Sąd Apelacyjnyw Szczecinie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 24/17
Data wyroku: 2017-03-21 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Andrzej Olszewski, Andrzej Wiśniewski, Małgorzata Jankowska
Słowa kluczowe: Subsydiarny akt oskarżenia, Oszustwo
Podstawa prawna: art. 437 § 2 kpk

Sygn. aktII AKa 24/17

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 21 marca 2017 r.
Sąd Apelacyjny w Szczecinie, II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący:

SSA Andrzej Olszewski (spr.)

Sędziowie:

SA Andrzej Wiśniewski
SA Małgorzata Jankowska

Protokolant:

st. sekr. sądowy Jorella Atraszkiewicz

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Szczecin-Prawobrzeże Macieja Rakowicza
po rozpoznaniu w dniu 9 marca 2017 r. sprawy

1
A. P. (1)

oskarżonej zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.

2
T. K. (1)

oskarżonego zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.
na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora, pełnomocnika oskarżyciela subsydiarnego i obrońców oskarżonych
od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 7 października 2016 r., sygn. akt III K 182/13

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że uniewinniaA. P. (1)od przypisanego jej przestępstwa, a kosztami postępowania w tej części obciąża Skarb Państwa;

II
uchyla zaskarżony wyrok w stosunku doT. K. (1)i w tym zakresie sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania;

III
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.M. K. (1)i adw.M. K. (2)kwoty po 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotychz VAT, tytułem wynagrodzenia za obronę z urzęduT. K. (1)iA. P. (1)przed Sądem Apelacyjnym;

IV
zasądza od(...) sp. z o.o.wS.na rzecz Skarbu Państwa opłatęw kwocie 240 (dwieście czterdzieści) złotych.

    Andrzej Wiśniewski  Andrzej Olszewski  Małgorzata Jankowska

Sygn. akt II AKa 24/17

UZASADNIENIE
Wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 października 2016 r., oskarżonychA. P. (1)iT. K. (1)uznano za winnych tego, że: działając wspólnie i w porozumieniu,A. P. (1)jako przedsiębiorca, aT. K. (1)jako jej pełnomocnik, w okresie od 12 października 2010 roku do stycznia 2011 roku wS., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości(...) spółkę jawnąz siedzibą wS.na kwotę 522168,55 (pięćset dwadzieścia dwa tysiące sto sześćdziesiąt osiem55/100) zł, wynikającą z faktur VAT:
-(...)z dnia 12/10.2010r., na kwotę 29.676,36 zł,
-(...)z dnia 19.10.2010r., na kwotę 39.201,80 zł,
-(...)z dnia 22.10.2010r., na kwotę 79.871,87 zł,
-(...)z dnia 29.10.2010r., na kwotę 41.844,78 zł,
-(...)z dnia 29.10.2010r., na kwotę 71.897,59 zł,
-(...)z dnia 4.11.2010r., na kwotę 81.259,84 zł,
-(...)z dnia 5.11.2010r., na kwotę 72.050,95 zł,
-(...)z dnia 5.11.2010r., na kwotę 530,29 zł,
-(...)z dnia 19.11.2010r., na kwotę 105.832,07 zł,
w związku z dostarczeniem towaru w postaci ryb dlaFirmy (...)wM., poprzez wprowadzenie w błąd co do zamiaru wywiązania się z zobowiązania i zapłaty za pobrany towar zgodnie z fakturami, na szkodę(...) spółka jawnaz siedzibą wS.oraz poprzez deklarowanie spłaty zadłużenia w sytuacji, kiedy nie mieli takiego zamiaru, a nadto wyzyskania błędu spółki, w postaci przekonania(...) spółka jawnaz siedzibą wS., iż posiada skuteczne zabezpieczenie swoich wierzytelności w postaci złożonego weksla, a przez co(...) spółka jawnaz siedzibą wS.nie wszczęła wówczas postępowania windykacyjnego, co doprowadziło do szkody w postaci nie zapłacenia wierzytelności przysługującej(...) spółka jawnaz siedzibą wS., czym działali na szkodę tej spółki,
tj. popełnienia czynu zart. 286 § 1 kkw zw. zart. 294 § 1 kki za przestępstwo to, na podstawieart. 294 § 1 kkwymierzono im kary:
-A. P. (1)- karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,
-T. K. (1)- karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności.
Na podstawieart. 69 § 1 i 2 kk,art. 70 § 1 kkw stosunku do oskarżonejA. P. (1)wykonanie orzeczonej wobec niej kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszono na okres 3 (trzech) lat próby.
Powyższy wyrok zaskarżył prokurator, pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego subsydiarnego i obrońcy oskarżonych.
Prokurator zarzucił wyrokowi:
„obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:art. 7 kpk,410 kpkpolegającą na niepełnym wykorzystaniu zebranych dowodów, oparciu rozstrzygnięcia na części materiału dowodowego i dokonaniu jego oceny w sposób dowolny, bez uwzględnienia zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, a nadto nieuwzględnieniu okoliczności dla oskarżonych korzystnych, co miało wpływ na treść wyroku i w rezultacie doprowadziło do poczynienia błędnych ustaleń faktycznych, iż oskarżeni swoim zachowaniem wyczerpali znamiona zarzucanego im czynu działając w zamiarze bezpośrednim, w sytuacji, gdy całokształt okoliczności o charakterze przedmiotowo-podmiotowym wskazuje, iż działali oni co najwyżej w zamiarze ewentualnym i w rezultacie niesłuszne skazanie ich za popełnienia zarzucanego im czynu.”
Podnosząc taki zarzut, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uniewinnienie obojga oskarżonych od popełnienia zarzuconego im czynu.
ObrońcaA. P. (1)zarzucił:
„1. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj.:art. 17 § 1 pkt 9) k.p.k.w zw. zart. 55 § 1 k.p.k.poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy zarzucany subsydiarnym aktem oskarżenia czyn wykraczał poza ramy czasowe prowadzonego postępowania, bowiem umorzone dwukrotnie postępowanie przygotowawcze obejmowało okres od października do grudnia 2010 r.,
podczas gdy czyn objęty wyrokiem skazującym obejmuje okres od 12 października 2010 r. do stycznia 2011 r., wykraczając tym samym poza możliwości kognicji Sądu wyznaczone zakresem prowadzonego postępowania przygotowawczego i określające granice możliwości złożenia subsydiarnego aktu oskarżenia;
a także:
2. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj.:art. 7 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.polegającym dokonaniu oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób błędny i z naruszeniem zasad wiedzy, doświadczenia życiowego i prawidłowego rozumowania przejawiający się w:
a) uznaniu za niewiarygodne wyjaśnień oskarżonejA. P. (1)i oskarżonegoT. K. (1), ale także i zeznań wszystkich pozostałychświadków w sprawie, tj. pracowników i przedstawicieli pokrzywdzonejspółki (...), w zakresie, w jakim odnosiły się one do wiedzy oskarżonej na temat podejmowanych przezT. K. (1)działań objętych zarzutem lub jej współdziałania w tym przedmiocie,
podczas gdy ustalenie to jest całkowicie dowolne i nie wynika z żadnego dowodu zgromadzonego w sprawie, a nadto stoi w sprzeczności z logicznymi, wiarygodnymi i konsekwentnymi wyjaśnieniami oskarżonych złożonymi w toku całego postępowania, a także potwierdzającymi je zeznaniami osób reprezentującychspółkę (...)i w niej zatrudnionych - w przedmiocie osoby, z którą się oni kontaktowali w zakresie współpracy handlowej oraz daty i okoliczności pierwszego kontaktu z nimi oskarżonej, które wprost wskazują, żeA. P. (1)nie tylko nie współdziałała z oskarżonym w podejmowaniu działań stanowiących podstawę faktyczną zarzutu, ale i nie miała w tym przedmiocie żadnej wiedzy;

b
pozostawieniu bez nadania należytego znaczenia okoliczności podjęcia przez oskarżonegoT. K. (1)próby samobójczej, która w sposób dobitny wskazuje na intencje oskarżonego, i która potwierdza przedstawiane przez niego okoliczności, wjakich doszło do zaciągnięcia zobowiązań objętych zarzutem, w tym, iż nie miał on zamiaru oszukać pokrzywdzonejspółki (...), a niewypłacalność była konsekwencją ciągu nieszczęśliwych zdarzeń, które doprowadziły do utraty płynności finansowej kierowanego przez niego przedsiębiorstwa, zaś jego działania nie były podejmowane w celu oszukania pokrzywdzonej, lecz były racjonalne oraz uzasadnione z punktu widzenia ratowania przedsiębiorstwa;

c
uznaniu za niewiarygodne wyjaśnień oskarżonegoT. K. (1)w zakresie, w jakim podaje, że kondycja finansowaprzedsiębiorstwa (...)w okresie od września do listopada 2010 r. była stosunkowo dobra, a uległa ona pogorszeniu dopiero w grudniu 2010 r. w wyniku problemów związanych z faktoringiem oraz wypowiedzenia umowy kredytu obrotowego przez bank, podczas gdy są one nie tylko w pełni wiarygodne, spójne i logiczne, ale - co najważniejsze - mają potwierdzenie w opinii biegłego sądowego z zakresu ekonomii, finansów i rachunkowości z dnia 04 sierpnia 2016 r.

d) w powiązaniu z naruszeniemart. 193 § 1 k.p.k.- uznaniu, iż z opinii biegłego sądowego z zakresu ekonomii, finansów i rachunkowości z dnia 04 sierpnia 2016 r. wynika, żeT. K. (1)- dokonując kolejnych zamówień - co najmniej od 12 października 2010 r. doskonale zdawał sobie sprawę z tego, że sytuacja finansowa(...)jest zła i nie będzie miał on możliwości zapłaty za zamówione towary,
podczas gdy z opinii biegłego wprost wynika, iż:
- „Przeterminowanie wymagalnych zobowiązań natęży uznać za stan trwały począwszy od 14.12.2010 r.,tj. od daty, w której w wyniku podjętych decyzji majątkowych przedsiębiorstwo utraciło zdolność do działania w dotychczasowym charakterze i rozmiarach. Od tej daty badany podmiot utracił zdolność zaspokajania swoich wymagalnych zobowiązań [...]"{str. 15 opinii);
- w przekonaniu biegłego „cele upadłości i realia gospodarowania lepiej oddaje rozumienie niewypłacalności jako stanu znaczącego i trwałego" (str. 15 opinii);

3
obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj.:art. 5 § 2 k.p.k.w zw. 4k.p.k.polegającym rozstrzyganiu wątpliwości na niekorzyść oskarżonej, wybiórcze traktowanie dowodu z opinii biegłego i dokonywaniu ustaleń wymagających wiadomości specjalnych wbrew treści złożonej opinii oraz pomijaniu szeregu istotnych dowodów wprost potwierdzających brak jakiegokolwiek zaangażowania ze stronyA. P. (1)w działania związane z wykonywaniem przez jej ojca umowy z pokrzywdzona spółką i dokonaniu ustaleń w tym przedmiocie wyłącznie na domysłach i argumentacji nie mającej żadnego znaczenia dla prawnokarnej odpowiedzialności oskarżonej;

4
błąd w ustaleniach faktycznych mających wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, polegający na:

a) ustaleniu, że działania podejmowane przez oskarżonegoT. K. (1)w zakresie opisanym w zarzucie były podejmowane wspólnie i w porozumieniu zA. P. (1),
podczas gdy jest to ustalenie całkowicie dowolne, nie mające oparcia w żadnym zebranym w sprawie dowodzie, w tym przede wszystkim jest to ustalenie wprost sprzeciwiające się ustaleniom, które można wywieść z materiałów akt sprawy, w tym sprzeczne z zeznaniami osób wchodzących w skład organów pokrzywdzonej spółki czy też świadków będących jej pracownikami, zaś opierając się na rzetelnej ich analizie nie sposób przyjąć by oskarżonaA. P. (1)miała jakąkolwiek wiedzę czy wpływ na działaniaT. K. (1)stanowiące podstawę zarzucanego oskarżonym czynu;
b) ustaleniu, że wszystkie decyzjeT. K. (1)były podejmowane za wiedzą i zgodą oskarżonejA. P. (1), która miała również wiedzę co do sytuacji finansowej firmy,
podczas gdy (ponownie) ustalenie takie nie ma żadnego potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, a wręcz jest ono wprost z nim sprzeczne;
c) ustaleniu, iż sam fakt udzielenia pełnomocnictwa przez oskarżonąA. P. (1)swojemu ojcuT. K. (1)nie oznacza jednocześnie, że nie ma ona obowiązku interesować się firmą zarejestrowaną na nią jak również podejmować stosownych interwencji w sytuacji, w której jej działalność stałaby się niewypłacalna,
podczas gdy ustalenie to ma zasadniczy wpływ na odpowiedzialność cywilną za zaciągnięte przez pełnomocników zobowiązania (co zresztą w niniejszym wypadku nastąpiło), nie ma zaś żadnego przełożenia na odpowiedzialność karną za czyny i działania podejmowane przez pełnomocnika.”
Wskazując na powyższe uchybienia, skarżący wniósł o:
„ 1. uniewinnienie oskarżonej od zarzucanego jej czynu;
lub ewentualnie, w przypadku zaistnienia ku temu przewidzianych właściwymi przepisami okoliczności o:
2. uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania lub przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania;
a także, niezależnie od powyższego o:

3
zwolnienie oskarżonej od konieczności ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego;

4
przyznanie kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonej z urzędu w postępowaniu odwoławczym, gdyż nie zostały one uiszczone ani w całości, ani w części.”

ObrońcaT. K. (1)wniósł o:
„1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu;
ewentualnie

2
uchylenie skarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania;

a z najdalej posuniętej ostrożności procesowej:

3
zmianę orzeczonej wobec oskarżonego kary na łagodniejszą z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

A nadto o:

4
zwolnienie oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych, w tym opłaty, albowiem obecna sytuacja majątkowa nie pozwala mu na ich poniesienie;

5
przyznanie obrońcy kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu przed Sądem II instancji - według norm przepisanych, oświadczając jednocześnie, że nie zostały one opłacone, ani w całości, ani w części.”

Podstawę apelacji stanowiły:
„I. obraza przepisów postępowania, a to:

1
art. 424 kpk,410 kpkpoprzez brak w uzasadnieniu skarżonego wyroku jakiejkolwiek analizy i omówienia rzekomego wyzyskania przez oskarżonego błędu spótki(...)sp.j. (

    zwana dalej(...)
), tj. że posiada ona skuteczne zabezpieczenie swoich wierzytelności w postaci złożonego weksla, przez co nie wszczęła ona na czas postępowania windykacyjnego względem(...)(

    zwana dalej(...)
), co z kolei nie pozwala na merytoryczne odniesienie się do wyżej wskazanego znamienia;

2
art. 7 k.p.k.,4 k.p.k.,art. 410 k.p.k, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, nieuwzględnienie okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego oraz zaniechanie oparcia skarżonego wyroku na całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wyrażające się w:

a) pominięciu wyjaśnień oskarżonego w zakresie, w jakim wskazywał na przyczyny utraty płynności finansowejfirmy (...)w grudniu 2010r., co doprowadziło do błędnego ustalenia, że oskarżony miał zamiar oszukania pokrzywdzonej spółki;
b) przyjęciu, że wyjaśnienia oskarżonegoT. K. (1)są niewiarygodne w zakresie, w jakim podaje on, że kondycja finansowafirmy (...)od września 2010r. do listopada 2010r. była dobra i kiedy zamawiał on towar od(...)zamierzał za niego zapłacić, a także w zakresie, w którym podawał, że sytuacja firmy uległa pogorszeniu dopiero w grudniu 2010r. w wyniku problemów z factoringiem i wypowiedzeniem umowy kredytu obrotowego, albowiem jest to sprzeczne z opinią biegłego, podczas gdy ustalenie przez biegłego określonej daty jako niewypłacalności firmy nie może przesądzać jeszcze o tym, że oskarżony miał zamiar oszukania pokrzywdzonej spółki, lecz musi być to skorelowane z innymi dowodami w sprawie, natomiast w niniejszej sprawie wyjaśnienia oskarżonego są konsekwentne, logiczne i znajdujące swoje oparcie w pozostałym materiale dowodowym tj.:
- opinią biegłego, która wskazuje, że(...)utraciłatrwalezdolność zaspokajania wymagalnych zobowiązań w dniu 14.12.2010r. (niewypłacalność płatnicza), a nadto, że niewypłacalność majątkowa miała miejsce od dnia 31.12.2010r.;
- dokumentem - okresowym zestawieniem stanów i obrotów kont analitycznych za okres 01.01.2010r. - 31.10.2010r (k. 85-86), z którego wynika, że(...)regulowała swoje zobowiązania w stosunku do pokrzywdzonej spółki jeszcze w październiku 2010r. i listopadzie 2010r. na kwotę ponad 1 miliona złotych, który to dokument potwierdzony zeznaniamiP. J. (1)został całkowicie pominięty przez Sąd I instancji;
- dokumentami(...)BANK znajdującymi się w aktach sprawy, z których wynika, że kondycja finansowafirmy (...)pozwalała na odnawianie kredytu obrotowego o milion złotych miesięcznie, a(...)BANK jeszcze w dniu 29.10.2010r. udzielił(...)odnowienia kredytu w wysokości 1.000.000 złotych na miesiąc listopad 2010r., w konsekwencji czego na ten czas firma posiadała zdolność finansową i zdolność do zaspokajania swoich zobowiązań;
- dokumentami z postępowania upadłościowego, z których wynika, źe w stosunku dofirmy (...)ogłoszono upadłość w dniu 26.09.2011r.
c) całkowitym pominięciu przez Sąd I instancji faktu próby samobójczej oskarżonego w dniu 07.12.2010r., dowodem czego jest postanowienie o umorzeniu postępowania przygotowawczego z dnia 15 grudnia 2010r. oraz wyjaśnienia oskarżonych, co ma istotne znaczenie dla ustalenia braku zamiaru oszukańczego oskarżonego;

d
nieuzasadnionym przyjęciu, że z zeznań świadków wynika, że oskarżony po 19 listopada 2010 r. czyli po wystawieniu ostatniej faktury przez(...)dzwonił jeszcze do prezesa tej firmyP. J. (1), by złożyć kolejne zamówienia towaru, podczas gdy z zeznań świadków, jak i oskarżonego to nie wynika;

e
pominięciu zeznańP. J. (1)w zakresie, w którym wskazywał, że oskarżony przyjechał do pokrzywdzonej spółki pod koniec grudnia 2010r. i poinformowałP. J. (1)o problemach finansowych i problemach z(...)BANK;

f
pominięciu zeznań świadkaA. S. (1), w zakresie, w jakim wskazuje ona, że brak płatności dlafirmy (...)przez kontrahenta powoduje negatywne skutki z uwagi na brak bieżącego finansowania i powoduje kłopoty z zapłaceniem należności dla dostawców, co ma istotne znaczenie dla ustalenia braku zamiaru oskarżonego, który w miesiącu grudniu 2010r. przez splot nieszczęśliwych zdarzeń utracił zdolność finansową i zdolność zaspokajania zobowiązań, w tym zaspokojenia pokrzywdzonej spółki;

g
pominięciu wniosków dowodowych złożonych na piśmie w dniu 17 marca 2010 r. poprzez nie uzyskanie od(...) sp. z o.o.z siedzibą wL.dokumentacji związanej z zawartą przez(...)A. P. (1)umową factoringu, a nadto nie uzyskanie faktur VAT na zakup towarów od firmy(...),(...) S.A.,(...) SA, podczas gdy były one istotne dla sprawy, albowiem pozwalały ustalić posiadanie przez(...)stałych kontrahentów, dobrą kondycję finansową firmy, a także zawarcie przezT. K. (1)umowy factoringu z(...) sp. z o.o., wypracowania porozumienia, spłat dokonywanych przezT. K. (1)w związku z zawartym porozumieniem, wypowiedzenia umowy factoringu i skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego pomimo wypracowanego i realizowanego porozumienia;

3.art. 5§2 kpk,7 k.p.k.,4 k.p.k.,art. 410 k.p.kpoprzez przyjęcie, że idąc za biegłym wydającym opinię w niniejszej sprawie, który stwierdził, że: „opierając się napośrednichdostępnych danych z dużym prawdopodobieństwem można stwierdzić, że stan niewypłacalności majątkowej występował od początku IV kwartału 2010r. tj. od początku października 2010r." stwierdzić należy, że oskarżony co najmniej od 12.10.2010r. doskonale zawał sobie sprawę z tego, że sytuacja finansowa firmy była zła i firma nie będzie miała możliwości zapłaty za zakupiony towar, podczas gdy:

a
zgodnie z opinią biegłegoS. M.z sierpnia 2016r.trwałystan niewypłacalności płatniczej nastąpił od dnia 14.12.2010, przez coprzedsiębiorstwo (...)utraciło zdolność do działania w dotychczasowym charakterze i zdolność zaspokajania swoich wymagalnych zobowiązań, a jak dodatkowo podał biegły, w jego przekonaniu, cele upadłości i realia gospodarowania lepiej oddaje rozumienie niewypłacalności jako stanuznaczącego i trwałego;

b
zgodnie z opinią biegłego stan niewypłacalności majątkowej(...)osiągnęło w dniu 31.12.2010r., kiedy to zobowiązania przewyższyły majątek przedsiębiorstwa;

c
Sąd I instancji pominął, że z uwagi na to, żefirma (...)była przedsiębiorstwem osoby fizycznej, przy ustalaniu obowiązku i terminu złożenia w sądzie wniosku o upadłość należy kierować się przesłanką upadłości w postaci niewypłacalności płatniczej, a nie majątkowej (strona 13 opinii litera C opinii biegłego sądowegoS. M.- podsumowania ustaleń dotyczących niewypłacalności);

d
Sąd I instancji pominął, że jedyną datą pewną i stanowczą wskazaną przez biegłego w swojej opinii jest 14.12.2010r.jako dzień trwałej niewypłacalności płatniczej (mającej zastosowanie do jednoosobowej działalności gospodarczej(...)) oraz 31.12.2010r. jako dzień niewypłacalności majątkowej, w konsekwencji mając na uwadze zasadę in dubio pro reo, której to Sąd I instancji nie zastosował, przyjąć należy, że(...)utraciła zdolność finansową od 14.12.2010r., a zatem już po zawarciu wszystkich transakcji z(...);

a w konsekwencji:
II. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę skarżonego wyroku i mający wpływ na jego treść, a wyrażający się w ustaleniu, że :
1. oskarżony działał w zamiarze bezpośrednim doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem(...)od 12 października 2010r. poprzez wprowadzenie w błąd co do zamiaru wywiązania się z zobowiązania i zapłaty za pobrany towar, poprzez deklarowanie spłaty zadłużenia w sytuacji, gdy nie miał takiego zamiaru oraz poprzez wyzyskanie błęduspółki (...), że posiada ona skuteczne zabezpieczenie swoich wierzytelności w postaci złożonego weksla, podczas gdy brak jest po stronie oskarżonego zamiaru bezpośredniego kierunkowego, co potwierdzają dowody zgromadzone w niniejszej sprawie, w szczególności opinia biegłego, wyjaśnienia oskarżonego, okresowe zestawienie stanów i obrotów kont analitycznych za okres 01.01.2010r. - 31.10.2010r (k. 85-86), dokumenty bankowe(...)BANK, dokumenty postępowania upadłościowego, z których wynika, że:

-

w trakcie zawierania umów z(...)tj. w okresie od 17 września 2010r. do 19 listopada 2010r. kondycja finansowafirmy (...)pozwalała na zaspokojenie roszczeń(...), co potwierdza opinia biegłego sądowego, z której wynika, że firma utraciła trwale zdolność do zaspokajania swoich wymagalnych zobowiązań w dniu 14.12.2010r.,a zatem po zawarciu przez oskarżonego wszystkich umów zfirmą (...);

oskarżony zawierając umowy z(...)pragnął wywiązać się z nich, co czynił zresztą przez kilka lat wstecz, a współpraca między dwoma firmami zawsze była dobra;

-

oskarżony pragnął wywiązać się z zawartych umów, albowiem na czas ich zawierania sytuacja finansowafirmy (...)była dobra,BANK (...)w październiku i listopadzie 2010r. odnowił kredyt o milion złotych miesięcznie (przyznany był kredyt odnawialny na kwotę 3.000.000 zł na 90 dni), natomiast problemy rozpoczęły się dopiero wtedy, gdy(...) sp. z o.o.pomimo wypracowanego porozumienia zfirmą (...)wszczęło egzekucję komorniczą, podczas której Komornik zajął cały towar(...), sprzedał go za połowę wartości, pozbawiając tym samymfirmę (...)możliwości osiągnięcia zysku w najbardziej korzystnym miesiącu dla branży rybnej tj. grudniu, następnie(...)BANK dowiedziawszy się o egzekucji komorniczej nie zwiększył kredytu do 4.000.000 zł od 2011r i nie odnowił kredytu dlafirmy (...)niezbędnego do funkcjonowania firmy, konsekwencją powyższych zdarzeń była zapaść finansowafirmy (...)i załamanie psychiczne oskarżonego, które doprowadziło do próby samobójczej oskarżonego w dniu 07 grudnia 2010r.

gdyby oskarżony miał zamiar doprowadzenia(...)do niekorzystnego rozporządzania jej mieniem, to zasady doświadczenia życiowego nakazują przyjąć, że nie wywiązałby się także częściowo z innych umów zawartych z(...), a w miesiącu październiku 2010r. zapłacił tej spółce ponad 263.000 zł., natomiast w listopadzie 2010 - ok. 820.000 zł.;

oskarżony przyjechał do pokrzywdzonej spółki pod koniec grudnia 2010r. i poinformowałP. J. (1)o problemach finansowych i problemach z(...)BANK;

oskarżony podejmował działania w grudniu 2010r. i styczniu 2011r., celem ratowaniafirmy (...)poprzez założeniefirmy (...) sp. z o.o., a nadto poprzez zawarcie zfirmą (...)umowy factoringu odwrotnego, a także dodatkowo prowadził rozmowy zbankiem (...), celem udzielenia kredytu, na co bank jednak nie wyraził zgody;

2
oskarżony co najmniej od 12.10.2010r. doskonale zawał sobie sprawę z tego, że sytuacja finansowafirmy (...)była zła i nie będzie miała ona możliwości zapłaty za zakupiony towar, podczas gdy dzień niewypłacalności płatniczej powstał 14.12.2010r. i w tej dacieprzedsiębiorstwo (...)utraciło w tej dacie zdolność do działania w dotychczasowym charakterze i zdolność zaspokajania swoich wymagalnych zobowiązań, a nadto(...)osiągnęło stan niewypłacalności majątkowej w dniu 31.12.2010r., kiedy to zobowiązania przewyższyły majątek przedsiębiorstwa, w konsekwencji czego nie sposób jest przyjąć, że w październiku i listopadzie 2010r. sytuacja finansowa firmy byta zła;

3
oskarżony po 19 listopada 2010 r., czyli po wystawieniu ostatniej faktury przez(...)dzwonił jeszcze do prezesa tejfirmy (...), by złożyć kolejne zamówienia, podczas gdy nie polega to na prawdzie;

III. zarzut rażącej niewspółmierności kary przy jednoczesnym przyjęciu, iż nie jest ona - jako adekwatna do stopnia zawinienia i społecznej szkodliwości - nadmiernie dolegliwa dla oskarżonego, podczas gdy oskarżony przeprosił pokrzywdzonegoP. J. (1), składał obszerne wyjaśnienia, nie utrudniał postępowania.”
Pełnomocnik subsydiarnego oskarżyciela posiłkowego zarzucił w apelacji:
„1) naruszenie prawa materialnego polegające na błędnej wykładni i nienależytym zastosowaniu:
-art. 46 § 1 kkwobec braku nałożenia na oskarżonych solidarnego obowiązku naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonego w wysokości ustalonej przez sąd pierwszej instancji tj. 522.168,55 zł.
-art. 53 § 1 kkz uwagi na wymierzenie oskarżonym kary zbyt łagodnej w stosunku do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu wobec nienałożenia na oskarżonego obowiązku naprawienia szkody, ani w całości, ani w części;
2) obrazę przepisów postępowania, mającej wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:
-art. 415 § 1 kpkwobec braku uwzględnienie wniosku pokrzywdzonego w zakresie nałożenia na oskarżonych obowiązku naprawienia szkody w całości;
-art. 424 § 1 pkt 1 i 2 kpkwobec braku wystarczającego uzasadnienia podstawy faktycznej orzeczenia w zaskarżonej części, a zwłaszcza przyczyn zaniechania uwzględnienia wniosku pokrzywdzonego o naprawienie szkody w całości, a ponadto wobec braku prawidłowego wyjaśnienia podstawy prawnej orzeczenia, które w części dotyczącej nałożenia na oskarżonego obowiązku naprawienia szkody, ogranicza się jedynie do lakonicznego przytoczenia przepisów prawa i przytoczenia prawomocnego nakazu sądu cywilnego”
Mając na uwadze powyższe, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez nałożenie na oskarżonychT. K. (1)orazA. P. (1)solidarnego obowiązku naprawienia szkody na podstawieart. 46 § 1 k.k.na rzecz(...) sp. z o.o.wS., w całości tj. w kwocie 522.168,55 zł., ewentualnie wnoszę o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez nałożenie na oskarżonychT. K. (1)orazA. P. (1)solidarnego obowiązku naprawienia szkody na podstawieart. 46 § 1 k.k.na rzecz(...) sp. z o.o.wS., w w części, ale w wysokości nie mniejszej niż kwota 100.000,00 zł.”
Ponadto, wniósł o „zasądzenie od oskarżonychT. K. (1)orazA. P. (1)solidarnego obowiązku zwrotu na rzecz(...) sp. z o.o.wS.kosztów zastępstwa procesowego subsydiarnego oskarżyciela posiłkowego wg. norm przepisanych za I i II instancje, co ma uzasadnienie również i tym, że sąd pierwszej instancji w postanowieniu z dn. 22.11.2016 r. orzekł, że koszty procesu ponoszą w całości oskarżeni, a w ocenie sądu sytuacja życiowa i rodzinna obojga oskarżonych nie wskazuje, by uiszczenie przez nich kosztów sądowych mogłoby być zbyt uciążliwie.”

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

a
Odnośnie oskarżonejA. P. (1).

Apelacje prokuratora i obrońcy oskarżonej zasługiwały na uwzględnienie.
Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że zarzut postawiony w subsydiarnym akcie oskarżenia wykroczył poza zarzut sformułowany w postępowaniu przygotowawczym, co do którego prokurator umorzył postępowanie po raz drugi w dniu 28 czerwca 2013 r. I nie chodzi tu tylko o przedział czasowy (w postępowaniu przygotowawczym przyjmowano, że przestępcze działanie miało miejsce do grudnia 2010r., a oskarżyciel posiłkowy opisał je do stycznia 2011r.), ale o znamiona czasownikowe czynu zarzucanego oskarżonym. Wystarczy porównać opisy czynu z cyt. postanowienia (k. 251 akt) i subsydiarnego aktu oskarżenia (k. 270 odw. akt).
Zdaniem Sądu Apelacyjnego, pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego, opisując, jego zdaniem, przestępcze działanie oskarżonych w styczniu 2011 r., opisał zdarzenia nie objęte postępowaniem przygotowawczym, i ostatecznie postanowieniem o umorzeniu śledztwa z dnia 28 czerwca 2013r. Tym samym zarzuty skarżących, obrazyart. 55 § 1 k.p.k.w zw. zart. 439 § 1 pkt 9 k.p.k., są całkowicie uzasadnione. Ta okoliczność mogła być podstawą uchylenia wyroku także wobecA. P. (1).
Jednak w realiach niniejszej sprawy Sąd Apelacyjny uznał, że w stosunku do tej oskarżonej zebrano pełny materiał dowodowy, a jego ocena na płaszczyźnie zarzutu opisanego w postanowieniu z 28.06.2013 r., nie daje żadnych podstaw do przypisaniaA. P. (1)sprawstwa w zakresieart. 286 § 1w zw. zart. 294 § 1 k.k.
Rację mają skarżący wskazując, że od października do 19 listopada 2010 r., kiedy została wystawiona ostatnia faktura (a także wcześniej), oskarżonaA. P. (1)nie brała żadnego udziału w tej części działalności(...). I tak wyjaśniła nie tylko oskarżona, ale potwierdzali to świadkowieP. J.,J. P.iA. S., których wiarygodności nikt nie podważał. Nie ma żadnego dowodu na współdziałanie w tym zakresie oskarżonej zT. K. (1). Takich dowodów nie wskazał także Sąd Okręgowy, a jedynie dokonał dowolnej oceny i z faktu skazania w/w osób innym postępowaniem wyciągnął wniosek o ich prawdopodobnym współdziałaniu w przedmiotowej sprawie.
Zatem, skoro w sprawie zebrano wszystkie niezbędne dowody, a ich ocena dokonana przez sąd rozstrzygający wobec oskarżonej jest całkowicie dowolna i nie korzysta z ochronyart. 7 k.p.k., Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok i uniewinniłA. P. (1)z przypisanego jej w wyroku z dnia 7 października 2016 r. przestępstwa.
Ponieważ prokurator przyłączył się do postępowania sądowego zainicjowanego subsydiarnym aktem oskarżenia (k. 278 akt), zgodnie zart. 632 pkt. 2 k.p.k., kosztami postępowania w części uniewinniającej obciążono Skarb Państwa.
Konsekwencją uniewinnieniaA. P. (1)od popełnienia przypisanego jej przestępstwa jest ocena, że apelacja pełnomocnika oskarżyciela subsydiarnego, wniesiona także na niekorzyść tej oskarżonej, okazała się oczywiście bezzasadna. Dlatego obciążono(...) Sp. z o.o.wS., na podstawieart. 13 ust. 2 8ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(Dz. U. z 1983 r., nr 49, poz. 223 z późn. zmianami), opłatą w kwocie 240 złotych.

b
Odnośnie oskarżonegoT. K. (1).

Jak już wskazano w rozważeniach dotyczącychA. P. (1), oczywiste naruszenie przez Sąd Okręgowyart. 55 § 1w zw. zart. 439 § 1 pkt 9 k.p.k., jest wystarczającą podstawą do uchylenia zaskarżonego wyroku w stosunku doT. K. (1). Jednocześnie Sąd Apelacyjny uznał, że przedwczesna byłaby ocena, iż ten oskarżony nie dopuścił się przypisanego mu przestępstwa. To on prowadził wszystkie rozmowy i uzgodnienia handlowe z pokrzywdzoną spółką, i to wobec niego należy wykazać zamiar oszustwa w chwili zamawiania kolejnych partii ryb. Ustalając sprawstwo tego oskarżonego, Sąd Okręgowy przede wszystkich posłużył się opinią biegłego z zakresu rachunkowości. Rzecz jednak w tym, że sąd rozstrzygający nie dokonał wnikliwej analizy i oceny tej opinii. Tym samym nie sposób ocenić w oparciu o jakie konkretne przesłanki Sąd Okręgowy przypisałT. K. (1)sprawstwo zart. 286 § 1 k.k., jaką przeprowadził analizę dowodów, że doprowadziła ona do takich, a nie innych wniosków, i czy taka ocena sądu rozstrzygającego jest zgodna z zasadami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego.
I to był drugi powód uchylenia wyroku w części skazującejT. K. (1).
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, sąd pierwszej instancji może przeprowadzić postępowanie dowodowe w ograniczonym zakresie tzn. wysłuchać oskarżonego, o ile ten będzie chciał złożyć wyjaśnienia, ujawnić niezbędne dowody z zeznań świadków i dokumentów. Należy dokonać kompleksowej oceny tych dowodów, w szczególności opinii biegłego z zakresu rachunkowości, zwracając uwagę na rozróżnienie przez biegłego dwóch rodzajów niewypłacalności i ustalając kiedy one wystąpiły (vide k. 850 akt). Jeżeli będzie taka potrzeba, można rozważyć uzupełniające przesłuchanie biegłego na rozprawie. Dopiero takie postępowanie da podstawy do prawno-karnej oceny zachowania oskarżonego.

    Andrzej Wiśniewski  Andrzej Olszewski   Małgorzata Jankowska