Sąd Apelacyjnyw Szczecinie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 944/16
Data wyroku: 2017-03-29 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Małgorzata Gawinek, Artur Kowalewski, Danuta Jezierska
Słowa kluczowe: Kary umowne
Podstawa prawna: art. 484 k.c.

Sygn. akt I ACa 944/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 29 marca 2017 roku
Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny
w składzie następującym:

Przewodniczący:

SSA Danuta Jezierska

Sędziowie:

SA Artur Kowalewski
SA Małgorzata Gawinek (spr.)

Protokolant:

st.sekr.sądowy Beata Wacławik

po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2017 roku na rozprawie w Szczecinie
sprawy z powództwaW. W.iK. D.
przeciwko GminieS.
o zapłatę
na skutek apelacji powodaK. D.i pozwanej
od wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie
z dnia 19 kwietnia 2016 roku, sygn. akt VI GC 19/14

I
oddala obie apelacje,

II
znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego,

III
odstępuje od obciążania pozwanej kosztami sądowymi, od uiszczenia których zwolniony był powód.

    Małgorzata Gawinek Danuta Jezierska Artur Kowalewski

Sygn. akt I ACa 944/16

UZASADNIENIE
Powód-W. W., domagał się zasądzenia od pozwanej–GminyS.kwoty 374.954,13 zł wraz z odsetkami ustawowymi od 12 kwietnia 2012 oraz z kosztami postępowania. Podał, że 8 sierpnia 2013 nabył wierzytelność odK. D.- o zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane, którego to Gmina jak inwestor nie uregulowała w całości, potrącając – według powoda bezpodstawnie - z kwoty 447.008, 78 zł kary umowne za 136 dniową zwłokę w kwocie 374.954, 13 zł. Z ostrożności procesowej powód podniósł również zarzut zart. 484 § 2 kc.
Pozwana – GminaS., wniosła o oddalenie powództwa. Kwestionując istnienie po stronieK. D.roszczenia, podniosła też zarzut braku legitymacji czynnej powoda, z uwagi na wyłączenie w umowie o roboty budowlane zawartej pomiędzy pozwaną iK. D., dopuszczalności zbycia na rzecz osób trzecich wierzytelności powstałych w związku z realizacją tej umowy.
Powód wyniósł o zawiadomienie o toczącym się procesieK. D..
Sąd Okręgowy w Koszalinie, postanowieniem z 28 kwietnia 2014, na podstawieart. 196 § 1 kpc, zawiadomił o toczącym się procesie –K. D., który w piśmie z 9 maja 2014, zgłosił wstąpienie do sporu w charakterze powoda /k.253/. W toku postępowania popierał powództwo w całości wraz z argumentacją przedstawioną w pozwie.
Wyrokiem z 19 kwietnia 2016 Sąd Okręgowy w Koszalinie zasądził od pozwanej na rzecz powodaK. D.kwotę 209.533,19 zł wraz z odsetkami ustawowymi od 12 kwietnia 2012 (pkt 1); oddalił powództwoK. D.w pozostałej części (pkt 2); oddalił powództwoW. W.w całości (pkt 3); zasądził od pozwanej – GminyS.na rzecz powodaK. D.kwotę 10.576,36 zł tytułem kosztów procesu (pkt 4); zasądził od powodaW. W.na rzecz pozwanej kwotę 7217 zł tytułem kosztów procesu (pkt 4).
Sąd Okręgowy ustalił, że w lipcu 2011 GminaS.wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie boisk sportowych w ramach budowy kompleksu(...)”. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały podane konieczne jego elementy, a w tym opisy przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, nadto wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W SIWZ wskazano, że przedmiot zamówienia należy zrealizować w terminie 4 miesięcy od dnia protokolarnego przekazania terenu budowy. W załączniku nr 10 do SIWZ określone zostały istotne postanowienia umowy z przyszłym wykonawcą, w której w § 2 zastrzeżono, że termin zakończenia robót będących przedmiotem umowy nastąpi nie później niż 4 miesiące licząc od dnia protokolarnego przekazania terenów robót.
Sąd ustalił, że w prowadzonym przez GminęS.postępowaniu w przedmiocie zamówienia publicznego ofertę złożyłK. D., prowadzącyPrzedsiębiorstwo (...), który zaproponował wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 919.005,23 zł. Ta oferta została wybrana i 23 września 2011 strony zawarłyumowę numer (...), której przedmiotem było wykonanie „Budowy kompleksu boisk sportowych(...)” w miejscowościW.. Termin zakończenia robót będących jej przedmiotem, określono na 31 grudnia 2011 (§ 2). Wynagrodzenie ryczałtowe zostało ustalone zgodnie z ofertą wykonawcy, który zobowiązany był wnieść, w formie gwarancji bankowej, zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10% wynagrodzenia ofertowego. Zgodnie z § 8 umowy

     wykonawca zobowiązany był zapłacić zamawiającemu kary umowne m. in.:

-

za zwłokę w zakończeniu wykonania przedmiotu umowy - w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1 za każdy dzień zwłoki,

za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji i rękojmi - w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia liczonego od dnia wyznaczonego na usunięcie wad.

Strony umowy ustaliły, że wykonawca nie może zbywać, ani przenosić na rzecz osób trzecich praw i wierzytelności powstałych w związku z jej realizacją (§ 8 ust. 3) Nadto, że dla wszelkich zmian umowy zastrzeżono wymóg formy pisemnej pod rygorem nieważności (§ 12).
Czyniąc dalsze ustalenia Sąd podał, że pozwana przekazała wykonawcy teren budowy 23 września 2011. Kierownikiem budowy, powołanym przez wykonawcę, zostałP. K.. Dziennik budowy dla inwestycji został wydany 28 września 2011; od 26 września 2011 funkcję inspektora nadzoru na budowie objąłM. H..
Pozwana 21 listopada 2011 zawarła z Ministerstwem Sportu i Turystykiumowy numer (...)dotacji na dofinansowanie zadania „Budowy kompleksu boisk sportowych(...)” w miejscowościW.ze środków budżetu państwa, w której przewidziano całkowite rozliczenie dotacji w terminie do 31 grudnia 2011, pod rygorem utraty prawa dofinansowania.
Już w pierwszej fazie robót pozwana dostrzegała opóźnienia realizacji robót przez wykonawcę. Na proponowane przez wykonawcę nieistotne odstępstwa wykonawcze od projektu, pozwana Gmina udzielała odpowiedzi, w części wyrażając na nie zgodę. Obiektywną trudność w realizacji robót stanowiło usytuowanie inwestycji w zagłębieniu terenu, w trudnych warunkach podbudowy gruntowej. Dodatkowe utrudnienie na budowie stanowiła wąska i kręta droga dojazdowa. W piśmie z 15 listopada 2011 pozwana wskazała, że postęp prac jest niezadowalający, a przewidziany umową termin zakończenia inwestycji zagrożony. Wezwano wykonawcę do zwiększenia zaangażowania.
Mimo tych ponagleń, termin grudniowy wykonania robót nie został dotrzymany.K. D.29 grudnia 2011 wystąpił do pozwanej z prośbą o aneksowanie terminu zakończenia robót do 31 stycznia 2012 wskazując, że niemożności ich zrealizowania wynikała ze złych warunków atmosferycznych oraz dokonania istotnych zmian w projekcie. Aneks przedłużający termin realizacji nie został podpisany, gdyż pozwana nie wyraziła zgody wskazując, iż opóźnienie wynika z przyczyn zawinionych przez wykonawcę.
PodwykonawcaK. D.–L. G.- 19 stycznia 2012, złożył zakładowi energetycznemu oświadczenie o gotowości elektrycznej instalacji przyłączeniowej. Wykonawca 23 stycznia 2012 zwrócił się do(...)Zakładu(...)wS.o nadzór nad wykonaniem przyłączenia budowanego obiektu do sieci wodociągowej; w tej też dacie powód  w piśmie do pozwanej zgłosił zakończenie robót na zadaniu i wniósł o wyznaczenie terminu odbioru końcowego. Komisja odbiorowa w składzie: przedstawiciel inwestora -A. P., wykonawca -K. D., inspektor nadzoru -M. H., kierownik robót ze strony wykonawcy-K. C.oraz podwykonawcy:K. W.iM. K.30 stycznia 2012  przeprowadziła czynności odbiorowe, w wyniku których stwierdzono konieczność wykonania lub poprawienia następujących robót:

1
instalacja odgromowe budynku zaplecza i boisk,

2
wykonanie pomiarów ochronnych i natężenia oświetlenia,

3
poprawienie zamocowania siatki piłkochwytu,

4
poprawienie montażu pochwytów dla niepełnosprawnych,

5
wykonanie opisu tablic rozdzielczych elektrycznych,

6
dostarczenie deklaracji zgodności nawierzchni poliuretanowej,

7
dostarczenie deklaracji zgodności kontenerach zaplecza sportowego.

Oprócz wymienionych elementów robót, które miały być realizowane niezwłocznie, Komisja określiła również roboty które wykonawca miał wykonać w okresie wiosennym, w terminie do 30 kwietnia 2012.
Powód w piśmie z 6 lutego 2012 zawiadomił pozwaną o zakończeniu realizacji tego zadania, dołączając dokumenty stanowiące elementy dokumentacji budowy, w tym deklarację zgodności użytych materiałów oraz protokoły wykonania pomiarów natężenia oświetlenia. Pozwana w piśmie z 16 lutego 2012 poinformowała, że w wyniku przeprowadzonych w tym dniu czynności odbiorowych stwierdzono, że ustalenia zawarte w protokole z 30 stycznia 2012 nie zostały wykonane, zatem Gmina odstąpiła od odbioru wskazując, że ponowny odbioru będzie możliwy po zakończeniu robót i zawiadomieniu o tym inwestora. Według stanu na 16 lutego 2012 w szczególności nie była wykonana instalacja odgromowa budynku zaplecza i boisk, której wykonanie powód zleciłPrzedsiębiorstwu Produkcyjno – Usługowo – Handlowemu (...)L. G.,E. H.20 lutego 2012. Instalacja została wykonana w końcu lutego 2012, a 26 marca 2012 wykonawca wystawił fakturę za wykonanie instalacji na kwotę 3690 zł. Wykonawca w piśmie z 28 lutego 2012 zarzucił, że inwestor bezpodstawnie odmawia przeprowadzenia odbioru, stwierdził, że 6 lutego 2012 odbyła się druga część czynności odbiorowych, bez udziału przedstawicieli inwestora, w ramach których stwierdzono, że wszystkie usterki zawarte w protokole 30 stycznia 2012 zostały usunięte. Wykonawca przyznał tylko, że pozostawały niewykonane jedynie instalacja odgromowa oraz pochwyty dla niepełnosprawnych w toalecie, które jednak na dzień sporządzenia pisma zostały wykonane. Zwrócił też uwagę, że zamawiający zgodnie z umową zobowiązany jest do dokonania lub odmowy dokonania odbioru końcowego w terminie 14 dni od rozpoczęcia odbioru. Tym samym odbiór powinien się zakończyć najpóźniej 13 lutego 2012, zatem datę tę należy przyjmować jako datę odbioru. Pozwana, w piśmie z 29 lutego 2012 stwierdziła, że wg stanu z daty sporządzenia pisma, stan techniczny obiektu uniemożliwia jego wykorzystywanie i nie jest możliwe oddanie boiska do eksploatacji - w dalszym ciągu pozostaje niewykonana instalacja odgromowa, a brak dostępu do obiektu uniemożliwia sprawdzenie wykonania pozostałych robót, wskazanych w protokole z 30 stycznia 2012.
Wykonawca 1 marca 2012 zwrócił się o wyznaczenie nowego terminu odbioru wobec czego Gmina wyznaczyła taki termin na 7 marca 2012, ale w tym dniu do odbioru nie doszło, gdyż wg stanowiska Gminy, obiekt w dalszym ciągu nie kwalifikował się do zgłoszenia władzy budowlanej w celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Konkretne niedoróbki nie zostały na piśmie wymienione. W sporządzonej notatce służbowej zapisano, że wykonawca zaproponuje warunki rozliczenia z uwzględnieniem robót do wykonania do 30 kwietnia 2012.
Wobec istnienia sporu między stronami co do charakteru prac pozostałych do wykonania, realizując ustalenia poczynione 7 marca 2012, powód 9 marca 2012 na użytek rozliczenia, zaproponował podpisanie protokołu wykonania robót w zakresie 97,92% zaawansowania. Gmina wyraziła gotowość zaakceptowanie rozliczenia pod warunkiem jednak obniżenia ustalonego wynagrodzenia o wartość prac niewykonanych /uznano 95,86 % wykonania/ oraz potrącenia z ustalonej wartości wynagrodzenia wykonawcy zabezpieczenia w kwocie 98.624,95 zł na poczet kar umownych związanych z opóźnieniem w realizacji zadania.
Powód nie wyraził na to zgody i uznając, że roboty zostały w całości wykonane i formalnie odebrane, 28 marca 2012 wystawiłfakturę VAT nr (...)na kwotę 447.008,78 zł, obejmującą całość pozostałego do zapłaty wynagrodzenia, i doręczył ją pozwanej. Gmina odesłała tę fakturę wskazując, że nie został sporządzony protokół końcowego odbioru.Powód w piśmie z 13 kwietnia 2012 zarzucił, że odmowa zapłaty jest bezpodstawna, bo obiekt został ukończony, do wykonania pozostały prace poprawkowe przy elewacji oraz elementy robót, które miały być wykonane do 30 kwietnia 2012.
Instalacja odgromowa ostatecznie została wykonana przez podwykonawcęK. D.,firmę (...)w końcu lutego 2012. W tym też czasie zostały wykonane pomiary skuteczności zerowania instalacji elektrycznej.
W piśmie z 30 kwietnia 2012 powód zgłosił zakończenie robót, których termin wykonania w/g protokołu z 30 stycznia 2012 przypadał na 30 kwietnia 2012. Inwestor termin końcowego odbioru wyznaczył na 15 maja 2012. W tym dniu komisja odbiorowa w składzie: przedstawiciele inwestora -A. P.iZ. B., reprezentujący wykonawcę -K. D.iW. W.przy udziale inspektora nadzoru -M. H., w protokole odnotowano, że roboty zostały zakończone w 16 lutego 2012. Stanowisko zakwestionował wykonawca, który utrzymywał że zakończenie robót nastąpiło 23 stycznia 2012 i taką adnotację poczynił w protokole. W załączniku nr 1 zamieszczono wykaz stwierdzonych przy odbiorze usterek.
Pismem z 15 maja 2012 powód wezwał pozwaną do zapłatyfaktury VAT nr (...). Pozwana odmówiła zapłaty wskazując, że faktura powinna być wystawiona po odbiorze robót; 17 maja 2012 pozwana wezwała powoda do zapłaty kary umownej w wysokości 374.954,13 zł obliczonej od wartości umownego wynagrodzenia za 136 dni opóźnienia w okresie od 1 stycznia do 15 maja 2012.
Powód należności tej nie zapłacił; w piśmie z 28 maja 2012 pozwana złożyła oświadczenie o jej potrąceniu z wynagrodzenia. Pozostała część wynagrodzenia w kwocie 72.054,65 zł została zapłacona 28 maja 2012.
Pismami z 21 i 25 maja 2012 wykonawca wzywał pozwaną do zapłaty 447.008,78 zł wynagrodzenia zumowy nr (...), objętejfakturą VAT nr (...).
Sąd Okręgowy ustalił też, że decyzja zezwalająca na użytkowanie obiektu została wydana 28 czerwca 2012.
K. D.8 sierpnia 2012 zawarł zW. W.umowę przelewu wierzytelności, na podstawie której zbył na jego rzecz wierzytelność względem GminyS.z tytułu wynagrodzenia za wykonanieumowy nr (...)w wysokości 374.954,13 zł. O nabyciu wierzytelnościW. W.zawiadomił pozwaną.
Ministerstwo Sportu i Turystyki 16 listopada 2012 dokonało rozliczenia udzielonej na wykonanie inwestycji dotacji, wskazując na obowiązek GminyS.przekazania kwoty 175.141,07 zł z ustalonych na rzecz inwestora kar umownych.
W ocenie Sądu Okręgowego powództwoK. D.podlegało jedynie częściowemu uwzględnieniu, a powództwoW. W.nie było uzasadnione.
Wskazując na regulacjęart. 509 § 1 kc,  Sąd Okręgowy stwierdził, że wobec naruszenia przez strony umowy przelewu wierzytelności z 8 sierpnia 2012 obowiązującego zbywcę zgodnie zumową nr (...)z 23 września 2011 zakazu zbywania wierzytelności, umowa cesji nie wywołała skutku w postaci przejścia uprawnienia na nabywcę wierzytelności, co skutkowało oddaleniem powództwaW. W..
W kontekście natomiast podstaw zgłoszonego przez powodaK. D.żądania oraz zarzutów podniesionych przez stronę pozwaną, Sąd Okręgowy stwierdził, że rozpoznanie sprawy wymagało rozstrzygnięcia następujących kwestii:
- charakteru prawnego zawartej przez strony umowy;
- określenia umownego terminu zakończenia robót;
- określenia faktycznego terminu zakończenia robót;
- ustalenia, czy wykonawca dopuścił się zwłoki w zakończeniu wykonania przedmiotu umowy i zakresu tej zwłoki;
- zasadności miarkowania kary umownej.
Omawiając kolejno poszczególne kwestie Sąd wskazał, żeumowa nr (...)z 23 września 2011 określona jako zadanie: „Budowy kompleksu boisk sportowych(...)” w miejscowościW.musi być kwalifikowana jako umowa o roboty budowlane – stosownie do treściart. 647 kc, przy czym wyłonienie wykonawcy i zawarcie umowy nastąpiło po przeprowadzeniu postępowania przetargowego w trybieustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Sąd wskazał, że nie był kwestionowany fakt podpisania umowy, jej skuteczność, zawarcie w umowie postanowienia o karach umownych w szczególności określających odpowiedzialność z tytułu zwłoki w wykonaniu obiektu, wysokość ustalonego wynagrodzenia. Zagadnieniem spornym pozostawały: przede wszystkim umowny termin „zakończenia robót” oraz warunki, jakie musiał spełniać obiekt, aby nastąpił jego odbiór.
Co do terminu realizacji zamówienia, Sąd zwrócił uwagę, że w samej SIWZ zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia należy zrealizować w terminie 4 miesięcy od dnia protokolarnego przekazania terenu budowy dla realizacji prac; w załączniku nr 10 do SIWZ, zawierającym istotne postanowienia umowy zamawiającego z wykonawcą w § 2 ust. 2 zapisano, że termin zakończenia robót, będących przedmiotem umowy nastąpi nie później niż 4 miesięcy od dnia protokolarnego przekazania terenu robót Wykonawcy; w ofercie z 8 sierpnia 2011 powód zobowiązywał się wykonać zamówienie w terminie 4 miesięcy od dnia protokolarnego przekazania terenu robót Wykonawcy.
W§ 2 ust. 2 umowy nr (...)z 23 września 2011 strony postanowiły, że zakończenie robót, będących przedmiotem zamówienia nastąpi do 31 grudnia 2011, przy czym przekazanie placu budowy do realizacji miało miejsce 23 września 2011.
Zdaniem Sądu pierwszej instancji ponieważ wyznaczony w umowie termin zakończenia prac nie został dotrzymany, kwestia skuteczności postanowienia umownego w tym zakresie stała się pierwszoplanową okolicznością warunkująca rozstrzygnięcie sprawy.
Omawiając tę kwestie Sąd podał, że według powoda w samej SIWZ zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia należy zrealizować w terminie 4 miesięcy od protokolarnego przekazania terenu budowy dla realizacji prac, a skoro przekazanie to nastąpiło 23 września 2011, to termin zakończenia robót objętych zamówieniem zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz ofertą wykonawcy upływał 23 stycznia 2012; zgodnie zart. 140 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie; przepis ten pozwala ustalić treść oświadczenia woli, jakie zamawiający zobowiązany jest złożyć względem wykonawcy, którego oferta została wybrana w wyniku przetargu, jako najkorzystniejsza. Według powoda pozwany ogłaszając o dokonaniu wyboru oferty powoda, zobowiązany był do zawarcia z nim umowy na warunkach określonych w SIWZ. Treść umowy nie może być zmieniona przed jej zawarciem w stosunku do treści umowy określonej w SIWZ. Zdaniem powoda - skoro jego oferta została przyjęta jako najkorzystniejsza przysługuje mu roszczenie o wykonanie umowy na warunkach wskazanych w SIWZ i złożonej przez niego ofercie, a przyjęcie dopuszczalności zmiany warunków realizacji zamówienia publicznego określonych w SIWZ przed zawarciem umowy pozostawałoby w wyraźnej sprzeczności z intencją ustawodawcy, który dopuścił zmiany postanowień umowy po jej zawarciu co wyklucza możliwości modyfikowania przed podpisaniem. W ocenie powoda, w konsekwencji naruszenia przez Gminęart. 140 ust. 1 PZP,§ 2 ust. 2 umowy nr (...)z 23 września 2011, określających termin zakończenia robót na 31 grudnia 2011 jest nieważny z powodu sprzeczności zart. 140 ust. 3 PZPz mocyart. 58 § 1 i 3 kcw związku zart. 14 PZP. W ocenie powoda, na podstawieart. 140 ust. 1 PZPzakres świadczenia wynikający z umowy co do terminu wykonania był tożsamy z jego zobowiązaniem wynikającym z oferty. W przypadku uznania nieważności całej umowy jako alternatywną podstawę żądania powód wskazał przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu.
Powód wskazywał nadto, że nie był świadomy takiej treści zapisu umowy, gdyż pozostawał w przekonaniu, że ustalony w umowie termin zakończenia robót odpowiada postanowieniom SIWZ i jego oferty. Pozwana natomiast nie podzieliła stanowiska jakoby termin wykonania umowy zawarty w ofercie i SIWZ stanowił element przedmiotu zamówienia, o który chodzi wart. 140 ust. 1 PZP. Wskazała, że zgodnie z brzmieniem ustawy, przepisart. 140 p.z.p.uniemożliwia rozszerzanie przedmiotu zamówienia w wyniku czynności prawnej zamawiającego i wykonawcy. Tym samym przepisart. 140akcentuje rzeczowy wymiar umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z poglądami doktryny, w przypadku świadczeń jednorazowych termin realizacji zamówienia nie wchodzi wprost w zawartość pojęcia "zakresu świadczenia". W konkretnym przypadku, zobowiązanie wykonawcy do wybudowania kompleksu boisk sportowych jest świadczeniem jednorazowym, przy którym termin realizacji zamówienia nie wchodzi wprost w zawartość pojęcia „zakresu świadczenia”. Pozwana podniosła też, że przedmiot zamówienia, o którym mowa w przepisieart. 140 ust. 3 PZPokreślony został w SIWZ w rozdz. 2. - opis przedmiotu zamówienia, który obejmował konkretnie wskazane elementy, zaś termin zakończenie wykonania zamówienia został wskazany w rozdz. 3. SIWZ. Wprowadzenie zmiany terminu wykonania umowy nie miało wpływu na wynik przetargu, nie doprowadziło do złamania zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wynikającej zart. 7 ust. 1 PZP. Zmiana terminu wykonania umowy nie skutkowała zmianą kręgu wykonawców ubiegających się o zamówienie, ani też nie stawia w sytuacji uprzywilejowanej jednego z wykonawców. Podkreśliła ponadto pozwana, że wykonawca z pełną świadomością, po przeprowadzeniu negocjacji, zawarł umowę określającą terminy na 31 grudnia 2011. Widząc zagrożenie niemożności jego dotrzymania ubiegał się o przedłużenie terminu na dalszy okres.
Sąd Okręgowy w zakresie powyższej kwestii przyznał rację stronie pozwanej, przyjmując, że strony zgodnie ustaliły termin wykonania przedmiotu zamówienia na 31 grudnia 2011 i brak jest powodów na zakwestionowania skuteczności tego ustalenia. Przepisart. 140 ust. 1 PZPwyraża zasadę, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta jedynie w zakresie określonym w postępowaniu poprzedzającym jej zawarcie. Świadczenie, określone w zawartej umowie, które ma spełnić wykonawca, powinno być odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Regulacjaart. 140 ust. 1wiąże się z wymogiem złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Konsekwentnie zakres świadczenia wykonawcy, wynikający z umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi odpowiadać złożonej ofercie. W doktrynie podkreślono, że zakres świadczenia wykonawcy, o którym mowa wart. 140 ust. 1, to rozmiar tego świadczenia określony w danych jednostkach miary (np. sztukach, metrach, tonach, krotnościach). Funkcjąart. 140jest uniemożliwienie rozszerzanie przedmiotu zamówienia w wyniku czynności prawnej zamawiającego i wykonawcy. Przepis akcentuje tym samym rzeczowy wymiar umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiąc tamę w aneksowaniu takich umów w sposób rozszerzający ich przedmiot (zakres zamówienia) w stosunku do przedmiotu opisanego w SIWZ. Sąd Okręgowy dostrzegł przy tym, że takie rozumienie pojęcia „przedmiot zamówienia” dotyczy wyłącznie rozmiaru świadczenia i nie obejmuje terminu jego wykonania. Dodał jednak, że poza samym „rzeczowym” pojęciem „przedmiot zamówienia” taka interpretacja wynika również z brzmienia samej ustawy, która wart. 36 PZPwyraźnie rozróżnia pojęcia: opis przedmiotu zamówienia (art. 36 pkt 3)i termin wykonania zamówienia (art. 36 pkt 4).
Sąd zwrócił też uwagę na cel regulacjiart. 140 PZP, którym jest zagwarantowanie realizacji udzielanych zamówień wg procedury przewidzianej w ustawie, gwarantujący zapewnienie transparentności postępowania i równości praw wszystkich podmiotów uczestniczących w procedurze przetargowej. W świetle tej zasady, nawet przy założeniu, że termin wykonania zamówienia wchodzi w zakres pojęcia przedmiotu zamówienia, nie sposób jest dopatrzyć się naruszenia zasad zamówień publicznych skoro w wyniku dokonanej modyfikacji termin został skrócony a nie wydłużony. Posiłkowo Sąd dodał, że w dokumentacji przetargowej ustalenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia na 4 miesiące od chwili przekazania terenu budowy nie było kategoryczne - w samej SIWZ zamawiający wprawdzie wskazał, że przedmiot zamówienia należy zrealizować w terminie 4 miesięcy od protokolarnego przekazania terenu budowy, jednak w załączniku nr 10 do SIWZ, zawierającym istotne postanowienia umowy zamawiającego z wykonawcą w § 2 ust. 2 zapisano, że termin zakończenia robót, będących przedmiotem umowy nastąpi nie później niż 4 miesięcy od protokolarnego przekazania terenu robót Wykonawcy.
W świetle powyższych rozważań Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do podzielenia zarzutu powoda, jakoby postanowienie umowy określające termin zakończenia robót na 31 grudnia 2011 był nieważny z powodu sprzeczności zart. 140 ust. 3 PZPz mocyart. 58 § 1 i 3 kcw związku zart. 14 PZP.
Nadto zdaniem Sądu ustalone okoliczności sprawy nie potwierdziły tezy powoda, jakoby zawierając umowę nie miał świadomość określenia terminu wykonania przedmiotu zamówienia na 31 grudnia 2011, przeczy temu przede wszystkim treść samejumowy nr (...)z 23 września 2011, którą powód osobiście podpisał. Dodatkowo z zeznań świadkaA. P., których rzetelność nie została skutecznie podważona wynika, że prace musiały być zakończone do końca roku 2011 w związku z ustaleniami umowy o dofinansowanie inwestycji przez Ministerstwo Sportu i Turystyki; z tego powodu osobiście kontaktował się z wykonawcą informując go o konieczności zawarcia w umowie postanowienia o zakończeniu robót do końca roku. Zdaniem Sądu wiarygodność tych zeznań dodatkowo wzmacniają okoliczności wynikające ze złożonych w sprawie dokumentów. Otóż 12 grudnia 2011 Gmina w piśmie kierowanym do wykonawcy wyrażała zaniepokojenie zagrożeniem terminu wykonanie inwestycji, który to fakt musiał zwrócić uwagę powoda na ustalony termin wykonania. W piśmie natomiast z 29 grudnia 2011, a zatem tuż przed upływem umownego terminu powód zwracał się o aneksowanie zakończenia robót do 31 stycznia 2012 motywując prośbę złymi warunkami realizacji zadania oraz istotnymi zmianami projektu w trakcie wykonania umowy. Prośba ta nie została przez Gminę uwzględniona wobec uznania, że przyczyny opóźnień leżały po stronie wykonawcy. W ocenie Sądu Okręgowego wymiana tej korespondencji przekonuje, iż powód był świadomy ustalenia terminu wykonania umowy na 31 grudnia 2011. Sąd przyjął zatem, że tej dacie winny być zakończone roboty objęte umową.
Rozstrzygając sporną pomiędzy stronami kwestię faktycznego terminu zakończenia robót, Sąd przypomniał, że powód twierdził, iż 23 stycznia 2012 zgłosił pozwanej faktyczne zakończenie wykonywania przedmiotu umowy wraz z dokumentacją odbiorową zgodnie z§ 6 ust. 4 i 5 umowy nr (...). Pozwana, pismem z 25 stycznia 2012 działając na podstawie § 6 ust. 6 umowy wyznaczyła czynności odbiorowe na dzień 30-31 stycznia 2012; 30 stycznia 2012, zgodnie z § 6 ust. 7 umowy strony przystąpiły do czynności odbiorowych ustalając zakres niezbędnych do wykonania prac, w tym części do 30 kwietnia 2012; 30 stycznia 2012 zdaniem powoda, rozpoczął bieg 14 dniowy termin na dokonanie odbioru lub do odmowy dokonania odbioru. Termin ten upływał 13 lutego 2012; Wykonawca przy piśmie z 6 lutego 2012 przekazał pozwanej Gminie wskazane w protokole z 30 stycznia 2012 dokumenty. Pozwana pismem z 16 lutego 2012 (doręczonym wykonawcy 22 lutego 2012) oświadczył o odstąpieniu od czynności odbiorowych. W ocenie powoda wobec upływu terminu do złożenia oświadczenia o odmowie odbioru oświadczenie pozwanej było bezskuteczne, a do odbioru doszło z upływem terminu umownego, tj. z dniem 13 lutego 2012. Powód twierdził przy tym, że wykazane w protokole z 30 stycznia 2012 braki nie miały charakteru niewykonania świadczenia, a co najwyżej mogły być traktowane jako wady i usterki, które nie limitowały możliwości odbioru, dawały podstawę do przyjmowania zakończenia robót o jakim mowa w§ 6 ust. 4 i 5 umowy nr (...).
Pozwana natomiast utrzymywała, że niedoróbki wytknięte w protokole 30 stycznia 2012, w szczególności niewykonanie instalacji odgromowej budynku zaplecza i boisk, niewykonanie pomiarów ochronnych i natężenia oświetlenia, wadliwe wykonanie zamocowania siatki piłkochwytu, wadliwe wykonanie montażu pochwytów dla niepełnosprawnych, niewykonanie opisu tablic rozdzielczych elektrycznych oraz braki w zakresie dokumentacji odbiorowej, wykluczały możliwość uznania robót za zakończone. Według pozwanej roboty te również nie zostały wykonane ani w dacie 16 lutego 2012, ani 7 marca 2012, a dopiero na dzień stwierdzenie ich faktycznego ukończenia, tj. 15 maja 2012.
Sąd Okręgowy uznał za konieczne rozważenie w pierwszej kolejności, czy wskazywane w protokole z 30 stycznia 2012 „niedoróbki” powinny być traktowane jako braki stanowiące od nieukończeniu robót, czy też usterki, które nie stanowiły przeszkody dla uznania robót za zakończone i pozwalały na odbiór obiektu.
Okoliczności te jako należące do zakresu wiedzy specjalnej, Sąd ustalił na podstawie opinii biegłego sądowego, który w swoim stanowisku jednoznacznie stwierdził, że braki w postaci nieuporządkowania terenu, niewykonania instalacji odgromowej, pomiarów ochronnych natężenia oświetlenia boisk oraz braki w zakresie dokumentacji odbiorowej - miały charakter wad istotnych uniemożliwiających oddanie obiektu do eksploatacji. Biegły przy tym potwierdził, że w pierwotnej dokumentacji inwestycji ujęty był projekt instalacji odgromowej budynku. W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy stwierdził, że wymienione wyżej braki, jako wady istotne, uniemożliwiały oddanie obiektu do eksploatacji, a tym samym wykluczały możliwość uznania, że w tym czasie nastąpiło „wykonanie robót” o jakim mowa w § 6 ust. 4 i 5 umowy stron.
Zdaniem Sądu orzekającego w pierwszej instancji przyjąć należy, że pod pojęciem „terminu zakończenia robót” o jakim mowa w§ 2 ust. 2 umowy nr (...), który stosownie do § 8 ust. 1a wyznaczał okres pozostawania w zwłoce wykonawcy stanowiący podstawę naliczenia kary umownej, należało rozumieć stan, w którym przedmiot zamówienia został przez wykonawcę doprowadzony do stanu umożliwiającego dokonanie jego odbioru stosownie do§ 6 ust. 4 i 5 umowy nr (...). Sąd zwrócił przy tym uwagę, że stosownie do§ 6 ust. 9 umowy nr (...), zamawiający miał prawo odmówić odbioru w przypadku stwierdzenia wad lub usterek, do czasu ich usunięcia.
Za bezzasadne Sąd uznał również twierdzenie wykonawcy, jakoby do odbioru doszło z upływem terminu umownego, tj. z dniem 13 lutego 2012. Stanowisko takie wykonawcy motywowane jest treścią § 6 ust. 7 umowy zgodnie, z którym zamawiający zobowiązany jest do dokonania lub odmowy dokonania odbioru końcowego w terminie 14 dni od dnia rozpoczęcia tego odbioru. Pomijając już kwestię, że w sprawie wykonawca nie wykazał, iż na dzień 13 lutego 2012 obiekt został faktycznie wykonany, to przede wszystkim zupełnie nieuprawniona jest konstrukcja prawna jakoby konsekwencją uchybienia przez zamawiającego obowiązkowi z § 6 ust. 7 umowy miał być skutek w postaci domniemania dokonania odbioru. Taka konsekwencja nie znajduje uzasadnienia ani w ustawie, ani w samej umowie. W ocenie Sądu, ewentualnym skutkiem w związku z niedopełnieniem obowiązku z § 6 ust. 7 umowy mogło być co najwyżej popadnięcie zamawiającego w zwłokę z wykonaniem obowiązków umownych oraz związana z tym ewentualna odpowiedzialność odszkodowawcza. Brak jest natomiast jakichkolwiek podstaw do przyjmowania, że taką konsekwencję miało stanowić uznanie robót za wykonane bądź też przyjmowanie skutku w postaci dokonania odbioru.
Sąd stwierdził przy tym, że faktycznie na dzień 13 lutego 2012 roboty nie zostały zakończone. Z notatek służbowych sporządzonych 15 i 16 lutego 2012, przy czym ta druga, sporządzona w obecności przedstawiciela wykonawcy, wynika że braki wytknięte w protokole z 30 stycznia 2012, szczególności w zakresie instalacji odgromowej oraz montażu pochwytów dla niepełnosprawnych nie zostały usunięte, a potwierdzenie tego ustalenia znajduje również uzasadnienie zeznaniach świadkówA. P.iM. H.. Nadto przemawiają za tym dalsze dowody, w szczególności treść pisma wykonawcy z 28 lutego 2012, z którego wynika przyznanie, iż w dacie przeprowadzania czynności odbiorowych (16 lutego 2012) prace wytknięte jako brakujące w protokole z 30 stycznia 2012, pozostawały do wykonania, a jedynie były wykonane „na dzień sporządzenia pisma”.
Sąd wskazał przy tym, że terminu wykonania prac, odnotowanych jako „brakujące” w protokole z 30 stycznia 2012 nie potrafili wskazać przesłuchani w sprawie świadkowie, w szczególnościA. P.iM. H., którzy utrzymywali, że na dzień 7 marca 2012 to jest daty sporządzenia notatki służbowej, w szczególności instalacja odgromowe oraz pochwyty dla niepełnosprawnych w toaletach nie były wykonane. Mniej kategorycznie w tej kwestii wypowiadał się świadekR. Ż., który pełnił funkcję inspektora nadzoru branżowego, co do robót elektrycznych w zakresie, których mieściło się również wykonanie instalacji odgromowej. Przy pierwszym przesłuchaniu świadek zeznał, że pomiaru skuteczności natężenia oświetlenia dokonał w końcu marca 2013, przy czym rok był poddany z oczywistą omyłką, gdyż musiało chodzić o rok 2012; zeznał wówczas także, że instalacja odgromowa została wykonana w końcu marca. Jednak będąc przesłuchanym po raz wtóry na rozprawie 16 kwietnia 2016 stwierdził, że nie może wykluczyć, iż pomiar skuteczności natężenia oświetlenia mógł być wykonany w lutym 2012; w tym czasie instalacja odgromowa nie była jeszcze wykonana, ale świadek nie wykluczył możliwości jej zainstalowania na początku marca. Sąd dodał przy tym, że dokładnej daty wykonania instalacji odgromowej nie byli w stanie podać świadkowieL. G.iK. W., podczas gdy firmaL. G.(...)wykonywała roboty elektryczne na inwestycji jako podwykonawcafirmy (...). Świadek zeznał, że instalacje odgromowe została wykonana w terminie nieco późniejszym, jednak jeszcze w trakcie realizacji robót elektrycznych. Daty wykonania tej instalacji nie był w stanie podać również świadekK. W..
W ocenie Sądu jednak, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy daje podstawy do przyjęcia, że wszystkie wytknięte w protokole z 30 stycznia 2012 do niezwłocznego wykonania roboty zostały przez wykonawcę zrealizowane do 1 marca 2012; w tym dniu powód zwrócił się do Gminy o wyznaczenie terminu celem zakończenia czynności odbiorowych, Gmina wyznaczyła termin odbioru na 7 marca 2012.Wprawdzie w notatce z czynności dokonanej w tym dniu nie został odnotowany odbiór robót, a w jej treści stwierdzono, że „obiekt na dzień dzisiejszy nie nadaje się do zgłoszenia do PJBN wS.celem uzyskania pozwolenia na użytkowanie, to jednak nie zostały wskazane jakiekolwiek prace konieczne do wykonania. Sąd zwraca przy tym uwagę, że w protokole z 30 stycznia 2012 obok prac wymagających niezwłocznego wykonania zostały wykazane również roboty, które miały zostać zrealizowane do 30 kwietnia 2012; zdaniem Sądu zatem nie można wykluczyć, że powodem stwierdzenia niemożności zgłoszenia obiektu do użytkowania oraz wykonania końcowego odbioru w późniejszym okresie, mogło być niewykonanie tych właśnie robót. ŚwiadkowieA. P.iM. H.nie byli w stanie jednoznacznie wskazać jakie braki realizacyjne uniemożliwiały dokonanie zgłoszenia obiektu do użytkowania. Fakt, że w tym wypadku w notatce nie zostało wskazane roboty konieczne do wykonania, odmiennie aniżeli w treści protokołu z 30 stycznia i 16 lutego, przemawia za uznaniem, że zarówno instalacja odgromowa, badania skuteczności natężenie oświetlenia obiektu, jak również pochwyty dla niepełnosprawnych w toaletach mogły być na ten dzień wykonane. Taki wniosek zdaniem Sądu jest tym bardziej usprawiedliwiony, że w 2. punkcie notatki z 7 marca zostało ustalone, że wykonawca zaproponuje kwotę wynagrodzenia do wypłaty z uwzględnieniem kosztu robót do wykonania do 30 kwietnia 2012. W ocenie Sądu, w sytuacji gdyby w ramach dokonywanej czynności zostało stwierdzone, że nie wszystkie prace zgłaszane do odbioru zostały wykonane, chociażby w punkcie odnoszącym się do zakresu wypłacanej należności racjonalność działania pracowników inwestora nakazywałaby ujęcie zastrzeżenia, co do tych właśnie robót, jako wyłączanych z możliwości sfinansowania.
Dalsze argumenty przemawiające za uznaniem, że na dzień 1 marca 2012 instalacja odgromowa mogła być wykonana wynikają z treścifaktury nr (...)z 26 marca 2012 wystawionej przezfirmę (...)jako podwykonawcy powoda za wykonanie instalacji odgromowej na budynku zaplecza boisk sportowych wW., w której wskazano, że zlecenie prac nastąpiło 20 lutego 2012, z treści zeznań bezpośredniego wykonawcyK. W.wynikało, że nie były to roboty szczególnie pracochłonne i mogły być wykonane w ciągu kilku dni.
Wreszcie Sąd podkreślił także i to, że po 7 marca przed zrealizowaniem robót z terminem wykonania na 30 kwietnia 2012 nie dochodziło już do kolejnych czynności, ani też wymiany pism, których przedmiotem byłoby wykonanie robót ujętych w punkcie drugim protokołu z 30 stycznia 2012, dalsza korespondencja koncentrowała się w zakresie należności wykonawcy ujętej wfakturze nr (...)możliwej do uwzględnienia.
Sąd zauważa także, że dokument wymienionej wyżej faktury stanowczo dyskwalifikuje twierdzenia powoda, jakoby całość prac została zakończona do 16 lutego 2012, co na jego żądanie zostało zawarte w zapisie protokołu odbioru końcowego z 15 maja 2012. Jak wcześniej zostało odnotowane w notatce z 16 lutego na ten dzień instalacja odgromowa i pochwyty w toaletach dla niepełnosprawnych nie były wykonane, a z treścifaktury nr (...)z 26 marca 2012 wynika, że dopiero 20 lutego 2012 nastąpiło zlecenie wykonanie instalacji odgromowej. Nie może być zatem mowy o zakończeniu robót do 16 lutego 2012 .
W konsekwencji powyższych ustaleń zdaniem Sądu Okręgowego należało przyjąć, że na dzień zgłoszenia do odbioru dokonanego pismem z 1 marca 2012 prace wytknięte jako pozostające do niezwłocznego wykonania ujęte w punkcie II. protokołu z 30 stycznia 2012 zostały zrealizowane. Zatem o zwłoce wykonawcy w stosunku do umownego terminu zakończenia robót, to jest 31 grudnia 2011, w ocenie Sądu pierwszej instancji, można mówić jedynie do 29 lutego 2012, a to z tego powodu, że wszystkie prace, poza tymi co do, których pozwana Gmina wyraziła zgodę na ich wykonanie w terminie do 30 kwietnia 2012, były już zrealizowane. Skoro natomiast pozwana Gmina wyraziła zgodę na wykonanie części prac opisanych w punkcie I. protokołu z 30 stycznia 2012, w terminie do 30 kwietnia 2012, to opóźnienie w zakresie tych robót nie może być traktowane za zwłokę wykonawcy.
Zdaniem Sądu Okręgowego podstaw zwłoki wykonawcy zatem w zakresie zakończenia wykonywania przedmiotu zamówienia można doszukiwać się jedynie w opóźnieniu realizacji obiektu w okresie od 1 stycznia do 29 lutego 2012. Zgodnie natomiast z§ 8 ust. 1 pkt a umowy nr (...)z 23 września 2011 wykonawca zobowiązany był zapłacić zamawiającemu kary umowne za zwłokę w zakończeniu wykonania przedmiotu umowy - w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust 1 umowy za każdy dzień zwłoki.
Wedługart. 476 kc, dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie stanowi zwłoki tylko takie opóźnienie w spełnieniu świadczenia, będące następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z brzmieniem omawianego przepisu, na dłużniku każdorazowo ciąży obowiązek wykazania, że uchybienie terminowi świadczenia nastąpiło z przyczyn, za które on nie ponosi odpowiedzialności, bowiem w przeciwnym razie każde takie uchybienie kwalifikowane jest jako zwłoka dłużnika. Pozwana zatem zobowiązana był udowodnić fakt niewykonania zobowiązania w terminie, co też skutecznie uczyniła, natomiast wykazanie braku zawinienia w opóźnieniu realizacji przedmiotu umowy, było zadaniem strony powodowej. Okoliczności w zakresie braku zawinienia w opóźnieniu powodowie nie wykazali i stąd stwierdzenie zasadności naliczenia kary umownej w określonej wysokości.
Sąd wskazał też, że zdaniem powodów, niezależne od wykonawcy okoliczności, uniemożliwiające wykonanie w terminie umowy obejmowały:
- brak projektu instalacji odgromowej budynku w SIWZ i projekcie budowlany niezbędnej do wykonania przedmiotu umowy,
- złe warunki atmosferyczne, o trudnej do przewidzenia intensywności, uniemożliwiające terminowe wykonanie robót,
- brak przyłącza energetycznego uniemożliwiające terminowe wykonanie robót,
- nieustanowienie przez pozwaną inspektora nadzoru w branży elektrycznej.
Według Sądu wystąpienie okoliczności usprawiedliwiających opóźnienie w realizacji robót nie zostało wykazane.
Odnośnie realizacji instalacji odgromowej budynku, zdaniem wykonawcy w dokumentacji wykonanie takiej instalacji nie było przewidziane, a z jego zeznań wynikało nawet, że nie zachodziła potrzeba jej wykonania. Wątpliwości w tym zakresie rozstrzygnęła ostatecznie opinia biegłego sądowego, który kategorycznie stwierdził, że dokumentacja projektowa obiektu i dokumentacja ofertowa przewidywała wykonanie instalacji odgromowej budynku zaplecza i boisk i zawierała wystarczające dane do jej wykonania. Projekt w zakresie tej instalacji przewidywała już dokumentacja pierwotna, która była podstawą wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę. Zdaniem Sądu Okręgowego w świetle tego stanowiska biegłego, opartego na analizie dokumentacji dokonanej z uwzględnieniem wiedzy specjalistycznej brak było jakichkolwiek podstaw do przyjmowania, iżby opóźnienie realizacji robót miało być spowodowane wskazywanym brakiem w zakresie dokumentacji projektowej.
Sąd podał, że kolejną przyczyną, która zdaniem wykonawcy stanowiła usprawiedliwienie opóźnienia, miały być „złe warunki atmosferyczne, o trudnej do przewidzenia intensywności, uniemożliwiające terminowe wykonanie robót”. Zdaniem Sądu istotę koniecznego dowodu winno stanowić dążenie do wykazania, iż nie było możliwości wykonywania (czy należytego wykonania) obiektu w konkretnie określonych, zindywidualizowanych warunkach w określonym miejscu i czasie oraz, że właśnie warunki pogodowe stanowiły przyczynę opóźnienia w realizacji robót. Wymagane było, wykazanie normalnego związku przyczynowego pomiędzy wystąpieniem niekorzystnych warunków atmosferycznych, a niemożnością realizacji robót. Na te okoliczności strona powodowa zawnioskowała: zeznania świadkówP. K.,K. C.,W. Ś. (1),A. P.,L. G.iK. W.oraz dowód z informacji pogodowej IMiGW. Okoliczności tej dotyczy również pismo wykonawcy z  29 grudnia 2011, w którym wystąpił on do pozwanej z prośbą o aneksowanie terminu zakończenia robót do 31 stycznia 2012 wskazując, że niemożność ich zrealizowania wynikała ze złych warunków atmosferycznych oraz dokonania istotnych zmian w projekcie.
W ocenie Sądu Okręgowego, wskazany materiał dowodowy nie dawał podstaw do przyjęcia, że warunki pogodowe stanowiły przyczynę niemożności dotrzymania terminu robót. ŚwiadekA. P.nie potwierdził tej tezy, wręcz przeciwnie zeznał, że „…bodajże w styczniu wykonawca zwrócił się o przedłużenie terminu motywując złymi warunkami atmosferycznymi i zmianami projektowymi. Wniosek ten nie został uwzględniony, ponieważ warunki były sprzyjające, a żadnych zmian projektowych nie było...”. Według świadka przyczyną opóźnień było słabe tempo robót i brak dostatecznej liczby pracowników. Ani z zeznań świadkaL. G., aniK. W.nie wynika aby warunki pogodowe były przyczyną niemożności wykonywania robót. ŚwiadekK. C.zeznał jedynie,że „warunki pogodowe o tyle stanowiły utrudnienie, że w terenie występowała glina miękko-plastyczna, dla której nawet niewielka ilość deszczu powodowała znaczne utrudnienie.” ŚwiadekP. K.zeznał natomiast, że „głównym czynnikiem utrudniającym tempo robót były warunki atmosferyczne: padał deszcz, utrzymywała się wysoka wilgotność i nie można było wykonać prawidłowo robót elewacyjnych i malarskich.”. Na warunki pogodowe jako przyczynę utrudnień w realizacji robót kilkakrotnie powoływał się świadekW. Ś. (1), który jednak nie był w stanie precyzyjnie określić na ile warunki te wpłynęły na opóźnienie realizacji prac.
Zdaniem Sądu, powołane dowody, z uwzględnieniem informacji Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej, nie dały podstawy do przyjęcia jakoby wyłącznym powodem opóźnienia były nadzwyczajne warunki pogodowe. Trzeba bowiem zauważyć, że wykonawca podejmując się realizacji obiektu we wrześniu 2011 z terminem wykonania do końca roku miał świadomość, iż realizacja będzie przebiegała w okresie jesienno-zimowym w określonych warunkach klimatycznych. Z informacji Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej nie wynika, że w końcu 2011 roku warunki pogodowe były szczególnie niekorzystne. Ogólna ocena tej informacji prowadzi do wniosków dokładnie przeciwnych. Sąd zauważył, że w okresie objętym umowną na realizację robót tylko w ciągu 4 dni stwierdzono średnią temperatury powietrza poniżej 0°C; faktycznie zarówno w październiku, jak i grudniu występowały dni z opadami deszczu, jednakże na podstawie samej tej informacji trudno ocenić wpływ intensywności tych odpadów na warunki realizacji robót. W każdym razie strona powodowa nie podjęła koniecznej inicjatywy dowodowej, w postaci choćby dowodu z opinii biegłego, co umożliwiłoby ustalenie realnego wpływu wykazanych warunków pogodowych na możliwość realizacji konkretnych robót budowlanych.
W ocenie Sądu natomiast, zarzut dotyczący braku przyłącza energetycznego zgłoszony został włącznie na użytek toczącego się sporu w celu wykazania niemożności przeprowadzenia przed dniem zgłoszenia obiektu do odbioru tj. 23 stycznia 2012 sprawdzenia i sporządzenia protokołu rezystencji uziemienia instalacji elektrycznej. Zgłoszony w pozwie zarzut nie zostało w najmniejszym stopniu uzasadniony. Faktycznie zawarcie umowy o dostawę energii elektrycznej leżało w zakresie obowiązków inwestora jednakże, na co słusznie zwraca uwagę pozwana w piśmie z 29 grudnia 2015, wykonanie przyłącza energetycznego leżało po stronie wykonawcy, jego realizacja w stopniu umożliwiającym podłączenie zasilania musiała zostać potwierdzone oświadczeniem o gotowości instalacji przyłączeniowej. Wykonawca złożył takie oświadczenie dopiero 19 stycznia 2012 i to był zasadniczy powód podłączenia zasilania energetycznego, po uprzednim zawarciu umowy na dostawę energii, dopiero 27 stycznia 2012. Nie sposób jednak – według Sądu - w tych okolicznościach dopatrzyć się uchybień po stronie inwestora. Niewątpliwe jest, że instalacja przyłącza była wykonywana przezfirmę (...)L. G., będącego podwykonawcą powodaK. D.. Na wykonawcy zatem spoczywał obowiązek przygotowania instalacji do podłączenia w odpowiednim czasie. W sytuacji jeżeli temu obowiązkowi nie podołał, nie może powoływać się na opóźnienie podłączenie zasilania. Sąd przy tym dodał, że z zeznań świadkaK. W., który zajmował się nadzorowaniem wykonania pracy elektrycznych z ramieniafirmy (...)L. G.wynika, że przyczyną opóźnienia w realizacji robót elektrycznych nie były uchybienia po stronie inwestora, ale opóźnienia w wykonaniu robót przez wykonawcę uniemożliwiające udostępnienie terenu do wykonania wykopów pod kable energetyczne oraz w dostawie sprzętu. Zeznania tego świadka tym bardziej utwierdzają w przekonaniu, że opóźnienie wykonania instalacji elektrycznej nie było powodowane przyczynami leżącymi po stronie inwestora. Jako argument przesądzający omawianą kwestię na rzecz stanowiska pozwanej gminy Sąd powołał regulacjęart. 651 kc, z której wynika obowiązek wykonawcy niezwłocznego zawiadomienia inwestora o przeszkodach w prawidłowej realizacji obiektów pod rygorem utraty prawa powoływania się na te okoliczności. Wykonawca w toku realizacji inwestycji, w szczególności do dnia podłączenia zasilania docelowego obiektu, tj. do 27 stycznia 2012 nie wykazał iżby zgłaszał inwestorowi uchybienie w zakresie opóźnienia w dostarczeniu zasilania do obiektu.
Podobnie – zdaniem Sądu Okręgowego - nie zostało wykazane, aby przyczyną niezakończenia prac w terminie było nieustanowienie inspektora nadzoru branży elektrycznej. Sąd przede wszystkim zauważył, że nie znajduje uzasadnienia wymaganie powoda ustanowienia takiej funkcji przez pozwaną. Stosownie doart. 18 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, inwestor jest wprawdzie obowiązany, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania robót budowlanych lub warunkami gruntowymi, zapewnić nadzór nad wykonywaniem robót budowlanych przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych, jednakże zart. 18 ust. 2 i 3wynika, że jest to obowiązek, jedynie fakultatywny, obligatoryjny tylko w przypadku wynikającym zart. 19gdy właściwy organ w decyzji o pozwoleniu na budowę nałoży na inwestora obowiązek ustanowienia inspektora nadzoru inwestorskiego. W przedmiotowej sprawie nie zostało wykazane, iżby taki obowiązek został na inwestora nałożony, jednakże faktycznie inspektor nadzoru inwestorskiego, w osobieM. H., posiadającego wymagane kwalifikacje, został przez inwestora ustanowiony. Z zeznań świadków:A. P.,K. W.,M. H.,K. C.wynika, żeM. H.funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego faktycznie pełnił. Nadto, co przyznał sam powód, na budowie pełnił również obowiązki inspektor nadzoru inwestorskiego robót elektrycznychR. Ż., który wg powoda miał potwierdzić wykonanie instalacji odgromowej już w lutym 2012. Już zatem – według Sądu - same twierdzenia faktyczne, że wskazane funkcje nie były ustanowione nie polegały na prawdzie, a zupełnie bez jakiegokolwiek uzasadnienia pozostał obowiązek wykazanie ewentualnego związku przyczynowego pomiędzy tym /tylko rzekomym/ brakiem a niedotrzymaniem terminu zakończenia robót. Wreszcie również i w tym przypadku Sąd odwołał się do przepisuart. 651 kc, a brak wykazania takich działań przez powoda, przemawia za przyjęciem, iż wskazywane w zarzutach twierdzenia nie mogą uchodzić za przyczyny opóźnienia.
Sąd Okręgowy przyjął zatem, że opóźnienie w zakończeniu robót dotyczy okresu od 1 stycznia 2012 do 29 lutego 2012, gdyż jak wcześniej wykazano, zgłoszenie gotowości odbioru 1 marca 2012 nastąpiło w stanie obiektu, że wszystkie roboty wykazane do niezwłocznego wykonania w protokole z 30 stycznia 2012 zostały zrealizowane. W tym zakresie wykonawca nie wykazał, iżby opóźnienie spowodowane było okolicznościami od niego niezależnymi.
Zdaniem Sądu nie można mu jednak przypisać odpowiedzialności za dalsze opóźnienie skoro niezakończenie prac dotyczyło elementów, co do których sama Gmina, w protokole z 30 stycznia 2012 wyraziła zgodę na ich realizację do 30 kwietnia 2012 i termin ten został przez wykonawcę dotrzymany. W takiej sytuacji nie można mówić o zwłoce, czyli opóźnieniu za które odpowiedzialność ponosi wykonawca.
Sąd po przywołaniu treściart. 484 kc, stwierdził że odnośnie miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie, powód wskazywał w szczególności na fakt, jakoby pozwana nie poniosła jakiejkolwiek szkody. Zdaniem Sądu choć zakres odpowiedzialności w zakresie kary umownej, pokrywa się z zakresem odpowiedzialności na podstawieart. 471 kcjednak od przewidzianego tym przepisem odszkodowania kara umowna różni się tym, że przysługuje ona niezależnie od poniesionej szkody. Przesłanką uzasadniającą zapłatę kary umownej nie jest szkoda, lecz niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, za które ponosi odpowiedzialność dłużnik. W związku z powyższym strona domagająca się zapłaty kary umownej nie musi w toku procesu wykazywać, że wskutek niewykonania, czy też nienależytego wykonania zobowiązania poniosła szkodę. Podporządkowanie kary umownej podstawom odpowiedzialności kontraktowej sprawia, że uprawniony korzysta z domniemania winy wyrażonego wart. 471 kc.W tej sprawie nie ulega wątpliwości zasada odpowiedzialności powoda z tytułu kary umownej za nienależyte wykonanie umowy polegające na opóźnieniu ich zakończenia w okresie od 1 stycznia do 29 lutego 2012. Zobowiązanie niepieniężne pozwanego wyrażało się w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie obiektu szkolno – sportowego. Ocena, czy kara jest w konkretnych okolicznościach rażąco wygórowana może uwzględniać szereg okoliczności, w tym: stosunek między wysokością kary umownej a wartością zobowiązania, które dłużnik wykonał z opóźnieniem; stosunek kary umownej do odszkodowania, które należałoby się wierzycielowi na zasadach ogólnych; stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela; czy okres opóźnienia w terminowym wykonaniu umowy do czasu jej trwania.
Dokonując oceny zarzutu miarkowania kary umownej, w pierwszej kolejności – według Sądu - należy zwrócić uwagę na funkcje tego fakultatywnego zastrzeżenia umownego, obok kompensacyjnej, czyli rekompensującej doznaną szkodę, również stymulacyjna, której celem jest motywowanie do realnego wykonania zobowiązania oraz represyjną wyrażająca się w nałożeniu na dłużnika dolegliwości z powodu niewykonania zobowiązania. W ocenie Sądu, ewentualne miarkowanie kary umownej, zważywszy na pełnione przez nią funkcje, musi być dokonywane z pewną powściągliwością w szczególności w sprawach, w których stronami są przedsiębiorcy. Oczywiście profesjonalizm stron umowy nie wyklucza możliwości miarkowania kary umownej, jednak w przypadku przedsiębiorców uzasadnione jest oczekiwanie wyższego poziomu staranności i przewidywania przy kontraktowania.
W konkretnym przypadku nie może zostać pominięty fakt, że umowa została zawarta w trybie zamówienia publicznego. Strony uczestniczące w ubieganiu się o zamówienie publiczne, w tym powódK. D., miał realną możliwość zakwestionowania warunków umowy, a w szczególności rodzaju i wysokości kar umownych. Projekt umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest częścią składową Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wedługart. 38 ustawy – Prawo zamówień publicznych, powód miał prawo zwrócenia się o wyjaśnienie wszystkich kwestii tam zawartych, w tym dotyczących kar umownych uregulowanych w umowie. Tymczasem wykonawca nie zakwestionował warunków umowy i nie podnosił, że kara umowna w wysokości 0,3 % wartości przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki jest wygórowana. Strona pozwana uregulowała kary umowne zgodnie ze zwyczajami przyjętymi w branży budowlanej. Zwrócić natomiast należy uwagę, że ujęcie określonej regulacji w zakresie kary umownej w warunkach przetargu oznaczało, że musiał on stanowić jeden z elementów wpływających na warunki składanych ofert, również innych oferentów. Okoliczność ta, wprawdzie nie wyklucza, jednak tym bardziej uzasadnia powściągliwość przy decydowaniu o miarkowaniu kary umownej. Według Sądu, brak jest podstaw do weryfikowania kary umownej ze względu na określoną wysokość. Kary umowne za opóźnienie w wykonaniu świadczenia z umowy o roboty budowlane są instrumentem stosowanym powszechnie. Regułą jest określanie stawki tej kary jako funkcji określonej ułamkowej części wynagrodzenia i czasu opóźnienia. W praktyce orzeczniczej spotykane jest ustalanie tej kary w bardzo różnej wysokości, nierzadko nawet przekraczającej 1% wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia. Kara na poziomie 0,3 % wartości przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki nie może być w tej sytuacji uznana za wygórowaną. Trzeba zwrócić uwagę, że budowy obiektów(...)realizowane były w ramach ogólnopolskiego programu „(...)” i ten zapis o karze umownej stosowany był we wzorze umowy zamawiającego z wykonawcą, co sprawia, że funkcjonował w szerszym obszarze stosunków prawnych, a ewentualna ingerencja w postanowienia umowne w aspekcie stosowania zasad generalnych, niosłaby skutki dalej idące, niż tylko ograniczone do relacji pomiędzy stronami.
Sąd podkreślił przy tym, że bezpodstawne jest twierdzenie strony powodowej, jakoby opóźnienie w zakończeniu robót nie powodowało po stronie Gminy jakiejkolwiek szkody. Sąd Okręgowy nie kwestionuje zasadności stanowiska, że wykazanie braku szkody może stanowić istotny argument na rzecz miarkowania kary umownej za opóźnienie w spełnieniu świadczenia. Rzecz jednak w tym, że stanowisko to nie może znaleźć zastosowania w przedmiotowej sprawie, przede wszystkim wskazać należy, że jakkolwiek Gmina była zamawiającym w relacji do pozwanej, to jednak sama inwestycja realizowana była w ramach programu „(...)”, przewidującego współfinansowanie kompleksu boisk sportowych ze środków: budżetu państwa, samorządu wojewódzkiego i własnych inwestora. W praktyce oznaczało to, że niezrealizowanie inwestycji w terminie groziło utratą dofinansowania, a Gmina obowiązana była odprowadzić na rachunek współfinansującego inwestycję Ministerstwa Sportu część przysługującej jej kwoty kar umownych, niezależnie od tego, czy faktycznie zostały one zapłacone. Takie też, w stanowiącym przedmiot rozważań przypadku, postanowienia zawierałaumowa nr (...)z 21 listopada 2011 dotacji na dofinansowanie zadania ze środków budżetu państwa zawarta przez pozwaną z Ministerstwem Sportu i Turystyki, co znajduje potwierdzenie w sposobie jej rozliczenia. Tym samym, niezależnie od faktu pozbawienia użytkowników możliwości korzystania z obiektu w określonym czasie, opóźnienie inwestycji skutkowało konkretnymi konsekwencjami majątkowymi stąd zarzuty strony powodowej o rzekomo bezpodstawnym wzbogaceniu Gminy dzięki realizacji kary umownej są pozbawione racji.
Sąd Okręgowy nie dopatrzył się również nadmiernego wygórowania w łącznej sumie zasadnie naliczonych kar umownych.Kwota ta nie przekracza 20 % łącznego wynagrodzenia, ustalonego na kwotę 919.005,23 zł. Zwrócił przy tym uwagę na znaczącą zwłokę w zakończeniu robót, przekraczającą ponad połowę ogólnego czasu wykonania obiektu. Powód zobowiązywał się do realizacji zadania w ciągu 100 dni, a faktycznie prace wykonywał 160 dni (przy uwzględnieniu, że termin wykonania części prac strony uzgodniły na 30 kwietnia 2012). Trudno w tej sytuacji dopatrzyć się jakichkolwiek okoliczności uzasadniających miarkowanie, naliczonych zgodnie z umową kar za zwłokę, tym bardziej, że część z wyliczonej należności, zgodnie z umową z Ministerstwem Sportu i Turystyki Gmina zobowiązana była odprowadzić do budżetu państwa.
Podsumowując Sąd Okręgowy stwierdził, że powód pozostawał w zwłoce z zakończeniem robót w okresie od 1 stycznia do 29 lutego 2012. Tym samym zasadne było naliczenie przez GminęS.kar, na podstawie § 8 ust. 1 a umowy,jedynie do wysokości 165.420,94 zł /60 dni x 0,3 % x 919005,23 zł/. Pozostała zatem część kary umownej – w kwocie 209.533,19 zł /374.954,13 zł - 165420,94 zł/, została potrącona z wynagrodzenia powoda niezasadnie i w tym zakresie powództwo podlegało uwzględnieniu. Sama bowiem wysokość wynagrodzenia powoda za wykonanie robót nie była w sprawie kwestionowana.
Sąd podał, że zgodnie z umową (§ 5 pkt 7) należności wykonawcy miały być płacone w ciągu 14 dni od daty otrzymania przez zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury. Kary umowne zostały potrącone z faktury powoda nr(...)z 28.03.2012, doręczonej pozwanej Gminie 28.03.2012, stąd opóźnienie pozwanej w zapłacie, uprawniające w świetleart. 481 kcdo żądania odsetek ustawowych, w świetle dowodów zaoferowanych w sprawie, może być liczone od 12 kwietnia 2012 i od tego dnia zostały zasądzone odsetki ustawowe.
O kosztach Sąd orzekł na podstawieart. 100 kpciart. 108 § 1 kpc, dokonując stosunkowego rozdziału kosztów w zakresie poniesionych przez powodaK. D.i pozwaną. Sąd miał na uwadze, że powództwoK. D.zostało uwzględnione w zakresie 56 % (209533,19 zł : 374954,13 zł x 100%).
PowództwoW. W.zostało w całości oddalone, na zasadzieart. 98 § 1 kpczobowiązany został zatem do zwrotu pozwanej kosztów zastępstwa procesowego.
PowódK. D.zaskarżył wyrok, co do punktu 2 w całości oraz co do punktu 4 w części niezasądzonych na rzecz powoda kosztów postępowania, zarzucając naruszenie przepisów:
•art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznychpoprzez jego niewłaściwą interpretację polegającą na przyjęciu, iż przedmiot zamówienia dotyczy wyłącznie rozmiaru przedmiotu świadczenia i obejmuje znaczenie tego słowa jedynie w ujęciu rzeczowym, co skutkowało przyjęciem, iż termin zakończenia robót upływał 31 grudnia 2011, co z kolei implikowało uznanie przez Sąd I instancji, iż powód opóźnił się w wykonaniu przedmiotu zamówienia czego wynikiem jest naliczenie kary umownej przez pozwaną za okres od 1 stycznia do 29 lutego 2012;
•art. 58 § 1 i 3 kcw zw. zart. 14 Prawa zamówień publicznychi § 2 ust. 2 umowy z dnia 23 września 2011 r. nr(...)bądź alternatywnieart. 140 ust. 3 Prawa zamówień publicznychpoprzez ich niezastosowanie co skutkowało przyjęciem przez Sąd, iż postanowienie umowy w zakresie określenia terminu zakończenia robót nie jest nieważne, a w konsekwencji tego powód zobowiązany był do wykonania umowy w terminie do 31 grudnia 2011;
•art. 484 § 1 kcw zw. z§ 8 pkt 1 a umowy nr (...)poprzez jego niewłaściwą interpretację co skutkowało przyjęciem, iż pozwana jest uprawniona do naliczenia kary umownej za okres od 1 stycznia do 29 lutego 2012, w sytuacji gdy po pierwsze termin zakończenia robót upłynął dopiero w 23 stycznia 2012 i dopiero z dniem 24 stycznia 2012 powód mógł w ogóle popaść w zwłokę, a nadto faktyczny termin zakończenia prac nastąpił z dniem 30 stycznia 2012, a nie z dniem 29 lutego 2012 jak ustalił Sąd, bowiem 30 stycznia 2012 strony przystąpiły już do czynności odbiorowych, co wynika bezpośrednio z treści protokołu z 30 stycznia 2012 podpisanego przez obydwie strony, co z kolei bezpośrednio determinuje, iż dzień 30 stycznia 2012 winien zostać uznany za ostatni dzień naliczania kary umownej;
•art. 484 § 2 kcpoprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie co skutkowało brakiem obniżenia wysokości naliczonej przez pozwaną kary umownej, w sytuacji gdy w sprawie zachodziły okoliczności do dokonania miarkowania;
- z ostrożności procesowej -art. 476 kcpoprzez jego błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, iż powód popadł w zwłokę w spełnieniu przedmiotu świadczenia z własnej winy, w sytuacji gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż wskazane przez powoda okoliczności miały miejsce i nie były od niego zależne;
-art. 233 §1w zw. zart. 245 kpcpoprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgormadzonego materiału dowodowego, w szczególności polegającej na całkowitym pominięciu dokumentu jakim jest protokół odbioru końcowego robót z 15 maja 2012 w części, w jakiej wskazano w nim, iż roboty zostały zakończone 16 lutego 2012, co stanowi bezpośrednie potwierdzenie przez strony, w tym samą pozwaną, iż najdalej idącym terminem zakończenia robót, zaakceptowanym przez samą pozwaną jest termin 16 lutego 2012, któremu to dokumentowi Sąd nie odmówił wiarygodności w żadnej części, a nadto nie podważała jego wiarygodności sama pozwana, co pozwala uznać, iż dowody wnioskowane przez pozwaną, a dotyczące próby wykazywania, iż roboty zostały zakończone w terminie późniejszym były jedynie powoływane w celu prowadzenia określonej taktyki procesowej.
W związku z powyższym powód wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części i zasądzenie na jego rzecz dalszej kwoty tytułem wynagrodzenia - w wysokości 165 420,94 zł wraz z ustawowymi odsetkami od 12 kwietnia 2012 oraz kosztów postępowania przed Sądem I instancji w dalszej części, według norm przepisanych. Powód złożył też wniosek o zasądzenie od pozwanej na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych w postępowaniu odwoławczym.
Apelacja zawiera uzasadnienie zarzutów.
Pozwana wywiodła apelację, co do rozstrzygnięć zawartych w punktach 1 i 4, zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, który miał wpływ na treść wyroku, polegający na przyjęciu, że potwierdzenie wykonania przedmiotuumowy nr (...)z 23 września 2012 miało miejsce 7 marca 2012, a na dzień zgłoszenia przez powodaK. D.do odbioru dokonanego pismem z 1 marca 2012 prace wytknięte jako pozostające do niezwłocznego wykonania ujęte w punkcie II protokołu z 30 stycznia 2012 zostały zrealizowane i przyjęcie w związku z powyższym, że zwłoka powoda w wykonaniu przedmiotu umowy trwała od 1 stycznia do 29 lutego 2012. Podczas gdy z notatki z 7 marca 2012 sporządzonej przez inspektora nadzoru budowlanegoM. H.wynika jednoznacznie, iż obiekt nie nadaje się do zgłoszenia Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego. Potwierdzenie wykonania robót przez powoda miało miejsce 15 maja 2012, a nie jak przyjął to Sąd, w marcu 2012.
Wskazując na powyższe zarzuty, pozwana wniosła o zmianę wyroku w zaskarżonej części i oddalenie powództwa, oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów postępowania według norm przepisanych, ewentualnie uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia — przy uwzględnieniu kosztów postępowania odwoławczego.
Apelacja zawiera uzasadnienie zarzutów, w którym dodatkowo pozwana sprzeciwiła się stanowisku Sądu Okręgowego, że wyraziła zgodę na wykonanie robót opisanych w punkcie I protokołu z 30 stycznia 2012 do 30 kwietnia 2012, wskazując na brak aneksu w tym zakresie wymaganego zgodnie z §12 ust. 1 umowy oraz przesłanek do zmiany termin u wykonania robót określonych w § 12 ust.2 pkt b, a także na brak uprawnień komisji odbiorowej do zmiany zapisów umowy.
Każda ze stron wniosła o oddalenie apelacji przeciwnika i obciążenie go kosztami postępowania odwoławczego.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Złożone w sprawie apelacje okazały się niezasadne.
Sąd Apelacyjny nie stwierdził wadliwości postępowania przed Sądem pierwszej instancji skutkujących nieważnością postępowania. Kontrola instancyjna nie wykazała też uchybień przepisom prawa materialnego oraz zarzucanych przez strony apelujące błędów dotyczących oceny materiału dowodowego. Dokonane przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne dotyczące okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia w sprawie znajdują odzwierciedlenie w przytoczonych na ich poparcie dowodach, a ich prawna ocena w kontekście weryfikacji żądania powodaK. D.i zarzutów pozwanej zasługuje na aprobatę. Stąd ustalenia te oraz wyprowadzone na ich podstawie wnioski prawne Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne.
Dodać przy tym należy, że  obszerne przytoczenie ustaleń i wniosków Sądu Okręgowego oraz argumentów przedstawionych na ich poparcie, we wstępnej części niniejszego uzasadnienia, czyni niecelowym i zbędnym ich ponawianie przez Sąd odwoławczy (por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 1999 r., II CKN 217/98,  LEX nr 1213477). Odnosząc się zatem do zarzutów podniesionych w apelacjach oraz oceniając prawidłowość zastosowania przez Sąd pierwszej instancji norm prawa materialnego, Sąd Apelacyjny przypomni motywy Sądu Okręgowego jednie w zakresie niezbędnym dla podkreślania istotnych w sprawie kwestii.
Zważywszy, że wadliwość wydanego rozstrzygnięcia, zdaniem apelujących stron, stanowiła miedzy innymi skutek błędów Sądu pierwszej instancji przy ocenie dowodów oraz dokonywaniu ustaleń stanu faktycznego niniejszej sprawy, a o prawidłowości zastosowania norm prawa materialnego należy rozstrzygać po stwierdzeniu, że nie miały miejsca uchybienia przy ustalaniu istotnych dla rozstrzygnięcia faktów, w pierwszej kolejności należało ocenić prawidłowość procedowania Sądu Okręgowego w tym zakresie. Wskazać przy tym należy, że Sąd odwoławczy, niezależnie od tego, czy prowadzi sam postępowanie dowodowe, czy jedynie weryfikuje ustalenia faktyczne dokonane przez sąd pierwszej instancji, ma obowiązek samodzielnej oceny materiału dowodowego zebranego w sprawie. Jednakże - jak wielokrotnie wyjaśniano w orzecznictwie Sądu Najwyższego - zarzut naruszeniaart. 233 § 1 kpcmoże być uznany za zasadny jedynie w wypadku wykazania, że ocena materiału dowodowego jest rażąco wadliwa czy w sposób oczywisty błędna, dokonana z przekroczeniem granic swobodnego przekonania sędziowskiego, wyznaczonych w tym przepisie. Sąd drugiej instancji bada bowiem legalność oceny dokonanej przez Sąd Okręgowy, czyli weryfikuje czy zostały zachowane kryteria określone wart. 233 § 1 kpc. Należy zatem mieć na uwadze, że - co do zasady - Sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, dokonując wyboru określonych środków dowodowych. Jeżeli z danego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena Sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona tylko wtedy gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub, gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo – skutkowych (por. przykładowo postanowienie z dnia 11 stycznia 2001 r., I CKN 1072/99, Prok. i Pr. 2001 r., nr 5, poz. 33, postanowienie z dnia 17 maja 2000 r., I CKN 1114/99, nie publ., wyrok z dnia 14 stycznia 2000 r., I CKN 1169/99, OSNC 2000 r., nr 7-8, poz. 139, ).
Podkreślić też trzeba, że w ramach swobody oceny dowodów, mieści się też wybór określonych dowodów spośród dowodów zgromadzonych, pozwalających na rekonstrukcję istotnych w sprawie faktów. Sytuacja, w której w sprawie pozostają zgromadzone dowody mogące prowadzić do wzajemnie wykluczających się wniosków, jest sytuacją immanentnie związaną z kontradyktoryjnym procesem sądowym. Weryfikacja zatem dowodów i wybór przez Sąd orzekający w pierwszej instancji określonej grupy dowodów, na podstawie których Sąd odtwarza okoliczności, które w świetle przepisów prawa materialnego stanowią o istotnych w sprawie faktach stanowi realizację jednej z płaszczyzn swobodnej oceny dowodów. Powiązanie przy tym wynikających z dowodów tych wniosków w zgodzie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego wyklucza możliwość skutecznego zdyskwalifikowania dokonanej przez Sąd oceny, tylko z tej przyczyny, że w procesie zgromadzono też dowody, prowadzące do innych, niż wyprowadzone przez Sąd pierwszej instancji, wniosków.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego ocena dowodów dokonana przez Sąd pierwszej instancji w przedmiotowej sprawie nie narusza, ani reguł logicznego myślenia, ani zasad doświadczenia życiowego czy właściwego kojarzenia faktów. Nie sposób również przypisać Sądowi błędu w ocenie mocy poszczególnych dowodów. Zaznaczyć przy tym należy, że Sąd orzekający w pierwszej instancji – oceniając pojedyncze dowody – zgodnie z przepisemart. 233 § 1 kpc– odniósł ich znaczenie do całego, zebranego w sprawie materiału dowodowego.
Według strony powodowej Sąd Okręgowy naruszył przepisart. 233 § 1 kcw związku zart. 245 kpcpoprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgormadzonego materiału dowodowego, w szczególności polegającej na całkowitym pominięciu dokumentu jakim jest protokół odbioru końcowego robót z 15 maja 2012 w części, w jakiej wskazano w nim, iż roboty zostały zakończone 16 lutego 2012, co stanowi bezpośrednie potwierdzenie przez strony, w tym samą pozwaną, iż najdalej idącym terminem zakończenia robót, zaakceptowanym przez samą pozwaną jest termin 16 lutego 2012, któremu to dokumentowi Sąd nie odmówił wiarygodności w żadnej części, a nadto nie podważała jego wiarygodności sama pozwana, co – zdaniem powoda - pozwala uznać, iż dowody wnioskowane przez pozwaną, a dotyczące próby wykazywania, iż roboty zostały zakończone w terminie późniejszym były jedynie powoływane w celu prowadzenia określonej taktyki procesowej.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego analiza materiału dowodowego oraz treści pisemnego uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia nie pozostawia wątpliwości, że powód podnosząc zarzut naruszeniaart. 233 § 1 kpcprzez pominięcie zapisu protokół odbioru końcowego robót z 15 maja 2012 w części, w jakiej wskazano w nim, iż roboty zostały zakończone 16 lutego 2012 ograniczy się do oceny wskazywanego przez siebie zapisu, nie odniósł się natomiast do rozważań Sądu Okręgowego odnośnie przyczyn dla których Sąd ten – analizując cały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, przedstawił szczegółowo motywy, które doprowadziły Sąd do uznania, że zakres prac wykonanych w dacie 16 lutego 2012 nie pozwalał na uznanie, że po 30 stycznia 2012 prowadzone były jedynie prace mające na celu usunięcie usterek. Skarżący w szczególności pomija podane przez Sąd orzekający w pierwszej instancji motywy, które wykluczały uznanie, że w dniu 16 lutego 2012 wykonana była instalacja odgromowa. Twierdzenie powoda, że w tym czasie usuwał jednie usterki pozostaje przede wszystkim w oczywistej sprzeczności z opinią biegłego, który wykluczył możliwość uznania, że barak instalacji odgromowej rozpatrywać należy jednie na proponowanej przez powoda płaszczyźnie, oceniając niewykonanie tych prac jako wyłączające możliwość uznania ukończenia wykonania przez powoda przedmiotu umowy.
Sąd Apelacyjny podzielając w całości wyczerpującą i spójną argumentację Sądu Okręgowego w tym zakresie, której to strona powodowa nie przeciwstawiła skutecznych zarzutów, podkreśla, że fakt, iż dany dokument został podpisany – w świetle przepisuart. 245 kpc– oznacza jednie, że osoba która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w tym dokumencie. W tej sprawie – co słusznie dostrzegł Sąd Okręgowy – fakty wynikające z innych dowodów przeprowadzonych w sprawie, przeczą temu aby zasadnym było stwierdzenie powoda, że po 30 stycznia 2012 jednie „usuwał niedoróbki” .
Bezzasadny w tym zakresie okazał się również zarzut pozwanej, która podnosiła, iż błędnie Sąd uznał, że potwierdzenie wykonania przedmiotuumowy nr (...)z 23 września 2012 miało miejsce 7 marca 2012, po zgłoszeniu przez wykonawcę gotowości odbioru pismem z 1 marca 2012, podczas gdy – zdaniem pozwanej - z notatki z 7 marca 2012 sporządzonej przez inspektora nadzoru budowlanegoM. H.wynika jednoznacznie, iż obiekt nie nadaje się do zgłoszenia Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego. Zdaniem pozwanej potwierdzenie wykonania przez nią robót przez powoda miało miejsce 15 maja 2012, i z tym oświadczeniem wiązać należy zakończenie wykonywania przez powoda przedmiotu umowy; zdaniem skarżącej przy tym brak było podstaw aby z zapisem co do punktu I. protokołu z 30 stycznia 2012, wiązać jej zgodę na wykonanie przez pozwanego wymienionych tam robót do 30 kwietnia 2012.
Podkreślenia tymczasem wymaga, że ani fakt zgłoszenia przez wykonawcę robót do odbioru, ani fakt potwierdzenia ich wykonania przez inwestora nie są przesądzające dla ustalenia, kiedy rzeczywiście wykonany został przedmiot umowy. Zdarzenia te, choć istotne przy ocenie realizacji umowy o roboty budowlane w świetle przepisuart. 647 kc– zwłaszcza w sytuacji sporu pomiędzy jej stronami - winny zostać zweryfikowane przez pryzmat całego materiału dowodowego, w kontekście ustalenia na jaką datę przyjąć można rzeczywiste wykonanie przedmiotu umowy. Zaznaczyć przy tym należy, że konieczność dokonywania po tak ustalonej dacie prac zmierzających do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w ich wykonaniu, w tym wynikających z pominięcia części prac, o ile nie są to prace istotne z uwagi na przedmiot umowy, nie stanowi o niewykonaniu umowy, a ewentualnie o jej nienależytym wykonaniu. Zgłoszenie robót do odbioru aktualizuje obowiązek przystąpienia przez inwestora do czynności odbiorowych. Inwestor od dokonania tej czynności może się uchylić, ale tylko poprzez wskazanie obiektywnie istniejących i osadzonych w treści umowy, bądź w przepisach prawa przyczyn, czyniących to zgłoszenie nieskutecznym. Istnienie nawet licznych uchybień, w wykonanym obiekcie budowlanym co do zasady nie stanowi podstawy do odmowy jego przyjęcia, tylko do ich zgłoszenia wykonawcy i skorzystania z uprawnień jakie daje rękojmia, gwarancja lub treść zawartej umowy (np. w zakresie kary umownej za wady). Jedynie takie wady, które uniemożliwiają korzystanie z obiektu i świadczą o braku zakończenia prac dają podstawę do odmowy przyjęcia przedmiotu robót. Zart. 647 kczawierającego definicję umowy o roboty budowlane wynika, że odebranie obiektu jest obowiązkiem inwestora (zamawiającego), zatem nie może on uzurpować sobie uprawnienia do jednostronnej decyzji w tej kwestii.
W realiach tej sprawy powód pismem z 1 marca 2012 zwrócił się o wyznaczenie nowego terminu odbioru, wobec czego Gmina wyznaczyła taki termin na 7 marca 2012. W tym dniu jednak do odbioru nie doszło, gdyż wg stanowiska Gminy, obiekt w dalszym ciągu nie kwalifikował się do zgłoszenia władzy budowlanej w celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie.
Jak słusznie tymczasem wskazuje Sąd Okręgowy – przyczyny takiego stanowiska Gminy nie zostały jednak przez nią wyartykułowane, w tym również w powoływanej w apelacji pozwanej notatce służbowej z 7 marca 2012.
Zważywszy przy tym, że w świetleart. 6 kcw związku zart. 232 kpc, to pozwana – jako inwestor – winna wykazać, że na dzień zgłoszenia przez powoda obiektu do odbioru, rodzaj czy zakres koniecznych jeszcze do wykonania przez powoda prac, wykluczał możliwość uznania, że przedmiot umowy został wykonany, uznać należało za prawidłową konstatację Sądu Okręgowego, że z materiału dowodowego zgromadzonego w tej sprawie, wnioskować należy, że na dzień 1 marca 2012, powód wykonał przedmiot łączącej strony umowy.
Do powyższego stwierdzenia dodać należy, że nie sposób w tej kwestii przypisać błędu Sądowi orzekającemu w pierwszej instancji przy ocenie materiału dowodowego; w szczególności w świetle zapisów protokołu odbioru z 30 stycznia 2012, ww. notatki z 7 marca 2012 oraz projektu protokołu odbioru robót z 8 marca 2012 zawierającego odniesienia do księgi obmiarów wykonanych robót i pisma powoda z 9 marca 2012, za zasadne uznać należało, że na dzień sporządzenia przez powoda wezwania pozwanej do odbioru robót z 1 marca 2012, niewykonane były prace wskazane w punkcie I protokołu z 30 stycznia 2012. Dla przypomnienia przy tym wskazać należy, że zgodnie z treścią ww. dokumentu, były to roboty, które należy wykonać w okresie wiosennym, takie jak – uporządkowanie terenu wokół kompleksu boiska, zasiew traw, wyczesanie nawierzchni boiska trawiastego, wykonanie poprawnie fundamentów słupków ogrodzenia boisk i zaplecza, wyprawki malarskie elewacji budynków zaplecza, czy poprawienie nawierzchni z polbruku. Zestawiając ten wywód z argumentacją Sądu Okręgowego odnosząca się do przyczyn uznania, że do końca lutego 2012 wykonana została instalacja odgromowa oraz pozostałe prace określone w punkcie II protokołu z 30 stycznia 2012, za trafny uznać należało wniosek Sądu pierwszej instancji, że prace których wykonanie warunkowało uznanie wykonania przez powoda przedmiotu umowy, zrealizowane były do 29 lutego 2012.
Mając na uwadze powyższe jako bezzasadne ocenić należy zarzuty apelujących stron odnoszące się do oceny dowodów i poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych.
Zważywszy przy tym, że choć pozwana w uznaniu przez Sąd orzekający w pierwszej instancji, że pozwana wyraziła wykonawcy zgodę - w świetle zapisów protokołu odbioru z 30 stycznia 2012 – na wykonanie części prac do 30 kwietnia 2012, upatrywała błędu w ustaleniach faktycznych, to argumentacja pozwanej, co do konieczności wprowadzenia zmian w umowie w formie aneksu oraz o braku uprawnień osób podpisujących ten protokół do reprezentacji Gminy, wskazuje na materialnoprawny charakter zarzutu pozwanej w tej części.
Ustosunkowując się do tej kwestii, w pierwszej kolejności wskazać należy, że choć rację ma strona pozwana odnośnie przewidzianej w umowie przez strony apelujące formy pisemnego aneksu dla wprowadzenia jej zmian, pod rygorem nieważności, to nie oznacza to skuteczności podniesionego przez nią w tym zakresie zarzutu.
Wskazać przy tym należy, że wbrew stanowisku apelującej Gminy Sąd Okręgowy przyjął, że umówionym przez strony terminem zakończenia robót, był dzień 31 grudnia 2011, natomiast wyrażenie przez pozwaną zgody na wykonanie części prac opisanych w protokole z 30 stycznia 2012, do 30 kwietnia 2012, stanowi o braku zwłoki wykonawcy, co do ich wykonania.
Zdaniem Sądu odwoławczego, dla rozstrzygnięcia w sprawie istotnym pozostawało to, czy zasadnie – a jeżeli tak – to za jaki okres, pozwana naliczyła wykonawcy kary umowne, potrącone przez nią z wynagrodzeniem powoda.
Strony w paragrafie 8 umowy postanowiły, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne w następujących przypadkach:

-

za zwłokę w zakończeniu wykonania przedmiotu umowy - w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1 za każdy dzień zwłoki,

za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji i rękojmi - w wysokości 0;3% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia liczonego od dnia wyznaczonego na usunięcie wad;

za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - w wysokości 5% wynagrodzenia brutto.

Odnosząc te zapisy, do omówionych wyżej ustaleń faktycznych, stwierdzić należy, że po pierwsze, pozwana nie wykazała, aby zakres, czy rodzaj prac, które powód miał wykonać na dzień 1 marca 2012, uprawniał pozwaną do uznania, że w tej dacie powód nie wykonał umowy. Po drugie natomiast, strony w przypadku kar związanych z zakończeniem wykonania przedmiotu umowy (w odróżnieniu do kar związanych z usunięciem wad) postanowiły, że powoda obciążać będzie zwłoka, a więc zawinione przez niego nie wykonanie prac w umówionym terminie. Tymczasem już tylko rodzaj, jak i zakres prac określonych w punkcie I protokołu z 30 stycznia 2012 wskazuje na fakt – że były to prace poprawkowe, a do tego możliwe do wykonania tylko w okresie wiosennym.
W tym stanie rzeczy uznać należało, że brak ich wykonania przez powoda w przewidzianym w umowie stron terminie do końca 2011 roku, nie stanowił o nie wykonaniu przez powoda przedmiotu umowy w terminie. Niezależnie od powyższego, ich realizacja po 29 lutego 2012 nie może być uznana za zawinioną przez powoda.
W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można też podzielić stanowiska skarżącego
powoda, że kwestionowany przez niego wyrok został wydany z naruszeniem podnoszonych przez niego przepisów wprawa materialnego, czy to odnośnie postanowień umowy stron co do terminu jej realizacji, czy też pozwalających na weryfikację kar umownych.
Podzielając zaprezentowaną również w tych kwestiach argumentację Sądu pierwszej instancji, zwrócić należy uwagę, że nawet powód motywując tezę o naruszeniu przez Sąd Okręgowy przepisuart. 140 ustawy Prawo zamówień publicznych, podkreślając rolę tego unormowania, wskazuje po pierwsze na to jaki termin wykonania przedmiotu umowy – zdaniem powoda – winny strony określić w umowie z 23 września 2011 nr(...); po drugie na brak dopuszczalności zmiany warunków realizacji zamówienia publicznego określonych w SIWZ, po wyborze oferty i przed zawarciem umowy, jako pozostający w wyraźnej sprzeczności z ustawą, a tym samym z mocyart. 58 kczmianę taką czyniący nieważną. Ze stanowiska powoda przy tym, powołującego się na jedno z orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego, wynika, że powód dostrzega, że powyższe kwestie odnoszą się do istotnych zmian zakresu zamówienia publicznego w czasie jego trwania, a istotność tych zmian określać należy, przez pryzmat możliwości uznania, że gdyby wprowadzone zmiany, zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, zwłaszcza zatem będą to te, które określają elementy, podlegających ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert (cena, termin realizacji, długość okresu gwarancji) oraz zawsze te w obrębie essentialia negotii umowy (elementy przedmiotowo istotne).
Odnosząc się do tego zarzutu, wskazać należy, że – jak słusznie podaje Sąd pierwszej instancji, a czego powód nie zdołał obalić – powód podpisując umowę z 23 września 2011 miał świadomość, że termin jej wykonania strony ustaliły na 31 grudnia 2011 i ani na etapie podpisywania umowy, ani w trakcie jej realizacji, nawet pozostając w opóźnieniu, nie wskazywał powód na niezgodność jej zapisu z SIWZ. Zważywszy przy tym, na fakt, że w dokumentacji przetargowej ustalenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia na 4 miesiące od chwili przekazania terenu budowy nie było kategoryczne (w  SIWZ zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia należy zrealizować w terminie 4 miesięcy od dnia protokolarnego przekazania terenu budowy, w załączniku nr 10 do SIWZ, zawierającym istotne postanowienia umowy zamawiającego z wykonawcą w § 2 ust. 2 zapisano, że termin zakończenia robót, będących przedmiotem umowy nastąpi nie później niż 4 miesięcy od dnia protokolarnego przekazania terenu robót Wykonawcy), uznać należało, że strony określając w umowie z 23 września 2012 termin jej wykonania, dokonały jego konkretyzacji mieszcząc się zakresie warunków ogłoszonego przez pozwaną zamówienia publicznego.
Kolejnym argumentem, stanowiącym zdaniem Sądu odwoławczego, samoistną przyczynę bezzasadności omawianego zarzutu powoda, jest fakt, że gdyby nawet termin wykonania umowy zawartej w ramach zamówienia publicznego z wybranym oferentem był ustalony za zgodą stron tej umowy na krótszy, niż wynikający z dokumentacji przetargowej, to brak byłoby podstaw do uznania, że gdyby oczywiste było, że strona ogłaszająca przetarg zainteresowana jest wykonaniem umowy w krótszym terminie, niż podany przed wyborem oferty, to inni oferenci mieliby większe szanse na wygranie przetargu.
W ocenie Sądu Apelacyjnego zatem, w realiach tej sprawy brak jest podstaw do uznania, że zapis umowy skarżących stron co do terminu jej wykonania pozostaje sprzeczny z prawem i jako taki – na podstawieart. 58 kc– winien zostać uznany za nieważny.
W świetle przedstawionego stanowiska odnośnie braku podstaw do uznania, że dniem umownym zakończenia prac winien być dzień 23 stycznia 2012 oraz bezzasadności tezy powoda, że prace wykonał do 30 stycznia 2012, za bezpodstawny uznać należało zarzut naruszeniaart. 484 kc, którego to powód upatrywał w bezzasadnym przyjęciu, iż pozwana jest uprawniona do naliczenia kary umownej za okres od 1 stycznia do 29 lutego 2012, podając że termin zakończenia robót upłynął dopiero w 23 stycznia 2012 i dopiero z dniem 24 stycznia 2012 powód mógł w ogóle popaść w zwłokę, a nadto faktyczny termin zakończenia prac nastąpił z dniem 30 stycznia 2012, a nie z dniem 29 lutego 2012 jak ustalił Sąd, bowiem 30 stycznia 2012 strony przystąpiły już do czynności odbiorowych, co według powoda determinuje przyjęcie, iż dzień 30 stycznia 2012 winien zostać uznany za ostatni dzień naliczania kary umownej.
W ocenie Sądu odwoławczego Sądowi pierwszej instancji nie można też przypisać zarzucanego przez powoda naruszenia przepisuart. 484 § 2 kcpoprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie i nie obniżenie wysokości naliczonej przez pozwaną kary umownej, w sytuacji gdy w sprawie zachodziły okoliczności do dokonania miarkowania.
Podzielając także w tej kwestii motywy, którymi kierował się Sąd Okręgowy, podkreślić należy, że Sąd ten przeprowadził wieloaspektową analizę okoliczności tej sprawy uwzględniając w szczególności zarówno rodzaj umowy, jej cel, charakter, a także status podmiotów będących jej stronami, nadto czas pozostawania przez wykonawcę w zwłoce, czy ostatecznie określoną wysokość kar umownych obciążających powoda – dochodząc do prawidłowego wniosku, że brak jest podstaw aby w tej sprawie uznać, iż należy odstąpić od określonej wart. 484 § 1 kcdłużnika uprawnia wierzyciela do naliczenia kar w umówionej wysokości.
Odmienne wnioski powoda w tym zakresie, nie uprawniają do uznania, że nie dopatrzenie się przez Sąd orzekający w pierwszej instancji, podstaw do zmiarkowania - w myśl przepisuart. 484 § 2 kc– naliczonych powodowi kar umownych – nie stanowią podstawy do uznania, że zaskarżone orzeczenie wydane zostało z naruszeniem tego przepisu.
Bezpodstawny okazał się też – podnoszony z ostrożności procesowej - zarzut apelującego powoda naruszeniaart. 476 kcpoprzez jego błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, iż powód popadł w zwłokę w spełnieniu przedmiotu świadczenia z własnej winy, w sytuacji gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż wskazane przez powoda okoliczności miały miejsce i nie były od niego zależne.
Szczegółowe przytoczenie we wstępnej części niniejszego uzasadnienia argumentacji Sądu Okręgowego odnoszące się do tej kwestii, w zestawieniu z oczywiście polemicznym charakterem tego zarzutu, a wręcz powtórzeniem przez powoda stanowiska prezentowanego w tym zakresie przed Sądem Okręgowy, nawet bez próby podjęcia zwalczenia motywów tego Sądu, czyni wystarczającym odwołanie się w pełni do przyczyn uznania, przez Sąd orzekający w pierwszej instancji bezradności stanowiska powoda, że zdołał wykazać, że w okresie od 1 stycznia do 29 lutego 2012 pozostawał w opóźnieniu z przyczyn przez siebie niezawinionych.
Mając zatem na uwadze, że prawidłowości rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji nie obaliły zarzuty zgłoszone w apelacjach oraz że Sąd odwoławczy nie stwierdził uchybień, które winien brać pod uwagę z urzędu – na podstawie przepisuart. 385 kpc– wywiedzione w sprawie apelacje zostały oddalone jako bezzasadne.
O kosztach postepowania apelacyjnego Sąd orzekł na podstawieart. 108 § 1 kpc
w związku zart. 100 zd. 1 kpc, mając na uwadze, że każda ze stron wygrała postępowanie drugoinstacnyjne w zakresie apelacji przeciwnika, a przegrała w części wywiedzionej przez siebie apelacji.
Sąd Apelacyjny uznał brak podstaw - w świetle przepisuart. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych(j.t.: Dz.U. z 2016 r., poz. 623, z późn. zm.) - do obciążania strony pozwanej opłatą sądową od apelacji powoda, od którejK. D.był zwolniony, mając na uwadze, że powód w zakresie swojej apelacji przegrał postępowanie odwoławcze.
Małgorzata Gawinek Danuta Jezierska Artur Kowalewski