Sąd Apelacyjnyw Warszawie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 166/17
Data wyroku: 2017-06-28 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Adam Wrzosek, Hanna Wnękowska, Grzegorz Salamon
Słowa kluczowe: Przywłaszczenie
Podstawa prawna: art.284 kk

Sygn. akt II AKa 166/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 czerwca 2017r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA – Hanna Wnękowska
Sędziowie:SA – (...)
SA – Adam Wrzosek (spr.)
Protokolant: – sekr. sąd. Łukasz Jachowicz
przy udziale Prokuratora Hanny Gorajskiej - Majewskiej oraz oskarżyciela subsydiarnego(...) Sp. z o.o.
po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2017 r.
sprawyB. Z., córkiM.iB.,urodz. (...)wK.
oskarżonej zart. 284 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k., zart. 284 § 1 k.k.
na skutek apelacji, wniesionych przez obrońcę oskarżonej i prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 25 stycznia 2017 r. sygn. akt  XVIII K 183/15

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

II
zasądza od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa kwotę 300 (trzystu) zł tytułem opłaty za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE
(...) Sp. z o.o.złożyła subsydiarny akt oskarżenia przeciwkoB. Z., w którym zarzucono jej, że:

1
W dniach od 26 listopada do 27 listopada 2012 r. wW., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, przywłaszczyła powierzone środki pieniężne w łącznej kwocie 605.481 zł, stanowiące mienie znacznej wartości na szkodę(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW., w ten sposób, że w dniu 26 listopada 2012 r. dokonała przelewu pieniędzy w kwocie 396.000 zł na konto(...) Sp. z o.o., której udziałowcem był wówczas jej konkubentB. P., a ponadto w dniu 27 listopada 2012 r. dokonała przelewu pieniędzy w kwocie 236.481 zł na należący do niej rachunek bankowy tytułem wypłaty rzekomej dywidendy za 2010 r., z tytułu posiadanych udziałów w(...) Sp. z o.o.,

tj. czyn zart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.

2
W dacie nie później niż 11 grudnia 2012 r. wW.przywłaszczyła powierzoną rzecz ruchomą w postaci samochodu osobowego markiV.nr rej. (...)o wartości nie niższej niż 39.826,75 zł , a następnie przywłaszczyła pieniądze w kwocie nie mniejszej niż 10.000 zł , które uzyskała ze sprzedaży w/w pojazdu działając na szkodę(...) Sp. z o.o.wW.,

tj. czyn zart. 284 § 2 k.k.
Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 25 stycznia 2017 r. sygn. akt XVIII K 183/15:

1
w ramach czynu zarzucanego w pkt. 1 aktu oskarżenia, uznał oskarżonąB. Z.za winną tego, że w dniach od 26 do 27 listopada 2012 r. działając z góry powziętym zamiarem przywłaszczyła środki pieniężne stanowiące mienie znacznej wartości należące do(...) Sp. z o.o.w łącznej kwocie 605.481 zł w ten sposób, iż w dniu 26 listopada 2012 r. dokonała przelewu kwoty 369.000 zł z konta spółki na rzecz(...) Sp. z o.o.tytułem rzekomej umowy sprzedaży praw autorskich, której spółka w rzeczywistości nie zawarła, a w dniu 27 listopada 2012 r. dokonała przelewu na swoje konto kwoty 236.481 zł tytułem dywidendy za rok 2010 r., która w rzeczywistości nie była jej przyznana przez zgromadzenie wspólników, czym wypełniła znamiona przestępstwa zart. 284 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i na tej podstawie skazał oskarżoną, a na podstawieart. 294 § 1 k.k.wymierzył karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

2
W ramach czynu zarzucanego w pkt. 2 aktu oskarżenia, uznał oskarżonąB. Z.za winną tego, że w dniu 11 grudnia 2012 r. przywłaszczyła pieniądze w kwocie 10.000 zł pochodzące ze sprzedaży samochoduV.nr rej. (...)należącego dospółki (...) Sp. z o.o., czym wypełniła znamiona przestępstwa zart. 284 §1 k.k.i na tej podstawie skazał oskarżoną i wymierzył karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

3
na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.w brzmieniu obowiązującym na dzień 11 grudnia 2012 r. w. zw. zart. 4 § 1 k.k.orzekł karę łączną 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

4
na podstawieart. 69 § 1 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k.w brzmieniu obowiązującym na dzień 11 grudnia 2012 r. w zw. zart. 4 § 1 k.k.wykonanie orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 3 (trzech) lat próby;

5
na podstawieart. 46 § 1 k.k.w brzmieniu obowiązującym na dzień 11 grudnia 2012 r. w zw. zart. 4 § 1 k.k.zasądził od oskarżonej na rzecz(...) Sp. z o.o.kwotę 615.481 (sześćset piętnaście tysięcy czterysta osiemdziesiąt jeden) zł tytułem obowiązku naprawienia szkody;

6
na podstawieart. 640 k.p.k.w zw.art. 628 pkt 1 k.p.k.zasądził od oskarżonejB. Z.na rzecz(...) Sp. z o.o.kwotę 300 (trzystu) zł tytułem zwrotu poniesionych kosztów procesu;

7
na podstawieart. 616 §2 pkt 1 k.p.k.w zw. zart. 2 ust 1 ustawy o opłatach w sprawach karnychzasądził od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa kwotę 300 (trzystu) zł tytułem opłaty.

Od powyższego wyroku apelacje złożyli obrońca oskarżonej i prokurator.
Obrońcaoskarżonej zaskarżył wyrok w całości, zarzucając:

1
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający wpływ na jego treść, polegający na błędnym przyjęciu, że oskarżona swoim zachowaniem wyczerpała znamiona zarzucanego jej przestępstwa, tj. działała z zamiarem przywłaszczenia środków pieniężnych(...) Sp. z o.o.w łącznej kwocie 605.481 zł., oraz środków pieniężnych w kwocie 10.000 zł pochodzących ze sprzedaży samochoduV.nr rej. (...)należącego do(...) Sp. z o.o., podczas gdy z zebranego materiału dowodowego, z okoliczności zdarzenia wynika, że działanie oskarżonejB. Z.nie wypełniało znamion czynu zabronionego zart. 284 § 1 k.k.;

2
błąd w ustaleniach faktycznych, polegający za przyjęciu, że w sprawie istnieje możliwość orzeczenia na podstawieart. 46 § 1 k.k.w brzmieniu obowiązującym na dzień 11 grudnia 2012 r. w zw. zart. 4 § 1 k.k.obowiązku naprawienia szkody, podczas gdy w sprawie nie zostało udowodnione, że wystąpiła szkoda oraz że(...) Sp. z o.o.poniosła szkodę w wysokości ustalonej przez Sąd;

3
obrazę przepisu postępowania, tj.art. 424 § 1 pkt. 2 k.p.k., polegającą na tym, że nie zostały wyjaśnione aspekty strony podmiotowej zarzucanych oskarżonej czynów w zakresie istnienia zamiaru bezpośredniego przywłaszczenia kwot pieniężnych;

4
obrazę przepisu postępowania, tj.art. 7 k.p.k.poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej, oceny dowodów w postaci wyjaśnień oskarżonej, oraz zeznań świadkaB. P., które to dowody Sąd I instancji zinterpretował w sposób dowolny i wybiórczy, podczas gdy z dowodów tych wynika, że oskarżona nie działała z zamiarem bezpośrednim, lecz wykonywała przysługujące jej jako wspólnikowi(...) Sp. z o.o.uprawnienia, a w konsekwencji z dowolnie wyciągniętych wniosków Sąd dokonał błędnych ustaleń faktycznych;

5
obrazę przepisu postępowania, tj.art. 5 § 2 k.p.k., którego niezastosowanie, wbrew obowiązkowi wynikającemu ze wskazanej normy prawnej, doprowadziło do uznaniaB. Z.winnej popełnienia czynu zart. 284 § 1 k.k., gdyż orzekający w sprawie Sąd, pomimo tego, że powziął wątpliwość co do ustaleń faktycznych, rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonej, mimo iż nie był właściwy rzeczowo do rozstrzygania spraw związanych z ważnością uchwał podejmowanych przez Zwyczajne Zgromadzenie Wspólników(...) Sp. z o.o.oraz zawartych w jej imieniu umów cywilnoprawnych, a w konsekwencji niedające się usunąć wątpliwości zostały rozstrzygnięte na niekorzyśćB. Z.;

6
obrazę przepisu postępowania, tj.art. 170 § 1 k.p.k., poprzez oddalenie wniosku dowodowego o dopuszczenie jako dowodu w sprawie opinii biegłego do spraw informatyki, która została dopuszczona w sprawie 6 Ds. 215/2016 w dniu 7 października 2016r., na okoliczność ustalenia, czy na dysku poddanym badaniu znajduje się korespondencjaI. K.doB. Z.w sprawie ustaleń co do wypłaty dywidendy, pomimo iż nie zachodziła żadna z przesłanek wskazana w tej normie prawnej uzasadniająca jego oddalenie, a ponadto kwestia rozmów pomiędzy wspólnikami(...) Sp. z o.o.w sprawie wypłaty dywidendy jest istotna dla rozstrzygnięcia sprawy, o czym świadczą obszerne ustalenia Sądu I instancji w tym zakresie;

7
naruszenie przepisu prawa materialnego, tj.art. 248 k.s.h.iart. 252 k.s.h.w zw. zart. 16 § 1 pkt. 2u.s.p. poprzez ich zastosowanie, tj. dokonanie oceny uchwały wspólników(...) Sp. z o.o.pod kątem jej zgodności z przepisamiKodeksu spółek handlowych, pomimo że wydział karny sądu okręgowego powołany jest do rozpoznawania spraw z zakresu prawa karnego oraz spraw zgodności z prawem oświadczeń lustracyjnych, a nie spraw o charakterze cywilnym i gospodarczym.

W konkluzji apelacji obrońca wniósł:
- o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonej od popełnienia zarzucanych jej czynów,
ewentualnie
- o uchylenie tegoż wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Prokurator zaskarżył wyrok w całości na korzyść oskarżonej, zarzucając obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie:

-

art. 4 k.p.k., poprzez uwzględnienie jedynie okoliczności przemawiających na niekorzyść oskarżonej i pominięcie okoliczności korzystnych dla oskarżonej, w tym niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki wywołanej w sprawie 6 Ds. 215.2016.VI;

art. 5 § 2 k.p.k., poprzez rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości, w tym wątpliwości nierozstrzygniętych w postępowaniu dowodowym na niekorzyść oskarżonej;

art. 7 k.p.k., poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i dokonanie dowolnej oceny zgromadzonych dowodów, niezgodnie z zasadami doświadczenia życiowego i wskazaniami wiedzy;

-art. 399 § 1 k.p.k., poprzez nieprawidłowe i niepełne uprzedzenie o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynów zarzuconych oskarżonej;

-

art. 410 k.p.k., poprzez oparcie wyroku jedynie na części zgromadzonego materiału dowodowego ujawnionego w toku rozprawy głównej;

art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., poprzez niewskazanie w opisie czynu przypisanego oskarżonej wpunkcie 1. wyroku miejsca popełnienia czynu oraz pominięcie części przesłanek określonych wart. 12 k.k.w postaci działania w „krótkich odstępach czasu", a także pominięcie znamion kwalifikujących określonych wart. 294 § 1 k.k.,

co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę wydania wyroku, polegającym na przyjęciu, iż oskarżonaB. Z.zachowaniem swoim wyczerpała znamiona czynów zart. 284§ 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.oraz zart. 284 § 1 k.k., podczas gdy prawidłowa analiza całości zgromadzonego materiału dowodowego, ocenianego z uwzględnieniem zasad logicznego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia zawodowego, prowadzi do wniosku, iż w zakresie czynu zarzuconegoB. Z.w punkcie 1. subsydiarnego aktu oskarżenia zaistniały niedające się usunąć wątpliwości, nieusunięte również w toku rozprawy głównej, które powinny być interpretowane na korzyść oskarżonej, natomiast w zakresie czynu zarzuconego oskarżonej w punkcie 2. subsydiarnego aktu oskarżenia w zachowaniuB. Z.brak było znamion czynu zabronionego, co powinno prowadzić do uniewinnienia oskarżonej od popełnienia obu zarzuconych jej czynów.
W konkluzji apelacji prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienieB. Z.od obu czynów zarzuconych oskarżonej w subsydiarnym akcie oskarżenia.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacje nie zasługiwały na uwzględnienie.
Wypłata dywidendy za 2010 r.
Bezspornym jest, że do Urzędu SkarbowegoW.-M.złożono:
- w dniu 19 stycznia 2011 r. protokół zgromadzenia wspólników(...) Sp. z o.o.z 30 czerwca 2011 r., dotyczący roku obrotowego kończącego się 31 grudnia 2010 r., zawierający uchwałę o wypłaceniu dywidendy za 2010 r., podpisany przez oskarżoną, w którym wskazano, że na zgromadzeniu był reprezentowany cały kapitał spółki, a do protokołu dołączono sprawozdanie finansowe spółki za okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2010 r. podpisane przez oskarżoną iI. K., zawierające propozycję wypłaty dywidendy (k. 571 - 587),
- w dniu 20 sierpnia 2012 r. protokół zgromadzenia wspólników wyżej wymienionej spółki z 20 sierpnia 2012 r., dotyczący roku obrotowego kończącego się 31 grudnia 2010 r., w którym nie zamieszczono uchwały dotyczącej wypłaty dywidendy, z protokołu wynika zaś, że na zgromadzeniu był reprezentowany cały kapitał spółki, a do protokołu dołączono listę obecności z podpisami wszystkich udziałowców oraz sprawozdanie finansowe spółki za 2010 r. podpisane przezI. K.,I. U.i oskarżoną, w którym nie została zamieszczona propozycja wypłaty dywidendy za 2010 r. (k. 553 - 570).
Dokumenty, które złożono do Urzędu Skarbowego w dniu 19 lipca 2011 r. zostały też złożone do KRS.
Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podniósł, że do protokołu zgromadzenia wspólników z 30 czerwca 2011 r. nie dołączono listy obecności wspólników, co uchybia regulacji zawartej wart. 248 § 2 k.s.h.(str. 9 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). W przepisie tym przewidziano, że do protokołu zgromadzenia wspólników należy dołączyć listę obecności z podpisami uczestników zgromadzenia wspólników. W tej sytuacji - zdaniem Sądu I instancji - pomimo, że w protokole z dnia 30 czerwca 2011 r. znajduje się zapis, iż na zgromadzeniu był reprezentowany cały kapitał spółki, to nie można ustalić, czy faktycznie tak było a podjęcie przezB. Z.uchwały bez udziału pozostałych wspólniczek, które posiadały łącznie połowę udziałów, nie ma mocy wiążącej i nie może być podstawą do powstania roszczenia (str. 9 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Następnie Sąd Okręgowy stwierdził, że niewiarygodnie jest twierdzenie oskarżonej, iżI. U.iI. K.brały udział w głosowaniu w dniu 30 czerwca 2011 r., skoro brak ich podpisów i akceptacji na stosownym dokumencie, a z treści korespondencji mailowej wynika, iż jeszcze na jesieni 2012 r. pomiędzy wspólniczkami trwały rozmowy dotyczące wypłaty dywidendy (str. 9 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).
W tym miejscu należy podnieść, że nie ma racji obrońca oskarżonej, że korespondencja mailowa oskarżonej do pozostałych wspólniczek dotyczyła jedynie wypłaty dywidendy za 2011 r., a nie za rok wcześniejszy.M.oskarżonej doI. K.23 sierpnia 2012 r. faktycznie dotyczył dywidendy za 2011 r. (k. 40) lecz z maila wysłanego przez oskarżoną doI. U.w dniu 12 listopada 2012r. wyraźnie wynika, że wypłata dywidendy za 2010 r. była przedmiotem sporu (k.52).
Nie można natomiast podzielić stanowiska Sądu I instancji, że zaniechanie złożenia listy obecności z podpisami uczestników zgromadzenia wspólników z 30 czerwca 2011 r. nie może stanowić podstawy do twierdzenia, że na zgromadzeniu tym nie zapadły uchwały wymienione w protokole. Trafnie też zauważył prokurator, że Urząd Skarbowy bądź sąd prowadzący akta rejestrowe spółki nie zakwestionowały treści dokumentów, czy też nie wskazały braków formalnych, które skutkowałyby zwrotem dokumentów lub odmową ich przyjęcia (str. 5 apelacji). Nadto Sąd Okręgowy w swoich rozważaniach nie zauważył, że sprawozdanie finansowe spółki za 2010 r. złożone do Urzędu Skarbowego w dniu 13 lipca 2011 r., zawierające propozycję wypłaty dywidendy za 2010 r., zostało podpisane przezI. K.. Skoro zaś dokumenty dotyczące wypłaty dywidendy za 2010 r. znajdujące się na k. 571 - 587, zostały złożone do Urzędu Skarbowego w dniu 19 lipca 2011 r., to musiały one powstać najpóźniej w powyższym dniu, a wówczas nie było konfliktu pomiędzy oskarżoną i pozostałymi udziałowcami spółki.
Nie można również pominąć, że konflikt pomiędzy udziałowcamispółki (...), tj. oskarżoną aI. U.iI. K.powoduje, że ich relacje, w tym także dotyczące powstania wyżej wymienionych protokołów zgromadzeń wspólników z 30 czerwca 2011 r. i 20 sierpnia 2012 r. oraz dokumentów do nich dołączonych, nie mogą stanowić miarodajnego materiału dowodowego.
Rozważania powyższe nie mogły jednakże prowadzić do wniosku, że oskarżona miała prawo w dniu 27 listopada 2012 r. przelać z kontaspółki (...)na swój rachunek kwotę 236.481 zł tytułem dywidendy przysługującej jej za 2010 r. Mając bowiem na uwadze - z przyczyn wskazanych wyżej – że relacje oskarżonej orazI. U.iI. K.nie są miarodajnym materiałem dowodowym, to tym samym nie było podstaw do przyjęcia wersjiI. U.iI. K., że zgromadzenie wspólników w dniu 30 czerwca 2011 r. odbyło się bez ich udziału, jak również wersji oskarżonej, iż wspólniczki sfałszowały protokół zgromadzenia z 20 sierpnia 2012 r., a ze sprawozdania finansowego dołączonego do tego protokołu usunęły zapis o możliwości wypłaty dywidendy za 2010 r. Ewentualny pobyt konkubenta oskarżonej poza granicami kraju w sierpniu 2012 r. nie oznacza, że w tym okresie czasu nie mogło odbyć się z udziałem oskarżonej zgromadzenie wspólnikówspółki (...).
Nie ulega wątpliwości, że po podjęciu uchwały w dniu 30 czerwca 2011 r. nie doszło do jej faktycznej realizacji. Tym samym udziałowcy spółki mieli możliwość podjęcia w dniu 20 sierpnia 2012 r. odmiennej uchwały co do zysku uzyskanego w roku obrotowym kończącym się 31 grudnia 2010 r. Po podjęciu tej uchwały, która – jak wynika z dokumentów – zapadła z udziałem oskarżonej, nie mogła ona dokonać wypłaty dywidendy za 2010 r.
Sąd Okręgowy oddalił wniosek o dołączenie sporządzanej w innej sprawie opinii biegłego informatyka, dotyczącej m.in. kwestii związanych z wypłatą dywidendy (protokół rozprawy z dnia 12 stycznia 2017 r.). Mając na uwadze zawarte w niniejszym uzasadnieniu rozważania dotyczące uchwał zgromadzenia wspólników(...)z 30 czerwca 2011 r. i 20 sierpnia 2012 r., w świetle których oskarżona nie mogła w listopadzie 2012 r. dokonać wypłaty dywidendy za 2010 r., nie można podzielić poglądu obrońcy oskarżonej, że oddalenie wyżej wymienionego wniosku dowodowego nastąpiło z obraząart. 170 § 1 k.p.k.O tym, że oskarżona miała świadomość, iż w listopadzie 2012 r. nie mogła dokonać wypłaty dywidendy świadczy treść cytowanego wyżej maila doI. U.z dnia 12 listopada 2012 r., w którym stwierdza, iż odmowa wypłaty dywidendy za 2010 r. czyni wątpliwym dokonanie pełnego rozliczenia pomiędzy nimi (k. 52). Gdyby bowiem kwestia dywidendy za 2010 r. była jednoznacznie ustalona, to nie zachodziłaby konieczność zabiegania o uzyskanie zgody na jej wypłatę od pozostałych udziałowców spółki.
Prowadzenie przez Prokuraturę RejonowąW.-M.postępowania w sprawie sfałszowania sprawozdania finansowego spółki za 2010 r. nie stanowiło przeszkody do poczynienia przez Sądmeritiustaleń, o których mowa w zaskarżonym wyroku.
Wypłata na rzeczfirmy (...)
Oskarżona w dniu 26 listopada 2012 r. dokonała przelewu kwoty 369.000 zł z kontaspółki (...)na rzeczfirmy (...)w związku z fakturą wystawioną na powyższą kwotę przezfirmę (...). Faktura została z kolei wystawiona w związku z umową jaką oskarżona w imieniuspółki (...)miała zawrzeć zfirmą (...)w dniu 16 listopada 2012 r.
Zgodnie zart. 230 k.s.h.rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego wymaga uchwały wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Sąd Okręgowy zauważył, że oskarżona formalnie miała prawo do dokonania powyższego przelewu, gdyż w § 15 ust. 6 umowy spółki wskazano, że zaciągnięcie zobowiązania bez względu na wartość prawa nie wymaga uchwały zgromadzenia wspólników (str. 11 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Według ustaleń Sądu I instancji oskarżona nie mogła jednakże dokonać przelewu kwoty 369.000 zł na rzeczspółki (...)albowiem pomiędzyspółkami (...)i(...)faktycznie nigdy nie powstało zobowiązanie nakładające naspółkę (...)obowiązek wypłaty wyżej wymienionego wynagrodzenia, a umowa z 16 listopada 2012 r. i wystawiona przezfirmę (...)faktura były czynnościami pozornymi, wykonanymi na potrzeby mającego miejsce przelewu (str. 14 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).
Dokonując powyższych ustaleń Sąd Okręgowy podniósł, że:
- oskarżona twierdziła, iż profilem działalności spółki została także objęta działalność wydawnicza, z tym, że przyznała, iż do 2012 r. spółka takiej działalności faktycznie nie prowadziła. Jednocześnie oskarżona samodzielnie angażowała się w działania o charakterze wydawniczym, dotyczące książek kucharskich i wydawnictw o podobnym profilu, a wynikało to m.in. ze znajomości zB. P., który się taką działalnością zajmował. Z koleiI. U.iI. K., przystępując do spółki nie zostały poinformowane, iż oskarżona w ramach spółki już wcześniej podjęła takie zobowiązania. O takich planach nie wiedziały również zatrudnione współce (...).
- oskarżona w 2009 lub 2010 r., w zależności od tego jak wyjaśniała, zawarła ustną umowę zB. P.dotyczącą wspólnego wykonania i wydania publikacji na temat kuchni opactwa Benedyktynów wT.. Oskarżona nie wskazała jednakże jakie były postanowienia tej umowy oraz jej koszt (str. 12 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).
Analizując treść umowy z 16 listopada 2012 r. Sąd Okręgowy zauważył, że:
- w treści umowy z 16 listopada 2012 r. nie ma żadnego odniesienia do faktu jej zawarcia w formie ustnej w latach 2009 - 2010 r., wskazania kiedy faktycznie umowa została zawarta i jaka wówczas była treść oświadczeń woli stron. Wykonywanie przez oskarżoną fotografii wspólnie zB. P., nie oznacza, iżspółka (...)zawarła jakąkolwiek umowę w tym zakresie. Z uwagi na powyższe, a także treść umowy pisemnej nie można zatem ustalić, czyspółka (...)zawarła jakąkolwiek umowę zfirmą (...). Nadto w mailach dotyczących rozliczenia działalnościB. Z., nie pojawiła się kwestia konieczności rozliczenia umowy z(...)na kwotę 369.000 zł;

-

umowa dotyczyła udzielenia przez(...)licencji niewyłącznej utworu (fotografii) na okres 12 miesięcy za wynagrodzeniem 300.000 zł, powiększonym o VAT, od dnia zawarcia umowy czyli 16 listopada 2012 r. Z treści pozostałych dowodów, w tym także mailiB. Z.wynika, iż w okresie wrzesień - listopad 2012 r. trwały rozmowy w sprawie jej odejścia z(...), a zatem zawieranie umowy licencyjnej związanej z wydaniem książki kucharskiej, w które to przedsięwzięcie nie były zaangażowane pozostałe wspólniczki, nie było racjonalne;

nie wiadomo na czym miała polegać rola(...)w przedsięwzięciu wydania książki kucharskiej oprócz zakupu licencji na zdjęcia za 300.000 zł. Jak wynika z wyjaśnień oskarżonej zdjęcia zostały wykonane przezB. P.i to również on miał się zająć drukiem i dystrybucją. Za niewiarygodne należy uznać wyjaśnienia oskarżonej, iż(...)miało się zająć organizacją przetargu na wydruk, skoro oskarżona wskazała jednocześnie, iż drukiem miała się zająćfirma (...)ponieważ miała doświadczenie i kontakty na rynku. Wątpliwym jest też sens gospodarczy zawarcia umowy licencji niewyłącznej, ponieważ tego rodzaju umowa dawała(...)prawo do korzystania z otrzymanego materiału jedynie przez okres jednego roku i to bez wyłączności, co oznacza, iż nie tylko(...)ale także inne podmioty, po uzyskaniu uprawnień, mogłyby korzystać z tych zdjęć. Skoro(...)chciał wydać niepowtarzalne dzieło w postaci określonego albumu z opactwa wT., to skorzystanie w tym przypadku z umowy licencyjnej niewyłącznej tych warunków nie spełniało;

w umowie nie ma żadnych zapisów dotyczących wydania określonej książki we współpracy z(...), a jedynie mowa jest o licencji na zdjęcia, nie określone bliżej w umowie;

żaden ze wspólników przed wypłatą wynagrodzenia nie został poinformowany o zawarciu umowy;

umowa został zwarta w trakcie przesilenia konfliktu ze wspólniczkami, gdy nie było porozumienia co do kwot należnych oskarżonej;

okoliczności przekazania faktury i zdjęć(...)budzą poważne wątpliwości. Zgodnie z twierdzeniem oskarżonej faktura i płyta zostały pozostawione na stole w firmie i nie zostały nikomu przekazane, a tym samym materiał zdjęciowy o znacznej wartości nie został zabezpieczony, faktury nie przekazano do księgowości, oskarżona samodzielnie dokonała zapłaty 369.000 zł i to po upływie zaledwie 10 dni od zwarcia umowy chociaż termin do zapłaty wynosił 30 dni i to w sytuacji, gdy sprawami finansowymi spółki zajmowała się księgowość;

stroną umowy był partner oskarżonej, reprezentujący(...), która to firma w 2012 r. nie odnotowała żadnego dochodu, ani też żadnej straty, a na jej koncie, poza wyżej wymienionym przelewem brak było przesunięć finansowych. Brak też informacji o prowadzeniu w tym czasie jakiejkolwiek działalności wydawniczej przezspółkę (...);

spółka (...)nie wykazała otrzymanej kwoty w zeznaniu podatkowym, a do czasu kontroli przeprowadzonej przez Urząd Skarbowy nie opłaciła podatku (str. 12 – 14 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Powyższe okoliczności dawały podstawę do wyprowadzenia wniosku, że zarówno umowa pomiędzyfirmami (...)i(...), jak i faktura wystawiona przezfirmę (...)były czynnościami fikcyjnymi, a tym samym stwierdzenia, iż oskarżona swoim zachowaniem doprowadziła do przywłaszczenia pieniędzy będących przedmiotem przelewu wykonanego na rzeczfirmy (...).
Złożone apelacje nie zawierają żadnych przekonywujących argumentów podważających ustalenia poczynione przez Sąd Okręgowy. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem prokuratora, że Sąd Okręgowy dokonał jednostronnej i dowolnej oceny materiału dowodowego. Z przytoczonej wyżej argumentacji Sądu I instancji wynika, że Sądmeritidokonał szczegółowych rozważań, które jednoznacznie wskazują, że dołączona do akt umowa z 16 listopada 2012 r. jest dokumentem fikcyjnym, powstałym dla wykazania potrzeby dokonania przelewu. Prokurator zauważył, że oskarżona pozostaje w konflikcie zI. U.iI. K., co powoduje, iż do ich relacji należy podchodzić z dużą ostrożnością. Z koleiB. P., będąc konkubentem oskarżonej, niewątpliwie był zainteresowany w uzyskaniu dla niej korzystnego rozstrzygnięcia. Tym samym nie było podstaw do poczynienia ustaleń w oparciu o wersję zdarzeń prezentowaną przez oskarżoną iB. P.. Należy zaś zauważyć, że Sąd Okręgowy czyniąc ustalenia dotyczące umowy z 16 listopada 2012 r. nie opiera się na bezpośrednio na relacjachI. U.iI. K., a odwołuje się do tych relacji w szerszym kontekście i wskazuje, że stwierdzeniaI. U.iI. K., iż nie słyszały od oskarżonej o przedsięwzięciu prowadzonym przez(...)zespółką (...)i konieczności dokonania rozliczenia znajdują wsparcie w zeznaniach pracownikówspółki (...).
Sąd Okręgowy wykazał również, że fakt, iż oskarżona nie zostawiła materiału fotograficznego będącego przedmiotem umowy z 16 listopada 2012 r. w siedzibie pokrzywdzonej spółki nie został poczyniony na podstawie jedynie zeznańI. U.iI. K.a jest wynikiem analizy całokształtu okoliczności sprawy. Nie do zaakceptowania jest bowiem twierdzenie oskarżonej, że w przypadku konfliktu z pozostałymi wspólniczkami pozostawiłaby ona materiał o wartości 300.000 zł na stole bez jakiegokolwiek jego zabezpieczenia.
Ma rację prokurator, że stwierdzenie Sądu Okręgowego, iż umowa licencyjna prawdopodobnie nie powstała w dniu 16 listopada 2012 r. (str. 14 uzasadnienia zaskarżonego wyroku) jednoznacznie nie wynika z dowodów zgromadzonych w sprawie i jest jedynie przypuszczeniem. Nie ma to jednakże żadnego istotnego znaczenia dla zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia.
Sąd Okręgowy nie kwestionował uprawnienia oskarżonej do zawierania tego rodzaju umów, jak znajdująca się w aktach umowa z dnia 16 listopada 2012 r., w tym także bez zachowania formy pisemnej.
Oczywistym jest – co podnosi obrońca w środku odwoławczym – żespółka (...)mogła prowadzić działalność wydawniczą. Zaskakującym jest jednakże to, że przed dokonaniem przelewu przez oskarżoną pracownicy spółki nie wiedzieli o zaangażowaniu spółki w tego rodzaju działalność i to w sytuacji, gdy sam materiał fotograficzny, który miał być wykorzystywany do wydania książki kucharskiej, wart był 300.000 zł netto. Dołączone do apelacji obrońcy wydruki fotografii z 2010 r. na których uwidoczniona jest oskarżona, nie oznaczają - co zasadnie podniósł Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku - że fotografie zostały wykonane w związku z umową zawartą przezfirmę (...)z(...).
Gdyby pomiędzyfirmami (...)i(...)faktycznie została zawarta umowa, dotycząca dostarczenia materiału fotograficznego do wydania książki kucharskiej, to oskarżona przedstawiłaby założenia dalszych działań w tym zakresie, a nie ograniczyła się do wydania pracownikowi firmy enigmatycznego polecenia o ogłoszeniu przetargu, zwłaszcza że dysponowała ona jedynie materiałem fotograficznym.
Okoliczność, że pozostali udziałowcy nie podjęli wobec oskarżonej stosownych działań cywilnoprawnych w związku z wypłatą pieniędzyspółce (...)również nie stanowi podstawy do podważania ustaleń Sądu I instancji.
Pieniądze uzyskane ze sprzedaży samochodu(...)nr rej. (...)
Sąd Okręgowy ustalił, że zgodnie z umową spółki oskarżona miała prawo sprzedać należący do spółki samochód(...)nr rej. (...)(§ 15 ust. 6 ustawy spółki), z tym, że po dokonaniu sprzedaży winna przekazać spółce pieniądze uzyskane z tej transakcji. Zaniechanie przez oskarżoną zwrotu pieniędzy pochodzących ze sprzedaży samochodu stanowiących mienie spółki, i to w sytuacji, gdy oskarżona została wezwana do zwrotu samochodu – zdaniem Sądu I instancji – oznacza, że dopuściła się ona przestępstwa ich przywłaszczenia (str. 15 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Stanowisko powyższe jest w pełni trafne. Nie ma przy tym znaczenia, że oskarżona nie została wezwana do zwrotu pieniędzy uzyskanych ze sprzedaży samochodu. To, że oskarżona miała prawo użytkować wyżej wymieniony samochód, a nawet - bez uzyskania akceptacji pozostałych udziałowców spółki - samochód ten sprzedać nie zwalniało jej z obowiązku bezzwłocznego przekazania spółce pieniędzy uzyskanych z tej transakcji, bez wzywania do ich zwrotu.
Oskarżona z pieniędzy uzyskanych ze sprzedaży samochodu nie miała prawa potrącenia należnego jej zaległego wynagrodzenia. Roszczeń z tytułu zaległego wynagrodzenia mogła dochodzić w stosownym postępowaniu sądowym. Nadto oskarżona nie przekazała pozostałym udziałowcom spółki informacji o zaliczeniu pieniędzy uzyskanych ze sprzedaży samochodu na poczet roszczeń związanych z przysługującym jej wynagrodzeniem.
*
Strona podmiotowa przestępstwa zart. 284 § 1 k.k.ma charakter umyślny i kierunkowy, a sprawca musi działać w ściśle określonym celu, którym jest przywłaszczenie cudzego mienia. Przywłaszczeniem w rozumieniu powyższego przepisu jest bezprawne, z wyłączeniem osoby uprawnionej, rozporządzenie mieniem ruchomym przez włączenie go do majątku swego lub innej osoby i powiększenie w ten sposób swojego lub innej osoby stanu posiadania bądź też przeznaczenie go na inny cel niż przekazanie właścicielowi (Komentarz do Kodeksu karnego pod red. Andrzeja Wąska, Wyd. C.H. Beck Warszawa 2004, tezy 52 i 53 do art. 284, str. 831 tom II). Tym samym fakt, że oskarżona dokonała przelewu pieniędzy na kontospółki (...)na podstawie - jak wynika z poczynionych ustaleń – fikcyjnej umowy nie oznacza, że nie dopuściła się ona przywłaszczenia pieniędzy będących przedmiotem przelewu.
Dla udziałowca spółki mienie stanowiące własność tego podmiotu jest mieniem cudzym. Dlatego też oskarżona nie miała prawa zatrzymać pieniędzy uzyskanych ze sprzedaży samochodu stanowiącego własność spółki.
Nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, że zachowanie polegające na przelaniu pieniędzy na rachunek innej firmy w oparciu o fikcyjną umowę, wypłata dywidendy pomimo braku ku temu podstaw w czasie dokonania tej czynności oraz zaniechanie zwrotu pieniędzy uzyskanych ze sprzedaży samochodu w okolicznościach opisanych wyżej, były podjętymi przez oskarżoną działaniami zmierzającymi do pozbawieniaspółki (...)należącego do niej mienia, wyczerpującymi znamionaart. 284 § 1 k.k.
W apelacji prokuratora został zawarty zarzut, że w opisie czynu przypisanego oskarżonej w pkt 1 zaskarżonego wyroku nie wskazano znamion przestępstwa zart. 294 § 1 k.k., który to przepis zamieszczono w podstawie prawnej skazania. Zarzutu tego prokurator nie popierał na rozprawie odwoławczej (protokół rozprawy z 28 czerwca 2017 r.). Należy jednakże zaznaczyć, że w opisie czynu przypisanego oskarżonej w pkt 1 zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy zawarł sformułowanie o przywłaszczeniu przez oskarżoną środków pieniężnych stanowiących mienie znacznej wartości.
Prokurator podniósł też w apelacji, że Sąd Okręgowy dopuścił się obrazyart. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., gdyż wpkt 1zaskarżonego wyroku nie wskazał miejsca popełnienia czynu przypisanego oskarżonej, a także pominął część przesłanek określonych wart. 12 k.k., a mianowicie działania przez oskarżoną„w krótkich odstępach czasu”. Faktycznie Sąd Okręgowy wpkt 1zaskarżonego wyroku nie wskazał miejsca popełnienia czynu. Nie ulega wątpliwości, że przelewów skutkujących przypisaniem wyżej wymienionego czynu oskarżona dokonała na terenie kraju. Brak określenia miejsca popełnienia czynu bądź też wskazania – jak sugeruje prokurator w uzasadnieniu apelacji – że miejsce to nie zostało ustalone, nie stanowi podstawy do dyskwalifikowania rozstrzygnięcia zwartego wpkt 1zaskarżonego wyroku. Sąd Okręgowy w opisie czynu zpkt 1zaskarżonego wyroku stwierdził, że oskarżona działała z góry powziętym zamiarem.W sytuacji gdy czyn został popełniony w dniach 26 i 27 listopada 2012 r. nie było potrzeby wprowadzenia do opisu czynu sformułowania o działaniu przez oskarżoną w krótkich odstępach czasu.
W ramach zarzuconych oskarżonej czynów zart. 284 § 2 k.k.(pkt 1 i 2 aktu oskarżenia) Sąd Okręgowy ustalił, że oskarżona swoim zachowaniem wyczerpała dyspozycjęart. 284 § 1 k.k.(czyny z pkt 1 i 2 zaskarżonego wyroku). Sąd I instancji nie uprzedził oskarżonej o możliwości dokonania tego rodzaju modyfikacji kwalifikacji prawnej zachowań objętych zarzutami, co pozostaje w kolizji zart. 399 § 1 k.p.k., który nakłada na sąd obowiązek uprzedzenia o możliwości zakwalifikowania czynów opisanych w akcie oskarżenia na podstawie innego przepisu prawnego. Nie oznacza to, że doszło do obrazy przepisu postępowania mającej wpływ na treść zapadłego orzeczenia, a jedynie w takim przypadku można postawić skuteczny zarzut odwoławczy, o którym mowa wart. 438 pkt 2 k.p.k.Należy bowiem zauważyć, że Sąd Okręgowy w ramach określonych wart. 284 k.k.typów przestępstwa przywłaszczenia nie przyjął formy kwalifikowanej z§ 2(sprzeniewierzenie), a formę podstawową z§ 1zagrożoną karą łagodniejszą (przestępstwo zart. 284 § 1 k.k.zagrożone jest karą 3 lat pozbawienia wolności, a przestępstwo zart. 284 § 2 k.k.karą od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności). Nadto podnosząc zarzut obrazyart. 399 § 1 k.p.k.prokurator nie wykazał, czy i w jaki sposób brak powyższego uprzedzenia miał negatywny wpływ na sposób obrony oskarżonej w postępowaniu przed Sądem I instancji.
Jak już zauważono wyżej mienie spółki jest dla udziałowca mieniem cudzym. Przywłaszczenie przez jednego ze wspólników pieniędzy będących własnością spółki skutkuje powstaniem szkody w mieniu spółki i uprawniało Sąd Okręgowy do wydania rozstrzygnięcia, o którym mowa wart. 46 § 1 k.k.Fakt, że oskarżona kwotę 369.000 zł przelała na kontospółki (...)nie zwalniało jej od obowiązku naprawienia szkody w powyższym zakresie. Nakładając obowiązek naprawienia szkody sąd nie bada roszczeń jakie ewentualnie przysługują sprawcy wobec pokrzywdzonego i nie dokonuje stosownych potrąceń. Roszczeń tych oskarżona może zaś dochodzić na drodze postępowania cywilnego.
W świetle powyższych rozważań brak jest podstaw do stwierdzenia, że Sąd I instancji dopuścił się, mającej wpływ na treść zaskarżonego wyroku, obrazy przepisów postępowania, wskazanych w złożonych środkach odwoławczych, a mianowicieart. 4, art. 5 § 2, art. 7, art. 170 § 1, art. 410, art. 424 § 1bądź też błędu w ustaleniach faktycznych. Mając na uwadze treść niniejszego uzasadnienia, rozważania Sądu Okręgowego odwołujące się do treściart. 248 § 1 k.s.h., dotyczące wypłaty dywidendy za 2010 r., nie mają wpływu na ocenę zasadności zapadłego rozstrzygnięcia, co czyni bezprzedmiotowym podniesiony w apelacji obrońcy oskarżonej zarzut naruszeniaart. 248 i art. 252 k.s.h.
Z przyczyn wskazanych wyżej zarzuty apelacji prokuratora o dopuszczeniu się przez Sąd I instancji obrazyart. 399 § 1 i art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.nie mogły skutkować uchyleniem bądź zmianą zaskarżonego wyroku.
Wobec oskarżonej orzeczono kary jednostkowe 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności (czyn z pkt 1), 6 miesięcy pozbawienia wolności (czyn z pkt 2) oraz karę łączną 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono na okres próby 3 lat.
Sąd odwoławczy mógłby ingerować w wysokość orzeczonych kar jedynie w przypadku stwierdzenia, że są one rażąco niewspółmierne. Rażąca niewspółmierność kary, o której mowa wart. 438 pkt 4 k.p.k., zachodzić może tylko wówczas, gdyby na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd I instancji a karą, jaką należało by wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania dyrektyw wymiaru kary przewidzianych wart. 53 k.k., przy czym na gruncieart. 438 pkt 4 k.p.k.nie chodzi o każda ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby w potocznym znaczeniu tego słowa – „rażąco” niewspółmierną, tj. niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować (Komentarz do Kodeksu postępowania karnego pod red. prof. dr hab. Zbigniewa Gostyńskiego, Dom Wydawniczy ABC, 1998, teza 22 do art. 438, str. 462 - 463, tom II). W żadnej mierze orzeczone wobec oskarżonejB. Z.kary jednostkowe oraz kara łączna pozbawienia wolności nie mogą być uznane za rażąco niewspółmierne w rozumieniu, o którym mowa wyżej.
O opłacie za instancję odwoławczą orzeczono w myślart. 2 ust. 1 pkt 4, art. 6, art. 8, art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(t.j. Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 228 z późn. zm.).
Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.