Sąd Okręgowy w Olsztynie
VII Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VII Ka 988/18
Data wyroku: 2018-11-15 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Leszek Wojgienica
Słowa kluczowe: Postępowanie odwoławcze
Podstawa prawna: art. 440 kpk w zw z art. 438 pkt 2 kpk w zw z art 41§1 kpk

Sygn. akt VII Ka 988/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 15 listopada 2018 roku
Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym
w składzie:
Przewodniczący:  SSO Leszek Wojgienica
Protokolant:  sekr. sąd. Małgorzata Serafińska
przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Mirosława Zelenta
po rozpoznaniu w dniu 15 listopada 2018 roku
sprawyM. S.,synaM.iM. z d. B., urodzonego 02 stycznia1996 roku wB., oskarżonego zart. 278§1kkw zw. zart. 12 kk,
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę
od wyroku Sądu Rejonowego wB.z dnia 30 lipca 2018 roku, w sprawie(...)

I
Zaskarżony wyrok uchyla i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu wB.;

II
Zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokataO. N., z tytułu obrony z urzędu oskarżonegoM. S.w postępowaniu odwoławczym, opłatę w kwocie 420 (czterystu dwudziestu) złotych, powiększoną o kwotę 96,60 (dziewięćdziesięciu sześciu 60/100) zł podatku od towarów i usług.

VII Ka 988/18

UZASADNIENIE
M. S.został oskarżony o to, że w miesiącu marzec 2016 roku wC., gminaB.z terenu dworca(...), działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru i w krótkich odstępach czasu oraz wspólnie i w porozumieniu zA. M., dokonał zaboru w celu przywłaszczenia metalowych krat zabezpieczających okienka piwniczne i metalowej pokrywy od studzienki o łącznej wartości strat 671 zł na szkodę(...) S.AOddział Gospodarowania(...)wG., tj. o przestępstwo zart. 278§1 kkw zw. zart. 12 kk.
Wyrokiem Sądu Rejonowego wB.z dnia 30 lipca 2018 roku, w sprawie(...)
(...)

I
oskarżonyM. S.został uznany za winnego zarzucanego mu czynu, za który na podstawieart. 278§1 kkw zw. zart. 12 kkzostał skazany i wymierzono mu karę 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności;

II
zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz obrońcy kwotę 420 (czterysta dwadzieścia) złotych tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oraz kwotę 96,60 (dziewięćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem podatku VAT od wynagrodzenia z urzędu;

III
na podstawieart. 624§1 kpkoskarżony został zwolniony od kosztów sądowych.

Apelację od tego wyroku wniosła obrońca oskarżonego, która zaskarżyła go w całości, na podstawieart. 427 § 1 i 2 kpkw zw. zart. 438 pkt 2, 3 i 4 kpkzarzucając:

I
mogącą mieć wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisów postępowania, a mianowicieart. 7 kpk, polegającą na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów, dokonanej miejscami w sposób sprzeczny z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, to jest:

- uznaniu zeznań świadkaA. M.w zakresie sprawstwa oskarżonego za jasne, konsekwentne, podczas gdy do jego zeznań należało podejść z pewną dozą ostrożności;
- uznaniu wyjaśnień oskarżonegoM. S., w których kwestionuje swoje sprawstwo za niewiarygodne, z uwagi na treść zeznańA. M.,
co doprowadziło do mogącego mieć wpływ na treść orzeczenia błędu w ustaleniach faktycznych, polegającego na przyjęciu sprawstwa oskarżonego w zakresie przypisanego mu czynu, podczas gdy właściwa ocena dowodów zgromadzonych w sprawie prowadzi do odmiennych wniosków;

II
mogącą mieć wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisów postępowania, a mianowicie:

a/art. 7 kpk– polegającą na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów, dokonanej miejscami w sposób sprzeczny z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy, doświadczenia życiowego i ustaleniu wysokości szkody w sposób dowolny, w oparciu o pismo pokrzywdzonego, pomimo braku określenia obiektywnych kryteriów ustalenia rzeczywistej wartości szkody;
b/art. 170 § 1 pkt 2 kpk– polegającą na bezpodstawnym oddaleniu wniosku dowodowego o przesłuchanieA. T.wobec uznania, że nie ma on znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy zeznania tego świadka są niezbędne dla ustalenia rzeczywistej wartości szkody;
c/art. 193 § 1 kpk– polegającą na zaniechaniu dopuszczenia dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy celem wskazania rzeczywistej wysokości szkody i ustalenia jej wysokości w sposób dowolny, w oparciu o oświadczenie pokrzywdzonego, podczas gdy poniesione przez pokrzywdzonego straty nie zostały w sposób należyty wykazane w zakresie sposobu ustalenia ich wartości oraz należytego udokumentowania
co doprowadziło do mogącego mieć wpływ na treść orzeczenia błędu w ustaleniach faktycznych, polegającego na ustaleniu szkody w wysokości 671 zł pomimo, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na poczynienie takiego ustalenia;

III
rażącą niewspółmierność kary, wyrażającą się w wymierzeniu oskarżonemu kary w wymiarze niewspółmiernym do stopnia winy i stopnia społecznej szkodliwości czynu.

Podnosząc powyższe zarzuty autorka apelacji sformułowała wniosek alternatywny o:
- zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie odmiennie co do istoty sprawy poprzez uniewinnienie oskarżonego od przypisanego mu czynu,
ewentualnie
- uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania,
ewentualnie
- zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie odmiennie co do istoty sprawy, poprzez wymierzenie oskarżonemu kary w łagodniejszym wymiarze.
Sąd odwoławczy zważył, co następuje:
Apelacja zasługiwała na uwzględnienie, acz nie bezpośrednio w wyniku uwzględnienia stawianych w niej zarzutów, ukierunkowanych na zrewidowanie analizy ujawnionego materiału dowodowego, będących jej następstwem ustaleń faktycznych, jak też subsumcji. Nie sposób odrzucić zarzutów środka odwoławczego w tej części, w której jego autorka zakwestionowała proces ustalania wartości będącego przedmiotem przestępstwa mienia, a to z uwagi na brak jakichkolwiek obiektywnych przesłanek pozwalających na weryfikację ustalenia wysokości szkody przez pokrzywdzonego. Zasadnie zauważyła bowiem skarżąca, że nie wiadomo na dzień dzisiejszy jakie mienie było przedmiotem kradzieży, to jest w jakim stopniu zużyte, tudzież zniszczone, a w konsekwencji, czy odtworzeniu stanu sprzed kradzieży nie towarzyszyło równocześnie „odnowienie” skradzionej substancji. Nie można przecież wykluczyć, że przywrócenie stanu sprzed kradzieży wynikało z zakupu nowych przedmiotów, przedstawiających większą wartość aniżeli mienie będące przedmiotem kradzieży, którego stopień zużycia nie był przedmiotem jakiejkolwiek refleksji. O ile natomiast mogą w procesie tych ustaleń pojawić się wątpliwości, winny być one rozstrzygane poprzez zasadę wyrażoną wart. 5 § 2 kpk. Kwestia powyższa ma znaczenie niezwykle istotne, albowiem wartość mienia określona w zarzucie aktu oskarżenia zbliża czyn do granicy wykroczenia.
Nie sposób natomiast na dzień dzisiejszy ustosunkować się do argumentacji apelacji poświęconej wykazaniu braku podstawy dowodowej do powiązania oskarżonego z czynem mu zarzucanym. Powodem takiego stanu rzeczy jest fakt, że w sprawie orzekał sędzia, co do którego zaistniała podstawa wyłączenia od udziału w sprawie, jakkolwiek niespełniająca warunku zart. 439 § 1 pkt 1 kpkw zw. zart. 40 kpk, to jednak in concreto bardzo bliska bezwzględnej przyczynie odwoławczej. Instytucja wyłączenia sędziego jest wyrazem i podstawową gwarancją zasady obiektywizmu postępowania i ma chronić strony przed ewentualną stronniczością sędziego. Niezależnie od przyczyn wyłączenia sędziego ex legeKodeks postępowania karnegoprzewiduje również wart. 41 § 1możliwość wyłączenia sędziego, gdy powstanie opisana tu podstawa do podjęcia takiej właśnie decyzji. Instytucja wyłączenia na wniosek (iudex suspectus) jest uzupełnieniem wyłączenia ex lege i dawać ma, zgodnie z intencją ustawodawcy, możliwość wyłączenia sędziego od udziału w sprawie również w tych wszystkich trudnych do przewidzenia okolicznościach, które mogą zaistnieć w praktyce, a w których bezstronność sędziego mogłaby budzić wątpliwości. Jakkolwiek autorka apelacji takiego zarzutu nie podniosła, to jednak w kontekście przepisuart. 433 § 1 kpkw zw. zart. 440 kpkwydaje się oczywistym, że kwestia wyłączenia sędziego należała do podstawowych zagadnień procesowych, warunkujących możliwość oceny wszystkich zarzutów powiązanych z analizą dowodów, ustaleniami faktycznymi oraz procesem kwalifikowania zdarzenia. W pierwszej kolejności należy jednak rozstrzygnąć, czy analiza sądu odwoławczego może być dokonywana przez pryzmat przepisuart. 440 kpk.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyrażany jest pogląd, że skoroart. 41 § 2 kpkuniemożliwia merytoryczne rozpoznanie wniosku spóźnionego, a w konsekwencji zamyka wnioskodawcy możliwość podniesienia zarzutu obrazyart. 41 § 1 kpkw apelacji, to taki sam skutek procesowy – przy wykorzystaniu wnioskowaniaa minore ad maius– jest związany z niezłożeniem takiego wniosku, gdy strona jest świadoma istnienia podstawy jego złożenia (por. postanowienie SN z 22.02.2012 r. IV KK 164/11, LEX nr 1163356). W sytuacji, gdy przyczyna wyłączenia sędziego stała się znana stronie dopiero po otwarciu przewodu sądowego, a przed wydaniem orzeczenia ustawa nie określa terminu złożenia wniosku o wyłączenie sędziego ani nie przewiduje konsekwencji jego niezłożenia. Inaczej należy ocenić sytuację, kiedy strona nie wiedziała o okolicznościach będących podstawą wyłączenia sędziego od udziału w sprawie, albowiem nie została o tym poinformowana, jak w analizowanym przypadku. W takiej sytuacji należy dopuścić możliwość podjęcia przez sąd inicjatywy zmierzającej do wyłączenia od udziału w sprawie z urzędu. Sędzia oraz członkowie składu orzekającego mają bowiem obowiązek czuwania nad zachowaniem bezstronności orzekania. Niedopełnienie tego obowiązku powoduje, że niezłożenie przez sędziego żądania albo niewyłączenie sędziego z urzędu, gdy zachodzą uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności, stanowi naruszenieart. 41 § 1 kpkw zw. zart. 42 § 1 kpk, co może zostać podniesione przez stronę w apelacji i jako zarzut procesowy wymaga wykazania, że to uchybienie mogło mieć wpływ na treść wydanego orzeczenia (uchwała SN z 26.04.2007 roku w sprawie I KZP 9/07; wyrok SN z 21.04.2011 roku w sprawie V KK 386/10; OSNKW 2011/7, poz. 61). O ile natomiast zarzutu takiego w apelacji nie postawiono, zdaje się być oczywistym, że sąd odwoławczy ma obowiązek uwzględnić powyższą okoliczność z urzędu, z punktu widzenia rażącej niesprawiedliwości zaskarżonego orzeczenia.
W analizowanej sprawie oskarżony został uznany winnym tego, że popełnił czyn kwalifikowany jako kradzież wspólnie i w porozumieniu zA. M.. Jakież było zdziwienie sądu odwoławczego kiedy okazało się, że ten sam sędzia w dniu 06 grudnia 2017 roku, po przeprowadzeniu innego procesu, wydał prawomocny wyrok skazującyA. M.za ten sam czyn, nie dość na tym popełniony wspólnie i w porozumieniu zM. S.. W zaistniałej sytuacji procesowej nie można co prawda uznać, że oskarżony został już wcześniej za ten sam czyn prawomocnie skazany, albowiem nie został on wymieniony jako osoba postawiona w stan oskarżenia, ale nie sposób zakwestionować tego, że już w tym wyrokuM. S.został potraktowany jako współsprawca (wymieniony z imienia i nazwiska). Czy zatem ten sam sędzia mógł orzekać w sprawie oskarżonegoM. S.w sytuacji, kiedy wcześniej wyraził w prawomocnym wyroku swoją ocenę dowodów, przesądzając udział tego oskarżonego w przestępstwie, które miał popełnić zA. M.? Odpowiedzi na tak postawione pytanie udziela orzecznictwo sądowe. „W wypadku, gdy materiał dowodowy, na podstawie którego orzeczono w przedmiocie odpowiedzialności karnej jednego ze sprawców czynu, miałby stanowić podstawę dowodową orzeczenia w przedmiocie odpowiedzialności karnej także i innego współsprawcy (podżegacza lub pomocnika) tego samego czynu, sędzia, który dokonał oceny dowodów w odniesieniu do jednej z tych osób, powinien być wyłączony od udziału w sprawie dotyczącej pozostałych, z uwagi na istnienie okoliczności, która ,,mogłaby wywołać uzasadnioną wątpliwość co do jego bezstronności" w rozumieniuart. 41 § 1 k.p.k.” (Uchwała SN z dnia 26 kwietnia 2007 roku, w sprawie I KZP 9/07; OSNKW 2007/5/39). Nie sposób bowiem przyjąć, by sędzia, który wcześniej dokonał oceny dowodów dotyczących konkretnego zdarzenia, mógł bezstronnie ocenić materiał dowodowy w sytuacji, kiedy na podstawie tego właśnie materiału ustalił wszystkich sprawców czynu, w tym także tego, którego dotyczy kolejne oskarżenie.
W obliczu powyższych uwarunkowań stwierdzić należy, że sędzia orzekający w konkretnej sprawie miał obowiązek złożył wniosek o wyłączenie od udziału w jej rozpoznaniu, albowiem w trakcie wcześniej toczącego się postępowania karnego, dotyczącego współsprawcy, nie tylko ocenił dowody, ale również przyjął prawomocnie współsprawstwo oskarżonego w zarzucanym mu aktualnie czynie, znamionującym przestępstwo kradzieży. Dlatego zaskarżony wyrok uchylono, przekazując sprawę do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji (art. 440 kpkw zw. zart. 438 pkt 2 kpkw zw. zart. 41 § 1 kpk).
Ponieważ oskarżony korzystał w postępowaniu odwoławczym z pomocy obrońcy wyznaczonego z urzędu, przeto zasądzono na rzecz tego obrońcy opłatę w kwocie 420 zł i kwotę 96,60 zł tytułem podatku od towarów i usług, stosownie do treściart. 618 § 1 pkt 11 kpkoraz§ 4ust, 1, 2 i 3, § 17 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 roku w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz. U. poz. 1715 z 2016 roku).