Sąd Apelacyjny w Krakowie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 1021/16
Data wyroku: 2016-12-22 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Grzegorz Krężołek, Barbara Baran, Marek Boniecki
Słowa kluczowe: Kary umowne
Podstawa prawna: art. 484 § 1 i 2 k.c.
Teza: .    Jeżeli    chodzi  o  zbieranie   materiału dowodowego i  dokonywanie  na  jego podstawie     ustaleń,    w  celu    stwierdzenia czy  doszło  do nieważności   postępowania  przed  Sądem  niższej  instancji  przepis 381 kpc nie  ma  zastosowania.

Sygn. akt I ACa 1021/16

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 22 grudnia 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Grzegorz Krężołek (spr.)

Sędziowie:

SSA Marek Boniecki
SSA Barbara Baran

Protokolant:

st.sekr.sądowy Beata Zaczyk

po rozpoznaniu w dniu 15 grudnia 2016 r. w Krakowie na rozprawie
sprawy z powództwa(...)(...) Spółki AkcyjnejwC.
przeciwko GminieM.
o zapłatę
na skutek apelacji strony pozwanej
od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie
z dnia 15 marca 2016 r. sygn. akt I C 2547/11

1
oddala apelację;

2
zasądza od GminyM.na rzecz(...)(...) Spółki AkcyjnejwC.kwotę 10.800 zł (dziesięć tysięcy osiemset złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Barbara Baran SSA Grzegorz Krężołek  SSA Marek Boniecki
Sygn. akt I ACa 1021/16

UZASADNIENIE
Strona powodowa(...)(...) S.A.wC., w pozwie skierowanym przeciwko GminieM., wniosła o zasądzenie na jej rzecz kwoty 2.808.684,74 zł wraz z ustawowymi odsetkami od daty wniesienia pozwu do dnia zapłaty. Domagała się również obciążenia przeciwniczki procesowej kosztami procesu.
Uzasadniając żądanie podniosła , iż pozwana podjęła, w 2007 r, decyzję o budowie gimnazjum i hali widowiskowo-sportowej wM.. Zabezpieczyła środki na tę inwestycję, wprowadzając ją do(...)Programu Inwestycyjnego GminyM.na lata 2007-2013, przyjętego uchwałą Rady nr(...)z dnia 1 marca 2007r
W dniu 24 lipca 2008 r. strony postępowania zawarły umowę na wykonanie zadania „(...) Gimnazjum i (...)-Sportowej wM.”.
Podstawowymi warunkami określonymi umową były : cena, określona na 38.201.420,59 zł oraz termin zakończenia prac, ustalony na 30 czerwca 2013 r.
Zadanie inwestycyjne miało być realizowane z funduszy własnych Gminy, a jedynie w latach 2011 -2013 zakładano pozyskanie środków zewnętrznych w kwocie 9 milionów złotych.
W 2010 r, na podstawie uchwały Rady gminy nr(...)z dnia 25 marca 2010 r. dokonano zmiany tych uchwał, przyjmując , iż całość inwestycji miała być sfinansowana ze środków własnych Gminy.
Wielokrotnie w czasie jej realizacji dokonywano na wniosek Gminy zmiany harmonogramu robót. Wraz z nimi zmianą strony dokonywały ustaleń co do terminów płatności za realizowane części prac . Ustalenia te w większości polegały na odroczeniu terminu zapłaty, w porównaniu z terminami oznaczonymi umownie. ponad termin umowny. W ramach wzajemnej współpracy przy inwestycji, strony zawierały także odrębne umowy na realizację prac dodatkowych , których łączna wartość wyniosła 594.736,30 zł.
W październiku 2010 r. strona powodowa została poinformowana o przygotowywaniu przez zamawiającą budżetu na 2011 r. z uwzględnieniem środków przeznaczonych na realizację kontynuację budowy gimnazjum i hali widowiskowej . W związku z tym pismem z dnia 23 listopada 2010 r. spółka - wykonawca poinformowała pozwanego o swych oczekiwaniach, co skali środków , które powinny zostać zagwarantowane aby prace mogły być kontynuowane i a ich intensywność zapewniać dochowanie pierwotnie złożonego terminu ich ukończenia.
W dniu 28 lutym 2011 Rada gminy podjęła uchwałę nr(...)w sprawie wstrzymania realizacji inwestycji. W jej wykonaniu tej uchwały wójt gminyM.w tym samym dniu, złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy stron , powołując się , jako na jego podstawę ,art. 145 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
W jego motywach wskazywał , iż gmina nie posiada środków finansowych na realizację inwestycji, co spowodowane jest kryzysem, który doprowadził do obniżenia dochodów gminy. To oznacza, że wykonanie umowy [ dalsze jej realizowanie ] , nie leży w interesie publicznym. Tym samym pozwana uznawała , iż nie ponosi winy braku jej kontynuacji. Mimo tej podstawy ustania stosunku umownego pomiędzy stronami, gmina, w kolejnym piśmie , datowanym na 8 marca 2011r zwróciła się do spółki wykonawcy o to , czy nie byłaby skłonna jednak , w dalszym ciągu prowadzić prac, na obopólnie ustalonych , skorygowanych w porównaniu z dotychczasowymi , warunkach.
Wobec tych faktów powódka , w piśmie z dnia 9 marca 2011r, uznając , że wskazana podstawa odstąpienia od umowy nie zachodzi , poinformowała pozwaną , iż traktuje oświadczenie wójta jako odstąpienie od umowy ale z przyczyn dotyczących zamawiającej.
Strony, w dniu 30 marca 2011 r., dokonały protokolarnego odbioru wstrzymanej inwestycji, ustalając wartość robót wykonanych z wszystkich umów, tak zasadniczej oraz na roboty dodatkowe , na kwotę 10.535.241,72 zł. W dniu 8 sierpnia 2011 r. strona powodowa wystosowała do pozwanej Gminy wezwanie do zapłaty kwoty 2.808.684,74 zł, jako kary umownej , stanowiącej 10% wartości niezrealizowanych robót.
Kwota roszczenia ustalona została zgodnie z postanowieniami umowy §(...)jako różnica pomiędzy kwotą 38.201.420,59 zł, odpowiadającą ustalonej umownie wartości świadczenia wykonawcy , a określoną przez strony wartością robót rzeczywiście na datę odstąpienia wykonanych, na podstawie umowy zasadniczej tj. kwotą 10.114.573,15 zł.
Jego rozmiar ilościowy, zgodnie z tym postanowieniem umownym , stanowiło 10 % różnicy pomiędzy obydwiema tymi wielkościami.
Prawidłowość wyliczenia powódki w tym zakresie gminaM.potwierdziła w piśmie z dnia 16 maja 2011 r. wskazując, iż z umowy podstawowej , powódka wykonała prace właśnie o takiej wartości- 10 114 573,15 zł.
W odpowiedzi na wezwanie, do dobrowolnego spełnienia , obecnie dochodzonego roszczenia , pozwana , w piśmie datowanym na 20 sierpnia 2011r , odmówiła jego realizacji.
Strona pozwana, odpowiadając na pozew , domagała się oddalenia powództwa i obciążenia pozwanej kosztami procesu.
W jej ocenie jest ono bezzasadne, gdyż odstąpiła od umowy zawartej ze spółką zC.na podstawieart. 145 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza, po stronie wykonawcy możliwość skutecznego dochodzenia świadczenia z tytułu kary umownej , której podstawą jest tak kwalifikowane odstąpienie zamawiającej.
Jak argumentowała, jego przyczyną był brak środków finansowych na kontynuację inwestycji, spowodowany zaistniałym w Polsce kryzysem, w wyniku którego dochody pozwanej uległy znacznemu obniżeniu, czego w dacie zawierania umowy nie mogła przewidzieć.
Kontynuacja inwestycji wiązałaby się z koniecznością rezygnacji lub ograniczenia wszystkich wydatków gminy , w tym związanych z realizacją jej zadań obowiązkowych. Tym samym kontynuowanie inwestycji nie leżało w interesie publicznym.
Przeciwko uznaniu roszczenia jako zasadnego przemawiał , zdaniem gminy także drugi argument wywodzony z brzmieniaart 483 § 1 kc.
Skoro odstąpienie od umowy przez pozwaną było konsekwencją braku zapewnienia środków finansowych na dalsze prowadzenie prac , a zatem u jego podstaw znalazło się nie spełnienie przez gminę świadczenia o charakterze pieniężnym, naliczanie kary umownej za odstąpienie z tej przyczyny , w świetle powołanej normy kodeksowej , jest prawnie niedopuszczalne, w warunkach niezgodności z tym przepisem samego zapisu umownego o zastrzeżeniu kary z tej przyczyny
Gmina domagała się również , na wypadek nie uwzględnienia zarzutów niweczących zasadność powództwa byłej kontrahentki, dokonania miarkowania obciążającego ją świadczenia do kwoty 100 000 złotych z uwagi na rażące zawyżenie kary , która jest dochodzona. Twierdziła , że wykonawca na skutek odstąpienia od umowy nie doznał szkody, a gdyby tę szkodę identyfikować z nieosiągniętym przez spółkę zC.zyskiem, to zważywszy na złożony w umowie stron jego poziom 7%, domaganie się świadczenia odpowiadającego iloczynowi 10 % i różnicy pomiędzy wartości robót zamówionych przez gminę i prac rzeczywiście, do daty odstąpienia wykonanych, różnica ta świadczy o podnoszonym przez pozwaną rażącym wygórowaniu kary. Wykonawca otrzymałby w ten sposób więcej niż sam się spodziewał osiągnąć gdyby umowa została zrealizowana w całości.
Gmina domagała się ponadto , aby tak obniżone świadczenie zostało rozłożone na 10 rocznych rat , argumentując , że jednorazowe jego spełnienie , nawet w warunkach jego ograniczenia , wykluczy możliwość normalnego funkcjonowania gminy , jako jednostki samorządu terytorialnego, a także nie pozwoli na skorzystanie przez nią ze środków unijnych , które zakłada partycypację własną ich beneficjenta, w finansowaniu zadań inwestycyjnych przy ich wykorzystaniu.
Wyrokiem z dnia 15 marca 2016r , Sąd Okręgowy w Krakowie , uwzględniając w całości roszczenia strony powodowej :
- zasądził od gminyM.na rzecz(...)(...) SAwC., kwotę 2 808 684,74 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 15 grudnia 2011r , w tym, począwszy od dnia 1 stycznia 2016r z ustawowymi odsetkami za opóźnienie [ pkt I ],
- zasądził od pozwanej dla powódki sumę 107 217 złotych , tytułem kosztów procesu [pkt II sentencji wyroku ]
Sąd Okręgowy ustalił następujące fakty istotne dla rozstrzygnięcia :
Pozwana gminaM.podjęła w 2007 r. decyzję o budowie gimnazjum i hali widowiskowo-sportowej wM.. Zabezpieczyła środki na tę inwestycję, wprowadzając ją do(...)Programu Inwestycyjnego GminyM.na lata 2007 – 2013r, objętego uchwałą Rady z dnia 1 marca 2007r , nr(...).
Decyzja o budowie gimnazjum była odpowiedzią na zapotrzebowanie społeczne na taką szkołę.
Na podstawie przetargu przeprowadzonego przez stronę pozwaną , w oparciu o przepisyustawy Prawo zamówień publicznych, podmiotem , który został wybrany jako przyszły wykonawca przedmiotu zamówienia , była strona powodowa.
W dniu 24 lipca 2008 r. strony zawarły umowę nr(...), na wykonanie zadania „(...) Gimnazjum i (...)-Sportowej wM.”. Cena za wykonanie robót została określona na kwotę 38.201.420,59 zł, a termin zakończenia prac ustalony na dzień 30 czerwca 2013 r.
W §(...)umowy strony ustaliły, że wiążącą ich formą odszkodowania są kary umowne, z §(...)wynikało , że zamawiająca miała zapłacić spółce wykonawcy karę umowną z tytułu odstąpienia od wykonania umowy z przyczyn , które dotyczyły zamawiającej .Jej wysokość została ustalona na 10% wartości różnicy pomiędzy wartościami robót rzeczywiście wykonanych a tych , które nie zostały zrealizowane.
Treść umowy została jednostronnie przygotowana przez pozwaną gminę.
Przedmiot umowy miał być zrealizowany z funduszy własnych zamawiającej. Jedynie w latach 2011 -2013 zakładano pozyskanie środków zewnętrznych w kwocie 9milionów złotych. Na podstawie uchwały Rady gminy nr(...)z dnia 25 marca 2010 r pozwana dokonała zmiany tego założenia w ten sposób , że zadanie inwestycyjne miało jednak w całości zostać sfinansowane ze środków własnych strony pozwanej.
Podczas realizacji inwestycji- z inicjatywy gminy - wielokrotnie dochodziło do zmian harmonogramu robót oraz ograniczenia ich zakresu rzeczowego z uwagi na trudności finansowe po stronie zamawiającej. Nie uległ natomiast zmianie, założony pierwotnie , umowny termin zakończenia całości prac.
Jednocześnie wraz z zmianą harmonogramów, strony dokonywały nowych ustaleń co do terminów płatności za realizowane części zadania. Ustalenia te w większości polegały na odroczeniu terminu zapłaty ponad termin umowny. Współpraca stron układała się bardzo dobrze, strona powodowa akceptowała pewne odstępstwa od umowy na korzyść pozwanej. W czasie , kiedy była realizowana umowa zasadnicza , strony zawierały także odrębne umowy na wykonanie przez powódkę prac dodatkowych , , zrealizowanie których okazywało się być koniecznym , w trakcie realizacji kontraktu podstawowego z 24 lipca 2008r. Łączna wartość robót dodatkowych wyniosła 594 736, 30 zł .Kwestia zapłaty za nie jest przedmiotem rozstrzyganego sporu.
Z dalszych ustaleń Sądu Okręgowego wynika , że gminaM.już od 2009 r. wskazywała na kryzys światowy, jako powód ograniczania środków na inwestycje. Podnosiła przy tym, wynikające z tego kryzysu zmniejszenie dochodów z tytułu udziału w podatkach, nie wykonanie dochodów ze sprzedaży mienia oraz nie pozyskanie środków unijnych.
W odwołaniu się do tych argumentów, w relacjach z powódką, konsekwentnie deklarowała jednak zapłatę, w kolejnych latach, za roboty , które spółka zC.wykonała w danym roku.
Pismem z dnia 27 października 2010 r., strona powodowa została poinformowana o przygotowywaniu przez gminę budżetu na 2011 r. z uwzględnieniem środków przeznaczonych na realizację przedmiotu umowy zawartej przez strony.
W odpowiedzi , datowanej na 23 listopada 2010 r.(...) SA, przedstawiła swoje oczekiwania, w zakresie poziomu finansowania prac w nadchodzącym roku tak, aby było możliwym dochowanie uzgodnionego przez strony umownie terminu zakończenia prac jako całości. Wskazywała , że na ten cel zamawiająca powinna zabezpieczyć pieniądze, w kwocie na poziomie 15 milionów złotych. Tego warunku pozwana nie była w stanie spełnić.
Mimo takich stanowisk, strony nadal prowadziły na ten temat rozmowy , kontynuując je, jeszcze w styczniu 2011r. Ich efektem było m. in. późniejsze , bo datowane na 14 lutego 2011r , pismo strony powodowej , w którym stwierdziła , że minimalna kwota , którą gmina powinna na cele budowy szkoły i hali widowiskowo - sportowej zabezpieczyć w budżecie na 2011r jest 6-7 milinów złotych , bez których nie uda się nawet , zważywszy także na dotychczasowe opóźnienia zrealizować przedmiotu umowy z jednorocznym przekroczeniem ustalonego w umowie terminu jego ukończenia .
W dniu 28 lutego 2011 r. Rada Gminy powzięła uchwałę nr(...)w sprawie wstrzymania realizacji spornej inwestycji z uwagi na brak środków finansowych
W wykonaniu tej uchwały Wójt GminyM., w piśmie z tego samego dnia , skierowanym do powódki , złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 24 lipca 2008r . Jako jego podstawę wskazałart. 145 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,(...)umowy stron oraz wskazaną wyżej uchwałę Rady gminy.
W motywach oświadczenia wskazał , iż gminaM.nie posiada środków finansowych na realizację inwestycji, co spowodowane jest kryzysem, który doprowadził do obniżenia jej dochodów, a wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym. Pozwana wskazała w nich jednocześnie, że odstąpienie spowodowane zostało okolicznościami od niej niezależnymi.
W odpowiedzi strona powodowa , w piśmie z dnia 9 marca 2011 r. oświadczyła, iż kwestionuje wskazaną w oświadczeniu podstawę odstąpienia, jako sprzeczną ze stanem faktycznym i prawnym, wobec nie ziszczenia się przesłanek wskazanych wart. 145 prawa zamówień publicznych.
Spółka wskazała jednocześnie, iż otrzymane pismo traktuje jako odstąpienie przez pozwaną od umowy ale z przyczyn leżących po stronie zamawiającej . Poinformowała również, że wartość robót wykonanych na dzień odstąpienia jest zgodna ze stanem na dzień 29 grudnia 2010 r. i wynosi 10.114.573,15 zł. Do zapłaty z racji dotąd nie uiszczonego z tego tytułu wynagrodzenia , obciąża zamawiającą suma 1.654.800 zł, co razem z wartością robót o charakterze zabezpieczającym, w wysokości 147 542, 19 zł , stanowi łącznie sumę 1 802 342,19 zł , odpowiadając dotąd nie zaspokojonej przez zamawiającą wierzytelności wykonawczyni z tytułu zapłaty za dotąd zrealizowane prace .
Spółka zC.wskazała wówczas także , iż wartość , objętych umową i niezrealizowanych dotąd robót wyraża kwota 28.086.847,44 zł i odwołując się do zapisu §(...)umowy, wezwała gminę do zapłaty kary umownej w wysokości 2.808.684 zł , stanowiącej 10 % tej wartości.
Mimo złożenia wskazanego wyżej oświadczenia o odstąpieniu, pozwana w piśmie datowanym na 8 marca 2011r , skierowała do byłej kontrahentki pytanie o warunki na jakich powódka byłaby zainteresowana w kontynuowaniu realizacji umowy. Dalsze rozmowy nie były w tej materii prowadzone , natomiast 30 marca 2011 r., strony dokonały protokolarnego odbioru przez zamawiającą od wykonawcy wstrzymanej inwestycji. Na podstawie porozumienia , podpisanego w tym samym dniu gmina kupiła od(...)„SA elementy zabezpieczenia terenu.
Pozwana, w skierowanym do powodowej spółki w piśmie z dnia 16 maja 2011 r. potwierdziła iż z umowy podstawowej z 24 lipca 2008r , wykonano prace o łącznej wartości 10.114.573,15 zł.
W dniu 8 sierpnia 2011 r. powódka wezwała pozwaną do zapłaty kwoty 2.808.684,74 zł, tytułem kary umownej , stanowiącej 10% wartości niezrealizowanych robót.
Kwota wskazana w wezwaniu została ustalona zgodnie z postanowieniami §(...)umowy , jako 10 % różnicy wartości robót składających się na całość świadczenia wykonawcy czyli kwotą 38.201.420,59 zł, a wartością robót wykonanych, na datę odstąpienia od umowy, czyli niekwestionowaną wzajemnie przez byłe kontrahentki kwotą 10.114.573,15 zł i
Pozwana gmina odmówiła zapłaty powołując się na to , iż dokonała odstąpienia od umowy, w warunkach realizacji przesłanek do niego, wskazanych wart. 145 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wynika ponadto z ustaleń Sądu I instancji , przyczyny trudnej sytuacji finansowej GminyM.w latach 2009-2011 wynikały ze zmniejszonych wpływów do budżetu, w stosunku do założonych dochodów.
Zmniejszenie tych wpływów miało swoje przyczyny zarówno wynikające z kryzysu finansowego w skali krajowej i europejskiej , który skutkował w szczególności zmniejszeniem wpływów z tytułu podatków, w tym zmniejszonym udziałem Gminy w budżecie centralnym, jak też w przyjęciu przez pozwaną niepoprawnych założeń co do wpływów z tytułu odpłatnych nabyć prawa własności i prawa wieczystego użytkowania.
W uchwale z dnia 31 stycznia 2008 r. zaplanowane dochody gminy wynosiły: 33.713.159 zł i wzrosły w stosunku do uchwały nr(...)-planu budżetu na 2007 r- o 29,96%, a w stosunku do wykonania dochodów budżetu Gminy za 2007 r. o 14,69%.
Analiza uchwały budżetowej za 2008 r. wskazuje, że zaplanowana na ten rok kwota dochodów z tytułu sprzedaży prawa własności i prawa wieczystego użytkowania przez gminę w wysokości 5.400.000 zł , nie znajdowała uzasadnienia, w oparciu o poprzednie wykonania planów z tego tytułu [wartość prawie 3-krotnie wyższa, niż ta , którą udało się osiągnąć w 2007 r] .
Zatem niewykonanie planu w stosunku do przyjętych założeń na 2008 r. wynikało w głównej mierze z przyjęcia zbyt optymistycznej wersji , w zakresie dochodów .
W umowie zawartej przez strony przewidziano na sfinansowanie prac w roku 2009 mniejszą kwotę [ 6.565.803,70 zł,], aniżeli w projekcie wieloletnich inwestycji, w którym wydatki na budowę gimnazjum za lata 2008-2009 zaplanowane zostały w łącznej wysokości 9.000.000 zł. Zatem w okresie 2008-2009 nie powinny były wystąpić braki w środkach pieniężnych na finansowanie tej inwestycji. Jednakże problemy z finansowaniem tych robót zaczęły się właśnie w 2009 r , a ich potwierdzeniem jest treść pisma pozwanej z daty 4 sierpnia 2009 r.
W dniu 29 grudnia 2008 r., znając poziom wykonania dochodów , w ramach uchwały budżetowej za 2008 r. i wiedząc, że kryzys gospodarczy spowalnia gospodarkę europejską , gmina zwiększyła, w założeniach budżetowych w kolejnych latach , dochody o ponad 41,7 mln zł , co nie znajdowało ekonomicznego uzasadnienia, skoro miał miejsce spadek wykonania budżetu za rok 2008 , w stosunku do zaplanowanego o około 2, 8 miliona złotych
Zatem plan perspektywiczny, w zakresie dochodów budżetowych z dnia 31 stycznia 2008 r. posiadał nadmiernie zawyżone dochody ze sprzedaży nieruchomości na 2008 r., natomiast plan perspektywiczny z dnia 29 grudnia 2008 r., przewidywał niczym nieuzasadnione, zawyżone dochody w latach 2009-2013.
Istotne jest to, że nawet w okresie najwyższego boomu inwestycyjnego założone plany pozyskiwania środków przez gminę nie były realizowane. [ rok 2007 – plan- 2.500.000 zł, realizacja - 1.862.295,08 zł).
Gmina na początku 2008 r. przygotowując plan budżetu , nie posiadała informacji o kryzysie, ale nawet, gdyby taki kryzys nie nastąpił, planowane dochody nie zostałyby wykonane.
W planach na 2009 r. strona pozwana również przyjęła zbyt optymistyczną wersję dotyczącą zaplanowanych przychodów ze sprzedaży prawa własności oraz prawa wieczystego użytkowania, tym razem w wysokości 5.200.000 zł. Planując przychody budżetowe na 2009 r. musiała znać wyniki w tej części dochodów za rok 2008, które wyniosły 130.270 zł, dlatego zaplanowana kwota dochodów , nie była uzasadniona .
Łącznie w latach 2008-2009 kwota zaplanowanych przychodów z działu gospodarka mieszkaniowa – wpłaty z tytułu odpłatnego nabycia prawa własności oraz prawa użytkowania wieczystego wynosiła 10.600.000 zł, z której faktycznie osiągnięto za powyższy okres. kwotę 437.413 zł.
W uchwale Rady gminy z dnia 25 maja 2009 r., nr(...), zaplanowano łączną wielkość i nakładów już poniesionych i do poniesienia do roku 2013 r. w łącznej wysokości 159.981.000 zł. Ogólne nakłady w stosunku do uchwały z dnia 29 stycznia 2009 r. obniżono o kwotę 30.079.000 zł, przy czym wydatki na 2009 r. zmniejszono do kwoty 11.284.000 zł,
Mimo opisanej skali zmniejszenia, które zważywszy na realną możliwość pozyskania w tym czasie dochodów, było niewystarczające ,w dalszym ciągu pozostawiono finansowanie spornej inwestycji, w latach 2009-2013, na poziomie wynikającym z uchwał z dnia 31 marca 2008 r. i z dnia 29 stycznia 2009 r.: 1/2009 r. –5.000.000 zł, 2/ 2010 r. –5.000.000 zł, 3/ 2011 r. – 9.000.000 zł, 4/ 2012 r. – 10.000.000 zł, 5/ 2013 r. - 10.000.000 zł.
Już w 2009 r. władze gminy powinny były , na podstawie danych finansowych , którymi dysponowały , zdawać sobie sprawę ze zmniejszającej się skali dochodów. Powinno to doprowadzić do ograniczenia rozmiaru zamierzeń inwestycyjnych finansowanych z nich , w ramach budżetu.
Również w 2010 r. kwota budżetu zaplanowana z odpłatnych nabyć prawa własności i prawa użytkowania wieczystego została przedstawiona w wersji zbyt optymistycznej.
Stosunek wykonania dochodów do planów za kolejne lata przedstawiał się następująco: 1/ za 2008 r. - 91,58 %, 2/ za 2009 r. - 82,94 %, 3/ za 2010 r. - 94,72 %, 4/ za 2011 rok - 96,85 %.W latach 2008-2010 pomiędzy wysokością planów, a ich faktycznym wykonaniem występowała kilkumilionowa różnica. Tylko w 2011r , miała miejsce względna równowaga pomiędzy nimi.
W związku z tym zaplanowane przez gminę inwestycje wieloletnie musiały zostać w sposób istotny ograniczone. Pomimo zmian uchwał budżetu pozwanej w latach 2008-2009, w których zmniejszono wielkość planowanych przychodów i planowanych wydatków, gmina miała trudności z finansowaniem bieżących robót już w 2009 r., w tym odniesieniu do umowy ze strona powodową.
GminaM.podejmując tak kapitałochłonną inwestycję nie miała żadnej pewności co do możliwości zrealizowania zaplanowanych dochodów budżetowych, możliwości zaciągnięcia kredytów, uzyskania dotacji, itp., a więc nie była przygotowana na sfinansowanie tej inwestycji w przyjętym harmonogramie prac.
Ocena niemożliwości prowadzenia inwestycji, w warunkach określonych w umowie z dnia 24 lipca 2008 r. faktycznie mogła mieć miejsce już w 2010 r., co wynika z pism kierowanych wówczas przez zamawiającą do spółki - wykonawczyni , obejmujących postulaty zmian harmonogramów rzeczowo-finansowych i terminów płatności za części już wykonanych robót.
Uznając roszczenie strony powodowej za usprawiedliwione , w ramach rozważań prawnych, Sąd Okręgowy ocenił , analizując przesłanki od których spełnienia uzależniona jest możliwość odstąpienia od umowy, na podstawieart. 145 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu doniosłym dla rozstrzygnięcia , że gminaM.nie wykazała w postępowaniu, aby reprezentujący ją wójt w swoim oświadczeniu z dnia 28 lutego 2011r , mógł się na tę normę skutecznie powołać , tym samym doprowadzając do zniweczenia , ze skutkiem wstecznym, węzła obligacyjnego , dotąd wiążącego strony.
W szczególności , wskazując na wyjątkowość tej normy, w zakresie zastosowania ocenił , że okoliczności na które gmina powoływała się aby usprawiedliwić to oświadczenie , nie miały charakteru wyjątkowego w rozumieniu tego przepisu.
Odwołując się do dokonanych ustaleń faktycznych uznał , że zmiana okoliczności na którą powoływała się gmina, jako podstawę odstąpienia , nie miała charakteru zmiany nadzwyczajnej , której nie można było przewidzieć . Przeciwnie sytuacja tego rodzaju, w postaci istotnego ograniczenia skali dochodów z których gmina zdecydowała się realizować sporną inwestycję , w tym spełniać przyjęte na siebie obowiązki finansowe wobec realizującej roboty spółki zC., musiała jej być znana już w latach 2009 i 2010. Już wówczas bowiem uwzględniając zmieniającą się na niekorzyść w porównaniu z okresem w którym umowa stron została zawarta , zbiegała [ z powodzeniem] u wykonawczyni robót o wydłużenie czasu zapłaty za prace już zrealizowane oraz korekty planów rzeczowych, w zakresie mających być zrealizowanymi w danym okresie prac, tak aby obciążenie finansów z racji obowiązku zapłaty za nie przesunąć czasie , a tym samym zmniejszyć skale wydatków bieżących związanych z umową.
Zastosowanie art. 145 ust. 1  ustawy jest wykluczone także dlatego , że oświadczenie o odstąpieniu  z 28 lutego 2011r nastąpiło w warunkach przekroczenia 30 dniowego terminu zawitego , wskazanego w tej normie , w którym mogło być ono skutecznie złożone.[przy założeniu realizacji przesłanki nadzwyczajnej zmiany stosunków, których nie można było przewidzieć w czasie podpisywania umowy. ] Skoro sytuacja istotnego ograniczenia skali uzyskiwanych dochodów gminy była możliwa do stwierdzenia już w 2009r, a tylko na tę przyczynę nadzwyczajnej zmiany stosunków wójt giny w oświadczeniu o odstąpieniu powoływał się , termin ten nie został dochowany.
Odbierając zatem zarzut skutecznego odstąpienia przez pozwaną od umowy stron, Sąd I instancji zaaprobował stanowisko strony powodowej , iż ustalona w sprawie sytuacja faktyczna uprawniała spółkę zC.do uznania , że umowa przestała związać za przyczyną pozwanej , która od niej odstąpiła.
Zatem usprawiedliwione było ,zdaniem Sądu Okręgowego uznanie przez powódkę , iż ma roszczenie wobec byłej kontrahentki z tytułu kary umownej za to odstąpienie ,w wymiarze ilościowym , który prawidłowo przezspółkę (...)określony , w żądaniu pozwu , ma swoją podstawę w(...)umowy z dnia 24 lipca 2008r.
Wyrażając takie stanowisko , Sąd niższej instancji nie podzielił zarzutu gminy, zgodnie z którym zastrzeżenie tej kary było niezgodne z prawem skoro powstanie roszczenia o jej zapłatę było uwarunkowane niespełnieniem przez zamawiającą świadczenia o charakterze pieniężnym.
Zdaniem Sądu Okręgowego, w przypadku opisanym przez wskazane postanowienie umowne, kara została zastrzeżona nie na wypadek nie spełnienia przez gminę świadczenia o charakterze pieniężnym ale na wypadek ziszczenia się przesłanek skorzystania przez drugą stronę z uprawnieninia prawo kształtującego , odstąpienia od umowy , które jest kwalifikowane jako mające charakter niepieniężny, w szerokim znaczeniu tego pojęcia.
Uznał za nietrafny także zarzut gminy , mający prowadzić do miarkowania świadczenia dochodzonego pozwem jak również nie podzielił argumentów pozwanej mających usprawiedliwić rozłożenie przyznanego powódce świadczenia na raty.
W odniesieniu do żądania ograniczenia wysokości świadczenia zasądzonego na rzecz spółki zC., Sąd Okręgowy uznał , że wbrew stanowisku pozwanej, jego wysokość nie jest zawyżona w skali usprawiedliwiającej miarkowanie.
W tym zakresie Sąd wskazał , że rozmiar ilościowy tego świadczenia jest zbliżony do skali zysku jakie dla wykonawcy strony przyjmowały w umowie, a w każdym razie nie odbiega od niego w skali , która nakazywałaby uznawać świadczenie należne powódce za rażąco wygórowane.
Zdaniem Sądu strona pozwana nie wykazała również w postępowaniu takich okoliczności faktycznych , które usprawiedliwiałyby rozłożenie tego świadczenia na raty. Wskazał , że sięganie po tego rodzaju możliwość może mieć miejsce tylko w zupełnie wyjątkowych okolicznościach , które uzasadniają uwzględnienie interesu pozwanego. Zwrócił przy tym uwagę , że gmina, w ramach powołanej przez siebie argumentacji mającej wspierać ten postulat , nie twierdziła ,iż nie może zrealizować świadczenia we właściwym terminie ale , że w ogóle nie może go spełnić . Takie stanowisko, odczytane przez pryzmat interesu strony przeciwnej, czyni ewentualne rozłożenie zasądzonego świadczenia na raty wręcz nie niecelowym.
Podstawą rozstrzygnięcia o kosztach postępowania , w relacji pomiędzy stronami sporu, była normaart. 98 §1 i 3 kpc.
Sad Okręgowy odstąpił od obciążenia gminy obowiązkiem zwrotu kosztów na rzecz Skarbu Państwa uznając , iż przeciwko niemu przemawiają nie tylko charakter rozstrzyganej sprawy ale także zakres zadań jakie strona pozwana jest zobowiązana realizować na podstawie przepisów prawa materialnego.
W apelacji pod tego wyroku , zaskarżając go w całości , strona pozwana domagała się , w pierwszej kolejności wydania rozstrzygnięcia kasatoryjnego i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania albowiem, w jej ocenie, orzeczenie objęte apelacją zostało wydane w warunkach nierozpoznania istoty sprawy.
Jako wniosek ewentualny gmina sformułowała żądnie zmiany wyroku, w następstwie ograniczenia wysokości przyznanego powódce świadczenia , poprzez jego miarkowanie zgodnie z postulatem skarżącej sformułowanym , w ramach postępowania rozpoznawczego przed Sądem I instancji oraz rozłożenie go , po ograniczeniu ilościowym, na raty , w sposób , który także na poprzednim etapie postępowania został przez pozwaną określony.
Niepoznania istoty sprawy skarżąca upatrywała w tym , iż Sąd I instancji nie dokonywał oceny ważności umowy zawartej przez strony w dniu 24 lipca 2008r , mimo , że miał taki obowiązek w sytuacji , gdy podpisał ją w imieniu zamawiającej tylko [jednoosobowo]T. P.. Nie uczynił tego drugi członek zarządu , mimo obowiązkowej łącznej reprezentacji spółki dla podejmowaniu tego rodzaju czynności prawnej w jej imieniu i na jej rachunek.
Nieważność umowy stron , która wyklucza możliwość skutecznego dochodzenia przez powódkę świadczenia, bezzasadnie przyznanego spółce zaskarżonym wyrokiem wynika także , zdaniem skarżącej stąd , iż sprzecznie z celem umowy i regułą równości stron w stosunkach zobowiązaniowych oraz zasadom współżycia społecznego postanowienia umowy w szczególności te , które dotyczyły możliwości naliczenia kar umownych , ukształtowały wzajemne praw i obowiązki stron w sposób preferujący interes spółki wykonawcy, kosztem usprawiedliwionego interesu zamawiającej.
Ponadto skarżąca domagała się uzupełnienia postępowania przed Sądem II instancji, poprzez przeprowadzenie dowodu z zeznań świadkaM. M., które miały potwierdzić fakty związane z brakiem należytej reprezentacji spółki przy podpisywaniu umowy , co tym bardziej miało potwierdzać zasadność stanowiska apelującej , iż powódka w relacjach umownych z gminą , działała w złej wierze.
W motywach środka odwoławczego strona pozwana, koncertując się na argumentach dotyczących ważności umowy stron przez pryzmat właściwego umocowania do jej zawarcia przez podpisanego pod jej tekstem w imieniu spółki,T. P.wskazywała , że w jej ocenie umowa z dnia 24 lipca 2008r jest, wobec braku właściwej reprezentacjispółki (...)„, nieważna.
Ta zasadnicza jej wada stanowiła dla powódki swoistą „ furtkę prawną „ , którą mogła wykorzystać wobec drugiej strony , która takiej możliwości była pozbawiona, nie , w sytuacji gdyby gmina formułowała wobec wykonawcy roszczenia finansowe wynikające z umowy .
Taki sam brak, w zakresie reprezentacji powódki może , zdaniem skarżącej , odnosić się także do umocowania pełnomocnika procesowego spółki zC., rodząc skutek w postaci nieważności postępowania , w którym zapadło kwestionowane instancyjnie rozstrzygnięcie.
Odpowiadając na apelację i wykazując w ramach podjętej w niej polemiki z argumentacją skarżącej , za pośrednictwem załączonych do niej dokumentów, iż umocowanie do zawarcia umowy z 24 lipca 2008r dlaT. P.było prawidłowe , wywołując skutki prawne po stronie zastępowanej przezeń spółki , podobnie jak skuteczne jest umocowanie udzielone przez reprezentantów powódki pełnomocnikowi procesowemu do działania w jej imieniu przed Sądami obu instancji rozstrzygających sprawę , pełnomocnik(...)„ SA domagał się jej oddalenia oraz obciążenia przeciwniczki procesowej kosztami postępowania przed Sądem II instancji.
Rozpoznając apelację , Sąd Apelacyjny rozważył :
Środek odwoławczy gminyM.nie jest uzasadniony i podlega oddaleniu. W szczególności nie jest usprawiedliwiony żaden z zarzutów na których opiera się jego konstrukcja.
Z uwagi na rangę i bezwzględny charakteru przyczyn nieważności postępowania wskazanych wart. 379 kpc,które Sąd II instancji , w granicach zaskarżenia jest zobligowany wziąć pod rozwagę z urzędu , nawet bez inicjatywy stron , w pierwszej kolejności należy rozważyć trafność tego zarzutu apelacyjnego , który wprawdzie nie został wyeksponowany przez skarżącą i sformułowany w formie przypuszczającej jedynie w motywach apelacji / por k. 1523 akt / , musi jednak zostać zweryfikowany na wstępie kontroli instancyjnej orzeczenia.
Jak wynika z treści stanowiska strony pozwanej identyfikuje ona tę nieważność z przyczyną wskazaną wart. 379 pkt 2zd. ostatniekpc, upatrując jej w tym , iż pełnomocnik procesowyspółki (...)„ nie był do tej reprezentacji przed Sądem Okręgowym należycie umocowany, w oparciu o dokument z k.9 akt.
Zdaniem skarżącej nieprawidłowość prowadząca do nieważności postępowania z podnoszonej przez nią przyczyny , której nie dostrzegł Sąd I instancji , miała wynikać z faktu nie wykazania przez powódkę ,że pełnomocnictwo procesowe dla profesjonalnego reprezentanta spółki nie zostało podpisane przez dwie, spośród umocowanych do tego osób , mających działać łącznie , w tym w szczególności przez członka zarządu i prokurenta.
Zdaniem skarżącej podpisany na dokumencie pełnomocnictwa jako druga z takich osób -A. H.- wskazany w nim został jako dyrektor ds. ekonomicznych i główny księgowy, a osoba taka, zgodnie ze sposobem reprezentacji powódki ujawnionym w Rejestrze Przedsiębiorców KRS , zgodnie z treścią wpisów w nim , aktualnych na datę udzielania pełnomocnictwa procesowego, nie miała kompetencji do skutecznego dla spółki, dokonania tej czynności.
Zarzut ten jest chybiony.
W pierwszej kolejności zauważyć należy , że oceniany zarzut został podniesiony przez pozwaną dopiero na etapie postępowania przed Sądem II instancji mimo , że od początku trwania postępowania rozpoznawczego przed Sądem I instancji gmina była zastępowana przez prawnika, profesjonalistę.
Przed jego podniesieniem ani pomiędzy stronami ani w ocenie Sądu prawidłowość umocowania pełnomocnika procesowego powódki do jej reprezentacji w sprawie nie budziła jakikolwiek wątpliwości.
Zarzut obecnie formułowany przez pozwaną nie może być uznany za trafny albowiem opiera się na wadliwym założeniu faktycznym zgodnie z którym wskazany w dokumencie pełnomocnictwa procesowegoA. H.nie mógł [ działając wspólnie z członkiem zarządu powódki ] takiego umocowania udzielić skutecznie ze skutkiem dla spółki.
Założenie to pomija treść wpisów dotyczących(...)(...) S.A.wC., ujawnionych w Rejestrze Przedsiębiorców KRS , dotyczących sposobu reprezentacji powódki , w tym uprawnień do udzielania pełnomocnictw i funkcji sprawowanych przez poszczególne osoby tam wymienione, w strukturze organów tego podmiotu korporacyjnego , w czasie, kiedy , kwestionowane obecnie pełnomocnictwo procesowe było udzielane.
Według tych danych , aktualnych na dzień 4 marca 2011r / por k. 1547-1551 akt /, do udzielenia takiego pełnomocnictwa koniecznym było współdziałanie dwóch osób z grona członków zarządu lub prokurentów.
A. H.był naówczas prokurentem spółki i była to prokura samoistna.
Zatem mógł on , współdziałając z członkiem zarządu , jak wynika z treści dokumentu pełnomocnictwa procesowego , także ujawnionym w KRS w tym charakterzeJ. S., skutecznie takiego pełnomocnictwa procesowego udzielić .
Wobec tego zarzut skarżącej identyfikowany z wadą wskazana wart. 379 pkt 2 v, zd. ostaniekpc, mającą prowadzić do nieważności postępowania jest bezzasadny.
Na marginesie tej części wywodu i dla zapewnienia jego kompletności powiedzieć jeszcze należy , iż nietrafnie w wypowiedzi ustnej , na rozprawie apelacyjnej z dnia 15 grudnia 2016r , pełnomocnik pozwanej negował możliwość wykazywania skuteczności udzielenia pełnomocnictwa procesowego do reprezentacji powódki dopiero na etapie postępowania apelacyjnego, na podstawie dokumentów załączonych przez spółkę zC.do odpowiedzi na apelację. / por. zapis dźwiękowy rozprawy , minuty 4-12 /
Ponownie wskazując , że zarzut nieważności postępowania przed Sądem Okręgowym , oparty na nieskuteczności pełnomocnictwa procesowego, został sformułowany dopiero w apelacji , wskazać należy , że wyjaśniając kwestię nieważności postępowania Sąd II instancji nie jest skrępowany unormowaniem zart. 381 kpc. Jeżeli chodzi o zbieranie materiału i dokonywanie na jego podstawie ustaleń, w celu stwierdzenia czy doszło do nieważności postępowania przed Sądem niższej instancji przepis ten nie ma zastosowania.
/ por. także , zbieżne z wyrażonym poglądem , stanowisko T. Wiśniewskiego w komentarzu dokodeksu postępowania cywilnegot II s. 73-74 , wydawnictwo Wolters Kluwer Business 2011/
Przechodząc do oceny pozostałych zarzutów apelacyjnych zauważyć należy , że pozwana nie powołuje żadnych zarzutów procesowych mających na celu podważenie poprawności przeprowadzonej przez Sąd Okręgowy oceny zgromadzonych w sprawie dowodów ani też takich , które kwestionowałyby prawidłowość i kompletność ustaleń, które zostały przez Sąd I instancji przyjęte jako podstawa faktyczna kontrolowanego instancyjnie orzeczenia.
Zaniechanie to ma tę konsekwencję , iż ustalenia te, jako poprawne , Sąd II instancji przyjmuje za własne.
W tym kontekście wskazać jeszcze należy , iż zawarty w apelacji wniosek dowodowy o przesłuchanie w charakterze świadkaM. M., został oddalony jako nie mający cech nowości w rozumieniu tego pojęcia przyjętej w ramach wykładniart. 381 kpc, który z tej przyczyny , sprzeciwia się jego dopuszczeniu.
Zgłaszając go na tym etapie postępowania powódka nie starała się nawet wykazać dlaczego dowód ten nie mógł być zawnioskowany przed Sądem Okręgowym , tym bardziej , że kwestia ważności umowy stron z 24 lipca 2008r i ewentualnie nielojalnego, będącego przejawem złej wiary , zachowania spółki wykonawcy wobec kontrahentki [ które miałby potwierdzić świadek ] , była od samego początku sporu stron, kwestią istotną z punktu widzenia zasadności roszczenia powódki , mającego swoja podstawę w czynności prawnej stron.
Zupełnie nietrafnym jest zarzut , w ramach którego skarżąca kwalifikuje umowę stron z 24 lipca 2008r jako nieważną.
Nie sposób dostrzec dlaczego pozwana upatruje tej cechy umowy w ukształtowaniu jej treści tak , aby prawa i obowiązki stron, w sposób nie zachowujący wzajemnej równowagi , stawiający powódkę w korzystniejszej pod względem prawnym sytuacji , w odniesieniu do możliwości realizacji roszczeń z tytułu kar umownych.
Przypominając , że to gminaM.była autorem projektu tekstu umowy, która później została zawarta , o ile powódka uznaje , że ów brak równowagi i jak to nazywa w motywach apelacji „ dodatkowe zabezpieczenie „ interesu umownego pozwanej, mające decydować o nieważności umowy, miałoby polegać na celowym , podjętym z przemyślanym zamiarem jej podpisaniu jedynie przez jednego członka zarząduspółki (...), w warunkach koniecznego współdziałania imieniem wykonawcy przy tego rodzaju czynnościach dwóch osób współtworzących ten organ lub członka zarządu i prokurenta, to pogląd ten ocenić należy jako całkowicie nieusprawiedliwiony.
Uznając za całkowicie gołosłowne , w świetle nie kwestionowanych przez skarżącą ustaleń faktycznych dokonanych w sprawie , oceny kwalifikujące działania reprezentantów spółki wykonawcy jako celowo nielojalne wobec kontrahentki, podjęte dla zabezpieczenia swoich interesów finansowych, w warunkach naruszenia podstawowych reguł rzetelności w relacjach ze swoimi partnerami, w ramach realizowanej inwestycji , wskazać należy , że wbrew zasadniczej tezie gminy z której miałaby wynikać nieważność umowy z 24 lipca 2008r , działając wówczas w imieniu i na rachunek spółki zC., podpisujący jąT. P.[ będąc naówczas członkiem zarządu ] był do tego umocowany , jako pełnomocnik uprawniony do jej zawarcia, granic tego umocowania, udzielonego mu uprzednio , odrębnie , nie przekraczając .
Wcześniej , na etapie postępowania rozpoznawczego przed Sądem I instancji, zarzut nieważności umowy stron nie był podnoszony , wobec czego strona powodowa, zwalczając jego zasadność, była uprawniona do tego, aby odwołać się w postępowaniu apelacyjnym do treści dokumentów : pełnomocnictwa z dnia 16 lipca 2008r oraz odpisu z Rejestru Przedsiębiorców KRS , ówcześnie aktualnego, załączonych do odpowiedzi na apelację.
Uznając , że w tych okolicznościach dowody z tych dokumentów nie są spóźnione , w rozumieniuart. 381 kpc, w oparciu o nie , Sąd Apelacyjny ma podstawę do tego, aby zarzut ten odeprzeć.
Z treści części wstępnej umowy z dnia 24 lipca 2008r ,/ por k. 22 akt / jednoznacznie wynika na jakiej podstawie i w jakim charakterze działając w imieniu i na rachunek spółki - wykonawcy- umowę te podpisał członek ówczesny członek zarząduT. P.. Dla tej oceny nieistotnym jest , że w tej części doszło do wskazania , iż działającymi za spółkę są dwaj członkowie zarząduJ. S./ reprezentowany przez pełnomocnikaT. P.- na podstawie pełnomocnictwa z 16 lipca 2008r/ orazT. P., jako członek zarządu.
Z dokumentów pełnomocnictwa dla niego oraz wówczas aktualnego odpisu z KRS wynika , że umocowanie do zawarcia tej umowy w imieniu spółki zC.zostałoT. P.udzielone w dniu 16 lipca 2008r, przez działających wspólnie, członka zarząduJ. S.i prokurenta [ samoistnego ]A. H..
/ por. k. 1546 i k.1552-1561 akt /
Nie może zatem budzić usprawiedliwionych wątpliwości , iż umowa została zawarta przez wykonawcę w sposób ważny , wywołujący skutki prawne.
Przeciwko odmiennemu zapatrywaniu skarżącej , na którym opiera ona zarzut nieważności tej czynności prawnej przemawia dodatkowo argument wynikający ze sposobu działania obydwu stron na etapie realizacji wzajemnych obowiązków umownych.
W ich ramach, a także podpisując kolejne umowy na realizację związanych z przedmiotem umowy zasadniczej , prac dodatkowych , gmina nigdy nie podnosiła obecnie formułowanego zarzutu , przeciwnie uznawała węzeł obligacyjny wiążący strony za ważny , zabiegając jedynie o modyfikację swoich obowiązków wynikających z niej z uwagi na pojawiające się , z biegiem czasu, trudności finansowe , związane z płatnościami za już realizowane partie [ etapy ] robót.
Taki sposób zachowania skarżącej, w relacjach umownych ze spółką wykonawczynią, jedynie upewnia w poprawności oceny , która każe uznać omawiany zarzut za całkowicie pozbawiony usprawiedliwionych podstaw.
Nietrafny jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przy wyrokowaniuart. 145 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r[ DzU Nr 19 poz. 177 ], w brzmieniu doniosłym dla rozstrzygnięcia, którego treść nota bene została w istocie przeniesiona do umowy stron , jako jedna z podstaw odstąpienia od umowy przez zamawiającą , / §13 ust. 1 pkt 1 umowy z dnia 24 lipca 2008r /
Zarzut ten należy odeprzeć.
Po pierwsze dlatego, iż poza stwierdzeniem , że oświadczenie wójta gminyM.z dnia 28 lutego 2011r o odstąpieniu , na podstawie tego przepisu, od umowy zawartej przez strony było usprawiedliwione i prawnie skuteczne , w motywach apelacji nie można znaleźć jakikolwiek argumentacji, mającej wspierać tę ocenę.
W szczególności nie ma w jej uzasadnieniu jakichkolwiek konstatacji i wniosków budujących polemikę z oceną Sądu I instancji , zgodnie z którą, nie zostały wykazane przez gminę fakty , które mogłyby potwierdzać realizację przesłanek od których ustawodawca uzależnił możliwość sięgnięcia po tę, wyjątkową po stronie zmawiającego, możliwość zniweczenia stosunku umownego z wykonawcą, wyłonionym w ramach procedury zamówienia publicznego.
Po wtóre , opisane zaniechanie po stronie skarżącej , mimo , że była w czasie składania apelacji i jest nadal , w czasie trwania postępowania apelacyjnego, profesjonalnie zastępowana , pozwala Sądowi II instancji , w ramach oceny tego zarzutu, ograniczyć się do stwierdzenia , iż podziela on w całości te wszystkie argumenty prawne Sądu Okręgowego odwołujące się do charakteru tego uprawnieninia po stronie zamawiającego , jego wyjątkowości w zakresie stosowania , oraz cech charakterystycznych terminu , który wskazany przez art. 145 ust. 1 , stanowi granice czasową możliwości skutecznego złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy , na podstawie tego przepisu . Argumenty te , odniesione do faktów ustalonych w sprawie , ocenie których posłużyła także opinia biegłej z zakresu finansów i księgowości ,L. B., /opracowanie zasadnicze k. 755-836 akt /, uznana przez Sąd za w pełni wiarygodne źródło dowodowe , prowadziły do sformułowania , zdaniem Sądu Apelacyjnego, poprawnego merytorycznie wniosku , iż gmina nie wykazała aby oświadczenie wójta wywołało skutek w postaci odstąpienia przez pozwaną od umowy z przyczyn wskazanych w tym przepisie , rodząc tym samym wymienione w ust. 2 tej normy konsekwencje , odnoszące się do zakresu, w jakim wykonawca może ubiegać się o zapłatę ustalonego umownie wynagrodzenia.
Powtarzanie tych samych albo bardzo zbliżonych argumentów do tych , którymi posłużył się Sąd I instancji jest , z przyczyn teleologicznych , zbędne.
Ustalenia poczynione w sprawie dają podstawę do wniosku , że kiedy powódka, od początku dalszych relacji stron , mających miejsce po złożeniu 28 lutego 2011r przez wójta imieniem gminy oświadczenia o odstąpieniu od umowy, uznawała je w świetle przesłanek zart. 145 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznychza nieskuteczne, obydwie strony uznawały , że węzeł obligacyjny wynikający z umowy z 24 lipca 2008r został zerwany i nie będzie ona kontynuowana.
Co więcej , wynika z tych ustaleń , że żadna ze stron nie złożyła innego , opartego podstawie wynikającej z umowy , oświadczenia o odstąpieniu od niej. / przeciwne twierdzenia pełnomocnika pozwanej na rozprawie apelacyjnej w dniu 15 grudnia 2016r, / por k. 1575 v , zapis dźwiękowy rozprawy minuty 24-28 / , nie znajdują potwierdzenia w ustalonych w sprawie , niekwestionowanych przez gminę, w ramach środka odwoławczego, faktach.
Równocześnie nie było przedmiotem kontrowersji stron to , że zapis(...)umowy, uprawniający do naliczenia kary umownej przez wykonawcę, w warunkach takich ,kiedy przyczyny odstąpienia od „ wykonania umowy” dotyczą zamawiającej i są przez nią zawinione , różni się od treści(...)w którym mówi się o odstąpieniu przez zamawiającą [ z przyczyn dotyczących wykonawcy ] , w którym posłużyły się one pojęciem „odstąpienia od umowy „ , a dystynkcja ta ma swoje znaczenie prawne.
/ por. także oświadczenia pełnomocników stron na rozprawie apelacyjnej w dniu 15 grudnia 2016r k. 1575 v , zapis dźwiękowy- minuty 29-40 /
Zatem należy przyjąć , iż zgodnym zamiarem umawiających się stron było to, aby wykonawca był uprawniony do naliczenia kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy tylko , jeżeli dotyczyć to będzie umowy już w fazie jej wykonywania , jeśli to odstąpienie będzie wywołane przyczynami , które dotyczą zamawiającej.
O tym , że tak właśnie strony rozumiały to postanowienie świadczy to , iż była to jedyna przewidziana umownie sytuacja , w której to uprawnienie prawo kształtujące służyło spółce - wykonawcy.
Po drugie tylko w tym przypadku strony w sposób szczególny , odmienny od innych sytuacji uprawniających do odstąpienia [ przez zamawiającą ], ukształtowały sposób wyliczenia świadczenia z tytułu kary , nawiązując w nim do różnicy pomiędzy wartością przedmiotu świadczenia [ wykonawcy ] jako całości , a tą , którą reprezentowały roboty , do daty odstąpienia , niezrealizowane .
Po trzecie , ta przyczyna odstąpienia była charakterystyczna i odmienna od innych przewidzianych w umowie , także poprzez to , że odwołanie się do niej jako podstawy ustania stosunku umownego, rodziło po stronie zamawiającej obowiązki w zakresie przejęcia placu budowy i zapłaty za roboty dotąd zrealizowane których to obowiązków umowa nie przewidywała , w sytuacji odstąpienia od umowy z przyczyn , które obciążały powodowąspółkę (...)te są widoczne, gdy porówna się zapisy §(...)umowy.
Nie można też, w ramach oceny prawnej tego , na jakiej podstawie doszło do ustania umowy stron, tracić z pola widzenia i nie uwzględniać , że powódka konsekwentnie twierdziła , nie tylko w ramach postępowania sądowego ale także wcześniej, kiedy relacje stron były jeszcze podtrzymywane ,iż podstawą tą jest odstąpienie od umowy przez gminę z przyczyn , które ją obciążają .
Natomiast zamawiająca taką kwalifikację przyczyny zerwania więzi umownej pomiędzy stronami aprobowała poprzez podjęte , po oświadczeniu wójta z 28 lutego 2011r , czynności, aby wskazać na treść pisma z dnia 8 marca 2011r / k. 82 akt / ,w którym wyraźnie wskazała , że to ona, jako zamawiająca od umowy odstąpiła oraz to , że przejmując na podstawie protokołu / k. 83-84 akt / plac budowy , w dniu 30 marca 2011r , jednoznacznie wskazała na to , że tym samym realizuje , obowiązek , który opisany w §(...)nawiązywał do sytuacji odstąpienia od umowy , której podstawa została powołana w(...)umowy z 24 lipca 2008r.
Podobnie , jako realizację drugiego ze wskazanych w ustępie §13 umowy , obowiązków gminy, w warunkach odstąpienia z przyczyn , które obciążają zamawiającą , należy rozumieć wskazanie w tym protokole, wartości prac dotąd , na datę odstąpienia, wykonanych i zafakturowanych przez powódkę.
Nietrafny jest zarzut skarżącej , w ramach którego neguje ona brak ograniczenia przez Sąd należnego powódce świadczenia, w skali postulowanej przez gminę , mimo, że jest ono rażąco wygórowane.
W pierwszej kolejności wskazać należy ,instytucja miarkowania [ ograniczenia ] świadczenia z tytułu kary umownej jest wyjątkiem od zasady , iż jej zastrzeżenie , przy spełnieniu warunków umownych oraz tych , które wynikają z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa , wyłączonych od możliwości modyfikacji, w ramach swobody kontraktowej, powinny prowadzić do przyznania świadczenia z tego tytułu , w zastrzeżonej wysokości. Szczególnie, gdy weźmie się pod rozwagę , że zgodnie z intencją ustawodawcy, kara umowna na zastępować , co do zasady , świadczenie odszkodowawcze po stronie uprawnionego , w warunkach niewykonania lub niewłaściwego zobowiązania przez zobowiązanego do spełnienia tak kwalifikowanego świadczenia.
Ma to szczególne znaczenie w relacjach umownych pomiędzy podmiotami profesjonalnymi ,które powinny właściwie określać skalę ryzyka niepowodzenia kontraktowego i możliwych do poniesienia, w jego następstwie , szeroko rozumianych uszczerbków, wynikających z niewykonania świadczenia niepieniężnego przez drugą stronę.
Wobec których sięganie po instrument ograniczenia kary, zmierzający w swoich konsekwencjach do ograniczenia niekorzystnych następstw nieprawidłowo skalkulowanego ryzyka, powinno być w sposób szczególny, powściągliwe.
/ por w tej materii także , zbieżne z prezentowanym, stanowisko P. Drapały w Systemie prawa prywatnego t. 5 s. 1165 i n. , Wydawnictwo CH Beck 2913/
Biorąc tę regułę pod rozwagę , w odwołaniu się do faktów ustalonych w sprawie, nie można , wbrew stanowisku gminy, potwierdzić jej oceny , iż kara umowna zastrzeżona na korzyść powódki, na podstawie(...)umowy stron , jest karą rażąco wygórowaną.
Ta jej cecha jest wykluczona, gdy weźmie się pod uwagę jak jest skonstruowana podstawa jej naliczenia .
Świadczenie z tego tytułu , mające stanowić 10 % wartości zamówionych, a nie wykonanych z przyczyn za które odpowiada zamawiająca ,prac tylko w nieznacznym stopniu przekracza skalę zysku jaki zawierając umowę spółka spodziewała się uzyskać z robót , które podjęła się wykonać . Poza sporem pomiędzy stronami bowiem było , że w ramach umowy, zakładany zysk wykonawcy , został określony na poziomie 7 %.
Nie można zatem, w sposób usprawiedliwiony mówić , że różnica pomiędzy tymi wielkościami [ 3 % ] stanowi o rażącym zawyżeniu świadczenia z tytułu kary , szczególnie gdy się uwzględni , że była to jedyna kara zastrzeżona na rzecz wykonawcy. Nie można , w ramach jej oceny z tego punktu widzenia, nie uwzględniać i tego , iż kara realizowała ona także funkcję mobilizującą wobec zamawiającej , aby ta zabiegała o stabilność stosunku zobowiązaniowego stron aż do czasu zakończenia inwestycji.
Nie ma także racji pozwana , gdy zarzuca Sądowi I instancji nie zastosowanieart. 320 kpci nie rozłożenie przyznanego powódce świadczenia na raty.
W motywach tego zarzutu brak jest ,poza bardzo ogólnymi stwierdzeniami o poważnych następstwach w funkcjonowaniu gminy połączonych z trudnościami w wykonywaniu przez nią ustawowych , obowiązkowych zadań , gdyby świadczenie nie zostało rozłożone na raty , w sposób postulowany przez nią [ na okres 10 kat ] / por . pismo pozwanej z 14 marca 2015r – k 427-428 akt do którego gmina odwołuje się w środku odwoławczym /,rzeczowych argumentów mających wspierać wniosek o szczególnej sytuacji , w której interes pozwanego miałby, przez uwzględnienie tego postulatu, uzyskać prymat nad interesem wygrywającej spór co do zasady i wysokości strony powodowej, wyrażającym się w terminowym uzyskaniu zasądzonego świadczenia.
/ por. w tej kwestii także uwagi Agnieszki Góry - Błaszczykowskiej w komentarzu dokodeksu postępowania cywilnegot. 1, s.851-852 , wydawnictwo CH Beck 2016 oraz judykat Sądu Najwyższego z dnia 3 kwietnia 2014r, sygn. V CSK 302/13 , powołany za zbiorem Legalis/
Tej nadzwyczajnej sytuacji pozwana nie starała się nawet, nie tylko wykazać ale nawet uprawdopodobnić , chociażby poprzez przedłożenie uchwały budżetowej za rok poprzedni i założeń do niej na rok 2017. Dane wynikające z porównania tych dokumentów mogłyby dać obraz stanu finansów pozwanej w dłuższym okresie czasu i zweryfikować tezę o trudnościach w realizacji zadań obowiązkowych gminy, w warunkach nie uwzględnienia jej wniosku.
Zaniechanie po stronie apelującej każe jej depozycje nawiązujące do złej sytuacji finansowej ocenić jako niewykazane . To wyklucza możliwość uwzględnienia jej postulatu zastosowania przez Sąd , w odniesieniu do przyznanego powódce świadczeniaart. 320 kpc.
Z poddanych przyczyn w, uznaniu apelacji za niezasadną , Sąd Apelacyjny II orzekł o jej oddaleniu , na podstawieart. 385 kpcw zw zart. 484 §1 i 2 kc.
Rozstrzygając o kosztach postępowania apelacyjnego, Sąd II instancji zastosowałart. 98 §1 i 3 kpcw zw zart. 108 §1 i 391 §1 kpci wynikającą z niej , dla wzajemnego rozliczenia ich pomiędzy stronami , zasadę odpowiedzialności za wynik sprawy.
Kwota należna z tego tytułu powódce od pozwanej , wyczerpując się w wynagrodzeniu profesjonalnego pełnomocnika będącego radcą prawnym , biorąc pod uwagę wartość przedmiotu zaskarżenia , została ustalona na podstawie §2 pkt 7 w zw z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia MS w sprawie opłat za czynności radców prawnych z 22 października 2015r [ DzU z 2015 poz. 1804]
SSA Barbara Baran SSA Grzegorz Krężołek SSA Marek Boniecki