Sąd Okręgowy w Gdańsku
XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XII Ga 648/17
Data wyroku: 2017-11-16 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON

sygn. akt XII Ga 648/17

UZASADNIENIE
Postanowieniem z dnia 24 lipca 2017r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako :(...)), w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 1446/17, po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia(...)z siedzibą w D-(...)S., Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wG.przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia :(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wG.(lider konsorcjum) orazH. A.(...).V. z siedzibą wD.,(...)(partner konsorcjum), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego :

1
odrzuciła odwołanie,

2
kosztami postępowania obciążyła odwołującego(...)z siedzibą w D-(...)S.,(...)zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała , że(...) S.A.z siedzibą wG.prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisówustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej(...), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług transportu lotniczego dla(...) S.A.(numer referencyjny: NH/ZP-(...)). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 stycznia 2017 r., pod nr(...)012-(...).
Przedmiotowe odwołanie jest trzecim odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a drugim tego samego wykonawcy(...)z siedzibą w D-(...)S..
W postępowaniu zostało złożonych cztery oferty przy czym oferta Konsorcjum firm:(...) Sp. z o.o., orazH. A.(...).V., została zaoferowana za cenę 24.778.892,19 zł brutto. Drugą ofertę, najkorzystniejszą pod względem cenowym, złożył(...)na kwotę 29.718.295,76 zł brutto.
W dniu 11 kwietnia 2017r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania oraz o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 21 kwietnia 2017r. odwołującyG.(...)((...)) wniósł odwołanie, gdzie zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, a w konsekwencji, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy.
W dniu 4 maja 2017r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w całości, oświadczając, że unieważnia czynność unieważnienia postępowania i przystępuje do ponownego badania i oceny ofert.
W dniu 30 maja 2017 r. wykonawca(...)powziął wiadomość o poprawieniu omyłek w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia- (...) sp. z o.o.,H. A.(...).V. (dalej „Konsorcjum (...)), w trybieart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W dniu 9 czerwca 2017 r. wykonawca ten wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (KIO 1181/17), w którym zarzucił Zamawiającemu odrzucenie jego oferty, co stanowiło naruszenieart. 7 ust. 1 Pzpprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także naruszenie przepisówart. 87 ust.1 i art. 87 ust.2 pkt 3przez poprawienie treści ofertyKonsorcjum (...)w sposób powodujący jej istotną zmianę.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiłoKonsorcjum (...)wnosząc m.in. o odrzucenie odwołania(...), gdyż należało je uznać za spóźnione.
Mając na uwadze całokształt okoliczności rozpoznawanej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawieart. 189 ust. 2 pkt 2 i 5 Pzp. Izba stwierdziła, że status wykonawcy można nieodwracalnie utracić, przykładowo - jak to miało miejsce w rozpoznawanym przypadku - w wyniku zaniechania zaskarżenia przez Odwołującego decyzji o odrzuceniu złożonej przez niego oferty. W konsekwencji udział Odwołującego w postępowaniu zakończył się z upływem terminu na podważenie ww. czynności, o której Odwołujący został poinformowany pismem z 11 kwietnia 2017 r. Odwołujący w żaden sposób nie przeciwdziałał wyeliminowaniu jego oferty z postępowania.
W dniu 4 lipca 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu informując o tym fakcie wszystkich wykonawców którzy złożyli ofertę. Od tej czynności Zamawiającego wykonawca(...)ponownie złożył odwołanie do Prezesa(...), nie zważając uwagi na fakt, iż Izba w orzeczeniu z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. KIO 1181/17 odrzuciła jego odwołanie stwierdzając, że wobec niezaskarżenia czynności Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2017 roku dotyczącej odrzucenia jego oferty, podmiot ten stracił przymiot wykonawcy i tym samym legitymację do wnoszenia środków ochrony prawnej w tym postępowaniu.
Izba w niniejszej sprawie uznała stanowisko(...)powzięte w sprawie KIO 1181/17 za adekwatne do sytuacji z tego odwołania i postanowiła odrzucić przedmiotowe odwołanie.
(...)wskazała, że oferta wykonawcy, która została odrzucona przez Zamawiającego może zostać przywrócona do postępowania tylko poprzez korzystne dla odwołującego orzeczenie(...), bądź poprzez uchylenie/zmianę czynności odrzucenia oferty przez samego zamawiającego. Niewątpliwym jest, że w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta odwołującego(...)została odrzucona czynnością Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2017 roku. Od tej czynności odwołujący nie wniósł odwołania. Także zamawiający nie podjął czynności o unieważnieniu czynności odrzucenia wobec wszystkich złożonych ofert, a tylko wobec oferty odwołującego -konsorcjum (...). Tym samym Zamawiający w wyniku unieważnienia czynności odrzucenia oferty(...)Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania, ale niewątpliwym jest, że w postępowaniu pozostała tylko oferta wykonawcy(...), natomiast odrzucenie oferty(...)stało się prawomocne. Powyższe skutkowało utratą przez Odwołującego statusu wykonawcy w tym postępowaniu, co skutkowało odrzuceniem przedmiotowego odwołania na podstawieart. 189ust.pkt 5 Pzp(punkt 1 sentencji postanowienia).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 192 ust. 9 i 10 Pzporaz w oparciu o przepisy§ 5 ust. 4w zw. z§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania(Dz.U.2010.238 ze zm.).
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia(...)z siedzibą w D-(...)S.,(...)wniósł skargę od wyżej przedstawionego postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej, zaskarżając go w części tj. w zakresie pkt 2 dotyczącego kosztów postępowania odwoławczego, zarzucając

a
naruszenie przepisu art. 187 ust. 8 ustawy Pzp w związku z § 5 ust. 4 w zw. z§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania(Dz. U. 2010.238 ze zm.) poprzez błędne ustalenie wysokości kosztów postępowania odwoławczego obciążających skarżącego,

b
naruszenie przepisu art. 187 ust. 8 ustawy Pzp poprzez wydanie postanowienia obciążającego skarżącego kosztami postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł w sytuacji, w której skarżący cofnął odwołanie przed otwarciem rozprawy,

c
naruszenie przepisu art. 187 ust. 8 ustawy Pzp poprzez wydanie postanowienie o obciążaniu kosztami postępowania skarżącego w wysokości 15.000 zł w sytuacji, w której skarżący niezwłocznie po poinformowaniu go o zniesieniu terminu rozprawy złożył oświadczenie, że cofa złożone odwołanie.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego postanowienia w części, tj. w zakresie kosztów postępowania odwoławczego oraz:

a
orzeczenie, że kosztami postępowania odwoławczego obciąża się skarżącego i zalicza się w poczet kosztów postępowania 1.500 zł tj. 10% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz nakazuje się zwrot skarżącemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% wpisu od odwołania tj. 13.500 zł,

b
zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania przed Sądem Okręgowym, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje :
Skarga wykonawcy(...)z siedzibą w D-(...)S.,(...)podlega uwzględnieniu.
W myślart. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz.U.2017.1579 ze zm.) odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Z kolei zgodnie z § 5 ust. 3) lit. a) Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.201.41.238 ze zm.) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli odwołujący cofnął odwołanie, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku(...)90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, jeżeli odwołanie zostało cofnięte przed otwarciem rozprawy.
W niniejszej sprawie Prezes(...)zarządzeniem z dnia 19 lipca 2017r. wyznaczył skład orzekającyI.do rozpatrzenia odwołania oraz wyznaczył składowi orzekającemu termin na posiedzenie z udziałem stron na dzień 25 lipca 2017r., godz. 12.30. Pismem z dnia 19 lipca 2017r. o sygn.(...)Wiceprezes(...)poinformował skarżącego, że posiedzenie(...), na którym zostanie rozpatrzone odwołanie wniesione przez skarżącego odbędzie się w dniu 25 lipca 2017r. o godz. 12.30. (vide: zarządzenie Prezesa(...)z dn. 19 lipca 2017r. oraz pismo z dn. 19.07.2017r. - w aktach KIO 1446/17).
W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z§ 15 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz.U.2014.964 j.t. z późn. zm.) skład orzekający w uzgodnieniu z PrezesemI.wyznacza termin rozprawy. Zaznaczyć należy, że wyznaczenie terminu rozprawy następuje po wykonaniu niezbędnych czynności określonych w § 13 w/wym rozporządzenia z dnia 22 marca 2010r.
W związku z powyższym jeżeli zatem przed wyznaczeniem terminu rozprawy skład orzekający wykonał wszystkie czynności formalnoprawne i sprawdzające oraz nie znalazł podstaw do odrzucenia odwołania zgodnie z§ 13 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, to w niniejszej sprawie brak jest uzasadnienia i podstawy prawnej dla czynności polegającej na zniesieniu terminu rozprawy już po jego wyznaczeniu przez Prezesa(...).
Natomiast pismem z dnia 24 lipca 2017r., sygn. akt(...)Wiceprezes(...)poinformowała skarżącego, że Izba wyda postanowienie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i wobec powyższego znosi termin posiedzenia(...)wyznaczony na dzień 25 lipca 2017r., godz. 12.30. Pismo to zostało przesłane skarżącemu faksem w dniu 24 lipca 2017r. na koniec dnia pracy (vide: pismo z dn. 24.07.2017r., potwierdzenie otrzymania faksu z dn. 24.07.2017r. - w aktach KIO 1446/17).
W związku z pismem Prezesa(...)z dn. 24 lipca 2017r. sygn. akt(...), skarżący niezwłocznie tj. w dniu 25 lipca 2017r. o godz. 8.17 złożył oświadczenie, że cofa odwołanie. W piśmie tym skarżący na podstawieart. 187 ust. 8 Pzpwniósł o zwrot 90% wpisu (vide: pismo skarżącego z dn. 25.07.2017r. wraz z datą i godziną wpływu do Biura Podawczego(...)w aktach KIO 1446/17).
Mając na względzie powyższe okoliczności Sąd Okręgowy podzielił zarzuty skarżącego, że rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego zawarte w punkcie 2 postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017r., sygn. akt KIO 1446/17, narusza przepis art. 187 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 4 w zw. z§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania(Dz. U. 2010.238 ze zm.) poprzez błędne ustalenie wysokości kosztów postępowania odwoławczego obciążających skarżącego. Skoro skarżący cofnął odwołanie przed wyznaczonym terminem rozprawy, to(...)powinna orzec o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku(...)90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Wobec powyższego Sąd Okręgowy na podstawieart. 198f ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz.U.2017.1579 ze zm.) w zw. zart. 187 ust. 8 Pzpw zw. z § 5 ust. 3) lit. a) oraz § 5 ust. 4 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.201.41.238 ze zm.) postanowił zmienić zaskarżone postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017r., syg. akt KIO 1446/17, w punkcie 2 (drugim) w ten sposób, że :
a/kosztami postępowania odwoławczego obciążyć odwołującego(...)z siedzibą w D-(...)S.,(...)i zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 1.500,- (jeden tysiąc pięćset) złotych, stanowiącą 10% uiszczonego wpisu od odwołania,
b/nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego(...)z siedzibą w D-(...)S.(...)kwoty 13.500,- (trzynaście tysięcy pięćset) złotych, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania,
o czym orzekł w punkcie 1 sentencji postanowienia.
Na podstawieart. 79 ust. 1 pkt 1 lit. e) ustawy z dnia 28 lipca 2005r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych(Dz.U. 2016, poz. 623 j.t.) Sąd Okręgowy uwzględniając skargę z powodu oczywistego naruszenia prawa, nakazał zwrócić ze Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Gdańsku na rzecz skarżącego(...)z siedzibą w D-(...)S.,(...)kwotę 135,- (sto trzydzieści pięć) złotych tytułem zwrotu wpisu uiszczonego od skargi(punkt 2 sentencji postanowienia Sądu Okręgowego).
Nadto, na podstawieart. 102 k.p.c.w zw. zart. 108 § 1 k.p.c.Sąd Okręgowy odstąpił od obciążenia zamawiającego(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wG.kosztami zastępstwa procesowego poniesionymi przez skarżącego w postępowaniu skargowym(punkt 3 sentencji postanowienia Sądu Okręgowego).