Sąd Okręgowy w Olsztynie
VII Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VII Ka 984/17
Data wyroku: 2017-11-16 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Piotr Zbierzchowski, Dorota Lutostańska, Dariusz Firkowski
Słowa kluczowe: Postępowanie odwoławcze
Podstawa prawna: art. 437 §1 kpk

Sygn. akt VII Ka 984/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 16 listopada 2017 r.
Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym
w składzie:
Przewodniczący: SSO Dorota Lutostańska
Sędziowie: SO Dariusz Firkowski (spr.)
SO Piotr Zbierzchowski
Protokolant: st. sekr. sądowy Jolanta Jankowska
przy udziale oskarżycieli publicznych:
- Prokuratora Prok. Okręg. w Olsztynie Anny Winogrodzkiej – Miszczak

- przedstawiciela Warmińsko-Mazurskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Olsztynie rachmistrza Anny Szemplińskiej

po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2017 r.
sprawyT. G.,ur. (...)wG., córkiF.iI.z domuP.
oskarżonej o czyn zart. 107§1 kks
na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Rejonowego wB.z dnia 1 sierpnia 2017 r., sygn. akt(...)
I utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,
II koszty procesu za postępowanie odwoławcze ponosi Skarb Państwa.
Sygn. akt VII Ka 984/17

UZASADNIENIE
T. G.została oskarżona o to, że w dniu 17 września 2015 r. w sklepie spożywczo - przemysłowym przyul. (...)wG., tj. w miejscu do tego nieprzeznaczonym oraz bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gier, na podstawie umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu 1 września 2015 r. zfirma (...)z siedzibą wG., urządzała gry o wygrane pieniężne na automacie do gier hazardowych(...)nr(...)wbrew przepisomart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009. o grach hazardowych wbrew przepisomart. 6 ust. 1 i art. 14ust.Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz.U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.)
tj. o przestępstwo zart. 107 § 1 kks
Sąd Rejonowy w Bartoszycach wyrokiem z dnia 1 sierpnia 2017 r., w sprawie sygn. akt II K 294/16
I uniewinnił oskarżonąT. G.od popełnienia zarzuconego jej czynu,
II na podstawieart. 632 pkt 2 kpkorzekł, iż koszty postępowania w zakresie czynu, od którego popełnienia oskarżona została uniewinniona ponosi Skarb Państwa.
Powyższy wyrok na niekorzyść oskarżonej zaskarżył prokurator i zarzucił mu:
1/ obrazę przepisów postępowania, mających wpływ na treść wyroku, a mianowicie:
-art. 7 k.p.k.w zw. z art.. 113§ 1 k.k.s.- poprzez dokonanie oceny dowodów wbrew zasadom wyrażonym w tym przepisie polegające na całkowicie dowolnej, a nie swobodnej ocenie materiału dowodowego w sprawie w sposób sprzeczny z zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, co skutkowało wyciągnięciem wniosków sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym, który prawidłowo oceniony pozwalał na dokonanie ustaleń faktycznych jednoznacznie umożliwiających na przypisanie oskarżonej winy zarzucanego jej czynu zart. 107§ 1 kks,
- 410k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.- poprzez nieuwzględnienie w należytym stopniu całokształtu ujawnionych w toku rozprawy okoliczności, w tym przede wszystkim tych w jakichT. G.organizowała i urządzała gry hazardowe na automatach, wG.ul. (...), czyniąc to wbrew przepisom ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz. U. z 2015 poz. 1201) oraz bezkrytycznym przyjęciu, iż oskarżona nie była świadoma bezprawności swoich działań, z uwagi na brak jasnych i pewnych przepisów w zakresie tejże działalności i pozostawała w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego, a w konsekwencji niemożność przypisania jej zamiaru popełnienia przestępstwa skarbowego zart. 107§ 1 k.k.s.,
II wynikający obrazy tychże przepisów błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, iż oskarżona nie dopuściła się czynu zarzucanego jej aktem oskarżenia, co skutkowało jej uniewinnieniem, podczas gdy właściwa ocena zgromadzonych dowodów i ustalonych na ich podstawie okoliczności prowadzi do odmiennego wniosku.
Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja oskarżyciela publicznego nie jest zasadna.
Na wstępie konieczne jest poczynienie kilku uwag o ogólnym charakterze. Ma to także o tyle znaczenie o ile zważy się, że umowa z oskarżona zawarta została jeszcze w dniu 1 września 2015 r. a zatem jeszcze przed nowelizacją przedmiotowej ustawy. Zatem nie sposób jest pominąć poważnych kontrowersji interpretacyjnych związanych z problemem notyfikacji przepisówustawy o grach hazardowychKomisji Europejskiej. Początkowo bowiem, w postępowaniach karnoskarbowych stanowisko pełnomocników, obrońców i oskarżonych o potrzebie notyfikacji uznawane było za niezasadne - zarówno w rozstrzygnięciach organów celnych jak i w orzecznictwie sądów powszechnych i administracyjnych. Następnie jednak, doszło do istotnego przewartościowania powyższego poglądu i niemalże zgodnie i powszechnie sądy powszechne uznawały za niemożliwą odpowiedzialność karnoskarbową zart. 107 kks. osób, prowadzących i organizujących gry na automatach - z uwagi na brak zachowania procedury notyfikacyjnej. Podobnie kształtowały się również w przeważającej części poglądy doktryny, a odnotować jedynie wypada konsekwentne stanowisko urzędów celnych negujących potrzebę i wymóg notyfikacji przepisówustawy o grach hazardowych. Między innymitaki stan rzeczy wywołał nie tylko potrzebę zmianyustawy o grach hazardowychale i jej notyfikację.
Ponadto w niniejszym postępowaniu kluczowe znaczenie dla oceny odpowiedzialności oskarżonej ma zagadnienie strony podmiotowej czynu jej zarzucanego. Zdaniem Sądu odwoławczego bowiem, to strona podmiotowa czynu jawi się jako główna kwestia wynikająca z zaskarżenia wyroku Sądu Rejonowego.
W ocenie Sądu Okręgowego, w realiach przedmiotowego postępowania, kwestia oceny zamiaru oskarżonej musi zostać oceniona w kontekścieart. 10 kks., w szczególności w kontekście mniemaniaT. G.co do podejmowania przez nią dozwolonej działalności, która nie rodzi odpowiedzialności prawnokarnej. W tym zatem zakresie odwołać się należy do złożonych w toku rozprawy wyjaśnień oskarżonej jak na k. 126odw.-127, w których podawała, że uważała, iż jej działalność jest legalna i dokonała stosownego według siebie sprawdzenia w tym zakresie.
Ponadto zauważyć należy, że przepisart. 10 kks. normuje kwestie błędu co do okoliczności stanowiącej znamię, a także co do bezprawności i karalności czynu. Działanie w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu, uregulowane w art.§ 1 art. 10 kks. wyłącza odpowiedzialność sprawcy jedynie czynu umyślnego, natomiast§ 2, 3 i 4tegoż przepisu wyłączają również odpowiedzialność nieumyślną, która oczywiście w realiach analizowanej sprawy pozostaje bez znaczenia, jako że zarzucany oskarżonej czyn zart. 107§1 kks., może być on popełniony jedynie w formie zamiaru umyślnego. Funkcją błędu co do ustawowego znamienia tworzącego typ podstawowy, przewidziany, jak wskazano, w treści§ 1 kks. jest wyłączenie umyślności. Błąd ten dekompletuje umyślną stronę podmiotową typu czynu zabronionego. Z kolei funkcją usprawiedliwionego błędu co do ustawowego znamienia, tworzącego typ zmodyfikowany (§ 2), co do kontratypu (§ 3) oraz co do karalności (§ 4) - jest wyłączenie winy, stąd też konsekwencją jego wystąpienia jest brak odpowiedzialności karnoskarbowej. Jeżeli błąd z§ 3-4ma charakter nieusprawiedliwiony, następuje umniejszenie winy, co skutkuje w myśl§ 5degresją karalności.
Podnieść przy tym należy, że w doktrynie wskazuje się, iż w wypadku klauzuli typu „wbrew przepisom ustawy" ( a taka jest zamieszczona w treściart. 107§1 kks) raz mamy do czynienia z elementem określającym bezprawność czynu, a raz z elementem indywidualizującym podmiot. Jeżeli sprawca nie zna w ogóle treści przepisu prawa finansowego wypełniającego blankiet „wbrew przepisom ustawy", to taka nieświadomość jest nieświadomością znamienia czynu (znamienia podmiotu, sprawca nie wie bowiem, że jest podmiotem czynu zabronionego) wyłączającą umyślną realizację znamion. Jeżeli jednak sprawca zna treść przepisu prawa finansowego, wie zatem, w jakich okolicznościach zachowanie naruszy taki przepis, nie wie tylko, że zachowanie takie jest karalne, to nieświadomość tego rodzaju jest kwalifikowana wedleart. 10 § 4 k.k.s., co oznacza, że mamy do czynienia z błędem co do karalności ( porównaj G. Łabuda i inni Komentarz do KKS WKP 2017 ) . Jednocześnie wyłączenie winy przy błędzie co do karalności następuje jedynie wówczas, gdy błąd ten jest usprawiedliwiony.
Przez "usprawiedliwione błędne przekonanie" należy rozumieć sytuację, w której z uwagi na ustalone okoliczności, sprawcy nie można zarzucić, że gdyby dołożył należytej staranności, to rozpoznałby właściwie daną okoliczność. Warto przy tym zaznaczyć, że błąd może być wynikiem - wcale nie tak rzadkiej w obszarze prawa finansowego - mylnej interpretacji przepisów wypełniających blankietowe znamię czynu zabronionego. W praktyce nierzadko zdarza się też, że przyczyną błędu jest wprowadzenie danej osoby w błąd przez profesjonalnego doradcę lub urząd, organ i sąd interpretujący przepisy prawa.
Tym samym w sytuacji niewątpliwego zaistnienia- w sferze odnoszącej się do odpowiedzialności za popełnienie czynu zart. 107 § 1 kks.- zmienności ocen co do wiążącej wykładni w zakresie obowiązującego porządku odnośnie bezprawności i karalności, zdaniem Sądu Okręgowego, nawet osoba o podwyższonym standardzie wymogów w sferze świadomości prawnej z racji prowadzenia profesjonalnej działalności gospodarczej dotyczącej organizowania gier na automatach, mogła nie posiadać należytego rozeznania w tym przedmiocie. Zauważyć należy, iż uwaga powyższa nie dotyczy legalności prowadzenia samej działalności dotyczącej używania automatów do gier, lecz odnosi się do kwestii wpływu i konsekwencji karnoskarbowych wywołanych uznaniem potrzeby notyfikacji stosownych przepisów o grach.
Niewątpliwym pozostaje zatem, iż w dacie czynu zarzucanegoT. G.tj. 17 września 2015 r., i co więcej w realizacji umowy z dnia 1 września 2015 r. nie sposób byłoby się doszukać jasnej, pewnej i jednoznacznej wykładni o ukształtowaniu odpowiedzialności karnoskarbowej za urządzanie gier na automatach. O problemach związanych z powyższą wykładnią świadczy w istocie także i treść postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. wydanego w sprawie I KZP 1/16 wydanego już po dacie zarzuconego oskarżonej czynu. O zasadności różnych możliwości interpretacyjnych świadczą także rozbieżne rozstrzygnięcia w zakresie odpowiedzialności za czyny zart.107§1 kkswydawane zarówno sądy jak i organa ścigania.
Odnosząc powyższe refleksje do wyrażonej wcześniej uwagi, iżprzestępstwa określonego zart. 107 § 1 kks. można dopuścić się jedynie z zamiarem umyślnym,a więc wskazującym, iż sprawca zarzucanego aktem oskarżenia czynu chciał go popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia godził się na to, wypada ocenić, iż oskarżona pozostawała w usprawiedliwionym wcześniejszymi ocenami prawnymi, dotyczącymi braku konsekwencji karnoskarbowych, błędnym przekonaniu, że prowadzi legalną działalność.
Wskazać zatem należy, brak jest podstaw do podważenia, żeT. G.tak w Internecie jak i w rozmowach z pracownikiemfirmy (...)rozmowa z przedstawicielami urzędu celnego dokonała sprawdzenia, które wskazuje, iż nie zdawałam ona sobie sprawy z tego, że ma działać wbrew przepisom ustawy czyli do znamienia. Trafnie przy tym Sad I instancji wskazał, że „oskarżona dysponowała prawomocnym postanowieniem o umorzeniu postepowania w zakresie czynu popełnionego w okresie od 1 kwietnia 2014 r. do 5 maja 2014 r. wydanym przez Sąd Rejonowy wB.w dniu 14 kwietnia 2015r. w sprawie(...)( k.169- 171), czyli przed datą przedmiotowego czynu”. Tym samym zgodzić się należy, ze stanowiskiem Sądu I instancji, iżT. G.„pozostawała zatem w mylnym wyobrażeniu, to znaczy „uroiła” sobie, wobec twierdzeń przedstawicielafirmy (...), iż może wydzierżawić powierzchnie sklepu aby profesjonalna firma mogła tam urządzać gry na automatach”, przy czym co istotne aby wyłączyć odpowiedzialność taki błąd co do znamienia nie musi dotyczyć wszystkich znamion czynu zabronionego a ponadto nie musi być on usprawiedliwiony.
    Tym samym chybiony jest zarzut apelacji, że oskarżona powinna poprzez formalne zwrócenie się do Ministra Finansów o interpretacje wskazanego przepisu sprawdzić czy jej czyn nie jest działaniem wbrew przepisom ustawy.

Podkreślić również należy, że niniejsze postepowanie jest „pierwszym” z toczących się wobec niej postępowań- k.130-130 odw. Zatem całkowicie pozbawiony jest podstaw zarzut- k.213, żeT. G.po „zabraniu” jej jednego automatu podpisała umowę na dzierżawę miejsca co do innego automatu.Zauważyć bowiem należy, że umowa w przedmiotowej sprawie została zawarta w dniu 1 września 2015 r. i dotyczyła powierzchni w sklepie przyAl. (...)(...)wG..Tym samym świadomość oskarżonej oraz postać zamiaru może być badana jedynie na czas od 1 do 17 września 2015 r., ( kiedy to jeszcze „nie zabrano” automatu ) przy czym w istocie jawią się poważne wątpliwości co do tej ostatniej daty albowiem nie miała ona żadnego wpływu na czas przeprowadzenia kontroli w jej sklepie, która ponadto miała miejsce w niedługim czasie po wejście wzycie noweli do przedmiotowej ustawy.
Podkreslić zatem raz jeszcze należy, że przestępstwo zart. 107 § 1 kksjest przestępstwem umyślnym a zgodnie z treściąart. 10 § 1kksnie popełnia umyślnie czynu zabronionego, kto pozostaje w błędzie do okoliczności stanowiących jego znamię.
Zatem wobec istniejących dowodów nie można skutecznie zakwestionować, że oskarżona byli przekonana, że działa zgodnie z przepisami, zwłaszcza gdy „w obrocie prawnym” mamy faktycznie do czynienia z bardzo licznymi i rozbieżnymi interpretacjami a przede wszystkim orzeczeniami.
Zatem jeśli chodzi oT. G., to nie wykazano aby istniała po je stronie jednoznaczna świadomość, że opisane w zarzucie jej działanie miało charakter bezprawny. Tym samym oskarżonaT. G.pozostawała w błędzie co do znamienia przestępstwa zart. 107 kks, mianowicie co do znamienia działania wbrew przepisom ustawy.
Mając powyższe na uwadze zaskarżony wyrok utrzymano w mocy-art.437§1 kpk,art.438pkt.1-3 kpk.
O kosztach procesu za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawieart.636§1 kpk.