Sąd Okręgowy w Warszawie
XXV Wydział Cywilny
Sygnatura akt: XXV C 1999/15
Data wyroku: 2018-07-05 00:00:00
Typ orzeczenia: REGULATION, SENTENCE, REASON
Sędziowie: Kamil Gołaszewski

sygn. XXV C 1999/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 5 lipca 2018 roku
Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny w składzie:
Przewodniczący SSR (del.) Kamil Gołaszewski
Protokolant Łukasz Grochowski
po rozpoznaniu 22 czerwca 2018 roku na rozprawie
sprawy z powództwaJ. S.
przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad
o zapłatę kwoty 2 810 432,93 zł z odsetkami

I
zasądza odSkarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostradna rzeczJ. S.kwotę 1 123 807,73 zł (jeden milion sto dwadzieścia trzy tysiące osiemset siedem złotych siedemdziesiąt trzy groszy) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 18 grudnia 2015 roku do dnia zapłaty;

II
w pozostałym zakresie oddala powództwo;

III
kosztami procesu obciąża powodaJ. S.w 60% a pozwanego Skarb Państwa w 40%, koszty zastępstwa procesowego należne obu stronom ustala w dwukrotności stawki minimalnej i pozostawia rozliczenie kosztów referendarzowi sądowemu po uprawomocnieniu się wyroku.

sygn. XXV C 1999/15

UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 15 grudnia 2015 r. (data stempla pocztowego k. 225) powód,J. S.wniósł o zasądzenie od pozwanego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad wW.kwoty 2.810.432,93 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania. W uzasadnieniu pozwu wskazano, że podstawą powództwa jest okoliczność wykonania przez powoda na rzecz pozwanego robót budowlanych za cenę rażąco nieadekwatną do poniesionych przez niego kosztów, za co odpowiedzialność ponosić ma pozwany(pozew – k. 2-21).
W odpowiedzi na pozew pozwany reprezentowany przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu, wskazując, że Skarb Państwa ze swej strony dochował wszelkich obowiązków kontraktowych i ustawowych, zaś nieprzewidzenie przez powoda zakresu koniecznych robót obciąża wyłącznie jego jako profesjonalistę. Ponadto pozwany podniósł zarzut przedawnienia roszczenia(odpowiedź na pozew – k. 243-249).
Pismem z 12 kwietnia 2018 r. powód zawiadomił sąd o przekształceniu formy wykonywanej działalności gospodarczej w jednoosobową spółkę z ograniczoną odpowiedzialności(...)sp. z o.o. wK.
    (pismo z 12.04.2018 r. – k. 725).Okoliczność ta pozostała bez znaczenia dla przebiegu postępowania, gdyż na rozprawie 22 czerwca 2018 roku strona pozwana sprzeciwiła się zmianie po stronie powodowej w trybie określonym wart.192 pkt 3 kpc. Równocześnie zgodnie z treścią tego przepisu zbycie w toku sprawy rzeczy lub prawa, objętych sporem, nie ma wpływu na dalszy bieg sprawy.
Rozstrzygnięcie zapadło o następujące ustalenia faktyczne:
27 stycznia 2012 r. (piątek) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ogłosiła przetarg nieograniczony na roboty budowlane polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych związanych z zabezpieczeniem stref deformacji elementów pasa drogowego uszkodzonych w wyniku działania żywiołu na terenie RejonuN.w podziale na 3 części. Część trzecia obejmowała zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z zabezpieczeniem stref deformacji elementów pasa drogowegodrogi krajowej nr (...)w miejscowościŁ.w km 84+250 – 84+500 (Część 3.). Zamówienie obejmowało w szczególności: opracowanie dokumentacji projektowej, zabezpieczenie osuwiska na łącznym odcinku o długości ok. 250 m i powierzchni do zabezpieczenia ok. 2500 m2, odbudowę uszkodzonej konstrukcji nawierzchni na odcinku o łącznej długości ok. 250 m, odtworzenie poboczy. Zgodnie z pkt. IV.4.4 ogłoszenia termin składania ofert upływał 14 lutego 2012 r (wtorek) o godz. 11.00– ogłoszenie o zamówieniu k.13-16.
Pkt. 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zawierał opis przedmiotu zamówienia zgodny z ogłoszeniem z 27 stycznia 2012 r. Pkt. 4.3 zawierał zalecenie, aby wykonawcy dokonali wizji lokalnej na terenie realizacji projektu i w jego okolicy w celu dokonania oceny dokumentów i informacji przekazywanych w ramach postępowania.
Zgodnie z pkt. 13.1 SIWZ cena oferty stanowiła wyłączne kryterium wyboru oferty. Zgodnie z pkt. 9.1 podstawą obliczenia ceny ryczałtowej oferty jest Program funkcjonalno-użytkowy, zaś wykonawca powinien w cenie oferty ująć wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Cena oferty nie mogła być zmieniana w toku realizacji przedmiotu zamówienia i nie podlegała waloryzacji.
Zgodnie z pkt. 5 SIWZ przedmiot zamówienia miał zostać zrealizowany w ciągu 8 miesięcy od podpisania umowy. Zgodnie z pkt. 17.3 oferenci mogli zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ(SIWZ, tom I, Instrukcja dla wykonawców – k. 17-25).
Zgodnie z § 1 ust. 2 lit. a) i b) Istotnych dla stron postanowień umowy, stanowiących część SIWZ, wykonawca zobowiązuje się do opracowania dokumentacji projektowej w zakresie zgodnym z wymaganiami określonymi w Programie funkcjonalno-użytkowym (PFU) wraz ze wszystkimi opracowaniami projektowymi i uzgodnieniami koniecznymi do wykonania tej dokumentacji oraz do wykonania robót budowalnych na podstawie zatwierdzonej przez zamawiającego dokumentacji projektowej oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. Zgodnie z ust. 3 tego paragrafu szczegółowy zakres i sposób wykonania przedmiotu umowy określony jest w umowie, ofercie wykonawcy oraz PFU. Według kolejnego ustępu wykonawca oświadcza, że przekazane przez zamawiającego dokumenty i opracowania wymienione w PFU są wystarczające do opracowania dokumentacji projektowej
    (SIWZ, tom II – Istotne dla stron postanowienia umowy – k. 31verte-36).

Zgodnie z ProgramemF.-Użytkowym dla Części 3. zamówienia jezdnia objęta przedmiotem zamówienia miała szerokość 7 m, pobocze bitumiczne – 2 x 2 m, zaś pobocze utwardzone – 75 cm obustronnie. Pochylenie istniejących skarp wynosiło 1:1,5 (pkt 2.1.1.1 PFU).
Zakres planowanych robót określono w pkt. 2.1.4.2 PFU, wskazując, że osuwisko stanowiące zakres przedmiotowego zamierzenia budowlanego stanowiło odcinek o długości 250 m. Orientacyjną powierzchnię poszczególnych elementów prac określono na: powierzchnia osuwiska – 2500 m2, objętość gruntu do odtworzenia skarpy – 500 m3, objętość budowli kamienno-siatkowych (gabionów) – 270 m3. Orientacyjną powierzchnię jezdni określono na 1852,5 m2, a razem remont poboczy drogi określono na ok. 500 m.
Zgodnie z pkt. 2.1.4.1 PFU w celu oszacowania i wyceny zakresu całości robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy kierować się: wynikami szczegółowych wizji terenowych i inwentaryzacji własnych, wynikami opracowań własnych i zapisami PFU. Wykonawca może wykorzystać również udostępnioną przez zamawiającego ekspertyzę geotechniczną opracowaną przez(...). Zamawiający dopuszcza zmianę technologii wykonania robót przez wykonawcę, a wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje i ilości robót PFU mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej. Szczegółowe rozwiązania i technologie wpływające na zwiększenie zakresu robót stanowią ryzyko wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe.
Zgodnie z pkt. 2.2.5 skarpa powinna być zabezpieczona w sposób gwarantujący zachowanie stateczności skarpy w każdych warunkach(SIWZ, tom III, PFU dla części 3 – k. 250-259).
Opracowanie – Ekspertyza geotechniczna(...), do którego odwołują się dokumenty przetargowe, została sporządzona w listopadzie 2010 roku. Z jego treści, w tym treści załącznika – Karty osuwiska – wynika, że deformacja drogi nastąpiła w czerwcu 2009 roku, spowodowało ją osuwisko w skarpie stoku występującego na granicy drogi i koryta rzekiK.. Kolejne uszkodzenia drogi wystąpiły w maju 2010 roku. W czasie przepływów powodziowych nastąpiła silna erozja brzegu na zakolu korytaK., na odcinku poprzedniego obrywu. te uszkodzenia spowodowały konieczność wyłączeniu z ruchu prawej strony drogi i stworzył realne zagrożenie dla jej przejezdności na tym odcinku(k.376-377). Dalej w opracowaniu stwierdza się, że: „Istnieją uzasadnione przesłanki do postawienia tezy, że bez radykalnego i odpowiedniego zabezpieczenia skarpy procesy osuwiskowe będą się nadal rozwijać i deformować korpus drogi”(s.17 opracowania – k.390). „Wyniki przeprowadzonych badań dały dostateczny materiał do ustalenia rodzaju, aktywności i zasięgu procesów osuwiskowych, które spowodowały zniszczenie drogi na rozpatrywanym odcinku. Wskazują one jednoznacznie, że dla przywrócenia pełnego funkcjonowania drogi niezbędne jest niezwłoczne podjęcie prac zabezpieczających”(s.21 opracowania – k.394).
14 lutego 2012 r. powód złożył ofertę wykonania części 1. i 3. przedmiotu zamówienia, określając cenę z realizację części 3. na kwotę 1.500.600,00 zł brutto. W pkt. 2 i 11 złożonej w przetargu oferty powód oświadczył, że zapoznał się z SIWZ i uznaje się za związanego określonymi w tym dokumencie postanowieniami i zasadami postępowania oraz zobowiązuje się, w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy zgodnej z ofertą, na warunkach określonych w SIWZ(oferta – k. 58-59).
W przetargu złożono 8 ofert na realizację części 3. zamówienia. Cena najwyższej oferty na realizację części 3. wynosiła 5.138.650,95 zł brutto(wydruk ze strony internetowej GDDKiA – k. 260-261).
12 marca 2012 r. powód zawarł ze Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostradumowę nr (...)o treści zgodnej z tomem II SIWZ – Istotnymi dla stron postanowieniami umowy(umowa – k. 63-73).
Aneksem nr 1 określono termin zakończenia robót na dzień 30 listopada 2012 r.
    (aneks nr 1 – k. 74).

Przed rozpoczęciem robót przez powoda skarpa mająca podlegać zabezpieczeniu stromo opadała w kierunku rzekiK.. Powódź, która spowodowała podmycie skarpy nie zmieniła w znaczący sposób jej kąta nachylenia, a zalegający na niej zimą śnieg, nie utrudniał oceny stanu skarpy(zdjęcia – k. 214-215, zeznania świadkaT. P.- 00:19:52- 00:22:11 elektronicznego protokołu rozprawy z 21.10.2016 r. k. 341, zeznania świadkaB. S.– k. 338-339).
PFU nie definiował wprost, gdzie miało przebiegać zabezpieczenie skarpy i jak miało być wykonane, ale, biorąc pod uwagę ilości materiałów wskazane w PFU, zabezpieczenie powinno było pokrywać się z istniejącą krawędzią rzeki(zeznania świadkaT. K.– 00:59:34-00:59:34 elektronicznego protokołu rozprawy z 19.10.2016 r. k. 316).
Ponieważ koryto rzeki, która spowodowała powstanie osuwiska znajdowało się w zarządzie Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej wK.(RZGW), projekt zabezpieczenia skarpy był opiniowany przez pracowników tej instytucji. Pierwszy przedstawiony przez powoda projekt zabezpieczenia osuwiska został negatywnie oceniony przez pracowników Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej wK., ponieważ przewidywane zabezpieczenia za bardzo wchodziły w skarpę, przez co robiła się ona zbyt pionowa, co powodowałoby odbicie wody w kierunku domów znajdujących się niżej w dole rzeki po jej drugiej stronie, a tym samym stanowiłoby dla nich zagrożenie. Drugi przedstawiony projekt uwzględniał sugestie pracowników Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej wK., przewidując wsunięcie zabezpieczeń dalej w koryto i łagodny spadek samej skarpy(zeznania świadkaS. L.– k. 309-311, zdjęcia – k. 216-218, zeznania świadkaW. S.– k. 311-313, zeznania świadkaT. K.– k. 313-314, zeznania świadkaB. S.– k. 337-338).
PFU nie był uzgodniony z RZGW, a opinie RZGW nie były wiążące dla pozwanego

    (zeznania świadkaB. S.– k. 337-339).

22 sierpnia 2012 r. pozwany zaakceptował projekt wykonawczy opracowany przez powoda i przekazał powodowi plac budowy(protokół przekazania placu budowy – k. 75-77).
30 listopada 2012 r. powód powiadomił pozwanego o zakończeniu robót. 17 grudnia 2012 r. dokonano końcowego odbioru robót budowlanych, stwierdzając kompletność i prawidłowość wykonanych robót(protokół odbioru końcowego – k. 202-205).
Objętość wykorzystanych przez powoda do realizacji zamówienia koszy gabionowych i materacy siatkowo-kamiennych wyniosła 1046 m(

    3 )a pozostałych mas ziemnych zużytych do odtworzenia skarpy 5054 m(

    3 )– łącznie 6100 m(

    3), co stanowi 1011,6 % objętości mas ziemnych i 387,4 % objętości koszy gabionowych podanych w PFU

    (opinia Instytutu(...)– k. 451-474).

Wartość kosztorysowa wykonanych prac wynosi 3.684.963,92 zł
    (opinia Instytutu(...)– k. 483).

Technologia zastosowana przez powoda była technologicznie i ekonomicznie uzasadniona dla skutecznego zabezpieczenia strefy deformacji elementów pasa drogowego, a wybrane rozwiązanie było technicznie najwłaściwsze oraz najtańsze
    (opinia Instytutu(...)– k. 474-481, zeznania pracowników Instytutu – k. 750-751).

Zastosowane nachylenie skarpy o wielkości 1:1,5 jest najbardziej stromym stosowanym nachyleniem w tego typu konstrukcjach oporowych. Opinie pracowników RZGW miały jedynie nieznaczny wpływ na objętość robót ziemnych, ponieważ nie dotyczyły wymiarów przekroju skarpy, a ułożenia w rzucie z góry. Wymiary przekroju najwyższego skarpy zależą zaś od spodziewanego poziomu wody w warunkach wezbraniowych i obliczeń statycznych, czyli sprawdzenia stateczności skarpy (zeznania pracownika Instytutu – 00:09:36- 00:11:32 elektronicznego protokołu rozprawy z 22.06.2018 r. k. 753)
Poprawne zrealizowanie inwestycji przy zastosowaniu ilości materiałów podanych w PFU nie było możliwe. Należyte i profesjonalne przeprowadzenie wizji lokalnej nie pozwalało na ustalenie wadliwości danych zawartych w PFU w zakresie niezbędnego zakresu robót mających na celu stabilizację i odbudowę skarpy

    (opinia Instytutu(...)– k. 481-491).

Na podstawie projektu wykonawczego istniała możliwość ustalenia jedynie przybliżonego zakresu prac niezbędnych do wykonania w zakresie odtworzenia skarpy i wykonania zabezpieczenia osuwiska. Obliczenia zakresu prac wykonane na podstawie projektu wykonawczego były by obliczeniami przybliżonymi, ale bliższymi rzeczywistości niż wartości podane w PFU

    (opinia Instytutu(...)– k. 488).

Powód zorientował się, że zakres robót będzie większy niż wskazany w PFU na etapie projektowania, ale nie zdawał sobie wtedy jeszcze sprawy ze skali tych prac. Powód podniósł tę okoliczność wobec przedstawicieli pozwanego na jednej z narad budowy(zeznania świadkaW. S.– k. 311, zeznania powoda – k. 751verte-752verte).
Pismem z 22 stycznia 2013 r. powód poinformował pozwanego, że wynagrodzenie za wykonane prace w ramach części 3. zamówienia jest nieadekwatne do wartości wykonanych robót, wskazując, że wartość wykonanych robót dodatkowych wynosiła 1.300.000 zł netto(pismo z 22.01.2013 r. – k. 219-222).
Powyższy stan faktyczny sąd ustalił na podstawie ww. dokumentów, zeznań świadków i powoda oraz opinii instytutu, które miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dowody te tworzyły spójny obraz stanu faktycznego, uzupełniając się wzajemnie i nie były zasadniczo kwestionowane przez strony.
Zastrzeżenia stron co do rzetelności opinii instytutu sąd uznał za niezasadne. Biegli wyczerpująco, zarówno w opinii uzupełniającej, jak i składając zeznania na rozprawie, odnieśli się do podnoszonych zastrzeżeń i wyjaśnili z jakich przyczyn przyjęcie określonych (i wykluczenie innych) rozwiązań technicznych znajdowało swoje uzasadnienie w panujących w miejscu prac warunkach oraz wiedzy technicznej. Zastrzeżenie pozwanego ograniczały się do przedstawienia subiektywnego przekonania o możliwości przyjęcia innych rozwiązań, nie popartą dostateczną argumentacją. Biegli uzasadnili również z jakich przyczyn uważają za niemożliwe sporządzenie prawidłowej oferty w terminie przewidzianym przez pozwanego na jej złożenie.
Z tego powodu sąd oddalił wniosek pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii kolejnych biegłych (wniosek dowodowy – k. 720, postanowienie dowodowe – k. 751 verte).
Oceniając ustalony stan faktyczny, zgodzić należy się ze stroną pozwaną, że podstawy roszczeń zgłoszonych przez powoda nie stanowią ani przepisy o kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej, ani przepisy o nienależnym świadczeniu lub bezpodstawnym wzbogaceniu.
Zgodnie zart.471 kcdłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Jednakże zdarzeniem, które według stanowiska powoda, miało doprowadzić do powstania szkody miało miejsce na etapie opracowania Programu funkcjonalno-użytkowego (zawarcia w nim danych nierzetelnych, nieprawdziwych) i ogłoszenia przetargu przy jego wykorzystaniu. Zdarzenie miało więc miejsce jeszcze zanim doszło do zawarcia przez strony umowy. Przed zawarciem umowy nie łączy stron stosunek zobowiązaniowy i nie może nastąpić jego nienależyte wykonanie. W konsekwencji nie może dojść do powstania szkody na skutek nienależytego wykonania zobowiązania.
Również przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu nie znajdą zastosowania. Wszelkie prace jakie wykonywał powód miały miejsce w ramach wykonania wiążącej go z pozwanym umowy z 12 marca 2012 roku i stanowiły świadczenie należne pozwanemu na podstawie postanowień tej umowy. Nie były to prace wykonywane obok zakresu przewidzianego w umowie, a jedynie prace wykonane w większym zakresie ilościowym niż przewidywał to powód na etapie składania swojej oferty. Stąd też powoływane przez powoda w pozwie orzeczenia Sądu Najwyższego i Sądu Apelacyjnego w Gdańsku nie są adekwatne do zaistniałej sytuacji, dotyczą bowiem możliwości żądania wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. W niniejszej sprawie nie została więc spełniona podstawowa przesłanka zastosowaniaart.405 kc, tj. brak podstawy prawnej wzbogacenia po stronie pozwanego.
Jednakżeart.321§1 kpcprzewidujący zasadę związania sądu żądaniem strony nie obejmuje zakresem pojęcia żądania wskazanej przez stronę podstawy prawnej zgłoszonego roszczenia. Sąd jest związany jedynie żądaniem – jego rodzajem i wielkością – oraz zakreśloną przez powoda podstawą faktyczną, tj. przedstawionymi twierdzeniami o faktach. Stąd też zachodziła podstawa aby zgłoszone żądanie ocenić w świetle przepisów o odpowiedzialności deliktowej. Strony zostały przy tym uprzedzone przed zamknięciem rozprawy o możliwości przyjęcia takiej podstawy rozstrzygnięcia, nie zostały zatem pozbawione możliwości zajęcia stanowiska a pozwany – podjęcia obrony.
Znajdującym zastosowanie przepisem jestart.415 kc, przewidujący, że kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia. Podkreślić należy, że przepis ten uznawany jest powszechnie za podstawę odpowiedzialności przedkontraktowej, obejmującej niewłaściwe zachowanie jednej ze stron na etapie zawierania umowy. Oczywiście aby doszło do powstania odpowiedzialności odszkodowawczej za działania na tym wstępnym etapie zawarcia umowy konieczne jest spełnienie wszystkich przesłanek określonych wart.415 kc.Działanie dłużnika musi być więc bezprawne i zawinione, a także pozostawać w związku przyczynowym z powstaniem szkody.
Ustawowe określenie czynu niedozwolonego obejmuje wszelkie czyny zasługujące na społecznie ujemną ocenę, jeżeli tylko wywołały one szkodę. Bezprawność zachowania w rozumieniu przepisu polega zaś na przekroczeniu mierników i wzorców wynikających zarówno z wyraźnych przepisów, zwyczajów, utartej praktyki, czy wreszcie zasad współżycia społecznego. Bezprawnie zachowuje się zatem ten, który łamie obiektywne reguły postępowania, a tym samym działa sprzecznie z obowiązującym porządkiem prawnym, który należy rozumieć jako nakazy i zakazy wynikające z normy prawnej, norm moralnych czy też z zasad współżycia społecznego. Zakaz ten jednak musi mieć charakter powszechny, skuteczny erga omnes. „Niewykonanie zobowiązania samo przez się nie może być uznane za działanie bezprawne w rozumieniuart. 415 KC.Taka jego kwalifikacja jest uzasadniona tylko wtedy, gdy jednocześnie następuje naruszenie obowiązku powszechnego, ciążącego na każdym”1.
W niniejszej sprawie bezprawność działań pozwanego wynika z naruszenia przez niego zarówno bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, tj. przepisówustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych(Pzp)2 orazRozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego3, jak i ogólnie istniejącego, mającego swoje źródło w zasadach współżycia społecznego i normach moralnych, wymogu lojalnego zachowania się stron wobec siebie na etapie zawierania umowy.
Spośród wskazanych aktów prawnych na szczególną uwagę zasługujeart.7 Pzp, przewidujący, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Uszczegółowieniem tych zasad są regulacje zawarte wart.29, 31, 32 i 33 Pzp, przewidujące, że: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (art.29 ust.1). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. (art.29 ust.2).
Zgodnie natomiast zart.31 ust.2 i 3 Pzpjeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniuustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Z kolei w wydanym na podstawie upoważnienia zawartego wart.31 Pzprozporządzeniu z 2 września 2004 roku określa się, że: Program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. (§15). Część opisowa programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje opis ogólny przedmiotu zamówienia oraz opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Opis ogólny przedmiotu zamówienia obejmuje m.in. charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu lub zakres robót budowlanych; (§18).
Również zgodnie zart.32 i 33 Pzpdotyczącymi ustalenia wartości zamówienia przewiduje się, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniuustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
Na gruncie powołanych wyżej uregulowań nie może budzić wątpliwości, że na zamawiającym spoczywa obowiązek podejmowania działań z należytą starannością, tak aby zarówno określenie zakresu zamówienia, jak i jego wartości nastąpiło w sposób rzetelny, jednoznaczny i wyczerpujący. Celem określenia przedmiotu zamówienia jest umożliwienie potencjalnym wykonawcom przystąpienie do przetargu (złożenie ofert) w warunkach zapewniających pełną konkurencję. Wymaga to działania w zaufaniu do informacji przekazywanych przez zamawiającego, bez względu na skalę działalności podmiotu przystępującego do przetargu i związane z tym możliwości weryfikacji i wyszukiwania ewentualnych błędów popełnionych przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Jak wskazuje się w doktrynie „Zakres informacji podanych w programie funkcjonalno-użytkowym musi umożliwić zamawiającemu obliczenie planowanych kosztów robót budowlanych i planowanych kosztów prac projektowych, natomiast wykonawcy sporządzenie oferty, w tym w szczególności obliczenie jej ceny. W trakcie wykonania zamówienia program funkcjonalno-użytkowy powinien stanowić szczegółowe wytyczne dla projektantów opracowujących dokumentację projektową, umożliwiającą wykonanie robót budowlanych zgodnie z wymaganiami zamawiającego.”4
Tymczasem w niniejszej sprawie pozwany zawarł w Programie funkcjonalno-użytkowym zdecydowanie zaniżone wartości zakresu robót związanych z usunięciem osuwiska. W pkt. 2.1.4.2 PFU, wskazano, że osuwisko stanowiące zakres zamierzenia budowlanego stanowiło odcinek o długości 250 m. Orientacyjną powierzchnię poszczególnych elementów prac określono na: powierzchnia osuwiska – 2500 m2, objętość gruntu do odtworzenia skarpy – 500 m3, objętość budowli kamienno-siatkowych (gabionów) – 270 m3. W rzeczywistości, jak wynika z opinii biegłych, objętość wykorzystanych przez powoda do realizacji zamówienia koszy gabionowych i materacy siatkowo-kamiennych wyniosła 1046 m3a pozostałych mas ziemnych zużytych do odtworzenia skarpy 5054 m3– łącznie 6100 m3,co stanowi 1011,6 % objętości mas ziemnych i 387,4 % objętości koszy gabionowych podanych w PFU. Były to przy tym prace i materiały niezbędne do wykonania zamówienia zgodnie z jego celem, tj. zabezpieczeniem stref deformacji pasa drogowego uszkodzonych w wyniku działania żywiołu, a równocześnie wykonane według najtańszej możliwej technologii.
Istotnie, podane wartości opatrzone zostały zastrzeżeniem ich orientacyjnego charakteru, jednak zgodnie z powszechnie przyjętą, słownikową definicją słowa „orientacyjny” oznacza ono „określający coś w przybliżeniu”, a więc w sposób niezupełnie dokładny, zaokrąglony ale bardzo bliski rzeczywistemu. W pełni możliwe były więc rozbieżności od podanych wartości sięgające kilku, kilkunastu a nawet w ostateczności kilkudziesięciu procent, jednakże nie ich setek bądź tysięcy.
Powyższe rozbieżności prowadzą do wniosku, że zamawiający sporządził Program funkcjonalno-użytkowy nie zachowując wymogów jego sporządzenia w sposób rzetelny, w szczególności wymogu (§18 rozporządzenia z 2 września 2004 roku) zawarcia w opisie ogólnym przedmiotu zamówienia charakterystycznych parametrów określających wielkość obiektu lub zakres robót budowalnych. Oczywiste jest, że w powołany przepis nakazuje podanie parametrów rzeczywistych, a nie dowolnie ustalonych. Tak znaczące rozbieżności powodują również konieczność przyjęcia, że wartość zamówienia została ustalona bez uwzględnienia rzeczywiście koniecznych kosztów robót budowlanych. Pozwany naruszył zatem zasady wynikające z powołanych wcześniej przepisówPrawa zamówień publicznychoraz rozporządzenia z 2 września 2004 roku.
Zgodzić się należy ze stroną pozwaną, że w punkcie 2.1.4 PFU zamawiający wskazywał, że w celu oszacowania i wyceny zakresu całości robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy kierować się wynikami szczegółowych wizji terenowych i inwentaryzacji własnych, wynikami opracowań własnych oraz zapisami programu funkcjonalno-użytkowego, a wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje i ilości robót programu funkcjonalno-użytkowego mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej, zaś szczegółowe rozwiązania i technologie wpływające na zwiększenie zakresu robót stanowią ryzyko wykonawcy i nie będą traktowana jako roboty dodatkowe(k.44). Z kolei z punkcie 4.2 SIWZ zamawiający wskazał, że zaleca się aby wykonawcy dokonali wizji lokalnej na terenie realizacji projektu i w jego okolicy w celu dokonania oceny dokumentów i informacji przekazywanych w ramach projektu przez zamawiającego(k.19). Jednakże powyższe zastrzeżenia mogłyby doprowadzić do zwolnienia pozwanego z odpowiedzialności tylko w sytuacji, w której przeprowadzając przetarg zagwarantowałby potencjalnym wykonawcom dostateczny termin na dokonanie wizji lokalnej i zweryfikowanie danych. Tymczasem ogłoszenie przetargu nastąpiło 27 stycznia 2012 r., tj. w piątek. Termin składania ofert upływał 14 lutego 2012 r., we wtorek o godz. 11.00.Zamawiającym pozostawiono zatem w istocie 11 dni roboczych na sporządzenie oferty. Z opinii biegłych, w szczególności ich zeznań na rozprawie (00:25:03-00:29:16) wynika, że ustalenie rzeczywistego koniecznego zakresu robót budowlanych wymagało co najmniej wykonania mapy do celów projektowych i wykonania wstępnego projektu (wraz z obliczeniami stateczności konstrukcji). Nie było to możliwe w terminie określonym przez zamawiającego, w szczególności przy panujących zimowych warunkach.
Zamawiający zatem nie tylko uchylił się od prawidłowego sporządzenia Programu funkcjonalno-użytkowego, ale też swoimi działaniami uniemożliwił potencjalnym wykonawcom sporządzenie ofert zgodnie z zastrzeżeniami mającymi w istocie zwolnić zamawiającego od odpowiedzialności za nieprawidłowe przygotowanie przetargu. Nie może przy tym stanowić usprawiedliwienia takiego działania podnoszona przez pozwanego na rozprawie 22 czerwca 2018 roku konieczność rzekomego niezwłocznego wykonania prac. Stwierdzenie takie zawarte jest też w ekspertyzie sporządzonej w listopadzie 2010 roku. Równocześnie z jej treści wynika, że deformacja drogi nastąpiła w czerwcu 2009 roku a kolejne uszkodzenia drogi wystąpiły w maju 2010 roku. Od powstania uszkodzeń drogi minęło zatem kilkadziesiąt miesięcy, zaś od sporządzenia ekspertyzy - kilkanaście, podczas których pozwany nie dostrzegał konieczności niezwłocznego przystąpienia do prac. Kolejna zwłoka umożliwiająca wykonawcom sporządzenie rzetelnych ofert mimo warunków zakreślonych im przez pozwanego niewiele zmieniałaby w sytuacji – stanie drogi i osuwiska. Nagle przyjęty przez pozwanego pośpiech był niczym nieuzasadniony, a z pewnością konieczność zakreślenia tak krótkich terminów nie została wykazana w toku postępowania.
Pozwany nie tylko zatem dopuścił się naruszenia wymogów wynikających z przepisówPrawa zamówień publicznych, ale równocześnie, w sposób sprzeczny z zasadą wzajemnej lojalności i uczciwości stron przystępujących do procedury przetargowej, przeprowadził przetarg w taki sposób, który uniemożliwiał kontrahentom stwierdzenie nieprawidłowości przedłożonej im dokumentacji. Co więcej, wraz z takim zachowaniem w toku przygotowania i przeprowadzenia przetargu, pozwany zadbał aby odpowiednio kształtując warunki umowy, w szczególności opierając ją o ryczałtowe wynagrodzenie, zabezpieczyć wyłącznie własne interesy, przenosząc całe ryzyko na wykonawców.
Było to działanie oczywiście nieprawidłowe. W pełni zgodzić należy się z powoływanym również przez powoda wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2012 r., KIO 809/12, w którym stwierdzono, żeZ całościowej regulacji przepisówustawy Prawo zamówień publicznychi aktów wykonawczych wynika bezsprzeczny obowiązek zamawiającego polegający na konieczności precyzyjnego, jednoznacznego i przygotowanego w ściśle określonej formie opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Ww. przepisyustawy Prawo zamówień publicznychznajdują się w dziale II (postępowanie o udzielenie zamówienia) wrozdziale 2ZamPublU, zatytułowanym przygotowanie postępowania, za którą to czynność odpowiada kierownik zamawiającego. W konsekwencji są to więc obowiązki obciążające zamawiającego, a nie wykonawcę. Dalej idącym wnioskiem wynikającym z ww. obowiązków jest to, że na gruncieustawy Prawo zamówień publicznychsprawdzenie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót może być wyłącznie prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych. Niedopuszczalne jest również przerzucenie na wykonawcę skutków finansowych nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia. Nawet na gruncie przepisów prawa cywilnego gdzie obowiązek precyzyjnego opisania nie jest tak eksponowany uznaje się, że wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej. Powyższe wynika choćby z uzasadnienia wyroku SN z 27 marca 2000 r., sygn. akt III CKN 629/98, który stwierdził, że z brzmieniaart. 651 KCnie sposób wyprowadzić wniosku, iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Dostrzeżenia wymaga także, że obowiązek zawiadomienia o wadach, wynikający zart. 651 KCdotyczy sytuacji, gdy nieprawidłowość ta zostanie stwierdzona już w procesie realizacji, a nie na etapie poprzedzającym złożenie oferty. Dalej idącym skutkiem przywołanej regulacjiustawy Prawo zamówień publicznychjest to, że obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące w świetleart. 632 § 1 KCcechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje modyfikacji na gruncieustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającegoart. 29 i art. 31ZamPublU.
W rezultacie zasadne jest przyjęcie, że działanie pozwanego było bezprawne. O ile bowiem nie budzi wątpliwości możliwość zastrzegania w umowy wynagrodzenia ryczałtowego, ze wszystkimi związanymi z tym konsekwencjami, w tym obciążenia wykonawcy znacznym ryzykiem, to jednak nie może mieć to miejsce w każdej sytuacji. O bezprawności działań pozwanego przesądza więc całokształt sposobu jego postępowania podczas przygotowania przetargu, a następnie jego przeprowadzenia.
Spełniona została również druga z przesłanek odpowiedzialności deliktowej, tj. zawinienie po stronie pozwanego. Zauważyć należy, że w toku postępowania pozwany nawet nie próbował wykazać, że dysponował materiałami, które mogłyby stanowić podstawę przyjęcia, że zakres prac określony w Programie funkcjonalno-użytkowym został określony zgodnie z wymogami należytej staranności i rzetelności. Przeciwnie – obrona pozwanego koncentrowała się na powoływaniu się na postanowienia umowy mające przenieść całość ryzyka na wykonawcę. Zasadne staje się więc przyjęcie, że pozwany nie dysponując dostatecznymi danymi, co najmniej w wyniku niedbalstwa zawarł określone informacji w Programie funkcjonalno-użytkowym, a następnie w pełni świadomie, mając wiedzę o możliwych nieprawidłowościach PFU (wiedza taka wynika z treści licznych zastrzeżeń w dokumentacji przetargowej, mających zwolnić pozwanego od odpowiedzialności za treść przekazywanych informacji), przeprowadził przetarg w sposób, który uniemożliwił wykonawcom należyte zabezpieczenie ich praw.
Zaistniał również związek przyczynowy pomiędzy działaniami pozwanego, polegającymi na nieprawidłowym sporządzeniu dokumentacji przetargowej a następnie na nieprawidłowym przeprowadzeniu przetargu, następnie złożeniem przez powoda oferty, która nie obejmowała kosztów całości niezbędnych prac a wreszcie – koniecznością wykonania prac, których kosztów powód nie mógł przewidzieć na etapie składania oferty. Zasadnie bowiem powód wskazuje, że po zawarciu umowy nie miał możliwości wycofania się z niej bez narażenia się na niekorzystne dla siebie skutki wiążące się z zerwaniem umowy, tj. ograniczenie możliwości udziału w kolejnych przetargach.
Niewątpliwie również powód poniósł szkodę wyrażającą się w konieczności poniesienia kosztów prac w rozmiarze wcześniej nieprzewidzianym.
Sąd nie podziela przy tym stanowiska pozwanego, zgodnie z którym wykazanie poniesienia dodatkowych kosztów mogłoby nastąpić jedynie poprzez przedstawienie przez powoda dokumentów (np. dokumentacji księgowej) obrazującej poniesienie tych kosztów. Zasadnie wskazuje strona powodowa, że nawet jeśli byłoby możliwe ustalenie wysokości kosztów poniesionych przez powoda w ramach wykonywania umowy z pozwanym, to praktycznie niemożliwe byłoby ustalenie jaka część tych kosztów związana była z koniecznością wykonywania robót w zakresie ilościowym nieprzewidzianym w dokumentacji przetargowej, a w konsekwencji na etapie składania oferty. Przedmiotem niniejszej sprawy nie były roszczenia związane z przestojem w wykonywaniu robót (co umożliwiałoby ewentualne określanie kosztów w odniesieniu do czasu tego przestoju), wykonaniem robót dodatkowych (co pozwalałoby ewentualnie na ustalanie czasu ich trwania, niezbędnych materiałów, a następnie kosztów tych robót). Ewentualne ustalanie jakie wydatki poniesione przez powoda w związku z koniecznością wykonywania większej ilości robót nie zostały objęte ofertą musiałoby wiązać się ze sporządzeniem opinii przez biegłych, gdyż w inny sposób nie ma możliwości rozdzielenia kosztów tych samych rodzajowo prac. Stąd tez nie było żadnych podstaw aby całości ustaleń nie dokonywać w oparciu o opinię biegłych, nawet jeśli istotnie jej wyniki mają jedynie charakter przybliżony, hipotetyczny. Jednak w ten sposób następuje ustalenie wysokości należnego wierzycielowi świadczenia w większości spraw, w których świadczenie opiera się o przepisy o odpowiedzialności odszkodowawczej albo przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. Sporadycznie wierzyciel jest w stanie przedstawić inne dowody obrazujące wysokość szkody. Takie działanie znajduje podstawę w treściart.322 kpc, przewidującym, że jeżeli w sprawie o naprawienie szkody, o dochody, zwrot bezpodstawnego wzbogacenia lub o świadczenie z umowy o dożywocie sąd uzna, że ścisłe udowodnienie wysokości żądania jest niemożliwe lub nader utrudnione, może w wyroku zasądzić odpowiednią sumę według swej oceny, opartej na rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy.
Zauważyć należy, że w istocie każde ustalenie wysokości świadczenia w oparciu o opinię biegłego oznacza szacowanie jego wysokości. Ze swej istoty opinia biegłego dotycząca wyceny określonych rzeczy, prac, kosztów wykonania robót nie dostarcza pewnych, jednoznacznych danych wskazujących na określoną wartość, a polega na szacowaniu takich wartości w oparciu o ceny istniejące na rynku.
Stąd też nie było podstaw aby odmówić powodowi możliwości dowodzenia wysokości szkody w oparciu o opinię biegłego.
Jednakże podkreślić należy, że ustalenie wysokości szkody nie mogło polegać na prostym porównaniu wyceny sporządzonej przez biegłych z wysokością oferty sporządzonej przez powoda, stanowiącej podstawę zawartej umowy. Takie działanie całkowicie zniweczyłoby skutki przyjęcia w umowie ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, a więc przyjęcia przez strony ryzyka niedoszacowania lub przeszacowania kosztów poszczególnych prac. Oznaczałoby ponowne szacowane całości prac, również w części, co do której pozwanemu nie można postawić zarzutu nieprawidłowości w przygotowaniu i przeprowadzeniu przetargu. Tymczasem odpowiedzialność pozwanego ograniczona jest jedynie do tej części robót, których na skutek działań pozwanego powód nie mógł uwzględnić w ofercie, a więc części prac związanych z zabezpieczeniem osuwiska.
Z drugiej strony z tych samych względów nie było również podstaw by uwzględniać zarzut pozwanego dotyczący konieczności odliczenia wartości tych prac, których powód nie wykonał.
W pełni podzielić należy również stanowisko pozwanego, zgodnie z którym w ramach odszkodowania powód jako przedsiębiorca nie może dochodzić zwrotu tej części kosztów robót, które stanowią należny podatek od towarów i usług.
Co więcej, w ocenie sądu powód nie jest również uprawniony do dochodzenia tej części wycenionych kosztów, które stanowią zakładany w ramach wyceny zysk. Skutkiem bezprawnego działania pozwanego było złożenie przez powoda oferty opiewającej na zbyt niską cenę, a następnie konieczność poniesienia kosztów wykonania prac w zakresie nieprzewidzianym wcześniej. Rzeczywiście poniesionymi kosztami, stratą, są jedynie koszty tych prac, a nie spodziewany do osiągnięcia zysk. Osiągnięcie zysku traktować należy w kategoriach utraconych korzyści. Wykazanie, że naprawienie szkody powinno obejmować również tę część, wymagałoby przeprowadzenia dowodu, że składając ofertę odpowiadającą rzeczywistemu rozmiarowi koniecznych prac, powód również złożyłby ofertę najbardziej korzystną i zawarł umowę z pozwanym. Tymczasem brak jest podstaw do stwierdzenia, że tak by było. W szczególności nie wiadomo, jaki kształt miałyby, przy założeniu innej treści dokumentacji przetargowej, oferty innych wykonawców i czy na ich tle oferta powoda byłaby najkorzystniejsza.
W rezultacie ustalając wysokość szkody należało odnieść się tylko do tej części opinii biegłych, która dotyczy wyceny prac związanych z zabezpieczeniem osuwiska. Uzyskane w ten sposób dane podlegały porównaniu z przedłożonym przez powoda kosztorysem ofertowym(k.78-89), który stanowił podstawę określenia ceny w złożonej ofercie.
Z przedłożonego przez powoda kosztorysu ofertowego wynika że składając ofertę wykonania prac za kwotę 1.220.000 zł netto, oszacował on koszty odtworzenia skarpy z materiału kamiennego – wykonanie koszy kamienno siatkowych na 595.758,04 zł (w tym 449.700,21 zł kosztów bezpośrednich, 109.202,12 zł kosztów pośrednich i 36.855,71 zł zysku)– s.7 kosztorysu ofertowego k.81, tabela elementów scalonych k.89.
Koszty stabilizacji skarpy siatką stalową zostały oszacowane na 88.788,45 zł– s.8 kosztorysu k.81v, tabela elementów scalonych k.89
Suma kosztów związanych z odtworzeniem i stabilizacją skarpy wynosiła, bez uwzględnienia zakładanego zysku, 646.655,33 zł (449.700,21+109.202,12+84.685+3.068).
Tymczasem z opinii wynika, że zgodnie z rzeczywistym zakresem prac, koszt pozycji „Wykonanie koszy kamienno – siatkowych” bez zysku to 743.337,76 zł (w tym 645.439,55 zł kosztów bezpośrednich i 97.898,21 kosztów pośrednich)– załącznik nr 5 do opinii, s.23/75, k.543 oraz Tabela elementów scalonych, załącznik 5 s.71/75, k.567.
Wykonanie zasypu za konstrukcją oporową to 1.464.894,18 zł (w tym 1.323.820,32 zł kosztów bezpośrednich i 141.073,86 zł kosztów pośrednich)– załącznik nr 5 do opinii, s.25/75, k.544 oraz Tabela elementów scalonych.
Wykonanie drenażu skarpy to 14.630,98 zł (12.504,48 zł kosztów bezpośrednich i 2.126,50 Zł kosztów pośrednich)– załącznik nr 5 do opinii, s.26/75, k.544v oraz Tabela elementów scalonych
Umocnienie skarpy geomatą i stalową siatką stabilizującą to koszt 86.389,46 zł (w tym 82.498,28 zł kosztów bezpośrednich)– załącznik nr 5 do opinii, s.27/75, k.545 oraz Tabela elementów scalonych
Koszt dowozu ziemi i humusowania skarp to 23.114,55 zł– załącznik nr 5, s.67/75, k.565 oraz Tabela elementów scalonych.
Suma tych kosztów, bez zysku, wynosi 2.309.252,38 zł.
Wysokość szkody stanowi więc kwota 1.685.711,60 zł (2.309.252,38 – 646.655,33 zł).
Jednakże zgodnie zart.362 kc, jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron.
Konieczność uwzględnienia przyczynienie się powoda do powstania szkody wynika z dwóch okoliczności.
W pierwszej kolejności powód przystąpił do przetargu, złożył ofertę, nie podejmując żadnych prób żądania od zamawiającego wyjaśnień dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 17.3 SIWZ k.24v). Z ustalonego, w oparciu o zeznania powoda i świadka stanu faktycznego wynika natomiast, że powód miał świadomość braku możliwości zweryfikowania danych przedstawionych przez pozwanego, wynikającego z panujących warunków atmosferycznych i krótkiego czasu. W tej sytuacji od przedsiębiorcy działającego z zachowaniem należytej staranności (art.355§2 kc) należałoby oczekiwać przynajmniej podjęcia próby ustalenia w oparciu o jakie założenia i dane zostały wskazane wartości zamieszczone w Programie funkcjonalno-użytkowym. Jak słusznie wskazał Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z 14 listopada 2014 r., sygn. I ACa 647/14:Przepisart. 38 p.z.p., w powiązaniu z treściąart. 354 § 2 k.c., ustanawia nie tylko uprawnienie, ale wręcz obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji. Zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przezart. 355 § 2 k.c.
Równocześnie powód nie wykazał aby w przypadku innych przetargów, w których brał udział, dane podawanego przez pozwanego jako orientacyjne zawsze odpowiadały rzeczywistości. Nie jest wystarczające przedstawienie w tym zakresie jedynie zeznań powoda, odwołujących się do ogólnego doświadczenia, bez przedstawienia informacji o konkretnych przetargach, udostępnionych w nich danych i ich zgodności ze stanem rzeczywistym.
Stąd też nie było podstaw aby powód bezkrytycznie podchodził do przedstawionych przez pozwanego informacji. Obowiązek lojalności dotyczy obu stron przystępujących do procedury przetargowej i nie mogą znaleźć pełnej ochrony działania wykonawcy, który składa ofertę licząc na to, że w przypadku konieczności wykonania prac dodatkowych albo w większym zakresie ilościowym, występować będzie z dodatkowymi roszczeniami.
Drugą z przyczyn przyjęcia przyczynienia się po stronie powoda jest zaniechanie innych działań prowadzących do zapewnienia należytego przeprowadzenia przetargu, tj. skorzystania z środków ochrony prawnej określonej w przepisachPrawa zamówień publicznych. O ile powód słusznie powołuje się na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2012 r., to znamienne jest na gruncie jakiego stanu faktycznego zapadło to orzeczenie. Otóż odwołanie to zostało wniesione na etapie przetargu, a odwołujący zakwestionował postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o przetargu m.in. dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Nie było żadnych przeszkód aby również powód skorzystał z przysługujących mu środków ochrony prawnej jeszcze przed złożeniem oferty.
Powyższe okoliczności nie mogą – wbrew stanowisku zajętemu w odpowiedzi na pozew – zwolnić pozwanego od odpowiedzialności za jego bezprawne i zawinione działania. Jednakże wymagają uwzględnienia i wyważenia przy ustalaniu zakresu odpowiedzialności pozwanego. Będzie on miał przeważający stopień, jednakże konieczne jest również uwzględnienia zaniechania po stronie powoda. Dlatego też sąd uznał, że powód przyczynił się w 1/3 do powstania szkody.
Uwzględniając przyczynienie się powoda do powstania szkody na poziomie 1/3, odszkodowanie powinno wynosić 1.123.807,73 zł. Taką też kwotę sąd zasądził od pozwanego na rzecz powoda.
Wobec przyjętej podstawy rozstrzygnięcia, nie jest uzasadniony podnoszony przez pozwanego zarzut przedawnienia roszczenia. Przedawnienie roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym regulujeart.4421kc.Zgodnie z jego§1, w brzmieniu obowiązującym do 26 czerwca 2017 roku, takie roszczenie ulega przedawnieniu z upływem lat trzech od dnia, w którym poszkodowany dowiedział się o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia. Jednakże termin ten nie może być dłuższy niż dziesięć lat od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę.
Zasadnie twierdzi powód, że moment dowiedzenia się o szkodzie obejmuje zarówno świadomość powstania szkody, jak i wiedzę o jej wysokości. Z kolei wysokość szkody określa w niniejszej sprawie zakres prac koniecznych do wykonania zamówienia. Ten zaś możliwy jest do określenia dopiero z momentem dokonania przez zamawiającego odbioru robót budowlanych, co nastąpiło 17 grudnia 2012 r. Zatem pozew wniesiony 15 grudnia 2012 roku został wniesiony przed upływem trzech lat od tej daty. Doszło zatem do przerwania biegu przedawnienia, nawet bez uwzględnienia, że do ostatecznego określenia zakresu koniecznych prac i wysokości szkody mogło dojść dopiero wraz ze sporządzeniem przez powoda kosztorysu powykonawczego. Istotne jest przy tym, że przepisart.4421§1 kcw omawianym brzmieniu początek biegu terminu przedawnienia wiązał z dowiedzeniem się o szkodzie, a nie samą możliwością dowiedzenia się o szkodzie. Dokonana przez art.33 ustawy z dnia 21 kwietnia 2017 roku o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji5 zmiana brzmieniaart.4421§1 kcpowiązała początek terminu przedawnienia również z dniem, w którym poszkodowany przy zachowaniu należytej staranności mógł się dowiedzieć o szkodzie. Zgodnie z art.38 tej ustawy do roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym, powstałych przed dniem jej wejścia (27 czerwca 2017 roku), a według przepisów dotychczasowych w tym dniu jeszcze nieprzedawnionych, stosuje się przepis art. 4421§ 1 ustawy zmienianej w art. 33 w brzmieniu nadanym tą ustawą. Wobec skutku jakiart.124 kcwiąże z przerwaniem biegu przedawnienia przez wniesienie pozwu, obecnie ocena przedawnienia się roszczeń powoda powinna następować na podstawie aktualnego brzmieniaart.4421§1 kc.Jednak zmiany te o tyle nie mają wpływu na termin przedawnienia roszczeń powoda, że zgodnie z dalszą treścią art.38, jeżeli trzyletni termin przedawnienia rozpocząłby bieg przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, termin ten rozpoczyna bieg w dniu jej wejścia w życie. Tak określony termin jeszcze nie upłynął.
Nie były natomiast zasadne roszczenia powoda oparte o rozbieżności pomiędzy opisem prac związanych z odtworzeniem jezdni. Już bowiem na podstawie treści PFU możliwe było stwierdzenie rozbieżności pomiędzy wskazywaną szerokością jezdni (pkt 2.1,1 – 7 m) a orientacyjną powierzchnią jezdni (nawierzchni) wymagającą odtworzenia (pkt 2.1.4.2 – 1852,5 m2). Również rozbieżność pomiędzy wskazaną w PFU szerokością jezdni a stanem rzeczywistym była możliwa do stwierdzenia, bez żadnych problemów, w terminie przewidzianym dla sporządzenia oferty. W przeciwieństwie do zakresu robót związanych z osuwiskiem, ustalenia rzeczywistej szerokości jezdni wymaga prostego pomiaru, bez konieczności sporządzenia chociażby wstępnego projektu. Nie stały mu również na przeszkodzie warunki atmosferyczne – jezdnia była bowiem odśnieżona.
Stąd też, nawet jeśli okazało się, że istnieje konieczność wykonania prac związanych z częściową budową nowej nawierzchni, to nie było żadnego powodu, dla którego powód nie mógłby, po stwierdzeniu łatwo dostrzegalnej niezgodności, zwrócić się do pozwanego o odpowiednie wyjaśnienia na etapie przetargu. Zaniechanie weryfikacji tych danych i sporządzenie nieadekwatnej oferty obciąża więc wyłącznie powoda.
O odsetkach sąd orzekł na podstawieart.481§1 i 2 kc, przewidujących, że jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Jeżeli stopa odsetek za opóźnienie nie była oznaczona, należą się odsetki ustawowe za opóźnienie w wysokości równej sumie stopy referencyjnej Narodowego Banku Polskiego i 5,5 punktów procentowych.
Sąd przyjął, że pozwany znajdował się w opóźnieniu już w dacie wniesienia pozwu ze względu na prowadzenie przez strony wcześniejszej korespondencji, w której powód zgłosił swoje żądania, a pozwany odmówił ich spełnienia.
O kosztach procesu sąd orzekł na podstawieart.100 kpc, dokonując ich stosunkowego rozdzielenia. Żądanie powoda zostało uwzględnione w 40%, a więc powód powinien ponieść 60% kosztów procesu, a pozwany – 40%. Równocześnie ze względu na nakład pracy pełnomocników obu stron, związany z odbyciem kilku terminów rozpraw, sporządzeniem uzupełnianej opinii biegłych, a także obszernością przedstawianej przez strony argumentacji, sąd ustalił, że przy rozliczeniu kosztów procesu należy uwzględnić wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości dwukrotności stawki minimalnej. Natomiast szczegółowe rozliczenie kosztów powierzono, na podstawieart.108§1 kpc, referendarzowi sądowemu.
Wobec powyższego sąd orzekł jak w sentencji wyroku.

ZARZĄDZENIE
(...)
1 wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 października 1997 r., sygn. III CNK 202/97
2 wobec daty ogłoszenia o przetargu i zawarcia umowy zastosowanie będą miały przepisy ustawy w brzmieniu wynikającym z tekstu jednolitego opublikowanego w Dzienniku Ustaw z 2010 r., nr 113, poz.759 ze zm.
3 Dz.U. nr 202, poz.2072
4 J. Pieróg,Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 11, Warszawa 2012,art.31Nb 5.
5 Dz. U. poz. 1132