Sąd Rejonowy w Elblągu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II K 285/16
Data wyroku: 2017-11-27 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: SSR Patrycja Wojewódka
Słowa kluczowe: Przestępstwa karnoskarbowe
Podstawa prawna: art.107§1 kks

Sygn. akt II K 285/16
Na podstawieart. 423 § 1a kpkuzasadnienie ograniczono do części dotyczącej oskarżonegoM. W..

UZASADNIENIE
W oparciu o zgromadzony w toku postępowania i ujawniony na rozprawie głównej materiał dowodowy Sąd ustalił następujący stan faktyczny:
OskarżonyM. W.w 2014 roku był prezesem zarządu spółki zograniczoną odpowiedzialnością (...)z siedzibą wW.– zarejestrowaną w Rejestrze Przedsiębiorców pod numerem KRS(...). Jako prezes zarządu tejże spółki zajmował się jej sprawami gospodarczymi.Spółka (...)działała między innymi w branży rozrywkowej, a w ramach tej działalnościM. W.zajmował się między innymi organizowaniem gier na automatach, które wstawiane były do różnych lokali usługowych, na terenie całego kraju. Jednym z takich lokali był sklep spożywczy mieszczący się w miejscowości(...)w gminieM.– prowadzony przezJ. Z.. W celu wstawienia automatu do gier do tego właśnie lokalu w dniu 01 września 2014 roku doszło do podpisania umowy dzierżawy części lokalu mieszczącego się wK., gminaM.. Wydzierżawiającym byłoPrzedsiębiorstwo Handlowo – Usługowo (...), a dzierżawcąspółka (...) sp. z o.o.z siedzibą wW.. Decyzję o podpisaniu tej umowy podejmował jako prezes zarządu spółkiM. W..
Na podstawie zawartej w dniu 01 września 2014 roku umowy dzierżawy - w sklepie spożywczym w(...)zainstalowane zostało w celu jego eksploatacji urządzenie – automat do gier – będący w dyspozycjispółki (...).M. W.przekazał zatem do wstawienia do tego lokalu automatA. G.nr(...). Przedmiotem umowy zawartej w dniu 01 września 2014 roku pomiędzyJ. Z.aspółką (...)- była dzierżawa części powierzchni lokalu mieszczącego się w(...), w gminieM.z przeznaczeniem na zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier. Z tego tytułu dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu lokal czynsz w wysokości 40% od sumy stanowiącej przychód w danym miesiącu. Umowa dzierżawy zawarta została na czas nieokreślony. Na przestrzeni okresu czasu od września 2014 roku do kwietnia 2015 roku czynsz dzierżawny kształtował się w wysokości 700 złotych brutto miesięcznie.
OskarżonyM. W.nie zajmował się sam techniczną stroną prowadzenia tej działalności. Wstawieniem do lokalu tego automatu i jego serwisem zajmował się bowiem oskarżonyW. C. (1)/prowadzącyfirmę Handlowo – Usługową (...)W. C. (2),R.,P./, którego zespółką (...)łączyła umowa serwisowa urządzeń do gier rozrywkowych - popisana pomiędzy tymi stronami w dniu 01 sierpnia 2014 roku. Na podstawie tej umówW. C. (1)serwisował wstawiony przez niego do lokalu automat do gier. W zakresie swoich obowiązków miał sprawowanie nadzoru nad eksploatacją i użytkowaniem automatu, jak również pobieranie z urządzenia znajdującej się wewnątrz gotówki.
Automat do gierA. G.nr(...)wstawiony został do lokalu – sklepu spożywczego w(...)dnia 01 września 2014 roku. Automat ten eksploatowany były do dnia 29 kwietnia 2015 roku, kiedy to funkcjonariusze Urzędu Celnego wE.podjęli czynności kontrolne. Po przybyciu na miejsce stwierdzili, że w lokalu tym znajduje się jeden automat do gierA. G.nr(...), podłączony do zasilania i gotowy do gry. Automat ten nie posiadał poświadczeń rejestracji. Funkcjonariusze wykonali następnie eksperyment procesowy, którego przebieg utrwalili na nagraniu. Po przeprowadzeniu tej czynności powzięli uzasadnione podejrzenie, iż w kontrolowanym lokalu prowadzona jest nielegalna działalność gospodarcza w zakresie urządzania gier hazardowych - gier na automacie i w konsekwencji dokonali jego zatrzymania.
Zatrzymany w toku prowadzonej kontroli automat do gier - to urządzenie komputerowe. Oferujące gry organizowane w celach komercyjnych, gdyż wymagało wnoszenia opłat i jednocześnie miało możliwość dokonywania bezpośrednich wypłat wygranych pieniężnych. W grach była możliwość prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie wygranych zdobytych we wcześniejszych grach – co stanowiło wygraną rzeczową. Ponadto gry były grami zawierającymi element losowości, albowiem gry były realizowane przez program standardowo napisany z wykorzystaniem procedur losowych, a także gry zawarte w tym urządzeniu były grami o charakterze losowym, gdyż w układzie symboli na zatrzymanych bębnach decydował algorytm realizowanej gry - działający na zasadzie przypadku. Grający nie był w stanie – po uruchomieniu gry – przewidzieć wyniku gry. Zatrzymany automat do gier był automatem o którym mowa wart. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Wywołana w toku postępowania opinia biegłego sądowego potwierdziła nielegalność zatrzymanego automatu.
Po wstawieniu tego automatu do lokalu – sklepu spożywczego w(...)- wzbudzał on zainteresowanie. Gracze po uiszczeniu wymaganej opłaty grali na tym urządzeniu. Po wygranych grach otrzymywali następnie wygraną, która w postaci monet wysypywała się z automatu.
(dowód:  protokół z przebiegu eksperymentu procesowego wraz z zapisem na płycie CD – k. 5-6, k. 9, protokół zatrzymania rzeczy – k. 4, protokół oględzin automatu - k. 7-8, protokół oględzin automatu uzupełniający – k. 57, kopia umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 01 września 2014 roku wraz z listą aktualizacji urządzeń - k. 26-29, kopia faktur pomiędzy(...)a(...)J. Z.– k. 18-24, kopia umowy serwisowej – k. 30-31, kopia umowy w zakresie obsługi urządzeń rozrywkowych – k. 32-35, wykaz dowodów rzeczowych – k. 59, opinia biegłego dotycząca automatu do gierA.– k. 64-69, pismo z(...)wskazujące podmiot serwisujący – k. 25, pismo od podmiotu serwisującegofirmy Handlowo – Usługowej (...)W. C. (2)– k. 75, zeznania świadków:J. Z.– k. 560, k. 581-582, k. 587,K. C.– k. 580, k. 584v,R. C.– k. 625,T. Ł.– k. 641)
Spółka (...)nie występowała do Ministra Finansów z wnioskiem o rozstrzygnięcie w drodze decyzji, czy gry urządzane na automacie do gierA. G.nr(...)- są grami na automatach w rozumieniu przepisówustawy z dnia 19 listopada 2009 o grach hazardowych(Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm).
(dowód: odpowiedź z Departamentu Regulacji Rynku Gier – k. 15)
OskarżonyM. W.nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu i omówił złożenia wyjaśnień(k. 580, k. 84-84v).
Na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2017 roku obrońca oskarżonego wniósł o dołączenie do akt sprawy protokołów wyjaśnień oskarżonegoM. W.w sprawie II K 230/16 Sądu Rejonowego w Ostródzie(k.580, k. 576-578)
OskarżonyM. W.ma 44 lata. Posiada średnie wykształcenie, z zawodu jest mechanikiem samochodowym. W trakcie trwania postępowania pełnił funkcję prezesa zarządu spółkiH.F.Polska Sp z o.o. Z tego tytułu uzyskiwał miesięczny dochód w wysokości 10.000 złotych. Jest kawalerem, nie posiada nikogo na utrzymaniu. Był uprzednio wielokrotnie karany za czyny zart. 107 § 1 kks.
(dowód: dane o podejrzanym k. 105, dane o karalności k. 558-564)
Sąd zważył, co następuje:
W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego okoliczności popełnienia przypisanego oskarżonemuM. W.czynu jak i jego wina nie budzą wątpliwości.
Dokonując ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie Sąd przede wszystkim za bezsporny uznał fakt, iż na podstawie umowy dzierżawy łączącejspółkę (...)zfirmą (...)– w dniu 01 września 2014 roku do sklepu spożywczego w(...), gminaM., wstawiony został automat do gierA. G.nr(...)– będący w dyspozycjispółki (...), a który eksploatowany był do dnia przeprowadzenia w lokalu tym kontroli - przez funkcjonariuszy celnych, czyli do dnia 29 kwietnia 2015 roku. W oparciu o ten dokument nie ulega żadnej wątpliwości, iżspółka (...)wykorzystała dzierżawioną przestrzeń lokalu na zainstalowanie i eksploatację konkretnego urządzenia – automatu do gierA. G.nr(...). Ponadto potwierdzają to dołączone do akt przedmiotowej sprawy faktury wystawione w związku z dzierżawieniem powierzchni w sklepie. Mając tu na uwadze zapis wynikający z umowy dzierżawy, a dotyczący wysokości czynszu dzierżawnego – to wskazać trzeba, iż wysokość tego czynszu ustalona została procentowo, a mianowicie stanowiła 40% od sumy przychodów w danym miesiącu. Jak wynika z wystawionych faktur wynagrodzenie to wynosiło 700 złotych brutto miesięcznie. Nie ulega zatem jakiejkolwiek wątpliwości, iżspółka (...)czerpała korzyści finansowe ze wstawionego do sklepu spożywczego wK.automatu do gier.
Z kolei na podstawie dokumentacji dotyczącej serwisowania tego urządzenia/kopi umowy serwisowej – k. 30-31, kopi umowy w zakresie obsługi urządzeń rozrywkowych – k. 32-35, pismo z(...)wskazującego podmiot serwisujący – k. 25 oraz pisma od podmiotu serwisującego -firmy Handlowo – Usługowej (...)W. C. (1)– k. 75/ jednoznacznie wynika, iż zajmował się tymW. C. (1). W tym zakresie tego oskarżonego łączyłyspółką (...)umowy serwisowe, w ramach którychW. C. (1)dysponujący niezbędną wiedzą, doświadczeniem i zapleczem technicznym zobowiązał się do zapewnienia utrzymania urządzenia do gier rozrywkowych w dobrym stanie technicznym, nadzoru nad tym urządzeniem, dokonywania przeglądu jego stanu technicznego, a także pobierania z tego urządzenia znajdującej się wewnątrz gotówki, którą przekazywał następnie zlecającemu. Na postawie przywołanych powyżej dokumentów pod nadzorem oskarżonegoW. C. (1)w okresie ujętym w zarzucie znalazł się jeden automat do gier -A. G.nr(...).
Jak wynika z zeznań świadkówJ. Z.,K. C.orazR. C.- znajdowały się osoby chętne do gry na tym automacie. Jedną z takich osób był chociażby właśnieK. C.. Aczkolwiek zainteresowanie nim nie było zbyt duże. Poza tym świadkowie ci jako, że nie interesowali się szczególnie stojącym w sklepie urządzeniem – nie posiadali żadnej dokładniejszej wiedzy na temat jego działania.K. C.przyszedł bowiem po raz pierwszy w dniu przeprowadzenia kontroli, a wcześniej na urządzeniu tym nie grał. Z kolei z urządzenia tego nie korzystała aniJ. Z., ani teżR. C., która przez pewien czas pomagała córceJ. Z.w prowadzeniu sklepu. Zeznania przywołanych powyżej świadków Sąd uznał za w pełni wiarygodne, albowiem były one spójne, logiczne i konsekwentne, a ponadto wzajemnie ze sobą korespondujące. Uzupełniały się także z pozostałym materiałem dowodowym. W odniesieniu do zeznań świadkaJ. Z.– także w odniesieniu do okoliczności w jakich doszło do zwarcia umowy dzierżawy części jej lokalu, na podstawie której automat do gier został wstawiony.
W odniesieniu natomiast do samego automatu do gier -A. G.nr(...)- podkreślić należy, iż w toku prowadzonego postępowania poddany on został badaniu przez biegłego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów, techniki komputerowej –A. C.. Wnioski sporządzonej przez tego biegłego opinii wskazują na to, iż automat do gier, a który zatrzymany został w sklepie spożywczym w(...)w dniu 29 kwietnia 2015 roku – jest automatem do gier w rozumieniu ustawy hazardowej. Jak wynika z tejże opinii, gry rozgrywane na tym automacie rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym, w grach na tym automacie można uzyskać wygrane pieniężne, program gier, budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej. Automat jest wyposażony w urządzenie wypłacające w sposób bezpośrednio, oferuje gry organizowane w celach komercyjnych, albowiem gry wymagają uiszczenia odpowiednich opłat. W grach na tym automacie można także uzyskać wygrane rzeczowe, pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie punktów uzyskanych w poprzednich grach. Biegły zaznaczył, iż przebieg gier jest całkowicie niezależny od woli i zręczności grającego. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Zatrzymany w toku przedmiotowego postępowania automat do gier oferuje gry, o których mowa jest wustawie o grach hazardowych.
Sąd dał w całości wiarę opinii biegłegoA. C., albowiem opinia ta sporządzona została przez osobę dysponująca fachową wiedzą w tej materii. Wykonana została w sposób rzetelny, udzielaja logicznych i rzeczowych odpowiedzi na wszystkie postawione pytania. Nie zawiera sprzeczności i nie wymagaja uzupełnień. Opinia została sporządzona w oparciu o akta sprawy, oględziny i badania dowodu rzeczowego. Jest logiczna, spójna i przekonywująco uzasadniona.
Walorem wiarygodności Sąd obdarzył także zeznania świadkaT. Ł., a które odnosiły się do umów dzierżawy powierzchni, czy umów serwisowych o współpracę, a które to on podpisywał w imieniu spółki. W sposób rzeczowy, spójny i logiczny świadek ten wskazał na praktykę jaka funkcjonowała w spółce, a odnoszącą się do tego, iż on jako, że posiadał pełnomocnictwo szczegółowe do zawierania umów tego rodzaju – rzeczywiście czynności te wykonywał, ale wyłącznie na polecenie prezesa i wówczas, gdy prezes był nieobecny. Z zeznań tego świadka wynika także, iż zasadniczo nie posiadał on samodzielności w podejmowaniu decyzji tego rodzaju. Stosował się wyłącznie do zleconych mu przez prezesa czynności. Spójność w wypowiedzi tego świadka, które jawiły się jako swobodne i nie wyuczone – przekonują Sąd, iż złożone przez niego zeznania zgodne są z prawdą. Zwrócić w tym miejscu jeszcze należy uwagę na pewien szczegół wynikający z jego zeznań, a mianowicie na to, iż posiadał on taką informację przekazaną mu przez prezesa, że to serwisanci zgłaszali spółce, iż są osoby chętne do wydzierżawienia powierzchni lokali pod automaty. Tożsama informacja wynika z zeznańJ. Z., a która zeznała, iż toW. C. (1)zgłosił się do niej wskazując na możliwość wydzierżawienia części powierzchni jej sklepu. Ma to istotne znaczenie – biorąc pod uwagę stanowisko wyrażone przezM. W., albowiem mając na uwadze skalę prowadzonej przez oskarżonegoM. W.działalności - w ramach działalności spółki – to fakt ten wskazuje na to, iż oskarżony jako prezes spółki nie miał z góry ustalonych wszystkich punktów, w których wstawiane były automaty do gier, natomiast decyzja w tym zakresie podejmowana była każdorazowo w momencie zgłoszenia się chętnej osoby. Sąd do poruszonej w tym miejscu kwestii powróci w dalszej części uzasadnienia.
Za w pełni wiarygodny Sąd uznał następnie nieosobowy materiał dowodowy w postaci: protokół z przebiegu eksperymentu procesowego wraz z zapisem na płycie CD – k. 5-6, k. 9, protokół zatrzymania rzeczy – k. 4, protokół oględzin automatu - k. 7-8, protokół oględzin automatu uzupełniający – k. 57. Dowody te zostały sporządzone w wymaganej formie i zgodnie z przepisami prawa, wynika z nich zarówno rodzaj automatów do gier, jak i miejsce ich eksploatowania - w lokalu przyPlacu (...)wE.oraz okres w jakim automaty te zostały zatrzymane przez funkcjonariuszy celnych.
W poczet materiału dowodowego Sąd przyjął również: kopię umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 01 września 2014 roku wraz z listą aktualizacji urządzeń - k. 26-29, kopię faktur pomiędzy(...)a(...)J. Z.– k. 18-24, kopię umowy serwisowej – k. 30-31, kopię umowy w zakresie obsługi urządzeń rozrywkowych – k. 32-35, wykaz dowodów rzeczowych – k. 59, pismo z(...)wskazujące podmiot serwisujący – k. 25 oraz pismo od podmiotu serwisującegofirmy Handlowo – Usługowej (...)W. C. (2)– k. 75, a ponadto odpowiedź Departamentu Regulacji(...)Gier z Ministerstwa Finansów – k. 15.Dowody te Sąd uznał za wiarygodne, albowiem w toku prowadzonego postępowania zawarta w nich treść nie była w żaden sposób kwestionowana przez strony, a i Sąd nie znalazł powodów, by czynić to z urzędu. Z przywołanych dowodów jednoznacznie wynika, że w dniu 01 września 2014 rokuspółka (...)zawarła zfirmą (...)umowę dzierżawy lokalu w(...). Umowa zawarta została w celu wstawienia do tego lokalu automatu do gier. Za wydzierżawienie części lokaluJ. Z.otrzymywała stosowne wynagrodzenie. Jako prezes zarządu spółki(...)tę osobę prawną reprezentował oskarżonyM. W., prowadząc jej sprawy gospodarcze. Następnie – mając na uwadze treść dalszych dokumentów dotyczących serwisowania automatu do gier – stwierdzić należy, iż serwisantem zostałaW. C. (1). Także otrzymując za wykonane w tym zakresie czynności stosowne wynagrodzenie.
Mając na uwadze powyżej omówiony materiał dowodowy, a następnie to, iż oskarżonyM. W.nie przyznał się do popełnienia zarzuconego mu czynu i odmówił złożenia wyjaśnień w toku niniejszego postępowania Sąd uznał, iż twierdzenia tego oskarżonego stanowią wyłącznie przyjętą przez niego linię obrony, mającą na celu uwolnienie go od ponoszenia odpowiedzialności karno – skarbowej. Takiej oceny stanowiska oskarżonego nie zmienia treść wyjaśnień złożonych przezM. W.w toku postępowania w innej sprawie, a mianowicie przed Sądem Rejonowym w Ostródzie, w sprawie II K II K 230/16, a do których Sąd odniesie się w dalszej części uzasadnienia
Wobec powyższego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Sąd przypisał oskarżonemuM. W.to, że:
w okresie od 01 września 2014 r. do 29 kwietnia 2015 r. w sklepie spożywczym mieszczącym się w miejscowości(...), gminaM.będąc prezesem zarządu(...) Sp. z o.o.z/s wW., zajmując się sprawami gospodarczymi w/w spółki, prowadził działalność w zakresie urządzania gier hazardowych w ten sposób, że zawierając zJ. Z.umowę dzierżawy powierzchni pomieszczenia w sklepie spożywczym w(...)gminaM.eksploatował automat do gier:A. G.nr(...)będący w dyspozycjifirmy (...) Sp. z o.o.z/s wW., bez wymaganej koncesji i zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a także bez uprzedniego zarejestrowania automatów przez naczelnika urzędu celnego oraz poza kasynem gry i działając tym wbrew przepisomart. 6 ust. 1, art. 23a ust.1, art. 23 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych- popełnił przestępstwo skarbowego zart. 107 § 1 kksw zw. zart. 9 § 3 kks.
Zgodnie zart. 9 § 3 kksza przestępstwa skarbowego odpowiada jak sprawca także ten to na podstawie przepisu prawa, decyzji, umowy lub faktycznego wykonywania zajmuje się sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi, osoby fizycznej osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną.
Odpowiedzialności przewidzianej wart. 107 § 1 kkspodlega ten, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Przepisart. 107 § 1 kksjest normą blankietową, a zatem sprawca czynu, by podlegał odpowiedzialności karno – skarbowej musi naruszyć swoim zachowaniem obowiązujące normy innych ustaw dopełniając ten przepis prawa.
Dopełnieniem przepisuart. 107 § 1 kkssą przepisyustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, która to ustawa wprowadza ograniczenia w zakresie prowadzenia działalności hazardowej. Na gruncie niniejszej sprawy chodzi o naruszenie przez oskarżonegoM. W.przepisów art. 6 ust. 1 , art. 23a ust. 1 oraz art. 23 cytowanej ustawy.
Najpierw wskazać należy, iż wart. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych- ustawodawca uregulował kwestie związane z definicjami tego jak należy rozumieć gry losowe, a mianowicieart. 2 ust. 1stanowi, iż grami losowymi są gry, w tym urządzane przez sieć Internet, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku. Zgodnie zart. 2 ust. 3- grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast zgodnie zart. 2 ust. 4- wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Z kolei grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy – o czym stanowi art. 2 ust. 5 cytowanej ustawy.
Definicje legalne zawiera także przepisart. 4 ustawy o grach hazardowych, a zgodnie z ustępem 1 tego przepisu ośrodkiem gier w rozumieniu tejże ustawy będzie kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.
Zgodnie zart. 3 ustawy o grach hazardowychurządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z kolei art. 6 ust. 1 w/w ustawy stanowi, iż działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.
Następnie przepis art. 23 w/w ustawy stanowi, iż automaty i urządzenia do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy. Automat do gier powinien być wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, który pozwala na ustalenie kwoty stanowiącej podstawę opodatkowania podatkiem od gier i nie wpływa na przebieg i rezultat gry. W przypadku zastosowania urządzeń lub systemów do odczytywania danych na potrzeby wewnętrzne podmiotu eksploatującego automaty i urządzenia do gier oraz systemów umożliwiających połączenie między automatami i innymi urządzeniami, urządzenia i systemy te nie mogą mieć wpływu na przebieg i rezultat gry. Dopuszcza się łączenie automatów do gier wyłącznie w jednym kasynie gry w system umożliwiający kumulowanie wygranych. Automaty i urządzenia do gier nie mogą stanowić własności osób trzecich, z wyjątkiem przypadku gdy są one przedmiotem umowy leasingu. Z kolei art. 23a ust. 1 wskazuje, iż automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.
Podkreślić w tym miejscu należy, iż w zarzutach postawionym oskarżonemu oprócz przywołanych już powyżej przepisówustawy o grach hazardowych, oskarżyciel uznał, iż oskarżony ten naruszył także przepisart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, iż urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Mając jednakże na uwadze – dopiero stosunkowo niedawno rozstrzygnięty problem zasadniczy, jaki pojawiał się tak w orzecznictwie jak i w doktrynie, a mianowicie, czy wobec braku notyfikacji przepisówustawy o grach hazardowychw Komisji Europejskiej – jeszcze przed wejściem ich w życie w dniu 1 stycznia 2010 roku istnieje możliwość ich stosowania, a zatem czy istnieje w ogóle możliwość dopełnienia tymi przepisamiart. 107 § 1 kksi w konsekwencji – czy jest w ogóle możliwe prowadzenie postępowania o czyn zart. 107 kks. Chodziło tu przede wszystkim o przepisyart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowychi o wątpliwości, co do ich technicznego charakteru
Zanim jednakże Sąd przejdzie do omówienia tej kwestii, w tym miejscu – mając na uwadze pozostałe znamiona czynu zart. 107 § 1 kksi jednocześnie działania podejmowane przez oskarżonegoM. W.– podkreślić należy, iż bez wątpienia zabezpieczony w toku niniejszego postępowania automat do gier, aA. G.o nr(...)- a wstawiony do sklepu spożywczego w(...)– jest automatem o jakim jest mowa wart. 2 ustawy o grach hazardowych. Wskazać bowiem należy, iż przede wszystkim fakt ten ustalony został na podstawie opinii biegłego, a który stwierdził, iż gry oferowane na tym konkretnym urządzeniu były grami zawierającymi element losowości, jak również grami o charakterze losowym. Bez wątpienia fakt ten koresponduje z treściąart. 2 ust. 3 - 5 ustawy o grach hazardowych, a który to zespół przepisów zawiera legalną definicję pojęcia „gry na automatach”. W myśl tego przepisu są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości /art. 2 ust. 3 ustawy/. Wygraną rzeczową jest przy tym również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze /art. 2 ust. 4 ustawy/. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy /art. 2 ust. 5 ustawy/. Zatem w kontekście tych norm Sąd uznał, że automatA. G.o nr(...)i oferowane na nim gry, wyczerpał desygnat pojęcia „gry na automacie”, a sam automat zapewniał zarówno wypłatę wygranych w postaci pieniędzy, jak również dawał możliwość przedłużenia gry za uzyskane punkty.
W ocenie Sądu, nie ulega także żadnej wątpliwości, iż oskarżonyM. W.– jako prezes zarządu spółki(...), który faktycznie zajmował się sprawami gospodarczymi tej osoby prawnej, działającej w zakresie szeroko pojętej branży rozrywkowej, w okresie ujętym w zarzucie, a mianowicie od 01 września 2014 roku do dnia 29 kwietnia 2015 roku – urządzał gry na automacie. O urządzaniu można bowiem mówić wówczas, gdy mamy do czynienia z – najogólniej mówiąc – organizowaniem gier (określanie warunków, wstawianie urządzeń do lokalu, organizowanie gier przez sieci elektroniczne, powierzanie innemu wykonywania czynności (…). /Grzegorz Łabuda, Komentarz do art. 107 kodeksu karnego skarbowego, LEX, Stan prawny: 2017.04.01/. Na gruncie przedmiotowej sprawy bezsprzecznie oskarżonyM. W.reprezentując swoją spółkę zorganizował całe przedsięwzięcie. Dysponując bowiem automatem do gier, powierzył ich wstawienie do lokalu – sklepu spożywczego w(...)–W. C. (1)- na moc umowy dzierżawy podpisanej z jednej strony przezJ. Z./właściciela lokalu/, a z drugiej przez przedstawicielaspółki z o.o. (...). W związku z tym automat ten był eksploatowany w miejscu jego wstawienia. Zdaniem Sądu przywołane powyżej okoliczności i działania podjęte przez oskarżonegoM. W.łącznie wskazują na to, iż urządzał on gry na automatach w rozumieniuustawy o grach hazardowych.
Co więcej, nie ulega wątpliwości, iż działalność ta nie była prowadzona na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, albowiem takiej koncesji lub zezwolenia nie posiadałaspółka z o.o. (...). Ponadto sam automat nie został zarejestrowany przez naczelnika urzędu celnego.
Wracając w tym miejscu do rozważań w zakresie możliwości stosowaniaart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych– w związku z wątpliwościami co do ich technicznego charakteru i związanej z tym kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy – a w konsekwencji możliwością dopełniania tymi przepisamiart. 107 § 1 kks– to wskazać należy /odwołując się w tym zakresie do uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2017 roku, IV KK 282/16, LEX nr 2258048/ - że kwestia technicznego charakteru przepisuart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychw aspekcie dyrektywy 98/34/WE na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE nie budzi żadnych wątpliwości. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawieF.i inni (C-213/11, C-214/11, C- 217/11), wprost stwierdzono, że "... przepis tego rodzaju jakart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za «przepis techniczny» w rozumieniuart. 1 pkt 11dyrektywy 98/34 WE..." (pkt 24 i 25 uzasadnienia). Rozstrzygnięcie to w praktyce orzeczniczej polskich sądów nasuwało wątpliwości, gdyż w tezie tego wyroku wskazano, że: "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisyustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie «przepisy techniczne» w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie zart. 8 ust. 1 akapit pierwszywskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Ten zwrot o "potencjalnym" charakterze technicznym przepisówustawy o grach hazardowychnie był jednak odnoszony przez Trybunał do takich ograniczeń, jakie przewidziano wart. 14 ust. 1u.g.h. (co do tego stanowisko Trybunału, zawarte w powołanych fragmentach uzasadnienia, jest jasne i nie pozwala na akceptację tezy o tylko "potencjalnie" technicznym charakterze tego przepisu).
Wobec powyższego podnoszone w tej mierze wątpliwości co do charakteru ograniczeń, takich jak zawarte wart. 14 ust. 1u.g.h., w świetle dyrektywy 98/34/WE nie są uzasadnione. Takich wątpliwości nie ma także polski prawodawca, czego dowodem jest notyfikacja Komisji Europejskiej projektu z dnia 12 czerwca 2015 r. nowelizacjiustawy o grach hazardowych(Dz. U. z 2015 r. poz. 1201).
Natomiast co do art. 6 ust. 1 u.g.h., w ślad za stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości UE zaprezentowanym w wyroku z dnia 13 października 2016 r., C-303/15, należy uznać, że przepis ten, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie zawiera bowiem ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W związku z tym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. Zastrzeżenie uczynione w końcowej części tego przepisu, iż chodzi tu o koncesje na prowadzenie kasyna gry, nie może być w takiej sytuacji poczytywane jako powtórzenie zawartego w art. 14 ust. 1 u.g.h. ograniczenia zwłaszcza, że pierwszy z powołanych przepisów dotyczy prowadzenia działalności, drugi zaś - technicznej strony urządzania gier.
W uchwale 7 sędziów SN z dnia 19 stycznia 2017 r. wskazano, że kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r., z późn. zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s.przepisuart. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. z 2015 r. poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej wart. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony (zob. uchwała 7 sędziów SN z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt I KZP 17/16, Biuletyn SN 2017/1/16-17).
Analizując wzajemne relacje między art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. należy podkreślić, że przepisy te mają niezależny od siebie charakter. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry). Natomiast nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji powinien urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Z kolei art. 14 ust. 1 u.g.h. tej ustawy zawiera ograniczenia przedmiotowe, ustanawiając warunki urządzania gier, m.in. na automatach, wprowadzając bezwzględny zakaz ich używania do gry poza kasynami gry. Wprawdzie brzmienie tego przepisu zostało znowelizowane (zob. ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych), jednak de facto nie spowodowało to istotnej zmiany uprzedniej regulacji (zob. też wyrok SA w Warszawie z dnia 11 października 2016 r., I ACa 1665/15, LEX nr 2182306). Przepis ten, tak jak dotychczas, ogranicza możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie do kasyn gry, doprecyzowując, że prowadzenie tego rodzaju działalności dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie oraz udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z§ 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych(Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). W konsekwencji przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. wszedł w życie z dniem 3 września 2015 r. i od tej daty w nowym brzmieniu uzyskał wymiar normatywny w ramach znamion przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.
Zestawienie normy wynikającej z treściart. 6 ust. 1u.g.h i przepisuart. 14 ust. 1u.g.h. pozwala na wyprowadzenie wniosku, że urządzanie gry na automatach dozwolone jest tylko w kasynach gry, prowadzonych w ramach udzielonej koncesji. Zakaz prowadzenia tego rodzaju działalności poza warunkami koncesji jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych jak i prawnych niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach, bez względu na jej formę prawną, urządzana bez koncesji poza kasynem gry jest więc zawsze działalnością nielegalną, prowadzoną wbrew normie wynikającej z treściart. 6 ust. 1u.g.h. i stanowi przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s., zaś od dnia 3 września 2015 r. w ramach odesłania zawartego wart. 107 § 1 k.k.s.także naruszaart. 14 ust. 1u.g.h. Niezasadnym jest również twierdzenie, że skoro automaty do gry znajdują się w miejscu, które kasynem nie jest (np. stacja benzynowa, bar lub inny lokal gastronomiczny), to z powodu takiej ich lokalizacji nie jest wymagana koncesja na urządzanie gry. Regulacjeustawy o grach hazardowychsą w tym zakresie jednoznaczne i prowadzą do wniosku, że każda działalność w zakresie gier na automatach, która wyczerpuje definicję zart. 2 ust. 3 i 5u.g.h, wymaga koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1u.g.h.). Natomiast, jeżeli prowadzący taką działalność, wprawdzie posiada koncesję, ale urządza grę na automatach niezgodnie z jej wymogami oraz wbrew warunkom technicznym przewidzianym wart. 14 ust. 1u.g.h., to wyłącznie ten ostatni przepis zustawy o grach hazardowychznajdzie zastosowanie w sprawie o przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s., pod warunkiem, że czyn ten został popełniony po notyfikacjiart. 14 ust. 1u.g.h. i jego wejściu w życie.
W świetle powyższych wywodów oraz odwołując się do realiów niniejszej sprawy to zauważyć należy, iż przepisart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychjak najbardziej znajduje zastosowanie i bez wątpienia skutecznie dopełniać może przepisart. 107 § 1 kks. Natomiast mając na uwadze okres czasu ujęty w zarzutach, a mianowicie 01 września 2014 roku do 29 kwietnia 2015 roku – to przyznać trzeba, iżart. 14 ust. 1u.g.h – jako przepis wówczas nienotyfikowany nie mógł mieć zastosowania. W związku z tym został wyeliminowany z opisu czynu jaki przypisany został oskarżonemu –M. W.. Na marginesie jedynie – w odniesieniu do braku możliwości zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. – słusznie podniósł tą kwestię Sąd Okręgowy w Łodzi w skierowanym do Trybunału pytaniu prejudycjalnym (odwołując się w tym zakresie do klauzul bezpieczeństwa) czy dyrektywa notyfikacyjna 98/34/WE (obecnie dyrektywa 2015/1535) może być tak wyłożona, żeby skutki braku notyfikacji przepisu technicznego różnicować: tam, gdzie w grę wchodzić miałby zakaz znajdujący swą przyczynę we względach moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt, ochrony roślin, ochrony dóbr kultury, ochrony własności przemysłowej i handlowej, brak notyfikacji przepisu technicznego nie skutkowałby niemożnością jego niestosowania (tzn. przepis ten i tak należałoby stosować). /zob. Grzegorz Łabuda, Komentarz do art. 107 kodeksu karnego skarbowego, LEX, Stan prawny: 2017.04.01/. Należałoby zatem zastanowić się, czy w sytuacji, gdy w konkretnej sprawie niezbędna byłaby ochrona wskazanych powyżej wartości zastosowanie takiego nienotyfikowanego przepisu nie byłoby faktycznie zasadne.
Rozważając następnie kwestię winy oskarżonegoM. W.– to zauważyć należy, iżM. W.– jako prezes zarządu spółki zograniczoną odpowiedzialnością (...)- funkcjonującej w szeroko pojętej branży rozrywkowej – urządzając gry na automatach, będących grami o hazardowym charakterze – zobowiązany był do zbadania legalności prowadzonego przedsięwzięcia. Nie jest bowiem żadnym zaskoczeniem, nawet dla osób z tą branżą niezwiązanych, iż ta konkretna dziedzina zawsze podlegała reglamentacji. Zwłaszcza, że w związku z wejściem w życie nowejustawy o grach hazardowychw 2009 r. była prowadzona kampania medialna w tym zakresie, nagłaśniane były przypadki zatrzymywania nielegalnych urządzeń przez służby celne. Co więcej –Nie przekonują zatem podnoszone przez tego oskarżonego w tym zakresie twierdzenia, iż działał on w przekonaniu, iż prowadzona działalność ma legalny charakter, choćby z uwagi na wielość prowadzonych przeciwko oskarżonemu postępowań. Ponadto zwrócić należy uwagę, iż spółka mogła skutecznie wystąpić się do Ministra właściwego do spraw finansów publicznych w trybieart. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowycho rozstrzygnięcie w drodze decyzji czy gra prowadzona na konkretnym automacie jest grą w rozumieniuustawy o grach hazardowych– czego jak wynika z odpowiedzi Departamentu Regulacji Rynku Gier spółka nie uczyniła. Zdaniem SąduM. W.– jako prezes zarządu spółki – w pełni zdawał sobie sprawę z istnienia takiej drogi administracyjnej, przy wykorzystaniu której uzyskałby wiążącą odpowiedź na istotne pytanie. Otrzymując bowiem taką decyzję uzyskałby oficjalne stanowisko Ministerstwa Finansów, mające istotny wpływ na dalszą działalność obu spółek – w zakresie urządzania gier hazardowych. Za niewystarczające w tym zakresie uznać należy opieranie się przezM. W.na wnioskach prywatnych opinii, z których wynika, iż urządzenia spółek nie były automatami w rozumieniu przepisówustawy o grach hazardowych, mając tu na uwadze urządzenia w ogólności, a nie konkretne automaty – podlegające konieczności ich badania – zgodnie z wymogami, na które wskazywało Ministerstwo Finansów. Podkreślić zatem należy w tym miejscu, iżM. W.podjął ryzyko prowadzenia działalności, w sytuacji braku pewności, co do legalności jej prowadzenia, zasłaniając się po prostu korzystnymi wnioskami prywatnych opinii. Zauważyć należy, iż w 2014 roku - już coraz głośniej medialnie było o zatrzymywanych – nielegalnych automatach do gry. Wobec takich okoliczności należało wymagać dużo większego zaangażowania, by dokonać sprawdzenia, czy na podstawie obowiązującego stanu prawnego działalność taka może być prowadzona – nie poprzestając wyłącznie na korzystnych wnioskach uzyskanych przez spółki opinii, ale weryfikując je poprzez skorzystanie z oficjalnej, urzędowej drogi, ale odnoszącej się do możliwości skorzystania z trybuart. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, a nie uzasadniając swoje działania chociażby treścią indywidualnej interpretacji dotyczącej podatku VAT, a która to interpretacja sama w sobie nie dotyczyła podstaw, w oparciu o które prowadzona powinna być działalność urządzania gier na automatach. Zdaniem Sądu oskarżonyM. W.mając świadomość nielegalności swojego przedsięwzięcia podjął po prostu ryzyko jego prowadzenia – mimo wszystko. Z tych samych powodów nie można uznać, by oskarżony działał w usprawiedliwionej nieświadomości, iż czyn nie podlega karze. Zdaniem Sądu oskarżony organizując prowadzenie gier na automacie, podpisując w tym zakresie stosowne umowy, po czym wstawiając następnie automat do gier do sklepu spożywczego wK.- godził się na popełnienie czynu zabronionego stypizowanego wart. 107 § 1 kks– mając przy tym nadzieję, że uda im się uniknąć odpowiedzialności karnej.
W tym miejscu Sąd chce jeszcze podkreślić, iż nie znajduje usprawiedliwienia dla prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier – sygnalizowana przez oskarżonegoM. W.treść art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianieustawy o grach hazardowych- nakładająca na przedsiębiorców okres przejściowy na dostosowanie się do wymogów określonych w ustawie. Wbrew bowiem twierdzeniomM. W.– nie można zgodzić się z nim, iż ustawodawcy chodziło zarówno o przedsiębiorców posiadających koncesję jak i tych, którzy działali bez uzyskania koncesji – tak jak jego spółki. W tej kwestii jednoznacznie wypowiedział się bowiem Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 roku, w sprawie I KZP 1/16. Z uzasadnienia tego orzeczenia jednoznacznie bowiem wynika, iż przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz. U. 2015, poz. 1201), zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 -3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowania się do wymogów określonych w znowelizowanejustawie o grach hazardowychdo dnia 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie zustawą o grach hazardowychw brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Nie ulega zatem wątpliwości, iżspółka (...), która nie posiadała ani koncesji, ani też zezwolenia - również w okresie wskazanym w zarzucie – nie była podmiotem, do którego zastosowanie mógłby mieć przywołany powyżej przepis art. 4.
Sąd nie znajduje także podstaw do przyznania oskarżonemuM. W.racji w kwestii istnienia w odniesieniu do zarzuconego mu w przedmiotowej sprawie czynu powagi rzeczy osądzonej. W tym zakresie oskarżony odwoływał się do wyroku Sądu Rejonowego w Krośnie z dnia 3 kwietnia 2017 roku, sygn. akt II K 569/16, na mocy którego skazany został za czyn zart. 107 § 1 kksw zw. zart. 6 § 2 kks, popełniony w okresie od dnia 19 sierpnia 2013 roku do dnia 4 listopada 2015 roku. Zdaniem oskarżonego przyjęcie przez Sąd Rejonowy w Krośnie czynu ciągłego – popełnionego w okresie, który pochłania przedział czasowy ujęty w zarzucie w przedmiotowej sprawie – powoduje konieczność umorzenia wobec niego postępowania - z uwagi na powagę rzeczy osądzonej.
Odnosząc się do tej kwestii wskazać najpierw należy, iż zgodnie zart. 6 § 2 kksdwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru lub z wykorzystaniem takiej samej sposobności, uważa się za jeden czyn zabroniony; w zakresie czynów zabronionych polegających na uszczupleniu lub narażeniu na uszczuplenie należności publicznoprawnej za krótki odstęp czasu uważa się okres do 6 miesięcy. Jednakże przywołany przepisart. 6 § 2 kksnie może mieć zastosowania doart. 107 § 1 kks, albowiem to przestępstwo skarbowe ma charakter przestępstwa trwałego, wieloczynowego. Zauważyć należy, iż od czynu ciągłego należy odróżnić tzw. przestępstwa trwałe, które polegają na utrzymywaniu przez dłuższy czas stanu niezgodnego z prawem, np. przechowywanie towaru stanowiącego przedmiot czynu zabronionego w myślart. 91 § 1 k.k.s.czy też uporczywe niepłacenie podatku, o jakim mowa w 57§ 1 k.k.s.(…). Nie należy także mylić czynu ciągłego z tzw. przestępstwami wieloczynowymi, gdzie znamiona określone są wieloczynowo, np. organizowanie gier, o których mowa w 107a§ 1 k.k.s., czy też trudnienie się sprzedażą losów zart. 110 k.k.s./zob. komentarz do art. 6 kks, Anna Wielgolewska/.
Wyrażona wart. 6 § 2 k.k.s.konstrukcja czynu ciągłego wykazuje daleko idące podobieństwo do przestępstw trwałych, wieloodmianowych lub zbiorowych oraz przestępstw popełnianych z reguły powtarzającymi się zachowaniami, dopuszczającymi jednak możliwość ich popełnienia jednym zachowaniem rozciągniętym w czasie [por. A. Marek,

Kodeks karny. Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2006, s. 43; A. Wąsek (w:)

Kodeks karny..., t. I, 2005, s. 180; wyrok SA w Lublinie z dnia 12 września 2001 r., II AKo 161/01, OSA 2001, z. 12, poz. 90; wyrok SN z dnia 26 marca 1999 r., IV KKN 28/99, Prok. i Pr. 1999, nr 10, poz. 2; zob. też interesujące uwagi A. Marka,

    Czyny współukarane na tle prawnej jedności przestępstwa(w:)

    Zbieg przepisów oraz zbieg przestępstw w polskim prawie karnym, pod red. J. Majewskiego, Toruń 2006, s. 12 i n. oraz rozważania J. Giezka,

    Zbieg przepisów a konstrukcja przestępstwa ciągłego(w:)

    Zbieg przepisów oraz zbieg przestępstw w polskim prawie karnym, pod red. J. Majewskiego, Toruń 2006, s. 95–99]. Zarówno w przypadku czynu ciągłego, jak i we wszystkich wymienionych wyżej wypadkach wielość zachowań tego samego sprawcy traktowana jest jako jedna i ta sama podstawa kwalifikacji prawnej, prowadząca do przyjęcia jednorazowej realizacji znamion typu czynu zabronionego. Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że powoływanie się na treśćart. 6 § 2 k.k.s.jest zbędne w wypadkach tzw. wieloczynowego określenia znamion, np. „urządza lub prowadzi grę" (art. 107 § 1 k.k.s.), „trudni się sprzedażą losów" (art. 100 k.k.s.), bowiem w takich sytuacjach mamy do czynienia także z jednym przestępstwem skarbowym lub wykroczeniem skarbowym, którego znamiona realizowane są jednokrotnie przez wiele zachowań, o czym przesądza ustawowa wieloczynowość jego znamion (por. T. Grzegorczyk,

    Kodeks karny skarbowy..., 2006, s. 124). W przypadku czynu ciągłego, podobnie jak w każdym innym wypadku dokonywania prawnokarnej oceny, granice podstawy wartościowania (granice tożsamości, jedności czynu) wyznaczają przepisy karne, w szczególności te, które precyzują znamiona strony przedmiotowej typu czynu zabronionego. Różnica między sposobem wyznaczania tożsamości czynu na podstawie przepisu części szczególnej kodeksu a tożsamością wyznaczoną przy wykorzystaniuart. 6 § 2 k.k.s.sprowadza się przede wszystkim do tego, że o ile w przypadku przepisów części szczególnej kodeksu podstawą wyznaczenia tożsamości czynu jest konstrukcja znamion strony przedmiotowej, w tym w szczególności znamiona czynności sprawczej opisane w przepisie części szczególnej kodeksu, o tyle w przypadku czynu ciągłego podstawą wyznaczenia tożsamości czynu jest przepisart. 6 § 2 k.k.s.w powiązaniu z odpowiednim przepisem części szczególnej. Trafnie wskazuje Sąd Najwyższy na gruncieart. 12 k.k., że „według definicji czynu ciągłego zawartej wart. 12 k.k., czyn taki stanowi jeden czyn zabroniony, jeżeli poszczególne zachowania sprawcy odpowiadają warunkom określonym w tym przepisie. Te poszczególne zachowania, wchodząc w skład czynu ciągłego, tracą swą «tożsamość» czasową" (wyrok SN z dnia 15 listopada 2005 r., IV KK 258/05, OSNKW 2006, nr 4, poz. 35). Przepisart. 6 § 2 k.k.s.stanowi podstawę wyznaczenia tożsamości (jedności) czynu przy jednoczesnej wielości zachowań tego samego sprawcy (por. też A. Marek, J. Lachowski,

    Niektóre problemy wynikające z „jednoczynowości" przestępstwa ciągłego, Prok. i Pr. 2004, nr 11–12, s. 19; J. Giezek,

    Zbieg przepisów..., s. 95–99; J. Majewski,

    „Ten sam czyn"..., s. 39 i n.). Różnica między czynem ciągłym a wymienionymi powyżej odmianami przestępstw sprowadza się do tego, że w przypadku tych ostatnich uznanie, iż wielość zachowań stanowi jednokrotne wypełnienie znamion, wynika z kształtu znamion typu określonych w przepisie części szczególnej (por. wyrok SA w Lublinie z dnia 12 września 2001 r., II AKo 161/01, OSA 2001, z. 12, poz. 90), w przypadku zaś czynu ciągłego podstawą uznania wielości zachowań za tożsamą (jednorodną) podstawę kwalifikacji prawnej jest treśćart. 6 § 2 k.k.s.(por. wyrok SN z dnia 26 marca 1999 r., IV KKN 28/99, Prok. i Pr. 1999, nr 10, poz. 2; wyrok SN z dnia 7 lutego 1975 r., IV KR 340/74, OSNKW 1975, nr 6, poz. 73; A. Zoll, glosa do wyroku SN z dnia 9 marca 2006 r., V KK 271/05, OSP 2007, z. 1, s. 6 i n.).

    Instytucja czynu ciągłego zart. 6 § 2

     k.k.s.znajduje zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych typów czynu zabronionego, w których znamię czynnościowe ujęte zostało w ten sposób, że jego wypełnienie możliwe jest jednym zachowaniem, nie znajduje natomiast zastosowania do przestępstw trwałych, wieloodmianowych, zbiorowych oraz przestępstw z reguły popełnianych powtarzającymi się zachowaniami(por. T. Grzegorczyk,

    Kodeks karny skarbowy..., 2006, s. 122–123). Dostrzegając podobieństwo konstrukcyjne czynu ciągłego do przestępstw trwałych, wieloodmianowych lub zbiorowych oraz funkcję dyrektywalną przypisywaną przez ustawodawcęart. 12 k.k., SA w Krakowie trafnie podkreśla, że „stosowanieart. 12 k.k.jest wyłączone w odniesieniu do tych przestępstw, których czasownikowe określenie strony przedmiotowej dopuszcza wielokrotność działania sprawcy, jak to jest przy występku znęcania" [wyrok SA w Krakowie z dnia 19 grudnia 2002 r., II AKa 274/02, KZS 2003, z. 3, poz. 35; zob. też A. Marek,

Kodeks karny..., s. 43; A. Wąsek (w:)

Kodeks karny..., t. I, 2005, s. 180; por. też postanowienie SA w Lublinie z dnia 12 września 2001 r., II AKo 161/01, OSA 2001, z. 12, poz. 90]. Dla połączenia dwu lub więcej zachowań w przypadku czynu ciągłego konieczne jest zatem przeprowadzenie szczególnej operacji interpretacyjnej modyfikującej znamiona jednoczynowego przestępstwa przy zastosowaniuart. 12 k.k.Natomiast czyn zart. 107 § 1 kksjako czyn tzw. wieloczynowy nie może być kwalifikowany zart. 12 kkczy tezart. 6 kks.
Niezależnie od powyższego – przytaczając za komentatorem Tomaszem Grzegorczykiem - podkreślić należy, iż obecnie czynem ciągłym będzie takie zachowanie, które:
a) obejmuje tzw. działanie na raty, a więc kilka zachowań podejmowanych  przez sprawcę w wyniku tego samego zamiaru; chodzi tu zatem o jeden  zamiar, "ten sam", a nie "taki sam", jak również
b) podejmowanie kolejnych takich samych zachowań z wykorzystaniem  takiej samej (a nie jedynie podobnej) sposobności, czyli gdy sprawca  sukcesywnie powtarza swoje pierwsze zachowanie, w praktyce najczęściej  z uwagi na niewykrycie tego pierwszego, mimo że na samym początku,  przed pierwszym zachowaniem, nie zakładał takiej wielokrotności.
Tych ostatnich przypadków wcześniej nie traktowano jako czynu ciągłego, podnosząc w judykaturze, że nie spełnia kryteriów takiego czynu sytuacja, gdy poszczególne zachowania zostały dokonane sukcesywnie z identycznym wprawdzie, takim samym, zamiarem, ale podejmowanym sukcesywnie, a nie istniejącym z góry (zob. wyrok SN z dnia 26 marca 1999 r., IV KKN 28/99, LEX nr 37938). Niemniej i obecnie nie będzie stanowił czynu ciągłego przypadek, gdy sprawca przy każdym z takich samych zachowań wykorzystuje zmienione okoliczności i podejmuje nowy zamiar popełnienia czynu. Na temat tej zmienionej konstrukcji zob. np. T. Grzegorczyk,Czyn ciągły..., s. 9; tenżeO niektórych zmianach..., s. 19.
Mając na uwadze powyższe rozważania, a także okoliczności przedmiotowej sprawy - nie można uznać, iż oskarżonyM. W.już 2013 roku działał z tym samym zamiarem popełnienia czynu zart. 107 § 1 kks- do zrealizowania którego doszło w 2014 roku. Zdaniem Sądu zamiar jego działania nie był ten sam, ale co najwyżej taki sam, a który powstał podczas zaistnienia „nowej okazji” jaka właśnie się nadarzyła, albowiem – gdzieś w Polsce - pojawił się nowy zainteresowany wstawieniem do lokalu automatów do gry i sam zgłaszał się do spółki. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, iż taką praktykę miała właśniespółka (...)– pod zarządem prezesaM. W.– a co wynikało z zeznań świadkówT. Ł.iJ. Z.. Pojawienie się tej nowej okazji - zdaniem Sądu potraktować należy jako nowy zamiar, a nie wciąż ten sam, a który zrodził się w 2013 roku. Zgodzić należy się, iż taka konfiguracja okoliczności towarzyszących realizacji poszczególnych zachowań przesądza, że nie zostaje spełnione kryterium subiektywne z uwagi na brak możliwości przyjęcia działania w każdym przypadku w wykonaniu tego samego zamiaru i zarazem nie zostaje spełnione alternatywne kryterium obiektywne określone jako zachowanie „z wykorzystaniem takiej samej sposobności" (por. T. Grzegorczyk,Kodeks karny skarbowy..., 2006, s. 122). Zdaniem Sądu bowiem oskarżonyM. W.każdorazowo działał z wykorzystaniem nowej sposobności – jaka się pojawiła, a nie takiej samej. Nie można zgodzić się zatem z twierdzeniami oskarżonego, iż w zakresie przypisanego mu czynu zachodzi taka okoliczność, iż powoduje ona konieczność umorzenia prowadzonego przeciwko niemu postępowania.
Za przypisany czyn Sąd wymierzył oskarżonemuM. W.grzywnę w wysokości 150 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych. Sąd, kierując się dyrektywami określonymi wart. 12 kks,art. 13 kksiart. 23 § 1 i 3 kksbaczył, aby wymierzona oskarżonemu kara nie przekroczyła stopnia jego winy, uwzględniała stopień społecznej szkodliwości czynu, spełniła cele wychowawcze i zapobiegawcze w stosunku do oskarżonego oraz potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.
Ponadto Sąd miał na uwadze dyrektywy wymienione wart. 13 § 1 kks, zgodnie z którymi wymierzając karę, środek karny lub inny środek, sąd uwzględnia w szczególności rodzaj i rozmiar ujemnych następstw czynu zabronionego, rodzaj i stopień naruszenia ciążącego na sprawcach obowiązku finansowego, ich motywację i sposób zachowania się, właściwości i warunki osobiste, sposób życia przed popełnieniem czynu zabronionego i zachowanie się po jego popełnieniu, a zwłaszcza, gdy czynił starania o zapobieżenie uszczuplaniu należności publicznoprawnej lub o jej późniejsze wyrównanie.
Wymierzając oskarżonemu karę grzywny Sąd uznał, iż ten wybór kary będzie odpowiedni, albowiem alternatywa w postaci kary pozbawienia wolności – jako najsurowszej z kar - nie wydaje się adekwatna do popełnienia przez oskarżonego przypisanego mu czynu.
Przy wymierzaniu kary grzywny za przypisane im czyny zart. 107 kks- Sąd wziął przede wszystkim pod uwagę, iż oskarżony swoim czynem godził w kilka dóbr prawnie chronionych. Jest nim nie tylko ochrona mienia Skarbu Państwa, które uzyskuje wpływy budżetowe z takiej działalności, ale także ochrona szeroko pojętego porządku publicznego, który na skutek utraty płynności finansowej przez obywateli może być zagrożony. Nie ulega wątpliwości, iż chodzi tu o ochronę samych obywateli przed nadmiernym, często szkodliwym przede wszystkim dla sfery psychicznej obywateli jak i majątkowej - angażowaniem się w gry hazardowe. Reglamentacja tej właśnie konkretnej dziedziny służyć ma bowiem między innymi ochronie samych potencjalnych grających, przed szkodliwymi skutkami jakie niesie ze sobą hazard. Zbyt duża dostępność możliwości oferowanych w tym zakresie niewątpliwie zwiększa po prostu ilość ludzi uzależnionych od gier hazardowych. Świadome naruszenie przez oskarżonych tych dóbr, co więcej nastawione na duży zysk przekonuje, iż stopień społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonym jest wysoki. Dlatego też, zdaniem Sądu orzeczona wobec oskarżonegoM. W.kara grzywny w wysokości 100 stawek dziennych – przede wszystkim z uwagi na ujęty w zarzucie stosunkowo niedługi okres czasu - nie jawi się jako nadmiernie surowa. Tym bardziej, iż Sąd mógł określić liczbę stawek - począwszy od jej dolnej granicy to jest od 10 – do jej górnej granicy – to jest do 720 stawek. Określając ilość stawek Sąd niewątpliwie wziął pod uwagę to, iżM. W.był już uprzednio kilkunastokrotnie karany za popełnienie przestępstwa zart. 107 § 1 kks. Ponadto także jego rola w przedmiotowym przestępstwie niewątpliwie oceniona została jako wiodąca.
Ustalając natomiast stawkę dzienną Sąd zobligowany był również treściąart. 23 § 3 kksdo wzięcia pod uwagę sytuacji materialnej, osobistej i rodzinnej oskarżonych. Sąd uwzględnił zatem to, iżM. W.jako prezes zarządu spólki(...)Sp z o.o. - uzyskiwał z tego tytułu miesięczny dochód w wysokości 10.000 złotych. W ocenie Sądu zatem ustalona stawka dzienna, przy uwzględnieniu, że nie może być niższa od jednej trzydziestej części minimalnego wynagrodzenia, ani też przekraczać jej czterystukrotności – będzie stawką realnie odpowiadającą możliwościom oskarżonego.
Zdaniem Sądu zatem orzeczona kara grzywny – jest karą sprawiedliwą, jak również adekwatną do stopnia społecznej szkodliwości popełnionego czynu oraz stopnia winy oskarżonego. Spełnione są ponadto stawiane karze zadania w zakresie prewencji generalnej i indywidualnej, to jest sprzyjanie kształtowaniu świadomości prawnej społeczeństwa poprzez wpływanie na wzmocnienie się przekonania, że naruszanie porządku prawnego nie uchodzi bezkarnie, a przeciwnie spotyka się ze sprawiedliwą karą, a także osiągnięte zostaną cele kary w aspekcie zapobiegawczym i wychowawczym w odniesieniu doM. W., a które pozwolą na weryfikacje jego nagannego zachowania i pozwolą na wpojenie i realizowanie podstawowych norm społecznych, jakimi są przestrzeganie porządku prawnego.
Na podstawieart. 30 § 5 kksSąd zobligowany był do orzeczenia przepadku na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci automatu do gierA. G.nr(...)oraz środków pieniężnych zabezpieczonych w w/w automatach w łącznej kwocie 745 zł /siedmiuset czterdziestu pięciu złotych/.
Na podstawieart. 113 § 1 kksw zw. zart. 624 § 1 kpkw zw. zart. 626 § 1 kpk,art. 17 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23.06.1973 roku o opłatach w sprawach karnych/Dz. U. z 1983r., Nr 49, poz. 223 ze zm./ Sąd zwolnił oskarżonegoM. W., z obowiązku uiszczenia kosztów procesu, wydatkami obciążając Skarb Państwa.