Sąd Apelacyjny w Gdańsku
V Wydział Cywilny
Sygnatura akt: V ACa 380/16
Data wyroku: 2017-10-05 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Strugała, Barbara Rączka-Sekścińska, Anna Daniszewska
Słowa kluczowe: Wynagrodzenie ryczałtowe
Podstawa prawna: art. 632 k.c.

Sygn. akt V ACa 380/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 5 października 2017 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku Wydział V Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Anna Daniszewska

Sędziowie:

SA Barbara Rączka-Sekścińska
SA Anna Strugała (spr.)

Protokolant:

starszy sekretarz sądowy Joanna Makarewicz

po rozpoznaniu w dniu 22 września 2017 r. w Gdańsku
na rozprawie
sprawy z powództwaT. W. (1)
przeciwko  GminieW.
o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego wT.
z dnia 10 marca 2016 r., sygn. akt VI GC 71/14

1
zmienia zaskarżony wyrok:

a
w punkcie I (pierwszym) w ten sposób, że zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 142.195,98 zł (sto czterdzieści dwa tysiące sto dziewięćdziesiąt pięć złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 8 lutego 2013 roku do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałym zakresie,

b
w punkcie II (drugim) w ten sposób, że zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 5.254,95 zł (pięć tysięcy dwieście pięćdziesiąt cztery złote dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania;

2
oddala apelację w pozostałym zakresie;

3
zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 4.752 zł (cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt dwa złote) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym;

4
nakazuje ściągnąć od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego wT.kwotę 6.990,48 zł (sześć tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt złotych czterdzieści osiem groszy) oraz na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w Gdańsku kwotę 114,76 (sto czternaście złotych siedemdziesiąt sześć groszy) zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych obciążających pozwanego w postępowaniu apelacyjnym, przejmując na rzecz Skarbu Państwa pozostałą część kosztów sądowych, obciążających powoda, od uiszczenia których był on zwolniony.

Na oryginale właściwe podpisy.
Sygn. akt V ACa 380/16

UZASADNIENIE
W pozwie z dnia 6 lutego 2014 r. powódT. W. (1), prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą(...)weW., żądał zasądzenia na swoją rzecz od pozwanej GminyW.:
- kwoty 236.474,72 zł tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty na podstawie umowy o roboty budowlane z dnia 8 sierpnia 2012 r. wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 8 lutego 2013 r. do dnia zapłaty,
- kwoty 262.837,08 zł tytułem prac dodatkowych wykonanych na rzecz pozwanej przy realizacji umowy o roboty budowlane z dnia 8 sierpnia 2012 r. wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 8 lutego 2013 r. do dnia zapłaty,
- zasądzenia od pozwanej na jego rzecz kosztów procesu według zestawienia jakie zostanie sporządzone w toku sprawy, a w przypadku jego nieprzedłożenia według norm przepisanych.
W uzasadnieniu pozwu powód wskazał, że strony zawarły w dniu 8 sierpnia 2012 r. umowę o roboty budowalne dotyczące wykonania budynków(...)wW.za wynagrodzeniem ryczałtowym w wysokości 1.293.253,98 zł. Termin zakończenia robót określono na dzień 30 listopada 2012 r. W trakcie wykonywania prac pozwana miała zlecić powodowi wykonanie szeregu prac dodatkowych nie objętych umową stron, ale niezbędnych i nie możliwych do przewidzenia przed złożeniem oferty. Zdaniem powoda wykonanie prac dodatkowych spowodowało opóźnienie w wykonaniu przez niego przedmiotowej umowy. Również warunki atmosferyczne tj. opady spowodowały opóźnienie. Powyższe okoliczności powód zgłaszał pozwanej. Były prowadzone negocjacje dotyczące przedłużenia terminu zakończenia prac. Przedstawiciel pozwanej Gminy przyjął oświadczenie powoda o braku możliwości zakończenia prac do dnia 30 listopada 2012 r. oraz, że ich zakończenie nastąpi do dnia 15 grudnia 2012 r. Pozwana nie złożyła oświadczenia, że nie jest zainteresowana zakończeniem prac z dwutygodniowym opóźnieniem. Zaniechanie to, zdaniem powoda, należało uznać za dorozumiane wyrażenie przez Gminę zgody na przedłużenie terminu realizacji umowy. Pismem z dnia 30 listopada 2012 r. pozwana jednak odstąpiła od przedmiotowej umowy z uwagi na brak
możliwości zakończenia prac w umówionym terminie. W związku z odstąpieniem od umowy strony organizowały spotkania inwentaryzacyjne, ale nie podpisano zgodnego protokołu inwentaryzacji robót. Powód wyznaczył termin zakończenia inwentaryzacji na dzień 7 stycznia 2013 r. W odpowiedzi pozwana wystosowała od niego pismo o zakończeniu inwentaryzacji na dzień 10 stycznia 2013 r. Pozwana w toku wymiany pism uznała swoje zobowiązanie wobec powoda na kwotę 541.647,95 zł, lecz odmówiła wypłaty tej kwoty. Zdaniem powoda spór pomiędzy stornami dotyczył nie tylko zakresu prac wykonanych na podstawie umowy z dnia 8 sierpnia 2012 r., ale i zapłaty za wykonane roboty dodatkowe. Powód zatem dochodził wynagrodzenia za częściowe wykonanie umowy oraz zwrotu wartości prac dodatkowych. Wskazał, że swoje roszczenie opiera na podstawie umowie z dnia 8 sierpnia 2012 r. oraz na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Podkreślił, iż wykonał większość prac na rzecz pozwanej, a zaprzestanie dalszego wykonywania umowy wynikało z braku współpracy z nim inwestora. Wykonując prace dodatkowe na rzecz pozwanej powód stał się zubożony nie otrzymując wynagrodzenia, a pozwana stała się wzbogacona jego kosztem. Zarzucił, iż pozwana nie była uprawniona do odstąpienia od umowy. Powód ponadto zanegował prawidłowość naliczenia kar umownych. Powód podkreślił, iż pozwana częściowo zaakceptowała jego roszczenie. Mianowicie przedstawiając zestawienie propozycji rozliczenia pozwana wyceniła wartość robót wykonanych przez powoda na kwotę 492.835,49 zł netto, przy uwzględnieniu należnego podatku VAT i odliczeniu kary umownej w wysokości 64.662,70 zł. Pozwana zaakceptowała roszczenie powoda do kwoty 541.647,95 zł brutto, ale z przyczyn nieznanych powodowi nie wypłaciła mu niespornej części wynagrodzenia.
Pozwana Gmina w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości trzykrotności stawki wynagrodzenia podstawowego tj. kwoty 21.600,00 zł. W uzasadnieniu odpowiedzi na pozew pozwana przyznała, że strony łączyła umowa o wykonanie robót budowlanych z dnia 8 sierpnia 2012 r. za zapłatą ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego obliczonego przez oferenta na podstawie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznego wykonania i odbioru robót. Powód składając ofertę zaakceptował wszelkie jej warunki wymagane i wskazane przez pozwaną w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pozwana wskazała, że powód od rozpoczęcia zleconych mu robót prowadził je w sposób niezorganizowany, nie zapewniając należytej ilości pracowników dla wywiązania się z terminowego wykonania zadania, nie zapewniając wystarczającej ilości materiałów budowlanych dla niezakłóconego realizowania robót. Kardynalnym błędem wykonawstwa było odkrycie dachu budynku(...), zaniechanie dalszego wykonania tej części zadania i pozostawienie go bez zabezpieczenia co spowodowało zalewanie sufitów i ścian budynku wodami opadowymi. Pozwana wielokrotnie zwracała uwagę powodowi na brak postępu robót, bałagan na palcu budowy oraz skutki jego nieracjonalności w prowadzeniu robót. Zdaniem pozwanej oczywistym absurdem pozwu jest wywodzenie jej milczącej zgody na zmianę terminu zakończenia robót objętych umową. Podkreśliła, iż zgodnie z § 12 ust. 1 łączącej strony umowy o roboty budowlane każda jej zmiana wymagała formy pisemnejad solemnitatem. Pozwana potwierdziła, że w dniu 30 listopada 2012 r. złożyła powodowi oświadczenie woli o odstąpieniu od tej umowy oraz, że naliczyła powodowi kary umowne z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie powoda, a także, że potrąciła te kary z wynagrodzeniem należnym powodowi. Pozwana potwierdziła też, że w dniu 4 grudnia 2012 r. strony uzgodniły, że dokonają inwentaryzacji robót wykonanych przez powoda. Współpraca ta jednak zakończyła się na etapie wspólnego dokonania obmiarów robót wykonanych przez powoda. Rzeczywistą przyczyną niedokonania inwentaryzacji były rozbieżności co do oceny charakteru wykonanych robót; dlatego w dniu 10 stycznia 2013 r. nie doszło do podpisania inwentaryzacji. Pozwana wskazała, że powód wyliczył wynagrodzenie w sposób tożsamy z rozliczeniem kosztorysu podwykonawczego biorąc pod uwagę prawdopodobne ceny przyjęte przez siebie do wyliczenia ceny oferty przetargowej złożonej pozwanej, zaś pozwana wyceniła wynagrodzenie powoda biorąc za podstawę wynagrodzenie należne mu za całkowity zakres zleconych mu robót, który określony był dokumentacja projektową i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót oraz zakres robót rzeczywiście wykonany przez powoda. Wyliczona proporcja procentowa robót wykonanych do zakresu robót zleconych stała się podstawą do proporcjonalnego pomniejszenia wynagrodzenia należnego powodowi. Po dalszym pomniejszeniu go o naliczoną i potraconą karę umowną pozwana wyliczyła kwotę należną powodowi. Wobec braku wystawienia przez powoda prawidłowych dokumentów płatniczych, a także wobec napływających na adres pozwanego zajęć komorniczych pozwana uzyskała zgodę na złożenie należnej powodowi kwoty (po potraceniu kary umownej) do depozytu sądowego. Warunkiem wypłaty wynagrodzenia było przedstawienie przez powoda faktury VAT na kwotę należnego mu wynagrodzenia tj. kwotę 606.310,65 zł brutto (z VAT). Pozwana na niewykonane przez powoda roboty ogłosiła drugi przetarg i za te roboty zapłaciła kwotę 681.129,92 zł brutto. Pozwana zaprzeczyła konieczności wykonania robót dodatkowych podnosząc, iż nie zawarto jakiejkolwiek dodatkowej umowy na ich wykonanie, w tym także w drodze wymyślonej przez powoda wspólnej woli stron. Pozwana podkreśliła, że umówione wynagrodzenie było wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniuart. 632 k.c.Stąd czyni to bezzasadnym wszelkie wywody pozwu o wykonaniu przez powoda robót dodatkowych. Pozwana wskazała też, że powód wyliczając kwotę ryczałtu brał pod uwagę wielkości i ilości poszczególnych robót wyłącznie ujęte w przedmiarze robót, nie zaś te ilości i wielkości, które winien był przyjąć do kalkulacji na podstawie dokumentacji projektowej.
Wyrokiem z dnia 10 marca 2016r. Sąd Okręgowy wT.:
I oddalił powództwo,
II zasądził od powoda na rzecz pozwanej kwotę 19.766,57 zł tytułem kosztów procesu,
III obciążył Skarb Państwa kosztami sądowymi, od uiszczenia których powód był zwolniony
Swoje rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy oparł na następujących ustaleniach i rozważaniach:

Decyzją nr (...)z dnia 15 maja 2012 r., zmienioną następniedecyzją nr (...)z dnia 10 lipca 2012 r. Starosta(...)zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na roboty budowlane na zadanie pn.:(...)
Pozwana GminaW.ogłosiła przetarg nieograniczony na realizację w/w zadania. Ofertę złożył powódT. W. (1), prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą(...)weW., który zaproponował cenę ofertową ryczałtową w wysokości 1.293.253,98 zł wraz z podatkiem VAT w wysokości 23 %. W swojej ofercie wskazał termin wykonania zamówienie do dnia 30 listopada 2012 r.
W dniu 8 sierpnia 2012 r. pozwana GminaW., jako inwestor (zamawiający) zawarła z powodemT. W. (1)jako wykonawcąumowę nr (...), której przedmiotem była:(...). Szczegółowy zakres robót opisany został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 9 lipca 2012 r. stanowiących załącznik(...)do umowy(...). Ustalono, że termin zakończenia robót będących przedmiotem umowy nastąpi nie później niż 30 listopada 2012 r.(...).
Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 1.293.253,98 zł wraz z podatkiem VAT w kwocie 241.827,98 zł. Uzgodniono, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją robót objętych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty(...).
W(...)strony uzgodniły, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne:

a
za zwłokę w zakończeniu wykonania przedmiotu umowy – w wysokości 0,3 % wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki,

b
za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji i rękojmi w wysokości 0,3 % wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia liczonego od dnia wyznaczonego na usunięcie wad,

c
za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – w wysokości 5 % wynagrodzenia brutto.

W(...)umowy strony wyraźnie postanowiły, że wykonawca nie może zbywać ani przenosić na rzecz osób trzecich praw i wierzytelności powstałych w związku z realizacją niniejszej umowy. W(...)strony ustaliły umowne prawo odstąpienia od umowy przysługujące zamawiającemu, jak i wykonawcy. Uzgodniono, że zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy, gdy:

1
wykonawca przerwał z przyczyn leżących po stronie wykonawcy realizację przedmiotu umowy i przerwa ta trwa dłużej niż 30 dni – w terminie 14 dni od dnia powzięcia przez zamawiającego informacji o upływie 30 dniowego terminu przerwy w realizacji umowy,

2
wystąpi istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy – odstąpienie od umowy w tym przypadku może nastąpić w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach. W takim wypadku wykonawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania części umowy,

3
wykonawca realizuje roboty przewidziane niniejszą umową w sposób niezgodny z niniejszą umową, dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi lub wskazaniami zamawiającego – w terminie 14 dni od dnia stwierdzenia przez zamawiającego danej okoliczności(...)

Strony przyjęły, że wykonawca może powierzyć, zgodnie z ofertą wykonawcy, wykonanie części robot lub usług podwykonawcom pod warunkiem, że posiadają oni kwalifikacje do ich wykonania. W tym celu ustalono, że wykonawca zwróci się z wnioskiem do zamawiającego o wyrażenie zgody na podwykonawcę, który będzie uczestniczył w realizacji przedmiotu umowy. Wraz z wnioskiem wykonawca przedstawi umowę lub jej projekt. Umowa lub projekt umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą powinien w szczególności zastrzegać spełnienie przez podwykonawcę wymagań związanych z gwarancją jakości i rękojmią za wady(...).
Strony ustaliły też, że wszelkie zmiany i uzupełnienia umowy wymagają aneksu sporządzonego z zachowaniem formy pismem pod rygorem nieważności(...)
W dniu 20 września 2012 r. powódT. W. (1)zawarł umowę o kredyt obrotowy nr(...)z(...)S.A.(...)i uzyskał kredyt obrotowy w kwocie 1.000.000,00 zł na okres od dnia 20 września 2012 r. do dnia 15 stycznia 2013 r. (jako ostateczny termin spłaty kredytu). Jednocześnie w dniu 20 września 2012 r. powód zawarł z tym samym bankiem umowę o przelew wierzytelności, na mocy której celem zabezpieczenia wierzytelności banku z tytułu powyższego kredytu powód przelał na bank swoją wierzytelność w stosunku do pozwanej GminyW.w kwocie 1.293.253,98 zł z tytułuumowy nr (...)z dnia 8 sierpnia 2012 r. Bank oświadczył, że przyjmuje przelew wierzytelności.
Pismem z dnia 4 grudnia 2012 r., które wpłynęło do(...)S.A.(...)w dniu 5 grudnia 2012 r., pozwana oficjalnie pisemnie zawiadomiła bank, że zawarta przez powodaT. W. (1)z bankiem umowa cesji dotyczy wierzytelności, której przelew został wyłączony z mocy umowy stron powoda z pozwaną(...)umowy(...)z dnia 8 sierpnia 2012 r.). Pismem z dnia 21 maja 2013 r., doręczonym osobiście powodowi do siedziby przedsiębiorstwa powoda,(...)S.A. w(...)oświadczył, że wobec braku zgody pozwanej GminyW.na dokonanie cesji wierzytelności zumowy nr (...)z dnia 8 sierpnia 2012, umowa z dnia 9 września 2012 r. o przelew wierzytelności przysługującej powodowiT. W. (1)wobec pozwanej GminyW.jest bezskuteczna.
W piśmie z dnia 17 października 2012 r. pozwana wezwała powoda do zwiększenia zatrudnienia i przyspieszenia robót na obiekcie budowlanym. Wskazała, że opóźnienia stwarzają realne zagrożenie dotrzymania terminu zakończenia prac. Wniosła również o pilne usunięcie wad w wykończeniu powierzchni ściany szczytowej sali gimnastycznej.
W dniu 15 listopada 2012 r. powód zawarł z(...)wW.umowę o podwykonawstwo robót budowlanych – drogowych na zadaniu pn.(...), których zakres rzeczowy obejmował wykonanie nawierzchni dróg z kostki betonowej:
- montaż krawężnika betonowego w ilości około 120 mb,
- montaż obrzeża trawnikowego w ilości 50 mb,
- ułożenie kostki betonowej gr. 8 cm szarej w ilości około 750 m2.
Podwykonawca zobowiązał się wykonać powierzony zakres z materiałów własnych. Rozpoczęcie wykonania przedmiotu umowy nastąpić miało w dniu 19 listopada 2012 r.
Pismem z dnia 20 listopada 2012 r. skierowanym do powoda pozwana Gmina na podstawieart. 647(

    1 )§ 2 k.c.zgłosiła sprzeciw w odniesieniu do powyższej umowy zawartej w dniu 15 listopada 2012 r. pomiędzy powodemT. W. (1)a(...)wW.. Podniosła, że wskazane roboty drogowe w umowie nie są objęte zakresem w ramach zadania inwestycyjnego pn.:(...)i nie są przedmiotem zlecenia zmawiającego.
W dniu 20 listopada 2012 r. powódT. W. (1)podczas spotkania z wójtem pozwanej GminyW.T. W. (2), kierownikiem Referatu(...)J. W.i radcą prawnym GminyD. G.poinformował zebranych, że nie jest w stanie wykonać przedmiotu umowy w umownym terminie, a takim realnym terminem zakończenia zadania jest 15 grudnia 2012 r.
Pismem z dnia 30 listopada 2012 r. pozwana złożyła powodowi oświadczenie, że wobec niewykonania przez powodaT. W. (1)umowy w terminie wskazanym w § 2 ust. 2 na podstawieart. 635 k.c.w związku zart. 656 k.c.odstępuje odumowy nr (...)z dnia 8 sierpnia 2012 r. ze skutkiem na dzień 30 listopada 2012 r. Pozwana wskazała, że oczywistym jest, iż powódT. W. (1)nie wykonana zleconych robót budowlanych w terminie umówionym, zaś dalsze zwlekanie z wykonaniem tych robót powoduje postępujące szkody w mieniu inwestora, w tym zalewanie obiektu(...)Jednocześnie na podstawie(...)powołanej wyżej umowy pozwana oświadczyła, że wobec zawinionego przez powodaT. W. (1)odstąpienia od umowy nalicza mu karę umowną w wysokości 64.662,70 zł i potrąca ją z należnego mu wynagrodzenia. Pozwana oświadczyła także, że dochodzić będzie od powodaT. W. (1)odszkodowania w wysokości równowartości szkód wyrządzonych jego działaniem w postaci kosztów remontu zalanego budynku oraz ewentualnej różnicy w wynagrodzeniu pomiędzy tym uzgodnionym z powodemT. W. (1)i tym, które powód będzie musiał zapłacić wykonawcy dokańczającemu zlecone powodowi roboty. Pozwana zażądała stawienia się powodaT. W. (1)na placu budowy w dniu 4 grudnia 2012 r. o godz. 7:30 w celu dokonania inwentaryzacji wykonanych robót pod rygorem dokonania inwentaryzacji jednostronnej (wyłącznie przez przedstawicieli inwestora).
W dniu 1 grudnia 2012 r. pracownicy powoda przystąpili do wykonania po raz kolejny robót zamierzających do zabezpieczenia rozpoczętych prac termomodernizacyjnych (wykonania niezbędnych robót zapobiegających zniszczeniu rozpoczętych prac). Po pewnym czasie około godziny 10-tej na budowie pojawili się przedstawiciele pozwanego inwestora: wójtT. W. (2),K. G.i zakazali wykonywania jakichkolwiek prac informując, że umowa przestała obowiązywać i wyprosili przedstawicieli powodowego wykonawcy z budowy. Na dzień 1 grudnia 2012 r. roboty nie były w pełni wykonane.
W odpowiedzi na odstąpienie przez pozwanego inwestora od umowy z dnia 30 listopada 2012 r. powódT. W. (1)wystosował do pozwanej pismo z dnia 3 grudnia 2012 r., doręczone jej w dniu 4 grudnia 2012 r., w którym stwierdził, że brak było podstaw prawnych do skorzystania przez pozwaną z uprawnienia określonego wart. 635 k.c.w zw. zart. 656 k.c.Powód wskazał, że nie ulega wątpliwości, iż końcowy termin wykonania robót będących przedmiotemumowy nr (...)został pierwotnie określony na dzień 30 listopada 2012 r. Jednakże zgodnie z uzgodnieniami poczynionymi w dniu 20 listopada 2012 r. zdaniem powoda określony został nowy termin zakończenia przedmiotowych robót budowlanych na dzień 15 grudnia 2012 r. Dlatego w ocenie powoda brak było podstaw do stwierdzenia, że nie jest prawdopodobne, aby wykonawca nie zdołał ukończyć robót budowlanych w czasie umówionym tj. do dnia 15 grudnia 2012 r. Tym samym zdaniem powoda brak było przesłanek do skutecznego odstąpienia od wyżej wymienionej umowy na podstawieart. 635 k.c.w zw. zart. 356 k.c.
W dniu 4 grudnia 2012 r. powódT. W. (1)wraz ze swoim przedstawicielemS. W.uzgodnili z przedstawicielami pozwanej Gminy, że zakończenie inwentaryzacji nastąpi w dniu 24 grudnia 2012 r.
W piśmie z dnia 4 grudnia 2012 r. skierowanym przez pozwaną do powoda zaprzeczyła ona, że wiążący powodaT. W. (1)termin zakończenia realizacji inwestycji pn.(...)uległ jakimkolwiek zmianie. W tym zakresie nie zostało złożone jakiekolwiek oświadczenie woli ze strony inwestora, w tym w szczególności na wzmiankowanym przez powodaT. W. (1)spotkaniu w dniu 20 listopada 2012 r. Pozwana wskazała, że na spotkaniu tym radca prawny Urzędu GminyW.stwierdził jedynie, że przedstawi wójtowi gminyW.T. W. (2)do rozważenia kwestię udzielenia powodowiT. W. (1)dodatkowego terminu na wykonanie umowy w trybieart. 491 § 1 k.c.z jednoczesnym naliczeniem kary umownej na podstawie(...)zawartej z powodem umowy. Pozwana wskazała, że wszelkie próby tworzenia przez powoda faktów prawnych w tym zakresie (szczególnie tych polegających wyłącznie na konfabulacji) spotkają się ze zdecydowanym sprzeciwem. Pozwana wskazała również, że przyczyny nie wykonania przez powoda umowy w terminie wskazywane były przez nią wielokrotnie w prowadzonej z powodem korespondencji i było to przede wszystkim zbyt małe zaangażowanie osobowe (ilość pracowników) i materiałowe (sygnalizowana przez pracujących na budowie pracowników powoda niemożliwość świadczenia pracy z uwagi na brak materiałów do jej wykonania) wykonawcy.
W dniu 10 grudnia 2012 r. odbyło się spotkanie powodaT. W. (1)z przedstawicielami pozwanej Gminy: jej wójtemT. W. (2), inspektorem nadzoruK. M. (1)i pracownikiem Urzędu GminyK. G.. Strony nadal nie doszły do porozumienia w sprawie inwentaryzacji; nie przedstawiły inwentaryzacji na piśmie w związku z czym nie doszło do jej podpisania.
W dniu 21 grudnia 2012 r. podczas spotkania powoda z przedstawicielami pozwanej uzgodniono termin zakończenia inwentaryzacji wykonanych robót na dzień 28 grudnia 2012 r. oraz ustalono termin wstępny dokonania odbioru końcowego wykonanych robot na dzień 3 stycznia 2013 r.
W dniu 28 grudnia 2012 r. przystąpiono do zakończenia i podpisania inwentaryzacji lecz z uwagi na rozbieżności stron nie podpisano końcowej inwentaryzacji. PowódT. W. (1)występujący również jako kierownik budowy zasugerował, że inwentaryzację budowy (robót) winien wykonać niezależny biegły sądowy. Inspektor nadzoruK. M. (1)nie wniósł wtedy żadnych uwag. Nie doszło do spisania wspólnego protokołu inwentaryzacji, gdyż pozwana kwestionowała jakość wykonanych robót oraz sposób wyliczenia przez powoda wysokości wynagrodzenia za wykonane prace.
Pismem z dnia 3 stycznia 2013 r., doręczonym pozwanej w dniu 4 stycznia 2014 r., powód poinformował ją, że w związku z odmową podpisania w dniu 28 grudnia 2012 r. przez przedstawiciela GminyW.protokołu końcowego z inwentaryzacji wszystkich wykonanych robót na zadaniu pn.(...)oraz koniecznością jak najszybszego podpisania protokołu robot inwentaryzacyjnych zawiadamia, że w dniu 7 stycznia 2013 r. dokona jednostronnej inwentaryzacji, a następnie jednostronnego odbioru wykonanych robót. Powód wskazał, że pismo niniejsze należy traktować jako ostateczne wezwanie do udziału w inwentaryzacji oraz odbiorze końcowym.
W odpowiedzi na pismo powoda z dnia 3 stycznia 2013 r. pozwana w swoim piśmie z dnia 4 stycznia 2013 r. oświadczyła, że do podpisania protokołu inwentaryzacji nie doszło wyłącznie z winy powodaT. W. (1). Pozwana wskazała, że wszelkie próby umieszczenia przez powoda w treści protokołu danych niezgodnych z prawdą musiały spotkać się z jej zdecydowanym przeciwdziałaniem. Dodała, że wszelkie ilości wykonanych przez powoda robót zostały wspólnie spisane i obliczone. Pozwana zaprosiła powoda w dniu 10 stycznia 2013 r. na godz. 10.00 do siedziby Urzędu Gminy wW.na omówienie i podpisanie protokołu inwentaryzacyjnego.
Pismem z dnia 11 stycznia 2013 r., doręczonym pozwanej w dniu 15 stycznia 2013 r., powód poinformował ją, że w dniu 7 stycznia 2013 r. dokonał jednostronnego odbioru wykonanych robót zadania pn.(...). Powód załączył do tego pisma inwentaryzację wraz z kosztorysem podwykonawczym, protokół odbioru robót budowlanych orazfakturę VAT (...)z dnia 7 stycznia 2013 r.
W protokole odbioru robót budowlanych z dnia 7 stycznia 2013 r. przesłanym do pozwanej gminy powód wskazał, że zakres rzeczowy robót wykonany został zgodnie z załączoną inwentaryzacją. W dniu 7 stycznia 2013 r. powód wystawił pozwanejfakturę VAT nr (...)na kwotę 1.040.959,75 zł brutto z terminem płatności wskazanym w umowie. Pismem z dnia 21 stycznia 2013 r., doręczonym powodowi w dniu 22 stycznia 2013 r., pozwana przesłała zweryfikowaną przez inspektora nadzoru inwentaryzację wraz z wyliczoną kwotą netto należną wykonawcy z tytułu realizacjiumowy nr (...)z dnia 8 sierpnia 2012 r. Pozwana wskazała, że zgodnie z pismem z dnia 30 listopada 2012 r. i z dnia 17 stycznia 2013 r. należna powodowi kwota wynagrodzenia zostanie pomniejszona o karę umowną. Kwota wynagrodzenia została określona na 492.935,49 zł netto (bez potrącenia kar umownych).
Pismem z dnia 29 stycznia 2013 r., doręczonym powodowi w dniu 30 stycznia 2013 r., pozwana wezwała powoda do korektyfaktury VAT nr (...)do kwoty 492.935,49 zł. Pismem z dnia 11 lutego 2013 r. skierowanym do powoda pozwana Gmina uznała roszczenie powoda w postaci wynagrodzenia za roboty budowlane w wysokości 492.935,49 zł netto (606.310,65 zł brutto) i zobowiązała się do jej zapłaty natychmiast po dostarczeniu mu faktury VAT opiewającej na tą kwotę. Pozwana przypomniała, że w wyniku odstąpienia przez nią od zawartej z powodem umowy naliczyła mu karę umowną w kwocie 64.662,70 zł brutto (pismem z dnia 30 listopada 2012 r.) i potrąciła tę kwotę z należnego powodowi wynagrodzenia (również pismem z dnia 30 listopada 2012 r.); w związku z tym do wypłaty powodowi pozostała kwota 541.647,95 zł brutto. W kolejnym piśmie z dnia 28 lutego 2013 r. pozwana odesłała powodowifakturę VAT nr (...)z dnia 7 stycznia 2013 r. oraz protokół odbioru robót budowlanych z dnia 7 stycznia 2013 r. Podtrzymała jednocześnie swoje stanowisko w sprawie wystawienia korekty faktury do kwoty 492.935,49 zł netto. W piśmie z dnia 1 marca 2013 r. skierowanym do powoda pozwana raz jeszcze podtrzymała swoje stanowisko w sprawie wystawienia korekty faktury do kwoty 492.935,49 zł netto i po raz kolejny odesłałafakturę VAT nr (...)z dnia 7 stycznia 2013 r. oraz protokół odbioru robót budowlanych z dnia 7 stycznia 2013 r., gdyż powód nie podjął pisma z dnia 5 lutego 2013 r. (zwrot pocztowy) oraz dnia 28 lutego 2013 r. (niepodjęcie pisma w siedzibie firmy dostarczonego przez pracowników pozwanej).
W dniu 10 czerwca 2013 r. pozwana zawarła z(...)weW.umowę nr (...)o roboty budowlane, której przedmiotem była:(...)– dokończenie robót zgodnie z wymaganiami określonymi przez pozwaną i zasadami wiedzy technicznej, na warunkach wskazanych w ofercie z dnia 13 maja 2015 r. Termin zakończenia robót określono nie później niż do dnia 31 października 2013 r. Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 681.129,92 zł wraz z podatkiem VAT obejmującym 553.764,16 zł.
W dniu 20 lutego 2013 r. pozwana złożyła do Sądu Rejonowego weW.wniosek o zezwolenie na złożenie do depozytu sądowego kwoty 541.647,95 zł z tytułu wynagrodzenia należnego powodowi za wykonanie na jej rzecz robót budowlanych pod warunkiem, że depozyt ma być wypłacony powodowi po przedstawieniu przez niego dowodu doręczenia pozwanej wystawionej przez powoda faktury VAT obejmującej wynagrodzenie za roboty budowlane wykonane w ramachumowy nr (...)z dnia 8 sierpnia 2012 r. dokładnie w kwocie 606.310,65 zł brutto (z VAT). Postanowieniem z dnia 14 sierpnia 2013 r. Sąd Rejonowy weW.,(...)zezwolił wnioskodawcy GminieW.na złożenie do depozytu sądowego kwoty 541.647,95 zł tytułem należnegoT. W. (1)wynagrodzenia z tytułuumowy nr (...)o roboty budowlane z dnia 8 sierpnia 2012 r. z tym zastrzeżeniem, że kwota ta ma być wypłaconaT. W. (1)po przedstawieniu przez niego dowodu doręczenia wnioskodawcy wystawionej przezT. W. (1)faktury VAT obejmującej wynagrodzenie za roboty budowlane wykonane w ramachumowy nr (...)z dnia 8 sierpnia 2012 r. w kwocie 606.310,65 zł brutto (z VAT). Kwota 541.647,95 zł została złożona do depozytu sądowego na rachunek bankowy Sądu Rejonowego weW.w dniu 30 września 2013 r.
Pismem z dnia 10 października 2013 r., doręczonym pozwanej w dniu 11 października 2013 r., powód przesłał jejfakturę VAT nr (...)opiewającą na kwotę 606.310,65 zł brutto obejmującą wynagrodzenie za roboty budowlane wykonane w ramachumowy nr (...)z dnia 8 sierpnia 2012 r. Powód wskazał, że swoje wierzytelności wobec pozwanej określa na kwotę 1.040.959,70 zł brutto. Jednocześnie oświadczył, że żąda również zapłaty pozostałej części wynagrodzenia w kwocie 434.649,10 zł na co wystawił w dniu 10 października 2013 r.fakturę VAT nr (...). Pozwana Gmina pismem z dnia 17 października 2013 r., doręczonym powodowi w dniu 18 października 2013 r., odesłałafakturę VAT nr (...)z dnia 10 października 2013 r. Wskazała przy tym, że przekazane środki do depozytu sądowego w wysokości pozostałej po potrąceniu kary umownej wyczerpują roszczenie powoda z przedmiotowego tytułu.
W trakcie realizacji robót budowlanych przez powoda nie występowały warunki atmosferyczne, które uniemożliwiały wykonywanie prac. W szczególności ilość opadów i temperatura powietrza nie uniemożliwiały wykonywania robót budowlanych. Jedynie poprzez okres 5 dni z uwagi na opady deszczu nie można było wykonywać robót. Pomiarów warunków atmosferycznych dokonywał Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy wW.Oddział w(...). W listopadzie 2012 r. temperatura powietrza w godzinach od 6:00 do 18:00 nigdy nie przekroczyła 0(

    o )
C.. Opady deszczu w listopadzie 2012 r. nie występowały codziennie, a największa dobowa suma opadów wynosiła 9,5 mm w dniu 29 listopada 2012 r. W październiku 2012 jedynie w dniu 12 października 2012 r. o godzinie 6:00 odnotowano temperaturę powietrza -1,5(

    o )
  Celsjusza, w dniu 26 października 2012 r. o godzinie 18:00 odnotowano temperaturę powietrza -0,9(

    o )
  Celsjusza. W dniu 28 października 2012 r. o godzinie 6:00 odnotowano temperaturę powietrza -1.3(

    o )
  Celsjusza, o godzinie 18:00 odnotowano temperaturę powietrza -1,2(

    o )
  Celsjusza, w dniu 30 października 2012 r. o godzinie 6:00 odnotowano temperaturę powietrza -0,9(

    o )
  Celsjusza. Opady deszczu w październiku 2012 r. nie występowały codziennie, a największa dobowa suma opadów wynosiła 13,5 mm w dniu 16 października 2012 r. We wrześniu 2012 r. temperatura powietrza nigdy nie spadla poniżej 0(

    o )
  Celsjusza, a kilka dni była poniżej 10(

    o )
  Celsjusza. Opady deszczu były minimalne i występowały jedynie w 8 dniach, a największa dobowa suma opadów wynosiła 13,0 mm w dniu 12 września 2012 r. W okresie od 10 do 31 sierpnia 2012 r. temperatura powietrza nigdy nie była poniżej 10(

    o )
  Celsjusza, a opady deszczu nie występowały codziennie i nie były dużych rozmiarów. Średnia dobowa temperatura powietrza w okresie od 15 sierpnia do 30 listopada 2012 r. wynosiła poniżej 0(

    o )
  Celsjusza jedynie w dniu 29 października 2012 r. i wynosiła – 2(

    o )
  Celsjusza. W listopadzie 2012 r. średnia dobowa temperatura powietrza poniżej 5(

    o )
  Celsjusza występowała jedynie w ciągu 5 dni. W październiku 2012 r. średnia dobowa temperatura powierza wynosiła poniżej 5(

    o )
  Celsjusza, występowała jedynie w ciągu 7 dni. We wrześniu 2012 r. średnia dobowa temperatura powierza wynosiła poniżej 10(

    o )
  Celsjusza występowała jedynie w ciągu 2 dni. W okresie do 15 do 31 sierpnia 2012 r. średnia dobowa temperatura powierza wynosiła poniżej 15(

    o )
  Celsjusza nie występowała w ogóle. W okresie do 15 sierpnia 2012 r. do 30 listopada 2012 r. minimalna dobowa temperatura powietrza poniżej 0(

    o )
  Celsjusza występowała jedynie przez 7 dni

    .W okresie do 15 sierpnia 2012 r. do 30 listopada 2012 r. opady deszczu nie występowały każdego dnia, a najwięcej miały miejsce w dniu 12 września 2012 r. w rozmiarze 12-21 mm, w dniu 13 września 2012 r. w rozmiarze 7-12 mm, w dniu 6 października w rozmiarze 2-14 mm, w dniu 16 września 2012 r. w rozmiarze 14 mm, w dniu 27 listopada 2012 r. w rozmiarze 5-12 mm i w dniu 29 listopada 2012 r. w rozmiarze 3-10 mm.
Wartość rynkowa robót zleconych powodowi umową o roboty budowlane nr(...)z dnia 8 sierpnia 2012 r. wynosiła 1.293.253,98 zł brutto. Wartość robót faktycznie zrealizowanych przez powoda do dnia odstąpienia od umowy, tj. do dnia 30 listopada 2012 r. wynosiła 761.470,75 zł brutto czyli 619.081,91 zł netto według wyliczenia kosztorysowego. W kwocie tej zostały zawarte roboty dodatkowe związane z ociepleniem i izolacją ścian fundamentowych na głębokości powyżej 0,5 m (tj. roboty, których zaawansowanie w zestawieniu tabelarycznym przekroczyło 100 %) wycenione na kwotę 23.750,89 zł brutto czyli 19.309,67 zł netto oraz roboty nie przewidziane w dokumentacji projektowej i nie ujęte w przedmiarze robót wycenione na kwotę 21.714,52 zł brutto czyli 17.654,08 zł netto tj. łącznie brutto kwotę 45.465,41 zł. Roboty dodatkowe były niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy zgodnie z normami i sztuką budowalną oraz nie wykraczały poza zakres robót przyjmowanych standardowo przy tego rodzaju pracach. Proporcja procentowa rzeczywiście przez powoda wykonanych robót do całkowitego zakresu robót zleconych wynosiła 58,88 %
Średnie zaawansowanie procentowe robót wykonanych przez powoda obliczone jako suma wartości procentowych wszystkich pozycji podzielona przez ilość tych pozycji wynosiła 40,88 %. Wynagrodzenie należne powodowi za wykonane roboty budowlane objęte umową o roboty budowlane nr(...)z dnia 8 sierpnia 2012 r. obliczone jako suma wartości procentowych wszystkich pozycji podzielona przez ilość tych pozycji i pomnożona przez wartość ryczałtową wynagrodzenia umownego wynosiła brutto 528.682,23 zł (40,88 % x 1.293.253,98 zł), netto 429.822,95 zł (40,88 % x 1.051.426,00 zł). Obliczanie powyższe obejmowało założenie, że zaawansowanie procentowe każdej z sumowanych pozycji będzie wynosić najwyżej 100 % oraz przy uwzględnieniu ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, tj. bez uwzględnienia kwestionowanych przez stronę pozwaną robót dodatkowych.
Postanowieniem z dnia 21 października 2014 r. Sąd Rejonowy weW.w sprawie(...)oddalił wniosekT. W. (1)o wypłatę depozytu sądowego złożonego w sprawie(...)uznając, żeT. W. (1)nie przysługuje prawo do wystąpienia o wypłatę z depozytu kwoty 541.647,97 zł. Zdaniem tego Sądu zgodnie z umową o przelew wierzytelności z dnia 20 września 2012 r.T. W. (1)przelał wierzytelności przysługujące mu w stosunku do GminyW.z tytułuumowy nr (...)na rzeczBanku (...) S.A.wP.z tytułu zabezpieczaniem udzielonego kredytu obrotowego
Postanowieniem z dnia 29 stycznia 2016 r. Sąd Rejonowy weW.w sprawie(...)postanowił z depozytu sądowego Sądu Rejonowego weW.złożonego przez GminęW.(...)wypłacić(...) Bank S.A.wP., następcy prawnemuT. W. (1), kwotę 541.647,95 zł wraz z odsetkami naliczonymi od dnia dokonania wpłaty powyższej na konto depozytowe Sądu. W uzasadnieniu swojego stanowiska Sąd stwierdził, że(...) Bank S.A.wP.spełnił przesłanki potrzebne do wydania depozytu sądowego, gdyż jest następcą prawnymT. W. (1)w zakresie wierzytelności wynikającej zumowy (...)z dnia 8 sierpnia 2012 r. zawartej pomiędzyT. W. (1)a GminąW.. Postanowienie uprawomocniło się z dniem 4 marca 2016 r.
Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy oraz w aktach(...)Sądu Rejonowego weW., które nie budziły wątpliwości Sądu Okręgowego co do ich autentyczności. Również żadna ze stron nie kwestionowała ich mocy dowodowej; dlatego Sąd I instancji uznał je za miarodajne do ustalenia stanu faktycznego. Do ustalenia stanu faktycznego posłużyły również Sądowi opinie biegłego sądowego(...)R. P., które zostaną ocenione poniżej.
Sąd Okręgowy dał wiarę zeznaniom świadkaM. J.(protokół rozprawy z 9 września 2014 r., 00:08:43-00:42:10, k.718v.-719v.), byłego pracownika powoda jako księgowej, w zakresie w jakim świadek zeznała o wykonaniu robót przez powoda na rzecz pozwanej przy docieplaniu budynków zespołu placówek oświatowych wW.. W tej części jej zeznania były zgodne z obszerną dokumentacją zgromadzoną w aktach sprawy i nie budziły wątpliwości, że roboty przez powoda były wykonywane do dnia 30 listopada 2012 r. Sąd I instancji dał również wiarę świadkowi w zakresie w jakim zeznawała ona, że powód wykonał roboty dodatkowe w postaci zwiększonego zakresu robót niż zakładano; że powierzchnia ścian była większa niże pierwotnie powód zakładał w tym również okna i kominy w dachach. Potwierdziły to opinie podstawowa i uzupełniające sporządzone przez biegłego sądowego(...)R. P.. Wprawdzie strony sporu nie podpisały żadnego aneksu do umowy o roboty budowlane nr(...)z dnia 8 sierpnia 2012 r., który by rozszerzał zakres wykonywanych robót to jednak jak stwierdził biegły sądowyR. P.w opinii z dnia 8 października 2015 r. roboty dodatkowe były niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy zgodnie z normami oraz sztuką budowlaną i nie wykraczały poza zakres robót przyjmowanych standardowo przy tego rodzaju pracach (k. 1034). Zakres robót wykonanych przez powoda, a niewynikający z umowy określił biegły sądowyR. P.w uzupełniających opiniach z dnia 30 marca 2015 r. i z dnia 8 października 2015 r. z dnia 16 listopada 2015 r. (k. 865-866, k. 1032-1034 i k.1056). Sąd Okręgowy nie dał wiary świadkowi w zakresie w jakim zeznawała ona, że opóźnienie w wykonaniu robót było spowodowane niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi dla robót dociepleniowych w postaci padającego deszczu. Te zeznania również nie znalazły potwierdzenia w innych dowodach zgormadzonych w sprawie. Powód nie wykazał wpływu warunków atmosferycznych na opóźnienie w realizacji robót budowalnych, aby padający deszcz rzeczywiście wstrzymał znacznie pracę. Sąd Okręgowy zważył, że świadekG. C.pracujący do dnia 15 listopada 2012 r. po 8-10 godzin dziennie stwierdził, że przez okres jego pracy w sumie było 5 dni kiedy z uwagi na opady deszczu nie można było wykonywać robót.
Sąd a quo wyjaśnił, że z dużą ostrożnością potraktował zeznania świadkaS. W.(protokół rozprawy z 9 września 2014 r., 00:42:43-01:05:34, k. 719v.-720), gdyż jest on synem powoda pracującym jako majster na przedmiotowej budowie. Podobnie jak w stosunku do świadkaM. J.Sąd dał wiarę świadkowiS. W.w części w jakiej zeznał on o wykonywaniu robót budowlanych na rzecz pozwanej przy termoizolacji budynków(...)wW., gdyż korespondowały one z zebranymi dowodami z dokumentów. Z tych samych względów co świadkowiM. J.Sąd Okręgowy dał wiarę zeznaniom świadkaS. W.w zakresie w jakim zeznał on, że powód wykonał roboty dodatkowe. Sąd nie dał natomiast wiary świadkowi, że opóźnienie w wykonaniu robót było spowodowane niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi – padającym deszczem. Świadek nie wiedział nawet ile jego zdaniem było dni, w których roboty były wykonywane z uwagi na niekorzystną pogodę. Ocena niewiarygodności tej części zeznań nastąpiła z tych samych przyczyn co świadkaM. J..
Sąd Okręgowy dał wiarę zeznaniom świadkaK. G.(protokół rozprawy z 9 września 2014 r., 01:11:12-01:47:53, k. 720-721), pracownika pozwanej zajmującego się koordynacją prac dotyczących termoizolacji budynków(...)wW., gdyż były spójne, logiczne, rzeczowe oraz korespondowały z dowodami z dokumentów oraz zeznaniami świadkaK. M. (1)orazG. C.. Świadek potwierdził, że powód wykonywał roboty na przedmiotowej budowie przy docieplaniu budynku zespołu szkół wW.. Wskazał, że żadne z robót cząstkowych nie były wykonane w całości, a jedynie w większym lub mniejszym rozmiarze. Potwierdził też, że pozwana nie wyrażała zgody na wydłużenie terminu realizacji zakończenia robót przez powoda. Zeznał, że nikt z przedstawicieli pozwanej gminy nie zlecałT. W. (1)wykonania robót dodatkowych. Zdaniem świadka robót dodatkowych na budowie nie było, a w trakcie realizacji robót przez powoda nie było warunków pogodowych utrudniających wykonanie robót. W tej części Sąd I instancji odmówił wiarygodności zeznaniom świadka, gdyż opinie biegłego sądowegoR. P.wykazały, że były wykonywane prace dodatkowe nie uzgodnione wprost w umowie o roboty budowlane, lecz prace te były niezbędne do wykonania całości robót budowlanych.
Sąd Okręgowy uznał za wiarygodne również zeznania świadkaK. M. (1)(protokół rozprawy z 9 września 2014 r., 01:48:17-02:17:11, k. 721-722), pracownika pozwanej - inspektora nadzoru przez cały okres realizacji inwestycji przez powoda, gdyż były spójne, rzeczowe logiczne i korespondowały z dowodami z dokumentów oraz zeznaniami świadków:K. G.iG. C.. Świadek potwierdził, że przerwanie wykonywania robót przez powoda nastąpiło w dniu 30 listopada 2012 r. i na ten dzień roboty nie były wykonane w pełni. Świadek stwierdził, że nie doszło do wspólnego podpisania protokołu inwentaryzacji robót pomiędzy powodem a pozwaną, gdyż był spór co do jakości wykonania robót i kwoty należnego wynagrodzenie powodowi. Zdaniem świadka wynikało to ze złej jakości robót wykonywanych przez powoda. Świadek zeznał, że powód na pewno nie wykonał żadnych prac dodatkowych nie objętych zakresem umowy. W tej części jednak Sąd I instancji odmówił mu wiarygodności, gdyż opinie biegłego sądowegoR. P.wykazały, że prace dodatkowe nie wymienione w umowie o roboty budowlane były wykonane. Świadkowi okazano notatkę z dnia 20 listopada 2012 r. (k. 138). Świadek potwierdził na spotkaniu tym była to tylko deklaracja powoda, że wykona roboty do dnia 15 grudnia 2012 r. Wskazał, że wójt pozwanej gminy po spisaniu notatki z dnia 20 listopada 2012 r. oświadczył, że nie wyraża zgody na zamianę terminu zakończenia robót. Świadek zeznał również, że nie było przerw w budowie związanych z opadami deszczu.
W ocenie Sądu Okręgowego, walor wiarygodności posiadały także zeznania świadkaG. C.(protokół rozprawy z 9 września 2014 r., 02:17:35-02:35:39, k. 722-722v.), pracownika powoda w okresie od 6 sierpnia 2012 r. do 30 listopada 2012 r., który wykonywał swoje czynności na budowie przy termoizolacji budynków szkolnych wW.jako inżynier budowy. Zeznania te były rzeczowe, spójne, logiczne i zgodne z dokumentami zgromadzonymi i w aktach sprawy oraz zeznaniami świadków:K. G.orazK. M. (1). Świadek swoje czynności faktycznie wykonywał do dnia 15 listopada 2012 r. Świadek posiadał w tym zakresie odpowiednią wiedzę, gdyż na budowie był codziennie przez 8 -10 godzin na dobę. Zeznał on również, że przez okres jego pracy na budowie było w sumie 5 dni kiedy z uwagi na opady deszczu nie można było wykonywać robót. Świadek potwierdził, że były znaczne opóźnienia w realizacji robót. Na pewno stan realizacji robót w momencie, gdy był ostatni raz na budowie nie był zgodny z harmonogramem. Świadek zeznał też, żeT. W. (1)nie wykonywał robót dodatkowych nie objętych zakresem umowy. W tym zakresie Sąd Okręgowy jednak nie dał mu wiary ze względów takich samych jak w odniesieniu do pozostałych dwóch świadków powyżej omówionych.
Sąd Okręgowy wskazał, że oddalił wniosek o przesłuchanie powodaT. W. (1), gdyż jego zeznania nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wszelkie istotne okoliczności Sąd ustalił w oparciu o zgromadzony już w sprawie materiał dowodowy tak z dowodów osobowych jak i z dokumentów.
W ocenie Sądu Okręgowego, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wierzytelność z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane w ramachumowy nr (...)z dnia 8 sierpnia 2012 r. była należna powodowi. Zresztą pozwana nie kwestionowała samej zasady, że powodowi przysługuje wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane; co więcej uznała ona roszczenie powoda z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane objęte umową w kwocie 541.647,95 zł, którą za zgodą sądu złożyła do depozytu sądowego. Kwestionowała natomiast wysokość żądanego wynagrodzenia, które jej zdaniem powinno sprowadzać się do wartości robót rzeczywiście wykonanych po odliczeniu naliczonej powodowi kary umownej.
Zdaniem Sądu a quo należało jednak mieć na względzie, że w dniu 20 września 2012 r. powód zawarłbankiem (...) S.A.wP.umowę o przelew wierzytelności, na mocy której celem zabezpieczenia wierzytelności banku z tytułu udzielonego mu kredytu przelał na bank swoją wierzytelność w stosunku do GminyW.w kwocie 1.293.253,98 zł z tytułuumowy nr (...)z dnia 8 sierpnia 2012 r. Sąd Okręgowy nie miał wątpliwości, że umowa cesji wierzytelności była bezskuteczna w stosunku do pozwanego, gdyż przelew wierzytelności z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane został wyraźnie wyłączony przez(...)z dnia 8 sierpnia 2012 r. Stosownie doart. 509 § 1 k.c.wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to m.in. zastrzeżeniu umownemu (tzw.

    pactum de non cedendo).Umowa stron dotycząca niezbywalności przelewu jest skuteczna wobec osób trzecich (

    erga omnes), nawet będących w dobrej wierze (Helena Ciepła,

    Komentarz do art. 514 Kodeksu cywilnego,SIP LEX Omega stan prawny komentarza na dzień 15 października 2013 r.). Dlatego pozwana Gmina niezwłocznie pismem z dnia 4 grudnia 2012 r., które wpłynęło do(...) Bank S.A.w(...)w dniu 5 grudnia 2012 r., zawiadomiła bank, że zawarta przez powodaT. W. (1)z bankiem umowa cesji dotyczy wierzytelności, której przelew został wyłączony z mocy umowy łączącej powoda z pozwaną. Z kolei(...) Bank S.A.w(...)pismem z dnia 21 maja 2013 r., doręczonym osobiście powodowi do siedziby jego przedsiębiorstwa oświadczył, że wobec braku zgody GminyW.na dokonanie cesji wierzytelności zumowy nr (...)z dnia 8 sierpnia 2012, umowa z dnia 9 września 2012 r. o przelew wierzytelności przysługującejT. W. (1)wobec GminyW.jest bezskuteczna wobec pozwanego będącego dłużnikiem powoda z tytułu zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. Sąd a quo podkreślił, iż fakt bezskuteczności umowy cesji wierzytelności w stosunku do dłużnika sam w sobie nie powoduje jednak jej nieważności (art. 58 § 1 k.c.). Umowa ta była bowiem ważna pomiędzy stronami, które ją zawarły, tj. powodemT. W. (1), a(...) Bank S.A.wP.. Stąd też skoro powód zbył wierzytelność na rzecz(...) Bank S.A.wP., to bank ten był uprawnionym do tej wierzytelności w wysokości określonej w umowie cesji. Potwierdził to zresztą Sąd Rejonowy weW., który postanowieniem z dnia 29 stycznia 2016 r.,(...)nakazał wypłacić z depozytu sądowego kwotę 541.647,95 zł z odsetkami(...) Bankowi S.A.wP..
Pozostaje zatem do ustalenia kwestia wysokości wynagrodzenia jakie należne było powodowi za wykonane roboty budowlane. Zgodnie zumową nr (...)o roboty budowlane z dnia 8 sierpnia 2012 r. powód zobowiązał się wykonać roboty do dnia 30 listopada 2012 r.(...)tych jednak w terminie nie wykonał. Była to w zasadzie okoliczność bezsporna. Powód zdecydowanie wcześniej wiedział, że robót nie wykona w umówionym terminie. Świadczy o tym choćby fakt, że w dniu 20 listopada 2012 r. powódT. W. (1)podczas spotkania z wójtem pozwanej GminyW.T. W. (2), kierownikiem referatu rozwojuJ. W.i radcą prawnym gminyD. G.poinformował, że nie jest w stanie wykonać przedmiotu umowy w terminie umownym, a proponowany przez niego termin 15 grudnia 2012 r. jest realnym terminem zakończenia zadania. Wbrew stanowisku powoda nie można uznać, że pozwana wyraziła zgodę na tym spotkaniu na prolongatę terminu realizacji umowy. Brak było na to jakichkolwiek dowodów. Pozwana zaprzeczyła tym twierdzeniom powoda. Z kolei powód nie przedłożył żadnego dowodu, z którego wynikałoby, aby pozwana Gmina wyraziła zgodę na przedłużenie mu terminu wykonania robót. Nie wynika to bynajmniej z notatki sporządzonej w dniu 20 listopada 2012 r. W treści tej notatki brak jest oświadczenia wójta pozwanej GminyW., że wyraża zgodę na przedłużenie terminu wykonania umowy (k. 138). Ponadto, świadekK. M. (1)potwierdził, że na spotkaniu nastąpiła jedynie deklaracja powoda, że wykona roboty do dnia 15 grudnia 2012 r. a nie konsensus stron co do zmiany termin realizacji umowy. Strony wprawdzie(...)przewidziały możliwość istotnych zmian do umowy w przypadku braku możliwości prowadzenia robót na skutek obiektywnych warunków klimatycznych. Jednakże należało mieć na względzie, że zgodnie z(...)tej umowy wszelkie jej uzupełnienia i zmiany treści wymagały formy pisemnej pod rygorem nieważności (
    ad solemnitatem). Strony nie zawarły żadnego pisemnego porozumienia co do zmiany terminu wykonania umowy, a oświadczenie powoda (wykonawcy) w świetle powyższych okoliczności było niewystarczające by uznać, że doszło do przedłużenia terminu realizacji umowy. Z tych względów, zdaniem Sądu Okręgowego, pozwana Gmina zasadnie oświadczeniem z dnia 30 listopada 2012 r. odstąpiła od umowy z powodem ze skutkiem na ten dzień na podstawieart. 635 k.c.w zw. zart. 656 k.c.Odstąpienie od umowy przez pozwaną (inwestora) ukształtowało między stronami nowy stan prawny w ten sposób, że łącząca je umowa o roboty budowlane przestała wiązać strony. Umowa ta wygasła ze skutkiem
    ex tunc, a w konsekwencji żadna ze stron po wygaśnięciu umowy na skutek odstąpienia nie może dochodzić roszczeń przewidzianych w umowie. Strony mogą natomiast dochodzić wzajemnie jedynie roszczeń określonych wart. 494 k.c.Bez wątpienia świadczenie wykonawcy wynikające z umowy o roboty budowlane jest podzielne (art. 379 § 2 k.c.), przy czym z uwagi na naturę świadczenia, nie jest możliwy jego zwrot. Ustanie stosunku umownego przed wykonaniem uzgodnionego w nim przedmiotu robót nie powoduje zatem obowiązku rozliczenia stron na zasadach ogólnych przyjętych dla zobowiązań z umów wzajemnych (art. 494 § 1 k.c.). Odstąpienie przez zamawiającego od umowy skutkuje obowiązkiem zapłaty należnego wykonawcy, ustalonego w sposób wskazany w umowie, części wynagrodzenia. W przypadku ustalenia wynagrodzenia jako ryczałtu, część ta powinna być określona w proporcji obejmującej stosunek wartości robót wykonanych zgodnie z umową do wartości całości wynagrodzenia ryczałtowego (tak wyrok SN z dnia 14 października 2015 r., V CSK 720/14, LEX nr 1929136; wyrok SA w Białymstoku z dnia 11 września 2015 r., I ACa 696/14, LEX nr 1808605; wyrok SA w Krakowie z dnia 6 marca 2014 r., I ACa 34/13, LEX nr 1540875). Świadczenie wykonawcy z umowy o roboty budowlane ma charakter podzielny. Odstąpienie od umowy odnosi skutek na przyszłość. Dotyczy więc tych prac budowlanych, które nie zostały wykonane, jak również tych, które zostały zrealizowane wadliwie (wyrok SA w Warszawie z dnia 7 listopada 2014 r., I ACa 648/14, LEX nr 1651977).
W ocenie Sądu Okręgowego uzasadnione było odstąpienie przez pozwaną odumowy nr (...)z dnia 8 sierpnia 2012 r. na podstawieart. 635w zw. zart. 656 k.c., gdyż powód nie udowodnił w toku procesu, aby opóźnienie w wykonywaniu robót nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych i niezawinionych. Przede wszystkim powód nie wykazał, aby opóźnienie było wynikiem konieczności wykonania prac dodatkowych. Na tę okoliczność powód nie przedłożył żadnych dowodów. Powód nie wykazał również aby opóźnienie w wykonaniu umowy spowodowane było intensywnymi opadami deszczu w czasie wykonywania umowy, w szczególności w listopadzie 2012 r. Wprawdzie powód zaoferował dowód z zeznań dwóch świadkówM. J.iS. W., którzy zeznali, że opóźnienie w realizacji robót było spowodowane trudnymi warunkami atmosferycznymi – opadami deszczu. Jednak Sąd a quo odmówił wiarygodności zeznaniom tych świadków, gdyż nie było żadnych innych obiektywnych dowodów w sprawie, które by potwierdziły znaczne opady deszczu uniemożliwiające prace budowlane. Ponadto świadkowieK. G.,K. M. (1)iG. C.zaprzeczyli, aby były tak trudne warunki atmosferyczne, które by uniemożliwiały wykonywanie robót budowlanych. ŚwiadekG. C.zeznał, że na budowie pracował do 15 listopada 2012 r. i tylko w ciągu 5 dni opady deszczu uniemożliwiły pracę. Ponadto, z ekspertyzy Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowego Instytutu Badawczego wW.Oddziału(...)wG.w zakresie wybranych elementów meteorologicznych w okresie od 15 sierpnia 2012 r. do 30 listopada 2012 r. w rejonie miejscowościW.z dnia 11 września 2014 r. nie wynika, aby warunki opadowe oraz temperatura były tak niskie, że uniemożliwiłaby prace. Przykładowo średnia dobowa temperatura w listopadzie 2012 nie przekroczyła 0(

    o )
  Celsjusza, zaś w październiku 2012 r. tylko raz wyniosła średnio -2(

    o )
  Celsjusza. Również sumy dobowe opadów nie były odnotowane w wysokich rozmiarach i nie były one każdego dnia (k. 725-729). Również na żądanie pozwanej gminy Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowego Instytutu Badawczego wW.Oddziału(...)wG.przedłożył dane pogodowe: temperaturę powietrza z trzech terminów obserwacji: 6:00; 12:00; 18:00(...)oraz dobową sumę opadów notowane od 10 sierpnia 2012 r. do 30 listopada 2012 r. pochodzące ze stacji meteorologicznej wG.. Analiza temperatur dobowych o godzinie 12:00 we wrześniu, październiku i w listopadzie 2012 r. wskazuje, że żadnego dnia temperatura nigdy nie była poniżej 0(

    o )
  Celsjusza. Analiza pomiaru opadów nie wskazuje również, że były one każdego dnia i że były znaczne (k. 594-595). Zresztą wykonawca robót budowanych będący profesjonalistą realizując umowę w okresie jesiennym powinien wkalkulować w określenie terminu wykonania umowy ewentualne negatywne warunki pogodowe, które mogą utrudniać wykonanie umowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Sądu Okręgowego, zgodnie z(...)umowy(...)z dnia 8 sierpnia 2012 r. pozwana mogła żądać od powoda kary umownej w wysokości 5 % wynagrodzenia brutto tj., 1.293.253,98 zł, w tym podatek VAT 241.827,98 zł za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie powoda. Pozwana naliczyła karę umowną w kwocie 64.662,70 zł i potrąciła ją zgodnie zart. 498 § 1 i 2 i art. 499 k.c.z należnego powodowi wynagrodzenia za roboty budowlane w drodze pisemnego oświadczenia z dnia 30 listopada 2012 r. Zarzut potrącenia tej kwoty pozwana zgłosiła równie w toku procesu.
Powód powołuje się na się na uchwałę 7 Sędziów SN z dnia 29 września 2009 r. (III CZP 41/09, LEX nr 518164, OSNC 2010/3/33, Prok. i Pr. – wkł. 2010/4/37, Biul. SN 2009/9/8), zgodnie z którą przepisyart. 629 i 632 § 2 k.c.mogą mieć zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane, a także na wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 15 października 2013 r. (I C 153/13, LEX nr 1721819), który w uzasadnieniu prawnym przyjął stanowisko takie same jak Sąd Najwyższy. Sąd Okręgowy rozpoznający niniejszą sprawę podzielił ten pogląd prawny. Stąd też należało przede wszystkim w oparciu o opinię biegłego sądowego(...)R. P.ustalić realną wartość wszystkich robót (zarówno tych uzgodnionych w umowie, jak i tych dodatkowych, które były konieczne) rzeczywiście wykonanych przez powoda. W ten sposób należało wyliczyć należne powodowi wynagrodzenie za wykonane roboty nie tracąc z pola widzenia, że strony umówiły się co do wynagrodzenia w formie ryczałtowej. Nie ulegało wątpliwości, że powód nie zrealizował całego zakresu robót przewidzianych umową. Nie było to kwestionowane przez żadną ze stron, a potwierdził to biegły sądowyR. P.we wszystkich sporządzonych opiniach, tak podstawowej jak i uzupełniających.
W piśmie z dnia 30 listopada 2012 r. skierowanym do powoda pozwana oświadczyła, że odstępuje od umowy łączącej strony ze skutkiem na dzień sporządzenia pisma z uwagi na niewykonanie przedmiotu umowy w terminie określonym w tejże umowie. W dniu 1 grudnia 2012 r. pozwana nie pozwoliła pracownikom powoda na wykonywanie pracy i usunęła ich z placu budowy. Zakres robót wykonanych przez powoda do dnia odstąpienia od umowy w/w biegły sądowy określił na podstawie inwentaryzacji robót (k. 518-531) przeprowadzonej wspólnie przez strony postępowania oraz obmiaru z natury. Zawarte tam zapisy biegły sądowyR. P.skonfrontował z obmiarami robót przedstawionymi przez powoda (k. 157-221) uwzględniając uwagi inspektora nadzoru inwestorskiego przedstawione w opracowanym przez niego rozliczeniu tych robót (k. 534-536). Zakres robót zleconych powodowi biegły ustalił na podstawie specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (k. 627-644) oraz dokumentacji projektowej (k. 477-509, 65-104) , obmiarów elewacji i dachów budynków przeprowadzonych w trakcie oględzin w dniach 9-12 czerwca 2015 r. i 22-23 czerwca 2015 r.
W ocenie Sądu Okręgowego przy określaniu wysokości należnego powodowi wynagrodzenia należało mieć na względzie to, że strony w umowie o roboty budowlane nr(...)z dnia 8 sierpnia 2012 r. ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, nie zaś kosztorysowe, co trafnie podnosi pozwana w piśmie procesowym z dnia 16 listopada 2012 r. Jeżeli wolą stron było, by za roboty przyjęte do wykonania wykonawca otrzymał wynagrodzenie ryczałtowe (art. 632 k.c.), a roboty nie zostały wykonane w całości lecz w części, to wynagrodzenie należne wykonawcy winno być określone proporcjonalnie do wykonania (wyrok SN z dnia 29 stycznia 1985 r., II CR 494/84, LEX nr 8674). Stąd też ryczałtową wartość wynagrodzenia umownego należnego powodowi za wykonane roboty Sąd Okręgowy przyjął w oparciu o opinię biegłego sądowegoR. P.z dnia 21 grudnia 2015 r. (k. 1086). Kwota tego wynagrodzenia wynosiła 528.682,23 zł brutto i stanowiła 40,88 % wynagrodzenia umownego. Wysokość ryczałtowego wynagrodzenia umownego zgodnie z(...)umowy wynosiła 129.3253,98 zł brutto (tj. wraz z podatkiem VAT). Stąd wyliczenie wynagrodzenia ryczałtowego jakie powinien otrzymać powód wynosiło 528.682,23 zł brutto (40,88 % x 1.293.253,98 zł) Sąd a quo uznał za w pełni miarodajne ustalenie przez biegłegoP., że średnie zaawansowanie procentowe robót wykonanych przez powoda obliczone jako suma wartości procentowych wszystkich pozycji podzielona przez ilość tych pozycji wynosi 40,88 %.
Biegły w uzupełniającej opinii z dnia 16 listopada 2015 r. wyliczył wartość robót dodatkowych wykonanych przez powoda a nie ujętych w umowie o roboty budowlane w łącznej kwocie brutto 45.465,41 zł. W ocenie Sądu Okręgowego skoro powód wykonał roboty dodatkowe, a były one konieczne do prawidłowej realizacji inwestycji to należało mu się wynagrodzenie z tego tytułu. Ponieważ nie były to roboty uzgodnione umową, za które strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe można było ustalić wynagrodzenie za roboty dodatkowe w postaci wynagrodzenia kosztorysowego. Skuteczne zastrzeżenie wynagrodzenia dodatkowego przy określaniu ryczałtu na wykonanie umowy musi obejmować wyłącznie prace niezwiązane z przedmiotem umowy lub nie mieszczące też w zakresie rzeczowym umowy o roboty budowlane (por. wyrok SA w Białymstoku z dnia 13 października 2011 r., I ACa 672/10, OSAB 2011/4/31-38, LEX nr 1129595). W umowie o roboty budowlane nr(...)z dnia 8 sierpnia 2012 r. strony nie zastrzegły, że za roboty budowlane dodatkowe powodowi należne będzie wyłącznie wynagrodzenie ryczałtowe. Stąd też w ocenie Sądu Okręgowego należało przyjął wysokość wynagrodzenia za roboty dodatkowe w postaci wynagrodzenie kosztorysowego. Biegły w opinii z sierpnia 2015 r. (k. 921-925, 926-990) wycenił wartość robót dodatkowych związanych z ociepleniem i izolacją ścian fundamentowych na głębokości powyżej 0,5 m (tj. roboty, których zaawansowanie w zestawieniu tabelarycznym przekroczyło 100 % na kwotę 23.750,89 zł brutto, tj. 19.309,67 zł netto. Roboty dodatkowe nie przewidziane w dokumentacji projektowej i nie ujęte w przedmiarze robót biegły wycenił na kwotę 21.714,52 zł brutto, tj. 17.654,08 zł netto. Wysokość zatem wynagrodzenia kosztorysowego za wykonane roboty dodatkowe przez powoda wynosiła łącznie 45.464,41 zł brutto, tj. 26.963,75 zł netto. Również w opinii z dnia 8 października 2015 r. (k. 1032-1034) biegły przedstawił wyliczenie wynagrodzenia za roboty dodatkowe w tej samej wysokości tylko netto. Biegły w sposób jednoznaczny wskazał, że roboty dodatkowe były niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy zgodnie z normami i sztuką budowalną i nie wykraczały poza zakres robót przyjmowanych standardowo przy tego rodzaju pracach. Nie można natomiast się zgodzić, iż roboty te zwłaszcza dotyczące ocieplenia i izolacji ścian fundamentowych na głębokości powyżej 0,5 m były komplementarne w kontekście pełnego zakresu umowy. Opis techniczny do projektu, na podstawie którego powód miał realizować roboty precyzował i jednoocznie wskazywał, iż ocieplenie ścian fundamentowych i piwnicznych ma być realizowany do głębokości 0,5 m poniżej poziomu terenu. Nie można było zatem wymagać od wykonawcy, aby realizował w/w roboty dodatkowe do pełnej wysokości tych ścian za taką samą kwotę jaką przyjął sporządzając kosztorys ofertowy, na podstawie którego określono wartość ryczałtową całej inwestycji.
W ocenie Sądu Okręgowego, uwzględniając powyższe okoliczności wynagrodzenie należne powodowi za roboty budowlane rzeczywiście wykonane powinno wynosić łącznie 574.147,64 zł brutto (528.682,23 zł brutto wynagrodzenie ryczałtowe za wykonane roboty budowlane umówione w umowie oraz 45.464,41 zł brutto wynagrodzenie kosztorysowe za wykonane roboty budowlane dodatkowe nie objęte zakresem umowy). Od kwoty powyższego wynagrodzenia należało odliczyć kwotę kary umownej w wysokości 64.662,70 zł jaką pozwany naliczył powodowi na podstawie § 8 ust. 1 lit. c umowy z powodu zawinionego przez powoda odstąpienia od umowy przez pozwanego na podstawieart. 635w zw. zart. 656 k.c.i dało to należność w wysokości 509.484,94 zł brutto. Pomimo jednak, że powodowi należało się wynagrodzenie za wykonane roboty w wysokości powyżej określonej powództwo podlegało oddalaniu. Postanowieniem z dnia 14 sierpnia 2013 r. Sąd Rejonowy weW.w sprawie(...), zezwolił pozwanej na złożenie do depozytu sądowego kwoty 541.647,95 zł tytułem należnegoT. W. (1)wynagrodzenia z tytułuumowy nr (...)o roboty budowlane z dnia 8 sierpnia 2012 r. Kwota 541.647,95 zł została złożona do depozytu sadowego na rachunek bankowy Sądu Rejonowego weW.w dniu 30 września 2013 r. Przez złożenie świadczenia do depozytu sądowego dochodzi do spełnienia świadczenia, a więc wykonania zobowiązania. Takie zobowiązanie wówczas wygasa. Skoro zobowiązanie już nie istniało, to żądanie zasądzenia w procesie jest bezprzedmiotowe. Nie można bowiem żądać zasądzenia świadczenia mającego swe źródło w wygasłym zobowiązaniu. Ważne złożenie do depozytu sądowego zwalnia dłużnika z zobowiązania stosownie doart. 470 k.c.Zgodnie z tym przepisem należy przyjąć, że w momencie ważnego złożenia do depozytu sadowego następuje skutek w postaci zwolnienia się z zobowiązania. Pod tym względem sytuacja nie różni się od sytuacji występującej wówczas, gdy wierzyciel przyjmuje należne świadczenie mu (por. Wyrok SN z dnia 13 maja 1970 r., II CR 133/70, LEX nr 6737; wyrok SA w Poznaniu z dnia 23 stycznia 1996 r., I ACr 629/05, Wokanda 1997/1/40). W ocenie Sądu Okręgowego złożenie przez pozwaną do depozytu sadowego kwoty 541.647,95 zł stanowiącej wynagrodzenie należne powodowi za wykonane przez niego roboty budowlane było ważne i skuteczne w świetleart. 467 pkt 4 k.p.c.W niniejszym procesie przesądzone bowiem zostało, że powodowi należało się wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane w ostatecznej wysokości 509.484,94 zł. Tym samym skoro dłużnik (pozwana Gmina) złożył przedmiot świadczenia do depozytu sądowego (art. 470 k.c.), to nie może być uwzględnione powództwo o zasądzenie od tego dłużnika kwoty odpowiadającej sumie pieniężnej złożonej do depozytu (tak też trafnie wyrok SN z dnia 15 kwietnia 2005 r., I CK 735/04, Pr. Bankowe 2006/7-8/6, LEX nr 183703). Reasumując, do wygaśnięcia zobowiązania na skutek złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego dochodzi wówczas, gdy wierzyciel dobrowolnie odbierze przedmiot świadczenia z depozytu sądowego. Taki sam skutek następuje również w sytuacji, gdy Sąd w procesie o zasądzenie świadczenia ustali, że złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego było ważne w rozumieniuart. 470 k.c.(wyrok SN z dnia 14 maja 2004 r., IV CK 237/03, LEX nr 488949).
Z tych wszystkich względów w ocenie Sądu Okręgowego żądanie powoda podlegało oddaleniu na podstawieart. 647 k.c.a contrariow zw. zart. 470 k.c.
O kosztach procesu Sąd I instancji orzekł na podstawieart. 98 § 1 i 3w zw. zart. 99 i art. 109 § 2 zd. 2 k.p.c.zgodnie z zasadą odpowiedzialności finansowej strony przegrywającej za wynik procesu.
Apelację od tego wyroku złożył powód, zaskarżając wyrok w całości.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1
naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.art. 233 § 1 k.p.c.poprzez błędną, sprzeczną z doświadczeniem życiowym ocenę opinii biegłego sądowego(...)R. P.ze stycznia 2015 r. poprzez przyjęcie, że biegły nieprawidłowo obliczył wartość prac wykonanych przez powoda z uwzględnieniem wagi poszczególnych robót zdefiniowanych przez koszt jednostkowy tych robót i w konsekwencji błędnie przyjął za miarodajne wyliczenie przez biegłego w opinii z dnia 21 grudnia 2015 r. wartość prac przy założeniu, że procent wykonania umowy przez powoda powinien być obliczony jako suma wartości procentowych wszystkich pozycji podzielona przez ilość tych pozycji przy założeniu, że zaawansowanie procentowe każdej z sumowanych pozycji nie będzie wynosiło więcej niż 100%, a tak obliczony procent pomnożony przez umowną wartość wynagrodzenia ryczałtowego da wartość wynagrodzenia należnego powodowi, co doprowadziło do błędnego, sprzecznego z zasadami współżycia społecznego i krzywdzącego dla powoda ustalenia wynagrodzenia jemu należnego w wysokości 509.481,94 zł zamiast kwoty 786.189,43 zł bez uwzględnienia dodatkowych robót podziemnych mimo, że sam biegły w opiniach z dnia 30 listopada 2015 r. i 18 grudnia 2015 r. wyraził pogląd, że tego typu wyliczenie jest niesprawiedliwe i krzywdzące dla powoda i stwierdził, że „ocena prawidłowości tego wyliczenia leży w kompetencji Wysokiego Sądu" (opinia z 18 grudnia 2015 r.);

2
naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.art. 233 § 1 k.p.c.poprzez błędną, sprzeczną z doświadczeniem życiowym ocenę opinii biegłegoR. P.z dnia 23 października 2015 r. i z dnia 30 listopada 2015 r. w zakresie w jakim biegły prezentował argumentację odnośnie do wyliczenia wynagrodzenia za roboty uzgodnione umową w postaci wynagrodzenia kosztorysowego, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że tylko określenie wynagrodzenia należnego powodowi w sposób kosztorysowy jest w stanie oddać rzeczywistą wartość wykonanych przez powoda prac do momentu odstąpienia przez pozwaną od umowy ze względu na liczne prace dodatkowe oraz błędy w projekcie, nieścisłości i rozbieżności, które rzutowały na określenie ilości robót zleconych powodowi, na które to wskazał biegły m.in. w opinii ze stycznia 2015 r. oraz sierpnia 2015 r., a które nie zostały skutecznie podważone przez pozwaną w trakcie procesu oraz którym to sąd dał wiarę i w konsekwencji przyjęcie, że wyliczenie przez biegłego wartości prac wykonanych przez powoda w sposób kosztorysowy jest nieprawidłowe tylko z tego powodu, że strony w umowie o roboty budowlane ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe;

3
naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.art. 233 § 1 k.p.c.poprzez błędną, sprzeczną z doświadczeniem życiowym ocenę opinii biegłego, w częściach, w których biegły ustalił wartość robót dodatkowych związanych z ociepleniem i izolacją ścian fundamentowych na głębokości powyżej 0,5 m na kwotę 23.750,89 zł brutto, podczas gdy stoi to w jawnej sprzeczności z kosztem jednostkowej miejscowej odkrywki zakrytych prac podziemnych według ofertyfirmy (...)zW., zgodnie z którą koszt wykonania jednej odkrywki ścian fundamentowych o wymiarach 1,5 m szerokości x 1 m głębokości wynosi 500 zł, a więc dokonanie wszystkich niezbędnych odkrywek kosztowałoby ponad 30.000 zł, a w konsekwencji przyjęcie przez sąd za wiarygodne, że wykonanie odkrywek kosztuje więcej niż wykonanie odkrycia, ocieplania i izolacji ścian fundamentowych na głębokości powyżej 0,5 m w całości;

4
naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.art. 233 § 1 k.p.c., poprzez błędną, sprzeczną z doświadczeniem życiowym ocenę opinii biegłego oraz zeznań świadkaK. M. (1)(inspektora nadzoru inwestorskiego) poprzez błędne przyjęcie, że rusztowania ustawione przez powoda na placu budowy (czynnym kompleksie szkół) nie były zabezpieczone odpowiednią siatką oraz nie posiadały zamontowanego odgromienia, a także że brak było osłon z folii na oknach, podczas gdy inspektor nadzoru inwestorskiego (świadekK. M. (1)) z racji wykonywanej przez siebie funkcji nie mógłby dopuścić do rozpoczęcia oraz kontynuowania prac przez powoda w przypadku, gdyby rusztowanie i okna nie posiadały wyżej wymienionych zabezpieczeń, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że powód nie poniósł kosztów zamontowania w/w zabezpieczeń i nie należy mu się za to wynagrodzenie.

W związku z powyższymi zarzutami skarżący wniósł o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kwoty 236.474,72 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 8 lutego 2013 r. do dnia zapłaty tytułem wynagrodzenia powoda z umowy o roboty budowlane z dnia 8 sierpnia 2012 oraz kwoty 262.837,08 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 8 lutego 2013 r. do dnia zapłaty tytułem prac dodatkowych wykonanych przez powoda na rzecz pozwanego przy realizacji umowy o roboty budowlane z dnia 8 sierpnia 2012 r.;

2
zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kosztów procesu za obie instancje.

W odpowiedzi na apelację pozwany domagał się jej oddalenia oraz zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Sąd Apelacyjny zważył i ustalił co następuje:
Na wstępie należy wskazać, że w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 kwietnia 2000 r. w sprawie o sygn. akt III CKN 812/98 (OSNC 2000/10/193) Sąd Najwyższy wyraził pogląd, iż sąd drugiej instancji w systemie apelacyjnym jest instancją merytoryczną, co oznacza, że sąd ten ma obowiązek poczynić własne ustalenia faktyczne i ocenić je samodzielnie z punktu widzenia prawa materialnego.
Ponadto w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 czerwca 1999 r., II CKN 391/98, wskazano, że w sytuacji, gdy sąd drugiej instancji w pełni podziela ustalenia faktyczne poczynione przez sąd pierwszej instancji, nie zachodzi potrzeba ich powtarzania w uzasadnieniu wyroku sądu drugiej instancji. Wystarcza w takim wypadku odwołanie się do ustaleń sądu pierwszej instancji i przyjęcie ich za własne. Natomiast nieodzowne jest ustosunkowanie się przez sąd drugiej instancji do zarzutów przytoczonych w apelacji (tak również Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 16 grudnia 2003 r., II CK 331/02).
Mając powyższe na względzie Sąd Apelacyjny, z uwagi na zarzuty apelacji dopuścił dowód z uzupełniającej opinii biegłegoR. P.i ustalił, że łączne wynagrodzenie powoda za wykonane roboty budowlane, przewidziane umową z dnia 8 sierpnia 2012r. według stanu zaawansowania tych robót na dzień odstąpienia od umowy wyniosła 713.226,09 zł brutto. Ponadto powód wykonał roboty dodatkowe nieprzewidziane w dokumentacji projektowej związane z ociepleniem i izolacją ścian fundamentowych na głębokości poniżej 0,5 m o wartości 23.750,89 zł brutto jak również inne dodatkowe roboty nieprzewidziane w dokumentacji projektowej wymienione pod pozycjami 242/92.1, 247/92.6, 357/178.1, 358/178.2, 359/178.3, 400/217.1, 401/217.2, 606/391.2 opinii z sierpnia 2015r., dzięki którym pozwany został wzbogacony.
(dowód: uzupełniająca opinia biegłegoR. P.k- 1245-1295, zeznania biegłego k- 1332-1333 w zw. z opinią k- 921-990).
Sąd Apelacyjny uzupełniającą opinię biegłego uznał za wiarygodne źródło ustaleń faktycznych. Opinia jest rzetelne, wyczerpująca i logiczna. Wskazać przy tym należy, że ograniczała się ona zsumowania kwot z poszczególnych pozycji opinii, na podstawie której swoje ustalenia faktyczne poczynił Sąd Okręgowy.
W pozostałym zakresie Sąd Apelacyjny podzielił ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Okręgowy i czyni je podstawą również swojego rozstrzygnięcia.
Apelacja powoda częściowo zasługiwała na uwzględnienie.
W zasadniczej części zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisuart. 233 § 1 k.p.c.okazał się chybiony. W zakresie oceny opinii biegłegoR. P.skarżący zarzucając Sądowi a quo naruszenie przepisuart. 233 § 1 k.p.c.zmierza do podważenia zasadności wniosków wyciągniętych przez Sąd Okręgowy z dokonanych ustaleń faktycznych a dotyczących braku podstaw do przyjęcia kosztorysowego określenia wynagrodzenia powoda co do robót objętych umową. Takie ujęcie powyższego zarzutu nie było skuteczne. Zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów wyrażoną w przepisieart. 233 § 1 k.p.c., sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie „wszechstronnego rozważenia zebranego materiału" (a zatem, jak podkreśla się w orzecznictwie, z uwzględnieniem wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu, jak również wszelkich okoliczności towarzyszących przeprowadzaniu poszczególnych dowodów i mających znaczenie dla oceny ich mocy i wiarygodności – por. wyrok SN z dnia 17 listopada 1966 r., II CR 423/66, OSNPG 1967, nr 5–6, poz. 21; uzasadnienie wyroku SN z dnia 24 marca 1999 r., I PKN 632/98, OSNAPiUS 2000, nr 10, poz. 382; uzasadnienie postanowienia SN z dnia 11 lipca 2002 r., IV CKN 1218/00, LEX nr 80266; uzasadnienie postanowienia SN z dnia 18 lipca 2002 r., IV CKN 1256/00, LEX nr 80267). Jak ujmuje się w literaturze, moc dowodowa oznacza siłę przekonania uzyskaną przez sąd wskutek przeprowadzenia określonych środków dowodowych na potwierdzenie prawdziwości lub nieprawdziwości twierdzeń na temat okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Zaś wiarygodność decyduje o tym, czy określony środek dowodowy, ze względu na jego indywidualne cechy i obiektywne okoliczności, zasługuje na wiarę. Przyjmuje się, że ramy swobodnej oceny dowodów muszą być zakreślone wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego, regułami logicznego myślenia oraz pewnego poziomu świadomości prawnej, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków
dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność odnosi je do pozostałego materiału dowodowego (zob. uzasadnienie wyroku SN z dnia 20 marca 1980 r., II URN 175/79, OSNC 1980, nr 10, poz. 200; uzasadnienie wyroku SN z dnia 10 czerwca 1999 r., II UKN 685/98, OSNAPiUS 2000, nr 17, poz. 655; uzasadnienie postanowienia SN z dnia 15 lutego 2000 r., III CKN 1049/99, LEX nr 51627; uzasadnienie wyroku SN z dnia 16 maja 2000 r., IV CKN 1097/00, LEX nr 52624; uzasadnienie wyroku SN z dnia 29 września 2000 r., V CKN 94/00, LEX nr 52589; uzasadnienie wyroku SN z dnia 15 listopada 2000 r., IV CKN 1383/00, LEX nr 52544; wyrok SN z dnia 19 czerwca 2001 r., II UKN 423/00, OSNP 2003, nr 5, poz. 137; uzasadnienie wyroku SN z dnia 14 marca 2002 r., IV CKN 859/00, LEX nr 53923; uzasadnienie postanowienia SN z dnia 16 maja 2002 r., IV CKN 1050/00, LEX nr 55499; uzasadnienie wyroku SN z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00, LEX nr 56906; uzasadnienie wyroku SN z dnia 27 września 2002 r., IV CKN 1316/00, LEX nr 80273). Poprawność rozumowania sądu (sędziego) powinna być możliwa do skontrolowania; por. m.in. wyrok SN z dnia 8 sierpnia 1967 r., I CR 58/67, PUG 1968, nr 1, s. 22. Wiąże się z tym obowiązek sądu w zakresie prawidłowego uzasadniania orzeczeń (zob. art. 328 § 2). Por. m.in. wyrok SN z dnia 18 lutego 1971 r., I CR 656/70, LEX nr 6874; wyrok SN z dnia 4 kwietnia 1974 r., I CR 117/74, LEX nr 7451; uzasadnienie wyroku SN z dnia 19 grudnia 2000 r., II UKN 152/00, OSNP 2002, nr 16, poz. 393.
Należy przy tym zaznaczyć, że skuteczne postawienie zarzutu naruszenia przez sąd art. 233 § 1 wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej, niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu (tak SN w orz. z 6 listopada 1998 r., II CKN 4/98, LexPolonica nr 1934200, niepubl., por. również orz. SN: z 10 kwietnia 2000 r., V CKN 17/2000, LexPolonica nr 345713 (OSNC 2000, nr 10, poz. 189, oraz z 5 sierpnia 1999 r., II UKN 76/99, LexPolonica nr 346462, OSNAPiUS 2000, nr 19, poz. 732).
Należy podkreślić, że z poczynionych ustaleń Sąd pierwszej instancji wyprowadził w zasadniczej części prawidłowe wnioski – tak co do oceny dowodów, jak i faktów najistotniejszych dla rozstrzygnięcia. Dokonana przez Sąd a quo ocena dowodów jest bardzo szczegółowa i wszechstronna również w zakresie dotyczącym zeznań świadkaK. M. (2). Wbrew ponadto zarzutom apelacji dotyczącym oceny tego dowodu, z zeznań świadka (vide k- 721 akt sprawy, nagranie płyta CD k- 1238) nie wynika, że rusztowania ustawione na budowie przez powoda nie były zabezpieczone odpowiednią siatką oraz nie posiadały odgromienia. Ta okoliczność wynika z pisma biegłegoR. P.z dnia 20 marca 2015r., w którym biegły stwierdził, że w tym zakresie opierał się na zapiskach inspektora nadzoru budowlanego przedstawionych w rozliczeniu robót wykonanych przez powoda (k- 534-563). Powód po sporządzeniu opinii przez biegłego oraz po przesłaniu pisma z dnia 20 marca 2015r. nie domagał się przy tym uzupełniającego przesłuchania świadkaK. M. (2). Co istotne roboty związane z ustawieniem rusztowania, zabezpieczeniem go instalacją odgromową oraz zabezpieczeniem okiem folią mają charakter zanikowy, jak słusznie wskazał biegły w piśmie z dnia 20 marca 2015r., zgodnie z treściąart. 25 ustawy Prawo budowlanedo obowiązków inspektora nadzoru należy sprawdzanie i odbiór prac zanikowych lub ulegających zakryciu. W tych okolicznościach rzeczą powoda było odpowiednie zabezpieczenie dowodów. Powód natomiast w niniejszym postępowaniu poza swoimi twierdzeniami nie zaoferował żadnych dowodów, które dawałyby podstawę do zdyskredytowania zapisów inspektora nadzoru inwestorskiego, słusznie zatem biegły w swojej opinii oparł się na tych zapisach. Wobec powyższego opinia biegłego stanowiła wbrew zarzutom apelacji wiarygodne źródło ustaleń faktycznych.
Z tych samych względów brak było podstaw do poczynienia ustaleń faktycznych w zakresie wykonania przez powoda izolacji z ociepleniem ścian fundamentowych na głębokości poniżej jednego metra. Również i w tym zakresie biegły oceniając należne powodowi wynagrodzenie oparł się na inwentaryzacji powykonawczej sporządzonej wspólnie z przedstawicielem powodaS. W.oraz przedstawicielem pozwanego. Wskazuje na to zapis dotyczący wysokości cokołu (k- 529 w zw. z zeznaniami biegłego k- 1332- 1332v). Co istotne na rozprawie przed Sądem Apelacyjnym w dniu 17 marca 2017r. powód stwierdził, że nie kwestionuje obmiaru robót wynikających z dokumentów znajdujących się na kartach 519- 531, tj. tych, które zostały podpisane przez jego syna. Natomiast obmiar cokołów wynika z notatki służbowej z inwentaryzacji z dnia 10 grudnia 2012r. podpisanej przezS. W.iK. G.. Roboty te uległy zakryciu, rzeczą powoda było wykazanie, że zostały one wykonane na większej głębokości. Biegły wskazywał w toku postępowania przed Sądem Okręgowym na potrzebę ewentualnego dokonania odkrywek przy pomocy firmy zewnętrznej celem dokonania obmiarów opasek wokół budynków. Był to dowód obciążający powoda zgodnie z treściąart. 6 k.c.Jak wynika z opinii biegłego z sierpnia 2015r. wykonanie odkrywek ścian fundamentowych nie zostało przeprowadzone, w związku z czym biegły zakres robót określił zgodnie z zapisami w inwentaryzacji powykonawczej, znajdującymi się na kartach 518-531 akt.
W tych okolicznościach nieudowodnione pozostały twierdzenia powoda dotyczące wykonania ocieplenia oraz izolacji ścian fundamentowych na poziomie poniżej 1 m. Wbrew przy tym stanowisku skarżącego wysokość wynagrodzenia, które inna firma zażądała tytułem wynagrodzenia za dokonanie odkrywek nie może być okolicznością przesądzającą o tym, że ustalone przez biegłego wynagrodzenie za prace dodatkowe wykonane przez powoda w postaci izolacji na poziomie poniżej 1 m pozostają w rażącej sprzeczności z zakresem tych robót. Przede wszystkim ostatecznie odkrywki fundamentów nie zostały wykonane i nie wiadomo jakie wynagrodzenie za tą czynność zostałoby ostatecznie wypłacone, ponadto nie jest rzeczą Sądów obu instancji ocena zasadności wynagrodzenia za prace budowalne innej firmy nie związane z przedmiotem postępowania.
Sąd Apelacyjny w pełni podziela stanowisko Sądu a quo wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że dla określenia należnego powodowi wynagrodzenia za tę część robót, która wynikała z dokumentacji budowlanej podstawowe znaczenie miał(...)umowy stron z dnia 8 sierpnia 2012r., w którym strony określiły wynagrodzenie ryczałtowe za roboty objęte umową.
Z przepisuart. 632 § 1 k.c., który zgodnie z poglądami judykatury oraz doktryny ma również zastosowanie do umowy o roboty budowlane, wynika, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wynagrodzenie ryczałtowe z istoty swej nie ma być zmieniane. Po to stosuje się ryczałt, by ustalić i zamrozić kwotę wynagrodzenia, niezależnie od kosztów potrzebnych do prawidłowego wykonania umowy o dzieło (por.A. Brzozowski, w:Pietrzykowski, Komentarz KC, t. II, 2013, s. 337;tenże, w: System PrPryw, t. 7, 2011, s. 403–404;G. Kozieł, w:Kidyba, Komentarz KC, t. III, Cz. ogólna, 2010, s. 256;K. Zagrobelny, w:Gniewek, Machnikowski, Komentarz KC, 2014, s. 1249). Ryczałtowe wynagrodzenie w inny sposób lokuje pomiędzy stronami ryzyko aniżeli wynagrodzenie kosztorysowe. Ryzyko zwiększenia kosztów wykonania robót obciąża przy wynagrodzeniu ryczałtowym przyjmującego zamówienie. To on bowiem musi ponieść koszty przy niezmienionym wynagrodzeniu (art. 632 KC). Wynagrodzenie ryczałtowe – stosownie do uregulowańart. 628–632 KC– jest określone z góry, zaś wykonawca pozbawiony zostaje możliwości żądania podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego (por. Kodeks cywilny. Tom II. Komentarzpod redakcją Macieja Gutowskiego, wyd. C.H.Beck rok wydania 2016).
W tych okolicznościach co tego zakresu robót, którego dotyczyła dokumentacja projektowa powód nie mógł żądać wynagrodzenia według kosztorysu. Ryzyko zwiększonego zakresu robót niż zakładał powód w kosztorysie ofertowym, a wynikała z przedmiaru obciążała jego. Sąd Apelacyjny w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2013r., KIO 970/13, że jeżeli zamawiający przyjął zasadę wynagrodzenia ryczałtowego przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót należy przypisać charakter dokumentu pomocniczego.
Przy takim ujęciu zasady wynagrodzenia słusznie wyliczenia należnego powodowi wynagrodzenia za te prace, które zostały wykonane do dnia odstąpienia od umowy w opinii biegłego musiały być oparte na założeniu, że wszystkie wskazane w kosztorysie ofertowym roboty mogły być wykonane najwyżej w 100%, niezależnie od tego, czy powód faktycznie prace te wykonał w większym rozmiarze.
Chybiony jest zarzut powoda, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie winien znaleźć przepisart. 632 § 2 k.c.Sąd Apelacyjny w pełni podziela pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 lutego 2013r. (IV CSK 354/12), że istotna zmiana stosunków w rozumieniuart. 632 § 2 KCdotyczy wyłącznie zdarzenia zewnętrznego, niezależnego od stron, którego nie były w stanie dokładnie przewidzieć w dacie zawarcia umowy. Wykonanie przez wykonawcę robót dodatkowych, których potrzeba wynikła na skutek wad dokumentacji projektowej nie stanowi zmiany stosunków, o której mowa wart. 632 § 2 KC.Art. 632 § 2 KCnie znajduje zastosowania w stosunku do robót dodatkowych nie objętych zakresem umowy o roboty budowlane. W tej części stron nie łączy stosunek umowny z uwzględnionym wynagrodzeniem ryczałtowym, który ma być modyfikowany przez sąd na podstawieart. 632 § 2 KCprzez podwyższenie ryczałtu.
Sąd Apelacyjny w pełni podziela stanowisko Sądu a quo o skutecznym odstąpieniu przez stronę pozwaną od umowy w dniu 30 listopada 2012r. na mocyart. 635 k.c., stanowiska tego nie kwestionuje również powód. Ziściły się zatem przesłanki do wypłacenia powodowi wynagrodzenia ryczałtowego w odpowiedniej proporcji do zakresu wykonanych przez niego prac według stanu na dzień odstąpienia od umowy. Jeżeli wolą stron było, by za roboty przyjęte do wykonania wykonawca otrzymał wynagrodzenie ryczałtowe (art. 632 KC), a roboty nie zostały wykonane w całości lecz w części, to wynagrodzenie należne wykonawcy winno być określone proporcjonalnie do wykonania. Przy czym zaznaczyć należy, że świadczenie wykonawcy jest podzielne w rozumieniuart. 379 § 2 k.c., jednakże z uwagi na naturę świadczenia jego zwrot nie jest możliwy, ustanie zatem stosunku umownego wobec skutecznego odstąpienia od umowy nie powoduje obowiązku rozliczenia się stron na zasadach ogólnych wynikających zart. 494 § 1 k.c.Skutkuje ono obowiązkiem zapłaty wykonawcy odpowiedniej części wynagrodzenia (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 stycznia 1985rr., sygn. akt II CR 494/84, Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 21 grudnia 2015r., sygn. akt I ACa 463/15, Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 11 września 2015r., sygn. akt I ACa 696/15).
W tych okolicznościach co do zasady Sąd a quo słusznie uznał, że powodowi należy się wynagrodzenie w wysokości proporcjonalnej do zakresu robót wykonanych do dnia odstąpienia od umowy. Błędne jednakże, w ocenie Sądu Apelacyjnego było ustalenie tej proporcji jako średniej wszystkich poszczególnych robót wskazanych w przedmiarze i kosztorysie ofertowym. Umowa o roboty budowalne, która wiązała strony przewidywała szereg robót, na które składało się wykonanie termoizolacji budynków(...)wW.. Każda z robót składających się na finalny przedmiot jakim było wykonanie termoizolacji budynków miała różnorodny charakter i różny stopień zaawansowania w dacie odstąpienia od umowy, co istotne wszystkie te roboty wchodziły w skład robót, w oparciu o które powód zaproponował wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 1.293.253,98 zł. W tych okolicznościach wynagrodzenie należało obliczyć przy uwzględnieniu procentu zaawansowania każdej z robót składających się na to wynagrodzenie ryczałtowe, przy założeniu, że poziom zaawansowania prac nie może być wyższy niż 100%, aby w ten sposób nie doszło do wypaczenia istoty wynagrodzenia ryczałtowego. Następnie poszczególne pozycje podlegały zsumowaniu, tylko w ten sposób w ocenie Sądy Apelacyjnego wynagrodzenie należne powodowi uwzględnia faktycznie wykonane przez powoda roboty w dacie odstąpienia od umowy.
Sąd Apelacyjny zgadza się również ze stanowiskiem Sądu Okręgowego dotyczącym zasądzenia na rzecz powoda wynagrodzenia za prace dodatkowe, choć z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika w oparciu o jaką podstawę prawną wynagrodzenie to zostało przez Sąd a quo uwzględnione.
Odnosząc się do tej okoliczności na wstępie wskazać należy, że powód zarówno w pozwie jak i w apelacji domagał się zasądzenia wynagrodzenia za roboty dodatkowe na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. W apelacji skarżący wskazywał również na przepisart. 632 § 2 k.c., brak podstaw do zastosowania tego przepisu został już przez Sąd Apelacyjny wyjaśniony. Sąd Apelacyjny zgadza się natomiast ze stanowiskiem skarżącego, że do ustalonego stanu faktycznego winny znaleźć zastosowanie przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu.
Odnosząc się do tej podstawy prawnej na wstępie wskazać należy, że strony zawarły umowę w trybie zamówień publicznych. Z przepisuart. 29 ustawy Prawo zamówień publicznychwynika obowiązek zamawiającego prawidłowego, pełnego opisania zamówienia. Ponadto z przepisu art. 31 tej ustawy stanowiącego przepis szczególny w zakresie dotyczącym umowy o roboty budowlane wynika, że zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Z opinii biegłegoR. P.wynika, że dokumentacja projektowa stanowiąca podstawę umowy była wadliwa, zwierała nieścisłości i rozbieżności, co skutkowało tym, że w rzeczywistości zakres robót wykonywanych przez powoda był szerszy. Wprawdzie w SWIZ wskazane zostało, że przed sporządzeniem oferty zaleca się dokonanie wizji w terenie. Niemiej jednak nie oznacza to, że taki zapis zwalniał stronę pozwaną z ryzyka zapłacenia powodowi wynagrodzenia za roboty dodatkowe, nieobjęte dokumentacją.
Przede wszystkim należy zaznaczyć, że wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzania dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad (art. 651 KC). Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przezart. 651 KCnależy rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000 r., III CKN 629/98).
Ponadto rozważenia wymaga, kogo obciąża ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będących wynikiem złego opisu przedmiotu zamówienia w świetle przepisów szczególnych jakimi są przepisyustawy Prawo zamówień publicznych. Sąd Apelacyjny w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2012r. (KIO 809/12), że obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące w świetleart. 632 § 1 KCcechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje modyfikacji na gruncieustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia wskazano, że wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 ustawy. Należy również pamiętać, że w świetle art. 140 ust. 3 ustawy umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków. Należy podkreślić, że ryczałtowy system wynagrodzenia nie wyłącza obowiązku zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ZamPublU). Zakres i formę dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, określa wydane na podstawie art. 31 ust. 4 rozporządzenie Ministra Infrastruktury, z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.). Ponadto w myśl § 5 ust. 1 przywoływanego rozporządzenia projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Natomiast specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią opracowania zawierające w szczególności zbiory wymagań, które są niezbędne do określenia standardu i jakości wykonania robót, w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, właściwości wyrobów budowlanych oraz oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót (§ 12 rozporządzenia). Dalej idącym wnioskiem wynikającym z ww. obowiązków jest to, że na gruncieustawy Prawo zamówień publicznychsprawdzenie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót może być wyłącznie prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych. Niedopuszczalne jest również przerzucenie na wykonawcę skutków finansowych nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia. Nawet na gruncie przepisów prawa cywilnego gdzie obowiązek precyzyjnego opisania nie jest tak eksponowany uznaje się, że wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej.
Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2014 r. (I CSK 568/13, Legalis), konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. Sąd wskazał, że wykonanie stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego prac dodatkowych bez dokonania zmiany umowy umożliwia żądanie zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.
Z okolicznościach przedmiotowej sprawy wynika, że strony w umowie nie przewidziały wynagrodzenia za prace dodatkowe, natomiast błędy w dokumentacji projektowej doprowadziły do sytuacji, w której powód wykonał prace w szerszym charakterze niż wynikało to z dokumentacji i opartym na niej przedmiarze. Strony nie dokonały zmiany umowy celem ustalenia zasad wynagrodzenia w stosunku do dodatkowych robót. Z zeznań biegłego złożonych na rozprawie przed Sądem Apelacyjnym w dniu 22 września 2017r. wynika, że w zakresie części prac wykonanych w większym rozmiarze niż wynika to z dokumentacji, pozwany jest wzbogacony kosztem powoda. Są to prace związane z ociepleniem i izolacją ścian fundamentowych na głębokości poniżej 0,5 m o wartości 23.750,89 zł jak również inne dodatkowe roboty nieprzewidziane w dokumentacji projektowej wymienione pod pozycjami 242/92.1, 247/92.6, 357/178.1, 358/178.2, 359/178.3, 400/217.1, 401/217.2, 606/391.2 opinii z sierpnia 2015r. (k 988- 990).
W tych okolicznościach dodatkowe roboty winny być rozliczone kosztorysowo według przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. W pozostałym zakresie roboty wyszczególnione przez biegłego w zestawieniu na kartach od 987- 990 nie podlegają dodatkowemu wynagrodzeniu, skoro pozwany nie jest w tym zakresie wzbogacony. Ponadto takie prace jak utylizacja, wywóz gruzu wchodzi w zakres robót związanych z dociepleniem ścian oraz dachu, ponadto nie można wykonać koszy bez przebicia otworów w ścianach. Zatem koszty związane z tymi pracami powód jako profesjonalista winien był przewidzieć w ramach wynagrodzenia ryczałtowego nawet jeżeli przedmiar robót ich nie przewidywał, są to bowiem koszty oczywiste, wynikające z konieczności wykonania robót budowlanych objętych zakresem dokumentacji projektowej i umowy (vide zeznania biegłego k- 1332v).
W kontekście powyższych rozważań Sąd Apelacyjny na mocyart. 386 § 1 k.p.c.zmienił zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym. Sąd Apelacyjny uznał, że powodowi należy się wynagrodzenie ryczałtowe wynikające z umowy w kwocie 713.226,09 zł, powiększone o wynagrodzenie kosztorysowe za roboty dodatkowe związane z ociepleniem i izolacją ścian fundamentowych na głębokości poniżej 0,5 m o wartości 23.750,89 zł jak również inne dodatkowe roboty nieprzewidziane w dokumentacji projektowej wymienione pod pozycjami 242/92.1, 247/92.6, 357/178.1, 358/178.2, 359/178.3, 400/217.1, 401/217.2, 606/391.2 opinii z sierpnia 2015r. Wynagrodzenie to należało pomniejszyć o kwotę kary umownej naliczonej przez pozwanego oraz o kwotę 541.647,95 zł, co do której nastąpiło skuteczne złożenie przez pozwanego przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego, o czym słusznie rozstrzygnął Sąd Okręgowy. O odsetkach ustawowych za opóźnienie od należnego powodowi wynagrodzenia Sąd Apelacyjny orzekł na mocyart. 481 k.c.uwzględniając, że żądanie pozwu zgodne jest z postanowieniem(...)umowy z dnia 8 sierpnia 2012r. oraz datą płatności wynikającą z faktury z dnia 7 stycznia 2013r.
Konsekwencją zmiany wyroku Sądu a quo co do meritum, była zmiana rozstrzygnięcia o kosztach postępowania zgodnie z zasadą wynikającą zart. 100 k.p.c., przy uwzględnieniu procentu w jakim strony względem siebie wygrały postępowanie przed Sądem I instancji. Powód ostatecznie wygrał sprawę w 28% i w takim zakresie należał się mu zwrot poniesionych przed Sądem Okręgowy kosztów, natomiast pozwany wygrał to postępowanie w 72 %, zatem w takim zakresie należał się mu zwrot poniesionych przez niego kosztów. Łączna kwota kosztów w postępowaniu przed Sądem I instancji wyniosła 38.818,96 zł, przy czym pozwany w toku postępowania łącznie uiścił kwotę 12.948,78 zł tytułem zaliczek.
W pozostałym zakresie Sąd Apelacyjny na mocyart. 385 k.p.c.apelację powoda oddalił. Powód nie wykazał, aby należało mu się wynagrodzenie za roboty dodatkowe w kwocie wyższej niż uwzględniona przez Sąd Apelacyjny. Natomiast co do żądania zasądzenia wynagrodzenia za prace wynikające z umowy, brak było podstaw do uwzględnienia ich kosztorysowej wysokości, skoro strony w umowie przewidziały wynagrodzenie ryczałtowe.
O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny orzekł na mocyart. 98 §§ 1 i 3 k.p.c.orazart. 100 k.p.c.uwzględniając fakt, że powód przegrał postępowanie apelacyjne 72%. Na koszty zasądzone od powoda na rzecz pozwanego złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika pozwanego obliczone według stawki obowiązującej w dacie złożenia przez powoda apelacji pomnożone przez 72% (14.400 x 75%= 10.800x 72%=7.776 zł) pomniejszone o 28% stawki wynagrodzenia pełnomocnika powoda (14.400x 75%=10.800x 28%= 3024 zł).
Sąd Apelacyjny na mocyart. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnychnakazał ściągnąć od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa odpowiednio - Sądu Okręgowego wT.oraz Sądu Apelacyjnego w Gdańsku tę część kosztów, która obciążała pozwanego tj. 28 %, a która tymczasowo została wyłożona przez Skarb Państwa.