Sąd Apelacyjnyw Białymstoku
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 378/17
Data wyroku: 2017-10-26 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Bogusław Suter, Grzegorz Zabielski, Magdalena Natalia Pankowiec
Słowa kluczowe: Umowa o roboty budowlane, Kary umowne
Podstawa prawna: art. 647 § 1 k.c., art. 484 § 1 k.c., art. 498 § 1 i 2 k.c.

Sygn. akt I ACa 378/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 26 października 2017 r.
Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący

:

SSA Magdalena Natalia Pankowiec

Sędziowie

:

SA Bogusław Suter
SO del. Grzegorz Zabielski (spr.)

Protokolant

:

Anna Bogusławska

po rozpoznaniu w dniu 26 października 2017 r. w Białymstoku
na rozprawie
sprawy z powództwa
(...)wO.

przeciwkoPowiatowi(...)
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku
z dnia 23 lutego 2017 r. sygn. akt VII GC 120/16

I
zmienia zaskarżony wyrok:

a

    w punkcie I w ten sposób, że zasądza od pozwanego Powiatu(...)na rzecz powoda(...)wO.kwotę 60.039, 28 (sześćdziesiąt tysięcy trzydzieści dziewięć 28/100) złotych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 6 marca 2015 roku do dnia zapłaty i oddala powództwo w pozostałej części;

b
w punkcie II w ten sposób, że zasądza od pozwanego na rzecz powoda 5.696 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu;

II
oddala apelację w pozostałej części;

III
zasądza od pozwanego na rzecz powoda 1243 złote tytułem zwrotu kosztów instancji odwoławczej.

(...)

Sygn. akt I ACa 378/17

UZASADNIENIE
W pozwie wniesionym do Sądu Okręgowego w Białymstoku powód(...)wO.wniósł o zasądzenie od pozwanego Powiatu(...)na swoją rzecz kwoty 102.646,68 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych za okres od dnia wymagalności roszczenia, tj. od dnia 6 marca 2015 r. - z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane oraz zasądzenie kosztów procesu, według norm przepisanych.
W uzasadnieniu swojego żądania podniósł, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł z pozwanym w dniu 3 września 2014 roku umowę, na podstawie której przebudował drogę powiatową, a prace objęte zakresem umownym zostały wykonane bez zwłoki. Podniósł, że pozwany niezasadnie naliczył karę umową i dokonał jej potrącenia z wierzytelnością przysługującą powodowi, a realizując przelewy w trzech częściach, opłacając wystawioną przez powoda fakturę VAT, uznał jego roszczenie o zapłatę wynagrodzenia.
Pozwany w swojej odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na jego rzecz kosztów procesu według norm przepisanych. Nadto, zgłosił zarzut potrącenia kwoty 102.646,68 zł i oświadczył, że potrąca ww. kwotę stanowiącą wierzytelność z tytułu kary umownej naliczonej za opóźnienie wykonania umowy Nr(...)zawartej w dniu 03 września 2014 r. z powodem za okres opóźnienia od dnia 29 listopada 2014 r. do dnia 20 stycznia 2015 r. z wierzytelnością powoda z tytułu wykonania ww. umowy.
Wyrokiem wydanym w dniu 23 lutego 2017 r. w sprawie VII GC 120/16 Sąd Okręgowy w Białymstoku zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 102.646,68 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 6 marca 2015 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty oraz kwotę 5.133 zł tytułem zwrotu opłaty od pozwu, kwotę 7.217 tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego i kwotę 1.954,29 zł tytułem zwrotu wydatków sądowych.

Podstawą tegoż rozstrzygnięcia były poniższe najważniejsze ustalenia faktyczne i oceny prawne wyrażone na ich gruncie
         .
Pozwany Powiat(...)(zamawiający) - w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zawarł w dniu 3 września 2014 r. z(...)wO.(wykonawcą) umowę nr(...)dotyczącą przebudowydrogi powiatowej nr (...)O.—C.w km 0+000 — 5+317,28 wraz z mostem na rzeceW.w miejscowościW.(§ 2 umowy). Strony ustaliły termin zakończenia robót do dnia 28 listopada 2014 r. (§ 4) i wynagrodzenie kosztorysowe na kwotę 3.149.154,08 zł netto + 23% podatek VAT w wysokości 724.305,44 zł, tj. łącznie w wysokości 3.873.459,52 zł (§ 5), które miało być płatne jednorazowo w ciągu 30 dni od daty doręczenia zamawiającemu prawidłowo wystawionej przez wykonawcę w oparciu o protokół odbioru końcowego faktury VAT (§ 6) oraz kary umowne (§ 19). W dniu 3 września 2014 r. Powiat(...)przekazał wykonawcy dokumentację projektową oraz teren budowy. W związku z koniecznością wykonania dodatkowych robót strony zawarły 10 października 2014 r. dwa protokoły konieczności o nr(...)i(...)wraz z wykazami robót koniecznych, stanowiącymi załącznik do tych protokołów, określające szczegółowo zakres i wartość tych robót. W dniu 12 stycznia 2015 r. pozwany przekazał powodowi zamienny projekt zagospodarowania terenu na objętym inwestycją odcinku remontowanej drogi. W dniu 21 stycznia 2015 r. nastąpił odbiór końcowy robót budowlanych wykonanych przez powoda, w którym uczestniczyli przedstawiciele obu stron. W protokole tym stwierdzono istnienie możliwych do usunięcia wad w wykonanych robotach, wskazano wartość elementów wykazujących wady oraz termin ich usunięcia. Wobec powyższego, powód w dniu 02 lutego 2015 r. wystawił pozwanemufakturę VAT nr (...)na zgodną z ustaleniami stron kwotę 3.787.756,44 zł brutto, z terminem płatności odroczonym o 30 dni od dnia jej doręczenia pozwanemu. Pozwany zapłacił z ww. faktury VAT łącznie kwotę 3.685,109,76 zł w trzech częściach, tj. dokonując na rachunek bankowy powoda przelewu kwot 3.100.000,00 zł, 530.466,36 zł w dniu 13 lutego 2015 r. oraz kwoty 54.643,40 zł w dniu 16 lipca 2015 r. Do dnia wniesienia niniejszego pozwu pozwany nie uiścił powodowi pozostałej do zapłaty kwoty 102.646,68 zł, gdyż powołując się na zapisy przedmiotowej umowy naliczył powodowi karę umowną w kwocie 102.646,69 zł z tytułu 53 dni opóźnienia w wykonaniu ww. umowy w okresie od dnia 29 listopada 2014 r. do 20 stycznia 2015 r. i zgłosił zarzut potrącenia kwoty 102.646,68 zł wskazując, że dokonuje potrącenia wierzytelności z tytułu ww. kary umownej z wierzytelnością powoda stanowiącą należność z tytułu końcowego rozliczenia robót wykonanych zgodnie z przedmiotową umową oraz dodając, że wskutek niniejszego potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej, który urzeczywistnił w oświadczeniu o naliczeniu kary umownej z 10 lutego 2015 r.,nocie księgowej Nr (...)z 11 lutego 2015 r. i oświadczeniu o potrąceniu wierzytelności z 12 lutego 2015 r. Powyższe okoliczności skłoniły powoda do wystąpienia z przedmiotowym powództwem.
Wyżej przedstawiony stan faktyczny Sąd ustalił w głównej mierze w oparciu o dokumenty załączone do akt sprawy, których wiarygodność nie była kwestionowana przez żadną ze stron, w szczególności umowę zawartą przez powoda z Powiatem(...)w ramach inwestycji na jego rzecz, fakturę wystawioną przez powoda, ale też korespondencję pomiędzy podmiotami zaangażowanymi w proces budowy, protokół odbioru robót.
Sąd I instancji wskazał, że strony procesu łączyła umowa o roboty budowlane w rozumieniuart. 647 i nast. k.c.W sprawie poza sporem pozostawał fakt wykonania przez powoda robót budowlanych wynikających z umowy z 09 lipca 2013 r. nr(...)ze zmianami wynikającymi z aneksów oznaczonych numerami:(...)i(...). Roboty wykonane przez powoda zostały odebrane przez pozwanego. Poza sporem pozostawała również okoliczność jedynie częściowej zapłaty powodowi umówionego wynagrodzenia, ponad którą pozwany zgłosił zarzut potrącenia, opisując go z złożonym oświadczeniu. W przedmiotowym postępowaniu spór sprowadzał się do oceny zasadności podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu potrącenia z tytułu kar umownych, która to wierzytelność została zawarta w oświadczeniu o potrąceniu przedprocesowym, a później objęta zarzutem procesowym, z powołaniem się na wygaśnięcie wierzytelności powoda z tytułu reszty wynagrodzenia za wykonaną pracę.
Sąd podniósł, że w umowie łączącej strony, zostały zastrzeżone kary oderwane niejako od winy, a więc od obowiązku wykazywania jej przez uprawnionego do ich naliczenia. Niemniej nie budzi wątpliwości okoliczność, że taka konstrukcja zastrzeżenia kar nakłada obowiązek w razie podniesienia takiego zarzutu, badania przez Sąd z czyjej winy i po czyjej stronie leżała przyczyna faktycznego opóźnienia. Sam fakt opóźnienia nie był negowany przez wykonawcę, lecz wskazywał on okoliczności, które - jego zdaniem - zwalniały go z obowiązku uiszczenia naliczonej kary, a które leżały po stronie pozwanego w postaci: niewykupienia przez pozwanego pasa gruntu o szerokości 2,5 - 3 m i długości 150 metrów, na którym zgodnie z projektem miały być wykonywane roboty, brak wycinki - co najmniej - 31 drzew rosnących w obrębie projektowanych zjazdów z drogi publicznej, zlecenia konieczności wykonania robot dodatkowych (ich zakresu, rodzaju oraz daty zlecenia) i zamiennych, jak również przekazanie powodowi zamiennego projektu zagospodarowania terenu na objętym inwestycją odcinku remontowanej drogi w dniu 12 stycznia 2015 r.
Aby zweryfikować powyższe twierdzenia Sąd dopuścił zarówno dowód z opinii biegłego specjalisty, jak i dowód z przesłuchania świadków. W ocenie Sądu wszyscy zeznający w sprawie świadkowie byli zorientowani w kwestii realizacji zadania inwestycyjnego i wiarygodność ich zeznań - co do zasady - nie budziła wątpliwości Sądu, o ile nie pozostawała w sprzeczności z poczynionymi ustaleniami. Występujący z ramienia wszystkich stron uczestnicy procesu budowlanego mieli wiedzę o rodzaju i postępach prac budowlanych, i ich zeznania dostarczyły w tej części wiarygodnych informacji. Także biegły sądowyA. S.ostatecznie potwierdził zaistniałe przyczyny opóźnienia w wykonaniu przez powoda robót budowlanych. Specjalista ten, jako biegły z zakresu budownictwa i budowy dróg, w wydanej przez siebie opinii szczegółowo odniósł się do zawartych w postanowieniu Sądu z 14 lipca 2016 r. zaleceń, wskazując dokładnie wyliczoną ilość dni opóźnienia powoda w wykonaniu prac budowlanych oraz jego przyczynę. Podał, że na termin zakończenia inwestycji nie miały wpływu brak wycinki drzew oraz roboty zamienne, polegające na zamianie materiału do wykonania cieku korytkowego liniowego. Z kolei wpłynęły na termin końcowy inwestycji roboty dodatkowe w postaci wykonania: przepustu w km 3+280, dodatkowego ścieku korytkowego, dodatkowej powierzchni chodników, dodatkowych zjazdów z nawierzchni bitumicznej wraz z podbudową, frezowania nawierzchni bitumicznej gr. 4 cm, gdyż wymagały zaangażowania dodatkowego sprzętu i większych nakładów czasu pracy. Stwierdził przy tym, że biorąc pod uwagę umowny termin rozpoczęcia i zakończenia prac, zakres przewidzianych umową robót oraz porę roku i wiążące się z tym niekorzystne warunki atmosferyczne, końcowy termin realizacji mógł być dotrzymany. Jednakże zdaniem biegłego, głównym czynnikiem wydłużającym termin zakończenia prac był brak projektu zamiennego (chodziło o rysunek zamienny), który to został dostarczony powodowi przez zamawiającego 12 stycznia 2015 r., tj. po umownym terminie zakończenia inwestycji. Zawarte były w nim zmiany konstrukcji drogi oraz jej geometrii. Z treści zapisów w dzienniku budowy wynika, że wykonawca niezwłocznie przystąpił do wykonania odcinka i zgłosił do odbioru całość zadania w dniu 16 stycznia 2015 r., czyli cztery dni po otrzymaniu rysunku zamiennego. Zdaniem biegłego, powód nie mógł bowiem wykonywać robót zleconych mu przez pozwanego na podstawie zatwierdzonego projektu, ponieważ trzeba było przeprojektować drogę, ze względu na znajdujące się na niej słupy energetyczne, a roboty na wstrzymanym odcinku mogły być rozpoczęte dopiero po otrzymaniu rysunku zastępczego (chodziło o rysunek zamienny), czyli po 12 stycznia 2015 r., gdyż wykonawca nie ma takiej wiedzy, jakie będzie rozwiązanie finalne. Projektant przedstawił rozwiązanie zamienne, które nie wymagało zamiennej decyzji o pozwoleniu na budowę. Potwierdził, po przeanalizowaniu wpisów w dzienniku budowy, że 16 stycznia 2015 r. zakończono wszystkie roboty. Odnośnie tych robót, które zostały wykonane po 12 stycznia 2015 r., biegły wskazał, że czas, w jakim jej wykonano, był odpowiedni. Sąd I instancji uznał, że wszystkie opinie sporządzone przez biegłego w pełni zasługują na aprobatę i stanowią wiarygodny materiał dowodowy. Zdaniem Sądu, biegły przedstawił jasne, logiczne i wszechstronnie uzasadnione wnioski, oparte na wiedzy specjalistycznej i własnym doświadczeniu. Wyjaśnił w sposób niebudzący wątpliwości wszystkie zgłaszane przez stronę pozwaną zastrzeżenia.
W ocenie Sądu Okręgowego przyczyny, o których mówili przesłuchani świadkowie i biegły, które legły u podstaw realizacji inwestycji, spowodowały w konsekwencji skutki, które mogły i miały przełożenie na zarzucane przez pozwanego opóźnienie w realizacji zleconych robót budowlanych przez wykonawcę.
Jednakże Sąd I instancji, mając na uwadze materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, ale też odwołując się do swojego doświadczenia nabytego przy rozstrzyganiu spraw z zakresu inwestycji budowlanych, w tym zwłaszcza drogowych, stwierdził, że proces takiej budowy ma charakter dynamiczny i jeżeli na jakimkolwiek etapie realizacji tego procesu wykonawca napotyka trudności, to tylko w bardzo ograniczonym zakresie można zarzucać mu w tak oczywisty sposób uchybienia związane z brakiem czy to właściwej reakcji, czy zapewnienia właściwego frontu robót w ustalonym przez obie strony sporu terminie. Sąd wskazał, że w takiej sytuacji pozwany miałby rację o tyle, o ile udałoby mu się wykazać, że opóźnienie zakończenia wykonania przedmiotu umowy nastąpiło bez jego winy. Wówczas dawałoby to podstawę do powstrzymania się z zapłatą przez niego należnego powodowi wynagrodzenia, naliczenia kary umownej i skutecznego w konsekwencji podniesienia zarzutu potrącenia. Jednak zdaniem Sądu, pozwany, na którym zgodnie zart. 6 k.c.spoczywał w tym zakresie obowiązek dowodowy, okoliczności tej nie wykazał. Z okoliczności sprawy wynika istotnie, że powód nie dotrzymał warunków umowy określonych w obowiązującym strony porozumieniu, jednakże po przeprowadzeniu postępowania dowodowego okazało się, że jedyną przyczyną, której zaistnienie spowodowało przedłużenie terminu - bez względu na to, czy w zakresie innych prac powód opóźniał się z ich wykonaniem - było otrzymanie rysunku zamiennego dopiero 12 stycznia 2015 r. Co istotne, powód nie mógł zakończyć tych robót przed ustaleniem w oparciu o rysunek zamienny, jak ma być realizowana ta robota. Rysunek ten otrzymał 12 stycznia 2015 r. i niezwłocznie po upływie kolejnych 4 dni zakończył realizację prac. W tej sytuacji trudno uznać za zasadne argumenty strony pozwanej, że za niedotrzymanie terminu umowy można obciążyć powoda, skoro jedyna przyczyna jaka legła u podstaw zakończenia prac po terminie była spowodowana działaniem pozwanego.
Zdaniem Sądu, wyliczona na podstawie umowy kara nie miała charakteru kary umownej. Była tzw. karą gwarancyjną, gdyż uzależniona została od opóźnienia, a nie od zwłoki. Jednakże w przedmiotowej sprawie nie było podstaw do jej naliczenia a zatem i dokonanego przez pozwanego potrącenia, a kwota główna wraz z odsetkami wskazanymi przez powoda w pozwie nie budziła wątpliwości i z tych względów kwotę tę wraz z odsetkami należało zasądzić na jego rzecz. Sąd I instancji podniósł przy tym, że w praktyce spotyka się postanowienia umowne, rozszerzające odpowiedzialność dłużnika poza tę określoną wart. 483 k.c., w szczególności nakładające na niego obowiązek zapłaty oznaczonej sumy pieniężnej także w przypadku, gdy naruszenie umowy wynika z przyczyn, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Tego rodzaju zastrzeżenie jest dopuszczalne, niemniej jednak z uwagi na rygorystyczne skutki, jakie wynikają zeń dla dłużnika i konieczność jego ochrony, postulować należy, aby postanowienia te dla swojej skuteczności spełniały następujące cechy. Przede wszystkim takich postanowień nie powinno nazywać się karą umowną. W przypadku użycia w umowie terminu „kara umowna" od razu powstaje domniemanie, że jest to konstrukcja z art.art. 483 i 484 k.c., ze wszystkim konsekwencjami, a więc także w zakresie winy dłużnika jako przesłanki jej zapłaty. Jeżeli zatem strony używają terminu kara umowna, to muszą dodatkowo wskazać, za jakie zdarzenia inne niż wynikające z okoliczności zawinionych przez siebie dłużnik ma być odpowiedzialny i takie rozszerzenie musi być niewątpliwe. Z uwagi na to, że strony wykraczają w tym momencie poza ukształtowany przepisami dyspozytywnymi rozkład praw i obowiązków w zobowiązaniu, muszą bardzo precyzyjnie wyrażać swoją wolę, gdyż będzie to w zasadzie jedyny, a na pewno decydujący wyznacznik jego treści. Zastrzegając taką karę, należałoby wskazać, że dłużnik będzie zobowiązany do jej zapłaty także w przypadkach, gdy naruszenie zobowiązania wynika z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście także w tym wypadku sankcja ta nie zaktualizuje się wtedy, gdy odpowiedzialność za zaistnienie tych przyczyn leży po stronie wierzyciela - byłoby to sprzeczne z naturą zobowiązania i tym samym nieważne (art. 3531k.c.w zw. zart. 58 k.c.). W zakresie kar zastrzeganych za opóźnione wykonanie zobowiązania kategorycznie podkreślić trzeba, że samo zastrzeżenie w umowie, że kara należy się „za opóźnienie" nie oznacza jeszcze, że chodzi tu o każde opóźnienie, a więc także to niezależne od winy dłużnika (identycznie P. Drapała, w: System Prawa Prywatnego, t. 5, 2013, s. 1152, Nb 142).
W ocenie Sądu I instancji oznacza to, że pozwany nie wykazał zasadności podniesionego przez siebie zarzutu potrącenia, tj. ani istnienia, ani wysokości, ani wymagalności wierzytelności przedstawionej do potrącenia. Skoro zaś powód wykazał zasadność swego roszczenia, należało udzielić mu ochrony prawnej w oparciu o treśćart. 647 k.c.
O żądaniu odsetkowym Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 481 k.p.c., zaś o kosztach na podstawieart. 98 k.p.c.- zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, zasądzając od pozwanego na rzecz powoda kwotę 5.133 zł tytułem zwrotu opłaty sądowej od pozwu, a nadto kwotę 7.217 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, ustaloną w oparciu o treść § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r., (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.) w sprawie opłat za czynności radców prawnych, w tym kwotę 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 1.954,29 zł tytułem zwrotu wydatków sądowych.
Powyższy wyrok został w całości zaskarżony przez pozwanego, który zarzucił mu:
1. Naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, mianowicie:
a)art. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 217 § 1 k.p.c., poprzez:
- dokonanie błędnej, niezgodnej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkującego uznaniem, że na opóźnienie powoda w wykonaniu umowy nie miały wpływu okoliczności i dowody (m.in. zapisy dziennika budowy) podnoszone przez pozwany Powiat, a mianowicie: termin rozpoczęcia robót przez powoda, przystąpienie przez powoda dopiero w dniu 02.01.2015 r. do wykonywania warstwy ścieralnej drogi na odcinku od km 0+200,00 do km 5+317,28 i kontynuowania tych robót jeszcze w dniu 07.01.2015 r., zatem kilkadziesiąt dni po dacie, do której miała być wykonana cała umowa, przy czym nie były to jedyne roboty wykonane po tej dacie, a także ograniczenie zakresu wykonywanych robót o 190 roboczodni, i w efekcie skutkującej przyjęciem, że na termin wykonania całości robót wpływ miał jedynie termin dostarczenia rysunku zamiennego dotyczący odcinka km 0+(...)km 0+200;
- wyprowadzenie wniosków końcowych sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym i zasadami logiki prowadzących do konkluzji, że powód nie mógł zakończyć robót przed dostarczeniem mu rysunku zamiennego w dniu 12 stycznia 2015 r.;
- przekroczenia granicy swobodnej oceny dowodów i zastosowanie oceny dowolnej, polegającej na dowolnym ustaleniu, bez określenia bliżej podstaw takiego rozstrzygnięcia, uznając, że wyłączną przyczyną opóźnienia powoda w wykonaniu umowy był brak rysunku zamiennego;
b)art. 227 k.p.c.w zw. zart. 217 § 1 - 3 k.p.c.w zw. zart. 236 k.p.c.w zw. zart. 233 § 1 k.p.c.polegające na pominięciu i braku wypowiedzenia się przez Sądmeritico do wnioskowanych przez stronę pozwaną dowodów formułowanych w piśmie z 27 maja 2016 r. oraz piśmie procesowym z 12 czerwca 2016 r., a także w pismach procesowym z 25 lipca 2016r. i z 12 sierpnia 2016 r.;
c)art. 227 k.p.c.w zw. zart. 217 § 1 - 3 k.p.c.w zw. zart. 258 k.p.c.w zw. zart. 233 § 1 k.p.c.polegające na niewypowiedzeniu się przez Sąd w przedmiocie osobowych źródeł dowodowych zgłoszonych przez pozwanego w piśmie z 12 sierpnia 2016 r. oraz 25 lipca 2016 r., co skutkowało naruszeniem wyżej wskazanych przepisów i pominięciem całokształtu materiału dowodowego;
d)art. 328 § 2 k.p.c.polegające na niewskazaniu dowodów, na których to Sąd się oparł, a także przyczyn, z których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, poprzez pominięcie w uzasadnieniu wypowiedzenia się co do wnioskowanych przez pozwanego dowodów w pismach procesowych z 12 czerwca 2016 r., 25 lipca 2016 r. oraz 12 sierpnia 2016 r.;
e)art. 212 § 1 k.p.c.w zw. zart. 299 k.p.c.w zw. zart. 233 § 1 k.p.c.polegające na dokonaniu ustaleń faktycznych w oparciu o informacyjne przesłuchanie powoda z pominięciem dowodu z jego przesłuchania w charakterze strony w trybieart. 299 k.p.c., co w świetle stanowiska judykatury jest niedopuszczalne;
f)art. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 278 § 1 k.p.c.polegające na ocenie opinii biegłegoA. S.sporządzonej (bez wskazania daty sporządzenia) w sposób dowolny a nie swobodny, co skutkowało ustaleniem, że przyczyną opóźnienia w wykonaniu robót budowlanych było późne dostarczenie rysunku zamiennego, podczas gdy biegły sądowy w swojej opinii stwierdził, że przyczyną była konieczność przeprojektowania drogi z powodu znajdujących się tam słupów energetycznych oraz termin dostarczenia projektu zamiennego, zaś co do rysunku zamiennego w ogóle nie wypowiedział się;
g)art. 278 § 1 k.p.c.w zw. zart. 233 § 1 k.p.c.poprzez przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przed wysłuchaniem wnioskowanych przez pozwanego świadków na istotne okoliczności w sprawie, co w konsekwencji skutkowało oparciem podstawy rozstrzygnięcia o opinię biegłego sporządzoną nie na całokształcie lecz części materiału dowodowego;
h)art. 278 § 1 k.p.c.w zw. zart. 232 k.p.c.poprzez nieprzeprowadzenie z urzędu dowodu z uzupełniającej opinii biegłego w sytuacji, kiedy pierwsza opinia została sporządzona w oparciu o błędnie i niewszechstronnie ustalony stan faktyczny z pominięciem dziennika budowy i sprzecznie z jego zapisami, bez przeprowadzenia przez Sądmeritiwnioskowanych przez stronę pozwaną wniosków dowodowych;
i)art. 6 k.c.w zw. zart. 483 k.c.poprzez jego niewłaściwą wykładnię i uznanie, że to na pozwanym Powiecie(...)spoczywał obowiązek dowodowy w zakresie wykazania, że opóźnienie zakończenia wykonania przedmiotu umowy nastąpiło bez winy pozwanego, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że to na pozwanym ciążył obowiązek wykazania, że powód nie wykonał umowy w ustalonym terminie, na powodzie natomiast ciążył ciężar dowodu w zakresie wykazania, że nie ponosi on winy za niewykonanie umowy w terminie, w sytuacji gdy pozwany Powiat wykazał opóźnienie;
2. Naruszenie prawa materialnego, tj.
a)art. 483 § 1 k.c.w zw. zart. 484 k.c.w zw. zart. 3531k.c.poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że nie zaszły przesłanki uzasadniające roszczenie pozwanego Powiatu(...)z tytułu naliczonej kary umownej;
b)art. 498 § 1 i § 2 k.c.orazart. 499 k.c.przez ich niezastosowanie i uznanie, że mimo zajścia okoliczności w tych przepisach przewidzianych, nie doszło do skutecznego potrącenia wierzytelności pozwanego z tytułu naliczonej kary umownej z wierzytelnością powoda z tytułu wykonania umowy, i tym samym nie doszło do umorzenia wierzytelności powoda do kwoty naliczonej kary umownej, będącej wierzytelnością niższą;
Wskazując na powyższe zarzuty, skarżący wniósł o:

I
Zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości;

II. Zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego za I i II instancję według norm przepisanych.
Ewentualnie tj. na wypadek uznania przez Sąd, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub, że Sąd I instancji nie rozpoznał istoty sprawy oraz na wypadek nieuwzględnienia wniosku z punktu I. wniósł o:

III
Uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach dotychczasowego postępowania;

IV
Zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na apelację pełnomocnik powoda wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na rzecz powoda zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.
Na rozprawie apelacyjnej strony podtrzymały swoje stanowiska.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja pozwanego jest częściowo zasadna.
W swoich zarzutach zawartych w apelacji strona skarżąca podniosła zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, w szczególności art.art. 483 § 1 k.c.w zw. zart. 484 k.c.Kwestionowała też niektóre z ustaleń Sądu I instancji, mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie o żądaniu zapłaty pozostałej części umówionego wynagrodzenia, wskutek zakwestionowania uprawnienia pozwanego do potrącenia z dochodzonej kwoty kary umownej zastrzeżonej w zawartej umowie na wypadek wystąpienia opóźnienia w wykonaniu robót budowlanych.
Wypada w tym miejscu przypomnieć, że kontrola prawidłowości zastosowania czy też wykładni prawa materialnego może być dokonana jedynie na podstawie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy. Zgodnie z poglądami ugruntowanymi w orzecznictwie, obowiązkiem sądu odwoławczego jest zastosowanie właściwego prawa materialnego, usunięcie ewentualnych błędów popełnionych przez sąd pierwszej instancji, niezależnie od tego, czy zostały zarzucone w apelacji (…).(...)apelacji pełnej nakłada na sąd odwoławczy obowiązek dokonania własnych ustaleń. Jeżeli te własne ustalenia są zgodne z ustaleniami dokonanymi przez sąd pierwszej instancji, nie istnieje potrzeba ich powtarzania i wystarczające jest powołanie się na nie (wyrok SN z dnia 30 września 2009r. V CSK 95/09, LEX nr 688059).
W sprawie niniejszej ustalenie Sądu I instancji w przedmiocie wystąpienia opóźnienia w realizacji zamówionej inwestycji drogowej nie było kwestionowane przez żadną ze stron, dlatego też należało je w pełni podzielić i przyjąć za własne. Pozwany kwestionował jedynie przypisanie mu przez Sąd odpowiedzialności za jego spowodowanie, podczas gdy - w jego ocenie - winę za opóźnienie należy przypisać jedynie powodowi. Zdaniem skarżącego okoliczność braku rysunku zamiennego nie miała żadnego znaczenia dla wykonywania prac budowlanych, gdyż był on potrzebny jedynie do wykonania kosztorysu powykonawczego i zgłoszenia drogi do użytkowania. Tegoż ostatniego zarzutu nie sposób zaaprobować.
Sąd Apelacyjny podziela bowiem prawidłowe ustalenie Sądu I instancji, że Powiat(...)odpowiada także – co do zasady – za wystąpienie opóźnienia w realizacji przedmiotowej inwestycji drogowej, w zakresie wynikającym z konieczności wykonania dodatkowych czy też zmienionych prac w toku realizacji omawianej umowy oraz przedstawienia rysunku zamiennego. Nietrafny jest więc w tym zakresie zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.bowiem ocena materiału dowodowego w zakresie tej okoliczności zasadniczo została dokonana przez Sąd I instancji z uwzględnieniem reguł wyrażonych w tym przepisie i nie nosi cech dowolności. Nie zostały w niniejszej sprawie zaoferowane dowody, które stanowiłyby podstawę do przerzucenia na stronę powodową pełnej odpowiedzialności za wystąpienie opóźnienia w zakończeniu robót drogowych.
W orzecznictwie zasadniczo zgodnie przyjmuje się, że skuteczne postawienie zarzutu naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 12 października 2012 r. I ACa 209/12, LEX nr 1223145). Nawet jeżeli na podstawie zebranego materiału dowodowego można wywnioskować inną wersję wydarzeń, zgodną z twierdzeniem skarżącego, ale jednocześnie wersji przyjętej przez Sąd I Instancji nie można zarzucić rażącego naruszenia szeroko pojętych reguł inferencyjnych, to stanowisko skarżącego będzie stanowić tylko i wyłącznie polemikę ze słusznymi i prawidłowymi ustaleniami sądu (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 05 września 2012 r. I ACa 737/12, LEX nr 1223204).
Doświadczenie życiowe nabyte przez Sąd przy rozstrzyganiu sporów z zakresu umów o roboty budowlane nakazuje przyjąć, że w tak szeroko zakrojonych przedsięwzięciach budowlanych dochodzi dość często do zmian w zakresie umówionych prac, nierzadko wymagających uprzedniej korekty zatwierdzonej dokumentacji projektowej. Zresztą strony przewidywały możliwość zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy w przypadkach oznaczonych w § 21 ust. 1 tej umowy. Wśród okoliczności uzasadniających zmianę terminu była wymieniona konieczność dokonania prac koniecznych zamiennych, dodatkowych, których wykonanie wpływa na zmianę terminu wykonania zamówienia podstawowego (§ 21 ust. 1 pkt 1 lit. e).
Przypomnieć należy, że to zamawiający dostarczył dokumentację i przekazał teren budowy. Jest niekwestionowanym, że część prac wymagała zmian w toku wykonywania umowy, choć nie sposób tegoż ustalić na podstawie dziennika budowy, któremu skarżący poniekąd słusznie przypisuje fundamentalne znaczenie dowodowe. To na zamawiającym a nie na wykonawcy ciążył obowiązek dostarczenia prawidłowej dokumentacji, uwzględniającej lokalne uwarunkowania. To na nim ciążył też obowiązek rozwiązania sporu z jednym z właścicieli sąsiednich nieruchomości. Wreszcie na pozwanym ciążył obowiązek wykonania prac przygotowawczych, niezbędnych do rozpoczęcia realizacji umówionych robót (usunięcia drzew z pasa drogowego). Z kolei na powodzie spoczywał obowiązek wykonania robót w umówionym terminie zgodnie z dostarczoną dokumentacją, zaś w przypadku wystąpienia przeszkód, niezwłocznego powiadomienia o nich zamawiającego. Powód był też uprawniony do wystąpienia z wnioskiem o zmianę określonego w umowie terminu zakończenia robót (§ 21 ust. 2 umowy), jednakże w toku niniejszego procesu nie wykazał, aby strony wprowadziły zmianę tego terminu do umowy stosownym aneksem (§ 21 ust. 3 umowy).
W ocenie Sądu każda ze stron umowy uchybiła swoim powinnościom, co skutkowało wystąpieniem opóźnienia wykonania umowy z przyczyn tkwiących, zarówno po stronie powoda, jak i pozwanego. Dlatego też Sąd Apelacyjny nie podzielił ustaleń Sądu I instancji w zakresie, w jakim przypisał zamawiającemu wyłączną odpowiedzialność za całość opóźnienia w realizacji inwestycji.
Z zapisu zawartego w umowie wynika, że wykonawca zobowiązał się do zapłaty zamawiającemu kary umownej za opóźnienie w wykonaniu jej przedmiotu w wysokości 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto. Wbrew twierdzeniu skarżącego wykonawca nie zobowiązał się do zapłaty kary umownej za opóźnienie z jakiejkolwiek przyczyny. Zgodnie z poglądem wyrażonym w orzecznictwie, strony mogą - stosownie do treściart. 473 § 1 k.c.- umownie rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika. Jeżeli strony zastrzegłyby kary umowne w każdym wypadku niewykonania zobowiązania, bez znaczenia dla obowiązku zapłaty kary umownej byłyby przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania. Jednakże odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być w umowie wyraźnie określona, nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika (por. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2010-10-06, II CSK 180/10, Legalis Nr 406122).
W ocenie Sądu Apelacyjnego, zapis dotyczący kary umownej zawarty w umowie stron nie spełnia tegoż ostatniego warunku, uzasadniającego rozszerzoną odpowiedzialność wykonawcy, zatem został on zobowiązany do zapłaty kary umownej tylko w razie wystąpienia zwłoki w rozumieniuart. 476 k.c.Powód mógł się uwolnić od obowiązku zapłaty tej kary umownej, jeżeli obaliłby wynikające zart. 471 k.c.domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego powód jedynie częściowo wywiązał się z tej powinności. Trzeba przyznać rację skarżącemu, że wykonawca już po upływie umówionego terminu zakończenia inwestycji (28 listopada 2014 r.) kontynuował roboty, których znakomita część mogła być bez przeszkód wykonana przed upływem tego terminu, gdyby wykonawca dochował należytej staranności, w szczególności niezwłocznie przystąpił do wykonania przedmiotu umowy bezpośrednio po przekazaniu terenu budowy. Nie zostało bowiem wykazane przez wykonawcę, a na nim spoczywał ciężar udowodnienia tej okoliczności, że opóźnione wykonywanie tych wszystkich robót wpisanych w dzienniku budowy po 28 listopada 2014 r. niewymagających przecież opracowania rysunku zamiennego było spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność należy przypisać jedynie zamawiającemu. Jest bowiem logicznym, że gdyby dopuszczalność ich prowadzenia zależała jedynie od przedstawienia rysunku zamiennego, to wykonawca powinien zakończyć pracę na pozostałym odcinku przed upływem umówionego terminu i oczekiwać na przedstawienie przez zamawiającego rysunku zamiennego, od którego zależało kontynowanie prac na początkowym odcinku drogowym. Skoro – według powoda - prace nie mogły być ukończone przed dostarczeniem rysunku zamiennego projektu zagospodarowania terenu, to na jakiej podstawie były prowadzone na dalszym odcinku przed przekazaniem tegoż rysunku (od 28 listopada 2014 r. do 12 stycznia 2015 r.). Jak wynika z treści wpisu w dzienniku budowy (k 184) rysunek zamienny dotyczył początkowego odcinka o długości 200 m. Przecież nie było żadnych przeszkód ze strony zamawiającego do zakończenia prac nieobjętych rysunkiem bądź niewymagających łącznego wykonania z pracami, które mogły być realizowane po dostarczeniu rysunku zamiennego. Powyższe ma istotne znaczenie w kontekście rozpoczęcia przez powoda zleconych mu robót ze znacznym opóźnieniem, co już stwarzało zagrożenie niewykonania ich w terminie. Powód powinien udowodnić, że opóźnienie z rozpoczęciem wykonywania robót zostało spowodowane zachowaniem pozwanego, a tego nie uczynił.
W tym miejscu należy odnieść się do zarzutu skarżącego marginalizującego znaczenie rysunku zamiennego dla prowadzonych prac. Otóż – wbrew jego twierdzeniom – prace nie mogły być kontynuowane na początkowym odcinku bez dostarczenia tegoż rysunku. Przypomnieć wypada, że warunkiem rozpoczęcia i kontynuowania prac budowlanych wymagających pozwolenia na budowę jest projekt stanowiący podstawę uzyskania tegoż pozwolenia. Rysunek zamienny tym się różni od projektu zamiennego, ze nie wymaga zmiany decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu zamiennego. To nie oznacza, że wykonawca może realizować budowę z odstępstwami od projektu, nawet jeśli odstępstwa maja charakter nieistotny bez oczekiwania na przedstawienie rysunku zamiennego czy też projektu zamiennego. Stosownie do treści art. 36 ust. 6 ustawy z lipca 1994 r. Prawo Budowlane (j.t. z 2013 r., poz.1409), to projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, a w przypadku uznania, że jest ono nieistotne, obowiązany jest zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące tego odstąpienia. Jest więc oczywistym, że do wykonawcy nie należała kwalifikacja zamierzonego odstąpienia od zatwierdzonego projektu. Będąc związany zatwierdzonym projektem, miał prawo wstrzymać się z dalszymi robotami na początkowym odcinku drogi do czasu rozstrzygnięcia tej kwestii przez projektanta. Obowiązek dostarczenia prawidłowej dokumentacji - zgodnie z rozkładem zadań w procesie budowlanym - spoczywa na zamawiającym. W obliczu powyższego stwierdzić należy, że powód wykazał, że pozwany powiat jest - co najmniej - współodpowiedzialny za wystąpienie okoliczności skutkujących opóźnieniem w zakończeniu całej inwestycji drogowej.
Mimo powyższego na wyłączenie swojej odpowiedzialności z tytułu opóźnienia w wykonaniu robót budowlanych nie może powoływać się wykonawca, który z przyczyn niespowodowanych przez zamawiającego zwlekał z przystąpieniem do rozpoczęcia umówionych robót. Nie można bowiem wykluczyć, że w przypadku przystąpienia do wykonywania tych robot niezwłocznie po przekazaniu terenu budowy, powodowi udałoby się wykonać wszystkie prace (łącznie ze zmienionymi i dodatkowymi) bez opóźnienia a przynajmniej tak długiego, jak w ustalonym przypadku. W takiej sytuacji, gdyby nawet zaszła usprawiedliwiona okolicznościami potrzeba wykonania prac zmienionych lub dodatkowych robót, to ta konieczność zostałaby ujawniona znacznie wcześniej, a tym samym i ich usunięcie nastąpiłoby odpowiednio wcześniej. Podobnie rzecz wygląda z innymi pracami wymagającymi opracowania rysunku zamiennego. Zamierzając uwolnić się od odpowiedzialności za opóźnienie w zakończeniu robót, wykonawca powinien udowodnić, że nawet gdyby rozpoczął wykonywanie robót w terminie, to i tak wystąpiłoby opóźnienie z przyczyn tkwiących po stronie zamawiającego. Jednakże tego nie wykazał zaoferowanymi dowodami. Z tych przyczyn, podzielając częściowo zarzuty pozwanego, Sąd Apelacyjny uznał, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za opóźnienie wykonania robót o 22 dni, odpowiadające rozmiarowi opóźnienia w przystąpieniu do ich wykonywania z przyczyn nieleżących po stronie zamawiającego. Za pozostały okres opóźnienia (31 dni) odpowiada zamawiający, który nie wykazał, że całość robót mogła i powinna być zakończona bez oczekiwania na opracowanie rysunku zamiennego, którego obowiązek przekazania powodowi obciążał pozwanego. Tej okoliczności nie mogły stwierdzić dowody nieprzeprowadzone przez Sąd I instancji (z przesłuchania świadków i z uzupełniającej opinii biegłego), gdyż o dopuszczalności prowadzenia prac niezgodnie z projektem budowalnym bez uprzedniego przedstawienia projektu bądź rysunku zamiennego rozstrzygaprawo budowlane.
Przyznać wprawdzie należy, że Sąd I instancji dopuścił się szeregu uchybień prawa procesowego, jednakże nie miały one istotnego wpływu na treść rozstrzygnięcia. W szczególności Sąd nie mógł powoływać się na zeznania prezesa zarządu powodowej spółki, gdyż on takowych nie złożył. Trafnie skarżący wytknął, że wypowiedzi przedstawione w tzw. przesłuchaniu informacyjnym nie mogą być traktowane jako zeznanie złożone w charakterze strony. Nawet gdyby Sąd zdecydował o dopuszczeniu dowodu z przesłuchania stron, powinien przesłuchać przedstawicieli obu stron, a nie tylko przedstawiciela strony powodowej. Podobnie niewłaściwie Sąd procedował z wnioskami dowodowymi, których ani nie uwzględnił, ani nie przeprowadził. Skarżący trafnie również zauważył, że Sąd przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie poświecił należytej uwagi treści wpisów dokonanych w dzienniku budowy. Ich analiza prowadzi jednak do wniosku, że nie oddają one wiernie przebiegu całego procesu inwestycyjnego, choć powinny. Nadmienić należy, że z treści dokonanych wpisów wynika, że dziennik budowy został założony przed rozpoczęciem wcześniejszej inwestycji realizowanej jeszcze przed zawarciem omawianej umowy. Nie ujawniono w nim np. choćby daty wydania wykonawcy terenu budowy, faktu opóźnienia w rozpoczęciu prac, istnienia przeszkód do kontynuowania budowy na początkowym odcinku, których usunięcie wymagało odstępstwa od zatwierdzonego projektu. Nie naniesiono w nim informacji o wykonaniu robót zamiennych i dodatkowych. Niemniej jednak żaden z dokonanych wpisów nie został zakwestionowany w niniejszym postępowaniu. Co najwyżej dziennik budowy nie odzwierciedla wszystkich zdarzeń, które bezspornie zaistniały na budowie.
W kontekście podniesionych zarzutów naruszenia prawa procesowego wypada podkreślić, że skarżący reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika nie wniósł zastrzeżeń w trybieart. 162 k.p.c.co do sposobu procedowania Sądu, przejawiającego się w zaniechaniu przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, co więcej pełnomocnicy stron zgodnie oświadczyli, przed zamknięciem rozprawy, że wszystkie zgłoszone wnioski zostały rozpoznane, a innych wniosków nie zgłaszają (pełnomocnik pozwanego oświadczenie w tym przedmiocie złożył w 1:27:50). Ponadto skarżący nie wniósł o uzupełnienie materiału dowodowego w postępowaniu apelacyjnym. Niemniej jednak – jak wskazano wyżej - pozwany nie wykazał dostatecznie, że nieprzeprowadzone dowody miałyby istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia wydanego w niniejszej sprawie.
W tak zmienionych ustaleniach faktycznych zastosowanie znajdują przepisy prawa materialnego, których naruszenie zarzucał skarżący (art. 483 § 1 k.c.w zw. zart. 484 k.c.). Niewątpliwie, powód ma obowiązek zapłaty kary umownej za część opóźnienia, za którą nie sposób obciążyć zamawiającego. Sąd Apelacyjny uznał, że wykonawca zwolnił się z odpowiedzialności jedynie za opóźnienie w dokończeniu zleconych robót w wymiarze 31 dni, natomiast ponosi odpowiedzialność za opóźnienie w wymiarze 22 dni, tożsame z opóźnieniem w przystąpieniu do wykonania umówionych robot drogowych. Skutkiem powyższego Sąd Apelacyjny ustalił, że zamawiający był uprawniony na podstawieart. 498 § 1 i 2 k.c.jedynie do potrącenia kwoty 42.607,40 zł, stanowiącej iloczyn 22 dni i kary umownej przypadającej za jeden dzień opóźnienia (1.936,70 zł). Nie był natomiast uprawniony do potrącenia z umówionego wynagrodzenia na poczet kary umownej kwoty 60.039,28 zł. W tym zakresie apelacja pozwanego podlega oddaleniu, albowiem rozstrzygnięcie Sądu I instancji w części obejmującej tę kwotę z należnymi odsetkami jest prawidłowe i znajduje swą podstawę w treściart. 647 § 1 k.c.
Z tych przyczyn orzeczono jak w pkt I. pkt a) wyroku na podstawieart. 386 § 1 k.p.c.zaś w pkt II. wyroku na podstawie 385k.p.c.
O kosztach postępowania w I instancji orzeczono na podstawieart. 100 k.p.c., stwierdzając, że powód wygrał proces w ok. 60 %. Przed Sądem I instancji powód – jak ustalił Sąd I instancji - wyłożył z tytułu kosztów procesu 14.304,29 zł, natomiast pozwany 7.217 zł (wynagrodzenie radcy prawnego i wydatki na opłatę skarbową). Łączne koszty procesu przed Sądem Okręgowym zamykają się więc w kwocie 21.521,29 zł. Uwzględniając wynik procesu, powód powinien być obciążony kosztami w wysokości 8.608,51 zł. Dlatego też pozwany powinien mu zwrócić różnicę w wysokości 5.695,78 zł (14.304,29 zł – 8.608,51 zł).
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawieart. 100 k.p.c.w zw. zart. 108 § 1 k.p.c.Łączne koszty postępowania apelacyjnego wynoszą 13.233 zł. Powód poniósł koszty zastępstwa procesowego udzielonego przez radcę prawnego ustalone w kwocie 4.050 zł, mianowicie w wysokości 75 % stawki minimalnej ustalonej na podstawie§ 10 ust. 1 pkt 2w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm. – w brzmieniu obowiązującym w dacie wniesienia apelacji), natomiast pozwany uiścił opłatę od apelacji w kwocie 5.133 zł i koszty zastępstwa procesowego w analogicznej wysokości – 4.050 zł, ustalonej na podstawie tych samych przepisów. Uwzględniając wynik sprawy, pozwany jako strona wygrywająca sprawę przed Sądem Apelacyjnym jedynie w ok. 40 % powinien ponieść koszty w kwocie 7.939,80 zł, a poniósł w kwocie 9.183 zł. Dlatego też powód powinien mu zwrócić kwotę 1.243 zł tytułem różnicy między kosztami, które powinien wyłożyć przy uwzględnieniu wyniku rozstrzygnięcia sporu przed Sądem II instancji (5.293 zł, tj. 40% z 13.233 zł) a kosztami poniesionymi przez niego (4.050 zł). Koszty dojazdu na rozprawę apelacyjną zostały wzajemnie zniesione między stronami.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji na podstawie wskazanych przepisów.

(...)