Sąd Okręgowy w Szczecinie
VIII Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: VIII Ga 156/17
Data wyroku: 2017-05-26 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Budzyńska, Aleksandra Wójcik-Wojnowska, Agnieszka Górska
Słowa kluczowe: Kara
Podstawa prawna: art. 471 k.c, art. 483 k.c.

Sygnatura akt VIII Ga 156/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 26 maja 2017 roku
Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy
w składzie następującym:
Przewodniczący: SSO Anna Budzyńska (spr.)
Sędziowie: SO Agnieszka Górska
SR del. Aleksandra Wójcik-Wojnowska
Protokolant: stażysta Paulina Rynkiewicz
po rozpoznaniu w dniu 26 maja 2017 roku w Szczecinie
na rozprawie
sprawy z powództwaR. O.
przeciwkoPrzedsiębiorstwu (...) spółce akcyjnejwP.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Rejonowego Szczecin - Centrum w Szczecinie z dnia 21 grudnia 2016 roku, sygnatura akt XI GC 184/16

I
oddala apelację;

II
zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 1.800 zł (jeden tysiąc osiemset złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSR del.A. W.SSOA. B.SSOA. G.
Sygn. akt VIII Ga 156/17

UZASADNIENIE
Sąd Rejonowy Szczecin – Centrum w Szczecinie wyrokiem z dnia 21 grudnia 2016 roku w sprawie z powództwaR. O.przeciwko pozwanejPrzedsiębiorstwu (...) spółce akcyjnejwP.zasądził kwotę 21.000 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 4 października 2012 roku oraz orzekł o kosztach procesu.
Wyrok zapadł w sprawie, w której powód żądał od pozwanego zapłaty wynagrodzenia za wykonanie przyłącza i węzła cieplnego wP.przyul. (...). Powód wskazał, że w wyniku przeprowadzonego przez pozwaną przetargu na wykonanie powyższych robót jako najkorzystniejsza została wybrana oferta powoda i wskutek tego pomiędzy stronami została w dniu 2 lipca 2012 roku zawartaumowa nr (...)S.A./2012. Za wykonaną pracę powód wystawił na rzecz pozwanejfakturę VAT nr (...)z dnia 19 września 2012 roku na kwotę 166.911,00 zł. Powyższa należność nie zostało zapłacona w całości, bowiem pozwana spółka naliczyła powodowi kary umowne w wysokości 22.390,50 zł z tytułu zwłoki w wykonaniu prac oraz potrąciła je z wynagrodzenia powoda. W ocenie pozwanej zwłoka została spowodowana pierwotnym dostarczeniem przez powoda na teren budowy rur produkcji innej niż przewidziana przez pozwaną w warunkach przetargu firmy. Powód wywodził, że dostarczone przez niego materiały posiadały cechy tożsame z materiałami firmy wskazywanej przez pozwaną, a jednocześnie żądanie przez nią materiałów określonego producenta jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji.
Pozwana, zgłaszając w sprzeciwie od nakazu zapłaty zarzut bezzasadności roszczenia, podała, że przekroczenie terminu zakończenia prac nastąpiło z przyczyn leżących tylko i wyłącznie po stronie powodowej, co skutkowało naliczeniem kar umownych zgodnie z treścią łączącej strony umowy, podkreślając przy tym, iż dostarczone przez powoda towary były rozwiązaniami zamiennymi i nie odpowiadały warunkom, jakie winny spełniać rury wymienione w projekcie budowlanym przyłącza cieplnego.
Sąd I instancji ustalił, że u strony pozwanej obowiązywał regulamin w sprawie zasad i trybu udzielania zamówień sektorowych, z którego wynika, iż do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisyustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks Cywilny, jeżeli przepisy regulaminu nie stanowią inaczej. Paragraf 2 ust 1 regulaminu stanowił, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W oparciu o Regulamin zamówień sektorowych pozwana przeprowadziła przetarg nieograniczony na wykonanie przyłącza cieplnego i węzła cieplnego wP.przyul. (...). W specyfikacji istotnych warunków zamówienia określono, że szczegółowy zakres i warunki wykonania robót wynikają z dokumentacji która jest do wglądu w siedzibie pozwanej spółki i nie podlega zmianie. Zamawiający wskazał, iż wykonawca będzie prowadził roboty zgodnie z wymogamiprawa budowlanego, obowiązującymi przepisami i normami oraz sztuką budowlaną, będzie sporządzał przewidzianeprawem budowlanymplany, informacje i ogłoszenia dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia. Specyfikacja stanowiła ponadto, że wykonawca wykonuje zamówienie z własnych materiałów.(...)te muszą posiadać stosowne świadectwa, aprobaty techniczne, atesty dopuszczające do stosowania w budownictwie. W projekcie budowlanym w oparciu o który to dokument należało wykonać przyłącze cieplne wP.przyul. (...), w punkcie 2 podano, iż przedmiotowe odcinki przyłącza wykonane będą w technologii rurociągów preizolowanych systemuL.. Powód nie zgłaszał żadnych uwag, zastrzeżeń, ani wątpliwości. W wyniku przeprowadzonego przetargu pozwana jako najkorzystniejszą wybrała ofertę powoda –R. O.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe (...)R. O..
W dniu 2 lipca 2012 roku pozwanePrzedsiębiorstwo (...) S.A.zawarło z powodemR. O.umowę nr (...)S.A./2012. W §1 ust 2 wskazano, że wykonawca oświadcza iż zapoznał się z projektami i nie zgłasza żadnych zastrzeżeń co do ich treści, jak również oświadcza, że nie będzie podnosił jakichkolwiek roszczeń w tym finansowych w stosunku do zamawiającego z tytułu np. błędów projektowych, nieścisłości, niezgodności ze stanem faktycznym itd.
W §2 ust 1 umowy wskazano, że termin rozpoczęcia prac strony ustalają na dzień przekazania placu budowy. W §2 ust 2 umowy ustalono termin zakończenia prac strony na 25 dni kalendarzowych, od przekazania placu budowy. W §2 ust 3 strony ustaliły, że terminy wskazane w ust. 1 i 2 niniejszego paragrafu ulegają odpowiedniemu przesunięciu w przypadkach wystąpienia okoliczności których strony nie były w stanie stwierdzić na etapie zawierania umowy, w szczególności w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych, uzyskania dodatkowych zgód, pozwoleń, decyzji, etc. W §2 ust 4 umowy wskazano, że wykonawca zobowiązany jest do dotrzymania terminu wykonania robót oraz że wszelkie i zdarzenia zaistniałe w trakcie realizacji robot nie spowodowane przyczyną lezącą po stronie wykonawcy, a mające wpływ na termin realizacji muszą być zgłoszone zamawiającemu w formie pisemnej w terminie nie później niż 3 dni po zdarzeniu. Ustalono również, że zamawiający wspólnie z wykonawcą oceni zaistniałą sytuację i przygotuje pisemnie sposób jej rozwiązania. W §4 ust. 1 pkt. 1 umowy strony ustaliły, że wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z projektami, obowiązującymi normami przepisami prawa i zasadami sztuki budowlanej w terminie określonym w umowie.
W §5 ust. 1 umowy ustalono, że za wykonanie przedmiotu umowy wykonawca otrzyma łączne wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 135 700,00 zł netto + 23% podatku VAT w tym cena przyłącza 63 700,00 zł netto i cena węzła 72 000,00 zł netto. W §5 ust 2 umowy wskazano, że podstawę do wystawienia faktur stanowią podpisane przez zamawiającego lub upoważnionego przez niego pracownika protokoły z odbioru końcowego (protokół odbioru dla przyłączą i protokół odbioru dla węzła. W §5 ust 3 umowy strony ustaliły, iż zamawiający zapłaci za faktury wykonawcy w ciągu 14 dni od daty jej doręczenia. Wskazano również, że za dzień zapłaty uważany będzie dzień obciążenia rachunku bankowego zamawiającego.
W §8 ust. 1 pkt 1 umowy strony ustaliły, że wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w sytuacji zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy z przyczyn lezących po stronie wykonawcy w wysokości 0,5% wartości wynagrodzenia netto wskazanego w §5 ust. 1 łączącej strony umowy za każdy dzień.
Teren budowy został przekazany powodowi w dniu 17 lipca 2012 roku. Powód w dniu 1 sierpnia 2012 roku dostarczył na plac budowy materiałyfirmy (...). W piśmie z dnia 1 sierpnia 2012 roku pozwana spółka podniosła, iż powód dostarczył na plac budowy rury niezgodne z dokumentacją i warunkami przetargu. Wskazano, iż zmiana nastąpiła bez uzgodnienia z pozwaną i bez akceptacji projektanta dokumentacji. W odpowiedzi powód wskazał, iż dostarczone przez niego na plac budowy materiałyfirmy (...)posiadają aktualną aprobatę techniczną i spełniają technologicznie swoją funkcję i przeznaczenie. Wskazał również że schemat montażowy przyłącza został zaadaptowany do technologiiS. (...), na udokumentowanie czego przedłożył uzgodnieniefirmy (...). Powód wskazał dalej, iż jego zdaniem nie uchybił projektowi budowlanemu opracowanemu na potrzeby inwestycji przezspółkę (...), gdyż dochowane zostały parametry trasy, średnicy i cel, jakiemu mają służyć, a dostarczone materiały odpowiadają parametrom w miejscu ich wbudowania. Powód podkreślił również, że udzielając 36-miesięcznej gwarancji, przyjmuje pełną odpowiedzialność za prawidłowe funkcjonowanie przyłącza i poprosił o akceptację przedłożonego schematu. W piśmie z dnia 2 sierpnia 2012 roku pozwana wniosła o dostarczenie rur preizolowanych zgodnych z dokumentacją projektową oraz SIWZ.
Pismem z dnia 3 sierpnia 2012 roku powód ponownie podniósł, iż dostarczył na teren budowy materiały odpowiadające jakością przewidzianej w projekcie technologii, przy czym nie stanowią one rozwiązań zamiennych, bowiem nie nastąpiła żadna zmiana warunków czy zakresu wykonania robót. W związku z tym nie nastąpiła żadna zmiana projektu. Powód podkreślił, iż wszystkie dostarczone materiały odpowiadają parametrom projektu, a wszystkie składowe części dostarczonych materiałów są identyczne z materiałami z niego wynikającymi. Wykonawca ponownie podkreślił również, iż zgodnie z ust 5 pkt. 1 SIWZ zamawiający wymagał, aby przedmiot umowy został wykonany z materiałów własnych. Pozwana spółka pismem z dnia 6 sierpnia 2012 roku podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko i uznała że zamiana rur jest zmianą projektu.
W związku z niezmiennym stanowiskiem strony pozwanej i nieporozumieniem w zakresie interpretacji SIWZ stanowiącej integralną część łączącej strony umowy, powód – wychodząc naprzeciw oczekiwaniom zamawiającego – postanowił wymienić dostarczone na płac budowy rury, na rury wymienione w projekcie technicznym, podkreślając przy tym, że dokonuje tego mimo dalszego przekonania, iż w żaden sposób nie zmienił projektu, tylko producenta identycznych rur preizolowanych. W związku z tym, że powód podjął wówczas starania celem zakupu materiałówfirmy (...), złożył do pozwanego formalny wniosek o przedłużenie terminu wykonania prac o 10 dni.
Sąd I instancji ustalił, że z tego powodu, iż zamówienie wskazanych materiałów nastąpiło w sezonie na produkcję wyrobów ciepłownictwa, z przyczyn niezależnych od powoda a polegających na przedłużaniu terminu dostarczenia żądanych przez pozwaną materiałów preizolowanych przez ich dostawcę, powód był zmuszony ponownie przesunąć termin zakończenia robót.(...)zostały zamówione przez powoda w dniu 26 lipca 2012, oficjalne potwierdzenie zamówienia odfirmy (...)otrzymał on w dniu 16 sierpnia 2012 roku. Strona pozwana nie wyraziła jednak zgody na aneksowanie terminu zakończenia zadania, nie mniej przyjęła zapewnienia powoda, iż materiały zostaną ostatecznie dostarczone 23 sierpnia 2012 r. i nie podjęła do tego czasu żadnych kroków. Projekt budowlany przyłącza cieplnego do budynku przyul. (...)został sprawdzony pod względem zgodności z technologiąS. (...)i zatwierdzony w dniu 1 sierpnia 2012 roku przez projektantaR. S..
Pismem z dnia 14 sierpnia 2012 roku powód poinformował o zakończeniu budowy węzła cieplnego i zgłosił węzeł do odbioru końcowego. W odpowiedzi pozwana wskazała, iż zgłoszenie do obioru jest nieskuteczne, ponieważ węzeł cieplny i przyłącze cieplne stanowią jedno zadanie.
W dniu 19 września 2012 roku strony dokonały odbioru węzła cieplnego stanowiącego przedmiot umowy. W treści protokołu wskazano, że zgłoszenia zakończenia robót dokonano 13 września 2012 roku. Tytułem wykonanych prac, powód wystawił w dniu 19 września 2012 roku na rzecz pozwanejfakturę VAT nr (...). Faktura opiewała na kwotę 135 700,00 zł netto, tj. 166 911,00 zł brutto oraz określała termin płatności na dzień 3 października 2012 roku.
Notą księgową z dnia 1 października 2012 roku pozwana obciążyła powoda karą umowną w wysokości 22 390,50 zł naliczoną na podstawie art. 8 ust. 1 pkt 1 łączącej strony umowy. Nadto w piśmie z dnia 1 października 2012 roku pozwana złożyła oświadczenie o potrąceniu kary umownej naliczonej na podstawie art. 8 ust. 1 pkt 1 umowy. Pozwana wskazała, że umówiony termin zakończenia prac upływał dnia 10 sierpnia 2012 roku, a zgłoszenie prac do obioru nastąpiło w dniu 13 września 2012 roku, wobec czego opóźnienie wyniosło 33 dni.
Pismem wysłanym w dniu 14 marca 2013 roku, powód wezwał pozwaną do zapłaty kwoty 22 390,50 zł tytułem niewypłaconej części należnego mu wynagrodzenia.
W oparciu o przeprowadzony w sprawie dowód z opinii biegłego sądowegoZ. S. (1)Sąd I instancji ustalił, że materiałyfirmy (...), w szczególności rury preizolowane i pozostałe akcesoria do nich były w niniejszej sprawie materiałami równoważnymi. Sąd Rejonowy wskazał, że wobec powyższego zapisy z dokumentacji projektowej używające nazwy materiałówfirmy (...)należy traktować jako sposób opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Dostarczone przez powoda na teren budowy wP.przyul (...)materiałyfirmy (...), w szczególności rury preizolowane i pozostałe akcesoria do nich, były zgodne z umową łączącą strony.
Odwołując się do opinii biegłego sądowego Sąd Rejonowy ustalił, że systemS. (...)spełnia te same standardy co systemL..(...)te są kompatybilne, w tym również w zakresie instalacji alarmowej. Wykonanie prac w systemieS. (...)nie spowodowałoby zmiany przebiegu instalacji pod względem geodezyjnym. Rury preizolowane, w tym rury typuT. P.występują u różnych producentów rur preizolowanych i systemy te mogą być łączone. WyrobyS. (...)jak i użyte na budowie przyul. (...)wP.wyrobyL., mają analogiczne parametry i mogą być stosowane zamiennie, co jednocześnie nie może być uznane za stosowanie materiałów gorszych jakościowo.
Dokonując oceny prawnej roszczenia Sąd Rejonowy przyjął, że strony łączyła umowa o roboty budowlane, do której stosować należyart 647 k.c.i n., przy czym z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia do przetargu nie znajduje zastosowaniaustawa Prawo zamówień publicznych. Postępowanie i udzielenie zamówienia toczyło się w oparciu o regulamin udzielania zamówień sektorowych obowiązujący u pozwanej oraz przepisykodeksu cywilnego. Do zawarcia przetargu doszło w wyniku przetargu zgodnie z regulacjąart. 701 k.c.Sąd Rejonowy podkreślił, że przetarg powinien być przeprowadzony w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
W ocenie Sądu I instancji pozwana opisując przedmiot zamówienia nie powinna wskazywać nazw własnych czy konkretnych rozwiązań danego producenta. Jeżeli już jednak zostały użyte z uwagi na specyfikę zamówienia należy je traktować jako opis parametrów (rozwiązań technicznych), które mają spełniać zastosowane elementy.
Sąd Rejonowy, wskazując na powyższe okoliczności, uznał, że powód nie był zobowiązany stosować wyłącznie rur preizolowanychfirmy (...), ale mógł zastosować inne równoważne rury preizolowane. W ocenie Sądu I instancji zatem powód, dostarczając elementy z systemuS. (...)nie naruszył umowy, w związku z czym za przekroczenie terminu wykonania umowy, które związane było z uniemożliwieniem powodowi przez pozwaną montażu elementów systemuS. (...)powód nie odpowiadam a tym samym brak było podstaw do naliczenia przez pozwaną kar umownych z tego tytułu.
Wyrok został zaskarżony w całości apelacją przez pozwanego, który wniósł o zmianę wyroku poprzez oddalenie powództwa.
Apelujący podniósł zarzut naruszeniaart. 701 k.c.poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że powód mógł zastąpić w trakcie realizacji węzła cieplnego ruryfirmy (...)wskazane w dokumentacji – ruramiS. (...)a także przez przyjęcie, że wskazanie w dokumentacji projektowej preferowanego systemu rur stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
Skarżący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i argumentację , że brak było podstaw do zastosowania przez powoda przy realizacji inwestycji rurS. (...)zamiastL., a tym samym pozwany miał prawo naliczyć wobec powoda kary umowne z tytułu nie wykonania umowy w terminie umownym.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja okazała się nieuzasadniona.
W ocenie Sądu Okręgowego - zarzuty skarżącego oraz argumentacja przytoczona na ich uzasadnienie w żaden sposób nie podważają trafności ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd I instancji i wyprowadzonych na ich podstawie wniosków, że roszczenie powoda okazało się uzasadnione. Zdaniem Sądu odwoławczego Sąd Rejonowy ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy z zachowaniem zasad wynikających zart. 233 § 1 k.p.c.i w oparciu o tę ocenę prawidłowo ustalił stan faktyczny. Nie budzi również zastrzeżeń ocena materialnoprawna roszczenia strony powodowej opartego na treściart. 647 k.c.Sąd Rejonowy dokonał również prawidłowej oceny stanowiska pozwanej w zakresie podniesionego zarzutu potrącenia wzajemnej wierzytelności pozwanej z tytułu kary umownej za przekroczenie terminu wykonania umowy, trafnie uznając, że w sprawie nie zaistniały podstawy do jej naliczenia. Ustalenia te Sąd odwoławczy przyjmuje za własne, bez potrzeby ich ponownego przytaczania.
Podkreślić należy, że spór w sprawie dotyczył oceny, czy wierzytelność powoda w zakresie wynagrodzenia za wykonane roboty istnieje, jak twierdził powód, czy też wygasła wskutek dokonanego przez pozwaną potrącenia wzajemnej wierzytelności z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu umowy - jak wywodziła pozwana. Powód twierdził, że był uprawniony do wykonania robót z materiałówfirmy (...)zamiast preferowanych przez pozwaną –firmy (...), zaś okolicznością wyłączającą jego winę w zwłoce w wykonaniu robót było polecenie inwestora użycia materiałówL., mimo, że dostarczone przez powoda ruryfirmy (...)– jak wskazywał - są identyczne pod względem parametrów technicznych. Przedmiotem rozstrzygnięcia w tej sprawie było więc ustalenie, czy powód mógł użyć innych materiałów, niż te, które literalnie wynikały z treści umowy i czy polecenie inwestora użycia takich materiałów wywołało zwłokę w wykonaniu umowy, co uwalniałoby powoda od odpowiedzialności z tytułu kar umownych.
W apelacji pozwany sfomułował przy tym jeden zarzut, dotyczący naruszenia prawa materialnego –art. 701 k.c., nie wyjaśniając przy tym, na czym miałoby polegać naruszenie wskazanego przepisu. W istocie pozwany zakwestionował stanowisko Sądu I instancji, że pozwany nie był uprawniony do opisania w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przedmiotu zamówienia, odwołując się w zakresie materiałów, które miał zastosować wykonawca, do konkretnej marki materiałów oraz że powód nie mógł dostarczyć materiałów innego producenta.
Odnosząc się do powyższych kwestii należy wskazać, iż Sąd Okręgowy podziela stanowisko Sądu I instancji, iż określenie producenta materiałów w SIWZ czy przedmiarach robót przez pozwanego stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zgodnie zart. 133 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznychdo udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Wartość zamówienia nie przekracza tych kwot, w związku z czym przepisy dotyczące zamówień sektorowych nie miały do umowy stron, jak prawidłowo przyjął Sąd Rejonowy, zastosowania. Pozwany przeprowadził przetarg na wykonanie przyłącza cieplnego i węzła cieplnego wP.przyul. (...)w oparciu o obowiązujący Regulamin zamówień sektorowych oraz w oparciu oart. 701 k.c., więc także przy uwzględnieniu zapisu dotyczącego zachowania przy przeprowadzaniu przetargu zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (§ 2 ust 1 Regulaminu). Trafnie Sąd pierwszej instancji doszedł do przekonania, że decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma interpretacja regulaminu przetargu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odwołując się do standardów postępowania wynikających zustawy o zamówieniach publicznych.
Sąd odwoławczy podziela przy tym stanowisko Sądu I instancji, iż nie ma żadnych argumentów które przemawiałyby za tezą, że standardy zapewnienia równych praw dla uczestników przetargu są inne, jeżeli znajduje zastosowanieustawa o zamówieniach publicznycha inne, kiedy nie znajduje zastosowania.
W ocenie Sądu odwoławczego Sąd Rejonowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wyczerpująco – odwołując się do treści przepisuart. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówieniach publicznych, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia – uzasadnił przyjęte stanowisko odnośnie niedopuszczalności określenia przez pozwanego jako zamawiającego – przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnej marki materiału.
Pozwany opisał tymczasem przebieg wymogi przetargu w zakresie materiałów za pomocą wskazania określonego producenta rur. Nie istniały przy tym żadne dowody wskazujące na to, że za takim określeniem przedmiotu zamówienia przemawiała jego specyfika. Nie jest też argumentem za taką tezą posiadanie przez pozwaną części sieci ciepłowniczej zbudowanej za pomocą systemuL.; z opinii biegłegoZ. S. (1)wynika, że systemyS. (...)iL.są równoważne i kompatybilne, są również systemami identycznymi pod względem parametrów technicznych, jakości i trwałości. Mogą być nadto – jak wskazał biegły - stosowane zamiennie lub naprzemiennie. Ich zmiana nie wymaga zmiany dokumentacji projektowej czy zmian w technologii wykonywania robót. Dodać należy, iż skarżący nie kwestionował dokonanej przez Sąd pozytywnej oceny dowodu z opinii biegłegoZ. S.. Ustalenia i wnioski tego biegłego trafnie zatem zostały przyjęte przez sąd orzekający za podstawę rozstrzygnięcia.
Zwrócić należy uwagę, iż z regulaminu przetargu wynikało również, że wykonawca ma wykonać przedmiot zamówienia z własnych materiałów. W tej sytuacji ustanowienie warunku wykonania sieci ciepłowniczej z rur ściśle określonego producenta, którego produkty reprezentują pewien system, produkowane również przez innych wytwórców, preferowało wykonawców, którzy mają łatwiejszy dostęp do produktów określonego przez zamawiającego producenta albo już dysponują tymi produktami. Powyższe stanowiło nierówne traktowanie uczestników przetargu. Takie postępowanie pozwanego jako naruszające zasady konkurencji jest niedopuszczane, Sąd Rejonowy szeroko przy tym w uzasadnieniu wyroku uzasadnił swoje stanowisko w tym zakresie, odwołując się do przepisów wspólnotowych i orzecznictwa, w tym Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Argumentacja ta nie wymaga uzupełnienia.
Sąd Okręgowy podziela także stanowisko Sądu I instancji, iż odwołanie się w SIWZ do konkretnego producenta rur –L.należy uznać jedynie za określenie systemu, rodzaju materiałów. Za taką oceną przemawia sformułowanie zawarte w projekcie budowlanym w oparciu, o który to dokument należało wykonać przyłącze cieplne wP.przyul. (...). Pozwany jako zamawiający wskazał bowiem w punkcie 2 projektu budowlanego, że przedmiotowe odcinki przyłącza będą wykonane „w technologii rurociągów preizolowanych systemuL.”.
Z opinii biegłego wynika jednoznacznie, że systemy obu producentów są kompatybilne, wyrobyS. (...)jak i użyte na budowie przyul. (...)wP.wyrobyL.mają analogiczne parametry i mogą być – jak wskazano wcześniej - stosowane zamiennie, co jednocześnie nie może być uznane za stosowanie materiałów gorszych jakościowo.
Trafnie zatem Sąd Rejonowy stwierdził w konsekwencji, że powód nie był zobowiązany do zastosowania wyłącznie rur preizolowanychfirmy (...), ale mógł zastosować inne równoważne rury preizolowane. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że żaden z uczestników przetargu nie został wykluczony, nie wniósł odwołania, nie zgłosił zapytań.
Konieczność realizacji robót na polecenie pozwanego z rurL.wywołało opóźnienie w terminowym zakończeniu robót. Powód bowiem w dniu 1 sierpnia 2012 roku dostarczył na budowę ruryS. (...), konieczność zamówienia na polecenie pozwanej rurL.spowodowało opóźnienie, co bezspornie wynika z faktów niekwestionowanych przez strony.
Skoro zatem przyczyny nieterminowego wykonania robót nie leżały po stronie powoda, to pozwanej nie przysługiwała przedstawiona do potrącenia wzajemna wierzytelność z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu umowy. W tej sytuacji nie mógł odnieść zamierzonego skutku zarzut potrącenia, co oznacza zasadność roszczenia o zapłatę wynagrodzenia, a w konsekwencji oddalenie apelacji na podstawieart. 385 k.p.c.
Pozwany przegrał sprawę w postępowaniu apelacyjnym w całości, zgodnie zart. 98 k.p.c.zobowiązany jest do zwrotu powodowi celowych kosztów procesu obejmujących wynagrodzenie radcy prawnego ustalone na podstawie § 2 pkt 5 i § 10 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz.U. z 2015 roku, poz. 1804 ze zm.).
SSR (del.)A. W.SSOA. B.SSOA. G.