Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 119/17
Data wyroku: 2017-05-08 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Słowa kluczowe: Swobodna ocena dowodów
Podstawa prawna: art. 437§2 kpk

Sygn. akt IV Ka 119/17

UZASADNIENIE
L. H. (1)był oskarżony o to, że:
w okresie od 15 września 2011 roku do 04 października 2011 roku wP.jako funkcjonariusz publiczny – Dyrektor(...)wP.z siedzibą wP.((...)) będącego gminną jednostką budżetową MiastaP.powołaną celem organizowania działalności w dziedzinie sportu i rekreacji oraz utrzymania i tworzenia odpowiednich warunków materialno - technicznych dla jej rozwoju, będąc odpowiedzialny za całokształt działalności(...)w tym m.in. za prowadzenie prawidłowej gospodarki finansowej w zakresie realizacji zadań bieżących z zachowaniem celowości i gospodarności oraz do przestrzegania zarządzeń wewnętrznych Dyrektora(...), w tym zarządzenia Nr(...)z dnia 24 maja 2010 roku w sprawie wprowadzenia Regulaminu udzielania zamówień publicznych w(...), oraz będąc odpowiedzialny za zatwierdzanie wniosków o wszczęcie procedur zamówień publicznych o wartości szacunkowej powyżej 14.000 euro netto wymaganych przepisamiPrawa zamówień publicznychi jako kierownik Zamawiającego w rozumieniuart. 18 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych( Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm. ) będąc odpowiedzialny za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „dostawę, montaż i demontaż hali pneumatycznej na potrzeby(...)wP.” tj. zrealizowania celu inwestycyjnego w postaci: „budowy hali pneumatycznej na pokrycie kortów tenisowych przyul. (...)”, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przezspółkę cywilną (...).” z siedzibą wP.tj. wygrania przez ten podmiot gospodarczy przetargu na wyłonienie wykonawcy wyżej wskazanej inwestycji, nie dopełnił ciążących na nim obowiązków przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie wyżej wskazanego zamówienia publicznego zgodnie zart. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2wyżej przywołanejustawy Prawo zamówień publicznychoraz zgodnie z zapisami zawartymi w Regulaminie udzielania zamówień publicznych w(...)tj. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz nie opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a ponadto przekroczył swe uprawnienia poprzez uznanie, iż oferta złożona przez jedynego oferenta –spółkę (...).” spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu mimo, iż spółka ta nie spełniła wszystkich wymagań zawartych w(...)oraz wybranie jej jako najkorzystniejszej oferty, w ten sposób, że:
- wiedząc, że w budżecie(...)na realizację tego zamówienia zostały zabezpieczone środki w wysokości 520.000 zł. brutto, zatwierdził wniosek o wszczęcie procedury o udzielenie wyżej wskazanego zamówienia publicznego o wartości szacunkowej powyżej 14.000 euro, mimo, iż Wymagania wobec wykonawców, Opis przedmiotu zamówienia oraz Szacunkowa wartość zamówienia zostały w nim określone i ustalone bez prawidłowego rozeznania rynku oraz właściwego ocenienia kosztów zrealizowania celu inwestycyjnego i kosztów związanych z eksploatacją hali pneumatycznej, w sposób ograniczający krąg potencjalnych Wykonawców zamówienia i w sposób który utrudniał uczciwą konkurencję, a także pod konkretnego Wykonawcę tj.spółkę (...).”, poprzez określenie szacunkowej wartości tego zamówienia na kwotę 465.000 zł. brutto oraz postawienie w Wymaganiach wobec wykonawców warunku, że Wykonawca ma przedłożyć wykaz należycie wykonanej jednej roboty - dostawy, montażu i demontażu hali pneumatycznej o wartości 350.000 zł. odpowiadającej rodzajem przedmiotowi zamówienia w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie oraz postawienie w Opisie przedmiotu zamówienia warunków, że poszycie hali pneumatycznej ma być dwuwarstwowe, że hala nie może być wyprodukowana przed 01.01.2010 rokiem, że Wykonawca ma być właścicielem hali pneumatycznej, o dość ściśle określonych parametrach w zakresie wymiarów drzwi wejściowych, drzwi awaryjnych, systemu grzewczo – nadmuchowego i oświetlenia hali, które to wymagania w całości pokrywały się z cechami technicznymi oferowanej w przetargu przezspółkę (...).” hali, a jednocześnie w znacznym stopniu zawężały możliwość oferowania innego rodzaju hal pneumatycznych oraz nie dopuszczały do przetargu hal wzmocnionych siecią z lin stalowych z konstrukcją trójpowłokową, które są tańsze w eksploatacji oraz posiadają lepsze parametry wytrzymałościowe, lepszą odporność na warunki atmosferyczne i lepszą odporność na warunki środowiskowe,
- zatwierdził Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia ((...)), w której umieszczone zostały wyżej wskazane warunki postawione Wykonawcy mimo, iż utrudniały one i ograniczały uczciwą konkurencję, ograniczając krąg potencjalnych Wykonawców zamówienia oraz została ona sporządzona pod konkretnego Wykonawcę tj.spółkę (...).”, a tym samym(...)nie zapewniała możliwości przyjęcia optymalnej liczby ofert i obiektywnego wyboru najkorzystniejszej oferty,
- w trakcie postępowania przetargowego po złożeniu zapytań przez potencjalnego Wykonawcę -firmę (...)z siedzibą wB., w kwestii dotyczącej tego, czy Zamawiający dopuszcza możliwość dostawy fabrycznie nowej hali pneumatycznej o podobnej konstrukcji, ale wzmocnionej siatką z lin stalowych oraz możliwość udokumentowania wiedzy i doświadczenia w zakresie montażu hal pneumatycznych wspartych na łukowej konstrukcji nośnej, nie podjął czynności mających na celu stwierdzenie, czy przed upływem terminu składania ofert treść(...)nie powinna zostać zmieniona tj. działań pozwalających w sposób kompetentny i właściwy ustalić, czy przedmiot zamówienia został określony w(...)w sposób najkorzystniejszy dla zrealizowania celu inwestycyjnego, w tym kosztów związanych z eksploatacją hali pneumatycznej, czy propozycja wyżej wskazanego podmiotu gospodarczego jest lub może być korzystna pod względem warunków technicznych, materiałów wytrzymałościowych, kosztów eksploatacji, trwałości oraz czy(...)została sporządzona w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców i odpowiedział na te zapytania, że Zamawiający nie dopuszcza przedłożenia wykazu robót obejmujących hale wsparte na łukowej konstrukcji nośnej oraz, że Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia oferty na dostawę hali wzmocnionej siatką z lin stalowych w obawie przed intensywnymi opadami śniegu i jego późniejszym zaleganiem na powłoce hali mimo, iż ani on, aniG. Ż., który przygotował projekt odpowiedzi na te zapytania, nie posiadali niezbędnej wiedzy technicznej w tym zakresie, w następstwie czegofirma (...)nie złożyła oferty,
-po otwarciu ofert, mimo, iżspółka (...).” nie spełniła wszystkich wymagań zawartych w(...)ponieważ nie przedłożyła wszystkich wymaganych dokumentów tj. atestu stwierdzającego, że materiał powłoki jest klasyfikowany jako trudno zapalny lub niepalny, kserokopii dokumentu potwierdzonego za zgodność z oryginałem dokumentującego datę produkcji hali, która nie mogła być wyprodukowana przed 01.01.2010 r. oraz kserokopii dokumentu potwierdzonego za zgodność z oryginałem stwierdzającego, że zaproponowana w ofercie hala pneumatyczna jest własnością Wykonawcy, zatwierdził protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej wyboru oferty w/w spółki,
w następstwie czego przetarg wygrała spółka(...)z którą w dniu 05 października 2011 roku w imieniu(...)zawarłumowę NR (...)na sprzedaż, dostarczenie, zamontowanie i zdemontowanie dwuwarstwowej hali pneumatycznej wraz z systemem grzewczo - nadmuchowym i systemem kotwienia na potrzeby(...)wP.przyul. (...)za kwotę 460.000 zł. brutto, która to kwota została zapłacona w/w spółce w dniu 04 listopada 2011 roku, działając w ten sposób na szkodę interesu publicznego, MiastaP.oraz prywatnego –firmy (...)z siedzibąB.,

    tj. o czyn zart. 231§ 1 i 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.

G. Ż.był oskarżony o to, że:
w okresie od 09 września 2011 roku do 04 października 2011 roku wP.jako funkcjonariusz publiczny - kierownik – gospodarz obiektu sportowego(...)wP.z siedzibą wP.((...)) będącego gminną jednostką budżetową MiastaP.powołaną celem organizowania działalności w dziedzinie sportu i rekreacji oraz utrzymania i tworzenia odpowiednich warunków materialno - technicznych dla jej rozwoju, będąc zobowiązanym m.in. do prowadzenia właściwej, zgodnej z obowiązującymi przepisami eksploatacji i administrowania kortami tenisowymi przyul. (...)wP.oraz do przestrzegania zarządzeń wewnętrznych Dyrektora(...), w tym zarządzenia Nr(...)z dnia 24 maja 2010 roku w sprawie wprowadzenia Regulaminu udzielania zamówień publicznych w(...)i do wnioskowania o wszczęcie procedur wymaganych przepisamiPrawa zamówień publicznych, a także od dnia 15 września 2011 roku jako Przewodniczący Komisji Przetargowej powołanej do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „dostawę, montaż i demontaż hali pneumatycznej na potrzeby(...)wP.” tj. zrealizowania celu inwestycyjnego w postaci: „budowy hali pneumatycznej na pokrycie kortów tenisowych przyul. (...)” i będąc odpowiedzialny za opis przedmiotu tego zamówienia oraz ustalenie jego szacunkowej wartości, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przezspółkę cywilną (...).” z siedzibą wP.tj. wygrania przez ten podmiot gospodarczy przetargu na wyłonienie wykonawcy wyżej wskazanej inwestycji, nie dopełnił ciążących na nim obowiązków przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie wyżej wskazanego zamówienia publicznego zgodnie zart. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych( Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 j.t. z późn. zm. ) oraz zgodnie z zapisami zawartymi w Regulaminie udzielania zamówień publicznych w(...)tj. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz nie opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a ponadto mimo, iż jedyny oferent –spółka (...).” nie spełniła wszystkich wymagań zawartych w(...), nie dopełnił obowiązku z § 10 ust. 5 pkt. 4 b Regulaminu udzielania zamówień publicznych w(...), wezwania w/w spółki do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz przekroczył swe uprawnienia poprzez uznanie, że jej oferta spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu w ten sposób, że:
- do przedłożonego do zaakceptowania Dyrektorowi(...)wniosku o wszczęcie procedury o udzielenie wyżej wskazanego zamówienia publicznego o wartości szacunkowej powyżej 14.000 euro, wiedząc, że w budżecie(...)na realizację tego zamówienia zostały zabezpieczone środki w wysokości 520.000 zł. brutto, sporządził Wymagania wobec wykonawców i Opis przedmiotu zamówienia oraz określił Szacunkową wartość zamówienia bez prawidłowego rozeznania rynku oraz właściwego ocenienia kosztów zrealizowania celu inwestycyjnego i kosztów związanych z eksploatacją hali pneumatycznej, w sposób ograniczający krąg potencjalnych Wykonawców zamówienia i w sposób który utrudniał uczciwą konkurencję, a także pod konkretnego Wykonawcę tj.spółkę (...).”, poprzez określenie szacunkowej wartości tego zamówienia na kwotę 465.000 zł. brutto oraz postawienie w Wymaganiach wobec wykonawców warunku, że Wykonawca ma przedłożyć wykaz należycie wykonanej jednej roboty - dostawy, montażu i demontażu hali pneumatycznej o wartości 350.000 zł. odpowiadającej rodzajem przedmiotowi zamówienia w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie oraz postawienie w Opisie przedmiotu zamówienia warunków, że poszycie hali pneumatycznej ma być dwuwarstwowe, że hala nie może być wyprodukowana przed 01.01.2010 rokiem, że Wykonawca ma być właścicielem hali pneumatycznej, o dość ściśle określonych parametrach w zakresie wymiarów drzwi wejściowych, drzwi awaryjnych, systemu grzewczo – nadmuchowego i oświetlenia hali, które to wymagania w całości pokrywały się z cechami technicznymi oferowanej w przetargu przezspółkę (...).” hali, a jednocześnie w znacznym stopniu zawężały możliwość oferowania innego rodzaju hal pneumatycznych oraz nie dopuszczały do przetargu hal wzmocnionych siecią z lin stalowych z konstrukcją trójpowłokową, które są tańsze w eksploatacji oraz posiadają lepsze parametry wytrzymałościowe, lepszą odporność na warunki atmosferyczne i lepszą odporność na warunki środowiskowe, przy czym wyżej wskazany wniosek został zatwierdzony przez Dyrektora(...),
- sporządził Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia ((...)), która została przedstawiona Komisji Przetargowej powołanej do przeprowadzenia postępowania o udzielenie tego zamówienia publicznego, a następnie przedłożona do zatwierdzenia Dyrektorowi(...), w której umieścił wyżej wskazane warunki postawione Wykonawcy mimo, iż utrudniały one i ograniczały uczciwą konkurencję, ograniczając krąg potencjalnych Wykonawców zamówienia oraz sporządził ją pod konkretnego Wykonawcę tj.spółkę (...).”, a tym samym(...)nie zapewniała możliwości przyjęcia optymalnej liczby ofert i obiektywnego wyboru najkorzystniejszej oferty, przy czym specyfikacja ta została zatwierdzona przez Dyrektora(...),
- w trakcie postępowania przetargowego po złożeniu zapytań przez potencjalnego Wykonawcę -firmę (...)z siedzibą wB., w kwestii dotyczącej tego, czy Zamawiający dopuszcza możliwość dostawy fabrycznie nowej hali pneumatycznej o podobnej konstrukcji, ale wzmocnionej siatką z lin stalowych oraz możliwość udokumentowania wiedzy i doświadczenia w zakresie montażu hal pneumatycznych wspartych na łukowej konstrukcji nośnej, nie podjął czynności mających na celu stwierdzenie, czy przed upływem terminu składania ofert treść(...)nie powinna zostać zmieniona tj. działań pozwalających w sposób kompetentny i właściwy ustalić, czy przedmiot zamówienia został określony w(...)w sposób najkorzystniejszy dla zrealizowania celu inwestycyjnego, w tym kosztów związanych z eksploatacją hali pneumatycznej, czy propozycja wyżej wskazanego podmiotu gospodarczego jest lub może być korzystna pod względem warunków technicznych, materiałów wytrzymałościowych, kosztów eksploatacji, trwałości oraz czy(...)została sporządzona w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców i przygotował projekt odpowiedzi na te zapytania, który przedłożył Dyrektorowi(...), że Zamawiający nie dopuszcza przedłożenia wykazu robót obejmujących hale wsparte na łukowej konstrukcji nośnej oraz, że Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia oferty na dostawę hali wzmocnionej siatką z lin stalowych w obawie przed intensywnymi opadami śniegu i jego późniejszym zaleganiem na powłoce hali mimo, iż nie posiadał niezbędnej wiedzy technicznej w tym zakresie, przy czym Dyrektor(...)udzielił odpowiedzi na zapytania w/w podmiotu gospodarczego o treści zaproponowanej przez niego, w następstwie czegofirma (...)nie złożyła oferty,
- kierując pracą Komisji Przetargowej po otwarciu ofert mimo, iżspółka (...).” nie spełniła wszystkich wymagań zawartych w(...)ponieważ nie przedłożyła wszystkich wymaganych dokumentów tj. atestu stwierdzającego, że materiał powłoki jest klasyfikowany jako trudno zapalny lub niepalny, kserokopii dokumentu potwierdzonego za zgodność z oryginałem dokumentującego datę produkcji hali, która nie mogła być wyprodukowana przed 01.01.2010 r. oraz kserokopii dokumentu potwierdzonego za zgodność z oryginałem stwierdzającego, że zaproponowana w ofercie hala pneumatyczna jest własnością Wykonawcy, nie wezwał w/w spółki do uzupełnienia tych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz uznał, że jej oferta spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega odrzuceniu i nie zaproponował jej odrzucenia, unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia i wraz z pozostałymi osobami z Komisji Przetargowej przedłożył do zatwierdzenia Dyrektorowi(...)protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej wyboru oferty w/w spółki, przy czym Dyrektor(...)zatwierdził wybór tej oferty,
w następstwie czego przetarg wygrałaspółka (...). Pl.”, z którą w dniu 05 października 2011 roku(...)zawarłumowę NR (...)na sprzedaż, dostarczenie, zamontowanie i zdemontowanie dwuwarstwowej hali pneumatycznej wraz z systemem grzewczo - nadmuchowym i systemem kotwienia na potrzeby(...)wP.przyul. (...)za kwotę 460.000 zł. brutto, która to kwota została zapłacona w/w spółce w dniu 4 listopada 2011 roku, działając w ten sposób na szkodę interesu publicznego, MiastaP.oraz interesu prywatnego –firmy (...)z siedzibą wB.
    tj. o czyn zart. 231§ 1 i 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.

Sąd Rejonowy w Piotrkowie Trybunalskim „pierwszym” wyrokiemz dnia 22 lipca 2014 roku w sprawie II K 901/13 umorzył postępowanie karne co do obu oskarżonych z powodu znikomej społecznej szkodliwości czynu, wyrok ten zaskarżony był apelacją obrońcy oskarżonegoL. H. (1)na korzyść oskarżonego oraz apelacją prokuratora na niekorzyść do co obu oskarżonych.
Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim rozpoznając te apelacje „pierwszym” wyrokiem z dnia 30 stycznia 2015 roku w sprawie IV Ka 595/14uchylił poprzedni wyrok Sądu Rejonowego co do obu oskarżonych i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.
Po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy w Piotrkowie Trybunalskim wyrokiem z dnia 25 października 2016 roku uniewinnił obu oskarżonych, a wydatkami w sprawie obciążył Skarb Państwa.
Powyższy wyrok Sądu Rejonowego został zaskarżony przez prokuratora w całości apelacją wniesioną na niekorzyść obu oskarżonych. Prokurator zarzucił w apelacji:

-

błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia poprzez przyjęcie, że oskarżeni nie działali w celu osiągniecia korzyści przezSpółkę (...), a ich jedynym motywem była chęć wywiązania się ze swoich obowiązków;

błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia w zakresie ustaleń co do przekazywania przez świadkaP. K.oskarżonemuG. Ż.dokumentów wykorzystanych do opracowania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i charakteru tych dokumentów

obrazę przepisów postepowania mającą wpływ na treść wyroku, tj.art. 424 § 1 pkt 1 kpkpoprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu wyroku do wszystkich dowodów, a w szczególności nie przeprowadzenie przez Sąd Rejonowy analizy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i porównania jej z dokumentacją techniczną halispółki (...), i nie wyciągnięcie przez Sąd Rejonowy logicznych wniosków z tego wynikających, oraz nie zwrócenie przez Sąd Rejonowy uwagi na charakterystyczne zapisy w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia szczegółowo wskazywane w apelacji

błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia poprzez przyjęcie, że oskarżeni nie wyczerpali znamion zarzuconych im przestępstw, podczas gdy zdaniem prokuratora właściwa analiza zebranego materiału dowodowego powinna prowadzić do wniosku, że zachowanie oskarżonych wyczerpało znamionaart. 231 § 1 i § 2 kk.

W konkluzji prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Piotrkowie Trybunalskim.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja okazała się zasadna i w wyniku jej rozpoznania doszło do konieczności uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.
Przy rozpoznawaniu sprawy doszło do naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na treść wyroku powodując, że wyrok ten jest co najmniej przedwczesny. Sąd Rejonowy poczynił również błędne ustalenia faktyczne, co także miało ewidentny wpływ na treść wyroku.
Sąd Okręgowy w składzie rozpoznającym sprawę po rozpoznaniu apelacji prokuratora doszedł do przekonania, że Sąd Rejonowy błędnie ustalił stan faktyczny w zakresie zamiaru, jaki można przypisać oskarżonym, a także w zakresie współpracy i przekazywania sobie dokumentów przez świadkaP. K.i oskarżonegoG. Ż.oraz nie wziął pod uwagę treści i charakterystycznych zapisów w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( dalej w tym uzasadnieniu określanej skrótem(...)). Te błędy w ustaleniach faktycznych były wynikiem błędnej oceny dowodów, w szczególności zeznańP. K.i wyjaśnieńG. Ż.( doszło w tym zakresie do naruszenia dyspozycjiart. 7 kpk, a uchybienia te miały wpływ na treść wyroku), oraz pominięcia części materiału dowodowego przy ferowaniu wyroku ( poprzez nie dokonanie analizy porównawczej dokumentacji technicznej związanej halą balonową należącą dospółki (...)z treścią(...)). W tym ostatnich uchybieniu Sąd Okręgowy upatruje naruszenia prawa karnego procesowego, a konkretnieart. 410 kpk. Prokurator słusznie postawił zarzut pominięcia tych materiałów dowodowych przez Sąd Rejonowy, aczkolwiek błędnie upatrywał w nim naruszeniaart. 424 § 1 pkt 1 kpk, podczas gdy braki w uzasadnieniu mają charakter wtórny, bo uzasadnienie jest jedynie pisemnym sprawozdaniem z wyroku, a to już przy jego wydawaniu Sąd Rejonowy nie brał pewnych dowodów pod uwagę, a zatem naruszył dyspozycjęart. 410 kpk( co miało wpływ na treść wyroku). Jednak błędne określenie podstawy prawnej zarzutu nie przekreśla faktu, że zarzut ten jest trafny, a Sąd odwoławczy nie jest związany wskazaniem normy prawnej, która zdaniem skarżącego została naruszona, tylko samą treścią zarzutu .
W przedmiotowej sprawie prokurator w apelacji trafnie wykazał, że Sąd Rejonowy błędnie ustalił, jakoby świadekP. K.nie przekazywał oskarżonemuG. Ż.żadnej dokumentacji technicznej związanej z halą poza pojedynczą ulotką reklamową. Sąd Rejonowy opierał się tu na zeznaniach świadkaP. K.z rozprawy, w zeznaniach tych świadek tłumaczył, że mówiąc w śledztwie o materiałach przekazanych oskarżonemuG. Ż.miał na myśli jedynie materiał reklamowy, na który składała się pojedyncza kartka formatu A4, nie zawierająca żadnych danych technicznych. Sąd uznał również za wiarygodne zeznania oskarżonegoG. Ż., że opracował(...)na podstawie rozeznania rynku dokonanego w Internecie i podczas rozmów z przedsiębiorcami.Tę ocenę dowodów i oparte na niej ustalenia faktyczne uznać należy za błędne.
Sąd Rejonowy nie zwrócił uwagi i nie dokonał należytej weryfikacji faktu, żeP. K.na temat dokumentów przekazywanych oskarżonemuG. Ż.zeznaje zmiennie i nielogicznie. W jednych z pierwszych zeznań, na k. 1681 tom IX ( zeznania składane w dniu 10 lipca 2013 roku) podawał, że mógł przekazaćG. Ż.„ofertę reklamową”, którą dostał od włoskiej firmy, od której kupił halę,używa przy tym liczby mnogiej ( posługuje się słowami „ dokumentację”, „dokumenty”) i mówi, że były to dokumenty albo w oryginale czyli po angielsku albo przetłumaczone na język polski, bosam miał je już w formie przetłumaczonej na język polski odK. K.( pośrednika, który pomagał mu iS. Ż.w 2010 roku w zakupie hali od włoskiego producenta). Tymczasem w kolejnych zeznaniach na k. 1691 tom IX ( zeznania składane dosłownie jeden dzień później bo w dniu 11 lipca 2013 roku ) świadek mówi „ja nie uważam, że(...)(… ) była robiona pod naszą firmę, mimo, żedałem mu dokumenty dotyczące naszej hali, o czym wczoraj zeznawałem. Osobiście uważam, że nie potrafił on(Ż.) sam napisać specyfikacji tylkoskopiował może czy też wykorzystał dane dotyczące naszej hali”. Na k. 1691 odwrót kontynuując ten wątek mówi „G. Ż.napisał warunki mało profesjonalnie. Tak uważam, że je napisał, bobyłyściślepodane pewne parametry. Na rynku jest wiele różnego rodzaju hal iprzez to część z nich mogła zostać od razu wykluczona”. Na rozprawie przed Sądem Rejonowym ( k. 2428 - 2431 tom XIII ) po odczytaniu w.w wcześniejszych zeznań świadek zarzekał się, że przekazałG. Ż.tylko pojedynczą kartkę A4 z reklamą,nie było na niej żadnych parametrów technicznych, brak takiej ulotki w zabezpieczonych u niego dokumentach tłumaczył tym, że wydrukował tę ulotkę z komputera, a na pytanie o możliwość zbadania tego komputera od razu oświadczył, że już go nie ma. Co do szczegółowości warunków technicznych zawartych w(...)świadek zasugerował, że takie dane jak szerokość drzwi, ilość i rozstawienie lamp, itp. oskarżonyG. Ż.mógł sam zaobserwować przychodząc w sezonie zimowym 2010/2011 do halispółki (...)na tenisa ( szerokość drzwi miał według świadka mierzyć sobie centymetrem krawieckim).
Sąd Rejonowy oceniając powyższe zeznania pochopnie i bezkrytycznie oparł się na tych z rozprawy i ustalił, żeP. K.żadnych istotnych danych ( poza ulotką reklamową)G. Ż.nie przekazał. Dał również wiarę wyjaśnieniomG. Ż.. Tymczasem wyjaśnienia te w tym zakresie zdaniem Sądu Okręgowego również są niewiarygodne. W szczególności niewiarygodne jest, żeG. Ż.opracował(...)w oparciu o „rozeznanie w internecie” i rozmowy z przedsiębiorcami, albowiem dane zawarte w(...)są zbyt szczegółowe, zbyt techniczne oraz tak dokładnie powielają dane z dokumentacji technicznej znalezionej u(...) spółki (...), że nie ma innej możliwości jak spisanie ich z tych dokumentów.
Niewiarygodność wyjaśnieńG. Ż.widać również w sporządzonej przez niego dokumentacji, która jest wewnętrznie sprzeczna. Wystarczy porównać dwa dokumenty z jednego dnia, są to dokumenty z dnia 9 lipca 2011 roku. Na k. 354 akt znajduje się dokument z tej daty w postaci oszacowania wartości hali, w dokumencie tymG. Ż.podaje, że ustalił ją na podstawie rozeznania w internecie, a na k. 355 akt znajduje się datowana na ten sam dzień notatka urzędowa, w której oskarżonyG. Ż.pisze, że wartość hali ustalił na podstawie ofertyfirmy (...)należącej doK. K.. Tymczasem przesłuchiwany w charakterze świadkaK. K.zaprzeczył, aby miał kontakt zG. Ż., zeznał, że nie miał wtedy takiej oferty, a w tym czasie owszem rozmawiał, ale jedynie zP. K.iS. Ż.na temat sprzedaży hali należącej dospółki (...)( i co ważne w tym czasie według świadka nikt nie chciał w Polsce tej hali kupić). Zdaniem Sądu Okręgowego świadczy to o tym, że oskarżonyG. Ż.nie robił żadnego rozpoznania rynku, a całą wiedzę na temat warunków technicznych i wartości oraz kosztów eksploatacji hali miał od(...) spółki (...), a powoływał się na enigmatyczne rozpoznanie w internecie i nafirmę (...)( zajmującej się handlem takimi halami), bo odP. K.wiedział o istnieniu takiej firmy.
Podsumowując tę część, zdaniem Sądu Okręgowego Sąd Rejonowy błędnie ustalił sposób opracowania(...)na skutek błędnej oceny dowodów. Dane techniczne zawarte w opracowanym przez oskarżonegoG. Ż.i zatwierdzonym przezL. H. (1)(...)są szczegółowe, parametry techniczne są ponadprzeciętnie precyzyjne – a w dodatku w pełni zgodne z parametrami hali należącej dospółki (...), opisanymi w dokumentacji technicznej tej hali, którą miał w posiadaniuP. K.i która została u niego zabezpieczona podczas czynności procesowych w śledztwie. Nie ma możliwości, żeby takie dane znalazły się na pojedynczej kartce A4 z materiałem reklamowym. Nie jest prawdopodobne, że ta zbieżność pomiędzy(...)opracowanym na potrzeby inkryminowanego przetargu, a dokumentacją zabezpieczona uP. K.powstała przypadkowo. W dodatku w dokumentacji zabezpieczonej u w/w świadka nie odnaleziono takiego dokumentu reklamowego. Zdaniem Sądu Okręgowego podawana przez świadka wersja wydrukowywania tego dokumentu z komputera jest nieprawdopodobna i została wymyślona tylko po to, żeby wytłumaczyć brak odpowiednika takiego dokumentu w zbiorze znalezionym u świadka. Poza tym w zeznaniach składanych na etapie śledztwa ( k. 1681) świadek mówił, że te dokumenty były na potrzeby(...) spółki (...)tłumaczone. Gdyby była to tylko ulotka reklamowa, to nie byłoby sensu jej tłumaczyć, a nadto, gdybyP. K.miał tę ulotkę przetłumaczoną, a dlaG. Ż.dodatkowo wydrukował kartkę z tą ulotką z komputera, to te przetłumaczone dokumenty powinny być w jego dokumentacji - a przecież ta dokumentacja została zabezpieczona i takiej ulotki reklamowej tam nie znaleziono. Również z zeznańK. K.nie wynika, aby przekazywał on(...) spółki (...)tego typu ulotkę. Ponadto w zeznaniach składanych na etapie śledztwaP. K.opisując materiały przekazaneG. Ż.używa liczby mnogiej ( słowa „dokumentacja”, „dokumenty”), a na rozprawie twierdzi, że była to pojedyncza kartka. Jest to sprzeczność wskazująca na niewiarygodność świadka. W dodatku zeznając jak na k. 1691 świadek stwierdził, że oskarżonyG. Ż.z przekazanych mu przez świadka dokumentów zbyt szczegółowo przepisał dane – ale takich danych nie mogłoby być na ulotce reklamowej, są one natomiast zawarte w dokumentacji technicznej zabezpieczonej u świadka. Co do próby wytłumaczenia przez świadka szczegółowości(...)tym, jakoby oskarżonyG. Ż.miał na własną rękę pomierzyć parametry należącej dospółki (...)hali, np. centymetrem krawieckim podczas przychodzenia do hali zimą 2010/2011 roku na zajęcia z tenisa – to przecież zimą 2010/2011 roku ( w czasie pobytówG. Ż.w hali przy okazji rekreacyjnej gdy w tenisa) nie było koncepcji sprzedawania i kupowania tej hali, bo umowa dzierżawy kortów przezspółkę (...)była zawarta na okres trzech lat, więc przychodzący tam rekreacyjnie na tenisa oskarżonyG. Ż.niczego by nie mierzył, zaś latem 2011 roku, gdy pojawiła się koncepcja sprzedaży hali i oskarżony opracowywał(...), to powłoki hali należącej dospółki (...)były zwinięte i nie było technicznej możliwości dokonywania pomiarów sugerowanych przez świadka.
Dlatego wersjaG. Ż.iP. K.na temat sporządzania przez oskarżonego(...)po zapoznaniu się przez niego z ofertami różnych firm w internecie jest niewiarygodna. Zebrany materiał dowodowy wskazuje, że doszło tu do ścisłej współpracy pomiędzy oskarżonymG. Ż.a wspólnikiem(...)P. K.i co najmniej do przekazania przez tego ostatniego pełnej dokumentacji technicznej celem opracowania(...)w taki sposób, aby inkryminowany przetarg mogła wygrać tylko jedna spółka- tj.spółka (...).
Trafne okazały się również zarzuty apelacji prokuratora związane z pominięciem przez Sąd Rejonowy idealnej zbieżności(...)z dokumentacją techniczną hali należącej dospółki (...)oraz brakiem analizy porównawczej tych dokumentów i brakiem wyciągnięcia logicznych wniosków z tego wynikających. Z porównania tych dokumentów wynika idealna zgodność parametrów technicznych jakie miała spełniać zgłoszona do przetargu hala z haląspółki (...)( prokurator szczegółowo to wykazuje na s. 14 – 15 apelacji, więc nie będzie to już w tym uzasadnieniu powielane, dość powiedzieć, że argumenty te Sąd odwoławczy uznaje za przekonywujące). Co więcej, nie chodzi tylko o dokumentację samej hali jako takiej, ale o parametry, jakie spełniać miała infrastruktura i przyłącza. W szczególnościP. K.wcześniej oficjalnie przy piśmie z dnia 22 września 2010 roku ( a wiec w związku z realizacją umowy dzierżawy kortów na okresy zimowe od 2010 roku do 2013 roku między miastemP.reprezentowanym przez OSIR aspółką (...)) składał do OSIR dokumentację związaną z projektem przebiegu kabla energetycznego doprowadzającego prąd do hali i dokumentację dotyczącą parametrów technicznych systemu grzewczo – nadmuchowego czyli kotłowni ( k. 369 – 373 tom III). Dane z tego pisma dosłownie zostały przepisane przez oskarżonegoG. Ż.jesienią 2011 roku do(...), nawet sformułowania językowe pozostały identyczne, a przecież oskarżonyG. Ż.nie mógłby danych tych uzyskać tylko na podstawie „rozeznawania się w internecie i rozmów z przedsiębiorcami”, bo są to dane zawarte w dokumentacji związanej nie z samą halą, tylko z jej infrastrukturą ( to również prokurator wykazuje na s. 14 – 15 apelacji).
Ponadto analiza tych dokumentów wskazuje nie tyle na bezkrytyczne przepisanie pewnych danych ( taka była linia obrony oskarżonych), tylko na ich dopasowywanie do warunków, jakie w dacie otwarcia inkryminowanego przetargu spełniała hala będąca własnościąspółki (...). Przykładowo w(...)wskazuje się naokresy gwarancjina poszczególne elementy hali i te okresy są krótsze od tych zawartych w dokumentacji halispółki (...), ale znamienne jest, że skrócono je o okres, jaki minął od zakupu tej hali przez w/w spółkę do daty przetargu – świadczy to o twórczym dopasowywaniu warunków(...)do aktualnych parametrów hali. Gdyby było tak jak twierdził oskarżonyG. Ż., a także jak zeznawał świadekP. K.( k. 1691), że jedynie bezkrytycznie przepisano dane techniczne hali do(...)z uwagi na brak profesjonalizmu osoby opracowującej tę specyfikację, to te okresy też by bezrefleksyjnie przepisano – ale nie, okresy te skorygowano tak, aby uwzględniały upływ czasu od zakupu hali przez(...).Świadczy to o celowym i umyślnym działaniu oskarżonych w celu dopasowania warunków(...)do tej konkretnej hali.Świadczy o tym również fakt, że w(...)opisując gwarancje na poszczególne elementy hali wpisano, że gwarancja na akcesoria nie musi dotyczyć lamp. Tak się składa, że w § 5 umowy między Tenis(...)a producentem nabytej przez tę spółkę hali wykonawca ( włoska firma) dał gwarancję na akcesoriaz wyłączeniem lamp. Gdyby uczciwie i bezwpływowo tworzono(...), to takie wyłączenie tam by się nie znalazło, bo nie było ku temu żadnych obiektywnych przesłanek. Tymczasem taki zapis znalazł się w(...), boG. Ż.wiedział, że halaspółki (...)nie ma gwarancji na lampy. To kolejny dowód, że przetarg był organizowany tak, aby wygrać go mogłaspółka (...).
Na szczególną uwagę zasługuje postawienie w(...)wymogu, że hala ma być postawiona w 45 dni od podpisania umowy.Ten warunek wyklucza możliwość wygrania przetargu przez kogokolwiek innego niżspółka (...), bo nawet jakby do przetargu zgłosił się właściciel identycznej hali jak hala należąca do w/w spółki i tym samym spełniłby „pisane pod tę spółkę” warunki, to nie byłby w stanie postawić swojej hali w 45 dni od zawarcia umowy.Wynika to z tego, że samo uzyskanie pozwolenia na budowę może zabrać do 2 miesięcy, co wynika z przepisówKodeksu Postępowania Administracyjnegoi co podnieśli biegli z Politechniki(...)opiniujący w niniejszej sprawie. Dodatkowo na miejscu, w którym należałoby rozstawić halę pozostawały wbite w ziemię kotwy od hali należącej dospółki (...), aby postawić nową, należałoby je najpierw usunąć, co przedłużyłoby proces budowlany. Dlatego gdyby przetarg wygrał ktoś z choćby minimalnie inną halą to na nowo musiałby zrobić projekty, opracowania, wystąpić o zatwierdzenie projektu i pozwolenie na budowę, co uniemożliwiłoby mu postawienie hali w ciągu 45 dni od zawarcia umowy. Zaś w sytuacji, gdyby pojawił się właściciel identycznej hali jak halaspółki (...)( co już samo w sobie jest mało prawdopodobne), to można by było przenieść na ten nowy podmiot pozwolenie budowlane udzielone wcześniejspółce (...)tylko za zgodą(...)(wprost wynika to zart. 40 prawa budowlanego). Wystarczałby zatem brak zgodyspółki (...)na takie przeniesienie, aby uniemożliwić innemu podmiotowi spełnienie tego warunku przetargu.
Wobec wątpliwości Sądu Rejonowego co do faktu, czy postawienie takiej hali wymaga pozwolenia, czy jedynie zgłoszenia, Sąd Okręgowy wskazuje, że odpowiedzi na to pytanie dostarcza analiza akt sprawy, Dla postawienia takiej hali wymagane jest pozwolenie budowlane, bo przecieżspółka (...)musiała je uzyskać stawiając swoją halę w 2010 roku ( decyzja k. 365 – 366 tom II). Jednocześnie ta decyzja była wiążąca na kolejne lata – ale obowiązywała tylko co do(...). Po nabyciu tej hali w imieniu miasta przez OSIR dokonano przeniesienia tego pozwolenia budowlanego na OSIR – vide decyzja k. 547 tom III. Ale do takiego przeniesienia wymagana jest zgoda podmiotu, któremu udzielono pierwotnego pozwolenia ( w tym przypadku była tospółka (...)), co wynika z tej decyzji i wprost zart. 40 prawa budowlanego. W tym przypadku(...) spółki (...)się oczywiście zgodzili, bo OSIR ( działający w imieniu miastaP.) kupił halę tej spółki, wszystkim więc było to na rękę. Ale gdyby przetarg wgrał inny podmiot oczywiste jest, że(...) spółki (...)na takie przeniesienie pozwolenia budowlanego po prostu by się nie zgodzili.Dlatego konkluzja jest prosta ( wskazywali na to biegli z Politechniki(...)) – ten warunek przetargowy ( postawienia hali w 45 dni od umowy) mogła spełnićtylko ta firma, która już miała pozwolenia na budowę takiej hali w tym miejscu. A taka firma była tylko jedna –spółka (...). A zatemtylkospółka (...)mogła wygrać ten przetarg.Wstawiając ten warunek do(...)oskarżeni dalispółce (...)narzędzie do skutecznego wyeliminowania z przetargu każdego potencjalnego konkurenta, nawet dysponującego identyczną halą.J.biegli z Politechniki(...)trafnie obalili argument, że krótki termin postawienia hali podyktowany był tym, aby zdążyć postawić ją przed sezonem zimowym 2011/2012. Przecież tego typu hala może być wykorzystywana od 15 do 30 lat, więc wydając tak znaczną kwotę ( rzędu pół miliona złotych) na inwestycję mającą służyć co najmniej kilkanaście lat nie można się kierować tym, że będzie jakaś przerwa ( być może krótka bo nie koniecznie przez całą zimę) w użytkowaniu kortów, które bez tej inwestycji i tak nie byłyby użytkowane zimą ( i które przez poprzednie lata, za wyjątkiem jednego sezonu 2010/2011 zimą użytkowane nie były). To nie była inwestycja pilna i niezbędna – nie chodziło przecież o przetarg na odśnieżanie ulic zimą, bo wtedy argument, żeby zdążyć przed śniegiem, znajdowałby uzasadnienie. To była inwestycja mająca służyć społeczeństwu przez okres nawet do 30 lat, tym samym ten argument obrony nie jest przekonywujący.
Słusznie również prokurator zarzucił Sądowi Rejonowemu pominiecie faktów związanych z podejmowaniem przez oskarżonych i przez(...) spółki (...)pewnych decyzji w określonym następstwie czasowym. Chronologia wydarzeń wskazuje, że jeszcze przed rozpoczęciem przetargu istniało porozumienie, a przynajmniej istniało po stronie oskarżonych założenie, że tospółka (...)pl. wygra ten przetarg. Przecieżspółka (...)występowała do władz miastaP.w pierwszej połowie 2011 roku o rozważenie zakupu od nich hali, ale władze miasta do maja 2011 odmawiały uwzględnienia tych postulatów powołując się na to, że zawarta została zespółką (...)umowa dzierżawy kortów w sezonach zimowych do 2013 roku. Gdy w budżecie miasta pojawiły się pieniądze z uwagi na przepadek wadium w innej sprawie, lobby tenisowe naciskało, aby wydać je na zakup takiej hali. W dniu5 sierpnia 2011 rokuoskarżonyL. H. (1)napisał do prezydenta wniosek o utworzenie zadania inwestycyjnego w postaci budowy hali pneumatycznej na pokrycie kortów. Zaledwiecztery dni po tej dacie, tj. w dniu 9 sierpnia 2011 roku, ale jeszcze przez uwzględnieniem tego w/w wniosku, nieoczekiwanie międzyspółką (...)a OSIR reprezentowanym przez oskarżonegoL. H. (1)doszło do rozwiązania dotychczasowej umowy dzierżawy kortów na podstawie wzajemnego porozumienia stron - mimo, że korty miały być przezspółkę (...)dzierżawione w okresach zimowych do 2013 roku i mimo, że spółka ta zalegała wówczas z opłatami względem miasta z tytułu czynszu dzierżawnego ( ostatecznie wszystkie zaległościspółka (...)uregulowała dopiero w dniu 3 października 2011 roku czyli na jeden dzień przed rozstrzygnięciem przetargu o który chodzi w sprawie, bo oferty, a w zasadzie jedyną ofertę odspółki (...), otwierano w dniu 4 października 2011 roku). Jednocześnie oskarżonyL. H. (2)w momencie rozwiązywania umowy dzierżawy ( w dniu 9 sierpnia 2011 roku) ani nie żądał odspółki (...)zapłaty zaległego czynszu, ani nie wzywał jej do usuwania kotw wbitych w ziemię przy kortach na potrzeby rozstawiania ich hali, a nawet postanowił kontynuować bezpłatną umowę użyczenia pozwalającąspółce (...)na darmowe przechowywanie złożonych powłok hali na terenie OSIR.
Wskazuje to na to, że wszyscy, a w szczególności(...) spółki (...)i oskarżonyL. H. (1), już wówczas z góry założyli, żespółka (...)wygra ten przetarg na zakup przez miastoP.hali - dlatego tak łatwo drogą porozumienia rozwiązali umowę dzierżawy, ale jednocześnie miasto ( w osobie reprezentującego je oskarżonegoL. H. (1)) nie dbało o zaległy czynsz, ani o to, że złożona hala zalega na terenie OSIR a wbite w ziemię kotwy uniemożliwią postawienie hali innego producenta, dopóki się ich nie usunie. Również z punktu widzenia(...) spółki (...)sprawa wyglądała na z góry umówioną – przecież normalnie nie rezygnowaliby oni tak łatwo z umowy dzierżawy, bo okazuje się, że zostali nagle z niczym, a nawet z długiem wobec miasta, nie mając żadnych aktywów. Ich postawa miała jednak sens przy założeniu, że za dwa miesiące wygrają przetarg na zakup przez miastoP.takiej hali, bo wtedy rozwiązując drogą porozumienia umowę dzierżawy nic nie tracili, a dali miastu możliwość wycofania się z twarzą ze wcześniejszych argumentów o braku celowości zakupu hali wobec umowy dzierżawy kortów do 2013 roku.
Ponadto prokurator trafnie podniósł w apelacji, że Sąd Rejonowy całkowicie pominął fakt, iż oskarżeni zatwierdzili ten przetarg nie odrzucając ofertyspółki (...), mimo, że oferent nie spełnił wszystkich warunków formalnych stawianych w przetargu. Do dnia otwarcia ofert przetargowychspółka (...)nie złożyła dokumentu atestu o niepalności materiałów z których zbudowana była oferowana przez nią hala, nie złożyła również odpowiedniego dokumentu stwierdzającego, że(...) spółki (...)są właścicielami hali, nie został przedłożony odpowiedni dokument o dacie produkcji hali – mimo to przetarg przeprowadzono, uznano, że wygrała gospółka (...)i zawarto z nią umowę dotycząca nabycia przez miasto hali. Fakty te znalazły się poza polem rozważań Sądu Rejonowego.
Na zakończenie wskazać należy na zeznania radnych miastaP.( pierwsze zeznaniaD. D., zeznaniaK. S.iK. G.) z których wynika, że przejścieS. Ż.do koalicji z prezydentem miastaP.K. C.miało na celu pozbycie się przez niego problemu hali balonowej. Sąd Rejonowy odrzucił te zeznania stwierdzając, że ewentualne zasłyszane przez świadków wypowiedzi były wyrwane z kontekstu i same w sobie nie mogą przesądzić o istnieniu takiego porozumienia. Można by się z tym zgodzić, ale z drugiej strony Sąd Rejonowy nie powiązał tych wypowiedzi z w.w faktami związanymi z chronologią zdarzeń oraz treścią(...). Gdy te fakty połączy się w całość to wyłania się kontekst sprawy, który umknął Sądowi Rejonowemu, a który nie pozwala na takie spłycenie oceny zeznań tych świadków.
Podsumowując powyższe rozważania, zarzut błędu w ustaleniach faktycznych co do tego, że tak ustawiono warunki przetargu, że nie mógł go wygrać nikt inny niżspółka (...)Sądowi Okręgowemu rozpoznającemu sprawę wydaje się trafny. Takie działanie na pewno stanowiło niedopełnienie obowiązków przez oskarżonych, gdyż na mocyart. 7 oraz art. 29 ust. 2Prawa o zamówieniach publicznych przetarg powinien być przeprowadzony w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców ( doszło także do naruszenie innych przepisów wewnętrznych powołanych w zarzucie). Otwarte pozostaje pytanie, czy oskarżeni działali tylko z przekroczeniem uprawnień i niedopełnieniem obowiązków (art. 231 § 1 kk), czy też jeszcze w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (art. 231 § 2 kk), przy czym nie musi tu chodzić o korzyść samych oskarżonych, może chodzić o korzyść majątkową dla kogoś innego ( w tym przypadku dla wspólników(...)pl. ). Pamiętać należy, że o ile przestępstwo zart. 231 § 1 kkmożna popełnić również z zamiarem ewentualnym, tak już przestępstwo zart. 231 § 2 kkjedynie z zamiarem bezpośrednim. Zdaniem Sadu Okręgowego oskarżonym zależało, żeby uruchomić zimą korty jeszcze w roku 2011, tak aby nie było przerwy w działalności tych kortów ( ze względów społecznych, politycznych, sami o tym wyjaśniali) – ale aby to było możliwe, to przetarg musiała wygraćspółka (...),bo nie było realnej możliwości, aby inna firma zdołała zainstalować i uruchomić inną halę przed rozpoczęciem sezonu zimowego w tym roku ((...) spółka (...)rok wcześniej tę halę na poprzednią zimę zakładała i miała już ma miejscu złożone powłoki hali, miała wbite w ziemię na kortach specjalne kotwy do mocowania tej hali, miała przyłącza i infrastrukturę, ( z wodą, prądem, kotłownię, itp.), miała również stosowne pozwolenia i wystarczyło jej rozstawić tę halę ( co mogło zająć co najwyżej kilka dni, a nawet krócej z uwagi na zainstalowane już kotwy – vice zeznaniaK. K.), a każda nowa spółka musiałaby rozpoczynać ten proces od podstaw i na pewno w sezonie zimowym 2011 – 2012 by nie zdążyła. Działając więc w tym celu, aby hala balonowa została rozstawiona jeszcze przed zimą roku 2011, oskarżeni świadomie nie dopełnili obowiązków aby się tej spółce udało wygrać przetarg, ewentualnie godzili się na niedopełnienie obowiązków – i to powinno prowadzić do przypisania im czynu zart. 231 § 1 kk. Co do wyczerpania przez oskarżonych dyspozycjiart. 231 § 2 kk, to należałoby oskarżonym przypisać zamiar bezpośredni osiągnięcia przez(...) spółki (...)korzyści majątkowej. Wszystko wskazuje na to, że oskarżeni musieli się co najmniej godzić na to, że przy okazji(...) spółki (...)osiągną korzyść majątkową, ale jak dotąd nie wykazano, czy był to ich główny cel ( kwestia zamiaru bezpośredniego).
Odrębnym zagadnieniem jest zarzucanie oskarżonym, że działali również na szkodę interesu(...) firmy (...)z siedzibą wB.– producenta hal pneumatycznych innego typu ( tj. trzypowłokowych z konstrukcją nośną z sieci stalowych ). Oferta tej firmy nie została w ogóle złożona, bo przetarg został rozpisany w ten sposób, że dopuszczał zakup jedynie innego typu hali, tj. hali dwupowłokowej bez elementów z lin stalowych. Zgodnie z opinią biegłych z Politechniki(...), a także zgodnie z zeznaniami świadkaK. K.profesjonalnie zajmującego się handlem halami pneumatycznymi obu tych typów, hala typu dwupowłokowego bez lin stalowych ma wiele zalet w porównaniu do hali typu trzypowłokowego z linami stalowymi ( kwestia zalegania śniegu na hali z linami stalowymi, kwestia lepszych parametrów utrzymywania ciepła przez halę bez elementów z linami stalowymi z uwagi na mniejszą ilość punktów, w których następuje utrata ciepła), a również element ceny przemawiał za hala dwupowłokową ( szczegółowo opisano to w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku). Dlatego wybór przez podmiot organizujący przetarg typu hali dwupowłokowej miał uzasadnienie, co powinno prowadzić do ewentualnego wyeliminowania z opisu czynu działania na szkodęspółki (...)z siedzibą wB.. Jednak nie zmienia to faktu, że oskarżeni prowadząc postepowanie przetargowe w taki sposób, że przetarg wygrać mogła tylko jedna konkretna spółka z jedną konkretną halą nie dopełnili obowiązków i naruszyli art. 29 ust. 2 Prawa o zamówieniach publicznych zgodnie z którym przetarg powinien być przeprowadzony w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż wyeliminowali w ten sposób możliwość wygrania przetargu przez jakiegoś innego właściciela lub wykonawcę innej hali dwupowłokowej. Brak konkurencji naruszał ważny interes publiczny – interes miastaP., albowiem wykluczenie innych oferentów uniemożliwiło konkurowanie przez nich ceną i wykluczyło potencjalną możliwość nabycia przez miasto hali dwupowłokowej od innego właściciela za niższą cenę.
Tak czy inaczej Sąd Okręgowy w składzie rozpoznającym sprawę uznaje wyrok uniewinniający oskarżonych za niesłuszny i dostrzega konieczność skazania oskarżonych ( ewentualnie przy przyjęciu kwalifikacji jedynie zart. 231 § 1 kknie wykluczone jest warunkowe umorzenie postepowania, ale na tym etapie rozważanie tej kwestii byłoby przedwczesne). Dlatego Sąd odwoławczy musiał zaskarżony wyrok uchylić, albowiem reguła ne peius zart. 454 § 1 kpknie pozwala na inne rozstrzygnięcie. Oczywiście Sąd Rejonowy ponownie rozpoznający sprawę nie będzie związany oceną dowodów przeprowadzoną przez Sąd odwoławczy i może dojść do odmiennych wniosków, ale będzie związany wytycznymi co do sposobu prowadzenia postępowania i oceni cały materiał dowodowy ( gdyż wydając zaskarżony wyrok Sąd Rejonowy nie ocenił pewnych elementów materiału dowodowego, przez co zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku ustalenia faktyczne były wadliwe i nie mogły zostać zaakceptowane).
Dlatego zaskarżony wyrok należało uchylić, a sprawę przekazać do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji.
Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy Sąd Rejonowy:dokona ponownej oceny całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, oraz rozważy ewentualną zmianę opisu i kwalifikacji prawnej czynów mając na uwadze powyższe wytyczne.Co do przeprowadzania dowodów rozważy skorzystanie w szerokim zakresie z dyspozycjiart. 442 § 2 kpk.
O kosztach nieopłaconej pomocy prawnej świadczonej z urzędu przez adwokata oskarżonemuG. Ż.na rozprawie apelacyjnej Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 618§ 1 pkt 11 kpkoraz§ 2 pkt 1w zw. z§ 4 ust. 1 i 3w zw. z § 17 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu z dnia 3 października 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1714).
Wobec powyższego orzeczono jak w części dyspozytywnej wyroku.