Sąd Apelacyjny w Krakowie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I AGa 123/18
Data wyroku: 2018-05-24 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE
Sędziowie: Grzegorz Krężołek, Anna Kowacz-Braun, Marek Boniecki
Słowa kluczowe: Powództwo przeciwegzekucyjne
Podstawa prawna: art. 840 § 1 pkt. 2 kpc

Sygn. akt I  AGa 123/18

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 24 maja 2018 r.
Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Marek Boniecki (spr.)

Sędziowie:

SSA Anna Kowacz-Braun
SSA Grzegorz Krężołek

Protokolant:

st. sekr. sądowy Katarzyna Wilczura

po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2018 r. w Krakowie na rozprawie
sprawy z powództwaW. P.
przeciwkoT. F.iM. S.
o pozbawienie tytułu wykonawczego wykonalności
na skutek apelacji pozwanegoM. S.
od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach
z dnia 30 marca 2017 r. sygn. akt VII GC 218/16
1. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że punktom I, II, III nadaje treść:
„I. pozbawia wykonalności tytuł wykonawczy w postaci wyroku Sądu Okręgowego wL.wydanego w dniu 2 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. akt VI GC 29/13, zmienionego wyrokiem Sądu Apelacyjnego weW.z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. akt I ACa 1324/13 – w zakresie kwoty 61.000 zł należności głównej oraz odsetek od tej kwoty od dnia 17 lutego 2014 r.;
II. oddala powództwo w pozostałej części;
III. zasądza od pozwanychM. S.iT. F.solidarnie na rzecz powodaW. P.kwotę 498 zł (czterysta dziewięćdziesiąt osiem złotych) tytułem kosztów procesu.”
2. oddala apelację w pozostałym zakresie;
3. znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego;
4. nakazuje pobrać od powodaW. P.na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Kielcach kwotę 3635 zł (trzy tysiące sześćset trzydzieści pięć złotych) tytułem części nieuiszczonej opłaty od apelacji.
SSA Anna Kowacz- Braun SSA Marek Boniecki SSA Grzegorz Krężołek
Sygn. akt I AGa 123/18

Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie

z dnia 24 maja 2018 r.
Wyrokiem zaocznym w stosunku doT. F.z dnia 30 marca 2017 r. Sąd Okręgowy w Kielcach: I. pozbawił wykonalności wyrok Sądu Okręgowego wL.z dnia 2 lipca 2013 r. wydany w sprawie o sygn. akt VI GC 29/13 zmieniony wyrokiem Sądu Apelacyjnego weW.z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt I A Ca 1324/13, któremu Sąd Okręgowy wL.postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2015 r. nadał klauzulę wykonalności, zasądzający w punkcie I odW. P.na rzeczT. F.iM. S.solidarnie kwotę 133.692,68 zł z ustawowymi odsetkami od kwoty 119.677,98 zł od dnia 17 lutego 2014 r., od kwoty 14.014,70 zł od dnia 15 grudnia 2014 r.; II. oddalił powództwo w pozostałej części; III. zasądził odT. F.iM. S.solidarnie na rzeczW. P.kwotę 9.398,64 zł tytułem kosztów procesu; IV. zasądził odT. F.na rzeczW. P.kwotę 2.232 zł tytułem kosztów procesu.
Sąd Okręgowy ustalił stan faktyczny szczegółowo zaprezentowany w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, z którego to uzasadnienia wynika, że 3 listopada 2010 r. powód jako wykonawca zawarł zPrzedsiębiorstwem (...) sp. z o.o.wZ.umowę o roboty budowlane, której przedmiotem było wykonanie instalacji ciepłej i zimnej wody oraz instalacji sanitarnej wraz z dokumentacją podwykonawczą na obiekcie galerii wL..(...)wody miały być wykonane do 20 stycznia 2011 r., sanitarna do 20 grudnia 2010 r. Odbiór powyższych robót pomiędzy wykonawcą a zamawiającym nastąpił 13 stycznia 2012 r. W dniu 3 listopada 2010 r. powód zawarł z pozwanymiT. F.iM. S., wspólnikamispółki cywilnej (...)wŚ.jako wykonawcą umowę o roboty budowlane, której przedmiotem było wykonanie instalacji ciepłej i zimnej wody oraz kanalizacji sanitarnej na obiekcie galerii wL.. Wykonanie instalacji wody miało nastąpić do 20 stycznia 2011 r., sanitarnej do 20 grudnia 2010 r. Wynagrodzenie ryczałtowe strony ustaliły na 305.000 zł netto. Zgodnie z §5 ust. 2 pkt 6 i 10 do obowiązków wykonawcy należało zapewnienie zakupu i dostaw materiałów oraz wyrobów potrzebnych do wykonania przedmiotu umowy oraz utrzymywanie placu budowy i miejsca prowadzenia robót w stanie uporządkowanym i usuwanie na bieżąco odpadów na swój koszt z placu budowy. Odpady nie usuwane na bieżąco miały być wywożone przez zamawiającego na koszt wykonawcy. W §16 ust. 1 lit. a została zastrzeżona kara umowna na rzecz zamawiającego stanowiąca 0,5% wynagrodzenia ustalonego w §13 ust. 1 za każdy dzień zwłoki w terminowym wykonaniu przedmiotu umowy. Łączny wymiar kar nie mógł przekroczyć 20% wynagrodzenia netto - §16 ust. 6. W dniu 28 marca 2011 r. powód zlecił pozwanym wykonanie instalacji kanalizacji sanitarnej podstropowej oraz montaż wodomierzy na obiekcie galerii wL.za wynagrodzeniem w kwocie 26.135 zł. W dniu 11 kwietnia 2011 r. powód jako podwykonawca zawarł z(...) sp. z o.o.wP.jako wykonawcą umowę, której podmiotem było wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej, ciepła technologicznego, centralnego ogrzewania, wentylacji na inwestycji wK.kołoŚ.. W dniu 3 czerwca 2011 r. powód zlecił pozwanym wykonanie instalacji grzewczej na powyższym obiekcie.
W pozwie z dnia 24 maja 2012 r.T. P.iM. S.domagali się zasądzenia odW. P.kwoty 357.786,02 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu i kosztami procesu. W wykonaniu umowy z dnia 3 listopada 2010 r. na obiekcieGalerii (...)powodowie domagali się zapłaty wynagrodzenia w kwocie 305.000 zł, zaś w wykonaniu zlecenia z 3 czerwca 2011 r. wŚ.wynagrodzenia w kwocie 52.786,02 zł. Wyrokiem z 2 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. akt VI GC 29/13 Sąd Okręgowy wL.zasądził odW. P.na rzeczT. F.iM. S.solidarnie kwotę 192.778,48 zł z ustawowymi odsetkami od 24 maja 2012 r. do dnia zapłaty (pkt I), oddalił powództwo w pozostałej części (pkt II) oraz orzekł o kosztach sądowych i kosztach procesu. W następstwie apelacjiW. P.Sąd Apelacyjny weW.w sprawie I ACa 1324/13 wyrokiem z 19 grudnia 2013 r. zmienił zaskarżony wyrok w punkcie I w ten sposób, że zasądzoną w nim kwotę obniżył do 188.942,68 zł i dalej idące powództwo oddalił oraz oddalił apelację w pozostałym zakresie. W dniu 17 lutego2014 r. powód obciążył pozwanychnotami księgowymi nr (...). Nota nr(...)została wystawiona na kwotę 74.420 zł tytułem kary umownej wynikającej z kontraktuL., nota nr(...)na kwotę 60.717,55 zł za zakup materiałów związanych z budowąGalerii (...)(biały montaż), nota nr(...)na kwotę 4.448,67 zł tytułem obciążenia za użytkowanie kontenerów. Kara umowna została naliczona za okres od 21 stycznia 2011 r do końca lipca 2011 r., czyli za 202 dni x 0,5% x 305.000 zł, co dało kwotę 308.050 zł. W okresie od listopada 2010 r. do czerwca 2011 r. na potrzeby robót budowlanych realizowanych przez pozwanych w galerii wL.powód zakupił materiały o wartości 54.229,31 zł, objęte szczegółowo wymienionymi w uzasadnieniu fakturami VAT. W okresie od 8 listopada 2010 r. do 16 maja 2011 r. powód wynajmował od innego podmiotu dwa kontenery na budowie wL.w cenie jednostkowej 597,80 zł/m-c i 549 zł/m-c, z których korzystali wyłącznie pozwani. Notą nr(...)powód obciążył pozwanych kosztami najmu kontenerów za okres od lutego 2011 r. do końca lipca 2011 r. oraz kosztami ich zwrotu i załadunku. W piśmie z 22 kwietnia 2014 r. pełnomocnik powoda złożył pozwanym oświadczenie o potrąceniu wierzytelności pozwanych zasądzonych wyrokiem Sądu Okręgowego w(...)z dnia 2 lipca 2013 r. objętych fakturami nr:(...)w kwocie 4750 zł,(...)w kwocie 4750 zł,(...)w kwocie 2000 zł,(...)w kwocie 27.146,05 zł,(...)w kwocie 44.200 zł wraz z odsetkami - w łącznej kwocie 82.846,05 zł ze swoją wierzytelnością w kwocie 74.420 zł wynikającą znoty księgowej nr (...)z 17 lutego 2014 r. i w kwocie 60.717,55 zł znoty księgowej nr (...)z 17 lutego 2014 r. W dniu 15 grudnia 2014 r. powód obciążył pozwanych dwomanotami księgowymi: nr (...)na kwotę 5.000 zł, tytułem kosztów zastępczego usunięcia usterek robót wykonanych przez pozwanych na budowie galerii wL.i nr(...)na kwotę 40.664 zł, tytułem kosztów usunięcia wad wykonanej przez pozwanych instalacji na budowieZakładu Produkcji (...)wK.k/Ś.. Usunięcia usterek na budowie galerii wL.dokonywał powód, zaś wZakładzie Produkcji (...)wykonawca- (...) sp. z o.o., która kosztami usunięcia wad obciążyła powoda jako podwykonawcę, pomniejszając o nie wynagrodzenie powoda. W ramach zastępczego usunięcia wad wykonano poprawę połączeń kołnierzowych przy mieszkach kompensacyjnych na kwotę 8.400 zł, wymianę mieszków kompensacyjnych na instalacji wody grzewczej, które uległy wyboczeniu w wyniku wadliwego montażu na kwotę 21.384 zł, brakującą izolację na instalacji wody użytkowej na kwotę 10 800 zł. W piśmie z 16 lipca 2015 r. pełnomocnik powoda złożył pozwanym oświadczenie o potrąceniu wierzytelności pozwanych zasądzonych wyrokiem Sądu Okręgowego wL.z dnia 2 lipca 2013 r. objętych fakturami nr:(...)w kwocie 8972,44 zł.,(...)w kwocie 18.001,62 zł,(...)w kwocie 15.104,40 zł,(...)w kwocie 19.680 zł - w łącznej kwocie 61.758,46 zł, ze swoimi wierzytelnościami w kwocie 52.291,50 zł, stanowiącej nie potrąconą pismem z dnia 22 kwietnia 2014 r. wierzytelność znot księgowych nr (...)z dnia 17 lutego 2014 r., w kwocie 4484,67 zł objętejnotą księgową nr (...), w kwocie 5000 zł objętejnotą księgową nr (...), w kwocie 40.664 zł objętejnotą księgową nr (...). Powód zaznaczył nadto, że należność zfaktury nr (...)z dnia 11 marca 2011 r. na kwotę 61.500 zł zapłacił 14 stycznia 2013 r.
Sąd Okręgowy wskazał, że pozwanyM. S.nie wypowiedział się co do żadnego z twierdzeń powoda stanowiących podstawę faktyczną powództwa, co pozwoliło Sądowi na podstawieart. 230 k.p.c.uznać fakty przytoczone przez powoda i znajdujące oparcie w zgłoszonych przez niego i przeprowadzonych w toku sprawy dowodach z dokumentów, zeznań świadków i wyjaśnień powoda, za przyznane przez pozwanego. W stosunku do pozwanegoT. F.fakty te Sąd uznał za prawdziwe w oparciu oart. 339 §2 k.p.c.Przywołując treśćart. 840 §1 pkt 2 k.p.c., Sąd pierwszej instancji zauważył, że wywiedzione powództwo przeciwegzekucyjne oparte zostało na zarzucie spełnienia świadczenia, w następstwie dokonanego po powstaniu tytułu egzekucyjnego potrącenia wierzytelności powoda z wierzytelnościami pozwanych zasądzonymi wyrokiem Sądu Okręgowego wL., zmienionego wyrokiem Sądu Apelacyjnego weW..
W zakresie wierzytelności z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy przy budowie galerii wL., Sąd pierwszej instancji uznał ją za uzasadnioną do kwoty 61.000 zł, a to z uwagi na fakt, że kara ta limitowana była do 20% wysokości wynagrodzenia. Zdaniem Sądu, poniesione przez powoda koszty zakupu materiałów na budowę galerii wL., które winny obciążać pozwanych zgodnie z(...)pkt(...)umowy z 3 listopada 2010 r. wyniosły 54.229,31 zł. Sąd nie uwzględnił zarzutu powoda, żefakturę nr (...)zapłacił w dniu 14 stycznia 2013 r., powołując się na związanie w tym zakresie prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego wL.. Odnośnie do przysługujących powodowi wierzytelności objętych notami nr(...), Sąd fakty potwierdzające istnienie tych wierzytelności uznał za przyznane przez pozwanych.
Wyrok powyższy zaskarżył apelacją pozwanyM. S.co do pkt. I i III, wnosząc o jego uchylenia i „orzeczenie przez Sąd II instancji w sprawie”, ewentualnie uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.
Apelujący zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego w postaciart. 483 k.c.,art. 484 k.c.iart. 471 k.c.– poprzez ich błędne zastosowanie w sprawie oraz przepisów prawa procesowego, tj.: a)art. 840 §1 pkt 2 k.p.c.poprzez przyjęcie, że w sprawie zachodzi podstawa faktyczna i prawna dająca powodowi możliwość wzruszenia prawomocnego wyroku w sprawie; b)art. 233 §1 k.p.c.poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, przez przyjęcie, że ustalony w sprawie stan faktyczny dawał podstawy do uwzględnienia powództwa; c)art. 230 k.p.c.– poprzez przyjęcie przez Sąd, że strona pozwana nie wypowiedziała się do twierdzeń strony przeciwnej, a co za tym idzie, Sąd uznał twierdzenia powoda za przyznane.
Powód wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja zasługuje na częściowe uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Sąd Okręgowy w przeważającej części prawidłowo, z poszanowaniem reguł wyrażonych w przepisieart. 233 §1 k.p.c.ustalił stan faktyczny sprawy. Ocena ta nie dotyczy tej części ustaleń, które obejmują poniesienie przez powoda kosztów: zakupu materiałów budowlanych na potrzeby realizacji galerii wL., wynajęcia kontenerów oraz zastępczego usunięcia usterek robót pozwanych, a to z przyczyn wskazanych poniżej. W pozostałym zakresie Sąd Apelacyjny podzielił ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji i przyjął je za własne. Jednocześnie, na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku postepowania pierwszoinstancyjnego,

    Sąd odwoławczy ustalił dodatkowo, że: pracownicy przedsiębiorstwa pozwanych zakończyli wykonywanie objętych umową z dnia 3 listopada 2010 r. prac przyGalerii (...)na przełomie lipca i sierpnia 2011 r. (dowód: zeznania świadkaM. K.– 00:38:05 rozprawy z 21.03.2017r., zeznania powoda – 01:00:03 rozprawy z 21.03.2017r.). W(...)umowy z dnia 3 listopada 2010 r. strony postanowiły, że zamawiający ma prawo, za uprzednim pisemnym wezwaniem oraz wyznaczeniem wykonawcy dodatkowego terminu, po jego bezskutecznym upływie zlecić osobom trzecim na koszt i ryzyko wykonawcy, wykonanie części lub całości robót, jak również wykonanie prac naprawczych (dowód: umowa – k. 16v). W procesie toczącym się przed Sądem Okręgowym wL.pod sygn. akt VI GC 29/13W. P.jako pozwany zgłosił zarzut potrącenia swojej wierzytelności z tytułu kosztów zakupu tzw. „białego montażu” oraz wiercenia otworów, który nie został uwzględniony. Sąd Okręgowy wL.zgodził się natomiast z zarzutem pozwanego co do konieczności obniżenia należności z faktur o 2,5% zryczałtowanych kosztów utrzymania i ochrony budowy (dowód: uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego wL.– k. 202-216 akt VI GC 29/13). Przy rozpoznawaniu apelacji od ww. wyroku Sąd Apelacyjny podzielił argumentację Sądu Okręgowego w zakresie kosztów „białego montażu”, a nadto przyjął za gołosłowne twierdzenia pozwanego, że prace powodów zostały wykonane błędnie, niechlujnie i nierzetelnie. Uznał też, że pozwany nie przedstawił do potrącenia żadnych kwot z tego tytułu ani nie twierdził nawet, by zgłaszał wykonawcy roszczenia z tytułu rękojmi za wady. Sąd Apelacyjny nie uwzględnił również zarzutu niewzięcia pod uwagęaneksu nr (...)z dnia 7 grudnia 2011 r. doumowy nr (...)zawartej z(...) sp. z o.o.wP., z którego miałoby wynikać, że kontrakt został pomniejszony o kwotę 53.414,93 zł (dowód: uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego weW.– k. 267-274 akt VI GC 29/13).
Dowody, na podstawie których Sąd odwoławczy poczynił uzupełniające ustalenia faktyczne obdarzyć należało przymiotem wiarygodności. Pozwany nie zaoferował żadnego kontrdowodu, który pozwoliłby na zakwestionowanie spójnych i korespondujących ze sobą w zakresie terminu zakończenia robót zeznań świadka i powoda.
Apelujący trafnie zarzucił naruszenie przez Sąd pierwszej instancjiart. 230 k.p.c.W sytuacji, gdy strona nie wypowie się co do faktów przytoczonych przez stronę przeciwną, sąd nie może tylko z tej przyczyny uznać faktów za przyznane, ponieważ zastosowanie ww. przepisu jest możliwe tylko wówczas, gdy sąd weźmie pod uwagę wynik całej rozprawy. Oznacza to, że sąd musi powziąć, na podstawie wyniku całej rozprawy, czyli wszystkich okoliczności sprawy, całego materiału procesowego, przekonanie, że strona nie zamierzała i nie zamierza zaprzeczyć istnieniu faktów przytoczonych przez stronę przeciwną. W razie wątpliwości nie można zastosowaćart. 230 k.p.c.(por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 2004 r., II CK 293/03). W rozpoznawanej sprawie pozwany złożył w istocie bardzo lakoniczną w swej treści odpowiedź na pozew, w której nie zakwestionował poszczególnych elementów podstawy faktycznej powództwa. Niemniej powołał się na okoliczność rozpoznawania przez Sądy obu instancji zgłoszonych przez powoda dowodów i argumentów już w sprawie VI GC 29/13 Sądu Okręgowego wL.. Z ustaleń i rozważań tego Sądu oraz Sądu Apelacyjnego weW.zaprezentowanych w uzasadnieniach obu wyroków wynikało jednoznacznie, że kwestie zakupu „białego montażu”, kosztów utrzymania budowy, kosztów naprawy wad i usterek na budowach wL.iŚ.były przedmiotem oceny przez Sądy obu instancji, które nie podzieliły argumentacjiW. P.w tym zakresie (poza kosztami utrzymania budowy). W tej sytuacji, dysponując ww. orzeczeniami, Sąd Okręgowy nie miał podstaw do uznania, że okoliczności sprawy pozwalają na uznanie przytoczonych przez powoda okoliczności za przyznane.
Zarzut naruszeniaart. 233 §1 k.p.c.uznać należało za uzasadniony jedynie co do niewzięcia pod uwagę przy ocenie dowodów wyroków Sądu Okręgowego wL.oraz Sądu Apelacyjnego weW., na co zwrócono już uwagę wyżej. W pozostałym zakresie zarzut ten nie mógł okazać się skuteczny, albowiem skarżący nie pokusił się o wskazanie, które dowody zostały ocenione wadliwie oraz w czym należy upatrywać sprzeczności oceny dowodów z zasadami logicznego rozumowania czy doświadczenia życiowego. Jedynie bowiem w takim wypadku zarzut obrazyart. 233 §1 k.p.c.mógłby okazać się skuteczny (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 kwietnia 2009 r., II PK 261/08).
Częściowo uzasadniony okazał się także zarzut naruszeniaart. 840 §1 pkt 2 k.p.c.Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie nie budzi kontrowersji pogląd, że w drodze powództwa przeciwegzekucyjnego nie jest dopuszczalne korygowanie uprzednio zapadłego prawomocnego orzeczenia sądu. Co więcej, z chwilą uprawomocnienia się wyroku dochodzi do prekluzji materiału faktycznego sprawy, w której został on wydany. Oznacza to, że jeżeli określone okoliczności i oparte na nich zarzuty lub wypływające z nich wnioski istniały i dały się sformułować w chwili zamknięcia rozprawy, lecz strona skutecznie ich nie podniosła lub nie przytoczyła, w związku z czym nie zostały spożytkowane przez sąd przy wydawaniu wyroku, podlegają prekluzji, czyli wykluczającemu działaniu prawomocności (por. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 23 maja 2012 r., III CZP 16/12, OSNC 2012, nr 11, poz. 129). Sąd Apelacyjny podziela pogląd, zgodnie z którym, wobec nadaniaart. 840 §1 pkt 2 k.p.c.obecnej treści, potrącenie jako zdarzenie w rozumieniu tego przepisu może być podstawą powództwa opozycyjnego tylko wtedy, gdy zarzut potrącenia nie mógł być zgłoszony, bowiem na etapie postępowania rozpoznawczego dłużnikowi nie przysługiwał zarzut potrącenia. Potrącenie nie może być podstawą powództwa opozycyjnego także wtedy, gdy powołane w postępowaniu rozpoznawczym fakty i dowody w celu wykazania istnienia wierzytelności zgłoszonej do potrącenia zostały pominięte przez sąd jako spóźnione bądź zgłoszone nie we właściwym czasie. Przyjęcie stanowiska przeciwnego służyłoby „korygowaniu” orzeczenia wydanego w procesie, w którym dłużnik nie przytoczył faktów we właściwym terminie, a tego ustawodawca chciał uniknąć, zmieniającart. 840 §1 pkt 2 k.p.c.(por. T. Ereciński, H. Pietrzkowski,Komentarz do art.840 Kodeksu postępowania cywilnego,LEX). W rozpoznawanej sprawie wszelkie zarzuty powoda dotyczące kosztów: zakupu „białego montażu”, wynajmu kontenerów, zastępczego usunięcia wad mogły być, a co więcej były przedmiotem rozpoznania w sprawie VI GC 29/13 Sądu Okręgowego wL., co oznacza, że nie mogły stać się podstawą do zakwestionowania wykonalności wydanego w tej sprawie tytułu, na podst.art. 840 §1 pkt 2 k.p.c.
Niezależnie od powyższego zauważyć także należy, że w zakresie kosztów usunięcia usterek na obiekcie wL.powód nie wykazał, aby uprzednio bezskutecznie na piśmie wzywał pozwanych do ich usunięcia, co oznacza, że nie spełnił wymogów z(...)umowy z 3 listopada 2010 r. Odnośnie z kolei do kwestii wydatków związanych z wynajmem kontenerów, wskazać trzeba, że powód w tym zakresie powoływał się na §5 ust. 2 pkt 10 umowy, który regulował kwestię utrzymywania porządku na placu budowy oraz usuwania na bieżąco odpadów. W zapisie tym przewidziano wprost jedynie prawo do obciążenia pozwanych kosztem wywozu odpadów, za które kontenerów uznać nie sposób. Kwestię kosztów utrzymania placu budowy przewidywał natomiast §14 ust. 11 umowy, zgodnie z którym miały one charakter zryczałtowany i podlegały potrąceniu z każdej faktury, czym zajmowały się Sądy obu instancji w sprawie VI GC 29/13.
Nieco inna sytuacja zachodziła w kwestii kary umownej przysługującej powodowi z tytułu nieterminowego wykonania prac objętych umową, do czego uprawniał go §16 ust. 1, które to zagadnienie nie było przedmiotem badania w sprawie VI GC 29/13. Jako że obowiązek zapłaty kary umownej mieści się w reżimie odpowiedzialności kontraktowej, ciężar wykazania, że ewentualne opóźnienie nie było następstwem okoliczności obciążających dłużnika, spoczywa właśnie na tej stronie, stosownie doart. 471 k.c.W rozpoznawanej sprawie powód udowodnił, że pozwani nie wykonali terminowo przedmiotu umowy, a rozmiar opóźnienia uzasadniał nałożenie kary maksymalnej przewidzianej w §16 ust. 6 umowy. Pozwany z kolei nie zaoferował żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że nie ponosi winy za opóźnienie, co pozwalało na przyjęcie, że pozostawał w zwłoce. Złożenie oświadczenia o potrąceniu wierzytelności powoda z tytułu kary umownej, jakkolwiek miała ona swoje źródło w umowie, która była przedmiotem merytorycznej oceny, stanowiło – w ocenie Sądu Apelacyjnego – zdarzenie w rozumieniuart. 840 §1 pkt 2 k.p.c.powodujące częściowe wygaśnięcie zobowiązania. Obciążenie dłużnika karą umowną nie następuje z mocy prawa i zależy wyłącznie od woli wierzyciela. Jest jego uprawnieniem, z którego korzystać nie musi. To wierzyciel decyduje także, kiedy z uprawnienia tego skorzysta. Żaden przepis prawa, w tymart. 840 §1 pkt 2 k.p.c., nie nakłada na wierzyciela również obowiązku naliczenia kary umownej i podniesienia zarzutu potrącenia w sprawie, w której rozpoznawane są inne roszczenia wynikające z umowy. Powód naliczył karę umowną notą z dnia 17 lutego 2014 r., a zatem po prawomocnym zakończeniu postępowania w sprawie VI GC 29/13. Nie było zatem przeszkód, aby wierzytelność z tego tytułu została przedstawiona do potrącenia z wierzytelnością pozwanych ze skutkiem przewidzianym wart. 498 §2 k.c.Nie ma przy tym racji skarżący, negując możliwość potrącenia wierzytelności stwierdzonej tytułem wykonawczym z wierzytelnością tytułem takim nie objętej. Wymogu takiego nie przewiduje bowiemart. 498 §1 k.c.Bez jakiegokolwiek znaczenia dla skuteczności potrącenia, w świetle przepisówart. 498 k.c.iart. 499 k.c.jest także zgoda na potrącenie wierzyciela potrącanej wierzytelności. Całkowicie irrelewantna była również okoliczność wystawienia noty obciążeniowej w czasie zawieszenia działalności gospodarczej powoda, albowiem istotne było jedynie to, że będący osobą fizyczną wierzyciel złożył na piśmie oświadczenie określonej treści. Apelujący nie wyjaśnił też, na czym miałoby polegać uchybienie przepisomart. 483 k.c.,art. 484 k.c.orazart. 471 k.c., zaś Sąd Apelacyjny nie dostrzegł z urzędu naruszeń prawa materialnego w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności oraz akceptując wywody Sądu pierwszej instancji w zakresie wymagalności oraz odsetek, Sąd Apelacyjny na podstawieart. 386 §1 k.p.c.zmienił zaskarżony wyrok i orzekł jak w sentencji. Zmiana orzeczenia co domeritumskutkowała koniecznością modyfikacji rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów procesu, na podst.art. 100 k.p.c.Powód wygrał proces w 32% i poniósł koszty w wysokości 16.856 zł (opłata od pozwu, wynagrodzenie radcy prawnego oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa), a zatem należy mu się zwrot 5394 zł. Po odjęciu kosztów należnych pozwanemu (7200 zł x 68%) uzyskano różnicę w wysokości 498 zł podlegającą zasądzeniu na rzecz powoda. W stosunku do pozwanegoT. F.podstawę objęcia go wyrokiem reformatoryjnym w zaskarżonym zakresie stanowiłart. 378 §2 k.p.c., albowiem prawa przewidziane w kwestionowanym tytule wykonawczym były wspólne dla obu pozwanych.
Za podstawę rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego, które po obu stronach ograniczyły się do wynagrodzenia radcy prawnego przyjętoart. 100 k.p.c.w zw. zart. 391 §1 k.p.c., mając na uwadze wynik sporu w kontekście wartości przedmiotu zaskarżenia.
Jednocześnie na podst. art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. – o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t. jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 300) w zw. zart. 100 k.p.c.nakazano powodowi uiszczenie równowartości części opłaty od apelacji, od której pozwany był zwolniony, odpowiadającej zakresowi, w jakim uległ swojemu żądaniu w postępowaniu apelacyjnym.
SSA Anna Kowacz-Braun  SSA Marek Boniecki  SSA Grzegorz Krężołek