Sąd Apelacyjny we Wrocławiu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 61/17
Data wyroku: 2017-04-13 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Bogusław Tocicki, Andrzej Kot, Grzegorz Kapera
Słowa kluczowe: Przestępstwo przeciwko życiu
Podstawa prawna: art. 158 § 3 kk

Sygnatura akt II AKa 61/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 13 kwietnia 2017 r.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA Andrzej Kot (spr.)
Sędziowie:  SSA Grzegorz Kapera
SSA Bogusław Tocicki
Protokolant:  Iwona Łaptus
przy udziale prokuratora Prokuratury Rejonowej del. do Prokuratury Regionalnej Katarzyny Błońskiej

po rozpoznaniu w dniu 13 kwietnia 2017 r.
sprawyB. K.
oskarżonego zart. 158 § 1 i § 3 kk,art. 158 § 1 kkiart. 157 § 2 kkw związku zart. 11 § 2 kk,art. 190 § 1 kk
na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy
z dnia 28 listopada 2016 r. sygn. akt III K 55/16

I
zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoB. K.w ten sposób, że w miejsce czynu przypisanego w punkcie II części rozstrzygającej uznaje oskarżonego za winnego tego, że w dniu 26 grudnia 2015r. wW., wraz z inną nieustaloną osobą wziął udział w pobiciuM. B., bijąc go pięściami, kopiąc po całym ciele i depcząc, narażając pokrzywdzonego na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia, czego następstwem była śmierćM. B.w dniu 27 grudnia 2015r. wskutek doznanego urazu głowy,  tj. występku zart. 158 § 3 kki za to na podstawie tego przepisu wymierza mu karę 9 (dziewięciu) lat pozbawienia wolności, stwierdzając, że utraciło moc orzeczenie o karze łącznej zawarte wpunkcie IVczęści rozstrzygającej,

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

III
na podstawieart. 85 § 1kkiart. 86 § 1 kkwymierzaB. K.karę łączną 10 (dziesięciu) lat pozbawienia wolności zaliczając na jej poczet, na podstawieart. 63 § 1 kk, okres tymczasowego aresztowania od dnia 27 grudnia 2015r. do 13 kwietnia 2017r.,

IV
zwalnia oskarżonego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE
B. K.został oskarżony o to, że :

I
dniu 26 grudnia 2015 r. wW.woj.(...), działając wspólnie i w porozumieniu z innymi nieustalonymi osobami, bijąc i kopiącM. B.po całym ciele, w tym po głowie naraził go na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia i doznania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu oraz spowodował ranę powieki górnej oka lewego, podbiegnięcia krwawe w powłokach czaszki, złamania prawej kości ciemieniowej, krwawienie śródczaszkowe i stłuczenie mózgu, złamanie II żebra po stronie lewej, które to obrażania stanowiły chorobę realnie zagrażającą życiu oraz stanowiły bezpośrednią przyczynę zgonu pokrzywdzonego,

tj. o czyn zart. 158 § 1 i 3 k.k.

II
w dniu 24 grudnia 2015 roku wW.woj.(...), działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, bijąc i kopiącM. B.po całym ciele naraził go na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub doznania uszczerbku na zdrowiu określonego wart. 156 § 1 kklubart. 157 § 1 kkoraz spowodował rozległy obrzęk z krwiakami okularowymi i liczne powierzchowne otarcia naskórka naruszających czynności narządów ciała na czas nie dłuższy niż dni siedem,

tj. o czyn zart. 158 § 1 k.k.iart. 157 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.

III
w czasie i miejscu jak w pkt I, groził pobiciemA. R.w celu zmuszenia jej do zaniechania odpierania w ramach podjętej obrony koniecznej zamachu na cudze dobro chronione prawem w postaci życia i zdrowiaM. B., podjętej w ochronie bezpieczeństwa lub porządku publicznego, które zagrożone było poprzez zadawanie uderzeń i kopanie po całym ciele, która to groźba wzbudziła u pokrzywdzonej uzasadnioną obawę, że zostanie spełniona,

tj. o czynart. 224 § 2 k.k.w zw. zart. 231b § 1 k.k.
Sąd Okręgowy w Świdnicy wyrokiem z dnia 28 listopada 2016 r., sygn. .akt: III K 55/16:

I
oskarżonegoB. K.uznał za winnego tego, że w dniu 24 grudnia 2015 roku wW., działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, brał udział w pobiciuM. B., polegającym na biciu pięściami i kopaniu pokrzywdzonego po całym ciele (w tym głowie), które narażałoM. B.na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienia skutku określonego wart. 156 § 1 K.k.lub wart. 157 § 1 K.k.i spowodowało u pokrzywdzonego rozległy obrzęk z krwiakami okularowymi oraz liczne powierzchowne otarcia naskórka, skutkujące naruszeniem czynności jego ciała trwającym nie dłużej niż dni 7, to jest popełnienia występku zart. 158 § 1 K.k.i zart. 157 § 2 K.k.w zw. zart. 11 § 2 K.k.i za to na podstawieart. 158 § 1 K.k.w zw. zart. 11 § 3 K.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,

II
oskarżonegoB. K.uznał za winnego tego, że w dniu 26 grudnia 2015 roku wW., działając w zamiarze bezpośrednim spowodowania uM. B.ciężkiego uszczerbku na zdrowiu poprzez bicie go pięściami i kopanie po całym ciele (w tym głowie) oraz deptanie po nim wywołał u niego obrażenia w postaci rany powieki górnej oka lewego, podbiegnięć krwawych w powłokach czaszki, złamania prawej kości ciemieniowej, krwawienia śródczaszkowego i stłuczenia mózgu oraz złamania przymostkowo II żebra po stronie lewej, które stanowiły chorobę realnie zagrażającą życiu, zaś nieumyślnym następstwem tego ciężkiego uszczerbku na zdrowiu była śmierćM. B.w dniu 27 grudnia 2015 roku wskutek urazu głowy, który spowodował krwawienie do jamy czaszkowej i stłuczenia mózgu z następowym masywnym obrzękiem mózgu, to jest popełnienia występku zart. 156 § 3 K.k.i za to na podstawieart. 156 § 3 K.k.wymierzył mu karę 10 (dziesięciu) lat pozbawienia wolności,

III
oskarżonegoB. K.uznał za winnego tego, że w dniu 26 grudnia 2015 roku wW.groziłA. R., iż złamie jej rękę, czyli popełnieniem na jej szkodę przestępstwa co najmniej zart. 157 § 1 K.k.i groźba ta wzbudziła w pokrzywdzonej uzasadnioną obawę, że zostanie spełniona, to jest popełnienia występku zart. 190 § 1 K.k.i za to na podstawieart. 190 § 1 K.k.wymierzył mu karę 9 (dziewięciu) miesięcy pozbawienia wolności,

IV
na podstawieart. 85 § 1 K.k.iart. 86 § 1 K.k.wymierzył oskarżonemuB. K.karę łączną 11 (jedenastu) lat pozbawienia wolności,

V
na podstawieart. 63 § 1 K.k.zaliczył oskarżonemuB. K.na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności okres jego tymczasowego aresztowania od dnia 27 grudnia 2015 roku do dnia 28 listopada 2016 roku,

VI
na podstawieart. 624 § 1 K.p.k.iart. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych(j. t. Dz. U. nr 49 z 1983 roku, poz. 223 ze zm.) zwolnił oskarżonegoB. K.od kosztów sądowych, w tym od opłaty.

Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego, zarzucając:

I
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, tj. nietrafne przyjęcie, iż oskarżony w ramach czynu z dnia 26.12.2015 r. działał z zamiarem wywołania skutku określonego w treściart. 156 § 1 k.k.a więc spowodowania u pokrzywdzonego ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w sytuacji gdy przeciwko takiemu przyjęciu świadczą wyraźnie okoliczności takie jak brak użycia jakiegokolwiek narzędzia w celu zadawania obrażeń pokrzywdzonemu, zaprzestanie zadawania obrażeń w czasie kiedy pokrzywdzony był jeszcze przytomny, brak podjęcia przez oskarżonego jakichkolwiek działań mających na celu utrudnienie ustalenia sprawcy i jego zatrzymania (a ściśle rzecz biorąc brak wpływania na świadków zdarzenia w celu zniechęcenia ich do ujawniania tożsamości sprawcy oraz pozostanie w domu w dniu 37.12.2015 r.), jak również fakt pozostawienia pokrzywdzonego wśród osób mogących wezwać służby medyczne.

II
obrazę przepisów postępowania mająca istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia a toart. 7w zw. zart. 5 § 2 k.p.k.przejawiającą w nietrafnym wykluczeniu wersji wydarzeń przedstawionej przez świadkaH. K.wyłącznie w oparciu o pokrewieństwo świadka z oskarżonym i domniemaną przez Sąd Okręgowy chęć umniejszania udziału oskarżonego w krytycznym zdarzeniu z dnia 26.12.2015 r. przez tegoż świadka, a następnie oparcie się w zakresie ustalenia przebiegu zdarzenia z tego dnia na wybranych przez Sąd zeznaniachA. R., w sytuacji gdy z uwagi na śmierćH. K.niemożliwe było przesłuchanie jej przed Sądem, czy też skonfrontowanie zA. R., a czynności te jawią się niezbędne wobec wątpliwości w zakresie zdolności do wiernego relacjonowania krytycznego zdarzenia przezA. R., które to wątpliwości uzasadnione są znajdowaniem się przez świadka w trudnym do oszacowania ciągu alkoholowym, możliwymi trudnościami w zapamiętywaniu przebiegu zdarzenia na podłożu deklarowanej marskości wątroby, a przede wszystkim wskazywanymi przez biegłego psychologa ułomnościami świadka oraz wobec faktu, iżA. R.niejednokrotnie dopuszczała się nieprawdziwych twierdzeń bądź też takich, które nie mają potwierdzenia w całości zgromadzonego materiału dowodowego (wskazywanie przezA. R.wobec dyspozytorki pogotowania ratunkowego na użycie siekiery w trakcie zdarzenia z dnia 24.12.2016 r., zeznanie wobec Sądu, iż to ona wzywała pogotowie ratunkowe w dniu 26.12.2015 r., obciążenieR. A.w zakresie zdarzenia z dnia 24.12.2016 r.).

III
obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj.art. 7w zw. zart. 5 § 2 k.p.k.polegającą na sprzecznym z zasadą in dubio pro reo przyjęciu, iż do śmierci pokrzywdzonego(...)B.doszło w następstwie urazów spowodowanych przez oskarżonego w sytuacji gdy nawet przy zaakceptowaniu przebiegu zdarzenia z dnia 26.12.2015 r. zaprezentowanego przez Sąd Okręgowy w pisemnym uzasadnieniu nie sposób pominąć faktu, iż co najmniej jedno kopnięcie w głowę pokrzywdzonego zostało wymierzone przez nieustaloną osobę, która przybyła do mieszkaniaH. K.wraz z oskarżonym, a w świetle opinii sądowo-lekarskiej nie da się wykluczyć, iż to uraz spowodowany w następstwie tego ciosu doprowadził do zgonu pokrzywdzonego.

IV
rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu przejawiającą w braku uwzględnienia jako okoliczności łagodzącej prowokacyjnej i odrażającej postawy pokrzywdzonegoM. B.wobec oskarżonego i jego krewnych, gdzie wskazać należy, iż pokrzywdzony wdać miał się w sprzeczkę z matką oskarżonegoE. K., a więc z osobą związaną z oskarżonym szczególnie silną więzią i przy tym ją obrażać, groził oskarżonemu swoimi bliżej nieokreślonymi znajomościami w środowisku przestępczym weW., a ponadto dopuszczać miał się odrażających czynów wobec ciotki oskarżonegoH. K., wiodąc przy tym pasożytniczy tryb życia na jej koszt.

Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o:

1
uznanie, iż w zakresie czynu wiodącego oskarżony winny jest tego, że działając wspólnie i w porozumieniu z innymi nieustalonymi osobami, bijąc i kopiącM. B.po całym ciele, w tym po głowie, naraził go na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia i doznania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu oraz spowodował ranę powieki górnej oka lewego, podbiegnięcia krwawe w powłokach czaszki, złamania prawej kości ciemieniowej, krwawienie śródczaszkowe i stłuczenie mózgu, złamanie II żebrana po stronie lewej, które to obrażenia stanowiły chorobę realnie zagrażającą życiu oraz stanowiły bezpośrednią przyczynę zgonu pokrzywdzonego, tj. występku zart. 158 § 3 k.k.i za to na podstawieart. 158 § 3 k.k.wymierzenie mu kary 5 lat pozbawienia wolności.

2
wymierzenie oskarżonemu kary łącznej 6 lat pozbawienia wolności.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja zasługuje na uwzględnienie. Rację ma skarżący, gdy zarzuca błędne ustalenia dotyczące zachowania się oskarżonego i towarzyszącej mu nieustalonej osoby na miejscu zdarzenia w dniu 26 grudnia 2016 roku.  W szczególności wadliwe jest ustalenie (zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ale nie w opisie przypisanego czynu), że zachowanie „kolegi” oskarżonego ograniczyło się do jednego uderzeniaM. B., a pozostałe zaś urazy zostały spowodowane przez oskarżonego.
Zgodzić się należy ze skarżącym, że przeprowadzone dowody osobowe w postaci zeznań świadkówA. R.iH. K.dają podstawy przyjąć, że towarzysząca oskarżonemu osoba zadała więcej niż jedno uderzenie pokrzywdzonemu. Z relacjiH. K.wynika, że„doM.podeszli ci dwaj mężczyźni i ściągnęli go z łóżka na podłogę, po czym zaczęli go bić po całym ciele, chyba pięściami oraz kopać”(k. 491).A. R.zeznała wprawdzie, że:„M.biło dwóch mężczyzn, ale ten którego nie znam zadał mu jeden cios, natomiast wszystkie pozostałe ciosy zostały zadane przezB.”, „Ja podtrzymuje to co zeznałam sama, żeM.biło dwóch mężczyzn a ten, którego ja nie znam zadał mu tylko jeden cios”(k. 911), zważywszy jednak na kolejne zmiany jej relacji procesowej w zestawieniu z wersjąH. K., teza o tylko jednym uderzeniu pokrzywdzonego przez nieustaloną osobę towarzyszącą oskarżonemu, w świetle zasad logiki nie przekonuje. Nie ma to jednak większego znaczenia dla właściwej oceny prawnej zachowania oskarżonego. Kluczowe jest tu bowiem ustalenie, które rysuje się jednoznacznie na bazie opinii biegłejH. S., iż skutek w postaci choroby realnie zagrażającej życiu, prowadzący do śmierci pokrzywdzonego, mógł być następstwem tylko jednego urazu głowyM. B.(k.773). Bezspornym jest, że dwie osoby biły pokrzywdzonego i nie można ustalić, który z napastników uraz ów spowodował. Znamienne jest to, że Sąd Okręgowy – jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, (zob. s. 3 :„Jeden z mężczyzn, którzy przyszli z oskarżonym, podszedł doM. B.(kiedy ten leżał już na podłodze) i raz kopnął go w głowę”)- przyjął, że jeden z urazów spowodował towarzysz oskarżonego. Jako logiczny jawi się zatem wniosek, że ciężki uszczerbek na zdrowiu pokrzywdzonego, mógł być następstwem ciosu zadanego przez nieustalonego sprawcę.
Na podstawie przeprowadzonych, wyżej wskazanych dowodów, w tym także w kontekście ustaleń Sądu I instancji, że drugi z napastników zadał jedno uderzenie pokrzywdzonemu ( które to uderzenie, jak wynika z opinii biegłego mogło spowodować skutek o jakim mowa wart. 156 § 3 kk), oskarżonemu można byłoby przypisać zachowanie noszące znamionaart. 156 § 3 kk, gdyby oceniać je na płaszczyźnie formy zjawiskowej współsprawstwa w jej materialno – obiektywnym rozumieniu. Współsprawcą jest bowiem zarówno osoba, która w porozumieniu z inną realizuje całość lub część znamion czynu zabronionego, jak i taka osoba, która wprawdzie nie wykonałaby czynności odpowiadającej znamieniu czasownikowemu danego czynu zabronionego, ale której zachowanie się - uzgodnione ze wspólnikiem – stanowiłoby istotny wkład w realizację wspólnego przestępczego zamachu (A. Wąsek - Kodeks karny, Komentarz, tom I, s. 248-251; tegoż: Współsprawstwo w polskim kodeksie karnym, Warszawa 1977, s. 117; także postanowienie SN z dnia 1 marca 2005 r., sygn. III KK 208/04 – OSNKW 2005, z. 7-8, poz. 62). Znamię współsprawstwa, jakim jest "wspólne i w porozumieniu wykonywanie czynu zabronionego", realizuje także ten współdziałający, który nie biorąc osobiście udziału w czynności sprawczej tego czynu, swoim zachowaniem zapewnia realizację uzgodnionego z tą osobą wspólnego przestępczego zamachu. Wkład w realizację znamienia skutkowego w ramach przyjętego między sprawcami działającymi w porozumieniu podziału ról musi być jednak na tyle istotny, by można było przyjąć, że umożliwiał on, a nie tylko ułatwiał wykonanie wspólnego zamiaru (postanowienie SN z dnia 20 kwietnia 2004 r. sygn. V KK 351/03, OSNKW 2004, z. 5, poz. 53).
Uwzględniając powyższe w realiach dowodowych sprawy, wskazujących na dominującą aktywność oskarżonego w stosowaniu przemocy wobec pokrzywdzonego, możliwe byłoby przypisanie oskarżonemuB. K.współsprawstwa przestępstwa zart. 156 § 3 kk, nawet przy ustaleniu, że uraz prowadzący do śmierciM. B.spowodował drugi z napastników. Oskarżony mógłby odpowiadać za zachowanie współsprawcy,in concretospowodowanie uderzenia prowadzącego do urazu, wywołującego skutek zart. 156 § 3 kk, o ile wykazany zostałby istotny wkład oskarżonego w realizację znamion tego przestępstwa, w następstwie przestępczego porozumienia i podziału ról oraz tzw.animus auctoris. Rzecz w tym, że kierunek apelacji wyklucza czynienie ustaleń na niekorzyść oskarżonego (art. 434 § 1 kpk), a takim niewątpliwie byłoby uznanie go za współsprawcę, ponieważ pozwalałoby na pociągnięcie oskarżonego do odpowiedzialności karnej na podstawieart. 156 § 3 kk, przy ustaleniu, że uraz prowadzący do śmierci pokrzywdzonego był następstwem uderzenia zadanego przez nieustaloną osobę,  która biła pokrzywdzonego. Chociaż Sąd I instancji ustalił, że nie tylko oskarżony zadawał ciosy pokrzywdzonemu, ustaleń w zakresie współsprawstwa nie poczynił. Wykluczone jest zatem na podstawie tych ustaleń przypisanie oskarżonemu przestępstwa  zart. 156 § 3 kk.
Ustalenia te dają więc wyłącznie podstawy do rozważań nad odpowiedzialnością oskarżonego na podstawieart. 158 § 3 kk. Przypisanie udziału w bójce lub pobiciu, a zwłaszcza przypisanie następstwa, o jakim mowa wart. 158 § 3 kk, nie wymaga skomplikowanego dowodowo ustalenia, który z uczestników następstwa takie spowodował. Konstrukcja bójki lub pobicia pozwala bowiem na ograniczenie się do stwierdzenia, czy dana osoba brała udział w bójce i jakiego typu była to bójka z uwagi na jej skutki [zob. wyrok SA w Łodzi z dnia 12 października 2000 r., II AKa 181/00, KZS 2001, z. 7-8, poz. 65]. Odpowiedzialność za udział w bójce lub pobiciu ma charakter odpowiedzialności quasi-zbiorowej, co wynika z istoty tego przestępstwa, polegającego na działaniu zbiorowym, w którym zwykle nie można zindywidualizować, na wypadek gdyby pokrzywdzeni odnieśli w niej obrażenia, kto komu zadał które z nich. Odpowiedzialność za udział w pobiciu ma zatem charakter wspólnej odpowiedzialności za następstwa działania, co stanowi odstępstwo od zasady indywidualizacji odpowiedzialności karnej. Sprawcy odpowiadają niezależnie od tego, czy można ustalić, który z nich spowodował konkretne następstwa, ale pod warunkiem, że każdy z nich możliwość nastąpienia ich przewidywał albo mógł i powinien był przewidzieć.  Umyślne spowodowanie śmierci czy ciężkiego uszczerbku na zdrowiu wyklucza możliwość zakwalifikowania takiego działania zart. 158 § 3czyart. 158 § 2 k.k., skoro wskazane w tych przepisach następstwa mogą być przez sprawcę "objęte" tylko nieumyślnością. Jeśli natomiast zostanie ustalone, że skutek śmiertelny jestbezpośrednim rezultatem dającego się wyodrębnić zamierzonego czynu jednego z uczestników bójki lub pobicia, to poniesie on odpowiedzialność za umyślne spowodowanie skutku (art. 156 § 1), niezależnie od odpowiedzialności pozostałych uczestników na podstawieart. 158 § 2 kkczyart. 158 § 3 kk. Rzecz bowiem w tym, że przepisart. 158 kk, kwalifikowany skutkiem w postaci ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia człowieka (§ 2) bądź następstwem w postaci śmierci człowieka (§ 3), ma zastosowanie do każdego uczestnika zajścia tylko wtedy, gdy nie można ustalić, kto z biorących udział w bójce lub pobiciu wywołał ten skutek. W przypadku ustalenia takiego sprawcy on ponosi indywidualną odpowiedzialność za skutek będący następstwem kwalifikującym udział w bójce czy pobiciu, a pozostali jego uczestnicy ponoszą odpowiedzialność za typ kwalifikowany umyślnego udziału w bójce lub pobiciu, jeżeli mogli przewidzieć następstwo w postaci ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia albo spowodowania śmierci człowieka [zob. wyrok SN z dnia 12 listopada 1981 r., II KR 289/81, OSNPG 1982, nr 6, poz. 80].   Strona podmiotowa przestępstw udziału w bójce lub pobiciu w typie kwalifikowanym (art. 158 § 2 i 3) ma charakter mieszany (kombinowany) w rozumieniu art. 9 § 3. Sprawca bierze bowiem umyślnie udział w bójce lub pobiciu, nie obejmując jednak swoim zamiarem kwalifikujących następstw, czyli śmierci lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Następstwa te muszą być natomiast przewidywane lub możliwe do przewidzenia, tak jak ma to miejsce przy nieumyślnie popełnianym czynie zabronionym. Kwalifikowany przez następstwo udział w bójce lub pobiciu ma zatem charakterprzestępstwa umyślno-nieumyślnego. Obowiązujący kodeks - podobnie jak kodeksy z 1932 i 1969 r. - odrzucił bowiem konstrukcję tzw. obiektywnych warunków wyższej karalności [zob. wyrok SA we Wrocławiu z dnia 24 kwietnia 2003 r., II AKa 116/03, OSA 2003, z. 7, poz. 69].
Mając na uwadze powyższe i nie budzące wątpliwości ustalenia, że oskarżony wraz z towarzyszącą mu osobą zadawali uderzenia pokrzywdzonemu i jedno z tych uderzeń (przy istniejących wątpliwościach kto je zadał) prowadziło do urazu, skutkującego zgonem pokrzywdzonego, czyn oskarżonego należało zakwalifikować jako przestępstwo zart. 158 § 3 kk. Nie neguje skarżący dość oczywistego faktu, że udział oskarżonego w pobiciu pokrzywdzonego i zadawane w ramach tego udziału uderzenia narażały pokrzywdzonego na niebezpieczeństwo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, (co oskarżony przewidywał i godził się na to),  następstwem zaś pobicia  była śmierć pokrzywdzonego (objęta z kolei nieumyślnością oskarżonego).
Wymierzając oskarżonemu karę za czyn zart. 158 § 3 kk, miał Sąd Apelacyjny na uwadze bardzo wysoki stopień jego społecznej szkodliwości, na który składają się przede wszystkim ujemne następstwa czynu, postać zamiaru (bezpośredni), błahe powody napaści na pokrzywdzonego, okoliczności zdarzenia, w tym przede wszystkim fakt, że pokrzywdzony był już 2 dni wcześniej pobity przez oskarżonego, przewaga napastników, dysproporcja sił, brutalność działania sprawców. Bardzo wysoki był również stopień winy oskarżonego, związany z zasługującą na potępienie motywacją i postacią zamiaru. Na niekorzyść oskarżonego przemawia dotychczasowe jego zachowanie, sposób życia przed popełnieniem przestępstwa, a także zachowanie po popełnieniu przestępstwa. Oskarżony był już karany za przestępstwa przeciwko wolności (193kk) oraz przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji(art. 178a kk).  Przy tej zdecydowanej przewadze okoliczności obciążających, orzeczenie kary, oscylującej w górnej granicy ustawowego zagrożenia, jawiło się jako uzasadnione. Okoliczności akcentowane w apelacji nie mają tutaj decydującego znaczenia. Kara 9 lat pozbawienia wolności należycie więc uwzględnia stopień społecznej szkodliwości czynu, a jej orzeczeniu nie stoi na przeszkodzie limitujący charakter  winy.
Przy wymiarze kary łącznej, uwzględnił Sąd Apelacyjny te same reguły asperacji, którymi kierował się przy wyrokowaniu Sąd I instancji.
Orzeczenie o kosztach znajduje oparcie wart. 624 § 1 kpk. Oskarżony bowiem w perspektywie odbywania długoterminowej kary pozbawienia wolności, przy uwzględnieniu jego aktualnej sytuacji materialnej, nie jest w stanie ponieść kosztów postępowania.
SSA Grzegorz Kapera SSA Andrzej Kot SSA BogusławTocicki