Sąd Okręgowy w Poznaniu
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 655/17
Data wyroku: 2017-10-05 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Leszek Matuszewski, Ewa Taberska, Aleksander Brzozowski

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 października 2017 r.
Sąd Okręgowy w Poznaniu w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:
Przewodniczący SSO Aleksander Brzozowski
SSO Ewa Taberska ( spr.)
SSO Leszek Matuszewski
Protokolant  apl. radc.M. S.
przy udzialeR. G.- Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Trzciance, delegowanego do Prokuratury Okręgowej w Poznaniu i w imieniu Naczelnika(...)Skarbowego wP.st. asp. celnegoN. N.,
po rozpoznaniu w dniu 5 października 2017 r.
sprawyM. W.
oskarżonego zart. 107 § 1 kksw zw. zart. 9 § 3 kks
z powodu apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego i prokuratora
od wyroku Sądu Rejonowego w Chodzieży
z dnia 4 kwietnia 2017r. sygn. akt II K 374/16

1
Zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

-

uchyla orzeczenie zawarte w pkt. 4

na podstawieart. 30 § 5 kksorzeka przepadek na rzecz Skarbu Państwa: automatu do gierA. G.o nr(...), automatu do gierA. G.o nr(...), automatu do gierA. G.o nr(...)i automatu do gierA. G.o nr(...).

2
W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy.

3
Zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 złotych i zwalnia go od uiszczenia opłaty za II instancję.

L. M.A. E.T.

UZASADNIENIE
M. W.został oskarżony o to, że:
1. pełniąc funkcję Prezesa Zarządufirmy (...) Sp. z o. o.z siedzibą wP.przyul. (...), wbrew przepisomustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych(Dz.U. z 2015 r., poz.612, z późn. zm.) urządzał w okresie od dnia 03.09.2015 r. do dnia 28.09.2015 r. – poza kasynem gry, tj. wSklepie (...)znajdującym się w miejscowości(...),(...)-(...) W., gry na automatach do gier o nazwach:A.G.o nr(...)iA.G.o nr(...), które to automaty udostępniały gry o wygrane pieniężne i gry zawierały element losowości, co stanowi naruszenie przepisuart. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1w zw. zart. 2 ust. 3ww.ustawy o grach hazardowych, tj. o czyn zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.
2. pełniąc funkcję Prezesa Zarządufirmy (...) Sp. z o. o.z siedzibą wP.przyul. (...), urządzał poza kasynem gry, tj. w lokalu o nazwie:(...)”, znajdującym się pod adresem:(...),(...)-(...) C., wbrew przepisomustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych(Dz.U. z 2015 r., poz.612, z późn. zm.), gry na następujących automatach do gier:
- od dnia 15.09.2015 r. do dnia 01.10.2015 r. gry na automacie o nazwie(...)o nr(...)oraz
- od dnia 22.09.2015 r. do dnia 1.10.2015 r. gry na automacie o nazwie(...)o nr(...),
które to automaty udostępniały gry o wygrane pieniężne i gry zawierały element losowości, co stanowi naruszenie przepisuart. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1w zw. zart. 2 ust. 3ww.ustawy o grach hazardowychtj. o czyn zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.
Wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2017 r. Sąd Rejonowy w Chodzieży (sygn. akt II K 374/16):

-

oskarżonegoM. W.uznał za winnego czynu opisanego wyżej wpkt I, z tym zastrzeżeniem, że przyjął, że wskutek zachowania oskarżonego doszło do naruszenia przepisówart. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1w zw. zart. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowychw brzmieniu tych przepisów na dzień 3.09.2015 r. tj. przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.i za to na podstawieart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 23 § 1 i 3 k.k.s.wymierzył oskarżonemu karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych,

oskarżonegoM. W.uznał za winnego czynu opisanego wyżej wpkt II, z tym zastrzeżeniem, że przyjął, że wskutek zachowania oskarżonego doszło do naruszenia przepisówart. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1w zw. zart. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowychw brzmieniu tych przepisów na dzień 3.09.2015 r. tj. przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.i za to na podstawieart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 23 § 1 i 3 k.k.s.wymierzył oskarżonemu karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych,

na podstawieart. 29 § 1 k.k.s.orzeczone wpkt 1 i 2kary grzywien połączył i wymierzył oskarżonemuM. W.karę łączną grzywny w wysokości 180 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 złotych,

na podstawieart. 31 § 3 pkt 1 k.k.s.nie orzekł przepadku automatów do gier wymienionych w pkt I i II części wstępnej wyroku,

na podstawieart. 33 § 1 k.k.s.orzekł przepadek korzyści majątkowej z przestępstw opisanych w pkt 1 i 2 wyroku w kwocie 7 605 zł,

na podstawieart. 627 k.p.k.iart. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnychzasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Rejonowego w Chodzieży koszty sądowe w kwocie 120 złotych oraz wymierzył mu opłatę w kwocie 1 800 złotych (k. 430 – 431).

Powyższy wyrok został zaskarżony w całości przez obrońcę oskarżonego (k. 467 – 471) oraz przez prokuratora w zakresie rozstrzygnięcia o przepadku automatów do gier na niekorzyść oskarżonego (k. 460 – 464).
Sąd Okręgowy zważył co następuje:
Apelacja prokuratora okazała się zasadna, natomiast apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do apelacji obrońcy w pierwszej kolejności podnieść należy, iż jak wynika z aktu oskarżenia, oskarżonemuM. W.zarzucono działanie wbrew przepisomustawy o grach hazardowych, tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 3 tejże ustawy, przy czym przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 k.k.s.oskarżony ten miał się dopuścić w okresach od 03.09.2015 r. do 28.09.2015 r., od 15.09.2015 r. do 01.10.2015 r. i od 22.09.2015 r. do 01.10.2015 r. W kontekście powyższego zastosowanie w realiach niniejszej sprawy znajdują przepisyustawy o grach hazardowychw brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz.U.2015.1201), której przepisy weszły w życie w dniu 3 września 2015 r. – art. 8 tejże Ustawy.
Należy podkreślić, iż tekst ustawy o zmianieustawy o grach hazardowychwe wskazanym wyżej zakresie, a więc także uwzględniającym obecne brzmienieart. 14 ust. 1u.g.h. został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym zgodnie z§ 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych(Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37 z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337). Komisja Europejska nie wniosła zastrzeżeń co do notyfikowanej jej Ustawy o zmianieUstawy o grach hazardowych.
Uwzględniając stan prawny obowiązujący od dnia 3 września 2015 r. należy uznać zakaz gier na automatach poza kasynami gier za w pełni skuteczny (art. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 14 ust. 1u.g.h.). Sam wymóg uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry określony wart. 14 ust. 1u.g.h. powiązany jest z regulacjami ujętymi wrozdziale 5 ustawy o grach hazardowych, które określają warunki, na jakich możliwe jest uzyskanie prawnej zgody na prowadzenie określonej działalności. Natomiast techniczny charakter regulacji, który należy wiązać ze skutkiem w postaci ograniczenia prowadzenia gier na automatach poza kasynami gry, który pociągał za sobą konieczność notyfikacji tej normy należy wywodzić z regulacji zawartej wart. 14u.g.h. Nadto wskazać należało, iż obowiązek uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry unormowany jest także wustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej(art. 46 ust. 1 pkt 7)(Dz.U. Nr 173, poz. 1807) z późniejszymi zmianami.

M. W.będąc Prezesem Zarządufirmy (...) sp. z o.o.prowadzącej działalność gospodarczą w postaci prowadzenia gier hazardowych na automatach, znając wcześniejsze orzeczenia dotyczące jego osoby oraz istniejący problem braku notyfikacji Komisji Europejskiejart. 14 ust. 1 Ustawy o grach hazardowychokreślającego aspekt przedmiotowy urządzania i prowadzenia gier na automatach tj. określający jednoznacznie miejsce użytkowania tych automatów, a nadto orientujący się zarówno w orzecznictwie krajowym jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i śledzący zmiany w tym zakresie, co wynika zresztą z wyjaśnień oskarżonego złożonych przed Sądem Rejonowym w Ostrowi Mazowieckiej w sprawie o sygn. akt II K 638/16 załączonych do apelacji, jak i wskazań obrońcy w apelacji, zdaniem Sądu Okręgowego był świadom tego, że kolejna zmianaustawy o grach hazardowych, a przede wszystkimart. 14.ust. 1jako tzw. techniczny, została przedstawiona do notyfikacji już w roku 2014, a zmiana tejże ustawy po notyfikacji weszła w życie w dniu 3 września 2015 r. Opinie zaś prawne przedstawione Sądowi Okręgowemu w załączeniu do apelacji prof. dr hab.W. C.oraz prof. dr hab.R. Z.zostały wydane, co zauważa także obrońca, już po czynach przypisanych oskarżonemu w niniejszym postępowaniu, a więc nie mogły przed dokonaniem tych czynów utwierdzićM. W.w przekonaniu, że działa i postępuje zgodnie z wymogamiustawy o grach hazardowych. Opinie te nie są dla Sądu Okręgowego wiążące i mimo oczywistego szacunku dla wiedzy i doświadczenia ich autorów, Sąd Okręgowy nie podziela wywodów tam zawartych związanych z istotą problemów prawnych występujących w niniejszej sprawie.
Notyfikowana zmianaustawy o grach hazardowychwinna zatem, zdaniem Sądu Okręgowego, ponad wszelką wątpliwość zdeterminować działanie oskarżonego po dniu 3 września 2015 r. w zakresie dalszego urządzania gier poza kasynem, tj. sklepie spożywczym i na stacji benzynowej, skoro nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, nawet gdy miał jeszcze wątpliwości co do potrzeby notyfikacji takżeart. 6 ust. 1 Ustawy o grach hazardowych, a więc przepisu, który dotyczy strony podmiotowej działalności w zakresie urządzania gier hazardowych.
Wskazać w tym miejscu należy, iż treśćart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychwyraźnie stanowi, iż działalność w zakresie urządzania gier hazardowych może prowadzić wyłącznie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie kasyna gry, a takiej koncesji oskarżonyM. W.w okresach objętych aktem oskarżenia nie posiadał. Nadto, jeżeli chodzi o naturę przepisuart. 14 ust. 1 Ustawy o grach hazardowych, to zagadnienie technicznego charakteru tej normy w aspekcie dyrektywy 98/34 WE oraz orzecznictwa TSUE nie budziło wątpliwości już od wielu lat i dyskusja ta zakończyła się wraz z wejściem w życie notyfikowanej Unii Europejskiej Ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych, której przepisart. 14 ust. 1został przedstawiony jako przepis techniczny.
Przepisart. 6 ust. 1 Ustawy o grach hazardowychokreśla natomiast podstawową zasadę odpowiedzialności podmiotu zart. 107 § 1 k.k.s.wypełniając normę blankietową wyrażoną w tym przepisie, zarówno przed jak i po wejściu w życie w dniu 3 września 2015 r. Ustawy zmieniającej i nie ma charakteru przepisu technicznego.
Wprawdzie rozbieżne stanowisko w tej kwestii zostało ostatecznie ujednolicone treścią Wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. C-303/15 – Legalis nr 1508636 oraz w Uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego – Izba Karna z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. I KZP 17/16 – Legalis nr 1546363, co w pełni aprobuje Sąd Okręgowy, powołując się zresztą na niektóre z fragmentów uzasadnień tych orzeczeń w niniejszym uzasadnieniu, nie mniej jednak z treści czynów przypisanych oskarżonemuM. W.wynika, iż naruszył on określone zasadyUstawy o grach hazardowychw brzmieniu na dzień 3 września 2015 r., także i art. 3 Ustawy, który co prawda nie jest wymieniony wśród naruszanych, lecz wyraźnie wskazujący w brzmieniu obowiązującym w czasie wskazanym w opisie czynów przypisanych, iż urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.
W powołanej wyżej uchwale wskazano, że jak wynika z wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r., sygn. akt C-303/15, w świetle dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, Dz.U.UE.L. 1998.204.37 (art. 10 dyrektywy 2015/1535), zastąpionej w międzyczasie dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie - Dz.U.UE.L.2015.241.1, opublikowany dnia 17 września 2015 r., por. art. 11 tej dyrektywy), mających w przedmiotowym zakresie tożsame brzmienie, art. 6 ust. 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” podlegających obowiązkowi zgłoszenia (notyfikacji), którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Zarówno argumentację przedstawioną przez TSUE, jak i końcową konkluzję uznać należy za spójne i przekonujące.
Obrońcy oskarżonego nie udało się podjąć skutecznej polemiki z treścią uzasadnienia w sprawie C-303/15. Za zupełnie nietrafny należy uznać pogląd obrońcy, że skoro w ww. uzasadnieniu wskazano na techniczny charakter przepisuart. 14 ust. 1u.g.h., to przemawia to za przypisaniem takiego charakteru równieżart. 6 ust. 1u.g.h., skoro powszechnie interpretowano go jako przepis tożsamy zart. 14 ust. 1u.g.h. Przede wszystkim, przepisu tego nie interpretowano jako „tożsamego” zart. 14 ust. 1u.g.h., gdyż założenie tożsamości obu przepisów byłoby pogwałceniem zakazu wykładniper non est(zob. A. Bielska-Brodziak,Interpretacja tekstu prawnego na podstawie orzecznictwa podatkowego,Warszawa 2009, s. 71), ponadto w samym uzasadnieniu w sprawie C-305/15 wskazano na odmienny charakter tych przepisów, trafnie krytykując stanowisko zaprezentowane w toku postępowania przez Komisję Europejską. Za błędne należy uznać stanowisko obrońcy, jakoby dotychczas w orzecznictwie dominował pogląd o technicznym charakterzeart. 6 ust. 1u.g.h. Wskazać bowiem należy nie tylko na wspomnianą już uchwałę sygn. akt I KZP 17/16, ale również na wyrok SN z dnia 24 marca 2017 r., sygn. akt V KK 27/17, LEX nr 2261755, gdzie wprost wskazano, że„przepisart. 6 ust. 1u.g.h. nie miał charakteru technicznego”,czy wyrok SN z dnia 16 lutego 2017 r., sygn. akt II KK 342/16, LEX nr 2241387, w którym stwierdzono, iż„sądy były w pełni legitymowane do stosowaniaart. 6 ust. 1u.g.h., jako dopełniającego dyspozycjęart. 107 § 1 k.k.s.”.
W tym kontekście za nietrafne należy uznać stanowisko Sądu Najwyższego, na które powołuje się obrońca, zaprezentowane w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, LEX nr 1583503, że przepisy u.g.h., w szczególności art. 14 ust. 1 oraz art. 6 tej ustawy, to "

    przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Należy wskazać, że jak wynika z uzasadnienia ww. postanowienia, SN do powyższego wniosku doszedł na podstawie lektury uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C 213/11, C 214/11 i C 217/11, a nie C 213/12, C-214/12 i C 217/12 jak błędnie wskazał SN). Jednakże uważna lektura tego uzasadnienia wyroku TSUE nie daje podstaw do sformułowania wniosku prezentowanego przez SN w omawianym postanowieniu. TSUE wprost bowiem wskazał, że

    „przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisyustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie zart. 8 ust. 1 akapit pierwszywskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.”Tym samym w omawianym rozstrzygnięciu TSUE nie rozstrzygnął definitywnie charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego, wskazując jedynie na potencjalną możliwość takiego charakteru tej regulacji, zastrzegając przy tym rozstrzygnięcie tej kwestii dla sądów krajowych, w myśl samodzielności jurysdykcyjnej. Przeciwne zapatrywanie SN, polegające na zbagatelizowaniu określenia „

    potencjalnie” i powołanie się w tej mierze na bliżej niekreślone poglądy doktryny, nie może więc zasługiwać na aprobatę. Tym samym, nawet gdyby pominąć wskazaną już wyżej trafną argumentację w uzasadnieniu orzeczenia w sprawie C-303/15, skoro Sąd Rejonowy w niniejszej sprawie nie uznał art. 6 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny, to nie było przeszkód, aby go zastosować. Takie zresztą zapatrywanie zostało zaprezentowanie w postanowieniu SN z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, LEX nr OSNKW 2013/12/101, więc tym bardziej orzeczenie w sprawie o sygn. akt II KK 55/14 jest nietrafne.
Zupełnie bezzasadne jest powoływanie się przez obrońcę oskarżonego na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt I KZP 10/15 w ramach argumentacji za technicznym charakteremart. 6 ust. 1u.g.h. W samej sentencji tego postanowienia wskazano bowiem, że SN rozpoznając zagadnienie prawne o treści: "Czy przepisyart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych-dalej «ustawy o grach hazardowych» (Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), a jeżeli tak to, czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy 1 karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone wart. 107 § 1 k.k.s.uprawnione są, w oparciu oart. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym?”, postanowił zawiesić postępowanie do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Jak wskazano powyżej, w orzeczeniu tym TSUE wprost wskazał, żeart. 6 ust. 1u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego.
Tym samym nie może budzić wątpliwości, że zarówno art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu od 3 września 2015 r., już jako prawidłowo notyfikowany jeszcze w 2014 r.), znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie, ponieważ początkowa data przypisanych oskarżonemu przestępstw to właśnie dzień 3 września 2015 r.
Sąd Okręgowy stwierdza zatem, iż podstawowa zasada, która obowiązywałaM. W.została określona w art. 6 ust. 1 Ustawy. Zgodnie z treścią tego przepisutempore criminis, działalność w zakresie gier na automatach mogła być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.
Przepis ten obowiązywał także po zmianie Ustawy, tj. po dniu 3 września 2015 r. i nie wyłączał, zdaniem Sądu Okręgowego, odpowiedzialności oskarżonego. W okresie wskazanym w czynie przypisanym zatem oskarżonyM. W.w sposób nieuprawniony nadal korzystał z tzw. „wątpliwości notyfikacyjnych”, mimo że z dniem 3 września 2015 r., poprzez notyfikowanie Ustawy o zmianieustawy o grach hazardowych, bez zastrzeżeń ze strony Komisji Europejskiej, zostały jasno i ściśle ustalone reguły prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w skazanych w treści art. 2 ust. 3 Ustawy i to reguły zarówno podmiotowe jak i przedmiotowe wskazane wart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ustawy o grach hazardowychw brzmieniu obowiązującym od dnia 3 września 2015 r.
Nie sposób zatem podzielić argumentacji obrońcy oskarżonego zawartej w apelacji, iż po stronie oskarżonego brak umyślności w działaniu, a tym samym uznać, żeM. W.działał w oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności jak i karalności naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h., ze względu na powszechne traktowanie tego przepisu jako tożsamego z art. 14 ust. 1 u.g.h. zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i przez Komisję Europejską, co pozwalało uznać, że przepis ten w usprawiedliwiony sposób mógł być traktowany jako bezskuteczny.
Oczywistym bowiem dla Sądu Okręgowego pozostaje fakt, że nowelizacja ustawy, która weszła w życie w dniu 3 września 2015 r. nakazywała oskarżonemu, zaprzestania działalności gospodarczej prowadzonej w sposób opisany w czynie przypisanym. Nowelizacja ta, a przede wszystkim jej art. 14 ust. 1, była notyfikowana Komisji Europejskiej i wbrew wcześniejszym, stanowiskom Sądów powszechnych, Sądu Najwyższego, doktryny i opiniom prawnych korzystnych dla oskarżonego, zmieniała wcześniejszą rzeczywistość prawną i już bezspornie pozwalała na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Dalsze zatem, po dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej u.g.h. z dnia 12 czerwca 2015 r., korzystanie przez oskarżonego z wątpliwości notyfikacyjnych i usprawiedliwianie swoich działań biznesowych w oparciu kontratyp zart. 10 § 3 k.k.s.lub 10§ 4 k.k.s., nie może zostać uznane przez Sąd Okręgowy przy rozpoznaniu tej konkretnej sprawy, za przekonywujące i ekskulpujące. Oskarżony, jako osoba, która występowała w tym procesowym charakterze wielokrotnie przed sądami polskimi, a przy tym prowadząca profesjonalną działalność gospodarczą w zakresie prowadzenia gier hazardowych i wielokrotnie stykająca się z działaniami aparatu celno-podatkowego badającego legalność prowadzonej przez niego działalności, z pewnością jest doskonale zorientowany co do faktu istnieniaart. 107 § 1 k.k.s.oraz jego brzmienia. Natomiast tylko nieświadomość co do kryminalizacji danej kategorii czynów na grunciek.k.s.może prowadzić do wyłączenia winy na gruncieart. 10 § 4 k.k.s.Nawet gdyby (co jednoznacznie wykluczono) oskarżony nie miał świadomości kryminalizacji znamion zachowania w oparciu oart. 107 § 1 k.k.s., to nie sposób byłoby uznać jego błąd za usprawiedliwiony, a tylko istnienie takiej usprawiedliwionej przyczyny nieświadomości prowadzić może do ekskulpacji sprawcy na gruncieart. 10 § 4 k.k.s.
Sąd Okręgowy zauważa nadto, iż nie można także przyjąć, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowychdepenalizuje w okresie do dnia 1 lipca 2016 r. działalność objętą zarzutem postawionym oskarżonemu. Przedmiotowy przepis przejściowy, który zezwala podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowania się do wymogów określonych w znowelizowanejustawie o grach hazardowychdo dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie zustawą o grach hazardowychw brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia - por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16). Tymczasem jak wynika z analizy akt sprawy, zatrzymane w obu lokalach urządzenia użytkowane były bez wymaganego zezwolenia.
Zaznaczyć w tym miejscu należy, iżM. W.zakończył swoją działalność gospodarczą, jak twierdzi, z dniem 30.06.2016 r. m.in. wyjaśnieniaM. W.w sprawie II K 638/16 i jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, zarówno po ogłoszeniu noweli ustawy jak i w okresie od 3.09.2015 r. do 30.06.2016 r., oskarżony nie podjął żadnych prób uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co nie jest z pewnością procedurą krótkotrwałą i łatwą do uzyskania, jak również nie uczynił także zadość wymogom z art. 23 a u.g.h. i uzupełnienie normy blankietowej o tę kwalifikację jest w pełni zasadne i konieczne dla oddania pełnej kryminalnej zawartości przypisanych mu przestępstw. W tej mierze polemika obrońcy nie mogła być skuteczna. Po pierwsze wskazać należy, że§ 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gierstanowił, iż warunkiem rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest złożenie do właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego przez podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz podmiot wykonujący monopol państwa m.in. kopii koncesji lub zezwolenia. Oznacza to, że oskarżony nie był adresatem generalno - abstrakcyjnej normy wyrażonej w tym przepisie, ponieważ przepis ten adresowany był do naczelnika urzędu celnego (celno - skarbowego). Nie sposób więc z przepisu tego wywodzić, że oskarżony nie był w stanie spełnić obowiązku przedłożenia kopii koncesji lub zezwolenia i z tego powodu działania tego zaniechał, skoro taki obowiązek dla oskarżonego mógłby pojawić się dopiero w postaci normy indywidualno-konkretnej, zawartej w wydanym w trybieart. 64 § 2 k.p.a.postanowieniu naczelnika urzędu skarbowego o wezwaniu do uzupełnienia brakującej dokumentacji w postaci ww. kopii, wydanym w reakcji na złożenie przez oskarżonego wniosku o rejestrację automatów do gier. Nadto, nie sposób podzielić argumentacji, jakoby przed złożeniem ww. wniosku powstrzymywała oskarżonego niewiedza co do organu właściwego dla jego rozpoznania, skoro w myślart. 65 § 1-2 k.p.a.w razie wniesienia pisma do organu niewłaściwego, przekazuje on to pismo organowi właściwemu, zaś pismo takie uznaje się za wniesione w terminie, jeśli nie upłynął on przed jego wniesieniem do organu niewłaściwego. Jest to spore ułatwienie dla strony, która nie ponosi w takim przypadku negatywnych skutków niewiedzy co do właściwości organu.
W konsekwencji, mając na uwadze przytoczone wyżej kwestie, Sąd Okręgowy uznał, iż sprawstwo i wina oskarżonegoM. W.w zakresie przypisanych mu czynów są bezsporne.
Także kara grzywny wymierzona oskarżonemuM. W.nie razi swoją surowością. Wymierzone oskarżonemu kara jednostkowe i kara łączna grzywny są zarówno co do ilości stawek dziennych jak i ich wysokości, dostosowane do prawidłowo ocenionego stopnia szkodliwości społecznej czynów przypisanych jak i możliwości finansowychM. W..
Sąd Odwoławczy podzielił stanowisko oskarżyciela publicznego, iż w niniejszej sprawie istnieją przesłanki do obligatoryjnego orzeczenia wobec oskarżonego środka karnego w postaci przepadku zatrzymanych w sprawie automatów do gier.
Przepisart. 30 § 5 k.k.s.stanowi, iż w wypadkach określonych wart. 107 § 1-3 k.k.s.orzeka się przepadek dokumentu lub urządzenia do gry losowej, gry na automacie lub zakładu wzajemnego, a także znajdujących się w nich środków pieniężnych oraz wygranych, które na podstawie tego dokumentu przypadają grającemu, a także środków uzyskanych ze sprzedaży udziału w grze lub wpłaconych stawek.
Z kolei wart. 31 § 2 i 3 k.k.s.przewidziane zostały zakazy orzekania przepadku przedmiotów,§ 3powołanego artykułu daje wyraz względom sprawiedliwościowym, w jego świetle przedmiotem oceny sądu jest kwestia współmierności przepadku do wagi popełnionego przestępstwa skarbowego, określenie „waga” nawiązuje do stopnia społecznej szkodliwsi „wypadku mniejszej wagi” – określonego wart. 53 § 8 k.k.s.(zob. V. Konarska – Wrzosek, T. Oczkowski, J. Skorupka, Prawo i postępowanie skarbowe, s. 126).
Natomiast zgodnie z brzmieniemart. 53 § 8 k.k.s.wypadek mniejszej wagi jest to czyn zabroniony jako wykroczenie skarbowe, które w konkretnej sprawie, ze względu na jej szczególne okoliczności - zarówno przedmiotowe, jak i podmiotowe - zawiera niski stopień społecznej szkodliwości czynu, w szczególności gdy uszczuplona lub narażona na uszczuplenie należność publicznoprawna nie przekracza ustawowego progu z§ 6, asposób i okoliczności popełnienia czynu zabronionego nie wskazują na rażące lekceważenie przez sprawcę porządku finansowoprawnego lub reguł ostrożności wymaganych w danych okolicznościach, albo sprawca dopuszczający się czynu zabronionego, którego przedmiot nie przekracza kwoty małej wartości, czyni to z pobudek zasługujących na uwzględnienie.
Wymienione okoliczności nie zachodzą w niniejszej sprawie. Jak wynika z akt sprawy, w samym tylko punkcie Partnerska Stacja Paliw BP wP., oskarżony zajmował się procederem urządzania gier na automatach udostępniających gry o wygrane pieniężne zawierających element losowości poza kasynem przez okres kilku lat, ponadto po zatrzymywaniu automatów do gier przez Urząd Celny, automaty wracały w to miejsce kilkukrotnie, co najmniej sześciokrotnie, zdarzały się nawet sytuacje, że wracały te same automaty. Sąd Odwoławczy zwraca również uwagę na fakt, iż w przedmiotowej sprawie nie ustalono wartości rynkowej zatrzymanych automatów do gier, która to okoliczność wydaje się niezbędna w sytuacji rozważania przez Sąd Rejonowy odstąpienia od orzeczenia przepadku automatów do gry na podstawieart. 31 § 3 pkt 1 k.k.s.
W ocenie Sądu Odwoławczego w przedmiotowej sprawie zachodzą zatem przesłanki do orzeczenia wobec oskarżonego przepadku automatów do gier, gdyż odstąpienia od orzeczenia tego środka byłoby niezgodne z prawidłową oceną stopnia społecznej szkodliwości przypisanych oskarżonemu czynów, stopnia zawinienia oskarżonego oraz jego właściwościami osobistymi.
Z tego też względu Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że uchylił orzeczenie zwarte w punkcie 4 wyroku, a na podstawieart. 30 § 5 k.k.s.orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa: automatu do gierA. G.o nr(...), automatu do gierA. G.o nr(...), automatu do gierA. G.o nr(...)i automatu do gierA. G.o nr(...).
W ocenie Sądu Odwoławczego tylko łączne orzeczenie wobec oskarżonegoM. W.kary grzywny, przepadku automatów do gry i przepadku korzyści majątkowej sprawi, iż wymierzona kara spełni cele zapobiegawcze i wychowawcze oraz zrealizuje potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.
W pozostałym zakresie, nie znajdując podstaw do dalszej ingerencji w zaskarżone orzeczenie, Sąd Odwoławczy wyrok Sądu I instancji utrzymał w mocy.
O kosztach procesu za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawieart. 636 § 1 k.p.k.iart. 633 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.orazart. 17 ust. 1 Ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(Dz. U. nr 49 poz. 223 z 1983 r. ze zm.).
L. M.A. E.T.