Sąd Okręgowy w Gliwicach
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 159/17
Data wyroku: 2017-05-09 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Grażyna Tokarczyk
Słowa kluczowe: Względny powód odwoławczy
Podstawa prawna: art. 107 § 1 kks

Sygnatura akt VI Ka 159/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia9 maja 2017r.
Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący SSO Grażyna Tokarczyk
Protokolant Kamil Koczur
po rozpoznaniu w dniach: 21 marca i 25 kwietnia 2017 r.
przy udziale Wojciecha Braziewicza Prokuratora Prokuratury Rejonowej wT.
orazM. H.- przedstawicielaŚ.Urzędu Celno - Skarbowego wK.

sprawyM. W.ur. (...)wW.,
synaP.iM.
oskarżonego zart. 107§1 kks
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach
z dnia 7 listopada 2016 r. sygnatura akt VI K 526/16
na mocyart. 437§ 1 kpk,art. 636 § 1 kpk

1
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 (dwadzieścia) złotych i wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 600 (sześćset) złotych.

sygn. akt VI Ka 159/17

UZASADNIENIE

     Sąd Rejonowy w Tarnowskich Górach wyrokiem z dnia 7 listopada 2016 roku sygn. akt VI K 526/16 uznałM. W.za winnego tego, że w dniu 7 grudnia 2015r., pełniąc funkcję prezesa Zarządufirmy (...) Sp. z o.o.z siedzibą wK.przyulicy (...), w lokaluBar (...), mieszczącym się wR.przyulicy (...), wynajętym na podstawie ramowej umowy dzierżawy powierzchni od firmy(...)Sp. z o.o. z siedzibą wR., urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na automacie do giero nazwie V. (...)nr(...), wbrew przepisomustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, prowadząc działalność bez stosownej koncesji o której mowa wart. 6 ust. 1oraz bez rejestracji i opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23a ust. 3 ww. ustawy, to jest czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa zart. 107 § 1 kksi za to wymierzył mu grzywnę w rozmiarze 100 stawek dziennych, ustalając na mocyart. 23 § 3 kkswysokość jednej stawki na kwotę 60 złotych, na mocyart. 30 § 5 kksorzekając przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci automatu do gryo nazwie V. (...)nr(...)wraz z przewodem zasilającym oraz polskich pieniędzy obiegowych w kwocie 3 435 złotych, opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr RKS(...).

ObrońcaM. W.zarzucił wyrokowi obrazę prawa materialnego w postaci błędnego przypisania Oskarżonemu realizacji znamionart. 107 § l k.k.s.polegającego na działaniu wbrew przepisom:art. 6 ust. lu.g.h.,art. 14 ust. lu.g.h., poprzez wydanie wyroku skazującego pomimo:
- bezskuteczności przepisu zart. 14 ust. lu.g.h., który jako nienotyfikowany przepis techniczny, w braku przekazania Komisji Europejskiej projektuustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychzgodnie z obowiązkiem wynikającym zart. 8 ust. ldyrektywy 98/34, nie może być zastosowany wobec jednostek, co stanowi okoliczność wyłączającą odpowiedzialność karną, potwierdzoną wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonaną wyrokami: z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 oraz z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (FORTUNA i inni), jak i wcześniejszym wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie O65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej), a następnie wprowadzenia mocą art. 4 noweli u.g.h., celem umożliwienia dostosowania się do nowej regulacji prawnej zart. 14 ust. l u,g.h., która zastąpiła, nieskuteczną z powodu braku jej notyfikacji zgodnie z dyrektywą, treść tego przepisu z tekstu pierwotnego ustawy;
- braku strony podmiotowej w postaci umyślności oraz oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności, jak i karalności naruszenia art. 6 ust. l u.g.h., a to ze względu na powszechne traktowanie tego przepisu jako tożsamego art. 14 ust. l u.g.h., zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i przez Komisję Europejską, co tym bardzie pozwala uznać, że przepis ten w usprawiedliwiony sposób mógł być traktowany jako bezskuteczny.
Apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku oraz wydanie rozstrzygnięcia uniewinniającego, alternatywnie zaś wnoszę o wydanie wyroku umarzającego postępowanie w tej sprawie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługuje na uwzględnienie.
Sąd I instancji przeprowadził w niniejszej sprawie postępowanie w zakresie niezbędnym dla poczynienia prawidłowych ustaleń faktycznych, zgromadzone dowody poddając ocenie zgodnej z zasadami wiedzy, logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego, w dalszej kolejności prawidłowo stosując przepisy prawa materialnego w zakresie oceny prawnokarnej zachowania oskarżonego.
Podkreślić należy, że w zakresie orzeczeń zapadłych w sprawach o przestępstwa skarbowe zart. 107 § 1 kks, orzeczeń sądów powszechnych, Sądu Najwyższego, Trybunału Konstytucyjnego oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wiedzę ocenić należy, jako pozostającą notorią powszechną. Oczywiście jest to wiedza związana z określoną działalnością, pozostająca w zainteresowaniu ścisłego kręgu osób, niemniej dostępność do niej jest powszechna, dlatego tak winna być traktowana. Dlatego bezcelowym jest zarzucanie sądów setkami kart, „tworzenie” obszerności sprawy i nadawanie jej pozorów bardziej skomplikowanej niż jest.
Takie postępowanie uznać można, jako zmierzające do zaburzenia obrazu sprawy, a nie dążenie do jej wyjaśnienia, zwłaszcza w świetle treściart. 8 § 1 kk, przy uwzględnieniu granic oskarżenia. Powoływanie jedynie orzeczeń korzystnych dla oskarżonego, już chociażby w świetle danych o karalności, traci na znaczeniu. W niniejszej sprawie równie bezkrytycznie obrona chcąc wywodzić stan świadomości oskarżonego, co do zgodności jego działań z prawem, przedstawiła szereg prywatnych opinii prawnych oraz orzeczeń zapadłych już po dacie czynu, co prowadzi do oczywistego wniosku, że nie mogły one kształtować świadomości oskarżonego, chyba, że tak dobrze antycypował zdarzenia przyszłe, a szczególnie treść owych opinii. Rozwój linii obrony i jej tworzenie, nie w oparciu o rzeczywisty przebieg zdarzeń lecz poprzez poszukiwanie dalszych wybiegów w świetle odpowiedzialności karnej, przyznane zostało w istocie w szczerym oświadczeniu obrońcy złożonym na rozprawie, jako uzasadnienie wniosków dowodowych (k. 498 v).
Odnosząc się do wywodów apelacji zauważyć można niedostosowanie początkowego fragmentu uzasadnienia środka odwoławczego do zakresu oskarżenia i czynu przypisanego przez Sąd I instancji. Przypomnieć zatem trzeba, że Sąd uznał winęM. W.w zakresie tego, że„urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na automacie do gier (…) wbrew przepisomustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, prowadząc działalnośćbez stosownej koncesji o której mowa wart. 6 ust. 1oraz bez rejestracji i opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23a ust. 3 ww. ustawy”.Nie ma zatem mowy o urządzaniu gier „bez zezwolenia”, dlatego wywody w tym zakresie przedstawione, jako nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy uznać należy za nieistotne, a odnoszenie do nich zbędne.
W pozostałym zakresie nie sposób doszukać się w niepełności ustalenia zakresu przestępczego zachowaniaM. W., prócz oznaczenia znamion ustawowych prawidłowo bowiem wskazana została nie tylko ustawa, której przepisy wypełniają normę blankietowąart. 107 § 1 kks, ale i wskazanie owych naruszonych przepisów, przede wszystkim zaś art. 6 ust. 1 ww. ustawy.
Wskazana norma prawna niewątpliwie, że nie ma w ogóle charakteru technicznego. Kwestię tę wyjaśnił TSUE w wyroku z dnia 13.10.2016 r. w sprawie C‑303/15, i co należy podkreślić,przypomniałzasady ustalania charakteru technicznego, a nie je wyjaśnił, gdyż stosowne wskazówki odnaleźć można szeroko we wcześniejszych orzeczeniach, o których jak wynika z twierdzeń apelującego, oskarżony posiadał wiedzę, a zatem nie może się w tej mierze powoływać na brak świadom ości i to usprawiedliwiony, skoro tak dbał o uzyskiwanie opinii prawnych.
TSUE przypomniał zatem, że „pojęcie „przepisów technicznych”, o którym mowa w art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34 obejmuje jedynie zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, czyli wszystkich usług świadczonych na odległość drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2005 r.,M., C‑89/04, EU:C:2005:348, pkt 19).(…) Przede wszystkim należy stwierdzić, że takie przepisy, które uzależniają prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowią „przepisów technicznych” w rozumieniuart. 1 pkt 3dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnoszą się one do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określają wymaganych cech produktu (…).Stąd zasadne jest stwierdzić, że nie należy uznaćart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychza „inne wymagania” w rozumieniuart. 1 pkt 4dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry.(…) Stąd zasadne jest stwierdzić, że nie należy uznaćart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychza „inne wymagania” w rozumieniuart. 1 pkt 4dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry”.
Powyższe przekonuje również o błędności i nieskuteczności dalszych wywodów apelacji. Obrońca żąda, bowiem zastosowania wobec oskarżonego normy art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych, ignorując rozważania Sądu meriti w tej kwestii.
Istotnie pojawił się swego rodzaju spór, ale uznać należy, że tylko i wyłącznie nastawiony na wydłużenie osiągania przez branżę hazardową zysków, a nie wynikający z treści ustawy.
Przecież wieloletnimi wywodami, między innymi w sprawachM. W.(poza notorią powszechną, na taką okoliczność powołuje się obrona), oskarżony i jego reprezentanci procesowi żądali przeprowadzenia procesu notyfikacji. Skoro zatem takiemu przepisy znowelizowane zostały poddane, nie sposób doszukać się podstaw do uznania, że nadal można prowadzić działalność wbrew normie art. 6 ust. 1 ww. ustawy, która nie jest techniczną, czy też nawet art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który został skutecznie notyfikowany.
Zwraca przy tym uwagę, że Sąd Najwyższy orzekając w dniu 28 kwietnia 2016 r. w sprawie I KZP 1/16, wydał postanowienie, odmawiając podjęcia uchwały, stwierdzając, iż „przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych, dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie zustawą o grach hazardowychw brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia)".
Ta okoliczność nie mogła budzić wątpliwości. Oskarżony po wejściu w życie ustawy w brzmieniu pierwotnym, nigdy nie prowadził działalności zgodnie z tą ustawą, nie tylko nie posiadał koncesji, ale i nie próbował jej uzyskać i to przez wiele lat. Nawet po spełnieniu przez ustawodawcę żądanego przez siebie obowiązku notyfikacji, nie chciał się poddać przepisom prawa.
Stanowisko Sąd Najwyższy jest bardzo jasne nie tylko ze względu na tezę, również w odniesieniu do bezzasadności występowania z pytaniem prawnym. W pierwszych wersach uzasadnienia postanowienia Sąd Najwyższy stwierdził, że „Wykładnia operatywna przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych, Dz. U. z 2015 r. poz. 1201, prowadzi do jednoznacznych rezultatów, nie dając podstaw do dokonywania zasadniczej wykładni ustawy, o jakiej mowa wart. 441 § 1 k.p.k., poprzez podjęcie uchwały Sądu Najwyższego (…)Wyrażone w postanowieniu Sądu Rejonowego wątpliwości interpretacyjne były bezpodstawne”.
Treść ustawy, jak i omawianej nowelizacji i przepisów przejściowych jest jasna i nie wymaga wiadomości specjalnych dla dostosowania się do jej wymogów. Zauważyć można, że w wielu ustawach, które stosowane są na co dzień znaleźć można szereg przepisów, które mogłyby wzbudzać wątpliwości, a przecież np. codziennie stosując prawo kierowcy nie mają potrzeby „uzbrajania się” w opinie prawne, aby uzasadniać naruszanie przepisówprawa o ruchu drogowym. Szeroko przedstawione, jako wzbudzające wątpliwości dywagacje apelującego, uznać należy wyłącznie jako instrumentalne dążenie do zmącenia obrazu sytuacji, a wywołane również w tym celu już po wejściu w życie zmian, o czym przekonuje postanowienie Sądu Najwyższego w sprawie sygn. akt I KZP 1/16.
Na gruncie szukania wybiegów dla uwolnienia oskarżonego od odpowiedzialności karnej, aż nie sposób nie przewidywać, żeby nie podniesiono w niniejszej sprawie, co już miewa miejsce w innych, twierdzeń o braku skargi uprawnionego oskarżyciela, i wywodzenia nonsensownych twierdzeń o braku następcy dla Urzędów Celnych wobec zmian dotyczących służby celno- skarbowej, chociaż i w tym wypadku przepisy ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (DzU z 2016 r. poz. 1948) mają klarowne brzmienie w zakresie przejmowania zadań odpowiednich służb i organów.
Ostatecznie nie można się też zgodzić z wywodami o braku strony podmiotowej w postaci „umyślności oraz oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności, jak i karalności”. W tym zakresie oceny tej zmienić nie mogą wyjaśnienia oskarżonego złożone przed Sądem Rejonowym w Ostrowi Mazowieckiej, które są jedynie powtórzeniem twierdzeń wynikających z prezentowanej także w niniejszej sprawie linii obrony.
Niewątpliwie oskarżony działając w dniu 7 grudnia 2015 r., na trzy miesiące po wejściu w życie notyfikowanych przepisów, zmieniającychustawę o grach hazardowych, miał świadomość, że prowadzi działalność bez koncesji. Takiej wymagała ustawa w brzmieniu pierwotnym, zatem już od pięciu lat, o czym oskarżony wiedział, na co wskazują jego nieprzerwane, tożsame zachowania oraz wywody prezentowane w poszukiwaniu pretekstów dla uwolnienia od odpowiedzialności karnej. Co więcej oskarżony chciał postąpić wbrew przepisom ustawy. W realiach niniejszej sprawy, wobec sztucznego kreowania wątpliwości, co do treści art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych, przy utrwalonej wiedzy oskarżonego o potrzebie notyfikacji przepisów technicznych i realizacji tej powinności, nie sposób doszukać się nieświadomości bezprawności działania, a tym bardziej usprawiedliwienia dla takiego ewentualnego stanu.
Podobnie ocenić należy kwestię błędu co do karalności zachowania.
W obu wymienionych zakresach przytoczyć trzeba, że podstawą uznania, że oskarżony działał ze świadomością bezprawności, jest abstrakcyjny, powinnościowy wzorzec. W doktrynie powszechnie przyjęto pogląd, zgodnie z którym w takiej sytuacji należy posłużyć się kryterium normatywnym miarodajnego obywatela, mającego identyczne jak sprawca doświadczenie, wiedzę, należycie wypełniającego swe obowiązki i należy ustalić, czy rozpoznałby on bezprawność czynu, a jeżeli nie - wówczas nieświadomość bezprawności trzeba uznać za usprawiedliwioną” (por. F. Prusak Kodeks karny skarbowy, Komentarz, Tom I, Kantor Wydawniczy Zakamycze 2006 r., str. 215-216).
Co więcej, badając formułę usprawiedliwienia na gruncieprawa karnego skarbowegow odniesieniu do profesjonalisty w obrocie gospodarczym, który w celach zarobkowych prowadzi działalność ze świadomością jej reglamentowania przez państwo - w grę wchodzi model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań.
Oczywiście czym innych jest błąd, co do bezprawności, a czym innym, co do karalności, ale sam apelujący przedstawia je łącznie i to po próbie podważenia umyślności, a przecież trudno, by owe okoliczności miały w niniejszej wystąpić łącznie, choć można sobie to teoretycznie wyobrazić, ale tego apelujący nie sprecyzował.
Trzeba, bowiem odróżnić obowiązywanie przepisu, rozumiane jako pozostawanie danego przepisu w systemie prawnym, od stosowania bądź odmowy stosowania tego przepisu przez sąd w konkretnej sprawie. Nie chodzi zatem o takie stwierdzenie niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową, czy zKonstytucją RP, którego konsekwencją byłoby uznanie, że przepis nie ma mocy obowiązującej, czy że Sąd orzeka o utracie mocy, ale takie, które prowadzi do odmowy jego zastosowania.
Nie mógł zatem oskarżony twierdzić, żeustawa o grach hazardowychnie obowiązuje, czy też jednostkowo przepis art. 6 lub art. 14. Orzecznictwo TSUE jednoznacznie wskazuje, że nienotyfikowany przepis techniczny nie może rodzic negatywnych konsekwencji wobec jednostki, stąd konieczność odmowy jego zastosowania w takich warunkach, ale przecież gdyby oskarżony chciał dostosować warunki prowadzonej działalności do omawianej ustawy, również przepisart. 14mógłby stać się podstawą pozytywnej decyzji. Dlatego nawet co do przepisów technicznych, nie można oceniać zachowania je naruszającego, jako legalnego- zgodnego z prawem. Tym samym nie można twierdzić, że oskarżony nie był świadom bezprawności swojego zachowania, zwłaszcza, że sam, poprzez swojego obrońcę w szeregu pism procesowych i składanych wniosków, potwierdzał znajomość treści ustawy i to już przed wrześniem 2015 r.
Owa świadomość treści ustawy i utrzymywanie potrzeby notyfikacji oraz jej zrealizowanie, wyklucza w takim samym stopniu twierdzenie, jakoby oskarżony mógł mieć zachowaną świadomość bezprawności, będąc przekonanym, że jego zachowanie nie jest karalne, skoro oś sporu przez lata dotyczyła nie tylko postępowań administracyjnych, ale i karnych.
Podsumowując, Sąd Okręgowy nie uwzględnił zarzutów i wywodów apelacji, ani późniejszych wywodów obrony.
Oceniając orzeczenie o karze stwierdzić natomiast trzeba, że jest ono niewspółmiernie łagodne, gdyż po 3 września 2015 r. nie mogło być mowy o naprowadzanych wątpliwościach, co do powinności, jakie spoczywały na osobach zamierzających prowadzić działalność taką, jak oskarżony. Skoro tak, o ile zaakceptować można dobór kary najłagodniejszego rodzaju, to już wymiar stawek dziennych grzywny wydaje się nieadekwatny do stopnia winy, społecznej szkodliwości i względów prewencyjnych. Jeszcze większe zastrzeżenia budzić może wysokość ustalonej przez Sąd I instancji stawki dziennej grzywny, w dolnej granicy ustawowego zagrożenia, przy niczym nieograniczonych możliwościach zarobkowych oskarżonego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono po myśliart. 636 § 1 kpk. Przepis ten stanowi, że w sprawach z oskarżenia publicznego, w razie nieuwzględnienia środka odwoławczego, wniesionego wyłącznie przez oskarżonego lub oskarżyciela posiłkowego, koszty procesu za postępowanie odwoławcze ponosi na ogólnych zasadach ten, kto wniósł środek odwoławczy (…).
Zgodnie z art. 616. § 1. Do kosztów procesu należą: koszty sądowe i uzasadnione wydatki stron, w tym z tytułu ustanowienia w sprawie jednego obrońcy lub pełnomocnika. Apelację wniósł obrońca oskarżonego, zatem to oskarżony winien ponieść koszty sądowe postępowania odwoławczego, na które składają się: wydatki w kwocie 20 złotych (w wyroku nie uwzględniono kosztów opinii stąd konieczność skierowania sprawy na posiedzenie w przedmiocie ustalenia wysokości wydatków), jako ryczałt za doręczenie wezwań, a także opłata w kwocie 600 złotych od orzeczonej kary pozbawienia wolności i grzywny obok niej wymierzonej.
Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy utrzymał zaskarżony wyrok w mocy.