Sąd Apelacyjny w Gdańsku
III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
Sygnatura akt: III AUa 868/16
Data wyroku: 2017-06-06 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Alicja Podlewska, Barbara Mazur, Maciej Piankowski
Słowa kluczowe: Odpowiedzialność członka zarządu
Podstawa prawna: art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej

Sygn. akt III AUa 868/16

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 6 czerwca 2017 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Alicja Podlewska (spr.)

Sędziowie:

SSA Barbara Mazur
SSA Maciej Piankowski

Protokolant:

st.sekr.sądowy Wioletta Blach

po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2017 r. w Gdańsku
sprawyA. Z. (1)
przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział wE.
o przeniesienie odpowiedzialności za zobowiązania spółki
na skutek apelacjiA. Z. (1)
od wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu- IV Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 21 stycznia 2016 r., sygn. akt IV U 1472/15

1
zmienia zaskarżony wyrok i poprzedzającą go decyzję o tyle, iż stwierdza, żeA. Z. (1)nie odpowiada za zobowiązania składkowe(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.(uprzednio:Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wE.)  za miesiąc maj 2013 r. w tym:

- na ubezpieczenia społeczne: w kwocie 2.679,38 zł z tytułu nieopłaconych składek i w kwocie 544 zł z tytułu odsetek za zwłokę naliczonych na dzień 31 sierpnia 2015 r.;
- na ubezpieczenie zdrowotne: w kwocie 621,30 zł z tytułu nieopłaconych składek i w kwocie 124,65 zł z tytułu odsetek za zwłokę naliczonych na dzień 31 sierpnia 2015r.,
- na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych: w kwocie 163,20 zł z tytułu nieopłaconych składek i w kwocie 33 zł z tytułu odsetek za zwłokę naliczonych na dzień 31 sierpnia 2015r.;

2
oddala apelację w pozostałym zakresie;

3
zasądza odA. Z. (1)na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział wE.kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset 00/100) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za II instancję.

SSA Barbara Mazur SSA Alicja Podlewska SSA Maciej Piankowski
Sygn. akt III AUa 868/16

UZASADNIENIE
A. Z. (1)wniósł odwołanie od decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych OddziałE.z dnia 31 sierpnia 2015r., którą stwierdzono, że jako członek zarząduPrzedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wE., odpowiada całym swoim majątkiem za jej zadłużenie powstałe na skutek nieopłacenia należnych składek:
- na ubezpieczenia społeczne za okres od lipca 2012 r. do stycznia 2013r i za maj 2013r. w wysokości 26.353,79 zł wraz z odsetkami za zwłokę w wysokości 7.080 zł;
- na ubezpieczenie zdrowotne za okres: lipiec 2012r i maj 2013 r. w wysokości 630,10 zł wraz z odsetkami za zwłokę w kwocie 126 zł;
- na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za maj 2013r. w wysokości 163,20 zł wraz z odsetkami za zwłokę 33 zł.
Łączna kwota zadłużenia składkowego wraz odsetkami za zwłokę, naliczonymi na dzień 31 sierpnia 2015 r., określona została na sumę 34.386,09 zł
Skarżący wniósł o uchylenie decyzji, wskazując, iż pozwany nie dołączył do zaskarżonej decyzji postanowień organów egzekucyjnych o bezskuteczności egzekucji. P ponadto ani Zakład ani organ egzekucyjny nie przeprowadzili wszystkich możliwych czynności zmierzających do ustalenia rzeczywistego stanu rzeczy – nie ustalili, że Spółka posiada znaczny majątek ruchomy przekraczający jej zobowiązania wobec ZUS.A. Z. (1)zrzucił też, że organ rentowy błędnie ustalił okres, w którym pełnił on funkcję członka zarządu, przyjmując, że był on prezesem do 4 września 2013r, w sytuacji gdy skarżący pełnił tę funkcję do 24 maja 2013r .
Pozwany wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz odA. Z. (1)zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Wyjaśnił, iż w celu wyegzekwowania spornych należności prowadził egzekucję za pośrednictwem Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Elblągu oraz przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym dla Warszawy 
  Mokotowa w Warszawie. Oba postępowania zostały umorzone przez organy egzekucyjne z powodu bezskuteczności egzekucji. Pomimo zawiadomienia o wszczęciu postępowania w przedmiocie przeniesienia odpowiedzialności skarżący nie wskazał mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwiałaby uregulowanie zadłużenia Spółki. Skarżący nie brał czynnego udziału w postępowaniu wyjaśniającym, a jedynie twierdzi, iż Spółka w spornym okresie posiadała mienie ruchome. Zakład stwierdził również, że ponieważ do odwołania skarżący dołączył protokół walnego zgromadzenia wspólników, z którego wynika, iż został odwołany w dniu 24 maja 2013r., „uzasadniona jest zmiana okresu odpowiedzialności – tj. z pominięciem miesiąca maj 2013r., ponieważ wymagalność składki powstała z a en okres po odwołaniu skarżącego z funkcji prezesa zarządu”.
Sąd Okręgowy w Elblągu, wyrokiem z dnia 21 stycznia 2016 r., sygn. IV U 1472/15, oddalił odwołanieA. Z. (1)(punkt I), i zasądził od niego na rzecz pozwanego Zakładu kwotę 2.400 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (punkt II).
Swoje rozstrzygnięcie Sąd I instancji oparł na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach.
W sprawie poza sporem było to, iż aktem notarialnym z dnia 20 listopada 1989r zawiązanospółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne (...)z siedzibą wE.. Z odpisu pełnego KRS z rejestru przedsiębiorców wynika, żeA. Z. (1)pełnił funkcje członka zarządu do 24 maja 2013r. Żadna ze stron nie kwestionowała zarówno faktu nieuiszczenia przezspółkę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne (...), w okresach wskazanych we wszystkich decyzjach, składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i FGŚP, jak i wysokości zaległości z tego tytułu. Dlatego też Sąd, zgodnie zart. 229 kpc, uznał powyższe za przyznane.
04 sierpnia 2015r. pozwany wszczął postępowanie zmierzające do przeniesienia odpowiedzialności za zobowiązania Spółki na skarżącegoA. Z. (1). W konsekwencji tych działań,decyzją nr (...)znak(...)-P3-OT- Zakładu Ubezpieczeń Społecznych O/E.z dnia 31 sierpnia 2015r., stwierdzono, że skarżący, jako członek zarząduPrzedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wE., odpowiada całym swoim majątkiem za jej zadłużenie powstałe na skutek nieopłacenia należnych składek na ubezpieczenie społeczne za okres od lipca 2012r do stycznia 2013r i maj 2013r grudnia 2005 r., ubezpieczenie zdrowotne za okres lipiec 2012r i maj 2013 r, oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za maj 2013r. Łączna kwota zadłużenia składkowego wraz z odsetkami określona została na sumę 34.386,09 zł.
Spółka 24 maja 2013r zmieniła firmę na(...) spółka z o. o.” i przeniosła siedzibę do Warszawy.
Sąd Okręgowy wyjaśnił, iż podstawę prawną ustalenia osobistej odpowiedzialności skarżącego za zobowiązania z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenia zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczychspółki (...)stanowi art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. zart. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych(Dz. U. Nr 137, poz. 887 ze zm. ). Przepis ten wskazuje, że za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub części bezskuteczna, a członek zarządu:

1
nie wykazał, że:

a
we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe);

b
niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy;

2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.
Z kolei treść § 2 art. 116 Ordynacji podatkowej wskazuje, że odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu (…).
Powyższe unormowanie, w oparciu o przepisart. 31 i 32 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, ma zastosowanie również do należności z tytułu składek na ubezpieczenia, Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.
Z treści cyt. przepisu wynika, że odpowiedzialność członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za zobowiązania składkowe występuje w sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania składkowego przez płatnika. Odpowiedzialność ta, jako uzależniona od istnienia zobowiązania składkowego, ma charakter akcesoryjny i następczy, nie może powstać bez uprzedniego obowiązku dłużnika. Jest to także odpowiedzialność subsydiarna/posiłkowa, biorąc pod uwagę, że wierzyciel składkowy nie ma swobody w kolejności zgłaszania roszczeń do podatnika lub osoby trzeciej, lecz w pierwszej kolejności musi dochodzić należności od podatnika.
Do pozytywnych przesłanek odpowiedzialności członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za zobowiązania należą:
- bezskuteczność egzekucji z majątku ,
- oraz powstanie zaległości w czasie pełnienia obowiązków przez członka zarządu.
Przesłanki negatywne tej odpowiedzialności zdefiniowane zostały natomiast następująco:
- wykazanie, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości /postępowanie układowe/
- albo, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania zapobiegającego upadłości /postępowanie układowe /nastąpiło bez winy członka zarządu,
- jak również wykazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości spółki w znacznej mierze.
Na organie spoczywa ciężar wykazania przesłanek pozytywnych odpowiedzialności, natomiast członek zarządu, aby uwolnić się od odpowiedzialności powinien wykazać którąkolwiek z okoliczności negatywnych.
A. Z. (1)podnosił, że nie powinien ponosić odpowiedzialności za okres wskazany w decyzji, bowiem Spółka posiada znaczny majątek ruchomy, a organ egzekucyjny, wydając decyzję o bezskuteczności egzekucji, nie poprzedził jej ustaleniem majątku Spółki, a nadto do decyzji nie dołączono odpisów decyzji o umorzeniu postępowań egzekucyjnych.
Przesłankę bezskuteczności egzekucji należy rozumieć jako sytuację, w której występuje brak możliwości zaspokojenia wierzyciela publicznoprawnego w toku wszczętej i prowadzonej przez organ egzekucyjny egzekucji skierowanej do majątku spółki. Przesłanka powyższa powinna być spełniona na dzień wydawania decyzji. W sprawie poza sporem jest, że organ rentowy podejmował czynności egzekucyjne w stosunku do Spółki  /egzekucja z rachunku bankowego/. Z Postanowienia Komornika przy Sądzie Rejonowym dla Miasta Warszawy Mokotowa i postanowienia Komornika przy Sądzie Rejonowym w Elblągu wynika, że ZUS prowadził egzekucję z rachunku bankowego Spółki i egzekucja okazała się bezskuteczna - umorzenie postępowania /Postanowienie k-48,k-18 /.
W ocenie Sądu I instancji, powyższe wskazuje, że organ rentowy wykazał przesłankę bezskuteczności egzekucji. Zarzut zgłoszony przezA. Z., w odwołaniu, w którym podnosił, że organ egzekucyjny w niewystarczający sposób ustalał majątek Spółki, a w szczególności nie ustalił jej majątku ruchomego nie może się ostać. Zgodnie zart. 799 k.p.c.we wniosku o wszczęcie egzekucji wierzyciel powinien wskazać sposób egzekucji. Jak się zaznacza w piśmiennictwie, określenie sposobu egzekucji jest w zasadzie dla organu egzekucyjnego wiążące. Wobec związania organu egzekucyjnego wnioskiem o wszczęcie egzekucji (art. 797 i 799 k.p.c.), nie można wykluczyć, że nastąpi ukończenie postępowania egzekucyjnego bez zaspokojenia wierzyciela ze wskazanych przez niego praw majątkowych spółki - dłużnika (art. 816 w zw. zart. 824 § 1 pkt 3 k.p.c.), pomimo przysługiwania jej innych praw majątkowych pozwalających na zaspokojenie, jednak nie objętych wnioskiem. Powyższa okoliczność winna być wykazana przez ubezpieczonego.
Postanowienia o umorzeniu egzekucji z powodu jej bezskuteczności mają charakter dokumentu urzędowego i zaprzeczenie powyższym nie może opierać się jedynie na gołosłownych twierdzeniach, a muszą być poparte dowodami, a takich ubezpieczony nie przedłożył.
Na uwagę zasługuje fakt, że upomnienia o zapłatę i zawiadomienia o zajęciu z rachunku bankowego w toku postępowania egzekucyjnego kierowane były do Spółki w czasie kiedy skarżący pełnił funkcję członka zarządu. Nie jest zasadny zarzut braku dołączenia do decyzji postanowień o umorzeniu postępowań egzekucyjnych z powodu bezskuteczności egzekucji. Przepisyk.p.a.oraz Ordynacji podatkowej nie przewidują takiego obowiązku. Zwrócić przy tym należy uwagę, że organ rentowy zawiadamiałA. Z. (1)o wszczęciu postępowania w sprawie przeniesienia na niego, jako prezesa Spółki, odpowiedzialności za zobowiązania z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne i Fundusz Pracy oraz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, pouczając przy tym, że przysługuje mu prawo czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji ma możliwość wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Ubezpieczony nie skorzystał z tego uprawnienia, w tym nie zapoznał się z aktami postępowania, w których znajdują się odpisy zarówno tytułów wykonawczych, jak i postanowień komorniczych o umorzeniu postępowań egzekucyjnych wszczętych przeciwko Spółce .
Sąd Najwyższy uznał, że na gruncie art. 116 Ordynacji podatkowej, egzekucja może być bezskuteczna także w sytuacji częściowego zaspokojenia wierzytelności. W takim wypadku egzekucja jest bezskuteczna, co do tych roszczeń, które zostały niezaspokojone /wyrok SN z 14.04.2010 IIIUKN 83/89/.
W związku z zarzutem skarżącego, że Spółka posiada majątek ruchomy wystarczający na zaspokojenie zadłużenia, to wskazać należy, że skarżący w toku postępowania administracyjnego jak i przed Sądem nie wskazywał majątku, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie należności w znacznej części. Aby wykazać wskazaną wyżej przesłankę ekskulpacyjną należy wskazać konkretne mienie spółki umożliwiające zaspokojenie znacznej części zaległości podatkowych, z którego egzekucja faktycznie jest możliwa" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 września 2006 r., III SA/Wa 3277/05, M. Pod. 2007, nr 2, s. 45). Mienie spółki wskazywane przez członka zarządu spełnia wymogi z art. 116 § 1 pkt 2 o.p. - uwalniając tego członka zarządu od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki - tylko wtedy, gdy jest to mienie konkretne i rzeczywiście istniejące, a nadto umożliwiające przeprowadzenie egzekucji zaległości podatkowych spółki "w znacznej części", co oznacza, że musi mieć egzekwowalną wartość spełniającą przesłankę "znaczności" w porównaniu z wysokością zaległości podatkowych spółki. /wyrok NSA W-wa 27.12.2011 IFSK 39/11/.
Skarżący zarówno w odwołaniu, jak i przed Sądem, ograniczył się do ogólnych twierdzeń, że Spółka miała i ma majątek ruchomy wystarczający na zaspokojenie zadłużenia na rzecz ZUS. W ocenie Sądu skarżących nie wykazał ostatniej przesłanki negatywnej odpowiedzialności z art. 116 ordynacji podatkowej. /Wykazanie, że we właściwym czasie został złożony wniosek o ogłoszenie upadłości lub też wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości, albo że nie złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez winy członka zarządu/.
Zgodnie zart. 21 ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i naprawcze, dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Ubezpieczony nie wykazał po pierwsze, że w czasie zakończenia przez niego pełnienia funkcji członka zarządu nie zachodziły przesłanki do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości przewidziane wart. 10 ustawy z 28 lutego 2003r. Prawo Upadłościowe i naprawcze/w wersji obowiązującej do 12.09.2015r /, tj. że nie zachodziły przesłanki do uznania, że Spółka jest niewypłacalna.
Nie można odmówić członkowi zarządu prawa do podjęcia ryzyka i niezgłoszenia wniosku o upadłość mimo wystąpienia stosownych ku temu przesłanek ustawowych w sytuacji, gdy według jego oceny uda się opanować sytuację finansową i w konsekwencji spłacić całość zobowiązań. Jednak jeśli zarządzający spółką takie ryzyko podejmuje, to musi to czynić ze świadomością odpowiedzialności z tym związanej i liczyć się z tym, że w przypadku dokonania błędnej oceny sytuacji rodzącej w konsekwencji choćby częściową niemożność zaspokojenia długów przez spółkę, to sam będzie musiał ponieść subsydiarną odpowiedzialność finansową./II FSK1689/10 wyrok NSA W-wa 2012-03-08/.Skarżący nie wykazał, że na dzień zakończenia przez niego pełnienia funkcji członka zarządu nie było też podstaw do traktowania zaległości składkowych wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jako pozbawionych znaczenia w aspekcie sytuacji finansowej Spółki i przyjęcia w związku z tym, że mimo powstania tych zaległości, nie doszło do trwałego zaprzestania spłaty długów. Zdaniem Sądu, członka zarządu spółki z o.o. nie zwalnia z odpowiedzialności z art. 116 Ordynacji podatkowej oczekiwanie na poprawę sytuacji spółki.
Zwrócić przy tym należy uwagę, że postępowanie w przedmiocie odwołania od decyzji ZUS prowadzone jest w oparciu o zasadę kontradyktoryjności. Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności Sąd orzeka na podstawie materiału dowodowego zaoferowanego przez strony. Ubezpieczony był reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika, który winien zaoferować Sądowi dowody wykazujące przesłanki uwalniające ubezpieczonego od odpowiedzialności osobistej za zobowiązania Spółki, w tym przede wszystkim negatywne, wskazywane we wcześniejszej części uzasadnienia.
Reasumując, w ocenie Sądu Okręgowego, w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki, które w myśl art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, pozwoliłyby na uznanie, iż skarżącyA. Z. (1)nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania z tytułu nieopłaconych składek, których wymagalność powstała w okresie pełnienia obowiązków członka zarządu Mając powyższe na uwadze, zdaniem Sądu I instancji, odwołanie jako nieuzasadnione, na podstawieart. 47714§ 1 k.p.c., należało oddalić.
O kosztach orzeczono zgodnie zart. 98 kpcz związku z§ 6 ust 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu.
Apelację od powyższego wyroku wniósłA. Z. (1)zaskarżając go w całości i domagając się jego zmiany poprzez uchylenie decyzji, ewentualnie przekazanie sprawy do organu rentowego. Wniósł też o zasądzenie na jego rzecz od pozwanego zwrotu kosztów procesu za obie instancje.
Apelujący zarzucił wadliwość ustaleń faktycznych polegającą na:

a
niezgodności ustaleń faktycznych Sądu z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, w szczególności poprzez ustalenie, że organ wykazał bezskuteczność postępowania egzekucyjnego prowadzonego przeciwko płatnikowi składekSpółce z ograniczoną odpowiedzialnością (...)(obecnie KUK-BUD Sp z o.o.) co w konsekwencji skutkuje przeniesieniem odpowiedzialności za niezapłacone składki na skarżącego,

b
pominięciu treści pisma pozwanego z dnia 10 listopada 2015 r., w którym ogranicza on swoje roszczenie w ten sposób że nie domaga się zapłaty składek za miesiąc maj 2013 r - (organ pomimo wysłanego pisma nie zmodyfikował treści decyzji do dnia wydania wyroku).

Skarżący zgłosił też zarzut naruszenia prawa procesowego, a w szczególności:

-

art 328 § 2 kpc, poprzez niewskazanie w uzasadnieniu wyroku przyczyn, dla których Sąd I Instancji odmówił przeprowadzenia dowodu z akt egzekucyjnych Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Elblągu -S. K., z akt egzekucyjnych Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Warszawie, jak i z postanowień obu wskazanych wyżej organów egzekucyjnych wydanych w przedmiocie umorzenia postępowania;

art 233 § 1 kpc, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów polegające na błędnym przyjęciu iż pozwany pomimo odwołania go z funkcji prezesa zarządu płatnika składek w dniu 24 maja 2013 r miał możliwość zgłoszenia wniosku o upadłośćspółki (...)", a co za tym idzie nie wypełnił dyspozycji art 116 § 1 pkt b Ordynacji podatkowej w związku zart 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych,

-art 233 § 1 kpc, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów polegające na błędnym przyjęciu iż skarżący, pomimo odwołania go z funkcji prezesa zarządu płatnika składek w dniu 24 maja 2013 r., miał możliwość wskazania mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.
W uzasadnieniu apelujący wskazał, iż pozwany nie wykazał w sposób należyty i bezwzględny, iż postępowanie egzekucyjne prowadzone przeciwko płatnikowi składek jest bezskuteczne. Już w swojej decyzji Zakład przyznał, iż organy egzekucyjne ograniczyły się do jednego sposobu egzekucji - zajęcia rachunku bankowego Spółki będącej płatnikiem składek. Działania organów egzekucyjnych zdeterminowane są tylko i wyłącznie treścią żądania wierzyciela. Wynika z tego niezbicie, iż Zakład Ubezpieczeń Społecznych w złożonym przez siebie wniosku egzekucyjnym wskazał tylko jeden sposób prowadzenia postępowania egzekucyjnego - zajęcie rachunku bankowego dłużnika. Komornicy ograniczyli swoje działania do tej jednej czynności i na tej podstawie umorzyli prowadzone przez siebie postępowania. Trudno takie działania wierzyciela uznać za wystarczające i zgodne z dobrą praktyką urzędniczą. ZUS OddziałE.ograniczył swoją aktywność w niniejszej sprawie do złożenia wadliwego wniosku egzekucyjnego i nie starał się w żaden sposób ustalić, czy dłużnik(...)Sp z o.o. posiada jakikolwiek majątek, „a po otrzymaniu od organów egzekucyjnych ochoczo przeniósł odpowiedzialność z tytułu nieopłaconych składek na osobę fizyczną, licząc iż egzekucja z jego majątku osobistego będzie szybsza i prostsza.”
Zdaniem skarżącego, Komornik - szczególnie działający przy Sądzie Rejonowym w Warszawie, nie wyjaśnił do końca, czySpółka (...)posiada jakikolwiek majątek a jest to okoliczność mająca podstawowe znaczenie dla sprawy. ZUS o wE.biernie takie ustalenia zaakceptował, choć miał możliwość złożenia stosownej skargi na czynność komornika. Ponadto ZUS mógł zwrócić się do Sądu Rejestrowego właściwego dla aktualnej siedziby Spółki, aby ten przesłał znajdujące się w aktach rejestrowych dokumenty sprawozdawcze Spółki będącej dłużnikiem i na tej podstawie ukierunkować działania komorników, nie spróbował nawet ponaglić komornika do dokonania wizji lokalnej w siedzibie Spółki.
W ocenie apelującego, „ZUS, przy wyjaśnianiu tej kwestii, naruszył przepis Ordynacji Podatkowej, a w szczególności art. 187 § 1. a i Sąd Orzekający całkowicie pominął tę kluczową dla odpowiedzialności skarżącego kwestię”.
Sąd Okręgowy pominął treść pisma organu z dnia 10 listopada 2015 r. (odpowiedź na odwołanie), w którym ogranicza on swoje roszczenie w ten sposób, że nie domaga się zapłaty od skarżącego składek za miesiąc maj 2013 r . Organ, pomimo wysłanego pisma, nie zmodyfikował treści decyzji do dnia wydania wyroku. Treść tego pisma nie została przedstawiona przez ZUS pomimo, iż spoczywał na nim taki obowiązek. Konsekwencją tego jest nieuwzględnienie, zarówno w wydanym wyroku, jak i w jego uzasadnieniu, faktu ograniczenia kwoty dochodzonej od skarżącego.
Apelujący wskazał, iż Sąd Okręgowy w swoim uzasadnieniu całkowicie pominął kwestię odmowy przeprowadzenia dowodu z akt egzekucyjnych Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w ElbląguS. K., jak i z akt egzekucyjnych Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Warszawie, oraz z postanowień obu wskazanych wyżej organów egzekucyjnych wydanych w przedmiocie umorzenia postępowania. Wniosek o przeprowadzenie takiego dowodu znajduje się w odwołaniu skarżącego złożonego dnia 12 października 2015 r. Zasadność tego wniosku była i jest oczywista i wynika z przedstawionej wyżej argumentacji apelującego.
Ponadto, dopiero z przedłożonych pism obu organów egzekucyjnych, o których zażądanie od ZUS o wE.wniesiono w odwołaniu, będzie można ocenić czy zlecił on Komornikom poszukiwanie majątku dłużnika.
Organ nie wykorzystał wszystkich możliwych środków, aby ten dowód przeprowadzić. Zgodnie z treścią przepisu art. 187 § 1 Ordynacji Podatkowej „Organ podatkowy jest

    obowiązanyzebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy." Orzecznictwo nie tylko nakazuje, aby organy podatkowe były aktywne w zbieraniu materiału dowodowego, lecz negatywnie ocenia bierność w tym zakresie. Zaniechanie przez organ administracji podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego, zwłaszcza gdy strona powołuje się na określone i ważne dla niej okoliczności, jest uchybieniem przepisom postępowania administracyjnego, skutkującym wadliwością decyzji (wyrok NSA z dnia 29 wrześnial997 r, I S.A./Wr 700/97, Temida, Sopot 2002). Nie do przyjęcia jest takie rozumienie koncepcji prowadzenia postępowania dowodowego, przy którym organ administracji przyjmuje bierną postawę, ograniczając się jedynie do oceny, czy strona udowodniła fakty będące podstawą jej żądania, czy nie, przerzucając w konsekwencji obowiązek wyjaśnienia sprawy na stronę (wyrok NSA z 4 czerwca 1998 r, I S.A./Ka 1052/97, Temida, Sopot 2002). Obowiązkiem organu podatkowego jest także dowodzenie okoliczności korzystnych dla strony (w rozpatrywanym przypadku fakt posiadania przez Spółkę majątku znacznej wartości). Organ podatkowy nie może przyjmować w takich przypadkach postawy biernej i oczekiwać, że to strona, w całości lub w brakujących fragmentach, przeprowadzi postępowanie dowodowe. W postępowaniu podatkowym decydujące znaczenie mają przepisy o procedurze podatkowej a nie zadania nałożone na administrację podatkową oraz przepisy o gromadzeniu dochodów budżetowych.
Zdaniem skarżącego, Sąd Okręgowy naruszył przepisKodeksu Postępowania Cywilnegopoprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, polegające na błędnym przyjęciu iż pozwany pomimo odwołania go z funkcji prezesa zarządu płatnika składek w dniu 24 maja 2013 r., miał możliwość zgłoszenia wniosku o upadłośćspółki (...)a co za tym idzie nie wypełnił dyspozycji art 116 § 1 pkt b Ordynacji Podatkowej w związku zart 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Takie stanowisko jest kuriozalne i nie może się ostać. Jak wynika z protokołu zgromadzenia wspólników(...)Sp z o.o. z dnia 24 maja 2013 skarżący został odwołany z pełnienia funkcji prezesa zarządu. W związku z powyższym również w tym dniu przekazał całą dokumentację Spółki swojemu następcy PanuP. K.i to ewentualnie na nim ciążył obowiązek zgłoszenia wniosku o upadłość Spółki.
Na dzień odwołania z funkcji kwota zaległości wynosiła: 26.353,79 zł z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie społeczne minus kwota ograniczenia roszczenia za maj 2013 r., 630,10 zł z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie zdrowotne minus kwota ograniczenia roszczenia za maj 2013 r., 163,20 zł z tytułu nieopłaconych składek na FPiFGŚP minus kwota ograniczenia roszczenia za maj 2013 r. Wysokość tych kwot, jak i okres zaległości w żadnym stopniu nie uzasadniały obowiązku złożenia wniosku o upadłość płatnika składek.
W chwili obecnej skarżący nie ma i od dnia 24 maja 213 r. nie miał możliwości uprawdopodobnienia stanu(...) Spółki (...). Jest to okoliczność niezależna od niego i nie może ponosić on w związku z tym negatywnych konsekwencji w postaci przeniesienia odpowiedzialności za niezapłacone składki ZUS.
Analogiczna sytuacja, zdaniem skarżącego, zachodzi w związku z przekroczeniem granic swobodnej oceny dowodów polegającym na błędnym przyjęciu iż pozwany pomimo odwołania go z funkcji prezesa zarządu płatnika składek w dniu 24 maja 2013 r., miał możliwość wskazania mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych Spółki w znacznej części. W kwestii tej aktualne są uwagi zawarte powyżej. Skarżący podniósł dodatkowo, iż nikt nigdy nie zwracał się do niego z pytaniem o stan majątkowy Spółki. Pomijając fakt, iż po dniu odwołania z funkcji prezesa zarządu nie dysponował i nie dysponuje żadnymi danymi finansowymi Spółki wskazuje, że ZUS powinien zwrócić się do niego wcześniej w celu sprawnego ustalenia stanu majątkowego płatnika składek.
Pozwany przyznał, iż stanowisko apelującego jest zasadne w zakresie żądania zmiany zaskarżonego wyroku w części dotyczącej rozstrzygnięcia o zaległości składkowych za maj 2013r., wskazując, iż organ rentowy nie wydał w tym zakresie decyzji zmieniającej. Nadto, wniósł o zasądzenie na rzecz organu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego od apelującego (protokół rozprawy apelacyjnej k. 109 a.s.).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Sporne w sprawie było, czy pozwany organ rentowy zasadnie stwierdził, iżA. Z. (1), jako członek zarząduspółki z o.o. (...)wE.(aktualnie podfirmą (...) spółka z o.o.z siedzibą wW.– dalej:Spółka), odpowiada za jej zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych nieopłacone w latach 2012-2013 w okresach i kwotach wskazanych w decyzji.
Prawidło, jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Sąd I instancji wskazał przepisart. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Ordynacja podatkowa(tj. Dz.U. z 2015r. poz. 613 – dalej: „OP”) w brzmieniu obowiązującym od dnia 01 stycznia 2009r. do dnia wydania przedmiotowej decyzji tj. do 31 sierpnia 2015r. - w związku zart. 31 i 32 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych(tj. Dz.U. z 2016r. poz.963 ze zm. – dalej; „usus”).
Zgodnie z unormowaniem zawartym w przepisie art. 116 OP (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania przedmiotowej decyzji):
- § 1 - za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:
1)nie wykazał, że:
a)we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo
b)niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy;
2)nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.
- § 2 Odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu.
Przypomnieć jedynie należy, przepis art. 116 § 2 OP w brzmieniu obowiązującym powyżej, zostało wprowadzone ustawą zmieniająca z dnia 07 listopada 2008r r. (Dz.U. z 2008r. poz. 1318).
Podkreślić też trzeba, iż zgodnie z art. 31 i 32 usus, do należności z tytułu składek, składek na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych oraz na ubezpieczenie zdrowotne w zakresie: ich poboru, egzekucji, wymierzania odsetek za zwłokę i dodatkowej opłaty stosuje się odpowiednio m.in. art. 116 ustawy Ordynacja podatkowa (zob. uchwała Sąd Najwyższego z dnia 7 maja 2008 r., II UZP 1/08 oraz z dnia 4 czerwca 2008 r., II UZP 3/08, niepubl.).
Prawidłowo Sąd I instancji stwierdził, iż przesłankę pozytywną – bezskuteczność egzekucji z majątku Spółki – winien wykazać pozwany (zob. np. wyroki NSA z 26.10.2005r. I FSK 30/05 , z 14.09.2005r. I FSK 2062/04), natomiast skarżący mógłby się skutecznie zwolnić z odpowiedzialności za sporne zadłużenie tylko poprzez wykazanie zaistnienia jednej z przesłanek negatywnych wynikających z art. 116 § 1 punktów 1 a, b i § 2 OP. Mając na uwadze rozkład ciężaru dowodu wynikający bezpośrednio z powyższego przepisu, nietrafne jest powoływanie się przez skarżącego na art. 187 § 1 OP.
Dodatkowo jedynie należy przypomnieć, iż przez bezskuteczność egzekucji prowadzonej przez organ rentowy rozumieć należy sytuację, w której nie ma możliwości przymusowego zaspokojenia wierzyciela poprzez wszczęcie i przeprowadzenie przez organ egzekucyjny egzekucji skierowanej do majątku spółki z jakiejkolwiek jego części. Istotnym jest, iż ocena bezskuteczności egzekucji na podstawie art. 116 § 1 OP, następuje na datę wydania decyzji w tym przedmiocie (zob. wyrok SN z 2 października 2013r. II UK 66/13 Lex nr 1396080, uzasadnienie wyroku SN w sprawie II UK 218/11).
Poza sporem było, iżA. Z. (1)został odwołany z funkcji prezesa Spółki w dniu 24 maja 2013r. Zgodnie z przepisem art. 47 ust 1 pkt 3 usus, płatnik składek niebędący: osobą fizyczną, jednostką budżetową, samorządowym zakładem budżetowym, opłaca składki w terminie do 15 dnia następnego miesiąca. Termin płatności przez Spółkę składek za miesiąc maj 2013r. upływał z dniem 15 czerwca 2016r., a w tej dacie skarżący nie był już członkiem jej zarządu. Mając na uwadze treść przepisu art. 116 § 2 OP, zasadnie skarżący zarzucił wadliwość wyroku Sądu I instancji w takim zakresie, w jakim Sąd ten stwierdził jego odpowiedzialność za składki należne od Spółki za maj 2013r. oraz za odsetki wyliczone od tych kwot. Okoliczność tę potwierdził Zakład już w odpowiedzi na odwołanie – piśmie z dnia 10 listopada 2015r., na co słusznie wskazuje apelujący.
Wysokość spornych składek za maj 2013 r. wynosi: na ubezpieczenia społeczne kwotę 2679,38 zł, na ubezpieczenia zdrowotne 621,30 zł, na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych 163,20 zł. Wysokość tych kwot została ustalona przez Zakład na podstawie deklaracji rozliczeniowych składanych przez(...) spółkę z o.o.i była przedmiotem egzekucji prowadzonej przez Zakład przeciwko Spółce (już pod nazwą(...) sp. z o.o.) na podstawie tytułów wykonawczych o numerach: od(...)do(...)(vide: pismo Dyrektora ZUSO. E.do Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym dla Warszawy Mokotowa z dnia 19 stycznia 2015r. o przekazaniu tytułów wykonawczych k. 1 - akt KM 69/15, pismo Zakładu k. 91 a.s., tytuły wykonawcze k. 46, 37, 27 a.r.). W świetle powyższego nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, jak chce tego skarżący (pismo z dnia 28 grudnia 2016 r. k. 84 a.s.), iż kwota zaległości za ww. miesiąc, niezakwestionowana przecież przez samą Spółkę była „kilkukrotnie wyższa” niż wynikająca z powołanych tytułów wykonawczych. Dodać trzeba, iż sporne zaległości składkowe na FPiFŚP w wysokości kwoty 163,20 zł obejmowały jedynie należności za maj 2013r i ich wysokości skarżący nie kwestionował w postępowaniu I instancyjnym.
Podkreślić przy tym należy, iż wątpliwości swoje w tym zakresie skarżący uzasadniał wyłącznie tym, iż pisma procesowe z dnia 15 listopada 2016 r. i 12 grudnia 2016r., informujące o wysokości składek za maj 2013r. i odsetek, zostały sporządzone przez pełnomocnika procesowego Zakładu (radcę prawnego), zatem „nie pochodziły od organu działającego w ramach swoich kompetencji”. Jest to argumentacja nietrafna, zważywszy, iż pełnomocnik procesowy działa na podstawie pełnomocnictwa procesowego. Źródłem umocowania jest wola strony udzielającej pełnomocnictwa (za wyjątkiem unormowanym wart. 118 kpc). Pełnomocnictwo procesowe nadaje osobie działającej w charakterze pełnomocnika moc działania w imieniu i z wiążącym skutkiem dla mocodawcy (por. uzasadnienie uchwały SN z 18 września 1992 r., III CZP 112/92, OSNCP 1993, nr 5, poz. 75). Nadto do udzielania (podpisywania) pełnomocnictwa przez osobę prawną (a zatem także przez pozwanego) upoważnione są osoby wchodzące w skład jej organów (por.art. 38 k.c.).
Wskazać też należy, iż odsetki za zwłokę od nieopłaconych w terminie składek są naliczane na zasadach i w wysokości określonych w Ordynacji podatkowej (art. 23 ust. 1 usus.). Oznacza to w szczególności, że odsetki za zwłokę nalicza się od dnia następującego po dniu upływu terminu płatności składek, a stopa procentowa odsetek za zwłokę od nieopłaconych w terminie składek jest identyczna jest stopa procentowa odsetek za zwłokę od zaległości podatkowych. W okresie od 16 czerwca 2013 r. do 31 sierpnia 2015 r. (tj. od dnia następującego po dniu upływu terminu płatności do daty wydania przedmiotowej decyzji) oprocentowanie zaległości podatkowych wynosiło odpowiednio: do 03 lipca 2013r. 10,50%, od 04 lipca 2013r. do 08 października 2014 r. 10%, od 09 października 2014 r. do 31 sierpnia 2015r. 8%, stąd wyliczone przez Zakład kwoty odsetek za zwłokę od zaległości składakowych Spółki za maj 2013 r. wynosiły odpowiednio: 544 zł (FUS), 124,65 zł (FUZ), 33 zł (FP).
Wbrew zarzutom apelacji, Sąd I instancji ustalił prawidłowo, iż skarżący pełnił funkcję członka zarządu Spółki do 24 maja 2013r., ale do tak ustalonego stanu nie zastosował prawidłowo prawa materialnego (art. 116 § 2 OP). Sąd Okręgowy mimo prawidłowego powołania treści przepisu art. 116 § 2 OP, w brzmieniu obowiązującym w latach 2012-2013 (kiedy to składki stały się wymagalne), przyjął bowiem, iż pozytywną przesłanką odpowiedzialności członka zarządu jest powstanie zaległości w czasie pełnienia przez niego obowiązków. Skutkowało to wadliwym rozstrzygnięciem - oddaleniem odwołania w zakresie w jakim dotyczyło ono stwierdzenia odpowiedzialności skarżącego za składki za maj i liczone od nich odsetki za zwłokę, w ww. kwotach). Ponieważ naruszenie prawa materialnego Sąd II instancji musi uwzględniać z urzędu, na mocyart. 386 § 1 kpcw związku z powołanymi wyżej przepisami, Sąd odwoławczy orzekł jak w punkcie 1 wyroku.
W pozostałym zakresie apelacja była bezzasadna.
Poza sporem jest, iż pozostałe składki na FUS i FUZ za okres: lipiec 2012r. – styczeń 2013r. należne od Spółki, stały się wymagalne w czasie powstała w czasie pełnienia przezA. Z. (1)obowiązków członka jej zarządu (art. 116 § 2 OP). Mając na uwadze treść apelacji, pozostało zatem rozważyć, czy prawidłowe są ustalenia Sądu I instancji, iż pozwany wykazał bezskuteczność egzekucji oraz żeA. Z. (1)nie wykazał przesłanek eskuplacyjnych (art. 116 § 1 pkt a i b OP).
Dokonane przez Sąd I instancji w powyższym zakresie ustalenia faktyczne i prawne Sąd Apelacyjny w pełni podziela jako prawidłowe i przyjmuje za własne, co czyni zbędnym ich ponowne powoływanie.
Ustalenia te Sąd I instancji oparł na prawidłowo zgromadzonym materiale dowodowym, nie naruszając przy jego ocenie dyspozycji zart. 233 § 1 kpc. Przypomnieć należy, iż aby skutecznie zarzucić przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów czyli naruszenieart. 233 § 1 k.p.c.skarżący powinien wskazać, jaki konkretnie dowód mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Sąd I instancji uznał za wiarygodny i mający moc dowodową albo za niewiarygodny i niemający mocy dowodowej, i w czym przy tej ocenie przejawia się naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów (por. wyrok SN z 18 stycznia 2002 r. sygn. I CKN 132/01, Lex nr 53144). Apelacja tak skonstruowanych zarzutów nie przedstawia, stąd zarzut naruszeniaart. 233 § 1 kpcprzez Sąd I instancji jest chybiony. Wskazać przy tym trzeba, iż Sąd odwoławczy bada i rozważa możliwe naruszenia procesowe tylko na zarzut apelującego (uchwała składu 7 sędziów z 31 stycznia 2008r. III CZP 49/07 OSNC z 2008r. nr 6 poz. 55).
Za nietrafny należy uznać zarzut naruszeniaart. 328 § 2 k.p.c.Obrazaart. 328 § 2 k.p.c.może być skutecznym zarzutem apelacji tylko wtedy, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie posiada wszystkich koniecznych elementów, bądź zawiera tak kardynalne braki, które uniemożliwiają kontrolę instancyjną. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lutego 2001 r. naruszenie przepisu, określającego wymagania, jakim winno odpowiadać uzasadnienie wyroku sądu (art. 328 § 2 k.p.c.), może być ocenione jako mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy w sytuacjach tylko wyjątkowych, do których zaliczyć można takie, w których braki w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej są tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej (sygn. akt V CKN 606/00, Lex nr 53116). Sytuacja taka w sprawie nie zachodzi. Treść uzasadnienia pozwala na odczytanie sfery motywacyjnej orzeczenia i poddanie go kontroli instancyjnej. Uzasadnienie wyroku sądu pierwszej instancji zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne wymagane w omawianym przepisie. Podnieść też należy, iż przepisart. 328 § 2 k.p.c.nie stanowi właściwej płaszczyzny do krytyki trafności przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku ustaleń faktycznych ani ich oceny prawnej (por. wyrok SN z dnia 20 lutego 2008 r., sygn. II CSK 449/07, Lex nr 442515). Brak akceptacji poglądów sądu pierwszej instancji czy ich krytyczna ocena nie jest argumentem uzasadniającym zarzut naruszenia omawianego przepisu. Nadto, zarzut naruszeniaart. 328 § 2 kpcnie odpowiada treści tego przepisu, skoro skarżąca zarzuca w nim de facto Sądowi I instancji nieprzeprowadzenie dowodu „z akt egzekucyjnych” Komorników Sądowych przy Sądzie Rejonowym w Elblągu i przy Sądzie Rejonowym w Warszawie, jak i z postanowień o umorzeniu egzekucji prowadzonych przez te organy”.
Wbrew zarzutom apelacji odwołanie od decyzji z dnia 31 sierpnia 2015r. nie zawiera wniosku o przeprowadzenie dowodu „z akt egzekucyjnych”. Wniosku takiego nie zgłosił skarżący i reprezentujący go na rozprawie adwokat (protokół elektroniczny k. 19 a.s.). W odwołaniu skarżący jedynie zarzucał, iż do decyzji nie dołączono postanowień organów egzekucyjnych o umorzeniu egzekucji wobec jej bezskuteczności, przy czym wskazywał, iż dokumenty te miały służyć ustaleniu czy pozwany zlecił Komornikom poszukiwanie majątku dłużnika. Sąd Apelacyjny stwierdził, iż w aktach pozwanego znajdują się postanowienia o umorzeniu egzekucji prowadzone na wniosek pozwanego przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Elblągu i Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym dla Warszawy-Mokotowa (k. 48, 18 a.r.), na które skarżący powoływał się w odwołaniu. Sąd Okręgowy uwzględnił ww. postanowienia przy dokonywaniu ustaleń faktycznych i prawnych, co wynika jednoznacznie z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku (vide str. 4-5 uzasadnienia tj. k. 25-26 a.s.). Wynikający z uzasadnienia apelacji zarzut wadliwego gromadzenia materiału dowodowego jest zatem nieuzasadniony.
Sąd II instancji zwrócił się ponadto o akta spraw sygn. KM 69/16 Komornika Sądowego przy SR dla Warszawy Mokotowa wW.oraz KM 1500/14 Komornika Sądowego przy SR w Elblągu.
Na podstawie dokumentacji w powyższych aktach egzekucyjnych Sąd odwoławczy ustalił, iż:
- postanowieniem z dnia 06 czerwca 2015r. Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie umorzył postępowanie egzekucyjne prowadzone z wniosku Dyrektora ZUS przeciwko(...) spółce z o.o.wW.wobec stwierdzenia jej bezskuteczności (postanowienie k. 13 akt KM 69/15). W postępowaniu tym wierzyciel windykował składki na FUS, FUZ, FPiFGŚP za maj 2013r wraz z odsetkami za zwłokę (pismo k. 1 akt jw.). Egzekucja była prowadzona do rachunku bankowego dłużnika wBanku (...), bezskuteczność wynikała z braku środków na rachunku (zawiadomienie o zajęciu rachunku k. 4, informacja o braku środków pieniężnych k. 8 – akt jw.). Zawiadomienie z informacją o wysłuchaniu dłużnika przed umorzeniem postępowania w trybieart. 827 kpci postanowienie o umorzeniu postępowania egzekucyjnego wysyłane przez Komornika do Spółki, pozostawione zostało w aktach egzekucyjnych ze skutkiem doręczenia wskutek dwukrotnego awizowania.
- postanowieniem z dnia 15 grudnia 2014r. Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym w Elblągu umorzył postępowanie prowadzone z wniosku ZUS OddziałE.przeciwko(...) spółce z o.o.wW.wobec stwierdzenia bezskuteczności egzekucji (postanowienie k. 16 akt KM 1500/14). W postępowaniu tym wierzyciel egzekwował wierzytelności z tytułu zaległości składkowych na FUS i FUZ za sporne okresy: lipiec 2012 – styczeń 2013r. Egzekucja była skierowana do rachunku bankowego dłużnika w(...) s.a., bezskuteczność wynikała z braku środków na rachunku (pisma Banku o braku środków na rachunku k. 11, 8 akt j.w.). Spółka nie odbierała korespondencji organu egzekucyjnego (zwrot po awizowaniu).
Pozwany organ rentowy spełnił zatem wymóg wykazania pozytywnej przesłanki odpowiedzialności członka zarządu powołanymi postanowieniami organów egzekucyjnych o umorzeniu postępowania wobec bezskuteczności egzekucji. W ocenie Sądu Apelacyjnego jest to wystarczający dowód bezskuteczności egzekucji spornych zaległości z tego względu, że jest oczywiste, iż z egzekucji nie uzyskano sumy wyższej od kosztów egzekucyjnych (art. 824 § 1 pkt 3 kpc), zatem nie ma możliwości przymusowego zaspokojenia wierzyciela poprzez przeprowadzenie przymusowej egzekucji skierowanej do majątku Spółki. Prawomocne postanowienie komornika o umorzeniu egzekucji jest dokumentem urzędowym, z którym łączy się domniemanie faktyczne i prawne bezskuteczności egzekucji (zob. wyrok SN z 11 grudnia 2006 r. I UK 153/06). W sytuacji zatem legitymowania się przez organ rentowy takim dokumentem urzędowym , to członek zarządu powinien wykazać, iż egzekucja z majątku Spółki była możliwa. Skarżący nie przedstawił w toku postępowania przed ZUS i wtoku postępowania dowodowego przed sądem dowodów mających zaprzeczyć prawdziwości materialnej postanowienia o umorzeniu egzekucji. Nie jest wystarczające dla uwolnienia się od odpowiedzialności, w sposób określony wart. 116 § 1 pkt 2OP, ogólne powoływanie się na potencjalne istnienie majątku spółki, z którego wierzyciel winien się zaspokoić.
Chybiony jest zarzut skarżącego, iż pozwany nie wykazał bezskuteczności egzekucji spornych zaległości do całego majątku Spółki, skoro jednocześnie nie wskazuje majątku z którego Zakład mógłby się zaspokoić. Wierzyciel skierował egzekucję do składników majątku, które były mu znane (wierzytelności na rachunkach bankowych) i okazało się że zaspokojenie się z nich nie jest możliwe (brak środków na rachunkach). Twierdzenia skarżącego, iż Spółka dysponowała także majątkiem ruchomym, bez wskazania konkretnych ruchomości (w tym ich wartości i gdzie się znajdują), są gołosłowne, nie poparte żadnymi dowodami. Wskazanie takiego mienia jest obowiązkiem członka zarządu, co wynika także z orzecznictwa powołanego prawidłowo przez Sąd I instancji. Tym samym brak było podstaw do przyjęcia, jak chce tego apelujący, iż Spółka oprócz składników majątku które ustalił Zakład, miała także inne i to takie z których egzekucja byłaby faktycznie możliwa. W świetle powyższego brak jest zatem podstaw do ustalenia, iż Spółka w dacie wydania przedmiotowej decyzji dysponowała jakimkolwiek majątkiem, z którego pozwany mógłby zaspokoić, chociażby w części, sporną zaległość składkową. Dodatkowo wskazać trzeba, iż aby udowodnić przesłankę pozytywną z art. 116 § 1 OP, wierzyciel nie musi wykazywać, iż wyczerpał wszystkie możliwe sposoby egzekucji, ma wykazać, iż nie ma możliwości przymusowo się zaspokoić z majątku Spółki.
Powołane w przepisie art. 116 § 1 pkt 1 a i b OP, przesłanki uwalniające członka zarządu spółki od odpowiedzialności za jej zadłużenie, różnicują dwie „sytuacje eskkulpacyjne” w zależności od tego czy został zgłoszony wniosek o upadłość spółki.
Okolicznością niesporną jest, iż wniosek o upadłość nie został zgłoszony. Tym samym skarżący dla uwolnienia się od odpowiedzialności może powoływać się jedynie na przesłankę z art. 116 § 1 pkt 1b OP. Zasadnie Sąd I instancji ustalił, iż ubezpieczony tej przesłanki eskulpacyjnej (braku winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości , niewszczęciu postępowania układowego) nie wykazał.
Sporne zaległości powstały i stały się wymagalne w latach 2012- 2013r., dlatego okoliczności sprawy należy oceniać w oparciu o przepisyustawy z 28 lutego 2013r. – prawo upadłościowe i naprawcze(t.j. z 2015r. poz. 233 – dalej; „upun”), w brzmieniu obowiązującym od 02 maja 2009r. do 31 grudnia 2015r. Przypomnieć zatem należy, iż stosownie do art. 11 ust 1 i 2 upun, dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżelinie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych(ust.1). Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (ust 2). Zgodnie z art. 21 ust 1 upun, dłużnik jest obowiązany,nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości,zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek, o którym mowa w ust. 1, spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami (art. 21 ust 2 upun).Osoby, o których mowa w ust. 1 i 2, ponoszą odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku w terminie określonym w ust. 1 (art. 21 ust 3 upun).
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, dla określenia czy dłużnik jest niewypłacalny w myśl powołanego art. 11 ust 1 upun, nieistotne jest czy nie wykonuje wszystkich zobowiązań pieniężnych, czy też tylko niektórych z nich.Nieistotny jest też rozmiar niewykonywanych przez dłużnika zobowiązań.Nawet niewykonywanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza jego niewypłacalność w rozumieniu art. 11 ust 1 upun (zob. F.Zedler Komentarz do art. 11 ustawy – Pr.upadłościowe i naprawcze progr.Lex). Podkreślić przy tym należy, iż jedynie krótkotrwałe niepłacenie długów wskutek przejściowych trudności nie jest podstawą ogłoszenia upadłości (zob. uzasadnienia wyroków SN : z 10 grudnia 2010r. III CSK 46/10 LEX nr 970080, z 30 stycznia 2014r. III CSK 70/13 lex 14 63873, z 19 grudnia 2002r. V CKN 342/01 lex 75360, sygn. III CSK 107/03).
Utrwalone jest stanowisko Sądu Najwyższego zaprezentowane m.in. w uzasadnieniu wyroku z 25 kwietnia 2012r. sygn. II UK 218/11 (Legalis nr 526873), iż przepisart. 11upun statuuje dwie samodzielne niezależne podstawy ogłoszenia upadłości spółki kapitałowej (zob. też wyrok SN w sprawie V CKN 342/01). Sąd Najwyższy wyjaśnił, iż na „na grunciePrawa upadłościowego z 1934 r.pierwszą (podstawą ogłoszenia upadłości) byłozaprzestanie płacenia długów i wówczas nie miała znaczenia wartość majątku dłużnika, skoro nie płacił długów. Drugą była sytuacja, w której długi były regulowane, lecz majątek dłużnika nie wystarczał na zaspokojenie wszystkich długów (art. 1 § 1 i § 2 Prawa upadłościowego z 1934 r.). Te podstawy upadłości nie różnią się istotnie od regulacjiPrawa upadłościowego i naprawczego z 2003 r., zgodnie z którą dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (art. 11 ust. 1), a dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (art. 11 ust. 2). Każda z dwóch przyczyn ogłoszenia upadłości ma samodzielny charakter, a to oznacza, że dysponujący nawet sporym majątkiem dłużnik będzie uznany za upadłego, jeżeli zaprzestał w sposób trwały płacenia długów.”
Poza sporem jest, iż Spółka nie wywiązywała się z obowiązku uiszczania składek na FUS, FUZ przez 6 miesięcy w latach 2012-2013r., i nie uiściła tych zaległości do maja 2014r tj. w okresie kiedyA. Z. (1)był członkiem jej zarządu i osobą uprawnioną (a zarazem w świetle powołanych przepisów zobowiązaną) do złożenia wniosku o upadłość. Poza sporem jest, iż Spółka do dnia wydania decyzji nie uiściła spornych zaległości, zatem nie zachodziła sytuacja krótkotrwałego niepłacenia długów wskutek przejściowych trudności.
Z dokumentacji w aktach ZUS wynika, iż przeciwko Spółce prowadzone były postępowania egzekucyjne jeszcze w trakcie kadencji skarżącego jako prezesa zarządu, w tym dotyczące spornych należności. Pismem z dnia 07 stycznia 2014r.(...) Bank (...) s.a.(k. 6-7 a.r.) zwróciła się do Zakładu o informację o rozstrzygnięciu zbiegu egzekucji i wskazanie organu egzekucyjnego wyznaczonego do prowadzenia egzekucji. Zbieg dotyczył egzekucji prowadzonych przeciwko Spółce przez Komornika sądowego przy Sądzie Rejonowym w Elblągu (dotyczącej spornych zaległości) i Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym Gdańsk –Południe. Z pismaBanku (...) s.a.z dnia 21 listopada 2014r. (k. 28-va.r.) wynika, iż 6 miesięcy po ustaniu kadencji skarżącego, przeciwko Spółce prowadzone były liczne egzekucje sądowe i administracyjne przez Komorników Sądowych: dla Warszawy-Mokotów, w Elblągu, w Gdańsku–Południe, w Gdyni oraz przez ZUSO. E.. Na rachunku bankowym nie było żadnych środków. Bank zwrócił się do ZUS o wskazanie organu uprawnionego do łącznego prowadzenia egzekucji. Powyższe okoliczności potwierdzają, iż Spółka nie wykonywała swoich zobowiązań płatniczych w czasie kadencji skarżącego, jako prezesa zarządu. Zaległości nie zostały wówczas zapłacone i nie wskazał on również wtedy Zakładowi, mienia z którego wierzyciel mógłby się zaspokoić.
Podkreślić należy, iż istotą wymagalnego zobowiązania pieniężnego jest obowiązek zrealizowania zapłaty należnej wierzycielowi kwoty przez dłużnika. Skoro tak, to przerzucanie na wierzyciela obowiązku poszukiwania majątku dłużnika, z którego mógłby się zaspokoić, jest nieuprawnione. W takiej sytuacji dłużnik, reprezentowany przez organ uprawniony do jego reprezentacji, winien wskazać realne możliwości zaspokojenia wierzyciela. W dacie powstania i wymagalności spornego zadłużenia skarżący pełnił funkcję członka zarządu, stąd miał realną możliwość i obowiązek wskazać wierzycielowi majątek z którego ten mógłby się zaspokoić, albo zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości, gdy dłużnik był niewypłacalny. Skarżący takich działań nie podjął mimo że miał taką możliwość, tym samym jego argumentacja, iż nie mógł tego zrobić po odwołaniu go z funkcji prezesa zarządu, nie jest skuteczna.
Kilkumiesięczna zwłoka w obowiązku uiszczenia spornych składek niewątpliwie uzasadniała konieczność złożenia przez skarżącego, jako prezesa zarządu Spółki wniosku o ogłoszenie jej upadłości. Podkreślić przy tym, iż obowiązywał go termin dwutygodniowy do złożenia ww. wniosku liczony od daty zaprzestania płacenia zobowiązań. Zważywszy, iż najpóźniej wymagalne składki za styczeń 2013r. winny być opłacone do 15 lutego 2013r., skarżący miał dostatecznie dużo czasu (do maja 2014r.) aby w trakcie kadencji wniosek o ogłoszenie upadłości skutecznie złożyć, przy czym winien to zrobić najpóźniej na przełomie lutego/marca 2013r . (art. 21 ust 1 upun).
Składki powinny być płacone w terminie i należy to do obowiązku zarządu spółki. Z zaniechania tego obowiązku wynika uzasadnienie szczególnej odpowiedzialności członków zarządu spółki na podstawie tych przepisów. Jeżeli uprawnione jest również stwierdzenie, że o upadłości decyduje dłużnik, gdyż to po jego stronie leży powinność dbania o to, aby wierzyciele zaspokojeni zostali w równym i nie tylko w znikomym stopniu, to nie znajduje uzasadnienia sytuacja, w której "właściwy czas" może być rozumiany jako wielokrotne przekroczenie terminu podanego wprawie upadłościowymdo zgłoszenia wniosku o upadłość. Szczególną podstawę odpowiedzialności za składki wprowadzono nie po to, aby termin zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości upływał znacznie później niż termin dwóch tygodni, w którym przedsiębiorca lub jego reprezentant powinni zgłosić wniosek o upadłość od zaprzestania płacenia długów. Nie można zgodzić się na swoiste "kalkulowanie" przez zarząd spółki do kiedy może być w zwłoce w ogłoszeniu upadłości, aby w efekcie wystarczyło w niej majątku tylko na częściowe zaspokojenie wierzycieli. Nieuprawniona byłaby wykładnia, która prowadziłaby do instrumentalnej i korzystnej dla zarządu wykładni pojęcia "właściwego czasu" tylko przez pryzmat efektu w postaci częściowego zaspokojenia wierzyciela składkowego.”
W świetle powyższego, nieskutecznie apelujący zarzuca, iż obowiązek zgłoszenia wniosku o upadłość Spółki ciążył ewentualnie na jego następcy oraz że wysokość zaległości nie uzasadniała potrzeby złożenia przez skarżącego takiego wniosku. Chybiona jest również argumentacja, iż po odwołaniu go z funkcji członka zarządu nie miał możliwości zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, skoro z takim wnioskiem mógł i winien wystąpić przed datą 24 maja 2013r. a tego obowiązku nie dopełnił.
Mając na względzie powyższe, Sąd odwoławczy na mocy art. 385, orzekł jak w punkcie 2 sentencji wyroku.
Zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, Sąd Apelacyjny obciążył skarżącego obowiązkiem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego pozwanego (art. 98 § 1i 3 i art. 99 kpc). Sąd odwoławczy sprawdził i ustalił wartość przedmiotu zaskarżenia (postanowienie k. 109 a.s). Ustalił, iż wynosi ona kwotę 27.147,09 zł – suma zaległych składek za wszystkie sporne okresy bez kwot odsetek (art. 19 § 1 i art. 20 kpc). Pozwany przegrał spór co do nieznacznej części swego żądania. Nadto już w odwołaniu przyznał wadliwość decyzji w zakresie rozstrzygnięcia co do zaległości za maj 2013r., co Sad I instancji niezasadnie pominął. Dlatego, stosownie doart. 100 kpc, Sąd odwoławczy włożył na odwołującego się obowiązek zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w pełnej stawce minimalnej 3600 zł. Wysokość tej stawki została ustalona na podstawie, obowiązujących w dacie wniesienia apelacji, przepisów rozporządzenia Min. Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r. poz. 1804) -§ 2 pkt 5w związku z § 10 ust 1 pkt 2, mając przy tym na uwadze niezbędny nakład pracy pełnomocnika, czynności podjęte przez niego w sprawie, charakter sprawy i wkład pełnomocnika w przyczynienie się do jej wyjaśnienia i rozstrzygnięcia (art. 109 § 2 kpc).

    SSA A.Podlewska SSA B.Mazur SSA M.Piankowski