Sąd Okręgowy w Poznaniu
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 839/17
Data wyroku: 2017-09-26 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Leszek Matuszewski

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 26.09.2017r.
Sąd Okręgowy w Poznaniu w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:
Przewodniczący; SSO Leszek Matuszewski
Protokolant: st. sekr. sąd. Aleksandra Langocz
Przy udzialeJ. W.Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Poznaniu orazM. P.starszego aspiranta(...)Skarbowego wP., po rozpoznaniu w dniu 19.09.2017r. sprawyP. M.iD. K. (1)oskarżonych zart. 107§ 1kks, na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych od wyroku Sądu Rejonowego w Szamotułach z dnia 26.04.2017r., sygn. akt IIK 1081/16

I
zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

II
zasądza od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa po połowie, tj. po 10 zł wyłożone koszty postępowania odwoławczego i wymierza im opłatę za II instancję i tak;

⚫

oskarżonemuP. M.w kwocie 4000 zł

oskarżonemuD. K. (1)w kwocie 1000 zł.

L. M.

UZASADNIENIE
Sąd Rejonowy w Szamotułach wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2017 roku, sygn. akt II K 1081/16 uznał oskarżonegoP. M.za winnego popełnienia przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 k.k.s.i za to na podstawie tego przepisu wymierzył mu karę 400 stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych.
W tym samym wyroku uznano podsądnegoD. K. (1)za winnego tego, że działając wspólnie i w porozumieniu z oskarżonymP. M.właścicielemfirmy (...)P. M.z siedzibą wC.,Aleja (...)lok. 145, urządzał w dniu 2 grudnia 2015 roku gry na automatach :H.S.b/nr ,M.b/nr,H.S.n/nrU. (...)b/nr w lokalu o nazwie(...)zlokalizowanym przyul. (...) (...)-(...) W.wbrew zasadom określonym wart. 14 ust. 1 oraz art. 23 a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.i za to na podstawieart. 107 §1 k.k.s.wymierzył mu karę 100 stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych.
W kolejnych punktach orzeczono przepadek służących do popełnienia automatów do gier oraz środek karny przepadku zabezpieczonych w automatach środków pieniężnych w kwocie 240 złotych i środek karny wobec oskarżonegoD. K. (1)przepadku równowartości kwoty 3104 zł.
Z powyższym wyrokiem nie zgodzili sięobrońcy oskarżonychskładając apelację i zaskarżając wyrok w całości.
ObrońcaP. M.zarzucił orzeczeniu obrazę prawa materialnego tj.art. 10 § 4 k.k.s.Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienieP. M.od czynu zarzucanego aktem oskarżenia, ewentualnie uznanie zachowania podsądnego za wypadek mniejszej wagi zart. 107 § 4 k.k,s,
ObrońcaD. K. (1)zarzucił orzeczeniu obrazę przepisów postępowaniaart. 7 k.p.k.,art. 193 k.p.k., oraz obrazę prawa materialnegoart. 107 § 1 k.k.s,art. 10§ 1 i 4 kksi art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r o zmianieustawy o grach hazardowych. W konkluzji apelacji wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia i uniewinnienie oskarżonego w całości od zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Obie apelacje nie zasługują na uwzględnienie. Zdaniem Sądu odwoławczego, Sąd Rejonowy prawidłowo ocenił  dowody ujawnione w toku przewodu sądowego i na ich podstawie dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych.Ocena materiału dowodowego, która legła u podstaw uznania sprawstwa i winy oskarżonych  nie wykazuje błędów logicznych, utrzymując się w granicach swobodnej oceny dowodów, chronionejart. 7 k.p.k.
Już na wstępie należy podkreślić, że autor apelacji złożonej na korzyśćD. K. (1)błędnie postawił jednocześnie zarzut obrazy przepisów prawa materialnego oraz błędnych ustaleń faktycznych. Jest poza sporem, że zarzut błędu w stosowaniu prawa materialnego można stawiać jedynie wówczas gdy nie podważa się ustaleń faktów przez Sąd I instancji.
Wbrew temu, co sugeruje adwokatD. K. (2)ustalenie, że gry zabezpieczone w lokalu(...)stanowią gry na automatach nie wymagało przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Zdaniem Sądu Okręgowego, wystarczające było oparcie się materiale dowodowym zgromadzonym w toku postępowania przygotowawczego i doświadczeniu sędziowskim. Należy podkreślić, że zabezpieczone automaty są standardowymi urządzeniami stosowanymi w działalności hazardowej opartymi na zasadzie losowości. Rozpoznanie ich charakteru przez doświadczonych pracowników Urzędu Celnego nie nastręczało poważnych trudności. Wynik eksperymentu przeprowadzonego Urząd Celny ewidentnie wskazują na to, że automaty do gier:H.S.,M.,H.S.,U. (...)zatrzymane w rzeczonym lokalu miały charakter losowy i służyły do celów komercyjnych. Organy ścigania podjęły stosowne czynności, aby wykazać losowość zabezpieczonych automatów. Funkcjonariusze w ramach eksperymentu procesowego rozegrali gry na rzeczonych automatach. W rezultacie tego prawidłowo ustalono, że automaty te odpowiadają definicji zart. 2 ust.3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych( zwanej dalej: ustawą). Sąd Rejonowy na stronie 2 pisemnych motywów zaskarżonego orzeczenie wskazał jednoznacznie, jakie okoliczności przemawiają za takim charakterem zatrzymanych urządzeń.
Należy też zauważyć, że w toku postępowania przed Sądem I instancji charakter tych automatów nie był kwestionowany przez strony postępowania i składanie tego rodzaju wniosku dowodowego dopiero w postępowaniu odwoławczym jest niedopuszczalne z uwagi na dyspozycjęart. 427§ 3kpk.
Sąd odwoławczy nie podziela stanowiska, że przepis art. 2 ust. 3 ustawy listopada 2009 roku o grach hazardowych  jako przepis techniczny wymagał w toku procesu prawodawczego notyfikacji Komisji Europejskiej. Sąd Okręgowy przypomina, że na miano przepisów technicznych w rozumieniuart. 1 pkt 11dyrektywy 98/34 zasługują przepisyustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry( wyroku ETS z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11, C-217/11 zob. uzasadnienie wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r.: Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r. II KK 55/14 ).Przepis art. 2 ustawy zawiera zaś : definicje legalne gier losowych, gier na automatach, upoważnienie do Ministra do rozstrzygania, czy dana działalność spełnia kryteria gry na automatach, czy gier losowych, a także upoważnienie do wydania rozporządzenia przez Ministra o nadaniu kompetencji innym urzędom do wydawania takich decyzji w imieniu tego organu. Nie przewiduje  żadnych warunków mogących znacząco wpłynąć na liczbę podmiotów mogących prowadzić działalność w zakresie gier na automatach, co przesądzałoby o ich technicznym charakterze. Prawodawca krajowy nie musiał zatem notyfikować rzeczonego przepisu organom unijnym.
Obie apelacje poświęcone są w dużej części wykazywaniu, że oskarżeni działali w błędzie, co do karalności przypisanych im zachowań. Rozumowanie apelujących jest błędne.
Sąd Okręgowy przypomina, że stosownie do przepisuart 10 § 4. k.k.s.nie popełnia przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego, kto dopuszcza się czynu zabronionego w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności. Nieświadomość karalności to postawienie przed sprawcą przezk.k.s.mniejszych wymagań niż wk.k., gdyż przy błędzie co do karalności czynu nie chodzi w ogóle o nieświadomość co do sprzeczności czynu z jakąś normą prawa, jak przy błędzie co do bezprawności, lecz o nieświadomość, że jest on zagrożony pod groźbą kary (zob. T. Grzegorczyk, A. Gubiński,Prawo wykroczeń, Warszawa 1996, s. 121; K. Buchała, A. Zoll,Kodeks karny. Część ogólna..., s. 280). W grę wchodzi zatem zarówno sytuacja, gdy sprawca działa w nieświadomości odnośnie do nakazu czy zakazu płynącego z prawa finansowego, a tym samym także odnośnie do karalności jego naruszenia przez normyk.k.s., jak i gdy ma on świadomość działania niezgodnie z przepisami ze sfery finansowej, ale nie wie, że naruszenie ich jest też penalizowane. Nie chodzi tu oczywiście o znajomość konkretnych sankcji grożących za dany czyn, ale o świadomość, że określone zachowanie jest w ogóle uznawane za karalne.Od odpowiedzialności karnej skarbowej uwalnia tu przy tym tylko usprawiedliwiona nieświadomość karalności. Nie można skutecznie powoływać się na niezawinioną nieznajomość prawa jeżeli z ustalonych faktów wynika, że sprawca nie tylko nie starał się w sposób należyty zapoznać z obowiązującym uregulowaniem, choć miał możność to uczynić u przedstawicieli właściwych organów, ale wręcz w sposób wyraźny z takiej możliwości zrezygnował.( zob. T. Grzegorczyk,Kodeks karny skarbowy. Komentarz.( postanowienie SN z dnia 7 października 1999 r., V KKN 414/98, OSNKW 1999, nr 1-2, poz. 9, s. 54).
Zważyć należy, że oskarżeni podjęli działalność przestępczą w dniu 2 grudnia 2015 roku, a zatem już prawie trzy miesiące po wejściu w życie znowelizowanych przepisów zakazujących zachowań polegających na prowadzeniu gier hazardowych bez stosownej koncesji, ani zezwolenia. Wbrew temu, co wywodzą obrońcy , zarównoP. M., jak iD. K. (1)mieli możliwość powzięcia wiedzy co do tego, czy zachowanie, które podjęli jest karalne, czy też nie.
W demokratycznym państwie prawa elementarnym warunkiem wymagania od każdego posłuchu dla ustanowionych norm prawnych i pociągania do odpowiedzialności za ich przekroczenie jest ich prawidłowe ogłoszenie. Nowelizacja rzeczonych przepisówustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009( zwanej dalej: ustawą) została w sposób prawidłowy ogłoszona w dniu 19 sierpnia 2015 roku. Obaj oskarżeni mogli bez trudu zapoznać się z treścią przepisów. Co istotne podsądni są osobami, które mają doświadczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie prowadzenia gier na automatach. Należy dodać, że wyżej wymienione osoby były już karane za popełnienie przestępstw zart. 107 §1 k.k.s.
Z tych wszystkich powodów podsądni jawią się jako osoby, które były zdolne bez trudu rozpoznać, czy zarzucone im zachowanie jest karalne, czy też nie.
Prawdą jest, że na gruncie nienotyfikowanych przepisówart. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 rokusądy powszechne, administracyjne, czy Sąd Najwyższy wydawały rozmaite rozstrzygnięcia, w tym takie, w których stały na stanowisku, że powyższe przepisy, jako nienotyfikowane, nie mogły być stosowane przez organy wymiaru sprawiedliwości. W rezultacie w licznych postępowaniach karnoskarbowych sądy powszechne wydawały orzeczenia umarzające postępowanie. Jednakże wcale nie wyłącza to odpowiedzialności podsądnych, co do prowadzenia działalności hazardowej bez stosownej zgody administracyjnej.
Oskarżeni wiedząc o rozmaitych wątpliwościach orzeczniczych, co do prawidłowości ustanowienia przepisów stanowiących podstawę do pociągnięcia do odpowiedzialności karnoskarbowej, mieli obowiązek sprawdzania, czy prawodawca wskutek wypowiedzi sądów, nie zmienił stanu prawnego, tj. nie ogłosił znowelizowanych i notyfikowanych przepisów zakazujących prowadzenia gier hazardowych. Podsądni musieli brać pod uwagę, że sytuacja prawna, w której zapadały powyższe orzeczenia jest w istocie przejściowa.
Już te okoliczności zobowiązywały obu oskarżonych do szczególnej ostrożności i bacznego sprawdzania treści obecnie obowiązujących przepisów. Gdyby podsądni zadali sobie minimalny trud i zapoznali się z treścią obowiązujących przepisów, wówczas powzięliby wiedzę, że w wyniku zastrzeżeń sądów krajowych i europejskiego doszło do stosownej nowelizacji rzeczonej ustawy. Nie budzi zaś wątpliwości, że oskarżeni trzy miesiące od ogłoszenia przepisów zakazujących prowadzenia inkryminowanej działalności już po stosownej notyfikacji, prowadzili działalność przestępczą.
Obaj obrońcy są w błędzie sugerując, że ich mandanci mogli skorzystać z możliwości dostosowania swojego zachowania do znowelizowanych przepisówustawy o grach hazardowychw brzmieniu z dni 3 września 2015 roku. Zgodnie z art. 4 tej ustawy o zmianieustawy o grach hazardowychpodmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawymają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów, o których mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Odnosi się zatemwyłącznie do legalnie działających podmiotów i to funkcjonujących na rynku hazardowym w dniu wejścia w życie ustawy. ( zob. postanowienie SN z dnia 28 kwietnia 2016 roku I KZP 1/16). Nie ma mowy o abolicji  przedsiębiorców którzy naruszali przepisy o odpowiedzialności po dniu 3 września 2015 roku. Ponownie należy podkreślić, że obaj oskarżeni rozpoczęli działalność kilka miesięcy po wejściu w życieustawy o grach hazardowych.
Sąd odwoławczy podziela pogląd, że przyjęcie odmiennego rozumowania oznaczałoby, że  ustawodawca w okresie od wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej (3 września 2015 г.) do końca okresu dostosowawczego (1 lipca 2016 r.) rezygnuje  nie tylko ze stosowania instytucjiprawa karnego skarbowego(art. 107 § 1 k.k.s.) za urządzanie lub prowadzenie określonych gier wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji, ale z jakiekolwiek administracyjnej reglamentacji rynku gier hazardowych. ( zob.  uzasadnienie postanowienia SN z dnia 28 kwietnia 2016 roku I KZP 1/16).
Nie jest tak, aby zmiana ustawy z dnia 3 września 2015 roku nie wprowadzała określonych obowiązków wobec pewnych podmiotów prowadzących rzeczoną działalność gospodarczą na podstawie koncesji przed 3 września 2015 roku. Szereg zmian dotyczyło warunków prowadzenia tego rodzaju działalności gospodarczej przez spółki posiadające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. ( zob. art. 7 art. 10 ust. 6 i 7, ).
Powyższego rozumowania nie zmienia również to, że już po wejściu w życie znowelizowanych przepisów zgodnie z ustawą z dnia 12.06.2015r, zdarzyło się, że zapadły orzeczenia sądowe inaczej interpretujące, niż niniejszy Sąd, przepisy znowelizowanej ustawy, w tym jej przepisy wprowadzające. Sąd rozpoznający przedmiotową sprawę nie jest związany poglądami prawnymi tam wyrażonymi. Z uwagi na okoliczność, że oskarżeni prowadzili przypisaną im działalność przestępczą w grudniu 2015r, a orzeczenia te zapadły w 2016r nie mogą mieć one żadnego wpływu na kwestie świadomości oskarżonych o legalności lub jej braku działalności oskarżonych.
Nie ma mowy o tym, aby zachowanie zarzucaneP. M.stanowiło wypadek mniejszej wagi. Zgodnie z przepisemart. 53 § 8. k.k.s.w rozumieniu kodeksu wypadek mniejszej wagi jest to czyn zabroniony jako wykroczenie skarbowe, które w konkretnej sprawie, ze względu na jej szczególne okoliczności - zarówno przedmiotowe, jak i podmiotowe - zawiera niski stopień społecznej szkodliwości czynu, w szczególności gdy uszczuplona lub narażona na uszczuplenie należność publicznoprawna nie przekracza ustawowego progu z§ 6, asposób i okoliczności popełnienia czynu zabronionego nie wskazują na rażące lekceważenie przez sprawcę porządku finansowoprawnego lub reguł ostrożności wymaganych w danych okolicznościach, albo sprawca dopuszczający się czynu zabronionego, którego przedmiot nie przekracza kwoty małej wartości, czyni to z pobudek zasługujących na uwzględnienie. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Oskarżony podjął zachowanie przestępcze polegające na prowadzeniu działalności hazardowej na czterech automatach do gier. Nie jest tak, aby działalność oskarżonego była zakrojona na małą skalę. W realiach niewielkiego miasteczka jakim sąW., tego rodzaju działalność poważnie naruszała reguły reglamentacji rynku hazardowego i narażała mienie klientów korzystających z tego rodzaju gier.
Co więcej podsądny zdecydował się po raz kolejny na popełnienie przestępstwa karnoskarbowego. Ta postawa wskazuje na to, że jest osobą wyrachowaną i lekceważącą w imię zysku podstawowe reguły porządku prawnego. Co istotne, w przestępczym procederze wiódł on prym.
W świetle tych okoliczności obciążających fakt, ze oskarżonemu przypisano popełnienie przestępstwa jedynie w dniu 2 grudnia 2015 roku niczego istotnie nie zmienia.
Sąd II instancji dokonał weryfikacji zaskarżonego wyroku również w zakresie przewidzianym wart. 438 pkt 4 k.p.k.w związku zart. 113 § 1 k.k.s.Nie jest tak, aby orzeczone kary grzywny raziły swoją surowością.
Sąd Rejonowy prawidłowo ocenił wszystkie okoliczności przedmiotowe i podmiotowe czynu, a także inne mające wpływ na ustalenie wysokość kar. W ocenie Sądu Okręgowego to właśnie sankcje  majątkowe , mając na uwadze dyrektywy wymiaru kary wskazane wart. 12, 13  k.k.s., spełnią swoje cele wychowawcze i zapobiegawcze wobec oskarżonych, jak i w zakresie kształtowania świadomości społeczeństwa. Karygodność oraz stopień społecznej szkodliwości społecznej przypisanych im przestępstw  jawią się jako znaczne. Sąd rejonowy prawidłowo wymierzył kary grzywny ustalając ich wysokość, stosownie do stopnia karygodności i zawinienia zachowania podsądnych, a także ich uprzedniej karalności.
Obaj oskarżeni byli świadomi bezprawności podejmowanych działań. Ich zachowanie w stopniu znacznym godziło w podstawowe reguły rządzące reglamentacją rynku hazardowego. Należy podkreślić, że tego rodzaju przestępczość jest niestety nagminna. Zadaniem organów wymiaru sprawiedliwości jest zdecydowane reagowanie na tego podobne zachowania przestępcze.
Wysokość stawki dziennej przyjętej przez Sąd Rejonowy jawi się jako adekwatna do warunków osobistych i majątkowych podsądnych. Sąd I instancji ustalił wysokość stawki dziennej na poziomie-100 zł. (art. 23 § 3 k.k.s.) mając na uwadze kondycję ekonomiczną podsądnych, a także ich sytuację rodzinną.
Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy:

1
zaskarżony wyrok utrzymał w mocy,

2
zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa po połowie tj. po 10 zł wyłożone koszty postępowania odwoławczego i wymierzył im opłatę za II instancję i tak:

oskarżonemuP. M.w kwocie 4000 zł
oskarżonemuD. K. (1)w kwocie 1000 zł
SSO Leszek Matuszewski