Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 527/17
Data wyroku: 2017-10-27 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Remigiusz Pawłowski, Małgorzata Bańkowska, Małgorzata Nowak-Januchta
Słowa kluczowe: Oszustwo, Przestępstwo przeciwko mieniu
Podstawa prawna: art. 286 § 1 kk

Warszawa, dnia 12 października 2017 r.
Sygn. akt VI Ka 527/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie :
Przewodniczący: SSO Małgorzata Bańkowska
Sędziowie:  SR del. Małgorzata Nowak - Januchta
SO Remigiusz Pawłowski (spr.)
protokolant: sekretarz sądowy Monika Oleksy
przy udziale prokuratora Michała Mistygacz
po rozpoznaniu dnia 12 października 2017 r. w Warszawie
sprawy
M. B.ur. (...)w miejscowościB.,PESEL (...)
oskarżonego o przestępstwo zart. 286 § l k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 18 § l k.k.
D. D. (1)ur. (...)wŻ.,PESEL (...)
oskarżonego o przestępstwo zart. 286 § l k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 18 § l k.k.
J. G.ur. (...)wŻ.,PESEL (...)
oskarżonego o przestępstwo zart. 286 § l k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 18 § l k.k.
M. T.ur. (...)wK.,PESEL (...)
oskarżonego o przestępstwo zart. 286 § l k,k. w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 18 § l k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez pełnomocnika oskarżyciela subsydiarnego
od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi - Północ w Warszawie
z dnia 16 grudnia 2016 r.    sygn. akt III K 121/15
zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; zasądza od oskarżyciela subsydiarnego(...)sp. z.o.o z siedzibą wW.kwoty po 840 zł na rzecz każdego z oskarżonych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym; kosztami sądowymi w postępowaniu odwoławczym obciąża oskarżyciela subsydiarnego uznając, że zostały one uiszczone w formie zryczałtowanej.
SSO Remigiusz Pawłowski SSO Małgorzata Bańkowska SSR del. Małgorzata Nowak - Januchta
VI Ka 527/17

UZASADNIENIE
Apelacja pełnomocnika oskarżyciela subsydiarnego nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie zawiera takich argumentów, które winny skutkować uchyleniem wyroku i przekazaniem sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania. Należy bowiem stwierdzić, że w zasadniczej części postawione zarzuty sprowadzają się do opartej na błędnym założeniu polemiki z prawidłowo poczynionymi ustaleniami, wynikającymi ze swobodnej, a nie dowolnej oceny materiału dowodowego, przeprowadzonej z zachowaniem zasad logicznego rozumowania i życiowego doświadczenia. Owo założenie, do którego autor apelacji wielokrotnie wraca, to przyjęcie, że fakt uczestnictwa oskarżonych w procesie przekierowywania ruchu telekomunikacyjnego wynika z samego faktu wejścia w posiadanie zastrzeżonych kart sim lub zawarcia określonej umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Autor w żaden sposób nie wykazuje, gdzie nastąpił błąd w rozumowaniu Sądu pierwszej instancji, który owego związku nie dostrzegł i nie uznał go za udowodniony. Skarżący zakłada, że wykorzystywanie kart sim musiało odbywać się za ich wiedzą i zgodą, jak również z ich udziałem, bowiem odmienna teza byłaby nieracjonalna. Z takim rozumowaniem nie można się zdaniem Sądu Okręgowego zgodzić, o czym dalej.
W omawianej sprawie pewne fakty zostały udowodnione ponad wszelką wątpliwość i żadna ze stron ich nie kwestionowała. OskarżeniG.,B.iT.zawarli z pokrzywdzoną spółką umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych i otrzymali z tego tytułu w określonej ilości karty sim. NastępnieB.iG.przekazali karty kolejnym osobom, w pierwszym przypadku była to osoba o nieustalonej tożsamości, w drugiej był to oskarżonyD.. Tylko taką wiedzą, co do działania oskarżonych dysponował Sąd Rejonowy, bowiem niedopuszczalne było, co czynił autor apelacji, opieranie się na złożonych przez oskarżonych zeznaniach w charakterze świadka. Nie budził wątpliwości również mający miejsce proceder, z użyciem wskazanych kart, polegający na nielegalnym ich wykorzystaniu do przekierowywania połączeń telekomunikacyjnych, co odbywało się bez zgody operatora i z jego pokrzywdzeniem. Nie było jednak żadnych dowodów stanowiących ogniwo spajające osoby oskarżonych z owym procederem, zaś czynione w apelacji domniemania były niedopuszczalne, bowiem stanowiły oczywistą obrazęart. 5§2 kpk, nakazującego wszelkie nieusuwalne wątpliwości rozstrzygać na korzyść oskarżonych. Brak wiedzy kto i w jaki sposób wykorzystywał nielegalnie karty sim nie mógł zostać uzupełniony ani poszerzeniem materiału dowodowego, bowiem takiego zwyczajnie nie ustalono, ani zastosowaniem jakiegokolwiek uproszczenia, czy myślowego skrótu. Niedopuszczalne było również przypisanie oskarżonym winy na zasadzie procesu poszlakowego, bowiem prawdopodobne były różnorodne alternatywne scenariusze zdarzeń, z pominięciem w przestępczym procederze osób oskarżonych, co czyniło ten sposób dowodzenia prawdy materialnej wadliwym.
Słusznie Sąd Rejonowy badał, z jakim zamiarem oskarżeni zawierali umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, gdyż właśnie na tym etapie konieczne było ustalenie, czy wskazana strona umowy zamierzała się z niej wywiązać, lub czy miała zamiar używać kart wbrew umowie. Nie zostało udowodnione, by którykolwiek z oskarżonych zawierających rzeczone umowy zamierzał się z nich nie wywiązać, co byłoby niewątpliwym wprowadzeniem w błąd w celu niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez pokrzywdzonego i jednocześnie osiągnięcia przez oskarżonych korzyści majątkowej. Comiesięczne opłaty z tytułu umowy były regulowane i z tego punktu widzenia nie doszło do popełnienia przestępstwa. Konieczne było również zbadanie, czy zawierając umowy oskarżeni wiedzieli, że karty będą wykorzystane wbrew ich zapisom, na co brak jest zdaniem Sądu dowodów. Najpewniej już na tym etapie oskarżeni wiedzieli, że karty nie zostaną wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem, lecz to jeszcze nie stanowi przestępstwa. Strona umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, o ile opłaca stosowny abonament, nie ma innych obowiązków działania i nabytej karty może zwyczajnie nie używać. Ma natomiast obowiązek powstrzymania się od działań niezgodnych z zapisami umowy, przy owej karty wykorzystaniu. Raz jeszcze należy podkreślić, że brak jest w sprawie dowodów, że oskarżeni wiedzieli do czego ich karty są wykorzystywane, lub by sami w tym procederze uczestniczyli.
Czytając apelację można mieć wrażenie, że Sąd w uzasadnieniu wyroku pierwszej instancji powołuje się na istnienie w regulaminie regulacji wykorzystania kart niezgodnie z ich przeznaczeniem, wraz z karami umownymi za takie wykorzystanie grożącymi, co ma wskazywać na jedynie cywilistyczny charakter takiego zachowania. Zdaniem Sądu należy tę kwestię postrzegać w kategoriach nieporozumienia, bowiem nie jest tak, że owe zapisy zamykają drogę do badania sprawy pod kątem ewentualnego przestępstwa. Umowy cywilno-prawne, czy regulaminy niejednokrotnie zawierają podobne zastrzeżenia, co nie wyklucza również odpowiedzialności za przestępstwo. Owe regulacje określają jedynie cywilne następstwa określonych zdarzeń, lecz nie legalizują ich w świetle prawa karnego. Dla przykładu, umowy najmu pojazdu mechanicznego zwykle regulują kwestie naprawienia szkody powstałej w trakcie jego użytkowania, co nie uchyla odpowiedzialności karnej za umyślne zniszczenie auta, czy jego przywłaszczenie. Wykluczenie przestępstwa nie znosi natomiast odpowiedzialności cywilnej, co miało zastosowanie w niniejszej sprawie.
Apelacja zarzuca Sądowi Rejonowemu niekonsekwencję i wewnętrzną sprzeczność w postaci przyjęcia z jednej strony, że przedmiotowe karty sim uczestniczyły w nielegalnym procederze, a jednocześnie nie doszło do wprowadzenia w błąd. Z takim zarzutem nie można się zgodzić, bowiem owa sprzeczność ma pozorny charakter. Jak już wspominano, brak dowodów, że oskarżeni mieli zamiar wprowadzenia pokrzywdzonego w błąd, czy to na etapie zawierania umowy, czy przez uczestnictwo w przekierowywaniu rozmów nie zmienia faktu, że sam proceder miał nielegalny charakter. Skarżący pomija fakt, że zdaniem Sądu Rejonowego nie został udowodniony związek między oskarżonymi, a rzeczonym procederem, a sam nie wskazuje dowodów, które miałyby świadczyć przeciwnie. Apelacja w zakresie ustalania działania oskarżonych wspólnie i w porozumieniu opiera się na ich zeznaniach złożonych w charakterze świadków, co nie jest prawidłowe, a wywody w tej części opierają się również na nieuprawnionych domniemaniach, jak to, że skoro pewni oskarżeni mieszkali w jednej miejscowości, to musieli działać wspólnie i w porozumieniu.
W ocenie Sądu Okręgowego, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wykorzystania kart nabytych przez oskarżonych w procederze przekierowywania jest zbędne, bowiem jest to okoliczność już udowodniona i zawarta w ustaleniach faktycznych Sądu pierwszej instancji. Wysokość szkody ma oczywiście znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ale jedynie w razie przyjęcia winy oskarżonych. W obecnym kształcie materiał dowodowy na takie ustalenia nie pozwala, więc poszerzanie go o opinię biegłego jedynie w celu ustalenia wartości wyrządzonej szkody byłoby niepotrzebne i błędne. Z apelacji można wywnioskować, że biegły analizując bilingi mógłby ustalić miejsce użytkowania kart sim, co pozwoliłoby udowodnić działania oskarżonych. Skarżący w żaden sposób jednak nie wyjaśnił, w jaki sposób ustalenie miejsca użytkowania kart pozwoliłby zindywidualizować odpowiedzialność oskarżonych i ustalić ich przestępcze współdziałanie, poza generowaniem kolejnych danych do czynienia nieuprawnionych uogólnień i wnioskowań na niekorzyść oskarżonych, mimo dowodowego braku ku temu podstaw. W związku z powyższym do poczynienia wskazanych w apelacji, a istotnych dla sprawy ustaleń dowód ten jest nieprzydatny. Na marginesie należy wskazać, że sporządzona na potrzeby postępowania cywilnego opinia biegłego sądowego pozwoliła ustalić, że rzeczone karty logowały się w stacjach bazowychM.,W.R.,Ż.,Ż.,J.,P.oraz na terenieW.. Z tych faktów żadna przydatna wiedza dla ustalenia odpowiedzialności oskarżonych jednak nie wynika.
Reasumując, oskarżonyD. D. (1)przyznał się do korzystania z jednej z kart sim, co nie oznacza, że przyznał się do popełnienia przestępstwa. W szczególności nie wynika z tego oświadczenia, że uczestniczył w procesie przekierowywania połączeń, choć logika i racjonalne rozumowanie nakazuje przyjąć, że miał, a co najmniej mógł mieć na ten temat wiedzę. Należy pamiętać, że w procesie karnym zafunkcjonowała węższa wiedza o zachowaniach oskarżonych, w stosunku do tych, jaką dysponowały sądy cywilne, rozpoznające powództwa o zapłatę. Raz jeszcze należy podkreślić, że brak w sprawie jakichkolwiek dowodów świadczących, w jakich okolicznościach i kto dokonywał przekierowań połączeń, korzystając z rzeczonych kart, zaś stosowane domniemania kłócą się zart. 5§2 kpki zasadą indywidualizacji stopnia winy, o jakiej mowa wart. 20 kk. Cywilistyczna zasada odpowiedzialności ex contracto w zasadniczy sposób różni się pod względem wymogów stawianych organowi rozpoznającemu sprawę od odpowiedzialności karnej, gdzie zachodzi konieczność nie tylko ustalenia rodzaju winy, ale i postaci zamiaru. Pamiętać należy, że przy występku zart. 286 kkw grę wchodzi wyłącznie zamiar bezpośredni kierunkowy (dolus directus coloratus), w co na kanwie niniejszej sprawy zdaje się wątpić sam skarżący, dopuszczając w apelacji możliwość istnienia zamiaru ewentualnego (k 1678). W omawianej sprawie nie sposób kategorycznie powiedzieć, że oskarżeni nie dopuścili się przestępstwa, ale zachodzą w tej kwestii zasadnicze wątpliwości, wynikające ze skromności materiału dowodowego. Skoro wątpliwości tych nie można usunąć na niekorzyść oskarżonych, należało orzec, jak w sentencji.
Ponieważ oskarżyciel subsydiarny przegrał sprawę przed Sądem drugiej instancji, należało uwzględnić wnioski obrońców i orzec na rzecz każdego z oskarżonych stosowne, wynikające z przepisów kwoty, tytułem poniesionych wydatków związanych z ustanowieniem obrońcy w postępowaniu odwoławczym. Wydatki postępowania poniesione przez Skarb Państwa, choć obciążające oskarżyciela subsydiarnego, zostały już uiszczone w formie zryczałtowanej.
SSO Małgorzata Bańkowska SSR (del) Małgorzata Nowak-Januchta SSO Remigiusz Pawłowski