Sąd Apelacyjny w Katowicach
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 623/16
Data wyroku: 2017-11-07 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: SO del. Tomasz Tatarczyk, SSA Anna Bohdziewicz, SSA Ewa Jastrzębska
Słowa kluczowe: Powództwo przeciwegzekucyjne
Podstawa prawna: art. 840§1 ust. 2 kpc

Sygn. akt I ACa 623/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 7 listopada 2017 r.
Sąd Apelacyjny w Katowicach I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący :

SSA Anna Bohdziewicz (spr.)

Sędziowie :

SA Ewa Jastrzębska
SO del. Tomasz Tatarczyk

Protokolant :

Anna Wieczorek

po rozpoznaniu w dniu 24 października 2017 r. w Katowicach
na rozprawie
sprawy z powództwaJ. S.
przeciwko(...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwR.
o pozbawienie tytułu wykonawczego wykonalności
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt II C 112/11

1
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a
pozbawia wykonalności tytuł egzekucyjny w postaci wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku z dnia 31 grudnia 2002 r. sygn. akt II C 70/01, zaopatrzony w klauzulę wykonalności postanowieniem z dnia 16 czerwca 2004 r. w części tj.:

- co do należności głównej w wysokości 10 408,07 (dziesięć tysięcy czterysta osiem i 7/100) złotych
- co do odsetek do dnia 13 lipca 2016 r. w wysokości 18 969,67 (osiemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dziewięć i 67/100) złotych
- co do dalszych odsetek od dnia 14 lipca 2016 r.,

b
oddala powództwo w pozostałej części,

c
zasądza od pozwanego na rzecz powoda 6 216 (sześć tysięcy dwieście szesnaście) złotych z tytułu kosztów procesu;

2
oddala apelację w pozostałej części;

3
zasądza od pozwanego na rzecz powoda 17 115 (siedemnaście tysięcy sto piętnaście) złotych z tytułu kosztów postępowania apelacyjnego;

4
nakazuje pobrać od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa (Sądu Apelacyjnego w Katowicach 668,29 (sześćset sześćdziesiąt osiem i 29/100) złotych z tytułu zwrotu wydatków tymczasowo poniesionych przez Skarb Państwa.

SSO del. Tomasz Tatarczyk

SSA Anna Bohdziewicz

SSA Ewa Jastrzębska

Sygn. akt I ACa 623/16

UZASADNIENIE
PowódJ. S.wystąpił z pozwem przeciwko(...) sp. z o.o.wR., domagając się pozbawienia wykonalności tytułu wykonawczego w postaci wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach - Ośrodka Zamiejscowego w Rybniku z dnia 31 grudnia 2002 r., sygn. akt II C 70/01, w części obejmującej należność główną w wysokości 10 408,07 złotych z odsetkami. W uzasadnieniu podał, że oświadczeniem z 19 kwietnia 2010 r. dokonał potrącenia należności pozwanej wynikającej z wskazanego wyroku z przysługującą mu w stosunku do pozwanej wierzytelnością w wysokości 533000 złotych z tytułu zwrotu wynagrodzenia uiszczonego za roboty budowlane. Wskazał, iż roszczenie to przysługuje mu, ponieważ z uwagi na istotne wady w wykonanych przez spółkę robotach budowlanych odstąpił od umowy, korzystając z uprawnień określonych wart. 656 § 1 k.c.w zw. zart. 637 § 2 k.c.
Pozwana wniosła o odrzucenie pozwu lub o oddalenie powództwa. Zarzuciła, że kwestia wad w robotach budowlanych, wykonanych przez jej poprzedniczkę prawną na rzecz powoda, była przedmiotem badania przez sąd, a pozwy w kolejnych sprawach opartych na tej podstawie podlegały odrzuceniu. Ponadto wskazała, iż uprawnienia z tytułu rękojmi za wady budynku wygasają po upływie lat trzech licząc od dnia, kiedy rzecz została wydana, a odbiór wyremontowanej przezspółkę (...)kamienicy miał miejsce 30 października 1998 r. czyli ponad 12 lat wcześniej. Pozwana spółka stanęła na stanowisku, że nie było podstaw do odstąpienia przez powoda od zawartych z umów, a tym samym nie przysługiwała mu wierzytelność wobec pozwanej i oświadczenie o potrąceniu wobec tego jest nieskuteczne.
Wyrokiem z dnia 19 grudnia 2012 r. Sąd Okręgowy w Katowicach oddalił powództwo i orzekł o kosztach procesu, a wyrok ten został wydany na tle następująco poczynionych ustaleń:
Przed Sądem Okręgowym w Gliwicach toczyła się sprawa z powództwa pozwanej spółki o zapłatę 185.559,52 złotych z odsetkami, sygn. akt II C 70/01. W tej sprawie powód w pozwie wzajemnym domagał się zapłaty kary umownej w wysokości 176650 złotych za niewykonanie robót w terminie oraz zwrot 150.000 złotych. Wyrokiem z dnia 31 grudnia 2002 r. Sąd Okręgowy zasądził na rzeczspółki (...)odJ. S.kwotę 388.532,70 złotych z odsetkami i koszty procesu, oddalając powództwo w pozostałej części oraz powództwo wzajemne w całości. Sąd ten ustalił, że strony zawarły w 1996 r. umowę o remont kapitalny kamienicy położonej wR.przyul. (...), zgodnie z projektem sporządzonym przez wykonawcę remontu, a termin końcowy prac ustalono na 31 sierpnia 1996 r. W toku prac okazało się, że z uwagi na zły stan budynku konieczna będzie jego częściowa rozbiórka, dlatego strony zawarły nową umowę dnia 30 maja 1997 r., zgodnie z którąB.miał przeprowadzić remont zgodnie z nowym projektem dostarczonym przez inwestora. W tamtym procesie obecny powód (inwestor), podnosił zarzut wadliwego wykonania stropu nad kuchnią i pokrycia dachu. Zarzuty te Sąd uznał za bezzasadne, gdyż strop na pierwszym piętrze został wykonany wprawdzie niezgodnie z projektem, lecz zgodnie ze sztuką budowlaną, wykonanie przyłączy kanalizacyjnych nie obciążało powodowej spółki i zostało wykonane zgodzenie z projektem, który był wadliwy, co inwestor przyznawał, natomiast zarzuty dotyczące stropu nad kuchnią nie zostały udowodnione. Tym samym Sąd Okręgowy w Gliwicach ustalił, że remont kamienicy został wykonany zgodnie z projektem i sztuką budowlaną, za wyjątkiem odstępstwa od projektu polegającego na zmianie stropu nad salą taneczną. Wykonawca zgłosił odbiór robót na dzień 31 lipca 1998 r., a inwestor tj.J. S.podpisał protokół odbioru robót w dniu 31 października 1998 r.
W apelacji od tego wyrokuJ. S.zarzucił, że nie wyraził zgody na zmianę sposobu zbrojenia stropu nad kuchnią i nad salą taneczną oraz zgłosił nowy dowód w postaci prywatnej opinii rzeczoznawczy mgr inż.R. K.z września 2003 r., zgodnie z którą w budynku występują wady w zakresie tynków zewnętrznych, powłok malarskich na elewacjach, okładzin ścian i posadzek z płytek, ocieplenia i pokrycia papą oraz izolacji termicznej dachu, stolarki i innych elementów wykończeniowych. Apelacja została oddalona.
Następnie powód usiłował wzruszyć te wyroki, składając skargę o wznowienie postępowania, powołując się wówczas na wykrycie nowych okoliczności faktycznych oraz środków dowodowych. Wskazywał na opinię wykonaną w marcu 2005 r. przezH. B.iR. K.. Skarga ta została prawomocnie odrzucona, jako nie oparta na ustawowej podstawie.
Pozwy w dwóch kolejnych sprawach zostały odrzucone, bowiem w ocenie Sądów dotyczyły one roszczeń, które już zostały prawomocnie osądzone. Powód swoje roszczenia wywodził bowiem z wadliwości wykonanych prac remontowych.
W piśmie z dnia 19 kwietnia 2010 r. powód złożył pozwanej spółce oświadczenie o potrąceniu, podając w nim, że w związku z istotnymi wadami w wykonanych przez pozwaną robotach budowlanych, odstępuje od umów zawartych w dniach 20 marca 1996 r. i 30 maja 1997 r. Wskazał także, że wady te zostały stwierdzone przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego wR.w protokole czynności kontrolnych, przeprowadzonych w dniu 5 maja 2008 r. i poinformował, że wykaz wad znajduje się w tym protokole, który przedłożył wraz z oświadczeniem o potrąceniu. W dalszej części pisma, powód powołał się naart. 498 k.c.orazart. 656 § 1 k.c.w związku zart. 637 § 2 k.c.i oświadczył, że przysługuje mu od pozwanej zwrot wynagrodzenia uiszczonego jako zapłata za roboty budowlane w kwocie 530.000 zł, gdyż istotne wady robót nie zostały usunięte. Dokonał potrącenia tej wierzytelności z wierzytelnościąB.wynikającą z wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach, sygn. akt IIC 70/01, wynoszącą 10.408,07 złotych z odsetkami. Powód stwierdził, że na skutek jego potrącenia obie wierzytelności umarzają się do kwoty wierzytelności niższej, a zatem jego zobowiązanie wobec pozwanej spółki wygasło. Pozwana w piśmie z dnia 27 kwietnia 2010 r. stanęła na stanowisku, że potrącenie nie jest skuteczne, ponieważ wady nie istnieją, ewentualnie powstały z przyczyn nie leżących po jej stronie, a poza tym te same okoliczności faktyczne były już przedmiotem rozpoznania w postępowaniu sądowym.
Przechodząc do rozważań w oparciu o tak poczynione ustalenia, sąd pierwszej instancji wskazał, że potrącenie może być podstawą powództwa opartego naart. 840 § 1 pkt 2 k.p.c.. Wobec tego należało rozważyć, czy złożone przez powoda oświadczenie o potrąceniu wywołało skutek o jakim mowa wart. 498 k.p.c., co wymagało odniesienia się do charakteru i podstaw prawnych wierzytelności, która została przedstawiona do potrącenia, na gruncie powołanych przez powoda przepisówart. 637 k.c.w związku zart. 656 k.c.oraz zarzutów pozwanej opartych naart. 568 § 1 k.c.w związku zart. 638 k.c.iart. 656 § 1 k.c.a takżeart. 563 k.c.W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy wskazał, że powód nie udowodnił, aby dochował terminów określonych wart. 568 § 1 i 3 k.c.. Zwrócił uwagę, iż budynek został powodowi wydany 31 października 1998 r., a zatem trzyletni termin przewidziany wart. 568 § 1 k.c.upłynął z dniem 31 października 2001 r. Natomiast każde zawiadomienie o wadach budynku, na które powoływał się powód, miało miejsce już po tym terminie, a więcart. 569 § 3 k.c.nie mógł mieć zastosowania.
Sąd Okręgowy uzasadnił również swoje decyzje procesowe dotyczące zakresu przeprowadzonego postępowania dowodowego, a w szczególności przyczyny oddalenia złożonych przez powoda wniosków dowodowych bądź ich nieprzydatnością dla rozpoznania meritum sprawy, bądź brakiem możliwości uznania za dowody opinii rzeczoznawców, które zaoferował, bądź prekluzją dowodową przewidzianą wart. 207 § 3 k.p.c.Dopuścił natomiast dowody z niektórych dokumentów powołanych przez powoda, jednakże na inne okoliczności niż wynikały z jego tez dowodowych.
W ocenie Sądu pierwszej instancji powód nie wykazał w sprawie faktu podstępnego ukrycia wad budowlanych przez pozwaną. W szczególności powód nie przedstawił żadnych wniosków dowodowych dla wykazania podstępnego zatajenia wad, a samo powołanie się na pogląd, że skoro pozwana wykonała roboty budowlane, to jest to równoznaczne z tym, iż wiedziała o wadach i nie poinformowała o nich powoda, nie mogło zastąpić dowodu w tym zakresie. Nie było nim także zeznanie powoda w sprawie, które dotyczyło wad będących przedmiotem postępowania i rozstrzygnięcia w wyroku wydanym w sprawie Sądu Okręgowego w Gliwicach o sygn. akt II C 70/01.
Ostatecznie Sąd Okręgowy uznał, że dokonane przez powoda potrącenie w oświadczeniu z dnia 19 kwietnia 2010 r. było nieskuteczne, gdyż przedstawił do potrącenia wierzytelność, która mu nie przysługiwała z uwagi na upływ terminu zawitego powodującego wygaśnięcie uprawnienia zart. 568 § 1 k.c., a to prowadziło do wniosku, iż nie zostały spełnione przesłanki zart. 840 § 1 pkt 2 k.p.c.
W apelacji od tego wyroku powód zarzucił:
- naruszenie prawa procesowego mające istotne znaczenie dla wyniku sprawy, a to:

⚫

art. 365 § 1 k.p.c.przez uznanie, że wyrok w sprawie II C 70/01 Sądu Okręgowego w Gliwicach wiąże sąd orzekający w niniejszej sprawie w zakresie terminu odebrania budynku, co doprowadziło do błędnego przyjęcia upływu terminu zgłoszenia przez powoda wad budynku i skorzystania z uprawnień z rękojmi na 31 października 1998 r.;

art. 217 § 1 i 2 k.p.c.orazart. 233 § 1 k.p.c.przez oddalenie wniosków dowodowych zawartych w piśmie z dnia 9 listopada 2011 r. i pominięcie dowodów podanych w pozwie, podczas gdy mają one na celu wykazanie wadliwego wykonania budynku przez pozwaną, w tym charakteru tych wad, a bez dokonania tych ustaleń nie można ocenić zasadności roszczenia powoda i zasadności powoływania się przez niego na zatajenie przez pozwaną wad, a także przez niewyciągnięcie korzystnych dla powoda wniosków o wadach wynikających z dopuszczonego dowodu w postaci protokołu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 5 maja 2008 r. stanowiącego dokument urzędowy;

- naruszenie prawa materialnego, a to:

⚫

art. 568 § 2 k.c.przez zaniechanie jego zastosowania

art. 568 § 1 k.c.w związku zart. 5 k.c., jako że podnoszenie przez pozwaną zarzutu upływu terminu zawitego, w okolicznościach tej sprawy, jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie powództwa albo uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.
Pozwana w odpowiedzi na apelację domagała się jej oddalenia i zasądzenia kosztów postępowania apelacyjnego.
Wyrokiem z dnia 28 listopada 2013 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach uwzględnił apelację jedynie odnośnie do kosztów i postanowił nie obciążać nimi powoda, a w pozostałym zakresie apelacja, jako niezasadna, została oddalona.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego, które zdaniem skarżącego doprowadziły do nieprawidłowych ustaleń stanu faktycznego sprawy, a w szczególności kwestii dotyczących wadliwego wykonania budynku (art. 217 §1 i 2 k.p.c.iart. 233 § 1 k.p.c.), podzielił zastrzeżenia powoda w zakresie postępowania dowodowego, zwłaszcza wadliwości niektórych decyzji procesowych Sądu Okręgowego, jednakże ostatecznie uznał, iż uchybienia te nie miały istotnego znaczenia dla wyniku sprawy. W ocenie Sąd Apelacyjnego, Sąd pierwszej instancji przeprowadził dowody na okoliczność istnienia wad w wykonanych pracach, ponieważ dopuścił dowód z ekspertyzyP. K.oraz z protokołu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 5 maja 2008 r. między innymi na okoliczność treści tych dokumentów. EkspertyzaP. K.zawierała między innymi stwierdzenie odstępstw w wykonaniu budynku od prawidłowej konstrukcji w postaci pozostawania ław fundamentowych w całkowitej niezgodności z projektem, wznoszenie ścian budynku w sposób dowolny bez integracji rzutu poziomego ław ze ścianami budynku, brak ław fundamentowych pod ścianami poprzecznymi, a także odstępstwa dotyczące stropów i więźby dachowej. Identyczne ustalenia, oparte zresztą na tej ekspertyzie, zawierał protokół(...)z 5 maja 2008 r., jednocześnie precyzując jednoznaczne wnioski, co do przyszłości budynku. Wskazane okoliczności wynikały z zebranego materiału dowodowego i zostały wzięte pod rozwagę przez sąd odwoławczy zgodnie zart. 382 k.p.c.Za prawidłowe Sąd odwoławczy przyjął ustalenie Sądu Okręgowego, iż do odbioru budynku doszło w dniu 30 października 1998 r., co miało zasadnicze znaczenie dla oceny czy terminy przewidziane wart. 568 § 1 i 2 k.c.dla powoda upłynęły. Powód w toku sprawy sygn. akt II C 70/01 powołał się na te wady, które uznał za istniejące i obciążające pozwaną, nie sięgając jednak do uprawnień z tytułu rękojmi, w związku z czym wymienione w tym postępowaniu wady były objęte rozstrzygnięciem zawartym w prawomocnym wyroku z dnia 31 grudnia 2002 r. Upływ terminu trzyletniego do skorzystania z uprawnień z rękojmi przed tą datą spowodował ich wygaśnięcie i dlatego brak było możliwości powoływania się na nie w ramach dowodzenia skuteczności oświadczenia o potrąceniu z dnia 19 kwietnia 2010 r. Z tej przyczyny Sąd Apelacyjny w tym zakresie uznał ocenę prawa materialnego, dokonaną przez Sąd Okręgowy, za prawidłową. Nie zgodził się także z twierdzeniem powoda, iż potrącenie było dokonane skutecznie, gdyż wprawdzie wymienione terminy upłynęły, ale mógł on skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi, ponieważ pozwana jako wykonawca podstępnie zataiła wady (art. 568 § 2 k.c.). Wskazał przy tym, że powód zdołał udowodnić, iż po zakończeniu postępowania w sprawie sygn.. akt II C 70/01 Sądu Okręgowego w Gliwicach, oddaleniu jego apelacji od zapadłego tam wyroku i odrzuceniu skargi o wznowienie postępowania, ujawniły się wady konstrukcyjne budynku, z których najistotniejsze zostały wymienione w ekspertyzieP. K., ale nie udowodnił, że pozwana te wady podstępnie zataiła, co uprawniałoby go do skorzystania z przepisów o rękojmi. Stanął bowiem na stanowisku, że samo twierdzenie powoda o podstępnym zatajeniu przez pozwaną wad budynku ujawnionych po upływie trzyletniego terminu od daty jego odbioru nie jest wystarczające, ponieważ podstępne zatajenie wad wiąże się ze świadomością ich spowodowania przez pozwaną. W tym wypadku te potencjalne wady mogły powstać tylko w toku procesu inwestycyjnego, którego uczestnikami były obie strony. Spośród wielu wad wymienianych przez powoda, jako ujawnionych później i będących, jego zdaniem, podstawą do odstąpienia od umowy i oświadczenia o potrąceniu, najbardziej ważkim przykładem było wadliwe wykonanie, czy nawet niewykonanie ław fundamentowych pod ścianami środkowymi. Tego typu wady nie tylko można uznać za istotne, ale także za takie, które można ukryć, skoro z natury rzeczy są one niewidoczne. Jednakże w oparciu o przepisyprawa budowlanego, tego typu roboty (podobnie zresztą jak te związane z wykonaniem stropów, czy więźby dachowej) mają charakter robót ulegających zakryciu i zgodnie zart. 22 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane(t. j. Dz. U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623, ze zm.) podlegają zgłoszeniu przez kierownika budowy inwestorowi do sprawdzenia lub odbioru. Z tego też względu uznano, że powód powinien sprawdzić lub odebrać wykonane roboty i jeżeli to uczynił nie może powoływać się na ich wadliwość. Natomiast jeśli ich nie sprawdził lub nie odebrał powinien wykazać, iż pozwana wady podstępnie zataiła, czego nie uczynił, zwłaszcza że proponowane wnioski dowodowe, także te oddalone czy pominięte w postępowaniu pierwszoinstancyjnym nie były ukierunkowane na udowodnienie tej okoliczności.
Skoro zatem powód, na którym spoczywał ciężar dowodu (art. 6 k.c.), nie zdołał wykazać, że pozwana wady podstępnie zataiła, a jednocześnie w terminie trzech lat od wydania (odbioru) budynku nie skorzystał z uprawnień z tytułu rękojmi, ani też nie zawiadomił pozwanej o wadach, na które się powołuje, nie można było uznać, aby miał wobec pozwanej wierzytelność, którą mógłby potrącić z jej wierzytelnością (art. 498 k.c.), a co za tym idzie skutecznie domagać się pozbawienia wykonalności tytułu wykonawczego w postaci wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 31 grudnia 2002 r. wydanego w sprawie sygn.. akt II C 70/01. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie było także podstaw do uznania zasadności zarzutu naruszeniaart. 568 § 1 k.c.w zw. zart. 5 k.c., ponieważ ten ostatni przepis nie ma zastosowania do upływu terminu określonego wart. 568 § 1 k.c.
Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny, na podstawieart. 385 k.p.c.oddalił apelację w pozostałej części, o kosztach postępowania apelacyjnego orzekł w oparciu oart. 102 k.p.c.
Po rozpoznaniu skargi kasacyjnej wniesionej przez powoda od tego orzeczenia, Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 5 lutego 2015 r., sygn. akt VCSK 213/14, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu w Katowicach, pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.
W uzasadnieniu podał, iż skarga kasacyjna została oparła na obu podstawach: w ramach pierwszej zarzucono naruszenieart. 568 § 1 k.c.,art. 568 § 2 i art. 563 § 1 i 2 k.c.przez uznanie, że roszczenia powoda z tytułu rękojmi za wady remontowanego i modernizowanego przez pozwaną budynku wygasły wobec upływu trzyletniego terminu na dochodzenie roszczeń, a w ramach drugiej podstawy zarzucono naruszenieart. 382 k.p.c.w zw. zart. 231 k.p.c.przez uznanie, że powód nie wykazał, aby pozwana podstępnie zataiła wady;art. 382 k.p.c.w zw. zart. 378 k.p.c.,art. 328 § 2 oraz 391 k.p.c.polegające na braku odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do zarzutu niezastosowaniaart. 568 § 2 k.p.c.;art. 382 k.p.c.w zw. zart. 386 § 4 k.p.c.iart. 176 ust. 1 Konstytucjiprzez zaniechanie uchylenia wyroku Sądu Okręgowego, mimo że postępowanie w pierwszej instancji obarczone było wadami dotyczącymi braku przeprowadzenia dowodów na okoliczności istotne do sprawy.
W ocenie Sądu Najwyższego za trafny należało uznać zarzut braku odniesienia się przez Sąd Apelacyjny do podnoszonego w apelacji zarzutu naruszeniaart. 231 k.p.c., ponieważ już w toku postępowania przed sądem pierwszej instancji skarżący wywodził, że pozwany wykonawca zapewniał go o nieistnieniu wad oraz, że roboty zostały wykonane prawidłowo, podczas gdy zostało wykazane, że pozwana spółka wykonała te roboty z istotnymi odstępstwami od projektu, co oznacza że musiała mieć świadomość istnienia takich wad. Zatajając zatem ten fakt przed powodem działała podstępnie, a to uchyla skutki upływu terminu zart. 568 § 1 k.c.Fakt podstępnego zatajenia wad został zatem, zdaniem skarżącego, udowodniony w drodze wnioskowania na podstawie innych udowodnionych faktów, a niezastosowanie przez Sąd Okręgowyart. 231 k.p.c.regulującego tzw. domniemanie faktyczne stanowiło istotne naruszenie reguł procesowych, mogące mieć wpływ na treść orzeczenia. Zarzut ten został podniesiony w apelacji, jednak Sąd Apelacyjny nie poddał go ocenie, a to stanowiło naruszenieart. 378 § 1 k.p.c.i przesądziło o trafności zarzutu naruszenia tego przepisu podniesionego w skardze kasacyjnej i w rezultacie doprowadziło do uznania, że sąd orzekał na podstawie niepełnego materiału dowodowego. To zaś przesądziło o konieczności uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, gdyż oczywiste jest, że ustalenie czy pozwana podstępnie zataiła wady może mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.
Za zasadny został natomiast uznany zarzut naruszeniaart. 386 § 4 k.p.c., ponieważ Sąd Apelacyjny dokonuje własnych ustaleń opartych na własnej ocenie dowodów i nie zachodziła potrzeba uchylania wyroku i przekazywania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji wyłącznie w celu oceny, czy istnieją podstawy do zastosowaniaart. 231 k.p.c.
Sąd Najwyższy nie podzielił także pozostałych zarzutów odnoszących się do reguł postępowania, a w szczególności dotyczących naruszeniaart. 328 § 2 k.p.c., gdyż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób wystarczający do dokonania kontroli kasacyjnej. Stwierdził również, iż wobec uznania za trafny zarzutu natury procesowej, nie był zobowiązany do oceny zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego.
W toku ponownego postępowania apelacyjnego, strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Powód domagał się uwzględnienia apelacji i pozbawienia w części wykonalności tytułu wykonawczego, a pozwana żądała oddalenia apelacji i zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.
Na wstępie swoich rozważań sąd odwoławczy wskazał, iż w pełni podziela pogląd prezentowany przez Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu wyroku w sprawie I ACa 700/13 odnośnie do trafności zastrzeżeń powoda w zakresie postępowania dowodowego, zwłaszcza wadliwości niektórych decyzji procesowych Sądu Okręgowego. Zwrócił jednak uwagę, że okoliczność istnienia wad wynika z przeprowadzonych dowodów, a to ekspertyzyP. K.oraz z protokołu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 maja 2008 r., co w ocenie tegoż Sądu czyniło zbędnym dalsze roztrząsanie zarzutów procesowych, skoro sąd odwoławczy bierze pod uwagę cały zgromadzony materiał dowodowy, do czego obliguje goart. 382 k.p.c..
Zgodnie ze wskazaniami Sądu Najwyższego, Sąd odwoławczy uznał za konieczne ponowne rozważenie zarzutu powoda dotyczącego poczynienia nieprawidłowych ustaleń faktycznych w związku z pominięciem możliwości dokonania ich przy wykorzystaniu domniemania faktycznego, definicję którego zawiera przepisart. 231 k.p.c.Wyjaśniono, iż zgodnie z tym przepisem sąd może uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Wskazano, że w literaturze i orzecznictwie podkreśla się, iż wnioskowanie takie musi wynikać z zasad logiki i doświadczenia życiowego w oparciu o już udowodnione i ustalone fakty. Dodatkowo zastosowanie domniemania faktycznego powinno mieć miejsce wtedy, gdy brak jest bezpośrednich środków dowodowych albo istnieją znaczne utrudnienia dowodowe dla wykazania faktu, a jednocześnie ustalenie tego faktu jest możliwe przy zastosowaniu reguł logicznego rozumowania, zasad wiedzy i doświadczenia życiowego.
Przenosząc te ogólne rozważania na grunt niniejszej sprawy Sąd odwoławczy podkreślił, że powód już w toku postępowania przed sądem pierwszej instancji wywodził, iż pozwany wykonawca robót budowalnych zapewniał go, że roboty zostały wykonane prawidłowo, zgodnie z projektem i żadne wady nie istnieją, podczas gdy jak się okazało na podstawie ekspertyzyP. K.(k. 309-354), oprócz odstępstw od projektu dotyczących zmiany zewnętrznych wymiarów obiektu i zmian wymiarów poszczególnych pomieszczeń (wysokość, szerokość, grubość ścian) doszło od odstępstw w konstrukcji fundamentów, stropów i więźby dachowej. W szczególności wykonane ławy fundamentowe pozostają w całkowitej niezgodności z projektem, zaś ściany budynku zostały wzniesione w sposób zupełnie dowolny, bez jakiegokolwiek integracji rzutu poziomego ław z tymi ścianami, co doprowadziło do nadwieszenia ścian podłużnych nad ławami, sięgającego nawet 40% grubości tych ścian, posadowienia ścian poprzecznych wewnętrznych tylko na podłożu betonowym stanowiącym element podłogi, w związku z brakiem ław pod tymi ścianami oraz wykonania ław o szerokości mniejszej od 20 do 34% niż w projekcie. Z kolei przy wykonywaniu stropów, oprócz niewykonania prawidłowego stropu nad salą taneczną, co było już przedmiotem rozważań sądu w sprawie II C 70/01 i zostało prawomocnie osądzone, doszło do zmiany średnicy prętów stali zbrojeniowej w żebrach stropów, zwiększenia rozpiętości stropów przez nieuzasadnione obrócenie żeber nośnych o 90 w stosunku do projektu oraz do braku umieszczenia prętów zbrojeniowych w żebrach, oparcia konstrukcji stropu na ściankach działowych, zwiększenia odległości środka ciężkości prętów zbrojenia nawet do 13,5 cm, zamiast 3 cm. Przy więźbie dachowej zastosowano płatwy drewniane o innych niż przewidziane w projekcie wymiarach. Błędy te prowadzą w zakresie fundamentów do przekroczenia stanu nośności podłoża, odnośnie do więźby dachowej do rażącego przekroczenia stanu nośności granicznej dla wszystkich rozpiętości, a strop nad kuchnią grozi nawet katastrofą budowlaną.
W ocenie Sądu odwoławczego nie można było odmówić słuszności argumentowiJ. S., iż co do zasady w przypadku umowy o roboty budowlane przedmiot umowy powstaje w wyniku czynności wykonawcy, a więc to wykonawca prac tworzy umówione dzieło. W konsekwencji trafne było kolejne twierdzenie, że skoro wykonawca jest autorem tego dzieła, to ma pełną wiedzę na temat rodzaju użytych materiałów i czynności, które faktycznie były wykonane, zwłaszcza, że w wypadku przeprowadzania remontu i modernizacji nieruchomości powoda pozwana wykonywała prace bez udziału podwykonawców i czyniła to w pełnym zakresie, od wyburzenia części budynku do wzniesienia w jego miejsce nowego. Podkreślono, iż pozwana czyniła to w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, a więc z sposób profesjonalny.
Opisane nieprawidłowości były rażące i dotyczyły rzeczy dla fachowca łatwo zauważalnych, co w szczególności odnosiło się do niewykonania w ogóle części ław fundamentowych, posadowienia ścian bez właściwej integracji z ławami wykonanymi, zmniejszenia szerokości ław o ponad1/3, zastosowania prętów zbrojeniowych o innej niż przewidziana średnicy, czy też nieumieszczenia prętów zbrojeniowych w ogóle. Za oczywiste uznano, że tego rodzaju nieprawidłowości - z ich natury - możliwe są do spostrzeżenia tylko w chwili, gdy prace z nimi związane są wykonywane, gdyż następnie ulegają zakryciu kolejnymi pracami. Z tego względu powód, jako osoba nie będąca fachowcem i nie przebywająca przez cały czas na budowie, mogła tych odstępstw nie zauważyć, co nie dotyczy jednak pracowników pozwanej, którzy sami te odstępstwa spowodowali oraz osób nadzorujących ich pracę ze strony wykonawcy.
Podkreślono, że strona pozwana nie zakwestionowała twierdzeń powoda, iż kierownik budowyA. H.został wskazany właśnie przez wykonawcę. Z dopuszczonych zaś postanowieniem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 5 grudnia 2012 r. (k. 1023) dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Sądu Okręgowego w GliwicachOśrodka (...)wR.sygn. akt II C 70/01, w tym protokołu odbioru z dnia 30 października 1998 r., wynika także, iż kierownik budowy wycofał swoje oświadczenie z dnia 1 września 1998 r. o wykonaniu obiektu zgodnie z projektem budowlanym i nigdy później takiego oświadczenia już nie złożył.
W ocenie Sądu odwoławczego o ukrytym charakterze wad świadczyło i to, że w pierwszym toczącym się pomiędzy stronami procesieJ. S.powoływał się tylko na te z nich, które wówczas były dla niego dostrzegalne i które ujawnił. Wykrycie pozostałych wymagało dokonania nie tylko zbadania rzeczy przez rzeczoznawcę z zakresu robót budowlanych, ale nawet przeprowadzenia stosownych odkrywek.
Z zestawienia tych wszystkich okoliczności Sąd odwoławczy wyciągnął wniosek, że pozwana miała świadomość istnienia tych najpoważniejszych odstępstw od projektu, które jednocześnie stanowią wady istotne. Zachowanie pozwanej spółki polegające nie tylko na zaprzeczaniu tym okolicznościom, ale wprost na twierdzeniach, że prace zostały wykonane zgodnie z projektem, świadczy o zatajeniu przez nią wad i to w sposób podstępny. Jak bowiem wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 listopada 2013 r., sygn. V CSK 579/12, do przyjęcia podstępnego zatajenia wady potrzebna jest umyślność, a więc działania, które mogą przejawiać się w maskowaniu wady lub udzielaniu zapewnienia o braku wad.
W świetle poczynionych uwag, Sąd Apelacyjny uznał taki wniosek za tym bardziej uzasadniony, że co do zasady stan świadomości innej osoby (w tym osoby prawnej), jest trudny do ustalenia wprost, zwłaszcza jeśli sama tego nie przyzna w drodze stosownego oświadczenia. Nie może to jednak uniemożliwiać stronie przeciwnej wykazywania tej okoliczności w każdy dostępny sposób, w tym w drodze wnioskowania ze znanych i dających się udowodnić faktów.
Podsumowując swoje rozważania w tej części, Sąd Apelacyjny ocenił jako zasadny podniesiony przez skarżącego zarzut poczynienia przez sąd pierwszej instancji nieprawidłowych ustaleń faktycznych, co musiało prowadzić do ich zmiany przez przyjęcie, że wykonawca robót podstępnie zataił przed powodem istnienie wad istotnych.
Poczyniona konstatacja otworzyła drogę do dalszych rozważań w zakresie naruszenia zaskarżonym wyrokiem przepisów prawa materialnego, w szczególnościart. 568 § 2 k.c.przez zaniechanie jego zastosowania.
Wyjaśniono, że w myślart. 568 § 1 k.c.w brzmieniu obowiązującym do dnia 24 grudnia 2014 r., a więc znajdującym zastosowanie z mocy art. 51 ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta, co do zasady uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne budynku wygasały po upływie lat trzech, licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana, jednakże zgodnie z § 2 tego przepisu upływ powyższych terminów nie wyłączał wykonania uprawnień z tytułu rękojmi, jeżeli sprzedawca wadę podstępnie zataił. Przepis ten znajdował zastosowanie także w zakresie rękojmi za wady robót budowlanych na podstawie podwójnego odesłania zart. 656 § 1 k.c.przez przepisy o umowie o dzieło, w szczególnościart. 638 k.c., który stanowił, że jeżeli z artykułów poprzedzających nie wynika nic innego, do rękojmi za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży, a więcart. 556 k.c.i następne.
W sprawie przyjęto, że pozwana na skutek swojego umyślnego działania, które miało na celu utrudnienie wykrycia wady, podstępnie je zataiła, dlatego upływ 3-letniego terminu od chwili odebrania budynku (co nastąpiło w dniu 30 października 1998 r.) nie wyłączył wykonania uprawnień z tytułu rękojmi, tym bardziej, że po wykryciu kolejnych wad powód zawiadamiał o tym pozwaną.
Zgodnie zart. 637 § 2 k.c.w zw. zart. 560 k.c.(także w brzmieniu sprzed 24 grudnia 2014 r.) zobowiązany z tytułu rękojmi wykonawca odpowiada za wadliwe wykonawstwo obiektu, a więc za takie jego wady, które wynikają z niewłaściwego wykonania robót lub niewykonania innych obowiązków spoczywających na nim zgodnie zart. 651 k.c.Pierwszy z powołanych przepisów stanowił również, że jeżeli dzieło ma wady, zamawiający może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu przyjmującemu zamówienie odpowiedni termin z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu nie przyjmie naprawy, natomiast gdy wady usunąć się nie dadzą albo gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne; jeżeli wady nie są istotne, może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. Tym samym dla stwierdzenia czy odstąpienieJ. S.od umowy z pozwaną spółką było skuteczne był on zobowiązany do wykazania, że wady nie dają się usunąć albo usunięcie wad nie następuje pomimo wyznaczenia terminu na dokonanie naprawy, i że wady te były istotne czyli takie, które dyskwalifikują dzieło ze względu na jego przeznaczenie i to, co podkreślono, nie tylko techniczne, ale również - jak podnosi się w doktrynie - nawet estetyczne. Taki charakter stwierdzonych wad wynikał z ekspertyzyP. K., a przede wszystkim z protokołu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 maja 2008 r. Zauważono, iż pozwana odmówiła usunięcia wad robót budowlanych, wielokrotnie stwierdzając, że wady, a w szczególności wady istotne nie wystąpiły, a tym samym nie miało znaczenia, czy został jej wyznaczony w tym celu termin. Zresztą faktycznie oświadczenie o odstąpieniu od umowy z uwagi na stwierdzone wady istotne powód złożył dopiero w piśmie z dnia 19 kwietnia 2010 r. (k. 83), co oznacza, iż spółka od roku 2006 miała wystarczającą ilość czasu do usunięcia wad.
Sąd Apelacyjny podniósł, iż ponieważ żaden ze wskazanych wyżej przepisów nie określa praw i obowiązków stron w razie odstąpienia od umowy, znajduje w tym wypadku zastosowanie regulacja dotycząca odstąpienia od umowy wzajemnej, w szczególnościart. 494 k.c., który pozwala domagać się zwrotu przedmiotu świadczenia, na co także w swym oświadczeniu powołał się powód. W konsekwencji zaś, na podstawieart. 498 k.c.mógł dokonać potrącenia wierzytelności przysługującej mu wobec pozwanej z tytułu zwrotu wynagrodzenia uiszczonego za wykonane roboty budowalne z wierzytelnością pozwanej zasądzoną prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w GliwicachOśrodek (...)wR.z dnia 31 grudnia 2002 r., sygn. akt II C 70/01, w kwocie 10.408,07 złotych wraz z odsetkami za opóźnienie w zapłacie, co spowodowało umorzenie obu wierzytelności w wysokości niższej z nich. Tym samym Sąd Apelacyjny stanął na stanowisku, iż zostały spełnione wszystkie przesłanki pozwalające uznać, iż dokonane potrącenie było skuteczne, czego konsekwencją było umorzenie wierzytelności pozwanej, wynikającej z tytułu wykonawczego - jako niższej. Było to zdarzenie, które miało miejsce po powstaniu tytułu egzekucyjnego i wskutek którego zobowiązanie wygasło albo nie może być egzekwowane (art. 840 § 1 pkt 2 k.p.c.), co z kolei uzasadniało żądanie pozbawienia wykonalności tytułu wykonawczego w postaci wyroku Sądu Okręgowego w GliwicachOśrodka (...)wR.z dnia 31 grudnia 2002 r. sygn. akt II C 70/01, w części niewyegzekwowanej jeszcze należności głównej w wysokości 10.408,07 zł oraz odsetek obliczonych od należności głównej w kwocie 127.885,65 zł i dalszych odsetek ustawowych od dnia 16 września 2008 r. Dlatego też, w oparciu o przepisart. 386 § 1 k.p.c., uznając apelację powoda za uzasadnioną we wskazanej wyżej części, zmieniono zaskarżony wyrok zgodnie z żądaniem pozwu. Na skutek zmiany zaskarżonego wyroku, zmianie uległo rozstrzygnięcie o kosztach procesu
O kosztach postępowania apelacyjnego i kasacyjnego orzeczono w oparciu o regułę zart. 98 § 1 k.p.c., na podstawieart. 99 k.p.c..
Pozwana spółka wniosła skargę kasacyjną od tego wyroku. W skardze kasacyjnej opartej na obu podstawach strona pozwana zarzuciła naruszenieart. 378 §1 k.p.c.przez rozpoznanie apelacji poza jej granicami,art. 365 § 1 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.przez oparcie wyroku na ustaleniach faktycznych sprzecznych z ustaleniami faktycznymi Sądu Okręgowego w Gliwicach w sprawie, w której wydano tytuł wykonawczy,art. 278 § 1 k.p.c.w zw. zart. 382 k.p.c.iart. 391 §1 k.p.c.przez wydanie zaskarżonego wyroku przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych wymagających wiadomości specjalnych, ustalonych w oparciu o dopuszczony przez sąd pierwszej instancji dowód z prywatnej ekspertyzy, którym zastąpiono dowód z opinii biegłego sądowego,art. 245 k.p.c.w zw. zart. 382 i art. 391 § 1 k.p.c.przez nadanie dokumentowi prywatnemu, w postaci prywatnej ekspertyzy sporządzonej przez mgr inż.P. K., dopuszczonej jako dowód przez sąd pierwszej instancji, rangi dowodu z opinii biegłego sądowego,art. 231 k.p.c.w zw. zart. 382 i art. 391 § 1 k.p.c.przez ustalenie faktów, w drodze domniemania faktycznego, w oparciu o fakty ustalone z rażącym naruszeniem przepisów postępowania. W ramach naruszenia przepisów prawa materialnego zarzuciła naruszenieart. 840 § 1 pkt 2 k.p.c.przez jego niewłaściwe zastosowanie i pozbawienie tytułu wykonawczego wykonalności w oparciu o złożone przez dłużnika nieskuteczne oświadczenie o potrąceniu, oraz pozbawienie tytułu wykonawczego wykonalności w części w jakiej należność została wyegzekwowana, tj. co do kwoty 127 885,65 zł, mimo że z tej kwoty do wyegzekwowania pozostało 9 397,10 zł.
Strona pozwana wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu w Katowicach, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie apelacji.
Po rozpoznaniu skargi kasacyjnej, Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 18 maja 2016 r., sygn. akt V CSK 603/15, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu w Katowicach, pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.
Na wstępie swoich rozważań Sąd Najwyższy wskazał, iżart. 365 § 1 k.p.c.wyraża nakaz przyjmowania, że w danej sytuacji stan prawny przedstawia się tak, jak to wynika z zawartego w prawomocnym orzeczeniu rozstrzygnięcia. Nakaz ten jest adresowany nie tylko do stron, ale i sądu, który wydał orzeczenie, oraz innych sądów, organów państwowych i organów administracji publicznej, a w sytuacjach w ustawie przewidzianych także do innych osób. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2007 r., II CSK 452/06, OSN-ZD 2008, nr A, poz. 20). Innymi słowy, mocą wiążącą objęte jest to, co w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia. Moc wiążącą uzyskuje bowiem rozstrzygnięcie o żądaniu w powiązaniu z jego podstawą i w kolejnym postępowaniu sąd ma obowiązek przyjąć, że istotna z punktu widzenia zasadności żądania kwestia kształtowała się tak, jak to zostało rozstrzygnięte w prawomocnym wyroku. Jej konsekwencją jest niedopuszczalność innej oceny prawnej, co do okoliczności objętych prawomocnym rozstrzygnięciem (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2014 r., V CSK 6/14, LEX nr 1604655). Sąd Najwyższy wyjaśnił, że podstawa prawomocnego rozstrzygnięcia to zespół okoliczności faktycznych, które charakteryzują i indywidualizują stosunek prawny pomiędzy stronami, bądź przesądzają o jego braku. Zatem w zakres tego pojęcia wchodzą jedynie te fakty, które według hipotezy normy prawnej nie są obojętne dla jej dyspozycji. W zasadzie więc moc wiążąca wyroku dotyczy związania treścią jego sentencji, a nie uzasadnienia, niemniej zwłaszcza przy wyrokach oddalających powództwo dla określenia granic mocy wiążącej prawomocnego orzeczenia mogą mieć znaczenie motywy rozstrzygnięcia.
Dalej wskazano, iż podstawą sporu rozstrzygniętego wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku z dnia 31 grudnia 2002 r., sygn.. akt II C 70/01, było niezapłacone przez powoda wynagrodzenie ryczałtowe za wykonane roboty budowlane w postaci remontu kamienicy położonej wR.przyul. (...), wykonane na podstawie zawartej umowy z dnia 30 maja 1997 r.
W postępowaniu tym pozwanyJ. S.wystąpił z powództwem wzajemnym prawomocnie oddalonym w pkt 3 tego wyroku i podstawą tego sporu była kara umowna za opóźnienie wykonania tych robót przez wykonawcę, oraz żądanie także związane z tym opóźnieniem w postaci zwrotu części zapłaconego przez inwestora wynagrodzenia w kwocie 150 000 złotych, mające swe źródło w postanowieniu§ 1 pkt 4 aneksu nr (...)z dnia 23 czerwca 1998 r. do przedmiotowej umowy o roboty budowlane z dnia 30 maja 1997 r. Wobec tego wyrokiem z dnia 31 grudnia 2002 r. nie rozstrzygano żadnych roszczeń dotyczących wad wykonanych robót budowlanych. Choć ubocznie powód ujawnił w tym procesie znane mu wtedy wady, to nie były to fakty indywidualizujące rozpoznane wtedy żądania. W obecnym procesie Sąd nie jest więc związany okolicznościami faktycznymi dotyczącymi wad tych robót, ich rodzaju oraz charakteru, co czyni bezpodstawnym zarzut obrazyart. 365 § 1w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.
Zauważono, iż powód w apelacji od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 19 grudnia 2012 r. nie wskazał jako naruszonegoart. 231 k.p.c., tym niemniej w ramach zarzutów procesowych, podniósł także zarzut niewyciągnięcia korzystnych dla niego wniosków wynikających z dopuszczonego przez Sąd Okręgowy dowodu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 maja 2008 r. Apelacja nie jest środkiem tak dalece sformalizowanym jak skarga kasacyjna, dlatego można było przyjąć, że skutecznie podniesionym zarzutem apelacyjnym jest wytknięcie wady, chociażby wnosząca ją strona nie zakwalifikowała jej pod właściwy przepis procedury, czy prawa materialnego.
Skoro więc w apelacji powód powołał się „na niewyciągnięcie korzystnych dla powoda wniosków (w tym o istotnym charakterze tych wad) w postaci „protokołu(...)z dnia 5 maja 2008 r.” to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 lutego 2015 r., V CSK 213/14 mógł zakwalifikować podniesioną zdaniem powoda wadę, jako naruszenieart. 231 k.p.c.W ocenie Sądu Najwyższego, taka więc kwalifikacja tego zarzutu przez Sąd Apelacyjny w zaskarżonym wyroku nie stanowiła rozpoznania sprawy poza granicami apelacji. Tym samym, Sąd Apelacyjny rozpoznając ponownie apelację powoda nie naruszył w sposób istotny, tj. mający wpływ na wynik sprawyart. 378 § 1 k.p.c., i nie można mu było przypisać wykładni tego unormowania niezgodnej z dokonaną w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego - zasadzie prawnej - z dnia 31 stycznia 2008 r.,III CZP 49/07 (OSNC 2008, nr 6, poz. 55).
Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że w skardze kasacyjnej od wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2013 r. powód już precyzyjnie zakwalifikował wytknięte w apelacji uchybienie, tj. między innymi zarzucił naruszenie przez Sąd drugiej instancjiart. 382w zw. aart. 231 k.p.c.przez przyjęcie, że nie zostało wykazane przez powoda, aby pozwana zataiła wady, gdy tymczasem zebrany materiał dowodowy i dokonane ustalenia faktyczne były, jego zdaniem, wystarczające aby wprost, bądź w drodze domniemania faktycznego dokonać subsumpcji pod hipotezę normy wynikającej zart. 568 § 2 k.c.
Sąd Najwyższy rozpoznając tę skargę kasacyjną powoda wyrokiem z dnia 5 lutego 2015 r., V CSK 213/14, wychodząc z założeń apelacji pełnej tj. że Sąd Apelacyjny może nawet na podstawie materiału dowodowego zebranego w pierwszej instancji czynić uzupełniające, a nawet odmienne ustalenia faktyczne, uznał za uzasadniony ten zarzut tj. obrazyart. 382w zw. zart. 231 k.p.c.Przesądził więc, pomimo występującego w judykaturze także poglądu, że niedopuszczalne jest konstruowanie zarzutów dotyczących domniemania faktycznego, gdyż stoi temu na przeszkodzie unormowanie zawarte wart. 3982§ 3 k.p.c.(por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2007 r., I CSK 428/06, LEX nr 348598; z dnia 10 stycznia 2007 r., II CSK 400/06, LEX nr 610076 i z dnia 6 listopada 2013 r., IV CSK 119/13, LEX nr 1421819), że zarzut ten w postępowaniu kasacyjnym jest dopuszczalny, a zatem w sprawie należy go rozpoznać także obecnie. Innymi słowy przyjął, że sąd drugiej instancji może i powinien pominiętą część materiału procesowego uwzględnić do poczynienia ustaleń także wykorzystując konstrukcję domniemania faktycznego. Była to więc wykładniaart. 378 § 1 k.p.c.w zw. zart. 231 i art. 378 k.p.c., która w sprawie powinna być w dalszym ciągu zastosowana przy obecnym rozpoznaniu skargi kasacyjnej (art. 39820k.p.c.).
Sąd Najwyższy wskazał, iż użyte wart. 382 k.p.c.pojęcie „materiału” należy rozumieć jako "materiał procesowy", a zatem jest nim poza przeprowadzonymi dowodami także pozostały materiał zebrany w sprawie, na który składają się twierdzenia i oświadczenia stron, zarzuty przez nie podnoszone i nawet składane wnioski. Przez pominięcie zebranego materiału należy rozumieć niezajęcie co do niego stanowiska przez sąd. tj. przede wszystkim pominięcie przy dokonywaniu ustaleń (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 2012 r., II UK 144/11, LEX nr 1135994). Do naruszeniaart. 382 k.p.c., które może stanowić wyjątkowo podstawę skargi kasacyjnej, tj. gdyby taka obraza pozostawała w związku z wynikiem sprawy (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2012 r., II CSK 614/11, LEX nr 1231314) dochodzi wtedy, gdy sąd wydaje merytoryczne orzeczenie, z pominięciem całości bądź części istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy materiału procesowego zebranego także przez Sąd pierwszej instancji (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2007 r., III CSK 337/06 oraz wyrok z dnia 9 czerwca 2005 r., III CK 674/04, LEX nr 180851).
Skarżąca sformułowała jednak zarzut szerzej tj. obrazyart. 231 k.p.c.w zw. zart. 382 i art. 391 § 1 k.p.c.Sąd Najwyższy wyjaśnił, iż domniemania faktyczne upraszczają przeprowadzenie dowodu, choć nie spełniają wymagań systemowego i całościowego sprawdzenia twierdzeń, dlatego należy pamiętać, że przy konstruowaniu domniemania faktycznego, obok zasad logiki istotną rolę odgrywają zasady doświadczenia, gdyż domniemanie faktyczne nie powinno być sprzeczne z tymi zasadami (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 1998 r., II UKN 465/97, OSNP 1999, nr 1, poz. 24). Domniemanie faktyczne będące rozumowaniem sędziego opartym na wiedzy i doświadczeniu może być wzruszone przez wykazanie nieprawidłowości tego wnioskowania, gdy np. fakt przyjęty przez sąd za podstawę wnioskowania o innym fakcie nie został ustalony, albo też na tym, że fakty stanowiące podstawę domniemania faktycznego nie uzasadniają, w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego, wyprowadzonego z niej wniosku (por. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1986 r., I CR 34/86, OSP 1987, nr 5, poz. 125 i z dnia 30 marca 2000 r., III CKN 811/98, LEX nr 51364).
W konsekwencji wyżej przedstawionych rozważań natury ogólnej Sąd Najwyższy zgodził się ze skarżącą, że Sąd Apelacyjny podstawę domniemania skonstruował wadliwie bo na podstawie prywatnej ekspertyzy z dnia 5 listopada 2006 r. i opartego na niej protokołu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 maja 2008 r. Tymczasem powód zgłosił wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na stwierdzenie rodzaju wad i ich charakteru już w pozwie, który w związku z tym nie był sprekludowany, a pomimo tego nie został przeprowadzony. Sąd Apelacyjny natomiast, przede wszystkim jak podstawę zastosowanego domniemania faktycznego co do zaistnienia wad istotnych i ich charakteru wykorzystał prywatną ekspertyzę rzeczoznawcy budowlanegoP. K.z dnia 5 listopada 2006 r.
Tymczasem ustalenie wad budynku i ich rodzaju oraz charakteru wymaga wiadomości specjalnych i w judykaturze dominuje pogląd, że nie można tego dowodu zastępować innymi środkami dowodowymi (por. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 1999 r., I CKN 223/98, LEX nr 39411, z dnia 20 stycznia 1989 r, II CR 310/88, LEX nr 8940 i z dnia 11 grudnia 2014 r., IV Ca 1/14, OSNC 2015, nr 12, poz. 149, a także zapadły w sprawie tego samego powoda wyrok z dnia 28 maja 2015 r., V CSK 479/14, LEX nr1793715), a zatem i dowodem w postaci protokołu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zwłaszcza że został on oparty na tej prywatnej ekspertyzie. Wobec tego także jako podstawa do wnioskowania na gruncieart. 231 k.p.c.nie mógł być skuteczne wykorzystany inny dowód zwłaszcza, gdy nie było przeszkód do dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego (art. 278 k.p.c.).
Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że zastąpienie dowodu z opinii biegłego opinią prywatną i przeciwstawienie jej prawidłowo przeprowadzonej opinii biegłego w sprawie, w której zapadł wyrok stanowiący tytuł wykonawczy, którego pozbawienia wykonalności domaga się w obecnym procesie powód, było naruszeniem podstawowych reguł procesowych, tj.art. 278 § 1 k.p.c.w zw. zart. 382 i art. 391 § 1 k.p.c.(por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 1999 r., I CKN 223/98, LEX nr 510968, z dnia 11 czerwca 1974 r, II CR 260/74, LEX nr 7517, z dnia 20 stycznia 1989 r., II CR 310/88, LEX nr 8940, z dnia 8 czerwca 2001 r., I PKN 468/00, LEX nr 50484 z dnia 25 czerwca 2010 r., I CSK 544/09, LEX nr 737245) i nie można wykluczyć jego wpływu na wynik sprawy. Ponadto, zastąpienie dowodu z opinii biegłego prywatną ekspertyzą sporządzoną przez mgr inż.P. K.stanowiło również naruszenieart. 245 k.p.c.w zw. zart. 382 i art. 391 § 1 k.p.c.przez nadanie temu dokumentowi prywatnemu rangi dowodu z opinii biegłego.
Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że Sąd Apelacyjny dopuścił się także istotnego naruszeniaart. 840 § 1 pkt 2 k.p.c.przez jego zastosowanie do skapitalizowanych odsetek w kwocie 127 885 złotych, pomimo, że nie można odeprzeć zarzutu, iż w toku sprawy zostały one wyegzekwowane, a pozostała do wyegzekwowania z tego tytułu jeszcze kwota 9 397,10 złotych. Sąd Najwyższy wskazał, iż nie jest kompetentny do dokonywania ustaleń faktycznych, a zatem nawet przyjęcie, że ta okoliczność przed Sądem Apelacyjnym stała się niesporną, nie pozwalało na oparcie na tej podstawie rozstrzygnięcia. Z drugiej strony, skoro zarzut ten został podniesiony i nie można wykluczyć, że wyegzekwowanie ich nastąpiło już w toku postępowania apelacyjnego, to mogła być to „nowość” nie objęta hipotezą normy wynikającej zart. 381 k.p.c.W związku z tym należało przyjąć, że uchybienie to może mieć wpływ na wynik sprawy. Sąd Najwyższy zgodził się ze skarżącą, że ani w literaturze, ani w judykaturze nie budzi wątpliwości pogląd, iż w razie wyegzekwowania w całości bądź w części objętej tytułem wykonawczym należności, w tym zakresie nie można uwzględnić powództwa przeciwegzekucyjnego (por. np. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 20 stycznia 1978 r., III CRN 310/77, LEX nr 8055, z dnia 4 kwietnia 2002 r., I PKN 197/01, Wokanda 2002, nr 12, s. 27 i z dnia 17 listopada 1988 r. I CR 255/88, LEX nr 8929). Wskazana luka w ustaleniach uniemożliwiała dokonanie subsumpcji pod normę wynikającą zart. 840 § 1 pkt 2 k.p.c., a to według utrwalonej linii orzecznictwa podpada pod podstawę kasacyjną określoną wart. 3983§ 1 pkt 1 k.p.c.(por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 18 stycznia 2012 r., II PK 117/11, LEX nr 1162677; z dnia 7 sierpnia 1997 r., I CKN 261/97, niepubl.; z dnia 25 czerwca 2001 r., III CKN 400/00, LEX nr 52360; z dnia 9 grudnia 2004 r., I UK 119/04, niepubl.; z dnia 9 maja 2008 r„ II PK 316/07, OSNP 2009 nr 19-20, poz. 250 oraz z dnia 16 czerwca 2011 r., I PK 272/10, LEX nr 1001283).
Sąd Apelacyjny ponownie rozpoznając sprawę, ustalił i zważył, co następuje:
Na obecnym etapie postępowania jawiła się jako oczywista potrzeba uzupełnienia materiału dowodowego, a to przez przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z uwagi na konieczność ustalenia, czy prace remontowo-modernizacyjne wykonane przez pozwaną spółkę zostały zrealizowane zgodnie z projektem i sztuką budowlaną. Jak szczegółowo wyjaśnił Sąd Najwyższy, rozpoznając wywiedzioną skargę kasacyjną, kwestie związane z ewentualną wadliwością wykonanych robót nie były objęte powagą rzeczy osądzonej. Sprawa, w jakiej został wydany przedmiotowy tytuł wykonawczy, nie dotyczyła bowiem roszczeń pozostających w związku z jakością wykonanych robót, a jej przedmiotem było żądanie wykonawcy robót wypłaty pozostałej części ryczałtowego wynagrodzenia oraz z pozwu wzajemnego – żądanie powoda jako inwestora zapłaty kar umownych za opóźnienie w wykonaniu robót oraz w związku z tą samą okolicznością zwrotu części już zapłaconego wynagrodzenia. Jedynie ubocznie w tamtym postępowaniu były czynione ustalenia odnośnie do tego czy prace zostały wykonane w sposób prawidłowy i zgodny z projektem, przy czym na tamtym etapie powód wskazywał jedynie na te wady, które były widoczne. Dopiero po uzyskaniu potwierdzenia występowania istotnych wad, powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, co z kolei stanowiło podstawę domagania się przez niego zwrotu wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia. Wobec egzekwowania należności przez pozwaną spółkę w oparciu o tytuł wykonawczy wydany w sprawie sygn. akt II C 70/01 powód przedstawił swoją wierzytelność do potrącenia uznając, iż w ten sposób doszło do umorzenia niewyegzekwowanej jeszcze przez pozwaną spółkę części należności, co dawało z kolei podstawę do domagania się pozbawienia tytułu wykonawczego wykonalności.
Tym samym zasadne okazały się zarzuty apelacji naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa procesowego, a toart. 365 § 1 k.p.c.orazart. 217 § 1 i 2 k.p.c.orazart. 233 § 1 k.p.c.
W rozpoznawanej sprawie poza sporem pozostawały takie okoliczności jak: wykonywanie przez poprzednika pozwanej spółki prac remontowo-modernizacyjnych na nieruchomości powoda w oparciu o zawartą umowę (następnie zmienioną aneksem); niewypłacenie części ustalonego wynagrodzenia przez powoda, co skutkowało wszczęciem przez wykonawcę postępowania sądowego, zakończonego wydaniem tytułu wykonawczego (którego dotyczy rozpoznawana sprawa); prowadzenie postępowania egzekucyjnego w oparciu o uzyskany tytuł wykonawczy; złożenie przez powoda w dniu 19 kwietnia 2010 r. oświadczenia o odstąpieniu od umowy z uwagi na wykryte wady oraz przedstawienie wierzytelności z tytułu zwrotu wypłaconego świadczenia pieniężnego do potrącenia z wierzytelnością pozwanej spółki. Pozwana spółka konsekwentnie stała na stanowisku, iż wykonane prace nie były dotknięte wadami, co miało czynić bezzasadnym odstąpienie przez powoda od umowy, a w dalszej konsekwencji oświadczenie o potrąceniu nie mogło być uznane za skuteczne, skoro powodowi nie przysługiwała wierzytelność w stosunku do pozwanej spółki.
Wobec tak kształtujących się stanowisk stron koniecznym było dokonanie ustaleń, czy wykonane prace były dotknięte wadami, a jeżeli tak, to czy wady te były istotne. Sąd Apelacyjny, poprzednio rozpoznając sprawę, czynił ustalenia w tym zakresie na podstawie prywatnej ekspertyzy mgr inż.P. K.z dnia 5 listopada 2006 r. oraz opartym na niej protokole Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 maja 2008 r., co zostało uznane za naruszenie przepisów prawa procesowego, mogące mieć wpływ na wynik sprawy. Niewątpliwie dokonanie ustaleń we wskazanym wyżej zakresie wymaga wiedzy specjalnej, dlatego też został dopuszczony i przeprowadzony dowód z opinii biegłego.
W oparciu o opinię biegłego sądowego z zakresu budownictwa mgr inż.T. W.(k. 1775-1799 akt; k.1838-1850 akt) Sąd Apelacyjny ustalił, że prace wykonane przez poprzednika pozwanej spółki na nieruchomości powoda były dotknięte wadami, które należy kwalifikować jako istotne. Biegły stwierdził, iż miejscowo brak było ław fundamentowych, miejscami występowało przesunięcie ścian w stosunku do fundamentów, miejscowo brakowało zbrojenia stref dolnych żeber stropu Akermana, wykonano „wylewki” na stropie Akermana znacznie zwiększając jego ciężar własny. Biegły wskazał także na inne wady, będące wynikiem wykonania robót w sposób niezgodny z projektem (brak stropów pośrednich, inna niż w projekcie wysokość kondygnacji, inna liczba stopni schodowych, inna szerokość klatki schodowej). Biegły wydał opinię po dokonaniu oględzin budynków, w których zostały już wcześniej dokonane odkrywki. Wady uznane za istotne dotyczyły bowiem tego rodzaju prac, które ulegają zakryciu w toku dalszych prac. Biegły uznał, iż dokonane odkrywki były wystarczające dla oceny wykonanych prac i sformułowania wniosków o ich wadliwości. Jednocześnie stwierdził, iż ustalone wady istotne, jakimi były dotknięte tak ważne elementy konstrukcyjne budynku jak fundamenty oraz integracja z nimi ścian, a także stropy, powoduje, że obecne użytkowanie obiektu może wiązać się z zagrożeniem życia i zdrowia ludzi. Ustosunkowując się do zarzutów do opinii biegły powtórzył, że istotne elementy obiektu są wykonane w sposób nieracjonalny i nieuzasadnione są w tym zakresie odstępstwa od założeń projektowych. Biegły w pisemnej opinii uzupełniającej ponownie wskazał na następujące wady: brak i przesunięcie ław fundamentowych, kilkukrotne zwiększenie ciężaru własnego stropów, brak najistotniejszego zbrojenia stref dolnych żeber stropów Akermana, zmiana wysokości pustaków stropowych, zmiana wysokości kondygnacji, brak konstrukcji nośnych pod sufity podwieszane. Ponadto biegły wyjaśnił, iż stwierdzone wady są istotne, nie można ich naprawić bez rozebrania poszczególnych wadliwie wykonanych elementów i wykonania ich na nowo. Wskazał też na konieczność przeanalizowania i sprawdzenia stanów granicznych nośności. Biegły sądowy mgr inż.T. W.w złożonej opinii ustnej podtrzymał swoją opinię pisemną i wnioski z niej płynące. Sąd Apelacyjny podzielił wnioski opinii uznając, iż może ona stanowić podstawę czynienia ustaleń w sprawie. Wydana opinia jest bowiem stanowcza, przekonująca i logicznie umotywowana, a biegły odniósł się do podniesionych zastrzeżeń, przekonując o słuszności swoich wniosków. Z tej przyczyny Sąd nie uwzględnił wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego. Zgodnie z utrwaloną praktyką i linią orzecznictwa przyjmuje się, iż samo niezadowolenie strony z opinii biegłego, która nie jest zgodna z jej stanowiskiem i oczekiwaniami, nie stanowi wystarczającej podstawy do przeprowadzania dowodu z opinii kolejnego biegłego. Należy zauważyć, iż ustalenia i wnioski biegłego są zbieżne z prywatną ekspertyząP. K.. Ekspertyza ta zawierała bowiem między innymi stwierdzenie odstępstw w wykonaniu budynku od prawidłowej konstrukcji w postaci pozostawania ław fundamentowych w całkowitej niezgodności z projektem, wznoszenia ścian budynku w sposób dowolny, bez integracji rzutu poziomego ław ze ścianami budynku, braku ław fundamentowych pod ścianami poprzecznymi, a także odstępstwa dotyczące stropów i więźby dachowej.
Zatem uzupełniony w wyżej wskazanym zakresie materiał dowodowy dawał podstawę do ustalenia, że poprzednik pozwanej spółki wykonał prace remontowo-modernizacyjne z wadami w obrębie takich elementów konstrukcyjnych jak fundamenty, wiązanie fundamentów ze ścianami, stropy, więźba dachowa. Stwierdzone przez biegłego wady muszą być zakwalifikowane jako istotne, gdyż ich wystąpienie rzutuje na bezpieczeństwo użytkowania obiektu. Samo doświadczenie życiowe uczy, że nieprawidłowe wykonanie fundamentów, nadmierne obciążenie stropów oraz ich niewłaściwe zbrojenie powoduje zagrożenie wystąpienia katastrofy budowlanej, a tym samym zagrożenie dla zdrowia i życia użytkowników. Projekt i zawarte w nim szczegółowe wyliczenia wytrzymałościowe mają właśnie zapewnić bezpieczne użytkownie budynku, dlatego niedopuszczalne są odstępstwa w tym zakresie. Strona pozwana broni się podnosząc, iż do tej pory nie ujawniły się niekorzystne następstwa, co jednak w żaden sposób nie zmienia oceny, że stwierdzone przez biegłego wady były istotne i nie powinny mieć miejsca. Biegły wyjaśnił, iż obliczenia wytrzymałościowe stosowane w projektach zakładają współczynniki głównie obciążeniowe według stref klimatycznych z zawyżonym współczynnikiem bezpieczeństwa. Wprowadzanie dowolnych zmian w trakcie realizacji projektu nie może skutkować zmniejszeniem tego marginesu bezpieczeństwa.
Sąd Apelacyjny uznał, iż po uzupełnieniu materiału dowodowego w wyżej wskazanym zakresie dysponował wystarczającym materiałem pozwalającym na poczynienie ustaleń odnośnie do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. W związku z tym zostały oddalone pozostałe wnioski dowodowe zgłoszone w postępowaniu apelacyjnym. W piśmie procesowym z dnia 24 listopada 2016 r. strona pozwana w pierwszej kolejności domagała się przeprowadzenia dowodu z zeznań wymienionych w piśmie świadków na okoliczność przebiegu wykonywanych przez pozwaną robót na nieruchomości powoda, zakresu tych prac, sposobu ich wykonania, wydawania wytycznych przez powoda i kontrolowania przez niego postępu i jakości robót. Wskazane okoliczności po części nie były objęte sporem, a częściowo były irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy. Spór nie dotyczył tego, w jaki sposób przebiegały prace i jaki był zakres tych prac. Podobnie bez znaczenia jest kontrolowanie postępu prac przez powoda. Przede wszystkim powód, nie będący profesjonalistą, nie miał obowiązku posiadania wiedzy niezbędnej dla skontrolowania jakości prac, ich zgodności z projektem. Taki obowiązek spoczywał na wykonawcy, który w dodatku nie powinien realizować wytycznych inwestora, gdyby zmierzały one do odstępstw od projektu czy wręcz ich zrealizowanie byłoby niezgodne ze sztuką budowlaną i obowiązującymi przepisami. Spór obejmował okoliczność wadliwości wykonanych prac zanikowych, a wyjaśnienie tej kwestii wymagało wiedzy specjalnej. Podobnie wnioskowane dokumenty nie mogły dostarczyć informacji o okolicznościach istotnych i objętych sporem. Zbędne było bowiem czynienia dalszych ustaleń odnośnie do okoliczności, które były między stronami bezsporne (np. treść projektów, umów łączących strony, treść dokumentacji związanej z realizacją inwestycji). Z kolei protokół przesłuchania stron z innej sprawy oraz opinii biegłego wydanej w innej sprawie stanowi dowód jedynie tego, że określonej treści zeznania zostały złożone, czy też określony biegły wydał daną opinię. Nie było również potrzeby przeprowadzenia posiłkowego dowodu z przesłuchania stron, gdyż zgodnie zart. 299 k.p.c.dowód ten przeprowadza się wówczas, gdy po wyczerpaniu środków dowodowych lub w ich barku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Sytuacja taka nie miała miejsca w sprawie.
Ponadto na obecnym etapie postępowania ustalenia należało dodatkowo uzupełnić o wyjaśnienie, w jakim zakresie przedmiotowy tytuł wykonawczy nie został jeszcze zrealizowany. Pozwana spółka, będąca wierzycielem, wskazała, iż do wyegzekwowania pozostała kwota 10.408,07 złotych z tytułu należności głównej, odsetki od tej kwoty wynoszące na dzień 24 listopada 2016 r. 19.160,83 złotych oraz dalsze odsetki w wysokości po 1,43 złotych za każdy dzień aż do dnia zapłaty (k. 1642 akt). Wskazany zakres wierzytelności pozostałej do wyegzekwowania nie był kwestionowany przez powoda, co potwierdza złożony przez niego wniosek o udzielenie zabezpieczenia. Nie ma podstaw do przyjęcia, iż wysokość nie wyegzekwowanej wierzytelności uległa zmianie od tego czasu, bowiem postępowanie egzekucyjne zostało zawieszone na skutek udzielonego powodowi zabezpieczenia. W tym miejscu możne jedynie zwrócić uwagę na dużą determinację pozwanej spółki w wyegzekwowaniu całej należności objętej tytułem, która starała się zniweczyć skutki udzielanych zabezpieczeń przez wycofywanie wniosku o egzekucję i wszczynanie ponownego postępowania egzekucyjnego. Świadczy to o nieprzejednanej postawie strony pozwanej, która dążyła do wyegzekwowania całego wynagrodzenia, tym samym zdecydowanie podtrzymując swoje stanowisko o braku wad w wykonanych pracach. Okoliczność ta jest istotna dla oceny, czy strona pozwana zataiła wady przed powodem.
Podsumowując tę część motywów, należy wskazać, że prace wykonane przez poprzednika pozwanej były dotknięte istotnymi wadami, wpływającymi na bezpieczeństwo użytkowania obiektu. Usunięcie tych wad w istocie wymagałoby rozebrania wykonanych wadliwie elementów i wykonania ich na nowo. Pozostałe ustalenia poczynione w sprawie Sąd odwoławczy podziela i przyjmuje za własne bez potrzeby ich zbędnego powielania.
Wobec tak uzupełnionych ustaleń należało w dalszej kolejności rozważyć, iż powód mógł skutecznie skorzystać z uprawnień z rękojmi.
Sąd Apelacyjny w składzie rozpoznającym sprawę podziela ocenę prawną zaprezentowaną przez Sąd Apelacyjny wcześniej rozpoznający apelację.
Jak już wyjaśniono wyżej, zgodnie zart. 568 § 1 k.c.(w brzmieniu obowiązującym do dnia 24 grudnia 2014 r., czyli znajdującym zastosowanie w sprawie na mocy art. 51 ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta), co do zasady uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne budynku wygasały po upływie lat trzech, licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana, jednakże zgodnie z § 2 tego przepisu upływ powyższych terminów nie wyłączał wykonania uprawnień z tytułu rękojmi, jeżeli sprzedawca wadę podstępnie zataił. Przepis ten znajdował zastosowanie także w zakresie rękojmi za wady robót budowlanych na podstawie podwójnego odesłania zart. 656 § 1 k.c.przez przepisy o umowie o dzieło, w szczególnościart. 638 k.c., który stanowił, że jeżeli z artykułów poprzedzających nie wynika nic innego, do rękojmi za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży, a więcart. 556 k.c.i następne.
W rozpoznawanej sprawie były podstawy do przyjęcia, że pozwana na skutek swojego umyślnego działania podstępnie zataiła wady, które w dodatku okazały się wadami istotnymi. Rację ma powód podnosząc, iż pozwana jako wykonawca musiała mieć świadomość tego w jaki sposób prace są wykonywane, a w szczególności, iż są one zgodne z projektem i sztuką budowlaną. W dodatku były to dla wykonawcy wady łatwo uchwytne, skoro w części nie wykonano fundamentów, nie było właściwej integracji ścian z fundamentami, wylewka na stropie była zbyt gruba, a w części nie wykonano zbrojenia stropu. Były to prace zanikowe, ulegające zakryciu przez kolejne roboty. Z tej przyczyny powód mógł ich nie wykryć. Podkreślenia wymaga, że ustalenie istnienia tych wad wymagało odkrywek, ich wykonanie dało też możliwość wydania opinii biegłemu. Jednocześnie wykonawca cały czas odmawiał powodowi uprawnień z tytułu wadliwego wykonania prac, upierając się iż prace zostały wykonane właściwie, zgodnie z projektem i sztuką budowlaną, co w rzeczywistości okazało się nieprawdą. Dlatego też upływ 3-letniego terminu od chwili odebrania budynku (co miało miejsce w dniu 30 października 1998 r.) nie wyłączył uprawnień powoda z tytułu rękojmi, zwłaszcza, że po wykryciu kolejnych wad powód zawiadamiał o tym pozwaną.
Zgodnie zart. 637 § 2 k.c.w zw. zart. 560 k.c.(także w brzmieniu sprzed 24 grudnia 2014 r.) zobowiązany z tytułu rękojmi wykonawca odpowiada za wadliwe wykonawstwo obiektu, a więc za takie jego wady, które wynikają z niewłaściwego wykonania robót lub niewykonania innych obowiązków spoczywających na nim zgodnie zart. 651 k.c.Pierwszy z powołanych przepisów stanowił również, że jeżeli dzieło ma wady, zamawiający może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu przyjmującemu zamówienie odpowiedni termin z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu nie przyjmie naprawy, natomiast gdy wady usunąć się nie dadzą albo gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne. Uwzględniając przytoczone regulacje należało ocenić, czy były podstawy do odstąpienia przez powoda od umowy. W ocenie Sądu w ustalonych okolicznościach rozpoznawanej sprawy odstąpienie powoda było skuteczne, gdyż stwierdzone wady były istotne, a wykonawca pomimo informowania go o kolejnych ujawniających się wadach nie podjął się ich usunięcia, konsekwentnie utrzymując, iż wykonane prace remontowo-modernizacyjne nie były dotknięte tego rodzaju wadami. Skutkiem odstąpienia od umowy było powstanie po stronie powoda wierzytelności z tytułu zwrotu wynagrodzenia wypłaconego stronie pozwanej (art. 494 § 1 k.c.). Skoro powodowi przysługiwała w stosunku do pozwanej wierzytelność, to mógł on dokonać potrącenia zgodnie zart. 498 § 1 k.c., a skutkiem złożonego oświadczenia o potrąceniu było umorzenie do wysokości niższej wierzytelności (art. 498 § 2 k.c.), którą w tym wypadku była wierzytelność egzekwowana przez pozwaną w oparciu o przedmiotowy tytuł wykonawczy. Skoro objęta tytułem wykonawczym niewyegzekwowana jeszcze wierzytelność uległa umorzeniu w wyniku dokonanego skutecznie potrącenia, to nastąpiło zdarzenie, o jakim mowa wart. 840 § 1 pkt. 2 k.p.c.Zatem w sprawie zasadne okazało się żądanie powoda pozbawienia tytułu wykonawczego w części, w jakiej wynikająca z niego należność nie została jeszcze wyegzekwowana.  Jak ustalono w toku postępowania, do wyegzekwowania pozostała część należności głównej w wysokości 10.408,07 złotych, odsetki wyliczone na dzień 13 lipca 2016 r. na kwotę 18.969,67 złotych oraz dalsze odsetki od dnia 14 lipca 2016 r. We wskazanym zakresie tytuł wykonawczy w postaci wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach Ośrodka Zamiejscowego w Rybniku z dnia 31 grudnia 2002 r., sygn.. akt II C 70/01, zaopatrzony w klauzulę wykonalności, został pozbawiony wykonalności. Tym samym, na skutek uwzględnienia apelacji powoda zaskarżony wyrok został w części zmieniony w oparciu oart. 386 § 1 k.p.c.. W pozostałej części powództwo i apelacja nie zasługiwały na uwzględnienie, co dotyczy wyższej kwoty odsetek. Część odsetek została już bowiem wyegzekwowana, co skutkowało wygaśnięciem wierzytelności. Wyrok, w części w jakiej już został wykonany, nie może zostać pozbawiony wykonalności. Niezasadna w tym zakresie apelacja została oddalona w oparciu oart. 385 k.p.c.
O kosztach procesu postanowiono w oparciu oart. 100 k.p.c.uznając, iż powodowi należy się zwrot kosztów w całości, albowiem jego roszczenie co do zasady okazało się usprawiedliwione, a zmniejszony zakres uwzględnionego żądania był wynikiem częściowego wykonania tytułu wykonawczego, na co powód nie miał wpływu. Godzi się przypomnieć, że powód uzyskiwał w toku procesu zabezpieczenia przez zawieszenie postępowania egzekucyjnego, które były wszczynane przez pozwaną. Poza tym przedstawiona przez powoda wierzytelność była znacznie wyższa od pozostałej do wyegzekwowania, zatem gdyby nie przymusowe wykonanie wyroku uległaby ona umorzeniu. Koszty procesu w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji wyniosły w sumie 6216 złotych (opłata od pozwu – 521 zł; opłata od zażalenia 105 zł; opłata od wniosku o udzielenie zabezpieczenia 100 zł; opłaty – 90 zł; wynagrodzenie pełnomocnika postępowaniu przed sądem pierwszej instancji i zażaleniowym 3600 zł i 1800 zł).
W postępowaniu apelacyjnym zasądzono od pozwanej na rzecz powoda koszty w wysokości 17.115 złotych (opłata od apelacji - 6915 zł; wynagrodzenie pełnomocnika 1800 zł+2700 zł +2700 zł; wykorzystana w całości zaliczka na koszty opinii biegłego – 3.000 zł).
Ponadto na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych nakazano pobranie od pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w Katowicach kwotę 668,29 złotych z tytułu zwrotu wydatków tymczasowo wyłożonych przez Skarb Państwa.
SSO Tomasz Tatarczyk SSA Anna Bohdziewicz SSA Ewa Jastrzębska