Sąd Apelacyjny w Gdańsku
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 415/16
Data wyroku: 2017-07-13 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Dorota Rostankowska, Krzysztof Noskowicz, Andrzej Czarnota
Słowa kluczowe: Przestępstwo przeciwko życiu, Przestępstwo przeciwko zdrowiu
Podstawa prawna: art. 437 § 1 i § 2 k.p.k., art. 158 § 1 i 3 k.k.

Sygn. akt II AKa 415/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 13 lipca 2017 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny
w składzie:
Przewodniczący: SSA Krzysztof Noskowicz (spr.)
Sędziowie: SSA Dorota Rostankowska
SSA Andrzej Czarnota
Protokolant: referent-stażysta Dorota Fiertek
przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej wK.:B. M.
po rozpoznaniu w dniach 30 czerwca 2017 r. i 12 lipca 2017 r.
sprawy

M.T., s.F.,ur. (...)wK.,oskarżonego zart. 158 § 1 i 3 k.k.
A. T., s.M.,ur. (...)wK.,oskarżonego zart. 158 § 1 i 3 k.k.
W. T., s.M.,ur. (...)wK.,oskarżonego zart. 158 § 1i 3 k.k.
K. T. (1), s.M.,ur. (...)wK.,oskarżonego zart. 158 § 1 i 3 k.k.
na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych
od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 11 lipca 2016 r., sygn. aktXIV K 250/12

1
zmienia zaskarżony wyrok, w ten sposób, że:

a
w punkcie I uznaje oskarżonychM.T.,A. T.,W. T.iK. T. (1)za winnych tego, że w nocy z(...),wB., gminaS., działając wspólnie i w porozumieniu wzięli udział w pobiciuD. M.poprzez uderzanie go paskiemz metalową klamrą, kopanie go, a następnie zanurzanie jego głowy w jeziorze,w którym to pobiciu był on narażony na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienia skutku określonego wart. 156 § 1 k.k.lub wart. 157 § 1 k.k., tj. popełnienia występku zart. 158 § 1 k.k.i za to z mocy tego przepisu wymierza każdemu z nich karę po roku pozbawienia wolności,

b
uchyla rozstrzygnięcia zawarte w punktach III, IV i VI oraz w punkcie XI co do wysokości opłat wymierzonych ww. oskarżonym,

c
na podstawieart. 69 § 1 i § 2 k.k.orazart. 70 § 1 k.k.wykonanie orzeczonej wobec oskarżonychM.T.,A. T.iK. T. (1)kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres próby wynoszący rok,

d
na podstawieart. 69 § 1 i § 2 k.k.orazart. 70 § 2 k.k.wykonanie orzeczonej wobec oskarżonegoW. T.kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres próby wynoszący 2 (dwa) lata, a na podstawieart. 73 § 2 k.k.oddaje tego oskarżonego w okresie próby pod dozór kuratora,

e
w punkcie VII kary grzywny wymierzone wobec ww. oskarżonych obniża co do każdego z nich do wysokości 60 (sześćdziesięciu) stawek dziennych,

2
utrzymuje w mocy w pozostałej części zaskarżony wyrok,

3
zwalnia oskarżonych od uiszczenia opłaty za obie instancje oraz od ponoszenia wydatków za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

M.T.,A. T.,W. T.iK. T. (1)
zostali oskarżeni o to, że:
w nocy z(...)wB., gminaS., działając wspólnie i porozumieniu, uderzając paskiem z metalową klamrą, kopiąc oraz podtapiając w jeziorze, wzięli udział w pobiciuD. M., w którym pokrzywdzony narażony był na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienie skutku określonego wart. 156§ 1 k.k.lub wart. 157 § 1 k.k., czego następstwem była śmierć pokrzywdzonego w dniu(...)w wyniku ostrej niewydolności krążeniowo-oddechowej,
to jest o przestępstwo zart. 158 § 1 i 3 k.k.
Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z dnia 11 lipca 2016 r.w sprawieXIV K 250/12orzekł następująco:
- oskarżonychM.T.,A. T.,W. T.iK. T. (1)uznał za winnych popełnienia czynu zarzucanego im w akcie oskarżenia, z tym ustaleniem, że mogli przewidzieć skutek w postaci śmierciD. M., czyn ten zakwalifikował zart. 158 § 3 k.k.i za to, na podstawieart. 158 § 3 k.k.skazałM.T.na karę 2 lat pozbawienia wolności,aA. T.,W. T.iK. T. (1)na kary po rok i 6 miesięcy pozbawienia wolności (pkt I);
- przy zastosowaniuart. 4 § 1 k.k., na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.w zw. zart. 70 § 1 pkt 1 k.k., w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 lipca 2015 r., warunkowo zawiesił oskarżonymM.T.,A. T.iK. T. (1)wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 3 lata (pkt III);
- przy zastosowaniuart. 4 § 1 k.k., na podstawieart. 69 § 1 k.k., w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 lipca 2015 r.,art. 69 § 2 k.k.w zw. zart. 70 § 2 k.k.warunkowo zawiesił oskarżonemuW. T.wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 3 lata (pkt IV);
- na podstawieart. 73 § 2 k.k.oddał oskarżonegoW. T.pod dozór kuratora w okresie próby (pkt VI);
- na podstawieart. 71 § 1 k.k.w zw. zart. 33 § 1 i 3 k.k.orzekł wobec oskarżonegoM.T.karę 150 stawek dziennych grzywny po 200 złotych każda stawka, a wobec oskarżonychA. T.,W. T.iK. T. (1)kary po 120 stawek dziennych grzywny, po 30 złotych każda stawka (pkt VII), z zaliczeniem na jej poczet okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawieM.T.,A. T.,W. T.iK. T. (1)– od dnia 30 czerwca 2012 r. do dnia 26 lipca 2012 r. (pkt X);
- wyrok zawiera nadto rozstrzygnięcia o przepadku dowodów rzeczowych (pkt VIII), o zwrocie dowodów rzeczowych osobie uprawnionej (pkt IX) oraz co do kosztów sądowych (pkt XI).
Apelacje od powyższego wyroku wywiedli

    obrońcy oskarżonychM.T.,A. T.,W. T.iK. T. (1)
.
Obrońca oskarżonychK. T. (1)iW. T.(adw.A. B.)zaskarżył wyrok co do tych oskarżonych w całości, zarzucając:
1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, polegający na przyjęciu przez Sąd Okręgowy, że pokrzywdzony zmarł w następstwie utonięcia, mimo że prawidłowa, wszechstronna i dokonana z uwzględnieniem zasad logikii doświadczenia życiowego ocena dowodów, w tym:
a) opinii sądowo-lekarskiej z dnia 11.02.2016 r. Uniwersytetu(...)wO.Katedry Medycyny Sądowej, uzupełnionej ustnie na rozprawie;
b) opinii sądowo-lekarskiej z dnia 9.06.2014 r.G.Uniwersytetu Medycznego Katedry i Zakładu Medycyny Sądowej, uzupełnionej ustnie na rozprawie;
przemawiają za przyjęciem, że najbardziej prawdopodobną przyczyną śmierci pokrzywdzonego było uduszenie w następstwie spadku napięcia (zwiotczenia) mięśni górnych dróg oddechowych, powodującego znaczne zwężenie, a nawet zamknięcie światła tych dróg poprzez podniebienie miękkie, nagłośnię lub rzadziej język.
2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, polegający na przyjęciu przez Sąd Okręgowy, że do licznych obrażeń mechanicznych, w tym worka mosznowego pokrzywdzonego doszło na skutek działania oskarżonych, mimo pozytywnej oceny wyjaśnień oskarżonegoM.T.w części, w której wskazał on, iż do uszkodzenia tej części ciała pokrzywdzonego mogło dojść bez wiedzy i zamiaru oskarżonych podczas przenoszenia pokrzywdzonego nad jezioro w następstwie kontaktu z ostrą krawędzią.
Wskazując na powyższe zarzuty obrońca wniósł o zmianę kwaliﬁkacji prawnej czynu oskarżonych z przyjętej przez Sąd Okręgowy na kwalifikację:
a) zart. 157 § 2 k.k.w odniesieniu do urazów stwierdzonych u pokrzywdzonego w protokole sekcyjnym dotyczących m. in. otarć naskórka i wylewów krwawych tułowia i kończyn w odniesieniu do fazy zdarzenia, w której w doszło do próby karcenia pokrzywdzonego na tarasie domku przez oskarżonych;
b) z ostrożności procesowej (bowiem z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu apelacji brak jest dowodów przemawiających za możliwością przypisania winy oskarżonym w tym zakresie) zart. 155 k.k.w odniesieniu do fazy zdarzenia, której skutkiem było (zgodnie z tezą obrony z punktu 1 zarzutów apelacyjnych) uduszenie pokrzywdzonego w następstwie spadku napięcia (zwiotczenia) mięśni górnych dróg oddechowych, powodującego znaczne zwiotczenie, a nawet zamknięcie światła tych dróg poprzez podniebienie miękkie, nagłośnię lub rzadziej język;
c) warunkowe umorzenie postępowania wobec oskarżonych, ewentualnie o:
d) uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.
Obrońca oskarżonych

M.T.iA. T.(adw.
R. B.)zaskarżył wyrok co do tych oskarżonych w całości, zarzucając:
1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, polegający na przyjęciu przez Sąd Okręgowy utonięcia jako przyczyny śmierci pokrzywdzonegoi w konsekwencji zastosowaniu kwalifikacji prawnej czynu zart. 158 § 3 k.k.;
2. obrazę prawa materialnego, tj.art. 158 § 3 k.k., polegającą na zakwalifikowaniu działań faktycznych oskarżonych jako przestępstwa pobicia ze skutkiem śmiertelnym, w sytuacji gdy działanie oskarżonych nie wypełniało znamion tego przestępstwa.
W konsekwencji obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę kwalifikacji przyjętej przez Sąd Okręgowy na kwalifikację zart. 157 § 2i 3 k.k.i rozważenie, czy można oskarżonym przypisać drugi czyn zart. 155 k.k., i warunkowe umorzenie postępowania wobec oskarżonych, ewentualnieo uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemuw Gdańsku do ponownego rozpoznania.
Obrońca oskarżonegoA. T.(adw. P. L.)zaskarżył wyrok co do tego oskarżonego w całości, zarzucając na podstawieart. 427 k.p.k.orazart. 438 pkt 2 i 3 k.p.k.:
I. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, to jest:
1.art. 7 k.p.k.poprzez dowolną, sprzeczną zasadami logiki ocenę materiału dowodowego poprzez błędną ocenę jako niewiarygodnych wyjaśnień oskarżonych, w których wskazywali oni, że ich działanie nie mogło spowodować utopienia pokrzywdzonego, podczas gdy zeznania te znajdują potwierdzenie w opinii biegłych z zakresu medycyny sądowej, którzy wskazali, że utopienie oskarżonego mogło nastąpić jedynie w przypadku, gdy zanurzenie pokrzywdzonego trwało co najmniej kilkadziesiąt sekund - kilka minut;
2. naruszenieart. 201 § 1 k.p.k.w zw. zart. 2 § 2 k.p.k.poprzez:
- niedopuszczenie przez Sąd opinii biegłych z zakresu medycyny sądowejw celu wykonania uzupełniających badań toksykologicznych krwi zmarłego na okoliczność, czy pokrzywdzony w dniu śmierci zażywał środki farmakologiczne (w szczególności leki które miał on przyjmować zgodnie z zaleceniami Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych wS.:(...)) lub inne substancje odurzające, które w połączeniuz alkoholem mogły spowodować u niego zatrucie, skutkujące zgonem;
- niedopuszczenie przez Sąd uzupełniającej opinii biegłych z zakresu medycyny sądowej w celu wyjaśnienia, czy poziom alkoholu stwierdzony uD. M.(2,2 ‰ we krwi i 3 ‰ w moczu) w połączeniu ze środkami farmakologicznymi (których przyjmowanie zalecali pokrzywdzonemu lekarze) lub innymi środkami odurzającymi (tzw. dopalaczami) mógł doprowadzić do głębokiej nieprzytomności, obrzęku mózgu, zaburzeń oddychania i jego śmierci. (W jaki sposób takie zatrucie rozwijałoby się? W jakim czasie po zażyciu leków i alkoholu mogłoby dojść do utraty przytomności przez pokrzywdzonego? Czy istniały w czasie zdarzenia środki odurzające, które nie były objęte wykonanym panelem toksykologicznym, a mogły doprowadzić do głębokich zaburzeń neurologicznych uD. M.i w rezultacie do zgonu?).
II. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na:
- ustaleniu, że przyczyną ostrej niewydolności krążeniowo-oddechowejuD. M., której następstwem była jego śmierć, było utonięcie, podczas, gdy w sprawie nie udało się jednoznacznie wykluczyć innych przyczyn, które mogły leżeć u podłoża powstania tej niewydolności, to jest: zadławienia nieprzytomnego pokrzywdzonego po jego wyciągnięciu z wody na brzeg lub połączonego działania alkoholu oraz środków odurzających lub leków przyjmowanych przezD. M., a mechanizm, w jakim mogło dojść do utonięcia, opisany przez biegłegoP. E.nie był zgodnyz opisem działania oskarżonych ustalonym przez Sąd w uzasadnieniu wyroku;
- ustaleniu, że pokrzywdzony był zanurzany na co najmniej 2 sekundy w wodzie (s. 34 uzasadnienia wyroku), podczas gdy oskarżonyM.T.podczas eksperymentu procesowego wskazał, że zanurzenie pokrzywdzonego nastąpiło na bardzo krótko („na dwie sekundy”), przy czym oskarżony demonstrował, że jego działanie polegało na bardzo krótkotrwałym zanurzaniu twarzy pokrzywdzonego w wodzie, które nie mogło trwać nawet 2 sekund;
- ustaleniu, że oskarżeni mogli przewidzieć, że krótkotrwałe (1-2 sekundowe) trzykrotne zanurzenie twarzy pokrzywdzonego mogło narazić go na utonięcie, podczas gdy z opinii biegłych z zakresu medycyny sądowej nie sposób takiego wniosku wysnuć, aby takie działanie mogło spowodować utonięcie.
Podnosząc powyższe zarzuty, obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zakwalifikowanie czynu przypisanego oskarżonemu zart. 158§ 1 k.k.i warunkowe umorzenie postępowania na okres 2 lat próby, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Obrońca

M.T.iA. T.(adw. P. K.)zaskarżył wyrok co do tych oskarżonych w całości, tj. w pkt. I, III, VII, X i XI, zarzucając na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.w zw. zart. 438 pkt 2 i 3 k.p.k.:
I. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonego
wyroku, tj.:
1.art. 5 § 2 k.p.k.poprzez kategoryczne stwierdzenie przez Sąd I instancji, że bezpośrednią przyczyną ostrej niewydolności krążeniowo-oddechowej było utonięcie, w sytuacji gdy jest to ustalenie jedynie wysoce prawdopodobne, co stanowi rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonychM.T.iA. T., co doprowadziło do poczynienia przez Sąd I instancji błędnych ustaleń faktycznych w zakresie przyczyny śmierci pokrzywdzonego;
2.art. 7 k.p.k.poprzez dokonanie dowolnej, sprzecznej z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oceny dowodów, polegającej na obdarzeniu przymiotem wiarygodności dowodu z opinii biegłych z zakresu medycyny sądowej Katedry Medycyny Sądowej Wydziału Nauk Medycznych Uniwersytetu(...)wO., w zakresie możliwej przyczyny śmierci pokrzywdzonego,w sytuacji gdy wskazany dowód nie formułuje kategorycznych wniosków, nadto zaś z dołączonego do akt postępowania dokumentu - opinii prywatnej prof. dr hab.J. B.i drA. S.wynika, że śmierć pokrzywdzonego mogła nastąpić również, gdyby oskarżeni nie zanurzaliby pokrzywdzonegow wodzie, co doprowadziło do poczynienia przez Sąd I instancji błędnych ustaleń faktycznych w sprawie;
3.art. 201 k.p.k.w zw. zart. 393 § 3 k.p.k.poprzez oddalenie wnioskuo dopuszczenie dowodu z opinii biegłych prof. dr hab.,J. B.i drA. S., w sytuacji gdy złożony na rozprawie w dniu 12 maja 2016 r. przez obrońcę oskarżonych -adw. R. B.- dokument: opinia prywatna- wskazuje na fakt, iż śmierć pokrzywdzonego nie była następstwem działań oskarżonych, co doprowadziło do poczynienia błędnych ustaleń faktycznychw sprawie;
II. wynikający z powyższych naruszeń przepisów postępowania błądw ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu przez Sąd I instancji, że działania oskarżonych w postaci bicia oraz zanurzania głowy pokrzywdzonego były bezpośrednią przyczyną śmierciD. M.w sytuacji, gdy obrażenia ciała, doznane przez pokrzywdzonego na skutek bicia przez oskarżonych, nie mogły doprowadzić do jego śmierci, zaś zanurzanie pokrzywdzonego nie było ukierunkowane na narażenie go na utratę życia bądź ciężki uszczerbek na zdrowiu lub naruszenie czynności narządu ciała na okres powyżej 7 dni, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego przypisania oskarżonym popełnienia występku pobicia ze skutkiem śmiertelnym.
Niezależnie od przytoczonych zarzutów, w przypadku stwierdzenia przez Sąd Odwoławczy prawidłowości poczynionych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych, na podstawieart. 427 § 2 k.p.k.w zw. zart. 438 pkt 1 k.p.k., obrońca zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
III. naruszenie prawa materialnego, tj.art. 158 § 3 k.p.k.poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na nieuprawnionym przyjęciu, że pobiciem w ustalonym stanie faktycznym były nie tylko uderzenia zadawane pokrzywdzonemu przez oskarżonych, ale również podtapianie pokrzywdzonego w jeziorze.
Podnosząc powyższe zarzuty obrońca wniósł o:
1. zmianę zaskarżonego wyroku w całości w odniesieniu do oskarżonychM.T.iA. T.poprzez uniewinnienie oskarżonych od zarzucanych im czynów, ewentualnie o:
2. zakwalifikowanie czynu zarzucanego oskarżonym jako występek zart. 157§ 2 k.k.w zb. zart. 157 § 3 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.i w związku z tymo uchylenie zaskarżonego wyroku w całości w odniesieniu do oskarżonychM.T.iA. T.i warunkowe umorzenie postępowania wobec ww. oskarżonych, ewentualnie o:
3. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości w odniesieniu do oskarżonychM.T.iA. T.i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Wywiedzione apelacje skutkowały koniecznością dokonania zmiany zaskarżonego wyroku, choć w węższym zakresie i w stopniu mniejszym niż wnosili o to obrońcy oskarżonych.
Na wstępie podkreślić trzeba, że wyrok został zaskarżony tylko na korzyść oskarżonychM.T.,A. T.,W. T.iK. T. (1), a w konsekwencji ma zastosowanie do każdego z nich zakaz
reformationis in peius(art. 434 § 1 k.p.k.). Orzeczenie na niekorzyść oskarżonych w rozumieniu tego gwarancyjnego przepisu rozciąga się więc także na dokonywanie ustaleń faktycznych pogarszających sytuację któregokolwiek z nich. Omawiany zakaz orzekania na niekorzyść oskarżonego oznacza bowiem, że w wypadku braku środka odwoławczego wniesionego na niekorzyść oskarżonego sytuacja jego w postępowaniu odwoławczym nie może ulec pogorszeniu w jakimkolwiek zakresie - w tym również w sferze ustaleń faktycznych - powodujących, lub tylko mogących powodować negatywne skutki w sytuacji prawnej oskarżonego (por. wyrok SN z 4.02.2000 r., V KKN 137/99, OSNKW 2000/3-4/31, Biul.SN 2000/4/20).
Przywołana okoliczność ma szczególne znaczenie w realiach rozpoznawanej sprawy. Jest bowiem oczywiste, że rozważania co do postawionych zarzutów winny być prowadzone w granicach ustaleń faktycznych dokonanych przez sąd pierwszej instancji. Ustalenia te zaś ramowo wynikają z treści wydanego wyroku, a szczegółowo znajdują rozwinięciew pisemnym uzasadnieniu tego orzeczenia, zwłaszcza jego pierwszej części.
Sąd Okręgowy konstruując ustalenia faktyczne w sprawie przyjął m. in., że w okresie bezpośrednio poprzedzającym zgon pokrzywdzonyD.M.doznał bardzo licznych niewielkich stłuczeń powłok ciaław postaci otarć naskórka oraz wylewów krwawych w skórze tkance tłuszczowej podskórnej i mięśniach tułowia, zwłaszcza pleców, kończyn górnych i dolnych, a także głowy, w tym twarzy, którym to uszkodzeniom nie towarzyszyły zmiany urazowe w narządach wewnętrznych i w kośćcu, w tym zmiany urazowe wewnątrzczaszkowe. Ponadto doznał on rozległej rany moszny obejmującej całą jej grubość z krwiakiem powrózka nasiennego prawego oraz niewielkimi wylewami w osłonkach białawych jąder. Ustalając następnie, że przyczyną nagłej śmierci pokrzywdzonegoD. M.była ostra niewydolność krążeniowo-oddechowa, Sąd ten stwierdził jednocześnie, że sekcja zwłok i wykonane badania uzupełniające (chemiczno-toksykologiczne na zawartość alkoholu etylowego, badanie histopatologiczne) nie dają podstaw do jednoznacznego wyjaśnienia przyczyny i mechanizmu nagłej śmierciD. M.w bardzo krótkim czasie po doznaniu przez niego stwierdzonych uszkodzeń ciała (s. 9 uzasadnienia). Finalnie jednak dokonał ustalenia, żeD.M.zmarł na skutek ostrej niewydolności krążeniowo-oddechowej, której przyczyną było utonięcie (s. 10 uzasadnienia). Oczywiście przedstawia się zatem brak podstaw do dokonania tak jednoznacznego ustalenia.
Dokonane ustalenia należało połączyć z poczynionymi wcześniej, które dotyczyły czasu bezpośrednio poprzedzającego zgon pokrzywdzonegoD. M.. Otóż nawiązać trzeba do sytuacji, w której napastnicy (oskarżeni) chwyciliD. M.za ręce i nogi i zanieśli go nad jezioro i co najmniej trzykrotnie zanurzali jego twarz w jeziorze.A.iW. T.trzymali go za nogi, aM. T. (1)zK. T. (1)za ręce.W trakcie tego trzymaniaD. M.,W. T.wołał do niego „i co gnoju powiesz, że ja ćpam”, co było związane z faktem, żeD.M.pomawiał oskarżonych o zażywanie narkotyków. Ponadto oskarżeni zwracali się do niego imieniem, poklepywali go po twarzy i pytali kto mu sprzedaje narkotyki. W końcu pokrzywdzony powiedział „wujek” oraz że ćpał z jakimśK.zK.. Mamrotał, mówił niewyraźnie. Napastnicy uznali, że jest pod wpływem narkotyków, przestali zanurzać jego głowęi postanowili poczekać aż się ocknie. W pewnym momencieK. T. (1)zwrócił uwagę, że nie wyczuwa tętna u pokrzywdzonego. Sprawdzili to kolejno jeszczeW. T.iM. T. (1), po czym ten ostatni zadzwonił na pogotowie.K. T. (1)reanimowałD. M., robiąc mu masaż serca i sztuczne oddychanie (s. 6 uzasadnienia).
W ten sposób skonstruowane przez sądmeritiustalenia faktyczne wyznaczyły granice, w ramach których Sąd Apelacyjny mógł się obracać, aby uczynić zadość zasadzie niepogarszania sytuacji któregokolwiek z oskarżonych, wobec apelacji wniesionych tylko na korzyść każdego z nich. Oczywiście przy braku wyjątków od tego zakazu unormowanych wart. 439 § 1 k.p.k.,art. 440 k.p.k.iart. 455 k.p.k.
Przytoczone ustalenia faktyczne od razu nasuwają wątpliwości co do trafności stwierdzenia przez sąd a quo, że przyczyną śmierci pokrzywdzonegoD. M.wskutek ostrej niewydolności krążeniowo-oddechowej było utonięcie. Sąd Okręgowy popadł bowiem w tym zakresie w istotną sprzeczność. Słusznie wskazuje na to każdy ze skarżących, choć najwyraźniej dostrzegli tę okoliczność obrońca oskarżonychK. T. (1)iW. T.–adw. A. B.i obrońca oskarżonegoA. T.– adw.P.L..
W zaistniałej sytuacji najistotniejsze dla rozstrzygnięcia sądu odwoławczego jest to, iż postąpienie Sądu Okręgowego spowodowało, że wobec braku zaskarżenia wyroku na niekorzyść oskarżonych, znacznemu ograniczeniu uległa możliwość prowadzenia rzeczowych rozważań, a zarazem konieczność ustosunkowania się do wszystkich zarzutów postawionychw wywiedzionych apelacjach.
Sąd Apelacyjny mając wszystko to na uwadze uwzględnił wniosek dowodowy obrońcy oskarżonychM. T. (1)iA. T.– adw.
R. B.i obrońcy oskarżonegoA. T.–adw. P. L.o uzupełniające przesłuchanie biegłego z zakresu medycyny sądowej–P. E.. Chodziło w szczególności o wyjaśnienie podstawowej okoliczności, a mianowicie, czy ustalone wypowiedzi pokrzywdzonego na koniec zanurzania jego twarzy w jeziorze są do pogodzenia z ustaleniem, że przyczyną śmierci pokrzywdzonego było utonięcie. Należało to bowiem uczynić w pierwszej kolejności dla określenia zakresu niezbędnych rozważań.
Biegły z zakresu medycyny sądowej -P. E., przesłuchiwany na rozprawie odwoławczej, złożył obszerną opinię ustną uzupełniającąw odniesieniu do opinii sądowo-lekarskiej pisemnej z dnia 11.02.2016 r.(k. 1859-1892), opinii ustnej z dnia 12.05.2016 r. (k. 1991-1996) i opinii sądowo-lekarskiej pisemnej uzupełniającej z dnia 9.06.2016 r. (k. 2014-2018). Odpowiedział na liczne szczegółowe pytania, w tym także związanez nowymi dla niego ustaleniami dokonanymi przez sąd
    a quo(k. 2277-2297). Stwierdził, iż nie jest do pogodzenia ustalenie, że pokrzywdzony pod koniec cucenia czy zanurzania w jeziorze, w zależności od ustaleń, przemówił mówiąc z kim zażywał, ćpał narkotyki, z utonięciem jako przyczyną jego śmierci. Biegły odwołał się do stanu faktycznego znanego mu z czasu wydawania swojej opinii i wynikającego z niej mechanizmu utonięcia. Stwierdził obrazowo, że jeżeli pokrzywdzony utonął w przywołanym mechanizmie, to nie mógł potem mówić, bo był martwy. Jeśli zaś przyjmiemy, że mówił, to nie utonął– potwierdził. Indagowany w związku z tym o przyczynę śmierci pokrzywdzonego biegły stwierdził, że nie potrafi odpowiedzieć, bo w znanych mu okolicznościach, do których pasował obraz sekcyjny pokrzywdzony był po prostu nieprzytomny i w tym momencie tej jego głębokiej nieprzytomności, ewentualnie jeżeli nie był od razu reanimowany mogłoby dojść do zwiotczenia jego dróg oddechowych albo był już po prostu martwy, bądź w stanie głębokiej nieprzytomności, niedotlenienia mózgu, gdzie proces zgonu spowodowany utonięciem się dokonywał. On był nieprzytomny i wyłączone były wtedy wszystkie środki umożliwiające nawiązanie kontaktu. Według biegłego, przy tzw. ustaleniach na czas wydawania opinii, nie ma możliwości znalezienia przyczyny zgonu w trakcie reanimacji głęboko nieprzytomnego człowieka.
Odnosząc się do stanu faktycznego wynikającego z ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd Okręgowy na etapie wyrokowania, biegły wskazał jeszcze na to, że nawet w wypadku osoby martwej w momencie przemieszczenia, jeżeli dochodzi do uciśnięcia klatki piersiowej, zmiany objętości klatki piersiowej, to wtedy na skutek zmiany objętości powietrze wydostaje się przez drogi oddechowe i może być to słyszalne w postaci jęknięcia, stęknięcia. Jeżeli mamy osobę głęboko nieprzytomną, może wydawać dźwięki, które mogą być dopowiedziane jako reakcja na pytania. Na pewno nie mogłoby być to jednak zdanie, wymienienie jakiegoś nazwiska czy okoliczności. Mogłoby to być co najwyżej jakieś jękniecie, które może być wydawane przytaknięciem, zanegowaniem co najwyżej. Skrajnie może to przypominać pojedyncze słowo, ale jest to niezwykle mało prawdopodobne. Najczęściej są to sapnięcia, jęknięcia, charczenie, najczęściej takie tylko dźwięki.
Z wypowiedzi biegłego wynika, że przedstawione mu nowe ustaleniaw sposób zasadniczy modyfikowały jego dotychczasowe stanowisko, przy tym wyrażone tylko w formule dużego prawdopodobieństwa, że pokrzywdzony utonął. W swoich dotychczasowych opiniach wskazywał bowiem na taki właśnie mechanizm. Przypomnieć wypada, że według biegłego dostępne na etapie sporządzania opinii dane pozwalały jedynie na przyjęcie, że do zgonu pokrzywdzonegoD. M.doszło w następstwie ostrej niewydolności krążeniowo-oddechowej spowodowanej najprawdopodobniej przez utonięcie (k. 1889).
Zasadne jest, dla lepszego oddania istoty wypowiedzi biegłegow nawiązaniu do wskazywanych faktów odzywania się pokrzywdzonegow trakcie zanurzania go w wodzie, odwołanie się do jego pierwotnego stanowiska. Biegły stwierdził wówczas, że jeżeli pokrzywdzony po zakończeniu zanurzania głowy w wodzie jeszcze żył i był głęboko nieprzytomny (np. na skutek niedotlenienia spowodowanego zanurzaniem) i jeżeli faktycznie dłużej (co najmniej kilka minut) przebywał w pozycji leżącej na wznak brzuchem do góry, to nie można jednoznacznie wykluczyć możliwości spadku napięcia (zwiotczenia) mięśni górnych dróg oddechowych, powodującego znaczne zwężenie, a nawet zamknięcie światła tych dróg poprzez podniebienie miękkie, nagłośnię lub rzadziej język. Sytuacja taka mogłaby teoretycznie skutkować uduszeniem. Biegły zarazem nadmienił, że tego konkretnie mechanizmu nie da się stwierdzić w trakcie sekcji sądowo -lekarskiej. Należy także zaznaczyć, że gdyby faktycznie przyjąć, że głęboko nieprzytomny pokrzywdzony został pozostawiony w pozycji leżącej na wznak, to stanowiłoby to narażenie na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia (k. 1888-1889; s. 60-61 opinii).
Ustosunkowując się na rozprawie odwoławczej do pytania, czy taka ewentualność przystawałaby do nowego ustalenia faktycznego biegły stwierdził, że to co pisał na s. 60-61 przywołanej opinii przyjmował jako dużo mniej prawdopodobny wariant, że mamy do czynienia z człowiekiem głęboko nieprzytomnym na skutek splotu czynników, między innymi podtapiania, w tym przypadku, który już jest nieprzytomny i już jest na tej takiej mówiąc kolokwialnie równi pochyłej, że w momencie kiedy podejmiemy zdecydowane czynności reanimacyjne, położymy go na boku, to jest szansa wyciągnięcia, ale jeżeli zostawimy go na wznak, to po prostu on po tej równi pochyłej, mówiąc znowu kolokwialnie, się stoczy. I przyjmował, że była możliwość, iż  podczas przemieszczania takiego głęboko nieprzytomnego człowieka, może dojść do tego, że ten człowiek zacharczy, ale jest to charczenie wynikające ze zmiany objętości klatki piersiowej podczas manewrów mechanicznych, a nie jest to jasno i konkretnie wyartykułowany głos, w postaci mowy, zdania, słowa, które są aktem woli.
Biegły wskazał dalej, że przy założeniu, iż pokrzywdzony wypowiedział coś co było zdaniem czy sekwencją wyrazów, teoretycznie nie może w sposób jednoznaczny wykluczyć takiej możliwości, że on był jeszcze gdzieś pomiędzy. Dopowiedział słowo, został położony i proces jego umierania poszedł dalej. Jakby na chwilę odzyskał przytomność, potem stracił przytomność znowu, ponieważ był pod wpływem alkoholu, był po procesie podduszania. Biegły podkreślił zarazem, że dla niego te wybroczyny, które tam się pojawiły, wiąże je właśnie z tym momentem zanurzania w wodzie, uwzględniając wyniki eksperymentu procesowego, tak to było pokazywane i w tym momencie po prostu, teoretycznie nie może wykluczyć jako niezwykle mało prawdopodobne, co szczególnie podkreślił - przy braku innych możliwości, że on w tym momencie pozostawiony zwiotczał i zmarł z wyczerpania, z tego alkoholu, który był, z emocji, na pewno bardzo stresującym dla niego zdarzeniem było bicie w środku nocy. Odpowiadając na podsumowujące pytanie biegły stwierdził, że w tym momencie można by przyjąć, że pokrzywdzony nie utonął, jest to jednak niezwykle mało prawdopodobne.
Biegły w toku dalszych swoich wypowiedzi wyjaśnił skąd się bierze takie jego stanowisko. Wyjaśnił, z jakich powodów wyeliminował tzw. śmierć odruchową. Wskazał, że punktem wyjścia są trzy rodzaje utonięć: typowe, które w sprawie nie wystąpiło oraz nietypowe i suche, których wystąpienia nie można wykluczyć i stwierdzone u pokrzywdzonego wybroczyny podspojówkowe. Jedyny mechanizm ich powstania, jaki wynika z realiów sprawy, to zanurzanie, przyciskanie pokrzywdzonego pod wodę. Biegły podał, że analizował różne wersje co do czasu trwania tego zanurzania. Podkreślił, że warunkiem do powstania wybroczyn w przywołanym mechanizmie jest konieczność dłuższego przebywania, co najmniej kilkadziesiąt sekund, kilka minut. Skoro były informacje, że pokrzywdzony był zanurzany pod wodę, to jedyny moment kiedy mogły powstać omawiane wybroczyny, to podczas tego zanurzania. Stądwniosek, że był on jednak dłużej zanurzany. Nie kilka sekund, lecz kilkadziesiąt, bo to musi być czas, żeby to powstało – stwierdził.
Sąd Apelacyjny oceniając wypowiedzi biegłegoP. E.w ramach ustnej opinii uzupełniającej dał im wiarę, bowiem nie wykazują one mankamentów logicznych, są zgodne z zasadami wiedzy medycznej oraz doświadczenia życiowego. Biegły wykazał się przy tym szeroką wiedzą fachową, a wyprowadzone wnioski przekonywująco uzasadnił. Jego wypowiedzi były uporządkowane, a przedstawiany tok rozumowania przemyślany, co wykazywał podając weryfikowalne punkty odniesienia. Odpowiedział na cały szereg bardzo szczegółowych pytań dotyczących zarówno okoliczności faktycznych dla niego nowych, prezentując racjonalnew tej mierze podejście, jak i też odnoszących się do treści dotąd zawartych już w opiniach, doprecyzowując je, wyjaśniając wątpliwości pytających, jak i też odpowiadając na pytania sprawdzające. Obszerność wypowiedzi w ramach opinii uzupełniającej sama w sobie jest też potwierdzeniem profesjonalnego, fachowego podejścia biegłego do wydanej opinii i znajomości sprawy.
Zwrócenia uwagi wymaga to, że nie można czynić biegłemu zarzutu,iż był nawet dość mocno zaskoczony nowymi ustaleniami, bo w znanych mu realiach sprawy przywołany mechanizm utonięcia jako przyczyny śmierci wskutek ostrej niewydolności krążeniowo-oddechowej był dla niego najbardziej prawdopodobny. Tym niemniej spontanicznie potrafił się ustosunkować do nowych okoliczności faktycznych, choć nie ukrywał, że są to dla niego okoliczności „niezwykle mało prawdopodobne” bądź tylko teoretycznie możliwe.
W konsekwencji, przystępując do dalszych rozważań stwierdzić trzeba, że z opinii biegłego wynik brak możliwości ustalenia przyczyny śmierci pokrzywdzonego (mechanizmu) wobec skonstruowanych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych, które ze wskazanych na wstępie powodów nie mogły zostać zmienione na niekorzyść oskarżonych. Konieczne natomiast stało się wyeliminowanie ustalenia, że przyczyną ostrej niewydolności krążeniowo-oddechowej na skutek której zmarłD.M.było utonięcie.
Mając to na uwadze stwierdzić trzeba, że skutkowało to dezaktualizacją części zarzutów postawionych w apelacjach obrońców oskarżonych w tym sensie, że ich zasadnicza trafność wynika już z postąpienia Sądu Okręgowego, który dokonał przywołanych ustaleń faktycznych, a przesłuchanie biegłegow postępowaniu odwoławczym tylko te okoliczności potwierdziło. Sąd Apelacyjny prowadząc dalsze rozważania będzie miał te okoliczności na uwadze.
W rzeczy samej zarzuty, sformułowane mniej lub bardziej kategorycznie przez obrońców każdego z oskarżonych, sprowadzają się do zakwestionowania prawidłowości dokonania ustaleń faktycznych, że pokrzywdzonyD.M.zmarł w następstwie utonięcia. To podstawowe ustaleniew rzeczywistości nie zostało dokonane przez sąd

    a quokategorycznie,a sprzeczność w rozumowaniu tego sądu w tej materii została wykazana. Przy tym bez możliwości jej naprawienia na niekorzyść oskarżonych. Dokonana przez Sąd Apelacyjny ocena dowodu z opinii uzupełniającej biegłegoE.pozwoliła na zmianę dokonanych ustaleń faktycznych tylko na korzyść oskarżonych co do momentu końcowego ich działania w ramach inkryminowanego zdarzenia. Mianowicie skoro ustalony został fakt, że pokrzywdzonyD.M.po trzykrotnym zanurzaniu go w jeziorze przemówił wypowiadając co najmniej kilka wyrazów i formułując jedno zdanie, to zgodnie ze stanowiskiem biegłego nie doszło do jego utonięcia. To zaśz kolei implikuje wnioskowanie, że sprawcami jego śmierci nie są oskarżeni. Biegły wskazał bowiem przekonująco, że w zaistniałej sytuacji nie jest w stanie podać przyczyny (mechanizmu) śmierci pokrzywdzonego.
Ma zatem rację obrońca oskarżonychK. T. (1)iW. T.–adw. A. B., gdy w uzasadnieniu apelacji wskazuje na konieczność wyeliminowania kolejnych hipotez co do charakteru utonięcia pokrzywdzonego: utonięcia typowego, utonięcia na sucho czy też utonięcia nietypowego. Trafnie wskazuje na to, że stało się to m. in. wskutek niepodzielenia przez sąda quowersji oskarżonych, że pokrzywdzony był nieprzytomny, a najdobitniej wyraża się to w dokonanych przez ten sąd ustaleniach zawartych na s. 6 uzasadnienia (tekst przywołany wyżej - przypis SA) od słów „W końcu pokrzywdzony powiedział …” do słów „…nie wyczuwa tętna u pokrzywdzonego”. BiegłyE.wyraźnie przy tym podkreślił, że jest to sytuacja dla niego praktycznie tylko teoretyczna. Nie jest to zarazem wersja odosobniona, gdyż występujący w sprawie wcześniej inny biegły sądowy (Z. J.) także wskazał, że przy założeniu, iż przyczyną śmierci pokrzywdzonego było utonięcie, to nie jest prawdopodobne, żeby po wyjęciuz wody pokrzywdzony coś mówił (k. 1591). Wymieniony obrońca nie bez racji powołuje się na to w swoich rozważaniach.
Równie zasadnie podnosi przywołane okoliczności obrońca oskarżonych –adw. R. B., który także trafnie utrzymuje, że przyjęcie, iż w trakcie cucenia w wodzie pokrzywdzony przyznał się, że „narkotyki ćpał zK.zK.” i po tym przyznaniu się został wyniesiony na brzeg jeziora i tam położony wyklucza jego śmierć przez utonięcie. Ponieważ biegłyP. E.kwestię tę wyjaśnił, to nie zachodzi potrzeba szerszego omawiania całej wielowariantowej argumentacji skarżącego ponad istotne dla obecnego stanu sprawy ustalenia faktyczne. Wobec bowiem ustalenia, że pokrzywdzony nie utonął straciła ona swą aktualność. Wskazać zarazem trzeba na to, że skarżący zadając biegłemu na rozprawie odwoławczej bardzo dużo, bardzo szczegółowych pytań uzyskał od niego wyczerpujące odpowiedzi na nurtujące go problemy. Bezsprzecznie została sprawdzona w ten sposób wiedza biegłego, jak i też miało to wymiar edukacyjny. Sąd Apelacyjny nie znalazł zaś powodów, aby biegłemuP. E.nie dać wiary.
Nie sposób zakwestionować też twierdzeń obrońcy oskarżonegoA. T.–adw. P. L., który wskazał na to, że w sprawie nie udało się jednoznacznie wykluczyć innych niż utonięcie przyczyn, które mogły leżeću podłoża powstania uD. M.ostrej niewydolności krążeniowo-oddechowej. Obrońca ten wprost wskazał na to, że mechanizmw jakim mogło dojść do utonięcia, podany przez biegłegoP. E.nie był zgodny z opisem działania oskarżonych ustalonych przez sąd

    meritiw uzasadnieniu wyroku. Zasadnie też wskazał ten apelujący na brak precyzji po stronie sądu

    a quo, który przyjął niezasadnie, że pokrzywdzony był zanurzany głową w wodzie trzykrotnie, każdorazowo „co najmniej na dwie sekundy”(s. 34 uzasadnienia), gdy oskarżonyM.T.podawał, że trwało to bardzo krótko, „na dwie sekundy”. Ustosunkowując się do tej kwestii stwierdzić trzeba, że w dokonanych ustaleniach Sąd Okręgowy zawarł sformułowanie bezczasowe, że oskarżeni „co najmniej trzykrotnie zanurzali jego twarz[w] jeziorze” (s. 6 uzasadnienia), mimo że opierał się również na relacjiM.T., której wiarygodności w tej części nie zakwestionował. Nie podlega zatem dyskusji, że i to ustalenie nie mogło być interpretowane na niekorzyść oskarżonych. Należało zatem przyjąć, że chodziło o krótkotrwale zanurzanie głowy pokrzywdzonego w wodzie. Racja jest bowiem po stronie autora omawianej apelacji, że sąd

    a quoprzywołane ustalenie dokonał sprzecznie z treścią przeprowadzonej z udziałemM.T.wizji lokalnej. Oskarżony ten demonstrował bowiem szybkie zanurzenie głowy pokrzywdzonego i jej natychmiastowe podniesienie. Było to bliższe wyartykułowanym przez niego słowom „dwie sekundy” niż „5-6 sekund”(k. 1582v). Trzeba w tym miejscu podkreślić, że w świetle wypowiedzi biegłegoP. E., aby doszło do utonięcia pokrzywdzonego – osoby przytomnej, to zanurzanie jego głowy, przytrzymanie pod wodą musiałoby trwać w granicach lub powyżej minuty, co potwierdził w toku rozprawy odwoławczej. Mając w konsekwencji na uwadze precyzję dokonanych ustaleń faktycznych, która nie idzie w parze z użytym przez sąd

    meritisformułowaniem „co najmniej”, przy uwzględnieniu możliwości działania tylko na korzyść oskarżonych, należało tak skorygować ustalenie, że oskarżeni „co najmniej trzykrotnie zanurzali jego (pokrzywdzonego) twarz w jeziorze”, tzn. każdorazowo na dwie sekundy.
W rezultacie poczynionych rozważań i dokonanych ustaleń należy też podzielić stanowisko obrońcy oskarżonychM.T.iA. T.
–adw. P. K., że ustalenie, iż bezpośrednią przyczyną ostrej niewydolności krążeniowo-oddechowej pokrzywdzonego było jego utonięcie zostało dokonane tylko w sytuacji wskazywanego przez biegłych wysokiego prawdopodobieństwa takiego ustalenia, a zatem nie tyle z naruszeniemart. 5 § 2 k.p.k.ile z pewnościąart. 7 k.p.k.Jednocześnie trzeba wskazać, żew zakreślonych kierunkiem zaskarżenia ramach dokonywania zmiany ustaleń faktycznych, uchybienie to zostało wyeliminowane. Czyni to zarazem bezprzedmiotowymi zarzuty tego obrońcy dotyczące naruszeniaart. 201 k.p.k.w zw. zart. 393 § 3 k.p.k.
Skoro nieznana jest główna przyczyna powstania ostrej niewydolności krążeniowo-oddechowej pokrzywdzonegoD. M.i wskutek tego jego śmierci, to nie ma w konsekwencji racjonalnych powodów do obciążania z tego powodu któregokolwiek z oskarżonych. Brak jest bowiem możliwości powiązania działania oskarżonych z zaistniałym skutkiem i to zarówno na płaszczyźnie działania umyślnego, jak i nieumyślnego.Uprzedzając dalsze rozważania wskazać trzeba, że działanie oskarżonych polegające na wyniesieniu pokrzywdzonego na brzeg było naturalne w sytuacji, gdy odpowiedział na zadawane mu pytania. Przywołane już ustalenie sądu

    a quo, zgodnie z którym: „W pewnym momencieK. T. (1)zwrócił uwagę, że nie wyczuwa tętna u pokrzywdzonego. Sprawdzili to kolejno jeszczeW. T.iM.T., po czym ten ostatni zadzwonił na pogotowie.K. T. (1)reanimowałD., robiąc mu masaż sercai sztuczne oddychanie” – (s. 6 uzasadnienia). Nie uchodziło im zatem z pola widzenia to, co działo się z pokrzywdzonym, bo nie było im to obojętne. Gdy tylko zauważyli, że dzieje się z nim coś złego natychmiast przystąpili do jego reanimacji i wezwali pogotowie. Nie ma zatem podstaw do przypisania oskarżonym popełnienia przestępstwa zart. 158 § 3 k.k.
Strona podmiotowa przestępstwa zart. 158 § 3 k.k.charakteryzuje się winą kombinowaną, przy czym udział w pobiciu jest objęty umyślnością, następstwa zaś, od których zależy surowsza odpowiedzialność nieumyślnością- sprawca powinien i mógł je przewidzieć (art. 9 § 3). Takiej zarzucalności co do następstw czynu w zmienionych realiach sprawy oskarżonym nie można przypisać. Nie ma też racji bytu sformułowany „z ostrożności procesowej” wniosek o ewentualne zakwalifikowanie tej fazy działania oskarżonych zart. 155 k.k.(adw. A. B.,adw. R. B.), o czym będzie jeszcze mowa.
Zupełnie dowolnie Sąd Okręgowy „ustalił ponad wszelką wątpliwość, że to zachowanie oskarżonych polegające na biciu i zanurzaniu głowy pokrzywdzonego w wodzie doprowadziło do śmierci pokrzywdzonego przez utonięcie” (s. 38 uzasadnienia). W konsekwencji nietrafnie przyjął, że to działanie oskarżonych było bezpośrednią i jedyną przyczyną śmierci pokrzywdzonegoD. M.(s. 39 uzasadnienia). Nie przystają zatem do zmienionych ustaleń faktycznych rozważania Sądu Okręgowego co do wyczerpania swoim działaniem przez oskarżonych znamion przestępstwa zart. 158 § 3 k.k.
Zasadnie przedstawiają się w tych warunkach twierdzenia każdegoz obrońców oskarżonych co do niemożności zakwalifikowania działania oskarżonych zart. 158 § 3 k.k., wobec czego nie jest konieczne szersze ustosunkowanie się do nich. Wyjaśnienie tej kwestii wymaga jednak odwołania się do tych ustaleń faktycznych, które zostały poczynione przez Sąd Okręgowy prawidłowo, a które wskazują na realizację przez oskarżonych znamion występku zart. 158 § 1 k.k.
W nawiązaniu do zarzutów stawianych przez obrońców oskarżonychw omawianej teraz kwestii wymaga jeszcze podkreślenia to, że zanegowanie trafności ustaleń sądu orzekającego poprzez wyrażenie tylko odmiennego poglądu w tej materii nie może być uznane za wystarczające do wnioskowaniao dokonaniu przez ten sąd błędu w ustaleniach faktycznych
    (zob. wyrok SAw Gdańsku z dnia 11 września 2014 r., II AKa 263/14, KSAG 2015/1/177-185).

Nie mają bowiem racji obrońcy, gdy utrzymują, że oskarżeni nie dopuścili się przestępstwa pobicia pokrzywdzonego. Sąd Okręgowy w tej mierze poczynił prawidłowe ustalenia. Nie ulega wątpliwości, że podłożem działania oskarżonych była chęć pomocy jego najbliższej rodzinie, która nie radziła sobie z nim, przede wszystkim w związku z nadużywaniem przez niego alkoholu. Stąd też zrodziła się myśl, po wyczerpaniu łagodniejszych sposobów, aby przywołać go siłą do porządku (s. 1 uzasadnienia). Okazja ku temu nadarzyła się właśnie krytycznego dnia i w takim właśnie celu (dokonania pobicia) oskarżeni udali się do domku nad jeziorem, w którym przebywał pokrzywdzony. Trafnie sąd meriti odtworzył, że oskarżeni chcieli nastraszyć pokrzywdzonego, a w samochodzie, którym kierowałaK. T. (2)wioząc ich nad jezioro rozmawiali, że trzeba mu dać nauczkę, żeby nim wstrząsnąć, chcieli mu trochę „wlać”. Te ustalenia wskazują zarazem zasadnie na to, że oskarżeni jako członkowie szeroko rozumianej rodziny chcieli doprowadzićw ten sposób do skorygowania przez pokrzywdzonego przyjmowanej przez niego dotąd postawy życiowej. W ten sposób zaś pomóc jego matce i żoniew radzeniu sobie z nim w przyszłości. Obrońcy oskarżonych okoliczności tych nie kwestionują, a wymownie przedstawia się ich ocena zawarta w apelacjiadw. R. B., że poczynione przez Sąd Okręgowy ustalenia faktycznew zakresie oceny sylwetki pokrzywdzonego, jego stylu życia i kłopotów jakie stwarzał rodzinie, jak i ustalenia w zakresie intencji, jakimi kierowali się oskarżeni podejmując krytycznego dnia interwencję, są wręcz bez zarzutu.
Wbrew jednak temu z czym obrońca –adw. R. B.już się nie zgadza, stwierdzić trzeba, że Sąd Okręgowy w zasadzie prawidłowo określił, że wszyscy oskarżeni do miejsca zdarzenia nadjechali pomiędzy godz. 23.00a 24.00, jak również ustalił prawidłowo inne istotne okoliczności faktyczne co do przebiegu zdarzenia nad jeziorem, oczywiście z zastrzeżeniami już wcześniej uczynionymi co do jego fazy końcowej.
Skarżący ten, zarzucając sądowia quobłędne ustalenia co do czasu przybycia oskarżonych nad jezioro próbował to wykazać odwołując się do argumentacji, z użyciem słów „bardziej prawdopodobne jest” dla przeforsowania własnego w tej mierze oglądu. Takiej argumentacji Sąd Apelacyjny nie może uznać za zasługującą na uwzględnienie. Obrońca spekuluje wręcz na temat przebiegu zdarzeń nad jeziorem, a nie wskazuje na czym rzeczywiście miałby polegać w tym zakresie błąd sądumeriti.Abstrahując od tego, że ustalenie dokładnego czasu przybycia oskarżonych nad jezioro nie ma już tak istotnego znaczenia z punktu widzenia podnoszonej przez skarżącego ewentualności, tj. zaistnienia jednej z możliwych przyczyn śmierci pokrzywdzonego, tzw. odmóżdżenia.
Określając czas przybycia oskarżonych nad jezioro Sąd Okręgowy słusznie przyjął za miarodajne relacje świadków – wędkarzy, wobec których oskarżeni najpierw zachowywali się agresywnie poszukując pokrzywdzonego– mężczyzny bez koszulki. Wędkarze ci –S. K.iA. M.z racji, że znajdowali się stosunkowo blisko miejsca zdarzeń – domku nad jeziorem i słyszeli dochodzące stamtąd odgłosy, wypowiadane słowai okrzyki, a także chlupot wody, gdy zdarzenie przeniosło się nad jezioro nie mieli powodów, aby przekłamywać swoje postrzeżenia, zwłaszcza słuchowe,pierwszoplanowe z uwagi na ograniczoną porą nocną widoczność oraz odczucia, w tym także co do rzeczywistego czasu tych zdarzeń.
Uszło zarazem skarżącemu z pola widzenia to, żeK. T. (2), która przywiozła oskarżonychO. (...)na miejsce zdarzenia wkrótce zaczęła krzyczeć do oskarżonych, żeby już wracali, bo jest północ i ona musi jechać do pracy. Koreluje to z czasem podawanym przez ww. wędkarzy. Trzeba też wskazać na to, że określony czas przybycia oskarżonych nad jezioro nie oznacza, tak jak to interpretuje apelujący, że w tym czasie doszło do kontaktu oskarżonych z pokrzywdzonym. Sąd Okręgowy ujął to w ten sposób, że „Pomiędzy godz. 23.00 a 24.00 do miejsca zdarzenia nadjechali wszyscy oskarżeni”, a następnie wskazał, że to przybycie w pierwszej kolejności rozpoczęło się od kontaktu ze wskazanymi wyżej wędkarzami, a dopiero potem z pokrzywdzonym (s. 5 uzasadnienia). Z analizy zeznań świadkaM. M.wynika nic więcej niż tylko to, że było to bliżej godziny 24.00 niż 23.00, skoro świadek ten opuścił rzeczony domek ok. godz. 23.30, a oskarżonych tam jeszcze nie było. Z tym, że jest to także czas podawany orientacyjnie przez tego świadka, czego skarżący już nie zauważa. Sąd Apelacyjny uznał w związkuz tym za zasadne doprecyzowanie tej okoliczności w stosunku do przyjętego przez sąda quoustalenia, co do czasu przybycia oskarżonych nad jezioro, że było to pomiędzy godz. 23.30 a 24.00.
Nadmierne znaczenie i tylko własną interpretację przydaje autor apelacji wybranym danym z bilingu telefonuM.T.(k. 251), że nieodebrane połączenia, których ślad mają stanowić odebrane SMS-y o godz. 0.14 świadczą o tym, że oskarżony ten wraz z pozostałymi oskarżonymi znajdował się wówczas poza zasięgiem sieci komórkowej, bo w lesie po drodze nad jezioro są takie obszary. Idące w ślad za tym rozważania na temat rzeczywistego przebiegu zdarzenia i jego rozliczenie czasowe są tylko wyrazem subiektywnego oglądu, a nie wymiernych danych. Skarżący pomija w swoich rozważaniach np. nieodebranie połączenia o godz. 23:17 odJ. D.i nie przywołuje w tym przypadku tożsamej argumentacji. Jednocześnie ponownie wskazać trzeba na to, że wobec dokonanej zmiany ustaleń faktycznych nie zachodziła potrzeba aż tak szczegółowego określenia czasu popełnienia przestępstwa, jak sugeruje to skarżący. Przesłuchanie w tej materiiT. T.nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro nie dodzwoniła się ona do oskarżonego – swojego męża.
Rację ma natomiast wymieniony obrońca, ponieważ wynika to nie tylkoz przywołanego bilingu, ale także z relacji przekazanej przez oskarżonych wędkarzom, że o godz. 0.49 oskarżonyM.T.rozmawiał ze swoim bratemM.na temat zabrania ich znad jeziora z pijanymD.M..
Kolejny pewny moment czasowy wiąże się z godz. 0.52. Chwilę przedtem, jak ustalił to sądmeritinajpierw jeden z oskarżonych ponownie podszedł do wędkarzy oznajmiając im, że nic się nie stało i mogą łowić, że kolega jest naćpany i próbują go ocucić wodą, a następnie potwierdził to kolejny z oskarżonych, który do nich podszedł. Po jego odejściu świadekS. K.odnotował przywołaną godzinę na zegarze samochodu,w którym wówczas wędkarze siedzieli.
Bezsprzecznie, kolejnym wyznacznikiem czasowym jest moment wezwania przez oskarżonych pogotowia, to jest godz. 1.03 i kolejne połączenie na numer alarmowy 112 o godz. 1:15 (biling telefonuM.T.– k. 251 akt).
Kwestionowanie w tych okolicznościach rzetelności relacji świadków- wędkarzy nie zasługuje na aprobatę. To, że nie znali nikogo z oskarżonych ani pokrzywdzonego nie przeczy możliwości percepcji zasłyszanych przez nich odgłosów. Tylko spekulacją jest zaś twierdzenie skarżącego, że odgłosy jakie dochodziły do wędkarzy nie dawały możliwości wyłowienia z tych wypowiedzi zdań obrazujących właściwe zamiary pokrzywdzonych i przypisanie poszczególnych wypowiedzi konkretnym osobom, czego przecież świadkoweci nie czynili. Autor apelacji pomija przy tym bezkrytycznie, że dla sądu

    meritipodstawą do takich ustaleń były również wyjaśnienia oskarżonych, w tym wypowiedzi oskarżonegoM.T.uczynione w trakcie wizji lokalnej (k. 173-177, 1574-1585).
Nie stoi też w sprzeczności z uznaniem wiarygodności relacji świadków-wędkarzy to stwierdzenie skarżącego, że panujące ciemności uniemożliwiały jakąkolwiek wzrokową obserwację przebiegu zdarzenia i oceny jakie czynności podejmował każdy z jego uczestników, co także jest nieuprawnioną spekulacją, zważywszy chociażby naturalną zdolność ludzkiego oka do przyzwyczajania się do ciemności, co jest powszechnie wiadome.
Skarżący nie dostrzega też tego, że świadkowie-wędkarze prawidłowo odbierali jednak w tych uwarunkowaniach dramaturgię zdarzenia, a mimo sugestii oskarżonych nie oddalili się stamtąd, przenosząc się znad wody jeziora do samochodu i pozostając w nim. Okazało się to działaniem przewidującymz ich strony, ponieważ po przyjechaniu pogotowia pomagali przy umieszczeniu pokrzywdzonego w karetce pogotowia. Wszystko to świadczy, wbrew sugestiom skarżącego, że jednak dobrze orientowali się w topografii terenu,a pora nocna dawała również pewne możliwości obserwowania zdarzeń, niezależnie od ich nasłuchiwania.
Nieuprawnione zatem, ponieważ dowolne jest twierdzenie autora apelacji, że świadkowie-wędkarze nie mogąc dostrzec wzrokowo przebiegu zdarzenia projektowali sobie jego przebieg na podstawie słyszanych głosówi własnej wyobraźni, a rzeczywisty przebieg zdarzenia i kontekst słów był inny.
Jako jeszcze dalej idące spekulacje należy traktować sugestie skarżącego zarówno co do odgłosów, jakie powinna wydawać osoba cierpiąca ból wynikający z otrzymywanych razów, jak i że powinien być wyraźnie słyszalny okrzyk bólu odczuwanego przez pokrzywdzonego przy rozerwaniu worka mosznowego.
W zaistniałych okolicznościach trzeba mieć na uwadze to, że Sąd Okręgowy prawidłowo wywiódł z przeprowadzonych dowodów, że słowa- jęknięcie „wujek nie bij”, były wypowiedziane przezD. M.. Krzyki oskarżonych wyraźnie odróżniały się od tej wypowiedzi człowieka bitego, a nie jak utrzymuje to skarżący, że pochodziły od oskarżonegoK. T. (1), którego przypadkowo uderzył jego wujek oskarżonyM.T..
Wszystko to wskazuje, że przed rozpoczęciem bicia pokrzywdzonyD.M.był przytomny. Zgodzić trzeba się z sądem a quo, żew świetle ustalonych okoliczności nie sposób przyjąć, że pokrzywdzony był nieprzytomny w trakcie bicia go i kopania przez oskarżonych. W tej fazie zdarzenia oskarżeni nie widzieli przecież potrzeby jego cucenia. Nienaturalnie też przedstawia się to, że przystąpili do bicia osoby nieprzytomnej, bo kłóciło się to z obranym przez nich celem działania - daniem nauczki pokrzywdzonemu. Zbyt swobodnie zatem skarżący utrzymuje, że to bicie miało na celu zadanie pokrzywdzonemu zarówno bólu fizycznego jak i nawiązaniez nim kontaktu. Ta ostatnia potrzeba ujawniła się, co skarżący pośrednio przyznaje, lecz dopiero po zaprzestaniu bicia, to jest w momencie podjęcia decyzji, że trzeba pokrzywdzonego ocucić wodą w jeziorze, bo próba polania go wodą z wiadra nie udała się wobec braku uzyskania tego przedmiotu.A nadto z uwagi na to, że oskarżeni mieli na względzie podobne wcześniejsze zachowania pokrzywdzonego i podejrzewali go, że w związku z biciem znowu udaje, że jest nieprzytomny.
Przejść teraz należy do kwestii podnoszonych również przez obrońców oskarżonych –adw. P. K.iadw. A. B., a mianowicie co do dwuczasowości zdarzenia. Obrońca –adw. A. B.podaje pod rozwagę, że w istocie w sprawie wystąpiły dwie fazy zdarzenia, stanowiące dwa odrębne czyny: jeden dotyczył skarcenia pokrzywdzonego, a drugi fazy „cucenia’ pokrzywdzonego. Z kolei obrońca –adw. R. B.wskazuje, że w omawianym przypadku mamy do czynienia tylko z „biciem” a nie z „pobiciem” i że to bicie zakończyło się na tarasie domku nad jeziorem. Zaś obrońca – adw.P. K.podnosi nieco odmiennie, że błędnie zinterpretował to sąd a quo, że pobiciem były zarówno uderzenia zadawane pokrzywdzonemu przez oskarżonych, jak i podtapianie pokrzywdzonego w jeziorze. W rezultacie obaj ostatnio wymienieni skarżący dochodzą do podobnych wniosków, że charakter obrażeń spowodowanych działaniem oskarżonych nie uprawnia do przyjęcia, że doszło do pobicia pokrzywdzonego w rozumieniuart. 158 § 1 k.k.
Wobec braku możliwości przyjęcia działania oskarżonych jako wyczerpującego znamiona przestępstwa określonego wart. 158 § 3 k.k.nie jest tak, że automatycznie wyeliminowaniu podlega możliwość przypisania im występku zart. 158 § 1 k.k.W tym zakresie wobec zmienionych ustaleń faktycznych Sąd Apelacyjny przedstawi również odpowiednio skorygowaną ocenę karnoprawną zdarzenia.
Rozumowanie obrońców oskarżonych, którego finalnym efektem jest wnioskowanie o przyjęcie wobec oskarżonych jedynie kwalifikacji zart. 157§ 2 k.k.w zbiegu zart. 157 § 3 k.k.nie jest połączone z określeniem, któryz oskarżonych jest sprawcą poszczególnych obrażeń ani też nie wiąże się choćby z propozycją objęcia tego działania formułą działania „wspólniei w porozumieniu”. Z tego punktu widzenia trudno uznać je za konstruktywne, gdyż są obliczone jedynie na uzyskanie określonego efektu – minimalizację sprawstwa oskarżonych. Tymczasem skarżący zupełnie nie dostrzegają tego, że konstrukcjaart. 158 § 1 k.k.jest reliktem tzw. odpowiedzialności zbiorowej. Trzeba nadto mieć na względzie, że prawnokarne pojęcie „pobicia” odbiega od tego, które funkcjonuje w języku potocznym. Stąd też zawodne jest odwoływanie się w tej mierze do słowników języka etnicznego (naturalnego), jak czyni to obrońca –adw. P. K..
Istota konstrukcji występku zart. 158 § 1 k.p.k.bierze się stąd, żew sytuacji gdy biją się dwie osoby bądź jedna osoba bije drugą, to nie ma problemu ze wskazaniem kto jest sprawcą poszczególnych obrażeń i za jakie skutki odpowiada. Pobicie w rozumieniuart. 158 § 1 k.k.wymaga zaangażowania w to zdarzenie dwóch lub więcej osób. W takiej zaś sytuacji gdy napastnikami jest więcej niż dwie osoby przywołana kwestia zindywidualizowania działania poszczególnych napastników staje się często problematyczna. Oczywiście trzeba od razu wskazać na to, że nie jest to wyłom od zasady indywidualizacji odpowiedzialności, ponieważ sprawca popełniaw takiej sytuacji własny czyn polegający na wzięciu udziału w pobiciu (zob.M. Budyn-Kulik, Komentarz aktualizowany doKodeksu karnego(w:) M. Mozgawa (red.), M. Budyn-Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. Kulik,Kodeks karny. Komentarz aktualizowany, LEX/el., 2017.
Przywołana reliktowa odpowiedzialność zbiorowa przejawia się w tym, że sprawca odpowiada na podstawie przepisu art. 158 niezależnie od tego,czy to właśnie jego zachowanie stanowi o niebezpieczeństwie dla życia lub zdrowia oraz czy można mu przypisać np. zadanie uderzenia powodującego konkretny uszczerbek na zdrowiu lub utratę życia (zob. M. Królikowski(w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część szczególna.
  Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, C.H. Beck 2017, s. 281).
Prowadzone rozważania należy też wzmocnić reprezentatywnym judykatem, że przepisart. 158 § 1 k.k.nie określa sposobu udziału w pobiciu(a także w bójce), co oznacza, że może to być każda forma świadomego współdziałania uczestników pobicia, a w jej ramach również każdy środek użyty do ataku na inną osobę (inne osoby), jeżeli wspólne działanie powoduje narażenie człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienia skutku wskazanego wart. 156 § 1 k.k.lub wart. 157 § 1 k.k.Do przypisania udziału sprawcy w pobiciu nie jest konieczne udowodnienie,iż zadał on pokrzywdzonemu (pokrzywdzonym) cios w postaci uderzenia, kopnięcia itp., a wystarczające jest świadome połączenie działania jednego ze sprawców z działaniem drugiego człowieka lub większej grupy osób przeciwko innemu człowiekowi lub grupie osób. Odpowiedzialność za udział w pobiciu ma charakter wspólnej odpowiedzialności za następstwa działania, co stanowi odstępstwo od zasady indywidualizacji odpowiedzialności karnej. Sprawcy odpowiadają niezależnie od tego, czy można ustalić, który z nich spowodował konkretne następstwa, ale pod warunkiem, że każdy z nich możliwość nastąpienia ich przewidywał albo mógł i powinien był przewidzieć (zob. wyrok SA w Krakowie z 29.06.2010 r., II AKa 69/10, KZS 2010/9/28, Prok. i Pr.-wkł. 2011/1/24).Tak też przedstawia się sytuacja co do każdego z oskarżonychw rozpoznawanej sprawie.
Aktualne jest również bardziej syntetyczne ujęcie omawianej kwestiiw innym judykacie, a mianowicie, że konstrukcjaart. 158 k.k.jest wynikiem niemożności ustalenia, który z uczestników zajścia zadał cios pociągający za sobą skutki decydujące o kwalifikacji prawnej(zob. wyrok SA w Łodziz 12.10.2000 r., II AKa 181/00 Prok. i Pr.-wkł. 2001/6/22).
Kolejną istotną okolicznością jest to, że wart. 158 § 1 k.k.penalizowane jest branie udziału w pobiciu, które ma charakter niebezpieczny dla życia lub zdrowia człowieka. Przestępstwo to jest bowiem przestępstwem skutkowym. Jego skutkiem jest narażenie człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub nastąpienia skutku w postaci ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (o jakim mowa wart. 156 § 1 k.k.) lub średniego naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia (o jakim mowa wart. 157 § 1 k.k.). Narażenie na bezpośrednie niebezpieczeństwo to stworzenie stanu realnej groźby utraty chronionych dóbr (zob. M. Konarska-Wrzosek, Komentarz do art. 158 Kodeksu karnego (w:) V. Konarska-Wrzosek (red.), A. Lach, J. Lachowski, T. Oczkowski, I. Zgoliński, A. Ziółkowska, Kodeks karny. Komentarz, WK 2016i przywołane tam orzecznictwo).
Nietrafność argumentacji skarżących wynika więc także z tego, że przestępstwo zart. 158 § 1 k.k.jest typowym przestępstwem konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo, nie jest natomiast jego znamieniem spowodowanie efektywnie takiego obrażenia ciała. Może być ono zatem popełnione przy braku doznania jakichkolwiek obrażeń ciała przez pokrzywdzonego lub doznaniu ich w niewielkim zakresie, o ile tylko zaistniało konkretne niebezpieczeństwo powstania wymaganych treścią normy obrażeń (zob. wyrok SA we Wrocławiu z 19.06.2013 r., II AKa 178/13, LEX nr 1331176).Stąd też nie jest skutecznym argumentem wskazywanie na to, żew rzeczywistości pokrzywdzonyD. M.doznał tylko obrażeń ciała trwających nie dłużej niż 7 dni.
Obrazowo rzecz ujmując, istotna jest zatem „temperatura” zajścia,z której wynika, że zaistniało konkretne niebezpieczeństwo powstania obrażeń wynikających z treściart. 158 § 1 k.k.Tak też było w realiach sprawy. PokrzywdzonyD.M., jak słusznie wskazał na to Sąd Okręgowy, w okresie bezpośrednio poprzedzającym zgon doznał licznych urazów na ciele wskutek licznych urazów mechanicznych godzących ze znaczną siłą, zadanych nogą lub ręką obcą, przy użyciu klamry od paska. Wielomiejscowe stłuczenia powłok głowy, w tym twarzy i mięśni skroniowych z tzw. krwiakiem okularowym oraz liczne stłuszczenia powłok tułowia, pleców oraz kończyn górnych i dolnych są wystarczające do prawidłowego wnioskowania o takim stopniu nasilenia zdarzenia i wymaganego niebezpieczeństwa dla pokrzywdzonego. Dlatego też nawet wyeliminowanie stłuczenia ust jako zaistniałego wcześniej czy też rany moszny jako spowodowanej w sposób niezamierzony nie daje podstaw do podzielenia racji skarżących.
Nie mają oni racji również co do tego, że całe zdarzenie należało podzielić na dwa odrębne fragmenty. Słusznie przyjął Sąd Okręgowy, a Sąd Apelacyjny to podziela, że w istocie mamy do czynienia z jednolitym działaniem, które nie zakończyło się na tarasie domku, w którym przebywałD.M., lecz jego elementem było również zanurzanie głowy pokrzywdzonego w jeziorze. Była to bowiem kontynuacja podjętego działaniai chęci uzyskania od pokrzywdzonego odpowiedzi na konkretne zadawane mu wówczas pytania. Skarżący w ogóle tej okoliczności nie dostrzegają, stąd ich argumentacja nie jest całościowa, a przez to na uwzględnienie nie zasługuje. Wszak dopiero uzyskanie odpowiedzi na nurtujące pytania spowodowało, że oskarżeni zaprzestali zanurzania pokrzywdzonego i wynieśli wówczas pokrzywdzonego na brzeg jeziora.
W rozpatrywanym przypadku zdarzenie było nadal dynamiczne, nie zmieniła się motywacja oskarżonych, taki sam był ich skład osobowy, a zamach skierowany był przeciwko dobrom osobistym tej samej osoby. Zmiana sposobu działania sprawców jako odmienna forma ich aktywności (trzykrotne zanurzanie jego głowy w jeziorze w sytuacji, gdy oskarżeniA. T.iW. T.trzymali go za nogi, a oskarżeniM.T.zK. T. (1)za ręce) wobec pokrzywdzonego była podyktowana okolicznościami zdarzenia i miała charakter przejściowy, choć niewątpliwe również groźny dla życia lub zdrowia pokrzywdzonego. Z wypowiadanych słów typu „i co gnoju powiesz, że ja nadal ćpam” wynika ta sama temperatura zajścia, a dalsze formy aktywności sprawców już nie nastąpiły, bo pokrzywdzony udzielił im odpowiedzi. Było to zatem funkcjonalnie powiązane z zastosowaniem uprzednio przemocy w postaci zadawania razów

    (por. wyrok SN z 5.04.2017 r., III KK 428/16, LEX nr 2307108).

Znamię „udziału w pobiciu” wypełnia nie tylko zadawanie ciosów, lecz także wszelkie inne formy zachowania, które w zbiorowym działaniu przyczyniają się do niebezpiecznego charakteru zajścia, jak np. podawanie niebezpiecznych przedmiotów (narzędzi), przytrzymywanie ofiary, blokowanie drogi ucieczki itp. Tak też będzie z zanurzaniem głowy pokrzywdzonegow wodzie, jak w realiach sprawy, co niewątpliwie połączone było z użyciem przez napastników przemocy.
Trafnie przyjął sąd meriti w tej kwestii, że zachowania sprawcy winny być postrzegane jako pewne continuum niepodlegające sztucznemu dzieleniu na płaszczyźnie normatywnej (zob. wyrok SA w Gdańsku z 20.04.2011 r., II AKa 80/11, POSAG 2011/2/163-177, KZS 2011/9/61).Z pewnością taki podział miałby charakter sztuczny i zniekształcający obraz zdarzenia.
Semantyczne rozważania obrońcy –adw. P. K.co do znaczenia słowa „pobicie” nie mogą być uznane za wystarczające, bowiem jak już to sygnalizowano istnieje różnica między potocznym (słownikowym) rozumieniem „pobicia” a pobiciem, o którym mowa wart. 158 § 1 k.k.W tym przypadku jeszcze raz trzeba wskazać na to, że z tym ostatnim pobiciem mamy do czynienia wtedy, gdy dwie osoby lub więcej dopuszczają się napaści na inną osobę lub osoby, napaści mającej postać szeroko rozumianych "rękoczynów", przy czym w przypadku pobicia ma miejsce wyraźny podział ról na stronę atakującą i stronę atakowaną(por. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 390).
W świetle przeprowadzonych rozważań tylko na subiektywnym przekonaniu kończy się więc argumentacja obrońcy –adw. R. B., żew zaistniałym zdarzeniu było to „bicie”, a nie „pobicie”.
W konsekwencji Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że w punkcie I uznał oskarżonychM.T.,A. T.,W. T.iK. T. (1)za winnych tego, że w nocy z(...), wB., gminaS., działając wspólniei w porozumieniu wzięli udział w pobiciuD. M.poprzez uderzanie go paskiem z metalową klamrą, kopanie go, a następnie zanurzanie jego głowy w jeziorze, w którym to pobiciu był on narażony na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienia skutku określonego wart. 156 § 1 k.k.lub wart. 157 § 1 k.k., tj. popełnienia występku zart. 158 § 1 k.k.i za to z mocy tego przepisu wymierzył każdemu z nich karę po roku pozbawienia wolności. Zarazem Sąd Apelacyjny uchylił rozstrzygnięcia zawarte wpunktach III, IV i VI, a nadto wpunkcie XIco do wysokości opłat wymierzonychww. oskarżonym.
Jednocześnie wyjaśnienia wymaga, w nawiązaniu do wniosków obrońców oskarżonych o zmianę kwalifikacji przypisanego czynu na umożliwiającą warunkowe umorzenie postępowania, że Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się ku temu powodów mimo, że formalnie przestępstwo zart. 158 § 1 k.k.spełnia kryteria zagrożenia przewidzianego wart. 67 § 2 k.k.Z całą bowiem pewnością nie jest tak, że wina oskarżonych i społeczna szkodliwość przypisanego im czyny nie są znaczne.
Wymierzając wskazane kary Sąd Apelacyjny miał na uwadze wobec każdego z oskarżonych zasadniczo tożsame okoliczności łagodzącei obciążające jak uczynił to sądmeriti, oczywiście przy uwzględnieniu odmiennego stopnia społecznej szkodliwości czynu im obecnie przypisanego. Jednocześnie trzeba było też mieć na uwadze to, że choć oskarżeni planowali zastosowanie radykalnego działania wobec pokrzywdzonego, to jednak skonkretyzowanie krytycznego dnia tego ogólnie rysującego się zamiaru miało charakter okazjonalny. Nie było w tym przypadku tak zdeterminowanego, przygotowanego i przemyślanego działania po stronie oskarżonych jak przyjął to Sąd Okręgowy. Nadto również należało wziąć pod uwagę jako okoliczność łagodzącą pozytywną postawę i zachowanie, które oskarżeni prezentowaliw toku postępowania odwoławczego. Wyartykułować należało też status młodocianego jaki miał oskarżonyW. T..
Mając następnie na względzie fakt, że orzeczone kary nie przekraczały roku pozbawienia wolności, a żaden z oskarżonych w czasie popełnienia przestępstwa nie był skazany na karę pozbawienia wolności oraz uwzględniając postawę każdego z nich, właściwości i warunki osobiste, dotychczasowy sposób życia oraz zachowanie się po popełnieniu przestępstwa Sąd Apelacyjny doszedł do wniosku, że w stosunku do każdego z oskarżonych zachodziły podstawy do przyjęcia istnienia pozytywnej prognozy, tj. że będzie to wystarczające dla osiągnięcia wobec każdego z nich celów kary, a w szczególności zapobieżenia powrotowi do przestępstwa, a w konsekwencji zasadne jest zastosowanie wobec każdego z nich dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności. Dlatego też na podstawieart. 69 § 1i § 2 k.k.orazart. 70 § 1 k.k.wykonanie orzeczonej wobec oskarżonychM.T.,A. T.iK. T. (1)kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszono na okres próby wynoszący rok.
Z uwagi zaś na to, żeW. T.miał status sprawcy młodocianego, na podstawieart. 69 § 1 i § 2 k.k.orazart. 70 § 2 k.k.wykonanie orzeczonej wobec niego kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszono na okres próby wynoszący 2 lata, przy czym na podstawieart. 73 § 2 k.k.oskarżony ten został oddany w okresie próby pod dozór kuratora.
W odniesieniu do orzeczonych wobec oskarżonych kar grzywnyw punkcie VII Sąd Apelacyjny obniżył te kary wobec każdego z oskarżonych do wysokości 60 stawek dziennych, mając na uwadze zarówno dokonaną zmianę co do czynu finalnie im przypisanego, jak i uwzględniając realia związane z uzyskiwanymi przez każdego z nich możliwościami zarobkowymii statusem materialnym
Tak ukształtowane rozstrzygnięcie nie wymagało stosowaniaart.4 § 1 k.k.gdyż ustawa obowiązująca poprzednio w rozumieniu tego przepisu nie jest dla żadnego z oskarżonych względniejsza, zważywszy w szczególności krótsze okresy warunkowego zawieszenia wykonania kary. Zarazem modyfikacja co do nałożenia na oskarżonych ewentualnych obowiązków probacyjnych może nastąpić na podstawieart. 74 § 2 k.k.
W pozostałej części zaskarżony wyrok podlegał utrzymaniu w mocy, bowiem Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się zaistnienia uchybień, które należałoby brać pod uwagę z urzędu (art. 439 k.p.k.iart. 440 k.p.k.).
Na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.w zw. zart. 634 k.p.k.- z uwagi na sytuację materialną każdego z oskarżonych zwolniono ich od opłaty za obie instancje oraz od ponoszenia wydatków za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa.