Sąd Okręgowy w Olsztynie
VII Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VII Ka 387/18
Data wyroku: 2018-05-11 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Dariusz Firkowski, Małgorzata Tomkiewicz, Remigiusz Chmielewski
Słowa kluczowe: Postępowanie odwoławcze
Podstawa prawna: art. 437 §1 kpk

Sygn. akt VII Ka 387/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 11 maja 2018 r.
Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym
w składzie:
Przewodniczący:  SSO Małgorzata Tomkiewicz (spr.)
Sędziowie:  SSO Dariusz Firkowski
SSO Remigiusz Chmielewski
Protokolant: st.sekr.sąd. Jolanta Jankowska
przy udziale oskarżyciela publicznego W-MUCS- rachmistrz Anny Szemplińskiej

po rozpoznaniu w dniu 2 maja 2018 r.
sprawyA. G.ur. (...)wO., córkiB.iR.oskarżonej zart. 107§1kksw zw. zart. 9§3kks
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę
od wyroku Sądu Rejonowego w Piszu II Wydziału Karnego
z dnia 28 lutego 2018r. sygn. akt II K 172/17

I.zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;
II.zasądza od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa koszty procesu za postępowanie odwoławcze, w tym 1.000 (jeden tysiąc) zł. tytułem opłaty.

UZASADNIENIE
A. G.została oskarżona o to, że:
będąc Prezesem Zarządu, tj. osobą odpowiedzialną za sprawy gospodarcze i(...) sp. z o.o.z siedzibą wO., poprzez swoje działanie polegające na zawarciu umowy o dzierżawę powierzchni w lokalu oznaczonym jako(...)mieszczącym się przyulicy (...)wB.celem organizowania w nim gier na automacie, w dniu 26 września 2016 r. urządzała bez wymaganego zezwolenia i w miejscu do tego nie przeznaczonym, tj. w ww. lokalu gry na automacieo nazwie „. (...)NR (...), naruszając dyspozycję określoną wart. 6ust. 1 art. 14 ust. 1oraz wart. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(tj. Dz. U. 2016, poz. 471)
tj. o czyn zart. 107 § l k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.
Sąd Rejonowy w Piszuwyrokiem z dnia 28 lutego 2018 r. w sprawie II K 172/17 orzekł:

I
oskarżonąA. G.uznał za winną popełnienia czynu zarzucanego jej aktem oskarżenia, stanowiącego przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.i za to na podstawieart. 107 § 1 k.k.s.przy zastosowaniuart. 23 § 1 i 3 k.k.s.skazał ją oraz wymierzył karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych przyjmując jedną stawkę dzienną za równoważną kwocie 100 złotych;

II. na podstawieart. 30 § 5 k.k.s.orzekł przepadek urządzenia(...)nr(...)wraz z gotówką znajdującą się we wnętrzu w kwocie 1400złotych;
III. na podstawieart. 627 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.iart. 3 ust. 1w zw. zart. 21 pkt 1 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych(Dz. U. Nr 49 poz. 223 z 1983 z póz. zm.) zasądził od oskarżonejA. G.na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1000 złotych tytułem opłaty sądowej oraz obciążył ją pozostałymi kosztami sądowymi.
Apelację od powyższego wyroku złożył obrońca oskarżonej, zaskarżając przedmiotowe orzeczenie w całości.
Wyrokowi temu skarżący zarzucił:

I
naruszenie przepisów postępowania - tj.art. 170 k.p.k.polegającą na niezasadnym oddaleniu wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki jako dowodu nieprzydatnego dla rozstrzygnięcia w sprawie - podczas gdy po przeprowadzeniu takiego dowodu wydawane są przez biegłych sądowych opinie - zgodnie z którymiQ.nie jest automatem do gier i nie zawiera elementów losowych, które pozwalały by na kwalifikowanie go jako urządzenie podlegające podustawę o grach hazardowych(vide: przykładowa załączona opinia biegłego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w Lublinie), a tym samym zarzucił naruszenie prawa do obrony polegające na uniemożliwieniu wykazania swoich racji dowodem z opinii specjalisty niezależnego od Urzędu(...);

II. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 7 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.przez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodu z decyzji administracyjnej Ministra Finansów w sprawie uznaniaQ.(...)za automat do gier, złożonej przez oskarżyciela publicznego na rozprawie w dniu 1 czerwca 2017 r. i oparcie wyroku skazującego głównie na tym dokumencie, w sytuacji gdy:
- Sąd pominął okoliczność, że inny stan prawny obowiązywał w czasie zarzucanego czynu z aktu oskarżenia tj. z roku 2016 r., a inny od kwietnia 2017 r., a decyzja administracyjna MF została wydana po nowelizacji w kwietniu 2017 r., ponieważ w postępowaniu administracyjnym organ brał pod uwagę stan prawny na dzień wydania decyzji;
-art. 2 ustawy o grach hazardowych, będący podstawą dla decyzji administracyjnej MF w wersji obowiązującej do dnia 1 kwietnia 2017 r. nie zawierał w swojej definicji gier urządzanych przez sieć Internet, a tzw. „serwerówki" zostały objęte dopiero USTAWĄ z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, a sama ustawa została uchwalona dopiero na skutek wprowadzenia(...)na rynek, bowiem były to urządzenia działające przez sieć Internet;
- Sąd powinien samodzielnie rozstrzygać zagadnienia prawne i faktyczne, a nie bazować na ustaleniach organu administracji w sprawie niezakończonej jeszcze na etapie postępowania przed Sądami Administracyjnymi;
III. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 7 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.przez dowolną ocenę materiału dowodowego w postaci wyjaśnień oskarżonej z postępowania przygotowawczego, oraz postępowania sądowego i ustosunkowanie się oskarżonej do dowodu z eksperymenty procesowego i uznaniu, że nie zasługują one na aprobatę w świetle zgromadzonego materiału dowodowego w sytuacji gdy dowód z wyjaśnień bazuje w zasadzie na innych dowodach w postaci dokumentów takich jak opinia technicznaInstytutu (...)/0(...), Regulamin Konkursu Wiedzy Powszechnej, opinia prof.R. Z., prof.M. W., a także odnosi się do zasad funkcjonowania urządzenia oprogramowania(...),(...),(...), którego Sąd nie pozwolił w ogóle zweryfikować oddalając wnioski dowodowe o eksperyment procesowy i dowód z opinii biegłego z zakresu informatyki, który mógłby wydać opinię w oparciu o całokształt materiału dowodowego, a nie jedynie wyselekcjonowany fragment eksperymentu procesowego;
IV. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 7 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.przez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego w postaci dowodu z opinii technicznejInstytutu (...)/(...)
(...)i zbagatelizowanie tego dowodu, pomimo tego że Instytut ten miał upoważnienie od Ministra Finansów, a danie wiary opinii biegłegoC., który wydał opinię co do prawa, gdzie wypowiedział się za Sąd, dokonując subsumpcji przepisów UGH, jakoby urządzenia podlegały konkretnych przepisom ustawy, w sytuacji gdy rolą biegłego jest jedynie wyjaśnienie kwestii technicznych i wymagających wiedzy specjalnej;
V. Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 7 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.przezdowolną ocenę dowodu z eksperymentu procesowego i zeznań świadkaM. R.przez uznanie ich za najbardziej miarodajne w sytuacji gdy świadekM. R.jest osobą wyraźnie zaangażowaną w skazanie oskarżonej, jako funkcjonariusz celny, którego skuteczność zawodowa wynika z rozstrzygnięcia tej sprawy, a czynności które podjął realizował z własnym odgórnym założeniem, skupiając się na metodach obchodzenia Regulaminu i naruszając zasady przebiegu konkursu wiedzowego, dopasowując swoje metody działania do tezy, że ma do czynienia z urządzeniem hazardowym - automatami do gier losowych - w sytuacji gdy obiektywnie działający specjalista powinien zbadać całość urządzenia, jego konstrukcję możliwości, wszystkie funkcje oprogramowania konkursu wiedzowego, relacje urządzenia i oprogramowania dostępnego na urządzeniu przez przekaz internetowy, regulamin konkursu, a następnie wyciągać wnioski dotyczące faktów, a nie własnych przekonań;
VI. błąd w ustaleniach faktycznych, mogący mieć wpływ na zaskarżone orzeczenie, polegający na przyjęciu, że zarówno korzystanie z urządzenia zawiera elementy losowe podczas gdy tak z przedłożonego do akt sprawy Regulaminu Konkursu Wiedzy Powszechnej na UrządzeniachQ.,Opinii (...) nr (...)!(...), aktu notarialnego z 30 grudnia 2016 r., Rep.(...), opinii prawnychprof. M. W.z 8 listopada 2016 r.,prof. R. Z.z 2 listopada 2016 r., ale także eksperymentu procesowego Urzędu(...)wynika, że uczestnictwo w konkursie wiedzowym jest uzależnione od uprzedniego zaakceptowania Regulaminu Konkursu, zmiana w liczbach punktacji zależy wyłącznie od poprawności udzielonych odpowiedzi, a na zmianę punktacji żadnego wpływu nie ma w szczególności wizualizacja obracających się bębnów w tle, o czym dobitnie świadczy możliwość przeprowadzenia konkursu w opcji bez wizualizacji, która to okoliczność tak przez organ celny, ale także Sąd I instancji została w postępowaniu zupełnie pominięta, a przeprowadzony przez kontrolujących eksperyment dotyczył tylko konkursu w opcji „z wizualizacją”, a Sąd I instancji w ogóle nie rozważył możliwości przeprowadzenia konkursu w opcji „bez wizualizacji”, choć obrona przez złożone dokumenty podkreślała tę okoliczność; a ponadto nie zbadano zastosowania przycisku(...), który jest gwarantem przewidywalności punktacji dla uczestnika i wyklucza jego zaskakiwanie elementem losowym - w konsekwencji nie rozważnie, czy program konkursu wiedzowego zgodnie z Regulaminem Konkursu Wiedzy Powszechnej i jego przebiegiem utrwalonym w czasie kontroli doraźnej zapewnia jego uczestnikowi na każdym jego etapie wpływ na wynik według kryteriówart. 2 ust. l zdanie 1 ustawy o grach hazardowych;
VII. błąd w ustaleniach faktycznych, mogący mieć wpływ na zaskarżone orzeczenie, polegający na przyjęciu, że zatrzymane urządzenia stanowią „automaty gier losowych”, podczas gdy urządzenia te w stanie prawnym obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. nie mogły być kwalifikowane jako „automaty losowe” w rozumieniuart. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, natomiast wobec realizacji przedsięwzięcia Konkursu Wiedzy Powszechnej przez Internet na zatrzymanych urządzeniach (na których program konkursu wiedzowego był jedynie odtwarzany - udostępniany i bez wpływu urządzenia na przebieg tego konkursu) winno ono być oceniane według kryteriów zart. 2 ust. 1 zdanie 1 ustawy o grach hazardowych, a nie art. 2 ust. 3-5 tej ustawy;
VIII. rażącą obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść orzeczenia, mianowicie naruszenieart. 4, art. 7 i art. 410 k.p.k., przez pominięcie lub niewystarczające uwzględnienie dowodów przemawiających w świetle stawianego oskarżonej zarzutu na jej korzyść (w szczególności aktu notarialnego nr(...)z 30 grudnia 2016r.; opinii technicznej nr
(...)
(...)z 5 sierpnia 2016r.; regulaminu Konkursu Wiedzy Powszechnej na urządzeniach quizomat, opinii prawnychprof. M. W.z 8 listopada 2016 r.,prof. R. Z.z 2listopada 2016r., z których wynika rzeczywisty charakter konkursu możliwego do przeprowadzenia na quizomacie, a także zamierzone przez Spółkę przeznaczenie urządzenia i, co w konsekwencji skutkowało błędnym przypisaniem oskarżonejA. G. (1)popełnienia przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.;
IX. rażącą obrazę przepisów postępowania, tj.art. 193 § 1 k.p.k.,170 § 1 pkt 3 k.p.k.iart. 167 § l k.p.k., mającą wpływ na treść orzeczenia, przez oddalenie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki w celu wykazania, czy program Konkurs Wiedzy Powszechnej gwarantuje na każdym jego etapie jego uczestnikowi wpływ na wynik gry i w konsekwencji czy program ten jest „grą losową” w rozumieniu art. 2 ust. 1 zdanie 1 ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, pomimo że dowód dotyczył okoliczności istotnych (decydujących) dla sprawy i wymagających wiadomości specjalnych, których nie posiada Sąd powszechny orzekający w sprawie, a więc nie jest on uprawniony do działania w charakterze biegłego danej specjalności, a w szczególności do oceny na podstawie przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych (również nieposiadajqcych wiadomości specjalnych w tym zakresie), niekompletnych i niepełnych eksperymentów, przy tym nieprawidłowo udokumentowanych, czy w rzeczywistości quizomaty, stwarzające możliwość przeprowadzenia konkursu wiedzy, są automatami do gry w rozumieniuustawy o grach hazardowych, tym samym naruszenie ww. przepisów postępowania uniemożliwiło ustalenie kluczowych dla sprawy okoliczności, prezentowanych przez obronę;
X. rażącą obrazę przepisów postępowania, tj.art. 207 § l k.p.k.,170 § 1 pkt 3 k.p.k.iart. 167 § l k.p.k., mającą wpływ na treść orzeczenia,przezoddalenie wniosku dowodowego o przeprowadzenie w postępowaniu rozpoznawczym dowodu z eksperymentu jednego z trzech (lub wszystkich) zatrzymanych urządzeń quizomat celem odtworzenia programu Konkurs Wiedzy Powszechnej, jako że na zarejestrowanym przez kontrolujących funkcjonariuszy celnych nagraniu przeprowadzonego eksperymentu nie było zbadane, jakich funkcji (przycisków funkcyjnych) używał funkcjonariusz, a w konsekwencji nie było widoczne zmiany obrazów na ekranach quizomatów były wynikiem jakich działań funkcjonariusza celnego, czy funkcjonariusz celny korzystał z urządzenia zgodnie z jego instrukcją i regulaminem programu, ponadto funkcjonariusz w trakcie eksperymentu nie dokończył konkursu (nie udzielał odpowiedzi na żadne kolejno wybierane pytanie konkursowe i w ten sposób wobec odpłatności konkursu wykorzystał kwotę wpłaconą na udział w konkursie z prawem nabycia określonej zamkniętej liczby pytań, a wobec pozostawiania ich bez odpowiedzi bez jakiejkolwiek możliwości zdobycia nagrody za prawidłową odpowiedź), co tym samym doprowadziło do oparcia rozstrzygnięcia na wadliwie przeprowadzonym i udokumentowanym eksperymencie, z którego nie wynikał rzeczywisty jego przebieg i charakter organizowanego konkursu wiedzowego;
XI. rażącą niewspółmierność orzeczonej kary - w stosunku do sytuacji w jakiej znalazła się oskarżonaA. G., która jeszcze w 2016 r. uzyskała tytuł doradcy podatkowego, a więc z pewnością nie narażałaby celowo swojej kariery zawodowej, swojego niepełnosprawnego syna jako matka samotnie wychowująca dziecko, a ponadto dokumentacja jaką posiadała przez czas sprawowania funkcji prezesa w tej spółce - jest dokumentacją sprzeczną z zarzutami oskarżyciela i stanem faktycznym ustalonym przez Sąd I instancji.
W oparciu o powyższe obrońca oskarżonej wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez wydanie wyroku uniewinniającego, alternatywnie zaś o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja nie jest zasadna. Zawarte w niej zarzuty są nietrafne.
Sąd I-szej instancji dokonał prawidłowych ustaleń zarówno w aspekcie okoliczności stanu faktycznego, winy oskarżonej i kwalifikacji prawnej przypisanego jej czynu, jak również w aspekcie wymierzonej kary. Dokonana przez ten Sąd analiza materiału dowodowego jest wnikliwa i jasna, w pełni odpowiada dyrektywom określonym wart. 4 kpk, a przeprowadzone w oparciu o tę analizę wnioskowanie jest logiczne, zgodne z przesłankami zawartymi wart. 7 kpki przekonująco uzasadnione.
Apelacja pomimo swej rozbudowanej treści nie wskazuje na żadne okoliczności, które nie byłyby przedmiotem uwagi Sądu Rejonowego i nie zawiera też takiej, merytorycznej argumentacji, która wnioskowanie tego Sądu mogłaby skutecznie podważyć.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w apelacji na wstępie zauważyć należy, iż ich ilość i jakość nie tyle wskazuje na istnienie rzeczowych wątpliwości, które w sprawie tej faktycznie powziął obrońca, co raczej na multiplikację wątpliwości pozornych, w celu skomplikowania rzeczywistego obrazu sprawy i zagubienia jej istoty .
Nie powielając argumentacji Sądu Rejonowego, którą Sąd Okręgowy podziela w pełni, przede wszystkim podkreślić należy – gdyż kwestia ta zdaje się umykać uwadze skarżącego- iż o tym, że zatrzymane w niniejszej sprawie „urządzenie do konkursu wiedzy powszechnej” było „automatem do gier losowych” o których mowa wUstawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(tj. Dz. U. 2016, poz. 471) świadczy jednoznacznie wynik przeprowadzonego eksperymentu procesowego, wnioski opinii biegłegoA. C.oraz zgromadzone w sprawie dokumenty, jak i sama logika wynikająca z faktów.

      W odniesieniu do eksperymentu procesowego
odnotować trzeba, iż eksperyment ten przeprowadzony został w okolicznościach maksymalnie obiektywnych tj. w warunkach i możliwościach dostępnych w dniu 26.09.2016r.dla każdego, przypadkowego gracza. Został on przeprowadzony na urządzeniu „(...)(...)” przez starszego specjalistę Służby(...)B. W.przy udziale funkcjonariuszy Służby(...)L. G.,D. B.iA. C. (2). W trakcie jego przeprowadzania jednoznacznie wykazano, że gra na urządzeniu ma charakter losowy, gdyż jej wynik nie zależy ani od zdolności manualnych gracza, ani też od udzielania przez gracza prawidłowych odpowiedzi na pytania. Urządzenie pozwalało na udzielenie prawidłowej odpowiedzi na pytanie także w przypadku gdy grający nie znał nawet treści pytania (po skorzystaniu z „funkcji pomoc”). W trakcie eksperymentu kontrolnego wyraźnie ujawniono, że uczestnik gry nie musi wykazać się jakąkolwiek wiedzą, gdyż praktycznie nie musi odpowiadać na poszczególne pytania konkursowe.

    Zastosowany w urządzeniu element wiedzy jest pozorny, a o otrzymaniu nagrody w istocie decyduje tylko losowanie. Eksperyment ten został przeprowadzony w obecności świadków – innych funkcjonariuszy Służby Celnej oraz pracownika punktu gastronomicznego, w którym stały urządzenia. Sposób przeprowadzenia tego eksperymentu , zarejestrowany na zabezpieczonych nośnikach, żadnych zastrzeżeń nie budzi. Nie ma zatem żadnych podstaw do kwestionowania tego dowodu.

      W odniesieniu do opinii biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn, mechanizmów techniki komputerowej dr inż.A. C.(k. 106- 116)
stwierdzić należy, iż również z opinii tej wyraźnie wynika, że badane urządzenie(...)nr(...)oferuje gry –
    wizualizacje wideo, które są komputerowymi emulacjami typowych gier hazardowych o charakterze losowym– gier typu(...)3, 4 i 5-cie bębnowych. Prowadzenie gier wymaga od gracza wniesienia opłaty i gra umożliwia uzyskanie wypłaty równowartości punktów KREDYT. Urządzenie, które jest terminalem oferuje w praktyce tylko opcje związane z opisanymi wyżej grami-wizualizacjami. Pojawiające się na ekranie urządzenia pytania nie mają żadnego związku z grą-wizualizacją. W praktyce – identyczny efekt osiąga się, jeśli zamiast treści pytania pojawi się jego wartość. Badane urządzenie oferuje gry (gry-wizualizacje) mające cechy gier na automatach, o których mowa wUstawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(tj. Dz. U. 2016, poz. 471). Opinia ta jest pełna, jasna i wewnętrznie spójna.
Skarżący w toku procesu nie postawił powyższej opinii żadnychzarzutów natury merytorycznej,domagając się dopuszczenia dowodu z opinii innego biegłego de facto jedynie z tego względu, że – zdaniem obrońcy-A. C.nie jest osobą wiarygodną gdyż sporządza opinie również dla oskarżyciela publicznego. Odnosząc się do tego argumentu zauważyć należy, iż zgodnie zart. 201 k.p.k.tylko wówczas, jeżeli opinia jest niepełna lub niejasna albo gdy zachodzi sprzeczność w samej opinii lub między różnymi opiniami w tej samej sprawie, można wezwać ponownie tych samych biegłych lub powołać innych. Obrońca oskarżonej nie wskazał na żadną z powyższych okoliczności, która ewentualnie mogłaby skutkować koniecznością dopuszczenia dowodu z kolejnej opinii. Oddalenie zatem przez Sąd Rejonowy wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego z zakresu informatyki nie tylko w niczym nie naruszało prawa oskarżonej do obrony ale też było w pełni zasadne
Tezy powyższej w żadnej mierze nie zmieniają wnioski zawarte w prywatnej opinii prof.M. W., na którą w apelacji powołuje się obrońca oskarżonej. Opinia ta nie może być uznana za miarodajną w niniejszej sprawie chociażby z tego względu, że – jak mocno podkreśla to nawet sam jej autor- została ona sporządzonawyłącznie na dokumentach i informacjach otrzymanych od zleceniodawcy (k.175).Co więcej, udziela ona odpowiedzi wyłącznie na pytania i problemy postawione przez owego zleceniodawcę oraz – co istotne- odwołuje się do konkursu organizowanegona podstawie Regulaminu. Rzecz jednak w tym, że na owym urządzeniu można było grać z pominięciem zasad Regulaminu, do czego jednak opinia już się nie odnosi. Dla oceny wartości merytorycznej owej opinii znamienny wydaje się fakt, iż samprof. M. W.w opinii tej stwierdził ,iż sporządzając jej wnioski ani nie badał ani też nie weryfikował „prawdziwości przedstawionego stanu faktycznego” (k.175).
Analogiczne uwagi odnieść należałoby również do opinii prof.R. Z.. Także i ta opinia sporządzona została na podstawie opisu urządzenia przedstawionego przez zleceniodawcę.
Natomiast opinia technicznaInstytutu (...)w siedzibą wW.nr(...)(...)/201 rozstrzygała wyłącznie o zgodności badanego urządzenia z wymogamirozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Negatywny wynik opinii oznacza jedynie, że badane urządzenie nie spełnia wymogów w/w rozporządzenia, a więc nie może zostać zgodnie z prawem zarejestrowane i eksploatowane jako automat do gier. Przedmiotowa opinia nie stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniuustawy o grach hazardowych. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 6 ustawy, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych. Dodatkowo należy zauważyć, że przedłożona opinia nie dotyczy automatów, które są przedmiotem niniejszego postępowania.
Na marginesie zauważyć należy, że wnioski tożsame jak te, do których doszedł biegłyA. C.zawarte zostały również w opiniach sporządzonych w innych sprawach karnych dotyczących urządzania gier na quizomatach np. opinii mgr inż.R. R. (2)(k. 83-86).
Odnosząc się natomiast do zgromadzonych w sprawie dokumentów oraz wspomnianej logiki wynikającej z faktównie sposób nie zauważyć, iż oskarżona mimo, iż zatroszczyła się o to, aby wejść w posiadanie stanowisk i opinii pozornie legitymizujących jej działania, nigdy nie zwróciła się do kompetentnych organów władzy publicznej o wydanie decyzji stwierdzającej czy planowane przez nią gry są lub nie są grami losowymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Nie sposób też nie zauważyć i tego, że samo umieszczenie wymienionego wyżej urządzenia w takim lokalu jak(...)wB., niejako już samo w sobie rodzi zasadniczą wątpliwość, czy faktycznie miało ono służyć amatorom konkursu wiedzy powszechnej. Wątpliwość tę dodatkowo pogłębia fakt, iż owo urządzenie optycznie nie odbiega wyglądem od typowych automatów oferujących gry hazardowe, a wizualizacja w trakcie gry podobieństwo to potęguje.
Przechodząc z kolei do pozostałych twierdzeń i zarzutówzawartych w apelacji stwierdzić należy, iż fakt, że oskarżona urządzała i prowadziła gry na tzw. quizomatach ( a więc urządzeniach, które by można na nich grać w grę wymagają podłączenia do sieci Internet) nie podważa tezy, iż urządzała ona i prowadziła gry na automatach w rozumieniu przepisówustawy o grach hazardowycha zachowanie jej wyczerpało znamiona zarzucanego jej występku.
Odnosząc się do kwestii regulacji prawnych obowiązujących w dacie popełnienia czynu zarzuconegoA. G.zgodzić się należy z obrońcą, że skoro miało to miejsce w dniu 26 września 2016 r. to bezspornie nastąpiło to przed dokonaniem zmianyustawy o grach hazardowych, jaka weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r.
Przed tą nowelizacją przepisart. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychbrzmiał następująco: Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).
Wobec wejścia w życie niniejszej nowelizacji przepisart. 2 ustawy o grach hazardowychbrzmi aktualnie tak: Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 5)
Wbrew jednakże konkluzji do jakiej usiłuje dojść obrońca w oparciu o wskazany fakt nowelizacji przepisów, powyższa zmiana nie dowodzi bynajmniej, iż 26.09.2016r. gra na urządzeniach, o których mowa w tej sprawie, nie mieściła się w dyspozycji art. 2 u.g.h a zatem, że nie podlegała penalizacji. Wspomniana nowelizacja niewątpliwie rozszerzyła zakres przedmiotowy art. 2 u.g.h o „gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet” jednak nie oznacza to, że przed 1 kwietnia 2017r. gry urządzane na urządzeniach wymienionych w tym przepisie, z wykorzystaniem sieci Internet, były prawnie irrelewatne. Do takiego wniosku niewątpliwie nie prowadzi treść uzasadnienia przedmiotowej nowelizacji. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, iż powyższy pogląd lansowany przez obrońcę oskarżonej nie znajduje też oparcia w judykaturze. Dla przykładu wskazać należy, iż np. Wojewódzki Sąd Administracyjny wŁ.w wyroku z 6 kwietnia 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 13/17, jednoznacznie stwierdził, iż „gry na automacie(...)są grami na automatach w rozumieniu u.g.h.", przy czym wyrok ten zapadł w sprawie dotyczącej
     działalności związanej z qizomatami prowadzonej przed wejściem w życie wspomnianej nowelizacji.
Odnosząc się natomiast do podnoszonej przez skarżącego wątpliwości co do tego, czy gry, o których w sprawie tej mowa miały charakter losowy, stwierdzić jedynie wypada, że skoro – jak wskazano to wyżej- wynik owej gry wcale nie zależał od wiedzy gracza , to gra ta miała charakter losowy. W tym miejscu warto przytoczyć chociażby treść wyroku Wojewódzkiego SąduAdministracyjnego wG.z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt II SA/Go 80/17, iż „element losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy".
Działania oskarżonej tylko pozornie miały służyć „zalegalizowaniu” prowadzonej działalności gospodarczej. Zdaniem Sądu oskarżona miała pełną świadomość, że urządza gry na automatach wbrew przepisomustawy o grach hazardowych. Wskazywane przez obronę argumenty należy więc uznać jedynie za przyjętą linię obrony. Fakt posiadania korzystnej opinii jednostki uprawnionej przez Ministra Finansów dla podobnego oprogramowania nie uchyla przy tym zawinienia, albowiem opinia taka jak wynika z treści ustawy stanowi jedynie załącznik do wniosku na podstawieart. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowycho wydanie decyzji stwierdzającej czy gry lub zakłady są grami losowymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei o wydanie takiej decyzji – jak wskazano to wyżej- oskarżona przed rozpoczęciem działalności nie występowała, pomimo, iż zdaniem sądu już samo użycie w oprogramowaniu wizualizacji charakterystycznej dla typowych gier hazardowych, jednoznacznie nakazywało wystąpienie z takim wnioskiem. Zajmując się organizowaniem gier oskarżona musiała sobie zdawać sprawę, że prowadzenie gry na takim oprogramowaniu jest możliwe tylko w formie kasyna gry i za zezwoleniem, a nie w formie podnajęcia niewielkiej powierzchni, na której ustawiono pojedyncze automaty. Zachowanie oskarżonej z pewnością było w pełni przemyślane i świadome,a na jej korzyść w żadnym wypadku nie mogą świadczyć pojedyncze opinie prawne czy wybiórczo wybrane jednostkowe orzecznictwo. Dlatego też należało przyjąć, że oskarżona wiedząc o nielegalności prowadzonej działalności działała w zamiarze bezpośrednim.
W świetle powyższych okoliczności, nie budzi zastrzeżeń Sądu Odwoławczego ustalenie Sądu I instancji, iż oskarżona stworzyła możliwość udziału w konkursie wiedzy powszechnej losowej grze na automacie i że pozostałe twierdzenia oskarżonej w tej kwestii stanowiły jedynie podjętą przez nią próbę uchronienia się przed poniesieniem odpowiedzialności karnej za zarzucony jej, w niniejszej sprawie, czyn zabroniony.
Sąd Odwoławczy podzielił także stanowisko Sąd I instancji, iż czyn oskarżonej odznaczał się znacznym stopniem społecznej szkodliwości a zajmując takie stanowisko miał na uwadze ten Sąd rodzaj i charakter naruszonego przez oskarżoną przestępstwem dobra prawnego, postaćzamiaru sprawcy oraz sposób i okoliczności popełnienia przez oskarżoną przestępstwa.
Wymierzona oskarżonej kara grzywny, w ocenie Sądu Odwoławczego, jest karą słuszną i sprawiedliwą, kara ta nie przekracza stopnia winy oskarżonej oraz stopnia społecznej szkodliwości przypisanego oskarżonej czynu. Nadto kara ta spełni ogólno- i szczególnoprewencyjne cele kary. Wymierzając niniejszą karę, zasadnie miał na względzie Sąd Rejonowy uprzednią niekaralność oskarżonej oraz dotychczasowy sposób życia oskarżonej - funkcjonującej w społeczeństwie prawidłowo.
Kara ta, również zdaniem Sądu Okręgowego, winna zapobiec popełnieniu przez oskarżoną przestępstwa w przyszłości.
Ustalając wysokość jednej stawki grzywny, właściwie uwzględnił Sąd Rejonowy dochody oskarżonej, jej warunki osobiste i rodzinne a także jej stosunki majątkowe i możliwości zarobkowe.
Prawidłowo orzeczono przepadek na rzecz Skarbu Państwa automatu do gry oraz pieniędzy w kwocie 1400 złotych, skoro służyły one do popełnienia przestępstwa skarbowego a orzeczenie tego przepadku było, w tym stanie rzeczy, obligatoryjne.
W świetle powyższych okoliczności, wobec braku stwierdzenia słuszności zarzutów apelacji, Sąd Okręgowy utrzymał w mocy zaskarżony wyrok, o czym orzekł jak w sentencji (art.437 §1 kpk).
Wobec nieuwzględnienia apelacji wniesionej wyłącznie na korzyść oskarżonej, na mocyart. 636 § 1 k.p.k., zasądzono odA. G.na rzecz Skarbu Państwa koszty procesu za postępowanie odwoławcze, w tym opłatę za II instancję w kwocie 1000 złotych.