Sąd Apelacyjny w Gdańsku
V Wydział Cywilny
Sygnatura akt: V ACa 255/16
Data wyroku: 2017-01-17 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Hanna Rucińska, Maryla Domel-Jasińska, Zbigniew Koźma
Słowa kluczowe: Odpowiedzialność solidarna
Podstawa prawna: art. 647^1^§5 k.c.

Sygn. akt V ACa 255/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 17 stycznia 2017 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku – V Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Zbigniew Koźma

Sędziowie:

SA Maryla Domel-Jasińska (spr.)
SO del. Hanna Rucińska

Protokolant:

starszy sekretarz sądowy Joanna Makarewicz

po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2017 r. w Gdańsku na rozprawie
sprawy z powództwaM. G.
przeciwko Gminie MiejskiejA.
przy udziale interwenienta ubocznego po stronie pozwanej(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwA.
o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego weW.
z dnia 7 stycznia 2016 r., sygn. akt I C 18/14

I
zmienia zaskarżony wyrok:

a
w punkcie 2 (drugim) w ten sposób, że zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 24.860 (dwadzieścia cztery tysiące osiemset sześćdziesiąt) złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 20 grudnia 2012r. do dnia zapłaty, a w pozostałym zakresie powództwo oddala;

b
w punkcie 3 (trzecim) w ten sposób, że w miejsce zasądzonej w nim od powoda na rzecz pozwanej tytułem zwrotu kosztów procesu kwoty 7.200 (siedem tysięcy dwieście) złotych zasądza kwotę 6.408 (sześć tysięcy czterysta osiem) złotych;

c
w punkcie 4 (czwartym) w ten sposób, że w miejsce zasądzonej w nim od powoda na rzecz interwenienta ubocznego tytułem zwrotu kosztów procesu kwoty 10.020 (dziesięć tysięcy dwadzieścia) złotych zasądza kwotę 8.917,80 zł (osiem tysięcy dziewięćset siedemnaście złotych osiemdziesiąt groszy);

II
oddala apelację w pozostałej części;

III
zasądza od powoda na rzecz interwenienta ubocznego kwotę 3.672 (trzy tysiące sześćset siedemdziesiąt dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwe podpisy.
V ACa 255/16

UZASADNIENIE
PowódM. G.domagał się zasądzenia na swoją rzecz od pozwanej Gminy MiejskiejA.kwoty 282.000 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 20 grudnia 2012r. do dnia zapłaty i kosztami procesu.
Z uzasadnienia pozwu wynikało, że powód, jako podwykonawca robót budowlanych, dochodzi zapłaty reszty należnego mu wynagrodzenia od pozwanej, będącej inwestorem na budowie(...)(...)przy(...)wA.. Powód wywodził, że wykonawcą robót, z którym łączyła go umowa, była(...) sp. z o.o.wS.(obecnie wA.). Ponieważ od wykonawcy nie otrzymał należnego mu wynagrodzenia w pełnej wysokości, zachodzi odpowiedzialność pozwanego inwestora, oparta naart. 647(

    1)§ 5 k.c.
Pozwana wniosła o oddalenie powództwa. Przyznała, że wyraziła zgodę na realizację części zadania inwestycyjnego przez powoda, działającego pod firmą(...)wT., a także, że zapłaciła wykonawcy robót– (...) sp. z o.o.całość należnego mu wynagrodzenia. Nadto wskazała, że doszło do opóźnienia w wykonaniu robot, za które odpowiada powód i powołała się na zarzuty przedstawione powodowi przez wykonawcę w piśmie z dnia 19 grudnia 2012r., w tym przede wszystkim na brak protokołu końcowego odbioru robót w relacji wykonawca – podwykonawca, skutkujący naliczaniem powodowi kary umownej za opóźnienie, przedstawionej do potrącenia z należnością powoda z tytułu wynagrodzenia, a także na przedstawienie do potrącenia kary umownej za zlecenie przez powoda, bez zgody wykonawcy, wykonania części robót przez dalszego podwykonawcę –R. S. (1), zapłatę należności innemu podwykonawcy powoda –T. N.oraz na zapłatę należnościE. S.iR. K. (1).
(...) sp. z o.o.przystąpiła do sporu w charakterze interwenienta ubocznego po stronie pozwanej, wnosząc o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda na jej rzecz zwrotu kosztów procesu. Zgłosiła ponadto zarzut zatrzymania kaucji gwarancyjnej, wynoszącej 10% wynagrodzenia powodowego podwykonawcy, określonego w fakturze końcowej.
Wyrokiem z dnia 7 stycznia 2016r. Sąd Okręgowy weW.zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 6.662,97 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 20 grudnia 2012r. do dnia zapłaty, oddalił powództwo w pozostałej części i zasądził od powoda tytułem zwrotu kosztów procesu: na rzecz pozwanej kwotę 7.200 zł i na rzecz interwenienta ubocznego kwotę 10.020 zł.
Powyższe rozstrzygnięcie zostało oparte na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych.

(...)
A.zawarła zeS.wS.(obecnie wA.) umowę(...), której przedmiotem było wybudowanie(...)wA.. Zgodnie z § 10 ust. 1 tej umowy wykonawca mógł, za zgodą zamawiającego, powierzyć wykonanie części robót podwykonawcom.
Również(...)wykonawca robót– (...) sp. z o.o.– zawarł z powodem, jako podwykonawcą,umowę nr (...), dotyczącą wykonania prac budowlanych na budowie(...)wA.. Zakres robot obejmował roboty rozbiórkowe, roboty przygotowawcze, roboty ziemne pod warstwy konstrukcyjne boisk, podbudowę i drenaż pod boiska do piłki nożnej i boisko wielofunkcyjne, studnie, podwaliny, przyłącza pod zaplecze, przyłącze wodociągowe, przyłącze kanalizacji sanitarnej, przyłącze kanalizacji deszczowej, powierzchnie utwardzone (ciągi komunikacyjne), ogrodzenie, piłkochwyty, pochylnię dla niepełnosprawnych, zjazd publiczny z drogi oraz obsługę geodezyjną.
Strony w umowie podwykonawczej ustaliły, że zamawiający przekaże wykonawcy do dnia 10 sierpnia 2012r. dokumentację niezbędną do wykonania robót i w tym terminie nastąpi rozpoczęcie robót. Termin zakończenia robót określono na 31 października 2012r. Określone zostało wynagrodzenie ryczałtowe dla powoda, w wysokości 452.000 zł brutto. Nadto według zapisu(...)umowy wykonawca miał zgłaszać zamawiającemu gotowość do odbioru każdego etapu robót wpisem do dziennika budowy i jednocześnie pisemnie zamawiającemu, a zamawiający miał wyznaczyć termin i rozpocząć odbiór w ciągu 7 dni od daty otrzymania tego zawiadomienia. Zamawiającemu przysługiwało uprawnienie do naliczania wykonawcy kar umownych za opóźnienie wykonania przedmiotu umowy w wysokości 0,5% wynagrodzenia ryczałtowego brutto za każdy dzień opóźnienia oraz do kary umownej w wysokości 5% tego wynagrodzenia za zlecenie wykonania części przedmiotu umowy osobie trzeciej, bez zachowania procedury określonej wart. 647(
    1)k.c.(...)
Powód został zgłoszony pozwanej Gminie jako podwykonawca robót i pozwana wyraziła zgodę na wykonywanie przez niego robót określonych wumowie nr (...),(...)
W dniu 9 sierpnia 2012r.(...) sp. z o.o.udzieliła powodowi pełnomocnictwa do reprezentowania jej podczas przekazywania placu budowy przez pozwaną, jako inwestora.
W dniu 20 sierpnia 2012r. nastąpiło protokolarne przekazanie dokumentacji niezbędnej do realizacji umowy zawartej przez inwestora z wykonawcą, podczas którego wykonawcę reprezentował powód, na podstawie wskazanego wyżej pełnomocnictwa.
Powód rozpoczął roboty budowlane w dniu 22 sierpnia 2012r.
W dniu 19 października 2012r.J. N., pełniący funkcję kierownika budowy, zrezygnował z tej funkcji. W dniu 22 października 2012r. nowym kierownikiem budowy zostałS. J. (1).
Do wykonania ogrodzenia i piłkochwytów powód zatrudniłT. N., z którym zawarł pisemną umowę w dniu 15 sierpnia 2012r., za wynagrodzeniem w wysokości 131.000 zł. Powód nie zgłosił swojego podwykonawcy swojemu kontrahentowi, tj.(...) sp. z o.o.
T. N.bezpośrednio po zawarciu umowy z powodem kierował do inwestora i wykonawcy pisma z prośbą o zabezpieczenie płatności należnego mu od powoda wynagrodzenia, a także domagał się tego zabezpieczenia podczas spotkań odbywających się w siedzibie inwestora. Wykonawca – interwenient uboczny w niniejszej sprawie zaakceptował wykonywanie robót przezT. N.i zapłacił mu wynagrodzenie w dniu 19 grudnia 2012r.
Do wykonania robót ziemnych przy pomocy koparko-ładowarki powód zatrudniłR. S. (1), którego również nie zgłosił wykonawcy jako swojego podwykonawcę. O łączącej go z powodem umowie i określonym tam wynagrodzeniuR. S. (1)zawiadomił wykonawcę dopiero pismem z dnia 18 grudnia 2012r.
Wykonawca nie zapłaciłR. S. (1)należnego mu wynagrodzenia w kwocie 31.280 zł.
Wykonawca zapłacił natomiast wynagrodzenie należne od powodaR. K. (1), który wykonał podbudowy pod boiska i obrzeża, w kwocie 14.100 zł oraz należność za dostawę materiałów budowlanych na rzecz dostawcyE. S.w wysokości 29.517,54 zł.
Wykonawca zapłacił powodowi należność z wystawionej przez niego w dniu 26 października 2012r. faktury częściowej VAT(...)w kwocie 170.000 zł.
W dniu 16 listopada 2012r. pozwana i interwenient uboczny dokonali protokolarnego odbioru końcowego robót budowlanych, w którym stwierdzono dobry stan robót i ich zakończenie w dniu 9 listopada 2012r. Faktycznie roboty w dniu 9 listopada nie były całkowicie zakończone, gdyż trwały jeszcze prace wykończeniowe przy ciągach komunikacyjnych, związane z montażem i przyłączami zaplecza socjalnego, a także prace porządkowe.
Powód nie wykonał swoich robót w umówionym terminie. Po jego upływie do dnia 15 listopada 2012r. jego pracownicy wykonywali na budowie przyłącza kanalizacyjne i prace porządkowe. Dodatkowo przez dwa dni, tj. do 23 listopada 2012r. pracowali przy podłączeniu kontenerów stanowiących zaplecze socjalne.
Montaż kontenerów stanowiących zaplecze szatniowe wykonał inny podwykonawca interwenienta ubocznego –R. K. (2)– do dnia 20 listopada 2012r.
Nie odbył się końcowy odbiór robót budowlanych pomiędzy powodem a interwenientem ubocznym.
W dniu 3 grudnia 2012r. powód wystawił interwenientowi ubocznemu końcowąfakturę VAT nr (...)za wykonanie(...)wA.na kwotę 282.000 zł z terminem płatności do 19 grudnia 2012r.Spółka z o.o. (...)odesłała powodowi tę fakturę bez księgowania. W piśmie z dnia 19 grudnia 2012r. pełnomocnik interwenienta ubocznego złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu z wierzytelnością powoda ze wskazanej faktury, wierzytelności wykonawcy wobec niego, z następujących tytułów:

-

częściowej kary umownej za 49 dni opóźnienia w wykonaniu prac, w kwocie 110.740 zł,

kary umownej za zlecenie robót ziemnych podwykonawcyR. S. (1)bez zachowania wymagań zart. 6471k.c., w kwocie 22.600 zł,

regresu związanego z zapłatą wynagrodzenia podwykonawcy powodaT. N., w kwocie 131.000 zł,

zwrotu wydatków związanych z wykonaniem przez interwenienta ubocznego prac za powoda, w kwocie 6.946,51.

W dniu 21 grudnia 2012r. interwenient uboczny zapłacił na konto powoda kwotę 3.313,49 zł na poczet należności zfaktury VAT nr (...), a w dniu 23 stycznia 2013r. dalszą kwotę 10.000 zł z przeznaczeniem tej kwoty na rozliczenie umowy o dzieło zawartej zR. K. (1).
Nadto w piśmie nadanym do powoda przez interwenienta ubocznego w dniu 24 grudnia 2014r. potwierdzono oświadczenie o potrąceniu, dokonane przez pełnomocnika spółki w piśmie z dnia 19 grudnia 2012r. oraz złożono oświadczenie o potrąceniu z wierzytelnością powoda dalszej kwoty 54.821,20 zł, na którą złożyła się należność zapłaconaE. S.w wysokości 40.721,20 zł i kwota 14.100 zł, uiszczonaR. K. (1).
W ocenie Sądu Okręgowego powództwo zasługiwało na uwzględnienie w niewielkim zakresie, w przeważającej części podlegało oddaleniu.
W sprawie bezsporne było, że na poczet należności zfaktury VAT nr (...)interwenient uboczny zapłacił powodowi łącznie kwotę 13.313,49 zł. Dokonał także skutecznego potrącenia własnych wzajemnych wierzytelności z tytułu podstawienia wynikającego ze spłacenia wierzycielki powodaE. S.w kwocie 29.517,54 zł oraz ze spłacenia wierzyciela powodaR. K. (1)w kwocie 14.100 zł (art. 518 § 1 pkt 3 k.c.), regresu związanego z zaspokojeniem, jako dłużnik solidarny, wierzyciela powodaT. N., w kwocie 131.000 zł (art. 376 § 1 k.c.), kary umownej za zatrudnienie bez jego zgodyR. S. (1), w kwocie 22.600 zł, kary umownej za 15-dniowe opóźnienie w realizacji przez powoda umowy, w wysokości 33.900 zł oraz zwrotu wydatków poniesionych w związku z zastępczym wykonaniem za powoda końcowej inwentaryzacji geodezyjnej w kwocie 2.706 zł (art. 480 § 3 k.c.), co łącznie spowodowało wygaśnięcie wierzytelności powoda do kwoty 247.137,03 zł.
Sąd Okręgowy nie uwzględnił potrącenia innych wierzytelności interwenienta ubocznego wobec powoda, gdyż uznał te wierzytelności za niewykazane. Dotyczyło to wydatków poniesionych na wykonanie zastępcze innych zobowiązań powoda, określonych zbiorczo w piśmie z dnia 19 grudnia 2012r. na kwotę 6.946,51 zł, poza uwzględnionym wyżej kosztem zastępczego wykonania inwentaryzacji geodezyjnej.
Nie uznał także Sąd I instancji twierdzeń interwenienta ubocznego o płaceniu powodowi zaliczek na poczet wynagrodzenia, w trakcie realizowania przez niego umowy. Powód zaprzeczył aby zaliczki otrzymał, zaś strona pozwana, poza twierdzeniami interwenienta ubocznego, faktów wypłaty zaliczek nie udowodniła.
Sąd Okręgowy nie podzielił poglądu interwenienta ubocznego o uprawnieniu naliczania przez niego powodowi kary umownej za opóźnienie wykonania robót, w związku z brakiem protokołu końcowego odbioru robót w relacji powód – interwenient uboczny, w terminie otwartym, gdyż z dokonanych w sprawie ustaleń wynika, że sporna budowa została zakończona w 2012r., a to z kolei oznacza, iż powód w tym czasie również zakończył swoje roboty. Twierdzenia interwenienta ubocznego o niezakończeniu robót przez powoda uznał Sąd Okręgowy za nielogiczne, skoro roboty te wchodziły w zakres robót zleconych interwenientowi przez pozwanego inwestora, a te roboty zostały wykonane w terminie. Sąd I instancji uznał, że powód ukończył roboty 15 listopada 2012r. i należna interwenientowi ubocznemu kara umowna za opóźnienie, wynoszące 15 dni, zamyka się w kwocie 33.900 zł (452.000 × 0,5% × 15 dni). Sąd ten nie odliczył powodowi 3 dni opóźnienia, związanych z brakiem na budowie kierownika budowy, będących konsekwencją rezygnacji z tej funkcji przezJ. N., skoro osoba ta była pracownikiem powoda, o czym świadczy pieczątka, którą posługiwał sięJ. N.dokonując wpisu do dziennika budowy. Przestój związany z brakiem kierownika budowy obciążał powoda a nie interwenienta ubocznego.
Za niezasadne uznał Sąd I instancji potrącenie z dochodzoną pozwem wierzytelnością kary umownej za niezgłoszenie przez powodaT. N., jako dalszego podwykonawcy, skoro w takim charakterze podwykonawca ten został ostatecznie zaakceptowany przez interwenienta ubocznego i pozwaną, po tym jak sam zgłosił się do tych podmiotów i przedstawił im umowę zawartą z powodem, a co za tym idzie, uzyskał od interwenienta ubocznego zapłatę należnego mu wynagrodzenia.
Zasadne natomiast było, według Sądu Okręgowego, naliczenie powodowi i przedstawienie do potrącenia kary umownej za niezachowanie wymagań zart. 6471k.c.w sytuacji powierzenia wykonania(...). Powód nie zaprzeczył, iż nie zgłosił tego podwykonawcy ani interwenientowi ubocznemu, ani pozwanemu inwestorowi. Wysokość kary umownej z tego tytułu wynosiła kwotę 22.600 zł (5% × 452.000 zł).
Po dokonaniu skutecznych w ocenie Sądu I instancji potrąceń do zasądzenia na rzecz powoda pozostałaby kwota 34.862,97 zł, jednak na rozprawie w dniu 23 grudnia 2015r. pełnomocnik interwenienta ubocznego zgłosił zarzut zatrzymania kaucji gwarancyjnej w wysokości 10% wynagrodzenia brutto powoda, objętego sporną fakturą, którego podstawę stanowił § 7 pkt 5 umowy. Wysokość tej kaucji, obliczona od faktury końcowej wystawionej przez powoda, wynosi kwotę 28.200 zł. Żądanie zapłaty tej kwoty Sąd Okręgowy uznał za przedwczesne, gdyż 50% kaucji, zgodnie z zapisem zawartym w § 7 pkt 7 umowy powinno być zwrócone powodowi po bezusterkowym odbiorze końcowym, dokonanym pomiędzy interwenientem ubocznym a pozwanym inwestorem, w terminie 30 dni od daty odbioru, jednak dopiero na pisemne żądanie powoda, którego żądania powód na piśmie dotychczas nie zgłosił, a druga połowa kaucji podlega po upływie terminów rękojmi i gwarancji, tj. po upływie 60 miesięcy od daty podpisania bezusterkowego końcowego protokołu odbioru robót, który to termin jeszcze nie upłynął.
Po uwzględnieniu zarzutu zatrzymania do zasądzenia w rozpoznawanej sprawie powstała jedynie kwota 6.662,97 zł (282.000 zł – 275.337,03 zł), o której Sąd Okręgowy orzekł w punkcie 1 wyroku, na podstawieart. 353 k.c.w zw. zart. 6471§ 5 k.c.
O kosztach procesu orzeczono w oparciu oart. 100 zd. 2 k.p.c.Z uwagi na to, że powód utrzymał się ze swoim roszczeniem w 2,36%, zasądzono od niego tytułem zwrotu kosztów procesu na rzecz interwenienta ubocznego kwotę 10.020 zł, obejmująca opłatę sądową od interwencji (2.820 zł) i wynagrodzenie pełnomocnika (7.200 zł) oraz na rzecz pozwanej kwotę 7.200 zł.
Powód złożył apelację od powyższego wyroku, w części oddalającej powództwo w zakresie kwoty 73.306 zł oraz w zakresie kosztów procesu.
Skarżący zarzucił:

1
mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia błąd w ustaleniach faktycznych polegający na:

a
nieuzasadnionym przyjęciu, wbrew zgromadzonemu w sprawie materiałowi dowodowemu, iż powód popadł w piętnastodniowe opóźnienie w wykonaniu robót budowlanych, na skutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność, co uzasadniało naliczenie przez interwenienta ubocznego kary umownej w wysokości 33.900 zł, w sytuacji gdy przekazanie powodowi dokumentacji niezbędnej do wykonania robót nastąpiło dopiero 20 sierpnia 2012r. (k. 41), a zatem z przyczyn niezależnych od powoda prace budowlane rozpoczęły się dopiero 22 sierpnia 2012r., zamiast 10 sierpnia 2012r., a nadto w sytuacji, gdy przez trzy dni, od 19 do 22 października 2012r. roboty nie mogły być prowadzone z uwagi na rezygnację z funkcji przez dotychczasowego kierownika budowy, z powodu jego choroby;

b
nieuzasadnionym przyjęciu, wbrew treści zebranego w sprawie materiału dowodowego, iż powód nie zażądał od interwenienta ubocznego na piśmie zwrotu 50% kaucji gwarancyjnej, tj. kwoty 14.100 zł (5% z 282.000 zł), w sytuacji gdy kwota ta była objętafakturą nr (...)z dnia 3 grudnia 2012r., wystawioną przez powoda, doręczoną interwenientowi i następnie zwróconą przez interwenienta powodowi, w której treści została wskazana łączna kwota 282.000 zł (obejmująca 100% kaucji gwarancyjnej, tj. 28.200 zł) oraz został wskazany termin zapłaty na dzień 19 grudnia 2012r.;

c
nieuzasadnionym przyjęciu, wbrew treści zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności wbrew treści zeznań świadkówR. S. (1)iB. P., zeznań przesłuchiwanego w charakterze strony powoda oraz wbrew zasadom doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, iż interwenient uboczny nie miał wiedzy o wykonywaniu na budowie robót ziemnych przezR. S. (1)oraz nieuzasadnionym przyjęciu, w kontekście tej oczywistej wiedzy, że brak sprzeciwu ze strony interwenienta wobec wykonywania robót ziemnych przez tę osobę nie oznaczał akceptacji tego faktu;

2
naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanieart. 498 § 1 k.c., polegające na uznaniu dopuszczalności potrącenia wierzytelności interwenienta ubocznego z wierzytelnościami powoda w części dotyczącej kwoty 73.306 zł, mimo że wierzytelności te nie były wierzytelnościami potrącalnymi z uwagi na brak ich wymagalności przed datą złożenia oświadczenia o potrąceniu;

3
naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanieart. 455 k.c.w zw. zart. 480 § 3 k.c.w zw. zart. 483 § 1 k.c., polegające na przyjęciu, iż przedstawione do potrącenia z dochodzoną pozwem wierzytelnością wierzytelności interwenienta ubocznego w części dotyczącej kwoty 73.306 zł, których termin zapłaty nie był oznaczony, stały się wymagalne pomimo braku skierowania do powoda wezwania do ich zapłaty przed złożeniem oświadczenia o potrąceniu;

4
naruszenieart. 100 k.p.c.będące wynikiem nieprawidłowego zastosowania zasady stosunkowego rozdzielenia kosztów procesu.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący domagał się zmiany zaskarżonego wyroku przez podwyższenie zasądzonej na jego rzecz od pozwanej kwoty 6.662,97 zł do kwoty 79.968,97 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 20 grudnia 2012r. do dnia 31 grudnia 2015r. oraz z dalszymi odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty, a także zasądzenie na jego rzecz od pozwanej i interwenienta ubocznego zwrotu kosztów procesu za obie instancje, ewentualnie uchylenia wyroku w zaskarżonej części i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Interwenient uboczny w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenie i o zasądzenie od powoda na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył:
Apelacja zasługiwała na częściowe uwzględnienie.
Na wstępie należy zwrócić uwagę, iż skarżący zaakceptował oddalenie przez Sąd I instancji jego powództwa w zakresie kwoty 202.031,03 zł, obejmującej zapłaconą mu przez interwenienta ubocznego na poczet wynagrodzenia kwotę 13.313,49 zł, połowę zatrzymanej kaucji gwarancyjnej w wysokości 14.100 zł, wynagrodzenie wypłacone przez interwenienta podwykonawcy powodaT. N.w kwocie 131.000 zł, a także należności zapłaconeR. K. (1)(14.100 zł) iE. S.(29.517,54 zł).
Skarżący nie zgodził się natomiast z pomniejszeniem dochodzonej pozwem kwoty o kary umowne za opóźnienie w wykonaniu robót (33.900 zł) i za powierzenie wykonywania części robót podwykonawcyR. S. (2)(22.600 zł) oraz z zatrzymaniem przez interwenienta ubocznego połowy kaucji gwarancyjnej, której zwrot miał nastąpić po odbiorze końcowym robót, dokonanym pomiędzy pozwaną i interwenientem ubocznym.
Nie były zasadne zarzuty apelacji wskazujące na naruszenie prawa materialnego, tj.art. 498 § 1 k.c.,art. 455 k.c., orazart. 480 § 3 k.c.w zw. zart. 483 § 1 k.c.i brak możliwości potrącenia z wierzytelnością powoda wierzytelności interwenienta ubocznego, stanowiących kary umowne. Zauważyć należy, że kary umowne za opóźnienie w wykonaniu robót, ze swej istoty, stają się wymagalne po każdym dniu opóźnienia, w wysokości wynikającej z umowy, a nie dopiero po wezwaniu do ich zapłaty przez osobę uprawnioną do naliczania tych kar. W związku z powyższym zarzut apelującego, że kary te nie były wymagalne w dacie złożenia powodowi przez interwenienta ubocznego oświadczenia o potrąceniu z dnia 24 grudnia 2012r., nie był zasadny.
Oświadczenie o potrąceniu kary umownej za niezachowanie procedury wymaganej przezart. 6471§ 2 k.c.i§ 3 k.c., polegającej na braku zgłoszenia interwenientowi ubocznemu i pozwanej dalszego podwykonawcy –R. S. (2)stanowiło jednocześnie wezwanie do zapłaty, a odmienne w tym zakresie stanowisko skarżącego nie zostało poparte żadną przekonywującą argumentacją. Twierdzenie skarżącego, że kara umowna w kwocie 22.600 zł nie powinna być naliczona i przedstawiona do potrącenia z wynagrodzeniem powoda, gdyż interwenient uboczny wiedział o wykonywaniu robót przezR. S. (2)i akceptował jego obecność na budowie jako podwykonawcy, podobnie jak obecność podwykonawcyT. N., nie zasługiwało na uwzględnienie. Powód zawarł z interwenientem ubocznym umowę, w której przyjął na siebie obowiązek zapłaty wysokiej kary umownej za niezgłoszenie swojego podwykonawcy, zgodnie z zasadami określonymi wart. 6471k.c., a zatem zgłoszenie tego podwykonawcy i przedstawienie zawartej z nim umowy interwenientowi ubocznemu leżało w dobrze pojętym interesie powoda. Zlekceważenie tego obowiązku nie może być premiowane nieuwzględnieniem żądania przez interwenienta ubocznego od powoda zapłaty kary umownej. Wskazać również należy, że zgodnie zart. 6471§ 3 k.c.do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora i wykonawcy, a przepis § 2 stosuje się odpowiednio. Powód na powierzenie(...)nie uzyskał zgody ani interwenienta ubocznego, jako wykonawcy, ani pozwanej, jako inwestora. Niezależnie od powyższej argumentacji należy podkreślić, że dorozumiana i milcząca zgoda inwestora i wykonawcy na powierzenie części robót podwykonawcy i dalszemu podwykonawcy nie sprowadza się li tylko do akceptacji tego podmiotu na budowie, jak twierdzi skarżący. Zgoda może być wyrażona w sposób dorozumiany i milczący jedynie wtedy, gdy inwestorowi i wykonawcy zostanie przedstawiona treść umowy (projekt umowy), a przynajmniej ta jej część, z której wynika zakres robót i wysokość wynagrodzenia podwykonawcy, z uwagi na przyjęcie solidarnej odpowiedzialności przez te podmioty za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy (art. 6471§ 5 k.c.).
W związku z powyższym zasadnie Sąd Okręgowy uznał, że interwenient uboczny skutecznie potrąciła wymagalną wierzytelnością powoda, z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane, swoją wymagalną wierzytelność z tytułu kary umownej w kwocie 22.600 zł, za niedopełnienie obowiązku uzyskania zgody wykonawcy na powierzenie części robót dalszemu podwykonawcy –R. S. (2).
Sytuacja podwykonawcyT. N.w sposób istotny różniła się od sytuacji podwykonawcyR. S. (2), gdyżT. N.sam zgłosił się przed rozpoczęciem robót do inwestora i wykonawcy, przedłożył im umowę zawartą z powodem i uzyskał zgodę na zawarcie tej umowy, o której stanowiart. 6471§ 3 k.c.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut skarżącego, wskazujący na niezasadne zaakceptowanie przez Sąd I instancji zatrzymania przez interwenienta ubocznego połowy kaucji gwarancyjnej w wysokości 14.100 zł. Zwrot tej kaucji § 7 pkt 7 umowy łączącej powoda z interwenientem ubocznym uzależnił nie tylko od dokonania odbioru robót pomiędzy inwestorem i wykonawcą, ale również od zgłoszenia przez powoda pisemnego żądania zwrotu kaucji. Wbrew zarzutowi skarżącego wystawiona przez niegofaktura nr (...)z dnia 3 grudnia 2012r., z określonym na dzień 19 grudnia 2012r. terminem zapłaty, stanowi jedynie wezwanie do zapłaty określonej w niej należności, a nie stanowi pisemnego wezwania interwenienta ubocznego do zwrotu połowy kaucji gwarancyjnej, gdyż nie zawiera adnotacji – wezwania do zwrotu określonej kwoty stanowiącej połowę kaucji, ani też nie wyszczególnia w swojej treści takiej kaucji. W tej sytuacji również zasadnie Sąd Okręgowy uznał, że interwenient uboczny był uprawniony do zatrzymania połowy kaucji gwarancyjnej, w wysokości 14.100 zł.
Częściowo zasadny okazał się natomiast zarzut dotyczący uwzględnienia skuteczności potrącenia przez interwenienta ubocznego kary umownej za opóźnienie w wykonaniu robót przez powoda. Sąd Okręgowy uznał, że powód roboty zakończył w dniu 15 listopada 2012r. Z takim ustaleniem nie można się zgodzić, gdyż w dzienniku budowy kierownik budowy dokonał wpisu o zakończeniu robót i przedstawieniu ich do odbioru końcowego w dniu 6 listopada 2012r., wypełniając tym samym swój obowiązek, wynikający zart. 22 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo Budowlane(Dz.U. nr 89, poz. 414 z późn. zm.) – k. 40. Dziennik budowy, zgodnie z art. 45 ust. 1 wskazanej wyżej ustawy, stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót. Wpis do dziennika budowy o zakończeniu robót stanowi wezwanie do ich odbioru przez zamawiającego, który powinien bez zbędnej zwłoki przystąpić do tego odbioru. Fakt, iż protokolarny odbiór następuje w odstępnie czasowym od daty wpisu o zakończeniu robót i ich gotowości do odbioru nie może skutkować naliczaniem wykonawcy kar umownych za opóźnienie w wykonaniu robót za okres od daty zakończenia robót, potwierdzonej wpisem w dzienniku budowy, do daty sporządzenia protokołu końcowego odbioru robót.
Skarżący roboty ukończył w dniu 6 listopada 2012r., poza niekwestionowanym przyłączeniem zaplecza socjalnego, które nie mogło być wykonane wcześniej, z przyczyn od niego niezależnych.
Nie podlegał uwzględnieniu zarzut, iż późniejsze przekazanie powodowi przez inwestora dokumentacji technicznej budowy (21 sierpnia 2012r. zamiast 10 sierpnia 2012r.) miało przełożenie na opóźnienie wykonania robót i jako okoliczność, za którą powód nie ponosi odpowiedzialności, winno skutkować uznaniem, że powód nie może być obciążony określonymi w umowie z interwenientem ubocznym karami umownymi. Opóźnienie inwestora w przekazaniu powodowi dokumentacji niewątpliwie skutkowało późniejszym rozpoczęciem robót, jednak powód nie udowodnił, że skutkowało ono niedochowaniem przez niego terminu zakończenia robót, skoro powód po późniejszym uzyskaniu dokumentacji nie zwracał się do interwenienta ubocznego o umowne przedłużenie terminu zakończenia robót, choć winien zdawać sobie sprawę z tego, że podpisał umowę określającą kary umowne za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu robót.
W ocenie Sądu Apelacyjnego doszło do sześciodniowego opóźnienia wykonania robót przez powoda, stosownie do zapisu w dzienniku budowy. Zasadnie podniósł skarżący, że nie obciąża go fakt rezygnacji z funkcji kierownika budowy przezJ. N., niezależnie od tego, że był on pracownikiem powoda. Rezygnacja ta była wywołana chorobą kierownika budowy i miała charakter zdarzenia losowego, za które powód nie ponosi odpowiedzialności. Roboty budowlane nie mogą być prowadzone w czasie, kiedy nie ma kierownika budowy. Nieobecność kierownika budowy nie miała jednak miejsca, jak twierdził skarżący, cztery dni, lecz tylko dwa dni.J. N.był bowiem obecny na budowie w dniu 19 października 2012r., kiedy dokonał wpisu do dziennika budowy o swojej rezygnacji z funkcji kierownika budowy ze względów zdrowotnych, zaś w dniu 22 października 2012r. funkcję kierownika budowy objąłS. J. (2), potwierdzając tę okoliczność wpisem w dzienniku budowy (k. 38). Faktycznie zatem kierownika budowy nie było przez dwa dni, które nie mogą być uznane za dni opóźnienia w wykonaniu robót, za które powód ponosi odpowiedzialność i za które należą się interwenientowi kary umowne, określone w(...)umowy z dnia 1 sierpnia 2012r.
Ostatecznie uznać należało, że interwenient uboczny mógł skutecznie potrącić z wynagrodzeniem powoda kary umowne za 4 dni opóźnienia w wykonaniu robót, w kwocie 9.040 zł, a nie kary w kwocie 33.900 zł.
W tym stanie rzeczy należało zmienić zaskarżony wyrok, w oparciu oart. 386 § 1 k.p.c.w punkcie 2 przez zasądzanie od pozwanej na rzecz powoda dalszej kwoty 24.860 zł, stanowiącej różnicę pomiędzy kwotą 33.900 zł i kwotą 9.040 zł, z ustawowymi odsetkami od dnia 20 grudnia 2012r. do dnia zapłaty, oddalając dalej idące żądanie, a także w punktach 3 i 4 przez stosowne obniżenie zasądzonych w nich od powoda na rzecz pozwanej i interwenienta ubocznego kwot kosztów procesu, z uwzględnieniem okoliczności, że powód w I instancji utrzymał się ze swoim żądaniem w 11% a uległ w 89% (art. 100 k.p.c.).
W pozostałym zakresie apelacja powoda podlegała oddaleniu na podstawieart. 385 k.p.c.
O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto po myśliart. 100 k.p.c., zasądzając od powoda na rzecz interwenienta ubocznego kwotę 3.672 zł tytułem zwrotu tych kosztów, zważywszy na to, że powód w postępowaniu apelacyjnym utrzymał się ze swoim żądaniem w 33% a przegrał w 67%.
Ubocznie jedynie należało zauważyć, że zgłoszone przez skarżącego w apelacji żądanie zasądzenia odsetek w sposób określony w punkcie 2a wniosków apelacyjnych nie mogło zostać uwzględnione, gdyż stanowiło ono niedopuszczalne w postępowaniu apelacyjnym rozszerzenie powództwa (art. 383 k.p.c.). W pozwie z dnia 2 grudnia 2013r. powód nie domagał się zasądzenia od dnia 1 stycznia 2016r. odsetek ustawowych za opóźnienie, ani też nie zmodyfikował żądania zasądzenia odsetek do dnia zamknięcia sprawy w postępowaniu przed Sądem I instancji.