Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 626/17
Data wyroku: 2017-09-29 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Adam Sygit-sprawozdawca, Mariola Urbańska-Trzecka, Włodzimierz Wojtasiński
Słowa kluczowe: Przestępstwa karnoskarbowe
Podstawa prawna: art. 437§1 k.p.k.

Sygn. aktIV Ka 626/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 29 września 2017 r.
Sąd Okręgowy w Bydgoszczy IV Wydział Karny Odwoławczyw składzie:
Przewodniczący SSO Włodzimierz Wojtasiński
Sędziowie SO Mariola Urbańska - Trzecka
SO Adam Sygit - sprawozdawca
Protokolant st. sekr. sądowy Dominika Marcinkowska
przy udziale Dominiki Puszka - Milczyńskiej - prokuratora Prokuratury Rejonowej Bydgoszcz Południe w Bydgoszczy oraz przedstawiciela(...)wT.-J. J.

po rozpoznaniu dnia 29 września 2017 r.
sprawyM. W.s.P.iM.ur. (...)wW.
oskarżonego zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.
na skutek apelacji wniesionych przez pełnomocnika interwenienta i obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Bydgoszczy
z dnia 4 kwietnia 2017 r. sygn. akt IX K 1096/16

1
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że oskarżonego uniewinnia od popełnienia przypisanego mu czynu;

2
koszty procesu w sprawie ponosi Skarb Państwa.

SSO Adam Sygit SSO Włodzimierz Wojtasiński SSO Mariola Urbańska - Trzecka
Sygn. akt IV Ka 626/17

UZASADNIENIE
Wyrokiem Sądu Rejonowego w Bydgoszczy z dnia 4 kwietnia 2017 roku, wydanym w sprawie o sygnaturze akt IX K 1096/16, oskarżonegoM. W.uznano za winnego tego, że pełniąc funkcję Prezesa Zarządu spółek(...)z siedzibą wT.i(...)z siedzibą wW., prowadził i urządzał z wykorzystaniem tej samej sposobności gry hazardowe w dniach od 1 czerwca 2015 roku do 28 września 2015 roku:

*

w lokalu przyul. (...)wB.na automacie do gier o nazwie(...)nr(...), zainstalowanym i podłączonym do sieci prądu elektrycznego i udostępniony grającym,

w sklepie monopolowy przyulicy (...)na automacie do gier o nazwie(...)nr(...), zainstalowanym i podłączonym do sieci prądu elektrycznego i udostępniony grającym,

w lokalu przyul. (...)wB.na automatach do gier o nazwach(...)nr(...),(...)nrPL (...), zainstalowanych i podłączonych do sieci prądu elektrycznego i udostępnionych grającym,

w lokalu przyul. (...)wB.na automatach do gier o nazwach(...)nr(...)nr(...), zainstalowanych i podłączonych do sieci prądu elektrycznego i udostępnionych grającym,

w lokalu w budynku stacji(...)D.przyul. (...)wB.na automatach do gier o nazwach(...)nr(...),(...)nr(...)i(...)nr(...), zainstalowanych i podłączonych do sieci prądu elektrycznego i udostępnionych grającym,

w lokalu na roguulic (...)wB.na automatach do gier o nazwach(...)nrPL (...),(...)nrPL (...), zainstalowanych i podłączonych do sieci prądu elektrycznego i udostępnionych grającym,

wbrew przepisomart. 2 ust. 3-5 i art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23aw zw. zart. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, tj. za winnego popełnienia przestępstwa skarbowego określonego wart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.i za to, na podstawieart. 107 § 1 k.k.s., wymierzono mu karę 200 (dwustu) stawek dziennych grzywny, przyjmując jedną stawkę w wysokości 100 zł (stu złotych). Na podstawieart. 30 § 1 i 5 k.k.s.orzeczono przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci automatów:A. G.nr(...)wraz z gotówką,(...)(...)nr(...)wraz z gotówką,(...)(...)(...)nrPL (...)wraz z gotówką,(...)(...)(...)nrPL (...)wraz z gotówką, przechowywane w magazynie depozytowym Urzędu Celnego wB.,ul. (...)pod poz. rej.dep.(...)i(...). Ponadto zasądzono od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 2.000 zł (dwa tysiące złotych) tytułem opłaty i obciążono go wydatkami poniesionymi w sprawie.
Od powyższego wyroku apelację wnieśli:
1.pełnomocnik interwenienta(...) spółki z o.o., skarżąc go w całości i zarzucając m.in. naruszenie przepisów prawa materialnego, w tymart. 10 k.k.s., wnosząc o jego uchylenie i umorzenie postępowania, ewentualnie o jego zmianę i uniewinnienie oskarżonego.
2.obrońca oskarżonego, skarżąc go w całości i zarzucając m.in. obrazę prawa materialnego, tj.art. 10 § 3 k.k.s, ewentualnieart. 10 § 4 k.k.s., wnosząc o jego zmianę i wydanie rozstrzygnięcia uniewinniającego, ewentualnie o umorzenie postepowania.

Sąd odwoławczy zważył, co następuje:
Apelacje były zasadne w zakresie wskazującym na pozostawanie oskarżonego w usprawiedliwionej nieświadomości karalności popełnianego czynu a w konsekwencji zasadny był też wniosek, iż oskarżonyM. W.nie popełnił zarzuconego mu przestępstwa skarbowego, co doprowadziło do zmiany zaskarżonego wyroku i uniewinnienia w/wym. a wobec treściart. 436 k.p.k.skutkowało ograniczeniem rozpoznania środków odwoławczych w tym zakresie jako wystarczającym do wydania orzeczenia.
Podstawą rozstrzygnięcia sądu odwoławczego było uznanie, iż oskarżonyM. W.- w całym okresie przypisanego mu zachowania - działał w błędnym ale uzasadnionym przekonaniu, że nie dopuszcza się zarzuconego mu przestępstwa bo jego postępowanie nie jest zabronione. Przede wszystkim należy podnieść, iż kwestia świadomości sprawcy nie była przedmiotem wnikliwej analizy ze strony sądu I instancji, co więcej, wyciągnięty z niej wniosek opierał się na błędnym założeniu, że istotny jest jedynie czas zakończenia ostatniego z zachowań a składających się na zarzucony mu czyn. Sąd Rejonowy w Bydgoszczy przyjął bowiem, iż skoro czasem popełnienia przestępstwa ciągłego jest czas zakończenia ostatniego działania, czyli w nin. sprawie dzień 28 września 2015 roku, to istotne jest, że w tym dniu obowiązywały już przepisyustawy o grach hazardowychw brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą, która została notyfikowana. Z takiego założenia wyciągnął wniosek, że oskarżony co najmniej godził się na możliwość popełnienia czynu zabronionego. Taki sposób rozumowania prezentuje również Prokuratura Rejonowa Bydgoszcz-Południe, wskazując w odpowiedzi na apelację, że ocena świadomości oskarżonego winna nastąpić przez pryzmat obecnie, tj. od dnia 3 września 2015 roku, obowiązującego stanu prawnego. Założenie to jest z góry wadliwe, gdyż analiza świadomości sprawcy, co do bezprawności swego postępowania, winna dotyczyć całego okresu zarzuconego mu zachowania.
Zasadnie podnieśli skarżący, że przypisany oskarżonemu czyn miał miejsce w okresie obowiązywania dwóch różnych stanów prawnych. Do dnia 2 września 2015 roku obowiązywały bowiem przepisyustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowycha w dniu 3 września 2015 roku weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianieustawy o grach hazardowych.
Nie ma wątpliwości, że dokonywane nowelizacjeustawy o grach hazardowychwzbudzały wątpliwości sądów różnego szczebla, wywoływały spory wśród przedstawicieli doktryny prawa karnego, skutkowały rozstrzygnięciami trybunału międzynarodowego. Na powyższe wskazał również i oskarżony w piśmie z daty 15 września 2017 roku. Odnośnie pierwszego z w/wym. okresów dotyczyło to przede wszystkim blankietowego charakteruart. 107 § 1 k.k.s., kwestii technicznego charakteru norm doprecyzowujących a wynikających zustawy o grach hazardowychoraz konsekwencji braku notyfikacji tej regulacji. W tym zakresie wątpliwości skutkowały szeregiem rozbieżnych merytorycznie rozstrzygnięć dotyczących bezpośrednioM. W.(vide: kara karna oskarżonego k. 229-234 i przedstawiona przez niego lista orzeczeń k. 248-272), wystąpieniami z pytaniami prawnymi do Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego a nawet zainicjowaniem postępowania przez Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jednocześnie odwoływano się do dorobku orzecznictwa międzynarodowego, w tym jednoznacznych wskazań, że nienotyfikowanie przepisów o charakterze technicznym, związanych z reglamentacją korzystania z gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych uniemożliwiają penalizację tego rodzaju działalności w krajach członkowskich Unii Europejskiej. W polskim porządku prawnym stan niepewności, co do konsekwencji wadliwego procesu notyfikacyjnego, dotyczył pierwszego z w/wym. okresów zarzuconego oskarżonemu zachowania. Sąd Najwyższy przyjmował, iż przepisyustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 oraz art. 6 tej ustawy to przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Takie stanowisko wyrażono m.in. w orzeczeniu z dnia 27 listopada 2014 roku w sprawie II KK 55/14 czyli wydanym w okresie zarzuconego oskarżonemu zachowania. Kwestia ta była przedmiotem analizy i Trybunału Konstytucyjnego, który w orzeczeniu z dnia 11 marca 2015 roku w sprawie P 4/14 wskazał, iż naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi samodzielną podstawę do stwierdzenia uchybienia przez państwo zobowiązaniom traktatowym.
To, że w okresie późniejszym pojawiały się rozstrzygnięcia z odmienną argumentacją, w tym wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 października 2016 roku w sprawie C-303/15, nie ma znaczenia dla kwestii świadomości oskarżonego w okresie do dnia 2 września 2015 roku. Dopiero bowiem postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2015 roku, wydanym w sprawie I KZP 10/15, opubl: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Karna i Izba Wojskowa rok 2015, Nr 11, poz. 89, str. 1, zawieszono postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia pytania prawnego "czy przepisyart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych- dalej "ustawy o grach hazardowych" (Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), a jeżeli tak to, czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone wart. 107 § 1 k.k.s.uprawnione są, w oparciu oart. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy ich stosowania, jako niezgodnych z prawem unijnym?" do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Orzeczenie w tej sprawie zapadło ale jak wyżej podkreślono dopiero w dniu 13 października 2016 roku czyli już po zakończeniu okresu działania zarzuconego oskarżonemu w nin. postępowaniu.
Rozbieżności dotyczyły również i drugiego okresu i znowelizowanej treści art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianieustawy o grach hazardowych, co do zakresu obowiązywania zmian tej ustawy. W powiązaniu z wcześniejszymi wątpliwościami, co do charakteru norm, które nie zostały objęte procedurą notyfikacyjną i uwzględniając zasady rządzące postępowaniem karnym, w tym wymaganiami związanymi z wykazaniem świadomości sprawcy, co do bezprawności podejmowanego zachowania, przyjęto, że oskarżony pozostawał w błędnym i usprawiedliwionym przekonaniu, iż termin 1 lipca 2016 roku jako czas na dostosowanie się do wymogów znowelizowanej ustawy hazardowej dotyczy również i działalności prowadzonej przez niego. Uzyskane opinie prawne jedynie utwierdzały oskarżonego w słuszności takiego przekonania. Jednocześnie należy podnieść, że w szeregu postępowań karnych prowadzonych przeciwko oskarżonemu, na różnych ich etapach, w tym również i po dniu wejścia w życie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianieustawy o grach hazardowych, zapadały rozbieżne orzeczenia, w tym również i takie, które wprost wskazywały, iż podmiot prowadzony przez oskarżonego objęty jest tzw. okresem dostosowawczym a tym samym, nie popełnia on - do dnia 1 lipca 2016 roku - zarzuconego mu przestępstwa. Dodatkowym argumentem, iż oskarżony pozostawał w takim przekonaniu jest zaprzestanie z dniem 30 czerwca 2016 roku przez niego prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu i prowadzeniu gier hazardowych na automatach do gier.
Takie rozbieżności w orzecznictwie były ogólnie wiadome, a tym bardziej były znane osobom zajmującym się tego rodzaju działalnością, w tym i oskarżonemu trudniącemu się tym zawodowo i to na szeroką skalę. Orzeczenie Sądu Najwyższego dotyczące zakresu podmiotowego obowiązywania zmianyustawy o grach hazardowych, wydane w sprawie I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36), zapadło dopiero dnia 28 kwietnia 2016 roku. W nim - abstrahując od tego, że zapadło ono już po okresie zarzuconego oskarżonemu zachowania – choć wskazano, że przepisart. 4w/wym. ustawy dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie zustawą o grach hazardowychw brzmieniu sprzed 3 września 2015 roku czyli na podstawie koncesji albo zezwolenia, to jednak uznano, że wątpliwości interpretacyjnych nie wywoływałoby użycie przez ustawodawcę bardziej jednoznacznych sformułowań ustawowych.
Niewątpliwie sformułowanie „podmioty prowadzące działalność w zakresie …” a nie np. „podmioty prowadzące działalność zgodnie z …” czy „podmioty prowadzące działalność na podstawie …” mogło być rozumiane, w drodze mającej przecież zasadnicze znaczenie wykładni literalnej, jako odwołanie się wyłącznie do sfery faktów, czyli faktycznego prowadzenia działalności w zakresie gier wskazanych wart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w dniu wejścia w życie jej nowelizacji. Taki sposób rozumowania był przesłanką do wydawania orzeczeń o umorzeniu postępowań prowadzonych przeciwko oskarżonemu czy też odmów zatwierdzenia przeszukania i zatrzymania rzeczy (automatów do gry). Orzeczenia takiej treści zapadały również po dacie orzeczenia Sądu Najwyższego w sprawie I KZP 1/16 wobec braku akceptacji dla przedstawionej w nim argumentacji. Przyjmowano, że przepisart. 4w/wym. ustawy odnosi się do zakresu prowadzonej działalności a nie wyłącznie do podmiotów, które spełniały warunki ustawy do prowadzenia gier hazardowych.
Niewątpliwie oskarżony taką działalność prowadził a analiza również i wcześniej obowiązującego stanu prawnego, w tym i argumentacja wynikająca z orzeczeń Sądu Najwyższego, wydanych jeszcze przed datą zakończenia zarzuconych zachowań, dawały mu podstawę do uznania, iż była to wcześniej działalność prowadzona legalnie, gdyż niezabroniona skutecznie, tj. powszechnie obowiązującą normą prawną wprowadzoną do stosowania wskutek poprawnie przeprowadzonego procesu legislacyjnego. Zgodnie bowiem z orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 roku, wydanym w sprawie II KK 55/14, opubl: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Karna i Izba Wojskowa rok 2015, Nr 4, poz. 37, str. 51, konsekwencją braku notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, jest niemożność stosowania i to nie tylko przez sądy, norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji.
Powyższe wskazuje, iż oskarżony – i to w całym okresie przypisanego mu zachowania - pozostawał w przekonaniu o tym, iż wcześniej (tj. przed dniem 3 września 2015 roku) przez niego prowadzona działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych nie wyczerpywała znamion zarzuconego mu przestępstwa karnoskarbowego a wynikających z regulacji będącej skutkiem prawidłowej procedury legislacyjnej. Tym samym pozostawał w błędnym lecz usprawiedliwionym przekonaniu, iż zmiana ustawy (wynikająca z art. 4) daje mu czas na dostosowanie prowadzonej działalności do nowo wprowadzonych reguł a tym samym, iż kontynuując działalność do dnia 28 września 2015 roku nie popełnia przestępstwa.
Pamiętać należy, że rozbieżności pojawiające się na przestrzeni funkcjonowania regulacji dotyczących urządzania i prowadzenia gier hazardowych, nie dotyczyły wyłącznie wykładni poszczególnych znamion czynu zabronionego czy rozbieżności w odczytaniu szczegółowej treści zakazu lecz samego bytu zakazu i jego obowiązywania względem określonego kręgu adresatów a w konsekwencji możliwości pociągania jednostek do odpowiedzialności karnej. Problem interpretacji art. 4 w/wym. ustawy był więc również konsekwencją stanu normatywnego sprzed nowelizacji i zaistniałego problemu dot. technicznego charakteru przepisów decydujących o zakresie i możliwości penalizacji. Brak skrupulatności ustawodawcy i wynikające z tego wątpliwości, co do zakresu obowiązywania prawa oraz konkretnych zakazów i nakazów wynikających z norm prawnych, nie może być poczytany na niekorzyść oskarżonego. Nie może on, w drodze odpowiedzialności karnej, ponosić skutków takiej sytuacji, nie wywołanej jego postępowaniem.
Dlatego należało uznać, iż w realiach przedmiotowej oskarżony nie popełnił przypisanego mu przez sąd I instancji przestępstwa, gdyż pozostawał w usprawiedliwionej nieświadomości karalności swego zachowania, z uwagi na to, iż miał podstawy sądzić, że działalność przez niego prowadzona była mu dozwolona bo przed zmianąustawy o grach hazardowychnie była karalna z uwagi na wadliwość procesu legislacyjnego, brak notyfikacji i techniczny charakter norm uzupełniających blankietowy charakterart. 107 k.k.s.a po zmianie nie była karalna z uwagi na okres dostosowawczy. Okoliczności wskazane wyżej były jednoznacznymi przesłankami do uznania, że taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie. Wobec powyższego zmieniono zaskarżony wyrok uniewinniając oskarżonegoM. W.od popełnienia przypisanego mu czynu a kosztami procesu w sprawie obciążając Skarb Państwa.
SSO Adam Sygit SSO Włodzimierz Wojtasiński SSO Mariola Urbańska-Trzecka