mocyart. 299§6 kkiart. 308 kkw zw. zart. 33§3 kkw brzmieniu jak wyżej wymierzono mu karę 2 lat pozbawienia wolności oraz 250 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość stawki dziennej na 50 złotych;

V
na mocyart. 85§1 i §2 kkw zw. zart. 86§1 kkwymierzono oskarżonemuW. W.karę łączną 3 lat pozbawienia wolności oraz 500 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość stawki dziennej na 50 złotych;

VI
oskarżonyP. K. (1)został uznany za winnego tego, że w okresie od dnia 03 kwietnia 2007 roku do dnia 15 maja 2008 roku wG., będąc właścicielem(...) spółki z o. o.wG., działając wspólnie i w porozumieniu zD. C., w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, osiągając znaczną korzyść majątkową, przedsięwziął czynności zmierzające do udaremnienia stwierdzenia przestępczego pochodzenia pieniędzy w kwocie 2.196.000 złotych pochodzących przestępstwa z przywłaszczenia mienia na szkodę(...) sp. z o. o., utrudnienia wykrycia miejsca ich umieszczenia, zajęcia, orzeczenia przepadku w ten sposób, że sporządził antydatowaną umowę o współpracy pomiędzy(...) sp. z o. o.i(...)D. C.oraz przyjął od niego kwotę 2.196.000 złotych, w tym 1.975.000 złotych przelewami na rachunek bankowy spółki(...)oraz 221.000 złotych gotówką, to jest przy zastosowaniuart. 4§1 kkwystępku zart. 299§1 i §6 kkw zw. zart. 12 kkw brzmieniu obowiązującym do dnia 08 czerwca 2010 roku i za to na mocyart. 299§6 kkiart. 308 kkw zw. zart. 33§3 kkw brzmieniu jak wyżej wymierzono mu karę 2 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz 400 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość stawki dziennej na 50 złotych;

VII
na mocyart. 46§1 kkw brzmieniu obowiązującym do dnia 08 czerwca 2010 roku orzeczono wobec oskarżonegoP. T.za przestępstwo przypisane w punkcie I wyroku oraz oskarżonegoW. W.za przestępstwo przypisane w punkcie III wyroku obowiązek naprawienia szkody w całości solidarnie poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego(...) SAwL.kwoty 6.100.000 złotych, przy czym do kwoty 2.196.000 złotych oskarżeni odpowiadają solidarnie także z oskarżonymP. K. (1), którego odpowiedzialność wynika z obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem przypisanym w punkcie VI wyroku;

VIII
na mocyart. 46§1 kkw brzmieniu obowiązującym do dnia 08 czerwca 2010 roku orzeczono wobec oskarżonegoP. K. (1)za przestępstwo przypisane w punkcie VI wyroku obowiązek naprawienia szkody w całości poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego(...) SAwL.kwoty 2.196.000 złotych, przy czym oskarżony odpowiada solidarnie z oskarżonymiP. T.iW. W., których odpowiedzialność wynika z obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwami przypisanymi w punktach I i III wyroku.

Powyższy wyrok zawiera także rozstrzygnięcia co do zaliczeniu na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności okresów zatrzymania oskarżonych oraz co do kosztów postępowania.
Od powyższego wyroku apelacje wnieśli Prokurator Prokuratury Okręgowej w Gdańsku oraz obrońcy oskarżonychP. T.,W. W.iP. K. (1).
Oskarżyciel publiczny zarzucając obrazę przepisów prawa materialnego, a w szczególnościart. 33§1 i 2 k.k.poprzez jego pominięcie przy wskazywaniu odstawy prawnej wymiaru kary grzywny co do oskarżonychP. T.,W. W.iP. K. (1)w punktach I,III,IV, VI wyroku i wskazanie jedynieart. 33§3 k.k.podczas gdy prawidłowo Sąd winię wymierzyć karę grzywny także na zasadzieart. 33§1 i 2 k.k., orazart. 309 k.k.iart. 308 k.k.poprzez błędne zastosowanieart. 308 k.k.jako podstawy prawnej wymierzenia grzywny wszystkim oskarżonym w punktach I,III,IV VI wyroku zamiastart. 309 k.k., podczas gdy przepisart. 308 k.k.nie odnosi się do kary grzywny i prawidłowo wskazany winien byćart. 309 k.k.,
wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez wskazanieart. 33§1,§2 i §3 k.k.w zw. zart. 309 k.k.jako podstawy prawnej wymierzenia oskarżonym kar grzywny.
ObrońcaP. K. (1)zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych dokonanych przez Sąd Okręgowy w Gdańsku przy wydaniu zaskarżonego orzeczenia mający wpływ na jego treść polegajacy na bezzasadnym przyjęciu, że oskarzony dopuścił się zarzuconego mu czynu podczas gdy fakt taki nie wynikał z treści zebranego w sprawie materiału dowodowego,
wniósł o zmianę zapadłego orzeczenia przez uniewinnienie oskarżonego, albo uchylenie worku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
ObrońcaW. W.zarzucając zaskarżonemu wyrokowi:

I
naruszenie prawa materialnego, tj..

1
art. 299 § 1, 5 i 6 k.k., poprzez przyjęcie, że zachowanie oskarżonego wyczerpuje znamiona przestępstwa opisanego w tym przepisie.

I
rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, a konkretnie:

1
art. 353 § 3 k.p.k.w zw. zart. 117 § 1 k.p.k.w zw. zart. 6 k.P.k.poprzez niezawiadomienie oskarżonego o terminie rozpraw wyznaczonych w dniach 3 listopada 2015 roku 8 grudnia 2015 roku, 8 stycznia 2016 roku oraz 29 sierpnia 2017 roku, przed Sądem Okręgowym w Gdańsku;

2
art. 396 § 3 k.p.k.w zw. z.art. 117 § 1 k.p.k.w zw. zart. 6 k.p.k.poprzez niezawiadomienie oskarżonego o posiedzeniu przed Sądem Rejonowym w Legionowie dot. przesłuchania świadkaJ. G. (1)w dniu 23 grudnia 20ln roku;

3
art. 413 § 1 pkt 2 k.p.k.poprzez zaniechanie wskazania w sentencji zaskarżonego wyroku wszystkich przeprowadzonych w przedmiotowej sprawie rozpraw, w tym rozprawy z dnia 5 listopada 2014 roku, rozprawy z dnia 3 grudnia 2014 roku oraz rozprawy z dnia 12 września 2017 roku, co uzasadnia przyjęcie, iż Sąd I instancji przy wyrokowaniu nie oparł się na całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego;

4
art. 415 § 4 k.p.k.w zw. zart. 65 § 1 pkt 4 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.poprzez zasądzenie na rzecz pokrzywdzonego obowiązku naprawienia szkody pomimo nie ustalenia w toku rozprawy głównej czy to samo roszczenie jest przedmiotem innego postępowania lub o roszczeniu tym prawomocnie orzeczono, a tym samym oparcie wyroku na okolicznościach nie ujawnionych w toku rozprawy głównej;

5
art. 2 § 2 k.p.k.w zw. zart. 5 § 2 k.p.k.poprzez rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego.

II
dokonanie błędnych ustaleń faktycznych polegających na:

6
uznaniu, iżW. W.działając wspólnie i w porozumieniu zD. C.iP. T., osiągając znaczna korzyść majątkową, przedsięwziął czynności zamierzające do udaremnienia stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy w kwocie 6 100 000 zł pochodzących z przywłaszczenia mienia na szkodę(...) Sp.z o.o., utrudnienia wykrycia miejsca ich umieszczenia, zajęcia albo orzeczenia przepadku, w ten sposób, że sporządził wspólnie i w porozumieniu z w/w osobami antydatowane umowy współpracy pomiędzy różnymi podmiotami dające podstawy do wypłaty kwot tytułem prowizji oraz przyjął od(...)D. C.pieniądze w łącznej kwocie 671 000 zł. pochodzące z w/transakcji, w sytuacji gdy zebrane dowody w sprawie wskazują, że

W. W.w niniejszej sprawie występował jedynie w roli podwykonawcy, z której wywiązał się bardzo rzetelnie i skutecznie poprzez znalezienie inwestora oraz uzyskanie kwoty ze sprzedaży nieruchomości w wysokości 35 000 000 złotych, a więc powyżej jej wartości rynkowej.
wniósł o orzeczenie odmiennie co do istoty i uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
Obrońca oskarżonegoP. T.wyrokowi zarzucił:

I
Obrazę przepisów prawa materialnego, tj.art. 284 § 1 k.k.poprzez jego błędną wykładnię polegającą na pominięciu, że przywłaszczenie wymaga pozbawienia pokrzywdzonego własności określonej rzeczy ruchomej (tu: pieniędzy) bez żadnego tytułu i ekwiwalentu, a tymczasem z ustalonego przez Sąd stanu faktycznego wynika, że współoskarżeniD. C.iW. W.wykonali usługę na rzecz(...) sp. z o.o.(skojarzyli pokrzywdzonego z(...) sp. z o.o.i tym samym doprowadzili do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości, co jest głównym obowiązkiem, w przypadku każdej umowy doradztwa i pośrednictwa).

II.  Obrazę przepisów prawa materialnego, tj.art. 296 § 1 k.k.poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że znamiona tego przestępstwa wypełnia wyłącznie samo niedopełnienie obowiązku, podczas gdy konieczne jest także ustalenie czy skutkiem niedopełnienia tego obowiązku została wyrządzona szkoda i ustalenie to winno obejmować całą sytuację majątkową, a nie tylko jej wycinek, a także poprzez uznanie, że niedopełnieniem obowiązku w rozumieniu tego przepisu jest naruszenie normyart. 230 k.s.h., podczas gdy brak podjęcia uchwały nie wywołuje szkody, bowiem samo w sobie nie zmienia sytuacji faktycznej i materialnej spółki.
III.  Obrazę przepisów prawa materialnego, tj.art. 361 § 1 i 2 k.c.w zw. zart. 230 k.sh. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że szkodę stanowi w niniejszej sprawie kwota 6.100.000 zł, gdy tymczasem szkoda powinna być ustalana jako rzeczywisty uszczerbek w interesach pokrzywdzonego, a naprawienie szkody nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia pokrzywdzonego.

III
Obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego

wyroku, tj.art. 5 § 2 k.p.k.poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy
w sprawie wystąpiły wątpliwości co do daty zawarcia umowy doradztwa z dnia
4 lipca 2006 r. między(...) sp. z o.o., aD. C.,
których nie usunięto w postępowaniu dowodowym, gdyż brak jest jakikolwiek
dowodów wskazujących na zawarcie przedmiotowej umowy w dacie późniejszej niż wskazana w umowie (na badanych przez biegłego komputerachW. W.iD. C.brak było pliku tekstowego o treści tożsamej lub zbliżonej do zabezpieczonej umowy z dnia 4 lipca 2006 r., zaś komputery użytkowane przezP. T.nie zostały zbadane), które to wątpliwości Sąd meriti rozstrzygnął na niekorzyść oskarżonego, poprzez stworzenie niedopuszczalnego i bezpodstawnego domniemania, że skoro wypłata pierwszej części wynagrodzenia nastąpiła z trzymiesięcznym opóźnieniem, zaś plik z umową między(...), aW.(...)datowaną na 22 lipca 2007 r. był (jak wynika z opinii biegłego) utworzony w lutym 2007 r. i w okresie późniejszym zmieniany (co miałoby świadczyć o antydatowaniu tej umowy) to również umowa między(...) sp. z o.o.aD. C.z dnia 4 lipca 2006 r. została antydatowana, podczas gdy wątpliwości te winny zostać rozstrzygnięte na korzyść oskarżonego poprzez uznanie, że powyższa umowa została zawarta w dniu w niej wskazanym, tj. 4 lipca 2006 r., co skutkowało błędami w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia wskazanymi poniżej.
V.  Obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego wyroku, tj.art. 7 k.p.k.poprzez dokonanie dowolnej, nie zaś swobodnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczeniem życiowym oraz z pominięciem okoliczności korzystnych dla oskarżonego, m.in.
1) zeznańJ. S.,K. B.,E. D.
polegającej na bezpodstawnym uznaniu ich za wiarygodne w zakresie w jakim są sprzeczne z wyjaśnieniamiP. T.i zeznaniamiJ. G. (2)orazK. G. (1), poprzez uznanie ich za konsekwentne, jednoznaczne i stanowcze, podczas gdy zeznania te są wewnętrznie sprzeczne, nie są stanowcze, świadekJ. S.wielu okoliczności nie pamiętał, zaś świadkowieK. B.iE. D.nie mieli bezpośredniej wiedzy o okolicznościach istotnych w sprawie, w tym o ustaleniach dotyczących ceny sprzedaży i kosztów transakcji w związku ze sprzedażą nieruchomości położonej przyul. (...)wG.pomiędzyJ. S.,J. G. (2),K. G. (2)iP. T.,
2) zeznańT. K., polegającej na bezpodstawnym uznaniu, że zeznania te są wiarygodne w całości, podczas gdy świadek miał konflikt zD. C.iW. W., mógł zatem zeznawać na niekorzyść oskarżonych, ponadto świadek nie uczestniczył we wszystkich spotkaniach negocjacyjnych między(...)sp. o.o. a(...) sp. z o.o.oraz był pośrednikiem wyłącznie(...) sp. z o.o., w związku z tym nie ma pełnej wiedzy co do usług świadczonych przezD. C.iW. W.na rzecz(...) sp. z o.o.,
3) zeznańJ. G. (2)iL. S.polegającej na bezpodstawnym uznaniu, że zeznania te nie są wiarygodne, podczas gdy zeznania te są konsekwentne, logiczne i przekonywujące, a świadkowie nie mieli interesu aby wspierać linię obrony, zaś istniejące rozbieżności nie odbiegają od typowych w wyniku procesu zacierania relacji upływającym czasem (podobnie jak uczynił to Sąd meriti w przypadku oceny zeznań innych świadków, np.J. S.),
4) zeznańK. G. (1)polegającej na bezpodstawnym uznaniu, że zeznania te nie są wiarygodne w całości, podczas gdy zeznania te są konsekwentne, logiczne i przekonywujące, zaś drobne nieścisłości wynikają wyłącznie z naturalnego procesu zacierania się pewnych informacji w pamięci,
5) zeznańW. G.iI. D.polegającej na uznaniu, że z zeznań tych wynika jakobyP. T.miał wiedzieć o obowiązku uzyskania uchwały w trybieart. 230 k.s.h.o czym miało by świadczyć stwierdzenie w zeznaniach o uzyskaniu „zgody centrali”, podczas gdy z zeznań tych wynika, żeP. T.mówił o konieczności konsultacji z przełożonym (k. 3568),
6) wyjaśnieńP. T.i uznanie ich za niewiarygodne, gdyż sprzeczne z zeznaniami niektórych świadków, podczas gdy wyjaśniania te są szczere i konsekwentne oraz uzupełniają relację świadków m.in.J. G. (3),K. G. (2)iJ. A.,
7) umowy zlecenia z dnia 4 lipca 2006 r. zawartej pomiędzy(...) sp. z o.o., aD. C.(k. 888-890), polegającej na błędnym uznaniu, że umowa ta:
a) dotyczyła wyłącznie usługi pośrednictwa, podczas gdy z brzmienia samej umowy, jak również okoliczności sprawy wynika, że umowa ta obejmowała również usługi doradcze podczas całego procesu sprzedaży nieruchomości, położonej przyul. (...)wG.(udziałD. C.iW. W.na każdym spotkaniu negocjacyjnym, zapewnienie przez zleceniobiorcę udziału prawnika),
b) przewidywała prowizję w wysokości 17,4 %, podczas gdy prowizja została ustalona progresywnie (od 2 %) i zależała od osiągnięcia określonej ceny, która w momencie zawierania umowy doradztwa nie była znana, zaś najbardziej prawdopodobna nie rokowała na konieczność wypłaty prowizji powyżej 2 %,
c) opinii biegłego z zakresu informatyki i jego zeznań, poprzez wyciągnięcie wniosków, które z tego dowodu nie wynikają, a mianowicie bezpodstawne uznanie, że skoro na komputerzeW. W.iD. C.ustalono pliki o treści podobnej do umów zawartych pomiędzyD. C.,W. W.iL. S., z których właściwości wynika inna data utworzenia i edycji niż widniejąca na umowach to jednocześnie oznacza to, że umowa doradztwa między(...) sp. z o.o., aD. C.była antydatowana, a ponadto pominięcie, że biegły nie badał komputerów, na których pliki zostały utworzone, w szczególności dat jakie były ustawione na tych komputerach w dniach sporządzania umów, jak również dat ustawionych na komputerach badanych w toku ich użytkowania przez oskarżonych, co oznacza, że daty wskazane we właściwościach dokumentów nie mogą być uznane za daty ich faktycznego sporządzenia,
d) operatu szacunkowego opracowanego przez rzeczoznawców majątkowychJ. I.iJ. D.z 2002 r. (k. 4799-4817) i uznanie tego operatu za niewiarygodny, gdyż jest sprzeczny z opinią biegłejI. O. (1), podczas gdy operat ten został sporządzony na zlecenie(...) sp. z o.o.zanim prezesem zostałP. T., przez niezależnych rzeczoznawców majątkowych, niemających związku z niniejszą sprawą ani z oskarżonymi, ukazuje jaka była wówczas rzeczywista cena rynkowa przedmiotowej nieruchomości i tym samym jaką kwotę mógł uzyskać sprzedający (4.660.000 zł), zatem jest on obiektywny oraz wiarygodny, opracowania architektów z(...)z 2003 r. (k. 4818-4839) i uznanie tego operatu za niewiarygodny, gdyż sprzeczny z opinią biegłejI. O. (1), podczas gdy opracowanie to zostało sporządzone na zlecenie(...) sp. z o.o.zanim prezesem zostałP. T., przez niezależnych architektów, niemających związku z niniejszą sprawą ani z oskarżonymi, ukazuje jakie były rzeczywiste możliwości inwestycyjne na przedmiotowej nieruchomości w okresie od 19 lipca 2002 r. do 26 lutego 2009 r. z uwzględnieniem obowiązującego w powyższym okresie planu miejscowego zagospodarowania przestrzennego i w przypadku braku pozwolenia na rozbiórkę (powierzchnia całkowita 11.936 m2, użytkowa 10.742 m2), zatem jest ono obiektywne oraz wiarygodne,
e) opinii dotyczącej kształtowania się wartości rynkowej nieruchomości gruntowych zabudowanych wG., na podstawie transakcji kupna-sprzedaży w latach 2005-2007, opracowanej przez rzeczoznawcę majątkowegoJ. O.(k. 4708-4719), na tej podstawie, że stanowi średnią arytmetyczną cen transakcyjnych wybranych transakcji sprzedaży nieruchomości posiadających odmienne cechy od nieruchomości położonej przyul. (...), podczas gdy w opracowaniu tym ujęto nieruchomości podobne w rozumieniuustawy o gospodarce nieruchomościami, co wyjaśniono na wstępie opracowania, i przedstawiono konkretne dane dotyczące samych nieruchomości (stanu prawnego i faktycznego) jak i transakcji (data, cena) opierając się za źródłach z dokumentów, zatem jest ono obiektywne oraz wiarygodne,
f) operatu szacunkowego wyceny wartości rynkowej nieruchomości gruntowej zabudowanej położonej wG.przyul. (...)na dzień 22 listopada 2006 r. i dzień 17 kwietnia 2007 r. sporządzonego przez rzeczoznawcę majątkowegoA. G.(k. 4759-4798), na tej podstawie, że był ograniczony do wyceny nieruchomości z budynkami o złym stanie technicznym i nie uwzględniał wykorzystania nieruchomości, podczas gdy celem wyceny nieruchomości jest wskazanie jej wartości w stanie w jakim się znajduje, nie zaś poszukiwanie rozwiązania najbardziej zyskownego i dopasowywanie wyceny do oczekiwań inwestora (jak uczyniła biegłaI. O. (1)), co skutkowało błędami w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia wskazanymi poniżej.
VI.  Obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego wyroku, tj.art. 7 k.p.k.w zw. zart. 201 k.p.k.poprzez dokonanie dowolnej, nie zaś swobodnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczeniem życiowym, polegające na uznaniu opinii bieglejI. O. (1)za pełną, jasną, rzetelną i przekonywującą, podczas gdy z prawidłowej oceny tego dowodu, także w kontekście całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, wynika, że jest ona niepełna, niejasna oraz wewnętrznie sprzeczna, została sporządzona pod z góry założoną tezę, tak aby ustalona w operacie wartość zgadzała się z ceną sprzedaży i zawiera błąd w zastosowanym podejściu pozostałościowym przyjętym w sporządzonej wycenie, a rym samym nie może stanowić dowodu w niniejszej sprawie co skutkowało błędami w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia wskazanymi poniżej.
VII.  Obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego
wyroku, tj.art. 366 § 1 k.p.k.w zw. zart. 167 k.p.k.,art. 170 § 1 pkt 1-5 k.p.k.
orazart. 201 k.p.k.iart. 170 § 3 k.p.k.poprzez oddalenie wniosków dowodowych obrony mimo, iż nie zaszły przesłanki określone w przepisieart. 170 § 1 pkt 1-5 k.p.k.oraz poprzez brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy polegający na:
1) oddaleniu w dniu 5 października 2016 r. wniosku dowodowego obrońcyP. T.zawartego w piśmie z dnia 27 stycznia 2016 r. o zwrócenie się do(...) S.A.o udzielenie informacji czy(...) S.A.lub(...) sp. z o.o.rozliczył z urzędem skarbowym podatek naliczony od umowy doradztwa z dnia 4 lipca 2006 r. i czy otrzymał zwrot nadwyżki oraz czy koszty transakcji zostały zarachowane w księgach spółki na okoliczności wskazane w’ piśmie obrońcy z dnia 27 stycznia 2016 r., mimo że wniosek ten miał istotne znaczenie dla prawidłowego ustalenia wysokości szkody,
2) nieustaleniu czy(...) sp. z o.o.zaliczył kwotę wynagrodzenia z umowy doradztwa w wysokości 5 min netto + VAT w poczet kosztów uzyskania przychodu, a tym samym uznał, poniesiony koszt jako niekwestionowany, a zatem ekwiwalentny do wykonanej usługi,
VIII.
3) oddaleniu w dniu 14 lutego 2017 r. wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii
innego biegłego z zakresu wyceny nieruchomości oraz wniosku o przesłuchanie jako świadkaA. G., podczas gdy opinia bieglejI. O. (1)była niejasna i wadliwa, a zawnioskowane dowody miały istotne znaczenie dla ustalenia czy zachowanie oskarżonych spowodowało powstanie jakiejkolwiek szkody stanowiącej znamię zarzuconego im czynu zart. 296 k.k., i
4) poprzez zaniechanie wydania postanowienia o oddaleniu wniosku o zlecenie przez Sąd w trybieart. 157 ust. 1 i 3 ustawy o gospodarce nieruchomościamidokonania oceny prawidłowości sporządzenia operatu szacunkowego biegłego sądowego rzeczoznawcy majątkowegoI. O. (1), sporządzonego w niniejszej sprawie, podczas gdy operat ten zawiera wiele błędów m.in. w zakresie podstaw formalnoprawnych, podstaw wyceny, metody techniki, które świadczą o nieprawidłowym i nierzetelnym sporządzeniu operatu, w następstwie czego dokonana wycena jest rażąco zawyżona - o czym świadczą liczne złożone w sprawie dokumenty (operaty, opracowania) - a sam operat nie może stanowić podstawy określenia przedmiotowej wartości nieruchomości, co skutkowało błędami w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia wskazanymi poniżej.
Obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego wyroku, tj.art. 410 k.p.k.poprzez pominięcie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych:
1) istotnych okoliczności wynikających z zeznańJ. S.w zakresie, w jakim skarżący nie kwestionuje ich wiarygodności, a mianowicie, że świadek zeznał, że osobiście nie prowadzi i nie wskazuje działań członkom organów nadzorowanych przez niego spółek, a wyłącznie czasami jest informowany o spotkaniach odnośnie zmiany jakiegoś pracownika na poziomie zarządzającego, czy tego, co się dzieje u konkurencji, a także zeznań, że dla świadka osobą prowadzącą sprawy(...) sp. z o.o.był, oddelegowany w tym celu, wiceprzewodniczący Rady Nadzorczej(...) S.A., czyliJ. G. (2), i tym samym oparcie ustaleń faktycznych jedynie na części materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie,
2) istotnych okoliczności wynikających z zeznańJ. A., z których wynika, że decyzje co do(...) sp. z o.o.podejmował bezpośrednioJ. S.i przekazywał jeJ. G. (2)(k. 2477), a nadto ze nieruchomość położona przyul. (...)wG., była dla(...) sp. z o.o.problemem m.in. z uwagi na duże koszty utrzymania oraz że oferty nabycia
się gały maksymalnie kilkunastu milionów złotych, ale pod pewnymi warunkami (zeznania na rozprawie w dniu 16 czerwca 2015 r.),
3) istotnych okoliczności wynikających z zeznańW. G., z których wynika, że były problemy ze sprzedażą nieruchomości położonej przyul. (...)wG., z uwagi na m.in. na ochronę konserwatora, umowy dzierżawy, badania archeologiczne (k. 1036v) oraz, że cena 30 min zł była w latach 2006-2007 ceną nierealną,
4) istotnych okoliczności wynikających, z uznanych za wiarygodne, zeznańR. C.oraz sporządzonej przez niego w czerwcu 2006 r. analizy kosztów inwestycji (analiza(...) sp. z o.o., k. 1229-1252), a mianowicie, że świadek opracował nie tylko możliwości zabudowy, ale także na tej podstawie, oszacował opłacalność potencjalnej inwestycji na nieruchomości położonej wG.przyul. (...), czyli możliwe do osiągnięcia zyski (co zdaniem Sądu świadczy o cenie rynkowej, vide ocena Sądu dotycząca opracowaniaI. H.i opinii bieglejI. O.), które miały wynosić maksymalnie od 14.544.075 zł do 27.771.732 zł (w zależności od przyjętego wariantu), a nadto, że inwestycja byłaby opłacalna, ale pod warunkiem zainwestowania dużych pieniędzy (których(...) sp. z o.o.nie miał) i łączyła się z bardzo dużym ryzykiem, a nadto pominięcie, że opracowanie(...) sp. z o.o.zawiera wyliczenie szacunkowej wartości nieruchomości na kwotę 6.321.588 zł (str. 11 opracowania, k. 1229- 1252) i tym samym oparcie ustaleń faktycznych jedynie na części materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie,
5) istotnych okoliczności wynikających z uznanego za wiarygodny dokumentu w postaci opracowania sporządzonego przezTowarzystwo (...) sp. z o.o.(k.4839-4853), oraz poprzez pominięcie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnych dowodów w postaci projektu aktu notarialnego przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości miedzy(...) sp. z o.o.aJ. Z.(k. 4854-4857), a także ofert nabycia nieruchomości położonej wG.przyul. (...)złożonych(...) sp. z o.o.w okresie od lipca 2006 r. do lutego 2007 r. (k. 4858-4861), z których wynika, że opłacalność inwestycji deweloperskiej na nieruchomości położonej przyul. (...)wG.była bardzo niska oraz wiązała się ze znacznymi kosztami a także z licznymi problemami wynikającymi z nieuregulowanego stanu administracyjnego (brak pozwolenia na rozbiórkę, zmiana planu miejscowego, konieczność zgody konserwatora zabytków i przeprowadzenia badań archeologicznych), a cena rynkowa tej nieruchomości kształtowała się w granicach od 11.500.000 zł do 20.840.400 zł, i tym samym oparcie ustaleń faktycznych jedynie na części materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie,
6) ujawnionego w toku rozprawy istotnego dowodu w postaci umowy sprzedaży nieruchomości położonej wG.przyul. (...)z dnia 23 czerwca 2006 r. (k. 1202-1211), która jest nieruchomością podobną do nieruchomości położonej przyul. (...)wG.(powierzchnia, stan zabudowy, położenie), a nadto z nią bezpośrednio sąsiaduje, z którego to dowodu wynika, że nieruchomość ta została sprzedana za cenę 10.800.000 zł netto, zaledwie na pięć miesięcy, przed podpisaniem umowy przedwstępnej sprzedaży nieruchomości, przyul. (...)pomiędzy(...) sp. z o.o., a(...) sp. z o.o.,
7) ujawnionego w toku rozprawy istotnego dowodu w postaci protokołu z dnia 25 czerwca 2007 r. przekazania laptopa i routera (k. 4880), z którego wynika, żeP. T.będąc prezesem(...) sp. z o.o.korzystał z innych komputerów niż te, które zostały w toku niniejszej sprawy objęte ekspertyzą kryminalistyczną z dziedziny badań sprzętu komputerowego i tym samym oparcie ustaleń faktycznych jedynie na części materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, co skutkowało błędami w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia wskazanymi poniżej.
IX.  Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia,
który miał wpływ na jego treść polegający na błędnym uznaniu, że:
1)P. T.działał umyślnie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w szczególności, że miał świadomość konieczności uzyskania zgody zgromadzenia wspólników na zawarcie umowy o doradztwo, podczas gdy z materiału dowodowego, m.in. zeznań świadkaJ. S.wynika, żeP. T.kwestię prowizji dla doradcy powinien był ustalić zJ. G. (2),
2) prowizja ustalona w umowie o świadczenie usług doradczych wynosiła 17,4 %, podczas gdy jest to niedopuszczalnym uproszczeniem, gdyż w rzeczywistości umowa przewidywała prowizję progresywną (od 2 %) w zależności od uzyskanej ceny sprzedaży,
3) prowizja za pośrednictwo w sprzedaży nieruchomości wynosi standardowo około 1-2 %, podczas gdy jak powszechnie wiadomo, prowizja ta oscyluje w granicach 1,5-6 % i zależy do tego czy pobierana jest od obu stron umowy czy tylko jednej, nadto błędne uznanie, że umowa o doradztwo zD. C.winna przewidywać prowizję jak za usługi, pośrednictwa, podczas gdy przedmiotem umowy było doradztwo, za które na rynku pobierane są prowizje około 10-20 %,
4)(...) sp. z o.o.poniósł szkodę, podczas gdy w rzeczywistości na skutek zawarcia umowy doradztwa zD. C.Spółka uzyskała ponad przeciętną korzyść, gdyż wyłącznie dzięki kontaktom i zaangażowaniuD. C.przedmiotowa nieruchomość została sprzedana po cenie znacznie wyższej od jej wartości rynkowej, która to cena w innym wypadku nie zostałaby osiągnięta, z uwagi na oferty innych podmiotów kształtujące się w granicach od 11.500.000 zł do 20.840.400 zł,
5) koszty transakcyjne jakie poniósł(...) sp. z o.o.wynosiły 6.100.000,00 zł, podczas gdy od kosztów tych należy odjąć podatek VAT w kwocie 1.100.000 zł (22 % z 5.000.000 zł = 1.100.000 zł) oraz odliczyć wysokość podatku dochodowego, zmniejszonego na skutek obniżenia podstawy opodatkowania w związku z kosztem uzyskania przychodu w kwocie 5 min zł (19 % z 5.000.000 — 950.000 zł), a zatem rzeczywiste koszty transakcji sprzedaży wynikające z umowy doradztwa wynosiły 4.050.000 zł,
6) umowa z dnia 4 lipca 2006 r. zawarta pomiędzy(...) sp. z o.o.aD. C.była umową pośrednictwa, podczas gdy umowa te obejmowała dodatkowo inne niż pośrednictwo usługi,
7) umowa o świadczenie usług doradczych została antydatowana, podczas gdy materiał dowodowy w tym zakresie jest co najmniej niejednoznaczny, a dodatkowo w toku postępowania nie zbadano w ogóle komputera użytkowanego przezP. T., zaś wątpliwości w tym zakresie należy rozstrzygać na korzyść oskarżonego, a ponadto w sytuacji, gdy jednocześnie Sąd I instancji uznaje za niewątpliwe, że współoskarżeniD. C.iW. W.wyświadczyli usługę w postaci skojarzenia inwestora z(...) sp. z o.o.i rozważa kwestię ekwiwalentności świadczeń stron, co powoduje, że uzasadnienie jest niejasne, wewnętrznie sprzeczne i tym samym nie poddaje się kontroli instancyjnej,
8) umowa sprzedaży była całkowicie odrębną czynnością prawną od umowy o świadczenie usług doradczych, a jej zawarcie, w szczególności uzyskanie tak wysokiej ceny nie wynikało bezpośrednio z umowy o świadczenie usług doradczych, podczas gdy cena 30/35 min zł była możliwa do uzyskania tylko od konkretnego kontrahenta, tj.(...) sp. z o.o., zaś kontrahenta tego mieliD. C.iW. W.,
9) sporządzone opracowania dotyczące nieruchomości, położonej przyul. (...)wG.wskazywały na dużą opłacalność przedsięwzięcia polegającego na budowie mieszkań z lokalami usługowymi, a cena 35.000.000 zł była ceną możliwą do osiągnięcia, podczas gdy z opracowań tych wynika m.in., że inwestycje polegające na adaptacji  rozbudowie istniejących budynków oraz budowie nowych były mało opłacalne, a nadto wiązały się z poniesieniem znacznych kosztów, na które(...) sp. z o.o.nie miała środków, oraz bardzo dużym ryzykiem w związku z m.in. koniecznością uzyskania pozwoleń archeologicznych i konserwatorskich oraz przeprowadzeniem badań geologicznych, a także niepewnością co do treści miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który mógł wykluczyć przeprowadzenie jakichkolwiek inwestycji i znacznie obniżyć wartość przedmiotowej nieruchomości, a cena możliwa w rzeczywistości do osiągnięcia kształtowała się w granicach od 11.500.000 zł do 20.840.400 zł,
10) w nieustalonym dniu, lecz nie wcześniej niż 22 listopada 2006 r.P. T.,D. C.iW. W.sporządzili i opatrzyli datą 04 lipca 2006 r. umowę zlecenia pomiędzy(...) sp. z o.o.reprezentowaną przezP. T., aD. C., prowadzącym działalność podfirmą (...)(strona 10 uzasadnienia), podczas gdy umowa ta była zmieniana przed jej podpisaniem na komputerachP. T.i została zawarta zgodnie z datą na niej widniejącej, tj. w dniu 4 lipca 2006 r., oraz z zgodnie z jej postanowieniamiD. C.iW. W.wykonali usługę na rzecz(...) sp. z o.o.poprzez znalezienie kupca oraz doradzanie podczas całego procesu sprzedaży, co skutkowało bezpodstawnym uznaniemP. T.za winnego zarzucanego mu czynu.
Z ostrożności na wypadek nieuwzględnienia wyżej opisanych zarzutów zaskarżonemu wyrokowi na zasadzieart. 438pkt 4 k.p.k.obrońca dodatkowo zarzucił:
X.  Rażącą niewspółmierność (surowość) orzeczonej kary 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności i kary grzywny w wysokości 700 stawek dziennych grzywny, przy ustaleniu wysokości jednej stawki na 50
Stawiając powyższe zarzuty, obrońcaP. T.na zasadzieart. 437 § 2 k.p.k.wniósł o:
I.  Zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez uniewinnienie oskarżonegoP. T.od zarzuconych mu czynów, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji,
II.  Zasądzenie od Skarbu Państwa, na rzecz oskarżonegoP. T.kosztów obrony, za postępowanie przed Sądem pierwszej instancji, według przedłożonego przed tym Sądem spisu kosztów oraz za postępowanie przed Sądem drugiej instancji według norm przepisanych lub według spisu kosztów, o ile zostanie złożony na rozprawie, ewentualnie

I
Znaczne złagodzenie orzeczonej wobec oskarżonegoP. T.kary pozbawienia wolności i kary grzywny oraz stosowne obniżenie zasądzonych od tego oskarżonego kosztów postępowania,

II
Zasądzenie od Skarbu Państwa na rzeczP. T.kosztów obrony za II instancję według norm przepisanych lub według spisu kosztów, o ile zostanie przedłożony na rozprawie.

Ponadto skarżący ten wniósł o uzupełnienie postępowania dowodowego na etapie postępowania odwoławczego poprzez:

III
Zlecenie przez Sąd, w trybieart. 157 ust.1 i 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami, dokonania oceny prawidłowości sporządzenia operatu szacunkowego biegłego sądowego rzeczoznawcy majątkowegoI. O. (1), zgodnie z wnioskiem obrońcy z dnia 20 lutego 2017 r.,

IV
Dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego z zakresu wyceny nieruchomości na okoliczność jak w piśmie obrońcy z dnia 23 stycznia 2017 r. (data nadania 25 stycznia 2017 r.),

V
Przesłuchanie w charakterze świadkaA. G.rzeczoznawcę majątkowego na okoliczność jak w piśmie obrońcy z dnia 23 stycznia 2017 r. (data nadania 25 stycznia 2017 r.),

VI
Dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości, na okoliczność czy(...) sp. z o.o.mogła odliczyć podatek VAT od umowy doradztwa z dnia 4 lipca 2006 r., zawartej zD. C., a także czy umowa ta stanowi koszt uzyskana przychodu, który(...) sp. z o.o.mogła odliczyć i tym samym zmniejszyć podstawę opodatkowania (dochód),

VII
Przesłuchanie w charakterze świadkaJ. G. (2)dodatkowo na okoliczność zgody ze strony(...) S.A.na sprzedaż nieruchomości położonej przyul. (...)i zgody na zawarcie umowy doradztwa pozostawiającP. T.„wolną rękę” w zakresie ustalenia wysokości wynagrodzenia za doradztwo, kwestii warunku pozwolenia na rozbiórkę ze strony(...) sp. z o.o., który pojawił się na końcowym etapie rozmów (na spotkaniu w dniu 17 listopada 2006 r.), gdy wszystkie postanowienia zostały już uzgodnione, kilka dni przed zawarciem umowy przedwstępnej,

VIII
L. S.dodatkowo na okoliczność kwestii warunku pozwolenia na rozbiórkę ze strony(...) sp. z o.o., który pojawił się na końcowym etapie rozmów (na spotkaniu w dniu 17 listopada 2006 r.), gdy wszystkie postanowienia zostały już uzgodnione, kilka dni przed zawarciem umowy przedwstępnej,

IX
PrzesłuchanieP. T.na okoliczności jak w pkt. VII i VIII.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacje  obrońców oskarżonychP. T.iW. W.po części okazały się zasadne, za całkowicie bezzasadną Sąd odwoławczy cenił skargę obrońcyP. K. (1)- korekta zaskarżonego wyroku w odniesieniu do tego oskarżonego była efektem podzielenia zarzutów apelacji Prokuratora Prokuratury Okręgowej wG..
Postępowanie dowodowe w przedmiotowej sprawie przeprowadzone zostało wyczerpująco i wszechstronnie, co dawało możliwość prawidłowego wyrokowania. Apelacje obrońcówP. T.iW. W.skutkowały częściową zmianą zaskarżonego wyroku, jednak wyraźnie zaznaczyć należy, że Sąd Apelacyjny generalnie podzielił ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego w Gdańsku, dokonał natomiast odmiennej oceny zachowań oskarżonych jak chodzi o ich subsumpcję pod określone przepisy ustawy karnej.
Zważywszy na zbieżność przypisanych czynów oskarżonymP. T.iW. W.oraz treść apelacji ich obrońców, Sąd odwoławczy łącznie odniesie się zarzutów w skargach tych stawianych.
Oczywiście nie ma racji obrońcaW. W.zarzucając Sądowi I instancji naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonego wyroku, podnosząc, że skoro w sentencji wyroku nie wskazano rozpraw przeprowadzonych 5 listopada 2014 r., 3 grudnia 2014 r., 12 września 2017 r., to może to sugerować, iż Sąd I instancji przy wyrokowaniu nie oparł się na całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w sytuacji, kiedy na żadnej z tych rozpraw nie były przeprowadzane jakiekolwiek dowody. 5 listopada 2014 r. (k.3940 t. XX) odebrano dane personalne od oskarżonych za wyjątkiemW. W., który nie stawił się. Dane te odebrano odW. W.3 grudnia 2014 r., jednak nie doszło do otwarcia przewodu sądowego. Zarzucając, że Sąd I instancji nie wziął od uwagę, w szczególności rozstrzygając o karze, właściwości i warunków osobistych oskarżonego, obrońca nie wskazuje nawet, jakie jego zdaniem warunki i właściwości osobisteW. W.zostały pominięte.
Dowody przeprowadzane były na rozprawach 3 listopada 2015 r., 8 grudnia 2015 r. i 29 sierpnia 2017 r., jednak nie jest zasadny zarzut obrońcy, że naruszone zostało prawo do obrony oskarżonego, ponieważ nie został on o tych terminach rozpraw zawiadomiony i z tej przyczyny nie uczestniczył w nich on, ani jego obrońca.
Uszło uwadze skarżącego, że z dniem 1 lipca 2015 r. , z mocy ustawy z dnia 27 września 2013 r. (Dz.U. poz. 1247) zmianie uległa treśćart. 402§1 k.p.k.Stosownie do aktualnego brzmienia tego przepisu, jeżeli przewodniczący zarządzając przerwę, oznaczy jednocześnie czas i miejsce dalszego ciągu rozprawy, osoby obecne na rozprawie przerwanej, których obecność była obowiązkowa, są obowiązane stawić się na nowym terminie bez wezwania, natomiast osoby uprawnione do stawiennictwa nie muszą być zawiadamiane o nowym terminie, nawet jeśli nie uczestniczyły w rozprawie przerwanej.
Ta druga sytuacja występuje w stosunku do oskarżonych w przedmiotowej sprawie. Od 1 lipca 2015 r. zmianie uległa także treśćart. 374 k.p.k.Udział oskarżonego w rozprawie, poza sytuacją przewidzianąart. 374§1a, jest jego prawem, a nie obowiązkiem, jeżeli przewodniczący lub sąd nie uzna inaczej.
W. W.obecny był na rozprawie 2 września 2015 r.,
poinformowany został o przerwie zarządzonej do 7 października 2015 r. i kolejnym terminie wyznaczonym na 27 października 2015 r. ( k. 4277). W myśl obowiązujących przepisów, brak było ze strony Sądu obowiązku informowania oskarżonego tak o przerwie zarządzonej 7 października 2015 r. do 27 października 2015 r. jak i przerwie zarządzonej 27 października 2015 r. do 3 listopada 2015 r. oraz przerwie zarządzonej 3 listopada 2015 r, do 8 grudnia 2015 r. i przerwie zarządzonej 8 grudnia 2015 r. do 8 stycznia 2016 r.
26 maja 2017 r. odroczono rozprawę do 04 sierpnia 2017 r., o którym to terminieW. W.został prawidłowo zawiadomiony (k.4941,4946 v). Oskarżony na rozprawę 4 sierpnia 2017 r. nie stawił się, skoro jednak zarządzono przerwę do 29 sierpnia 2017 r., to stosownie doart. 402§1 k.p.k.słusznie nie zawiadamiano oskarżonego o tym terminie. Wszystkie te uwagi odnoszą się do zawiadomień jakie miałyby być kierowane do obrońcy.
Podzielić należy uwagi obrońcy odnoszące do problematyki zawiadamiania stron o czynnościach wykonywanych w drodze pomocy sądowej. Uznać trzeba, w świetle informacji jakie można wyprowadzić z akt sprawy, że o czynności przesłuchaniaJ. G. (1), która miała miejsce 23 grudnia 2015 r.W. W.nie został powiadomiony prawidłowo. Nie można jednak uznać, że uchybienie to mogło mieć jakikolwiek wpływ na treść zapadłego wyroku. Z protokołu przesłuchania świadka wynika, że na temat okoliczności sprzedaży nieruchomości przyul. (...)wG.praktycznie nic nie wiedział (k. 4411-4412 t. XXIII). Jako nieprzydatne do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy Sąd I instancji ocenił zeznaniaJ. G. (1)( str. 23 uzasadnienia). Także w złożonej skardze obrońca nie stara się nawet wykazać, że świadek mógł dysponować jakimiś istotnymi wiadomościami. Co ważne, obrońca nie twierdzi, że oskarżony zamierzał uczestniczyć w przesłuchaniu świadka, gdyby był prawidłowo zawiadomiony o terminie tego.
Trafne są rozważania zawarte w apelacji obrońcyW. W.jak chodzi o sytuacje, kiedy nie jest dopuszczalne nałożenie na sprawcę obowiązku naprawienia szkody ( str. 7-8 apelacji).
Prawdą jest, że Sąd I instancji nie ustalał, czy pokrzywdzony wnosząc o naprawienie szkody w trybieart. 46§1 k.k.nie występował o odszkodowanie na drodze innych procesów cywilnych, ale też nie było ku temu żadnych powodów.
Żaden z oskarżonych nie wskazywał na toczenie się innego postępowania o odszkodowanie. W sposób jasny, w przekonaniu Sądu Apelacyjnego, zeznaniaR. G.wskazują, że pokrzywdzona spółka nie złożyła pozwu cywilnego przeciwko oskarżonym . Świadek zeznał, że działania takie były rozważane, jednak uznano, że nie ma szans na odzyskanie pieniędzy (k. 4170 t.XXI).
Przechodząc do omówienia pozostałych zarzutów zawartych w apelacjach obrońców stwierdzić trzeba , że Sąd Apelacyjny aprobuje stanowisko Sądu I instancji, że zasięgnięcie opinii biegłej z zakresu wyceny nieruchomości nie miało na celu ustalenia czy cena transakcyjna odpowiadała rzeczywistej wartości nieruchomości przyul. (...)wG., a służyć miało weryfikacji jednej z tez linii obrony oskarżonych, jakoby cena wynegocjowana z przedstawicielamispółki (...)dwu/trzykrotnie przekraczała cenę możliwą do osiągniecia bez zaangażowaniaD. C.iW. W..
Żadna z wniesionych apelacji nie zawiera takich argumentów, które byłyby w stanie podważyć trafność oceny przez Sąd I instancji jako przekonującej, opinii biegłejI. O. (1). W istocie, obrońcaW. W.nie formułuje żadnych zarzutów co do opinii biegłej.
Nie można zgodzić się natomiast z wywodami obrońcyP. T.zmierzającymi do wykazania, że wartość nieruchomości przyul. (...)była dużo niższa niż ta wyliczona przez biegłąI. O. (1). Nie przekroczył Sąd I instancji dyrektyw zawartych wart. 7 k.p.k.dokonując oceny dowodów w postaci operatu szacunkowego opracowanego przezJ. I.iJ. D., opinii sporządzonej przez rzeczoznawcę majątkowegoJ. O., operatu szacunkowego sporządzonego przez rzeczoznawcę majątkowegoA. G..
Nie ma też racji skarżący kwestionując zasadność oddalenia wniosków o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu wyceny nieruchomości i przesłuchanie w charakterze świadkaA. G..
Nie dostrzegł przy tym skarżący, że Sąd I instancji 10 marca 2017 r. wydał postanowienie o oddaleniu (k. 4867 t. XXV ) wniosku o dopuszczenie dowodu z badania opinii biegłejI. O. (1)w trybieart. 157 ust 1 i 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami.
Podzielając stanowisko Sądu Okręgowego, że opinii biegłejI. O. (1)nie sposób zarzucić, że jest niepełna lub niejasna, także Sąd Apelacyjny oddalił wnioski obrońcy, ponowione w postępowaniu odwoławczym.
Co trafnie podkreśla Sąd I instancji, świadkowieE. K.iY. R.reprezentowali spółkę(...)specjalizującą się w nabywaniu nieruchomości i realizującą projekty budowlane na całym świecie, stąd też miała ona duże doświadczenie i kompetencje do szacowania opłacalności projektowanych inwestycji. Na zlecenie(...)– spółki celowej zawiązanej do zakupu nieruchomości wG.przyul. (...)- analizę opłacalności inwestycji przeprowadziłaE. H.określając wartość nieruchomości na kwotę 38.569.776 zł (k.1442-1443 t.VIII, 1674-1678,t.IX. k1722-1733 t.IX ) .
Całkowicie nieprzekonująco brzmią wypowiedziJ. G. (2)z rozprawy, kiedy eksponując wkładP. T.w wynegocjowaną ostatecznie cenę sprzedaży nieruchomości przyul. (...)podnosi, że prezentował on zalety tej nieruchomości. Stwierdzenie że : „Kupujący nie ma wiedzy, co można na tej nieruchomości zrobić, jak można ją zagospodarować” w żaden sposób nie przystaje do firmy deweloperskiej, działającej na bardzo szerokim rynku nieruchomości.
Przedstawiane w szczególności w apelacji obrońcyP. T.szacunki wartości rynkowej nieruchomości przyul. (...), mające wykazać, że tylko dzięki wkładowi oskarżonych w negocjacje, nieruchomość ta sprzedana została za 35.000.000 zł nie są w stanie podważyć trafności ustaleń Sądu I instancji , w szczególności poddać w wątpliwość dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny jako wiarygodnej, opiniiI. O. (1).Prezentując stanowisko, że wartość nieruchomości kształtowała się na poziomie około 20.000.000 zł, zdaje się nie dostrzegać obrońcaP. T., że w przywołanym w skardze operacie szacunkowym, który w przekonaniu skarżącego odpowiada realiom 2006 roku,A. G.określiła wartość rynkową przedmiotowej nieruchomości na 10.420.000 zł na 22 listopad 2006 r. i na 10.870.000 zł na 17 kwiecień 2007 roku, czyli blisko dwukrotnie niższą niż nawet zdaniem obrony.
Zwrócić też trzeba w tym miejscu uwagę na wyjaśnieniaW. W.z postępowania przygotowawczego w których wskazał, że po analizie rynku wycenił działkę na 35.000.000zł ( k. 2053 t. XI). Jak wynika z zeznańT. K.,W. W.iD. C.informując go o zamiarze sprzedaży przez(...)nieruchomości przyul. (...)podali kwotę ponad 40.000.000 zł jaką spółka ta chciała z transakcji takiej uzyskać (k.1940 t. X).
Nie potwierdziły się zatem stawiane w apelacjach obrońców tezy, że nieruchomość przyul. (...)sprzedana została w istocie za cenę znacznie przewyższającą jej wartości rynkową. Podkreślić przy tym trzeba, że na aprobatę zasługują ustalenia Sądu I instancji, że aniW. W.aniD. C.( czy teżL. S.) aczkolwiek byli obecni w czasie spotkań stron, jednak nie mieli żadnego wpływu w ustalaną w ich trakcie cenę.
Zeznania w tym zakresieT. K.zgodne są z relacjamiE. K.iY. R., a takżeA. L., która jako radca prawny, zapewniała pomoc prawną przy sporządzaniu umowy sprzedaży nieruchomości przyul. (...)spółce (...). Podkreślając trudności w negocjacjach, postawiony warunek uzyskania pozwolenia na rozbiórkę obiektów usytuowanych na posesji, obrońca nie wskazuje na takie dowody, które by wykazywały, żeD. C.poczynił jakiekolwiek działania skutkujące uzyskaniem takiego pozwolenia. Trafne są w tym zakresie uwagi Sądu I instancji zawarte w pisemnych motywach wyroku (str. 16-17) i konstatacja, że pozwolenie na rozbiórkę istniejących budynków, uzgodnienia z miejskim konserwatorem zabytków oraz przeprowadzenie prac archeologicznych były załatwiane przez podmioty zaangażowane przez kupującego.
Podkreślić trzeba, że istota przestępnego zachowania się oskarżonych nie odnosiła się do ceny, za jaką sprzedana została ostatecznie przezspółkę z o.o. (...)nieruchomość przyul. (...)wG.. Poza sporem pozostaje, że uzyskana odspółki (...)kwota 35.000.000 zł była bardzo korzystna.
Istota ta wyraża się w sporządzeniu przezP. T.wspólnie zD. C.iW. W.antydatowanej umowy pomiędzy(...) sp. z o.o.iD. C.prowadzącym działalność gospodarczą podfirmą (...), w której ustalono wysokość prowizji za „usługi doradcze mające na celu pozyskanie nabywcy nieruchomości „ na poziomie 17,4 % ceny sprzedaży nieruchomości, która to prowizja była całkowicie nieadekwatna do zakresu rzeczywiście świadczonych usług i wielokrotnie przewyższała stawkę rynkowa, przyjmowaną w pośrednictwie obrotu nieruchomościami na poziomie 2-3 %, co doprowadziło to do wypłacenia 6.100.000 zł.
Słusznie Sąd I instancji wywodzi, że wypłatę taką ocenić należy jako celowe wyprowadzenie ze spółki majątku, przy okazji realizacji czynności sprzedaży, której efektem było istotne przysporzenie majątkowe spółki, jednak umowa sprzedaży została wykorzystana, jako pretekst do bezprawnej wypłaty pieniędzy pod pozorem kosztu, którego poniesienie miało być niezbędne do dokonania sprzedaży. W takim stanie rzeczy, trafnie Sąd I instancji przyjął, że doprowadzając do wypłaty z rachunku spółki 6.100.000 zł, oskarżonyP. T.rozporządził tym mieniem jak własnym .
Sąd odwoławczy co do zasady, podzielił stanowisko obrońcyP. T., że brak jest warunków do przypisania oskarżonemu, że swoim zachowaniem wyczerpał znamiona występku 296§2 i 3 k.k.
Zauważyć w tym miejscu trzeba, że tak w orzecznictwie jak i doktrynie prawa karnego prezentowane są sprzeczne stanowiska co do możliwości przyjmowania kumulatywnego zbiegu przepisów pomiędzy zart. 296 k.k.i284 k.k.
W wyroku z dnia 4 lutego 2013 r sygn. akt II AKa 234/12 Sąd Apelacyjny w Białymstoku, podzielając stanowisko zaprezentowane w Komentarzu doKodeksu karnegopod redakcją A.Wąska wypowiedział się, że osoba wyrządzająca szkodę przedsiębiorstwu, popełniając czyn, który nie jest związany z jej uprawnieniami lub obowiązkami, nie doprowadza do naruszenia tychże powinności, a zatem nie wypełnia znamion strony przedmiotowej czynu zabronionego zart. 296 k.k.Dlatego np. kradzież lub przywłaszczenie przez menedżera mienia przedsiębiorstwa należy kwalifikować wyłącznie odpowiednio zart. 278 k.k.lub 284k.k.
Podobny pogląd wyrażony został w Komentarzu dokodeksu karnegood redakcją J.Giezka, a mianowicie, że: „nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisów pomiędzyart.296§1 i art.278§1 lub art.284, kradzież lub przywłaszczenie nie są bowiem zachowaniami, do których mogłoby dojść w związku z realizacją - choćby nawet niewłaściwą (o jakiej mowa wart.296 k.k.) - obowiązku lub uprawnienia. Trudno byłoby wszak z całą powagą przyjąć, że np. obowiązkiem członka zarządu spółki handlowej (z tą właśnie funkcją w jakiś szczególny sposób powiązanym) jest obowiązek powstrzymania się od kradzieży należącego do niej mienia”.
Zbieżne stanowisko prezentowane jest w Komentarzu doKodeksu karnegopod redakcją T. Bojarskiego.
Odmienne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 kwietnia 2013 r. sygn. akt II AKa 116/13 przyjmując, że: przestępstwo przywłaszczenia – i to zasadniczo w typie kwalifikowanym, tj. w postaci przestępstwa sprzeniewierzenia – może pozostawać w zbiegu rzeczywistym zart. 296 k.k., tj. przestępstwem nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym (LEX nr 1314907), nie zawarł jednak w tym judykacjie szerszego rozwinięcia postawionej tezy.
Szersze rozważenia w tym zakresie poczynił Piotr Kardas w monografii Państwo prawa i prawo karne. Księga jubileuszowa profesora Andrzeja Zolla , tom II.
Trafnie zauważa autor tego szkicu, że powiązanie występującego na gruncieart. 296 k.k.pojęcia "zajmowanie się" z dwoma płaszczyznami: statyczną i dynamiczną przesądza, że zakresem kryminalizacji czynu zabronionego przewidzianego w powołanym przepisie objęte są tylko takie przypadki, w których zakres uprawnień i obowiązków przysługujących sprawcy ukształtowany zostało w sposób obejmujący nie tylko dbałość o stan powierzonego mienia, ale także przysparzanie mienia w procesie gospodarowania. Przepisart. 296 k.k.chroni przed nienależytym wykonywaniem powinności przez takie osoby, których kompetencje i obowiązki obejmują łącznie zarówno powinność dbania o uchronienie powierzonego majątku przed uszczerbkiem, zniszczeniem lub zagubieniem, pogorszeniem stanu interesów majątkowych, jak i wykorzystywanie tego mienia w procesie gospodarowania w taki sposób, aby zostało ono powiększone lub wzrosła jego wartość . Oznacza to, że przepisart. 296 k.k.nie przydaje ochrony i nie obejmuje kryminalizacją zachowań polegających co prawda na nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązków w sytuacji, gdy danej osobie przysługują jedynie uprawnienia i ciążą na niej obowiązki o charakterze statycznym, związane jedynie z powinnością dbałości o zachowanie powierzonego mienia czy też składników majątkowych w stanie niepogorszonym, bez korelatu w postaci powinności działania w celu powiększenia jego składników lub wartości.
Z tych względów, dopuści się przykładowo, przestępstwa przywłaszczenia a nie nadużycia zaufania menedżer, zachowujący dla siebie przekazane do używania składniki mienia ruchomego, a zachowanie polegające na przelaniu przez menedżera z konta mandanta na prywatne konto określonych kwot pieniężnych bez jakiejkolwiek podstawy faktycznej lub prawnej stanowić będzie zarówno realizację nadużycia zaufania, jak i elementów charakterystycznych dla przywłaszczenia.
Przelewając bowiem środki pieniężne z konta mandanta na własne, sprawca przekracza posiadane uprawnienia do zajmowania się sprawami majątkowymi mandanta w rozumieniuart. 296 k.k.obejmujące zarówno aspekt statyczny, jak i dynamiczny.
Z pewnościąP. T.przysługiwały uprawnienia i ciążyły obowiązki nie tylko o charakterze statycznym, ale też dynamicznym jak chodzi o sprzedaż nieruchomości przyul. (...). Powinnością oskarżonego było przeprowadzenie tej transakcji ze skutkiem jak najkorzystniejszym dla majątku(...).
Gdyby jednak chcieć w zachowaniuP. T.dopatrywać się popełnienia przestępstwa także zart. 296 §1 k.k.to czynności sprawcze, prowadzące do wypłaty(...)D. C.6.100.000 zł rozpatrywać trzeba byłoby w kontekście wyczerpania znamienia nadużycia udzielonych oskarżonemu uprawnień, nie zaś niedopełnienia ciążącego na nim obowiązku . Takiego zachowania jednak nie zarzuconoP. T.aktem oskarżenia , w opisie czynu nie wskazano na takie czynności sprawcze, które można by traktować jako równoznaczne z nadużyciem udzielonych mu uprawnień.
Mieć przy tym na uwadze należy, że z treściart. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.nie wynika, ażeby w opisie czynu należało używać słów ustawy, określających poszczególne znamiona przestępstwa. Chodzi natomiast o to, aby ten opis odpowiadał znaczeniu wszystkich znamion ustawowych konkretnego przestępstwa. Przy opisie czynu należy posłużyć się takimi sformułowaniami, które w sposób nie budzący wątpliwości odpowiadają treści poszczególnych znamion przypisanego sprawcy czynu zabronionego ( vide: postanowienie SN w z dnia 4 września 2014 r. VKK 156/14, LEX nr1532786) .
Poza sporem pozostaje, żeP. T.uchybił przepisowiart. 230 k.s.h., zgodne z którym, rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego wymaga uchwały wspólników.
Jednak to przecież nie poprzez to, że nie zwrócił się o podjęcie przez wspólników uchwały o wyrażenie zgody na wypłatęfirmie (...)6.100.000 złP. T.wyrządziłspółce (...)szkodę majątkową w wielkich rozmiarach.
Szkoda ta została wyrządzona poprzez przywłaszczenie kwoty 6.100.000 zł, jaka została wypłaconafirmie (...)pod pozorem prowizji z tytułu świadczenia usług doradczych.
To natomiast, żeP. T.nie wystąpił o uchwałę wspólników, tak jak to nakazujeart. 230 k.s.h., umożliwiło mu przywłaszczenie 6.100.000 zł i przekonuje, że działał w tym zakresie ze z góry powziętym zamiarem.
SkoroP. T.swoim zachowaniem nie wyczerpał znamion występku zart. 296§2 i 3 k.k., to konsekwentnie brak było warunków do przypisania iW. W.takiego występku ( w myślart. 21§2 k.k.).
Wyjaśnić trzeba, że wadliwe są prezentowane w skargach obrońców stanowiska co tego, jak należy liczyć w przedmiotowej sprawie szkodę.
Ponownie podkreślić należy, że szkoda jaką poniósł(...), to 6.100.000 zł wypłacone bez tytułu i ekwiwalentufirmie (...).
Stanowiska takiego nie może zmienić ten fakt, podnoszony zwłaszcza w skardze obrońcyP. T., że współoskarżeniD. C.iW. W.skojarzyli(...)z(...). Sąd odwoławczy aprobuje ustalenia Sądu I instancji, w świetle których uznać należy, że działania jakie podejmowali oskarżeni miały tylko upozorować ekonomiczną zasadność umowy jaka miała zostać zawarta 4 lipca 2006 r., która to umowa, jak trafnie przyjął Sąd I instancji ( o czym będzie mowa niżej ) została antydatowana.
Słusznie podnosi obrońcaP. T., że szkoda powinna być ustalana jako rzeczywisty uszczerbek w interesach pokrzywdzonego, a naprawienie szkody nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia pokrzywdzonego.
Starając się przekonać, że błędne jest ustalenie Sądu I instancji, że szkodę w niniejszej sprawie stanowi kwota 6.100.000 zł, obrońcaP. T.czyni szerokie rozważania co do istoty przestępstwa zart. 296§1 k.k, ocen celowości podejmowanych decyzji gospodarczych i związanego z tym ryzyka. Rozważania te nie mogą mieć przełożenia na realia niniejszej sprawy (aczkolwiek rację ma obrońca, że oskarżonemu nie można było przypisać występku zart. 296§2 i 3 k.k.), skoroP. T.nie zarzuca się wadliwości decyzji gospodarczych w trakcie negocjacji zespółką (...), a przywłaszczenie mienia(...).
Nieporozumieniem jest liczenie szkody poniesionej przez pokrzywdzony(...)poprzez odniesienie się do ceny, jaka została uzyskana z transakcji zawartej z(...)( którą to spółkę z(...)skojarzyliD. C.iW. W.) i tej, która mogłaby zostać hipotetycznie uzyskana gdyby nieruchomość została sprzedana innemu podmiotowi. Podobny zresztą tok rozumowania prezentuje obrońcaW. W.w apelacji i w piśmie procesowym zatytułowanym „uzupełnienie apelacji”.
To wprost z treści umowy przedwstępnej, jako warunek zawarcia umowy ostatecznej wynikało uzyskanie pozwolenia na rozbiórkę budynków przyul. (...), wypowiadał się także na ten temat, składając zeznania na rozprawie,L. S.. Nadal nie ma to jednak znaczenia dla liczenia wysokości szkody. A już tu zauważyć trzeba, żeW. W.iD. C.(czyL. S.), nie poodejmowali żadnych działań zmierzających do uzyskania pozwolenia na rozbiórkę.
ObrońcaP. T.zdaje się prezentować stanowisko, że skoro oskarżenie nie wykazało, że bez współpracyP. T.ze współoskarżonymi pokrzywdzony uzyskałby „na czysto” kwotę wyższą niż 30.000.000, to wszystko co ponadto uzyskano, oskarżeni mogli zatrzymać tytułem „prowizji” . Rację ma przy tym Sąd I instancji wskazując, że także wypłacenie kwoty prowizji- według wyliczeńP. T.- 2.399.999 przy sprzedaży nieruchomości za 30.666.666 zł byłoby przywłaszczeniem, skoro nie stanowiło ekwiwalentnej zapłaty za realnej wyświadczoną usługę ( vide: str. 29 pisemnych motywów wyroku). Nie jest zatem tak, jak podnosi obrońcaP. T., że jako zasadnie wypłaconą uznać należy kwotę, do której rozporządzenia oskarżony nie musiał uzyskiwać uchwały wspólników.
Czego żaden ze skarżących nie kwestionuje,P. T.20 marca 2007 r. dokonał wypłaty z rachunku(...)na rzecz DC ProjektD. C.kwoty 3.050.000 zł i taką samą kwotę przekazał 24 kwietnia 2007 r. w postaci nieodwołalnej akredytywy. Zatem z rachunku bankowego pokrzywdzonej spółki wyprowadzono łącznie 6.100.000 zł. i ta kwota odpowiada wysokości poniesionej szkody. Nie mają tu znaczenia rozliczenia podatkowe(...), to , czy spółka ta mogła odliczyć podatek VAT od umowy doradztwa z dnia 4 lipca 2006 r., czy też, czy umowa ta stanowi koszt przychodu, o który spółka mogła zmniejszyć podstawę opodatkowania. Okoliczności te nie mogą mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, stąd też brak warunków do zasięgania opinii z zakresu rachunkowości, czego domagał się obrońcaP. T..
Nie sposób też w kategoriach naprawienia szkody traktować kwot, jakie(...)rozliczył z tytułu podatku VAT czy kosztów uzyskania przychodu. Oczywiście zatem zasadna była decyzja Sądu I instancji z 5 października 2016 r. o oddaleniu wniosku dowodowego o zwrócenie się do(...)o informacje co do rozliczenia z urzędem skarbowym podatku naliczonego od umowy o doradztwo jaka miała być zawarta z 4 lipca 2006 r.
Sąd I instancji w sposób jasny i przekonujący wyjaśnił, z jakich przyczyn uznał, żeP. T.iW. W.działając wspólnie i w porozumieniu zD. C.przywłaszczyli na szkodę(...)6.100.000 zł.
Nie przekroczył Sąd I instancji granic swobodnej oceny dowodów odmawiając wiary wyjaśnieniomP. T.utrzymującego, że nie znał treściart. 230 k.s.h.Słusznie podnosi Sąd I instancji, żeP. T.podkreślał swoje doświadczenie zawodowe, to, że zasiadał w zarządach i radach nadzorczych spółek prawa handlowego, stowarzyszeń i fundacji. Trudno dać zatem wiarę, że nie był świadomy tak podstawowego obowiązku członka zarządu spółki.
Rację ma też Sąd Okręgowy, że zeznaniaW. G.świadczą, że oskarżonemu znany był ten obowiązek.
Nie są przekonujące wywody obrońcyP. T., że z wypowiedziW. G., w których wskazywał, że oskarżony mówił, iż przed zawarciem umowy doradztwa musi uzyskać zgodę „centrali” nie wynika, aby „centrala” nie oznaczała zarządu czy rady nadzorczej, a może być skrótem myślowym oznaczającym „osobę decyzyjną”. Odwołując się do zeznańJ. S., obrońca stara się wykazać, że tą „osobą decyzyjną” miał być dlaP. T.J. G. (2)i to właśnie o nim prawdopodobnie mówił oskarżony w rozmowie zW. G.iI. D.. Szczegółowa analiza zeznańW. G.przekonuje, że nie w takim kontekście, jak chciałby tego obrońca, mówiłP. T.o „centrali” .O tym, że oskarżony nie miał na uwadze jednej, „decyzyjnej” osoby świadczy całokształt depozycji świadka. Będąc przesłuchiwany 8.03.2010 r.W. G.opisując rozmowę zP. T.wskazał, że trudno było z nim rozmawiać o cenie, za jaką chce sprzedać nieruchomość, stwierdził (oskarżony), że „ zarząd podejmuje wszelkie decyzje”. Słowa takie z pewnością nie mogły się już odnosić tylko doJ. G. (2).
Dowolne są twierdzenia obrońcy, że decyzje podejmowane współce (...)nie wymagały uchwały zgromadzenia wspólników a konsultacji zJ. G. (2)ustalającym te kwestie zJ. S.. To, żeJ. S.zabierał głos w ważnych sprawach, nie wykluczało i nie zastępowało decyzji zastrzeżonych do podejmowania przez organy spółki.
Podnosząc, że przewodniczący Rady NadzorczejJ. G. (2)jak i uprzedni prezes zarząduJ. A.zapewnialiP. T., że(...)ma wcześniej podjęte wszelkie potrzebne uchwały, skarżący nie dostrzega, że oskarżony jednoosobowo, nikogo nie informując, zadecydował o wypłacie(...)kwoty 6.100.000 zł. Nie sposób też się zgodzić, że toJ. G. (2)winien odpowiadać za to, że sprawa prowizji nie stanęła na zebraniu rady nadzorczej(...).
Słusznie podkreśla Sąd I instancji, że nawet ewentualne przyzwolenieJ. G. (2)na przejęcie części ceny uzyskanej ze sprzedaży nieruchomości, nie stanowiło i nie zastępowało wymaganej prawem uchwały wspólników, wyrażającej zgodę na zaciągnięcie w imieniu spółki zobowiązania wartości przekraczającej dwukrotność kapitału zakładowego.
Niewystąpienie o taką zgodę przezP. T., co już podkreślano, umożliwiło oskarżonym wyprowadzenie z(...)6.100.000 zł pod pozorem prowizji z tytułu sprzedaży nieruchomości przyul. (...).
W pisemnych motywach zaskarżonego wyroku Sąd I instancji przedstawia zasługującą na aprobatę argumentację z jakich względówP. T.iW. W.można i należy przypisać przywłaszczenie mienia(...)wspólnie i w porozumieniu zD. C., w wykonaniu z góry powziętego zamiaru mimo tego, że w wyniku inicjatywyW. W.iD. C.doszło do kontaktu pomiędzyP. T., pełniącym obowiązki prezesa zarządu(...)i przedstawicielamispółki (...), aD. C.iW. W.uczestniczyli w spotkaniach negocjujących stron, uczestniczył w nich takżeL. S., którego łączyła umowa zD. C.prowadzącym działalność gospodarczą podfirmą (...), a którego zadaniem (L. S.) było ułożenie z radcą prawnymA. L., doradcą prawnym(...), zapisów umowy sprzedaży zgodnie z ustaleniami stron.
Już wyżej Sąd odwoławczy wyraził stanowisko, że na aprobatę zasługują ustalenia Sądu I instancji, iżD. C.iW. W.byli obecni w czasie negocjacji, ale nie mieli żadnego wpływu na wynegocjowaną cenę, nieruchomość przyulicy (...)nie została sprzedana powyżej wartości rynkowej, aczkolwiek uzyskana cena była dla(...)bardzo korzystna.
Sąd Apelacyjny podziela także ustalenia Sądu I instancji, że umowa o świadczenie usług doradczych, która stała się podstawą do przekazania przezP. T.łącznie kwoty 6.100.000 zł na rzecz(...), nie została sporządzona w dacie w niej wskazanej, to jest 4 lipca 2006 r. , spisana została nie wcześniej niż 22 listopada 2006 r., którego to dnia podpisano umowę przedwstępną sprzedaży nieruchomości przyul. (...), w której cenę określono na 35.000.000 zł.
Całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie, rozpatrywanych we wzajemnym ze sobą powiązaniu prowadzi do wniosku, że oskarżeni znając cenę, za jaką nieruchomość zostanie sprzedana po spełnieniu się warunku w postaci uzyskania zgody na rozbiórkę obiektów znajdujących się na niej, doprowadzili do spisania umowy dającej podstawę do wyprowadzenia z majątku(...)6.100.000, zł która to kwota miała rzekomo stanowić ekwiwalent usług świadczonych przezD. C.iW. W..
Skoro  datowana na 4 lipca 2006 r. w rzeczywistości nie została tego dnia zawarta, a dopiero wówczas, kiedy była znana cena, za jaką zostanie sprzedana nieruchomość przyul. (...), to w istocie rzeczy nie ma znaczenia dla odpowiedzialności oskarżonych, czy jej treść wskazywała na to, że dotyczyła wyłącznie usług pośrednictwa, czy również usług doradczych. Uprawnione jest też przyjęcie, że umowa pomiędzy(...)a(...)przewidywała prowizję w wysokości 17,4% ceny . Inna sytuacja byłaby wówczas, gdyby umowa zawarta została w dacie w niej wpisanej, kiedy negocjacje zespółką (...)jeszcze się nie rozpoczęły.
Zauważyć też należy, że podnosząc, iż umowa jaka miała zostać zawarta 4 lipca 2006 r. dotyczyła nie wyłącznie pośrednictwa, ale też usług doradczych, obrońcaP. T.nie wykazał w sposób przekonujący, żeD. C.czyW. W.dokonali czegoś więcej niż to, co ustalił Sąd I instancji. Zarzucając natomiast wadliwą ocenę zeznańT. K., skarżący nie precyzuje, w jakich fragmentach depozycje tego świadka mają nie odpowiadać rzeczywistemu stanowi rzeczy.
ObrońcaP. T.przytacza trafne niewątpliwie judykaty co do tego, w czym wyraża się istota przestępstwa zart. 296§1 k.k., jednak wypłacenie z rachunku(...)kwoty 6.100.000 nie mieści się w kategoriach decyzji gospodarczej, podjętej w procesie gospodarowania mieniem pokrzywdzonej spółki.
Sąd Apelacyjny nie podzielił zarzutów apelacji obrońcyP. T.co do obrazyart. 7 k.p.k., co miałoby się wyrażać w dokonaniu dowolnej a nie swobodnej oceny zeznańJ. S.,K. B.,E. D.,T. K.,J. G. (2),L. S.,K. G. (1),W. G.iI. D.i wyjaśnieńP. T.. Jak chodzi o możliwe do wyprowadzenia wnioski z zeznańW. G.iI. D., Sąd odwoławczy wypowiedział się już wyżej.
Nie można zgodzić się również ze skarżącym, że Sąd I instancji pominął przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotne okoliczności wypływające z zeznańJ. S., takie mianowicie, że osobiście nie prowadził i nie wskazywał działań członkom nadzorowanych przez niego spółek, dla świadka, osobą prowadzącą sprawy(...)był oddelegowany w tym celuJ. G. (2).
To przecież , żeJ. G. (2)był zaangażowany w sprzedaż nieruchomości przyul. (...)nie oznacza, że transakcja ta przebiegała poza wiedząJ. S., że nie był nią zainteresowany, nie domagał się informacji w tym zakresie.
Przeciwne wnioski wypływają z szeregu przesłuchanych w sprawie świadków, w tymJ. G. (2), a takżeJ. A.. Sam skarżący, aczkolwiek zarzuca, że okoliczność ta pominięta została przez Sąd I instancji wskazuje, że z zeznańJ. A.wynikało, że decyzje co do(...)podejmował bezpośrednioJ. S.i przekazywałJ. G. (2).
Zarzucając dowolną ocenę zeznańJ. S.,K. B.,E. D.,T. K., obrońcaP. T.nie wykazał, aby Sąd I instancji w procesie tym uchybił zasadom logicznego rozumowania czy doświadczenia życiowego.
Sąd odwoławczy podziela także wnioski jakie Sąd I instancji wyprowadził z analizy zeznańJ. G. (2)iL. S.. Nie można zgodzić się z obrońcą, mając na względzie zaangażowanie świadków przy sprzedaży nieruchomości przyul. (...), że nie mieli interesu w tym, aby wspierać linię obrony oskarżonych, nie jest też tak, że zeznania te są konsekwentne, logiczne i przekonujące. Szerokie rozważania Sądu I instancji co do tego, z jakich względów i w jakiej części depozycje świadkówJ. G. (2)iL. S.nie są wiarygodne zasługują na aprobatę.
Nie ma racji obrońcaP. T.zarzucając obrazęart. 5§2 k.p.k.poprzez nie zastosowanie tego przepisu w sytuacji, gdy w sprawie wystąpiły wątpliwości co do daty zawarcia umowy doradztwa z dnia 4 lipca 2006 r.
Naruszenieart. 5 § 2 k.p.k.jest możliwe tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy orzekający w sprawie sąd rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i wobec niemożliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. Jeżeli natomiast pewne ustalenia faktyczne zależne są od np. dania wiary lub odmówienia jej zeznaniom świadków, to nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo, a ewentualne zastrzeżenia co do oceny wiarygodności konkretnego dowodu lub grupy dowodów rozstrzygane mogą być jedynie na płaszczyźnie utrzymania się przez sąd w granicach sędziowskiej swobodnej oceny dowodów wynikającej z treściart. 7 k.p.k.( vide : postanowienie SN z dnia 14.12.2010r III K 378/10 , Lex nr 736756 ). Lektura pisemnych motywów zaskarżonego wyroku nie wykazuje, aby Sąd I instancji miał wątpliwości w zakresie ustaleń faktycznych.
Pamiętać trzeba, że ustalenia faktyczne nie zawsze muszą bezpośrednio wynikać z konkretnych dowodów. Mogą także wypływać z nieodpartej logiki sytuacji stwierdzonej konkretnymi dowodami, jeżeli owa sytuacja jest tego rodzaju, że stanowi oczywistą przesłankę, na której podstawie doświadczenie życiowe nasuwa jednoznaczny wniosek, iż okoliczności faktyczne istotnie wystąpiły ( vide : wyrok SN z dnia 04.10.1973r , III KR 243/73 , OSNKW 1974, z.2 , poz. 33).
Taka nieoparta logika sytuacji stwierdzonej konkretnymi dowodami, prowadząca do wniosku, że umowa o świadczenie usług doradczych została antydatowana, zachodzi w przedmiotowej sprawie. Prawdą jest, co podnosi obrońcaP. T., że na badanych przez biegłego komputerachW. W.iD. C.brak było pliku tekstowego o treści tożsamej czy zbliżonej do zabezpieczonej umowy z 4 lipca 2006 r., a nie został zbadany komputer użytkowany przezP. T..
Z opinii tej natomiast wynika, że plik z umową między(...)zW.(...)datowaną na 22 lipca 2007 r. był utworzony w lutym 2007 r.
To w oparciu o zapisy tej umowy, która w rzeczywistości nie została zawarta 22 lipca 2007 r.D. C.dokonywał na kontoW.(...)przelewów części pieniędzy, któreP. T.przekazywał mu za usługi, jakie rzekomo miały być świadczone na rzecz(...).
Nie jest to jedyny dowód wskazujący na antydatowanie nie tylko umowy pomiędzy(...)i(...), ale też innych istotnych w przedmiotowej sprawie umów- zawartych przezD. C.iL. S., przezD. C.iP. K. (1).
Przytoczyć w tym miejscu należy za Sądem I instancji kluczowe ustalenia przekonujące o tym, że poszczególne umowy zostały antydatowane, a oskarżeniP. T.iW. W.działali wspólnie i w porozumienia zD. C., z zamiarem wyprowadzenia mienia(...)bez żadnego ku temu tytułu prawnego:
1. Kiedy pod koniec 2006 r.J. G. (2)zawiadomiłJ. S.o zawarciu umowy przedwstępnej z(...)i uzgodnieniu ceny sprzedaży na 35.000.000 zł, to ani on, aniP. T.nie informowali o ewentualnych kosztach, w szczególności kilkumilionowej prowizji pośrednika.
Sąd odwoławczy nie znajduje podstaw do odmiennej oceny, niż to uczynił Sąd I instancji, zeznańJ. S.( vide: str. 19-20 pisemnych motywów wyroku) iJ. G. (2)( str. 24-25 pisemnych motywów wyroku ). W pełni zgodzić się należy z Sądem I instancji, że zeznaniaJ. G. (2)nakierowane były głównie na wsparcie linii obrony przyjętej przezP. T.. Taka postawa świadka szczególnie jest widoczna, jak chodzi o jego relacje odnoszące się do „prowizji” jaka miała być należna(...)D. C.i świadomości tego organówspółki (...). O ile w postępowaniu przygotowawczymJ. G. (2)wskazywał, że nie mówiłJ. S.o prowizji na rzecz pośrednika, to już na rozprawie zeznał, że poinformowałJ. S., że nieruchomość została sprzedana za 35.000.000 zł, ale do spółki wpłynie 10.000.000 dolarów, o których on mówił, a reszta to będą koszty sprzedaży tej nieruchomości (k. 4272 t. XXII ). Do trafnych argumentów Sądu I instancji jak chodzi o ocenę zeznańJ. S.dodać można, że gdyby świadek informowany był na bieżąco przezJ. G. (2)o działaniach i decyzjach związanych za sprzedażą nieruchomości przyul. (...)i je akceptował, to irracjonalne byłoby powołanie zespołu złożonego zJ. G. (5)i pracownikówspółki (...)orazG. K.do wyjaśnienia zawarcia umowy przedwstępnej pomiędzy(...)aspółką (...). Tak samo, gdyby władzomspółki (...)miała być znana wysokość , jak o określił na rozprawieJ. G. (2)„ kosztów sprzedaży” nieruchomości, przed 20 czerwca 2007 r., to nie znajdowałoby zrozumienia rozwiązanie zP. T.stosunku pracy bez wypowiedzenia , co nastąpiło na posiedzeniu rady nadzorczej(...) SA21 czerwca 2007 r. Z żadnych przy tym przytaczanych przez obrońcęP. T.fragmentów zeznańJ. S.nie wynika, aby świadek miał świadomość wydatków jakie poniesie(...)tytułem „kosztów sprzedaży” nieruchomości przyul. (...). Zgoda na sprzedaż za cenę niższą, zadowolenie z ceny uzyskanej, nie oznacza wszak, żeJ. S.akceptował wypłatę wielomilionowej „prowizji”firmie (...). Nie jest też tak, że zeznaniaK. G. (1)uwiarygodniają depozycjeJ. G. (2). Sąd I instancji wskazał, z jakich względów zeznania tego świadka nie mogą stanowić postawy do czynienia rzetelnych ustaleń faktycznych, zaś Sąd odwoławczy nie dostrzega potrzeby przytaczania w tym miejscu trafnej argumentacji zawartej w pisemnych motywach wyroku (vide: str. 21- 22 pisemnych ). Zauważyć tylko należy, że zeznaniaK. G. (1)odnoszą się do ceny, za jakąJ. S.godził się sprzedać nieruchomość przyul. (...)a nie do związanych z taką transakcją kosztów.
2.W trakcie przeszukania mieszkaniaW. W.ujawniono między innymi dwa egzemplarze umowy zlecenia datowanej na 05.09.2006 r. pomiędzy(...) sp. z o.o.a(...) sp. z o.o.podpisaną w imieniu(...)przezW. W., a której przedmiotem były „usługi doradcze mające na celu pozyskanie potencjalnego nabywcy nieruchomości przyul. (...)wG.w zamian za prowizję w wysokości 2,5 % netto + 22% VAT od kwoty transakcji (vide: k. I-6, czerwony segregator). Podobnie przedmiot zlecanych czynności określony został w umowie, która rzekomo miała zostać sporządzona 4 lipca 2006 r.(vide: k. II-1 czerwony segregator). Gdyby w istocie w tej dacie doszło do zawarcia umowy między(...)a(...), to powstaje pytanie o cel, dla którego podobna umowa miała zostać zawarta we wrześniu, i co ważne, przewidująca diametralnie niższą stawkę prowizji.
3.Wymagalne zobowiązanie wobecD. C.na kwotę 3.050.000 zł ( a tak by było, gdyby umowa między(...)a(...)sporządzona została 4 lipca 2006 r. ), nie zostało uwzględnione w bilansie spółki za 2006 r.
4.Umowy jaka miała zostać zawarta 4 lipca 2006 r.P. T.nie przekazałG. M.celem zarejestrowania w prowadzonym przez nią rejestrze spółki.
5.P. T.nie tylko nie wystąpił o uchwałę wspólników na zaciągnięcie zobowiązania do wypłacenia prowizji w kwocie przekraczającej dwukrotność kapitału zakładowego(...)ale też nikogo nie zawiadomił o zwarciu umowy, która skutkowała powstaniem takiego zobowiązania.
6.19 marca 2007 r. Rada Nadzorcza(...)podjęła decyzję o zmianie zarządu na dwuosobowy, na stanowisko wiceprezesa zarządu wybranoK. G. (1). Tego samego dniaP. T.został poinformowany o tym przezK. B., oraz o tym, że nie może już dokonywać w spółce żadnych czynności jednoosobowo. Począwszy od tego dnia dochodzi do wyprowadzenia pieniędzy z rachunku bankowego(...):
- 20 marca 2007 r. na polecenieP. T.z rachunku(...)na rzeczD. C.przelano 3.050.000 zł ( uprzednio -19 marca 2007 r.D. C.na(...)wystawił fakturę na 3.050.000 zł), tego też dniaP. T.zlecił w imieniu(...)otwarcie w(...) SAakredytywy na kwotę 3.050.000 zł,
- 26 marca 2007 r.P. T.zawarł z(...) SAumowę przeniesienia określonej kwoty na własność banku w celu zabezpieczenia wierzytelności banku z tytułu akredytywy wystawionej przez bank na zlecenie(...)na rzecz(...)D. C..
- 24 kwietnia(...)przelewa na(...)3.050.000 zł.
7.Po ustaleniu 20 czerwca 2007 r. , w wyniku analizy finansowej w(...) SA, że z rachunkuspółki (...)na rzecz(...)D. C.przekazana została kwota 6.100.000 zł zwołano posiedzenie rady nadzorczej, na którymP. T.powiedział o umowie jaka miała być zawarta 4 lipca 2006 r. z(...)oraz , że nie informował o tym nikogo, w szczególności rady nadzorczej, ponieważ pośrednik nie życzył sobie tego jako tajemnicy handlowej.
Takie tłumaczenie oskarżonego razi wręcz naiwnością. Całkowicie zresztą odmienne co tej okoliczności wyjaśnienia złożyłW. W.twierdząc, że toP. T.iJ. G. (2)zastrzegli, aby wysokość prowizji była utrzymana w tajemnicy (k. 2056 t.XI).
8.W. W.iD. C.w rozmowach zT. K.utrzymywali, że nie uzyskali od(...)żadnej prowizji.
Nie jest tak, co podnosi obrońcaP. T., że ustalenie, iżW. W.iD. C.wskazali(...)inwestora zainteresowanego kupnem nieruchomości przyul. (...)oraz rozważania Sądu co do ekwiwalentności świadczeń wskazują, że Sąd meriti przyjął, że umowa doradztwa została faktycznie zawarta przed datą skojarzenia przezW. W.iD. C.inwestora zP. T.działającym w imieniu(...).
Przypomnieć w tym miejscu należy, że latem 2006 r.W. W.iD. C.o ofercie sprzedaży nieruchomości przyul. (...)poinformowaliT. K., który z kolei znał inwestorów, którzy byliby zainteresowani kupnem tej nieruchomości ( przedstawicieli spółki(...), która zawiązała następnie spółkę celową(...)).
ZT. K.umowy, których przedmiotem było zobowiązanie do współpracy w zakresie doradztwa w obrocie nieruchomościami, w lipcu 2006 r. zawarł iD. C.działający pod firmą(...)iW. W.działający pod firmąW.(...), zaś 5 października 2006 r.spółka (...)zawarła umowę zespółką (...)należącą doW. W.iD. C., na mocy której mieli oni otrzymać wynagrodzenie z tytułu usług agencyjnych związanych ze sprzedażą nieruchomości przy u.(...)w wysokości 2% ceny sprzedaży (umowa ta została rozwiązana 6 grudnia 2006 r. przez(...)i w to miejsce spółka ta zawarła umowę pośrednictwa w procesie zakupu nieruchomości przyul. (...)ze spółką(...)J.,T. K..
Nie można zatem zgodzić się z obrońcąP. T., że gdyby nie doszło do zawarcia umowy pomiędzy(...)i(...)w dniu 4 lipca 2006 r., toD. C.iW. W.ryzykowaliby, że nie otrzymają żadnego wynagrodzenia.
Sąd odwoławczy aprobuje ustalenia Sądu I instancji, że jako mienie przywłaszczone traktować należy również pieniądze w łącznej kwocie 3.050.000 zł, które po przekazaniu ich na konto(...), przelane zostały następnie na rachunekL. S.dostrzegając, tak jak i Sąd I instancji, że postępowanie w sprawie przeciwkoL. S.zostało umorzone. Owe 3.050.000 zł to część kwoty 6.100.000 zł, jaka została wyprowadzona z majątku(...)pod pozorem zapłaty za usługi doradcze, jakie miały być świadczone na rzecz(...)w wykonaniu umowy zawartej rzekomo 4 lipca 2006 r. z(...). Przekonujące są argumenty Sądu I instancji, że także umowa jaka miała zostać zawarta pomiędzy pomiędzy(...)D. C.aL. S.w dniu 1 sierpnia 2006 r., została antydatowana, a spisana nie wcześniej, tak jak umowa z 4 lipca 2006 r., niż 22 listopada 2006 r., kiedy już była znana ostateczna cena, za jakąspółka (...)nabędzie nieruchomość przyul. (...).
W mieszkaniuW. W.ujawniono projekt umowy, który w istocie wskazuje, że pierwotnie zleceniodawcąL. S.miała być należąca doW. W.iD. C.firma (...). W projekcie tym określono zryczałtowane wynagrodzenieL. S.w wysokości 4.000.000 zł, powiększone o należny podatek VAT.
Trafnie podkreśla Sąd I instancji, że oskarżeni przewidywali, że wynagrodzenieL. S.będzie wielomilionowe, co przeczy jego wypowiedziom, że decydując się na współpracę z oskarżonymi liczył na wynagrodzenie w wysokości 100.000 – 150.000 zł.
Podkreślić w tym miejscu należy, że nie jest istotne dla odpowiedzialnościP. T., czy był do końca zorientowany w rozliczeniach pomiędzyL. S.aD. C.iW. W.. Wystarczając jest bowiem ustalenie, że oskarżony bez żadnej podstawy ekonomicznej i prawnej przekazał 6.100.000 zł na rzecz(...)D. C..
Trafnie zauważa Sąd instancji, że ze zgromadzonych dowodów, w tym nawet zeznańL. S.nie wynika, aby jego czynności przekraczały zwykły zakres obowiązków prawnika zaangażowanego w sformułowanie umowy przedwstępnej o treści wynegocjowanej przez strony. Nie sposób zatem w czynnościach tych doszukiwać się uzasadnienia wypłacenia tak znacznej kwoty jak to zaistniało.
Dokonując analizy treści umowy jaka miała być zawarta 1 sierpnia 2006 r. (k.III- 1 czerwony skoroszyt) celnie podnosi Sąd I instancji, że wynagrodzenieL. S.zostało ustalone w kwocie stanowiącej 50% kwoty wynagrodzenia zapłaconej przez Inwestora na rzecz Zleceniodawcy. Jako „Zleceniodawcę” strony określałyD. C., a jako „Inwestora” – nabywcę nieruchomości położonej przyul. (...). SkoroD. C.nigdy nie był stroną umowy pośrednictwa z nabywcą nieruchomości przyul. (...), a 1 sierpnia 2006 r.spółki (...)nie łączyła umowa z jakimkolwiek pośrednikiem ( dopiero 5 października 2006 r. spółka ta zawarła umowę z(...)) to tym bardziej uprawnione jest stanowisko Sądu I instancji, że przedmiotowa umowa nie została spisana w dacie w niej wskazanej. Co więcej- wynagrodzenie jakie miał otrzymaćL. S.w oparciu o zapisy tej umowy, w żaden sposób nie odnosiło się do wynagrodzenia, jakie miał otrzymać(...)D. C.w oparciu o ustalenia umowy, jaka miała zostać zawarta 4 lipca 2006 r. przez tę firmę z(...).
Mając na uwadze powyższe spostrzeżenia, i jedynie po części uwzględniając apelację obrońcy, Sąd odwoławczy zmienił zaskarżony wyrok w stosunku doP. T.w ten sposób, że z opisu przypisanego czynu wyeliminował ustalenie, że szkodę majątkową w wielkich rozmiarach oskarżonyP. T.wyrządziłSpółce z o.o. (...)poprzez niedopełnienie obowiązków, to jest naruszenieart. 230 k.s.h.w postaci nie uzyskania uchwały wspólników w sytuacji zaciągnięcia w imieniu spółki zobowiązania do świadczenia o wartości przewyższającej dwukrotną wysokość kapitału zakładowego.
Zachowane oskarżonego Sąd Apelacyjny zakwalifikował jako występek zart. 284§1 k.k.w zw. zart. 294§1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za tak opisany i zakwalifikowany czyn skazałP. T.na karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Sąd odwoławczy nie znalazł podstaw do wymierzenia kary pozbawienia wolności niższej niż Sąd I instancji, mimo zmiany opisu przypisanegoP. T.czynu i jego kwalifikacji prawnej. Rację ma Sąd I instancji, żeP. T.dopuścił się czynu o szczególnie wysokim stopniu społecznej szkodliwości. Przekonuje o tym tak kwota przywłaszczonego mienia jak też towarzyszące temu okoliczności.
Sąd Apelacyjny nie podzielił stanowiska Sądu I instancji, żeP. T.w kumulatywnej kwalifikacji prawnej wyczerpał znamiona także występku zart. 299 §2 i 3 k.k., jednak to zajmowane przez niego stanowisko- prezesa zarządusp. z o.o. (...)umożliwiło przywłaszczenie 6.100.000 zł, stąd też stopień zawinienia oskarżonego jest wyższy niż współdziałającego z nimW. W.. Oczywiście trafnie podkreśla Sąd I instancji, że przestępstwo było zaplanowane, nakierowane na wyprowadzenie z pokrzywdzonej spółki majątku wielkiej wartości.
Odnosząc się do apelacji obrońcyP. T.w części w jakiej zarzuca rażącą niewspółmierność kary, stwierdzić trzeba, że lektura pisemnych motywów wyroku wskazuje, że nie okazanie skruchy przez oskarżonych Sąd I instancji traktował nie tyle jako okoliczność obciążającą przy wymiarze kary, a jako brak okoliczności, którą można by policzyć na korzyść oskarżonych.
Pamiętać też trzeba , że wymierzając karę Sąd winien mieć na względzie potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.
Przez społeczne oddziaływanie kary rozumieć należy wpływ, jaki kara wymierzona w konkretnym przypadku może mieć na każdego, kto w jakikolwiek sposób dowiedział się o przestępstwie i zapadłym wyroku. Chodzi tu o wpływ, jaki orzeczona kara powinna wywrzeć w kierunku ugruntowania w społeczeństwie prawidłowych ocen prawnych i stosownego do tych ocen postępowania, do potwierdzenia przekonania, że w walce z przestępczością zwycięża praworządność, a sprawcy są sprawiedliwie karani ( vide: wyroki SN IV KR 249/82 , OSNKW 1983r , z.6, poz. 41 ).
To także względy prewencji ogólnej przekonują, że oskarżonemu wymierzyć należy karę znacznie odbiegającą od dolnego ustawowego zagrożenia.
Nie są także przekonujące wywody obrońcy, że upływ znacznego czasu od przestępstwa winien skutkować wymierzeniem oskarżonemu łagodniejszej kary pozbawienia wolności w sytuacji, kiedy w sprawie występują okoliczności obciążające o dużej wadze.
Sąd odwoławczy wymierzył natomiast grzywnę znacznie niższą niż Sąd I instancji. Było to następstwem tego, że podstawą wymiaru grzywny stał sięart.33§1 k.k.przewidujący diametralnie niższą górną liczbę stawek dziennych niż stosowany przez Sąd I instancjiart. 309 k.k.
Zauważyć w tym miejscu należy, że oczywiście rację ma Sąd I instancji, że w przedmiotowej sprawie, zastosowanie mają przepisyKodeksu karnegow brzmieniu obowiązującym do 08 czerwca 2010 r.
Zważywszy na wysokość przywłaszczonego mienia, Sąd odwoławczy uznał, że grzywna winna być orzeczona w górnych dopuszczalnych do 08 czerwca 2010 r. granicach i wymierzyłP. T.300 stawek dziennych grzywny uznając jednocześnie, że określenie wysokości jednej stawki na 50 zł nie przekracza możliwości finansowych oskarżonego.
Oczywiście trafne są ustalenia Sądu I instancji, że obokD. C., zP. T.działał wspólnie i w porozumieniuW. W..
Nie sposób zaakceptować argumentacji obrońcyW. W.zawartej w apelacji i piśmie procesowym zatytułowanym jako uzupełnienie apelacji, że oskarzony pełnił funkcję jedynie podwykonawcy, nie brał udziału w redakcji umowy końcowej pomiędzyD. C.((...)) a(...), a tym samym nie brał udziału w ustaleniu wartości i wysokości prowizji.
Pamiętać trzeba, żeD. C.przypisano działanie wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami.
Istotą zaś współsprawstwa jest oparte na porozumieniu wspólne działanie co najmniej dwóch osób , z których każda obejmuje swym zamiarem urzeczywistnienie wszystkich określonych przedmiotowych znamion czynu przestępnego . Obiektywnym elementem współsprawstwa jest nie tylko wspólna (w sensie przedmiotowym ) realizacja znamiona określonej w odpowiednim przepisie tzw. czynności czasownikowej , lecz także taka sytuacja która charakteryzuje się tym, że czyn jednego współsprawcy stanowi dopełnienie czynu drugiego współsprawcy albo popełnione przestępstwo jest wynikiem czynności przedsięwziętych przez współsprawców w ramach dokonanego przez nich podziału ról w przestępnej akcji . Natomiast subiektywnym elementem, a zarazem warunkiem koniecznym współsprawstwa jest porozumienie, oznaczające nie tylko wzajemne uzgodnienia przez wszystkich współsprawców woli popełnienia przestępstwa, lecz także świadome współdziałanie co najmniej dwóch osób w akcji przestępczej. Porozumienie to jest czynnikiem podmiotowym, który łączy w jedną całość wzajemnie dopełniające się przestępne działanie kilku osób , co w konsekwencji pozwala przypisać każdej z nich również i tę czynność sprawczą, którą przedsięwzięła inna osoba współdziałająca świadomie w popełnieniu przestępstwa (vide : wyrok SN z dnia 24 maja 1976r Rw 189/76 , OSNKW nr 9/1976, poz. 117).
W przekonaniu Sądu odwoławczego, wskazane wyżej elementy składowe współsprawstwa zostały w przypadkuW. W.wypełnione.
Oskarżony nie był stroną umowy jaka miała być zawarta 4 lipca 2006 r., ale przecież aktywnie uczestniczył w jej redagowaniu, o czym przekonują czynine przez niego zapisy na różnych jej projektach (vide: str. I-10- I13 czerwony skoroszyt).
Co już wyżej wskazano, wśród dokumentów znalezionych uW. W.- ujawniono projekt umowy z 05.09.2006 r. pomiędzy(...)a(...), podpisanej przez oskarżonego, której przedmiotem były usługi doradcze mające na celu znalezienie potencjalnego nabywcy na nieruchomość przy(...).
Skoro projekt umowy pomiędzy(...)aL. S.odnaleziono w mieszkaniuW. W., to trafna jest uwaga Sądu I instancji, że oskarżony był zorientowany w okolicznościach nawiązania z nim (L. S.) współpracy.
Co także już podnoszono dane wynikające z badania komputeraW. W.wskazują, że umowa jaka miała być zawarta 22 lipca 2006 r. między(...)aW.(...)w rzeczywistość została antydatowana (całkowicie dowolne są wywody obrońcyP. T., że daty na komputerachD. C.iW. W.mogły być zmieniane w toku ich użytkowania, co z kolei mogło mieć wpływ na wnioski opinii biegłego z zakresu informatyki).
Wreszcie wyjaśnienia samego oskarżonego, zwłaszcza te, jakie składał 31 marca 2009 r. (k.2052-2056 t.XI), niezależnie od tego, że Sąd odwoławczy podzielił ocenę Sądu I instancji, jak chodzi o wiarygodność depozycjiW. W.wykazują, że nic nie działo się poza wiedzą oskarżonego i aktywnie uczestniczył on w ustalaniu wysokości „prowizji”.
Podzielając stanowisko obrońcy, że brak jest warunków do przypisaniaW. W.w kwalifikacji kumulatywnej występku zart. 299 k.k.stwierdzić należy, że nie ma racji skarżący, iż przedmiotem czynności wykonawczej „prania pieniędzy” nie mogą być środki, które pochodzą bezpośrednio z innego czynu zabronionego. W uchwale 7 sędziów z dnia 18 grudnia 2013 r. I KZP 19/13, której nadano moc zasady prawnej, Sąd Najwyższy zajął jednoznaczne stanowisko, że przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa określonego wart. 299 § 1 k.k.są wymienione w tym przepisie "środki płatnicze, instrumenty finansowe, papiery wartościowe, wartości dewizowe, prawa majątkowe lub inne mienie ruchome lub nieruchomości" pochodzące bezpośrednio lub pośrednio z popełnienia czynu zabronionego, a sprawcą przestępstwa określonego wart. 299 § 1 k.k.może być również sprawca czynu zabronionego, z którego popełnieniem związana jest korzyść stanowiąca przedmiot czynności wykonawczej.
Słusznie wskazał Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 24 października 2016 r., II AKa 40/16 (LEX nr 2208316) że :"żadną miarą występek z 299§1 k.k.nie może polegać na wykonaniu czynności, za pomocą których zostało dokonane bazowe przestępstwo przeciwko mieniu. Sprawca dokonując na przykład przywłaszczenia lub wyłudzenia mienia nie dopuszcza się jednocześnie przestępstwa prania brudnych pieniędzy. Czynu zabronionego zart. 299§1 k.k.można dopuścić się dopiero po dokonaniu przestępstwa, w wyniku którego uzyskano korzyść majątkową".
Z opisu czynu przypisanegoW. W.w punkcie IV wyroku nie wynika, aby po dokonaniu przestępstwa bazowego- przywłaszczenia mienia wykonywał czynności zmierzające do ukrycia uzyskanych korzyści.
Rację ma obrońca wskazując, że antydatowanie umowy mogło jedynie służyć realizacji przywłaszczenia.
Słusznie Sąd I instancji przyjął, że umowa o współpracy pomiędzy firmamiW.(...)a(...)wytworzona została nie wcześniej niż 22 listopada 2006 r., ale z pewnością dokument ten sporządzony został przed przekazaniem przezP. T.kwoty 6.100.000 zł na rzecz(...)D. C.. Spisanie tej umowy miało wszak na celu upozorowanie legalności pochodzenia pieniędzy, jakieD. C.przelał na konto firmyW.(...).
Wpłynięcie 27 kwietnia 2007 r. na kontoW.(...)671.000 zł było w istocie rzeczy końcowym etapem przywłaszczenia mienia, w czym uczestniczyłW. W..
Gdyby nawet przyjęcie tej kwoty rozpatrywać jako skutkujące wyczerpaniem znamion występku zart. 299§1 k.k., to przyznać należy rację Sądowi I instancji, że zachowanie takie należałoby kwalifikować jako czyn współukarany następczy.
Reasumując, w przekonaniu Sądu odwoławczego, sytuacjaW. W.nie odbiega od sytuacjiP. T., którego zachowania opisane w punktach I i II aktu oskarżenia Sąd I instancji potraktował jako wyczerpujące znamiona jednego, a nie dwóch czynów zabronionych ( vide : pisemne motywy wyroku str. 32-33).
W tym stanie rzeczy Sąd odwoławczy zmienił zaskarżony wyrok ( mając przy tym na względzie poczynione wyżej uwagi o braku możliwości przypisaniaP. T.w kumulatywnej kwalifikacji także występku zart. 296 k.k.) w ten sposób, że w ramach czynów przypisanych w punktach III I IV wyroku, a zarzucanych w punktach V i VI aktu oskarżenia uznał oskarżonegoW. W.za winnego tego,  że w okresie od września 2006 roku do dnia 27 kwietnia 2007 roku wG., działając wspólnie i w porozumieniu zD. C.iP. T., w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, przywłaszczył mienie znacznej wartości w kwocie 6.100.000 złotych w ten sposób, że wiedząc o możliwości uzyskania ze sprzedaży nieruchomości przyul. (...)wG.stanowiącej własność(...) sp. z o. o.kwoty 35.000.000 złotych, sporządził wspólnie zD. C.iP. T.antydatowaną umowę pomiędzy(...) sp. z o. o.iD. C., prowadzącym działalność gospodarczą podfirmą (...)o świadczenie usług doradczych przy pozyskaniu nabywcy w/w nieruchomości, na mocy której(...) sp. z o. o.do wypłacił(...)D. C.kwotę 6.100.000 złotych tytułem prowizji w ten sposób, że w dniu 20 marca 2007 rokuP. T.dokonał wypłaty z rachunku(...) sp. z o. o.na rzecz(...)D. C.kwoty 3.050.000 złotych tytułem pierwszej części prowizji, a w dniu 24 kwietnia 2007 roku kwoty 3.050.000 złotych w postaci nieodwołalnej akredytywy tytułem drugiej części prowizji, oraz sporządził antydatowaną umowę o współpracy z(...)D. C.i przyjął od niego pochodzące z tego przywłaszczenia pieniądze w kwocie 671.000 złotych, czym działał na szkodę(...) sp. z o. o.wP., to jest za winnego popełnienia występku  zart. 284§1 k.k.w zw. zart. 294§1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
Za tak opisany czyn, Sąd Apelacyjny skazałW. W.na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności i 200 stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 złotych.
Sąd I instancji właściwie wypunktował w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku okoliczności przemawiające na korzyść i na niekorzyść oskarżonego. Zgodzić się należy z Sądem I instancji, że to tylko dotychczasowa niekaralnośćW. W.jest istotną okolicznością łagodzącą. Mimo częściowo odmiennej prawnokarnej oceny zachowaniaW. W., Sąd odwoławczy nie nalazł podstaw do wymierzenia mu kary pozbawienia wolności niższej niż orzeczona uprzednio przez Sąd meriti w punkcie III wyroku. Rację ma bowiem Sąd I instancji, że czyn jakiego dopuścił się wraz z innymi współsprawcamiW. W.charakteryzuje się szczególnie wysokim stopniem społecznej szkodliwości, tak zważywszy wysokość przywłaszczonego mienia ( znacznie odbiegającej od progu zakreślonego dyspozycjiart.115§5 k.k.) jak i całokształt okoliczności jego popełnienia .
Sąd odwoławczy uznał, że kara 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności odpowiadać będzie wszelkim dyrektywom o jakich mowa wart. 53§1 i 2 k.k.Dla zachowania wewnętrznej sprawiedliwości wyroku, Sąd odwoławczy wymierzyłW. W.karę 200 stawek grzywny. Słusznie bowiem wskazuje Sąd I instancji, że oskarżony ten winien ponieść łagodniejsze konsekwencje przestępczego działania niżP. T., a wobec tego oskarżonego, na skutek zmiany opisu przypisanego czynu i jego kwalifikacji prawnej, grzywna orzeczona została w znacznie niższym wymiarze niż w wyroku Sądu I instancji.
Jako całkowicie bezzasadną, Sąd Apelacyjny ocenił apelację obrońcyP. K. (1). Także i w odniesieniu do tego oskarżonego postępowanie dowodowe przeprowadzone zostało wyczerpująco i wszechstronnie, a w oparciu o jego wyniki Sąd I instancji dokonał zasadnych ustaleń stanu faktycznego, doszedł do prawidłowych wniosków w kwestii winy oskarżonego, kwalifikacji prawnej przypisanego mu czynu jak też co do wymiaru kary- tak pozbawienia wolności jak i grzywny.
Sąd odwoławczy, uwzględniając apelację oskarżyciela publicznego, jako podstawę prawną wymiaru grzywny przyjąłart. 33§1, 2 i 3 k.k.w zw. zart. 309k.k. Co przyznał Sąd I instancji- omyłkowo zamiastart. 309 k.k.powołałart. 308 k.k.Potrzeba wskazania także§1 i 2 art. 33 k.k.- stosownie do treściart. 413§1 pkt 6 i §2 pkt 2tego przepisu- wynika z faktu, że pierwszy z nich określa najniższą liczbę stawek grzywny a drugi określa, kiedy można orzec grzywnę, obok kary pozbawienia wolności.
W przekonaniu Sądu odwoławczego, argumenty zawarte w apelacji obrońcy oskarżonegoP. K. (1)nie są tego rodzaju, aby wskazywały, że przy ocenie zgromadzonych dowodów Sąd I instancji dopuścił się jakichkolwiek uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania- są w istocie jedynie polemiką z prawidłowymi ustaleniami Sądu orzekającego. Zauważyć należy przy tym należy, że o ile aktem oskarżenia zarzuconoP. K. (1), że przedsięwziął czynności zmierzające do udaremnienia stwierdzenia przestępczego pochodzenia pieniędzy w kwocie 6.100.000 zł, to Sąd I instancji przypisał oskarżonemu czynności sprawcze odnoszące się do kwoty 2.196.000 zł, stąd też dla odpowiedzialnościP. K. (1)żadnego znaczenia nie mogą mieć podnoszone w apelacji kwestie odnoszące się do kwoty 3.050.000 zł przelanej na rzeczKancelarii Adwokackiej (...).
I w przypadkuP. K. (1)wskazać trzeba, że ustalenia faktyczne nie zawsze muszą bezpośrednio wynikać z konkretnych dowodów. Mogą także wypływać z nieodpartej logiki sytuacji stwierdzonej konkretnymi dowodami, jeżeli owa sytuacja jest tego rodzaju, że stanowi oczywistą przesłankę, na której podstawie doświadczenie życiowe nasuwa jednoznaczny wniosek, iż okoliczności faktyczne istotnie wystąpiły.
W pisemnych motywach zaskarżonego wyroku Sąd I instancji szczegółowo wyłożył, jakimi przesłankami się kierował przypisującP. K. (1)czyn opisany w punkcie VI wyroku.
Co oczywiste, sprawca musi obejmować zamiarem wszystkie znamiona określone wart. 299 § 1 k.k., z tym że nie musi znać prawnej kwalifikacji czynów zabronionych, z których pochodzą „brudne pieniądze.” Wystarczająca jest świadomość, iż stanowią one przestępstwa, a więc czyny, za które grozi odpowiedzialność karnosądowa.
Całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie uprawniał Sąd I instancji do ustaleń, żeP. K. (1)miał świadomość, przyjmując jako właścicielspółki (...)odD. C.łącznie 2.196.000 zł- w tym przelewami na rachunek tej spółki i 221.000 zł gotówką- że pieniądze te zostały uzyskane za pomocą czynu zabronionego.
Już ustalenie, że antydatowana została umowa o świadczenie usług doradczych pomiędzy(...)a(...)czyniło zasadnym przekonanie, że antydatowana została także umowa o współpracy pomiędzy(...)a(...), skoro stanowiła pochodną tej pierwszej.
W procesie oceny dowodów sąd kieruje się między innymi wskazaniami doświadczenia życiowego (art. 7 k.p.k.).To również zasady doświadczenia życiowego pozwalają na wyprowadzenie wniosku, że sporządzenie umowy opatrzonej datą 22 lipca 2006 r. ( k. II-3 czerwony segregator) miało służyć zrealizowaniu celów o jakich mowa wart. 299§1 k.k.

P. K. (1)nie miał żadnego doświadczenia w zakresie doradztwa w obrocie nieruchomościami, jak słusznie zauważa Sąd I instancji, kwota jaką miał otrzymać -2.196.000 zł stanowiła 6,2 % wartości nieruchomości przy(...), a miało to być wynagrodzenie za to tylko, że znał kogoś, kto podjąłby się negocjacji w sprawie zakupu tej nieruchomości odspółki (...)i miał je otrzymać także i w tym przypadku ( co rzeczywiście nastąpiło), gdyby doszło do transakcji pomiędzy firmami(...)i(...).
Co istotne,P. K. (1)nie był w stanie wskazać żadnych bliższych danych potencjalnych kontrahentów (vide: wyjaśnienia oskarżonego k. 2030-2032 t.XI,4941-4942 t. XXV). Trafne jest w takiej sytuacji stwierdzenie Sądu I instancji, że warunki rzekomej umowy pomiędzy spółką(...)i(...)D. C.w sposób wręcz absurdalny odbiegały od standardów rynkowych, a przewidziane w niej świadczenia były rażąco nieekwiwalentne i skrajnie nieuzasadnione ekonomicznie (vide: str. 34 pisemnych motywów wyroku). Nie są przekonujące polemiczne uwagi co do takiego stanowiska Sądu I instancji zawarte w apelacji obrońcyP. K. (1)( str. 6 skargi). Sąd I instancji dostrzegał całą złożoność problemu z jakim rysuje się stan faktyczny sprawy, o czym przekonują pisemne motywy zaskarżonego wyroku, w których Sąd poczynił szerokie i zasługujące na akceptację rozważania co do wszystkich okoliczności towarzyszących sprzedaży nieruchomości przyul. (...), również co do wartości rynkowej nieruchomości oraz udziału w tej transakcjiL. S..
Również rację ma Sąd I instancji, że działania oskarżonego polegające na tym, że całość pieniędzy otrzymanych odD. C.przelał z konta firmy(...)na osobisty rachunek, z którego następnie wypłacił je w gotówce nie tylko utrudniły,ale skutecznie uniemożliwiły wykrycie miejsca umieszczenia tych pieniędzy i ich zajęcia.
Nie zasługiwały na wiarę wyjaśnienia oskarżonego, że to tylko za radą biura rachunkowego jakie prowadziło księgowość jego spółki przelewał pieniądze z rachunku spółki na konto osobiste, z którego dokonywał wypłat w gotówce, chcąc w ten sposób uniknąć wyższych prowizji pobieranych przez bank (vide wyjaśnienia oskarżonego k. 4134 t. XXI.
Takim twierdzeniom przeczą zeznaniaJ. G. (6)(k. 1981-1982 t. X, k. 4131-4132 t. XXI). Obrońca kwestionując wiarygodność zeznań tego świadka nie zawarł w apelacji takiej argumentacji, która w istocie mogłaby poddawać w wątpliwość trafność oceny relacji świadka okonanej przez Sąd I instancji. Zdaje się przy tym skarżący nie dostrzegać, że zeznaniaJ. G. (6)znajdują potwierdzenie w depozycjachK. K. (2), która na rozprawie 16 sierpnia 2016 r. stwierdziła, że kwestia prywatnego rachunku oskarżonego w ogóle nie pojawiła się w biurze rachunkowym, były tylko rachunki bankowe rejestrowane na firmę oskarżonego. Nie było nic takiego, aby rachunek bankowy oskarżonego działał jako kasaspółki (...), nigdy nie skarżył się na opłaty za transakcje z rachunku firmowego (k. 4562v t. XXIII).
Nie ma też racji obrońca , że dla prawidłowego wyrokowania w sprawie należało ustalić, w jaki sposób rozdysponowane zostały środki przekazane na osobiste konto oskarżonego i tylko wykazanie, że środki te wykorzystane zostały na cele nie związane z prowadzoną przezspółkę (...), której jedynym właścicielem był oskarżony, działalnością gospodarczą, czyniłoby możliwym przyjęcie ustaleń o dopuszczeniu się przezP. K. (1)zarzucanego czynu.
Sąd odwoławczy podziela stanowisko wyrażone przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 2 czerwca 2017 r. II AKa 156/17 ( LEX nr 2317774) , że już samo przyjęcie na rachunek bankowy środków pieniężnych pochodzących z przestępstwa wypełnia znamiona czynu zart. 299 § 1 k.k.Nie ma konieczności udowadniania innych znamion zawartych w tym przepisie, a dotyczących innych czynności, gdyż nie ma to prawnego znaczenia dla czynności wykonawczej polegającej na przyjęciu środków pieniężnych.
Ponadto trudno zaakceptować wywody obrońcyP. K. (1), że „w kontekście przedłożonego bilansu spółki nie było żadnej możliwości przekazania w jakiejkolwiek ukrytej formie nawet części z otrzymanych odfirmy (...)środków z pominięciem księgowości spółki” .
Przecież po wypłacie w gotówce pieniędzy z własnego rachunku oskarżonego, stały się one w istocie nieuchwytne. Upewniają o tym wskazane wyżej zeznaniaK. K. (2).
Przy prawidłowych ustaleniach faktycznych, właściwe zakwalifikował Sąd I instancji zachowanieP. K. (1)jako wyczerpujące znamiona występku zart. 299§1 i 6 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
WymierzoneP. K. (1)kary 2 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności i 400 stawek dziennych grzywny, przy ustaleniu wysokości jednej stawki na kwotę 50 zł ,nie są ani nadmiernie surowe, ani nadmiernie łagodne, są to kary sprawiedliwe, należycie uwzględniające występujące po jego stronie okoliczności tak obciążające jak i łagodzące. Także w stosunku do tego oskarżonego na pełną aprobatę zasługują uwagi Sądu I instancji co do wysokiego stopnia społecznej szkodliwości czynu, jakiego się on dopuścił. Zważywszy na wartość przedmiotu przestępstwa oraz uzyskaną z niego korzyść, tak kara 2 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności jak i grzywna 400 stawek dziennych nie mogą zostać ocenione jako nadmiernie surowe.
W tym stanie rzeczy, poza omówionymi wyżej zmianami, zaskarżony wyrok jako trafny utrzymano w mocy. Nie nasuwają przy tym żadnych zastrzeżeń nałożone na oskarżonych, po myśliart. 46§1 k.k.obowiązki naprawienia szkody.
O kosztach procesu za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawieart. 633 k.p.k.,634 k.p.k.,627 k.p.k.w zw. zart. 10 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych( tekst jedn. Dz.U. z 1983 r. nr 49 poz. 223 z późn. zm.).