Sąd Apelacyjny w Katowicach
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 334/17
Data wyroku: 2017-10-05 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Adam Synakiewicz

Sygn. akt: II AKa 334/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 5 października 2017 roku
Sąd Apelacyjny w Katowicach II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący:

SSA Waldemar Szmidt

SSA Grzegorz Wątroba (spr.)
SSO del. Adam Synakiewicz

Protokolant:

Magdalena Bauer

przy udzialeProkuratora Prokuratury Okręgowej w Katowicach Radosława Wójcika
po rozpoznaniu w dniu 5 października 2017 roku sprawy

1
M. Z. (1)s.S.iA.

ur. (...)wB.
oskarżonego zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.,art. 171 ust. 1 ustawy Prawo bankowew zw. zart. 11 § 2 k.k.,art. 12 k.k.iart. 65 § 1 k.k.

2
K. S.c.K.iD.

ur. (...)wM.
oskarżonej zart. 18 § 2 i 3 k.k.w zw. zart. 171 ust. 1 ustawy Prawo bankowew zw. zart. 12 k.k.iart. 65 § 1 k.k.
na skutek apelacji prokuratora i obrońców oskarżonych
od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 2 marca 2017 roku, sygn. akt XXI K 107/14

1
zmienia zaskarżony wyrok odnośnie oskarżonegoM. Z. (1)w ten sposób, że:

a
wpunkcie 1za podstawę prawną skazania przyjmuje przepisyart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.iart. 171 ust. 1 ustawy Prawo bankowe z dnia 29 sierpnia 1997r.(Dz.U. 2016.1988 j.t.) w zw. zart. 11 § 2 k.k.iart. 12 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.w brzmieniu tych przepisów na dzień30 czerwca 2015r. w zw. zart. 4 § 1 k.k., a za podstawę prawną wymiaru kary przyjmuje przepisyart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.iart. 33 § 1, 2 i 3 k.k.w brzmieniu tych przepisów na dzień30 czerwca 2015r. w zw. zart. 4 § 1 k.k.,

b
w punkcie 4 z orzeczonego obowiązku naprawienia szkody, eliminuje obowiązek zapłaty na rzecz pokrzywdzonychA. S.,P. G.,D. U.,A. M. (1),M. P.,M. Z. (2),S.S.,H. Z.iA. M. (2),

c
uzupełnia podstawę prawną rozstrzygnięć zawartych w punktach 3, 4 i 8 poprzez przyjęcie, że podstawą tych orzeczeń wobec oskarżonegosą przepisy wskazane w wyroku w brzmieniu na dzień 30 czerwca 2015r.w zw. zart. 4 § 1 k.k.,

2
zmienia zaskarżony wyrok odnośnie oskarżonejK. S.w ten sposób, że uzupełnia opis czynu przypisanego oskarżonej wpunkcie5poprzez dodanie przed sformułowaniem „ułatwiła mu jego popełnienie” stwierdzenia: „nakłaniała go do tego oraz”, a nadto za podstawę prawną skazania przyjmuje przepisyart. 18 § 2 i § 3 k.k.w zw. zart. 171 ust. 1 ustawy Prawo bankowe z dnia 29 sierpnia 1997r.(Dz.U. 2016.1988 j.t.) w zw. zart. 12 k.k.w brzmieniu tych przepisów do dnia 10 października 2015r. w zw. zart. 4 § 1 k.k., a za podstawę prawną wymiaru kary przyjmuje przepisyart. 19 § 1 k.k.w zw. zart. 171 ust. 1 ustawy Prawo bankowe z dnia 29 sierpnia 1997r.(Dz.U. 2016.1988 j.t.) w zw. zart. 12 k.k.w brzmieniu tych przepisów do dnia 10 października 2015r. w zw. zart. 4 § 1 k.k.,

3
na mocyart. 45 § 1 k.k.w brzmieniu tego przepisów do dnia 10 października 2015r. w zw. zart. 4 § 1 k.k.orzeka wobec oskarżonejK. S.przepadek równowartości korzyści osiągniętej z popełnienia przestępstwaw kwocie 77.007,67 zł (siedemdziesiąt siedem tysięcy siedem złotych sześćdziesiąt siedem groszy),

4
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy

5
zasądza od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa opłaty za II instancjęw kwocie 300,- (trzysta) złotych od oskarżonegoM. Z. (1)i w kwocie 180,- (sto osiemdziesiąt) złotych od oskarżonejK. S.oraz obciąża obojga oskarżonych wydatkami postępowania odwoławczego w kwotachpo 10,- zł (dziesięć złotych).

SSO del. Adam Synakiewicz SSA Waldemar Szmidt SSA Grzegorz Wątroba
Sygn. aktII AKa 334/17

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 2 marca 2017r. w sprawie sygn. XXI K 107/14 (k. 3.932 – 3.941)Sąd Okręgowy w Katowicach uznał oskarżonegoM. Z. (1)za winnego popełnienia czynu - związanego z jego działalnością zbliżoną do funkcjonowania tzw. „piramidy finansowej” - dokonanego w okresie od dnia 21 września 2011r. do dnia 29 sierpnia 2012r.i polegającego na tym, że działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, po uprzednim wprowadzeniuw błąd 78 pokrzywdzonych co do możliwości zrealizowania zawieranych umów inwestycyjnych, doprowadził ich do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości tj. w łącznej kwocie 573.388,17 zł, w ten sposób, że prowadząc bez zezwolenia działalność polegającą na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób, w celu obciążenia ryzykiem tych środków przez zainwestowanie ich w nieokreślony sposób, przyjmował środki od tych pokrzywdzonych celem ich inwestowania, gwarantując osiągnięcie zamierzonegow umowie efektu ekonomicznego wiedząc, że jego zrealizowanie będzie niemożliwe,a z procederu tego uczynił sobie stałe źródło dochodu, a nadto prowadząc bez zezwolenia działalność polegającą na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych w celu obciążenia ryzykiem przez zainwestowanie ich w nieokreślony sposób, zawarł umowyz 7-ioma osobami przyjmując od nich środki pieniężne w łącznej kwocie 100.000,- złtj. za winnego popełnienia przestępstwa określonego wart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.iart. 171 ust. 1 ustawy Prawo bankowew zw. zart. 11 § 2 k.k.iart. 12 k.k.orazart. 65 § 1 k.k., za co na mocyart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.przy zastosowaniuart. 33 § 1, 2 i 3 k.k.orazart. 65 § 1 k.k.wymierzono mu karę 2 lat pozbawienia wolności oraz 500 stawek dziennych grzywny ustalając wartość jednej stawki dziennej na kwotę 50,- zł (pkt 1 zaskarżonego wyroku).
Jednocześnie na mocyart. 69 § 1 i 2 k.k.orazart. 70 § 2 k.k.w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie nowelizacji z dnia 20 lutego 2015r. (Dz.U.z 2015r. poz. 396) przy zastosowaniuart. 4 § 1 k.k.zawieszono wykonanie wobec oskarżonego orzeczonej kary pozbawienia wolności na okres próby 5 lat (pkt 2 zaskarżonego wyroku), oddając oskarżonego na okres próby pod dozór kuratora (pkt 3 zaskarżonego wyroku) oraz zobowiązując oskarżonego na mocyart. 72 § 2 k.k.do naprawienia wszystkim pokrzywdzonym szkody wyrządzonej przestępstwem w okresie 3 lat od uprawomocnienia się orzeczenia (pkt 4 zaskarżonego wyroku).
Tym samym wyrokiem sąd okręgowy uznał także oskarżonąK. S.za winną podżegania, a następnie pomocnictwaM. Z. (1)w procederze podobnym do funkcjonowania tzw. „piramidy finansowej” tj. czynu popełnionego w okresie od lipca 2011r. do dnia 29 sierpnia 2012r., a polegającego na tym, że działając w krótkich odstępach czasu, z góry powziętym zamiarem, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej orazw zamiarze, abyM. Z. (1)prowadzący działalność gospodarczą dopuścił się czynu zabronionego polegającego na prowadzeniu bez zezwolenia działalności polegającej na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych w celu obciążenia ryzykiem tych środków przez zainwestowanie ich w nieokreślony w umowach sposób, ułatwiła mu jego popełnienie w ten sposób, że pośredniczyła w zawieraniu umów z 85 osobami fizycznymitj. za winną popełnienia przestępstwa określonego wart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 171 ust. 1 ustawy Prawo bankowew zw. zart. 12 k.k.iart. 65 § 1 k.k., za co na mocyart. 19 § 1 k.k.w zw. zart. 171 ust. 1 ustawy Prawo bankowew brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji z dnia 5 sierpnia 2015r. (Dz.U.2015.1357) w zw. zart. 4 § 1 k.k.i w zw. zart. 65 § 1 k.k.wymierzono jej karę 8 miesięcy pozbawienia wolności (pkt 5 zaskarżonego wyroku), której wykonanie warunkowo zawieszono na okres 3 lat próby (pkt 6 zaskarżonego wyroku) i oddano oskarżoną po dozór kuratora (pkt 7 zaskarżonego wyroku).
Sąd okręgowy na mocyart. 39 ust. 2 k.k.orzekł dodatkowo wobec obydwojga oskarżonych na okres 3 lat środek karny polegający na zakazie prowadzenia działalności gospodarczej związanej z udzielaniem pożyczek pieniężnych, kredytów i gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążaniu ryzykiem tych środków w inny sposób (pkt 8 zaskarżonego wyroku), a także orzekł o kosztach sądowych (pkt 9 zaskarżonego wyroku).
Powyższy wyrok zaskarżony został w całości na korzyść oskarżonych przez ich obrońców, a także przez prokuratora, który wniósł apelację w całości na niekorzyść oskarżonejK. S.oraz na korzyść oskarżonegoM. Z. (1)w części dotyczącej pkt 1 i 4 zaskarżonego orzeczenia.
Obrońca oskarżonegoM. Z. (1)wyrokowi temu zarzucił (k. 3.993 – 3.999):

1
obrazę przepisów prawa materialnego tj.art. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.iart. 171 ust. 1 ustawy Prawo bankowew zw. zart. 11 § 2 k.k.iart. 12 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.polegającą na przypisaniu oskarżonemu tego przestępstwa, mimo że go nie popełnił;

2
obrazę przepisu prawa materialnego tj.art. 171 ustawy Prawo bankowe, gdy przepis ten nie miał w okresie działalności oskarżonego zastosowania,

3
rażącą niewspółmierność orzeczonej kary grzywny.

Podnosząc te zarzuty, obrońcaM. Z. (1)wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, a ewentualnieo uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, albo rozstrzygnięcia zwartego w pkt 3 i zaniechanie oddania oskarżonego pod dozór kuratora,a także o radykalne obniżenie orzeczonej grzywny.
Z kolei obrońca oskarżonejK. S.wyrokowi temu zarzucił (k. 4.001 – 4.009):

1
naruszenie przepisów postepowania, mające wpływ na treść zaskarżonego wyrokutj.art. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 i 5 k.p.k., poprzez dokonanie wadliwej oceny dowodów zebranych w tej sprawie, a dotyczących przypisanegoK. S.czynu –w zakresie wyjaśnień oskarżonej uznanych za szczere, a tym samym wiarygodne,a dalej – zeznań świadków, w szczególności:S.S.,D. S.iL. J.oraz przedłożonej przez oskarżoną dokumentacji z korespondencji mailowej,

2
obrazę przepisu prawa materialnego, a toart. 30 k.k.poprzez wadliwą jego ocenęi niezastosowanie w związku z materiałem dowodowym zebranym w sprawie.

Podnosząc te zarzuty obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonej od popełnienia zarzucanego jej czynu, a ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.
Apelację od niniejszego wyroku wywiódł także prokurator (k. 3.981 – 3.992), który orzeczeniu temu zarzucił:

1
obrazę prawa materialnego, a toart. 4 § 1 k.k.w zw. zart. 171 ust. 1 Prawa bankowegoprzez wskazanie tego przepisu w kwalifikacji prawnej przestępstw przypisanych oskarżonym, podczas gdy względniejszy dla oskarżonych był ten przepis w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji z dnia5 sierpnia 2015r.,

2
obrazę prawa materialnego, a toart. 45 § 1 k.k.poprzez nie orzeczenie wobec oskarżonejK. S.przepadku korzyści majątkowej pochodzącejz przestępstwa w kwocie 77.007,67 zł, w sytuacji, gdy oskarżona osiągnęła ta korzyść udzielając pomocnictwaM. Z. (1)do przypisanego mu przestępstwa,

3
obrazę prawa materialnego, a toart. 18 § 2 k.k.w zw. zart. 171 ust. 1 Prawa bankowegow brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji z dnia5 sierpnia 2015r., poprzez niezastosowanie tego przepisu w kwalifikacji prawnej przestępstwa przypisanegoK. S., w sytuacji, gdy zgodnie z ustalonym przez sąd stanem faktycznym, oskarżona wyczerpała ustawowe znamiona zjawiskowych postaci przestępstwa podżegania oraz pomocnictwa,

4
obrazę prawa procesowego, a toart. 415 § 1 k.p.k.polegającą na orzeczeniu wobec oskarżonegoM. Z. (1)obowiązku naprawienia szkody w zakresie obejmującym 7 osób, co do których toczyły się w tym przedmiocie postępowania cywilne, zakończone prawomocnymi wyrokami.

Podnosząc powyższe zarzuty, prokurator modyfikując wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez przyjęcie poprawnej kwalifikacji prawnej czynów przypisanych obojgu oskarżonym oraz wyeliminowanie części z pokrzywdzonych, na rzecz których wobecM. Z. (1)orzeczono obowiązek naprawienia szkody, a nadto wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej braku orzeczenia wobecK. S.przepadku korzyści majątkowych osiągniętych z popełnienia przestępstwa.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Spośród środków odwoławczych wniesionych w niniejszej sprawie, jedynie apelacja prokuratora częściowo okazała się słuszna, natomiast apelacje obrońców oskarżonych nie były zasadne, przez co nie zasługiwały na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności jednak należy odnieść się do apelacji obrońców obojga oskarżonych, jako środków zaskarżenia dalej idących. Skarżący ci bowiem, pomimo różnie sformułowanych zarzutów, co do istoty zakwestionowali dokonaną przez sądmeritiocenę dowodów, zarzucając jej dowolność i starając się wykazać, że sąd I instancji niewłaściwie ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy, przypisując oskarżonym popełnienie przedmiotowych przestępstw i naruszając tym samym wskazane w apelacjach przepisy prawa materialnego.
Rozpocząć jednak należy od stwierdzenia, że sąd I instancji prawidłowo ustalił(z wyjątkiem, o którym poniżej) okoliczności popełnienia przestępstw przypisanych zarówno oskarżonemuM. Z. (1), jaki i oskarżonejK. S., a w pisemnych motywach wyroku prawidłowo i wyczerpująco przeanalizował zebrany w sprawie materiał dowodowy, dokonując trafnej jego oceny, która całkowicie mieści się w rygorach wynikających zart. 7 k.p.k.Sądmeritiwskazał przy tym, na jakich dowodach oparł swe ustalenia, a także, które dowody i z jakich przyczyn zakwestionował, a wywody przedstawione w pisemnym uzasadnieniu skarżonego orzeczenia, znajdują pełną aprobatę sądu odwoławczego.
Obrońcy oskarżonych (podobnie jak prokurator) nie podważają zresztą treści zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a więc nie kwestionują ani zeznań przesłuchanych w sprawie świadków, ani też treści dołączonej do sprawy dokumentacji,ani też nawet opinii biegłego z zakresu finansów i rachunkowości. Nie zarzucili też, aby sąd orzekał w oparciu o niepełny lub wadliwie zgromadzony materiał dowodowy.
Obrońcy oskarżonych przekonywali natomiast o rzekomej błędności ocen i wniosków, do jakich doszedł sąd I instancji. Zarzuty obu apelacji obrońców są więc jedynie polemikąz ocenami dokonanymi przez sąd rozstrzygający, przy czym obaj skarżący w wybiórczy sposób traktują materiał dowodowy. Tymczasem, oceny dokonane przez sąd I instancji są wszechstronne, pełne, logiczne i wsparte zasadami doświadczenia życiowego. Ponieważ sąd apelacyjny w całości akceptuje rozważania sądumeriti, przedstawione w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia, nie ma potrzeby szczegółowego odnoszenia się do zarzutów apelacji, gdyż byłoby to zbędnym powtarzaniem argumentacji sądu okręgowego.
Stąd też sąd apelacyjny nie podzielił argumentów przedstawionych w apelacji obrońcy oskarżonegoM. Z. (1). Obrońca ten zarzucając sądowimeritinaruszenie przepisów prawa materialnego przyjętych za podstawę skazania, usiłował wykazać, że oskarżony nie popełnił zarzucanego mu czynu, gdyżM. Z. (1)nie działał z zamiarem oszukania pokrzywdzonych i miał zamiar wywiązać się z podjętych zobowiązań, a nadto pokrzywdzeni w znakomitej większości byli świadomi podejmowanego ryzyka. Skarżący przekonywał również, że w treści opinii biegłegoM. L.znajdują się stwierdzenia, które potwierdzają, że oskarżony nie popełnił przestępstwa.
Twierdzenia obrońcy w tym zakresie należy ocenić jednak jedynie jako polemikęz prawidłowymi ustaleniami sądu okręgowego, które są pełne i przekonujące, a przez tow całości zasługują na aprobatę sądu odwoławczego.
Działalność oskarżonego polegająca na przyjmowaniu i gromadzeniu środków pieniężnych od innych osób, celem udzielania przez tę spółkę pożyczek pieniężnychi zainwestowania ich w nieokreślony w umowach sposób, stanowiło nie tylko zachowanie określone wart. 171 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe, ale również było wyrazem zamierzonego działania w celu osiągnięcia korzyści majątkoweji doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez wprowadzenie w błąd pokrzywdzonych, co do stopnia obciążenia ryzykiem przekazywanych środków pieniężnych przez osoby zainteresowane tą ofertą. Utwierdza w tym, sposób działania sprawcy, brak należytej informacji o ryzyku związanym z inwestycją, podawanie informacji, które nie polegały na prawdzie, jak obietnica regularnej spłaty w terminach, niezależnie od zyskówi kosztów inwestycji, w sytuacji, gdy proponowana inwestycja nie miała żadnych gwarancji,a wypłata środków pieniężnych zależna była w rzeczywistości od osób trzecich. Nie ulega wątpliwości, iż oskarżony oferując produkt liczył przede wszystkim na naiwność pokrzywdzonych, gdyż w działalność inwestycyjna w zakresie tych środków była w zasadzie pozorna. Wprowadzenie w błąd to nie tylko aktywne działanie, ale również zaniechanie i brak rzetelnej informacji. Przy czym naiwność pokrzywdzonych, nie wyklucza możliwości wprowadzenia ich w błąd przez oskarżonego, co do swojego zamiaru i możliwości wywiązania się z podjętych zobowiązań. Nie można pominąć i tego, że zawierającz pokrzywdzonymi umowy oskarżony nie dysponował takim majątkiem, który pozwalałby pokrzywdzonym na egzekwowanie swoich roszczeń, przez co zabezpieczanie niektórychz nich wekslem „in blanco” było iluzoryczne. Oskarżony w chwili zaciągania zobowiązania musi bowiem dysponować środkami na jego realizację. Gdyby bowiem pokrzywdzony wiedział, że kontrahent takimi środkami nie dysponuje, a jedynie oczekuje na ich uzyskanie, to zapewne nie rozporządziłby w taki sposób swoim mieniem.
Chybiony był również podniesiony przez tego obrońcę zarzut obrazy przepisów prawa materialnego wskazanych szczegółowo w apelacji, które sąd okręgowy przyjął jako podstawę skazania. Obraza prawa materialnego ma bowiem miejsce wtedy, gdy stan faktyczny zostałw orzeczeniu prawidłowo ustalony, a nie zastosowano do niego właściwego przepisu prawa materialnego, a także w sytuacji niezastosowania określonego przepisu, gdy jego zastosowanie było obowiązkowe. Natomiast nie zachodzi taka obraza, kiedy wadliwość zaskarżonego orzeczenia jest wynikiem błędnych ustaleń przyjętych za jego podstawę lub naruszenia przepisów prawa procesowego. Nie można więc podzielić stanowiska, że przy zarzucie obrazy prawa materialnego za punkt wyjścia należy przyjmować nie to, co sąd ustalił, lecz to, co sąd powinien był ustalić. Tak bowiem ujmowany zarzut obrazy prawa materialnego jest bowiem w istocie zarzutem błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 stycznia 2017r. sygn. IV KK 430/16). I tak właśnie uczynił obrońca oskarżonegoM. Z. (1)polemizującw istocie z ustaleniami faktycznymi Sądu I instancji, przez co zarzuty sformułowane w pkt 1i 2 apelacji dotyczące obrazy prawa materialnego, również nie zasługiwały na uwzględnienie. Nietrafne było przy tym twierdzenie obrońcy, że w ocenie biegłegoM. L.ustalone w tym procesie działanie oskarżonego, nie wymagało zezwolenia, przez co nie miał zastosowania przepisart. 171 ustawy Prawo bankowe, czego sądmeritinie rozważył. Sąd okręgowy kwestię tę bowiem – wbrew stanowisku skarżącego - prawidłowo i wystarczająco wyjaśnił na str. 34 – 36 pisemnego uzasadnienia, a wskazane argumenty zasługują na aprobatę sądu odwoławczego.
Nie wywołało też oczekiwanego przez obrońcę skutku pismo z dnia 3 października 2017r. Pomijając już niedopuszczalność uzupełnienia apelacji po upływie terminu ustawowego przewidzianego do wniesienia środka zaskarżenia, to i tak osobiste wyliczenia szkody dokonane przez stronę postępowania, nie są w stanie skutecznie podważyć dowoduo charakterze obiektywnym, jakim w tej sprawie była opinia biegłego z zakresu finansówi rachunkowości. Dodatkowo należy przypomnieć, że częściowe naprawienie szkody przez sprawcę, nie wpływa na określenie jej wysokości w opisie czynu przypisanego oskarżonemu.
Zupełnie chybiony jest również zarzut obrońcy oskarżonego, domagającego się uchylenia orzeczenia w zakresie, w jakim oddano oskarżonegoM. Z. (1)pod dozór kuratora sądowego. Zgodnie bowiem z brzmieniem przepisuart. 73 § 2 k.k., dozór jest obowiązkowy m.in. wobec sprawcy określonego wart. 64 § 2. Z treści przepisuart. 65 § 1 k.k.wynika zaś, że przepisy dotyczące wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, przewidziane wobec sprawcy określonego wart.64 § 2, stosuje się także do sprawcy, który z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stale źródło dochodu. Skoro więc oddanie oskarżonego pod dozór kuratora było obligatoryjne, bez znaczenia pozostaje fakt, iż oskarżony mieszka obecnie poza granicami kraju.
Sąd Apelacyjny nie podzielił też argumentów przedstawionych przez obrońcę oskarżonejK. S.. Z podanych powyżej powodów, chybiony jest zarzut naruszenia przepisówart. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 i 5 k.p.k., albowiem sąd I instancji w sposób prawidłowy i wszechstronny przeanalizował zabrany w sprawie materiał dowodowy i na tej podstawie wyprowadził prawidłowe wnioski i oceny (z wyjątkiem dotyczącymart. 18 § 2 k.k., o czym w dalszej części). Sąd Apelacyjny stanowisko to w pełni akceptuje i aprobuje przytoczone w pisemnym uzasadnieniu argumenty. Jedynie polemiką z tymi ustaleniami, są więc twierdzenia obrońcy, usiłującego przekonać o rzekomym braku wiedzy i świadomości po stronieK. S., co do rzeczywistych okoliczności i przestępczym charakterze procederu. Przedstawione przez obrońcę stanowisko w tym zakresie jest jednostronnei w świetle zebranego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, nie wytrzymuje konfrontacji z ustaleniami i oceną dokonaną przez Sąd I instancji.
Oceny tej nie zmienia także treść dowodów wskazywanych w apelacji tj. zeznania świadkówS.S.,D. S.iL. J., ani też przedłożona przez oskarżoną korespondencja mailowa. Sąd okręgowy bowiem również i te dowody miał w polu widzenia i dokonał ich rzetelnej i właściwej oceny, przez pryzmat pozostałych dowodów zebranych w niniejszym postępowaniu dowodowym, co zasługuje na aprobatę sądu odwoławczego. W tej sytuacji niezasadny był zarzut obrońcy o naruszeniu przez sąd okręgowy przepisuart. 30 k.k., skoro sąd

    meritiwystarczająco i przekonująco wykazał, że brak jest racjonalnych podstaw do przyjęcia, iżK. S.działała pod wpływem błędu co do bezprawności czynu.
Także w zakresie dotyczącym oceny zachowania oskarżonej, nie ma racji obrońca twierdząc, że wcześniejsze zawarcie przezK. S.umowy inwestycyjnejzM. Z. (1), stoi na przeszkodzie przyjęciu, iż oskarżona wyczerpała znamiona pomocnictwa do popełnionego już – zdaniem obrońcy – procederu. Sąd Apelacyjny w całości odwołuje się w tym zakresie do ustaleń i argumentów sądu okręgowego, gdyż okoliczności poznania i charakter początkowych relacji, nie wykluczają możliwości przyjęcia, iż oskarżona nakłoniłaM. Z. (1)do prowadzenia procederu, w którym później sama mu pomagała pośrednicząc w zawieraniu umów przez pokrzywdzonych.
W tej sytuacji, wbrew twierdzeniom obu obrońców, sąd I instancji w sposób prawidłowy i wyczerpujący wykazał powody dla których przyjął sprawstwo i winę oskarżonych w zakresie przypisanych im przestępstw, prezentując zarówno mechanizm działania oskarżonych oraz ich świadomość co do faktycznych okoliczności i charakteru prowadzonego procederu, prawidłowo ustalając okoliczności wszystkich przedmiotowych czynów i dokonując następnie prawidłowej ich oceny oraz wyciągając na ich podstawie słuszne wnioski. Wbrew twierdzeniom obrońców sądmeritiprawidłowo i przekonująco uzasadnił, w jaki sposób oskarżeni zrealizowali znamiona ustawowe przypisanych każdemuz nich przestępstw, a działanie w tym zakresie oskarżonych, polegające na namawianiu pokrzywdzonych do inwestycji, zatajaniu faktycznego ryzyka i braku podejmowania faktycznych działań, które w przyszłości pozwoliłyby na wywiązanie się z zaciągniętych zobowiązań, świadczą o umyślnym działaniu oskarżonych.
Sąd Apelacyjny zaaprobował natomiast argumenty prokuratora w zakresie konieczności zastosowania wobec oskarżonych przepisów względniejszychustawy Prawo bankowe. Albowiem z dniem 11 października 2015r., obostrzeniu uległa sankcja karna za przestępstwo zart. 171 ust. 1 Prawa bankowego, w związku z czym niewątpliwie przepisy obowiązujące przed tą datą były dla oskarżonych względniejsze. Bez względu bowiem na fakt, iż kary orzeczone w postępowaniu przed sądemad quemmieszczą się w granicach przewidzianych przez obie konkurujące po myśliart. 4 § 1 k.k.ustawy, to zgodniez utrwalonym już orzecznictwem, dla oceny względności ustawy nie jest prawidłowe oznaczanie kary sprawiedliwej, a dopiero w dalszej kolejności badanie, czy kara ta mieści się w granicach sankcji nowej ustawy. Taka metoda stanowi odwrócenie logicznego porządku działania. Skoro karę wymierza się w granicach sankcji ustawowej, to najpierw należy znać te granice, więc wybrać ustawę, która oznacza sankcję, a dopiero następnie wymierzać karę mieszczącą się w jej granicach (por. wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 8 marca 2001r. sygn. II AKa 11/01).
Wprawdzie Sąd I instancji prawidłowo ocenił kwestie względności ustaw (str. 38 uzasadnienia), jednak ocena ta znalazła odzwierciedlenie jedynie w podstawie prawnej skazaniaK. S.. Natomiast skutkiem zastosowania przepisów ustawy względniejszej wobec oskarżonegoM. Z. (1), była konieczność wskazania równieżw sentencji wyroku, który stan prawny ma w tym przypadku zastosowanie, nawet jeśli brzmienie konkretnych przepisów nie uległo zmianie. Obowiązkiem sądu orzekającego jest bowiem stosowanie - odnośnie konkretnego czynu – jednolitego stanu prawnego. Brak dookreślenia podstawy prawnej, zgodnie z treściąart. 4 § 1 k.k.wskazuje na stosowanie przepisów obowiązujących w chwili orzekania i w niektórych przypadkach (tak jak w tej sprawie) może wywoływać mylne wrażenia, iż sąd w jednej sprawie stosuje wobec oskarżonego jednocześnie różne ustawy. Chodzi bowiem nie tyle o poszczególne przepisy,ale o cały stan prawny. Natomiast kwalifikacja prawna czynu przypisanegoM. Z. (1)w pkt 1 zaskarżonego wyroku sugeruje, iż sąd I instancji zastosował przepisy aktualne w chwili orzekania, co przecież uniemożliwiałoby - przy tym wymiarze kary pozbawienia wolności - skorzystanie z instytucji jej warunkowego zawieszenia. Zresztą dodatkowa niespójność powstałaby, gdyby zrealizować postulat prokuratora, albowiem przyjęcie stanu prawnego w zakresie dotyczącymart. 171 Prawa bankowegow brzmieniu sprzed 11 października 2015r. – jak skarżący wnioskował w apelacji - powodowałaby stosowanie całego stanu prawnego na ten czas, a więc odnosiłoby się to również do brzmienia przepisuart. 69 § 1 k.k., który z kolei w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2015r., uniemożliwiał warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności orzeczonejw wymiarze przekraczającym rok. Stąd też konieczna była stosowana korekta, albowiem biorąc pod uwagę wszystkie przepisy, które mają zastosowanie przy wydawaniu wyroku wobecM. Z. (1), względniejszy dla oskarżonego był stan prawny obowiązujący do dnia 30 czerwca 2015r.
Sąd Apelacyjny uznał również za zasadny zarzut oskarżyciela publicznego, w zakresie oceny prawnej zachowania oskarżonejK. S.w okresie od lipca 2011r. do września 2012r. Słusznie bowiem twierdzi prokurator, że zebrany w sprawie materiał dowodowy, a nawet ustalenia poczynione przez sąd I instancji, pozwalają na przyjęcie, iż początkowy etap aktywności oskarżonejK. S.należy postrzegać w kategoriach podżeganiaM. Z. (1)do prowadzenia procederu i podjęcia współpracy. Sąd odwoławczy nie podziela jedynie stanowiska Sądumeriti, iż początkowa rola oskarżonej, nie wymaga odzwierciedlenia tego w przyjętej w wyroku podstawie prawnej skazania. Kwalifikacja prawna czyny przypisanego oskarżonej, winna bowiem odzwierciedlać wszystkie istotne elementy jej przestępczego działania, a skoro na przestrzeni czasu, jej rola faktycznie zmieniła się z osoby nakłaniającej do popełnienia przestępstwa na osobę udzielającą pomocy w tym procederze i czerpiącą z tego zyski, kwalifikacja prawna czynu przypisanegoK. S.winna w pełni to oddawać. Szczególnie, iż można logicznie wyodrębnić i dostrzec te różne fazy działania oskarżonej, a brak jest w tym konkretnym przypadku przeszkód do uzupełnienia opisu czynu przypisanego oskarżonej oraz uzupełnienia podstawy prawnej skazania o przepisart. 18 § 2 k.k.
Tym samym nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut obrońcy oskarżonejK. S.(pkt 1 ppkt „a” apelacji) o błędnym ustaleniu przez Sąd I instancji czasokresu przestępczej działalności oskarżonej.
Przy czym Sąd odwoławczy z podstawy prawnej skazaniaK. S.wyeliminował przepisart. 65 § 1 k.k., skoro sąd w opisie czynu przypisanego oskarżonej wyeliminował znamię dotyczące uczynienia sobie z popełnienia przestępstwa stałego źródła dochodu, a prokurator w tym zakresie nie podniósł żadnego zarzutu.
Rację ma też prokurator wskazując, iż skoro sąd I instancji prawidłowo ustalił, że oskarżonaK. S.z popełnienia przypisanego jej przestępstwa osiągnęła korzyść majątkową w wysokości 77.007,67 zł (str. 14 uzasadnienia) - albowiem w zamian za pomocM. Z. (1)w oszukańczym procederze, polegającą na przyjmowaniui przekazywaniu środków pieniężnych od pokrzywdzonych, otrzymywała ona od oskarżonego umówione kwoty prowizji - sąd okręgowy powinien był orzec wobec oskarżonejK. S.przepadek równowartości tej korzyści majątkowej. Zaniechanie orzeczenia przepadku, którego zastosowanie było obligatoryjne, stanowiło rażące naruszenieart. 45 § 1 k.k.Należy bowiem zauważyć, że zgodnie zart. 45 § 1 k.k., jeżeli sprawca osiągnąłz popełnienia przestępstwa, chociażby pośrednio, korzyść majątkową nie podlegającą przepadkowi przedmiotów wymienionych wart. 44 § 1 lub 6 k.k., sąd orzeka przepadek takiej korzyści albo jej równowartości. Wyjątek stanowi sytuacja, w której korzyść podlega zwrotowi pokrzywdzonemu lub innemu podmiotowi. Przepis ten wskazuje zatemna obligatoryjne orzeczenie przepadku korzyści lub jej równowartości. Nie przewiduje żadnego luzu decyzyjnego i nakazuje orzeczenie określonego w nim przepadku, jeżeli korzyść majątkowa została osiągnięta w wyniku popełnienia przestępstwa (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 2014r. sygn. V KK 313/14). Orzeczenie przepadku korzyści majątkowej uzyskanej z przestępstwa nie wymaga przy tym poczynienia uprzednich ustaleń co do tego, czy sprawca w chwili orzekania dysponuje konkretnymi wartościami mogącymi stanowić przedmiot przepadku tej korzyści. Stosowanie przepisuart. 45 § 1 k.k.ma przecież w prostej drodze prowadzić do tego, aby skutecznie pozbawiać sprawców korzyści majątkowych odniesionych z przestępstwa. Przyjęcie odmiennej wykładni tego przepisu, uzależniającej orzeczenie przepadku równowartości korzyści majątkowych osiągniętychz przestępstwa od ustalenia tego, czy sprawca jeszcze taką korzyścią dysponuje, nie znajduje żadnego potwierdzenia w treści stosunkowo prosto sformułowanego przepisuart. 45 § 1 k.k.(por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2017r. sygn. V KK 387/16).
Jednocześnie Sąd Apelacyjny uznał, iż zbędne jest przekazywanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania i generowanie zbędnych kosztów procesowych, skoro zebrany w sprawie materiał dowodowy i poczynione przez sąd I instancji ustalenia faktyczne w tej części również są prawidłowe i wystarczające, przez co pozwalają na reformatoryjne orzeczenie sądu odwoławczego, przy apelacji prokuratora wywiedzionej na niekorzyść oskarżonejK. S.i podniesionym przez apelującego zarzucie naruszenie przepisuart. 45 § 1 k.k.szczególnie, że Sąd Apelacyjny nie zmienił ustaleń faktycznych.
Poczynione przez sąd I instancji ustalenia faktyczne, nie tylko w zakresie dotyczącym popełnionych przez obojga oskarżonych przestępstw, ale także i w zakresie okoliczności determinujących wymiar kary, są trafne, przekonywujące i w pełni zasługują na akceptację sądu odwoławczego. Sądmeritiprawidłowo bowiem dostrzegł i ocenił wszystkie wpływające na wymiar kary okoliczności, a w tym okoliczności związane bezpośrednio z popełnionymi przestępstwami, ich tłem i motywacją działaniaM. Z. (1)iK. S..
Chybiony jest więc zarzut podniesiony przez obrońcę oskarżonegoM. Z. (1)o rzekomej rażącej surowości orzeczonej wobec tego oskarżonego kary grzywny.
Przypomnieć należy, że o rażącej niewspółmierności kary w rozumieniuart. 438 pkt 4 k.p.k.można mówić jedynie wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć,że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą łączną orzeczoną przez sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby orzec w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowo stosowanych dyrektyw wymiaru kary łącznej i „nie chodzi tu o każdą różnicę w ocenachco do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby – również w potocznym znaczeniu tego słowa – „rażąco” niewspółmierną, to jest w stopniu niedającym się wręcz zaakceptować” (por. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 17.05.2012r., sygn. II AKa 125/12).Podobnie wypowiedział się też Sąd Apelacyjny w Krakowie stwierdzając, że: „zmiana wysokości orzeczonej kary mogłaby w postępowaniu odwoławczym (lub w tym przypadku przy postulowanym przez prokuratora ponownym rozpoznaniu sprawy) nastąpić jedynie wówczas, gdyby kara ta jawiła się jako „rażąco niewspółmierna”. Określenie „rażąca” należy odczytywać dosłownie i jednoznacznie jako cechę kary, która istotnie przez swą niewspółmierność razi (oślepia). Nawet gdyby orzeczona kara jawiła się sądowi odwoławczemu jako niewspółmierna, więc w badanym przypadku jako zbyt łagodna, nie mogłoby to spowodować podwyższenia kary, gdyby ta niewspółmierność nie miała charakteru rażącego ” – (por. wyrok tegoż Sądu z dnia 28.10.2011r. – sygn. akt II AKa 216/11).Obydwa cytowane orzeczenia, których treść i istotę w pełni podziela tut. Sąd Apelacyjny, przesądzają o niemożności uznania apelacji obrońcy oskarżonegoM. Z. (1)za zasadną w zakresie, w jakim skarżący kwestionuje wymiar kary grzywny, gdyż apelujący nie wykazał skutecznie, aby orzeczona przez sąd I instancji kara grzywny, była karą rażąco niewspółmierną szczególnie w stosunku do rozmiarów procederu, stopnia społecznej szkodliwości czynu, wielości pokrzywdzonych i wartości wyrządzonej przestępstwem szkody. Oceny tej nie są w stanie skutecznie zmienić okoliczności wskazane przez obrońcę, a dotyczące obecnej sytuacji majątkowej i rodzinnej oskarżonego, które mogą mieć wpływ jedynie na ustalenie wartości jednej stawki dziennej. A skoro stawka dzienna grzywny została wobecM. Z. (1)ustalona na kwotę 50,- zł, przy ustawowych granicach od 10,- zł do 2000,- zł, brak jest racjonalnych powodów do uznania, iż kwota ta jest zbyt wysoka i to w stopniu rażącym.
Natomiast rację w tym miejscu trzeba przyznać prokuratorowi, który zaskarżonemu wyrokowi zarzucił obrazę przepisuart. 415 § 1 k.p.k., albowiem sąd okręgowy przypisującM. Z. (1)popełnienie przestępstwa opisanego w pkt 1 wyroku, jednocześniew pkt 4 zobowiązał oskarżonego do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez zapłatę w terminie 3 lat na rzecz wszystkich pokrzywdzonych szczegółowo opisanychw zaskarżonym wyroku kwot, w sytuacji, gdy z zeznań samych pokrzywdzonychA. S.,P. G.,D. U.,A. M. (1),M. P.,M. Z. (2),S.S.,H. Z.iA. M. (2)wynika, iż w zakresie tych roszczeń toczyły się postępowania cywilne zakończone prawomocnymi wyrokami, co narusza w tej części regułę określoną wart. 415 § 1 k.p.k.Sąd odwoławczy uznaje bowiem, że z treści powołanego przepisu expressis verbis wynika, że chodzi o wyeliminowanie sytuacji istnienia w obrocie gospodarczym dwóch tytułów egzekucyjnych, dotyczących tej samej szkody. Szczególnie, iż celem postępowania karnego jest pociągnięcie sprawcy przestępstwa do odpowiedzialności karnej, a nie zastępowanie bezskutecznej egzekucji roszczeń.
Z tych względów Sąd Apelacyjny na mocyart. 437 § 1 k.p.k.częściowo zmienił zaskarżony wyrok, a w pozostałej części utrzymał go w mocy.
Natomiast zgodnie z treściąart. 634 k.p.k.w zw. zart. 627 k.p.k., a takżeart. 2 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych(Dz.U.z 1983r., Nr 49 poz. 223 j.t. z późn. zm.) zasądzono na rzecz Skarbu Państwa opłatę za II instancje w kwocie 300,- złotych od oskarżonegoM. Z. (1)oraz w kwocie 180,- złotych od oskarżonejK. S., a nadto obciążono obojga oskarżonych wydatkami postępowania odwoławczego w kwotach po 10,- zł.

SSA Grzegorz Wątroba SSA Waldemar Szmidt SSO del. Adam Synakiewicz