Sąd Okręgowy w Gliwicach
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 721/17
Data wyroku: 2017-10-03 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Słowa kluczowe: Swobodna ocena dowodów, Względny powód odwoławczy
Podstawa prawna: art. 107 § 1 kks, 7 kpk

sygn. akt VI Ka 721/17

UZASADNIENIE
Sąd Rejonowy w Tarnowskich Górach wyrokiem z dnia 05 czerwca 2017r. sygn. akt II K 60/17 oskarżonegoŁ. B.uznał za winnego tego, że w dniu 5 sierpnia 2016r. wT.w lokaluBar (...)mieszczącym się naulicy (...), pełniąc funkcję Prezesa Zarządufirmy (...) sp. z o.o.z siedzibą wK.ul. (...), urządzał w wynajętej części ww. lokalu gry zawierające element losowości urządzane w celach komercyjnych na automacie do giero nazwie H. (...)o numerze(...)wbrew przepisomustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych(Dz. U. Nr 201/2009, poz. 1540 z późn. zmianami), eksploatując automat poza kasynem gry, z naruszeniem art. 14 ust. 1 ww. ustawy, tj. przestępstwa zart. 107 § 1 kksi za to na mocyart. 107 § 1 kkswymierzył mu karę grzywny w wysokości 40 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 80 złotych; na mocyart. 30 § 5 kksorzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa automatu do gier losowychH. (...)o numerze(...)oraz kwoty 1.870 zł (jeden tysiąc osiemset siedemdziesiąt złotych).
Apelację wywiódł obrońca oskarżonego, zaskarżając wyrok w całości, podniósł obraze przepisów prawa procesowego, a toart. 122 § 1 kks, obrazę przepisu prawa materialnego to jestart. 107 § 1 kksoraz zart. 10 § 4 kks, a także błąd w ustaleniach faktycznych.
Apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu przestępstwa skarbowego lub o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów środka odwoławczego, w pierwszej kolejności podkreślić należy, że ani art. 206, ani inne ustawy z dnia 16 listopada 2016r. przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej nie wskazują na, jak to określił apelujący, zasady sukcesji procesowej w zakresie oskarżyciela publicznego w sprawach karno- skarbowych. Wskazana norma nie dotyczy postępowania karnego, z kolei art. 199 w/w ustawy również nie jest tym, w którym można upatrywać kompetencji naczelnika Urzędu Celno – Skarbowego do popierania oskarżenia w wypadku aktu oskarżenia wniesionego przez Urząd Celny. Zdaniem Sądu Okręgowego taka kompetencja wynika wprost z przepisówKodeksu karnego skarbowegoz uwzględnieniem zmian, które weszły w życie z dniem 1 marca 2017r.
Wart. 53 § 37 pkt 2 kkswskazano, że finansowym organem postępowania przygotowawczego jest naczelnik Urzędu Celno – Skarbowego (poprzednio był to Urząd Celny wpkt 3). W dalszej części, a to w przepisach o postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarboweustawa Kodeks karny skarbowyposługuje się zwrotem „finansowy organ postępowania przygotowawczego” np. wart. 122, 129a, 135, czy 155, zaś przed sądem wart. 157, aw postępowaniu wykonawczymart. 178.
Taka redakcja ustawy karno – skarbowej w nawiązaniu do zmian instytucjonalnych i organizacyjnych Służby Skarbowej nie pozwala na wniosek o braku podmiotu, który miałby uprawnienia do popierania aktu oskarżenia wniesionego przez organ (wówczas uprawniony), którego jest w rzeczywistości następcą. Takiej woli ustawodawcy dociekać nie można.
W drugiej kolejności obrońca domagał się aby ustalić, że oskarżonemu nie można przypisać umyślności działania, temu przeczy jednak już treść wyjaśnień oskarżonego, który w istocie przyznał się, że przed objęciem funkcji prezesa zarządu(...) sp. z o.o.zapoznał się z przepisami dotyczącymi hazardu, w tym z problematyką notyfikacji przepisówustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Tym samym wiedział, że prowadzona przez niego działalność i organizowane gry na automatach są grami hazardowymi z elementem losowości, co do których w wypadku dochowania wymogu notyfikacji przepisów technicznych ustawodawca wymagał urządzania ich w kasynie gry oraz na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Skoro też zapoznawał się kolejno z opiniami prawnymi, czy np. opinią Prokuratora Generalnego, wiedział, że na skutek tych poglądów opracowany został projekt ustawy o zmianieustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, a jej przepisy techniczne zostały poddane procesowi notyfikacji. Wspomniana zmiana ustawy weszła w życie w dniu 3.09.2015 r., a tym samym oskarżony wiedział, że kontynuując działalność, nie może już powoływać się na brak notyfikacji, ani nawet na pojawiające się w środowisku związanym z grami hazardowymi, stanowiska dotyczące okresu przejściowego, w którym upatrywano przyzwolenia na łamanie prawa. Pomijając, że Sąd Najwyższy orzekając w dniu 28 kwietnia 2016 r. w sprawie I KZP 1/16, wydał postanowienie, odmawiając podjęcia uchwały, stwierdzając, iż „przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych, dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie zustawą o grach hazardowychw brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia)", wskazać trzeba, że ów okres przejściowy upłynął z dniem 1.07.2016 r.
Urządzając zatem omawiane gry w dniu 5 sierpnia 2016 r. oskarżony był w pełni świadom naruszeniaustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, a tym samym wypełnienia znamion przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kks. To właśnie zapewnienia oskarżonego o znajomości przepisów prawa oraz stanowisk doktryny i orzecznictwa prowadzić muszą do wniosku o wiedzy oskarżonego, co do postępowania wbrew przepisomustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.
Należy podkreślić odnosząc się jeszcze do okresu sprzed 3.09.2015 r., że trzeba odróżnić obowiązywanie przepisu, rozumiane jako pozostawanie danego przepisu w systemie prawnym od stosowania bądź odmowy stosowania tego przepisu przez sąd w konkretnej sprawie. Nie chodzi zatem o takie stwierdzenie niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową, czy zKonstytucją RP, którego konsekwencją byłoby uznanie, że przepis nie ma mocy obowiązującej, czy że Sąd orzeka o utracie mocy, ale takie, które prowadzi do odmowy jego zastosowania.
Orzecznictwo TSUE w tym wyrok z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15, jednoznacznie wskazuje, że nienotyfikowany przepis techniczny nie może rodzic negatywnych konsekwencji wobec jednostki, stąd konieczność odmowy jego zastosowania w takich warunkach, ale przecież gdyby oskarżony chciał dostosować warunki prowadzonej działalności do omawianej ustawy, również przepis art. 14 mógłby stać się podstawą pozytywnej decyzji. Dlatego nawet co do przepisów technicznych, nie można oceniać zachowania je naruszającego, jako legalnego- zgodnego z prawem.
Z powyższych względów nie można również zaakceptować kolejnego zarzutu apelacji, a to twierdzenia, jakoby oskarżony pozostawał „co najmniej” w usprawiedliwionym przekonaniu o niekaralności czynu zabronionego.
Przytoczyć trzeba, że podstawą uznania, że oskarżony działał ze świadomością bezprawności, jest abstrakcyjny, powinnościowy wzorzec. W doktrynie powszechnie przyjęto pogląd, zgodnie z którym w takiej sytuacji należy posłużyć się kryterium normatywnym miarodajnego obywatela, mającego identyczne jak sprawca doświadczenie, wiedzę, należycie wypełniającego swe obowiązki i należy ustalić, czy rozpoznałby on bezprawność czynu, a jeżeli nie - wówczas nieświadomość bezprawności trzeba uznać za usprawiedliwioną” (por. F. Prusak Kodeks karny skarbowy, Komentarz, Tom I, Kantor Wydawniczy Zakamycze 2006 r., str. 215-216).
Co więcej, badając formułę usprawiedliwienia na gruncieprawa karnego skarbowegow odniesieniu do profesjonalisty w obrocie gospodarczym, który w celach zarobkowych prowadzi działalność ze świadomością jej reglamentowania przez państwo - w grę wchodzi model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań.
W tym kontekście wobec zapewnień oskarżonego o znajomości prawa oraz opieraniu się wyłącznie na wybiórczych, korzystnych dla niego orzeczeniach, nie sposób czynić rozważań o błędzie i to usprawiedliwionym.
Sposób powoływania kolejnych zarzutów apelacji przekonuje przy tym, że jest to jedynie sposób realizacji obrony oskarżonego poprzez odwoływanie się do coraz to nowych okoliczności, a nie wynik rzeczywistego przekonania oskarżonego o zakresie prowadzonej działalności oraz związanej z tym odpowiedzialności, nie tylko karnej.
Taki wniosek rodzi się z lektury uzasadnienia apelacji oderwanego od wywodów i argumentów zaprezentowanych przez Sąd I instancji w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku.
Przykładem tego, a jednocześnie niespójności tak prowadzonej obrony jest podniesiony, jako ostatni zarzut braku możliwości przypisania oskarżonemu odpowiedzialności za urządzanie gier, z tezą, że podejmowane przez niego czynności nie wypełniają pojęcia „urządza”.
Istotnie rozbieżności w doktrynie budzi wzajemny stosunek pojęć "urządzanie" i "prowadzenie" użytych w art. 107, gdyż jedni autorzy uznają to pierwsze za węższe (np. S. Baniak, Prawo..., s. 412; F. Prusak, Kodeks..., t. II, s. 773-774), inni zaś traktują je jako szersze wobec prowadzenia gry czy zakładu (np. W. Kotowski, B. Kurzępa, Kodeks..., 2007, s. 450; L. Wilk, J. Zagrodnik, Kodeks karny skarbowy..., s. 488). Mając na uwadze przepisy u.g.z.w., trzeba zauważyć, że czym innym jest tu urządzanie gry i zakładu wzajemnego lub prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a czym innym prowadzenie gry lub zakładu. To pierwsze wymaga bycia określonym podmiotem uprawnionym do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a wcześniej ustalenia ich regulaminu, z określeniem w nim także wygranych, terminu i miejsca gry lub zakładu oraz praw i obowiązków ich uczestników, zapewnienia stosownych zabezpieczeń i spełnienia określonych warunków, od jakich ustawa uzależnia zorganizowanie (urządzenie) danej gry lub zakładu lub działalności w tym zakresie (zob. np. art. 3, 4 ust. 1, art. 5-7, 11 ust. 2, 5 i 5a, art. 13-15b, art. 22, 24, 32-36 czy 39 u.g.z.w.). To drugie, czyli prowadzenie gry bądź zakładu wzajemnego, a nie działalności w tym zakresie, wiąże się z samym ich realizowaniem, co wymaga też uwzględnia przez prowadzącego konieczności przestrzegania wymogów prawidłowego organizowania gry lub zakładu zarówno od strony technicznej, organizacyjnej, realizacji wygranych itd. (np. art. 11 ust. 1, 3 i 4, art. 17-19 czy 23 u.g.z.w.). W konsekwencji uznać należy, że urządzanie gier lub zakładów zdaje się jednak pojęciem szerszym niż samo ich prowadzenie (T. Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, LEX, 2009).
Podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 października 2016 r. sygn. IV KK 174/16 wskazując, że w opisie czynu zabronionego określonego wart. 107 § 1 k.k.s.ustawodawca posłużył się znamionami "urządzanie" i "prowadzenie". Oznacza to więc penalizację zarówno "urządzania", jak i "prowadzenia" gier na automatach wbrew przepisom ustawy albo warunkom koncesji lub zezwolenia. "Urządzać", to więcej niż tylko "prowadzić", a zatem "urządzanie" jest pojęciem szerszym. Obejmuje całość podjętych działań (LEX nr 2142039).
W świetle powyższego sam oskarżony, jako prezes zarządu(...) sp. z o.o., zorientowany w zakresie prowadzonej działalności, świadom regulacji prawnych, podejmując decyzję co do tej działalności, a zatem również podpisując umowę najmu powierzchni użytkowej (k. 14- 18) oraz udzielając pełnomocnictwaR. S.(S.) (k. 13), a zatem powodując umieszczenie w lokaluBar (...)automatu do giero nazwie H. (...)o numerze(...), urządzał w celach komercyjnych gry zawierające element losowości. Sam fakt, że fizycznie nie uruchamiał urządzenia, ani nie nadzorował jego pracy, czy też, że nie opróżniał z pieniędzy, nie ma znaczenia. Po raz kolejny trzeba też podkreślić, że oskarżony przyznał, że prowadził działalność, której zakres był mu znany, aż po sytuacje prawne związane z prowadzeniem i urządzaniem gier regulowanychustawą z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.
Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy utrzymał zaskarżony wyrok w mocy w rozstrzygnięciu o karze nie dopatrując się surowości.
Oceniając orzeczenie o karze stwierdzić natomiast trzeba, że jest ono niewspółmiernie łagodne, gdyż po 3 września 2015 r., a tym bardziej 1.07.2016 r. nie mogło być mowy o naprowadzanych wątpliwościach, co do powinności, jakie spoczywały na osobach zamierzających prowadzić działalność taką, jak oskarżony. Skoro tak, o ile zaakceptować można dobór kary najłagodniejszego rodzaju, to już wymiar stawek dziennych grzywny wydaje się nieadekwatny do stopnia winy, społecznej szkodliwości i względów prewencyjnych. Jeszcze większe zastrzeżenia budzić może wysokość ustalonej przez Sąd I instancji stawki dziennej grzywny, blisko dolnej granicy ustawowego zagrożenia, przy niczym nieograniczonych możliwościach zarobkowych oskarżonego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono po myśliart. 636 § 1 kpk. Przepis ten stanowi, że w sprawach z oskarżenia publicznego, w razie nieuwzględnienia środka odwoławczego, wniesionego wyłącznie przez oskarżonego lub oskarżyciela posiłkowego, koszty procesu za postępowanie odwoławcze ponosi na ogólnych zasadach ten, kto wniósł środek odwoławczy (…).
Zgodnie z art. 616. § 1. Do kosztów procesu należą: koszty sądowe i uzasadnione wydatki stron, w tym z tytułu ustanowienia w sprawie jednego obrońcy lub pełnomocnika. Apelację wniósł obrońca oskarżonego, zatem to oskarżony winien ponieść koszty sądowe postępowania odwoławczego, na które składają się: wydatki w kwocie 20 złotych (w wyroku nie uwzględniono kosztów opinii stąd konieczność skierowania sprawy na posiedzenie w przedmiocie ustalenia wysokości wydatków), jako ryczałt za doręczenie wezwań, a także opłata w kwocie 320 złotych od orzeczonej kary pozbawienia wolności i grzywny obok niej wymierzonej.