Sąd Okręgowy w Poznaniu
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 657/17
Data wyroku: 2017-08-31 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Małgorzata Ziołecka

WYROK

W I M I E N I U

RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 31 sierpnia 2017 roku
Sąd Okręgowy w Poznaniu w IV Wydziale Karnym - Odwoławczym w składzie:
Przewodniczący: SSO Małgorzata Ziołecka
Protokolant: p.o. stażystyS. S.
przy udziale aspirantaJ. P.przedstawiciela(...)Skarbowego wP.Delegatura wP.
po rozpoznaniu w dniu 22 sierpnia 2017 roku
sprawyP. S.
oskarżonego zart. 107 § 1 k.k.s.w związku zart. 9 § 3 k.k.s.
zpowodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Trzciance z dnia 2 lutego 2017 roku, sygnatura akt II K 331/16

1
zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

2
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa zwrot kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze w kwocie  20 złotych i wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 800 złotych.

/-/M. Z.

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 2 lutego 2017 roku Sąd Rejonowy w Trzciance,w sprawie o sygnaturze akt II K 331/16, uznał oskarżonegoP. S.za winnego popełnienia przestępstwa skarbowego polegającego na tym, iż pełniąc funkcję Prezesa Zarządufirmy (...) sp. z o.o.z siedzibą wP.przyulicy (...), w okresie od dnia 3 września 2015 roku do dnia 5 stycznia 2016 roku, w lokalu(...)wC.przyulicy (...), to jest na terenie województwa(...), wbrew przepisomustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych(Dz. U. Nr 2015, poz. 612, z późn. zm.) urządzał gry na automatach o nazwachH. (...)nr(...)i(...), to jest poza kasynem i były to gry o wygrane pieniężne, w których gra zawierała element losowości, co stanowiło naruszenie art. 6 ust. 1, art. 14 ust.1 oraz art. 23a ust. 1 w związku z art. 2 ust. 3 wyżej wymienionej ustawy.
(wyrok – karta 183 akt, pisemne uzasadnienie wyroku – karty 186-189 akt).
Wyrok powyższy w całości zaskarżyła obrońca oskarżonegoP. S., zarzucając zaskarżonemu wyrokowi:

1
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mogący mieć  wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu umyślności działania oskarżonego będącej podstawą odpowiedzialności za czyn stypizowany wart. 107 § 1 k.k.s.oraz jego świadomości co do prowadzenia działalności z naruszeniem wskazanych w akcie oskarżenia przepisówustawy o grach hazardowych, podczas gdy nie wskazuje na to materiał dowodowy zgromadzony w sprawie,

2
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mogący mieć wpływ na jego treść, a polegający na bezpodstawnym i nieznajdującym potwierdzenia w materiale dowodowym przyjęciu w opisie czynu, że oskarżony urządzał gry na kwestionowanych automatach w lokalu przyPlacu (...)w okresie od dnia 3 września 2015 roku do dnia 5 stycznia 2016 roku, podczas gdy jedyną potwierdzoną datą urządzania gier jest dzień kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego wP.,

3
naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 4w związku zart. 5 § 2 k.p.k.iart. 7 k.p.k.w związku zart. 410 k.p.k.w związku zart. 113 k.k.s.poprzez dowolne przyjęcie, że oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim popełnienia czynu zabronionego, a także poprzez pominięcie przez Sąd Rejonowy złożonych na rozprawie w dniu 26 stycznia 2017 roku orzeczeń sądowych i opinii prawnej uzyskanej przez oskarżonego,

4
naruszenie przepisów prawa materialnego, to jestart. 107 k.k.s.w związku zart. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 23aw związku zart. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowychpoprzez wadliwe ich zastosowanie i bezzasadne przyjęcie, że oskarżony swym zachowaniem wyczerpał znamiona zawarte w tych przepisach, podczas gdy oskarżony pozostawał w błędzie co do znamion czynu zabronionego, a więc nie działał w sposób umyślny,

5
naruszenie przepisu prawa materialnego, to jestart. 10 ust. 1 k.k.s.poprzez jego nie zastosowanie, podczas gdy oskarżony pozostawał w błędzie co do znamion czynu zabronionego, a więc nie działał w sposób umyślny.

W konsekwencji powyższego zarzutu obrońca oskarżonego wniosła o:

a
zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu,

b
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów obrony.

(apelacja obrońcy oskarżonego – karty 191-197 akt)
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługiwała na uwzględnienie.
Zanim Sąd Okręgowy odniesie się do zaskarżonego wyrokui wywiedzionej apelacji, uważa za stosowne przypomnieć, że wniesienie środka odwoławczego, niezależnie od jego granic i zakresu, każdorazowo obliguje Sąd odwoławczy do zbadania ewentualności wystąpienia uchybień, o jakich mowa wart. 439 k.p.k.i440 k.p.k.w związku zart. 113 § 1 k.k.s.W niniejszej sprawie Sąd Okręgowy nie stwierdził wskazanych tam uchybień, a zarzutów co do ich występowania nie formułowała również obrońca oskarżonego.
Przed omówieniem zarzutów apelacyjnych, stwierdzić należy, iż kontrola odwoławcza zaskarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że SądI instancji dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, a orzekając wziął pod uwagę wszystkie przeprowadzone dowody. Sąd I instancji w przekonywujący sposób przedstawił tok swojego rozumowania. Ujawnione w toku przewodu sądowego dowody poddane zostały ocenie, która uwzględnia wskazania doświadczenia życiowego i reguły logicznego rozumowania.
Powyższe stanowisko potwierdza analiza akt sprawy i uzasadnienie wyroku, w którym wskazano, jakie fakty zostały uznane za udowodnione i jakie dowody były podstawą ich przyjęcia. Ocena materiału dowodowego nie budzi zastrzeżeń, albowiem nie wykracza poza ramy swobodnej ich oceny i nie wykazuje błędów logicznych, zaś argumenty sformułowane we wniesionej apelacji stanowią jedynie własną ocenę tego materiału dowodowego, poczynioną przez obrońcę oskarżonego, nie stanowiąc skutecznego podważenia wnioskowania Sądu I instancji.
Podkreślić też należy, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada wymogomart. 424 § 1 i 2 k.p.k.i pozwala na kontrolę prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia.
W ramach uwag porządkujących, Sąd Okręgowy wskazuje, iż konstrukcja wywiedzionej w niniejszej sprawie apelacji jest błędna. Skarżąca zarzuciła jednocześnie obrazę prawa materialnego, obrazę przepisów postępowania i błąd w ustaleniach faktycznych, podczas gdy obraza prawa materialnego może być przyczyną odwoławczą jedynie wtedy, gdy ma ona charakter samoistny –wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 12 grudnia 2016 roku, sygn. akt II AKa 258/16. Tymczasem obrońca wprost wskazuje, że zarzuca zaskarżonemu orzeczeniu obrazę prawa materialnego. Niewątpliwie taki charakter ma zarzut 4 apelacji, albowiem tutaj obrońca kwestionuje prawidłowość zastosowaniaart. 107 § 1 k.k.s.w związku zart. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1  oraz art. 23aw związku zart. 2 ust. 3u.g.h., przede wszystkim w związku z brakiem notyfikacjiart. 14 ust. 1u.g.h. (błędne zastosowanie). Podobnie kwalifikować należy zarzut 5 apelacji, albowiem tutaj obrońca zarzuca niezastosowanieart. 10 ust. 1 k.k.s., a więc nie uwzględnienie przez Sąd Rejonowy, iż oskarżony działał w błędzie co do znamienia czynu zabronionego zart. 107 § 1 k.k.s.Natomiast zarzuty z punktów 1, 2 i 3 nie mają charakteru materialnego. Skarżąca z jednej strony kwestionuje tutaj ustalenia faktyczne, w postaci przyjęcia przez Sąd I instancji, iż oskarżony urządzał gry na kwestionowanych automatach w okresie od 3 września 2015 roku do dnia 5 stycznia 2016 roku oraz w zakresie przypisania oskarżonemu strony podmiotowej czynu zabronionego zart. 107 § 1 k.k.s.(błąd w ustaleniach faktycznych), z drugiej zaś strony zarzuca naruszenie szeregu przepisów postępowania karnego, w tymart. 7 k.p.k.
Sąd Odwoławczy pragnie podkreślić, że nie można mówić o obrazie prawa materialnego w sytuacji, gdy wadliwość orzeczenia, zdaniem skarżącego, jest wynikiem błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za jego podstawę lub naruszenia przepisów procesowych. W sytuacji gdy skarżący wykazuje, że sądowa ocena dowodów jest błędna, została dokonana z naruszeniem odpowiednich reguł postępowania, tzn. w sposób niepełny, nielogiczny, naruszający zasady wiedzy i doświadczenia życiowego, bądź zasadę bezstronności, winien on poprzestać na zarzutach obrazy prawa procesowego oraz błędu w ustaleniach faktycznych. I odwrotnie, należy wykazywać naruszenie prawa materialnego polegające na jego wadliwym zastosowaniu (niezastosowaniu) w orzeczeniu, o ile jest ono oparte na trafnych i niekwestionowanych ustaleniach faktycznych. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego, a także doktrynie.
Przed przystąpieniem do analizy zarzutów apelacji wskazać należy, że oskarżonegoP. S.skazano za działanie wbrew przepisomustawy o grach hazardowych, to jest z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 w związku z art. 2 ust. 3 tejże ustawy, przy czym przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 k.k.s.oskarżony ten miał się dopuścić w okresie od dnia 3 września 2015 roku do dnia 5 stycznia 2016 roku. W realiach niniejszej sprawy zastosowanie znajdują zatem przepisyustawy o grach hazardowychw brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz.U.2015.1201), której przepisy weszły w życie w dniu 3 września 2015 roku – art. 8 tejże Ustawy.
W związku z powyższym przedstawiona przez oskarżonego na rozprawie w dniu 26 stycznia 2017 roku prywatna opinia prawna z dnia 7 marca 2014 roku, która nie jest opinią w znaczeniu procesowym, zdaniem Sądu Okręgowego, nie jest miarodajna i pomocna przy ocenie czy po stronie oskarżonego zaistniała usprawiedliwiona nieświadomość karalności zarzucanego mu czynu i działania oskarżonego w zaufaniu do tej opinii. Co się tyczy zaś orzeczeń przedstawionych przez oskarżonego na rozprawie w dniu 26 stycznia 2017 roku, a także przez obrońcę oskarżonego na rozprawie apelacyjnej w dniu 26 lipca 2017 roku, to Sąd Okręgowy nie podziela zapatrywań prawnych w nich przedstawionych ze względów przedstawionych w dalszej części niniejszego uzasadnienia.
Sąd II instancji wskazuje, iż w myśl dyrektywy określonej wart.7 k.p.k.organy postępowania kształtują swe przekonanie na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów, ocenianych swobodnie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Natomiast zgodnie zart. 4 k.p.k.organy prowadzące postępowanie karne są obowiązane badać oraz uwzględniać okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego. Zgodnie zaś zart. 410 k.p.k.podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej.
W kontekście powyższych zasad zauważyć należy, że Sąd Rejonowy przeprowadził wyczerpujące postępowanie dowodowe na co wskazuje zawartość akt niniejszej sprawy i lista dowodów w oparciu, o które Sąd I instancji ustalił stan faktyczny sprawy (karty 186-187 akt). Sąd Okręgowy z kolei, przeprowadzając kontrolę instancyjną zaskarżonego orzeczenia, nie dostrzegł, aby istniała możliwość przeprowadzenia jeszcze jakiegoś innego dowodu, który pomógłby w ustaleniu przebiegu przedmiotowych zdarzeń.
Nadto Sąd II instancji podnosi w tym miejscu, iż nie jest jego rolą dokonywanie powtórnej drobiazgowej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Takowa została bowiem poczyniona przez Sąd rozstrzygający, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regułami, a Sąd Okręgowy ocenę tę w pełni akceptuje.
Przechodząc zaś wprost do omówienia poszczególnych zarzutów sformułowanych w środku odwoławczym, wskazać należy, co następuje.
Zarzut naruszenia przez Sąd I instancjiart. 7 k.p.k.obrońca oskarżonego oparła przede wszystkim na twierdzeniu, iż Sąd Rejonowy dokonał błędnej oceny wyjaśnień oskarżonego co doprowadziło do odmówienia im w części przymiotu wiarygodności, podczas gdy w rzeczywistości korespondują one z pozostałym zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Niestety analiza zarzutów apelacji, jak i jej uzasadnienia, nie daje odpowiedzi na pytanie o jakie konkretnie dowody miałoby chodzić. Z kolei zaś analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie prowadzi do wniosku, że zebrane dowody nie korespondują z wyjaśnieniami oskarżonego. Dowody poprawnie uznane przez Sąd Rejonowy w całości za wiarygodne w postaci zeznań świadkaB. M.i szeregu dokumentów w żadnej mierze nie pokrywają się ze stanowiskiem prezentowanym przez oskarżonego. Trudno więc zgodzić się z twierdzeniem obrońcy oskarżonego, iż wyjaśnieniaP. S.są zbieżne z materiałem dowodowym niniejszej sprawy.
Wbrew stanowisku skarżącej, Sąd Rejonowy prawidłowo określił w opisie czynu okres w jakim oskarżony, z naruszeniem stosownych przepisów, urządzał gry na automatach w lokalu przyPlacu (...)wC.. Oskarżony zawarł z właścicielem lokalu świadkiemB. M.umowę najmu części powierzchni lokalu w dniu 1 września 2015 roku, zaś Sąd Rejonowy musiał ową datę zweryfikować i uwzględnić, że dopiero z dniem 3 września 2015 roku weszły w życie notyfikowane przepisy i w związku z tym zasadnie uznać, że właśnie ta data jest datą początkową przypisanego oskarżonemu przestępstwa. Zaś data końcowa przestępstwa, to jest 5 stycznia 2016 roku, to rzecz jasna data dokonania kontroli przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego wP.i przejęcia przedmiotowych automatów.
W sprawie nie doszło również do naruszenia zasady procesowej zart. 5 § 2 k.p.k.Skarżący podniósł w swej apelacji wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych, podczas gdy do oceny, czy nie został naruszony zakaz wynikający zart. 5 § 2 k.p.k.nie są miarodajne tego rodzaju wątpliwości zgłaszane w skardze odwoławczej, ale jedynie to, czy orzekający w sprawie sąd rzeczywiście powziął wątpliwość co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i wobec braku możliwości jej usunięcia rozstrzygnął ją na niekorzyść oskarżonego. Ewentualne zastrzeżenia, co do wiarygodności dowodów można jedynie podnosić w ramach zarzutu opartego o naruszenie przepisuart. 7 k.p.k.(por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2002 roku, sygn. akt V KKN 90/01; podobnie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2000 roku, sygn. akt III KKN 60/98). Jak już wielokrotnie wskazywano zarówno w opracowaniach doktryny jak i orzeczeniach Sądu Najwyższego, dyrektywa wyrażona wart. 5 § 2 k.p.k.jest kierowana do sądu orzekającego, a o jej złamaniu można mówić dopiero wtedy, gdy wątpliwości wyrażone przez sąd nie zostały usunięte i rozstrzygnięto je na niekorzyść oskarżonego, czyli gdy sąd orzekający powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych i mimo braku możliwości dowodowych prowadzących do ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego(zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 12 grudnia 2016 roku, sygn. akt II AKa 258/16, LEX nr 2250090).
Innymi słowy – to sąd orzekający ma mieć wątpliwości, które winien rozstrzygnąć zgodnie z dyrektywąart. 5 § 2 k.p.k., a nie strona postępowania, tak jakw niniejszej sprawie obrońca oskarżonego. W świetle przeprowadzonych już rozważań na temat poprawnie dokonanej swobodnej oceny dowodów przez Sąd Rejonowy, a więc wobec jednoznaczności prawidłowo ustalonego stanu faktycznego, nie mogło być mowy o naruszeniu zasadyin dubio pro reow przedmiotowej sprawie. Sąd Rejonowy nie miał podstaw, aby uznać, że zachodziła tu wielość równie prawdopodobnych stanów faktycznych, czego konsekwencją byłaby konieczność rozstrzygania wątpliwości na korzyść oskarżonegoP. S..
W kontekście powyższych rozważań chybionym okazał się być kolejny zarzut skarżącego, iż Sąd I instancji ferując zaskarżony wyrok dopuścił się błędu w ustaleniach faktycznych. Niewątpliwie zaś zarzut ten jest silnie powiązany z omówionymi wcześniej zarzutami natury procesowej, od których skuteczności zależy prawidłowość dokonywanych następnie przez organ orzekający ustaleń faktycznych.
Przypomnieć w tym miejscu li tylko należy, iż zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, może okazać się trafnym tylko wówczas, gdy podnoszący go w apelacji zdoła wykazać sądowi orzekającemu w I instancji uchybienia przy ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegające na nie uwzględnieniu przy jej dokonywaniu tak zasad logiki, wskazań wiedzy oraz doświadczenia życiowego, jak też całokształtu ujawnionych w sprawie okoliczności (art. 410 k.p.k.). Zarzut ten nie może więc sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami Sądu, wyrażonymi w uzasadnieniu wyroku, lecz do wykazania, jakich mianowicie konkretnych uchybień w zakresie logicznego rozumowania dopuścił się Sąd w ocenie zebranego materiału dowodowego(por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 1975 roku, sygn. akt II KR 355/74).Krytyka odwoławcza, aby była skuteczna, winna więc wykazać usterki rozumowania zaskarżonego orzeczenia. W sytuacji, w której takowych uchybień nie wykazuje poprzestając na zaprezentowaniu własnej, nieliczącej się z wymogamiart. 410 k.p.k., ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, nie sposób uznać, że rzeczywiście Sąd I instancji dopuścił się przy wydaniu zaskarżonego orzeczenia tego rodzaju uchybienia- por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 27 kwietnia 2006 roku, sygn. akt II AKa 80/06.
W świetle wywodów zawartych we wcześniejszych fragmentach niniejszego uzasadnienia, Sąd odwoławczy podnosi, iż zarzut obrońcy oskarżonego, jakoby przebieg zdarzeń w niniejszej sprawie był odmienny od tego ustalonego przez Sąd I instancji (zarzut błędu w ustaleniach faktycznych) w żadnym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Oczywiście jest „prawem obrony oskarżonego mnożenie, a nawet wyolbrzymianie na każdym etapie postępowania takich faktówi ich ocen, które pozwalają na powątpiewanie w jego winę, pod warunkiem wszakże nieprzeinaczania faktów (lojalności wobec faktów)” – wyrok Sądu Najwyższegoz dnia 14 maja 1999 roku, sygn. akt IV KKN 714/98. Sąd Okręgowy wskazuje, że zarzuty zawarte w apelacji obrońcy oskarżonego wywiedzionej w niniejszej sprawie mają na celu wskazaną w powyższym orzeczeniu linię obrony, a apelujący zmierza do takiego wyolbrzymienia faktów i ich ocen, by uwolnić oskarżonego od odpowiedzialności za przypisany mu czyn, nie spełniając jednak warunku wspomnianego przez Sąd Najwyższy w przywołanym orzeczeniu, to jest lojalności wobec faktów, ustalonych w sposób jednoznaczny przez Sąd Rejonowy, z którego stanowiskiem w tej mierze zgadza się Sąd Okręgowy. Wszystko to powoduje, że apelacja obrońcy oskarżonego w omawianym powyżej zakresie nie zasługiwała na uwzględnienie.
Przechodząc do omówienia zarzutów dotyczących naruszeń prawa materialnego, wskazać należy, co następuje:
Tekst ustawy o zmianieustawy o grach hazardowych, uwzględniający obecne brzmienieart. 14 ust. 1u.g.h., został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym zgodnie z§ 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych(Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37 z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337). Komisja Europejska nie wniosła zastrzeżeń co do notyfikowanej jej Ustawy o zmianieUstawy o grach hazardowych.
Uwzględniając stan prawny obowiązujący od dnia 3 września 2015 roku należy więc uznać zakaz gier na automatach poza kasynami gier za w pełni skuteczny (art. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 14 ust. 1u.g.h.). Sam wymóg uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry określony wart. 14 ust. 1u.g.h. powiązany jest z regulacjami ujętymi wrozdziale 5 ustawy o grach hazardowych, które określają warunki, na jakich możliwe jest uzyskanie prawnej zgody na prowadzenie określonej działalności. Natomiast techniczny charakter regulacji, który należy wiązać ze skutkiem w postaci ograniczenia prowadzenia gier na automatach poza kasynami gry, który pociągał za sobą konieczność notyfikacji tej normy, należy wywodzić z regulacji zawartej wart. 14u.g.h. Nadto wskazać należało, iż obowiązek uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry unormowany jest także wustawie z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej(art. 46 ust. 1 pkt 7)(Dz.U. Nr 173, poz. 1807 z późn. zm.).
Należy zgodzić się z twierdzeniami obrońcy, żeart. 14 ust. 1u.g.h., z uwagi na brak jego notyfikacji, był wyłączony ze stosowania przed dniem 3 września 2015 roku, kiedy to weszła w życie ustawa nowelizująca u.g.h. Podkreślić jednak należy, że okres przypisanego oskarżonemu przestępstwa rozpoczyna się dnia 3 września 2015 roku, zatem brak jest jakichkolwiek przeszkód temporalnych dla zastosowania wobec oskarżonego normy z prawidłowo notyfikowanegoart. 14 ust. 1w znowelizowanym brzmieniu. Ponadto wskazać należy, że obokart. 14 ust. 1u.g.h., oskarżonemu zarzucono również naruszenie art. 6 ust. 1 u.g.h., który to przepis obowiązywał również przed nowelizacją, która weszła w życie dnia 3 września 2015 roku. Powyższy pogląd znajduje pełne odzwierciedlenie w uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 roku, I KZP 17/16, OSNKW 2017/2/7 w której stwierdzono, że„kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s.przepisuart. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz.U. z 2015 r., poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej wart. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony”.
W powołanej uchwale wskazano, że jak wynika z wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 roku, sygnatura akt C-303/15, w świetle dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, Dz.U.UE.L. 1998.204.37 (art. 10 dyrektywy 2015/1535), zastąpionej w międzyczasie dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 roku ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie - Dz.U.UE.L.2015.241.1, opublikowany dnia 17 września 2015 r., por. art. 11 tej dyrektywy), mających w przedmiotowym zakresie tożsame brzmienie, art. 6 ust. 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” podlegających obowiązkowi zgłoszenia (notyfikacji), którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Na marginesie wskazać należy, że choć dyrektywa 98/34/WE nie obowiązuje już, to dalsze uwagi, z racji wypracowania bogatego orzecznictwa na gruncie tej regulacji, będą się do niej odnosić, ponieważ jej brzmienie tożsame jest z obecnie obowiązującą dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 roku.
Sąd Okręgowy uznając, że w tak skomplikowanej jak przedmiotowa materii nie należy poprzestawać na bezkrytycznym przytaczaniu orzecznictwa, nawet jeśli zostało ono wydane przez najwyższe instancje sądownictwa krajowego czy europejskiego, za celowe uznaje dokonanie bardziej szczegółowej oceny argumentacji zawartej w tym orzecznictwie. Zatem wskazać należy, że na uzasadnienie rozstrzygnięcia w sprawie C-303/15 TSUE przedstawił następującą argumentację. Najpierw wskazał, że pojęcie „

    przepisów technicznych”, zdefiniowane w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE

    „obejmuje cztery kategorie środków, to znaczy, po pierwsze, 'specyfikację techniczną' w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, po drugie, 'inne wymagania' zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, po trzecie, 'zasady dotyczące usług', o których mowa w art. 1 pkt 5 wskazanej dyrektywy, oraz, po czwarte, 'przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności jako dostawca usług' w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej samej dyrektywy (zob. wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 70)”. Następnie, TSUE stwierdził,

    „iż po pierwsze, należy przypomnieć, że pojęcie 'specyfikacji technicznej' zakłada, że krajowy przepis nieuchronnie odnosi się do produktu lub jego opakowania jako takich, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Jeżeli natomiast przepis krajowy ustanawia warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, to warunki te nie stanowią specyfikacji technicznych (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg, C-267/03, EU:C:2005:246, pkt 57, 59 i przytoczone tam orzecznictwo).

        ”TSUE zauważył też, że

    „przepisy krajowe, aby można było je uznać za 'inne wymagania' w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, muszą ustanawiać 'warunki' determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż analizowanego produktu (zob. podobnie wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, EU:C:2012:495, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo).”Następnie TSUE zaznaczył, że

    pojęcie 'przepisów technicznych', o którym mowa w art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34, obejmuje jedynie zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, czyli wszystkich usług świadczonych na odległość drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2005 r., Mediakabel, C-89/04, EU:C:2005:348, pkt 19).

Po dokonaniu powyższych zastrzeżeń, logiczne są dalsze wywody TSUE, że „takie przepisy, które uzależniają prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowią 'przepisów technicznych' w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnoszą się one do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określają wymaganych cech produktu.Następnie przepisy te nie zaliczają się do kategorii 'zasad dotyczących usług' społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczą 'usług społeczeństwa informacyjnego' w rozumieniu art. 1 pkt 2 tej dyrektywy.”
Dalej, TSUE wskazał, że„w celu ustalenia, czyart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychmieści się w zakresie stosowania alboart. 1 pkt 4dyrektywy 98/34 alboart. 1 pkt 11tej dyrektywy, należy zbadać, czy takie przepisy mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego sprzedaż, w niniejszej sprawie automatów do gry, jako 'warunki' dotyczące stosowania danego produktu albo czy chodzi o przepisy krajowe należące do kategorii zakazów, o których mowa wart. 1 pkt 11tej dyrektywy.”.
TSUE słusznie wskazuje na różnicę między art. 6 ust. 1, a art. 14 ust. 1 u.g.h., stwierdzając, iż na przeszkodzie uznaniu pierwszego z tych przepisów za „

    przepis techniczny” w związku z art. 1 pkt 4 ww. dyrektywy stoi okoliczność, że dotyczy on zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu gier, nie dotyczy zaś składu lub rodzaju produktu. I na koniec, TSUE trafnie zauważa, że wymóg uzyskania zezwolenia na prowadzenie jakiejś działalności, o czym traktuje art. 6 ust. 1 u.g.h., nie jest równoznaczny z istnieniem zakazu z kategorii, o których mowa w art. 11 pkt 1 ww. dyrektywy.
Na koniec TSUE konkluduje, że „należy zatem stwierdzić, że przepis taki jakart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie stanowi 'przepisu technicznego' w rozumieniu dyrektywy 98/34.”
Zarówno argumentację przedstawioną przez TSUE, jak i końcową konkluzję uznać należy za spójne i przekonujące.
Dotychczas w orzecznictwie nie dominował pogląd o technicznym charakterzeart. 6 ust. 1u.g.h. Wskazać bowiem należy nie tylko na wspomnianą już uchwałę sygn. akt I KZP 17/16, ale również na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2017 roku, sygnatura akt V KK 27/17, LEX nr 2261755, gdzie wprost wskazano, że„przepisart. 6 ust. 1u.g.h. nie miał charakteru technicznego”,czy wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2017 roku sygnatura akt II KK 342/16, LEX nr 2241387, w którym stwierdzono, iż„sądy były w pełni legitymowane do stosowaniaart. 6 ust. 1u.g.h., jako dopełniającego dyspozycjęart. 107 § 1 k.k.s.”.
W tym kontekście za nietrafne należy uznać stanowisko Sądu Najwyższego, na które wskazuje również obrońca w uzasadnieniu apelacji, zaprezentowane w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 roku, II KK 55/14, LEX nr 1583503, że przepisy u.g.h., w szczególności art. 14 ust. 1 oraz art. 6 tej ustawy, to "

    przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Należy wskazać, że jak wynika z uzasadnienia ww. postanowienia, Sąd Najwyższy do powyższego wniosku doszedł na podstawie lektury uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku. (połączone sprawy C 213/11, C 214/11 i C 217/11, a nie C 213/12, C-214/12 i C 217/12 jak błędnie wskazał SN). Jednakże uważna lektura tego uzasadnienia wyroku TSUE nie daje podstaw do sformułowania wniosku prezentowanego przez Sąd Najwyższy  w omawianym postanowieniu. TSUE wprost bowiem wskazał, że

    „przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisyustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie zart. 8 ust. 1 akapit pierwszywskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.”Tym samym w omawianym rozstrzygnięciu TSUE nie rozstrzygnął definitywnie charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego, wskazując jedynie na potencjalną możliwość takiego charakteru tej regulacji, zastrzegając przy tym rozstrzygnięcie tej kwestii dla sądów krajowych, w myśl samodzielności jurysdykcyjnej. Przeciwne zapatrywanie Sądu Najwyższego, polegające na zbagatelizowaniu określenia „

    potencjalnie” i powołanie się w tej mierze na bliżej niekreślone poglądy doktryny, nie może więc zasługiwać na aprobatę. Tym samym, nawet gdyby pominąć wskazaną już wyżej trafną argumentację w uzasadnieniu orzeczenia w sprawie C-303/15, skoro Sąd Rejonowy w niniejszej sprawie nie uznał art. 6 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny, to nie było przeszkód, aby go zastosować. Takie zresztą zapatrywanie zostało zaprezentowanie w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku, sygn. akt I KZP 15/13, LEX nr OSNKW 2013/12/101, więc tym bardziej orzeczenie w sprawie o sygnaturze akt II KK 55/14 jest nietrafne.
Mimo pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter, bowiem art. 6 ust. 1 tej ustawy dotyczy strony podmiotowej działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, skoro przewiduje, że może ją prowadzić wyłącznie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie kasyna (podmiotowa reglamentacja działalności), zaś art. 14 ust. 1 u.g.h. reguluje pewien aspekt przedmiotowy urządzania i prowadzenia gier na automatach, określa bowiem miejsce użytkowania tych automatów. Pierwszy z tych przepisów nie przesądza przy tym, że posiadacz koncesji może urządzać i prowadzić gry na automatach wyłącznie w kasynach gry, ale takie zastrzeżenie zawiera art. 14 ust. 1 ustawy. Przepisy powyższe obowiązują wszystkie podmioty w państwie, jako reglamentujące działalność gospodarczą w zakresie udostępniania urządzeń losowych, między innymi gry na automatach, do czego konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, gdyż automaty te mogą być użytkowane tylko w kasynach gry. Z ich treści wynika również, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych, jak i prawnych, oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie.Działalność w zakresie gier na automatach urządzana bez stosownej koncesji oraz poza kasynem gry jest więc zawsze działalnością nielegalną. Dlatego też, każdy kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową narusza przepisy ustawy karnoskarbowej– zobacz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2017 r., sygn. akt V KK 21/17.
Tym samym nie może budzić wątpliwości, że zarówno art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu od 3 września 2015 roku, już jako prawidłowo notyfikowany jeszcze w 2014 roku), znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie, ponieważ początkowa data przypisanych oskarżonemu przestępstw to właśnie dzień 3 września 2015 roku.
Swoistym nieporozumieniem jest również twierdzenie, że oskarżony działał w ramach błędu co do kontratypu. Obrońca w żaden sposób nie wyjaśnia, na jakiej podstawie twierdzi, że w sprawie zaistniały okoliczności zart. 10 § 3 k.k.s.i jakie to miałyby być okoliczności. Za zupełnie chybione należy uznać również sugestie obrońcy, że w sprawie mogło dojść po stronie oskarżonego do błędu co do prawa, w postaci nieświadomości niekaralności czynu, o czym mowa wart. 10 § 4 k.k.s.
W obliczu wyjaśnień złożonych przez oskarżonego na rozprawie w dniu 26 stycznia 2017 roku, swoistym nieporozumieniem jest twierdzenie, że oskarżony działał w ramach błędu co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego. Oskarżony przyznał, iż wiedział o zmianie ustawy hazardowej w dniu 3 września 2015 roku (karta 180 akt). Nadto oskarżony, jako osoba prowadząca profesjonalną działalność gospodarczą w zakresie prowadzenia gier hazardowych i stykająca się z działaniami aparatu celno-podatkowego, badającego legalność takiej działalności, z pewnością jest doskonale zorientowany co do faktu istnieniaart. 107 § 1 k.k.s.oraz jego brzmienia. Natomiast tylko nieświadomość co do kryminalizacji danej kategorii czynów na grunciekodeksu karnego skarbowegomoże prowadzić do wyłączenia winy na gruncieart. 10 k.k.s.Nawet gdyby (co jednoznacznie wykluczono) oskarżony nie miał świadomości kryminalizacji znamion zachowania w oparciu oart. 107 § 1 k.k.s., to nie sposób byłoby uznać jego błąd za usprawiedliwiony, a tylko istnienie takiej usprawiedliwionej przyczyny nieświadomości prowadzić może do ekskulpacji sprawcy na gruncieart. 10 § 1 k.k.s.
Obrońcy w istocie chodzi o to, że oskarżony był nieświadomy, że prowadzi swoją działalność wbrew przepisom ustawy. Jednakże nieświadomość co do treści przepisów ustawy, o której mowa wart. 10 § 1 k.k.s., zaliczyć należy do błędu co do faktu, albowiem ustalenie, że sprawca czynu zart. 107 § 1 k.k.s.działał wbrew przepisom jakiejś określonej ustawy należy do ustaleń faktycznych, zaś „przepisy ustawy” każdorazowo oznaczają regulację inną niżk.k.s.Powyższa, trzeba przyznać nieintuicyjna konstatacja, wynika z blankietowego charakteru przepisówk.k.s., które odsyłają do innych regulacji z obszaru prawa podatkowego, finansowego, czy administracyjnego.
Zatem rozważania wymaga, czy rzeczywiście oskarżony mógł nie wiedzieć, że swoją działalność prowadzi wbrew przepisom ustawy, o czym mowa wart. 107 § 1 k.k.s.Gdyby bowiem tak było, to oskarżony działałby co najmniej nieumyślnie, zaśart. 107 § 1 k.k.s., jak dalsze jednostki redakcyjne tego przepisu, nie przewiduje nieumyślnej postaci określonego tam przedmiotowo czynu, tym samym oskarżony nie popełniłby czynu zabronionego z tego przepisu. Zgodzić się również należy z twierdzeniem, że świadomość sprawcy co do istnienia kompletu znamion czynu zabronionego urzeczywistniających się w jego zachowaniu nie może być przedmiotem domniemania. Każdorazowo sąd powinien określić, na jakiej konkretnie podstawie twierdzi, że przedmiotowe znamiona czynu zabronionego znajdowały odzwierciedlenie w świadomości sprawcy.
W niniejszej sprawie przeciwko podważeniu świadomości oskarżonego co do bezprawności swojego działania nie może przemawiać akcentowany w apelacji fakt istnienia w orzecznictwie pewnych rozbieżności co do traktowaniaart. 6 ust. 1u.g.h. iart. 14 ust. 1u.g.h. jako przepisów technicznych, co dla osób prowadzących działalność z obszaru gier hazardowych mogło być mylące. Należy bowiem mieć na względzie, że jak już wskazano powyżej, okres przypisanego oskarżonemu przestępstwa rozpoczyna się dnia 3 września 2015 roku, kiedy to w życie wszedł znowelizowanyart. 14 ust. 1u.g.h., który był notyfikowany Komisji Europejskiej jako przepis techniczny. Oskarżony, jako przedsiębiorca z branży gier hazardowych, doskonale orientował się w szczegółach zmian związanych z notyfikacją, miał więc świadomość, że w dniu 3 września 2015 wchodzi w życieart. 14 ust. 1u.g.h., co do którego nie można było mieć żadnych wątpliwości, że jest przepisem prawidłowo notyfikowanym, a tym samym obowiązującym. Pomimo tego, oskarżony nie zaniechał swojej działalności, zatem miał pełną świadomość naruszeniaart. 107 § 1 k.k.s.w związku zart. 14 ust. 1u.g.h. Tym samym oskarżony umyślnie wypełnił znamiona określone w pierwszym z tych przepisów, albowiem świadomość oskarżonego jako profesjonalnego podmiotu co do znamienia „prowadzenia gry na automacie” również nie budzi wątpliwości, zaś obrońca w żaden sposób nie podważał ustalenia co do świadomości oskarżonego w tym zakresie. W świetle zaś przedstawionych wcześniej rozważań nie można też skutecznie wywodzić, jakoby oskarżony mógł mieć jakiekolwiek uzasadnione wątpliwości co do obowiązywania przepisuart. 6 ust. 1u.g.h.
W tym miejscu warto również wskazać, że przepis art. 23a ust. 1 w brzmieniu z inkryminowanego okresu jako warunki eksploatacji m.in. automatów do gier określał:
1. posiadanie koncesji lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie automatów do gier lub wykonywanie monopolu państwowego;
2. zarejestrowanie automatów przez naczelnika urzędu skarbowego. Zatem z przepisu tego wynikały dwa obowiązki – pierwszy (z wyłączeniem monopolu państwowego) dotyczy uzyskania koncesji lub zezwolenia przez zainteresowany podmiot, a drugi dotyczy zarejestrowania takich automatów. Przy tym obecne brzmienie tego przepisu nie różni się na gruncie niniejszej sprawy w sposób istotny od dawnego jego brzmienia. Brak jest jakichkolwiek wskazań pozwalających twierdzić, że brak uzyskania zezwolenia, czy koncesji zwalnia z obowiązku złożenia wniosku o zarejestrowanie automatów. Obowiązki te są od siebie niezależne. Oskarżony, prowadząc swoją działalność w zakresie automatów do gier, nie uzyskał ani koncesji, czy zezwolenia ani też nie podjął próby zarejestrowania użytkowanych przez siebie automatów.
Tym samym zakwalifikowanie przypisanego oskarżonemu czynu również z art. 23a ust. 1 u.g.h. jest niezbędne dla oddania pełnej kryminalnej zawartości przypisanego mu przestępstwa.
Rzeczywiście ustawa z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianieustawy o grach hazardowychw art. 4 przewidywała okres przejściowy, polegający na tym, że zmiany w niej zawarte będą odnosić skutek dopiero od dnia 1 lipca 2016 roku. Dotyczyło to jednak jedynie podmiotów działających legalnie, co potwierdzono wielokrotnie w orzecznictwie. W postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 roku, sygnatura akt I KZP 1/16, OSNKW 2016/6/36, stwierdzono, że„przepis art. 4 ustawy z 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie zustawą o grach hazardowychw brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).”W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia Sąd Najwyższy przeprowadził głęboką analizę treści tak art. 4 ustawy nowelizującej, jak i art. 6 ust. 1 u.g.h., dochodząc do wniosku, że skoro krąg adresatów art. 4 ustawy nowelizującej został określony poprzez odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h., to okresem przejściowym objęte są wyłącznie podmioty, które obejmuje zakres tego ostatniego przepisu. Wskazał nadto, że wynik wykładni językowej poparty jest wykładnią celowościową, skoro celem prawodawcy było zapewnienie okresu dostosowawczego podmiotom działającym legalnie, zaś „premiowanie” działalności bezprawnej, co oznaczałobyde factorezygnację z regulowania rynku gier hazardowych w tymże okresie przejściowym, byłoby nieuzasadnione.
Z powyższym zapatrywaniem Sądu Najwyższego należy się zgodzić, zaś argumenty podniesione przez obrońcę okazały się bezzasadne. Rzecz sprowadza się do weryfikacji, czy w zakres działalności gospodarczej określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. wchodzi również wymóg dla tej działalności, polegający na jej prowadzeniu w oparciu o koncesję.
Otóż, pojęcie „zakresu”, którego użyto w art. 4 ustawy nowelizacyjnej, nie jest tożsame z pojęciem „zakresu” użytego w art. 6 ust. 1 u.g.h. W art. 6 ust. 1 u.g.h. pojęcie „zakres” odnosi się do określonej czynności (gier na automatach), natomiast w art. 4 ustawy nowelizującej mowa jest o działalności „w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 u.g.h.”. Zatem art. 4 ustawy nowelizującej odnosi się m.in. do całościowego brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h., nie zaś do wybranych fragmentów tego przepisu, dotyczących jedynie rodzaju prowadzonej działalności. Natomiast całościowe brzmienie art. 6 ust. 1 u.g.h. traktuje o działalności w zakresie m.in. gier na automatach prowadzonej na podstawie uzyskanej koncesji na kasyno do gry. Innymi słowy, w zakres działalności, o jakiej mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., wchodzi działalność w zakresie m.in. gier na automatach, ale nie jakakolwiek, a jedynie prowadzona na podstawie uzyskanej koncesji na kasyno do gry. Tym samym językowa wykładnia art. 4 ustawy nowelizującej prowadzi do wniosku, że okres przejściowy, o którym traktuje ten przepis, dotyczył wyłącznie podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły legalną działalność w oparciu o art. 6 ust. 1-3 u.g.h., a takim podmiotem nie był oskarżony, gdyż nie uzyskał on oncesji na kasyno gry.
Rezultat powyższej wykładni jest tożsamy z dosłownym, intuicyjnym wręcz rozumieniem art. 4 nowelizacji u.g.h., które to rozumienie jest dostępne każdej dorosłej, piśmiennej osobie. Już bowiem na pierwszy rzut oka widać, że skoro art. 4 nowelizacji u.g.h. odwołuje się do treści art. 6 ust. 1 u.g.h., to dotyczy działalności określonej w tym właśnie przepisie, to jest działalności legalnej, na podstawie koncesji. Oskarżony koncesją taką nie dysponował i musiał rozumieć, że art. 4 nowelizacji u.g.h. go nie dotyczy, tym samym świadom był swojego działania wbrew przepisom ustawy. Jeżeli wprowadzono przepis ograniczający eksploatowanie automatów do gier wyłącznie do kasyna, to podmioty, które dotychczas prowadziły działalność bez koncesji, winny dostosować się do wymogówustawy o grach hazardowych, bądź zaprzestać prowadzenia takiej formy działalności gospodarczej. Obrońca oskarżonego myli się twierdząc, iż brak koncesji można usprawiedliwić.
Reasumując, ustalenia Sądu Rejonowego co do strony przedmiotowej przestępstwa skarbowego przypisanego oskarżonemu, jak i kwestii jego zawinienia odnośnie tego przestępstwa, są prawidłowe i nie zostały skutecznie podważone we wniesionym środku odwoławczym.
Ponieważ apelacja obrońcy oskarżonego skarżyła w całości wyrok Sądu Rejonowego w Trzciance z dnia 2 lutego 2017 roku, dlatego też Sąd Okręgowy swoje rozważania zakończy oceną prawidłowości rozstrzygnięcia o karze wymierzonej oskarżonemuP. S..
W ocenie Sądu II instancji, Sąd Rejonowy, rozważając kwestię rodzaju i wysokości kary, odpowiednio zastosował dyrektywy wymiaru kary ujęte w przepisieart. 53 k.k.i trafnie je uzasadnił, a ponadto uwzględnił całokształt okoliczności, zarówno łagodzących, jak i obciążających, mających wpływ na wymiar kary.
Wymierzona oskarżonemuP. S.kara grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 80 złotych, zdaniem Sądu Okręgowego, jest odpowiednio wyważona, celnie odzwierciedla winę oskarżonego oraz stopień społecznej szkodliwości czynu, a także uwzględnia okoliczności obciążające i łagodzące występujące po stronie oskarżonego oraz dyrektywy wskazane w ustawie w zakresie prewencji ogólnej i szczególnej..
Rozważając kwestię niewspółmierności orzeczonej kary zasadnym będzie przypomnienie, że w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, zarzut niewspółmierności kary, jako zarzut z kategorii ocen, można podnosić wówczas „gdy kara jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy, innymi słowy – gdy w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą”– wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 kwietnia 1985 roku, sygn. akt V KRN 178/85.
Zdaniem Sądu Okręgowego, kara wymierzona oskarżonemu nie jest rażąco niewspółmierna i dlatego nie widział podstaw, aby ingerować w kontrolowane orzeczenie także w części dotyczącej wymiaru kary.
W konsekwencji powyższego, Sąd Okręgowy utrzymał zaskarżony wyrok w mocy w całości, o czym orzekł w punkcie 1 sentencji (karta 229 akt).
O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Okręgowy orzekł w punkcie 2 wyroku i na podstawieart. 636 § 1 k.p.k.w związku zart. 113 § 1 k.k.s.zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa zwrot kosztów procesu za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 złotych oraz na podstawieart. 8w związku zart. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnychwymierzył mu opłatę za II instancję w kwocie 800 złotych.
/M. Z./