Sąd Okręgowy w Łodzi
III Wydział Cywilny Odwoławczy
Sygnatura akt: III Ca 1498/16
Data wyroku: 2017-02-13 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Słowa kluczowe: Służebność przesyłu
Podstawa prawna: art. 305^1^k.c.

Sygnatura akt III Ca 1498/16

UZASADNIENIE
Zaskarżonym postanowieniem z dnia 29 lipca 2016 roku, Sąd Rejonowy dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi ustanowił na nieruchomości stanowiącejdziałkę numer (...), położnej wŁ.przyul. (...), dla której Sąd Rejonowy dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi prowadziksięgę wieczystą numer (...), stanowiącej własnośćA. B., na rzecz(...) Sp. z o.o.wŁ., służebność przesyłu na czas nieoznaczony, polegającą na tym, że przedsiębiorca będzie mógł korzystać z obciążonej nieruchomości w granicach określonych przeznaczeniem urządzeń przesyłowych, w zakresie wynikającym z ich bieżącej eksploatacji, konserwacji, dozoru oraz modernizacji, zaś obowiązkiem każdoczesnego właściciela przedmiotowej nieruchomości będzie powstrzymywanie się od działań, które uniemożliwiłyby przedsiębiorcy dostęp, w powyższym zakresie, do urządzeń przesyłowych – na obszarze 841 m2oznaczonym H-I-J-N-K-L-M-H na mapie do ustalenia służebności gruntowych (służebność przesyłu), sporządzonej przez biegłego sądowego z zakresu geodezji i kartografiiK. A., przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego przez Prezydenta MiastaŁ.23 czerwca 2015 roku pod numerem ewidencyjnym P.(...).20; W punkcie drugim orzeczenia Sąd Rejonowy zasądził od uczestnika postępowania(...) Sp. z o.o.wŁ.na rzecz wnioskodawcyA. B.kwotę 149.400 zł tytułem jednorazowego wynagrodzenia za ustanowienie powyższej służebności, płatnego w terminie 30 dni od uprawomocnienia się postanowienia z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w razie uchybienia terminowi płatności; W punkcie trzecim ustalił, że mapa szczegółowo opisana w punkcie pierwszym stanowi integralną część niniejszego postanowienia oraz orzekł o kosztach procesu.
Sąd Rejonowy swoje rozstrzygnięcie oparł na następujących ustaleniach i zważył co następuje:
WnioskodawcaA. B.jest właścicielem nieruchomości położonej wŁ.przyul. (...), odpowiadającej działce onumerze ewidencyjnym (...)w obrębie B-10, o powierzchni 0,3642 ha, dla której jest prowadzonaksięga wieczysta o numerze (...). Na podstawie decyzji Prezydenta MiastaŁ.z 15 lipca 2005 r. o pozwoleniu na budowę przeprowadzono inwestycję celu publicznego, polegającą na budowie kanału sanitarnego wraz z przykanalikami – na odcinku odul. (...)do posesji przy l.S.22 oraz na przebudowie wodociągu na odcinku odul. (...)do posesji przyul. (...). Przedmiotowa decyzja obejmowała także nieruchomość położoną wŁ.przyul. (...)oznaczoną nrdziałki (...), stanowiącą własność wnioskodawcy, z której następnie wydzielonodziałkę (...).
W dniu 29 listopada 2010 r. MiastoŁ.przekazało(...)Spółce infrastrukturalnej sp. z o.o. wŁ.aportem prawo własności środków trwałych – infrastrukturę wodno – kanalizacyjną oraz wartości niematerialne i prawa związane z nimi, w skład których wchodzi także magistrala wodociągowa przechodząca przez nieruchomość wnioskodawcy.  Nadziałce nr (...)w obrębie B-10 przyul. (...)wŁ.zlokalizowany jest kanał sanitarny k-200 z czterema włazami żeliwnymi, przebiegający odul. (...)od strony wschodniej działki do jej końca. Odcinek kanalizacji sanitarnej DN 200 mm przechodzący przezul. (...)przedziałkę nr (...)(z której następnie wydzielonodziałkę nr (...))O.B-10 w kierunku przepompowni, zlokalizowanej przyul. (...)został zaprojektowany w sposób optymalny, mając na uwadze spływy ścieków z obydwu stron ulicy, jak i przejście przezul. (...)i skos (w kierunku północno – wschodnim) w celu uniknięcia podziału obszaru na dwie, mniej atrakcyjne działki pasem ochronnym. Warunki gruntowo – wodne posadowienia odcinka kanału D-200 na terenie działki, jak i głębokość przekrycia sieci, a także spadek podłużny i wiele innych czynników, w tym również materiałowe przemawiają na korzyść zmniejszenia pasa szerokości pasa ochronnego kolektora dla wykonania prac eksploatacyjnych lub nawet zmiany średnicy sieci.
Dla prowadzenia wszelkich prac eksploatacyjnych, czynności serwisowych i dozorowych, a także ewentualnej przebudowy kanału wystarczy pas ochronny o szerokości maksimum 6 m., w taki sposób, że od 4 m. to pas od osi kanału w kierunku wschodnim, a ok. 2 m. to pas gruntu od osi kanału w kierunku zachodnim (na pozostały obszar działki).Zakład (...)wŁ.określił powierzchnię pasa ochronnego dla kanału sanitarnego przebiegającego przez przedmiotową nieruchomość wnioskodawcy na 1118 m2. W pasie zajętym przez rurociąg właściciel nieruchomości nie ma możliwości pełnego władania swoją nieruchomością. W tym miejscu nie da się nawet zbudować oczka wodnego ani altany. Na tym terenie wykluczona jest jakakolwiek zabudowa, a nadto właściciel ograniczony jest w doborze nasadzeń. W tym miejscu można tylko posiać trawę.
Projektowana służebność przesyłu ustalona na nieruchomości wnioskodawcy, oznaczonej nr 193/7 położonej wŁ.przyul. (...), ma powierzchnię 841 m2.
Wysokość wynagrodzenia za ustanowienie służebności przesyłu związanej z przeprowadzeniem przez sporną nieruchomość należącą do wnioskodawcy, kanału sanitarnego wraz z urządzonymi włazami, na rzecz(...)spółki (...) sp. z o.o.wŁ.dla powierzchni obejmującej pas gruntu 841 m2wynosi 149.400 zł.
Opierając się na powyższych ustaleniach Sąd Rejonowy uznał, że w niniejszej sprawie zostały spełnione wszystkie przesłanki wynikające zart. 3051k.c.iart. 3052§ 2 k.c., które uzasadniają ustanowienie na wniosek właściciela nieruchomości służebność przesyłu. Sąd Rejonowy miał na uwadze, żeA. B.jest właścicielem nieruchomości objętejksięgą wieczystą (...), odpowiadającej działce gruntu onumerze ewidencyjnym (...), przez działkę tę przechodzi kanał sanitarny wraz z urządzonymi włazami, eksploatowany przez spółkę będącą uczestnikiem niniejszego postępowania i stanowiący jej własność, a ponadto spółka ta odmówiła zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu. Sąd I instancji zwrócił również uwagę, że ostatecznie zainteresowani zgodnie wnosili o ustanowienie służebności przesyłu na przedmiotowej nieruchomości na powierzchni 841 m2, natomiast kwestią sporną pomiędzy nimi była wysokość jednorazowego wynagrodzenia za ustanowienie przedmiotowej służebności przesyłu.
Sąd Rejonowy podkreślił, że wnioskodawca dozna szeregu ograniczeń na powierzchni 841 m2działki, przy jej całej powierzchni 3642 m2. Nie ma on możliwości zabudowy w tym miejscu, nawet budowlami małej architektury jak altana czy oczko wodne. Istnieją ograniczenia w doborze nasadzeń roślinnych, a tym samym w organizacji ogrodu. Jedyne co pozostaje właścicielowi tego terenu, to posadzenie trawy. Dodatkowo wnioskodawca będzie musiał znosić ewentualne wejścia, czy wjazd na teren w celu usuwania awarii, dokonywania napraw, remontów, konserwacji i modernizacji urządzenia. Sąd Rejonowy stanął na stanowisku, że w tym przypadku wynagrodzenie należne na podstawieart. 3052§ 2 k.c.powinno uwzględniać cały uszczerbek będący następstwem ustanowienia służebności przesyłu, w tym także zmniejszenie wartości nieruchomości.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie opinii biegłej z zakresu(...), Sąd ustalił wysokość wynagrodzenia za ustanowienie służebności przesyłu związanej z przeprowadzeniem przez sporną nieruchomość należącą do wnioskodawcy, kanału sanitarnego wraz z urządzonymi włazami, na rzecz(...)spółki (...) sp. z o.o.wŁ.dla powierzchni obejmującej pas gruntu 841 m2na kwotę 149.400 zł i zasądził ją od uczestnika na rzecz wnioskodawcy, określając 30 dniowy termin płatności od dnia uprawomocnienia się postanowienia wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w razie uchybienia terminowi płatności.
Przedmiotowe postanowienie w części to jest co do rozstrzygnięć dotyczących punktu 1 w zakresie w jakim pomija prawo uczestniczki do korzystania z nieruchomości w celu dokonywania remontów urządzenia przesyłowego oraz punktu 2 tj. wynagrodzenia ustalonego za ustanowienie służebności przesyłu zaskarżył apelacją pełnomocnik uczestnika zarzucając zaskarżonemu postanowieniu:

I
obrazę przepisów prawa materialnego tj.

1
art. 4 pkt. 16 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościamioraz§ 4 ust. 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 września 2004 roku w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowegopoprzez dokonanie wadliwego doboru nieruchomości podobnych przy zastosowaniu metody korygowania ceny średniej przy wycenie nieruchomości stanowiącej podstawę do określenia wartości wynagrodzenia za ustanowienie służebności przesyłu, co skutkowało ustaleniem wynagrodzenia w wysokości zawyżonej w stosunku do rynkowej;

2
naruszenieart. 3052§ 2 KCpoprzez ustalenie zawyżonego współczynnika współkorzystania ( tzw. „k”) w opinii stanowiącej podstawę do ustalenia wynagrodzenia za ustanowienie służebności przesyłu;

3
art. 3051§ 2 KCpoprzez pominięcie przy kształtowaniu uprawnień przedsiębiorcy przesyłowego obejmujących korzystanie w nieruchomości objętych wnioskiem dostępu do niej w celu dokonywania remontu kanału przechodzącego przez tę nieruchomość;

I
naruszenie prawa procesowego, które miało wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

1
art. 217 § 3 KPC,art. 227 KPC,art. 278 § 1 KPCorazart. 286 KPCpoprzez oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego z zakresu szacunku nieruchomości w celu ustalenia wynagrodzenia za ustanowienie służebności przesyłu z tytułu utrzymania przez uczestniczkę kanału na nieruchomości wnioskodawcy;

2
art. 328 § 2 KPCpoprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu do zarzutów uczestniczki wobec przedłożonej opinii i poprzestaniu na stwierdzeniu przydatności tej opinii.

Skarżący wniósł o:

a
zmianę zaskarżonego postanowienia poprzez ustanowienie służebności przesyłu o treści określonej w punkcie 1 zaskarżonego postanowienia za jednorazowym wynagrodzeniem ustalonym przez biegłego rzeczoznawcę po dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego;

b
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy majątkowego na okoliczność sporządzenia operatu szacunkowego określającego wartość jednorazowego wynagrodzenia za ustanowienie służebności przesyłu ewentualnie o uchylenie orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji wraz z rozstrzygnięciem o kosztach instancji odwoławczej.

Dodatkowo skarżący wniósł o dokonanie kontroli postanowienia Sądu I instancji z dnia 9 kwietnia 2015 roku oraz 15 lipca 2016 roku oddalającego wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego na okoliczność ustalenia wartości jednorazowego wynagrodzenia za ustanowienie służebności przesyłu o treści opisanej w pkt.1 zaskarżonego postanowienia.
Pełnomocnik wnioskodawczyni wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie od wnioskodawcy kosztów zastępstwa procesowego przed Sądem II instancji według norm przepisanych.
W piśmie z dnia 12 grudnia 2016 roku, pełnomocnik wnioskodawczyni wniósł o dopuszczenie w toku postępowania apelacyjnego dowodu z operatu szacunkowego rzeczoznawcy majątkowegoJ. W.z dnia 18 marca 2013 roku, na okoliczność wadliwego ustalenia przez Sąd I instancji, że opinia biegłejA. K.ustalająca wysokość wynagrodzenia za ustanowienie służebności przesyłu jest przydatna do celów niniejszego postępowania, a zarzuty wobec niej przedstawione są bezzasadne.
W piśmie z dnia 30 grudnia 2016 roku, pełnomocnik uczestnika wniósł o pominięcie dowodów wskazanych w piśmie procesowym uczestniczki z dnia 12 grudnia 2016 roku jako spóźnionych oraz nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
W toku rozprawy apelacyjnej pełnomocnik wnioskodawcy sprecyzował treść i żądania apelacji w ten sposób, że zażądał ustalenia wynagrodzenia za ustanowenie służebności przesyłu w kwocie 50.000 złotych i wniósł o ustanowienie służebności przesyłu na przedmiotowej nieruchomości polegającej na tym że przedsiębiorca będzie mógł korzystać z obciążonej nieruchomości w granicach określonych przeznaczeniem urządzeń przesyłowych w zakresie wynikającym z ich bieżącej eksploatacji, konserwacji, dozoru i remontów oraz modernizacji i w dalszym zakresie zgodnie z postanowieniem Sądu I instancji.
Sąd Okręgowy zważył co następuje:
Wywiedziona apelacja okazała się zasadne jedynie w nieznacznym zakresie.
W pierwszej kolejności, wbrew porządkowi apelacji koniecznym jest odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, gdyż wnioski w tym zakresie z istoty swej determinują rozważania co do pozostałych zarzutów apelacyjnych, bowiem jedynie nieobarczone błędem ustalenia faktyczne, będące wynikiem należycie przeprowadzonego postępowania, mogą być podstawą oceny prawidłowości kwestionowanego rozstrzygnięcia w kontekście twierdzeń o naruszeniu przepisów prawa materialnego.
Zarzuty podniesione w wywiedzionym środku odwoławczym dotyczące naruszenia przepisów postępowania sprowadzają się w istocie do kwestionowania wniosków płynących z opinii biegłejA. K.w zakresie dotyczącym doboru nieruchomości podobnych do nieruchomości wnioskodawcy oraz zawyżenia a tym samym prawidłowości oszacowania   współczynnika korekcyjnego K.
Z zarzutami pełnomocnika wnioskodawcy dotyczącymi sporządzonej opinii nie można się zgodzić.
Jako metodę wyceny biegła przyjęła metodę korygowania ceny średniej, która polega na określeniu wartości rynkowej nieruchomości podobnych, będących przedmiotem sprzedaży, w drodze korekty średniej ceny rynkowej uzyskanej z tego zbioru, poprzez zastosowanie współczynników korygujących przypisanych odpowiednim cechom rynkowych nieruchomości.
Pojęcie "nieruchomości podobnej" zostało zdefiniowane wart. 4 pkt 16 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami(t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603 ze zm.). Zgodnie z treścią przywołanego artykułu przez nieruchomość podobną - należy rozumieć nieruchomość, która jest porównywalna z nieruchomością stanowiącą przedmiot wyceny, ze względu na położenie, stan prawny, przeznaczenie, sposób korzystania oraz inne cechy wpływające na jej wartość.
Decydującymi cechami dla wyceny nieruchomości mają zatem położenie nieruchomości, ich stan prawny, przeznaczenie i sposób korzystania. W przywołanym przepisie brak jest wyraźnego odniesienia do powierzchni, a zatem powierzchnia nieruchomości ma mniejszy wpływ na wycenę i mieści się w pojęciu "innych cech wpływających na jej wartość".
Jak wynika z treści opinii podstawowej biegła tworząc zbiór transakcji wzięła pod uwagę takie czynniki jak: lokalizację nieruchomości (Ł.),  przeznaczenie ( działki niezabudowane, przeznaczone pod budownictwo mieszkalne, jednorodzinne, powierzchnię (od 1000 m2– do 6000 m2), stan prawny ( prawo własności gruntu), oraz transakcje z okresu styczeń 2012 roku – listopada 2013 roku.
Przedstawiony zbiór transakcji niewątpliwie charakteryzuje się podobieństwem pod względem lokalizacji i stanu prawnego, a także podobieństwem w zakresie przyjętego podziału powierzchni, co niewątpliwie odpowiada wymaganiom stawianym w treści wart. 4 pkt 16 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że powierzchnia wycenianej nieruchomości zawiera się w powierzchni wybranego zbioru – w jego środkowej części.
Biegła porównując nieruchomości uwzględniła nie tylko transakcje nieruchomości o powierzchni większej niż powierzchnia działki opiniowanej, ale również transakcje nieruchomości o powierzchni mniejszej od powierzchni działki wycenianej (por. pozycje 5, 6, 10, 11 ) zestawienia.
Dodatkowo biegła w swej opinii uzupełniającej ( k. 393 akt ) odniosła się do zarzutów pełnomocnika uczestnika podniesionych w toku postępowania przez Sądem I instancji dotyczących doboru nieruchomości podobnych, które to zarzuty w istocie powielono w apelacji.  BiegłaA. K.wskazała, że załączniku do opinii przedstawiła analityczne wyliczenie linii trendu dla kwestionowanego parametru czyli powierzchni działki. Wykres wskazuje na pewną zależność malejącą ceny od powierzchni, jednak należy uwzględnić, że cecha ta nie występuje w izolacji (nieruchomości nie różnią się tą wyłącznie cechą ) oraz wpływ ten obejmuje także cechy nierynkowe oraz inne nieistne cechy rynkowe pomijane w analizie. Wartość linii trendu dla maksymalnej powierzchni wynosi 169/41 zł/m2, a dla minimalnej 140,79 zł/m2. Różnica ceny jednostkowej między maksymalną a minimalną powierzchnią wynosi 28 zł/m2. Wpływ ten przez biegłą w ocenie został uwzględniony w ocenie cechy: „cechy fizyczne” obejmujące 2 parametry: powierzchnię i kształt. Przedstawiony zbiór transakcji charakteryzuje się podobieństwem pod względem przeznaczenia, a także podobieństwem w zakresie przyjętego podziału powierzchni. Istotą podejścia porównawczego jest możliwość korygowania cen w ramach pewnych różnic między nieruchomościami. Wyjaśnienie przedmiotowej kwestii przez biegłą jest jasne i wyczerpujące.
Warto w tym miejscu zauważyć, że porównywane przez biegłą nieruchomości winny być podobne a nie jednakowe czego skarżący zdaje się nie zauważać.
Za niezasadny należy również uznać zarzut skarżącego dotyczący zawyżenia współczynnikaK. Analiza uzasadnienia apelacji wskazuje, że skarżący kwestionuje w istocie jeden ze współczynników składowych przyjętych do obliczenia współczynnika korygującego tj. stopień współkorzystania z nieruchomości w pasie służebności przesyłu przez przedsiębiorstwo przesyłowe oznaczony przez biegłą jako k2. Biegła w swej opinii podstawowej szczegółowo wskazała jakie czynniki uwzględniła przy ustaleniu wartości współczynnika k2 i jak przyjęty czynnik wpływał na wynagrodzenie. Zbędnym jest ponowne przytaczanie powyższych danych. Z treści zarzutu oraz uzasadnienia apelacji nie sposób wywieść który z owych czynników skarżąca kwestionuje i jaki winien mieć on wpływ na wysokość ustalonego wynagrodzenia. Polemiczne zarzuty skarżącego w tej części nie mogą stanowić podstawy do wzruszenia wniosków płynących z opinii biegłej.
Reasumując Sąd Rejonowy prawidłowo uznał opinię biegłejA. K.za pełnowartościowy materiał dowodowy, mogący stanowić podstawę dokonania istotnych w sprawie ustaleń faktycznych. Przedmiotowa opinia również zdaniem Sądu Okręgowego jest pełna, jasna i sporządzona została przez osobę dysponującą fachową wiedzą, której bezstronność nie budzi jakichkolwiek zastrzeżeń. W szczególności podnieść należy, iż biegła w sposób rzetelny wskazała przesłanki, jakie doprowadziły ją do ostatecznych konkluzji, a także przedstawiła opis metod i sposób przeprowadzenia szacunku, oraz jego wynik. Opinia ta jest tak logiczna, jak też zgodna z doświadczeniem życiowym i wskazaniami wiedzy. Wszystkie mogące pojawiać się w związku z treścią opinii wątpliwości zostały przez biegłą wyczerpująco i w sposób przekonujący wyjaśnione w pisemnych opiniach uzupełniających oraz w trakcie składania przez nią ustnych wyjaśnień na rozprawach.
Kierując się powyższymi uwagi, stwierdzić należy, że skarżący bezpodstawnie zarzucił Sądowi pierwszej instancji naruszenie przywołanych w apelacji przepisów procedury, albowiem wobec braku podstaw do podważania oceny wiarygodności i mocy dowodowej opinii biegłejA. K.nie zaistniała potrzeba do dopuszczenia dowodu z opinii innego biegłego z zakresu szacowania nieruchomości. Przekonanie skarżącego o wadach i wadliwości tejże opinii w jest wyłącznie wyrazem podtrzymywania subiektywnego poglądu uczestnika, który jednak nie zasługuje na aprobatę w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego.
Skoro nie było podstaw do przeprowadzenia w sprawie opinii uzupełniającej, ani dowodu z opinii innego biegłego, nie mógł więc odnieść skutku zarzut naruszeniaart. 217 § 3 KPC,art. 227 KPC,art. 278 § 1 KPCorazart. 286 KPCw związane z oceną opinii biegłej zarzuty naruszenia prawa materialnego. Zarzuty te byłby trafne wyłącznie w sytuacji, gdyby wiązały się z wykazaniem przez stronę procesu wadliwości sporządzonej opinii, a taka sytuacja w realiach niniejszej sprawy nie zaistniała.
Z tej też przyczyny Sąd Okręgowy oddalił wniosek dowodowy pełnomocnika uczestnika o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego rzeczoznawcy na okoliczność sporządzenia operatu szacunkowego określającego wartość jednorazowego wynagrodzenia za ustanowienie służebności przesyłu.
Za niezasadny należało również uznać zarzut naruszeniaart. 328 § 2 KPC. Zgodnie z utartym w doktrynie i orzecznictwie stanowiskiem niedostatki uzasadnienia wyroku mogą być przyczyną uwzględnienia apelacji tylko w sytuacjach szczególnych, gdy w ogóle nie pozwalają na poznanie motywów, jakimi kierował się sąd wydając rozstrzygnięcie. Sąd drugiej instancji w obecnym modelu apelacji jest sądem, który nie tylko na podstawie treści uzasadnienia bada prawidłowość decyzji sądu pierwszej instancji, ale rozpoznając merytorycznie sprawę, uprawniony jest także do samodzielnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego przez ten sąd oraz ewentualnie także w postępowaniu apelacyjnym / por. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - VI Wydział Cywilny z dnia 6 października 2015 r. VI ACa 1455/14./. Sąd Rejonowy w uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał przyczyny z jakiego powodu oddalił wniosek dowodowy pełnomocnika uczestnika o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego rzeczoznawcy  w sposób pozwalający Sądowi Okręgowemu na skontrolowanie prawidłowości decyzji. Argumentacja Sądu Rejonowego w tym zakresie nie budzi zastrzeżeń.
Reasumując ocena materiału dowodowego, której dokonał Sąd I instancji, pozostaje pod ochronąart. 233 § 1 k.p.c.
Zgodnie zart. 381 k.p.c.Sąd II instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed Sądem I instancji, chyba, że potrzeba powołania się na nie wynikła później. Niemożność skorzystania w poprzednim postępowaniu z określonych okoliczności faktycznych lub środków dowodowych nie zachodzi, gdy istniała obiektywna możliwość powołania ich w tym postępowaniu, a tylko na skutek opieszałości, zaniedbania, zapomnienia czy błędnej oceny potrzeby ich powołania, strona tego nie uczyniła (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 1999 r., II CKN 807/98). Innymi słowy, strona nie może skutecznie przypisywać cechy nowości tego rodzaju okolicznościom i dowodom, które – przy starannym prowadzeniu procesu – mogła uprzednio powołać. Powołanie nowych faktów i dowodów przez stronę reprezentowaną przez fachowego pełnomocnika tylko w wyjątkowych sytuacjach doprowadzić powinno do ich wzięcia pod uwagę przez sąd drugiej instancji (tak samo SN w wyr. z 23.11.2004 r., I UK 30/04, OSNAPiUS 2005, Nr 11, poz. 162).
O istnieniu potrzeby powołania się na nowe fakty i dowody nie decyduje samo zapatrywanie strony, lecz przedmiotowa ocena istniejącego stanu rzeczy, której dokonuje sąd. Z uwagi na treśćart. 381 k.p.c.ryzyko nieuwzględnienia w postępowaniu sądowym interesu strony, która wykazuje tak daleko idącą opieszałość w przedstawieniu istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy faktów i dowodów, obciąża ją samą. Strona, która dopuszcza się zaniedbania w zakresie przysługującej jej inicjatywy dowodowej w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, musi się liczyć z tym, że sąd drugiej instancji jej wniosku dowodowego nie uwzględni ( por. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi - I Wydział Cywilny z dnia 13 października 2015 r. w sprawie I ACa 452/15). Sąd Okręgowy w tym składzie podziela przy tym pogląd wyrażany powszechnie w orzecznictwie, zgodnie z którym występujący wart. 381 k.p.c.zwrot: "potrzeba powołania się na nowe fakty i dowody wynikła później" nie może być pojmowany w ten sposób, że "potrzeba" ich powołania może wynikać jedynie z tego, iż rozstrzygnięcie sądu pierwszej instancji jest dla strony niekorzystne, gdyż takie pojmowanieart. 381 k.p.c.przekreślałoby jego sens i rację istnienia (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 1999 r., I PKN 640/98, OSNAPiUS 2000, nr 10, poz. 389; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2002 r., V CKN 1269/00, LEX nr 569112).
W tak opisanym stanie prawnym powołany w piśmie procesowym wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z operatu szacunkowego rzeczoznawcy majątkowegoJ. W.z dnia 18 marca 2013 roku musiał podlegać pominięciu. Skarżący nie wskazał bowiem na jakiekolwiek  obiektywne okoliczności, które usprawiedliwiałyby ich zgłoszenie na etapie postępowania odwoławczego, po wniesieniu apelacji. Niezależnie od powyższego złożony przez skarżącego operat dotyczy konieczności ustalenia opłaty adiacenckiej i nie może być pomocny dla ustalenia wysokości wynagrodzenia w związku z ustanowieniem służebności przesyłu. Podzielić należy stanowisko pełnomocnika uczestnika, w którym podnosi, że w obu opiniach różny był zakres dokonanej analizy porównawczej, co w ostateczności doprowadziło do rozbieżności co do podanych w opiniach wartości wyceny nieruchomości.
Wobec odniesienia się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania aktualizuje się konieczność analizy zarzutów naruszenia prawa materialnego.
Apelacja skarżącego w zakresie pominięcia przez Sąd Rejonowy przy kształtowaniu uprawnień przedsiębiorcy przesyłowego obejmujących korzystanie w nieruchomości objętych wnioskiem dostępu do niej w celu dokonywania remontu kanału przechodzącego przez tę nieruchomość okazała się zasadna.
We wniosku wnioskodawca sformował swoje żądanie w sposób dość ogólny domagając się o ustanowienie na rzecz(...) Sp. z o.o.wŁ., służebności przesyłu obciążającej nieruchomość wnioskodawcy, której treść polegać będzie na:
- prawie korzystania przez uczestnika postępowania z części nieruchomości położonej wŁ.przyul. (...)o powierzchni 980 m2, dla której Sąd Rejonowy dlŁ.wŁ.prowadziksięgę wieczystą o numerze (...), w celu konserwacji i naprawy urządzeń służących do przesyłu oraz zaopatrzenia pobliskich nieruchomości w wodę; obowiązku właściciela nieruchomości powstrzymywania się od działań, które umożliwiłyby dostęp do wskazanych urządzeń przesyłowych.
Postanowieniem z dnia z dnia 29 lipca 2016 roku, Sąd Rejonowy nadał żądaniu uczestnika jurydycznie poprawną treść, precyzując zakres uprawnień i obowiązków zainteresowanych posiłkując się przy tym pojęciami takimi jak: eksploatacja, konserwacja, dozór oraz modernizacja. Niewątpliwe Sąd Rejonowy pominął w zakresie uprawnień uczestnika możliwość dokonywania remontu obiektu. Zauważyć należy, że pojęcie remontu jest odrębnym od powyższych pojęciem zdefiniowanym w § 3 pkt 8 zustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane(t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm/ . Czym innym jest bowiem bieżąca konserwacja urządzenia bądź  jego modernizacja / przebudowa/, czym innym zaś remont polegający wykonywaniu w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji. Zarzut apelującego jest zasadny tym bardziej, że w piśmie z dnia 11 stycznia 2011 r. uczestnik wniósł o ustanowienie służebności przesyłu na jego rzecz polegającej między innymi na prawie do nieograniczonego dostępu osób upoważnionych przez uczestnika w tym dojścia i dojazdu do urządzenia na opisanej nieruchomości w celu usuwania awarii, dokonywania napraw,remontów, konserwacji i modernizacji urządzenia.
Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy na podstawieart. 386 § 1 k.p.c., w związku zart. 13 § k.p.c.uwzględniając w części apelację uczestnika, zmienił pkt 1 zaskarżonego postanowienia i orzekł co do istoty sprawy jak w sentencji, w pozostałej zaś części na podstawieart. 385 k.p.c.w związku zart. 13 § 2 k.p.c.oddalił apelację uczestnika jako bezzasadną.
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawieart. 520 § 1 k.p.c.Zgodnie z treścią przywołanego artykułu każdy uczestnik postępowania ponosi koszty związane ze swym udziałem w sprawie, co oznacza, że obciążają go koszty tej czynności, której sam dokonał, jak i czynności podjętej w jego interesie, także przez sąd, na jego wniosek lub z urzędu.