Sąd Okręgowy w Krakowie
IX Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: IX GC 761/15
Data wyroku: 2018-09-06 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Grzegorz Dyrga

Sygn. akt IX GC 761/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 6 września 2018 r.
Sąd Okręgowy w Krakowie IX Wydział Gospodarczy w składzie:
Przewodniczący: SSO Grzegorz Dyrga
Protokolant: protokolant Anna Wyka
po rozpoznaniu w dniu 6 września 2018 roku w Krakowie
na rozprawie
sprawy z powództwaJ. W.
przeciwko(...)
o zapłatę
I. oddala powództwo;
II. zasądza od powoda na rzecz strony pozwanej kwotę 7.200 zł (siedem tysięcy dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postepowania;
III. zarządza ściągnąć od powoda kwotę 3.954,84 zł (trzy tysiące dziewięćset pięćdziesiąt cztery złote osiemdziesiąt cztery grosze) na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie tytułem nieuiszczonych kosztów postępowania – wynagrodzenia biegłego.
Sygn. akt IX GC 761/15

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 6 września 2018 roku
PowódJ. W.prowadzący działalność gospodarczą pn.(...)pozwem datowanym na dzień 20.05.2015 r. wniósł o orzeczenie nakazem zapłaty wydanym w postępowaniu upominawczym, że pozwana(...)ma zapłacić powodowiJ. W.w ciągu dwóch tygodni od dnia doręczenia nakazu zapłaty kwotę 152.199,90 zł, na którą składają się:
- kwota 125.468,32 zł tytułem zwrotu wartości przysporzenia, jakie uzyskała pozwana od powoda wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 21 stycznia 2015 r. do dnia zapłaty,
- kwota 26.731,58 zł (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy siedemset trzydzieści jeden złotych 58/100 groszy) tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy
oraz zwrócić koszty postępowania.
W uzasadnieniu pozwu powód podniósł, że strony zawarły w dniu 18.12.2013 r.umowę nr (...), której przedmiotem były(...). Umowa pomiędzy powodem a pozwaną została zawarta po przeprowadzeniu postępowaniao zamówienie publiczne w rozumieniuustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, dalej

    „Pzp”. Zgodnie z zasadami tego postępowania opis przedmiotu zamówienia stanowiła dokumentacja techniczna, opublikowana na stronach internetowych przez pozwaną(...)jako część SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia). Na dokumentację tą składały się:(...)

Zgodnie z przepisamiPzp, które w niniejszej sprawie miały zastosowanie, zmiana treści w/w dokumentów, stanowiących opis przedmiotu zamówienia, jak również wszelkich warunków i wymogów przetargowych, była możliwa tylko i wyłącznie przed terminem składania ofert (art. 38 ust. 4 zd. 1 Pzp). Zamawiający przed tym terminem opublikował na stronach internetowych pytania do SIWZ oraz odpowiedzi na nie (art. 38 ust. 4 zd. 2 ustawy Pzp), co stawało się wiążące dla wykonawców, jako część SIWZ . Potencjalni wykonawcy wskazywali na braki w(...), stąd pytania dotyczyły przede wszystkim tego, czy dany element wchodzi w zakres zamówienia. W ten sposób wykonawcy próbowali ustalić zakres zamówienia, czyli co jest objęte umową i co powinni wycenić w ofercie, a następnie za tę cenę wykonać.
Na podstawiep.opublikowanego przez pozwaną jako część SIWZ, uwzględniając wyjaśnienia pozwanej do SIWZ oraz pozostałą dokumentację(...). W taki sposób powód wycenił roboty na kwotę 891.052,86 zł brutto, która została wpisana do oferty złożonej pozwanej przez powoda. Kosztorys był obowiązkową częścią oferty, co wynikało wprost z pkt 16.2-16.4 SIWZ, a jednocześnie stanowił integralną część umowy, jako Załącznik nr(...)do umowy.
Powód wygrał przetarg. W trakcie realizacji umowy pozwana w szczególności działając przez(...)
Na początku robót okazało się, żed. p.jest wadliwa i wymaga zmian oraz poprawek. Przykładem według powoda jest sytuacja z(...)
Wpis doD. B.z dnia 24.01.2014 r. kierownika(...)wskazuje, że powód uzgodnił z pozwaną oraz z nadzorem autorskim (projektantem) wykonanie(...)Niestety pozwana nie dokonała zapłaty za to świadczenie.
Wpisy doD. B.niejednokrotnie zmieniały opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ (rozwiązania zamienne) lub go „uszczegółowiały” w sposób, który narażał powoda na dodatkowe koszty. Celem wprowadzenia tych zmian było usunięcie(...)lub dostosowanie do zmieniających się w czasie oczekiwań pozwanego. Świadczy o tym wiele wpisów doD. B.: np.  28.02.2014 r.A. M.–(...); 05.03.2014 r.A. M.–(...); 11.03.2014 r.A. M.– wątpliwości powoda odnośnie(...); 13.03.2014 r.A. W.– rozpoczęcie(...); 25.03.2014 r.A. M.–(...); 15.04.2014 r.A. M.–(...); 29.04.2014 r.A. M.– zobowiązanie inwestora oraz(...);  26.09.2014 r. M.K.–(...)
Projektant bezpośrednio albo w uzgodnieniu z Pozwanym, przekazywał Powodowi zmiany dop.. Przykładowo PanP. S.w sierpniu 2014 r. przesłał Powodowi „(...)”. Wcześniej, w lipcu 2014S.w sierpniu 2014 r. przesłał powodowi „(...)”. Pismem z dnia 10.07.2014 r. Powód zapytywał Pozwanego o znaczenie tychr. t..
Wiele zmian wd. p.Powód opisywał w pismach do Pozwanego. Powód przedstawił kalkulację różnicową na ten(...). Strony miały przystąpić do negocjacji odnośnie wynagrodzenia za dodatkowo wykonane prace, jednakże ostatecznie nie doszło do wiążących ustaleń. Jednocześnie Pozwany podkreślał konieczność terminowego zakończenia inwestycji – zapowiadając zastosowanie wobec Powoda wszelkich sankcji w szczególności w postaci naliczenia kar umownych i potrącenie tych kar z wynagrodzenia oraz zatrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W tych okolicznościach Powód w dniu 08.10.2014 r. złożył Pozwanemu żądanie dostarczenia bankowej gwarancji zapłaty, zgodnie zart. 6491i 6493§ 1 k.c.wyznaczając 45-dniowy termin na przekazanie gwarancji, który upływał w dniu 22.11.2014 r., który następnie pismem z dnia 24.11.2014 r. Powód przedłużył do dnia 26.11.2014 r.
Pozwany – zdaniem Powoda - nie miał zamiaru zapłacić za(...). Żądanie gwarancji zapłaty było zasadne i to, że zostało złożone w końcowej fazie realizacji umowy nie ma – według Powoda - znaczenia a to dlatego, iż Zamawiający nie odebrał wykonanych robót czyli umowa była w toku. Wobec zatem niedostarczenia gwarancji zapłaty do wyznaczonego terminu, pismem z dnia 27.11.2014 r. Powód odstąpił od umowy z pozwaną(...), działając na podstawieart. 649(
    4)§ 1 k.c.W piśmie o odstąpieniu wezwał doi. r., wyznaczając termin inwentaryzacji na dzień 5.12.2014 r.
Jednocześnie pismem z dnia 21.11.2014 r. Powód zgłosił gotowość do odbioru w zakresie(...)
Zmiany wprowadzone przez stronę pozwaną skutkowały zwiększeniem zakresu robót koniecznych do wykonania o wartości 125.468,32 zł. Kwota ta została wyliczona po przeprowadzeniu inwentaryzacji(...).K. p.uwidacznia – zdaniem Powoda - fakt, że wartość przysporzenia Pozwanej, przewyższająca sumę zapłaconych już faktur wynosi 125.468,32 zł brutto. Na tę kwotę została wystawionafaktura VAT nr (...), doręczona Pozwanej(...)w dniu 22.12.2014 r. z terminem płatności na dzień 21.01.2015 r. Pismem z dnia 22.01.2015 r. powód wezwał stronę pozwaną do zapłaty kwoty 125.468,32 zł wraz z odsetkami.
Powód w pozwie domagał się również zasądzenia kary umownej za odstąpienie na podstawie§ 21 umowy nr (...)r., który przewiduje karę umowną w wysokości 3% ceny tj. 26.731,58 zł w przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność druga strona.
Pismem z dnia 11.02.2015 r. Powód wezwał Pozwanego do zapłaty obydwu w/w kwot. W odpowiedzi z dnia 24.02.2015 r. Pozwana(...)odmówiła zapłaty.
Powód ostatecznie stanął na stanowisku, że umowa została co prawda oparta o wynagrodzenie ale roszczenia nie wywodzi zart. 632 § 2 k.c.wobec czego kwestia ryczałtu nie ma znaczenia gdyż wywodzi swoje prawo do odstąpienia od umowy zart. 6494§ 1 k.c.co oznacza, że przeszkody w wykonaniu robót dotyczyły Pozwanej. W konsekwencji rozliczenie robót wykonanych, a niezapłaconych winno nastąpić – jego zdaniem - zgodnie zart. 405 i 494 k.c.Skoro umowa nie regulowała w ogóle sposobu rozliczenia się w przypadku odstąpienia zastosowanie będzie miałart. 395 § 2 k.c.według którego w razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą; to, co strony już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu.; za świadczone usługi oraz za korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie odpowiednie wynagrodzenie. Przepisy regulujące umowę or. b.nie przewidują tu odmiennej regulacji, a przepisyart. 487 – 497 k.c.precyzują skutki odstąpienia.
W konsekwencji sposób rozliczenia pomiędzy Powodem a Pozwaną określony w umowie, którą uważa się za niebyłą, nie jest istotny. Po odstąpieniu od umowy dla rozliczenia robót pomiędzy stronami liczy się jedynie zakres rzeczywiście wykonanych robót przez Powoda na rzecz Pozwanej. Dlatego Powód dokonał(...). Ponieważ nie jest możliwym zwrócenie wykonanych już(...). Ryczałt dotyczy tylko i wyłącznie tego, na co strony się umówiły. W cenie ryczałtowej nie są zawarte świadczenia dodatkowe, wszelkie ulepszenia, udogodnienia, droższe rozwiązania zamienne, których zażyczył sobie inwestor. Cena ryczałtowa odnosi się zatem do ustalonego przez strony zakresu świadczenia przyjmującego zamówienie, natomiast nie do prac niewymienionych w umowie. W okolicznościach niniejszej sprawy nie ma znaczenia dla jej rozstrzygnięcia, że umowy o zamówienie publiczne wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności, w tym również zmiany do takich umów ponieważ w związku z odstąpieniem od umowy przez Powoda, uznaje się ją za niezawartą.
Jako podstawę prawną do naliczenia kary umownej Powód wskazał paragraf 21 umowy stanowiący, że strona odstępująca od umowy z przyczyn, za które druga strona nie ponosi odpowiedzialności, zapłaci drugiej stronie karę umowną w wysokości 3% wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w § 13 umowy, z zastrzeżeniem § 18. Bezpośrednią przyczyną odstąpienia od umowy był brak przedłożenia gwarancji zapłaty w wyznaczonym i zgodnym zart. 649(
    4)k.c.terminie, za co wyłączną odpowiedzialność ponosi Pozwana. Powinna ona ponieśćkonsekwencje i zapłacić wskazaną karę umowną. Zapłata kary umownej według Powoda uzasadniona jest także dlatego, iż w piśmie z dnia 4 grudnia 2014 r. strona pozwana oświadczyła,iż przyjmuje oświadczenie o odstąpieniu od umowy: „jednak z uwagi na brak wystarczających przesłanek do uznania(...)winnej dokonania powyższej czynności, przyjmuję powyższe odstąpienie jako dokonane z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Oświadczenie to nigdy nie było cofnięte. Zawierając umowę Strony chciały wprowadzić regulację, która „będzie karała” tego, kto „doprowadzi” do odstąpienia niezależnie od tego, kto fizycznie złoży oświadczenie o odstąpieniu od umowy.
Należy również mieć na uwadze, że nawet przy umowach o ryczałtowym sposobie wynagradzania, ryczałt obejmuje jedynie to, co zostało objęte umową, a w szczególnościd. p.. W przeciwnym wypadku mielibyśmy do czynienia z nadużyciem formy prawnej ceny ryczałtowej, przejawiającym się tym, że wykonawca byłby odpowiedzialny nie za wykonanie(...)
Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym (k. 713) z dnia 24 lipca 2015 roku, tutejszy Sąd nakazał Pozwanej(...), aby zapłaciła na rzecz Powoda kwotę 152.199,99 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od kwoty 125.468,32 zł od dnia 21 stycznia 2015 r. do dnia zapłaty oraz kwotę 5.520 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w terminie dwóch tygodni od doręczenia nakazu albo wniosła w tym terminie sprzeciw.
W sprzeciwie od nakazu zapłaty datowanym na 12 sierpnia 2015 r. (k. 716 i n.) strona pozwana –(...)- wniosła o oddalenie powództwa w całości. Uzasadniając swoje stanowisko, strona pozwana przyznała, że dnia 18 grudnia 2013 r. strony zawarły umowę na realizację(...), opiewającą na ryczałtowo określoną kwotę 891.052,86 zł brutto, stanowiącą wynagrodzenie Powoda, który jako wykonawca tej inwestycji został wyłoniony w przetargu. O wyborze zadecydowała zaproponowana cena, która była ceną najkorzystniejszą (najniższą). Przed ostatecznym wyłonieniem wykonawcy Pozwana mając wątpliwości w tym względzie skierowała do Powoda (oferent) zapytanie co do niskiej ceny i tego czy Powód będzie w stanie zrealizować inwestycję za zaproponowane wynagrodzenie. Powód w odpowiedzi wskazał,(...)”.
Po rozpoczęciu realizacji inwestycji okazało się, iż w dokumentacji(...). Zmiany były inicjowane w dużej mierze przez Powoda, który następnie domagał się akceptacji inwestora dla ich przeprowadzenia na spotkaniach z udziałem przedstawicieli inwestora i wykonawcy – tzw. spotkania nadzoru autorskiego. Mechanizm tych działań jest zarejestrowany w protokołach i polegał on na uprzednim umieszczeniu zmian w protokołach przez Powoda - ustalenia w nich zawarte były zatem w istocie dokonywane w protokole przez Powoda wcześniej aniżeli bezpośrednio na spotkaniach. W tychże protokołach ustalano także, iż wprowadzone do projektu zmiany nie będą wpływać na zmianę wysokości umówionego wynagrodzenia. Powód nie otrzymał od Pozwanej żadnych zapewnień, że zapłaci dodatkowe wynagrodzenia z tytułu tej inwestycji. Pozwaną jako(...)obowiązuje szczególny reżim prawny, związany z odpowiedzialnością za gospodarowanie środkami publicznymi. Skoro cena jako ryczałtowa za realizację tej inwestycji została ustalona w wyniku przeprowadzonego zamówienia publicznego to biorąc pod uwagę ten szczególny reżim prawny, Pozwana nie mogła wyjść poza te ustalenia i deklarować dodatkowych środków finansowych. Potwierdza to brak jakichkolwiek aneksów do umowy czy innych dokumentów w tym przedmiocie – Powód jako profesjonalista od lat działający na tym rynku winien zaś tak działać, aby wymienione wyżej aneksy do umowy czy inne dokumenty w tym przedmiocie powstały i były dowodem na umówienie się stron na dodatkowe wynagrodzenie. Co do(...)
Pozwana(...)w toku postępowania podważała zasadność skierowania do niej przez Powoda wezwania do zabezpieczenia realizacji inwestycji poprzez ustanowienie bankowej gwarancji zapłaty w terminie 45 dni od daty otrzymania tego wezwania przez Pozwaną albowiem brak było podstaw do jakichkolwiek obaw, iż Pozwana nie wywiąże się z zawartej umowy - inwestycja była praktycznie w 70 % sfinansowana a sytuacja wstrzymania przez inwestora płatności jednej z częściowych faktur wynikała z objęcia niąr., które nie zostały przez Powoda wykonane (po wykonaniu(...)uiściła należność za tę fakturę). Powód jednak nie cofnął swojego żądania ustanowienia bankowej gwarancji zapłaty, w związku z czym istnieje poważna zdaniem Pozwanej wątpliwość, iż wezwanie miało wywołać skutek odstąpienia (w jej ocenie skutek ex tunc) i w konsekwencji przejście na kosztorysowy sposób rozliczenia z wykorzystaniem stawek(...), co spowodowałoby wzrost wynagrodzenia. Zdaniem Pozwanej powyższe ma znamiona nadużycia prawa, co wpływa na ważność tych czynności w świetle przepisuart. 58 k.c.jako sprzecznych zasadami współżycia społecznego. Pozwana podkreśliła, że mimo wszystko podjęła działania w przedmiocie gwarancji bankowej ale Powód ze względu na niedostarczenie przez Pozwaną tejże gwarancji zapłaty we wskazanym terminie złożył oświadczenie, że odstępuje od umowy z Pozwaną ze skutkiem na dzień 26 listopada 2014 r. przy czym zgłosił zakończenier.objętych umową i gotowość do odbioru pismem z dnia 21 listopada 2014 r. Skoro Powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy po zakończeniu realizacji inwestycji i zgłoszeniu gotowości jej odbioru (na dzień złożenia tego oświadczenia inwestycja była ukończona oraz w 90% sfinansowana) nie można uznać za skuteczne złożonego przez niego oświadczenia o odstąpieniu od zawartej umowy. Powód wskazał również na inne działania Pozwanej po oświadczeniu o odstąpieniu, które przeczą intencjom Powoda i jego chęci odstąpienia od umowy: wykonywanie(...)wskazanych w umowie; wystawienie zgodnie z zawartą umową faktury na kwotę 90 tys. zł brutto (zapłacona przez Pozwaną w terminie); wykonanie w lutym 2015 r. przez Powoda prac naprawczych wynikających z umowy. Powyższe działania - zdaniem Pozwanej(...)- wskazują na brak skuteczności złożonego oświadczenia i tym samym na brak wystąpienia skutku w postaci skutecznego odstąpienia Powoda od zawartej z Pozwaną umowy. Samo oświadczenie jest nieważne jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Całokształt działań Powoda w ocenie Pozwanej nakierowany był na wywołanie skutku odstąpienia, co miało pozwolić Powodowi na kreowanie dalszych roszczeń względem Pozwanej o zapłatę dodatkowych środków finansowych ponad wartość ustaloną w umowie. Powód nie udowodnił zasadności swoich roszczeń, próbując przerzucać na Pozwaną ciężar dowodu w zakresie udowodnienia, iż żądania Powoda są zasadne.
W dalszych pismach procesowych strony podtrzymały swoje stanowiska, w tym w szczególności w końcowych pismach procesowych datowanych na dzień 29 sierpnia 2018 r. (k. 1327 i k. 1338).
Sąd ustalił następujący stan faktyczny.
PowódJ. W.w ramach postępowania przetargowego o udzielenie zamówienia publicznego organizowanego przez pozwaną(...)został wybrany jako wykonawca(...). Strony zawarły w dniu 18 grudnia 2013 r. umowę o roboty budowlane nr(...), której zakres został szczegółowo określony przez(...). W SIWZ zawarta była także informacja, iż jako sposób rozliczenia zamówienia należy przyjąć ryczałt (k. 36). Na realizację inwestycji w budżecie(...)na 2014 r. - przyjętym uchwałą Nr(...)
R. (...)z dnia 23 stycznia 2014 r. - zabezpieczono kwotę w wysokości 932.000 zł. Oferta Powoda wykonania robót opiewała na kwotę 891.052,86 zł łącznie z 23% podatkiem VAT. Powód złożył(...)W formularzu ofertowym Powód oświadczył, iż zapoznał się z SIWZ, nie wnosi do niej zastrzeżeń i przyjmuje warunki w niej zawarte.
Dowód:
- k. 19 ogłoszenie o zamówieniu nr(...)opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25.10.2013 r.,
- k. 26 SIWZ wraz z załącznikami i dokumentacją projektową,

    - k. 731 i n. k.751 i n. uchwały budżetowe(...)na 2013 r. i na 2014 r. wraz z załącznikami do tych uchwał (uchwała Nr(...)i uchwała Nr(...),)

- k. 384 formularz ofertowy Powoda wraz z kosztorysem ofertowym,
- k. 387umowa nr (...)z dnia 18.12.2013 r.
- k. 1021 zeznania świadkaA. M. (2),
- k. 1022 zeznania świadkaP. P..
W trakcie realizacji budowy w związku z koniecznością wykonania(...)., z tytułu realizacji której Powód otrzymał dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 34.001,42 zł. Te prace nie wiązały się wykonaniem(...), których wykonanie generowałoby dodatkowe koszty.
Powyższe nie było przedmiotem przetargu i umowy głównej, miało natomiast charakter pracy dodatkowej.
Dowód:
- k. 777 umowa z Powodem nr(...)z dnia 24 marca 2014 r.
- k. 780 protokół konieczności z dnia 17 marca 2014 r.,
- k. 781 kosztorys ofertowy Powoda na kwotę 34 001,42 zł,
- k. 787faktura nr (...),
- protokół odbioru wykonanych elementów robót z dnia 16 kwietnia 2014 r.,
- k. 1021 zeznania świadkaA. M. (2),
- k. 1022 zeznania świadkaP. P..
W § 13 umowy strony ustaliły, iż za wykonanie przedmiotu umowy wykonawcy należy się wynagrodzenie ryczałtowe, wynoszące 891.052,86 zł brutto i jest to wartość, która nie może ulec podwyższeniu w tym podatek VAT. W ustępie 3 umowy jest zapis, że wynagrodzenie powyższe obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy. Z kolei § 14 regulował rozliczenia pomiędzy stronami, gdzie podstawą zapłaty miały być faktury częściowe i faktura końcowa. Podstawą dla wystawienia faktur częściowych miały być(...).
Dowód:
- k. 393umowa nr (...)z dnia 18.12.2013 r.,
- k. 36 SIWZ wraz z załącznikami i dokumentacjąp.,
- k. 1021 zeznania świadkaA. M. (2),
- k. 1022 zeznania świadkaP. P..
W trakcie realizacji umowy or. b.dochodziło do zmian i korekt w zakresie projektu objętego umową, co uwidaczniają Protokoły nadzoru autorskiego iD. B.. Protokoły nadzoru autorskiego zmieniające zakres objętych umową robót były faktycznie przygotowywane przez Powoda, który następnie domagał się akceptacji inwestora dla ich przeprowadzenia na spotkaniach z udziałem przedstawicieli inwestora i wykonawcy – tzw. spotkania nadzoru autorskiego. Ustalenia w nich zawarte były zatem w istocie dokonywanew protokole przez Powoda wcześniej aniżeli bezpośrednio na spotkaniach. W tychże protokołach ustalano jednakże, iż projektant kwalifikuje korekty i uzupełnienia jako nie odstępujące w sposób istotny od(...). W protokołach tych są również zapisy, że wprowadzone do(...)nie będą wpływać na zmianę wysokości umówionego wynagrodzenia. Zgodnie z zapisami(...). Podczas realizacji wynikających z powyższych przedstawień ((...)Powód nie podnosił kwestii dodatkowych kosztów, które poniesie przy wprowadzaniu ich do realizacji oraz że stanowić będą przekroczenie określonego umową wynagrodzenia.
Dowód:
- k. 1021 zeznania świadkaA. M. (2),
- k. 1022 zeznania świadkaP. P.,
- k. 428 protokoły nadzoru autorskiego z dnia 16 czerwca 2014 r., z dnia 2 lipca 2014 r. i z dnia 17 lipca 2014 r.

    - k. 829 i n. fragmentyP. B.zawierające naniesione przezp.odręcznie kolorem czerwonym nieistotne zmiany oraz drukowana adnotacja w kolorze czerwonym o nieistotnym charakterze zmian

- zeznania świadków:A. W. (1)k. 915 i n,R. K.k. 934,L. S.k. 935,M. K.k. 1007,L. O.k. 1007, za Pozwaną(...)H. W.k. 1187 i n. iW. R.k. 1187 v, 1188.
Pozwana(...)realizowała swoje zobowiązania wobec Powoda poprzez uiszczanie kwot widniejących na otrzymywanych od Powoda fakturach, jednakże faktura z dnia 3 września 2014 r. nr(...)nie została zapłacona przez Pozwaną ze względu na(...)Powód pismem z dnia 8 października 2014 r. ponownie przesłał Pozwanej tę fakturę nadto Powód w dniu 8 października 2014 r. zażądał dostarczenia gwarancji zapłaty we wskazanym minimalnym ustawowym terminie 45 dni od dnia otrzymania żądania. Wobec faktu upływu tego terminu i braku dostarczenia gwarancji przez Powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy ze skutkiem na dzień 26 listopada 2014 r. W dniu 26 listopada 2014 r. strona pozwana przekazała Powodowi swoje stanowisko odnośnie braku podstaw dla żądania Powoda, w którym wskazała m.in. na konieczność zachowania odpowiednich procedur i warunków wynikających zustawy Prawo zamówień publicznychprzez Pozwaną jako podmiotu publicznego w sytuacji udzielania przedmiotowej gwarancji. Wskazała też, że podjęła starania mające na celu ustanowienie gwarancji zapłaty, skierowała pytanie czy w okolicznościach sprawy Powód podtrzymuje swoje stanowisko, jeżeli tak – to na jakich warunkach i w jakim terminie. Poinformowała Powoda, iż Pozwana będzie domagała się od Powoda partycypacji w kosztach związanych z ustanowieniem żądanej przez Powoda gwarancji zapłaty (art. 649(

    1 )§ 3 k.c.).
Dowód:
-k. 516 pisma Powoda do Pozwanego z dnia 8 października 2014 r., k. 518 z dnia 24 listopada 2014 r., k. 520 z dnia 27 listopada 2014 r.,
- k. 825 pismo Pozwanego do Powoda z dnia 26 listopada 2014 r..
- k. 1182 faktura z dnia 3 września 2014 r. nr(...)
- k. 1181 pismo Powoda do Pozwanego z dnia 8 października 2014 r.,
- k. 1019-1021 zeznania świadkówA. M. (2),
- k. 1187 – 1189 zeznania za Pozwaną(...)W. R.iH. W..
W odpowiedzi Powód w dniu 26 listopada 2014 r. przesłał do Pozwanej faksem oraz pocztą elektroniczną pismo, w którym podtrzymał kierowane względem Pozwanej żądanie ustanowienia bankowej gwarancji zapłaty. Jednocześnie oświadczył, iż żądanie przez Pozwaną partycypacji Powoda w kosztach pozyskania gwarancji nie znajduje uzasadnienia prawnego. Ponadto w dniu 27 listopada 2014 r. do siedziby Pozwanej wpłynęło pismo Powoda z dnia 27 listopada 2014 r., w którym poinformował Pozwaną(...), iż wobec nie dostarczenia bankowej gwarancji zapłaty w terminie do dnia 26 listopada 2014 r. Powód z tym dniem odstępuje od umowy, zgodnie z oświadczeniem zawartym w skierowanym do Pozwanej piśmie z dnia 24 listopada 2014 r. Natomiast w kolejnym piśmie z dnia 27 listopada 2014 r., Powód deklarował wykonanie kolejnych prac w ramach realizowanego zamówienia oznaczając termin ich wykonania na dzień 30 listopada 2014 r.
Dowód:
- k. 812 pismo Powoda do Pozwanego z dnia 26 listopada 2014 r.,
- k. 520 pismo Powoda do Pozwanego z dnia 26 listopada 2014 r.,
- k. 813- pismo Powoda do Pozwanego z dnia 27 listopada 2014 r.
Powód wystawił następnie Pozwanejfakturę Nr (...)z dnia 22 grudnia 2014 r., na kwotę 125 468,32 zł, z terminem zapłaty na dzień 21 stycznia 2014 r., tytułem(...). Pozwana w odpowiedzi pismem z dnia 20 stycznia 2015 r. zakwestionowała zasadność jej wystawienia na powyższą kwotę. Nadto wskazała, iż z tytułu realizacji przedmiotowej inwestycji uiściła na rzecz Powoda określone umową wynagrodzenie w wysokości 891.052, 86 zł brutto dołączając wyciąg z rachunku bankowego wykazujący daty wpływu poszczególnych faktur, wysokość należności oraz daty przelewu środków finansowych z rachunku Pozwanej na rachunek Powoda z tytułu należności wynikających z poszczególnych faktur.
Dowód:
-  k. 693, 694 wezwanie do zapłaty z dnia 22.01.2015 r.,
- k.691faktura Nr (...)z dnia 22 grudnia 2014 r.,
- k. 816 pismo Pozwanej(...)do Powoda z dnia 20 stycznia 2015 r.,
- k. 789, 790 in.(...).
Pismem z dnia 11 lutego 2015 r. Powód wezwał Pozwaną do zapłaty kwoty 125.468,32 zł tytułem zapłaty(...)wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 21 stycznia 2015 r. do dnia zapłaty oraz kwoty 26.731,58 zł tytułem zapłaty kary umownej wskazanej w umowie w wysokości 3% wartości wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie ze względu na odstąpienie Powoda od zawartej z Pozwaną umowy z przyczyn leżących po stronie Pozwanej. W odpowiedzi z dnia 24 lutego 2015 r. Pozwana odmówiła zapłaty.
Dowód:
- k. 693 – 695 wezwanie Pozwanej do zapłaty z dnia 22 stycznia 2015 r. i z dnia 11 lutego 2015 r.
- k. 706 pismo Pozwanej z dnia 24 lutego 2015 r.
W toku niniejszego postępowania biegły sądowyZ. D.w opinii z dnia 17 sierpnia 2017 r. (k. 1094) wskazał w formie tabelarycznejr.co do których – jego zdaniem – strona pozwana nie dokonała zapłaty oraz określił wartość tychr.. Konkludując biegły w swojej opinii stwierdził, że „Powód wystawił prawidłowofakturę o numerze (...)na kwotę 125.486,32 zł i nie otrzymał zapłaty. Wysokość przysporzenia strony pozwanej obliczona przez biegłego wynosi 21.984,65 zł” (k. 1105).
W związku z zarzutami do opinii wniesionymi przez Pozwaną(...)(k. 1113 i n.) biegły całkowicie zmienił swoje stanowisko i w opinii uzupełniającej – odpowiedzi na zarzuty strony pozwanej stwierdził, że nie było przysporzenia po stronie Pozwanej(...)na skutek wykonania dodatkowych prac przez Powoda. Z analizy protokołów z 16 czerwca 2017 r., z 2 lipca 2017 r., z 17 lipca 2017 r. wynika, że(...)wyrażał na to zgodę pod warunkiem, że nie będą powodowały dodatkowych kosztów. Biegły stwierdził nawet, że po zestawieniu informacji z wizji lokalnej z umieszczonymi w aktach sprawy zmiany dokonywane przez Powoda skutkowały jego wzbogaceniem. Nadto pozostałe zmiany wprowadzone przez Powoda to zmiany nieistotne. Biegły stwierdził, że w związku z zarzutami Pozwanej z dnia 17 sierpnia 2017 r. użycie przez niego cen z II kwartału 2017 r. było bezzasadne. Zarzuty do tak zmienionego przez biegłego stanowiska złożył z kolei Powód.
Dowód:
- k. 1094 opinia biegłegoZ. D.z dnia 17 sierpnia 2017 r.,
-k. 1113 zarzuty Pozwanego do opinii,
- k. 1134 opinia uzupełniająca biegłegoZ. D.z dnia 17 sierpnia 2017 r.,
- k. 1159 zarzuty Powoda do opinii uzupełniającej.
W kolejnej opinii uzupełniającej (k. 1223 i n.) biegły przedstawił porównawczo zk.ofertowym Powoda o wartości brutto 891.052,86 zł ik. p.Powoda o wartości brutto 1.016.521,18 zł kosztorys powykonawczy w 3 wariantach:

1

1
Wedługs. (...)– wartość brutto 950.962,66 zł.

2
Wedługc. (...)z I kwartału 2014 roku- przyjęta stawka robocizny 9,20 zł odpowiadająca stawce z kosztorysu ofertowego – wartość brutto 995.361,43 zł.

3
Według cen I kwartału 2014 r., przyjęta stawka robocizny 14,20 zł odpowiadająca minimalnej stawce kalkulacyjnej w 2014 r – wartość brutto 1.123.347,79 zł.

Zarzuty do opinii złożyły obie strony. Na rozprawie w dniu 26 lipca 2018 r. (k. 1310) biegły odniósł się do nich i ostatecznie podtrzymał treść wszystkich opinii złożonych do akt sprawy. Nadto wyjaśnił, żek.pierwszy w opinii uzupełniającej z dnia 1 czerwca 2018 roku to(...). Pozostałe(...)również są(...). W ten sposób zwrócił uwagę na zaniżenia stawki za wykonanier.. Dodatkowo biegły podczas rozprawy wskazał, iż przeprowadził(...), w takim zakresie jak to było możliwe tzn. wyłączającr. z., których ocena z powoduz. i.nie jest możliwa. Z analizy ustaleń dokonanych podczas wizji w powiązaniu z dokumentami dotyczącymi(...). Biegły dokonał sprawdzenia obmiarów(...). Wskazał również,że zmiany były inicjowane przez wykonawcę i zmierzały raczej w kierunku uzyskania przez niego ułatwień w wykonawstwie – podał tutaj przykład zastąpienia(...). Biegły stwierdził też, że jakość(...)nie różniła się w praktyce od innych tego rodzaju inwestycji a wpływ zmian na koszty wykonania jest znikomy.
Dowód:
- k. 1223 opinia uzupełniająca biegłegoZ. D.z dnia 1 czerwca 2018 r.,
- k. 1295 opinia uzupełniająca biegłegoZ. D.z dnia 25 lipca 2018 r.,
- k. 1310 ustna opinia uzupełniająca biegłegoZ. D.złożona na rozprawie w dniu 26 lipca 2018 r.
Sąd ustalił powyższy stan faktyczny na podstawie dowodów z dokumentów, opinii biegłego oraz w oparciu o zeznania świadków i stron niniejszego postępowania. Zeznania świadków w znacznym zakresie pokrywają się ze sobą i tworzą spójną całość, a także potwierdzają okoliczności wskazane w dowodach z dokumentów. Wszelkie przedstawione w postępowaniu dowody z dokumentów nie nasuwają wątpliwości co do swej autentyczności i są dowodem okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.
W szczególności Sąd dał wiarę zeznaniom świadków:A. M. (2),P. P.,M. R.,M. K., jak również przedstawicielom strony pozwanej – zeznaniomH. W.iW. R., w szczególności co do kwalifikacji zmian w stosunku do umowy jako nieistotnych a tym samym braku wykonania robót dodatkowych;H. W.iW. R.co do braku deklaracji w imieniu pozwanej(...)zapłaty dodatkowego wynagrodzenia z tytułu inwestycji;A. M. (2)co do inicjowania zmian przezJ. W.,A. M. (2),P. P.. Zeznania świadkaK. J.nie stanowiły podstawy do ustaleń stanu faktycznego, podobnie jak zeznania świadkówL. O.,L. S.,R. K., które co do zasady nie wniosły w sprawie istotnych okoliczności, pozostając zasadniczo w zgodzie z dotychczasowymi ustaleniami Sądu w zakresie stanu faktycznego. Zeznania świadkaA. W. (1)były współgrające z tezami dowodowymi przedstawionymi przez Powoda, jednakże sąd nie dał im wiary w zakresie wykonaniar. d.z uwagi na sprzeczność z pozostałym materiałem dowodowym. Analogicznie należy ocenić zeznania PowodaJ. W.(k. 1189 i 1186v) co do faktu wykonaniar. d..
Wątpliwości w zakresie stanowiska biegłego wyjaśnione zostały w sposób wyczerpujący w opiniach pisemnych uzupełniających oraz w uzupełniającej ustnej opinii biegłego, przedstawionej na rozprawie dnia 26 lipca 2018 r. Opinia biegłego potwierdziła nieistotny ze względu na koszty charakter zmian dokonywanych w czasie trwaniab.a także ich nieodbieganie od zakresu wyznaczonego umową stron. Zdaniem Sądu kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy była opinia uzupełniająca biegłego z dnia 16 listopada 2017 r. (k. 1134 i n.), przeprowadzona przez biegłego na podstawie(...)wykonanych przez firmę Powoda stwierdzając, że nie było przysporzenia po stronie Pozwanej(...)na skutek wykonania dodatkowych prac przez Powoda. Z analizy protokołów z 16 czerwca 2017 r., z 2 lipca 2017 r., z 17 lipca 2017 r. wynika, żer.nimi objęte nie zmieniły wynagrodzenia Powoda.
Sąd zważył, co następuje:
W realiach niniejszej sprawy roszczenie Powoda okazało się bezpodstawne co skutkuje oddaleniem powództwa.
Strony łączyła umowa or. b.. Stosownie doart. 647 kodeksu cywilnegoprzez umowę or. b.wykonawca zobowiązuje się do(...), a inwestor zobowiązuje się do(...)
Roszczenie Powoda zostało oparte na tym, iż nie otrzymał należnego wynagrodzenia za roboty wykonane podczas realizacji inwestycji wB.,(...). Wobec tego wskutek odstąpienia - z przyczyn leżących po stronie Pozwanej - od zawartej z(...)umowy traktować ją należy – zdaniem Powoda - jako niezawartą a dokonanie rozliczeń należy przeprowadzić w oparciu o kosztorysowe ujęcie wartości inwestycji. Powód zatem winien otrzymać wyższe niż ustalone w umowie wynagrodzenie. Odstąpienie od umowy przez Powoda uzasadnione było jego zdaniem nie dostarczeniem bankowej gwarancji zapłaty będącej zabezpieczeniem realizacji robót.
Na wstępie stwierdzić należy, że złożone przez Powoda oświadczenie o odstąpieniu od umowy z Pozwaną(...)nie zostało skutecznie złożone.Artykuł 649(

    4 )§ 1 k.c.stanowi, że jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia. Powód dnia 8 października 2014 r. skierował do Pozwanej pisemne wezwanie do zabezpieczenia realizacji inwestycji poprzez ustanowienie bankowej gwarancji zapłaty w terminie 45 dni od daty otrzymania tego wezwania przez Pozwaną. Miało to jednak miejsce w sytuacji obiektywnego braku obaw, co do wywiązania się przez Pozwaną(...)z zawartej umowy, która w 70 % była sfinansowana. Powód wykorzystując fakt wstrzymania przez Pozwaną płatności jednej z częściowych faktur (faktura z dnia 3 września 2014 r. nr(...)) obejmujących roboty nie wykonane przez Powoda, dnia 8 października 2014 r. zażądał gwarancji. Pomimo uiszczenia tej należności przez Pozwaną wobec wykonania wszystkich objętych tą fakturą robót Powód nie cofnął swojego oświadczenia o żądaniu ustanowienia bankowej gwarancji zapłaty. Tak więc okoliczności, w jakich żądanie ustanowienia gwarancji zostało skierowane do Pozwanej(...), nie mogą uzasadniać jego złożenia, jak również nie mogą stanowić podstawy do skutecznego złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy i podejmowania prób pozyskania od Pozwanej (jednostki publicznej) dodatkowych środków finansowych. Biorąc pod uwagę powyższe a także fakt zapłaty przez Pozwaną całej umówionej kwoty z umowy w grudniu 2014 r. zasadnym jest przypuszczenie o celowym działaniu nakierowanym na uzyskanie skutku odstąpienia od umowy po to by można było zmierzać do rozliczenia umowy na podstawiek. p.a nier.jak w umowie. Skuteczność złożenia przez Powoda oświadczenia o odstąpieniu od umowy jest ponadto wysoce dyskusyjna z tej przyczyny, iż oświadczenie to zostało złożone w czasie, kiedy inwestycja była w całości zrealizowana i w 90 % sfinansowana a Powód po jego złożeniu dalej podejmował działania wskazujące na wolę dalszej realizacji postanowień wynikających z umowy. Ponadto po dacie złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy Powód wystawił fakturę na kwotę 90 tys. zł brutto – tj. na kwotę, która miała zostać zapłacona przez Pozwaną zgodnie z zawartą umową i która została przez Pozwaną zapłacona w terminie. Tak więc skoro nie istniały okoliczności uzasadniające skierowanie do Pozwanej przez Powoda żądania ustanowienia gwarancji bankowej na zabezpieczenie realizacji robót i brak było powodów by sądzić, iż Pozwana(...)będąca podmiotem publicznym, mającym zagwarantowane środki na przedmiotową inwestycję będzie niewypłacalna, działanie Powoda jawiące się jako zupełnie nieuzasadnione a nadto zmierzające do uzyskania skutku odstąpienia po to by przejść z umówionego rozliczenia ryczałtowego na kosztorysowe i uzyskanie przez to kwot przewyższających kwotę z umowy musi zostać - zdaniem Sądu - ocenione jako zmierzające do nadużycia prawa i w świetle przepisuart. 58 k.c., jak również sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Sąd w tym zakresie w pełni podziela argumentację Pozwanej(...). W związku z powyższym uprawnione jest twierdzenie strony pozwanej, iż w istocie Powód od tej umowy skutecznie nie odstąpił. Jedynie na marginesie należy wskazać, że nawet w przypadku przyjęcia, iż oświadczenie Powoda jest skuteczne, to skutki jego złożenia oddziaływają na przyszłość (ex nunc). Taki wniosek nasuwa się po analizie przepisu o odstąpieniu jak i z literalnego brzmienia oświadczenia Powoda o odstąpieniu od umowy z Pozwaną.Skoro Powód od tej umowy skutecznie nie odstąpił, należy zatem uznać, że umowa zawarta pomiędzy stronami, regulująca kwestie zapłaty przez Pozwaną w sposób ryczałtowy obowiązywała w dalszym ciągu pomiędzy stronami. Pozwana jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego uiściła na rzecz Powoda w terminie kwotę objętą umową. Należy przy tym zaznaczyć, że ustalenia Sądu w niniejszej sprawie oparte w szczególności o dokumenty i zeznania świadków oraz przedstawicieli strony pozwanej –(...)
W. R.i(...)
H. W.– strona pozwana nigdy nie deklarowała uiszczenia na rzecz Powoda w związku z wykonaną inwestycją dodatkowych środków finansowych. Powód – wieloletni, doświadczony w branżyb.przedsiębiorca - nie wykazał istnienia dodatkowych uzgodnień, aneksów (poza aneksem nar. p.) na roboty dodatkowe, którymi dokonałby zabezpieczenia swoich interesów. Skoro – jak twierdzi - wykonywał dodatkowe roboty, znacznie zwiększające zakres jego kosztów, to winien był zadbać o to, aby powyższe okoliczności wykazać. Nadto takie aneksy winny powstawać na bieżąco jako jego natychmiastowa reakcja na dodatkowe roboty a w wypadku ich nie zawarcia winien podejmować adekwatne, niezwłoczne kroki zmierzające do zabezpieczenia swoich interesów. Wszystkier., które były wykonane w ramach zmian, korekt i uzupełnień prac zapisanych w umowie nie mogą zostać zakwalifikowane jako dodatkowe albowiem jak wynika w szczególności z(...)miały być nieistotne i nie wpływające na zmianę wysokości umówionego wynagrodzenia. Powyższe zostało ostatecznie potwierdzone w sposób nie budzący wątpliwości przez biegłego sądowego, który wskazał na nieistotny ze względu na koszty charakter zmian dokonywanych w czasie trwaniab.a także ich nieodbieganie od zakresu wyznaczonego umową stron. Nadto podkreślił, że zmiany były inicjowane przez wykonawcę i zmierzały raczej w kierunku uzyskania przez niego ułatwień w wykonawstwie (przykład(...)). Biegły stwierdził też, że jakość wykonaniar.a także ilość dokonywanych zmian nie różniła się w praktyce od innych tego rodzaju inwestycji a wpływ zmian na koszty wykonania jest znikomy. Ilość(...)a Pozwana(...)nigdzie w żaden sposób nie potwierdziła, jakoby wyłączyła ten element robót z zamówienia realizowanego przez Powoda. W zestawieniu ze wskazaniem w(...). Ta kwestia nie została objęta przez strony żadną dodatkową umową czy aneksem do umowy – takiej zmiany przedmiotu zamówienia w tym zakresie nie stanowi wpis w(...)
A. W. (1). Dotyczy on umówienia się z(...). Nawet gdyby przyjąć skuteczność tego oświadczenia, to skutki jego złożenia są wyłącznie skutkami oddziaływującymi na przyszłość (ex nunc). Wynika to wprost zarówno z treści przepisukodeksu cywilnegoprzyjętego przez Powoda jako podstawa do odstąpienia od umowy z Pozwanym, jak i wynika to także z literalnego brzmienia oświadczenia Powoda o odstąpieniu od umowy z Pozwaną. W świetle powyższego nie znajdują uzasadnienia twierdzenia Powoda o konieczności traktowania umowy jako nigdy nie zawartej, a tym samym konieczności rozliczania stron w oderwaniu od jej postanowień.
Tak więc skoro nie nastąpiło skuteczne odstąpienie od umowy brak jest podstaw by nie honorować tej umowy jako obowiązującej w dalszym ciągu. Z tego z kolei wynika konieczność rozliczenia się stron zgodnie z regulacją zawartą w umowie a więc w sposób ryczałtowy. Przy takim określeniu wynagrodzenia ryzyko niedoszacowania danego rodzaju robót w ofercie leży po stronie wykonawcy (Powoda), który winien tak wycenić roboty, aby nie ponosić z tego tytułu strat.
Wobec powyższego powództwo jako nieuzasadnione należało oddalić w oparciu o wskazane przepisy o czym orzeczono w punkcie I wyroku.
O kosztach postępowania Sąd orzekł, na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.w zw. zart. 99 k.p.c., zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, zasądzając od przegrywającego proces Powoda na rzecz Pozwanej kwotę 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt II wyroku) - na podstawie § 6 pkt 6 w zw. z § 2 ust.2)Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.
W punkcie III wyroku wyrzeczono w przedmiocie ściągnięcia od Powoda na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwoty 3.954,84 zł tytułem nieuiszczonych kosztów postępowania. Na zasądzoną kwotę złożyła się kwota łącznego wynagrodzenia przyznanego biegłemu sądowemuZ. D.z tytułu opracowanych opinii w sprawie w kwocie 8.954,84 zł pomniejszona o kwotę 5.000 zł – zaliczki uiszczonej przez Powoda na poczet opinii biegłego.