Sąd Apelacyjnyw Warszawie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 390/16
Data wyroku: 2016-12-19 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Maria Mrozik-Sztykiel, Paweł Rysiński, Dorota Tyrała
Słowa kluczowe: Przestępstwo Przeciwko Mieniu
Podstawa prawna: art.280§1 kk w zw. z art.294§1 kk

Sygn. akt II AKa 390/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 grudnia 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: Sędzia SA Maria Mrozik-Sztykiel (spr.)
Sędziowie: SA Paweł Rysiński
SA Dorota Tyrała
Protokolant: sekr. sąd. Łukasz Jachowicz
przy udziale prokuratora Gabrieli Marczyńskiej-Tomali i oskarżyciela posiłkowegoBank (...) S.A.
po rozpoznaniu w dniu 19 grudnia 2016 r.
sprawyD. M. (1)ur. (...)wW.s.Z.iI.
iP. Z.ur. (...)wW.s.J.iM.
oskarżonych o czyn zart. 286 § 1 kkw zw. zart. 294 § 1 kkw zb. zart. 270 § 1 kkw zw. zart. 11 § 2 kk
na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 23 listopada 2015 r. sygn. XII K 130/12
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;
zasądza od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w częściach na nich przypadających, w tym opłatę w wysokości 4400 zł od oskarżonegoD. M. (1)oraz opłatę w wysokości 8400 zł od oskarżonegoP. Z..
zasądza od oskarżonych solidarnie na rzecz oskarżyciela posiłkowegoBank (...) S.A.wW.kwotę 1200 zł (jeden tysiąc dwieście) złotych z tytułu udziału pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 23 listopada 2015 r. sygn. XII K 130/12 uznał:

I
w ramach zarzucanego czynu, oskarżonychD. M. (1)iP. Z.za winnych tego, że w dniu 13 kwietnia 2011 r. wW.działając wspólnie i w porozumieniu z inną ustaloną osobą, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, po uprzednim założeniu na nazwisko „K. M.”, konta internetowego(...)wBanku (...) S.A.o nr(...), posługując się podrobionym dowodem osobistym i podrabiając podpisK.na dokumentach bankowych, złożyli dyspozycję zerwania lokaty w kwocie 3.200.000 złotych, założonej narachunku o nr (...)prowadzonym przezBank (...) S.A.wW.Oddział nr(...)przyul. (...)należącym do pokrzywdzonegoK. M., w którym to oddziale na stanowisku doradcy klienta DziałuP., zatrudniony był oskarżonyP. Z.i zadysponowali dokonanie przelewu w/w kwoty na kontoI.wBanku (...) S.A.o nr(...), wprowadzającBank (...) S.Aw błąd co do tożsamości osoby zlecającej przelew i doprowadzając w/w bank do niekorzystnego rozporządzenia mieniem wielkiej wartości w kwocie 3 200 000 złotych.

tj. o czyn zart. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 270 § l k.k.i w zw. zart. 294 § 1 k.k.i w zw. zart. 11 § 2 k.k.i za to na podstawieart. 286 § 1w zb. zart. 270 § 1 k.k.i w zw. zart. 294 § 1 k.k.iart. 11 § 2 k.k.skazał oskarżonychD. M. (1)iP. Z., wymierzając im kary na podstawieart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.oraz w zw. zart. 33 § 1,2 i 3 k.k.w rozmiarze:
-P. Z.3 lat pozbawienia wolności oraz grzywny w wysokości 100 stawek dziennych, przyjmując jedną stawkę w wysokości 400 złotych;
-D. M. (1)2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz stawek dziennych grzywny, przyjmując jedną stawkę dzienną grzywny w wysokości 200 złotych;
II. na podstawieart. 41 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonegoP. Z.zakaz zajmowania stanowisk związanych z odpowiedzialnością materialną oraz w sektorze bankowym na okres 6 lat;
III. na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zaliczył oskarżonym okresy rzeczywistego pozbawienia wolności:
-P. Z.od dnia 11 maja 2012 r do dnia 21 października 2013 r.
-D. M. (1)od dnia 11 maja 2012 r do dnia 14 grudnia 2012 r.
IV. dowody rzeczowe wymienione w pozycjach 1-3 wykazu dowodów rzeczowych nr(...)pozostawił w aktach sprawy;
V. zasądził od oskarżonegoP. Z.na rzecz Skarbu Państwa 8400 złotych tytułem opłaty oraz zwalnia go od pozostałych kosztów postępowania przejmując je na rachunek Skarbu Państwa;
VI. zasądził od oskarżonegoD. M. (1)na rzecz Skarbu Państwa kwotę 4400złotych tytułem opłaty oraz zwalnia tego oskarżonego od ponoszenia pozostałych kosztów postępowania, przejmując je na rachunek Skarbu Państwa i ustalając wysokość kosztów postępowania w sprawie na kwotę 731.183,30 zł;
VII. zasądził od oskarżonych w częściach równych, na rzecz oskarżyciela posiłkowegoBanku (...) S.A.wW.kwotę 3.720 złotych tytułem poniesionych wydatków związanych z udziałem w postępowaniu sądowym pełnomocnikaBanku (...) S.A.
Apelacje od tego wyroku wnieśli: obrońca oskarżonegoD. M. (1)oraz obrońcy oskarżonegoP. Z..
Apelacja obrońcy oskarżonegoD. M. (1)zarzuca wyrokowi rażącą obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia a mianowicie:

1
art. 2 § 2 k.p.k.,art.5 § 2 k.p.k.,art.410 k.p.k.,art.424 § l k.p.k.orazart.7 k.p.k.poprzez dowolne przyjęcie, iż dowody w sprawie, w tym depozycje pracownikówhotelu (...), opinia z zakresu antropologii, opinia z zakresu połączeń telefonicznych, zeznania świadków - pracownikówBanku (...), opinia biegłych z zakresu bankowości, a w szczególności jedyny dowód co do sprawstwa oskarżonego - depozycjeR. D. (1)z postępowania przygotowawczego są wiarygodne, opisane w nich okoliczności nie budzą wątpliwości, wobec braku wszechstronnego, rzetelnego, bezstronnego i przekonującego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy, które mają wpływ na uznanie ich za wiarygodne i wystarczające dla przypisania oskarżonemu sprawstwa zarzuconego mu czynu, poprzez pominięcie iż wyjaśnieniaR. D. (1)z postępowania przygotowawczego:

a
zostały złożone pod wpływem organów prowadzących postępowanie, o czym wyjaśniał i zeznawałR. D. (1);

b
nie mogły zostać zweryfikowane przez Sąd i strony z uwagi na jego postawę procesową;

c
nie znajdują żadnego potwierdzenia w innych obiektywnych dowodach w zakresie sprawstwa oskarżonego;

d
zostały zaprzeczone ze wskazaniem, iż nie odzwierciedlają one rzeczywistego przebiegu inkryminowanego zdarzenia;

e
zostały złożone przez podejrzanego i stąd nie ponosił żadnej

odpowiedzialności karnej za ich nieprawdziwą treść;

f
składane były pod wpływem alkoholu, przez osobę uzależnioną od wielu lat od alkoholu i pijącą w ciągach;

2
art.6 k.p.k.,art.7 k.p.k.oraz192 § 2 k.p.k.poprzez oparcie rozstrzygnięcia w zakresie sprawstwa i winy oskarżonego, o depozycjeR. D. (1)złożone w postępowaniu przygotowawczym bez udziału biegłego psychologa, w sytuacji gdy jego stan zdrowia związany z uzależnieniem od alkoholu budzi uzasadnione wątpliwości, co do zdolności postrzegania i odtwarzania spostrzeżeń;

3
art. 397 § 4 k.p.k.iart. 5 § 2 k.k.poprzez rozstrzygniecie wątpliwości co do użytkownika telefonu o nr(...)na niekorzyść oskarżonego mimo zakreślenia oskarżycieli terminu w trybieart. 397 § l k.p.k.na ustalenie użytkowników telefonów o numerach(...),(...)oraz(...)na okres od 1 marca 2011r. do 13 kwietnia 2011r. poprzez powołanie się przy przypisaniu sprawstwa na niekategoryczną opinię biegłego z zakresu połączeń telefonicznych co do użytkownika tegoż telefonu.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wnosił o:

a
zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu,

ewentualnie

b
uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Apelacja obrońcy oskarżonegoP. Z.– adwokataJ. D.zarzuca wyrokowi:

I
Naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a mianowicie:

1.art. 4 k.p.k.,art. 5 § 2 k.p.k.,art.7k.p.k.orazart. 410 k.p.k.poprzez dokonanie oceny materiału dowodowego wbrew zasadzie swobodnej oceny dowodów oraz zasadzie obiektywizmu, przy nieuwzględnieniu zasad logicznego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, jak również całokształtu okoliczności ujawnionych w toku postępowania, a nadto interpretując wszelkie wynikające z materiału wątpliwości na niekorzyść oskarżonego, oraz poprzez nie uczynienie za podstawę wyroku prawdziwych ustaleń faktycznych, czego szczególnym wyrazem jest:
- zbagatelizowanie, że w przypadku transakcji z dnia 13 kwietnia 2016 r. nie tylkoP. Z., ale również inni pracownicyBanku (...) S.A.nie dokonali właściwej i zgodnej z obowiązującymi w banku procedurami identyfikacji i weryfikacji tożsamości klienta podającego się zaK. M.;
- bezzasadne przyjęcie, że oskarżony dokonywał nieuzasadnionych sprawdzeń w bankowych systemach informatycznych w zakresie dotyczącymK. M., podczas gdy z materiału dowodowego wynika, że doradcy klienta zatrudnieni w(...) Bank S.A.w ramach swoich obowiązków i działań sprzedażowych dokonywali wglądu w konta klientów celem przedstawiania im oferty produktów oszczędnościowych lub kredytowych dostosowanych do ich potrzeb i możliwości, aP. Z.nie był jedynym pracownikiem banku, który logował się na koncieK. M.w dniach, kiedy klient ten nie był obecny w placówce banku i nie składał żadnych dyspozycji i zleceń;
- bezpodstawne przyjęcie, iżP. Z.- ze względu na kontakt zK. M.w dniu 9 marca 2011 r. - musiał zapamiętać wygląd tego klienta, podczas gdy oskarżony miał z pokrzywdzonym jednorazowy kontakt przez nieco ponad 20 minut ponad miesiąc przed zdarzeniem, natomiast w swoim portfelu posiadał ponad 400 klientów, odbywał w ciągu dnia kilka spotkań i w sytuacji gdy świadekA. W. (1)- mająca kontakt zK. M.w dniu 9 marca2011 r. - również nie pamiętała pokrzywdzonego, w konsekwencji czego wygląd osoby, która w dniu 13 kwietnia 2011 r. pojawiła się w banku celem zerwania lokaty, nie wzbudził żadnych wątpliwości zarówno świadkaA. W. (1), jak iP. Z.;
- nie znajdujące oparcia w materiale dowodowym uznanie, żeP. Z.miał możliwość uzyskania wzoru podpisu rzeczywistegoK. M.celem udostępnienia goD. M. (1), a dalejR. D. (1)do nauczenia się kreślenia tego podpisu przy jednoczesnym braku ustalenia, w jaki sposóbP. Z.uzyskał i utrwalił wzór podpisuK. M.oraz w którym momencie i w jakiej formie przekazał goD. M. (1);
- przyjęcie, że przygotowania do popełnienia przedmiotowego oszustwa z udziałemP. Z.trwały kilka miesięcy, podczas gdy - jak ustali sam Sąd I instancji - oskarżony pierwszy kontakt z zapisami w systemach bankowych dotyczącymi kartotekiK. M.miał nieco ponad miesiąc przed zdarzeniem z dnia 13 kwietnia 2011 r., tj. w dniu 9 marca 2011 r., kiedy pokrzywdzony złożył dyspozycję przedłużenia lokaty na okres dalszych 3 miesięcy;
- uznanie za w pełni wiarygodne wyjaśnieńR. D. (1)złożonych w toku postępowania przygotowawczego w charakterze podejrzanego, a następnie czynienie ustaleń faktycznych, które nie uwzględniają treści depozycji tej osoby;
- błędne przyjęcie, iż na sprawstwo i winę oskarżonego wskazuje fakt naruszenia przezP. Z.obowiązujących w banku wewnętrznych procedur, w sytuacji gdy powyższe może świadczyć jedynie o nie wypełnieniu przezP. Z.jego obowiązków pracowniczych, za co oskarżony poniósł odpowiedzialność w związku z rozwiązaniem z nim umowy o pracę w trybieart. 52 kodeksu pracy, nie przesądza jednak o podjętym przez niego zamiarze dokonania przestępstwa oszustwa;
- zbagatelizowanie faktu, iżP. Z.zaniechał dokonania sprawdzenia wzoru podpisuK. M.podczas pierwszego kontaktu z tym klientem podczas jego wizyty w banku w związku z założeniem w dniu 9 marca 2011 r. nowej lokaty, co może świadczyć o tym, że w placówce(...) Bank S.A.nr(...)wW.przyul. (...)w ogólności nie przestrzegano obowiązujących procedur, w tym dotyczących identyfikacji klientów (na co mogło mieć wpływ duże obciążenie pracą i ilość przypisanych do doradców klientów, na którą to okoliczność zwrócili uwagę biegli sporządzający opinię z zakresu bankowości);
- zbagatelizowanie faktu, iżP. Z.musiał mieć świadomość, że zlecone przelewy będą weryfikowane przez innych pracowników banku, którzy - gdyby uczynili zadość wszystkim obowiązującym w(...) Bank S.A.procedurom - mogli z łatwością ujawnić fakt, iżP. Z.nie dokonał prawidłowej i zgodnej z wewnętrznymi przepisami identyfikacji klienta, a dyspozycja likwidacji lokaty nie została zlecona przezK. M.a przez inną osobę posługującą się podrobionym dowodem tożsamości;
2.art. 167 k.p.k.w zw. zart. 366 § 1 k.p.k.poprzez zaniechanie wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i zaniechanie inicjatywy dowodowej, a w szczególności:
- zaniechanie wyjaśnienia, jaka procedura weryfikacji klienta na podstawie pytań dodatkowych obowiązywała w(...) Bank S.Aw dniu 13 kwietnia 2011 r., w tym przede wszystkim, jakie czynności doradca powinien wykonać w przypadku dokonywania identyfikacji klienta na tej podstawie oraz czy czynności związane z zadaniem klientowi pytań dodatkowych zostawiają jakikolwiek ślad w systemach informatycznych banku;
- zaniechanie wyjaśnienia, jakie szczegółowe czynności (z określeniem co do godziny, minuty i sekundy) podejmowałP. Z.w dniu 13 kwietnia 2011 r. w związku z wydaną dyspozycją zerwania lokaty, w tym również, kiedy dokumenty niezbędne do wykonania zleconych przez klienta czynności zostały przez oskarżonego przygotowane i wydrukowane z systemu;
- nie dokonanie ustalenia, którzy pracownicy placówkiBanku (...) S.Aposiadali wiedzę odnośnie tego, że doradcąK. M.byłP. Z.;
- zaniechanie przesłuchania w charakterze świadkaK. J., tj. osoby, do której jako doradcy klienta(...) Bank S.A.był wcześniej przypisanyK. M..
3.art. 424 § 1 pkt. 1 k.p.k.art. 410 k.p.k.poprzez sporządzenie uzasadnienia orzeczenia, które jest wewnętrznie sprzeczne i nie oparte na całokształcie dowodów ujawnionych w toku rozprawy, tj. w szczególności poprzez jednoczesne wskazanie, iż Sąd uznał w całości za wiarygodne wyjaśnieniaR. D. (1)z postępowania przygotowawczego, a następnie czynienie ustaleń faktycznych, które są oparte na tym dowodzie jedynie częściowo i nie uwzględniają wszystkich wynikających z nich okoliczności, a nadto poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia w sposób niedokładny i nierzetelny, co znacznie utrudnia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku;
4.art. 197 § 1 k.p.k.w zw. zart. 187 § 3 k.p.k.w zw. z 197§ 3 k.p.k.w zw. zart. 366 § 1 k.p.k.poprzez przesłuchanie biegłych ad hoc sporządzających opinię z zakresu bankowości z dnia 22 czerwca 2015 r., tj.A. B. (1),A. P.orazS. C.na rozprawie w dniu 13 października 2015 r. bez odebrania od nich przyrzeczenia stosownie do treściart. 197 § 1 k.p.k.przy jednoczesnym nieodebraniu od stron stanowiska w przedmiocie złożenia przez biegłych takiego przyrzeczenia;
5.art. 404 § 2 k.p.k.poprzez prowadzenie odroczonej rozprawy w dniu 13 października 2015 r. w dalszym ciągu, pomimo iż okres odroczenia rozprawy wynosił prawie 9 miesięcy, a do czasu wydania przez Sąd postanowienia w przedmiocie odroczenia rozprawy w dniu 28 stycznia2015 r. przeprowadzono większość czynności dowodowych, co naruszyło zasadę bezpośredniości, ciągłości rozprawy oraz koncentracji materiału dowodowego;
6.art. 399 § 1 i 2 k.p.k.a contrariow zw. zart. 6 k.p.k.poprzez uprzedzenie stron o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu zarzuconego oskarżonemu na czyn zart. 278 § 1 k.k., a następnie dokonywanie rozważań w uzasadnieniu wyroku odnośnie ewentualnej możliwości zakwalifikowania tego czynu jako przestępstwa przywłaszczenia powierzonego mienia (art. 284 § 2 k.k.), przy jednoczesnym braku uprzedzenia stron o możliwości zakwalifikowania zachowania oskarżonego z tego przepisu, co naruszyło prawo oskarżonego do obrony, albowiem obrona - w związku z treścią uprzedzenia stron przez Sąd w trybieart. 399 § 1 k.p.k.- skoncentrowała się na braku możliwości przypisanie oskarżonemu przestępstwa zart. 286 § 1 k.k.orazart. 278 § 1 k.k., nie zaś zart. 284 § 2 k.k.
II. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku i mających wpływ na jego treść wyrażający się w ustaleniu, że:
-oskarżony otworzył w dniu 9 marca 2011 r. plik z wzorem podpisuK. M., podczas gdy z wykazu wejśćP. Z.do systemów bankowych wynika, że w przypadku pliku zawierającego wzór podpisu pokrzywdzonego w dniu 9 marca 2011 r. o godz. 16:22:33 pojawił się komunikat „false”, co zgodnie z informacją przekazaną przez(...) Bank S.A., oznacza iż „pracownik nie powinien widzieć wzoru podpisu klienta”;
-oskarżony nie dokonał w trakcie przyjmowania dyspozycji klienta sprawdzenia wzoru podpisuK. M.za pośrednictwem aplikacji(...), podczas gdy materiał dowodowy nie pozwala na wykluczenie tezy, iż oskarżony dokonał takiego sprawdzenia wspólnie zA. W. (1)realizującą przelewy;
-oskarżony nie dokonał weryfikacji klienta na podstawie tzw. pytań dodatkowych, podczas gdy fakt, iż oskarżony nie zapisał treści tych pytań na dokumencie transakcyjnym nie może świadczyć o tym, iż pytania te nie zostały zadane obsługiwanemu przez oskarżonego klientowi, zwłaszcza w kontekście poczynionej przez oskarżonego adnotacji na dokumencie transakcyjnym „pytania dodatkowe – weryfikacja pozytywna”;
-niemożliwe jest uznanie, że w placówce banku w dniu 13 kwietnia2011 r. był „natłok pracy”, podczas gdy z materiału dowodowego (w tym z zeznań pracowników banku oraz opinii biegłych z zakresu ekonomii) wynika, że w placówce(...) Bank S.A.nr(...)zatrudnionych było jedynie dwóch doradców klientaP., a powinno być czterech natomiast w dniu 13 kwietnia 2011 r. obecny był jedynieP. Z., a w banku pojawiło się wielu niezapowiedzianych klientów;
-D. M. (1)nie miał innych możliwości wejścia w posiadanie danychK. M.i wysokości jego środków pieniężnych niż uzyskanie ich odP. Z., podczas gdy Sąd - przyjmując z góry założoną tezę odnośnie sprawstwa i winy oskarżonego- nie rozważył żadnej innej możliwej wersji zdarzenia, w tym co do źródła informacji dotyczących danych osobowych klienta i szczegółów posiadanych przez niego aktywów;
-oskarżony kontaktował się przed zdarzeniem zD. M. (1)celem przekazania mu informacji o możliwościach bezpiecznego wejścia do banku przezR. D. (1), podczas gdy żaden dowód znajdujący się w aktach sprawy nie potwierdza w sposób kategoryczny tej okoliczności;
-P. Z.działał z zamiarem bezpośrednim kierunkowym doprowadzenia pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, podczas gdy materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie, iż oskarżony dopuścił się przestępstwa oszustwa.
W razie nieuwzględnienia powyższych zarzutów z ostrożności procesowej zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:
III. Naruszenie przepisów prawa materialnego, a toart. 18 § 3 k.k.poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy - nawet przyjmując, iż oskarżonyP. Z.miał świadomość co do faktu, iż klientem, który pojawił się wbanku (...) S.A.w dniu 13 kwietnia 2011 r. celem zerwania lokaty i dokonania przelewu środków pochodzących lokaty na rachunek innego banku nie jestK. M., tylko podstawiona osoba posługująca się podrobionym dowodem tożsamości - to zachowanieP. Z.można co najwyżej uznać za działanie w formie pomocnictwa do popełnienia przestępstwa oszustwa, przyjęcie zaś tej formy zjawiskowej czynu karalnego winno skutkować zastosowaniem wobec oskarżonego nadzwyczajnego złagodzenia kary i wymierzeniem mu kary łagodniejszego rodzaju, bądź w przypadku wymierzenia kary pozbawienia wolności - wymierzeniem kary w niższym wymiarze i zastosowaniem wobecP. Z.środka probacyjnego w postaci warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary na okres próby.
W razie nieuwzględnienia zarzutów z pkt I, II oraz III niniejszej apelacji z ostrożności procesowej zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:
IV. Naruszenie przepisów prawa materialnego, a toart. 13 § 1 k.k.poprzez uznanie - przy założeniu poczynienia przez Sąd prawidłowych ustaleń faktycznych - że w niniejszej sprawie doszło do dokonania czynu, tj. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez pokrzywdzonego, podczas gdy mając na uwadze, iż nie doszło do pobrania przez sprawców środków pieniężnych pochodzących ze zlikwidowanej lokaty założonej przezK. M., działanie oskarżonych można uznać jedynie za usiłowanie dokonania przestępstwa oszustwa.
Niezależnie od podniesionych powyżej zarzutów zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:
V. Rażącą niewspółmierność wymierzonej wobecP. Z.kary pozbawienia wolności wyrażającą się w orzeczeniu wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności w bardzo wysokim wymiarze, przy nie zastosowaniu wobec oskarżonego środka probacyjnego w postaci warunkowego zawieszenia wymierzonej kary na okres próby, co biorąc pod uwagę dane osobopoznawcze oskarżonego, w tym jego uprzednią niekaralność należy uznać za karę rażąco surową, wymierzoną wbrew zasadom wymiaru kary określonym wart. 53 k.k.
Mając na uwadze powyższe zarzuty wnosił o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu,

ewentualnie

2
uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji,

ewentualnie

3
zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę opisu czynu oraz jego kwalifikacji prawnej i przyjęcie, iż działanie oskarżonego stanowiło pomocnictwo do popełnienia czynu zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.oraz wymierzenie oskarżonemu kary przy zastosowaniu nadzwyczajnego jej złagodzenia, tj. kary łagodniejszego rodzaju, ewentualnie kary pozbawienia wolności w niższym wymiarze z warunkowym zawieszeniem wykonania na okres próby,

ewentualnie

4
zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę opisu czynu oraz jego kwalifikacji prawnej i przyjęcie, iż działanie oskarżonego stanowiło usiłowanie popełnienia czynu zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.oraz wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności w niższym wymiarze z warunkowym zawieszeniem jej wykonania,

ewentualnie

5
zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności w niższym wymiarze z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby.

Apelacja obrońcy oskarżonegoP. Z.– adwokataG. N.zarzuca wyrokowi:
I. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:
A.art. 193 § 1 -2 k.p.k.,art. 194 k.p.k.,art. 410 k.p.k.poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ponownego badania dokumentacji bankowejBanku (...) S.A.Oddział wW.ul. (...)(k. 3301)„przez zespół co najmniej dwóch biegłych z zakresu bankowościCentrum (...)wW.w celu wydania opinii i udzielenia odpowiedzi na pytania z k. 2657 oraz k. 1898”oraz oparcie ustaleń faktycznych na opinii z dnia 7 lipca 2015 r. z zakresu bankowości sporządzonej przezA. B. (2),A. P.orazS. C.(k. 3369-3380), a także na ustnej opinii uzupełniającej z dnia 13 października 2015 r. (k. 3490-3497), w sytuacji w której przeprowadzenie ww. dowodów było niedopuszczalne w świetle naruszonych przez Sąd przepisów, albowiem sporządzający przedmiotową opinięA. B. (2),
A. P.orazS. C.nie byli w dacie jej sporządzenia wpisani na jakąkolwiek listę biegłych sądowych (vide: oświadczenieA. B. (2)k. 3491), a przed odebraniem od ww. osób opinii ustnej podczas rozprawy w dniu 13 października 2015 r. Sąd I-instancji nie odebrał od nich przyrzeczenia w trybieart. 366 § 1 k.p.k.w zw. zart. 197 § 1 k.p.k., w konsekwencji czego Sąd nie był uprawniony do dokonywania, ustaleń faktycznych w oparciu o opinie ww. osób,
B.art. 410 k.p.k.poprzez pominięcie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnych okoliczności wynikających z opinii z zakresu bankowości wydanej przez biegłychP. K.orazM. G.(k. 3113-3143 tom. XVI, k. 3170-3185 tom XVI, k. 3170-3186 tom XVI) i tym samym oparcie ustaleń faktycznych jedynie na części materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a takżeart. 7 k.p.k.poprzez dokonanie oceny ww. opinii z zakresu bankowości (k. 3113-3143 tom. XVI, k. 3170-3185 tom XVI, k. 3170-3186 tom XVI) w sposób dowolny a nie swobodny, poprzez uznanie, iż:
b1) opinia ta, w zakresie w którym wskazuje, iżP. Z.posiadał w okresie objętym a/o, a także w dniach 9, 10 i 15 marca 2011 r. dostęp do wzoru podpisuK. M.jest stanowcza oraz konsekwentna, podczas gdy prawidłowa analiza i ocena tego dowodu powinna prowadzić do wniosku, że opinia ta w ww. zakresie nie jest konsekwentna oraz nie jest stanowcza,
b2) w ocenie biegłych logowanie się w dniu 9 marca 2011 r. przez oskarżonegoP. Z.na koncieK. M.po wyjściu tego klienta z placówkiBanku (...) S.A.przyul. (...)wW.było nieuzasadnione, podczas gdy prawidłowa analiza i ocena tego dowodu, uwzględniająca zasady logiki i doświadczenia życiowego, powinna prowadzić do wniosku, iż przedmiotowe logowanie było uzasadnione, i co znajduje oparcie w treściopinii Nr (...)z dnia 31 lipca 2013 r. z zakresu bankowości i finansów mgrR. S.(k. 2120-2150) oraz w zeznaniach świadków, pracownikówBanku (...) S.A.,
c3) w ocenie biegłych logowanie się w dniu 9, 10 i 15 marca 2011 r. przez oskarżonegoP. Z.na koncieK. M.było nieuzasadnione, podczas gdy podczas rozprawy w dniu 28 listopada 2014 r. biegłaM. G.opiniowała, iż logowania sięP. Z.w dniu 9,10 i 15 marca 2011 r. było uzasadnione zakresem jego obowiązków służbowych, i co znajduje oparcie również w zeznaniach świadków, pracownikówBanku (...) S.A.m.in.A. W. (2)(k. 1343),K. S.(k.1237),A. W. (1)(k. 1431)R. D. (2)(k. 296),A. S.(k.1541),D. M. (2)(k. 297 verte), przy czym poza zakresem zainteresowania Sądu było zachowanie
sięP. Z.w stosunku do pozostałych klientówD.P.,
c4) opinia ta, w zakresie w którym wskazuje, iżP. Z.posiadał w okresie objętym a/o posiadał właściwe przeszkolenie zawodowe do pracy na zajmowanym stanowisku jest stanowcza oraz konsekwentna, podczas gdy prawidłowa analiza i ocena tego dowodu powinna prowadzić do wniosku, że
opinia ta w ww. zakresie nie jest konsekwentna oraz nie jest stanowcza,
C.art. 410 k.p.k.poprzez pominięcie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnych okoliczności wynikających z zeznań świadkaA. S.(k. 1542) uznanych przez Sąd w całości za wiarygodne, i tym samym oparcie ustaleń faktycznych jedynie części materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie,
D.art. 7 k.p.k.poprzez dokonanie oceny zeznań świadkówA. W. (1), orazM. K., a także zeznań pokrzywdzonegoK. M.- w sposób dowolny, a nie swobodny poprzez
uznanie na ich podstawie, żeP. Z.miał możliwość zapamiętania rzeczywistegoK. M.w dniu 9 marca 2011r. i co deklarował w dniu 13 kwietnia 2011 r., a także, iż w dniu 13 kwietnia2011 r., a także, iż w dniu 13 kwietnia przy obsłudze osoby podającej się zaK. M.oskarżonyP. Z.zachowywał się inaczej niż zwykle, podczas gdy prawidłowa analiza i ocena wskazanych dowodów powinna prowadzić do przeciwstawnych wniosków,
E.art. 7 k.p.k.poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zeznań świadkaR. D. (1)(wcześniej oskarżonego w niniejszej sprawie) złożonych w toku postępowania przygotowawczego - w sposób
dowolny, a nie swobodny poprzez uznanie ich w całości za wiarygodne i ustalenie na ich podstawie, że obecnośćR. D. (1)w dniu 13 kwietnia 2011 r. wBanku (...) S.A.była tylko formalnością, albowiem oskarżonyP. Z.miał już wszystko przygotowane, podczas gdy przesłuchani w niniejszej sprawie pozostali świadkowie (A. W. (1),A. W. (3)) nie byli zgodni co do faktu, czy oskarżonyP. Z.drukował w dniu 13 kwietnia 2011 r. tj. w czasie spotkania z osobą podającą się zaK. M., dokumenty bankowe niezbędne do realizacji zleconych mu dyspozycji bankowych, i na co zwraca uwagę biegły sądowy z zakresu bankowości i finansów mgr.R. S.(k. 2607),
F.art. 193 §1-2 k.p.k.,art. 194 k.p.k.w zw. zart. 366 § 1 k.p.k.poprzez pominięcie wniosku oskarżonegoP. Z.złożonego na rozprawie w dniu 10 grudnia 2012 r. i nie dopuszczenie oraz nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego informatyka na okoliczność ustalenia daty tj. godziny, minuty i sekundy wydrukowania w dniu 13 kwietnia 2011 r. wBanku (...) S.A.przez oskarżonegoP. Z.dokumentów bankowych dotyczących realizacji dyspozycji bankowych zleconych mu przez osobę podającą się zaK. M., w sytuacji kiedy uzyskanie powyższych informacji wymagało wiadomości specjalnych, a nie zostały one wykazane innymi środkami dowodowymi, pomimo, iż miały istotne znaczenie dla ustalenia sprawstwa oskarżonego za zarzucany mu a/o czyn,
II. w konsekwencji obrazy ww. przepisów postępowania zarzucam Sądowi dopuszczenie się błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, polegającego na bezpodstawnym przyjęciu, że oskarżonyP. Z.popełnił zarzucany mu czyn, w sytuacji gdy brak było wystarczających i jednoznacznych dowodów świadczących o sprawstwie oskarżonego, co w konsekwencji doprowadziło do jego bezpodstawnego skazania.
W konkluzji skarżący wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie dotyczącym oskarżonegoP. Z.wobec stwierdzenia, iż oskarżonyP. Z.nie popełnił zarzucanego mu aktem oskarżenia czynu, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie niniejszej sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacje nie zasługują na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zasadnym jest odniesienie się do zarzutów apelacji obrońców oskarżonegoP. Z.odnośnie naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisówart. 197 § 1 i 3 kpkw zw. zart. 187 § 3 kpkiart. 366 § 1 kpk,art. 404 § 2 kpkorazart. 399 § 1 i 2 kpkorazart. 193 § 1 i 2 kpkiart. 194 kpk.
Bezspornym w sprawie jest, że Sąd Okręgowy:
– dopuścił dowód z opinii biegłych do spraw bankowości, a biegli sporządzający opinię nie byli wpisani na listę biegłych sądowych.
– przesłuchał na rozprawie biegłych bez odebrania przyrzeczenia, przy czym w tym zakresie brak jest stanowiska stron (k 3491);
– w dniu 13 października 2015 r. prowadził rozprawę, po odroczeniu w dniu 28 stycznia 2015 r., w dalszym ciągu;
– uprzedził strony o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu naart. 278 § 1 kkw zw. zart. 294 § 1 kk(k 3497).
Analizując powyżej opisane zarzuty apelacji należy stwierdzić, iż brak jest podstaw, aby uznać ich zasadność. Odnośnie biegłych do spraw bankowości Sąd Okręgowy uznał, iż zachodzi potrzeba zasięgnięcia kolejnej opinii biegłych, bowiem stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wymaga wiadomości specjalnych. W związku tym wydał postanowienie o dopuszczeniu tego rodzaju dowodu. Twierdzenie więc apelacji adw.G. N.o naruszeniu przez tenże Sąd przepisówart. 193 § 1 i 2 kpkorazart. 194 kpkjest całkowicie bezzasadne.
Warto wskazać skarżącemu, iżkodeks postępowania karnegowart. 195 kpkprzewiduje dwa rodzaje biegłych, tj. biegłych sądowych wpisanych na listę biegłych prowadzoną przez prezesa sadu okręgowego i tzw. biegłych ad hoc powołanych przez organ procesowy do pełnienia czynności biegłego ze względu na odpowiednią wiedzę w określonej dziedzinie. Status biegłego osoba powołana w tym charakterze uzyskuje z chwilą doręczenia postanowienia o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego (biegłych) i wówczas może przystąpić do wykonywania zleconych czynności. To sąd orzekający decyduje czy w charakterze biegłego powołuje biegłych wpisanych na listę biegłych sądowych czy też powołuje osoby spoza tej listy jeżeli mają odpowiednie kwalifikacje zawodowo-specjalistyczne w istotnej dla rozstrzygnięcia dziedzinie. Zgodnie z utrwalonym w judykaturze stanowiskiem nie ma żadnej różnicy procesowej między opinią sporządzoną przez biegłych sądowych a opinią sporządzoną przez biegłych powołanych w sprawie przez sąd czy prokuratora. Również nie zyskuje procesowego prymatu opinia sporządzona przez instytut nad opinią indywidualnych biegłych.
Istotą w powołaniu biegłego jest rodzaj wiadomości specjalnych jakie są niezbędne do stwierdzenia konkretnych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności i osoba powołana w tym charakterze musi mieć odpowiednie kwalifikacje i wiedzę z dziedziny, której dotyczy przedmiot ekspertyzy. Apelacja nie wykazała, aby ten elementarny warunek nie został dochowany przez Sąd meriti. Ponadto obie apelacje nie wykazały, aby nieodebranie od biegłych przyrzeczenia w trybieart. 197 kpkw zw. zart. 187 § 1 2 kpkmogło mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a dopiero spełnienie tego warunku w świetleart. 438 pkt 2 kpkmoże stanowić o zasadności zarzutu apelacji. Tego warunku nie spełnia też zarzut naruszenia przez Sąd I instancjiart. 404 § 2 kpkw dniu 13 października 2015 r., tym bardziej, że strony nie zgłosiły sprzeciwu co do prowadzenia rozprawy odroczonej – w dniu 28 stycznia 2015 r. – w dalszym ciągu. Skarżący nie wykazał, aby upływ czasu od ostatniej rozprawy miał wpływ na ocenę przeprowadzonych dowodów, a w konsekwencji mógł mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku i aby zasada bezpośredniości przemawiała za ponownym przeprowadzeniem od nowa przewodu sądowego. Stwierdzenie faktu nie oznacza automatycznie naruszenia przepisów postępowania ze skutkiem, o którym mowa wart. 438 pkt 2 kpk. Takiegoż skutku nie stwierdzono w toku kontroli odwoławczej.
Jako niezrozumiały jawi się zarzut apelacji adw.J. D.obrazy przez Sąd Okręgowy przepisuart. 399 kpk. To, że Sąd ten w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku rozważał czyn oskarżonegoP. Z.w aspekcieart. 284 § 2 kpk, chociaż nie uprzedził stron o możliwości zmiany kwalifikacji w tym zakresie, nie jest uchybieniem mającym wpływ na treść zaskarżonego wyroku, skoro uznał, że oskarżony popełnił czyn kwalifikowany jak w akcie oskarżenia.
Przechodząc do pozostałych zarzutów apelacji obrońców oskarżonegoD. M. (1)i oskarżonegoP. Z.to celowym jest wspólne do nich odniesienie się ze względu na łączność podmiotowo-przedmiotową jak i istotę zarzutów tych apelacji.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że wbrew twierdzeniu apelacji adw.J. D.uzasadnienie zaskarżonego wyroku w sposób jednoznaczny wyjaśnia jakie względy zadecydowały o treści tego orzeczenia, jakie dowody i dlaczego uznane zostały za wiarygodne, a którym i z jakich powodów Sąd tego waloru odmówił. Z uzasadnienia tego wynika również że przedmiotem rozważań Sąd I instancji uczynił całokształt zebranego materiału dowodnego i brak jest jakichkolwiek podstaw aby uznać, iż racje mają skarżący zarzucając obrazęart. 410 kpk. Nie ma również podstaw, aby uznać, iż Sąd Okręgowy dopuścił się obrazyart. 5 § 2 kpk, bowiem o obrazie tego przepisu można by mówić tylko wówczas gdy Sąd I instancji poweźmie wątpliwości mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i rozstrzygnie je na niekorzyść oskarżonych. Tego rodzaju sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie, dlatego zarzut apelacji jest oczywiście nietrafny.
Jeżeli chodzi o zarzut wszystkich apelacji obrazyart. 7 kpkto przede wszystkim sprawdza się on do kwestionowania zeznańR. D. (1), którego zeznania, a de facto wyjaśnienia złożone w charakterze podejrzanego, w głównej mierze zadecydowały o ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę zaskarżonego wyroku. Skarżący mimo obszerności apelacji nie przedstawiają argumentów, które wskazywałyby na zasadność zarzutów. Argumenty te bowiem dotyczą okoliczności drugorzędnych bądź nie mających znaczenia dla rozstrzygnięcia, a pomijają dowody i okoliczności z nich wynikające, które w sposób jednoznaczny i zdecydowany przeczą stanowisku apelujących. Kwestionując depozycjeR. D. (1)skarżący czynią to w sposób ogólny bądź za pomocą twierdzeń pozbawionych trafności. Nie odnoszą się do istoty jego twierdzeń z postępowania przygotowawczego, które trafnie uznane zostały przez Sąd Okręgowy za jednoznaczne i w sposób wszechstronny opisujące przebieg inkryminowanego zdarzenia.
R. D. (1)przesłuchiwany w charakterze podejrzanego opisał cały przebieg swojego działania nierozerwalnie związany z działaniami oskarżonychD. M. (1)iP. Z., których rozpoznał w sposób zdecydowany i nie podważony przez skarżących. Dodatkowo wskazał na tatuaż uD. M. (1)co dodatkowo potwierdzono w toku rozprawy odwoławczej. Każdemu z tych oskarżonychR. D. (1)przypisał określone zachowanie, sposób działania i związane z tym swoje zachowanie, co też nie zostało skutecznie zakwestionowane. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem obrońcy oskarżonegoD. M. (1)jakoby zaprzeczenieR. D. (1)odnośnie dokonania przedmiotowego przestępstwa zaprezentowane na rozprawie było wiarygodne. Przeczy temu w sposób oczywisty chociażby opinia biegłego z zakresu pisma ręcznego wydana w związku z badaniem dokumentów bankowych, na podstawie których dokonana została operacja zerwania lokaty założonej przez pokrzywdzonegoK. M.wBanku (...)i przekazania pieniędzy w kwocie 3.200.000 zł. na kontoI.założone wcześniej w tym celu przezR. D. (1)wBanku (...)na nazwiskoK. M., a także opinia odnośnie podpisu na dowodzie doręczenia dokumentów przezBank (...). Nie jest też kwestionowane przez skarżących, że operacji wBanku (...)dokonał oskarżonyP. Z., do którego zgłosił sięR. D. (1)skierowany przez oskarżonegoD. M. (1). Okoliczności dokonania tej operacji wynikają nie tylko z wyjaśnieńR. D. (1), ale z dokumentów bankowych, a także z zeznań pracownicyBanku (...). Warto podkreślić, iż z wyjaśnieńR. D. (1)wynika, że gdy został w Banku skontaktowany z oskarżonymP. Z.to ten powiedział, że „ma wszystko przygotowane”, a wcześniej kierującyR. D. (1)do niegoD. M. (1)przekazał informację, żeP. Z.„wie wszystko”. Operacja zerwania lokaty przebiegła więc bez żadnych problemów. Pojawiłyby się gdybyP. Z., zgodnie z elementarnymi procedurami bankowymi zażądał drugiego dokumentu tożsamości odR. D. (1), bądź też co podnoszą obrońcy oskarżonegoP. Z.rzeczywiście przystąpił do zweryfikowania tożsamościR. D. (1)za pomocą pytań. Istotą nie jest to czyP. Z.odnotował pytania, ale czy je zadał, a temu przeczą wyjaśnieniaR. D. (1). Ich wiarygodność potwierdza fakt, że gdybyP. Z.zadał konkretyzujące pytania to tej weryfikacjiR. D. (1)by nie przeszedł, bowiem nie był w takim zakresie „przeszkolony” przezD. M. (1). „Szkolenie” obejmowało naukę odtworzenia podpisuK. M., co jak trafnie ustalił Sąd I instancji na podstawie wyjaśnieńR. D. (1)odbywało się w pokoju wynajętym whotelu (...)wW.. Czynności procesowe Sądu Okręgowego doprowadziły do ustalenia, że wynajmującym pokój w tym hotelu w dniach 9-13 kwietnia 2011 r. byłD. M. (1)i że przebywały tam dwie osoby (k 1320-1326). Dywagacje apelacji w tym zakresie są pozbawione zasadności, bowiem wyjaśnieniaR. D. (1)są i w tej części jednoznaczne, znalazły potwierdzenie w informacji hotelu, jak też w informacji, że oskarżonyD. M. (1)w tym czasie nie zgłaszał zaginięcia dowodu osobistego. Tworzenie ewentualnych niepotwierdzonych, a więc dowolnych, wersji nie może stanowić skutecznego argumentu podważającego ustalenia dokonane przez Sąd Okręgowy na podstawie zgromadzonych dowodów. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, wbrew stanowisku apelacji, jest to, że dowody te zgromadził tenże Sąd, a nie były przedmiotem zainteresowania w toku postępowania przygotowawczego. Właśnie zasada wyrażona wart. 2 § 2 kpk, którą akcentuje obrońca oskarżonegoD. M. (1), legła u podstaw działania Sądu I instancji i w tym zakresie.
Apelacja obrońcy oskarżonegoD. M. (1)kwestionując wiarygodnośćR. D. (1)przedstawia własne wersje poszczególnych fragmentów zdarzenia, pomijając to, że te fragmenty zostały potwierdzone jednoznacznymi dowodami. Oczywistym jest, że nie wszystkie elementy mogły zostać potwierdzone innymi dowodami, bowiem gdy konkretna sytuacja dotyczy tylko dwóch osób i ma miejsce tylko między nimi, to wówczas jedynie relacje tych osób pozwalają na odtworzenie zdarzenia. Kwestia nadania waloru wiarygodności jednej z nich to domena sądu orzekającego w ramachart. 7 kpk. Skarżący winien więc wykazać, iż Sąd nie sprostował swoim obowiązkom procesowym, co nie oznacza, iż przedstawienie swojej własnej oceny, czyni skutecznym zarzut apelacji. Dowolne twierdzenia skarżącego odnośnie sposobu przesłuchaniaR. D. (1)w śledztwie, nieprawdziwe twierdzenie, iż wyjaśnienia składał on „pod wpływem alkoholu” nie mogą stanowić o zasadności zarzutów apelacji. Również brak jest podstaw, aby uznać za zasadny kolejny zarzut dotyczący nieprzesłuchania tego świadka z udziałem psychologa. W tym zakresie trzeba odwołać się do stanowiska Sądu Okręgowego, który nie stwierdził w toku przesłuchaniaR. D. (1)okoliczności zart. 192 § 2 kpk. To stanowisko dodatkowo znajduje potwierdzenie w opinii sądowo-psychiatrycznej sporządzonej po badaniuR. D. (1)jako podejrzanego (k 878), z którym był dobry rzeczowy kontakt i biegli nie stwierdzili u niego tego rodzaju defektu, który mógłby uzasadniać zarzut apelacji. Podnieść trzeba, że zastosowanie przez Sąd Okręgowy wobecR. D. (1)trybu określonego wart. 391 § 2 kpknie jest okolicznością, która uniemożliwia możliwość wnioskowania w powyższym zakresie.
Nie można zgodzić się z poglądem ww. skarżącego, iżR. D. (1)nie dostarcza informacji odnośnie współdziałania obu oskarżonych. W tym zakresie wystarczającym jest odwołanie się do relacjiR. D. (1), która została uznana za wiarygodną, a która nie została skutecznie zakwestionowana przez apelującego. Zwrócić trzeba uwagę, że rzeczywiścieR. D. (1)składając wyjaśnienia nie narażał się na odpowiedzialność karną zart. 233 § 1 kk. Pomija jednak skarżący, iż opisał on nie tylko działania obu oskarżonych, ale również swoje działania przestępcze skutkujące odpowiedzialnością karną.R. D. (1)nie znał wcześniej oskarżonych, jego kontakt z nimi wiązał się jedynie z przedmiotowymi działaniami i w tym celu został nawiązany przezD. M. (1)przez wspólnego ich znajomego. Jakie więc względy miałyby decydować o wskazaniu przezR. D. (1)obu oskarżonych. Na to pytanie brak jest w apelacjach odpowiedzi mimo mnożenia swoistych wersji dotyczących fragmentów zdarzenia. Trafne jest w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego, iż jedynym logicznym wytłumaczeniem jest zgodność twierdzeńR. D. (1)z rzeczywistością.
W sprawie bezspornym jest, że toR. D. (1)działając jakoK. M.„zlecił” zerwanie lokaty, przelanie pieniędzy na inne konto, które on osobiście założył wBanku (...)i osobiście w sposób specyficzny, a wcześniej ustalony zD. M. (1), odebrał dokumenty przesłane przez ten Bank. Powoływanie więc okoliczności dotyczących charakteryzacjiR. D. (1), braku kategorycznej opinii antropologicznej, ustalenia jedynie prawdopodobieństwa abonenta wskazanego telefonu, czy nieustalenie użytkowników innych numerów telefonów nie może z istoty swej świadczyć o zasadności apelacji i w tym zakresie. Warto podnieść, żeR. D. (1)rozpoznał się na nagraniu z monitoringu, a brak w tym zakresie kategorycznej opinii antropologicznej nie dezawuuje tej okoliczności i nie podważa ustaleń Sądu I instancji. Można dodatkowo zauważyć, że podawany przez tego świadka opis ubioru koresponduje z uwidocznionym na tym nagraniu.
Powyższe rozważania należy odnieść również do apelacji obrońców oskarżonegoP. Z., którzy też zarzucają Sądowi I instancji obrazęart. 7 kpkprzy ocenie zeznańR. D. (1), przy czym nie wskazują okoliczności, które mogłyby do tego rodzaju konstatacji doprowadzić.
Natomiast jeżeli chodzi o pozostałe zarzuty to koncentrują się one na niewypełnianiu procedur bankowych nie tylko przez oskarżonegoP. Z.ale i innych pracownikówBanku (...)i dostępie oskarżonego do wzoru podpisu właściciela lokatyK. M..
Kwestia pierwsza jest bez znaczenia dla odpowiedzialności karnej oskarżonego. Bezspornym jest, że to on był pracownikiem, który obsługiwał pokrzywdzonego przy zakładaniu lokaty w dniu 9 marca 2011 r. i on dokonał operacji zerwania lokaty zadysponowanego przezR. D. (1)jakoK. M.wiedząc, iż nie jest to właściciel i dysponent założonej lokaty. Powoływanie się na zaniechanie sprawdzania przez oskarżonego wzoru podpisuK. M.przy zakładaniu lokaty, na weryfikowanie operacji przez innych pracowników Banku i to przy przyjęciu, że procedury bankowe nie były przestrzegane, na brak opinii z zakresu informatyki określającej czas z dokładnością sekundową wykonywania przedmiotowej operacji przez oskarżonego, brak ustaleń co do konkretnych czynności wykonywanych przez oskarżonego w czasie tej operacji, brak ustaleń pracowników, którzy mieli wiedzę, że doradcą bankowymK. M.był oskarżony, kiedy zostaje się doradcą, – potwierdza wyżej przyjęty wniosek o tym, że te zarzuty i argumenty są nie tylko niezasadne, ale pozbawione znaczenia tak dla rozstrzygnięcia sprawy jak i skuteczności apelacji.
Bezspornym jest, żeP. Z.był doradcą bankowymK. M.. Nie trzeba specjalistycznych wiadomości, aby wiedzieć jak przebiega zakładanie lokaty bankowej, wypełnianie dokumentów i złożenie podpisów przez strony tej umowy, w tym przez właściciela lokaty. Tego rodzaju wiedza też nie jest potrzeba, aby orientować się w jaki sposób pracownicy banków proponują klientom produkty finansowe.K. M.oskarżony po założeniu lokaty żadnych innych produktów nie proponował i nie kontaktował się z nim. Oczywistym też jest, że banki posiadają wzory podpisów swoich klientów, które pierwotnie nie są składane jako podpisy elektroniczne.
Faktem jest, że w sprawie z przyczyn obiektywnych niemożliwe było ustalenie kiedy konkretnie oskarżony przekazał wzór podpisuK. M.oskarżonemuD. M. (1). Wiadomo, iżD. M. (1)był w posiadaniu wzoru podpisu, bowiemR. D. (1)na tej podstawie metodą wielu prób uczył się tego podpisu, aby podrobić go na dokumentach bankowych. Znamienne jest trafne ustalenie Sądu I instancji, iż został on skierowany przezD. M. (1)właśnie do oskarżonegoP. Z., któremu nic nie musiał tłumaczyć. ToP. Z.znalazł wytłumaczenie dla zerwania lokaty, które przekazał jako odpowiedź na pytanieA. W. (1)i to on zapewnił ją o dokonanej weryfikacji klienta. Brak jest podstaw, aby uznać zarzut apelacji adw.G. N.co do oceny tego świadka oraz pozostałych pracowników Banku za zasadny. Jest on gołosłowny tak jak i zarzut pominięcia zeznańA. S.(k 1541). Sąd I instancji odniósł się do tych zeznań w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku na stronie 27 i zaprezentowane stanowisko należy podzielić.
Jeżeli chodzi o opinię biegłych do spraw bankowości to Sąd Okręgowy uczynił ja przedmiotem swoich rozważań, a mnożenie wątpliwości i nieistotnych argumentów przez skarżących nie może świadczyć o zasadności apelacji w sytuacji, gdy z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika w jakim zakresie i z jakich względów opinia miała wpływ na treść zaskarżonego wyroku. Obszerność uzasadnienia apelacji w tym zakresie nie oznacza automatycznie, iż merytoryczna jego zawartość przekonuje o zasadności zarzutów.
Reasumując – brak jest podstaw do uznania argumentów apelacji obrońców oskarżonychD. M. (1)iP. Z.za zasadne. Kontrola odwoławcza nie potwierdziła stanowiska skarżących, aby przy rekonstrukcji przebiegu zdarzenia doszło do obrazyart. 410 kpkiart. 7 kpk. Przeciwnie ustalenia Sądu Okręgowego są wynikiem analizy całokształtu ujawnionych okoliczności poddanych ocenie, co do której apelacje nie wykazały, by nastąpiła z naruszeniem zasady wyrażonej wart. 7 kpk.
W związku tym należy uznać, iż prawidłowe są ustalenia faktyczne stanowiące podstawę zaskarżonego wyroku, ustalenia w zakresie winy oskarżonych jak też kwalifikacji prawnej czynu przypisanego obu oskarżonym.
Nie jest trafne stanowisko apelacji adw.J. D.– pomijając zasadność sformułowanych w tym zakresie zarzutów – odnośnie przyjęcia, że działanie oskarżonego stanowi pomocnictwo do dokonania oszustwa, ewentualnie usiłowanie dokonania oszustwa. W tym ostatnim zakresie oczywistym jest, że doszło do zerwania lokaty i przekazania pieniędzy na konto założone wBanku (...), a tylko dzięki pracownikowi tego Banku pieniądze na tym koncie zostały zablokowane. Twierdzenie, że oskarżony (oskarżeni) nie doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia pieniędzmi ulokowanymi wBanku (...)jest pozbawione podstaw faktycznych i prawnych. Brak też jest tego rodzaju podstaw do uznania, iż oskarżonyP. Z.dopuścił się przestępstwa w formie pomocnictwa, o czym przekonuje przede wszystkim, jak trafnie ustalił Sąd I instancji, jego rola jaką spełnił wypełniając wcześniej zawarte zD. M. (1)porozumienie.
Sąd Apelacyjny nie znalazł także okoliczności, nie wskazują ich również apelacje, które mogłyby uzasadniać twierdzenie o wymierzeniu oskarżonym kary rażąco niewspółmiernej. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd I instancji uwzględnił okoliczności mające istotny wpływ na wymiar kary, poddał je analizie i ocenie, która zasługuje na akceptację.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na mocyart. 636 § 1 i 2 kpkw zw. zart. 633 kpkzaś o opłatach na mocyart. 8 i art. 2 pkt 2 oraz art. 3 ust. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych.