Sąd Okręgowy w Ostrołęce
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II Ka 254/17
Data wyroku: 2017-08-22 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Artur Bobiński
Słowa kluczowe: Przestępstwa karnoskarbowe
Podstawa prawna: art. 107 kks

Sygn. akt II Ka 254/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 22 sierpnia 2017 r.
Sąd Okręgowy w Ostrołęce II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSO Artur Bobiński (spr.)
Protokolant : Marlena Achcińska
przy udziale prokuratora Prokuratury Okręgowej Andrzeja Ołdakowskiego
i młodszego eksperta Służby Celno – Skarbowej Jacka Radzkiego

po rozpoznaniu w dniu 22 sierpnia 2017 r.
w sprawieR. S.
oskarżonego zart. 107 § 1 k.k.s.i in.
apelacji obrońcy oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Wyszkowie
z dnia 27 lutego 2017 r. sygn. akt. II K 247/16,
zaskarżony wyrok uchyla i przekazuje sprawę Sądowi Rejonowemu w Wyszkowie do ponownego rozpoznania.
Sygn. akt II Ka 254/17

UZASADNIENIE

R. S.został oskarżony o to, że w okresie od dnia 01 października 2015 r. do dnia 19 listopada 2015 r. w msc.S.(...)K w kontenerze mieszczącym się na terenie StacjiPHU (...),(...)-(...) S., urządzał bez wymaganej prawem koncesji i poza kasynem gry wbrew przepisomustawy o grach hazardowych, gry na automatach(...)bez numeru i(...), udostępnionych do publicznego korzystania, działających w celach komercyjnych, dokonujących wypłat wygranych pieniężnych , na których prowadzone gry miały charakter losowy, bez wymaganej prawem koncesji i poza kasynem gry, co stanowi naruszenie przepisówart. 3, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1w zw. zart. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych(Dz.U. 2009, 201, poz. 1540 ze zm.),
tj. o czyn zart. 107 § 1 k.k.s.
Sąd Rejonowy w Wyszkowie wyrokiem z dnia 27 lutego 2017 roku w sprawie II K 247/16:
- oskarżonegoR. S.uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu i za to na podstawieart. 107 § 1 k.k.s.skazał go i wymierzył mu karę grzywny w wysokości 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych, określając wysokość jednej stawki na kwotę 70 (siedemdziesięciu) złotych;
- na podstawieart. 627 k.p.k.zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty procesu w kwocie 390 (trzystu dziewięćdziesięciu) złotych.
Apelację od powyższego wyroku złożył obrońca oskarżonego. Na podstawie przepisu art.art. 444 k.p.k.w. zw. zart. 113 § 1 k.k.s.zaskarżył on w całości, na korzyść oskarżonegoR. S..
Na podstawie przepisuart. 439 § 1 pkt 1 k.p.k.,art. 427 § 2 k.p.k.w zw. zart. 113 §1 k,k.s. opisanemu powyżej wyrokowi zarzucił:
- obrazę przepisów postępo­wania, stanowiącą tzw. bezwzględną przyczynę odwoławczą, a mianowicie prze­pisuart. 40 § 1 pkt 7 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s., polegającą na tym, że w wydaniu zaskarżonego wyroku brała udział osoba, która uprzednio brała udział w wydaniu postanowienia o umorzeniu postępowania, które to postanowienie zo­stało uchylone, a więc osoba podlegająca wyłączeniu na podstawie przepisuart. 40 § 1 pkt 7 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.
Na podstawie przepisuart 438 pkt. 1 i 2 k.p.k.,art. 427 § 2 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.opisanemu powyżej wyrokowi zarzucił:
- obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie przepisuart. 7, art. 193 § 1-2 i art. 410 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s., poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z za­kresu informatyki i oprogramowania celem ustalenia losowego charakteru gier na urządzeniach(...)bez numeru oraz(...), przy jednoczesnym uznaniu za dostateczny dowód w sprawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, mimo że nie posiadali oni wiadomości spe­cjalnych w tym zakresie, przy czym uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, a polegających na bezpodstawnym przyję­ciu, że rzeczone urządzenia są automatami do gier losowych;
- obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie przepisuart. 7 i art. 410 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s., po­przez dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w postaci wyjaśnień oskarżonego oraz dołączonych do akt sprawy opinii prawnej oraz orzeczeń sądów, przy czym uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, a polegających na błędnym przyjęciu, że oskarżony nie mógł pozostawać w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego lub w błędzie co do okoliczności wyłączającej bezprawność, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego spra­wy niniejszej prowadzi do wniosku, że oskarżony działał w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego, a co najmniej w błędzie co do okoliczności wyłączającej bezprawność, i nie miał zamiaru popełnienia zarzucanego mu czynu zart. 107 § 1 k.k.s.;
- obrazę przepisów prawa materialnego, tj.art. 107 § 1 k.k.s, w zw. zart. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. l. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na uzupełnieniu treści blankietowego przepisuart 107 § 1 k.k.s.normami zart 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust 1u.g.h., w sytuacji, gdy przepisyart 6 ust. 1 i 14 ust. 1u.g.h. mają charakter techniczny i nie zostały skutecznie notyfiko­wane, w konsekwencji czego są bezskuteczne w polskim systemie prawnym i nie mogą być podstawą represji karnej wobec jednostek na terenie Rzeczpo­spolitej Polskiej;
Podnosząc powyższe zarzuty obrońca oskarżonego wniósł :
- na podstawie przepisuart. 437 § 1 i 2 k.p.k.orazart. 427 § 1 k.p.k.w zw. zart 113 § 1 k.k.s., uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania;
- na podstawie przepisuart. 632 pkt 2 k.p.k.,art. 616 § 1 pkt 2 k.p,k. w zw. zart 113 § 1 k.k.s., zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonegoR. S.zwrotu wydatków poniesionych z tytułu ustanowienia obrońcy w postępowaniu przed Sądem II instancji;
- na podstawie przepisuart 632 pkt 2 k.p.k.w zw. zart 113 § 1 k.k.s., przejęcie na rachunek Skarbu Państwa kosztów postępowania przed Sądem II instancji w pozostałym zakresie.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja obrońcy oskarżonego jest zasadna i skutkowała uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania. Podkreślenia wymaga, iż rzeczywiście sędzia obecnie orzekający w sprawie uprzednio wydał w dniu 18 sierpnia 2016 r. postanowienie w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie II K 247/16 wobecR. S.o czyn zart. 107 § 1 k.k.s.Postanowieniem z dnia 24 listopada 2016 roku w sprawie II Kz 208/16 Sąd Okręgowy w Ostrołęce uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Wyszkowie. Sprawa trafiła do referatu tego samego sędziego, który następnie w dniu 27 lutego 2017 roku w sprawie II K 247/16 wydał wyrok w sprawie.
W takiej sytuacji zasadny jest zarzut naruszeniaart. 40 § 1 pkt 7 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s zaś na uwadze należy mieć stanowisko Sądu Najwyższego z dnia 31 marca 1988 r. II KR 36 /88 (OSNKW 1988/7-8/58) gdzie w wyroku Sąd stwierdził „ zgodnie zart. 30 pkt 7 k.p.k., udział sędziego w wydaniu każdego orzeczenia, które zostało następnie uchylone, a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania, powoduje wyłączenie go od udziału w sprawie w razie jej ponownego rozpoznania, i to niezależnie od przyczyn, jakie legły u podstaw uprzednio wydanego orzeczenia”. Pogląd ten mimo znacznego upływu czasu pozostaje nadal aktualny. Podobne stanowisko zawarł Sąd Apelacyjny w Warszawie w postanowieniu z dnia 28 czerwca 2012 r. r. (II AKa 181/12, LEX nr 1275069). Sąd Apelacyjny w Warszawie podkreślił w powołanym orzeczeniu, co następuje: „sędzia, który brał udział w wydaniu postanowienia o umorzeniu postępowania, następnie uchylonego, jest wyłączony od orzekania w sprawie na podstawieart. 40 § 1 pkt 7 k.p.k.; udział tego sędziego w wydaniu zaskarżonego wyroku sprawia, że zaszła sytuacja określona wart. 439 § 1 pkt 1 k.p.k.”.
Również w judykaturze dominuje pogląd, że podstawa wyłączenia sędziego przewidziana w art. 40 § 1 pkt. 7 obejmuje sytuację, gdy brał on udział w wydaniu orzeczenia, które zostało uchylone przez instancjęad quemi powraca do ponownego rozpoznania. Dotyczy to zarówno orzeczeń w przedmiocie procesu, jak i rozstrzygnięć kwestii incydentalnej, jeżeli tego rodzaju kwestia wraca do ponownego rozpoznania. Przyjmuje się, że nie jest istotne, w jakim trybie orzeczenie uchylono, czy w wyniku uwzględnienia zwyczajnych czy też nadzwyczajnych środków odwoławczych.
Konsekwencją powyżej przytoczonych judykatów jest konieczność uchylenia orzeczenia w zakresie w jakim wcześniej rozstrzygnięto już o odpowiedzialności oskarżonegoR. S.. Sąd Okręgowy zdecydował o uchyleniu wyroku w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. W tej sytuacji, stosownie do treściart. 436 k.p.k., sąd odwoławczy jest zwolniony od obowiązku ustosunkowywania się do pozostałych zarzutów apelacji jako przedwczesnych. Nie przesądzając rozstrzygnięcia w przedmiocie winy oskarżonego należy stwierdzić, iż właściwie zgromadzony materiał dowodowy w ponownym postępowaniu powinien być przez Sąd poddany wnikliwej ocenie, zgodnie z zasadami swobodnej oceny dowodów jak i zasad logicznego rozumowania, pozwalającej na ustalenie, bądź wykluczenia istnienia przesłanek odpowiedzialności oskarżonego, a w przypadku ustalenia tejże odpowiedzialności wypowiedzieć się w przedmiocie winy bądź niewinności oskarżonego i wymierzyć mu stosowną karę z uwzględnieniem wskazanych wyżej przepisów.
Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy orzekł jak na wstępie.