Sąd Apelacyjnyw Warszawie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 120/17
Data wyroku: 2017-05-24 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Ireneusz Szulewicz, Paweł Rysiński, Dorota Tyrała
Słowa kluczowe: Dowody
Podstawa prawna: art. 7 kpk

Sygn. akt II AKa 120/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 maja 2017r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA – Paweł Rysiński (spr.)
Sędziowie: SA – Dorota Tyrała
SO (del.) – Ireneusz Szulewicz
Protokolant: – sekr. sąd. Łukasz Jachowicz
przy udziale Prokuratora Wojciecha Łuniewskiego
po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2017 r. w Warszawie
sprawy

1
G. W.urodz. (...)wS.s.F.;

2
A. M.urodz. (...)wO.,s.H.

oskarżonych o czyny zart. 231 § 1 k.k.w zb. zart. 296 § 1 i § 3 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.iart. 12 k.k.
na skutek apelacji, wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 10 lutego 2017 r. sygn. akt  VIII K 18/13
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;
wydatkami za postępowanie odwoławcze obciąża Skarb Państwa;
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz każdego z oskarżonych po 600 (sześćset) zł. z tytułu zwrotu kosztów obrony w postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIE
Prokuratura Okręgowa w Warszawie oskarżyła:
1.

G. W.
o to, że: w okresie od dnia 23.07.2007 r. do dnia 03.09.2007 r. wW.działając w krótkich odstępach czasu, z góry powziętym zamiarem, wspólnie i w porozumieniu zA. M.jako zastępca(...)i członek(...), z racji czego zajmując się sprawami majątkowymi, świadomie nadużywając swoich uprawnień i niedopełniając obowiązków opisanych w Regulaminie(...)§ 1 pkt. 10, § 2 pkt. f); § 4 ust. 1; § 6 pkt. 2, 3; § 8 pkt. 1 oraz § 4 pkt. 1 ust. 2 Wytycznych nr 224(...)z dn. 19.10.2006 r. w sprawie organizacji w(...)postępowań o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych na podstawieustawy - Prawo zamówień publicznych, a także § 1 pkt. 4 ust. 3 Regulaminu pracy komisji przetargowej zawarł w dniu 03.09.2007 r. w imieniu(...)z naruszeniem przepisuart. 67 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznychpo przeprowadzeniu postępowania o zamówienie publiczne nr(...)w trybie z wolnej ręki, jako zamówienie uzupełniające,umowę nr (...)z(...) Sp. z o.o.na rozbudowę i utrzymanie platformy teleinformatycznej(...)o wartości 21.599.856 PLN brutto, sporządzając w tym celu Opis Przedmiotu Zamówienia niebędący opisem rozszerzenia dostawy i niezgodny z przedmiotem zamówienia podstawowego, sporządzając następnie wniosek z dnia 20.08.2007 r. o zatwierdzenie trybu z wolnej ręki, gdzie świadomie zawarł nierzetelne oceny i nieprawdziwe informacje mające uzasadnić odstąpienie od wyboru wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego a ponadto w załączniku nr 3 do wniosku z dn. 23.07.2007 r. o wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne naruszając dyspozycję art. 32 ust. 1 ww. Ustawy zawyżył, co najmniej o kwotę 4,5 min PLN szacunkową cenę zakupu licencji oprogramowania, doprowadzając do nieuzasadnionego wydatkowania ww. środków, czym działał na szkodę interesu publicznego przez udaremnienie realizacji zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego oraz wyrządzając szkodę w majątku Skarbu Państwa w kwocie co najmniej 4,5 min PLN;
tj. o czyn zart. 231 § 1 k.k.w zb. zart. 296 § 1 i § 3 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k;zaś
2.A. M.o to, że: w okresie od dnia 23.07.2007 r. do dnia 03.09.2007 r. wW.działając w krótkich odstępach czasu, z góry powziętym zamiarem, wspólnie i w porozumieniu zG. W.jako(...)(...)i członek(...), z racji czego zajmując się sprawami majątkowymi, świadomie nadużywając swoich uprawnień i niedopełniając obowiązków opisanych w Regulaminie(...)(...)§ 1 pkt. 10, § 2 pkt. f); § 4 ust. 1; § 6 pkt. 2, 3; § 8 pkt. 1 oraz § 4 pkt. 1 ust. 2 Wytycznych nr 224(...)z dn. 19.10.2006 r. w sprawie organizacji w(...)postępowań o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych na podstawieustawy - Prawo zamówień publicznych, a także § 1 pkt. 4 ust. 3 Regulaminu pracy komisji przetargowej zawarł w dniu 03.09.2007 r. w imieniu(...)(...)z naruszeniem przepisuart. 67 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznychpo przeprowadzeniu postępowania o zamówienie publiczne nr(...)w trybie z wolnej ręki, jako zamówienie uzupełniające,umowę nr (...)z(...) Sp. z o.o.na rozbudowę i utrzymanie platformy teleinformatycznej(...)o wartości 21.599.856 PLN brutto, sporządzając w tym celu Opis Przedmiotu Zamówienia niebędący opisem rozszerzenia dostawy i niezgodny z przedmiotem zamówienia podstawowego, sporządzając następnie wniosek z dnia 20.08.2007 r. o zatwierdzenie trybu z wolnej ręki, gdzie świadomie zawarł nierzetelne oceny i nieprawdziwe informacje mające uzasadnić odstąpienie od wyboru wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego a ponadto w załączniku nr 3 do wniosku z dn. 23.07.2007 r. o wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne naruszając dyspozycję art. 32 ust. 1 ww. Ustawy zawyżył, co najmniej o kwotę 4,5 min PLN szacunkową cenę zakupu licencji oprogramowania, doprowadzając do nieuzasadnionego wydatkowania ww. środków, czym działał na szkodę interesu publicznego przez udaremnienie realizacji zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego oraz wyrządzając szkodę w majątku Skarbu Państwa w kwocie co najmniej 4,5 min PLN;
tj. o czyn zart. 231 § 1 k.k.w zb. zart. 296 § 1 i § 3 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
Po rozpoznaniu sprawy wyrokiem z dnia 10 lutego 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie uniewinnił obu oskarżonych od popełnienia zarzucanych im czynów uznając, iż działania oskarżonych podejmowane w toku rozbudowy i utrzymania platformy teleinformatycznej(...)nie stanowiły przekroczenia (nadużycia) uprawnień, bądź niedopełnienia obowiązków w rozumieniuart. 231 § 1 i art. 296 § 1 k.k., co wyklucza ich karną odpowiedzialność.
Wyrok powyższy zaskarżyłprokuratorzarzucając mu:

1
błąd w ustaleniach faktycznych wynikający z obrazyart. 7 k.p.k.w zakresie obowiązku kształtowania swego przekonania na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów, ocenianych swobodnie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, polegający na bezpodstawnym deprecjonowaniu wartości dowodowej opinii biegłegoM. G., a nadto rażącą i mającą oczywisty wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisuart. 196 § 1, 2 k.p.k.poprzez przyjęcie bez wskazania podstawy prawnej, że ww. opinia„nie może stanowić dowodu w sprawie”podczas, gdy Sąd nie powołał się na wskazane przepisyk.p.k., jak również nie ujawniły się żadne okoliczności wskazujące, że zachodzą przesłanki wyłączenia biegłego;

2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, wynikający z naruszeniaart. 7 k.p.k.w zakresie obowiązku kształtowania swego przekonania na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów, ocenianych swobodnie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, poprzez nieuprawnione i niezgodne z treścią wydanych przezJ. Ż.opinii z zakresu teleinformatyki twierdzenie Sądu, że opinie te wskazują na brak winy oskarżonych podczas, gdy obie wydane przez ww. biegłego pisemne opinie stanowią dowód wskazujący na sprawstwo i winę oskarżonych w odniesieniu do zarzucanych im czynów;
3) rażącą i oczywistą obrazę przepisuart. 196 § 3 k.p.k.mającą oczywiste znaczenie dla wydanego orzeczenia poprzez niepowołanie innego biegłego w sytuacji, gdy ujawniły się poważne okoliczności osłabiające zaufanie do bezstronności biegłego spoza listyJ. W., wynikające z wcześniejszej znajomości ww. zG. W.i ich bliskich służbowych relacji, a nadto inne ważne powody w postaci wprowadzenia przez ww.J. W.Sądu w błąd, co do okoliczności uprzedniego składania przez ww. w innym postępowaniu karnym zeznań dotyczącychG. W.;
4) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, wynikający z naruszeniaart. 7 k.p.k.w zakresie obowiązku kształtowania swego przekonania na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów, ocenianych swobodnie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego poprzez:
a) bezzasadne i nielogiczne odmawianie wiarygodności zeznaniom świadków, które stanowią poparcie aktu oskarżenia poprzez przypisywanie im m.in. subiektywizmu ocen;
b) bezrefleksyjne i nie dość wnikliwe ocenianie wiarygodności zeznań szeregu świadków bez uwzględnienia, że mogą oni jako osoby uczestniczące w kwestionowanej procedurze zamówienia nr 57 prezentować postawy obronne;
c) opieranie ustaleń jedynie na części zeznań świadków z pominięciem innych fragmentów wskazujących na winę i sprawstwo oskarżonych;
5) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, wynikający z naruszeniaart. 7 k.p.k.w zakresie obowiązku kształtowania swego przekonania na podstawie dowodów, ocenianych swobodnie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego poprzez zaniechanie faktycznej oceny dowodu z opinii biegłegoJ. W.oraz bezkrytyczne i bezrefleksyjne przyjęcie prezentowanych tam poglądów, mimo, że biegły nie wskazał podstawy większości swych wniosków, a sporządzona opinia stanowiła nieuzasadnioną merytorycznie, syntetyczną kompilację tez obrony, w części wydaną na okoliczność przepisów prawa krajowego, co powinno Sąd skłonić do wyjątkowo ostrożnej i wnikliwej oceny ww. dowodu;
6) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, wynikający z naruszeniaart. 7 k.p.k.w zakresie obowiązku kształtowania swego przekonania na podstawie wszystkich dowodów, ocenianych swobodnie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego poprzez przyjęcie subiektywnej teorii szkody i kontrfaktyczne uznanie, iż w niniejszej sprawie szkoda nie zaistniała, ponieważ przesłuchani w sprawie świadkowie nie potwierdzili jej wystąpienia, mimo, że kwestia ta powinna być oceniona przez organ procesowy samodzielnie w oparciu o całokształt materiału dowodowego w tym również o dowody z dokumentów;
7) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, wynikający z naruszeniaart. 7 k.p.k.w zakresie obowiązku kształtowania swego przekonania na podstawie wszystkich dowodów, ocenianych swobodnie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego poprzez nieuprawnione uznanie, iż w przypadkuumowy nr (...)dla określenia charakteru zamówienia jako dostawy zastosowanie maart. 6 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w sytuacji, gdy zgromadzone dowody wskazują na to, iż usługi zakupione w ramach ww. umowy, w większości nie polegały na rozmieszczeniu i instalacji dostarczonej rzeczy lub innego dobra, a więc umowa ta dotyczyła nabycia usług i nie mogła być procedowana w trybieart. 67 ust 1 pkt 7 Pzp, jako dotyczącego wyłącznie dostawy;
8) obrazę przepisów prawa materialnego tj.art. 67 ust. 1 pkt 7 Pzpwg stanu prawnego na datę popełnienia przez oskarżonych zarzucanego im czynu, mającą wpływ na treść wydanego orzeczenia poprzez dokonanie rozszerzającej interpretacji tego przepisu i uznanie, iż tryb zamówienia uzupełniającego pozwalał na nabywanie usług, jak również poprzez wadliwą interpretację znamienia konieczności nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co spowodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze.
W konkluzji wniósł o:
- uchylenie przedmiotowego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji celem jej ponownego rozpoznania.
Zarzuty apelacji okazały się na tyle bezzasadne, że dla ich odparcia wystarczy wskazać co następuje.
Istota niniejszej sprawy – wobec postawionych oskarżonym zarzutów zart. 231 § 1 k.k.iart. 296 § 1 k.k.– sprowadza się do ustalenia i oceny zachowań podejmowanych przez nich w wykonaniu zleconej przez przełożonych „rozbudowy i utrzymania platformy teleinformatycznej(...)”.
W tym przedmiocie Sąd I instancji ustalił, co następuje:
- w związku z wejściemP.do strefyS.z dniem 21 grudnia 2007 r.(...)podjęła decyzję o budowie własnego systemu teleinformatycznego,
- w tym celu przeprowadzono trzy postępowania w przetargach nieograniczonych,
- po unieważnieniu postępowania o sygn. akt(...)przez(...)zachodziło niebezpieczeństwo niewywiązania sięP.z obowiązków i opóźnienie w uruchomieniu 21 grudnia 2007 r. mechanizmów „strefyS.”,
- w(...)podjęto decyzję o zastąpieniu unieważnionego przetargu „zamówieniami uzupełniającymi”,
- decyzję tę zaakceptował zastępca(...),
- w toku dalszych czynnościosk. G. W.sporządził wniosek o wszczęcie postępowania„rozbudowa i utrzymanie platformy teleinformatycznej”trybie kontraktu uzupełniającego (z wolnej ręki),
- wniosek ten został zaakceptowany przez Dyr. Zespołu ds. zamówień publicznych i Zastępcę(...),
- oskarżeni sporządzili wniosek o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki w powołaniu naart. 67 ust. 1 prawa zamówień publicznych
- wniosek został zatwierdzony przez pełnomocnika(...), który następnie podpisał zaproszenie do negocjacji dofirmy (...),
- umowę zI.zawarłosk. G. W..
Budowa platformy teleinformatycznej(...)powiodła się. System zaczął działać 21 grudnia 2007 r., w dniu przystąpieniaP.do strefyS.i bez zastrzeżeń funkcjonuje do chwili obecnej (vide k. 2 - 10 pisemnych motywów wyroku).
Wobec osk.W.prowadzone było przez(...)postępowanie wyjaśniające, którego przedmiotem było udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę przedmiotowej platformy teleinformatycznej w trybie „z wolnej ręki”. Rzecznik umorzył postępowanie postanowieniem z 25 października 2010 r. stwierdzając brak znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
W tym stanie faktycznym, jak trafnie uznał Sąd I instancji:
- oskarżeni nie byli inspiratorami wyboru trybu postępowania przetargowego, ani nie decydowali ostatecznie o zatwierdzeniu jego formy;
- o przyjęciu takiego trybu postępowania decydowały stosowne organy kierownicze(...);
- taki tryb postępowania zatwierdziło kierownictwo(...);
- umowę zI.zawarł osk.W.na polecenie przełożonych;
- umowa została wykonana;
- termin wejścia do strefyS.został dotrzymany.
Powyższe ustalenia i oceny nie dają podstaw do przyjęcia, że zachowania oskarżonych były umyślnym działaniem na szkodę interesu publicznego. Wydaje się, że oskarżyciel dlatego nie wskazał w akcie oskarżenia konkretnych zachowań przynoszących interesowi publicznemu szkodę, a zarzucił oskarżonym„działanie na szkodę interesu publicznego przez udaremnienie realizacji zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego”.Tak formułowany zarzut aktu oskarżenia nie mógł być podzielony przez Sąd. Wbrew poglądowi oskarżyciela nie mogli Oni „udaremnić” – czyli uniemożliwić – przetargu nieograniczonego i dlatego, że na jego przeprowadzenie było zbyt mało czasu i dlatego, że o trybie „z wolnej ręki” zdecydowały inne, stosowne organy(...), a nie oskarżeni. Co więcej zaś, zarówno w doktrynie, jak i w utrwalonym orzecznictwie sądowym przyjęto, że:

1
zgoda uprawnionego organu na dokonanie określonych (formalnie szkodliwych) czynności przez pracownika wyłącza bezprawność czynu nadużycia zaufania (teza 3b doart. 296 k.k.),

2
interes publiczny podlegający ochronieart. 231 k.k.to interes oparty na prawie materialnym, a nie (jak w niniejszym akcie oskarżenia interes do samej właściwej procedury – w przeciwnym razie każde przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków należałoby utożsamiać z działaniem na szkodę interesu publicznego (nawet gdyby przynosiło nie szkodę a pożytek) – teza 12 do art. 231 w K.K. Komentarz pod redakcją A. Zolla, Zamykacze 2006. Jeśli nadto mieć na względzie, że wbrew poglądowi oskarżyciela, przepis art. 67.1.3)prawa zamówień publicznychpozwala udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia – nie sposób dopatrzeć się w działaniach oskarżonych zachowań pozwalających przypisać im nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków zart. 231 k.k., bądź zart. 296 k.k.

Wniesiona apelacja w istocie nie odnosi się do omówionego powyżej braku znamion czynu zabronionego.
Zarzuty z pkt 1, 2, 3 i 5 apelacji tyczące ocen i ustaleń w odniesieniu do opinii biegłych, w żadnym razie nie mogły być uznane za zasadne, gdyż niezależnie od treści wskazywanych opinii, oceny czy doszło do wypełnienia znamion przestępstwa dokonuje Sąd w oparciu o całokształt zgromadzonych dowodów, dla którego opinie informatyczne są tylko jednym z elementów podlegających ocenie.
Zarzuty zpkt 7 i 8apelacji tyczące obrazy przepisuart. 67 ust. 1 pkt 7 prawa zamówień publicznychrównie nie mogły być uznane za trafne, skoro jak wykazano powyżej, na przeprowadzenie zamówienia z wolnej ręki zezwalał przepisart. 67 ust. 1 pkt 3ww. ustawy.
Za niezasadny uznać należało zarzut obrazyart. 7 k.p.k.(pkt 4apelacji). Skarżący polemizuje w tej części z ocenami zeznań świadków dokonanymi przez Sąd. Wbrew jego twierdzeniom Sąd obszernie, szczegółowo i przekonująco omówił i ocenił zeznania świadków, wskazując którym, dlaczego i w jakim zakresie dał wiarę, a którym i z jakich powodów jej odmówił. Sąd Apelacyjny nie doszukał się w ocenach Sądu uchybienia regułom oceny dowodów zart. 7 k.p.k., a skarżący nie wykazał by oceny te były sprzeczne z dowodami, nielogiczne, czy niezgodne z wiedzą i doświadczeniem.
Z kolei zarzut z pkt 6 apelacji okazał się bezprzedmiotowy, skoro Sąd trafnie uznał, że oskarżonym nie można przypisać nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków.
Tylko na marginesie zatem wskazać trzeba, że zawarty w akcie oskarżenia zarzut wyrządzenia szkody z§3 art. 296 k.k.oskarżyciel opiera wyłącznie na stwierdzeniu:„biegły uważa, że przeprowadzenie przetargu nieograniczonego pomogłoby zaoszczędzić 4,5 mln zł …”(t. IV k. 687 akt).
Oczywistym jest natomiast, że przeprowadzenie przetargu nieograniczonego w sytuacji zaistniałej w toku rozbudowy platformy teleinformatycznej(...)nie było możliwe, ze względu na brak wystarczającego czasu dla jego przeprowadzenia i realizacji przed 21 grudnia 2007 r. Oczywistym jest również, że ewentualne „zaoszczędzenie” nie może być, jako przyszłe i niepewne, utożsamianie z umyślnym wyrządzeniem szkody.
Z tych wszystkich przyczyn uznając zarzuty apelacji za niezasadne orzekł Sąd o utrzymaniu zaskarżonego wyroku w mocy.