Sąd Apelacyjnywe Wrocławiu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 348/16
Data wyroku: 2016-12-29 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Wiesław Pędziwiatr, Bogusław Tocicki, Stanisław Rączkowski
Słowa kluczowe: Przestępstwa karnoskarbowe
Podstawa prawna: art. 54 § 1 kks

Sygnatura akt II AKa 348/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 29 grudnia 2016 r.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA Stanisław Rączkowski
Sędziowie:  SSA Wiesław Pędziwiatr
SSA Bogusław Tocicki (spr.)
Protokolant: Iwona Łaptus
przy udziale prokuratora Prokuratury Regionalnej Urszuli Piwowarczyk-Strugały

po rozpoznaniu w dniu 29 grudnia 2016 r.
sprawyA. W.oskarżonego zart. 258 § 3 kk,art. 12a ust. 2w związku zart. 14 ustawy z dnia 2 marca 2001 r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowychw związku zart. 12 kkiart. 65 § 1 kk,art. 54 § 1 kksw związku zart. 65 § 1 kksiart. 65 § 3 kksw związku zart. 6 § 2 kksiart. 37 § 1 pkt 1, 2 i 5 kksw związku zart. 7 § 1 kks,art. 124 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne;
K. K. (1)oskarżonego zart. 18 § 3 kkw związku zart. 12a ust. 1w związku zart. 14 ustawy z dnia 2 marca 2001 r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowychw związku zart. 12 kk,art. 18 § 3 kkw związku zart. 54 § 1 kksw związku zart. 6 § 2 kks;
M. O.oskarżonego zart. 69a § 1 kksw związku zart. 6 § 2 kks
na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i oskarżonychK. K. (1)iA. W.
od wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy
z dnia 29 lipca 2016 r. sygn. akt III K 100/14

I
zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonegoA. W.w ten sposób, że:

a
uniewinnia oskarżonegoA. W.od popełnienia przestępstwa zart. 124 ustawy z dnia 6 września 2001r. – Prawo farmaceutyczne(tekst jednolity: Dz.U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 z późniejszymi zmianami), przypisanego mu wpunkcie Vczęści rozstrzygającej (opisanego wpunkcie IVczęści wstępnej) i na podstawieart. 632 pkt 2 k.p.k.kosztami postępowania w tej części obciąża Skarb Państwa;

b
stwierdza, że utraciła moc kara łączna orzeczona wobec oskarżonegoA. W.w punkcie VII części rozstrzygającej oraz uchyla orzeczenia o warunkowym zawieszeniu wykonania kary łącznej pozbawienia wolności wobec oskarżonegoA. W.i o oddaniu go pod dozór kuratora zawarte w punkcie VIII części rozstrzygającej;

c
na podstawieart. 39 § 1 i 2  k.k.s .łączy kary pozbawienia wolności orzeczone w punktach: I  i  III części rozstrzygającej i wymierza oskarżonemuA. W.karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

d
na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k.w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015r. w zw. zart. 4 § 1 k.k.oraz na podstawieart. 41a § 1 i 2  k.k.s .wykonanie orzeczonej wobec oskarżonegoA. W.kary łącznej 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres 5 (pięciu) lat próby i oddaje oskarżonego w okresie próby pod dozór kuratora sądowego;

II
zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonegoK. K. (1)w ten sposób, że z kwalifikacji prawnej przestępstwa zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 12a  ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2001r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz  wytwarzaniu wyrobów tytoniowych(tekst jednolity: Dz. U. z 2015r. poz. 103) przypisanego mu wpunkcie XXXIXczęści rozstrzygającej (opisanego wpunkcie XXczęści wstępnej) oraz z podstawy wymiaru kary za to przestępstwo eliminuje przepisart. 14 cyt. ustawy z dnia 2 marca 2001r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowych;

III
zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonegoM. O.w ten sposób, że opis przestępstwa skarbowego zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 54 § 1  k.k.s .przypisanego oskarżonemuM. O.w punkcie L części rozstrzygającej uzupełnia o ustalenie, że Skarb Państwa został narażony na uszczuplenie należności publicznoprawnej z tytułu podatku akcyzowego w kwocie łącznej nie mniejszej niż 122.340,- złotych;

IV
w pozostałej części zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonych:A. W.,K. K. (1)iM. O.utrzymuje w mocy;

V
zasądza od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa przypadające na nich koszty postępowania odwoławczego odpowiednio:

a
od oskarżonegoA. W.– w wysokości 305,- (trzystu pięciu) złotych, na co składa się: 5,- złotych tytułem 1/4 zryczałtowanych wydatków poniesionych przez Skarb Państwa z tytułu doręczenia wezwań i pism procesowych oraz 300,- złotych opłaty za drugą instancję;

b
od oskarżonegoK. K. (1)na rzecz Skarbu Państwa przypadające na niego koszty postępowania odwoławczego w wysokości 755,- (siedmiuset pięćdziesięciu pięciu) złotych, na co składa się: 5,- złotych tytułem 1/4 zryczałtowanych wydatków poniesionych przez Skarb Państwa z tytułu doręczenia wezwań i pism procesowych oraz 750,- złotych opłaty za drugą instancję;

VI
zwalnia oskarżonegoM. O.od ponoszenia przypadających na niego kosztów postępowania odwoławczego, obciążając nimi Skarbu Państwa, w tym zwalnia go od opłaty za drugą instancję.

UZASADNIENIE

Prokurator Okręgowy w  Opolu  oskarżył szereg osób  o popełnienie przestępstw i przestępstw skarbowych , w tym między innymi:

1

A. W.o to, że:

I
w okresie od co najmniej listopada 2011r. do 10 września 2012r. wK.i innych miejscowościach województwa(...), kierował działaniami zorganizowanej grupy mającej na celu popełnianie przestępstw związanych z nielegalną produkcją wyrobów tytoniowych to jest tytoniu do palenia, w postaci tzw. „krajanki tytoniowej” oraz nabywaniem papierosów oraz alkoholu etylowego w postaci spirytusu, to jest wyrobów akcyzowych stanowiących przedmiot odrębnych czynów zabronionych określonych przepisamiart. 63 k.k.s.orazart. 73 k.k.s., w skład której wchodzili:D. L. (1),M. N. (1),R. D.,D. H.,P. B.,A. C.,B. K., w ten sposób, że wydawał polecenia odnośnie przestępczego procederu i egzekwował ich wykonanie, to jest w szczególności: zlecał wytwarzanie tytoniu do palenia poprzez krojenie nabywanych wysuszonych liści tytoniu przy użyciu pozyskanych maszyn, poprzez stworzoną siatkę odbiorców prowadził zbyt produkowanych i nabywanych wyrobów akcyzowych, w postaci krojonych liści tytoniu, papierosów, alkoholu etylowego w postaci spirytusu i nadzorował rozliczenia z tego tytułu,

- tj. o przestępstwo zart. 258 § 3 k.k.(zarzut I części wstępnej wyroku) ;

II
w czasie jak w pkt I, na terenieK.i w innych miejscowościach woj.(...)działając w krótkich odstępach czasu i z góry powziętym zamiarem, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z:D. L. (1),M. N. (1),R. D.,D. H.,P. B.,B. K.,A. C.działając w ramach zorganizowanej grupy mającej na celu popełnianie przestępstw, w ramach ustalonego podziału ról, nie będąc do tego uprawnionym (bez wymaganego wpisu do rejestru producentów wyrobów tytoniowych), wytworzył wyrób akcyzowy w postaci tytoniu do palenia o znacznej wartości, w ilości łącznej nie mniejszej niż 17,5 tony, wartości czarnorynkowej nie mniejszej niż 612.500 zł, w ten sposób, że zlecał rozdrabnianie wysuszonych liści tytoniu na specjalnie do tego przystosowanych maszynach a także zapewniał zbyt na tytoń, przy czym z popełniania przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu,

- tj. o przestępstwo zart. 12a ust. 2w zw. zart. 14 ustawy z dnia 2 marca 2001r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowychw zw. zart. 12 k.k.iart. 65 § 1 k.k.(zarzut I I  części wstępnej wyroku);

III
w miejscu i czasie jak w pkt I, działając w krótkich odstępach czasu i z góry powziętym zamiarem, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z:D. L. (1),M. N. (1),R. D.,D. H.,P. B.,B. K.,A. C., działając w ramach zorganizowanej grupy mającej na celu popełnianie przestępstw, którą kierował, wbrew przepisom ustawy:

⚫

dopuścił do nieujawnienia właściwemu urzędowi skarbowemu podstawy opodatkowania podatkiem akcyzowym, wynikającej z wytworzenia poprzez rozdrabnianie wysuszonych liści tytoniu – poza składem podatkowym – wyrobu akcyzowego, w postaci tytoniu do palenia, w ilości łącznej nie mniejszej niż 17500 kg, wartości czarnorynkowej nie mniejszej niż 612.500 zł, przez co naraził Skarb Państwa na uszczuplenie podatku akcyzowego, w kwocie łącznej nie mniejszej niż 4.281.900 zł, czym naruszył przepisyart. 8 ust. 1 pkt 1w zw. zart. 47 ust. 1 oraz art. 98 ust. 5 i art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2008r. o podatku akcyzowym(Dz.U.11.108.626 ze zm.),

przechowywał celem dalszego wprowadzenia do obrotu, uprzednio nabyty, wyrób akcyzowy to jest alkohol etylowy w postaci spirytusu o stężeniu nie mniejszym niż 91 % w ilości łącznej nie mniejszej niż 20.000 l, o łącznej wartości rynkowej ok. 1.600.000 zł, stanowiący przedmiot czynu zabronionego określonego wart. 73 k.k.s.czym naraził na uszczuplenie należność publicznoprawną z tytułu podatku akcyzowego, w kwocie ok. 902.720 zł,

przechowywał celem dalszego wprowadzenia do obrotu, uprzednio nabyte wyroby akcyzowe, to jest papierosy oznaczone markami(...)w ilości 16600 sztuk,(...)w ilości 12400 sztuk, stanowiące przedmiot czynu zabronionego, określonego wart. 63 § 2 k.k.s.przez co naraził na uszczuplenie należność publicznoprawną z tytułu podatku akcyzowego w kwocie 18.631 zł. przy czym z popełniania przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu,

- tj. o przestępstwo skarbowe zart. 54 § 1  k.k.s .w zw. zart. 65 § 1 i 3  k.k.s .w zw. zart. 6 § 2  k.k.s .iart. 37 § 1 pkt 1, 2 i 5  k.k.s ., w zw. zart. 7 § 1  k.k.s .(zarzut I II  części wstępnej wyroku);

I
w dniu 10 września 2012r. wK.przechowywał w celu wprowadzenia do obrotu produkt leczniczy w postaci tabletek(...)w ilości 414 sztuk oraz(...)w ilości 472 sztuk nie posiadając pozwolenia na dopuszczenie do obrotu tych produktów leczniczych,

- tj. o przestępstwo zart. 124 ustawy z dnia 6 września 2001r. – Prawo farmaceutyczne(zarzut I V  części wstępnej wyroku);
2) 
K. K. (1)o to, że:

II
w okresie od listopada 2011r. do 10 września 2012r. wC.działając w krótkich odstępach czasu, w zamiarze dokonania czynu zabronionego przezA. W.współdziałającego, w szczególności zM. N. (1)iD. L. (1), polegającego na wytworzeniu bez wymaganego wpisu do rejestrów, wyrobu tytoniowego o znacznej wartości, w postaci tytoniu do palenia, w ilości łącznej nie mniejszej niż 17,5 tony, wartości czarnorynkowej nie mniejszej niż 612.500 zł, swoim zachowaniem ułatwił jego popełnienie poprzez sprzedaż wyżej wymienionym nieprzetworzonych liści tytoniu, w ilości nie mniejszej niż 17,5 tony,

-  tj. o  przestępstwo  zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 12a ust. 1w zw. zart. 14 ustawy z dnia 2 marca 2001r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowychw zw. zart. 12 k.k.(zarzut XX części wstępnej wyroku);

III
w miejscu i czasie jak w pkt XX, działając w krótkich odstępach czasu w zamiarze dokonania czynu zabronionego przezA. W.współdziałającego zD. L. (1)iM. N. (1), polegającego na nieujawnieniu właściwemu urzędowi skarbowemu podstawy opodatkowania podatkiem akcyzowym, wynikającej z wytworzenia poprzez rozdrabnianie wysuszonych liści tytoniu – poza składem podatkowym - wyrobu akcyzowego, w postaci tytoniu do palenia, w ilości łącznej nie mniejszej niż 17500 kg, wartości czarnorynkowej nie mniejszej niż 612.500 zł, przez co doszło do narażenia na uszczuplenie podatku akcyzowego, w kwocie łącznej nie mniejszej niż 4.281.900 zł, w związku z naruszeniem przepisówart. 8 ust. 1 pkt 1w zw. zart. 47 ust. 1 oraz art. 98 ust. 5 i art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2008r. o podatku akcyzowym(Dz.U.11.108.626 ze zm.), swoim zachowaniem ułatwił popełnienie wskazanego czynu poprzez sprzedaż wyżej wymienionym nieprzetworzonych liści tytoniu, w ilości nie mniejszej niż 17,5 tony,

-  tj. o  przestępstwo  skarbowe  zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 54 § 1  k.k.s .w zw. zart. 6 § 2  k.k.s .(zarzut XXI części wstępnej wyroku);
3)  
M. O.o to, że:

IV
w okresie od października 2011r. do września 2012r. wP.w działając w krótkich odstępach czasu i z góry powziętym zamiarem, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, magazynował poza składem podatkowym, naruszając tym samym warunki zastosowania procedury zawieszenia poboru akcyzy, wyrób akcyzowy w postaci tytoniu do palenia w ilości łącznej nie mniejszej niż 500 kg, czym naraził na uszczuplenie należność publicznoprawną z tytułu podatku akcyzowego w kwocie łącznej nie mniejszej niż 122.340 zł,

-  tj. o  przestępstwo  skarbowe  zart. 69a § 1  k.k.s .w zw. zart. 6 § 2  k.k.s .(zarzut XXVIII części wstępnej wyroku).

Wyrokiem z dnia 29 lipca 2016r. sygn. akt III K – 100/14 Sąd Okręgowy w Świdnicy  orzekł m.in. następująco:

I
oskarżonegoA. W.uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie części wstępnej wyroku, to jest czynu zart. 258 § 3 k.k.i za to na podstawieart. 258 § 3 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności (punkt I części rozstrzygającej);

II
oskarżonegoA. W.uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku, to jest czynu zart. 12a ust 2w zw. zart. 14 Ustawy z dnia 2 marca 2001r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowychw zw. zart. 12 k.k.iart. 65 § 1 k.k.i za to na podstawieart. 12a ust 2w zw. zart. 14 ustawy z dnia 2 marca 2001r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowychwymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności (punkt II części rozstrzygającej);

III
oskarżonegoA. W.uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie III części wstępnej wyroku, to jest czynu zart. 54 § 1 k.k.s.w zw. zart. 65 § 1 i 3 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.iart. 37 § 1 pkt 1, 2 i 5 k.k.s.w zw. zart. 7 § 1 k.k.s.i za to na podstawieart. 7 § 2 k.k.s.w zw. zart. 54 § 1 k.k.s.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i grzywnę w wymiarze 720 (siedemset dwadzieścia) stawek dziennych określając wysokość jednej stawki dziennej grzywny na kwotę 300 (trzysta) złotych (punkt III części rozstrzygającej);

IV
na podstawieart. 8 § 2 i 3 k.k.s.uznał, że z kar orzeczonych wobec oskarżonegoA. W.w punktach: II i III wykonaniu podlega kara orzeczona w punkcie III wyroku (punkt IV części rozstrzygającej);

V
oskarżonegoA. W.uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie IV części wstępnej wyroku, to jest czynu zart. 124 ustawy z dnia 6 września 2001r. – Prawo farmaceutycznei za to na podstawie art. 124 tej ustawy wymierzył mu karę 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności (punkt V części rozstrzygającej);

VI
na podstawieart. 133 ustawy z dnia 6 września 2001r. – Prawo farmaceutyczneorzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa i zarządził zniszczenie dowodów rzeczowych opisanych jako DRZ 176/14 do DRZ 178/14 na karcie 2225 akt sprawy (punkt VI części rozstrzygającej);

VII
na podstawieart. 39 § 1 i 2 k.k.s.połączył oskarżonemuA. W.kary pozbawienia wolności orzeczone w punktach: I, III i V i jako karę łączną wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności (punkt VII części rozstrzygającej);

VIII
na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k.w brzmieniu tych przepisów przed dniem 1 lipca 2015r. w zw. zart. 4 § 1 k.k.wykonanie orzeczonej wobec oskarżonegoA. W.kary łącznej pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 5 (pięć) lat, zaś na podstawieart. 41a § 2 k.k.s.oddał go w tym okresie pod dozór kuratora sądowego (punkt VIIIczęści rozstrzygającej);

IX
oskarżonegoK. K. (1)uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie XX części wstępnej wyroku, to jest czynu zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 12a ust 2w zw. zart. 14 ustawy z dnia 2 marca 2001r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowychw zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 19 § 1 k.k.w zw. zart. 12a ust 2w zw. zart. 14 ustawy z dnia 2 marca 2001r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowychwymierzył mu karę grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych określając wysokość jednej stawki dziennej grzywny na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych (punkt XXXIX części rozstrzygającej);

X
oskarżonegoK. K. (1)uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie XXI części wstępnej wyroku to jest czynu zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 54 § 1 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.i za to na podstawieart. 19 § 1 k.k.w zw. zart. 54 § 1 k.k.s.wymierzył mu karę grzywny w wysokości 150 (sto pięćdziesiąt) stawek dziennych określając wysokość jednej stawki dziennej grzywny na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych (punkt XL części rozstrzygającej);

XI
na podstawieart. 8 § 2 i 3 k.k.s.uznał, że z kar orzeczonych wobec oskarżonegoK. K. (1)w pkt XXXIX i XL wykonaniu podlega kara orzeczona w pkt XL (punkt XLI części rozstrzygającej);

XII
oskarżonegoM. O.uznał za winnego tego, że w okresie od listopada 2011r. do września 2012r. wP.działając w krótkich odstępach czasu i z góry powziętym zamiarem udzieliłA. W.pomocy w dokonaniu czynu zabronionego polegającego na nieujawnieniu właściwemu urzędowi skarbowemu podstawy opodatkowania podatkiem akcyzowym wynikającej z wytwarzania przez rozdrobnienie wysuszonych liści tytoniu w ten sposób, że przechowywał wyrób akcyzowy w postaci tytoniu do palenia w łącznej ilości nie mniejszej niż 500 kg, to jest czynu zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 54 § 1 k.k.s.w zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 19 § 1 k.k.w zw. zart. 54 § 1 k.k.s.wymierzył mu karę grzywny w wysokości 50 (pięćdziesiąt) stawek dziennych określając wysokość jednej stawki dziennej grzywny na kwotę 60 (sześćdziesiąt) złotych (punkt Lczęści rozstrzygającej);

XIII
Również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 29 lipca 2009 r., w sprawie na podstawieart. 30 § 2 k.k.s.orazart. 31 § 6 k.k.s.orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa oraz zarządził zniszczenie dowodów rzeczowych opisanych, jako: DRZ 179/14, DRZ 180/14 do DRZ 200/14, DRZ 217/14 do DRZ 221/14 na kartach: 2225 do 2229 akt sprawy (punkt XLI części rozstrzygającej);&gt;

XIV
na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonych kar grzywy zaliczył oskarżonym okresy zatrzymania i tymczasowego aresztowania m.in.:

1
A. W.od dnia 10.09.2012r. do 6.12.2012r.;

2
K. K. (1)od dnia 10.09.2012r. do 11.09. 2012r.;

przyjmując, że jeden dzień pozbawienia wolności równa się dwóm stawkom dziennym grzywny (punkt XLII części rozstrzygającej);

I
na podstawieart. 626 § 1 k.p.k.zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszt sądowe m.in.:

1
odA. W.w kwocie 1416,45 (jeden tysiąc czterysta szesnaście 45/100) złotych,

2
odK. K. (1)w kwocie 4663,58 (cztery tysiące sześćset sześćdziesiąt trzy 58/100),

oraz nie wymierza tym oskarżonym opłaty sądowej (punkt XLIII części rozstrzygającej);

I
na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.zwolnił m.in. oskarżonegoM. O.od ponoszenia kosztów sądowych zaliczając w tym zakresie poniesione wydatki na rachunek Skarbu Państwa (punkt XLIV części rozstrzygającej).

Powyższy wyrok zaskarżyli:

1
Prokurator Okręgowy w Opolu– na niekorzyść oskarżonych:A. W.(w części dotyczącej orzeczenia o karze pozbawienia wolności) orazM. O.(w zakresie właściwego opisu przestępstwa skarbowego zart. 69a § 1 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.przypisanego mu wpunkcie Lczęści rozstrzygającej), a także na korzyść oskarżonegoK. K. (1)(w zakresie właściwej kwalifikacji prawnej przestępstwa zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 12a ust 2w zw. zart. 14 ustawy z dnia 2 marca 2001r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowychw zw. zart. 12 k.k.przypisanego mu wpunkcie XXXIXczęści rozstrzygającej);

2
jeden z obrońców z wyboru oskarżonegoA. W., adw.K. K. (2)(w całości co do przestępstwa zart. 124 ustawy z dnia 6 września 2001r. – Prawo farmaceutyczneprzypisanego mu wpunkcie Vczęści rozstrzygającej oraz w części dotyczącej orzeczenia o karze łącznej);

3
jeden z obrońców z wyboru oskarżonegoK. K. (1), adw.A. G.(w całości).

Prokurator Okręgowy w Opolu,powołując się na przepisyart. 438 pkt 1, 2 i 4 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.zaskarżonemu wyrokowizarzucił:

A
w odniesieniu do oskarżonegoA. W.:

1
rażącą niewspółmierność wymierzonych oskarżonemuA. W.kar jednostkowych pozbawienia wolności, w wymiarze jednego roku oraz jednego roku i 6 miesięcy, za przypisane – odpowiednio w punktach: I i III części dyspozytywnej wyroku – występki kwalifikowane zgodnie z przepisamiart. 258 § 3 k.k.(pkt I) iart. 54 § 1 k.k.s.w zw. zart. 65 § 1 i 3 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.iart. 37 § 1 pkt 1, 2 i 5 k.k.s, w zw. zart. 7 § 1 k.k.s.(pkt III), a w konsekwencji kary łącznej pozbawienia wolności orzeczonej w wymiarze 2 lat (pkt VII części dyspozytywnej wyroku), z jednoczesnym zastosowaniem dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia jej wykonania na okres próby 5 lat, podczas gdy ze względu na okoliczności przedmiotowe, rodzaj i rozmiar ujemnych następstw czynu karno-skarbowego, stopień naruszenia obowiązku finansowego, znaczny stopień społecznej szkodliwości czynów przypisanych oskarżonemu, stopień jego zawinienia, a przy tym cele zapobiegawcze i wychowawcze, które kara powinna osiągnąć w stosunku do skazanego, potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa oraz potrzebę adekwatnego różnicowania zakresów odpowiedzialności wszystkich oskarżonych objętych przedmiotowym postępowaniem, w pełni uzasadnionym jest wymierzenie oskarżonemuA. W., surowszych kar jednostkowych za czyny przypisane odpowiednio w punktach: I i III, co w konsekwencji, przy uwzględnieniu w szczególności różnorodności przedmiotów ochrony zagrożonych popełnionymi czynami winno skutkować wymierzeniem odpowiednio surowszej kary łącznej;

2
w przypadku nieuwzględnienia zarzutu powyższego – obrazę przepisu materialnego, to jestart. 41 a § 1 k.k.s.poprzez wymierzenie oskarżonemuA. W.kary łącznej pozbawienia wolności z jednoczesnym warunkowym zawieszeniem jej wykonania, pomimo tego iż zgodnie z ustalonym stanem faktycznym nie zaistniał ku temu wyjątkowy wypadek uzasadniony szczególnymi okolicznościami;

A
w odniesieniu do oskarżonegoM. O.:

1
obrazę przepisów postępowania, to jestart. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.mającą wpływ na treść orzeczenia z punktu L części dyspozytywnej wyroku, polegającą na pominięciu w opisie przypisanego mu czynu, - kwalifikowanego zgodnie z przepisamiart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 54 § 1 k.k.s i inne – znamienia ustawowego wskazującego, że działanie oskarżonego wiązało się z „narażeniem na uszczuplenie podatku akcyzowego w kwocie łącznej nie mniejszej niż 122.340 zł";

A
w odniesieniu do oskarżonegoK. K. (1):

1
obrazę przepisu prawa materialnego, to jestart. 14 ustawy z dnia 2 marca 2001r. o  wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowych, zaistniałą w związku z rozstrzygnięciem z punktu XXXIX części dyspozytywnej wyroku, polegającą na jego nieuzasadnionym przywołaniu – biorąc pod uwagę opis czynu odpowiadający przyjętym ustaleniom faktycznym – w przyjętej kwalifikacji prawnej oraz w podstawie orzeczenia kary.

Podnosząc powyższe zarzuty, Prokurator Okręgowy w Opoluwniósł o:

1
uchylenie orzeczenia o karze łącznej pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemuA. W.(pkt VII);

2
wymierzenie oskarżonemuA. W.za czyny przypisane w punktach: I i III wyroku kar jednostkowych pozbawienia wolności w wymiarze zawnioskowanym przez oskarżyciela publicznego na rozprawie w dniu 16.06.2016r., czyli odpowiednio:

a
za czyn z punktu I – kary 1 roku i 10 miesięcy pozbawienia wolności;

b
za czyn III – kary 3 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności;

i następnie przy ich uwzględnieniu wymierzenie surowszej kary łącznej pozbawienia wolności;

1
alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zart. 438 pkt 4 k.p.k.– zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie rozstrzygnięcia o warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec oskarżonegoA. W.oraz oddaniu go w okresie próby 5 lat pod dozór kuratora sądowego;

2
zmianę zaskarżonego wyroku, to jest uzupełnienie opisu czynu przypisanegoM. O.(pkt L części dyspozytywnej wyroku) poprzez zawarcie w jego treści wskazania, że zachowanie wyżej wymienionego, tak jak przyjęto, realizujące współdziałanie przy popełnieniu przestępstwa, w formie zjawiskowej pomocnictwa do występku zart. 54 § 1 k.k.s.skutkowało „narażeniem na uszczuplenie podatku akcyzowego w kwocie nie mniejszej 122.340 zł", które to znamię ustawowe, jest niezbędne dla przyjęcia zaistnienia przedmiotowego czynu;

3
zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez wyeliminowanie z przyjętej kwalifikacji prawnej czynu przypisanego w punkcie XXXIX oskarżonemuK. K. (1)oraz z podstawy wymierzenia kary za ten czyn,art. 14 ustawy z dnia 2 marca 2001r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowych;

4
utrzymanie wyroku w mocy w pozostałym zakresie.

Obrońca z wyboru oskarżonegoA. W., adw.K. K. (2),na podstawieart. 438 pkt 1 k.p.k., zaskarżonemu wyrokowizarzucił:

⚫

obrazę  przepisów  prawa materialnego tj.:

a
art. 124 ustawy z dnia 6 września 2001r. – Prawo farmaceutycznew zw. zart. 1 § 1 k.k.iart. 4 § 1 k.k.poprzez skazanie oskarżonego za czyn, który nie był zabroniony przez ustawę w chwili jego popełnienia, albowiem przechowywane przez oskarżonego tabletki nie były prawdziwym produktem leczniczym, co jednoznacznie wynika już z aktu oskarżenia, a zachowanie polegające na przechowywaniu sfałszowanych produktów leczniczych jest penalizowane dopiero od 8 lutego 2015r., tj. od wejścia w życieart. 124b ustawy – Prawo farmaceutyczne, podczas gdy czyn oskarżonego został popełniony w dniu 10 września 2012 roku;

b
art. 124 ustawy z dnia 6 września 2001r. – Prawo farmaceutyczneprzez niewłaściwą jego wykładnię, a to przez przyjęcie, że zachowanie oskarżonego wypełniło znamię „przechowywania produktów leczniczych w celu wprowadzenia ich do obrotu", podczas gdy zgodnie z jednolitą w orzecznictwie Sądu Najwyższego wykładnią pojęcie wprowadzenia do obrotu obejmuje jedynie pierwszy akt zaistnienia towaru w obrocie, a zatem skoro oskarżony nie był wytwórcą środków, to zostały one już uprzednio wprowadzone do obrotu i nie mogły być w tym celu przechowywane.

Podnosząc powyższe zarzuty, obrońca oskarżonegoA. W.wniósł o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od czynu wskazanego w punkcie V sentencji wyroku;

2
zmianę zaskarżonego wyroku poprzez stosowane obniżenie kary łącznej orzeczonej w punkcie VII sentencji wyroku.

Obrońca z wyboru oskarżonegoK. K. (1), adw.A. G.,na podstawieart. 438 pkt 2 i 3 k.p.k., zaskarżonemu wyrokowizarzucił:

1
obrazę przepisu prawa procesowego, a toart. 4 k.p.k.,art. 7 k.p.k.iart. 410 k.p.k., mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku, wyrażającą się dokonaniem dowolnej oceny dowodów, nieopartej o całokształt ujawnionego w toku rozprawy materiału dowodowego, sprzecznej z logiką, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego a to w szczególności poprzez:

⚫

oparcie wyroku jedynie o część ujawnionego materiału dowodowego,

zaniechanie rozważenia okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, wynikających z przeprowadzonych na rozprawie dowodów - w szczególności wyjaśnień samego oskarżonego, jak również zeznań świadków, w tym zwłaszczaN. K.,W. K.iJ. K., a także wyjaśnień pozostałych współoskarżonych,

dowolne uznanie, że z treści opinii fonoskopijnej sporządzonej przez biegłegoS. B.wynika jednoznacznie , iż oskarżonyK. K. (1)przeprowadzał rozmowy telefoniczne zA. W., podczas gdy wskazana ekspertyza nie jest w żadnej mierze kategoryczna, przeciwnie, dowodzi ona jedynie prawdopodobieństwa przeprowadzenia tego typu rozmów przez oskarżonegoK. K. (1), nie negując tego, że rozmówcamiA. W.byli członkowie rodzinyK. K. (1),

co skutkowało niezasadnym uznaniem oskarżonegoK. K. (1)winnym zarzuconego mu czynu;

1
obrazę przepisów prawa procesowego, a toart. 424 § 1 pkt 1 i 2 k.p.k., mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku, wyrażającą się zaniechaniem przez Sąd I instancji:

⚫

faktycznego uzasadnienia dla zawartych w wyroku twierdzeń, w tym zwłaszcza powodów przyznania przez Sąd waloru wiarygodności wydanej w sprawie opinii z zakresu fonoskopii oraz zakwestionowania wiarygodności przesłuchanych świadków, co praktycznie uniemożliwia polemikę z przyjętymi przez Sąd ustaleniami,

wskazania powodów, dla których nie uznał on dowodów świadczących na korzyść oskarżonegoK. K. (1);

1
obrazę przepisów prawa procesowego, a toart. 170 § 3 k.p.k.w zw. zart. 201 k.p.k., mającą wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, poprzez niezasadne oddalenie wniosku dowodowego obrońcy z dnia 19 stycznia 2016r., dotyczącego udostępnienia materiałów z przebiegu badań fonoskopijnych, w sytuacji gdy dowód ten był przydatny dla oceny wiarygodności opinii biegłego sporządzonej na potrzeby niniejszego postępowania, na której to ekspertyzie Sąd oparłde factoprzekonanie o winie oskarżonegoK. K. (1);

2
błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a wyrażający się mylnym uznaniem, iż z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż oskarżony pośredniczył w sprzedaży tytoniu od innych rolników, a także pochodzący od nich tytoń sprzedawał, w sytuacji gdy analiza treści wyjaśnień oskarżonego oraz przesłuchanych w sprawie świadków prowadzi do wniosku przeciwnego;

3
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku , mający istotny wpływ na jego treść, wyrażający się mylnym uznaniem, iż zebrane w sprawie dowody i dokonane na tej podstawie ustalenia wskazują jednoznacznie na fakt popełnienia przezK. K. (1)zarzuconego mu czynu, jakkolwiek dowody te oceniane swobodnie, z zachowaniem dyrektyw wynikających z treściart. 7 k.p.k.prowadzą nieodparcie do wniosku przeciwnego.

Podnosząc powyższe zarzuty, obrońca oskarżonegoK. K. (1)wniósł o:uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.
Obrońca z wyboru oskarżonegoM. O., adw.M. B.w odpowiedzi na apelację oskarżyciela publicznego,wniósł o: utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku w zakresie dotyczącym tego oskarżonego oraz o zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego kosztów zastępstwa adwokackiego w postepowaniu odwoławczym.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Zapewnienie przejrzystości i czytelności uzasadnienia niniejszego wyroku nakazuje odrębne odniesienie do apelacji wniesionych co do każdego z oskarżonych.
Apelacje odnoszące się do oskarżonegoA. W.
I. W odniesieniu do oskarżonegoA. W.zasługiwała na uwzględnienie apelacja jednego z jego obrońców z wyboru, adw.K. K. (2)w zakresie postawionych zarzutów odnoszących się do bezpodstawnego skazania oskarżonego za przestępstwo zart. 124 ustawy z dnia 6 września 2001r. – Prawo farmaceutyczne(tekst jednolity: Dz.U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 z późniejszymi zmianami), przypisanego mu wpunkcie Vczęści rozstrzygającej (opisanego wpunkcie IVczęści wstępnej), polegającego na tym, że w dniu 10 września 2012r. wK.przechowywał w celu wprowadzenia do obrotu produkt leczniczy w postaci tabletek(...)w ilości 414 sztuk oraz(...)w ilości 472 sztuk nie posiadając pozwolenia na dopuszczenie do obrotu tych produktów leczniczych.
Sąd I instancji niewątpliwe dopuścił się obrazy prawa materialnego, czyli przepisuart. 124 cyt. ustawy – Prawo farmaceutyczneprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że zachowanie oskarżonego wypełniło znamię „przechowywania produktów leczniczych w celu wprowadzenia ich do obrotu", podczas gdy zgodnie z jednolitą w orzecznictwie Sądu Najwyższego wykładnią pojęcie wprowadzenia do obrotu obejmuje jedynie pierwszy akt zaistnienia towaru w obrocie, a zatem skoro oskarżony nie był wytwórcą środków, to zostały one już uprzednio wprowadzone do obrotu i nie mogły być w tym celu przechowywane.
W wyroku z dnia 11 lutego 2014r. sygn. V KK – 272/13 Sąd Najwyższy w analogicznej sytuacji zdecydowanie odrzucił wykładnię, jakoby przepisart. 124 cyt. ustawy – Prawo farmaceutycznepenalizował „wprowadzenie do obrotu środków farmakologicznych” mające polegać na każdej czynności związanej z puszczeniem w obieg środków farmaceutycznych poprzez: sprzedaż detaliczną, hurtową, przekazanie nieodpłatne, przechowywanie, przewóz i inne czynności związane z dostarczeniem ich odbiorcy.Wprowadzenie do obrotu produktów leczniczych penalizowane na gruncieart. 124 ustawy – Prawo farmaceutycznenie jest rozumiane szeroko, jako każde odpłatne lub nieodpłatne rozporządzenie, przechowanie, przewóz lub inne czynności związane z dostarczeniem ich odbiorcy, na które osoba dokonująca takiej czynności nie ma pozwolenia. Za takie wprowadzenie do obrotu środków leczniczych należy rozumieć wyłącznie pierwszy akt zaistnienia towaru w obrocie na terytorium Polski(por. LEX nr 1430442). Skoro zatem nie udowodniono, by oskarżonyA. W.był wytwórcą czy producentem znalezionych tabletek, to znaczy, że musiał je od kogoś nabyć, a zatem były one już przedmiotem obrotu i zostały do niego wprowadzone. Wykluczało to możliwość ponownego ich wprowadzenia do obrotu na terytorium Polski albo przechowywania w tym celu.
Można podzielić stanowisko Sądu I instancji, że nie dał on wiary wyjaśnieniom oskarżonegoA. W., jakoby zabezpieczone u niego produkty lecznice w postaci tabletek i jednorazowych saszetek(...)i(...)posiadał wyłącznie na własne potrzeby. Przeczyła temu ilość zabezpieczonych tabletek i saszetek (łącznie 886 sztuk), a także wyniki kontroli operacyjnej, wskazujące, że oskarżonyA. W.odbiorcom wyrobów podlegających obowiązkowi akcyzowemu przekazywał także „żelki”, czyli wymienione produkty lecznicze.
Należało również podzielić argumentację apelacji obrońcy oskarżonego, adw.K. K. (2), że oskarżonemuA. W.nie można było przypisać winy i sprawstwa przestępstwa zart. 124b cyt. ustawy – Prawo farmaceutycznew zw. zart. 1 § 1 k.k.iart. 4 § 1 k.k.poprzez skazanie oskarżonego za czyn, który nie był zabroniony przez ustawę w chwili jego popełnienia, albowiem zachowanie polegające na przechowywaniu sfałszowanych produktów leczniczych jest penalizowane dopiero od 8 lutego 2015r., podczas gdy czyn oskarżonego został popełniony w dniu 10 września 2012r.
Z niekwestionowanych ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego w Świdnicy zawartych stronie 4 uzasadnienia zaskarżonego wyroku (k. 2931v akt sprawy) wynikało bowiem, że w czasie przeszukania w dniu 10 września 2012 roku użytkowanego przezA. W.samochodu markiM. (...)nr rej. (...)–(...)zabezpieczono środki lecznicze w postaci tabletek i saszetek 414 sztuk(...)oraz 472 sztuk(...). Wymienione produkty lecznicze nie zostały dopuszczone do obrotu na terenie Polski, a opakowania lekarstw nie były opisane w języku polskim oraz nie zawierały oznaczeń numerów pozwolenia dopuszczenia do obrotu. Chociaż zatem znalezione środki nie stanowiły oryginalnych i dopuszczonych do obrotu w Polsce leków, to jednak brak jakichkolwiek przesłanek do stwierdzenia, by rzeczywiście nie zabierały składu chemicznego właściwego dla produktów leczniczych o przedstawionych nazwach handlowych (K.,(...)).
Mając powyższe na uwadze, wysoce dyskusyjne byłoby uznanie, że środki te stanowiły „sfałszowany produkt leczniczy” lub „sfałszowaną substancję czynną”, której wytwarzanie, dostarczanie lub udostępnianie odpłatnie albo nieodpłatnie lub przechowywanie, podlegało odpowiedzialności karnej.
Przepisart. 124b ust. 1 i 2 ustawy – Prawo farmaceutycznewprowadzono art. 1 pkt 64 ustawy z dnia 19 grudnia 2014r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015r. poz. 28) i wszedł on w życie w dniu 8 lutego 2015r. Tymczasem, czyn zarzucany oskarżonemu miał zostać popełniony w dniu 10 września 2012r., co oznacza, ze przepis penalizujący zachowanie polegające na przechowywaniu sfałszowanych produktów leczniczych nie obowiązywał, a zatem w świetleart. 1 § 1 i art. 4 § 1 k.k.nie jest możliwe skazanie oskarżonego za taki czyn.
Należy podzielić stanowisko obrońcy, że zachowania objęte penalizacją ujęta wart. 124b ust. 2 ustawy – Prawo farmaceutycznenie są i również przed wejściem w życie tego przepisu nie były objęte zakresem art. 124 cyt. ustawy. Gdyby tak było, ustawodawca nie wprowadziłby nowego typu czynu zabronionego polegającego na przechowywaniu sfałszowanych produktów leczniczych. Wynika to również z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej z 19 grudnia 2014r., w którym stwierdzono m.in., że „projekt przewiduje wprowadzenie przepisów karnych dotyczących fałszowania produktów leczniczych", z czego wynika, że wcześniej przepisy takie nie obowiązywały, a penalizowane było jedynie przechowywanie bez zezwolenia prawdziwych produktów leczniczych.
Prowadziło to do zmiany zaskarżonego wyroku w stosunku do oskarżonegoA. W.i uniewinnienia oskarżonegoA. W.od popełnienia przestępstwa zart. 124 ustawy z dnia 6 września 2001r. – Prawo farmaceutyczne(tekst jednolity: Dz.U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 z późniejszymi zmianami), przypisanego mu wpunkcie Vczęści rozstrzygającej (opisanego wpunkcie IVczęści wstępnej) i na podstawieart. 632 pkt 2 k.p.k.obciążenia Skarbu Państwa kosztami postępowania w tej części.
II. Nie zasługiwał jednak na uwzględnienie dalszy wniosek apelacji obrońcy oskarżonegoA. W.o kolejną zmianę zaskarżonego wyroku poprzez obniżenie kary łącznej orzeczonej w punkcie VII sentencji wyroku, gdyż w tym zakresie należało podzielić stanowisko Sądu I instancji, że orzeczona kara łączna w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 5 lat próby, połączona z dozorem kuratora sądowego oraz karą grzywny w wymiarze 720 stawek dziennych, z określeniem wysokości jednej stawki dziennej grzywny na kwotę 300 (punkt III części rozstrzygającej), jest sprawiedliwa.
Potrzeba wymierzenia na nowo kary łącznej pozbawienia wolności wynikała z tego, że po uniewinnieniu oskarżonegoA. W., zgodnie z przepisemart. 575 § 2 k.p.k., utraciła moc kara łączna orzeczona wobec oskarżonegoA. W.w punkcie VII części rozstrzygającej, co nakazywało także uchylenie orzeczeń o warunkowym zawieszeniu wykonania kary łącznej pozbawienia wolności wobec oskarżonegoA. W.i o oddaniu go pod dozór kuratora zawartych w punkcie VIII części rozstrzygającej.
Możliwość wymierzenia nowej kary łącznej w tej postaci wynikała z jednej strony, jak już wyżej wskazano, z dyspozycjiart. 575 § 2 k.p.k., a z drugiej strony z kierunku apelacji Prokuratora Okręgowego w Opolu wniesionej na niekorzyść oskarżonegoA. W., kwestionującej także zbytnią łagodność kary łącznej pozbawienia wolności i domagającej się wymierzenia surowszej kary łącznej o charakterze bezwzględnym.
Mimo wyeliminowania kary 4 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej poprzednio wobec oskarżonegoA. W.za przestępstwo zart. 124 ustawy z dnia 6 września 2001r. – Prawo farmaceutyczne(tekst jednolity: Dz.U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 z późniejszymi zmianami), z którego to czynu oskarżony został uniewinniony, z podstaw wymierzenia na nowo kary łącznej pozbawienia wolności, sprawiedliwa wydawała się ostatecznie kara łączna w takim wymiarze, jak orzeczona przez Sąd Okręgowy w Świdnicy.
Z tych powodów. na podstawieart. 39 § 1 i 2 k.k.s.połączono kary pozbawienia wolności orzeczone w punktach: I i III części rozstrzygającej i wymierzono oskarżonemuA. W.karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności, a następnie na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k.w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015r. w zw. zart. 4 § 1 k.k.oraz na podstawieart. 41a § 1 i 2 k.k.s.wykonanie orzeczonej wobec oskarżonegoA. W.kary łącznej 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności warunkowo zawieszono na okres 5 (pięciu) lat próby i oddano oskarżonego w okresie próby pod dozór kuratora sądowego. Wspominaną karę zastosowano zgodnie z zasadą asperacji.
W całości podzielono stanowisko Sądu I instancji, że w takiej postaci orzeczona wobec oskarżonegoA. W.kara łączna spełni cele kary, o których mowa wart. 53 § 1 i 2 k.k.i w swoim wymiarze będzie adekwatna do stopnia zawinienia oskarżonego oraz stopnia społecznej szkodliwości jego czynów. Ponieważ oskarżony swoim działaniem spowodował straty Skarbu Państwa należnych z tytułu podatku akcyzowego, co zaowocowało wydaniem przez Dyrektora Urzędu Celnego weW.decyzji określającej jego zobowiązania akcyzowe (k. 2687, 2689-2690, 2691-2708), to ze względu na cele wychowawcze i zapobiegawcze kary za swoje przestępcze działaniaA. W.powinien przede wszystkim ponieść konsekwencje finansowe. Kara w takiej postaci, połączona z orzeczoną w stosunku do oskarżonego wysoką grzywną, która będzie stanowiła dla niego realną dolegliwość, a także będzie zrozumiała społecznie, w tym w środowisku oskarżonego, ze względu na sytuację osobistą i rodzinnąA. W., który mimo orzeczonego rozwodu ma na utrzymaniu i wychowuje małoletnie dziecko (k. 71, 2734, 2735-2736), jego opiniami z miejsc pracy (k. 2731-2732, 2733) i dotychczasową karalnością (k. 2757), chociaż do tej okoliczności nie należało podchodzić bezkrytycznie (k. 1102, 1287-1288, 1819, 2242-2243, 2488).
Takie orzeczenie uwzględnia również znaczący kilkuletni okres, który minął od przypisanych oskarżonemu przestępstw i przestępstwa skarbowego, a ponadto w pełni realizuje postulat bezwzględnej kary pozbawienia wolności jakoultima ratiowyrażony wart. 58 § 1 k.k.W wypadku oskarżonegoA. W.cele kary spełni kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, połączona z maksymalnym okresem próby i wysoką grzywną. Zgodnie zart. 4 § 1 k.k.należało stosować wobec oskarżonego względniejszy stan prawny, sprzed zmian wprowadzonych z dniem 1 lipca 2015r.
III. Z tych przyczyn nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty apelacji Prokuratora Okręgowego w Opolu odnoszące się do rażącej niewspółmierności (zbytniej łagodności) kar jednostkowych orzeczonych wobec oskarżonegoA. W., a także żądania orzeczenia znacznie surowszej bezwzględnej kary łącznej pozbawienia wolności.
Oczywiście, nie był prawidłowy postawiony w apelacji prokuratora zarzut obrazy przepisu materialnego, to znaczyart. 41 a § 1 k.k.s.poprzez wymierzenie oskarżonemuA. W.kary łącznej pozbawienia wolności z jednoczesnym warunkowym zawieszeniem jej wykonania, pomimo tego iż zgodnie z ustalonym stanem faktycznym nie zaistniał ku temu wyjątkowy wypadek uzasadniony szczególnymi okolicznościami.
Wielokrotnie dawano wyraz temu w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych, że zarzut obrazy prawa materialnego może być zasadny tylko wówczas, gdy dotyczy zastosowania lub niezastosowania przepisu zobowiązującego sąd do jego bezwzględnego respektowania. Jeżeli natomiast ustawa stwarza tylko fakultatywną możliwość zastosowania określonego przepisu prawa materialnego – jak np. przepisuart. 41 a § 1 k.k.s.– to przez zastosowanie lub niestosowanie tego przepisu sąd nie dopuszcza się "obrazy" przepisu prawa materialnego, natomiast w takim przypadku mogą występować warunki do stawiania wyrokowi zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku oraz rażącej niewspółmierności wymierzonej kary (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 1977r. sygn. I KR – 65/77 – OSNPG 1977, nr 10, poz. 90).
W tej sytuacji, zarzut postawiony – wprawdzie alternatywnie – przez oskarżyciela publicznego należało rozpatrywać po kątem zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku co do zaistnienia warunków do orzeczenia kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania oraz rażącej niewspółmierności wymierzonej kary łącznej.
Wielokrotnie zwracano uwagę w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych, jakie kryteria muszą być spełnione, aby uznać karę za rażąco niewspółmierną. W wyroku Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów z dnia 9 stycznia 1973r., sygn. V KRN – 474/72 stwierdzono, że „rażąca niewspółmierność kary występuje wtedy, gdy kara orzeczona nie uwzględnia w należyty sposób stopnia społecznej szkodliwości przypisywanego czynu oraz nie realizuje wystarczająco celu kary, ze szczególnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych. Pojęcie niewspółmierności rażącej oznacza znaczną, wyraźną i oczywistą, a więc niedającą się zaakceptować dysproporcję między karą wymierzoną a karą sprawiedliwą (zasłużoną). Przesłanka rażącej niewspółmierności kary jest spełniona tylko wtedy, gdy na podstawie ustalonych okoliczności sprawy, które powinny mieć decydujące znaczenie dla wymiaru kary, można przyjąć, iż zachodzi wyraźna różnica między karą wymierzoną a karą, która powinna zostać wymierzona w wyniku prawidłowego zastosowania dyrektyw wymiaru kary oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo” (OSNKW 1973, nr 6, poz. 76).
Z kolei, Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia z dnia 30 maja 2003r. sygn. II AKa – 163/03 dał wyraz temu, że „nie każda różnica w ocenie wymiaru kary może uzasadniać zarzut rażącej niewspółmierności kary w rozumieniuart. 438 pkt 4 k.p.k., ale tylko taka, która jest natury zasadniczej, to znaczy jest niewspółmierna w stopniu nie dającym się zaakceptować. Niewspółmierność rażąca to znaczna, "bijąca w oczy" różnica między karą wymierzoną, a karą sprawiedliwą, zasłużoną” (OSA 2003, z. 11, poz. 113).
Wymierzone przez Sąd I instancji kary jednostkowe, a także ostatecznie wymierzona przez Sąd Apelacyjny kara łączna w wysokości 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności warunkowo zawieszonej na okres 5 (pięciu) lat próby, z oddaniem oskarżonego w okresie próby pod dozór kuratora sądowego, a także połączona z karą grzywny w wymiarze 720 stawek dziennych, z określeniem wysokości jednej stawki dziennej grzywny na kwotę 300 (punkt III części rozstrzygającej) na pewno nie rażą łagodnością. Z pewnością, żądane przez prokuratora kary jednostkowe i kara łączna w wymiarze co najmniej 3 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności) byłyby zbyt surowe, zważywszy na wszystkie wskazane wyżej okoliczności odnoszące się do czynów oskarżonegoA. W., do jego właściwości i warunków osobistych, a także sposobu życia przed przestępstwem i zachowania po przestępstwie. Należy pamiętać, że oskarżony przyznał się do części przypisanych przestępstw i od ujawnienia czynów objętych niniejszym postepowaniem nie był już skazany za inne przestępstwa.
Apelacja prokuratora na niekorzyść oskarżonegoM. O.
Apelacja Prokuratora Okręgowego w Opolu zasługiwała na uwzględnienie w części odnoszącej się do oskarżonegoM. O., gdyż w pełni zasadny był zarzut obrazy przepisów postępowania, to znaczyart. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.mającej wpływ na treść orzeczenia z punktu L części dyspozytywnej wyroku, polegającej na pominięciu w opisie przypisanego mu czynu, zakwalifikowanego jako przestępstwo skarbowe zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 54 § 1 k.k.s.w zw. zart. 12 k.k., znamienia ustawowego wskazującego, że działanie oskarżonego wiązało się z „narażeniem na uszczuplenie podatku akcyzowego w kwocie łącznej nie mniejszej niż 122.340 zł".
Przestępstwo skarbowe zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 54 § 1 k.k.s.w zw. zart. 12 k.k.przypisane oskarżonemuM. O.polegało na tym, że w okresie od listopada 2011r. do września 2012r. wP.działając w krótkich odstępach czasu i z góry powziętym zamiarem udzieliłA. W.pomocy w dokonaniu czynu zabronionego polegającego na nieujawnieniu właściwemu urzędowi skarbowemu podstawy opodatkowania podatkiem akcyzowym, wynikającej z wytwarzania przez rozdrobnienie wysuszonych liści tytoniu w ten sposób, że przechowywał wyrób akcyzowy w postaci tytoniu do palenia w łącznej ilości nie mniejszej niż 500 kg. Oskarżyciel publiczny bezsprzecznie wykazał w toku postępowania karnego, że wartość uszczuplenia podatkowego związana z wytworzeniem jednego kilograma wyrobu akcyzowego w postaci tytoniu do palenia, w okresie objętym przestępstwemM. O., wynosiła 244,68 złotych. Dał temu wyraz Sąd I instancji na stronie 11 uzasadnienia zaskarżonego wyroku (k. 2935).
Mając powyższe na uwadze, uwzględniono w tym zakresie apelację oskarżyciela publicznego i zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonegoM. O.w ten sposób, że opis przestępstwa skarbowego zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 54 § 1 k.k.s.przypisanego oskarżonemuM. O.w punkcie L części rozstrzygającej uzupełniono o ustalenie, że Skarb Państwa został narażony na uszczuplenie należności publicznoprawnej z tytułu podatku akcyzowego w kwocie łącznej nie mniejszej niż 122.340,- złotych.
W pozostałej części zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonegoM. O.utrzymano w mocy (art. 437 § 1 k.p.k.).
Apelacje odnoszące się do oskarżonegoK. K. (1)
I. Apelacja obrońcy z wyboru oskarżonegoK. K. (1), adw.A. G.nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy nie był dotknięty takimi uchybieniami w zakresie obrazy prawa procesowego lub błędami w ustaleniach faktycznych, które miały wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia i dyskwalifikowały jego prawidłowość.
Orzekając w niniejszej sprawie Sąd I instancji przeprowadził postępowanie dowodowe w sposób prawidłowy i wnikliwy, wykonując czynności dowodowe w celu ustalenia czy istnieją podstawy do przypisania oskarżonym zarzuconego im przestępstwa. Wbrew zarzutom obu apelacji, przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy Sąd Okręgowy w Świdnicy respektował zasady procesowe, w tym zasadę prawdy materialnej (art. 2 § 2 k.p.k.), zasadę bezstronności (art. 4 k.p.k.), zasadęin dubio pro reo(art. 5 k.p.k.), a także zasadę swobodnej oceny dowodów (art. 7 k.p.k.). Dokonane w wyroku ustalenia faktyczne, poza wskazanymi wyżej niedoskonałościami, wolne są od błędów i uwzględniają całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy (art. 410 k.p.k.).
W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji przeprowadził wnikliwą rekonstrukcję stanu faktycznego, ustalając sposób działania sprawców, m.in. oskarżonegoK. K. (1), polegający na tym, że:

1
w okresie od listopada 2011r. do 10 września 2012r. wC.działając w krótkich odstępach czasu, w zamiarze dokonania czynu zabronionego przezA. W.współdziałającego, w szczególności zM. N. (1)iD. L. (1), polegającego na wytworzeniu bez wymaganego wpisu do rejestrów, wyrobu tytoniowego o znacznej wartości, w postaci tytoniu do palenia, w ilości łącznej nie mniejszej niż 17,5 tony, wartości czarnorynkowej nie mniejszej niż 612.500 zł, swoim zachowaniem ułatwił jego popełnienie poprzez sprzedaż wyżej wymienionym nieprzetworzonych liści tytoniu, w ilości nie mniejszej niż 17,5 tony, tj. wyczerpał znamiona ustawowe przestępstwa zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 12a ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2001r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowychw zw. zart. 12 k.k.(zarzut XX części wstępnej wyroku);

2
w okresie od listopada 2011r. do 10 września 2012r. wC., działając w krótkich odstępach czasu w zamiarze dokonania czynu zabronionego przezA. W.współdziałającego zD. L. (1)iM. N. (1), polegającego na nieujawnieniu właściwemu urzędowi skarbowemu podstawy opodatkowania podatkiem akcyzowym, wynikającej z wytworzenia poprzez rozdrabnianie wysuszonych liści tytoniu – poza składem podatkowym - wyrobu akcyzowego, w postaci tytoniu do palenia, w ilości łącznej nie mniejszej niż 17500 kg, wartości czarnorynkowej nie mniejszej niż 612.500 zł, przez co doszło do narażenia na uszczuplenie podatku akcyzowego, w kwocie łącznej nie mniejszej niż 4.281.900 zł, w związku z naruszeniem przepisówart. 8 ust. 1 pkt 1w zw. zart. 47 ust. 1 oraz art. 98 ust. 5 i art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2008r. o podatku akcyzowym(Dz.U.11.108.626 ze zm.), swoim zachowaniem ułatwił popełnienie wskazanego czynu poprzez sprzedaż wyżej wymienionym nieprzetworzonych liści tytoniu, w ilości nie mniejszej niż 17,5 tony, tj. wyczerpał znamiona ustawowe przestępstwa skarbowego zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 54 § 1 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.(zarzut XXI części wstępnej wyroku).

Podstawę do takich ustaleń faktycznych dawał Sądowi Okręgowemu w Świdnicy zebrany materiał dowodowy, w ramach którego na pierwszy plan wysuwały się ustalenia wynikające z wyjaśnień oskarżonych:A. W.(k. 515-517, 898-901, 1087-1092, 1320-1323, 2454-2455),M. N. (1)(k. 1204-1207, 2034-2036, 2442-2443),R. D.(k. 419, 518-521, 802-804, 987-988, 1547, 1554, 1739-1749, 1871, 2442),D. L. (1)(k. 725-726, 798-800, 1085-1086, 1694-1696, 1804, 1855-1857, 2443), a także materiały kontroli operacyjnej(...)oraz(...).
Na podstawie wymienionych dowodów Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, że od około listopada 2011r. oskarżonyA. W.zajął się na szeroką skalę działalnością przestępczą polegającą na nielegalnej produkcji krajanki liści tytoniu do palenia. W tym celu z kręgu swoich znajomych mieszkających wK.i w okolicznych miejscowościach zorganizował grupę przestępczą, w skład której wchodzili oskarżeni:R. D.,P. B.,M. N. (1),D. H.,A. C.,B. K.,D. L. (1). Początkowo nieprzetworzone liście tytoniu były kupowane od przypadkowych producentów, natomiast około listopada 2011r. oskarżonyA. W.nawiązał kontakt z oskarżonymK. K. (1), mieszkańcemmiejscowości C.w okolicyK.. W miejscowości tej rolnicy zajmowali się uprawą tytoniu. OskarżonyK. K. (1), prowadzący legalną działalność gospodarczą polegającą na skupie i sprzedaży zbóż, zajął się organizowaniem partii liści tytoniu, które następnie sprzedawał przyjeżdżającym po nie, a wysyłanym przez oskarżonegoA. W.oskarżonym:M. N. (1)iD. L. (1). OskarżonyK. K. (1)miał kontakt telefoniczny z oskarżonymA. W., z którym uzgodnił jakiego rodzaju liście tytoniu ma mu przygotować, jakie ich ilości oraz ustali kiedy nastąpi ich odbiór. Przygotowywane przez oskarżonegoK. K. (1)nieprzetworzone liście tytoniu pochodziły z uprawy jego ojcaW. K., jak również były przez oskarżonego skupowane od okolicznych rolników. Na prośbę oskarżonegoA. W.oskarżonyK. K. (1)konfigurował różne gatunki liści tytoniu w zależności od tego na tytoń jakiego rodzaju zgłaszali zapotrzebowanie odbiorcy krajanki tytoniowej.
Praktycznie nie było kwestionowane przez żadną ze stron procesowych, że tytoń podlegający dalszemu przeważaniu w celu uzyskania wyrobów tytoniowych, był nabywany przez członków zorganizowanej grupy przestępczej wC.podK.. Wynikało to z powołanych wyżej wyjaśnień

    oskarżonych:A. W.iR. D.
, którzy wprawdzie nie wskazali wprost na oskarżonegoK. K. (1), ale jednoznacznie stwierdzili skąd pochodził nabywany i przetwarzany tytoń. W wyjaśnieniach złożonych na posiedzeniu sądu w przedmiocie zastosowania tymczasowego aresztowania w dniu 12 września 2012r. (k. 419) oskarżonyR. D.stwierdził: „

    Według mnie całym tym procederem kierowałW.. Wydawał polecenia i decyzje.

      Wiem, że tytoń pochodził gdzieś spodK.,

     a alkohol gdzieś spodŁ.. Przyjeżdżał alkohol już gotowy do spożycia.W.decydował gdzie mam z produktami jechać. Papierosy pewnie bez akcyzy były przywożone gdzieś spodW.. PanP. B.zajmował się jeżdżeniem. On jeździł rozwożąc gotowe produkty doW., to samo robiłL.,

N.M.jeździł po tytoń podK.do pocięcia,

H.jeździł głównie tam gdzie była maszyna do cięcia tytoniu.C.jeździł tam gdzie maszyna, mieszkał wW.. Miejsca przechowywania były dwa, maszyny też dwie. Ja mam pseudonim(...),(...)
pseudonim (...),W.to tezK., aN.toC.. Ja miałem trzy tel. i kontaktowałem się z wszystkimi podejrzanymi też zmieniałem nr tel. Ja jeździłem przede wszystkim samochodemT., alboF. (...).(...)i(...)też bywali tam gdzie magazyny. Ja otrzymywałem pieniądze za wykonaną pracę, za jeden kurs do mechanika miałem 50 zł. (…)

      Miesięcznie przerabialiśmy około 3 ton, ale były skoki, wahania. Tytoń był przewożony spodK.. Przywożeniem tytoniu zajmował sięN.iL.

” (podkreśl. Sądu Apel). Podczas kolejnych wyjaśnień z dnia 4 października 2012r. (k. 803) oskarżonyR. D.podał: „

    Przeważnie zC.przywożono ok. dwóch ton suszonych liści. Ja nigdy wC.nie byłem, tak w ogóle zaznaczam, że tę nazwę pierwszy raz usłyszałem podczas czynności w CBŚO.. Wcześniej się nie interesowałem, gdzie konkretnie jeżdżą osoby przywożące tytoń” (k. 419).
Znacznie więcej szczegółów zawierały wyjaśnieniach oskarżonych:D. L. (1)iM. N. (1), którzy bezpośrednio przewozili tytoń zC., przekazywali pieniądze w zamian za tytoń oraz brali udział w rozmowach ze sprzedawcami. Co ciekawe, to nie oni kontaktowali się telefonicznie z osobami sprzedającymi tytoń, lecz czynił to wyłącznie oskarżonyA. W., co jednoznacznie dowodziło konspiracyjnego (nielegalnego) charakteru transakcji nabycia tytoniu. Co więcej, właśnieA. W., za pośrednictwem oskarżonegoD. L. (1), przekazał jednemu w kontrahentów wC.kartę telefoniczną do telefonu komórkowego w celu kontaktów ze sobą. Takie postępowanie w legalnych kontaktach gospodarczych (biznesowych) jest niecodzienne i dowodzi świadomości, że transakcje są nielegalne, podobnie jak fakt, że pod tytoń jeździł samochód dostawczy kierowany przezM. N. (1)oraz pilotujące go drugie auto kierowane przezD. L. (1). Jest dość oczywiste, że chodziło o zabezpieczenie transportu tytoniu przed ewentualną kontrolą policji lub innych organów państwowych. Te okoliczności transakcji były także znane osobom wydającym tytoń wC., bez żadnej dokumentacji sprzedaży lub pokwitowań odbioru pieniędzy, co jednoznacznie świadczyło o świadomości nielegalności transakcji i chęci ich ukrycia. Właśnie istotne jest to, że to nie jedna osoba wydawała i ładowała tytoń wC., lecz byli toW. K.i obaj jego synowie: oskarżonyK. K. (1)N. K., co świadczyło jednoznacznie, że wszyscy oni mieli świadomość nielegalności transakcji. Doświadczenie życiowe i orzecznicze dowodzi, że w środowisku wiejskim, w warunkach prowadzenia rodzinnego gospodarstwa rolnego, wszelkie szczegóły istotnych transakcji są znane domownikom. Warto zacytować wyjaśnienia wskazanych oskarżonych.
W początkowym okresie śledztwa

    oskarżonyD. L. (1)
nie przyznawał się do udziału w przestępczym procederze, po czym zmienił swoją postawę procesową i szczegółowo opisał przebieg przestępstw. W wyjaśnieniach z dnia 20 września 2012r. (k. 725-726) oskarżonyD. L. (1)podał: „

    pierwsze kursy jako pilot zacząłem robić pod koniec 2011 roku. Wszystkie kursy i zlecenia dostawałem odR. D., mojego sąsiada.

      W końcu roku 2011 zaczęliśmy jeździć w rejonK.doC.tam od rolnika kupowaliśmy liście tytoniu. Ja jeździłem jako pilot swoim samochodem, a liście ładowane były na drugie auto, którym jechałM. N. (1).

    Na początku jeździliśmy busem markip.ale on został zatrzymany ze spirytusem i potem zaczęliśmy korzystać z aut z wypożyczalni. Ten spirytus wiózłN., ja byłem pilotem. Kilka razyN.pożyczał auto wK., a później już cały czas zM.zW.. To było tak, że on jechał doW.pożyczał auto i jechał naK.. On swój samochód zostawiał weW..

      Jak on był w trasie, to ja dojeżdżałem i później na powrocie jechałem z przodu i telefonicznie przekazywałem mu informacje o trasie, czy są patrole służb, czy robimy objazd. Liście tytoniu zC.zawoziliśmy doK.na(...)tam auto odbierał odN."(...)".

    Ja nie wiem, gdzie on to rozładowywał i później co się z tym działo. Za każdy taki kurs dostawałem odD.(...)po 200 złotych i pieniądze na paliwo.

      Nie pamiętam dokładnie ile razy byliśmy wK.ale chyba ,około 20 razy. Jak jechaliśmy doK.to ja zwoziłem też pieniądze dla tego rolnika, my mówiliśmy na nich(...), było ich trzech, ojciec i dwóch synów. To były kwoty po około 20 tysięcy złotych jednorazowo. (…) Jak jeździliśmy doK., to tam zawsze oni byli razem we trzech, nie wystawiali nam żadnych rachunków pieniądze liczyli wspólnie. Ja kilka razy rozmawiałem z najmłodszym, że słaby dali tytoń, ale kontakt z nimi miałA.

” (k. 725v-726v – podkreśl. Sądu Apel.).
Podczas kolejnego przesłuchania w dniu 20 września 2012r. (k. 797-800): oskarżonyD. L. (1)jeszcze raz opisał szczegółowo okoliczności wyjazdów po zakup tytoniu: „

      Odnośnie tych wyjazdów doC., to ja też jeździłem jako pilot. Zawsze pilotowałemM. N. (1), który na te wyjazdy brał busa zW.z wypożyczalni. Nie wiem skąd on brał pieniądze na wypożyczanie tego samochodu, zresztą, ja się spotykałem z nim dopiero na miejscu, na tej wiosce wC..

M. N.wyjeżdżał wcześniej, jak ja tam przyjeżdżałem, to bus już był załadowany.

      Ładowali z tego co słyszałem gospodarze ojciec chyba z synami. Widziałem tam jednego starszego i trzech młodszych od niego, ja ich z imion nie znam, wołałem na nich(...). Ci młodsi to chyba synowie ale czy wszyscy, to tego nie jestem pewien. Było nawet tak, że na mnie się denerwowali, że przyjeżdżam na gotowe, nie pomagam w ładowaniu. Jednorazowo na busa była ładowana tona z hakiem tych liści. Nigdy przy mnie nie było mowy przy tych(...)na co będzie przeznaczany ten liść. Według mnie nic nigdy nie było przywożone do tych(...), ty byli zwykli wieśniacy, prości ludzie, wiecznie umorusani.

M. N.nie mógł do nich nic wozić, bo przecież jeździł prosto z wypożyczalni zW., nie przejeżdżał przezK.. Ja też nic dla nich nie przewoziłem, żadnego towaru.

      Przekazywałem im natomiast pieniądze, które dawał miR. D.. To były kwoty po ok. 20 tyś. zł, w workach foliowych, paczki banknotów spinanych gumką. To że były to takie kwoty to ja przyjmowałem z tego, jakie były na ko te paczuszki banknotów, ja ich sam nie przeliczałem. Chyba raz było, że stanął przy mnie jeden z tych młodszych(...)i przeliczył pieniądze, powiedział tylko że się zgadza i zabrał pieniądze. To był wydaje mi się syn tego starszego, chyba najmłodszy z tych trzech których tam widziałem. On był w wieku może 26 lat, o wyraźnie ciemniejszej karnacji skóry od pozostałych, nosił brodę. Ja jeden raz widziałem przeliczanie tych pieniędzy, to było na podwórzu, przy wiacie na jakichś deskach. Ten młody po prostu przeliczał banknoty kładąc je na oddzielnych kupkach. Pozostali po prostu to obserwowali. Tak na oko było tego właśnie ok. 20 tyś. ale ile dokładnie to nie wiem, ten liczący pieniądze powiedział tylko, że się zgadza. Ten młodszy o którym mówię wyróżniał się od tych dwóch pozostałych, też młodych ciemniejszą karnacją. Wydaje mi się ale nie jestem tego pewien, że zA. W.to kontakt miał właśnie ten najmłodszy, on był według mnie najbardziej ogarnięty” (k. 797-800 – podkreśl. Sądu Apel.).
Składając wyjaśnienia w dniu 21 listopada 2012r. (k. 1086) oskarżonyD. L. (1)odnosił się do okazanych mu zdjęć sygnalitycznych: „

      Na okazanej mi tablicy nr(...)pod pozycją nr(...). Rozpoznaję jednego z tych ludzi, do których jeździliśmy po liście tytoniu. Z urzędu pod pozycją nr(...)znajduje się wizerunekK. K. (1). Na okazanej mi tablicy nr(...)pod pozycja nr(...)lub(...). Znajduje się wizerunek kolejnego z mężczyzn, do którego jeździliśmy po liście tytoniu. On był razem z tym, którego rozpoznałem przed chwilą. Z urzędu pod pozycją nr(...)znajduje się wizerunekW. K.. Ja już wyjaśniałem o tych ludziach, to od nich odbieraliśmy razem zM. N. (1)liście tytoniu, które później zawoziliśmy doK.na(...)i chyba dwa razy do magazynu wB.. Ja zawoziłem im pieniądze za te liście tytoniu, które dawał mi "(...)". Pamiętam, że za pierwszym razem oni dokładnie je przeliczyli, później brali już bez liczenia. Było ich czterech. Pieniądze brał ode mnie taki o ciemnej karnacji młodszy chłopak. Jak ja przyjeżdżałem, to oni wszyscy chodzili po podwórku, trudno mi ich rozpoznać tam chodzili w czapkach i ubraniach roboczych. Na pewno nie dawałem pieniędzy temu starszemu z brodą, może temu młodszemu ale na sto procent nie jestem pewien. Ja przywoziłem też temu jednemu z tych młodych kartę telefoniczną do kontaktów ale nie wiem z kim on rozmawiał. Tę kartę telefoniczną kazał mi zawieśćA. W.

” (k. 1086 – podkreśl. Sądu Apel.).
Również wyjaśnieniaoskarżonegoM. N. (1)z dnia 27 listopada 2012r. (k. 1206) jednoznacznie przekonują co do roli oskarżonegoK. K. (1)w przestępczym procederze: „Chcę jednakże wyjaśnić jakie w ogóle były moje kontakty z osobami wymienionymi w zarzutach. Takie kontakty ja faktycznie miałem, przede wszystkim zD. L.. Ja z nim jeździłem podK.po liście tytoniu, nie pamiętam nazwy miejscowości. To było jakiś gospodarstwo rolne. Ja jeździłem busem marki nie pamiętam,L.jeździł jako pilot swoim samochodem(...) ZnamA. W.od wielu lat, jest to przygodna znajomość. Nic mi nie wiadomo, aby on miał związek z tym tytoniem, który ja woziłem spodK..Ten tytoń jak go woziłem to był zwykle cały bus, nie wiem ile tego mogło być.(...)to miał ładowność chyba 1300 kg.Tytoń przywoziłem doK.generalnie zawsze samochód zostawiałem na parkingu wskazanym przezD. L.. Potem zgłaszałem się po już rozładowany samochód. Ja nie wiem do czego był wykorzystywany przewożony przeze mnie tytoń. Nigdy o tym nie myślałem. ja za kurs miałem 200-300 zł. Pieniądze przekazywał miD. L.. Skąd je brał tego nie wiem. Zdarzyło się że raz lub dwa razy mniejszym samochodem przewoziłem tytoń, to chyba był ten liść, nigdy nie zwracałem uwagi co tam było, do innego miasta. To był chybaW.. Liść tytoniu był załadowany w samochodzie dostawczym, kto to robił tego nie wiem. Ja po prostu odbierałem samochód,D. L.jechał ze mną lecz innym samochodem, on mnie pilotował. Jechał przede mną i mówił jak droga wygląda to znaczy, czy nie stoją jakieś patrole policji lub Straży Granicznej, a jak stoją to jak je objechać. Samochód w takich przypadkach odstawiałem we wskazane mi miejsce, zostawiając w środku kluczyki. Ja samochodu nie musiałem rozładowywać, nie wiem kto to robił. Po odstawieniu ja samochodemD. L.wracałem do domu.Ja jak wskazałem nie pamiętam nazwy miejscowości podK., gdzie jeździliśmy po tytoń. Tam generalnie z nikim nie rozmawiałem. W tym gospodarstwie był ojciec i dwóch synów, ich imion i nazwiska nie znam. Oni ładowali tytoń, czasami im pomagałem, nie wiem jak było z płatnościami za ten liść tytoniu. Nie wiem czyD. L.przekazywał im jakieś pieniądze” (k. 1206 – podkreśl. Sądu Apel.).
Oceniając wskazane wyżej wyjaśnienia oskarżonych:D. L. (1)iM. N. (1)należy jednoznacznie stwierdzić, że dowodzą one nielegalnych transakcji zakupu tytoniu w celu wytworzenia wyrobów tytoniowych bez akcyzy przez członków zorganizowanej grupy przestępczej, o czym wiedzieli członkowie rodzinyK.. W tej sytuacji, nie można uznać za wiarygodne zeznań świadków:W. K.(k. 2457-2458),N. K.(k. 2458-2459) iJ. K.(k. 2459-2459v), którzy nie tylko starali się dać alibi oskarżonemuK. K. (1), lecz także wykazać, że sami nie popełnili żadnych czynów zabronionych. Chociaż wspomniana kwestia pozostaje poza kognicją sądów obu instancji w tej sprawie, jednak można sobie wyobrazić także postawienie zarzutów innym członkom rodzinyK.na podstawie zacytowanych wyżej wyjaśnień oskarżonych. Stąd wniosek, że Sąd Okręgowy w Świdnicy słusznie odmówił dania wiary tej grupie świadków.
Wbrew linii obrony prezentowanej przez samego oskarżonegoK. K. (1), w wyjaśnieniach złożonych na poszczególnych etapach postępowania karnego, przyznał on także swoje osobiste zaangażowanie w transakcje sprzedaży tytoniu, przy czym starał się wykazać, że tytoń ten pochodził wyłącznie z gospodarstwa jego ojca,W. K.(k. 162-163, 1336-1341, 1734-1738, 2030-2031, 2455-2456).
Oczywiste było to, że w ówczesnym okresie nie było przeszkód do sprzedaży nadwyżek tytoniu przez rolników, którzy produkowali je z reguły w ramach umów kontraktacyjnych z podmiotami skupującymi tytoń na rynku polskim, także innym kontrahentom. Przekonywały o tym interpretacje indywidualne Ministerstwa Finansów przedstawione przez oskarżonegoK. K. (1)w toku śledztwa (k. 1342-1344, 1345-1349). Rzecz jednak nie tylko w tym, czy tytoń pochodził zgospodarstwa (...), czy także z gospodarstw innych rolników, lecz przede wszystkim w tym, czy osoby sprzedające tytoń członkom zorganizowanej grupy przestępczej mieli świadomość nielegalności transakcji i tego, że tytoń zostanie wykorzystany do produkcji wyrobów tytoniowych bez akcyzy. Przedstawione wyżej okoliczności transakcji jednoznacznie wskazują na to, że oskarżonyK. K. (1)i inne osoby wydające tytoń oskarżonym:D. L. (1)iM. N. (1)miały świadomość nielegalności transakcji zakupu tytoniu w celu wytworzenia wyrobów tytoniowych bez akcyzy i sytuację tę akceptowały.
Zarejestrowane rozmowy telefoniczne w ramach kontroli operacyjnej(...)oraz(...), potwierdzały jednoznacznie, że rozmówcy mieli świadomość nielegalności transakcji zakupu tytoniu w celu wytworzenia wyrobów tytoniowych bez akcyzy. Zamawiającym tytoń (kupującym) był oskarżonyA. W., który jako jedyny z grupy przestępczej miał kontakt telefoniczny ze sprzedawcami tytoniu, a nawet przekazał w celu tego kontaktu kartę telefoniczną przez oskarżonegoD. L. (1), natomiast sprzedającym był oskarżonyK. K. (1), co wynikało z opinii biegłego z zakresu fonoskopii (k. 1888-2022, 2594-2597). Świadczy o tym treść następujących rozmów:

⚫

z dnia 22.02.2012r. godz. 20:16:45, ID wydarzenia(...);

z dnia 23.02.2012r. godz. 13:28:25, ID wydarzenia(...);

z dnia 26.03.2012r. godz. 10:32:38, ID wydarzenia(...);

z dnia 25.04.2012r. godz. 13:49:13, ID wydarzenia(...);

z dnia 05.05.2012r. godz. 21:12:11, ID wydarzenia(...);

z dnia 11.05.2012r. godz. 17:57:42, ID wydarzenia(...);

z dnia 16.05.2012r. godz. 09:33:56, lD wydarzenia(...);

z dnia 23.05.2012r. godz. 16:07:18, ID wydarzenia(...);

z dnia 13.06.2012r. godz. 17:00:14, ID wydarzenia(...);

z dnia 02.07.2012r. godz. 18:02:12, ID wydarzenia(...).

Zarówno treść wspomnianych rozmów, jak i czas oraz częstotliwość połączeń, wskazują jednoznacznie, że rozmówcy mieli pełną świadomość, że transakcje mają charakter nielegalny. Przekonywały o tym następujące okoliczności:

1
rozmowy miały charakter konspiracyjny, a rozmówcy nie wymieniali żadnych szczegółów, które mogły ujawnić ich tożsamość (brak imion i nazwisk) oraz nazwy miejscowości, z których i do których był przewożony tytoń;

2
podczas rozmów telefonicznych uzgadniano, że sprzedawca tytoniuK. K. (4)będzie odpowiednio przygotowywał tytoń do sprzedaży, dobierając różne gatunki tytoniu, które później miały zostać wykorzystane do produkcji, dbając np. o kolor, aromat, moc tytoniu;

3
sprzedający tytoń oskarżonyK. K. (4)jednoznacznie dawał do zrozumienia, że kupuje tytoń od innych producentów, o czym świadczyło to, że nie dysponował tytoniem do sprzedaży w czasie rozmów i ustalał takie terminy dostaw, aby mógł zakupić tytoń od innych dostawców, zgodnie z życzeniem kupującegoA. W.;

4
sprzedający tytoń oskarżonyK. K. (4)ustalał cenę zakupu w taki sposób, że informował kupującegoA. W.za jaką cenę kupił tytoń od swoich dostawców, jaką część będzie stanowić jego wynagrodzenie i jaka będzie ostateczna cena zakupu dla oskarżonegoA. W.;

5
sprzedający tytoń oskarżonyK. K. (4)tłumaczył się ze złej jakości liści tytoniu, nadgniłych liściach, celowo wkładanych w wiązki tytoniu kamieniach czy drutach tym, że takie wiązki tytoniu otrzymał od innych rolników, a ich jakości nie sprawdzał;

6
podczas rozmów zarówno nabywca – oskarżonyA. W., jak i sprzedający – oskarżonyK. K. (4)rozmawiali na temat jakości liści tytoniu po tym kątem, czy mimo swojej kruchości zostaną pocięte przez maszynę, którą dysponowałA. W., co świadczyło jednoznacznie o świadomości sprzedawcy, że tytoń będzie wykorzystany do produkcji wyrobów tytoniowych bez akcyzy.

Pozostały materiał dowodowy w postaci wyjaśnień oskarżonych:M. O.(k. 2067-2069, 2082-2084, 2368),B. K.(k. 926-928, 931-934, 1544, 1546-1547, 1549, 1552, 1768-1770, 1850-1851, 2367-2368)A. C.(k. 342, 421, 711-715, 805-807, 845-847, 849, 1332-1333, 1773-1775, 1846-1847, 2366-2367), zeznań świadków:R. K.(k. 36-37, 1523-1527, 2573),R. C.(k. 310-311, 2634), wyników śledczych oględzin miejsc przechowania i produkcji wyrobów tytoniowych bez akcyzy (k. 57-58, 808-821, 974-977), wyników przeszukań (k. 46-52, 59-64, 65-66, 115-117, 211-216, 226-233, 246-247, 265-267, 268-269, 271-274, 277-281, 282-284, 333-338, 363-364, 369-385, 574-575, 576-579, 648-705, 773-774, 821-833, 967-970), notatek urzędowych z czynności organów ścigania (k. 392-402), umów najmu pojazdów (k. 473-496, 1462-1476), sprawozdania z badań suszu tytoniowego (k. 1246-1261), informacji Dyrektora Urzędu Celnego weW.dot. podatku akcyzowego i wyników kontroli (k. 2687, 2689-2690, 2691-2708), a także materiałów kontroli operacyjnej(...),(...),(...)”, „(...)”,(...),(...),(...),(...),(...),(...), „(...)” do „(...)”, jednoznacznie potwierdził, jaką działalność przestępczą prowadziła grupa przestępcza kierowana przez oskarżonegoA. W..
II. Nie były zasadne zarzuty obrońcy oskarżonegoK. K. (1)odnoszące się do prawidłowości przeprowadzenia opinii fonoskopijnej przez biegłegoS. B.(k. 1888-2022, 2594-2597), a także obrazy przepisów procesowych (art. 4 k.p.k.,art. 7 k.p.k.iart. 410 k.p.k.), przez dowolne uznanie, że z treści opinii fonoskopijnej sporządzonej przez biegłegoS. B.wynika jednoznacznie, że to oskarżonyK. K. (1)przeprowadzał rozmowy telefoniczne zA. W.. Nie był także zasadny zarzut obrońcy, jakoby Sąd I instancji dopuścił się obrazyart. 170 § 3 k.p.k.w zw. zart. 201 k.p.k., mającej wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, poprzez niezasadne oddalenie wniosku dowodowego obrońcy z dnia 19 stycznia 2016r., dotyczącego udostępnienia materiałów z przebiegu badań fonoskopijnych, w sytuacji gdy dowód ten był przydatny dla oceny wiarygodności opinii biegłego sporządzonej na potrzeby niniejszego postępowania, na której to ekspertyzie – jak twierdził obrońca – Sąd I instancji oparłde factoprzekonanie o winie oskarżonegoK. K. (1).
Podnoszono w orzecznictwie (por. wyrok SN z dnia 6 maja 1983r., sygn. IV KR – 74/83, OSNKW 1983, nr 12, poz. 102), że ocena ta winna uwzględniać na następujących przesłankach:

a
czy biegły dysponuje wiadomościami specjalnymi niezbędnymi dla stwierdzenia danych okoliczności,

b
czy opinia ta jest logiczna, a więc wewnętrznie niesprzeczna i zgodna z doświadczeniem życiowym,

c
czy jest ona pełna i jasna oraz

d
czy nie zachodzi sprzeczność między nią a inną opinią ujawnioną w postępowaniu.

W orzecznictwie przyjmuje się trafnie, że opinia jest niepełna, jeżeli biegły nie udziela odpowiedzi na wszystkie postawione pytania, na które zgodnie z zakresem posiadanych wiadomości specjalnych i udostępnionym mu materiałem dowodowym może oraz powinien udzielić odpowiedzi, lub jeśli nie uwzględnia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia konkretnej kwestii okoliczności bądź nie zawiera uzasadnienia wyrażonych w niej ocen i poglądów (por. wyrok SN z dnia 3 lipca 2007r., sygn. II KK – 321/06, LEX nr 299187; postanowienie SN z dnia 26 czerwca 2008r., sygn. IV KK – 206/08, Prok. i Pr.-wkł. 2008, nr 12, poz. 20; wyrok SA w Krakowie z dnia 14 października 2008r., sygn. II AKa – 133/08, KZS 2008, z. 11, poz. 58). Pominięcie zatem dowodów mających znaczenie dla opracowania opinii powoduje, że jest ona niepełna, tzn. nie uwzględnia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia kwestii okoliczności (wyrok SN z dnia 9 maja 1988r., sygn. II KR – 96/88, OSNKW 1988, nr 9-10, poz. 72). Niepełna jest też opinia, która pomija niezbędne czynności badawcze, co ma wpływ na końcowe wnioski (wyrok SN z dnia 12 maja 1988r., sygn. II KR – 92/88, OSNPG 1989, nr 2, poz. 35). Należy też uznać za zasadne przyjęcie, że nie może stanowić podstawy do poczynienia ustaleń faktycznych opinia, która zawiera jedynie lakoniczną konkluzję bez wskazania przesłanek, jakimi kierowali się biegli (por. wyrok SN z dnia 12 marca 1979r., sygn. I KR – 27/79, OSNPG 1979, nr 10, poz. 138); jest to także opinia niepełna, nie daje bowiem możliwości dokonania rzetelnej jej oceny jako dowodu. Sam fakt, że treść opinii jest krótka (np. treść opinii psychiatrycznej sporządzonej w wyniku badań ambulatoryjnych oskarżonego), nie oznacza jeszcze, że jest ona niepełna, zwłaszcza gdy na rozprawie została ustnie uzupełniona, gdyż oceniając opinię, bierze się pod uwagę jej całość, a więc zarówno część pisemną, jak i część ustną (por. postanowienie SN z dnia 1 października 2004 r., sygn. III KK 28/04, LEX nr 126705).
Za opinię niejasną uznaje się opinię, której sformułowania nie pozwalają na zrozumienie wyrażonych w niej ocen i poglądów oraz sposobu dochodzenia do nich albo gdy posługuje się ona nielogicznymi argumentami. Opinia biegłego jest więc niejasna, np. gdy wnioski końcowe są nieścisłe lub łączą się z takimi zastrzeżeniami, że nie można wręcz ustalić ostatecznego poglądu biegłego, albo gdy jest ona niezrozumiała, gdyż nie jest jasne, jakie biegły w ogóle zajmuje stanowisko, ponieważ jego poglądy są niespójne, a tezy wieloznaczne (por. wyrok SN z dnia 12 maja 1988r., sygn. II KR – 92/88, OSNPG 1989, nr 2, poz. 35; postanowienie SN z dnia 27 września 2006r., sygn. IV KK – 330/06, LEX nr 32579; wyrok SA w Krakowie z dnia 6 listopada 2008r., sygn. II AKa – 160/08, Prok. i Pr.-wkł. 2009, nr 6, poz. 50). Opinię można zaś uznać za wewnętrznie sprzeczną, gdy zawarte w niej wnioski są nielogiczne albo nie znajdują oparcia w przeprowadzonych przez biegłego badaniach bądź też budzą zastrzeżenia co do ich trafności w porównaniu z podanym w opinii materiałem badawczym, a także gdy w opinii podano kilka różnych, wzajemnie wykluczających się ocen i wniosków (zob. też np. wyrok SA w Krakowie z dnia 14 października 2008r., sygn. II AKa – 133/08, KZS 2008, z. 11, poz. 58).
W odniesieniu do opinii biegłego z zakresu fonoskopiiS. B.nie można postawić takich zarzutów niepełności lub niejasności, albo wewnętrznej sprzeczności opinii. Jeżeli opinia biegłego jest pełna dla sądu, który swoje stanowisko w tym względzie uzasadnił, to fakt, iż opinia taka nie jest przekonywująca dla stron, nie jest przesłanką dopuszczenia kolejnej opinii (por. postanowienie SN z dnia 21 sierpnia 2013r. sygn. IV KK – 178/13, LEX nr 1375229).
Na rozprawie głównej w dniu 13 stycznia 2016r. biegłyS. B.złożył uzupełniającą opinię w warunkachart. 201 k.p.k., szczegółowo odnosząc się do pytań stawianych przez strony procesowe i sąd (k. 2594-2597). W sposób jasny odniósł się do wszystkich kwestii stawianych także w apelacji obrońcy oskarżonego.
W szczególności, biegły z zakresu fonoskopiiS. B.dość zrozumiale wykazał, że stosowana przez niego metoda audytywno-spektralna, przez niektórych nazywana subiektywno-wizualną, została ona opracowana przez prof.K.i jest stosowana między innymi przez takie ośrodki znane jak laboratoria FBI czy CIA. Natomiast w Polsce większość fonoskopów używa tak zwanej metody polskiej, której przedstawiciele wykazują możliwość 100 % rozpoznania głosu osoby badanej, a takiej pewności rozpoznania biegłyS. B.zdecydowanie nie podzielił.
Zdaniem biegłego, metoda audytywno-spektralna jest dokładniejsza i stąd tę metodę stosuje w swoich badaniach, gdyż pozwala wyeliminować wpływ warunków nagrywania na ostateczny wynik identyfikacji osób. Metoda stosowana przez biegłego z zakresu fonoskopiiS. B.daje stopień pewności na poziomie 99 % , natomiast według osób stosujących tę metodę, według ich oceny stopień ten wynosi 95%. Dlatego opinie te nie mogą być z założenia kategoryczne. Z punktu widzenia praktycznego nie jest tutaj stosowana opinia kategoryczna.
W ocenie biegłego, nie można w żadnych badaniach wskazać kategorycznie wniosków opinii mimo tego, że niektóre ośrodki takie kategoryczne opinie wystawiają. Te 95% rozpoznania stanowi „bardzo duże prawdopodobieństwo graniczące z pewnością”, wyniki około 90 % – 95 % dają bardzo duże prawdopodobieństwo rozpoznania, natomiast 85 % – 90 % daje duże prawdopodobieństwo rozpoznania.
Biegły z zakresu fonoskopiiS. B.wyjaśnił, że w pierwszej fazie opiniowania, czyli w tzw. części audytywnej, dokonuje się wyłącznie oceny brzmienia wypowiedzi z materiału dowodowego i porównawczego, co ma na celu eliminowanie wypowiedzi, które jużprima facienie są podobne. W tej fazie opiniowania bierze udział kilku, około 10 studentów, którym prezentowana jest ciągła wypowiedź mówcy, bądź z poszczególnych rozmów, bądź materiału porównawczego. Zadaniem słuchacza jest określenie, czy głos słyszany jako pierwszy jest identyczny z głosem słuchanym jako drugim. Każdy głos jest zakodowany tak, że słuchacze nie wiedzą z której rozmowy dana próbka pochodzi. Słuchacze mają tylko porównywać parametry próbki, które są prezentowane w różnej kolejności. Jeżeli jakieś próbki głosu, sąprima facieniepodobne, to są eliminowane i nie podlegają dalszym badaniom w fazie spektralnej (wizualnej). Jak stwierdził biegły, człowiek rozpoznaje osoby na wielu płaszczyznach analizując wiele parametrów, z których nie wszystkie są znane do tej pory naukowcom zajmującym się percepcją mowy, a zatem przy podejmowaniu ostatecznej oceny kieruje się parametrem, który daje niejednoznaczny wynik bądź duże prawdopodobieństwo. Na tym etapie biegły kieruje się dobrem identyfikowanego, biorąc na jego korzyść ten element niejednoznaczności i ma to duży wpływ na oceną końcową. Jeżeli takie niejednoznaczności się pojawiają, to są brane pod uwagę przez biegłego na korzyść osoby identyfikowanej. W ocenie audytywnej, czyli metodzie słuchowej (subiektywnej) nie stosuje się żadnych przyrządów poza uchem słuchającego.
Odnosząc te uwagi biegłego do zarzutu apelacji obrońcy oskarżonegoK. K. (1)trzeba jednoznacznie stwierdzić, że o ile jakieś wypowiedzi rozmów z kontroli operacyjnej zostały wyeliminowane w ramach tzw. części audytywnej opinii, to znaczy, że odrzucono, by rozmowy te przeprowadzał oskarżonyK. K. (1). W tym kontekście, Sąd I instancji nie miał powodów, aby ponownie wracać do odrzuconego w ten sposób materiału z kontroli operacyjnej, gdyż byłoby to nieracjonalne, a zarzuty obrońcy w tym zakresie mogły nawet być sprzeczne z dyrektywamiart. 86 § 1 k.p.k.
Biegły z zakresu fonoskopiiS. B.wyjaśnił, że w drugiej fazie opiniowania, czyli w tzw. części spektralnej, badania wykonuje wyłącznie biegły, porównując tzw. iloczasy wypowiedzi poszczególnych głosek, bądź wyrazów i przedstawiając je w formie graficznej (spektralnej). Takie iloczasy są porównywane między różnymi próbkami, z różnych rozmów bądź z materiałów dowodowych. Również analizowany jest przez biegłego sposób akcentowania i sposób wypowiadania niektórych słów oraz dobór tych słów. Na podstawie tych przesłanek tworzony jest profil danej osoby, który to profil służy do wysnucia konkretnych końcowych wniosków.
W badaniach audytywnych pogłębionych analizą spektrogramów, część niektórych wypowiedzi pokrywała się z wypowiedziami porównawczymi oskarżonegoK. K. (1), jak i wypowiedziami dowodowymi z rozmów utrwalonych w kontroli operacyjnej. Biegły potwierdził bardzo duże prawdopodobieństwo, że oskarżonyK. K. (1)prowadził rozmowy:

⚫

z dnia 26.03.2012r. godz. 10:32:38, ID wydarzenia(...);

z dnia 25.04.2012r. godz. 13:49:13, ID wydarzenia(...);

z dnia 05.05.2012r. godz. 21:12:11, ID wydarzenia(...);

z dnia 11.05.2012r. godz. 17:57:42, ID wydarzenia(...);

z dnia 16.05.2012r. godz. 09:33:56, lD wydarzenia(...);

z dnia 23.05.2012r. godz. 16:07:18, ID wydarzenia(...);

z dnia 13.06.2012r. godz. 17:00:14, ID wydarzenia(...);

z dnia 02.07.2012r. godz. 18:02:12, ID wydarzenia(...);

a także duże prawdopodobieństwo, że prowadził rozmowy:

⚫

z dnia 22.02.2012r. godz. 20:16:45, ID wydarzenia(...);

z dnia 23.02.2012r. godz. 13:28:25, ID wydarzenia(...).

Jednocześnie biegły z bardzo dużym prawdopodobieństwem wykluczył, aby w dowodowych rozmowach zarejestrowanych podczas kontroli operacyjnej uczestniczyli:W. K.iN. K.(k. 1892).
Taka treść opinii biegłego, który przedstawił wyniki swojej pracy jednoznaczne, uczciwie i przekonująco, stanowiła uzupełnienie zebranego wyżej materiału dowodowego, a nie była wyłącznym dowodem przestępczej działalności oskarżonegoK. K. (1), jak starał się to przedstawić w apelacji jego obrońca.
III. Nie były uzasadnione zarzuty obrazy przez Sąd Okręgowy przepisuart. 424 § 1 i 2 k.p.k., mającej wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, przez oparcie orzeczenia o winie oskarżonegoK. K. (1)tylko na dowodach obciążających i pominięcia dowodów korzystnych dla niego oraz przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów, w sytuacji gdy Sąd I instancji zdecydowanie dostrzegł dowody korzystne dla oskarżonego, jednak ostatecznie odrzucił je jako niewiarygodne.
Rola uzasadnienia wyroku jest doniosła, gdyż jest ono podstawowym środkiem kontroli prawidłowości orzeczenia, pozwalającym instancji odwoławczej na sprawdzenie czy sąd i instancji oparł ustalenia faktyczne na analizie całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie głównej. Zgadzając się zatem z powszechnym i właściwie niekwestionowanym poglądem, że uzasadnienie jest swego rodzaju sprawozdaniem, nawiązującym do przebiegu rozprawy i narady nad wyrokiem, jednak powstającym już po jego ogłoszeniu, to trudno przyjąć, że uzasadnienie może mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a nie odwrotnie, że treść rozstrzygnięcia winna kształtować treść uzasadnienia.
W doktrynie i orzecznictwie zwracano jednak uwagę na to, że niespełnienie wymagań ustawowych w zakresie uzasadnienia nie może być utożsamiane z wadliwością samego rozstrzygnięcia, gdyż naruszenie przepisuart. 424 k.p.k.nie ma wpływu na treść wyroku, gdyż dochodzi do niego już po jego wydaniu (R.A. Stefański [w:] J. Bratoszewski, L. Gadrocki, Z. Gostyński, S.M. Przyjemski, R.A. Stefański, S. Zabłocki – Kodeks postępowania karnego. Komentarz, tom II, Dom Wydawniczy ABC 1998r., s. 390 oraz P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek – Kodeks postępowania karnego. Tom II, Komentarz do art. 297-467, wyd. 3, Warszawa 2007, s. 582; a także wyrok SN z dnia 10 lutego 1984r. sygn IV KR –261/83 – OSNPG 1984, nr 7-8, poz. 85). A zatem, nie każde wadliwe uzasadnienie wyroku uniemożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej, a w konsekwencji stanowi dostateczną przyczynę uchylenia wyroku oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Do uchylenia wyroku może prowadzić tylko i wyłącznie taka wadliwość uzasadnienia, za względu na którą sąd odwoławczy nie może w sposób merytoryczny ustosunkować się do zarzutów i wniosków środka odwoławczego (por. wyrok SN z dnia 7 października 1983r. sygn. Rw – 7976/83 – OSNKW 1984, z. 5-6, poz. 58).
Właśnie taki stosunek do wadliwości uzasadnienia wyroku jest dostrzegany także w orzecznictwie sądów apelacyjnych. Jako przykład nich posłuży wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 26 lutego 2004r., sygn. II AKa – 413/03: „Znaczenie uzasadnienia wyroku, które stanowi całość z dyspozytywną częścią orzeczenia, nie może poddawać w wątpliwość tezy, iż o trafności rozstrzygnięcia nie decyduje uzasadnienie, lecz materiał dowodowy stanowiący jego podstawę. Uzasadnienie w ramach kontroli odwoławczej stanowi jedynie punkt wyjścia do zbadania zasadności rozstrzygnięcia i jest oczywiste, że tak jak będąc formalnie nienaganne, nie może przesłaniać wad wyroku nie znajdującego podstaw w materiale dowodowym, tak też wadliwe uzasadnienie nie może przesądzać niezbędności korekty dyspozytywnej części orzeczenia. Nawet w razie występowania sprzeczności między wyrokiem a jego uzasadnieniem decydujące znaczenie ma stanowisko sądu wyrażone w wyroku” (Krakowskie Zeszyty Sądowe 2005, z. 1, poz. 37).
Podobnie wypowiadał się Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 23 listopada 2004r., II AKa – 235/04, stwierdzając jeszcze bardziej stanowczo: „Gdy uzasadnienie wyroku nie odpowiada wymaganiom ustawy, ale sąd drugiej instancji może ocenić zarzuty sformułowane w apelacji w oparciu o materiał dowodowy, jaki został zebrany, to brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonego wyroku i do przekazania sprawy do ponownego rozpoznania w I instancji. Jeżeli jednak w wyroku nie zawarto żadnych ustaleń faktycznych, to ponowne rozpoznanie sprawy w I instancji jest konieczne. Inaczej czyniąc, sąd apelacyjny byłby jedynym sądem, który dokonywałby ustaleń faktycznych, zatem dwuinstancyjność postępowania byłaby fikcją” (Krakowskie Zeszyty Sądowe 2004, z. 12, poz. 38).
Podzielając zasadniczo stanowiska zawarte we wskazanych wyżej judykatach należy stwierdzić, że niewłaściwie sporządzone uzasadnienie, choć niewątpliwie stanowi obrazę przepisu postępowania (art. 424 k.p.k.), jednak nie musi prowadzić zawsze do dyskwalifikacji zaskarżonego orzeczenia, gdyż następuje po wydaniu wyroku. Oznacza to, że nie zawsze konsekwencją obrazy przepisuart. 424 k.p.k.będzie możliwość uznania jej za względną przyczynę odwoławczą zart. 438 pkt 2 k.p.k., gdyż brakuje niezbędnego elementu w postaci możliwości wywarcia przez wskazaną obrazę prawa wpływu na treść orzeczenia (por. A. Zachuta – Wadliwość uzasadnienia wyroku jako samodzielna przyczyna jego uchylenia, Prokuratura i Prawo 2006, nr 12, s. 157). W zaskarżonym wyroku, Sąd Okręgowy w Świdnicy nie dopuścił się jakichkolwiek uchybień przepisowiart. 424 § 1 i 2 k.p.k., ustalił bowiem stan faktyczny i jednocześnie przeprowadził na rozprawie głównej istotne dla sprawy dowody, a następnie ocenił je wnikliwie i wskazał podstawy uznania winy oskarżonegoK. K. (1)oraz orzeczonych kar i pozostałych rozstrzygnięć.
Formułując zarzuty wobec uzasadnienia zaskarżonego wyroku, autor apelacji zdaje się nie dostrzegać zasadniczych zmian w przepisach procedury karnej, a szczególnie dyrektywy, by uzasadnienie wyroku było zwięzłe (art. 424 § 1 k.p.k.), a także niemożność uchylenia wyroku wyłącznie z powodu mankamentów uzasadnienia niespełniających kryteriów zart. 424 k.p.k.(art. 455a k.p.k.).
Na stronach 1-7 uzasadnienia zaskarżonego wyroku (k. 2930-2933) Sąd Okręgowy w Świdnicy dokonał trafnie rekonstrukcji stanu faktycznego i przebiegu przestępstw popełnionych przez oskarżonych, w tym przez oskarżonegoK. K. (1), podając na jakich oparł się dowodach, zaś na stronach 8-9 tegoż uzasadnienia wyroku (k. 2933-2934) przedstawił treść wyjaśnień oskarżonych, w tym oskarżonegoK. K. (1)na poszczególnych etapach postępowania karnego. Następnie, w dalszej części uzasadnienia, na stronach 9-14 (k. 2933-2936v), Sąd I instancji przeprowadził kompletną ocenę wiarygodności wyjaśnień wymienionych wyżej oskarżonych na tle pozostałych dowodów, w tym wyjaśnień współoskarżonych, zeznań świadków, wyników oględzin, przeszukań, dokumentów opinii fonoskopijnej oraz materiałów z kontroli operacyjnej. Wspomniana analiza materiału dowodowego jest na tyle jasna, przekonująca i komplementarna, że nie ma potrzeby ponownie jej przytaczać i zasługuje w całości na akceptację.
IV. Oceniając zakres ujawnionego przez Sąd I instancji materiału dowodowego, a także wnikliwy sposób weryfikacji jego wiarygodności, trzeba zdecydowanie odrzucić zarzuty obrońcy oskarżonegoK. K. (5)o rzekomej obrazie przez Sąd Okręgowy przepisów procesowych i błędach w ustaleniach faktycznych.
Mimo swoistej i pozornej szczegółowości, zarzuty formułowane przez obrońcę oskarżonegoK. K. (1)były w istocie jednostronne i oparte wyłącznie na wyjaśnieniach tego oskarżonego na poszczególnych etapach postępowania karnego, uzupełnionych zeznaniami osób z jego najbliżej rodziny (rodziców i brata), z ignorowaniem pozostałego materiału dowodowego, istotnie go obciążającego. Takie oceny obrońcy, zakładające wiarygodność wyjaśnień oskarżonegoK. K. (1), były życzeniowe i bezkrytyczne, a zatem dowolne i sprzeczne z zasadą swobodnej oceny dowodów wyrażoną wart. 7 k.p.k..
Jak podkreślano w doktrynie, błąd w ustaleniach faktycznych (error facti) przyjętych za podstawę orzeczenia to błąd, który wynika bądź to z niepełności postępowania dowodowego (tzw. błąd "braku"), bądź też z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (błąd "dowolności"). Może on więc być wynikiem nieznajomości określonych dowodów lub nieprzestrzegania dyrektyw obowiązujących przy ocenie dowodów (art. 7), np. błąd logiczny w rozumowaniu, zlekceważenie niektórych dowodów, danie wiary dowodom nieprzekonującym, bezpodstawne pominięcie określonych twierdzeń dowodowych, oparcie się na faktach w istocie nieudowodnionych itd. (T. Grzegorczyk – Kodeks postępowania karnego. Komentarz, wyd. III, Zakamycze 2003,– s. 1133-1134).
Wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, że zarzut błędu w ustaleniach faktycznych nie może ograniczać się wyłącznie do polemiki z ocenami dokonanymi przez Sąd I instancji, bez wskazania jakich konkretnie uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania dopuścił się sąd w ocenie zebranego materiału dowodowego. Możliwość przeciwstawienia ustaleniom sądu orzekającego odmiennego poglądu, nie może prowadzić do wniosku o dokonaniu przez sąd błędu w ustaleniach faktycznych. Wyraża to wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 maja 2005r. sygn. WA – 10/05: „Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych nie może sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu a quo wyrażonymi w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia, lecz musi zmierzać do wykazania jakich konkretnie uchybień w zakresie logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego dopuścił się sąd w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego.
Sama możliwość przeciwstawienia ustaleniom sądu orzekającego odmiennego poglądu w kwestii ustaleń faktycznych, opartego nie na innych dowodach od tych, na których oparł się sąd pierwszej instancji (…) nie może prowadzić do wniosku o popełnieniu przez ten sąd błędu w ustaleniach faktycznych.
Istota zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych nie może opierać się na odmiennej ocenie materiału dowodowego, innymi słowy mówiąc na forsowaniu własnego poglądu strony na tę kwestię. Stawiając tego rodzaju zarzut należy wskazać, jakich uchybień w świetle zgodności (lub niezgodności) z treścią dowodu, zasad logiki (błędność rozumowania i wnioskowania) czy sprzeczności (bądź nie) z doświadczeniem życiowym lub wskazaniami wiedzy dopuścił się w dokonanej przez siebie ocenie dowodów sąd pierwszej instancji” (OSNwSK 2005, z. 1, poz. 949 oraz poz. 947; podobnie T. Grzegorczyk – Kodeks postępowania karnego. Komentarz, , wyd. III, Zakamycze 2003 s. 1134 oraz P. Hoffmański, E. Sadzik, K. Zgryzek – Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. II, Warszawa 2007, s. 666-667).
W realiach niniejszej sprawy, poza polemiką z ustaleniach faktycznymi, w swojej apelacji obrońca oskarżonego nie postawił zaskarżonemu wyrokowi rzeczowych zarzutów dotyczących niewłaściwego odczytania treści dowodów, błędów logicznego rozumowania i wnioskowania, a także sprzeczności ustaleń Sądu I instancji ze wskazaniami wiedzy i zasadami doświadczenia życiowego.
Jak wielokrotnie podkreślano w doktrynie i orzecznictwie, przekonanie Sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochronąart. 7 k.p.k.wtedy, gdy: jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.), stanowi wyraz rozważenia wszystkich tych okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.), jest wyczerpujące i logiczne - z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego - uargumentowane w uzasadnieniu wyroku (art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.). Akcentuje to szereg orzeczeń Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych (por. wyrok SN z 3.09.1998r. sygn. V KKN 104/98 – Prokuratura i Prawo 1999, nr 2, poz. 6; a także wyrok S.A. w Łodzi z 20.03.2002r. sygn. II AKa 49/02 – Prokuratura i Prawo 2004, nr 6, poz. 29). Wszystkim tym wymogom Sąd Okręgowy w Świdnicy  sprostał, nie naruszając także przepisuart. 5 § 2 k.p.k.nakładającego obowiązek rozstrzygania nie dających się usunąć wątpliwości na korzyść oskarżonego.
Słusznie zatem Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że oskarżonyK. K. (1)dopuścił się przypisanych w części rozstrzygającej przestępstwa i przestępstwa skarbowego, a swoje stanowisko uzasadnił wyczerpująco i przekonująco, wypełniając wymogi określone w przepisieart. 424 k.p.k., uwzględniając przy tym okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i niekorzyść oskarżonych (art. 4 k.p.k.). Uzasadnienie to pozwalało także na kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku.
V. W przemówieniu końcowym na rozprawie apelacyjnej obrońca oskarżonegoK. K. (5)podniósł także zarzuty odnoszące się do nieprawidłowego sposobu zarządzenia kontroli operacyjnej w stosunku do oskarżonegoK. K. (1)sugerując, że przypisane mu przestępstwa nie znajdowały się w katalogu ustawowym pozwalającym na stosowanie kontroli operacyjnej na podstawieustawy o policji. Stanowisko to nie znajduje uzasadnienia.
Zgodnie z obowiązującymitempore criminis, czyli w okresie od listopada 2011r. do 10 września 2012r., przepisamiart. 19 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990r. o Policji(tekst jednolity: Dz.U. z 2015r. poz. 355 z późniejszymi zmianami), przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych, podejmowanych przez Policję w celu zapobieżenia, wykrycia, ustalenia sprawców, a także uzyskania i utrwalenia dowodów ściganych z oskarżenia publicznego, szeregu wskazanych w katalogu umyślnych przestępstw, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne, sąd okręgowy mógł, w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną, na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, albo na pisemny wniosek komendanta wojewódzkiego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody prokuratora okręgowego właściwego ze względu na siedzibę składającego wniosek organu Policji. Kontrolę taką można było zarządzić wówczas i obecnie m.in. w odniesieniu do umyślnych przestępstw skarbowych, jeżeli wartość przedmiotu czynu lub uszczuplenie należności publicznoprawnej przekraczają pięćdziesięciokrotną wysokość najniższego wynagrodzenia za pracę określonego na podstawie odrębnych przepisów (art. 19 ust. 1 pkt 4 cyt. ustawy o Policji).
Właśnie takie zarzuty przestępstw skarbowych, niezależnie od kwalifikacji prawnej przyjętej we wnioskach o zarządzenie kontroli operacyjnej, a następnie przypisanych oskarżonemuK. K. (1), były przedmiotem toczącego się śledztwa.
Ponadto, w okresie zarządzenia kontroli operacyjnej obowiązywały przepisyart. 19 ust. 15c-e cyt.ustawy o Policji, pozwalające na uzyskanie tzw. zgody następczej na wykorzystanie dowodowe wyników kontroli operacyjnej.
Jeżeli w wyniku stosowania kontroli operacyjnej uzyskano dowód popełnienia przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, w stosunku do którego można było zarządzić kontrolę operacyjną, popełnionego przez osobę, wobec której była stosowana kontrola operacyjna, innego niż objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej, albo popełnionego przez inną osobę, o zgodzie na jego wykorzystanie w postępowaniu karnym orzekał postanowieniem sąd, który zarządził kontrolę operacyjną albo wyraził na nią zgodę w trybie określonym w ust. 3, na wniosek prokuratora, o którym mowa w ust. 1 (art. 19 ust. 15c cyt. ustawy o Policji). Wniosek, o którym mowa w art. 19 ust. 15c ustawy, prokurator kierował do sądu nie później niż w ciągu miesiąca od dnia otrzymania materiałów zgromadzonych podczas stosowania kontroli operacyjnej, przekazanych mu przez organ Policji niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 2 miesięcy od dnia zakończenia tej kontroli (art. 19 ust. 15d cyt. ustawy o Policji). Sąd wydawał postanowienie, o którym mowa w art. 19 ust. 15c ustawy, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku przez prokuratora. Przepisy te zostały uchylone ustawą z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016r. poz. 437).
Pewne wątpliwości mogło budzić to, czy wyniki kontroli operacyjnej mogły zostać wykorzystane dowodowo do przypisanego oskarżonemuK. K. (1)przestępstwa zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 12a ust 2 ustawy z dnia 2 marca 2001r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowychw zw. zart. 12 k.k.Wątpliwości te, na gruncie nowego stanu prawnego przekreślił przepisart. 237a k.p.k.w brzmieniu wprowadzonym art. 1 pkt 43 powołanej już wyżej ustawy z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016r. poz. 437).
Także na tle przepisów obowiązujących przed wejściem w życie wyżej wskazanych zmian ustawowych nie byłoby przeszkód w wykorzystaniu dowodowym materiałów z legalnie pozyskanego podsłuchu policyjnego w stosunku do przestępstw skarbowego określonego wart. 19 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990r. o Policji(tekst jednolity: Dz.U. z 2015r. poz. 355 z późniejszymi zmianami), w stosunku do innego przestępstwa, które nie było wymienionego w katalogu zart. 19 ust. 1 cyt. ustawy o Policji.
Jak zwracano uwagę w doktrynie (Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 1-296. pod red. red. prof. dr hab. Piotr Hofmański, Elżbieta Sadzik, dr hab. Kazimierz Zgryzek, t. I, Warszawa 2011, teza 5 do art. 74 k.p.k.), w świetle zasadynemo se ipsum accusare tenetur, jako wątpliwa jawi się dopuszczalność wykorzystania w procesie karnym dowodów, które zostały pozyskane od oskarżonego, ale nie w drodze formalnych czynności procesowych, lecz w drodze zabiegów realizowanych bez jego woli i wiedzy. Na niedopuszczalność takich dowodów wskazał Europejski Trybunał Praw Człowieka w sprawieAllan v. Zjednoczonemu Królestwu(wyrok z dnia 5.11.2002r.), jednak ograniczył swoją tezę do sytuacji, gdy dowód pozyskano z obejściem przepisów procedury. W analizowanej przez Trybunał sprawie oskarżony o morderstwo zdecydował się na korzystanie z prawa do milczenia. W związku z tym w procesie wykorzystano jako dowód nagranie z podsłuchu w celi, w której oskarżony przebywał. Na nagraniu utrwalono zwierzenia aresztowanego czynione wobec współwięźnia. Trybunał uznał, że dochodzi do naruszenia zakazu skłaniania do świadczenia przeciwko sobie, jeżeli rozmówcą oskarżonego był funkcjonariusz państwa, względnie osoba w jakiś sposób powiązana z aparatem ścigania. W takiej sytuacji dochodzi nie tylko do obejścia prawa do milczenia, ale także do obejścia rygorów proceduralnych, jakie ustanawia się dla przesłuchiwania oskarżonych (in concreto stwierdzono także naruszenie art. 8 EKPC, ponieważ zrealizowany podsłuch nie miał podstawy prawnej). Z przyjętego przez Europejski Trybunał Praw Człowieka trafnego stanowiska można jednak wysnuć wniosek, żedo naruszenia Europejskiej Konwencji Praw Człowieka nie dochodzi, gdy wypowiedzi oskarżonego, zarejestrowane na nośniku lub utrwalone w pamięci innych osób, czynione są swobodnie i bez inspiracji ze strony funkcjonariuszy państwa lub agentów, czy nieformalnych informatorów. Nie ma także przeszkód do przesłuchania osób, które oskarżony informował o swoim zachowaniu, ani wykorzystania nagrań z podsłuchu, jednak realizowanego zgodnie z wymogami procedury karnej(Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 1-296. pod red. red. prof. dr hab. Piotr Hofmański, Elżbieta Sadzik, dr hab. Kazimierz Zgryzek, t. I, Warszawa 2011, teza 5 do art. 74 k.p.k.). Taka sytuacja zachodzi w odniesieniu do podsłuchu stosowanego wobec oskarżonegoK. K. (1).
VI. Apelacja Prokuratora Okręgowego w Opolu zasługiwała na uwzględnienie w części odnoszącej się do oskarżonegoK. K. (1), gdyż zasadny był zarzut obrazy przez Sąd I instancji przepisuart. 14 cyt. ustawy z dnia 2 marca 2001r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowych(tekst jednolity: Dz. U. z 2015r. poz. 103), zaistniałej w związku z rozstrzygnięciem z punktu XXXIX części dyspozytywnej wyroku, polegającej na jego nieuzasadnionym przywołaniu – biorąc pod uwagę opis czynu odpowiadający przyjętym ustaleniom faktycznym – w przyjętej kwalifikacji prawnej oraz w podstawie orzeczenia kary. Sąd Okręgowy nie przypisał bowiem oskarżonemuK. K. (1)działania polegającego na uczynieniu sobie stałego źródła dochodu z popełnionego przestępstwa z art. 12a cyt. ustawy.
Mając powyższe na uwadze, zmieniono zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonegoK. K. (1)w ten sposób, że z kwalifikacji prawnej przestępstwa zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 12a ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2001r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowych(tekst jednolity: Dz. U. z 2015r. poz. 103) przypisanego mu w puncie XXXIX części rozstrzygającej (opisanego wpunkcie XXczęści wstępnej) oraz z podstawy wymiaru kary za to przestępstwo wyeliminowano przepisart. 14 cyt. ustawy z dnia 2 marca 2001r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowych.
VII. Wobec zakresu apelacji obrońcy oskarżonegoK. K. (1), zgodnie zart. 447 § 1 k.p.k.oceniono także prawidłowość wymierzonych mu kar:

1
kary grzywny w wysokości 100 stawek dziennych, z określeniem wysokości jednej stawki dziennej grzywny na kwotę 50 złotych (punkt XXXIX części rozstrzygającej) wymierzonej za przestępstwo zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 12a ust 2 ustawy z dnia 2 marca 2001r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowychw zw. zart. 12 k.k.opisane w punkcie XX części wstępnej wyroku;

2
kary grzywny w wysokości 150 stawek dziennych, z określeniem wysokości jednej stawki dziennej grzywny na kwotę 50 złotych (punkt XL części rozstrzygającej) wymierzonej za przestępstwo skarbowe zart. 18 § 3 k.k.w zw. zart. 54 § 1 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.opisane w punkcie XXI części wstępnej wyroku.

Na stronach 14-61 uzasadnienia zaskarżonego wyroku (k. 2936v-2937v) Sąd Okręgowy w Świdnicy przedstawił wywód o podstawach orzeczenia kar jednostkowych, który zasługuje w pełni na akceptację. Przy wymiarze kary wobec oskarżonegoK. K. (1)Sąd I instancji uwzględnił wszystkie dyrektywy wymiaru kary zawarte wart. 53 § 1 i 2 k.k., a zatem potrzebę orzekania w granicach przewidzianych przez ustawę, bacząc, by dolegliwość kar nie przekraczała stopnia winy, przy uwzględnieniu stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz celów zapobiegawczych i wychowawczych, które kary mają osiągnąć w stosunku do oskarżonych, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Wymierzone kary uwzględniają w szczególności: motywację i sposób zachowania się sprawcy, udzielenie pomocy innym osobom w popełnieniu przestępstw, rodzaj i stopień naruszenia chronionych dóbr prawnych, rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstw dla interesu finansowego państwa, właściwości i warunki osobiste sprawcy, sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie się po jego popełnieniu. Niewątpliwie, kary grzywny, z których tylko surowsza będzie podlegać wykonaniu na podstawieart. 8 § 2 i 3 k.k.s., wypełnią funkcje zapobiegawczą i wychowawczą wobec oskarżonego oraz ważną dyrektywę społecznego oddziaływania kary w środowisku oskarżonego.
Pozostałe rozstrzygnięcia
W pozostałej części zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonych:A. W.,K. K. (1)iM. O.utrzymano w mocy (art. 437 § 1 k.p.k.).
Na podstawieart. 636 § 1 k.p.k.w zw. zart. 633 k.p.k.orazart. 616 § 2 k.p.k.zasądzono m.in. od oskarżonych:A. W.iK. K. (1)na rzecz Skarbu Państwa przypadające na nich koszty postępowania odwoławczego odpowiednio:
a) od oskarżonegoA. W.– w wysokości 305,- (trzystu pięciu) złotych, na co składa się: 5,- złotych tytułem 1/4 zryczałtowanych wydatków poniesionych przez Skarb Państwa z tytułu doręczenia wezwań i pism procesowych oraz 300,- złotych opłaty za drugą instancję;
b) od oskarżonegoK. K. (1)na rzecz Skarbu Państwa przypadające na niego koszty postępowania odwoławczego w wysokości 755,- (siedmiuset pięćdziesięciu pięciu) złotych, na co składa się: 5,- złotych tytułem 1/4 zryczałtowanych wydatków poniesionych przez Skarb Państwa z tytułu doręczenia wezwań i pism procesowych oraz 750,- złotych opłaty za drugą instancję.
Wysokość ryczałtu za doręczenie wezwań i innych pism ustalono w oparciu o§ 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym(tekst jednolity: Dz.U. z 2013r. poz. 663), zaś wysokość opłaty ustalono w oparciu o przepisart. 2 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych(Dz. U. z 1983r. Nr 49, poz. 223 z późniejszymi zmianami). Przy wspomnianym orzeczeniu wzięto pod stan majątkowy, rodzinny i osobisty oskarżonych, uznając, że poniesienie kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze nie przekracza ich możliwości i mogą je ponieść bez uszczerbku dla siebie i rodziny.
Na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.w zw. zart. 635 k.p.k.iart. 633 k.p.k., a takżeart. 616 § 2 k.p.k., zgodnie z zasadą słuszności, zwolniono oskarżonegoM. O.od ponoszenia przypadających na niego kosztów postępowania odwoławczego, obciążając nimi Skarbu Państwa, w tym zwolniono go od opłaty za drugą instancję. W odniesieniu do tego oskarżonego, potrzeba przeprowadzenia postępowania odwoławczego wynikała wyłącznie z uchybień organu procesowego, na które oskarżony nie miał wpływu. Z tych powodów nie powinien ponosić przypadających na niego kosztów postępowania odwoławczego.
SSA Wiesław Pędziwiatr SSA Stanisław  Rączkowski  SSA Bogusław  Tocicki