Sąd Apelacyjny w Poznaniu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 83/17
Data wyroku: 2017-06-27 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Słowa kluczowe: Oszustwo
Podstawa prawna: art. 437 § 1 k.p.k.

UZASADNIENIE

D. K.został oskarżony o to, że w dniu 28 października 2014 r. wP.wprowadził w błąd notariusza, przedkładając mu sfałszowane dokumenty, wydruki komputerowe potwierdzające dokonanie spłaty wraz z odsetkami pożyczki udzielonej przezF. H. (1)i doprowadzając tym samym do zawarcia w formie aktu notarialnego umowy przeniesienia własności nieruchomości, doprowadziłF. H. (1)do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 450.000 euro oraz doprowadził do wyłudzenia poświadczenia nieprawdy w zapisach wksiędze wieczystej o numerze (...)prowadzonej przez Sąd RejonowyP.Stare Miasto wP.,(...)prowadzonej przez Sąd RejonowyP.Stare Miasto wP.i(...)prowadzonej przez Sąd RejonowyP.Stare Miasto wP.odnośnie przeniesienia własności tytułem aktu notarialnego zawartego w dniu 28 października 2014 r., tj. o czyn zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.,art. 270 § 1 k.k.iart. 272 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.
Wyrokiem Sądu Okręgowego wP.z dnia 28 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt XVI K 116/15 oskarżonyD. K.został uznany za winnego tego, że w dniu 28 października 2014 roku wP., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, usiłował przywłaszczyć sobie prawo majątkowe znacznej wartości w ten sposób, że wprowadzając podstępnie w błąd notariuszL. Ż. (1)przedłożył jej sfałszowane dokumenty potwierdzające spłacenie przez siebie pożyczki w kwocie 370.000 euro udzielonej mu przezF. H. (1)wraz z odsetkami i w imieniuF. H. (1), na podstawie udzielonego mu przez pokrzywdzonego pełnomocnictwa notarialnego oraz jako pełnomocnik swojej żonyK. K.zawarł w formie aktu notarialnego nr rep.(...)umowę powrotnego przeniesienia własności: na rzecz swoją i swojej żonyK. K.do majątku wspólnego własność udziału wynoszącego(...)części zabudowanej nieruchomości położonej wP., przyul. (...)(...), dla której Sąd RejonowyP.Stare Miasto wP.prowadzi księgę wieczystą(...)oraz swoją rzecz: prawo własności nieruchomości stanowiącejlokal mieszkalny nr (...)przyul. (...)wP., dla której Sąd RejonowyP.Stare Miasto wP.prowadziksięgę wieczystą KW (...)wraz z przynależnym pomieszczeniem gospodarczym i udziałem we współwłasności nieruchomości objętejksięgą wieczystą (...)- gruncie i częściach wspólnych budynku, a także prawo własności nieruchomości stanowiącejlokal mieszkalny nr (...)przyul. (...)wP., dla której Sąd RejonowyP.Stare Miasto wP.prowadziksięgę wieczystą KW (...)wraz z przynależnym pomieszczeniem gospodarczym i udziałem we współwłasności nieruchomości objętejksięgą wieczystą (...)- gruncie i częściach wspólnych budynku, których łączna wartość została przez strony umowy pożyczki określona na kwotę 3.100.000 zł, które to nieruchomości stanowiły zabezpieczenie wyżej opisanej pożyczki, doprowadzając w ten sposób do wyłudzenia poświadczenia przez notariusza nieprawdy o przeniesieniu prawa własności nieruchomości, skutkującego niezgodnymi z rzeczywistym stanem rzeczy wpisami wksięgach wieczystych (...), lecz zamierzonego celu przywłaszczenia prawa majątkowego znacznej wartości nie osiągnął, albowiem wyrokiem z dnia 17 listopada 2016 roku, wydanym w sprawie I ACa 517/17, zmieniającym orzeczenie Sądu Okręgowego wP.z 17 lutego 2016 roku, wydane w sprawie I C 1974/15 Sąd Apelacyjny wP.ustalił nieważność opisanej wyżej umowy przeniesienia prawa własności, tj. za winnego popełnienia przestępstwa zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 284 § 1 k.k.iart. 294 § 1 k.k.orazart. 270 § 1 k.k.iart. 272 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.
Za popełnienie ww. przestępstwa na podstawieart. 14 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.orazart. 33 § 2 k.k.wymierzono oskarżonemu karę 2 lat i 4 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę 200 stawek dziennych grzywny przy przyjęciu, że wysokość jednej stawki jest równa 40 złotych.
Powyższy wyrok Sądu Okręgowego wP.został zaskarżony przez obrońców oskarżonegoadw. M. G.orazadw. A. B..
Obrońca oskarżonegoadw. M. G.zaskarżył wyrok w całości, zarzucając Sądowi I instancji:
- obrazę prawa materialnego, a mianowicieart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 284 § 1 k.k., poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, w sytuacji w której, w okolicznościach sprawy nie było w ogóle możliwe zaistnienie przesłanki przedmiotowej skutku przestępstwa przywłaszczenia, a tym samym oskarżony nie mógł dopuścić się popełnienia tego czynu w formie usiłowania udolnego,
- obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 167 k.p.k.w zw. zart. 170 § 1 pkt 2 i 5 k.p.k., poprzez bezzasadne oddalenie wniosków dowodowych o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny nauk ekonomicznych oraz wskazanych we wniosku z 23 lutego 2017 r. akt postępowań komorniczych, w sytuacji w której ustalenia wynikające z wnioskowanych dowodów mają istotne znaczenie dla oceny prawidłowości przyjętej przez Sąd kwalifikacji prawnej przypisanego oskarżonemu czynu,
- obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia i stanowiącą równocześnie bezwzględną przyczynę odwoławczą określoną wart. 439 § 1 pkt 9 k.p.k., a mianowicieart. 17 § 1 pkt 9 k.p.k.poprzez uznanie oskarżonego za winnego popełnienia czynu, którego opis wykracza poza ramy zakreślone skargą prokuratorską,
- obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicieart. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k., poprzez dowolną, sprzeczną z zasadami doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego, w szczególności w postaci wyjaśnień oskarżonego, skutkującą wadliwym uznaniem, że oskarżony działał z zamiarem przywłaszczenia nieruchomości przewłaszczonych na zabezpieczenie, w sytuacji gdy sprzeciwiają się temu ww. wyjaśnienia oceniane w całokształcie okoliczności faktycznych sprawy, a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku w zakresie błędnego uznania, że oskarżonyD. K.działał z zamiarem przywłaszczenia nieruchomości przewłaszczonych na zabezpieczenie,
- rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności poprzez wymierzenie oskarżonemuD. K.rażąco wysokiej kary pozbawienia wolności, niewspółmiernie surowej w relacji do celów, jakie kara ta winna spełniać w zakresie prewencji szczególnej i społecznego oddziaływania, nieodpowiedniej do stopnia winy oraz społecznej szkodliwości przypisanego oskarżonemu czynu, nieuwzględniającej wszystkich zasad i dyrektyw wymiaru kary, a przez to, w odczuciu społecznym, niesprawiedliwej.
Obrońca oskarżonego, stawiając powyższe zarzuty, wniósł o zmianę wyroku Sądu Okręgowego wP.z dnia 28 lutego 2017 r. poprzez wyeliminowanie z opisu czynu przypisanego oskarżonemu okoliczności dotyczących usiłowania przywłaszczenia przez niego wskazanych praw majątkowych i wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej tego czynuart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 284 § 1 k.k.iart. 294 § 1 k.k.oraz znaczne złagodzenie orzeczonej wobec niego kary, ewentualnie uchylenie wyroku Sądu Okręgowego wP.z dnia 28 lutego 2017 r. w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd Okręgowy wP., ewentualnie zmianę wyroku Sądu Okręgowego wP.z dnia 28 lutego 2017 r., poprzez znaczne złagodzenie orzeczonej wobec oskarżonego kary.
Z kolei obrońca oskarżonegoadw. A. B.zaskarżyła wyrok w całości i zarzuciła Sądowi I instancji:
1. obrazę przepisów o postępowaniu karnym, a toart. 6 k.p.k.poprzez uniemożliwienie oskarżonemu skorzystania z uprawnienia opisanego w treściart. 399 § 2 k.p.k., w sytuacji gdy Sąd Okręgowy uprzedził o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej zarzucanego oskarżonemu czynu;
2. obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 13 § 1 w zw. zart. 284 § 1 k.k.poprzez jego zastosowanie, choć w okolicznościach niniejszej sprawy możliwość jego zastosowania jest wykluczona,
3. błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzekania a mających wpływ na treść zapadłego orzeczenia, a to niewyjaśnienie wbrew obowiązkowi zart. 366 § 1 kpkwszystkich istotnych okoliczności sprawy mających wpływ na treść wyroku, jak również dokonanie błędnej oceny dowodów w zakresie pełnomocnictwa udzielonego przez panaH.oskarżonemu, kwoty odsetek zapłaconych przez oskarżonego oraz określenia wartości prawa majątkowego objętego opisem czynu.
Formułując powyższe zarzuty, obrońca oskarżonego wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu wP., alternatywnie o zmianę zaskarżonego wyroku i usunięcie z opisu czynu okoliczności dotyczących usiłowania przywłaszczenia prawa majątkowego i wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej czynu art. 13 § 1 w zw. zart. 284 § 1i w zw. zart. 294 § 1 k.k., ewentualnie - z najdalej posuniętej ostrożności procesowej - na wypadek, gdyby Sąd Apelacyjny nie podzielił wszystkich podniesionych zarzutów, wniosków i twierdzeń, o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez znaczące złagodzenie orzeczonej w stosunku do oskarżonego kary.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Wywiedzione przez obrońców oskarżonego skargi apelacyjne okazały się całkowicie bezzasadne.
1. Co do apelacjiadw. M. G.
Nie zasługiwał na uwzględnienie postawiony zarzut obrazy przepisów prawa materialnego, tj.art. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 284 § 1 k.k.Obrońca w uzasadnieniu apelacji podniósł, że w niniejszej sprawie w ogóle nie mogło dojść do realizacji skutku przywłaszczenia będącego przestępstwem materialnym. Skarżący wyraził pogląd, iż nie jest możliwe przypisanieD. K.odpowiedzialności karnej za przywłaszczenie „ani w formie dokonania (nie doszło do rozporządzenia prawem majątkowym), ani w formie usiłowania udolnego (brak obiektywnej możliwości dokonania skutecznego rozporządzenia wbrew woli uprawnionego), ani w formie usiłowania nieudolnego (uświadamianie sobie przez oskarżonego prawnej bezskuteczności swoich działań)”.
Treść czynionych przez apelującego rozważań wskazuje, że za konieczny element konstrukcji przestępstwa przywłaszczenia uważa on skutek w postaci cywilnoprawnie skutecznego przeniesienia własności rzeczy (prawa majątkowego). Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Prezentowana przez apelującego cywilistyczna analiza wadliwości zawartej przez oskarżonego w dniu 28 października 2014 r. umowy zwrotnego przeniesienia własności nie budzi zastrzeżeń. Oczywiste jest, że oskarżony działał z przekroczeniem zakresu umocowania, a więc miał przymiot rzekomego pełnomocnika (falsus procurator). Dokonana czynność prawna dotknięta była sankcją bezskuteczności zawieszonej. Z uwagi na odmowę potwierdzenia tej czynności przez pokrzywdzonego nie uzyskała ona statusu ważnej i skutecznej (por.art. 103 k.c.).
W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można uważać, że skuteczne z punktu widzenia norm materialnego prawa cywilnego przeniesienie własności (prawa majątkowego) stanowi waruneksine qua nondokonania przestępstwa przywłaszczenia. Za nieodzowne w tym miejscu należy uznać odwołanie się do dorobku orzecznictwa i judykatury na tle przestępstwa przywłaszczenia, co pozwoli na uporządkowanie kwestii dotyczących możliwości realizacji znamion tego przestępstwa.
Jak słusznie wskazano w piśmiennictwie komentarzowym, „Znamiona czynu zart. 284 § 1 k.k.realizuje sprawca, który uzurpuje sobie wyłączny tytuł do cudzej rzeczy ruchomej lub prawa majątkowego i zachowuje się w taki sposób, jakby był jej właścicielem lub jakby to prawo jemu przysługiwało. Przykładem takich zachowań są: oddawanie przedmiotu do używania innej osobie, zamiana przedmiotów lub praw z osobą trzecią, obciążenie zastawem lub hipoteką, zbycie przedmiotu lub prawa, zrzeczenie się prawa. Przywłaszczenie jest przestępstwem tzw. jednorazowym, a nie wieloczynowym. Jest ono popełnione w momencie, gdy sprawca dokonuje takiej dyspozycji rzeczą ruchomą lub prawem majątkowym, która dowodzi, że
    uzurpuje sobie prawo własności(podkr. SA wP.) do nich” (J.Lachowski Kodeks Karny – Komentarz Red.V.Konarska-Wrzosek, LEX 2016 Komentarz do artykułu 284).
Tak więc sprawca przywłaszczenia jest właściwie uzurpatorem, a nie osobą, której rzeczywiście przysługuje cywilnoprawny status właściciela. Z samej istoty przywłaszczenia wynika, że jest to działanie bezprawne. Jedną z fundamentalnych zasad prawa cywilnego, obowiązującą przy pochodnym przejściu własności, jest regułanemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet(nikt nie może przenieść więcej praw niż sam posiada). Zatem zbywanie cudzego prawa przez sprawcę przywłaszczenia jako działanie dokonywane przez osobę do tego nieuprawnioną, przynajmniej co do zasady, będzie bezskuteczne.
Zgodnie z przyjętą w polskiej literaturze i orzecznictwie zmodyfikowaną wersją teorii substancji, „przywłaszczenie polega nie tyle na nabyciu własności przez przywłaszczającego, które nigdy przy przywłaszczeniu nie zachodzi, ale na postępowaniu przez niego z rzeczą jak właściciel, a więc tak jakby przysługiwało mu odpowiednie prawo do rzeczy” (tak A. Sośnicka, Przestępstwo i wykroczenie przywłaszczenia w polskim prawie karnym, LEX 2013).
Brak konieczności skutecznego uzyskania przez sprawcę przywłaszczenia przymiotu podmiotu prawa, które stanowi przedmiot jego zamachu, dobitnie potwierdza choćby uznana w orzecznictwie możliwość zrealizowania znamion przestępstwa przywłaszczenia przez zaniechanie, kiedy to, co oczywiste, nie następuje skuteczne rozporządzenie prawem. W przypadku zaniechania zachowanie sprawcy polega na zamanifestowaniu braku woli zwrotu przedmiotu uprawnionemu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 września 2016 r., III KK 89/16, LEX).
Do problematyki dokonania przestępstwa przywłaszczenia trafnie odniósł się Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 grudnia 2016 r. (II AKa 403/16, LEX), stwierdzając, że „Istotą sprzeniewierzenia jest, rozporządzenie cudzą rzeczą ruchomą powierzoną sprawcy, tak jak swoją własnością, z wykluczeniem osoby uprawnionej. Zachowanie sprawcy musi być pozbawione podstawy prawnej, czyli mieć charakter bezprawny. Przywłaszczeniem (sprzeniewierzeniem), w rozumieniuk.k., jest więc bezprawne, z wyłączeniem osoby uprawnionej, rozporządzenie (znajdującym się w posiadaniu sprawcy), cudzym mieniem, poprzez włączenie go do majątku swojego, albo wykonywanie w inny sposób, w stosunku do tego mienia, uprawnień właścicielskich. (...) Sprawca musi, dla dokonania tegoż przestępstwa, podjąć chociażby jedną czynność w stosunku do rzeczy ruchomej, która wskazuje, iż traktuje tą rzecz jak gdyby był jej właścicielem. Przywłaszczenie może się wyrażać w różnych formach, które dostatecznie wyraźnie symbolizują zerwanie przez sprawcę więzi łączącej cudzą rzecz z jej właścicielem i potraktowanie jej jako swojej własności”. Jakkolwiek Sąd Apelacyjny w Warszawie w przywołanych tezach odniósł się do przywłaszczenia rzeczy ruchomej, brak jest merytorycznych powodów, aby uważać, że nie można ich odpowiednio odnieść do sytuacji, w której przedmiotem czynności wykonawczej jest prawo majątkowe w postaci własności nieruchomości.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego - w świetle akceptacji powyżej przedstawionych zapatrywań - w realiach niniejszej sprawy nie tylko możliwe było dokonanie przez oskarżonego przestępstwa przywłaszczenia, ale wręcz wystąpiły wyraźne podstawy do zważenia, iż ta forma stadialna została przez oskarżonego osiągnięta. Z uwagi jednak na zakazreformationis in peiusSąd Apelacyjny nie mógł zmienić ustaleń Sądua quoi przypisać oskarżonemu dokonania przestępstwa przywłaszczenia. Tego rodzaju modyfikacja byłaby zmianą na niekorzyść oskarżonego, jako że popełnienie przestępstwa w formie usiłowania cechuje mniejszy ciężar gatunkowy aniżeli dopuszczenie się czynu przestępnego w formie dokonania, co znajduje przełożenie choćby w sferze wymiaru kary. Jedynie zatem na marginesie Sąd Apelacyjny sygnalizuje, że co najmniej wątpliwa jest teza Sądu Okręgowego, iż przyjęcie tylko usiłowania dokonania przywłaszczenia prawa majątkowego uzasadnia fakt, że nie doszło do trwałego pozbawienia właściciela prawa własności nieruchomości.
Fakt, iż umowę zwrotnego przeniesienia własności nieruchomości należy uważać za nieważną nie oznacza, że wymagane jest pominięcie w niniejszym postępowaniu faktu, że doszło do jej zawarcia. Takie zdarzenie, choć wadliwe, zaistniało i miało swoje reperkusje. Wskutek działania oskarżonego umowa zwrotnego przeniesienia własności nieruchomości pojawiła się w obrocie prawnym. Mógł się na nią powoływać, co zresztą czynił, gdyż – jak ustalił Sąd I instancji – osoby działające na prośbę pokrzywdzonego dowiedziały się, że oskarżony powrotnie przeniósł na siebie i swoją żonę prawo własności nieruchomości od jednego z najemców lokali.
Wyraźnego zaakcentowania wymaga okoliczność, iż w akcie notarialnym obejmującym umowę przeniesienia nieruchomości z dnia 28 października 2014 r. został zawarty wniosekD. K.o wpisanie w dziale II odpowiednich ksiąg wieczystych prawa własności na swoją rzecz i prawa współwłasności na rzecz swoją i małżonki (por. k. 35). Oskarżony występując z takim wnioskiem zamanifestował, iż uważa on nieruchomości będące przedmiotem umowy za jego własne wskutek zawartej umowy i chce, aby zostało to ujawnione wobec osób trzecich. Wniosek oskarżonego o dokonanie wpisów w księgach wieczystych skutkował dokonaniem przez Sąd RejonowyP.– Stare Miasto wP.żądanych wpisów ujawniających oskarżonego i jego żonę jako nowych właścicieli nieruchomości. Dodać należy, że w myśl art. 3 u.k.w.h. domniemywa się, że prawo jawne z księgi wieczystej jest wpisane zgodnie z rzeczywistym stanem prawnym.
Jako że apelujący nie wnosił o wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej przypisanego oskarżonemu czynu przepisówart. 270 § 1 k.k.iart. 272 k.k., uznać należy, że nie kwestionował on realizacji znamion występków stypizowanych w tych przepisach. Nie jest więc podważane przez apelującego, że oskarżony wprowadzając podstępnie w błąd notariusz L.D. Ż.przedłożył jej sfałszowane dokumenty potwierdzające spłacenie przez siebie pożyczki w kwocie 370.000 euro udzielonej mu przezF. H.wraz z odsetkami i w imieniu F.H., na podstawie udzielonego mu przez pokrzywdzonego pełnomocnictwa notarialnego oraz jako pełnomocnik swojej żonyK. K.zawarł w formie aktu notarialnego nr rep.(...)umowę powrotnego przeniesienia własności: na rzecz swoją i swojej żony do majątku wspólnego własność udziału wynoszącego(...)części zabudowanej nieruchomości położonej wP., przyul. (...)
(...), dla której Sąd RejonowyP.Stare Miasto wP.prowadziksięgę wieczystą KW (...)oraz swoją rzecz: prawo własności nieruchomości stanowiącejlokal mieszkalny nr (...)przyul. (...)wP., dla której Sąd RejonowyP.Stare Miasto wP.prowadziksięgę wieczystą KW (...)wraz z przynależnym pomieszczeniem gospodarczym i udziałem we współwłasności nieruchomości objętejksięgą wieczystą (...)- gruncie i częściach wspólnych budynku, a także prawo własności nieruchomości stanowiącejlokal mieszkalny nr (...)przyul. (...)wP., dla której Sąd RejonowyP.Stare Miasto wP.prowadziksięgę wieczystą KW (...)wraz z przynależnym pomieszczeniem gospodarczym i udziałem we współwłasności nieruchomości objętejksięgą wieczystą (...)- gruncie i częściach wspólnych budynku, które to nieruchomości stanowiły zabezpieczenie wyżej opisanej pożyczki, doprowadzając w ten sposób do wyłudzenia poświadczenia przez notariusza nieprawdy o przeniesieniu prawa własności nieruchomości.
Należy uznać, że oskarżony zawierając umowę z dnia 28 października 2014 r., uzewnętrznił zamiar rozporządzenia nieruchomościami bez wiedzy i zgody ich właściciela (pokrzywdzonego). Działanie oskarżonego miało bezprawny charakter.D. K.przedstawił sfałszowane potwierdzenia przelewów i jako pełnomocnik pokrzywdzonego oświadczył przed notariuszem, że w związku ze spłatą pożyczki w kwocie 370.000 euro wraz z należnymi odsetkami przenosi powrotnie własność przedmiotowych nieruchomości.
Oskarżony wskutek akceptacji sformułowanego w akcie notarialnym wniosku wieczystoksięgowego (podpisania aktu notarialnego) zamanifestował na zewnątrz, że jest uprawnionym z tytułu praw majątkowych, które w rzeczywistości przysługiwały pokrzywdzonemu. Złożenie tego rodzaju dyspozycji dowodzi, że oskarżony uzurpował sobie prawo własności nieruchomości należących w rzeczywistości do pokrzywdzonego. Wskutek swego wniosku oskarżony uzyskał stosowane wpisy w księgach wieczystych, jawne dla osób trzecich. Bezsprzecznie oskarżony wkroczył w sferę uprawnień właścicielskich, dążąc do pozbawienia pokrzywdzonego faktycznej możliwości dysponowania nieruchomością, do czego niekiedy wręcz niezbędny jest aktualny odpis z księgi wieczystej poświadczający status właścicielski.
Okoliczności przedmiotowe inkryminowanego czynu jednoznacznie prowadzą do wniosku, że oskarżonemu przyświecał cel zerwania więzi łączącej pokrzywdzonego z jego nieruchomościami i postępowania z nimi jak z własnymi. Zachowanie oskarżonego, polegające na zawarciu umowy przeniesienia na siebie i na żonę prawa własności nieruchomości przy wykorzystaniu sfałszowanych dokumentów stanowiło odzwierciedlenie jego zamiaru bezprawnego rozporządzenia cudzym prawem majątkowym. Nie ulega wątpliwości, że oskarżony nie powiadomił właściciela o dokonanej czynności. Osoby współpracujące z pokrzywdzonym pozyskały informacje na temat tego faktu dopiero od jednego z najemców lokali. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy, na determinację oskarżonego w przywłaszczeniu praw wskazywało też to, że w dniu 7 listopada 2014 r. zawarł umowę przeniesienia własności nieruchomości naB. Z. (1)i jego żonęM. Z. (1)jako zabezpieczenie kolejnej zaciągniętej przez siebie pożyczki (co jednak wykracza poza zakres zarzutu i stąd nie mogło zostać uwzględnione w opisie przypisanego oskarżonemu czynu). Wspomniana okoliczność prawidłowo stała się elementem ustalonego przez Sąd Okręgowy stanu faktycznego sprawy, gdyż na ten stan składa się m.in. zachowanie się sprawcy po popełnieniu przestępstwa.
Podsumowując dotychczasowe rozważania, wskazać należy, że w świetle okoliczności przedmiotowej sprawy, wbrew stanowisku apelacji, jak najbardziej realne było zrealizowanie przez oskarżonego znamion przestępstwa przywłaszczenia w formie stadialnej usiłowania (udolnego). Apelujący nie przedstawił argumentów, które mogłyby skutecznie przeczyć tej konstatacji. Z uwagi li tylko na zakazreformationis in peiusSąd Apelacyjny powstrzymał się od czynienia ustaleń w kierunku osiągnięcia przez działanie oskarżonego formy stadialnej dokonania. W związku z powyższymi uwagami bezprzedmiotowe jest już odniesienie się do argumentacji apelującego dotyczącej braku możliwości zakwalifikowania zachowania oskarżonego jako usiłowania nieudolnego.
Nie doszło do zarzuconej obrazyart. 167 k.p.k.w zw. zart. 170 § 1 pkt 2 i 5 k.p.k.poprzez oddalenie postanowieniem z dnia 24 lutego 2017 r. (k. 805) wniosków dowodowych o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny nauk ekonomicznych oraz dokumentów z akt komorniczych. Należy podkreślić, że o dopuszczeniu dowodów nie decyduje subiektywne przekonanie wnioskodawcy o ich istotności, lecz obiektywne i weryfikowalne przekonanie organu procesowego, iż dowody mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 sierpnia 2015 r., SNO 44/15, LEX). Postanowienie Sądu I instancji z dnia 24 lutego 2017 r. wskazywało prawidłowe podstawy oddalenia wniosków dowodowych i zostało należycie uzasadnione.
Nie przekonuje stanowisko obrońcy oskarżonego, iż błędem Sądu I instancji było utożsamianie wartości przywłaszczonego przez oskarżonego prawa majątkowego z wartością nieruchomości. Okoliczność, iż - w płaszczyźnie obligacyjnej – gdyby wskutek czynności prowadzących do zaspokojenia swojej wierzytelności z przewłaszczonych nieruchomości pokrzywdzony uzyskał korzyść przekraczającą wartość wierzytelności, to byłby obowiązany do przekazania owej nadwyżki oskarżonemu, nie ma znaczenia dla określenia wartości przedmiotu czynności wykonawczej przypisanego oskarżonemu usiłowania przywłaszczenia. Wartości przedmiotu czynności wykonawczej przestępstwa przywłaszczenia nie można bezrefleksyjnie utożsamiać z wysokością szkody, jaka w związku z tym czynem została faktycznie poniesiona przez określoną osobę. Należy bowiem uświadomić sobie, że wartość przedmiotu czynności wykonawczej przywłaszczenia, podobnie jak np. kradzieży, stanowi kategorię obiektywną. Sprawca przywłaszczenia uzurpuje sobie wyłączny tytuł prawny do cudzej rzeczy (prawa majątkowego), który przedstawia pewną wartość rynkową. Taka też jest wartość zamachu zrealizowanego przez sprawcę takiego przestępstwa. Im większa jest ta wartość, tym większy jest ciężar gatunkowy czynu przestępnego.
Jeżeli zatem zważy się na czyn ostatecznie przypisany oskarżonemu przez Sąd Okręgowy, należy dojść do wniosku, iż dla prawidłowego wyrokowania w niniejszej sprawie wcale nie było konieczne przeprowadzenie dowodów zmierzających do wykazania aktualnej wartości szkody, uwzględniającej kwoty wyegzekwowane przez pokrzywdzonego.
Wbrew twierdzeniom apelującego Sąda quonie wykroczył poza granice oskarżenia, dokonując modyfikacji opisu zarzuconego oskarżonemu czynu. Istotnie w polskim systemie prawa karnego obowiązuje zasada skargowości, z której wypływa zakaz wykraczania poza granice wyznaczone skargą uprawnionego oskarżyciela. Nie oznacza to jednak, że dokonanie zmiany w opisie czynu przypisanego w porównaniu z czynem zarzucanym świadczy już o naruszeniu wspomnianej zasady.
Nie ulega wątpliwości, że Sąd I instancji zmodyfikował opis czynu zarzuconego oskarżonemu i zmienił jego kwalifikację prawną (zob. początek niniejszego uzasadnienia, gdzie przytoczono pełne opisy czynów zarzuconego i przypisanego wraz z ich kwalifikacją prawną).D. K.stanął pod zarzutem popełnienia czynu zakwalifikowanego przez oskarżyciela jako czyn zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.,art. 270 § 1 k.k.iart. 272 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.Natomiast Sąd Okręgowy uznał oskarżonego winnym popełnienia przestępstwa zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 284 § 1 k.k.iart. 294 § 1 k.k.orazart. 270 § 1 k.k.iart. 272 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.
Na podzielenie w całej rozciągłości zasługują rozważania sądu dotyczące nieprawidłowości przyjęcia w akcie oskarżenia, iż opisany w nim czyn wyczerpuje znamiona przestępstwa stypizowanego wart. 286 § 1 k.k.(por. s. 11 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Możliwość przyjęcia realizacji znamion przestępstwa oszustwa jest w realiach niniejszej sprawy wykluczona z uwagi na brak tożsamości osoby wprowadzonej w błąd (notariusz) i dokonującej rozporządzenia mieniem (oskarżony). W obliczu powyższego Sąd I instancji stanął przed koniecznością zbadania, czy w granicach czynu zarzuconego możliwe było przypisanie oskarżonemu innego typu czynu zabronionego. Sąd ten przyjął, że istniały podstawy do uznania, że oskarżony dopuścił się usiłowania przestępstwa przywłaszczenia.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego, w świetle stosownych kryteriów wypracowanych przez doktrynę i orzecznictwo, ww. zmiana opisu czynu nie spowodowała wyjścia poza granice oskarżenia. Tym samym nie doszło do obrazyart. 17 § 1 pkt 9 k.p.k.Sąd Apelacyjny dostrzega wyeksponowaną przez apelującego różnicę związaną z określeniem przedmiotu czynności wykonawczej. Nie należy jednak przyjmować, że brak tożsamości bezpośredniego przedmiotu zamachu juża liminewyklucza możliwość przyjęcia tożsamości czynu. Kryterium braku różnic w ujęciu przedmiotu czynności wykonawczej w opisach porównywanych czynów nie powinno być traktowane w kategorii aksjomatu. Jest to jedynie jedno z formułowanych przez doktrynę i orzecznictwo kryteriów pomocniczych.
Jak trafnie podsumował Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 22 grudnia 2015 r. (II AKa 388/15, LEX), powołując się na liczne wypowiedzi przedstawicieli nauki prawa, „Należy przyjąć, że granice oskarżenia są utrzymane wówczas, gdy czyn przypisany w wyroku, mimo zmienionej kwalifikacji prawnej, dotyczy

    tego samego zdarzenia historycznego(podkr. SA w Poznaniu), które stanowiło podstawę zarzutu określonego w akcie oskarżenia, przy czym kryteria tożsamości wyznacza

    zdarzenie faktyczne opisane w akcie oskarżenia, a nie każdy element tego opisu(podkr. SA w Poznaniu)". W tym samym judykacie, odwołując się do judykatury SN, wyjaśniono też, że „(...) warunkiem pozostania w granicach oskarżenia, o których mowa wart. 399 § 1 k.p.k., jest istnienie (zachowanie) choćby

    części wspólnych znamion czynu zarzuconego i przypisanego(podkr. SA w Poznaniu), zaś podstawa faktyczna odpowiedzialności, na której zbudowane zostało oskarżenie, tylko wtedy nie ulegnie zmianie, jeżeli chociaż część działania lub zaniechania przestępczego pokrywa się z takimi zachowaniami zarzucanymi w akcie oskarżenia. Istotne jest zatem to, by opisy czynów zarzucanego i przypisanego miały jakiś wspólny obszar, wyznaczony cechami (znamionami) tych czynów i aby

    fragmenty obrazów tychże czynów, chociaż częściowo nakładały się(podkr. SA w Poznaniu)”. Z powyższymi zapatrywaniami w pełni koresponduje teza

    A.Z.
, iż „Zdarzenie historyczne opisane przez akt oskarżenia wyznacza granice, w ramach których czyn może być przypisany wyrokiem sądu orzekającego. Nie jest istotny sam opis wskazujący na cechy zachowania sprawcy ani związana z tym opisem kwalifikacja. Sąd orzekający może uznać za istotne z punktu widzenia odpowiedzialności karnej inne aspekty tego zdarzenia i przyjąć w związku z tym inny, niż w akcie oskarżenia, opis zdarzenia i inną kwalifikację prawną czynu” (Glosa do postanowienia SN z dnia 14 lipca 2011 r., IV KK 139/11, OSP 2012/4/35 (LEX).
Przenosząc powyższe rozważania teoretyczne na grunt niniejszej sprawy, należy uznać, że Sąd Okręgowy nie wykroczył poza to samo zdarzenie historyczne, w którego przebiegu oskarżyciel dopatrywał się popełnienia przestępstwa przezD. K.. Prawidłowo została przez ten Sąd „zdekodowana” wola oskarżyciela co do objęcia skargą pewnego zdarzenia historycznego. Nie ulega wątpliwości, że owym zdarzeniem historycznym, co do którego toczy się niniejsze postępowanie było przedłożenie przez oskarżonego w dniu 28 października 2014 r. u notariuszL. Ż. (2)sfałszowanych dokumentów, mających potwierdzić dokonanie spłaty pożyczki udzielonej oskarżonemu przez pokrzywdzonego. Na podstawie tychże dokumentów i udzielonego przez pokrzywdzonego pełnomocnictwa oskarżony, w imieniu swoim oraz w imieniu swej żony, zawarł w formie aktu notarialnego umowę zwrotnego przeniesienia trzech nieruchomości (dwóch na swoją rzecz, jednej na rzecz swoją i małżonki). W ten sposób oskarżony doprowadził notariusza do wyłudzenia poświadczenia nieprawdy o przeniesieniu własności nieruchomości, czego skutkiem były niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy wpisy w księgach wieczystych:(...)prowadzonej przez Sąd RejonowyP.Stare Miasto wP.,(...)prowadzonej przez Sąd RejonowyP.Stare Miasto wP.oraz(...)prowadzonej przez Sąd RejonowyP.Stare Miasto wP..
Opis czynu zarzuconego oskarżonemu w stosunku do czynu mu przypisanego różni się, generalnie rzecz biorąc, tym że według aktu oskarżenia miał on dopuścić się oszustwa (w zbiegu z innymi czynami przestępnymi), obejmującego doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 450.000 euro (zadeklarowana przez pełnomocnika pokrzywdzonego kwota obejmująca wartość pożyczki, odsetki i dodatkowe koszty – por. na k. 217), natomiast przypisano mu przywłaszczenie prawa własności nieruchomości o wartości 3.100.000 zł. Zarówno w opisie czynu zarzuconego, jak i przypisanego przez Sąd I instancji jest mowa o wprowadzeniu w błąd notariusza i zawarciu umowy przeniesienia na rzecz oskarżonego własności nieruchomości. Z opisu obu czynów wynika, że powyższe skutkowało niezgodnymi z rzeczywistym stanem rzeczy wpisami w księgach wieczystych. Z opisów obu czynów wynika, że oskarżony dokonał nieuprawnionego rozporządzenia cudzymi prawami majątkowym - zawarł przed notariuszem umowę przeniesienia własności po przedłożeniu sfałszowanych dokumentów. Nieruchomości będące przedmiotem czynności wykonawczej przypisanego oskarżonemu przywłaszczenia figurują w treści opisu czynu zarzuconego. Stanowią tam element odgrywający inną funkcję, co wynika z tego, że opis czynu w akcie oskarżenia był formułowany przez oskarżyciela publicznego pod kątem znamion przestępstwa oszustwa.
Równoległe zestawienie opisów czynu przyjętego w akcie oskarżenia i przez Sąd Okręgowy prowadzi do wniosku, że zachowana została tożsamość czasu i miejsca, tożsamość okoliczności czynu, tożsamość podmiotu przestępstwa, tożsamość pokrzywdzonego i tożsamość rodzajowego przedmiotu ochrony (mienie). Tym samym opisy czynu zarzucanego i przypisanego mają istotny wspólny obszar, wyznaczony cechami tych czynów. Fragmenty obrazów tychże czynów w znacznej mierze nakładają się na siebie. W tej sytuacji rozsądna, życiowa ocena podpowiada, że Sąd Okręgowy „utrzymał się” w wyroku skazującym w granicach skargi.
Bezzasadnie zarzucił apelujący Sądowi I instancji naruszenieart. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.Zarzut ten i uzasadniające go wywody stanowią dowolną polemikę ze stanowiskiem Sądu Okręgowego. Wymaga podkreślenia, że zarzut dokonania przez sąd dowolnej oceny dowodów może być skuteczny tylko wtedy, gdy jego autor wskaże na czym konkretnie polegało przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, tj. wykaże, że ocena pewnych dowodów kłóciła się z zasadami doświadczenia życiowego lub została dokonana wbrew wskazaniom wiedzy względnie była sprzeczna z regułami logicznego rozumowania bądź wykaże, że poczynione przez sądmeritiustalenia wykazują błędy natury faktycznej lub błędy logiczne. Nie czyni zadość powyższym wymogom dokonanie przez apelującego własnej wybiórczej oceny dowodów i przedstawienie w skardze odwoławczej w oparciu o taką ocenę własnych ustaleń. Należy zaznaczyć, że sąd orzekający może w ramach swej dyskrecjonalnej władzy jedne dowody uznać za wiarygodne, zaś innym tego przymiotu odmówić, byle przy ich ocenie nie przekroczył granic zakreślonych przezart. 7 k.p.k., a swoje stanowisko logicznie uzasadnił.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego nie doszło do przełamania zasady swobodnej oceny dowodów przez Sąd Okręgowy poprzez uznanie wyjaśnień oskarżonego za niemal w całości niewiarygodne. Na pełną aprobatę zasługują w tym zakresie rozważania Sądu Okręgowego na s. 10-11 uzasadnienia.
O wybiórczym traktowaniu materiału dowodowego przez skarżącego świadczy to, że forsując swój pogląd na temat jednego z celów umowy z dnia 12 lipca 2011 r., jakim miało być według niego zalegalizowanie środków finansowych pokrzywdzonego i wprowadzenie ich na niemiecki rynek bankowy, całkowicie abstrahuje on od zaliczonego w poczet materiału dowodowego dokumentu, z którego jednoznacznie wynika, że pokrzywdzony w dniu 11 lipca 2011 r., czyli dzień przed zawarciem umowy pożyczki z oskarżonym, wypłacił ze swojego rachunku bankowego prowadzonego przezD.Bank filia wN.kwotę 360.000 euro, tj. kwotę nieomalże odpowiadającą wysokości pożyczki udzielonej oskarżonemu (k. 658, tłumaczenie na k. 657).
Razi użyty przez apelującego eufemizm, iż działania, które podjął oskarżony w dniu 28 października 2014 r. miały stanowić „element presji negocjacyjnej”. Już samo świadome posługiwanie się sfałszowanymi dokumentami stanowi kryminogenne zachowanie, które w żaden sposób nie kwalifikuje się jako akceptowalna „presja negocjacyjna”.
Irrelewantne dla oceny sprawstwa oskarżonego w zakresie przypisanego mu czynu, w tym towarzyszącego mu zamiaru, mają wskazywane w uzasadnieniu apelacji okoliczności dotyczące spłacania przez oskarżonego odsetek w okresie obowiązywania pożyczki czy negocjacji prowadzonych pomiędzy 26 czerwca 2013 r. i 27 października 2014 r. Podobnie w tej kwestii nie ma znaczenia rzekoma różnica pomiędzy wysokością odsetek za pierwszy rok deklarowaną w umowie i rzeczywiście zapłaconą. Doniosłości na tym polu nie ma też okoliczność, czy pokrzywdzony formalnie wzywał oskarżonego do spłaty pożyczki, czy robił to nieformalnie za pośrednictwemR. S..
Jak już wcześniej wskazano, okoliczności przedmiotowe inkryminowanego czynu prowadzą do wniosku, że oskarżonemu przyświecał cel zerwania więzi łączącej pokrzywdzonego z jego nieruchomościami i postępowania z nimi jak z własnymi.D. K.posługując się pełnomocnictwem pokrzywdzonego wbrew jego woli, przy wykorzystaniu sfałszowanych dokumentów, doprowadził do zawarcia umowy zwrotnego przeniesienia prawa własności nieruchomości na siebie (i na żonę - w przypadku jednej z nieruchomości), które na podstawie umowy z dnia 12 lipca 2011 r. przysługiwało F.H.. Oskarżony miał świadomość, że nie zaistniały wymagane przesłanki do dokonania zwrotnego przeniesienia własności nieruchomości. Podpisał jednak akt notarialny obejmujący też wniosek o wpisanie jego osoby (i jego żony) jako właścicieli nieruchomości w księgach wieczystych. Na zamiar postępowania z prawem pokrzywdzonego jak z własnym wskazuje także dalsze zachowanie oskarżonego, w tym zawarcie w dniu 7 listopada 2014 r. umowy przeniesienia własności nieruchomości naB. Z.i jego żonęM. Z.jako zabezpieczenie zaciągniętej przez siebie pożyczki w niebagatelnej kwocie 800.000 zł.
Nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut dotyczący rażącej niewspółmierności orzeczonej wobec oskarżonego kary. Sąd Apelacyjny podkreśla, że zarzut rażącej niewspółmierności kary jako zarzut z kategorii ocen można zasadnie podnosić wówczas, gdy kara, jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy - innymi słowy gdy w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 kwietnia 1985 r., V KRN 178/85, OSNKW 1985/7-8/60). Należy wskazać, iż sąd odwoławczy może modyfikować wyrok w zakresie wymiaru kary nie w każdym przypadku uznania kary za zbyt łagodną bądź nadmiernie surową, lecz wtedy jedynie, gdy niewspółmierność jest rażąca. O stanie rażącej niewspółmierności można zaś mówić wówczas, gdy zachodzi wyraźna, wręcz „kłująca w oczy”, różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd I instancji, a karą prawidłową w świetle dyrektyw wynikających zart. 53 k.k.
Skuteczna apelacja oparta na względnej podstawie odwoławczej zart. 438 pkt 4 k.p.k.musi wykazywać, że orzeczona kara, jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, to nie uwzględnia jednak w sposób właściwy wszystkich istotnych okoliczności wiążących się z poszczególnymi dyrektywami i wskazaniami wymiaru kary. Autor takiej apelacji powinien przytoczyć nowe okoliczności, mające istotny wpływ na wymiar kary, które nie zostały ustalone przez sąd orzekający albo wykazać, że okolicznościom, które zostały wyczerpująco ustalone, sąda quonie nadał właściwego znaczenia. Powyższemu obrońca oskarżonego nie podołał.
Nie budzi zastrzeżeń twierdzenie apelującego, iż obowiązujące przepisy nie obligowały oskarżonego do przesłania z wyprzedzeniem projektu dokumentu pełnomocnictwa. Rzecz w tym, że naruszenia jakichkolwiek przepisów w związku z przesłaniem projektu dokumentu pełnomocnictwa o godz. 22:34 w przeddzień podpisania aktu notarialnego Sąda quooskarżonemu wcale jednak nie wytknął. Sąd jedynie zaznaczył, że m.in. ten fakt wskazuje na przemyślany sposób postępowania oskarżonego. Taka ocena jest jak najbardziej racjonalna, gdyż w przypadku doniosłych ekonomicznie transakcji do dobrych obyczajów należy przesyłanie projektowanej dokumentacji odpowiednio wcześniej, aby partner biznesowy, szczególnie jeśli jest obcokrajowcem, miał czas na zapoznanie się z jej treścią.
Za nietrafne należy uznać kwestionowanie prawidłowości przywołania przez Sąd Okręgowy wartości przywłaszczonego prawa majątkowego w kontekście okoliczności wpływających negatywnie na rozmiar kary. Oba argumenty naprowadzone w tej materii przez skarżącego (por. k. 855) nie zasługują na aprobatę. Do kwestii zasadności przyjęcia wartości przywłaszczonego prawa majątkowego na poziomie wartości przewłaszczonych nieruchomości odniesiono się już wcześniej i te uwagi zachowują w tym miejscu pełną aktualność. Odnosząc się natomiast do uwzględnienia wartości przywłaszczonego prawa majątkowego już w kwalifikacji prawnej poprzez zastosowanieart. 294 § 1 k.k., należy wyraźnie podkreślić, że okoliczność należąca do znamion ustawowych przypisanego oskarżonemu przestępstwa może być przyjmowana jako okoliczność obciążająca przy wymiarze kary, gdy podlega stopniowaniu i zawiera takie elementy, które różnią je - na niekorzyść oskarżonego - od okoliczności typowych (por. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 14 października 2005 r., II AKa 256/05, LEX). Okoliczność stanowiąca znamię kwalifikujące zart. 294 § 1 k.k.w postaci mienia znacznej wartości niewątpliwie podlega stopniowaniu. Dolną granicą będzie tu bowiem kwota 200.000,01 zł (art. 115 § 5 k.k.). Wartość nieruchomości stanowiących przedmiot czynności wykonawczej oskarżonego przewyższała wskazaną kwotę kilkunastokrotnie, co powinno znaleźć (i znalazło) odzwierciedlenie w wysokości kary.
Apelujący podniósł, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem, iż obciążająca jest okoliczność, jakoby zachowanie oskarżonego naruszało więcej niż jedną normę prawną, albowiem kwestia ta znalazła już swój wyraz w kwalifikacji prawnej czynu i powielanie jej na etapie analizy okoliczności dotyczącej wymiaru kary nie powinno mieć miejsca. W swej tezie apelujący zupełnie pomija, iż Sąd Okręgowy, stwierdzając, że oskarżony naruszył więcej niż jedną normę prawną, zwrócił jednocześnie uwagę na zaatakowanie dwóch różnych dóbr prawnie chronionych (por. s. 17 uzasadnienia). Przyjęcie kumulatywnej kwalifikacji prawnej czynu (art. 11 § 2 k.k.) wiąże się z naruszeniem jednym czynem dwóch lub więcej przepisów ustawy i służy oddaniu pełnej zawartości kryminalnej popełnionego przestępstwa. Taka sytuacja z reguły powoduje zwiększenie stopnia społecznej szkodliwości czynu, a zatem może być uznana za okoliczność obciążającą przy wymiarze kary (tak trafnie wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 11 grudnia 2012 r., II AKa 332/12, LEX). Z taką też sytuacją mamy do czynienia na kanwie niniejszej sprawy. Mianowicie naruszenie przez oskarżonego czynem przestępnym więcej aniżeli jednego dobra prawnego, tj. nie tylko mienia, ale też wiarygodności dokumentów, należy zaliczyć do okoliczności zwiększających stopień społecznej szkodliwości czynu i stąd też stanowiących okoliczność obciążającą przy wymiarze kary.
Rację ma obrońca oskarżonego, twierdząc, że nie może stanowić okoliczności obciążającej fakt, że oskarżony nie wyraził skruchy i podtrzymywał konsekwentnie w toku postępowania swoje stanowisko stanowiące element jego linii obrony. Bezsprzecznie brak wyrażenia skruchy i konsekwentne nieprzyznawanie się do zarzuconego czynu mieściło się w zakresie prawa oskarżonego do obrony. Jednakże wnikliwa lektura fragmentu pisemnych motywów wyroku, w którym Sąd Okręgowy odniósł się do faktu niewyrażenia skruchy przezD. K.nie może prowadzić do wniosku, że ów fakt stanowił dla Sądu jakąś istotną okoliczność obciążającą. Nie zostało wyeksponowane, iżby niewyrażenie skruchy przez oskarżonego zostało poczytane na jego niekorzyść. Sąd Okręgowy wypowiedział się raczej w sprawozdawczym tonie - cyt. „Oskarżony w toku całego postępowania nie wyraził żadnej skruchy, nawet w mowie końcowej, twierdząc, że zawarcie przez niego zakwestionowanych umów było >>relacją biznesową zF. H. (1)<<”. Bezpośrednio zaś po przytoczonym zdaniu Sąd przeszedł do omówienia okoliczności łagodzących. Nie może budzić wątpliwości, że postawa procesowa oskarżonego winna zawsze pozostawać w polu widzenia sądu orzekającego w przedmiocie kary. Szczera skrucha i wyrażenie krytycznej autorefleksji mogłoby mieć pozytywne znaczenie w perspektywie wymiaru kary. W prezentowanym przezD. K.stanowisku próżno było szukać elementów wymagających pozytywnego wartościowania w kontekście wymiaru kary. Stąd też słusznie Sąd Okręgowy nie premiował oskarżonego w sferze wymiaru kary za zaprezentowaną przez niego postawę procesową.
Nie sposób także zgodzić się z tezą apelującego, iż zapadłe przed Sądem I instancji rozstrzygnięcie w przedmiocie kary nie uwzględnia interesu pokrzywdzonego. Już sam fakt uczestnictwa pokrzywdzonego w charakterze oskarżyciela posiłkowego obrazuje stosunek F.H.do toczącego się postępowania. Ponadto ostateczne stanowisko F.H.zostało wyrażone podczas mów końcowych, kiedy to pełnomocnik pokrzywdzonego nie wyraził sprzeciwu wobec wcześniej sformułowanego przez prokuratora wniosku o wymierzenie oskarżonemu kary 3 lat pozbawienia wolności.
Nie zasługuje na uznanie - jako niepoparta rzetelną argumentacją - teza skarżącego, iż izolacja penitencjarna oskarżonego spowoduje utrudnienie uzyskania przez pokrzywdzonego zaspokojenia swoich roszczeń. Trudno uznać, aby izolacja penitencjarna oskarżonego stanowiła przeszkodę uniemożliwiającą pokrzywdzonemu zaspokojenie swoich roszczeń z przewłaszczonych na zabezpieczenie nieruchomości, które przecież wciąż stanowią przedmiot jego własności.
Nie stanowiło uchybienia odwołanie się przez Sąd I instancji do kwestii stanowiskaD. K.w postępowaniu cywilnym dla uzasadnienia swojej oceny, iż forma stadialna popełnienia przestępstwa w minimalnym stopniu wpływała na złagodzenie kary. Wszak zachowanie oskarżonego po popełnieniu czynu ma oczywiste znaczenie w płaszczyźnie wymiaru kary, a Sąd I instancji przypisał popełnienie czynu w formie usiłowania. Aktywna obrona w postępowaniu cywilnym i twierdzenie, że podstawy nieważności umowy wywiedzione w pozwie pokrzywdzonego są błędne jest niewątpliwie symptomatyczne.
Z całkowitą dezaprobatą Sądu Apelacyjnego spotkało się twierdzenie skarżącego, iż do okoliczności łagodzących należy zaliczyć pozytywną postawę oskarżonego, który miał podejmować próby polubownego zakończenia sporu. Oskarżony w prowadzonych pertraktacjach wykazywał się bowiem skrajną nielojalnością. Jak słusznie zauważył Sąda quo, już tydzień po przestępczym odwrotnym przeniesieniu na siebie własności nieruchomości oskarżony podjął dalsze działania zmierzające do bezprawnego rozporządzenia prawem majątkowym pokrzywdzonego jak własnym, i pomimo tego nadal prowadził negocjacje z przedstawicielami pokrzywdzonego dotyczące wydania lokali, opóźniając w ten sposób moment, w którym pokrzywdzony mógł zorientować się, że stał się ofiarą przestępstwa.
Zdaniem Sądu odwoławczego zakwestionowany wymiar orzeczonej wobec oskarżonego kary prawidłowo realizuje dyrektywy sądowego wymiaru kary wynikające zart. 53 § 1 i 2 k.k.Sąd Okręgowy, orzekając o wymiarze kary, dostrzegł istotne w tej mierze okoliczności obciążające, czemu dał wyraz w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku (por. s. 17 uzasadnienia). Wystarczy więc podsumować, że oskarżony działał w sposób perfidny i zasługujący na potępienie. Nadużył zaufania swoich znajomych. Jego działanie było z góry przemyślane i zaplanowane. Przedmiotem czynności wykonawczej oskarżonego było bardzo wartościowe mienie. Oskarżony dokonał zamachu na cudze prawo majątkowe i wiarygodność dokumentów, a więc zaatakował różne dobra prawne. Za okoliczność łagodzącą, choć „w minimalnym zakresie”, Sąd Okręgowy przyjął przypisaną oskarżonemu formę stadialną popełnienia przestępstwa. Na korzyśćD. K., co nie budzi zastrzeżeń, przemawiała zdaniem Sądu jego uprzednia niekaralność.
Wymierzonej oskarżonemu kary zdecydowanie nie można uznać za rażąco niewspółmiernie surową. Kara ta jest bardziej zbliżona do dolnej granicy ustawowego zagrożenia za przypisane oskarżonemu przestępstwo aniżeli jego środka, i to pomimo nagromadzenia okoliczności obciążających oraz ich zdecydowanej przewagi nad okolicznościami łagodzącymi. Należy uznać, że wymiar kary pozbawienia wolności i grzywny, jakie orzeczono wobec oskarżonego, jest adekwatny do stopnia jego winy i odzwierciedla stopień społecznej szkodliwości popełnionego czynu. Zdaniem Sądu Apelacyjnego zastosowana wobec oskarżonego sankcja karna za popełnione przestępstwo powinna zapewnić realizację zarówno celu retrybutywnego, jak i prospektywnego kary kryminalnej, wdrażając ostatecznie oskarżonego do poszanowania porządku prawnego, wobec którego przejawił wysoce lekceważący stosunek.
2. Co do apelacjiadw. A. B.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia prawa oskarżonego do obrony, którego to skarżący upatrywał w tym, że Sąd I instancji, uprzedzając o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu, nie poinformował jednocześnie oskarżonego o przysługującym mu uprawnieniu do złożenia wniosku o przerwę w rozprawie (art. 399 § 2 k.p.k.).
Bezsporne jest, że o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu Sąd Okręgowy prawidłowo uprzedził strony na terminie rozprawy głównej w dniu 24 lutego 2017 r. (por. k. 804). Na tym terminie rozprawy obecny był oskarżony, jak również jeden z jego obrońców (por. k. 803). W reakcji na uprzedzenie Sądu o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu obrońca oskarżonego uzupełnił swój wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu nauk ekonomicznych i wniósł dodatkowo o zobowiązanie biegłego do wypowiedzenia się co do wartości szkody przy uwzględnieniu wartości nieruchomości oraz kwot wyegzekwowanych od oskarżonego.
W myślart. 16 § 1 k.p.k., jeżeli organ prowadzący postępowanie jest obowiązany pouczyć uczestników postępowania o ciążących obowiązkach i o przysługujących im uprawnieniach, brak takiego pouczenia lub mylne pouczenie nie może wywoływać ujemnych skutków procesowych dla uczestnika postępowania lub innej osoby, której to dotyczy. Bezsprzecznie ani przepisart. 399 § 2 k.p.k., ani jakikolwiek inny przepis ustawy karnoprocesowej, nie nakłada na sąd obowiązku pouczenia oskarżonego o przysługującym mu uprawnieniu do zgłoszenia wniosku o przerwanie rozprawy celem umożliwienia przygotowania się do obrony. W związku z powyższym brak pouczenia oskarżonego o uprawnieniu zart. 399 § 2 k.p.k.mógłby powodować skutki, do których odnosi sięart. 16 § 1 k.p.k., tylko gdyby w świetle okoliczności sprawy takie pouczenie było –verba legis- nieodzowne (art. 16 § 2 k.p.k.).
Tut. Sąd w pełni podziela stanowisko wyrażone w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 15 maja 2008 r., III KK 93/08, LEX. W orzeczeniu tym SN podniósł, iż „Podczas procesu skazany korzystał z pomocy profesjonalnego obrońcy, który winien rozumieć znaczenie pouczenia Sądu i jeżeli potrzebował czasu do przygotowania obrony, to on winien zgłosić żądanie w trybieart. 399 § 2 k.p.k.Podnoszenie zaś tego dopiero na etapie postępowania kasacyjnego ocenić należy nie tylko jako nieskuteczne, ale i nielojalne wobec Sądów obu instancji (również wówczas, gdy czyni to obrońca pełniący swe obowiązki jedynie w postępowaniu kasacyjnym)”. Jakkolwiek SN wypowiedział swój pogląd na kanwie nieco innej sytuacji procesowej, aniżeli ma miejsce w niniejszej sprawie, gdyż SN rozpoznawał zarzut naruszeniaart. 399 § 2 k.p.k.w zw. zart. 16 § 1 k.p.k.przez Sąd I instancji, który podniesiono w kasacji, to istota poruszonego problemu prawnego jest analogiczna do tego, z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Jak już wspomniano, na terminie rozprawy głównej w dniu 24 lutego 2017 r. obecny był obrońca oskarżonego. Będąc uprzedzonym o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej zarzuconego oskarżonemu czynu, nie wniósł on o przerwę w rozprawie. Nie przyjął jednak postawy inercyjnej, lecz zgłosił uzupełnienie wniosku dowodowego. Ostatecznie, jak wynika z protokołu rozprawy, po tym jak postanowiono o oddaleniu wniosków dowodowych obrońcy oskarżonego, strony nie zgłosiły dalszych wniosków dowodowych i nie wnosiły o uzupełnienie postępowania. Następnie ogłoszono, że przewód sądowy jest zamknięty i udzielono głosu stronom.
Obrońca oskarżonego jako podmiot profesjonalny powinien rozumieć znaczenie uprzedzenia Sądu dokonanego w myślart. 399 § 1 k.p.k.i nie ma najmniejszych podstaw, aby sądzić, że było inaczej. Dlatego też, jeśli obrońca potrzebował czasu do przygotowania obrony, to powinien był zgłosić stosowne żądanie na podstawieart. 399 § 2 k.p.k.Tymczasem takie żądanie nie zostało zgłoszone i to nawet w obliczu poinformowania o zamknięciu przewodu sądowego. Podnoszenie kwestii dotyczącej braku przedmiotowego pouczenia dopiero w apelacji nie może być uznane za skuteczne. Nie sposób mówić o tym, że prawo oskarżonego do obrony, który korzystał z pomocy obecnego na rozprawie profesjonalnego obrońcy zostało ograniczone. Zdaniem Sądu Apelacyjnego na terminie rozprawy głównej w dniu 24 lutego 2017 r. nie zachodziły obiektywne okoliczności, które prowadziłyby do wniosku o konieczności udzielenia oskarżonemu informacji o treściart. 399 § 2 k.p.k., znanej – jak należy sądzić – profesjonalnemu podmiotowi udzielającemu oskarżonemu pomocy prawnej.
Należy też zwrócić uwagę, że wydanie wyroku w niniejszej sprawie nie odbyło się bezpośrednio po zamknięciu przewodu sądowego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby choć jeden z obrońców oskarżonego jeszcze przed ogłoszeniem wyroku zgłosił wniosek o wznowienie przewodu sądowego i jednocześnie przerwanie rozprawy celem przygotowania obrony w związku z możliwą zmianą kwalifikacji prawnej czynu zarzuconego oskarżonemu. Już jedynie na marginesie można zaznaczyć, że nie bez znaczenia dla określenia powinnego zachowania Sądu w zakresie informowania oskarżonego na temat treści przepisów procedury karnej miało nie tylko korzystanie z pomocy adwokata, ale też kwalifikacje osobiste oskarżonego, który ma wykształcenie prawnicze.
Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że obrońca oskarżonego nie wykazał, jaki realny wpływ na treść wydanego wyroku miałoby zarzucone Sądowi I instancji rzekome naruszenie prawa do obrony oskarżonego. Nie wskazano argumentów świadczących o tym, że oskarżonemu rzeczywiście uniemożliwiono przygotowanie się do podjęcia obrony.
Twierdzenie obrońcy oskarżonego, iż Sąd I instancji już w chwili zamknięcia przewodu sądowego miał przygotowany zarówno wyrok, jak też jego uzasadnienie ma charakter gołosłownej insynuacji. Nie wymaga więc szerszego komentarza ze strony Sądu odwoławczego. Wypada jedynie zwrócić uwagę na to, że Sąd Okręgowy nie ogłaszał wyroku i nie sporządził uzasadnienia w dniu, w którym nastąpiło zamknięcie przewodu sądowego. Miał on więc czas na przygotowanie zarówno wyroku, jak i jego uzasadnienia. Wprawdzie nie był to czas długi, bo kilkudniowy, lecz tempo pracy sędziego sprawozdawcy jest kwestią indywidualną i zależy od wielu czynników. W realiach funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości w Polsce nie jest sytuacją całkowicie nadzwyczajną, że sędzia pracuje nad sprawą w weekend. Nie jest też niczym nagannym, aby jeszcze przed wydaniem wyroku sąd miał przygotowaną część projektu uzasadnienia, w szczególności tzw. część historyczną.
Nietrafiony jest zarzut z punktu 2
    petitumapelacji. Z uwagi na jego zbieżność merytoryczną z zarzutem postawionym w apelacjiadw. M. G., w którym to również zarzucono obrazęart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 284 § 1 k.k., Sąd Apelacyjny odsyła w tym miejscu do poczynionych w kontekście tegoż zarzutu rozważań, które zachowują w tym miejscu pełną aktualność i nie ma potrzeby ich powtarzania. Wypada poczynić jedynie kilka uwag uzupełniających. Eksponowany przez skarżącego charakter deklaratoryjny wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 517/16 w żaden sposób nie sprzeciwia się możliwości przypisania oskarżonemu usiłowania (udolnego) przywłaszczenia. W najmniejszej mierze nie przekonuje teza skarżącego, że dobro w postaci prawa majątkowego pokrzywdzonego nigdy nie było zagrożone działaniami oskarżonego podjętymi w dniu 28 października 2014 r. Wystarczy zwrócić uwagę choćby na wspominany już wcześniej fakt podpisania w tym dniu wniosku wieczystoksięgowego, który skutkował wpisaniem oskarżonego do ksiąg wieczystych jako właściciela nieruchomości należących w rzeczywistości do pokrzywdzonego.
Nie zasługiwał na uznanie także zarzut sformułowany w punkcie 3petitumapelacji. Autor apelacji nie wykazał, dlaczego brak dokładniejszej rekonstrukcji przez Sąda quokontaktów oskarżonego z przedstawicielami pokrzywdzonego w okresie pomiędzy 26 czerwca 2013 r. i 27 października 2014 r. mógł mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia. Sąd Apelacyjny nie dostrzega podstaw dla uznania, że czynienie ustaleń faktycznych w tym zakresie mogłoby rzutować na przesądzenie o odpowiedzialności karnej oskarżonego w zakresie przypisanego mu czynu. Nie jest przy tym rzetelna teza apelującego, iż zdaniem Sądu Okręgowego w powyższym okresie pokrzywdzony pozostawał bezczynny i nie podejmował żadnych czynności faktycznych. Z faktu, że Sąd nie wskazał na przejawy aktywności pokrzywdzonego w okresie pomiędzy 26 czerwca 2013 r. i 27 października 2014 r. nie można wyciągać wniosku, że stanowczo ustalił, iż takich przejawów nie było.
W pełni racjonalna jest ocena Sądu I instancji kwestii przesłania pełnomocnictwa w nocy 11 lipca 2011 r., tj. na dzień przed zawarciem umowy pożyczki. Jak wcześniej podniesiono, dobrym obyczajem jest przesyłanie projektowanych dokumentów partnerowi biznesowemu ze stosownym wyprzedzeniem, szczególnie jeśli jest obcokrajowcem, tak aby miał on czas na zapoznanie się z ich treścią. W ustosunkowaniu się do negacji przez apelującego faktu, że pełnomocnictwo mające być udzielone oskarżonemu było znane pokrzywdzonemu dopiero w nocy tuż przed zawarciem umowy pożyczki, należy wskazać, że ustalenie, iż pełnomocnictwo zostanie oskarżonemu udzielone nie jest równoznaczne z udostępnieniem treści jego projektu. Należy też zauważyć, że w przytoczonej przez apelującego wiadomości e-mail nie wskazano szczegółowych warunków pełnomocnictwa.
Jeśli chodzi o kwestionowaną przez skarżącego kwotę 24.000 euro zaległych odsetek, to sam oskarżony kwotę w takiej właśnie wysokości wskazywał w mailu z dnia 26 czerwca 2013 r. jako kwotę brakujących odsetek za 2013 r. (k. 13). Natomiast podana wcześniej na s. 3 uzasadnienia zaskarżonego wyroku kwota 34.000 euro to łączna kwota zapłaconych przez oskarżonego odsetek, jaką ustalił Sąd Okręgowy.
Nie było błędem Sądu Okręgowego ustalenie wartości przywłaszczonego prawa majątkowego na kwotę 3.100.000 zł. Taka łączna wartość nieruchomości została zgodnie wskazana przez strony umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie z 12 lipca 2011 r. Jest to jednocześnie kwota, która nie budzi wątpliwości z punktu widzenia zasad doświadczenia życiowego i wiedzy ogólnej wykształconego człowieka. Ponadto w znacznej mierze znajduje potwierdzenie w operacie szacunkowym (k. 28-29).
Należy jeszcze raz podkreślić, że wartości przedmiotu czynności wykonawczej przestępstwa przywłaszczenia nie można utożsamiać z wysokością szkody, jaka w związku z tym czynem w ostatecznym rozrachunku została wyrządzona w majątku pokrzywdzonego. Wartość przedmiotu czynności wykonawczej przywłaszczenia należy postrzegać jako kategorię obiektywną. Do kwestii oddalenia wniosków dowodowych o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny nauk ekonomicznych oraz dokumentów z akt komorniczych odniesiono się już w ramach ustosunkowania się do apelacjiadw. M. G.. Nie ma potrzeby powielania tych uwag, wystarczy w tym miejscu poprzestać na odesłaniu do nich.
W uzasadnieniu apelacji podniesiono także, że Sąd I instancji pominął okoliczności dotyczące sposobu przekazania kwoty pożyczki (przywiezienie gotówki w torbie, przekazanie gotówki u notariusza), a także okoliczność rzekomej rozbieżności pomiędzy wysokością odsetek za pierwszy rok wskazaną w umowie i rzeczywiście wypłaconą w dniu podpisania umowy. Ponadto według apelującego z pola widzenia miały umknąć Sądowi negocjacje prowadzone przez oskarżonego z przedstawicielami pokrzywdzonego po dniu 28 października 2014 r. Zaprezentowano przy tym wybiórczy fragment korespondencji (maile z okresu 13 kwietnia 2015 r. – 21 kwietnia 2015 r.) Nie zdołał jednak wykazać skarżący, iż te podniesione przez niego rzekome uchybienia mogły mieć wpływ na treść orzeczenia, co musi czynić jego twierdzenia bezskutecznymi.
Kontrola odwoławcza zaskarżonego wyroku nie ujawniła uchybień, które należałoby wziąć pod uwagę z urzędu.
Mając powyższe na względzie, Sąd Apelacyjny na podstawieart. 437 § 1 k.p.k.utrzymał zaskarżony wyrok w mocy.
O kosztach zastępstwa procesowego oskarżyciela posiłkowego orzeczono na podstawieart. 627 k.p.k.w zw. zart. 634 k.p.k.Oskarżony został obciążony kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze w myślart. 636 § 1 k.p.k.w zw. zart. 627 k.p.k.Obejmowały one wydatki w postaci ryczałtu za doręczenia pism w kwocie 20 złotych (§ 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym, t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 663) i opłatę za wydanie informacji o oskarżonym z Krajowego Rejestru Karnego w kwocie 30 złotych (§ 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2014 r. w sprawie opłat za wydanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego, Dz. U. z 2014 r., poz. 861). Wymierzenie oskarżonemu opłaty za postępowanie odwoławcze w kwocie 2.000 złotych znajduje oparcie wart. 2 ust. 1 pkt 5 i art. 3 ust. 1w zw. zart. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(tekst jedn. Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 z późn. zm.).

    Jarema Sawiński Krzysztof Lewandowski Przemysław Grajzer