Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie
IV Wydział Cywilny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ca 487/17
Data wyroku: 2017-06-01 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Paulina Wawrzynkiewicz, Małgorzata Truskolaska-Żuczek, Iwona Wróblewska-Pokora
Słowa kluczowe: Zamówienia publiczne
Podstawa prawna: art. 192 i 29 ustawy o zamówieniach publicznych

Sygn. akt IV Ca 487/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 1 czerwca 2017 r.
Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w Warszawie IV Wydział Cywilny Odwoławczy
w składzie:
Przewodniczący:  SSO Iwona Wróblewska-Pokora (spr.)
Sędziowie:  SO Małgorzata Truskolaska-Żuczek
SO Paulina Wawrzynkiewicz
Protokolant:  protokolant sądowy Magdalena Wierzchowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2017 r. w Warszawie
sprawy z odwołania Towarzystwa(...)S.A.,Przedsiębiorstwa (...)iZakładu (...) S.A.

przeciwko zamawiającemu(...)wW.

o udzielenie zamówienia publicznego
na skutek skargi zamawiającego(...)Regionalnej Bazy Logistycznej wW.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 24 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 73/17

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że z pkt. 1 ppkt 2 usuwa słowa„lub określenie koloru za pomocą obiektywnej metody oceny koloru(np. CIElab, współczynnik delta)” oraz dodaje pkt 3. o treści „oddala odwołaniew zakresie żądania określenia koloru za pomocą obiektywnej metody oceny koloru (np. CIElab, współczynnik delta)”,

II
oddala skargę w pozostałym zakresie,

III
znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania przed Sądem Okręgowym.

Małgorzata Truskolaska – Żuczek Iwona Wróblewska – Pokora Paulina Wawrzynkiewicz
Sygn. akt IV Ca 487/17

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 24 stycznia 2017 roku Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO)
- w pkt 1. uwzględniła odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Towarzystwa(...)S.A.,Przedsiębiorstwa (...),Zakłady (...) S.A., (ul. (...)bud.(...),(...)Ł.) i nakazała zamawiającemu(...)Regionalnej Bazie Logistycznej wW.zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ poprzez:
1) precyzyjne określenie zakresu i warunków, od spełnienia których będzie zależało skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji,
2) wprowadzenie do treści postanowień SIWZ postanowienia o udostępnieniu wykonawcom próbki poszczególnych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia lub określenie koloru za pomocą obiektywnej metody oceny koloru (np. CIElab, współczynnik delta),
3) w konsekwencji przedłużenie terminu do składania ofert o co najmniej 2 tygodnie,
4) precyzyjne wyszczególnienie w treści warunku udziału w postepowaniu dotyczącym zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowej elementów, które zamawiający uzna za odpowiadające przedmiotowi zamówienia (w zakresie przeznaczenia i funkcji);
- w pkt 2. kosztami postępowania obciążyła zamawiającego i w pkt 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołania oraz w pkt 2.2. zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołujących kwotę 18.600 zł - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO wskazała, że zamawiający –(...)Regionalna Baza Logistyczna wW.- prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawieustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych(tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.-dalej „pzp"), postępowanie, którego przedmiotem jest „dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania tj. mundury, spodnie, bluzy, kurtki, peleryny, płaszcze w 2017 roku z podziałem na 19 części (zadań)”. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2016/S_250-460681 z 23 grudnia 2016 r.
Towarzystwo(...)S.A.,Przedsiębiorstwo (...)iZakłady (...) S.A.ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia, wniosły odwołanie do Prezesa KIO, zarzucając naruszenie:
-art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1w zw. zart. 34 ust. 5 Pzppoprzez określenie w przedmiocie zamówienia prawa opcji w sposób niepełny, tj. bez wskazania warunków i rozmiaru poszczególnych opcji, co uniemożliwia najkorzystniejszą dla zamawiającego wycenę oferty oraz powoduje rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji;
-art. 7 ust. 1 Pzpw związku z naruszeniemart. 29 ust. 1 i 2 Pzpw zw. zart. 36 ust. 1 pkt 3w zw. zart. 41 pkt 4 Pzp, poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i zarazem poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
-art. 7 ust. 1 Pzpw zw. z naruszeniemart. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a i ust. 1b ppkt 3 Pzpw zw. zart. 22d ust. 1 Pzpw zw. zart. 36 ust. 1 pkt 5 Pzpw zw. zart. 41 pkt 7 Pzp, poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu, który narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, jak i poprzez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ konkretyzacji warunków udziału dotyczących wymagań w zakresie zdolności technicznej oraz zawodowej wykonawców sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak i poprzez postawienie warunków, które wprost preferują dotychczasowych dostawców, ograniczając możliwość uzyskania zamówienia przez innych wykonawców także zdolnych do jego realizacji;
-art. 7 ust. 1 Pzppoprzez preferowanie wykonawców, którzy obecnie realizują na rzecz zamawiającego analogiczne zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazując, że odwołującym przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, uznała, że zasadne były zarzuty naruszeniaart. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1w zw. zart. 34 ust. 5 Pzppoprzez określenie w przedmiocie zamówienia prawa opcji w sposób niepełny, tj. bez wskazania zakresu i warunków, od spełnienia których będzie zależało skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji, jak równie terminu opcji, co może uniemożliwić wykonawcy zrealizowanie zamówienia w przewidzianym terminie.
KIO wskazała także, że uzasadniony był zarzut naruszeniaart. 7 ust. 1w zw. zart. 29 ust. 1 i 2 Pzppoprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Izba podkreśliła, że zamawiający jest uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia w sposób dowolny, o tyle, o ile jest to uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie uzasadnił braku przekazania wykonawcom wzorca z powołaniem na obiektywne przeszkody, natomiast nieprzekazanie wykonawcom tego próbnika stanowiło okoliczność utrudniającą złożenie oferty, gdyż powodowało subiektywną ocenę koloru tkaniny.
Ostatecznie KIO podkreśliła, że zamawiający powinien dokonać jasnego opisu warunku udziału w postępowaniu, gdyż użyte przez zamawiającego pojęcie „tożsama funkcja i przeznaczenie przedmiotu dostawy” może budzić wątpliwości i jest niejasne. W ocenie Izby nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający określił jednoznacznie elementy, które uzna za spełniające wymagania na etapie oceny ofert.
W konsekwencji uwzględnienia powyższych zarzutów Izba nakazała zamawiającemu dokonanie przedłużenia terminu składania ofert o co najmniej 2 tygodnie.
KIO nie uwzględniła zarzutu dotyczącego rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu i treścią SIWZ rozdział V, punkt 6.1., wskazując, że zwięzła treść ogłoszenia o zamówieniu wynika z ograniczonej liczby znaków, jakie można wpisać do ogłoszenia. Izba nie uwzględniła też zarzutu dotyczącego braku procedury odwoławczej w przypadku negatywnej oceny wzoru zakładowego PUiW, podkreślając, że WOBWSM jest jednostką odrębną od zamawiającego i w przypadku wyrządzenia szkody odwołującemu, jednostka ta ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach określonych w powszechnie obowiązujących przepisach, niezależnie od woli działań podjętych przez zamawiającego.
Od powyższego wyroku skargę wniósł zamawiający(...)Regionalna Baza Logistyczna wW., zaskarżając go w części w zakresie pkt 1 ppkt 2 i zarzucając naruszenie:
-art. 7 ust. 1 Pzpw zw. zart. 29 ust. 1 i 2 Pzppoprzez błędne przyjęcie, że opisanie zamówienia przez zamawiającego nie nastąpiło w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i zarazem błędne przyjęcie, że dokonany przez zamawiającego sposób opisu przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję;
-art. 191 ust. 2 Pzpw zw. zart. 29 ust. 1 i 2 Pzpiart. 7 ust. 1 Pzppoprzez wydanie wyroku z pomięciem okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, tj. faktu, że zamawiający prawidłowo opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, co doprowadziło KIO do błędnego ustalenia, iż zamawiając nie opisał przedmiotu zamówienia w taki sposób, a jednocześnie w zaskarżonym orzeczeniu brak jest wykazania przesłanki w jaki sposób to rzekome naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia;
-art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzppoprzez jego błędne zastosowanie w zw. zart. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 listopada 2006 roku o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwaoraz § 3 pkt 4 rozporządzenia MON z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania obecny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa i grupy 14 pkt 23 załącznika do rozporządzenia zawierającego szczegółowy wykaz wyrobów podlegających ocenie zgodności, poprzez ich niezastosowanie i nakazanie zamawiającemu wykonanie czynności opisanej w zaskarżonej części wyroku, w sytuacji gdy zamawiający prawidłowo dokonał opisu przedmiotu zamówienia, wprowadzając postanowienia umożliwiające wykonawcom udostępnienie poszczególnych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak również określenie koloru w oparciu o metody wypracowane przez jednostkę niezależną od zamawiającego, certyfikowaną przez MON rozporządzeniem, jaką jest Wojskowy Ośrodek Badawczo- Wdrożeniowy Służby Mundurowej (dalej WOBWSM).
Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w części to jest w zakresie pkt 1 ppk 2 wyroku i o oddalenie odwołania wykonawcy w tym zakresie oraz zasądzenie od wykonawczy na rzecz zmawiającego kosztów postępowania skargowego.
Ponadto skarżący wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci decyzji Nr

(...)z dnia 11 maja 2016 roku wraz załącznikiem, na okoliczność jej treści, w tym zakresu akredytacji udzielonej Pracowni Certyfikacji wyrobów WOBWSM wŁ..
Sąd Okręgowy zważył co następuje:
Skarga zasługiwała jedynie na częściowe uwzględnienie.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że prawidłowo uznała Krajowa Izba Odwoławcza, że zamawiający naruszył, wynikający zart. 7 ust. 1 Pzpw zw. zart. 29 ust. 1 i 2 Pzp, warunek dotyczący opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenia oferty, co w konsekwencji miało wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji.
Podkreślenia wymaga, że sporządzenie pełnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem zamawiającego i ma wpływ na złożenie oferty. Zaniechanie wystarczającego opisania przedmiotu zamówienia, w szczególności odsyłanie do informacji posiadanych przez inne podmioty stanowi naruszenieart. 29 ust. 1 Pzp. Podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu zamieszczane w odpowiednim publikatorze. To na podstawie zapisów tych dokumentów, wykonawcy przygotowują składane następnie oferty. Ww. dokumenty są wiążące dla wykonawców, dlatego powinny być wyczerpujące, precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać wykonawcom problemu z ich rozumieniem, czy też uzyskaniem niezbędnych informacji do złożenia oferty. Bez wątpienia powyższym wymaganiom nie czyni zadość odesłanie wykonawców do oglądania wzorów jakimi dysponuje WOBWSM wŁ.czy podmiot trzeci, który jest dotychczasowym dostawcą tkanin i elementów umundurowania.
Trafnie zatem wskazała KIO, że brak obiektywnego zdefiniowania koloru przedmiotów zamówienia, związany z brakiem udostępnienia przez zamawiającego, wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, próbnika tkanin, może prowadzić do trudności z odtworzeniem przez wykonawców wymaganej przez zamówienie barwy tkaniny. Wykonawca zainteresowany złożeniem oferty może bowiem jedynie udać się do siedziby podmiotu trzeciego (WOBWSM wŁ.) celem obejrzenia próbki materiału pod kątem jej barwy i faktury. Okoliczność ta nie jest natomiast wystarczająca do późniejszego odtworzenia barwy i faktury w zakładzie produkcyjnym wykonawcy jedynie na podstawie samego opisu koloru i konstrukcji tkaniny. Prowadzić to może w konsekwencji do problemów z uzyskaniem przez wykonawcę, wymaganego przez Sekcję V pkt V.3 ppkt 9 SIWZ, aktualnego zaświadczenia wystawionego przez podmiotu uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM wŁ.), niezbędnego do zgłoszenia oferty w przepisanym terminie. Okoliczność ta może także wpłynąć na zasady uczciwej konkurencji, w sytuacji gdy cześć wykonawców dysponuje już próbnikiem tkanin, używanym przy poprzednich zamówieniach, jak również współpracuje z producentami tkanin przechowywanych jako wzory w WOBWSM.
Zgodzić się także należy ze stanowiskiem wykonawcy, przedstawionym w odpowiedzi na skargę zamawiającego (k. 84), że samo udostępnienie do wglądu Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej (WDTT, Warunków Technicznych (WT) i Przedmiotowych Warunków Technicznych (PWT) dotyczących wyrobów metrażowych (tkanin, dzianin, laminatów) oraz wzorów PUiW, nie jest wystarczające. We wskazanych wyżej dokumentach znajdują się bowiem jedynie zapisy określające wymagania techniczne niezbędne do odtworzenia materiałów włókienniczych i wzorów zakładowych bez próbek tkanin. Trafnie także wskazał wykonawca że proponowane przez zamawiającego metody utrwalenia koloru za pomocą fotografii koloru, korzystania z wzornikaP.lub mobilnego spektrofotometra nie mogą być uznane za wystarczające.
Za nietrafne należy uznać twierdzenia zamawiającego, przedstawione na posiedzeniu przed KIO w dniu 19 stycznia 2017 roku, jak i złożone na rozprawie przed Sądem Okręgowym w dniu 18 maja 2017 roku, że przeszkodą dla wydania wzorca tkaniny jest „posiadanie go tylko przez ośrodek (WOBWSM –przyp.), który tego wzorca nie wydaje, być może dlatego, aby zachować kontrolę” (k.41), jak również okoliczność że „sposób przechowywania przez wykonawcę próbki może mieć wpływ na jej kolor” (k.101). Jak wynika bowiem z materiału sprawy próbkami tkanin dysponują także inni przedsiębiorcy, który brali udział we wcześniejszych postępowaniach, jak również producent tych tkanin (k. 12, 12v.). W ocenie Sądu Okręgowego, brak jakichkolwiek podstaw do uznania, że zamawiający, jak podmiot profesjonalnie zajmujący się składaniem zamówień na dostawy umundurowania i przeprowadzający wcześniejsze zamówienia na tożsame produkty, nie może sam (nawet we współpracy z WOBWSM), przygotować próbek tkanin z zadań określonych zamówieniem, jak również poinformować wykonawców o właściwym sposobie przechowywania tych tkanin.
Ostatecznie wskazać należy, że błędnie wskazał skarżący, że przyjęty przez KIO wymóg udostępnienia przez zamawiającego próbnika tkanin wszystkim wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu stoi w sprzeczności zart. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 listopada 2006 roku o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa(ustawa OIB) oraz § 3 pkt 4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (rozporządzenie OIB). Przewidziany bowiem przez art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy OIB w zw. z pkt 23 Grupy 14 załącznika do rozporządzenia OIB, wymóg oceny zgodności tkanin na mundury galowe, wyjściowe i służbowe, według certyfikacji przeprowadzonej przez jednostkę certyfikującą nie został naruszony. Wykonawca przystępujący do przetargu w dalszym ciągu, stosownie do Sekcji V pkt V.3 ppkt 9, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zobowiązany będzie do przedłożenia aktualnego zaświadczenia (z datą wystawienia późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT przez Komendanta WOBWSM) wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM wŁ.). Fakt natomiast udostępnienia wykonawcom próbek materiałów spowoduje tylko, że procedura uzyskania zaświadczenia będzie przebiegać sprawniej i z mniejszym nakładem kosztów ze strony wykonawców.
Z przyczyn wskazanych powyższej w tym zakresie skarga podlegała oddaleniu o czym Sąd Okręgowy orzekł w punkcie II. wyroku na podstawieart. 198 f ust. 2 zd. 1 Pzp.
Słuszne są natomiast zarzuty skargi, dotyczące dokonania przez Krajową Izbę Odwoławczą niewłaściwej interpretacji ww. warunku, wynikającego zart. 7 ust. 1w zw. zart. 29 ust. 1 i 2 Pzp, dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, poprzez błędne przyjęcie, że określenie koloru powinno nastąpić także (poza przekazaniem próbnika tkanin) za pomocą obiektywnej metody oceny koloru (np. CIELab, współczynnik delta).
Jak wynika bowiem z materiału sprawy wystarczającym dla spełnienia warunku określonego we ww. przepisach, dotyczącego dostatecznego sprecyzowania przedmiotu zamówienia w zakresie koloru, będzie wydanie przez zamawiającego próbnika tkanin. Okoliczność tę przyznał sam przedstawiciel wykonawcy podczas rozprawy przed Sądem Okręgowym w dniu 18 maja 2017 roku „nie chodzi nam o to żeby korzystać tylko z CIELab. Gdybym ja dostał oficjalny wzornik tkaniny to by mi wystarczyło”(k. 101). Powyższe jednoznacznie wskazuje, że zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ poprzez wprowadzenie do treści postanowień SIWZ postanowienia o udostępnianiu wykonawcom próbki poszczególnych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia w sposób dostateczny, jednoznaczny i wyczerpujący wypełni wymagania w zakresie opisania przedmiotu zamówienia w zakresie barwy tkanin, stosownie doart. 29 ust. 1 Pzp. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że stosownie do stanowiska WOBWSM (z której to instytucji wykonawcy muszą przedstawić zaświadczenie), powołanego w skardze przez zamawiającego, określanie barw umundurowania wyjściowego za pomocą charakterystyk spektralnych barw CIELab nie gwarantuje zachowania tego samego odcienia koloru (k.56). Tym samym nie gwarantuje, że oferta nie zostanie odrzucona z uwagi na potencjalną różnorodność barw, co powoduje, iż taki warunek nie spełnia przesłanek przewidzianych wart. 29 ust. 1 Pzpw zakresie jasnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy na podstawieart. 198f ust. 2 zd. 2 Pzporzekł, jak w punkcie I. wyroku.
O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 198f ust. 5 P.z.p.w zw. zart. 198a ust. 2 Pzpiart. 100 k.p.c.Skarga została bowiem uwzględniona jedynie w części, koszty postępowania powinny być wzajemnie zniesione
Wobec powyższego Sąd Okręgowy orzekł, jak w sentencji wyroku.
Małgorzata Truskolaska – Żuczek  Iwona Wróblewska – Pokora  Paulina Wawrzynkiewicz