Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Gz 126/17
Data wyroku: 2017-04-04 00:00:00
Typ orzeczenia: DECISION, REASON
Sędziowie: Bolesław Wadowski, Andrzej Sobieszczański, Magdalena Nałęcz
Słowa kluczowe: Upadłość
Podstawa prawna: art. 9b ust. 4 p.u.
Teza: dopuszczalność ogłoszenia upadłości po wniesieniu wniosku o otwarcie postępowania  restrukturyzacyjnego

Sygn. akt XXIII Gz 126/17

POSTANOWIENIE
Dnia 4 kwietnia 2017 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:
Przewodniczący: SSO Andrzej Sobieszczański (spr.)
Sędziowie:   SO Magdalena Nałęcz
SO Bolesław Wadowski
po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2017 r. w Warszawie
na posiedzeniu niejawnym
sprawy z wniosku wierzyciela:
(...) Banku (...) spółki akcyjnejwW.
z udziałem dłużnika:
(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.
o ogłoszenie upadłości dłużnika
na skutek zażalenia dłużnika
na postanowienie Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy w Warszawie
z dnia 23 listopada 2016 r., sygn. akt X GU 922/16
postanawia:

1
oddalić zażalenie;

2
zasądzić od dłużnika(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.na rzecz wierzyciela(...) Banku (...) spółki akcyjnejwW.900 zł (dziewięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania zażaleniowego.

SSO Magdalena Nałęcz SSO Andrzej Sobieszczański SSO Bolesław Wadowski
Sygn. akt XXIII Gz 126/17

UZASADNIENIE
Dnia 22 czerwca 2016 r. (data stempla pocztowego) wierzyciel(...) Bank (...) S.A.wW.złożył wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnika(...) S.A.wW..
W uzasadnieniu wniosku wierzyciel wskazał, że dłużnik nie spłaca wierzytelności z tytułu kredytu zaciągniętego przez(...) sp. z o.o.sp. k. – a. Wnioskodawca wyjaśnił, że dłużnik na mocy umowy z 15 września 2015 r. przystąpił do długu wynikającego z umowy kredytu inwestorskiego NOWY DOM zakup nr(...)z 14 lipca 2008 r. zawartej pomiędzy Wnioskodawcą, a(...) sp. z o.o.sp. k. – a. Zadłużenie z owej umowy wynosi 6 238 730, 36 zł. Ponadto Wnioskodawca podniósł, iż Dłużnik pomimo wezwania do zapłaty nie uiścił kwoty zobowiązania, a także posiada inne nieuregulowane zobowiązania wobecI.G.iM. G.orazT. M..
Dłużnik wniósł o oddalenie wniosku, wskazując, iż złożył wniosek restrukturyzacyjnyo otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego. Na rozprawie 22 listopada 2016 r. Dłużnik wniósł o wstrzymanie rozpoznania wniosku o ogłoszenie upadłości do czasu rozpoznania wniosku restrukturyzacyjnego. Potwierdził, iż co do zasady jest niewypłacalny, jednak w ocenie dłużnika postępowanie układowe lepiej zabezpieczy interesy wierzycieli.
Postanowieniem Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy w Warszawie z 1 lipca 2016 r. zabezpieczono majątekD.Domy wW.poprzez ustanowienie tymczasowego nadzorcy sądowego w osobieP. S. (1).
Postanowieniem Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy w Warszawie z 30 września 2016 r. w związku z wydaniem wobec Prezesa Zarządu dłużnikaW. S.postanowienia o tymczasowym aresztowaniu na okres 3 miesięcy, Sąd Rejonowy zmienił sposób zabezpieczenia majątku Dłużnika w ten sposób, iż ustanowił zarząd przymusowy nad całością majątku dłużnika.
Postanowieniem z 23 listopada 2016 r. Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawiew sprawie prowadzonej pod sygn. akt X GU 922/16 ogłosił upadłość dłużnika(pkt 1) i wydał szereg związanych z tym rozstrzygnięć (pkt. 2-11).
Powyższe rozstrzygnięcie Sąd Rejonowy oparł na następujących ustaleniach faktycznych:
(...) sp. z o.o.wW.była typową „spółką celową" powołaną w celu podjęcia prób sfinansowania i dokończenia inwestycji budowy osiedla domów jednorodzinnych w(...)miejscowościW..
W dniu 14 lipca 2008 r. pomiędzy(...) Bankiem (...) S.A., a(...) sp. z o.o.sp.k-a. wW.została podpisana umowa kredytu inwestorskiego(...)zakup nr(...)na sfinansowanie kosztów zakupu nieruchomości gruntowej położonej weW.gminaL., powiat(...)na kwotę 6 090 000 zł. Następnie podpisanych zostało pomiędzy stronami siedem aneksów do umowy w okresie do 6 września 2013 r.
W dniu 15 września 2015 r. pomiędzy dłużnikiem,(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.sp.k.-a oraz(...) sp. z o.o.(jako przystępującym do długu) została podpisana umowa o przystąpienie do długu, w celu zabezpieczenia wierzytelności(...) S.A.z tytułu umowy kredytu inwestorskiego(...)zakup nr(...). Na mocy umowy dłużnik przystąpił do całości zobowiązań wynikających z zawarcia opisanej umowy wraz z aneksami w zakresie należności głównej oraz wszelkich należności ubocznych istniejących lub mogących powstać w związku z tymi zobowiązaniami. Jednocześnie dłużnik uznał wierzytelność Wnioskodawcy w kwocie 7 049 566, 46 zł.
W dniu 15 września 2015 r. została podpisana umowa ugody pomiędzy Wnioskodawcą,a(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.sp.k.-a oraz(...) sp. z o.o.(jako przystępującym do długu). Zgodnie z treścią przedmiotowej umowy strony uzgodniły wysokość zadłużenia oraz ustaliły sposób jego spłaty w ratach od 30 września 2015 r. do 28 lutego 2017r. po 300 000 zł, z wyjątkiem ostatniej raty, która miała zostać zapłacona w kwocie 82 651, 09 zł.
W dniu 14 kwietnia 2016 r. Wnioskodawca wypowiedział umowę ugody ze skutkiem natychmiastowym od dnia doręczenia wypowiedzenia. Wypowiedzenie umowy oznaczało obowiązek spłaty całej kwoty zadłużenia w terminie wypowiedzenia. Wysokość zadłużenia określono na 6 248 552, 28 zł
Dłużnik posiada wymagalne zobowiązania wobec co najmniej kilkunastu wierzycieli. Łączna kwota wszystkich wymagalnych zobowiązań wynosi ok. 12 655 451,14 zł. Najstarsze wymagalne zobowiązania pochodzą z 2015 r.
Wysokość zobowiązań Spółki z wyłączeniem rezerw na zobowiązania oraz zobowiązań wobec jednostek powiązanych, przekraczała wartość majątku Spółki, na dzień bilansowy 30 czerwca 2016 r. wynosi 12 939 055, 15 zł.(...)wynoszą 11 801 942, 39 zł.
W skład majątku dłużnika wchodzi prawo własności nieruchomości gruntowej, zlokalizowanej w miejscowościW.. Zgodnie z operatem szacunkowym z 22 stycznia 2014 r. sporządzonym przez rzeczoznawcę majątkowegoG. K.wartość nieruchomości według stanu obecnego wynosi 11 868 947 zł, zaś wg stanu po zakończeniu inwestycji 44 829 565 zł.
Ponadto w skład majątku Dłużnika wchodzą należności według bilansu sporządzonego na dzień 30 czerwca 2016 r. w kwocie 240 747, 12 zł, w tym należność z tytułu podatku VAT nadpłaconego w kwocie 178 618, 23 zł. Dłużnik nie dysponuje środkami pieniężnymi.
Przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagródz zysku w trzecim kwartale 2015 r., zgodnie z obwieszczeniem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 16 października 2015 r. (Dziennik Urzędowy Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 20 października 2015 r. poz. 39), wynosi 4 080, 09 zł.
W oparciu o powyższe ustalenia faktyczne Sąd Rejonowy wywiódł, że:
Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego, bez wątpienia wynika, iż dłużnik jest niewypłacalnym przedsiębiorcą. Dłużnik utracił bowiem zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (wobec więcej niż jednego wierzyciela), a ponadto opóźnienia w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekraczają trzy miesiące.
Odnosząc się do złożonego przez dłużnika wniosku restrukturyzacyjnego Sąd wskazał, że zasadą jest, iż w przypadku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości i wniosku restrukturyzacyjnego, w pierwszej kolejności rozpoznaje się wniosek restrukturyzacyjny. W tym celu sąd upadłościowy wstrzymuje rozpoznanie wniosku i ogłoszenie upadłości do czasu wydania prawomocnego orzeczenia w sprawie wniosku restrukturyzacyjnego. Norma ta nie jest jednak bezwzględnie obowiązującą, gdyż sąd może wydać postanowienie o przejęciu wnioskuo ogłoszenie upadłości i wniosku restrukturyzacyjnego do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia jednym postanowieniem, jak również nie wydawać postanowienia o przejęciu wniosków do wspólnego rozpoznania i rozpoznać wniosek o ogłoszenie upadłości, o czym zobowiązany jest zawiadomić sąd restrukturyzacyjny. Ta ostatnia decyzja zgodnie z brzmieniem art. 9b ust. 4 p.u. uwarunkowana jest możliwym znacznym opóźnieniem wydania orzeczenia w przedmiocie ogłoszenia upadłości ze szkodą dla wierzycieli oraz zapoznaniem się przez sąd upadłościowy z podstawami restrukturyzacji przedstawionymi we wniosku restrukturyzacyjnym. W niniejszej sprawie obie opisane podstawy wystąpiły. Po pierwsze, Sąd zapoznał się z odpisem wniosku restrukturyzacyjnego Dłużnika, złożonym do akt niniejszej sprawy oraz przeprowadził dowód z jego treści na rozprawie 22 listopada 2016 r. Dłużnik wniósł o otwarcie postępowania układowego. Zgodnie z treścią przepisu art. 3 ust. 4 pkt. 2 ustawy Prawo restrukturyzacyjne, postępowanie układowe może być prowadzone, jeżeli suma wierzytelności spornych uprawniających do głosowania nad układem przekracza 15 % sumy wierzytelności uprawniających do głosowania nad układem. Tymczasem, jak wynika z załącznika nr 6 do wniosku restrukturyzacyjnego, Dłużnik nie posiada wierzytelności spornych. Oznacza to, iż Dłużnik nie spełnia przesłanek do otwarcia postępowania układowego. Dłużnik posiadający wierzytelności sporne uprawniające do głosowania nad układem na poziomie nie przekraczającym 15% wierzytelności uprawniających do głosowania nad układem w świetle ustawy nie ma prawa wyboru pomiędzy przyspieszonym postępowaniem układowym, a postępowaniem układowym - jest on zobligowany do skorzystania z trybu przyspieszonego postępowania układowego i odwrotnie — w wypadku, gdy wierzytelności sporne uprawniające do głosowania nad układem przekraczają próg 15% wierzytelności uprawniających do głosowania nad układem dłużnik nie może skutecznie domagać się wszczęcia przyspieszonego postępowania układowego. Wniosek Dłużnika o otwarcie postępowania układowego podlega zatem oddaleniua limine. Inny sposób działania Sądu prowadziłby do znacznego opóźnienia wydania orzeczenia w przedmiocie ogłoszenia upadłości ze szkodą dla wierzycieli. Ponadto w niniejszej sprawie spełniona została również przesłanka negatywna wstrzymania rozpoznania wniosku o ogłoszenie upadłości, gdyż orzeczeniu takiemu sprzeciwiałby się interes ogółu wierzycieli.
Prezes Zarządu Dłużnika nie pamiętał, kiedy ostatnio Spółka osiągnęła przychody z działalności oraz oświadczył, iż Spółka nie ma podpisanych żadnych umów związanych z jej działalnością podstawową oraz w istocie nie prowadzi działalności. Poza sporem było, iż Spółka nie posiada środków pieniężnych i od wielu miesięcy nie reguluje zobowiązań. Jako źródło finansowania w postępowaniu układowym wskazano inwestycje wynikające jedynie z listu intencyjnego, który nie ma żadnej mocy prawnej.
Rozważając powyższe okoliczności, dalsze odłożenie w czasie postępowania upadłościowego, w którym dojdzie do równomiernego zaspokojenia ogółu wierzycieli z pewnością odbyłoby się z naruszeniem ich interesów. Dłużnik zawarł bowiem 24 sierpnia 2015 r.umowę nr (...)z Bankiem Spółdzielczym wN.o udzielenie kredytu inwestycyjnego w wysokości 5 000 000 zł na sfinansowanie budowy osiedla 88 domów jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej w miejscowościW.. Zgodnie z § 11 umowy, dłużnik zobowiązał się do wykorzystania kredytu zgodnie z przeznaczeniem. Tymczasem kwota kredytu została przez dłużnika rozdysponowana dowolnie, w szczególności, jak wynika z wyjaśnień Prezesa Zarządu dłużnika złożonych na rozprawie 22 listopada 2016 r. kwota 3 000 000 zł została zainwestowana w akcje spółki biofarmaceutycznejGrupa (...) S.A.wJ.(początkowo poprzez udzielenie pożyczki tej Spółce). Przez tego rodzaju postępowanie dłużnik jawnie naruszył zasady kontraktu, przez co pokazał, że ewentualne otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego mogłoby skutkować pokrzywdzeniem wierzycieli (art. 8 ust. 2 p.r.).
Zażalenie na powyższe postanowienie złożył dłużnik zaskarżając je w całości i wnosząc o:

1
oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości w całości,

2
zawieszenie postępowania upadłościowego do czasu prawomocnego rozpoznania wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego

3
zasądzenie od wierzyciela na rzecz dłużnika zwrotu kosztów postępowania.

Postanowieniu temu skarżący zarzucił:

1
naruszenie art. 9a ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe poprzez ogłoszenie upadłości dłużnika pomimo złożenia przez dłużnika wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego;

2
naruszenieart. 9b ust. 1 Prawa upadłościowegopoprzez rozpoznanie przez Sąd Rejonowyw pierwszej kolejności wniosku o ogłoszenie upadłości pomimo nierozpoznania wniosku dłużnika o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego;

3
naruszenieart. 9b ust. 2 Prawa upadłościowegopoprzez rozpoznanie wniosku o ogłoszenie upadłości pomimo ustawowego obowiązku wstrzymania rozpoznania wniosku o ogłoszenie upadłości do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosku restrukturyzacyjnego;

4
naruszenieart. 9b ust. 3 Prawa upadłościowegopoprzez błędną ocenę, że interes wierzycieli przemawia za orzeczeniem upadłości oraz poprzez negatywną ocenę wniosku restrukturyzacyjnego, przeprowadzoną pomimo niedokonania przez Sąd formalnego połączenia wniosku restrukturyzacyjnego i wniosku o ogłoszenie upadłości;

5
naruszenieart. 233 § 1 k.p.c.w związku zart. 229 Prawa upadłościowegopoprzez dowolną ocenę dowodów, dokonaną wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, w szczególności przez przyjęcie, że list intencyjny nie ma żadnej mocy prawnej, pomimo że dłużnik zgłosił wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadkaP. S. (2)m.in. na okoliczność przedstawienia informacji dotyczących strategicznego inwestora finansowego.

6
nieważność postępowania, tj.art. 379 pkt 5 k.p.cz uwagi na pozbawienie dłużnika możliwości obrony swych praw na skutek rażącego naruszeniaart. 217 § 1 k.p.c.w związku zart. 227 k.p.c.i w związku zart. 229 Prawa upadłościowego, polegające na oddaleniu wniosku dowodowego dłużnika o dopuszczenie dowodu z zeznań świadkaP. S. (2)- menadżera inwestycji weW.- pomimo tego, że wniosek ten dotyczyły okoliczności istotnych dla rozpoznania sprawy - co w konsekwencji oznaczało pozbawienie dłużnika możliwości przytaczania dowodów na poparcie swych twierdzeń i tym samym pozbawienie dłużnika jakiejkolwiek możliwości obrony swych praw.

W odpowiedzi na zażalenie wnioskodawca wniósł o:

1
oddalenie zażalenia w całości,

2
zasądzenie od dłużnika na rzecz wnioskodawcy zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu zażaleniowym.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Zażalenie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Sąd Okręgowy w całości podziela poczynione przez Sąd pierwszej instancji ustalenia faktyczne, przede wszystkim zaś dokonaną przez ten Sąd ocenę prawną i w konsekwencji przyjmuje je za własne.
Ocenę zasadności podniesionych w zażaleniu zarzutów rozpocząć należy, jako najdalej idącego, od zarzutu nieważności postępowania z uwagi na pozbawienie dłużnika możliwości obrony swych praw (art. 379 pkt 5 k.p.c.). Uznanie tego zarzutu za zasadny mogło bowiem skutkować uchyleniem zaskarżonego postanowienia, zniesieniem postępowania i przekazaniem sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania kiedy to zbędna, a wręcz niewskazana byłaby ocena zasadności pozostałych podniesionych w zażaleniu zarzutów.
Skarżący pozbawienia możliwości obrony jego praw upatrywała w oddaleniu wniosku dowodowego dłużnika o dopuszczenie dowodu z zeznań świadkaP. S. (2)na okoliczność zdolności dłużnika do przeprowadzenia postępowania restrukturyzacyjnego i podjętych działań w tym zakresie. Tak umotywowany zarzut nieważności postępowania nie mógł jednak zostać uznany za zasadny. Ugruntowane jest bowiem w judykaturze stanowisko, że nieuwzględnienie przez sąd rozpoznawczy wniosków dowodowych strony nie stanowi pozbawienia możności obrony jej praw w rozumieniuart. 379 pkt 5 k.p.c.i nie może uzasadniać zarzutu nieważności postępowania. W przepisie tym chodzi jedynie o takie sytuacje, w których na skutek wadliwości procesowych sądu lub strony przeciwnej, strona nie mogła i faktycznie nie brała udziału w całym postępowaniu lub jego istotnej części, nie zaś o, nawet bezpodstawne, nieuwzględnianie wniosków dowodowych(zob. wyrok SA w Warszawie z dnia 4 grudnia 2014 r., VI ACa 331/14, Legalis nr 1219171; wyrok SN z dnia 18 października 2001 r., IV CKN 478/00, Legalis nr 443657).
Zauważyć trzeba, że w zależności od okoliczności występującychin concreto, odmowa przeprowadzenia dowodu może stanowić uchybienie procesowe mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Niemniej jednak w rozpoznawanej sprawie omawiany niosek dowodowy takiego wpływu nie miał.(...)otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego z jaką wystąpił dłużnik okazała się bowiem niezasadna, co zostało wyjaśnione przez Sąd pierwszej instancji, a będzie jeszcze przedmiotem dalszych rozważań. Niecelowe było zatem prowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność zdolności dłużnika do przeprowadzenia postępowania restrukturyzacyjnego rozumianej jako możliwości, czy sposobu wykonywania układu i spłacania swoich wierzycieli. Niezależnie od powyższego, zwrócić należy uwagę, że dłużnik zastępowany przez profesjonalnego pełnomocnika nie zgłosił w trybieart. 162 k.p.c.zastrzeżenia do protokołu rozprawy na oddalenie wniosku o przesłuchanieP. S. (2)w charakterze świadka (k. 447). Podkreślenia w tym kontekście wymaga, że dłużnik został pouczony oart. 162 k.p.c.(k. 179-180, k. 185), toteż nie składając stosownego zastrzeżenia nie może powoływać się na uchybienia przepisom postępowania w dalszym toku postępowania, w tym na etapie postępowania zażaleniowego.
Przechodząc do rozważenia kolejnych podniesionych w zażaleniu zarzutów, wskazać należy że nie mógł zasługiwać na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 9a ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (tekst jednolity Dz. U. 2016. poz. 2171 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem nie można ogłosić upadłości przedsiębiorcy w okresie od otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego do jego zakończenia lub prawomocnego umorzenia. Tym samym, wbrew stanowisku skarżącego, samo złożenie wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego pozostaje bez wpływu na dopuszczalność ogłoszenia upadłości dłużnika. Skutek w postaci zakazu ogłoszenia upadłości wywiera dopiero otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego, a sam zakaz obowiązuje do chwili zakończenia lub umorzenia tego postępowania. Zgodnie zaś z art. 189 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (tekst jednolity Dz. U. 2016.poz. 1574 ze zm.), który stanowi, że dzień wydania postanowienia o otwarciu przyspieszonego postępowania układowego, postępowania układowego lub postępowania sanacyjnego jest dniem otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego. Ponieważ do dnia ogłoszenia upadłości dłużnika postępowanie restrukturyzacyjne w stosunku do niego nie zostało otwarte, przeszkoda ogłoszenia upadłości opisana wart. 9a prawa upadłościowegonie wystąpiła. W istocie zatem przepis ten, którego naruszenie zarzucił skarżący nie mógł w niniejszej sprawie znaleźć zastosowania.
Nie miał również racji skarżący zarzucając naruszenie art. 9b ust. 1 – 3 ustawy Prawo upadłościowe.
W myślart. 9bust. 1i2p.u. zasadą jest, że w przypadku złożenia wnioskuo ogłoszenie upadłości i wniosku restrukturyzacyjnego, w pierwszej kolejności rozpoznaje się wniosek restrukturyzacyjny. W tym celu sąd upadłościowy wstrzymuje rozpoznanie wnioskuo ogłoszenie upadłości do czasu wydania prawomocnego orzeczenia w sprawie wniosku restrukturyzacyjnego. Zasada ta doznaje jednak pewnych wyjątków przewidzianych wart. 9b ust. 2 i 4 prawa upadłościowego, które to przepisy przewidują możliwość wydania postanowienia o przejęciu wniosku o ogłoszenie upadłości i wniosku restrukturyzacyjnego do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia jednym postanowieniem (ust. 3) oraz, bez wydawania postanowienia o przejęciu wniosków do wspólnego rozpoznania, rozpoznać w pierwszej kolejności wniosek o ogłoszenie upadłości (ust. 4). Ta druga możliwość, zgodnie z brzmieniemart. 9b ust. 4 prawa upadłościowego, wystąpi tylko wtedy, gdy przejęcie wniosku o ogłoszenie upadłości i wniosku restrukturyzacyjnego do wspólnego rozpoznania prowadziłoby do opóźnienia wydania orzeczenia w przedmiocie ogłoszenia upadłości ze szkodą dla wierzycieli, a podstaw restrukturyzacyjne przedstawione we wniosku restrukturyzacyjnym są znane sądowi upadłościowemu. Tożsama regulacja znalazła się wart. 12 ust. 1-4prawa restrukturyzacyjnego.
Podkreślenia wymaga, że przepis art.art. 9b ust. 4 prawa upadłościowego(12ust. 4p.r..), jako przesłankę odstąpienia od zasady wspólnego rozpoznania wniosków o ogłoszenie upadłości i otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego, wskazuje znaczne opóźnienie wydania orzeczenia w przedmiocie ogłoszenia upadłości, ze szkodą wierzycieli. Odnosząc się zauważyć należy, że już samo przejęcie wniosku restrukturyzacyjnego do wspólnego rozpoznania z wnioskiem o ogłoszenie upadłości prowadziłoby do opóźnienia rozpatrzenia wniosku o ogłoszenie upadłości, który wszak powinien zostać rozpoznany w terminie dwóch miesięcy od dnia złożenia wniosku (art. 27ust3). Szybkość rozpoznania wniosku ma zatem niezwykle doniosłe znaczenie nie tylko z uwagi na zagrożenie pokrzywdzenia wierzycieli, którzy oczekują zaspokojenia ich wierzytelności, ale również z uwagi na pewność obrotu i stabilność sytuacji prawnej dłużnika. Zwrócić należy przy tym uwagę na treśćart. 2 ust 1 prawa upadłościowego, zgodnie z którym postępowanie uregulowane ustawą należy prowadzić tak, aby roszczenia wierzycieli mogły zostać zaspokojone w jak najwyższym stopniu, a jeśli racjonalne względy na to pozwolą – dotychczasowe przedsiębiorstwo dłużnika zostało zachowane. Z przepisem tym współgra art. 3 ust. 1in fineustawy Prawo restrukturyzacyjne, który akcentuje, że postępowanie restrukturyzacyjne ma zostać przeprowadzone przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli. Ponadto zgodnie z art. 8 ust. 1 p.r. sąd odmawia otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, jeżeli skutkiem tego postępowania byłoby pokrzywdzenie wierzycieli. Dlatego regulacjęart. 9b ust. 4 prawa upadłościowego(art. 12 ust. 4p.r..) trzeba oceniać nade wszystko przez pryzmat zaspokojenia interesów wierzycieli.
W ocenie składu orzekającego konkluzję taką potwierdza można wyprowadzić wobec treści art. 9b ust. 4in medioustawy Prawo upadłościowe, z którego wynika, że podstawy restrukturyzacji przedstawione przez dłużnika we wniosku restrukturyzacyjnym muszą być jedynie znane sądowi upadłościowemu. Do spełnienia tego warunku zaznajomienia się z podstawami restrukturyzacji wystarcza zaś sama lektura wniosku o restrukturyzację oczywiście o ile pozwalają one sądowi ocenić jego zasadność.
Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, żeart. 9b ust. 4 prawa upadłościowegodał Sądowi pierwszej instancji podstawę do rozpoznania wniosku o ogłoszenie upadłości, bez wydania postanowienia o przejęciu wniosku restrukturyzacyjnego do wspólnego rozpoznania z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Sąd ten miał bowiem podstawy by uznać, że wniosek restrukturyzacyjny nie zostanie uwzględniony, choćby z uwagi na brak wierzytelności spornych. Ocena ta wynika wprost z treści wniosku o otwarcie postępowania układowego, w szczególności zaś z załącznika do tego wniosku, z którego wynika, że dłużnik nie posiada wierzytelności spornych. Zgodnie zaś z art. 3 ust. 4 pkt 2 p.r. postępowanie układowe może być prowadzone, jeżeli suma wierzytelności spornych uprawniających do głosowania nad układem przekracza 15% sumy wierzytelności uprawniających do głosowania nad układem. Ustawodawca w uzasadnieniu projektu ustawy Prawo restrukturyzacyjne wskazał, że „postępowanie układowe nie będzie dostępne dla dłużników, których suma wierzytelności spornych uprawniających do głosowania nad układem nie przekracza 15% sumy wierzytelności uprawniających do głosowania nad układem, gdyż wówczas nieuczciwi dłużnicy mogliby wykorzystywać dłuższe postępowanie układowe wyłącznie w celu pokrzywdzenia wierzycieli poprzez uniemożliwienie im prowadzenia egzekucji. Uczciwemu dłużnikowi w każdej sytuacji powinno zależeć na tym, aby postępowanie zmierzające do zawarcia układu z wierzycielami trwało jak najkrócej. Jeżeli więc nie będzie przeszkód prawnych do otwarcia przyspieszonego postępowania układowego, wykluczona będzie możliwość korzystania z postępowania układowego, które z założenia trwa dłużej”.Zwrócić należy bowiem uwagę, że w postępowaniu układowym konieczne jest sporządzenie spisu wierzytelności wraz z możliwością wnoszenia sprzeciwów, które są rozpoznawane przez sędziego-komisarza, a następnie istnieje możliwość wniesienia zażalenia, które podlega rozpoznaniu przez sądw składzie trzyosobowym. Przepis art. 91 ust 1 p.r. przewiduje możliwość wniesienia sprzeciwu jedynie w postępowaniu układowym i sanacyjnym. Zatwierdzenie spisu wierzytelnościw postępowaniu układowym następuje po upływie terminu do wniesienia sprzeciwu lub po uprawomocnieniu się postanowienia w przedmiocie sprzeciwu (art. 98 ust. 1 p.r.). Natomiastw przyspieszonym postępowaniu układowym zgłoszenie zastrzeżeń nie stanowi przeszkodyw zatwierdzeniu spisu wierzytelności przez sędziego komisarza na zgromadzeniu wierzycieli. Zapatrywanie powyższe jest podzielane w doktrynie, w której stwierdzono, że jeżeli dłużnik wybrał niewłaściwy z uwagi na jego sytuację rodzaj postępowania, wówczas sąd oddala taki wniosek(zob. R. Adamus, Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz. Warszawa 2015, system Legalis).
Ponadto w uzasadnieniu projektu ustawy Prawo restrukturyzacyjne wskazano, że„w sytuacji gdy dłużnik celowo będzie zwlekać ze złożeniem wniosku restrukturyzacyjnego i złoży go w trakcie rozpoznawania przez sąd upadłościowy wniosku o ogłoszenie upadłości, co mogłoby doprowadzić do znacznego opóźnienia wydania orzeczenia w przedmiocie ogłoszenia upadłości, sąd upadłościowy będzie mógł wydać orzeczenie w przedmiocie ogłoszenia upadłości bez konieczności wydawania postanowienia o przejęciu sprawy restrukturyzacyjnej do wspólnego rozpoznania, pod warunkiem że podstawy restrukturyzacji przedstawione przez dłużnika we wniosku restrukturyzacyjnym będą znane sądowi upadłościowemu".W niniejszej zaś sprawie wniosek wierzyciela został złożony 22 czerwca 2016 r., który został doręczony dłużnikowi 7 lipca 2016 r. Z kolei wniosek o otwarcie postępowania układowego złożony został 18 listopada 2016 r., czyli ok. 4 miesięcy po złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości. Dłużnik wobec tego bezzasadnie zwlekał ze złożeniem wniosku restrukturyzacyjnego, co w oczywisty sposób mogło wpłynąć na przedłużenie postępowania, choć, jak już zasygnalizowano, postanowienie w sprawie ogłoszenia upadłości sąd wydaje w terminie dwóch miesięcy od dnia złożenia wniosku.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby dłużnik po myśli art. 3 ust. 3. pkt 2) prawa restrukturyzacyjnego złożył wniosek o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego, Sąd pierwszej instancji słusznie nie postanowienia o przejęciu wniosku restrukturyzacyjnego do wspólnego rozpoznania z wnioskiem o ogłoszenie upadłości i rozpoznał wniosek o ogłoszenie upadłości. Takiej decyzji sprzeciwia się bowiem interes wierzycieli, gdyż dalsze procedowanie nad wnioskiem restrukturyzacyjnym i tym samym wstrzymanie rozpoznania wniosku o ogłoszenie upadłości, mogłoby doprowadzić do ich pokrzywdzenia. W literaturze podnosi się, że pokrzywdzenie wierzycieli można przyjąć m.in. wtedy, gdy działania dłużnika, sposób zarządzania przez niego przedsiębiorstwem, prowadzenia negocjacji z wierzycielami itp. wskazują, że celem dłużnika jest np. uniemożliwienie wierzycielom prowadzenia skutecznej egzekucji albo przegłosowanie układu przez wierzycieli zawierających z dłużnikiem pozorne umowy(zob. S. Gurgul, Prawo restrukturyzacyjne [w:] S. Gurgul, Prawo upadłościowe. Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz. Wyd. 10, Warszawa 2016, system Legalis). Zarówno w toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji, jak i w zażaleniu, skarżący upatrywał źródła zaspokajania wierzycieli w kontynuowaniu i zakończeniu inwestycji budowy osiedli mieszkaniowych weW.. Na sfinansowanie tej inwestycji dłużnik zawarł 24 sierpnia 2015 r. umowę z Bankiem Spółdzielczym wN.o udzielenie kredytu inwestycyjnego w wysokości 5 000 000 zł. Zgodnie z § 11 umowy, Dłużnik zobowiązał się do wykorzystania kredytu zgodnie z jego przeznaczeniem. Tymczasem kwota kredytu została przez Dłużnika rozdysponowana dowolnie. Prezesa Zarządu dłużnika wskazał na rozprawie 22 listopada 2016 r., że kwota 3 000 000 zł została zainwestowana w akcje spółki biofarmaceutycznejGrupa (...) S.A.wJ.. Przez tego rodzaju postępowanie Dłużnik ewidentnie naruszył postanowienia umowy, przez co pokazał, że ewentualne otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego mogłoby skutkować podejmowanie podobnych decyzji biznesowych, które niewątpliwie prowadzą do pokrzywdzenia wierzycieli. W ocenie Sądu drugiej instancji postępowanie dłużnika jest niezrozumiałe, albowiem zamiast przeznaczyć środki na sfinalizowanie budowy osiedli mieszkaniowych trwoni je poprzez podejrzane inwestycje w akcje, co w sposób oczywisty przekłada się na pokrzywdzenie wierzycieli. Istotna jest bowiem realność wykonania układu, tym bardziej, że dłużnik nie posiada środków pieniężnych, nie uzyskuje też przychodów z prowadzonej działalności. Słusznie również Sąd pierwszej instancji podniósł, że kwota zainwestowana przez dłużnika w długoterminowe aktywa finansowe niemal od razu została ujęta w bilansie w wysokości niższej od zainwestowanych środków. Jak wynika ze sprawozdania tymczasowego nadzorcy sadowego, wycena akcji tej spółki oscyluje wokół kwoty 400 tys. zł, zaś wycena księgowa na 31 grudnia 2015 r. wynosi 2 040 700, 46 zł. Tego rodzaju działania dłużnika jednoznacznie prowadzą do pokrzywdzenia wierzycieli, skoro dłużnikde factowyzbywa się majątku. O nielojalnym postępowaniu dłużnika świadczy nadto fakt przedstawienia tymczasowemu nadzorcy sądowemu niezgodnego ze stanem faktycznym rozmiaru zobowiązań. Wykaz ten jawnie odbiega od załącznika do wniosku restrukturyzacyjnego, w którym umieszczono dodatkowo chociażby wierzytelność Banku(...)wN.na kwotę ponad 5 mln zł.
Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 299p.u. poprzez przyjęcie, że list intencyjny nie ma żadnej mocy prawnej, stwierdzić należy, że jest on niezasadny. W orzecznictwie powszechnie aprobowany jest pogląd wyrażony między innymi w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 kwietnia 2009 r. (sygn. akt II PK 261/08, niepubl.), gdzie wyjaśniono, że „Skuteczne postawienie zarzutu naruszenia przez sądart. 233 § 1 k.p.cwymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu.”. Sąd pierwszej instancji prawidłowo ocenił, że list intencyjny nie ma mocy prawnej. List intencyjny to pisemna, wstępna deklaracja zamierzeń dotyczących swoich działań, składana przez stronę możliwego przyszłego stosunku zobowiązaniowego. W odróżnieniu od oferty list intencyjny nie wiąże składającego ani przyjmującego. W judykaturze przyjmuje się, że zasadnicza funkcja listu intencyjnego polega na wyrażeniu woli (intencji) stron zawarcia w przyszłości określonej, definitywnej umowy, z reguły po odpowiednim okresie negocjacyjnym. List intencyjny może przede wszystkim określać reguły dłuższej współpracy stron przy realizacji odpowiedniego zadania inwestycyjnego. Nie można co do zasady przyjąć, że strony w liście intencyjnym nakładają na siebie odpowiedni, definitywny obowiązek świadczenia, nawet gdyby świadczenia takie zostały bliżej zindywidualizowane w treści wspólnego listu. Inny niż niedefinitywny z założenia charakter postanowień wspólnego listu intencyjnego musiałby być odpowiednio wykazany w konkretnym przypadku(zob. wyrok SN z dnia 6 października 2011 r., V CSK 425/10, Legalis nr 418092). Sąd zaś nie miał obowiązku przeprowadzać dowodu z zeznań świadkaP. S. (2), skoro kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności zostały ustalone i wyjaśnione.
Reasumując, Sąd pierwszej instancji kierując się interesem ogółu wierzycieli słusznie wykluczył możliwość wstrzymania postępowania o ogłoszenie upadłości do czasu wydania prawomocnego orzeczenia w sprawie wniosku restrukturyzacyjnego. W okolicznościach tej konkretnej sprawy Sąd pierwszej instancji miał również rację nie przejmując wniosku restrukturyzacyjnego do wspólnego rozpoznania z wnioskiem o ogłoszenie upadłości i w konsekwencji rozpoznał wniosek o ogłoszenie upadłości ogłaszając upadłość.
Mając powyższe na uwadze, uznając podniesione w zażaleniu zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy na podstawieart. 385 k.p.c.w zw. zart. 397 § 2 k.p.c.w zw. zart. 35 prawa upadłościowego, oddalił zażalenie.
O kosztach postępowania zażaleniowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 98 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.w zw. zart. 35 prawa upadłościowegoobciążając obowiązkiem ich zwrotu dłużnika, którego zażalenie zostało oddalone, na rzecz wygrywającego postępowanie za zażaleniowe wierzyciela.
Koszty te sprowadzają się do wynagrodzenie pełnomocnika wierzyciela ustalonego na podstawie § 10 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804) w kwocie 900 zł (tj. 25% stawki) uwzględniając okoliczność, iż pełnomocnik wierzyciela prowadził sprawę przed Sądem pierwszej instancji.

SSO Magdalena Nałęcz SSO Andrzej Sobieszczański SSO Bolesław Wadowski