Sąd Okręgowy w Gdańsku
VII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
Sygnatura akt: VII U 887/15
Data wyroku: 2017-04-12 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Ewa Piotrowska
Słowa kluczowe: Ubezpieczenia społeczne
Podstawa prawna: art. 12 i 13 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U. UE serii L nr 166 poz.1) i art. 5 i art. 16 rozporządzenia rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 (Dz.Urz.UE serii L poz.284 poz.1)

Sygn. akt VII U 887/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 12 kwietnia 2017 r.
Sąd Okręgowy w Gdańsku
VII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
w składzie:
Przewodniczący: SSO Ewa Piotrowska
Protokolant: sekr. sądowy Anna Wielgosz
po rozpoznaniu w dniu 30 marca 2017 r. w Gdańsku
sprawyK. W. (1)
z udziałemH. K. (1)iK. Z. (1)
przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział wG.
o ustalenie istnienia bądź nieistnienia obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym wobecK. Z. (1)iH. K. (1)
na skutek odwołaniaK. W. (1)
od decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział wG.
z dnia 17 lutego 2015r. nr(...), znak(...)- (...)i z dnia 24 lutego 2015r. nr(...), znak(...)- (...)

1
zmienia zaskarżoną decyzję z dnia 17 lutego 2015r. i ustala, żeK. Z. (2)jako osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia na rzecz zleceniodawcyK. W. (1)podlega ustawodawstwu polskiemu w okresie od dnia 15 listopada 2012r. do dnia 20 lutego 2014r;

2
zmienia zaskarżoną decyzję z dnia 24 lutego 2015r. i ustala, żeH. K. (1)jako osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia na rzecz zleceniodawcyK. W. (1)podlega ustawodawstwu polskiemu w okresie od dnia 1 sierpnia 2014r. do dnia 31 stycznia 2015r.

SSO Ewa Piotrowska
Sygn. akt VII U 887/15

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 17 lutego 2015 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział wG.na podstawieart. 83 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych(Dz. U. z 2015 r. poz. 121 j.t. ze zm.) oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. (Dz. Urz. UE serii L nr 166 poz. 1 z dnia 30 kwietnia 2004 r.) w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, dalej: rozporządzenie nr 883/2004, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. (Dz. Urz. UE serii L poz. 284 poz. 1 z dnia 30 października 2009 r.) dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/204, dalej: rozporządzenie nr 987/2009, i rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 465/2012 z 22 maja 2012r. zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego oraz rozporządzenie (WE) nr 987/2009 dotyczące wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 oraz decyzji nr A2 z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 13 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie stwierdził, że

K. Z. (1)
jako osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia na rzecz zleceniodawcyK. W. (1)na terenieP.iN.nie podlega ustawodawstwu polskiemu w okresie od dnia 15 listopada 2012 r. do dnia 28 lutego 2014 r.
W uzasadnieniu decyzji organ rentowy wskazał, że przeprowadził u płatnika składekK. W. (1)kontrolę za okres od dnia 01 stycznia 2012 r. do dnia 30 kwietnia 2014 r. celem zweryfikowania prawidłowości zgłaszania do ubezpieczeń społecznych, rozliczania składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenie zdrowotne oraz sprawdzenia warunków, na podstawie których zostały poświadczone formularze A1 potwierdzające podleganie polskiemu ustawodawstwu w okresie świadczenia pracy wP.iN.. Organ wskazał, że w przeważającej mierze płatnik prowadzi działalność w zakresie pomocy społecznej bez zakwaterowania dla osób w podeszłym wieku i osób niepełnosprawnych.
K. W. (1)dokonała zgłoszeniaK. Z. (1)do ubezpieczeń społecznych na dokumencie(...)za okres od dnia 15 listopada 2012 r. do dnia 28 lutego 2014 r., z wykazaniem kodu tytułu ubezpieczenia 04 11 00 przeznaczonego dla osób wykonujących umowę zlecenia.
Ubezpieczona w latach 2012-2014 świadczyła na rzecz zleceniodawcy usługi marketingowe na terenieP.iN.oraz usługi opiekuńcze wyłącznie na terenieN.na podstawie umów zawartych na następujące okresy:

⚫

od dnia 15 listopada 2012 r. do dnia 31 lipca 2013 r. (usługi marketingowe) oraz od dnia 10 grudnia 2012 r. do dnia 30 czerwca 2013 r. (usługi opieki): 149 dni wN., 4 dni wP.

od dnia 15 lipca 2013 r. do dnia 31 października 2013 r. i od dnia 01 listopada 2013 r. do dnia 05 grudnia 2013 r. (usługi opieki) oraz od dnia 01 sierpnia 2013 r. do dnia 28 lutego 2014 r. (usługi marketingowe): 170 dni wN., 4 dni wP.

od dnia 08 grudnia 2013 r. do dnia 14 grudnia 2013 r. oraz od dnia 01 stycznia 2014 r. do dnia 05 lutego 2014 r. (usługi opieki)

Organ wskazał, że liczba dni pracy w poszczególnych państwach została ustalona na podstawie kopii umów zleceń, poleceń wyjazdów, oświadczeń ubezpieczonej oraz kart wynagrodzeń.
Stosownie do treści art. 14 ust. 5 rozporządzenia nr 987/2009 w brzemieniu nadanym rozporządzeniem 465/2012 do celów stosowania art. 13 ust. 1 rozporządzenia podstawowego osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub kilku innych państwach członkowskich oznacza w szczególności osobę, która równocześnie lub na zmianę wykonuje jedną lub kilka odrębnych prac w dwóch lub więcej państwach członkowskich w tym samym lub kilku przedsiębiorstwach lub dla jednego lub kilku pracodawców. Zgodnie z ust. 5b praca o charakterze marginalnym nie będzie brana pod uwagę do celów określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa na mocy art. 13 rozporządzenia podstawowego.
Organ rentowy doszedł do przekonania, że umowa, której przedmiotem były usługi marketingowe, miała charakter pracy marginalnej. Usługi marketingowe na terenieP.stanowiły poniżej 5% ogólnego czasu pracy zleceniobiorcy. Pojęcie to oznacza w świetle decyzji A2 pracę, która jest stała, ale ma niewielkie znaczenie pod względem czasu oraz zysku ekonomicznego. Zalecono wskaźnik, zgodnie z którym za pracę o marginalnym charakterze uznawać będzie się pracę zajmującą mniej niż 5% regularnego czasu pracy pracownika i/lub przynoszącą mniej niż 5% jego całkowitego wynagrodzenia. W takim przypadku osoba jest traktowana w celu ustalenia mającego zastosowanie ustawodawstwa, jako pracująca wyłącznie w jednym państwie członkowskim.
W związku z powyższym w ocenie organu rentowego ubezpieczona jako zleceniobiorca nie może być uznana za osobę wykonującą pracę na terenie dwóch państw Unii Europejskiej i nie ma do niej zastosowania art. 13 rozporządzenia 883/2004, a należy zastosować art. 11 ust. 3a rozporządzenia podstawowego. Taka klasyfikacja powoduje, że ubezpieczona w okresie świadczenia usług opiekuńczych na terenieN.oraz wykonywania usług marketingowych wN.i wP.podlegała ustawodawstwu niemieckiemu (k. 140-141 akt ubezpieczeniowych 1443/2015).
Odwołanie od powyższej decyzji pozwanego wniosłaK. W. (1), zaskarżając ją w całości i zarzucając pozwanemu naruszenie art. 13 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego w związku z art. 14 ust. 5b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego poprzez błędne zastosowanie tego przepisu i ustalenie, że wykonywanie przez ubezpieczoną usług na terenieP.miało charakter marginalny, art. 16 ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) z dnia 16 września 2009 r. poprzez zaniechanie przez organ rentowy nawiązania kontaktu z właściwą instytucją ubezpieczeniową wN.i samodzielne określenie przez polski organ rentowy ustawodawstwa, jakiemu podlega ubezpieczona, art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 16 września 2009r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego poprzez bezzasadne wyłączenie z ubezpieczenia z powołaniem się, że jako płatnik nie świadczyła w powyższym okresie usług opieki na terenieP.i w związku z tym nie prowadziła działalności w znacznym zakresie oraz naruszenie przepisówustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznychpoprzez poczynienie ustaleń faktycznych i wydanie decyzji o wyłączeniu z ubezpieczenia za okres nieobjęty kontrolą oraz nieprawne żądanie organu rentowego dotyczące prowadzenia i przedstawiania dokumentacji dla umów zleceń, która jest wymagana jedynie w przypadku umów o pracę (ewidencja czasu pracy).
Z uwagi na podniesione uchybienia skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji i orzeczenie, żeK. Z. (1)jako osoba wykonująca pracę na podstawie umów zlecenia na terenieP.iN.podlegała ustawodawstwu polskiemu w okresie od dnia 15 listopada 2012 r. do dnia 28 lutego 2014 r. (k. 2-3 akt sprawy)
W odpowiedzi na odwołanie pozwany organ rentowy wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji (k. 4-5 akt sprawy).
Decyzją z dnia 24 lutego 2015 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział wG.na podstawieart. 83 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych(Dz. U. z 2015 r. poz. 121 j.t. ze zm.) oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. (Dz. Urz. UE serii L nr 166 poz. 1 z dnia 30 kwietnia 2004 r.) w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, dalej: rozporządzenie nr 883/2004, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. (Dz. Urz. UE serii L poz. 284 poz. 1 z dnia 30 października 2009 r.) dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/204, dalej: rozporządzenie nr 987/2009, i rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 465/2012 z 22 maja 2012r. zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego oraz rozporządzenie (WE) nr 987/2009 dotyczące wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 oraz decyzji nr A2 z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 13 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie stwierdził, że

H. K. (1)
jako osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia na rzecz zleceniodawcyK. W. (1)na terenieP.iN.nie podlega ustawodawstwu polskiemu w okresie od dnia 01 sierpnia 2014 r. do dnia 31 stycznia 2015 r.
W uzasadnieniu decyzji organ rentowy wskazał, że przeprowadził u płatnika składekK. W. (1)kontrolę za okres od dnia 01 stycznia 2012 r. do dnia 30 kwietnia 2014 r. celem zweryfikowania prawidłowości zgłaszania do ubezpieczeń społecznych, rozliczania składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenie zdrowotne oraz sprawdzenia warunków, na podstawie których zostały poświadczone formularze A1 potwierdzające podleganie polskiemu ustawodawstwu w okresie świadczenia pracy wP.iN.. Organ wskazał, że w przeważającej mierze płatnik prowadzi działalność w zakresie pomocy społecznej bez zakwaterowania dla osób w podeszłym wieku i osób niepełnosprawnych.
K. W. (1)dokonała zgłoszeniaH. K. (1)do ubezpieczeń społecznych na dokumencie(...)za okres od dnia 01 sierpnia 2014 r. do dnia 31 stycznia 2015 r. z wykazaniem kodu tytułu ubezpieczenia 04 11 00 przeznaczonego dla osób wykonujących umowę zlecenia.
Stosownie do treści art. 14 ust. 5 rozporządzenia nr 987/2009 w brzemieniu nadanym rozporządzeniem 465/2012 do celów stosowania art. 13 ust. 1 rozporządzenia podstawowego osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub kilku innych państwach członkowskich oznacza w szczególności osobę, która równocześnie lub na zmianę wykonuje jedną lub kilka odrębnych prac w dwóch lub więcej państwach członkowskich w tym samym lub kilku przedsiębiorstwach lub dla jednego lub kilku pracodawców. Zgodnie z ust. 5b praca o charakterze marginalnym nie będzie brana pod uwagę do celów określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa na mocy art. 13 rozporządzenia podstawowego.
Organ rentowy doszedł do przekonania, że umowa, której przedmiotem były usługi marketingowe, miała charakter pracy marginalnej. Usługi marketingowe na terenieP.stanowiły poniżej 5% ogólnego czasu pracy zleceniobiorcy. Pojęcie to oznacza w świetle decyzji A2 pracę, która jest stała, ale ma niewielkie znaczenie pod względem czasu oraz zysku ekonomicznego. Zalecono wskaźnik, zgodnie z którym za pracę o marginalnym charakterze uznawać będzie się pracę zajmującą mniej niż 5% regularnego czasu pracy pracownika i/lub przynoszącą mniej niż 5% jego całkowitego wynagrodzenia. W takim przypadku osoba jest traktowana w celu ustalenia mającego zastosowanie ustawodawstwa, jako pracująca wyłącznie w jednym państwie członkowskim.
W związku z powyższym w ocenie organu rentowego ubezpieczona jako zleceniobiorca nie może być uznana za osobę wykonującą pracę na terenie dwóch państw Unii Europejskiej i nie ma do niej zastosowania art. 13 rozporządzenia 883/2004, a należy zastosować art. 11 ust. 3a rozporządzenia podstawowego. Taka klasyfikacja powoduje, że ubezpieczona w okresie świadczenia usług opiekuńczych na ternieN.oraz wykonywania usług marketingowych wN.i wP.podlegała ustawodawstwu niemieckiemu (k. 88-89 akt ubezpieczeniowych 1837/2015).
Odwołanie od powyższej decyzji pozwanego wniosłaK. W. (1), zaskarżając ją w całości i zarzucając pozwanemu naruszenie art. 13 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego w związku z art. 14 ust. 5b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego poprzez błędne zastosowanie tego przepisu i ustalenie, że wykonywanie przez ubezpieczoną usług na terenieP.miało charakter marginalny, art. 16 ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) z dnia 16 września 2009 r. poprzez zaniechanie przez organ rentowy nawiązania kontaktu z właściwą instytucją ubezpieczeniową wN.i samodzielne określenie przez polski organ rentowy ustawodawstwa, jakiemu podlega ubezpieczona, art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 16 września 2009r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego poprzez bezzasadne wyłączenie z ubezpieczenia z powołaniem się, że jako płatnik nie świadczyła w powyższym okresie usług opieki na terenieP.i w związku z tym nie prowadziła działalności w znacznym zakresie oraz naruszenie przepisówustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznychpoprzez poczynienie ustaleń faktycznych i wydanie decyzji o wyłączeniu z ubezpieczenia za okres nieobjęty kontrolą oraz nieprawne żądanie organu rentowego dotyczące prowadzenia i przedstawiania dokumentacji dla umów zleceń, która jest wymagana jedynie w przypadku umów o pracę (ewidencja czasu pracy).
Z uwagi na podniesione uchybienia skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji i orzeczenie, żeH. K. (1)jako osoba wykonująca pracę na podstawie umów zlecenia na terenieP.iN.podlegała ustawodawstwu polskiemu w okresie od dnia 01 sierpnia 2014 r. do dnia 31 stycznia 2015 r. (k. 75-80 akt sprawy)
W odpowiedzi na odwołanie pozwany organ rentowy wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji (k. 86-87 akt sprawy).
Postanowieniem z dnia 04 lutego 2016 r. Sąd na mocyart. 219 k.p.c.połączył sprawy obydwu w/w odwołań do wspólnego rozstrzygnięcia i dalszego prowadzenia pod sygn. akt VII U 887/15 (k. 137 akt sprawy).
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
Płatnik składekK. W. (1)prowadzi od dnia 10 lutego 1994 r. pozarolniczą działalność gospodarczą pod szeregiem nazw tj.(...),(...),(...). Do dnia 01 stycznia 2017r. działalność była prowadzona także pod nazwami(...)K. W. (1)i(...).
Od dnia 23 stycznia 2015 r. siedziba działalności została przeniesiona doW.. Jako dodatkowe miejsca prowadzenia działalności pozarolniczej w(...)wskazany został lokal wG.przy(...). Przed tą datą działalność powyższa prowadzona była w lokalach: przyul. (...)oraz przyul. (...).
W okresie od dnia 01 maja 2013 r. do dnia 01 stycznia 2017 r. przeważającym przedmiotem tej działalności była pomoc społeczna bez zakwaterowania dla osób w podeszłym wieku i osób niepełnosprawnych. W tym czasie płatnik składek prowadził także aktywnie biuro księgowe, świadczące usługi księgowo-podatkowe – płatnik posiada uprawnienia doradcy podatkowego.
Przed dniem 01 maja 2013 r. i po dniu 01 stycznia 2017 r. jako przeważający przedmiot działalności została wskazana działalność rachunkowo-księgowa, doradztwo podatkowe.
Od dnia 01 sierpnia 2011 r.K. W. (1)uzyskała wpis do RejestruAgencji (...)prowadzonego przez Marszałka Województwa(...). Od dnia 29 października 2015 r.K. W. (1)posiada wpis do RejestruAgencji (...)prowadzonego przez Marszałka Województwa(...).
Działalność pod nazwami(...)K. W. (1)i(...)nie została nigdy faktycznie rozpoczęta; z kolei działalność pod nazwą(...)to niewielka wypożyczalnia kilku samochodów osobowych (działalność nie wiążąca się z zatrudnieniem pracowników).
Od dnia 01 maja 2011 r. nastąpiło otwarcie niemieckiego rynku pracy dla pracowników zP..
Od dnia 01 sierpnia 2011 r. płatnik składek rozpoczęła świadczenie usług opiekuńczych na terenieN.iP., z przewagą na terenieN.. W ramach tej działalnościK. W. (1)za pośrednictwem wyspecjalizowanych firm niemieckich nawiązywała kontakt z rodzinami niemieckimi zainteresowanymi usługami z zakresu opieki nad osobą starszą. Z rodziną takąK. W. (1)zawierała umowy, w których zobowiązywała się do wykonania usługi opiekuńczej za pośrednictwem wyznaczonej przez siebie osoby. Umowy zawierane przez nią z klientami niemieckimi podlegały prawu polskiemu. W celu wywiązania się z przyjętego zobowiązaniaK. W. (1)zawierała umowy zlecenia z opiekunkami, które następnie kierowała do klientów niemieckich w celu wykonania usługi opiekuńczej. Kandydatki na opiekunki rekrutowane były na terenieP.przez pracownikówK. W. (1). Wynagrodzenie z tytułu wykonywanej przez opiekunkę pracy było wypłacane opiekunkom przezK. W. (1).
DodatkowoK. W. (1)zawierała z opiekunkami osobne umowy zlecenia, w których zobowiązywały się one do świadczenia na rzecz płatnika usług marketingowych, a w szczególności do podejmowania działań zmierzających do pozyskiwania kolejnych kandydatek na opiekunki. Umowy te przewidywały osobne wynagrodzenie za świadczenie powyższych usług marketingowych.
dowód: wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej – k. 110 akt ubezpieczeniowych 1443/2015, dane z rejestru REGON Głównego Urzędu Statystycznego – k. 110v akt ubezpieczeniowych 1443/2015, zeznania płatnika składek – protokół skrócony k. 203-204 i protokół elektroniczny k. 205 akt sprawy, protokół skrócony k. 995-997 i protokół elektroniczny k. 998 akt sprawy, zeznania świadkaK. K.– protokół skrócony k. 203-204 i protokół elektroniczny k. 205 akt sprawy, zeznania świadkaM. J.– protokół skrócony k. 203-204 i protokół elektroniczny k. 205 akt sprawy
UbezpieczonaK. Z. (1),urodzona w dniu (...), na przestrzeni lat 2012-2014 zawarła z płatnikiem składekK. W. (1)szereg umów zlecenia.
K. W. (1)zawierała z ubezpieczoną dwie osobne umowy zlecenia: o świadczenie usług w zakresie opieki nad osobami starszymi oraz usług marketingowo-rekrutacyjnych.
W myślumowy zlecenia świadczenia usług marketingowo-rekrutacyjnych z dnia 15 listopada 2012 r., zawartej na okres od dnia 15 listopada 2012 r. do dnia 31 stycznia 2013 r. (§ 2 ust. 1), ubezpieczona zobowiązała się do świadczenia usług marketingowych oraz usług konsultacji w zakresie rekrutacji (§ 1 ust. 1) za wynagrodzeniem miesięcznym w kwocie 50 € netto (§ 3 ust. 1), powiększanym o prowizję w kwocie 15 € netto od każdego zrealizowanego przez zleceniodawcę zlecenia z kandydatem (§ 3 ust. 2).
Aneksem nr (...)z dnia 25 stycznia 2013 r. wydłużono czasookres, na który została zawarta umowa, do dnia 31 lipca 2013 r.
W myślumowy zlecenia świadczenia usług opieki i pomocy domowej z dnia 03 grudnia 2012 r., zawartej na okres od dnia 10 grudnia 2012 r. do dnia 31 stycznia 2013 r. (§ 3 ust. 1), ubezpieczona zobowiązała się do świadczenia usług opieki (§ 1 ust. 1) na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Państw Członkowskich Unii Europejskiej (§ 2 ust. 1) za wynagrodzeniem miesięcznym w kwocie 165 € netto (§ 4 ust. 1).
Aneksem nr (...)z dnia 25 kwietnia 2013 r. wydłużono czasookres, na który została zawarta umowa, do dnia 30 czerwca 2013 r.
W myślumowy zlecenia świadczenia usług marketingowo-rekrutacyjnych z 03 lipca 2013 r., zawartej na okres od dnia 01 sierpnia 2013 r. do dnia 31 grudnia 2013 r. (§ 2 ust. 1), ubezpieczona zobowiązała się do świadczenia usług marketingowych oraz usług konsultacji w zakresie rekrutacji (§ 1 ust. 1) za wynagrodzeniem miesięcznym w kwocie 70 € netto (§ 3 ust. 1), powiększanym o prowizję w kwocie 15 € netto od każdego zrealizowanego przez zleceniodawcę zlecenia z kandydatem (§ 3 ust. 2). Umowa nie wskazywała miejsca jej wykonywania.
Aneksem z dnia 09 października 2013 r. wydłużono czasookres, na który została zawarta umowa, do dnia 28 lutego 2014 r.
W myślumowy zlecenia świadczenia usług opieki i pomocy domowej z dnia 04 lipca 2013 r., zawartej na okres od dnia 15 lipca 2013 r. do dnia 31 października 2013 r. (§ 3 ust. 1), ubezpieczona zobowiązała się do świadczenia usług opieki (§ 1 ust. 1) na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Państw Członkowskich Unii Europejskiej (§ 2 ust. 1) za wynagrodzeniem miesięcznym w kwocie 170 € netto (§ 4 ust. 1).
W myślumowy zlecenia świadczenia usług opieki i pomocy domowej z dnia 04 października 2013 r., zawartej na okres od dnia 01 listopada 2013 r. do dnia 05 grudnia 2013 r. (§ 3 ust. 1), ubezpieczona zobowiązała się do świadczenia usług opieki (§ 1 ust. 1) na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Państw Członkowskich Unii Europejskiej (§ 2 ust. 1) za wynagrodzeniem miesięcznym w kwocie 170 € netto (§ 4 ust. 1).
W myślumowy zlecenia świadczenia usług opieki i pomocy domowej z dnia 06 grudnia 2013 r., zawartej na okres 08-14 grudnia 2013 r. (§ 3 ust. 1), ubezpieczona zobowiązała się do świadczenia usług opieki (§ 1 ust. 1) na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Państw Członkowskich Unii Europejskiej (§ 2 ust. 1) za wynagrodzeniem w kwocie 50 € netto (§ 4 ust. 3).
W myślumowy zlecenia świadczenia usług opieki i pomocy domowej z dnia 20 grudnia 2013 r., zawartej na okres od dnia 01 stycznia 2014 r. do dnia 05 lutego 2014 r. (§ 3 ust. 1), ubezpieczona zobowiązała się do świadczenia usług opieki (§ 1 ust. 1) na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Państw Członkowskich Unii Europejskiej (§ 2 ust. 1) za wynagrodzeniem miesięcznym w kwocie 240 € netto (§ 4 ust. 1).
Prace w zakresie opieki polegały na pomocy danej osobie w prowadzeniu gospodarstwa domowego, na wykonywaniu podstawowej pielęgnacji (higiena ciała, ubieranie, pomoc w czynnościach fizjologicznych), przygotowywaniu i spożywaniu posiłków, sprzątnięcia mieszkania, wsparciu podczas leczenia i rehabilitacji, pomocy w przemieszczaniu się (spacer).
Zakres czynności opiekuńczych ubezpieczona otrzymywała odK. W. (1), które dostosowywała to do danej osoby (podopiecznego), jego potrzeb, stanu zdrowia itp. Bieżące kierownictwo nad pracą ubezpieczonej sprawowała rodzina niemiecka. Ewentualne zastrzeżenia do poziomu świadczonych przez opiekunkę usług rodzina niemiecka zgłaszała bezpośrednio płatnikowi składek.
dowód: umowy zlecenia z aneksami – k. 82-93 akt ubezpieczeniowych 1443/2015, oświadczenia o wyborze tytułu ubezpieczenia społecznego – k. 87 i 92 akt ubezpieczeniowych 1443/2015, zeznania płatnika składek – protokół skrócony k. 203-204 i protokół elektroniczny k. 205 akt sprawy, protokół skrócony k. 995-997 i protokół elektroniczny k. 998 akt sprawy,
Płatnik składek dokonał zgłoszenia ubezpieczonejK. Z. (1)do ubezpieczeń społecznych (deklaracja(...)) za okresy od dnia 15 listopada 2012 r. do dnia 28 lutego 2014 r., z wykazaniem tytułu ubezpieczenia z kodem 04 11 00 (umowa zlecenia).
okoliczność bezsporna
W powyższych okresach ubezpieczonaK. Z. (1)otrzymała od płatnika polecenia wyjazdu służbowego na terenN.:

⚫

od dnia 16 grudnia 2012 r. do dnia 27 stycznia 2013 r.

od dnia 28 stycznia 2013 r. do dnia 18 lutego 2013 r.

od dnia 23 marca 2013 r. do dnia 14 czerwca 2013 r.

od dnia 19 lipca 2013 r. do dnia 20 października 2013 r.

od dnia 21 października 2013 r. do dnia 30 listopada 2013 r.

od dnia 03 stycznia 2014 r. do dnia 03 lutego 2014 r.

każdorazowo doV..
dowód: polecenia wyjazdów służbowych i uzgodnienia podróży za granicę odbywanej na rzecz zleceniodawcy – k. 72-81 akt ubezpieczeniowych 1443/2015
Pozwany organ ubezpieczeniowy poświadczył na wniosek płatnika składekK. W. (1)formularze A1 o ustawodawstwie właściwym z zakresu ubezpieczeń społecznym, dotyczące ubezpieczonejK. Z. (1)na okresy:

⚫

na podstawie art. 13 rozporządzenia nr 883/2004:

od dnia 16 grudnia 2012 r. do dnia 27 stycznia 2013 r.

od dnia 28 stycznia 2013 r. do dnia 30 kwietnia 2013 r.

od dnia 01 maja 2013 r. do dnia 10 czerwca 2013 r.

od dnia 20 lipca 2013 r. do dnia 20 października 2013 r.

od dnia 21 października 2013 r. do dnia 30 listopada 2013 r.

od dnia 03 stycznia 2014 r. do dnia 28 lutego 2014 r.

okoliczność bezsporna
UbezpieczonaH. K. (1),urodzona w dniu (...), zawarła z płatnikiem składekK. W. (1)umowę zlecenia.
W myślumowy zlecenia świadczenia usług marketingowo-rekrutacyjnych z dnia 17 września 2014 r., zawartej na okres od dnia 01 sierpnia 2014 r. do dnia 31 maja 2015 r. (§ 2 ust. 1), ubezpieczona zobowiązała się do świadczenia usług marketingowych oraz usług konsultacji w zakresie rekrutacji (§ 1 ust. 1) za wynagrodzeniem miesięcznym w kwocie 60 € netto (§ 3 ust. 1), powiększanym o prowizję w kwocie 15 € netto od każdego zrealizowanego przez zleceniodawcę zlecenia z kandydatem (§ 3 ust. 2). Umowa była wykonywana do dnia 31.01.2015r.
We wcześniejszym okresieH. K. (1)iK. W. (1)zawierały umowy na świadczenie usług marketingowych m.in. w okresach od 5.07.2013r. do 5.10.2013r., od 6.10.2013r. do 31.01.2014r.
W myślumowy zlecenia świadczenia usług opieki i pomocy domowej z dnia 18 lipca 2013r., zawartej na okres od dnia 01 sierpnia 2013 r. do dnia 30 września 2013 r. (§ 3 ust. 1), ubezpieczona zobowiązała się do świadczenia usług opieki (§ 1 ust. 1) na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Państw Członkowskich Unii Europejskiej (§ 2 ust. 1) za wynagrodzeniem miesięcznym w kwocie 120 € netto (§ 4 ust. 1).
W myślumowy zlecenia świadczenia usług opieki i pomocy domowej z dnia 25 października 2013r., zawartej na okres od dnia 01 listopada 2013 r. do dnia 10 stycznia 2014 r. (§ 3 ust. 1), zmienionej aneksem z dnia 19 grudnia 2013r. co do okresu trwania na okres od 1 listopada 2013r. do 10 lutego 2014r. ubezpieczona zobowiązała się do świadczenia usług opieki (§ 1 ust. 1) na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Państw Członkowskich Unii Europejskiej (§ 2 ust. 1) za wynagrodzeniem miesięcznym w kwocie 160 € netto (§ 4 ust. 1).
W myślumowy zlecenia świadczenia usług opieki i pomocy domowej z dnia 10 lutego 2014r., zawartej na okres od dnia 20 lutego 2014r. do dnia 30 kwietnia 2014 r. (§ 3 ust. 1), zmienionej aneksem z dnia 3 kwietnia 2014r. co do okresu trwania na okres od 20 lutego 2014r. do 18 kwietnia 2014r ubezpieczona zobowiązała się do świadczenia usług opieki (§ 1 ust. 1) na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Państw Członkowskich Unii Europejskiej (§ 2 ust. 1) za wynagrodzeniem miesięcznym w kwocie 185 € netto (§ 4 ust. 1).
W myślumowy zlecenia świadczenia usług opieki i pomocy domowej z dnia 14 lipca 2014r., zawartej na okres od dnia 25 lipca 2014r. do dnia 5 października 2014 r. (§ 3 ust. 1), zmienionej aneksem z dnia 18 września 2014r. co do okresu trwania na okres od 1 sierpnia 2014r. do 31 grudnia 2014r ubezpieczona zobowiązała się do świadczenia usług opieki (§ 1 ust. 1) na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Państw Członkowskich Unii Europejskiej (§ 2 ust. 1) za wynagrodzeniem miesięcznym w kwocie 185 € netto (§ 4 ust. 1).
Prace w zakresie opieki polegały na pomocy danej osobie w prowadzeniu gospodarstwa domowego, na wykonywaniu podstawowej pielęgnacji (higiena ciała, ubieranie, pomoc w czynnościach fizjologicznych), przygotowywaniu i spożywaniu posiłków, sprzątnięcia mieszkania, wsparciu podczas leczenia i rehabilitacji, pomocy w przemieszczaniu się (spacer).
Zakres czynności opiekuńczych ubezpieczona otrzymywała odK. W. (1), które dostosowywała to do danej osoby (podopiecznego), jego potrzeb, stanu zdrowia itp. Bieżące kierownictwo nad pracą ubezpieczonej sprawowała rodzina niemiecka. Ewentualne zastrzeżenia do poziomu świadczonych przez opiekunkę usług rodzina niemiecka zgłaszała bezpośrednio płatnikowi składek.
W powyższych okresach ubezpieczonaH. K. (1)otrzymała od płatnika polecenia wyjazdu służbowego na terenN.:

⚫

od dnia 5 sierpnia 2013r. do 24 września 2013r.

od dnia 8 listopada 2013r. do 7 stycznia 2014r.

od dnia 8 stycznia 2014r. do 4 lutego 2014r.

od dnia 26 lutego 2014r. do 8 kwietnia 2014r.

od dnia 1 sierpnia 2014r. do 1 października 2014r.

od dnia 2 października 2014r. do 10 grudnia 2014r.

dowód: polecenia wyjazdów służbowych i uzgodnienia podróży za granicę odbywanej na rzecz zleceniodawcy – k. 256, 261, 262, 267, 272,273
H. K. (1)została zgłoszona do ubezpieczenia społecznego przezA. K.z tytułu umowy zlecenia m.in. w okresie od 18.06.2014r. do 27.08.2014r.
dowód: umowa zlecenia – k. 75-76 akt ubezpieczeniowych 1837/2015, umowy zlecenia k. 248-251, umowy zlecenia k. 242-247, zeznania płatnika składek – protokół skrócony k. 203-204 i protokół elektroniczny k. 205 akt sprawy, protokół skrócony k. 995-997 i protokół elektroniczny k. 998 akt sprawy, pismo ubezpieczonej (bez daty) – k. 87 akt ubezpieczeniowych 1837/2015, pismo ZUS z 11.05.2016r. k. 235,kopia umów o świadczenie usług opiekuńczych k. 254-273
Płatnik składekK. W.dokonał zgłoszenia ubezpieczonejH. K. (2)do ubezpieczeń społecznych (deklaracja(...)) za okresy od dnia 01 sierpnia 2014 r. do dnia 31 stycznia 2015 r., z wykazaniem tytułu ubezpieczenia z kodem 04 11 00 (umowa zlecenia).
okoliczność bezsporna
W ramach wykonywanych zleceń na rzecz płatnika składek ani płatnik składek ani ubezpieczona nie prowadzili żadnej ewidencji czasu pracy, nie były także ewidencjonowane także poszczególne czynności wykonywane w ramach umów, w tym czynności marketingowe
dowód: zeznania płatnika składek – protokół skrócony k. 271-273 i protokół elektroniczny k. 274, protokół skrócony k. 302-304 i protokół elektroniczny k. 305 akt sprawy, protokół skrócony k. 1130-1131 i protokół elektroniczny k. 1132 akt sprawy
Wszelkie informacje i wytyczne co do sposobu wykonywania pracy w zakresie usług opiekuńczych ubezpieczone otrzymywały od płatnika składek, na miejscu świadczenia usługi także od rodziny niemieckiej.
W okresach wykonywania pracy opiekuńczej wN.ubezpieczone były zakwaterowane w domu osoby, którą się opiekowały. Z tytułu zakwaterowania nie ponosiły one żadnych kosztów. Także koszty przejazdów ubezpieczonych ponosił płatnik składek lub też rodzina osoby, którą dana ubezpieczona się opiekowała.
WP.– w okresach, w których nie wykonywała pracy opiekuńczej wN.– ubezpieczona zachęcała inne osoby do podjęcia współpracy zK. W. (1).
dowód: zeznania płatnika składek – protokół skrócony k. 203-204 i protokół elektroniczny k. 205 akt sprawy, protokół skrócony k. 995-997 i protokół elektroniczny k. 998 akt sprawy,
W związku z prowadzoną działalnością gospodarczą - we wszystkich jej rodzajach i aspektach (w tym w szczególności w zakresie usług księgowych i usług opiekuńczych)K. W. (1):

⚫

w 2011 roku:

styczeń – posiadała 2 pracowników wP., wykonujących pracę w kraju, realizując na terenieP.48 umów na sprzedaż usług

luty – posiadała 2 pracowników wP., wykonujących pracę w kraju, realizując na terenieP.47 umów na sprzedaż usług

marzec – posiadała 2 pracowników wP., wykonujących pracę w kraju, realizując na terenieP.47 umów na sprzedaż usług

kwiecień – posiadała 2 pracowników wP., wykonujących pracę w kraju, realizując na terenieP.52 umów na sprzedaż usług

maj – posiadała 2 pracowników wP., wykonujących pracę w kraju, realizując na terenieP.56 umów na sprzedaż usług

czerwiec – posiadała 2 pracowników wP., wykonujących pracę w kraju, realizując na terenieP.55 umów na sprzedaż usług

lipiec – posiadała 2 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 2 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP., realizując na terenieP.55 umów na sprzedaż usług

sierpień – posiadała 2 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 3 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 3 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.60 umów na sprzedaż usług oraz 3 umowy na sprzedaż usług na terenieN.

wrzesień – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 25 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 6 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.55 umów na sprzedaż usług oraz 6 umów na sprzedaż usług na terenieN.

październik – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 14 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 27 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.59 umów na sprzedaż usług oraz 32 umowy na sprzedaż usług na terenieN.

listopad – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 18 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 34 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.63 umowy na sprzedaż usług oraz 34 umowy na sprzedaż usług na terenieN.

listopad – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 19 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 44 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.56 umowy na sprzedaż usług oraz 38 umowy na sprzedaż usług na terenieN.

w 2012 roku:

styczeń – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 16 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 48 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.61 umów na sprzedaż usług oraz 42 umowy na sprzedaż usług na terenieN.

luty – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 14 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 42 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.60 umów na sprzedaż usług oraz 42 umowy na sprzedaż usług na terenieN.

marzec – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 16 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 46 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.60 umów na sprzedaż usług oraz 41 umów na sprzedaż usług na terenieN.

kwiecień – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 18 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 41 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.61 umów na sprzedaż usług oraz 40 umów na sprzedaż usług na terenieN.

maj – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 15 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 49 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.60 umów na sprzedaż usług oraz 42 umowy na sprzedaż usług na terenieN.

czerwiec – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 12 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 45 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.66 umów na sprzedaż usług oraz 43 umowy na sprzedaż usług na terenieN.

lipiec – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 14 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 36 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.58 umów na sprzedaż usług oraz 29 umów na sprzedaż usług na terenieN.

sierpień – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 23 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 34 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.54 umowy na sprzedaż usług oraz 40 umów na sprzedaż usług na terenieN.

wrzesień – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 15 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 55 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.61 umów na sprzedaż usług oraz 43 umowy na sprzedaż usług na terenieN.

październik – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 17 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 53 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.61 umów na sprzedaż usług oraz 45 umów na sprzedaż usług na terenieN.

listopad – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 13 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 49 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.61 umów na sprzedaż usług oraz 45 umów na sprzedaż usług na terenieN.

grudzień – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 18 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 46 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.59 umów na sprzedaż usług oraz 42 umowy na sprzedaż usług na terenieN.

w 2013 roku:

styczeń – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 45 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 50 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.63 umowy na sprzedaż usług oraz 37 umów na sprzedaż usług na terenieN.

luty – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 32 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 49 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.59 umów na sprzedaż usług oraz 40 umów na sprzedaż usług na terenieN.

marzec – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 43 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 54 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.60 umów na sprzedaż usług oraz 42 umowy na sprzedaż usług na terenieN.

kwiecień – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 56 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 57 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.52 umowy na sprzedaż usług oraz 44 umowy na sprzedaż usług na terenieN.

maj – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 51 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 54 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.56 umów na sprzedaż usług oraz 43 umowy na sprzedaż usług na terenieN.

czerwiec – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 48 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 58 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.57 umów na sprzedaż usług oraz 45 umów na sprzedaż usług na terenieN.

lipiec – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 53 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 67 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.53 umowy na sprzedaż usług oraz 47 umów na sprzedaż usług na terenieN.

sierpień – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 49 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 61 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.56 umów na sprzedaż usług oraz 47 umów na sprzedaż usług na terenieN.

wrzesień – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 53 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 66 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.58 umów na sprzedaż usług oraz 47 umów na sprzedaż usług na terenieN.

październik – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 58 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 62 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.57 umów na sprzedaż usług oraz 48 umów na sprzedaż usług na terenieN.

listopad – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 49 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 59 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.50 umów na sprzedaż usług oraz 46 umów na sprzedaż usług na terenieN.

grudzień – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 52 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 60 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.49 umów na sprzedaż usług oraz 46 umów na sprzedaż usług na terenieN.

2014 rok:

styczeń – posiadała 6 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 62 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 65 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.48 umów na sprzedaż usług oraz 51 umów na sprzedaż usług na terenieN.

luty – posiadała 6 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 50 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 56 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.49 umów na sprzedaż usług oraz 50 umów na sprzedaż usług na terenieN.

marzec – posiadała 6 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 56 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 57 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.45 umów na sprzedaż usług oraz 50 umów na sprzedaż usług na terenieN.

kwiecień – posiadała 4 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 63 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 59 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.46 umów na sprzedaż usług oraz 46 umów na sprzedaż usług na terenieN.

maj – posiadała 7 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 53 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 58 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.44 umowy na sprzedaż usług oraz 48 umów na sprzedaż usług na terenieN.

czerwiec – posiadała 7 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 56 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 57 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.44 umowy na sprzedaż usług oraz 47 umów na sprzedaż usług na terenieN.

lipiec – posiadała 7 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 65 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 50 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.51 umów na sprzedaż usług oraz 43 umowy na sprzedaż usług na terenieN.

sierpień – posiadała 7 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 66 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 50 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.48 umów na sprzedaż usług oraz 40 umów na sprzedaż usług na terenieN.

wrzesień – posiadała 7 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 57 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 45 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.51 umów na sprzedaż usług oraz 40 umów na sprzedaż usług na terenieN.

październik – posiadała 7 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 57 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 48 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.56 umów na sprzedaż usług oraz 43 umowy na sprzedaż usług na terenieN.

listopad – posiadała 7 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 45 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 29 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.43 umowy na sprzedaż usług oraz 41 umów na sprzedaż usług na terenieN.

grudzień – posiadała 7 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 63 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 44 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.42 umowy na sprzedaż usług oraz 37 umów na sprzedaż usług na terenieN.

2015 rok:

styczeń – posiadała 6 pracowników wP.wykonujących pracę w kraju, 4 zleceniobiorców wykonujących pracę najemną na terenieP.i 54 wykonujących pracę najemną na terenieN., realizując na terenieP.45 umów na sprzedaż usług oraz 34 umowy na sprzedaż usług terenieN.

dowód: zestawienia płatnika składek z lat 2011-2015 – k. 311-899 akt sprawy
Obrót z tytułu sprzedaży usług przezK. W. (1)w poszczególnych krajach z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej wynosił:

⚫

2011 rok:

styczeń – 16.583,54 zł wP.i 0 zł wN.

luty – 17.299,03 zł wP.i 0 zł wN.

marzec – 16.418,84 zł wP.i 0 zł wN.

kwiecień – 17.802,64 zł wP.i 0 zł wN.

maj – 19.624,74 zł wP.i 0 zł wN.

czerwiec – 18.777,36 zł wP.i 0 zł wN.

lipiec – 21.256,76 zł wP.i 0 zł wN.

sierpień – 27.999,99 zł wP.i 12.334,50 zł wN.

wrzesień – 31.811,77 zł wP.i 30.843,30 zł wN.

październik – 26.704,84 zł wP.i 156.921 zł wN.

listopad – 24.675,88 zł wP.i 216.153,59 zł wN.

grudzień – 19.802,66 zł wP.i 262.798,63 zł wN.

2012 rok:

styczeń – 19.542,29 zł wP.i 277.318,02 zł wN.

luty – 20.507,07 zł wP.i 282.624,90 zł wN.

marzec – 22.705,06 zł wP.i 262.017,30 zł wN.

kwiecień – 21.216,33 zł wP.i 271.127,40 zł wN.

maj – 22.730,50 zł wP.i 275.546,60 zł wN.

czerwiec – 29.739,91 zł wP.i 299.878,90 zł wN.

lipiec – 26.023,03 zł wP.i 255.001,40 zł wN.

sierpień – 26.642,28 zł wP.i 253.309,04 zł wN.

wrzesień – 23.695,57 zł wP.i 263.841,96 zł wN.

październik – 22.340,31 zł wP.i 284.239,95 zł wN.

listopad – 22.615,06 zł wP.i 288.620,54 zł wN.

grudzień – 30.720,91 zł wP.i 229.077,78 zł wN.

2013 rok:

styczeń – 35.043,45 zł wP.i 243.915,72 zł wN.

luty – 20.593,56 zł wP.i 258.286,16 zł wN.

marzec – 26.508,01 zł wP.i 287.502,44 zł wN.

kwiecień – 18.749,57 zł wP.i 283.943,16 zł wN.

maj – 19.536,89 zł wP.i 277.833,48 zł wN.

czerwiec – 19.536,89 zł wP.i 277.833,48 zł wN.

lipiec – 17.641,31 zł wP.i 313.439,35 zł wN.

sierpień – 18.440,08 zł wP.i 334.992,14 zł wN.

wrzesień – 20.211,66 zł wP.i 319.411,05 zł wN.

październik – 19.814,65 zł wP.i 314.105,26 zł wN.

listopad – 18.074,12 zł wP.i 307.605,45 zł wN.

grudzień – 16.392,52 zł wP.i 299.030,06 zł wN.

2014 rok:

styczeń – 21.715,07 zł wP.i 325.705,67 zł wN.

luty – 16.905,04 zł wP.i 349.307,68 zł wN.

marzec – 13.343,76 zł wP.i 330.517,36 zł wN.

kwiecień – 17.171,01 zł wP.i 324.407,60 zł wN.

maj – 13.761,15 zł wP.i 322.571,76 zł wN.

czerwiec – 14.154,68 zł wP.i 310.218,04 zł wN.

lipiec – 15.124,28 zł wP.i 286.299,60 zł wN.

sierpień – 15.991,50 zł wP.i 258.440,12 zł wN.

wrzesień – 19.861,07 zł wP.i 257.032,06 zł wN.

październik – 17.382,38 zł wP.i 282.773,25 zł wN.

listopad – 14.518,31 zł wP.i 274.330,11 zł wN.

grudzień – 12.737 zł wP.i 254.882,06 zł wN.

2015 rok:

styczeń – 13.302,55 zł wP.i 281.507,13 zł wN.

dowód: zestawienia płatnika składek z lat 2011-2015 – k. 311-899 akt sprawy
W okresie od dnia 10 czerwca 2014 r. do dnia 04 września 2014 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych przeprowadził u płatnika składekK. W. (1)wG.kontrolę dotyczącą prawidłowości zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych, rozliczenia składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenie zdrowotne oraz sprawdzenia warunków, na podstawie których zostały poświadczone formularze A1 potwierdzające podleganie polskiemu ustawodawstwu w okresie świadczenia pracy wP.i wN..
Kontrolą objęto okres od dnia 01 stycznia 2012 r. do dnia 30 kwietnia 2014 r.
Z przedstawionych przez płatnika dokumentów w postaci kopii umów zleceń, poleceń wyjazdu, oświadczeń ubezpieczonej i kart wynagrodzeń wynika zdaniem ZUS, że usługi wykonywane na terenieN.(273 dni) w znacznym stopniu przewyższały liczbę dni przepracowaną przez ubezpieczoną wP.(9 dni).
W następstwie przeprowadzonej kontroli organ rentowy uznał, że ubezpieczona K.Z.iH. K.jako zleceniobiorcy płatnika składek nie mogą być uznane za osoby wykonujące pracę na terenie dwóch państw Unii Europejskiej badanych okresach i nie ma do nich zastosowania art. 13 rozporządzenia 883/2004, a należy zastosować art. 11 ust. 3a rozporządzenia nr 883/2004. W konsekwencji w czasie świadczenia usług w wykonaniu umów zlecenia zawartych zK. W. (1)podlegała ona ustawodawstwu niemieckiemu.
Płatnik składek sformułował zarzuty pod adresem protokołu kontroli – których pozwany nie rozpatrzył z przyczyn formalnych.
dowód: protokół kontroli z dnia 04 września 2014 r. – k. 35-67 akt ubezpieczeniowych 1443/2015 i k. 3195-3274 akt kontroli, zastrzeżenia płatnika składek z dnia 17 września 2014 r. – k. 23-25 akt ubezpieczeniowych 1443/2015 i k. 3307-3315 akt kontroli, informacja pozwanego o nierozpatrzeniu zastrzeżeń do protokołu kontroli z dnia 24 września 2014 r. – k. 5 akt ubezpieczeniowych 1443/2015 i k. 3377 akt kontroli
Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie dokumentów zgromadzonych w aktach ubezpieczeniowych oraz w aktach sprawy, których prawdziwość nie była przez żadną ze stron kwestionowana. Sąd również nie znalazł podstaw do kwestionowania ich wiarygodności z urzędu. Ustalenia faktyczne Sąd poczynił także w oparciu o dokumentację dostarczoną przez strony. Dowód z dokumentów zgromadzonych w sprawie, w zakresie, w jakim posłużyły do ustalenia stanu faktycznego, Sąd uznał za w pełni wiarygodny, gdyż dokumenty te nie budziły żadnych wątpliwości i nie były przez strony kwestionowane.
Stan faktyczny Sąd ustalił również na podstawie zeznań płatnika składekK. W. (1), jak również świadkówM. J.orazK. K.. W ocenie Sądu zeznania w/w zasługują na walor wiarygodności jedynie jednak w zakresie, w jakim posłużyły do stwierdzenia powyższego stanu faktycznego. Na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2016 r. Sąd Okręgowy na mocyart. 302 § 1 k.p.c.pominął dowód z przesłuchania w charakterze stron ubezpieczonychK. Z. (1)iH. K. (1)(punkt 1 – k. 203 akt sprawy), które – wezwane prawidłowo osobistego stawinnictwa pod rygorem pominięcia dowodu (k. 142 i 144, 169-170 i 181 akt sprawy) – nie stawiły się na rozprawie ani nie usprawiedliwiły swojego niestawiennictwa. W kontekście zgłoszonego przez pełnomocnika płatnika składek zastrzeżenia w trybieart. 162 k.p.c.(k. 203 akt sprawy) wskazać należy, że sąd może pominąć dowód z przesłuchania strony, jeżeli strona przez własne niestawiennictwo uniemożliwiła jego przeprowadzenie (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 11 czerwca 2014 r., I ACa 499/14).
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Odwołania złożone przezK. W. (1)w sprawach dotyczącychK. Z. (1)iH. K. (1)zasługiwały zdaniem Sądu na uwzględnienie.
Na wstępie należy podkreślić, iż na terenie Unii Europejskiej nie funkcjonuje jednolity zunifikowany system zabezpieczenia społecznego, a każde z Państw Członkowskich posiada samodzielny system ubezpieczeń społecznych oraz posiada autonomię w zakresie kreowania własnej polityki emerytalno–rentowej. W sferze dominium Państw Członkowskich należy określenie sfery podmiotowej oraz przedmiotowej systemów ubezpieczeń społecznych. Systemy ubezpieczeń społecznych poszczególnych Państw Członkowskich mają jednakże obowiązek wzajemnej współpracy z instytucjami innych Państw Członkowskich oraz wspólnej koordynacji swych działań m.in. w odniesieniu do pracowników migrujących. Koordynację na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29.04.2004r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U. UE L 166 z 40.04.2004r. s.1-123 ze zm) należy identyfikować jako podejmowanie przez wiele podmiotów wspólnych działań w zakresie ubezpieczeń społecznych w związku ze swobodnym przepływem osób.
Jednym z fundamentów koordynacji systemów ubezpieczeń społecznych jest wyrażona w preambule oraz w art. 11 rozporządzenia nr 883/2004 zasada jedności, która stanowi, iż pracownik migrujący może podlegać ubezpieczeniom społecznym tylko w jednym Państwie Członkowskim oraz że należy przeciwdziałać sytuacji, w której pracownik migrujący nie jest objęty żadnym systemem ubezpieczenia. Odmienny skutek byłby niezgodny z celem art. 48-51 TWE (art. 39 i 42 w tekście skonsolidowanym), którym jest zapewnienie, by korzystający z uprawnienia do swobodnego przepływu pomiędzy krajami Unii obywatele Państw Członkowskich nie tracili korzyści z tytułu ubezpieczenia społecznego na podstawie ustawodawstwa danego Państwa Członkowskiego (por. wyroki ETS z dnia 20 września 1994r., C-12/93; z dnia 26 maja 2005r., C-249/04; z dnia 10 czerwca 1986r., 60/85; z dnia 3 maja 1990r., C-2/89; z dnia 16 lutego 1995r., C-425/93).
Zgodnie z pkt. 17 preambuły i art. 11 ust.3a rozporządzenia 883/04 podstawowym łącznikiem na gruncie przepisów koordynacji jest miejsce wykonywania pracy (lex loci laboris),co oznacza, że co do zasady zastosowanie znajduje ustawodawstwo kraju, w którym dana osoba wykonuje pracę najemną. Zasada ta jednak na gruncie przepisów rozporządzenia 883/04 doznaje wyjątków.
W tytule II rozporządzenia 883/2004 zawarto kompletny i uniwersalny katalog norm kolizyjnych służący wyłonieniu właściwego (jednego) ustawodawstwa w zakresie ubezpieczenia społecznego w sytuacji podjęcia przez osobę migrującą pracy zarobkowej (działalności zarobkowej) w innym państwie członkowskim niż kraj zamieszkania lub też w przypadku podjęcia pracy zarobkowej równolegle (naprzemiennie) w dwóch lub więcej państwach członkowskich.
Wspomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z treścią art. 1 a rozporządzenia 883/2004 do celów stosowania tego rozporządzenia określenie „praca najemna” oznacza wszelką pracę lub sytuację równoważną, traktowaną jako taką do celów stosowania ustawodawstwa w zakresie zabezpieczenia społecznego państwa członkowskiego, w którym taka praca lub sytuacja równoważna ma miejsce. Nie wdając się w tym miejscu w szczegółowe rozważania co do zawiłości związanych z rozumieniem w orzecznictwie TSUE określenia „praca najemna” za K. Ślebzakiem
    (Koordynacja systemów zabezpieczenia społecznego. Komentarz. Warszawa 2012 str. 58)należy stwierdzić, że na gruncie rozporządzenia 883/2004 za wykonującego pracę najemną należy uznać każdego, kto z racji podejmowania aktywności zarobkowej podlega systemowi zabezpieczenia społecznego danego państwa i nie może być uznany za osobę wykonującą pracę na własny rachunek.
Normy kolizyjne nie mają charakteru materialnoprawnego, nie formułują praw podmiotowych dla osób przemieszczających się w UE. Nie wskazują także przesłanek podlegania danemu ustawodawstwu. Określenie warunków, jakie muszą być spełnione, aby osoba została objęta danym systemem zabezpieczenia społecznego, leżą w kompetencji państw członkowskich stanowiących w tym zakresie stosowne regulacje(vide: Gertruda Uścińska Zabezpieczeniespołeczneosób korzystających z prawa do przemieszczania w Unii Europejskiej, Warszawa 2013 k.173).
W art.17a preambuły rozporządzenia 883/2004 podkreślono, że w przypadku, gdy dana osoba zostaje objęta zakresem zastosowania ustawodawstwa państwa członkowskiego zgodnie z tytułem II rozporządzenia, w ustawodawstwie właściwego państwa członkowskiego należy określić warunki przystąpienia do systemu oraz nabywania prawa do świadczeń. Trzeba zatem odróżnić zasady obejmowania systemem zabezpieczenia społecznego zgodnie z przepisami prawa krajowego od zasad ustalania ustawodawstwa właściwego mającego na celu ustalenie, kiedy dana osoba podlega danemu ustawodawstwu(vide Krzysztof Ślebzak, Koordynacja systemów zabezpieczenia społecznego. Komentarz Warszawa 2012r. str. 201).
I tak w art. 12 rozporządzenia nr 883/2004 przewidziano wyjątek od ogólnej zasady terytorialności podlegania systemowi ubezpieczeń społecznych państwa, w którym jest wykonywana praca (lex loci laboris). Art. 13 ust. 1 stanowi zaś normę kolizyjną, której zadaniem jest usuwanie utrudnień administracyjno-technicznych, jakie wynikałyby z zastosowania zasadylex loci laborisw sytuacji równoległego lub naprzemiennego (w krótkich okresach rozliczeniowych) wykonywania pracy najemnej lub prowadzenia działalności na terytorium dwóch państw członkowskich.
Spór w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia, czy we wskazanych w decyzji okresach w stosunku do obydwu ubezpieczonych w zakresie ubezpieczeń społecznych winno znaleźć zastosowanie ustawodawstwo polskie w związku z jej zatrudnieniem przez płatnika składekK. W. (1). Jak wynika z ustalonego w sprawie stanu faktycznego ubezpieczone były związane na przestrzeni lat 2012-2015 zK. W. (1)umowami cywilnoprawnymi (zlecenie) o dwóch przedmiotach, a mianowicie w przedmiocie świadczenia usług opieki i pomocy domowej oraz usług marketingowo-rekrutacyjnych. Umowy były zawierane na okresy kilkumiesięczne. Praca polegająca na czynnościach opiekuńczo-pielęgnacyjnych była świadczona przez obydwie ubezpieczone u niemieckich klientówK. W. (1), z którymiK. W. (1)zawierała umowy na usługi opiekuńcze korzystając z pośrednictwa niemieckiej agencji. Usługi marketingowo-rekrutacyjne były zaś świadczone przez obydwie ubezpieczone na rzeczK. W. (1)na terenieP..
Zawarte przezK. W. (1)i obydwie ubezpieczone umowy cywilnoprawne są wP.zgodnie z treściąart. 6 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych(t.j. Dz.U. z 2015r. poz. 121 ze zm.) tytułem ubezpieczenia społecznego. Zgodnie zart. 13 pkt. 2podleganie ubezpieczeniom społecznym z tytułu umowy zlecenia trwa od dnia oznaczonego w umowie jako dzień rozpoczęcia jej wykonywania do dnia rozwiązania lub wygaśnięcia tej umowy.

    Podkreślić należy, iż na żadnym etapie postępowania administracyjnego i sądowego organ rentowy nie kwestionował ważności tytułu ubezpieczenia ubezpieczonych. Uwaga ta odnosi się to zarówno do umów zlecenia, w ramach których obydwie ubezpieczone podejmowały czynności z zakresu opieki wN., jak i do umów obejmujących usługi marketingowo-rekrutacyjne świadczone wP.. Podstawą do wydania decyzji o wyłączeniu obydwu ubezpieczonych z polskiego ustawodawstwa było ustalenie przez organ rentowy w wyniku przeprowadzonej kontroli, iż praca świadczona przez obydwie ubezpieczone na terenieP.ma charakter marginalny, a w konsekwencji w ocenie organu rentowego nie było podstaw do wydania w jej przypadku zaświadczeń A1. Skutkowało to wydaniem przez ZUS decyzji o ustaleniu, że do okresów ubezpieczenia obydwu ubezpieczonych nie znajduje zastosowania polskie ustawodawstwo. W uzasadnieniu decyzji o wyłączeniu obydwu ubezpieczonych z polskiego ustawodawstwa organ rentowy przedstawił pogląd, że do okresów wykonywania pracy przez obydwie ubezpieczone winno znaleźć zastosowanie ustawodawstwo niemieckie. Z takim rozstrzygnięciem organu rentowego nie zgodził się płatnik, który wniósł o objęcie obydwu ubezpieczonych na powrót polskim ustawodawstwem w zakresie ubezpieczeń społecznych.
Z uwagi na wskazaną przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w decyzji o wyłączeniu obydwu ubezpieczonych z polskiego ustawodawstwa podstawę prawną ich wydania punktem wyjścia do rozważań winien być w ocenie Sądu art. 13 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego.
Zgodnie z art. 13 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub więcej państwach członkowskich, podlega:

a
ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli wykonuje znaczną część pracy w tym państwie członkowskim; lub

b
jeżeli nie wykonuje znacznej części pracy w państwie członkowskim, w którym ma miejsce zamieszkania:

(i) ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym znajduje się siedziba lub miejsce wykonywania działalności przedsiębiorstwa lub pracodawcy, jeżeli jest zatrudniona przez jedno przedsiębiorstwo lub jednego pracodawcę; lub
(ii) ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym znajduje się siedziba lub miejsce wykonywania działalności przedsiębiorstw lub pracodawców, jeżeli jest zatrudniona przez co najmniej dwa przedsiębiorstwa lub co najmniej dwóch pracodawców, których siedziba lub miejsce wykonywania działalności znajduje się tylko w jednym państwie członkowskim; lub
(iii) ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym znajduje się siedziba lub miejsce wykonywania działalności przedsiębiorstwa lub pracodawcy, innego niż państwo członkowskie jej zamieszkania, jeżeli jest zatrudniona przez dwa lub więcej przedsiębiorstw lub dwóch lub więcej pracodawców, których siedziba lub miejsce wykonywania działalności znajduje się w dwóch państwach członkowskich, z których jedno jest państwem członkowskim jej zamieszkania; lub
(iv) ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli jest zatrudniona przez dwa lub więcej przedsiębiorstw lub dwóch lub więcej pracodawców, a co najmniej dwa z tych przedsiębiorstw lub dwóch z tych pracodawców mają siedzibę lub miejsce wykonywania działalności w różnych państwach członkowskich innych niż państwo członkowskie miejsca zamieszkania.
Obowiązujące od dnia 01 maja 2010 r. rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. (Dz. Urz. UE serii L poz. 284 poz. 1 z dnia 30 października 2009 r.) dotyczące wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/204, dalej: rozporządzenie nr 987/2009 lub rozporządzenie wykonawcze, wskazuje w art. 14 ust. 5, że do celów stosowania art. 13 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 (rozporządzenia podstawowego) osoba, która "normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub więcej państwach członkowskich", oznacza osobę, która równocześnie lub na zmianę wykonuje jedną lub kilka odrębnych prac w dwóch lub więcej państwach członkowskich w tym samym lub kilku przedsiębiorstwach lub dla jednego lub kilku pracodawców.
W myśl zaś dodanego z dniem 8 czerwca 2012r. art. 14 ust. 5b rozporządzenia nr 987/2009,praca o charakterze marginalnym nie będzie brana pod uwagę do celów określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa na mocy art. 13 rozporządzenia podstawowego. W przepisie tym wskazano także, żeart. 16 rozporządzenia wykonawczego stosuje się we wszystkich przypadkach objętych niniejszym artykułem.
Dodać trzeba, że w opracowanym przez Komisję Administracyjną d/s Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego (zob. kompetencje Komisji z art. 71 i 72 rozp. 883/2004) "Praktycznym przewodniku w dziedzinie oddelegowania do Państwa UE, EOG i Szwajcarii", dalej: Praktyczny przewodnik, zawierającym wskazówki dla potrzeb wystawiana przez instytucje ubezpieczeniowe formularzy E 101, szeroko wyjaśniono znaczenie pojęcia pracy marginalnej.
Praca o marginalnym charakterze to zatem praca, która jest stała, ale ma niewielkie znaczenie pod względem czasu oraz zysku ekonomicznego. Zaleca się, aby przyjąć wskaźnik, zgodnie z którym za pracę o marginalnym charakterze uznawać będzie się pracę zajmującą mniej niż 5 % regularnego czasu pracy pracownika i/lub przynoszącą mniej niż 5% jego całkowitego wynagrodzenia. Charakter wykonywanej pracy, np. praca o charakterze pomocniczym, pozbawiona niezależności, wykonywana w domu lub pomocniczo w stosunku do głównej pracy, może również posłużyć za wskaźnik pozwalający uznać daną pracę za pracę o marginalnym charakterze. Osoba wykonująca „pracę o marginalnym charakterze” w jednym państwie członkowskim, która pracuje również dla tego samego pracodawcy w innym państwie członkowskim, nie może być uznawana za osobę normalnie wykonującą pracę w dwóch lub kilku państwach członkowskich i w związku z tym nie jest objęta zakresem obowiązywania przepisów art. 13 ust. 1 rozporządzenia 883/2004. W takim przypadkuosoba jest traktowana, w celu ustalenia mającego zastosowanie ustawodawstwa, jako pracująca wyłącznie w jednym państwie członkowskim. Jeżeli praca o marginalnym charakterze jest podstawą (tytułem) włączenia do systemu zabezpieczenia społecznego, składki powinny być opłacane we właściwym państwie członkowskim od całości dochodu ze wszystkich rodzajów pracy. Pozwala to uniknąć niewłaściwego stosowania przepisów na przykład w sytuacji, gdy dana osoba jest zobowiązywana do pracy przez bardzo krótki okres w innym państwie członkowskim w celu obejścia mających zastosowanie przepisów pierwszego państwa członkowskiego. W takich przypadkach praca o charakterze marginalnym nie jest brana pod uwagę przy określaniu mającego zastosowanie ustawodawstwa. Praca o charakterze marginalnym musi być oceniana osobno dla każdego państwa członkowskiego i nie można jej sumować (część II, punkt 2, s. 30).
Organ rentowy w oparciu o wyniki przeprowadzonej przez siebie kontroli po kilku latach od wydania dla obydwu ubezpieczonych poświadczeń A1 stwierdzających spełnianie warunków z art. 13 do objęcia polskim systemem ubezpieczenia społecznego, doszedł do przekonania, że wymiar pracy świadczonej przez obydwie ubezpieczone na terenieP.na podstawie umów zlecenia o świadczenie usług rekrutacyjno-marketingowych miał charakter marginalny, a związku z tym nie ma uzasadnienia do stosowania w ich przypadku polskich przepisów z zakresu ubezpieczeń społecznych w całym okresie wykonywania przez nie pracy na rzeczK. W. (1)na podstawie umów zlecenia. W uzasadnieniu decyzji organ rentowy zawarł sugestię, że winno w ich przypadku znaleźć zastosowanie ustawodawstwo niemieckie.
W toku postępowania sądowegoK. W. (1)zakwestionowała prawidłowość ustaleń organu rentowego i zgłosiła wnioski dowodowe celem wykazania, że praca świadczona przez ubezpieczone na terenieP.na podstawie umów o świadczenie usług rekrutacyjno-marketingowych miała jednak większy wymiar niż marginalny, a w związku z tym nie ma podstaw do kwestionowania spełniania przez ubezpieczone przesłanek z art. 13 i podlegania przez nie polskiemu ustawodawstwu.
Zdaniem jednak Sądu wyniki owego postępowania dowodowego nie implikują rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.Kardynalne znaczenie ma bowiem to, że organ nie zastosował ani przed wydaniem zaświadczeń A1 na rzecz ubezpieczonych, ani też przed wydaniem zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji wycofującej wydane uprzednio zaświadczenia A1 - właściwej procedury stosowania art. 13 rozporządzenia podstawowego, do czego obliguje go art. 16 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 roku dotyczącego wykonywania rozporządzenia nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. UE L 2009.284.1 – dalej: „rozporządzenie wykonawcze”).W rezultacie organ rentowy wydał w formie decyzji rozstrzygnięcie, którego akceptacja spowodowałaby zaistnienie skutku niedopuszczalnego w świetle fundamentalnej zasady, na jakiej oparto unijne regulacje w zakresie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, a mianowicie zasady jedności ustawodawstwa. Co niezwykle istotne - uchybień tego rodzaju nie można usunąć w toku postępowania sądowego (vide: postanowienie SN z 23.11.2016r. I Uz 48/16), co tym samym w ocenie Sądu determinuje też rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.
Procedura ustalania ustawodawstwa właściwego w sytuacjach objętych zakresem art. 13 rozporządzenia podstawowego została uregulowana w przepisie art. 16 rozporządzenia wykonawczego. Stosownie do tej procedury osoba zainteresowana objęciem art. 13 rozporządzenia (osobą tą może być pracodawca art.18) informuje o tym fakcie instytucję właściwą wg miejsca zamieszkania ubezpieczonego – art. 16 ust 1 rozporządzenia wykonawczego. Informację taką stanowi w szczególności wniosek o wydanie zaświadczenia na formularzu A1. Instytucja ta po przeprowadzeniu stosownego postępowania wyjaśniającego ustala ustawodawstwo właściwe, a takie wstępne ustalenie ma charakter tymczasowy. Instytucja ta informuje także instytucje wszystkich Państw Członkowskich, w których praca jest wykonywana o swoim tymczasowym określeniu ustawodawstwa – art. 16 ust 2 rozp. wykonawczego. Zauważyć przy tym należy, że ustalenie to może polegać na poświadczeniu stosowania ustawodawstwa państwa zamieszkania osoby zainteresowanej lub na wydaniu decyzji tymczasowo stwierdzającej brak podstaw do stosowania tego ustawodawstwa (z uwagi
    na zasadę terytorialnościinstytucja miejsca zamieszkania zainteresowanego nie jest uprawniona do określenia jako właściwego ustawodawstwa innego państwa członkowskiego vide:
    K. Ślebzak Ustalanie ustawodawstwa tymczasowego na podstawie rozporządzeń 883/2004 oraz 987/2009 PiZS 7/2014 str. 4).Tymczasowe ustalenie ustawodawstwa miejsca zamieszkania osoby zainteresowanej staje się ostateczne w terminie dwóch miesięcy od momentu poinformowania o nim instytucji państw członkowskich, o ile ustawodawstwo nie zostało określone na podstawie art. 16 ust 4 rozporządzenia wykonawczego albo gdy przynajmniej jedna z zainteresowanych instytucji państw członkowskich poinformuje instytucję właściwą wg miejsca zamieszkania przed upływem tego terminu o niemożności zaakceptowania ustalonego ustawodawstwa lub o swojej odmiennej opinii w tej kwestii – art. 16 ust 3 rozp. wykonawczego.
Powyższą regułę należy rozumieć w ten sposób, że w przypadku bezskutecznego upływu terminu dwóch miesięcy, gdy tymczasowo określone zostało jako właściwe ustawodawstwo miejsca zamieszkania zainteresowanego, instytucja miejsca zamieszkania winna wydać decyzję ostateczną stwierdzającą podleganie ustawodawstwu państwa zamieszkania. W sytuacji zaś, gdy określenie tymczasowe wyłączało stosowanie ustawodawstwa miejsca zamieszkania zainteresowanego, a właściwe instytucje po ich poinformowaniu wydały decyzję o ustaleniu jako właściwego ustawodawstwa miejsca wykonywania pracy przez zainteresowanego, to instytucja państwa zamieszkania winna wydać decyzję ostateczną stwierdzającą brak podstaw do stosowania ustawodawstwa państwa zamieszkania zainteresowanego. Inaczej przebiega to postępowanie w sytuacji, gdy jedna z zainteresowanych instytucji zgłosiła zastrzeżenie do tymczasowego określenia jako właściwego ustawodawstwa państwa zamieszkania zainteresowanego oraz wówczas, gdy tymczasowe określenie wyłączało stosowanie ustawodawstwa miejsca zamieszkania zainteresowanego, a właściwe instytucje miejsca wykonywania pracy po ich poinformowaniu nie podjęły kontaktu z instytucją miejsca zamieszkania (takie milczenie należy traktować jako spór między instytucjami). W takim przypadku zastosowanie winna znaleźć regulacja przewidziana w art. 16 ust. 4 rozporządzenia wykonawczego. Konieczne jest wówczas nawiązanie kontaktu przez instytucje lub władze dwóch lub więcej zainteresowanych Państw Członkowskich, a ustawodawstwo właściwe ustala się na podstawie wspólnego porozumienia z uwzględnieniem przepisów art. 13 i 14 rozporządzenia podstawowego. Zastosowanie winna mieć w tej sytuacji również decyzja nr 1A Komisji Administracyjnej w sprawie ustanowienia procedury dialogu i koncyliacji w zakresie ważności dokumentów, określenia ustawodawstwa właściwego oraz udzielania świadczeń na mocy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 883/2004 (Dz.Urz. UE C 106 z 24.04.2010). W przypadku wszczęcia opisanej powyżej procedury uzgodnieniowej, aby zapobiec niedopuszczalnemu z punktu widzenia zasad koordynacji skutkowi w postaci wyłączenia zainteresowanego zarówno z systemu ubezpieczenia miejsca zamieszkania, jak i z systemu ubezpieczenia miejsca wykonywania pracy - w trybie art. 6 rozporządzenia wykonawczego i decyzji nr A1 jest wydawana decyzja o tymczasowym stosowaniu ustawodawstwa. Ostateczny etap sporu między instytucjami może zostać rozstrzygnięty przez Komisję Administracyjną.
Za K. Ślebzakiem (
    Ustalanie ustawodawstwa tymczasowego na podstawie rozporządzeń 883/2004 oraz 987/2009 PiZS 7/2014 str. 5)podkreślić jednak trzeba, że nie ma możliwości wszczęcia na gruncie przypadków, których dotyczy art. 16 rozporządzenia 987/2009, procedury uzgodnieniowej bez uprzedniego wydania przez instytucję miejsca zamieszkania osoby zainteresowanej decyzji o ustaleniu tymczasowym wyłączającym stosowanie ustawodawstwa miejsca zamieszkania
    .

Dla wyjaśnienia trzeba też wskazać, że do każdego innym przypadku ustalania ustawodawstwa właściwego, aniżeli ze spektrum art. 13 rozporządzenia 883/2004, stosuje się procedurę przewidzianą w art. 6 rozporządzenia 987/2009 (por.K. Ślebzak Ustalanie ustawodawstwa tymczasowego na podstawie rozporządzeń 883/2004 oraz 987/2009 PiZS 7/2014 str. 5).
Wbrew stanowisku prezentowanemu przez organ rentowy w niniejszej sprawie stosowanie procedury przewidzianej w treści art. 16 rozporządzenia wykonawczego jest obligatoryjne dla organu- zarówno przed wydaniem zaświadczenia A1 dla osoby zainteresowanej podejmującej pracę zarobkową w innym członkowskim i ubiegającej się o pozostanie w krajowym systemie ubezpieczenia społecznego na podstawie dyspozycji normy kolizyjnej wyrażonej w art. 13 rozporządzenia podstawowego, jak i w przypadku wycofywania w trybie art. 5 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego zaświadczeń A1 wydanych w oparciu o art. 13 rozporządzenia podstawowego. Gwoli ścisłości należy w tym miejscu także wskazać, że w ustalonym w niniejszej sprawie stanie faktycznym brak jest danych wskazujących na to, aby instytucja niemiecka wskutek powzięcia wątpliwości co do ważności wydanych zleceniobiorcomK. W.zaświadczeń A1 lub dokładności przedstawienia w nich okoliczności, zwróciła się do polskiej instytucji o ich wycofanie w trybie art. 5 ust.2 rozporządzenia wykonawczego, co wydaje się być w świetle art. 5 ust.1 warunkiemsine qua nonwszczęcia procedury ich niezbędnej weryfikacji – art. 5 ust.3.
Wracając do głównego nurtu rozważań należy wskazać, że złożenie wniosku o wydanie zaświadczenia A1 opartego o normę kolizyjną z art. 13 rozporządzenia wykonawczego przez zainteresowanego zamierzającego podjąć równolegle lub naprzemiennie pracę w dwóch krajach członkowskich lub przez pracodawcę (zleceniodawcę) zlecającą mu tego rodzaju pracę powinno być w ocenie Sądu wystarczającym impulsem dla organu do przeprowadzenia stosownego postępowania, którego wynikiem powinna być decyzja o tymczasowym określeniu ustawodawstwa państwa zamieszkania jako ustawodawstwa właściwego lub decyzja o tymczasowym określeniu, że ustawodawstwa państwa zamieszkania nie jest właściwe i następnie poinformowanie o wydanych decyzjach instytucje zainteresowane. W niniejszym stanie faktycznym takiej procedury organ rentowy nie zastosował.
    Bezpodstawne jest przy tym twierdzenie organu, że uruchomienie procedury z art. 16 wymagało odrębnego i wyraźnego wniosku zainteresowanej lubK. W. (1)
. Takie twierdzenie nie znajduje żadnego oparcia w przepisach rozporządzenia wykonawczego. Po złożeniu przezK. W. (1)zlecającą ubezpieczonym pracę zarobkową wP.i wN.wniosków w organie rentowym o wydanie poświadczeń A1 organ ten nie przeprowadził żadnego postępowania wyjaśniającego i dowodowego, czy deklarowany w tym wniosku sposób wykonywania pracy odpowiada treści zawartych przez strony umów oraz czy jest realizowany w tym kształcie w rzeczywistości. Stronom zostało wydane szereg zaświadczeń A1 bez przeprowadzenia uprzedniego obligatoryjnego etapu tymczasowego określenia ustawodawstwa. Po jakimś czasie organ wszczął z urzędu kontrolę i w jej wyniku w oparciu o art. 5 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego (mimo braku wątpliwości ze strony instytucji niemieckiej) uznał, że we wnioskowanych okresach ubezpieczona nie powinna podlegać polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych. Także i w tym przypadku organ nie uczynił tego z zachowaniem procedury przewidzianej w art. 16 rozporządzenia wykonawczego, do czego był zobowiązany, skoro decyzję o wyłączeniu stosowania wobec ubezpieczonych polskiego ustawodawstwa w zakresie ubezpieczeń społecznych oparł o przepis art. 13 rozporządzenia podstawowego i 14 rozporządzenia wykonawczego. Organ wydał w tym przypadku decyzję ostateczną, pomijając etap tymczasowego określenia ustawodawstwa i zmierzając w ten sposób do wywołania skutku sprzecznego z kardynalną zasadą koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, tj. wyłączenia zainteresowanej w spornych okresach z jakiegokolwiek ustawodawstwa w zakresie ubezpieczeń społecznych. Taki bowiem skutek nastąpiłby w przypadku prawomocnego oddalenia odwołania w niniejszej sprawie.
Kwestie związane ze stosowaniem art. 16 rozporządzenia wykonawczego zostały przedstawione m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z 6 czerwca 2013 r., II UK 333/12 (OSNP 2014 nr 3, poz. 47). Sąd Najwyższy stwierdził, że nie jest dopuszczalna ocena stosunku prawnego stanowiącego tytuł ubezpieczenia społecznego w innym państwie członkowskim przez instytucję miejsca zamieszkania osoby wnoszącej o ustalenie właściwego ustawodawstwa, ponieważ stwierdzenia spełnienia warunków ubezpieczenia społecznego w systemie prawnym państwa wykonywania pracy podlegającym koordynacji na podstawie rozporządzenia nr 883/2004 dokonują organy właściwe do stosowania tego prawa.Oznacza to, że polski organ rentowy (jako instytucja właściwa według miejsca zamieszkania wnioskodawcy) nie ma kompetencji do oceny spełnienia warunków objęcia wnioskodawcy ubezpieczeniem społecznym w innym państwie członkowskim z tytułu wykonywania tam pracy najemnej. Podobny wniosek tyczy się kwestii oceny marginalności pracy wykonywanej przez zainteresowanego w jednym z państw członkowskich (art. 14 ust. 5b rozporządzenia wykonawczego). Należy zauważyć, że wprowadzając z dniem 8.06.2012r. przepis art. 14 ust. 5b podkreślono jednocześnie, że art. 16 znajduje zastosowanie we wszystkich przypadkach określonych w artykule 14 rozporządzenia wykonawczego. Oznacza to, że także w przypadku, gdy instytucja miejsca zamieszkania zainteresowanego, do której skierowano wniosek o wydanie zaświadczenia A1 na podstawie art. 13 rozporządzenia podstawowego lub która takie zaświadczenie wydała i następnie uzyskała informacje, że zainteresowany nie wykonuje pracy w schemacie przyjętym w tym przepisie lub że praca wykonywana przez zainteresowanego w jednym z państw członkowskich ma charakter marginalny, w związku z czym wydane zaświadczania A1 mogą podlegać wycofaniu, winien przeprowadzić postępowanie przewidziane w art. 16 rozporządzenia wykonawczego. Powyższą konstatację potwierdzają tezy przedstawione przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25.11.2016r. (I UK 370/15, niepublikowane). Sąd Najwyższy wskazał, że w sytuacji, gdy zachodzą podstawy do badania, czy praca zainteresowanego nie miała charakteru marginalnego, to niewątpliwie ostateczną decyzję o stosowaniu ustawodawstwa miejsca zamieszkania lub o braku podstaw do stosowania ustawodawstwa miejsca zamieszkania wydaje instytucja ubezpieczenia społecznego kraju, w którym złożono wniosek o ustalenie właściwego ustawodawstwa.Jednak w takiej sprawie powinno najpierw dojść do ustalenia właściwego ustawodawstwa w drodze decyzji tymczasowej, doręczonej właściwemu organowi zagranicznemu na podstawie art. 16 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego.Dopiero po zaakceptowaniu przez zagraniczną instytucję ubezpieczeniową decyzji tymczasowej lub przeprowadzeniu wzajemnych uzgodnień w drodze procedury koncyliacji, możliwe jest wydanie decyzji ostatecznej. Sąd, w postępowaniu odwoławczym od takiej decyzji, skupia uwagę na zachowaniu właściwej procedury wydania decyzji, gdyż jego kompetencje do oceny stanu prawnego w innym państwie unijnym podlegają ograniczeniom, wynikającym również z konieczności sprawnego i szybkiego załatwiania takich spraw. Jak wskazał Sąd Najwyższy - celem przepisów koordynacyjnych było wprowadzenie mechanizmu efektywnego, transparentnego i szybkiego rozstrzygania sporów o ustalenie właściwego ustawodawstwa.Ze względu na różnice między ustawodawstwami krajowymi co do określenia przedmiotu ubezpieczenia społecznego wprowadzono zasadę, że uwzględnianie okoliczności lub wydarzeń mających miejsce w jednym państwie członkowskim nie może w żaden sposób sprawiać, iż właściwym dla nich stanie się inne państwo ani że będzie się do nich stosować jego ustawodawstwo (pkt 11 preambuły rozporządzenia nr 883/2004).Stwierdzenia spełnienia warunków ubezpieczenia społecznego oraz marginalnego charakteru pracy najemnej w systemie prawnym państwa wykonywania pracy, podlegającym koordynacji na podstawie rozporządzenia nr 883/04, dokonują organy właściwe do stosowania tego prawa. Nie może budzić wątpliwości, zdaniem Sądu Najwyższego, że instytucja miejsca zamieszkania osoby ubiegającej się o ustalenie ubezpieczenia społecznego w innym państwie może powziąć wątpliwości co do określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa z uwagi na marginalny charakter takiej pracy w jednym z państw unijnych, lecz trzeba podkreślić, iż może chodzić jednie o wątpliwości co do określenia ustawodawstwa mającego zastosowanie do wnioskodawcy, z uwzględnieniem art. 13 rozporządzenia nr 883/04 i odpowiednich przepisów art. 14 rozporządzenia nr 987/2009.Wątpliwości tych instytucja miejsca zamieszkania wnioskodawcy nie może sama rozstrzygać, lecz musi dostosować się do trybu rozwiązywania sporów co do ustalenia ustawodawstwa właściwego, wskazanego w szczególności w art. 6, 15 oraz 16 rozporządzenia nr 987/2009, które nakazują zwrócenie się - w przypadku istnienia wątpliwości bądź rozbieżności - do instytucji innego państwa członkowskiego.Instytucje niezwłocznie dostarczają lub wymieniają między sobą wszystkie dane niezbędne dla ustanowienia i określenia praw i obowiązków osób, do których ma zastosowanie rozporządzenie podstawowe. Jak dalej wskazał Sąd Najwyższy - poinformowanie przez osobę wykonującą pracę w dwóch lub więcej państwach członkowskich instytucji wyznaczonej przez właściwą władzę państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, wymaga - ze względu na zaistnienie czynnika ponadkrajowego w ubezpieczeniu społecznym - zastosowania procedury przestrzegającej właściwości i kompetencje instytucji ubezpieczeń społecznych, przewidzianej w przepisach art. 16 rozporządzenia nr 987/2009. Informacja, o której mowa, jest podstawą do niezwłocznego, lecz tylko wstępnego i tymczasowego ustalenia dla niej ustawodawstwa właściwego, stosownie do zasad kolizyjnych ustalonych w art. 13 rozporządzenia podstawowego. O tymczasowym określeniu prawa, według którego obejmuje się tę osobę ubezpieczeniem społecznym, instytucja miejsca zamieszkania wnioskodawcy informuje wyznaczone instytucje państwa, w którym wykonywana jest praca. Od tej chwili biegnie termin dwóch miesięcy, w czasie których przynajmniej jedna z zainteresowanych instytucji może poinformować instytucję miejsca zamieszkania o niemożności zaakceptowania ustalonego ustawodawstwa lub o swojej odmiennej opinii w tej kwestii. Gdy to nie nastąpi, tymczasowe określenie ustawodawstwa staje się ostateczne.
U podstaw faktycznych zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych leży ustalenie przez ten organ, że praca wykonywana przez ubezpieczone na terenieP.miała charakter marginalny, a w związku z tym nie zostały spełnione warunki do podlegania przez nią ustawodawstwu polskiemu w okresach objętych zakresem postępowania. Jak wynika z przepisów rozporządzenia wykonawczego oraz tez przywołanego wyżej wyroku Sądu Najwyższego organ rentowy po dokonaniu tego rodzaju ustaleń, które wskazywały na marginalny charakter pracy wykonywanej przez ubezpieczone na terenieP., winien był wydać decyzję określając tymczasowo, że do okresów ubezpieczenia ubezpieczonych z tytułu umowy zlecenia nie znajduje zastosowania polskie ustawodawstwo i o wydaniu tej decyzji zawiadomić instytucję niemiecką, tak by mogła ona przeprowadzić postępowanie we własnym zakresie. Jeśli instytucja niemiecka dostrzegłaby podstawy do objęcia ubezpieczonych niemieckim ustawodawstwem w związku ze świadczoną przez nie pracą na terenieN., to mimo negatywnego rozstrzygnięcia instytucji polskiej tj. wyłączenia z polskiego ustawodawstwa nie doszłoby do naruszenia zasady jedności w przypadku ubezpieczonych i pozostawienia ich poza systemem ubezpieczenia społecznego jakikolwiek z państw członkowskich w ujętym w decyzji okresie.
Ze względów wskazanych powyżej - z uwagi na niezastosowanie przez organ rentowy trybu postępowania przewidzianego w art. 16 rozporządzenia wykonawczego obowiązkowego przy badaniu podstaw do stosowania wobec osoby zainteresowanej regulacji art. 13 rozporządzenia podstawowego oraz z uwagi na wyrażoną w preambule rozporządzenia 883/2004 oraz w art. 11 ust.1 fundamentalną dla zasad koordynacji zasadę jedności ustawodawstwa - jedynym dopuszczalnym rozstrzygnięciem niniejszego sporu jest ustalenie przez Sąd, że do ubezpieczonych w spornych okresach znajduje zastosowanie polskie ustawodawstwo, tak jak przyjął też organ wydając na wniosekK. W. (1)zaświadczenia A1. Z uwagi na zasadę terytorialności nie jest dopuszczalne ustalenie przez Sąd jako właściwego ustawodawstwa niemieckiego. Z uwagi zaś na to, że wyrok Sądu II instancji uzyskuje walor prawomocności z chwilą jego wydania, natomiast w terminie dwóch miesięcy stronom służy prawo do złożenia skargi kasacyjnej, nie jest dopuszczalne określenie przez Sąd polskiego ustawodawstwa (lub jego wyłączenie) w sposób tymczasowy - z uwagi na rozpoczęcie biegu przez termin przewidziany w art. 16 ust. 3 rozporządzenia wykonawczego. Zapis odnoszący się do zbiegu postępowania sądowego i uzgodnieniowego między zainteresowanymi instytucjami znajduje się w Decyzji A1 w sprawie ustanowienia procedury dialogu i koncyliacji w zakresie ważności dokumentów, określenia ustawodawstwa właściwego raz udzielania świadczeń na mocy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004, jednak decyzja ta znajduje zastosowanie dopiero na etapie sporu między instytucjami zainteresowanymi, nie zaś wówczas, gdy przez instytucję miejsca zamieszkania zainteresowanego nie zostało w ogóle wszczęte postępowanie z art. 16 rozporządzenia wykonawczego, tak jak w niniejszej sprawie. Zdaniem Sądu w przypadku, gdyby w przyszłości zaszły okoliczności przemawiające za ustaleniem ustawodawstwa niemieckiego jako właściwego w stosunku do ubezpieczonych (tak może nastąpić np. w przypadku uznania przez niemieckie organy/sądy, że zatrudnienie ubezpieczonych wN.nie było wykonywane w oparciu o umowę o świadczenie usług/zlecenia, lecz na innej podstawie prawnej wynikającej z obowiązujących w tym kraju przepisów prawa pracy) organ rentowy będzie mógł wystąpić z wnioskiem o wznowienie postępowania przez Sądem na podstawieart. 83a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.
Powyższe rozważania odnoszą się do zastosowanej przez organ rentowy podstawy prawnej wydanej decyzji tj. art. 13 rozporządzenia 883/04. Nie mniej jednak rozważyć także należy, czy w przypadku ubezpieczonych nie znajduje zastosowania wyjątek od zasadylex loci laboriswyrażony w treści art. 12 rozporządzenia 883/04.
W literaturze wskazuje się (vide Krzysztof Ślebzak, Koordynacja systemów zabezpieczenia społecznego. Komentarz. Warszawa 2012r. str. 242),że w praktyce często pojawiają się trudności w ustaleniu, kiedy znajdował będzie zastosowanie art. 12 ust. 1 i 2 a kiedy art. 13 rozporządzenia podstawowego. Także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23.11.2016r. (II UK 432/15 niepublikowane) wskazał, że z punktu widzenia treści powołanych przepisów, jak i ich praktycznego stosowania, wątpliwości wywołuje przede wszystkim różnica pomiędzy delegowaniem a wykonywaniem pracy na terytorium więcej aniżeli jednego państwa członkowskiego. W praktyce dotyczy to najczęściej sytuacji, w której zainteresowany domaga się ustalenia ustawodawstwa właściwego w oparciu o art. 13 rozporządzenia (WE) nr 883/2004, natomiast w rzeczywistości przepis ten nie ma zastosowania, skoro zainteresowana osoba była pracownikiem delegowanym (art. 12 rozporządzenia (WE) nr 883/2004).
Mając na uwadze wynikający z innych postępowań toczących się przed tut. Sądem fakt wydawania zaświadczeń A1 dla ubezpieczonych wykonujących pracęN.w latach 2011-2012 w oparciu o przesłanki art. 12, jak i podnoszone w literaturze trudności w rozróżnieniu obu podstaw pozostania w krajowym systemie ubezpieczenia społecznego w sytuacji podejmowania pracy przez ubezpieczonych w innym kraju członkowskim niż kraj zamieszkania, Sąd zgromadził w toku postępowania materiał dowodowy pozwalający ocenić ewentualne spełnianie przezK. W. (1)warunków do delegowania ubezpieczonych na podstawie art. 12 rozporządzenia 883/2004.
Art. 12 rozporządzenia (WE) nr 883/2004 stanowi wyjątek od zasadylex loci laboris. Z treści tego przepisu wynika, że osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swoją działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę. Stosownie zaś do art. 14 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 987/2009 do celów stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego "osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swoją działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego", oznacza także osobę zatrudnioną w celu delegowania jej do innego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że osoba ta bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia podlega już ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jej pracodawca. Znaczenie powyższych unormowań wyjaśnił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 czerwca 2014 r., II UK 565/13 (LEX nr 1475235) zauważając, że dobrodziejstwo regulacji, a ściślej wyjątku od zasadylex loci laboris, odnosi się do pracodawcy osadzonego w jednym państwie i wykonującego roboty lub usługi w innym państwie, zatrudniając do tej pracy swoich dotychczasowych pracowników albo osoby dopiero zatrudniane z kraju delegowania. Wówczas regulacja pozwala na korzystanie z macierzystego ubezpieczenia społecznego, co w przypadkuP.i wielu innych krajów łączy się z kosztami pracy, w tym ubezpieczenia społecznego, niższymi niż w państwie, do którego pracownicy są delegowani. Dzięki takiemu rozwiązaniu pracodawca (agencja pracy tymczasowej) za granicą nie musi zatrudniać pracowników z innego kraju według kosztów miejsca pracy (wykonywania usługi). Jednak taki wyjątek ma swe racjonalne granice, które wyznaczają warunki określone w powołanych przepisach (por. również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 2014 r., II UK 94/14, LEX nr 1777893).
Przypomnieć należy, iż zgodnie z treścią art. 13 ust. 1 lit. b (i) rozporządzenia (WE) nr 883/2004 osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub więcej państwach członkowskich, podlega zasadniczo ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli wykonuje znaczną część pracy w tym państwie członkowskim, natomiast jeżeli nie wykonuje znacznej części pracy w państwie członkowskim, w którym ma miejsce zamieszkania, podlega ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym znajduje się siedziba lub miejsce pracy wykonywania działalności przedsiębiorstwa lub pracodawcy, jeżeli jest zatrudniona przez jedno przedsiębiorstwo lub jednego pracodawcę. W art. 14 ust. 5 rozporządzenia (WE) nr 987/2009 w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 czerwca 2012 r. skonkretyzowano, że do celów stosowania art. 13 ust. 1 rozporządzenia podstawowego osoba, która "normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub w kilku państwach członkowskich", oznacza w szczególności osobę, która równocześnie lub na zmianę wykonuje jedną lub kilka odrębnych prac w dwóch lub więcej państwach członkowskich w tym samym lub kilku przedsiębiorstwach lub dla jednego lub kilku pracodawców. W przepisie tym wskazano zatem dwie możliwe sytuacje. Pierwsza obejmuje przypadek, gdy pracownik wykonuje pracę w jednym państwie członkowskim i równocześnie podejmuje pracę w jednym albo kilku państwach. To dodatkowe zatrudnienie może następować u tego samego pracodawcy prowadzącego działalność w kilku państwach członkowskich (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 2009 r., II UK 99/09, OSNP 2011 nr 11-12, poz. 162 oraz z dnia 25 listopada 2009 r., I UK 107/09, OSNP 2011 nr 11-12, poz. 165), jak również w związku z zawarciem nowej umowy o pracę z odrębnym pracodawcą. Natomiast druga sytuacja polega na tym, że pracownik wykonuje na zmianę kilka prac przy czym muszą to być prace różnego rodzaju.
Rozróżnienia między art. 12 i art. 13 rozporządzenia podstawowego dotyczy art. 14 ust. 7 rozporządzenia wykonawczego, który stanowi, iż rozstrzygające znaczenie ma w tym zakresie czas trwania pracy w jednym lub więcej państwach członkowskich (bez względu na to, czy ma ona charakter stały, incydentalny czy tymczasowy). W tym celu przeprowadza się ogólną ocenę wszystkich istotnych okoliczności obejmujących w szczególności w przypadku osoby wykonującej pracę najemną, miejsce pracy określone w umowie o pracę. Zasadniczo uznaje się, że z naprzemiennym wykonywaniem pracy najemnej, o którym mowa w art. 13 rozporządzenia podstawowego mamy do czynienia, gdy zmiany są tak częste, że ustalenie właściwego ustawodawstwa na podstawie art. 11 jest niemożliwe bądź znacznie utrudnione

    (vide: K. Ślebzak, Ustalanie ustawodawstwa tymczasowego na podstawie rozporządzeń 883/2004 oraz 987/2009, PiZS 7/2014 str. 4).Wskazówkę w tym zakresie stanowi m.in. rozstrzygnięcie TSUE w sprawie Format (C-115/11), w którym Trybunał stwierdził, że poszczególne okresy pracy najemnej wyłącznie na terytorium poszczególnych krajów członkowskich nie są objęte dyspozycją art. 13 rozporządzenia podstawowego.
Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że umowy o świadczenie usług marketingowych były zawierane przez ubezpieczone iK. W. (1)niekiedy pomiędzy okresami umów o świadczenie usług opiekuńczych, a niekiedy równolegle z tymi umowami - z jedynie z krótkimi okresami poprzedzającymi zawarcie umów oświadczenie usług opieki lub okresami przypadającymi po zakończeniu umów dotyczących opieki. Usługi marketingowe były świadczone przez ubezpieczone co do zasady na terenieP.. Należy bowiem uznać za sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego to, aby którakolwiek z ubezpieczonych miała realną możliwość rekrutowania kandydatek na opiekunki wśródP.podczas sprawowania opieki nad osobą starszą wN.. W wątpliwość tym samym należy poddać to, czy częstotliwość zmian rodzaju wykonywanej pracy i miejsca jej wykonywania (jeśli chodzi o teren państwa członkowskiego) odpowiada dyspozycji art. 13 rozporządzenia podstawowego.
Literalna wykładnia art. 12 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 883/2004 prowadzi do sformułowania czterech przesłanek delegowania, a mianowicie:
1) wymogu, aby pracownik w okresie delegowania w dalszym ciągu wykonywał pracę w imieniu swego macierzystego pracodawcy, przy czym pracę w dalszym ciągu uważa się za wykonywaną w imieniu pracodawcy państwa wysyłającego, jeżeli praca ta jest faktycznie wykonywana na rzecz tego pracodawcy, a przez cały okres delegowania utrzymany zostaje tzw. bezpośredni związek między pracownikiem a przedsiębiorstwem, które oddelegowało go do pracy za granicą, zaś ustalenie istnienia takiej więzi między pracownikiem delegowanym a przedsiębiorstwem delegującym wymaga przeanalizowania szeregu czynników, w tym między innymi kwestii odpowiedzialności za rekrutację pracownika, odpowiedzialności za jego wynagrodzenie, umowy o pracę, uprawnienia do określenia charakteru pracy, czy zasad zwolnienia pracownika;
2) wymogu, aby pracodawca delegujący pracownika za granicę normalnie prowadził swoją działalność na terytorium państwa wysyłającego, przy czym wymaganie to spełnia pracodawca zazwyczaj prowadzący znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo, a dla ustalenia, czy przedsiębiorstwo prowadzi znaczącą cześć działalności na terytorium państwa wysyłającego, konieczne jest zbadanie wszystkich elementów charakteryzujących działalność prowadzoną przez te przedsiębiorstwo;
3) wymogu, aby delegowanie miało charakter tymczasowy, a więc aby praca wykonywana w innym państwie była ograniczona w czasie i nie przekraczała maksymalnego okresu 24 miesięcy;
4) wymogu, aby pracownik delegowany nie był wysyłany do pracy za granicę w zastępstwie innego pracownika.
Dla weryfikacji, czy wykonywanie pracy przez ubezpieczone w spornych okresach na terenieN.spełniało warunki delegowania z art. 12 rozporządzenia podstawowego w pierwszym rzędzie konieczne jest rozważenie, czy przepis ten może odnosić się do osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej o świadczenie usług (umowy zlecenie). K. Ślebzak w publikacji

    Koordynacja Systemów Zabezpieczenia Społecznego. Komentarzwyraził pogląd, że choć na gruncie przepisów dot. koordynacji pojęcie pracy najemnej jest rozumiane bardzo szeroko, to jednak wykonywanie pracy najemnej w ramach umowy zlecenia nie powinno kwalifikować się do objęcia dyspozycją art. 12 rozporządzenia podstawowego z uwagi na brak ścisłego związku w takim przypadku między delegowanym a delegującym przedsiębiorstwem. Niewątpliwie ubezpieczone, jak i inne zatrudnione przezK. W.opiekunki był związane z nią umowami cywilnoprawnymi o świadczenie usług (umowami zlecenie). Umowy zlecenie określały zakres obowiązków wchodzących w przedmiot umowy dot. sprawowania opieki. Ani ubezpieczone, aniK. W.nie kwestionowały tego, że wyznaczenie bieżących zadań następowało przez niemiecką rodzinę. Był zachowany kontakt między opiekunką pracującą wN.a pracownikami agencji K.W., ale dotyczył on raczej kwestii organizacyjnych, niż bieżącego kierownictwa. Z drugiej jednak strony, toK. W.zajmowała się rekrutacją opiekunek, określała warunki ich pracy, była zobowiązania wypłacać wynagrodzenie. W sytuacji niewłaściwego wywiązywania się z obowiązków przez opiekunkę ona rozwiązywała umowę.
Nadmienić należy, że K. Ślebzak(ibidem)odnotowuje, że dopuszczalne jest także szerokie rozumienie „wykonywania działalności jako pracownik najemny” to znaczy w zgodzie z definicją pracy najemnej w cytowanym już wyżej art. 1 ust.1 rozporządzenia 883/2004 obejmującego swą treścią wszelką pracę lub sytuację równoważną traktowaną jako taką do celów stosowania ustawodawstwa w zakresie zabezpieczenia społecznego państwa członkowskiego, w którym taka praca lub sytuacja równoważna ma miejsce i nie jest to działalność na własny rachunek (z uwagi na odrębne zasady koordynacji co do tych ostatnich osób).
Podkreślić w tym miejscu także należy, że żadnych wątpliwości co do możliwości wydania zaświadczenia A1 wysyłanemu do pracy do innego kraju członkowskiego zleceniobiorcy nie miał pozwany organ rentowy, skoro wydałM. C.zaświadczenie A1 na okres od 15.11.2011r. do 1.02.2012r. właśnie na podstawie art. 12 rozporządzenia 883/2004r.
Tym samym zdaniem Sądu, mając na uwadze szeroką definicję pracy najemnej wynikającą z treści art. 1 ust.1 rozporządzenia 883/2004, także osobę zatrudnioną na podstawie umowy cywilnoprawnej o świadczenie usług można delegować do wykonywania pracy w innym kraju członkowskim na podstawie art. 12, oczywiście o ile zostaną spełnione pozostałe warunki tegoż delegowania.
Wśród tych pozostałych warunków określonych w treści art. 12 rozporządzenia podstawowego jest m.in. warunek normalnego prowadzenia działalności przez przedsiębiorcę w kraju, z którego deleguje pracowników.
Przepisem wykonawczym do art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 jest między innymi art. 14 ust. 2 rozp. 987/2009, który stanowi, że za pracodawcę, który normalnie prowadzi swą działalność należy rozumieć pracodawcę „zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Odnośne kryteria muszą zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności”. Zasadnicze znaczenie ma więc wyjaśnienie pojęcia „normalne prowadzenie działalności” (art. 12 ust. 1 rozp. 883/2004) i wyjaśniającego je określenia „prowadzenie przez pracodawcę zazwyczaj znacznej części działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma on swoją siedzibę” (art. 14 ust. 2 rozporządzenia 987/2009). Treść powyższych przepisów nie pozostawia wątpliwości, że przy ocenie, czy pracodawca (zleceniodawca) prowadzi normalną działalność, a zatem znaczną część działalności innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, należy uwzględniać wszystkie kryteria charakteryzujące jego działalność. Warunki te określa także decyzja A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego. Akt ten nie ma charakteru źródła prawa Unii Europejskiej w rozumieniu traktatowym, lecz jest aktem informacyjno-pomocniczym, wydanym przez Komisję Administracyjną na podstawie art. 72 lit. a i b rozporządzenia 883/2004 w ramach jej zadań dotyczących wykładni i usprawniania jednolitego stosowania prawa Unii Europejskiej (

    zob. D. Dzienisiuk, Charakter prawny decyzji Komisji Administracyjnej do Spraw Zabezpieczenia Społecznego, Ubezpieczenia Społeczne 2011 nr 1-2; K. Ślebzak, Koordynacja systemów zabezpieczenia społecznego, Komentarz 2012, s. 295). W decyzji wskazuje się, że decydującym warunkiem dla zastosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 jest istnienie więzi między pracodawcą (tu zleceniodawcą) a państwem członkowskim, w którym ma on swoją siedzibę. Możliwość delegowania pracowników powinna zatem ograniczać się wyłącznie do przedsiębiorstw, które normalnie prowadzą swą działalność na terytorium państwa członkowskiego, którego ustawodawstwu nadal podlega pracownik delegowany. Z tego względu przyjmuje się, że powyższe przepisy mają zastosowanie jedynie do przedsiębiorstw, które zazwyczaj prowadzą znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę. Dlatego w celu ustalenia, w razie potrzeby i w razie wątpliwości, czy pracodawca zazwyczaj prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, instytucja właściwa w tym państwie zobowiązana jest zbadać wszystkie kryteria charakteryzujące działalność prowadzoną przez tego pracodawcę, w tym miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i administrację, liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie członkowskim, w którym pracodawca ma siedzibę, oraz w drugim państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani, i miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami, prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z jednej strony z pracownikami i z drugiej strony z klientami, obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz liczbę umów wykonanych w państwie wysyłającym. W decyzji podkreśla się też, że „wykaz ten nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do każdego konkretnego przypadku i powinny uwzględniać charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę” (pkt 1 decyzji A2). Podobnie zagadnienie to wyjaśnione zostało w publikacji Komisji Europejskiej pt. „Praktyczny poradnik: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), w Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i w Szwajcarii” . Stwierdza się w nim, że fakt prowadzenia znacznej części działalności w państwie delegującym można sprawdzić poprzez szereg obiektywnych czynników, przy czym następujące czynniki są szczególnie istotne: miejsce, w którym delegujące przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i administrację; liczebność personelu administracyjnego delegującego przedsiębiorstwa pracującego w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia, przy czym obecność wyłącznie personelu administracyjnego w państwie delegującym wyklucza możliwość zastosowania do tego przedsiębiorstwa przepisów dotyczących delegowania; miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani; miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami; prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez delegujące przedsiębiorstwo z pracownikami i z klientami; liczba umów wykonanych w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia; obroty osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia w odpowiednio typowym okresie (np. obrót wynoszący około 25% całkowitego obrotu w państwie delegującym może być wystarczającym wskaźnikiem, ale przypadki, w których obrót jest niższy niż 25% wymagałyby pogłębionej analizy); okres, przez jaki przedsiębiorstwo posiada siedzibę w delegującym państwie członkowskim. Przy ocenie znacznej części działalności prowadzonej w państwie delegującym instytucje muszą również sprawdzić, czy pracodawca wnioskujący o delegowanie jest faktycznym pracodawcą danego pracownika. Jest to szczególnie ważne w sytuacji, gdy pracodawca korzysta zarówno z personelu stałego, jak i personelu agencji pracy tymczasowej. W poradniku podkreślono, że powyższy wykaz nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do każdego konkretnego przypadku i powinny uwzględniać charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę. Konieczne może również być uwzględnienie innych kryteriów odpowiednich do określonych cech przedsiębiorstwa i rzeczywistego charakteru działalności przedsiębiorstwa w państwie, w którym ma ono siedzibę. Praktyczny poradnik nie ma waloru wiążącego, niemniej wskazuje na pewną unijną praktykę wykładni art. 14 ust. 2 rozporządzenia 987/2009 i z tego względu nie może być pomijany w procesie stosowania prawa, choćby ze względu na zasadę solidarności państw członkowskich. Uzyskiwanie 25% obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego stanowi wyłącznie sugestię interpretacyjną, że osiągnięcie tego poziomu może uzasadniać przyjęcie faktycznego domniemania, że przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność, z jednoczesną sugestią, że jego nieosiągnięcie wymaga bardziej pogłębionej analizy pozostałych kryteriów.
W tym zakresie niezwykle istotne znaczenie ma wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18.11.2015r. (II UK 100/14) wydany w składzie siedmiu sędziów. Sąd Najwyższy stwierdził w tym wyroku, że w celu ustalenia, iż przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność (w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004, czy też znaczną część działalności innej niż zarządzanie wewnętrzne (w rozumieniu art. 14 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009) należy uwzględniać wszystkie kryteria charakteryzujące jego działalność oraz charakter przedsiębiorstwa delegującego. Wybór kryteriów powinien być dostosowany do konkretnego wypadku. Ocena ta powinna mieć charakter całościowy, a zatem stanowić ogólny wniosek wynikający z rozważenia wszystkich przyjętych kryteriów. Z uzasadnienia wyroku wynika, że kryterium obrotu nie jest warunkiem bezwzględnie przesądzającym, bo należy uwzględniać wszystkie kryteria. Porównywanie skali działalności w państwie siedziby i państwie miejsca wykonywania pracy przez pracownika delegowanego ma jedynie znaczenie pomocnicze.
Sąd Najwyższy w cytowanym orzeczeniu stwierdził ponadto, że lista kryteriów, które zostały wymienione jedynie w aktach o charakterze interpretacyjnym (wyroku Fitzwilliam, decyzji A2 i Praktycznym poradniku), nie ma charakteru wyczerpującego, lecz przykładowy. Oznacza to, że organ rentowy (jako instytucja właściwa), a następnie sąd kontrolujący w postępowaniu cywilnym jej prawidłowość, mogą i powinny w razie potrzeby wziąć pod uwagę także inne kryteria i okoliczności. Między innymi, w razie występowania liczących się różnic w sile nabywczej walut państwa – siedziby pracodawcy delegującego i państwa – miejsca delegowania, prawidłowe stosowanie kryterium obrotu, jako miernika znaczącej działalności w państwie siedziby pracodawcy, bez uwzględnienia tej różnicy może prowadzić do zafałszowania oceny. Należy też dodać, że podstawowym celem wyżej wskazanej oceny jest ustalenie, czy przedsiębiorstwo delegujące prowadzi wP.normalnie swoją działalność (art. 12 ust. 1 rozp. 883/2004, co oznacza prowadzenie wP.znacznej części działalności (art. 14 ust. 2 rozp. 987/2009). Określenie „znaczna część działalności” należy przy tym, jak wynika z innych wersji językowych rozp. 15 987/2009, a także z wyroku Fitzwilliam rozumieć jako „znacząca działalność”. Jest ono bowiem równoznaczne z użytymi w innych wersjach językowych art. 14 ust. 2 rozp. 987/2009 i orzeczenia Fitzwilliam określeniami: ang. „substantial activities”, franc. „activités substantielles”, niem. „nennenswerte Tätigkeiten”, wł. „attività sostanziali”, czesk. „podstatné činnosti”. Należy dodać, że także w polskiej wersji językowej dyrektywy 2014/67/UE w sprawie egzekwowania dyrektywy 96/71/WE dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, zmieniająca rozporządzenie (UE) nr 1024/2012 w sprawie współpracy administracyjnej za pośrednictwem systemu wymiany informacji na rynku wewnętrznym używa się określenia „znacząca działalność inna niż działalność zarządcza lub administracyjna o charakterze wyłącznie wewnętrznym” (np. art. 4. ust. 2). Wynika stąd, że pierwszoplanowe znaczenie ma obiektywne ustalenie, czy przedsiębiorstwo rzeczywiście prowadzi w państwie swojej siedziby normalną, rzeczywistą działalność, zaś porównanie skali tej działalności w państwie siedziby i państwie miejsca wykonywania pracy przez pracownika delegowanego ma jedynie znaczenie pomocnicze. Jednocześnie, dla stwierdzenia, czy działalność ta jest znacząca we wskazanym sensie, instytucja właściwa, i ewentualnie sąd, powinny, jak wynika z literalnego brzmienia orzeczenia w sprawie Fitzwilliam (pkt 43), decyzji nr A2 (pkt 1 akapit 5) i Praktycznego poradnika, porównać liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie członkowskim, w którym pracodawca ma siedzibę, oraz w drugim państwie członkowskim, obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy (czy też jak to określa Praktyczny poradnik „w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia”) oraz liczbę umów wykonanych w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia delegowanego pracownika.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 17.11.2016r. (II UK398/15) aprobującym tezy wyroku z dnia 18.11.2015r. (II UK 100/14) - tylko wtedy, gdy przedsiębiorca ogranicza swoją działalność gospodarczą wP.wyłącznie do czynności zarządzania wewnętrznego, to nie może oczekiwać, że zwerbowani pracownicy tymczasowi delegowani do pracy w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej będą podlegać polskiemu ustawodawstwu ubezpieczeń społecznych.
Mając powyższe poglądy na uwadze oraz wyniki przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego stwierdzić należy, że przedsiębiorstwo prowadzone przezK. W. (1)spełnia kryterium prowadzenia znaczącej działalności wP.. Przypomnieć należy, iżK. W. (1)zarejestrowała i prowadziła równolegle w spornym okresie działalność gospodarczą o różnych przedmiotach. Podstawowym profilem działalnościK. W. (1)było i jest świadczenie usług z tytułu księgowości. W związku z tym rodzajem działalnościK. W. (1)jest związana szeregiem długoterminowych umów z klientami (w zestawieniu danych przedstawionych przez płatnika są to umowy na sprzedaż usług wP.), do realizowania których zatrudniała pracowników na podstawie umowy o pracę. Od 2011r. nowym profilem działalnościK. W. (1)stało się świadczenie usług z tytułu opieki nad osobami starszymi i w związku z tą działalnościąK. W. (1)realizowała dość porównywalną do liczby umów na usługi księgowe liczbę kontraktów na sprzedaż usług opiekuńczych na terenieN.. W związku z tym profilem działalnościK. W. (1)zatrudniała jedną osobę na etacie wP.oraz zleceniobiorców, których delegowała do wykonywania usług doN., jak również zatrudniała ich do wykonywania usług rekrutacyjnych na terenieP.. Zestawienie stanu zatrudnienia wP.i wN.również nie wskazuje na diametralne różnice w liczebności personelu na terenie każdego z państw. Dodać do tego należy, że umowy z klientami niemieckimi na sprzedażusług (...)zawierała drogą korespondencyjną, a do postanowień tych umów znajdowało zastosowanie polskie prawo. Zestawienie obrotów osiąganych przezK. W. (1)z tytułu działalności świadczonej w sposób rzeczywisty na terenieP.i na terenieN.wskazuje na ich dysproporcję na rzecz obrotów wN.. Nie mniej jednak obroty wP., które kształtują się mniej więcej na poziomie 10% obrotów osiąganych przezK. W. (1)wN., są w związku z tym w ocenie Sądu obrotami godnymi odnotowania i świadczącymi wespół z pozostałymi okolicznościami o prowadzeniu przezK. W. (1)działalności gospodarczej wP.w znaczącym wymiarze.
Mając na uwadze pozostałe kryteria delegowania na podstawie art. 12 rozporządzenia 883/2004 należy także zauważyć, że ubezpieczone podjęły wykonywanie pracy najemnej wN.po upływie miesiąca podlegania ubezpieczeniom społecznych wP., a okres ich delegowania nie przekroczył 24 miesięcy. W toku postępowania dowodowego nie zostały także ujawnione okoliczności, na podstawie których byłyby podstawy do uznania, iż ubezpieczone zostały wysłane doN.w celu zastąpienia innego zleceniobiorcy.
Gwoli podsumowania należy podkreślić jeszcze raz, że w ocenie Sądu w niniejszej sprawie doszło do wydania przez organ rentowy decyzji o wyłączeniu ubezpieczonych z polskiego ustawodawstwa z uchybieniem treści art. 16 rozporządzenia 987/2009, jak również bez dokonania przez ten organ ustaleń faktycznych co do istnienia podstaw do wydania w przypadku ubezpieczonych zaświadczeń A1 w oparciu o art. 12 rozporządzenia 883/2004. Sąd I instancji nie ma możliwości uchylenia decyzji organu rentowego do ponownego rozpoznania i jest zobowiązany orzekać co do istoty sprawy. Mając na uwadze powyższą dyrektywę postępowania Sąd uzupełnił materiał dowodowy w sprawie w zakresie, w jakim zaniechał tego organ rentowy i po analizie tegoż materiału uznał, że w świetle przepisów rozporządzenia podstawowego 883/2004 (art. 12) oraz rozporządzenia wykonawczego 987/2009 (art. 16 wraz z art. 11 ust.1 rozporządzenia podstawowego) obydwie ubezpieczone w spornych okresach winny być objęte ustawodawstwem polskim w zakresie ubezpieczeń społecznych z tytułu umowy zlecenia zawartej zK. W. (1)a dotyczące ich decyzje organu rentowego z dnia 09 i 24 lutego 2015 r. podlegały na podstawieart. 477(
    14)§ 2 kpczmianie, o czym Sąd orzekł jak w punktach 1 i 2 sentencji wyroku.
SSO Ewa Piotrowska