Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
VIII Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: VIII Ga 51/17
Data wyroku: 2017-06-02 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON

Sygn. akt VIII Ga 51/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 czerwca 2017 r.

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy VIII Wydział Gospodarczy
w składzie:

Przewodniczący:
Sędziowie :
Protokolant:

SSO Wojciech Wołoszyk
SO Wiesław Łukaszewski
SO Artur Fornal (sprawozdawca)
Katarzyna Burewicz

po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2017 r. w Bydgoszczy

na rozprawie

sprawy z powództwa :(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.
przeciwko :(...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwB.

na skutek apelacji wniesionej przez pozwanego od wyroku Sądu Rejonowego w Bydgoszczy z dnia 23 listopada 2016 r., sygn. akt VIII GC 712/14

1
zmienia zaskarżony wyrok w punktach I i III w ten sposób, że :

-

w punkcie I (pierwszym) : zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 10.213,98 zł (dziesięć tysięcy dwieście trzynaście złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) z ustawowymi odsetkami z tytułu opóźnienia od dnia 3 grudnia 2013 r. do dnia zapłaty,

w punkcie III (trzecim) :

a
zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 2 838 zł (dwa tysiące osiemset trzydzieści osiem złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu,

b
nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Rejonowego w Bydgoszczy tytułem nieuiszczonych w toku procesu kosztów sądowych :

i
od powoda kwotę 2 557,68 zł (dwa tysiące pięćset pięćdziesiąt siedem złotych sześćdziesiąt osiem groszy),

ii
od pozwanego kwotę 554,61 zł (pięćset pięćdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt jeden groszy),

2
zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 2 040 zł (dwa tysiące czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

A. F.W. W.Ł.

Sygn. akt VIII Ga 51/17

UZASADNIENIE
Powód- (...) sp. z o.o.wP.w pozwie skierowanym przeciwko(...) sp. z o.o.wB.domagał się zasądzenia od pozwanego kwoty 51.300 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 7 października 2013 r. oraz kosztów procesu. Żądanie obejmowało zwrot kosztów zastępczego usunięcia wad i usterek w ramach udzielonej powodowi przez pozwanego gwarancji prac związanych z remontem elewacji frontowej kamienicy położonej przyul. (...)wB.oraz dociepleniem jej elewacji od strony podwórza (48.900 zł netto) oraz kwoty za dwie opinie zlecone rzeczoznawcom budowlanym, każda po 1.200 zł netto (2.400 zł netto).
W odpowiedzi na pozew pozwany domagał się oddalenia powództwa, a także zasądzenia kosztów procesu. Przyznał, że zawarł z powodem opisane w pozwie umowy, podniósł jednak, że przedmiotowe wady nie były objęte gwarancją (nie zmiejszają one wartości użytkowej budynku, a jedynie estetyczną, a ponadto powstały one na skutek pracy konstrukcji budynku i prac remontowych w jego wnętrzu). Nadto – w zakresie umowy dotyczącej docieplenia elewacji kamienicy od strony podwórza – pozwany miał obniżyć cenę o kwotę 10.000 zł netto z uwagi na niedoskonałe wykonanie i opóźnienia, a zatem powód nie może domagać się naprawy przedmiotu umowy, skoro zgodził się na przyjęcie niepełnowartościowego towaru za niższą cenę. Odnośnie spękania farby pokrywającej drewniany gzyms, pozwany utrzymywał, że nie miał obowiązku renowacji tego gzymsu, dlatego tylko pomalował go farbą elewacyjną. W ocenie pozwanego, pęknięcia farby mają związek z przyjętym przez inwestora procesem inwestycyjnym, tj. pracami dekarskimi na dachu i późniejszym zalewaniem oraz wysychaniem drewna z gzymsu. Jednocześnie pozwany stał na stanowisku, że nie ma podstaw, aby obciążyć go kosztami sporządzonych na zlecenie powoda ekspertyz. Pozwany miał też deklarować, że za kwotę 2.540,64 zł netto dokonałby naprawy gzymsu, gdyż czynność ta nie wchodziła w pierwotnie umówiony zakres prac. Podkreślił także, że przedmiot umowy, na mocy której powód zlecił wykonawstwo zastępcze, odbiega od zakresu rzekomo nieprawidłowo wykonanych robót. Zakres tych prac obejmował bowiem również modernizację budynku, czym pozwany nie powinien być obciążony. Dodatkowo, w ocenie pozwanego, powód miał nie zachować umownej procedury zgłaszania wad i usterek. Pozwany podniósł również zarzut przedawnienia, powołując się na dwuletni termin przedawnienia roszczeń z umowy o roboty budowlane.
W piśmie z dnia 28 lipca 2014 r. powód podtrzymał twierdzenie, że wady i usterki budynku wynikają z wykonania przez pozwanego zleconych prac niezgodnie ze sztuką budowlaną i w oparciu o wadliwe materiały. Wyjaśnił też, że zlecenie dwóch opinii prywatnych zmierzało do ustalenia przyczyn występujących wad i usterek oraz stwierdzenia, czy zachodzą podstawy do zlecenia wykonania prac zastępczych, chociaż zasadność roszczeń powoda miał ostatnie wykazać dowód z opinii biegłego. Powód podkreślił, że prace dodatkowe wykonawcy zastępczego nie zostały objęte żądaniem pozwu (za te prace wystawiono osobną fakturę na kwotę 6000 zł, którą nie obciążono pozwanej). Powód zaprzeczył ponadto, aby występujące w budynku wady i usterki wynikły z prowadzonych przez niego prac remontowych. W jego ocenie, dochował on też procedury zgłaszania wad i usterek opisanej w § 8 ust. 4 obu umów. Jeśli chodzi o przedawnienie roszczeń z gwarancji, to zdaniem powoda zastosowanie ma tu trzyletni termin, który zaczął biec od daty odbioru końcowego.
Sąd Rejonowy w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 23 listopada 2016 r., sprostowanym następnie postanowieniem tego Sądu z dnia 28 grudnia 2016 r., zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 35.195,81 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 7 października 2013 r. do dnia zapłaty, oddalił powództwo w pozostałej części, a także zasądził od pozwanego na rzecz powoda koszty procesu, ustalając, że powód wygrał w 69 % - z zastosowaniem minimalnej stawki kosztów zastępstwa procesowego, pozostawiając referendarzowi sądowemu szczegółowe ich wyliczenie.
Sąd pierwszej instancji ustalił, że w dniu 23 sierpnia 2010 r. strony zawarłyumowę numer (...), która – zgodnie z jej(...)– dotyczyła realizacji remontu elewacji frontowej kamienicy przyulicy (...)wB., w zakresie powyżej parteru. Szczegółowy zakres prac opisywał załącznik(...)do umowy pod nazwą „Technologia wykonania elewacji frontowej kamienicy przyulicy (...)wB.”. W załączniku wskazano: montaż i demontaż rusztowania wraz z dzierżawą; zamontowanie siatek zabezpieczających na rusztowaniu; zabezpieczenie stolarki okiennej i drzwiowej folią; zmycie elewacji gorącą wodą pod ciśnieniem przy użyciu agregatu ciśnieniowego; skucie słabych i luźnych tynków; wykonanie tynku kategorii IV na elewacji z zaprawy na bazie wapna z dodatkiem trasu reńskiego, wraz z obróbką nowo wstawionych okien od zewnątrz; ręczne doczyszczenie ozdobnych detali architektonicznych płycin, reliefów, kartuszy, naczółków oraz obramień okiennych; naprawa, uzupełnienie oraz cyzelowanie detali architektonicznych; wykonanie profili ciągnionych gzymsów oraz pilastrów z zaprawy na bazie wapna trasowego; remont płyt balkonowych oraz loggi, ułożenie płytek gresowych mrozoodpornych; wykonanie obróbek blacharskich na gzymsach, parapetach podokiennych, murkach z blachy miedzianej; szpachlowanie powierzchni elewacji masą szpachlową mineralną zbrojoną włóknem; impregnacja powierzchni tynku silikonowym preparatem gruntującym; malowanie elewacji farbą silikonową w kolorach według projektu kolorystyki; a także renowacja balustrad loggi oraz balkonów, zabezpieczenie antykorozyjne, malowanie według kolorystyki.
Prace powyższe miały obejmować kompleksowy remont elewacji frontowej kamienicy z pominięciem parteru, w oparciu o projekt budowlany, a miały być one wykonane zgodnie z postanowieniami umowy i treścią załączników, z zachowaniem wymogów sztuki budowlanej. Przedmiot umowy miał być realizowany przy użyciu materiałów wykonawcy (pozwanego) o przynajmniej dobrym standardzie. Wykonawca zobowiązał się przedstawić wykaz proponowanych materiałów oraz uzgadniać ewentualne zmiany materiałowe. Za prawidłowy przebieg inwestycji ze strony wykonawcy odpowiadał kierownik budowy –Z. P.. W § 2 ww. umowy strony ustaliły datę rozpoczęcia prac na 23 sierpnia 2010 r., a zakończenie prac na dzień 30 listopada 2010 r. Wynagrodzenie za realizację robót określono w § 3 umowy na kwotę 117.110 zł netto. Według natomiast(...)umowy odbiory częściowe i końcowe prac dokonywane miały być protokolarnie przez przedstawiciela zamawiającego (powoda), w terminie wyznaczonym przez niego, nie później jednak niż siódmego dnia od daty zgłoszenia gotowości do odbioru częściowego przez wykonawcę i 14 dnia od daty zgłoszenia przez niego gotowości do odbioru końcowego. Wykonawca zobowiązał się w ramach tej umowy m.in. do jej realizacji w zakresie zgodnym z zawartą umową, złożoną ofertą, harmonogramem prac i przepisami prawnymi, a także dokonanymi uzgodnieniami. W(...)ww. umowy wykonawca (pozwany) udzielił zamawiającemu (powodowi) gwarancji jakości oraz prawidłowości wykonania na ustalony zakres umowy na okres 3 lat. W ramach udzielonych gwarancji, wykonawca zobowiązał się niezwłocznie usunąć wady lub dostarczyć towar wolny od wad w terminie 14 dni od dnia złożenia przez zamawiającego reklamacji. Uprawnienie to nie wyłączało możliwości dochodzenia roszczeń na zasadach wynikających z rękojmi. Ponadto, w przypadku nie przystąpienia przez wykonawcę w wyznaczonym terminie do usunięcia wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze bądź w okresie gwarancji lub rękojmi, ich nieterminowego lub niewłaściwego usunięcia, zamawiający miał prawo – po wystosowaniu dodatkowego wezwania z wyznaczeniem dodatkowego terminu co najmniej 7 dni – zlecić ich zastępcze usunięcie osobom trzecim lub zaangażować w tym celu siły własne na koszt i ryzyko wykonawcy, potrącając koszty poniesione z tego tytułu z kwoty przysługującej wykonawcy na podstawie umowy lub żądając ich zwrotu bezpośrednio.
W dniu 27 września 2010 r. strony zawarły natomiast kolejną umowę, numer 445/10, która dotyczyła docieplenia elewacji kamienicy od strony podwórza, powyżej cokołu, przyulicy (...)wB.. Szczegółowy zakres prac określał załącznik numer 1 do umowy pod nazwą „Technologia – docieplenie elewacji od strony podwórza kamienicy przyulicy (...)wB.”. W załączniku tym wskazano: montaż i demontaż rusztowania wraz z dzierżawą; zmycie powierzchni tynku gorącą wodą pod ciśnieniem w celu usunięcia luźnych nawarstwień oraz brud; wykonanie dociepleń ścian styropianem o grubości 15 cm w systemie lekkim mineralnym elewacji od strony podwórza, powyżej cokołu; wykonanie docieplenia ściany szczytowej zachodniej (bez okien) wełną mineralną grubości 15 cm; wykonanie nowej izolacji oraz ułożenie płytek gresowych mrozoodpornych na płytach balkonowych loggi; uzupełnienie tynku, malowanie filarów oraz ścian loggi balkonowych; uzupełnienie, szpachlowanie i malowanie konstrukcji drewnianej nad loggią balkonową farbą kryjącą; rozebranie przybudówki przy bramie wjazdowej, wywóz i utylizacja gruzu; docieplanie styropianem w systemie mineralnym sufitu przejazdu oraz płyt balkonowych loggi od spodu; wmontowanie instalacji odgromowej w pasie wełny mineralnej w rurce(...); a także malowanie powierzchni tynku cienkowarstwowego farbą silikonową według kolorystyki.
Termin rozpoczęcia prac objętych ww. umową określono na 27 września 2010 r., zaś termin zakończenia na 30 grudnia 2010 r. Wynagrodzenie wykonawcy (pozwanego) za realizację robót ustalono ryczałtowo na kwotę 245.000 zł netto. Sąd pierwszej instancji ustalił, że pozostałe, szczegółowe postanowienia tej umowy były zbliżone do treściumowy numer (...), w tym w jej(...)powtórzono postanowienia dotyczące gwarancji i procedury zgłaszania wad oraz usterek.
Ustalono dalej, żeZ. P.w okresie od 30 września 2010 r. do dnia 9 maja 2011 r. podpisywał częściowe protokoły potwierdzenia wykonania robót. Także w dniu 9 maja 2011 r. strony podpisały protokół odbioru robót w zakresie remontu elewacji frontowej, wykonywanych na podstawieumowy numer (...). Komisja stwierdziła, że roboty rozpoczęto w dniu 23 sierpnia 2010 r. a zakończono w dniu 15 lutego 2011 r. Zgodnie z protokołem, roboty zostały wykonane zgodnie z zamówieniem i dokumentacją techniczną, nie stwierdzono też usterek i niedoróbek. Roboty uznano za zakończone i odebrane w dniu 9 maja 2011 r.
W tym samym dniu strony podpisały protokół odbioru robót w zakresie ocieplenia kamienicy od strony podwórza, w związku zumową numer (...). Komisja stwierdziła, że prace rozpoczęto w dniu 27 września 2010 r., a zakończono w dniu 28 marca 2011 r. W protokole tym stwierdzono, że roboty zostały wykonane zgodnie z zamówienia i dokumentacją techniczną. Stwierdzono następujące usterki i niedoróbki, tj. konieczność: wykonania skosów na obudowach rolet; oczyszczenia wnęki okiennej piwnic; zamontowania elementów maskujących w ilości około 3 sztuk.
Termin usunięcia powyższych usterek i niedoróbek określono do dnia 18 maja 2011 r. Na protokole znajduje się adnotacja o tym, że wykonawca (pozwany) udziela upustu w wysokości 10.000 zł netto za jakość i termin wykonania. Roboty uznano za zakończone i odebrane w dniu 9 maja 2011 r.
Sąd pierwszej instancji ustalił, że pozwany wystawił powodowi następujące faktury VAT, które następnie powód opłacił, w związku z realizacjąumowy numer (...): z dnia 30 września 2010 r. na kwotę 36.600 zł brutto, z dnia 29 października 2010 r. na kwotę 36.600 zł brutto i z dnia 31 stycznia 2011 r. na kwotę 70.245,30 zł brutto. Pozwany wystawił również powodowi faktury VAT, które zostały w całości opłacone, w związku z realizacjąumowy numer (...): z dnia 29 października 2010 r. na kwotę 85.400 zł brutto, z dnia 30 listopada 2010 r. na kwotę 97.600 zł brutto, z dnia 31 stycznia 2011 r. na kwotę 61.500 zł brutto, z dnia 9 maja 2011 r. na kwotę 43.050 zł brutto.
Jak ustalił dalej Sąd Rejonowy po wykonaniu powyższych prac powód stwierdził na budynku (zarówno na elewacji frontowej, jak i belkach i słupach balkonów od podwórza) odspojenie się powłoki malarskiej, naniesionej przez pozwanego, pęcherze oraz popękanie farby i szpachlówki w spojeniach elementów elewacji. Powód zlecił następnie wykonanie dwóch ekspertyz rzeczoznawcom budowlanym : pierwsza ekspertyza powstała w sierpniu 2011 r. i za jej opracowanieJ. L.wystawił fakturę VAT na kwotę 1476 zł brutto, którą powód opłacił. Kolejną ekspertyzę w maju 2013 r. opracowałP. R., za co również wystawiono fakturę VAT na kwotę 1476 zł – opłaconą przez powoda.
Powód wezwał pozwanego do usunięcia stwierdzonych uchybień pismami datowanymi na 26 maja 2011 r. oraz 8 lipca 2011 r., powołując się na uprawnienia z tytułu gwarancji udzielonej przez pozwanego. Pozwany zaproponował powodowi odpłatne usunięcie usterek stwierdzonych na froncie budynku za kwotę 2.540,64 zł, składając odpowiedni kosztorys. Powód nie skorzystał jednak z oferty pozwanego w tym zakresie.
W dniu 6 sierpnia 2013 r. powód zawarł z(...)J. M.,(...) s.c.z siedzibą wB.umowę dotyczącą naprawy gzymsu drewnianego, pomalowanie gzymsów betonowych, montaż żygaczy, naprawy i wymiany elementów konstrukcji balkonów od podwórza, odświeżenia elewacji frontowej tylnej oraz montażu systemu odstraszającego ptactwo. Wynagrodzenie ryczałtowe ustalono na kwotę 54.900 zł. Za wykonanie powyższych prac powód obciążony został fakturą na kwotę 67.527 zł.
Sąd pierwszej instancji ustalił również, żeumowa numer (...)nie przewidywała kompleksowego remontu konstrukcji balkonów, a jedynie zabiegi mające na celu zachowanie akceptowalnej postaci tej konstrukcji w perspektywie wizualnej. Koszty wskazane w ofercie wykonawcy zastępczego obejmowały pozycje robót budowlanych remontowanych wcześniej przez pozwanego, poza pozycją robót dodatkowych (punkt 2 w tabeli 1). Z oferty wykonawcy zastępczego zakresowi robót wskazanych w załącznikach doumów o numerach (...)odpowiadały pozycje wskazane w tabeli 1, to jest naprawa gzymsu drewnianego oraz naprawa, wymiana elementów konstrukcji balkonów od podwórza drewnianego. Sąd ustalił – opierając się o opinie biegłych sporządzone w niniejszej sprawie – że prace naprawcze, realizowane jako zastępstwo wykonawcze, można oszacować na poziomie 12.563,20 zł.
Opisany wyżej stan faktyczny Sąd Rejonowy ustalił przede wszystkim na podstawie uznanych za wiarygodne dokumentów prywatnych przedłożonych przez strony, a pomocniczo także w oparciu o zeznania świadków :M. M.,S. P.,M. D.,P. R.,J. L.,S. S.iS. K., a także stron, którym Sąd dał wiarę. W jego ocenie opinie biegłych sporządzone w sprawie w oparciu o najlepszą wiedzę i doświadczenie były – uwzględniając ich uzupełnienia w formie pisemnej i ustnej – czytelne i spójne. Wnioski zawarte w ekspertyzach były logiczne i wywiedzione w prawidłowym procesie myślowym, popartym materiałem fotograficznym, przy czym każda z tych opinii sporządzana była na określonym etapie postępowania, w oparciu o każdorazowo nieco odmienną tezę dowodową zawartą w postanowieniach Sądu. Zdaniem Sądu pierwszej instancji wnioski zawarte w omawianych opiniach – przede wszystkim w zakresie konieczności wykonania praz zastępczych są ze sobą zbieżne i wzajemnie ze sobą korespondują.
Sąd Rejonowy zważył, że strony łączyły pierwotnie umowy o dzieło (art. 627 k.c.) w ramach których przyjmujący zamówienie (pozwany) zobowiązał się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający (powód) do zapłaty wynagrodzenia. Nie było przedmiotem sporu, że strony umowy te wykonały, spornym było natomiast ustalenie, czy prace wykonane przez pozwanego obarczone były wadami a także, czy powód miał prawo do żądania od pozwanego usunięcia wad. Skoro zaś umowy powyższe zawierane były w roku 2010, to – w ocenie tego Sądu – do oceny prawnej przedmiotowego stosunku prawnego zastosować należało przepisy regulujące umowę o dzieło w brzmieniu z tego okresu (art. 51 ustawy o prawach konsumenta).
W ocenie Sądu pierwszej instancji nie ulegało wątpliwości, że w myślart. 556 § 1 k.c.w zw. zart. 638 k.c.wykonawca jest odpowiedzialny względem zamawiającego, jeżeli rzecz wykonana ma wadę zmniejszającą jej wartość lub użyteczność ze względu na cel w umowie oznaczony albo wynikający z okoliczności lub z przeznaczenia rzeczy, jeżeli rzecz nie ma właściwości, o których istnieniu go zapewnił. Jednocześnie w niniejszej sprawie strony uzgodniły, że w przypadku nie przystąpienia przez wykonawcę w ramach gwarancji do usunięcia stwierdzonych w okresie gwarancji lub rękojmi wad i usterek zamawiający miał prawo – po wystosowaniu dodatkowego wezwania z wyznaczeniem dodatkowego terminu co najmniej 7 dni – zlecić ich zastępcze usunięcie osobom trzecim na koszt i ryzyko wykonawcy(...)
Sąd Rejonowy podzielił wnioski opinii obojga biegłych sądowych, uwiarygodnione również treścią zeznań świadkówJ. L.iP. R., gdzie wskazano, że prace pozwanego cechowały wady, wymagające podjęcia prac naprawczych, w tym także ostatecznie prac zastępczych. Powyższe generowało zatem, w ocenie tego Sądu, po stronie pozwanego obowiązek realizowania powinności gwarancyjnych (art. 577 k.c.i nast.), skoro bezspornym było, że ww. usterki stwierdzono w okresie gwarancyjnym, określonym umowami stron. Sąd pierwszej instancji nie miał przy tym wątpliwości, że powód wyczerpał obowiązki wynikające z(...)stron, wzywając pozwanego dwukrotnie do usunięcia uchybień stwierdzonych w pracach pozwanego. W konsekwencji – wobec braku woli usunięcia stwierdzonych uchybień przez pozwanego w ramach gwarancji łączącej strony – powód miał prawo poszukiwania podmiotu, który w ramach prac zastępczych usunie stwierdzone wady.
W ocenie Sądu Rejonowego na powyższe uprawnienie nie miała wpływu zadeklarowana przez pozwanego gotowość od usuwania uchybień odpłatnie. Jeżeli chodzi o front budynku, pozwany proponował bowiem powodowi usunięcie wad w zakresie gzymsu drewnianego za kwotę 2.540,64 zł, podczas gdy usunięcie wad w ramach gwarancji powinno następować nieodpłatnie. Jednocześnie odmawiając uwzględnienia gwarancji pozwany podnosił, że dokona naprawy pęknięć w części parterowej przy okazji innych prac. Powyższe stanowisko pozwanego powodowało jednak, że żadna z proponowanych napraw nie byłaby naprawą gwarancyjną.
Poza zasadą odpowiedzialności pozwanego w sprawie sporną była również kwestia wysokości kosztów wykonania zastępczego usunięcia wad. Wobec zarzutu pozwanego w tym zakresie, Sąd pierwszej instancji skorzystał z pomocy biegłych sądowych, których stanowiska – pomimo ich modyfikacji – pozwoliły ostatecznie na dokonanie oceny żądań powoda w świetle zebranego materiału i argumentacji dotyczącej weryfikacji proponowanych przez strony kosztorysów. Wskazując na konieczność dokonania rozdział zakresu i wartości prac prowadzonych na froncie budynku i od strony podwórza Sąd Rejonowy zauważył, że uwzględniając przedstawiony przez powoda kosztorys wykonawcy zastępczego, wartość prac prowadzonych od frontu wyniosła 23.937,25 zł brutto. Weryfikując koszty wskazane przez biegłą Sąd uznał kwotę wskazaną w opinii za omyłkę rachunkową, przyjmując wartość 23.973,25 (zamiast 23.928,71 zł). Niewątpliwie jednak różnica w porównaniu z proponowaną przez pozwanego kwotą 2.540,64 zł była, w ocenie tego Sądu, drastyczna. Mając zaś na uwadze konieczność ochrony przyjmującego zamówienie w przypadku realizacji prac zastępczych w zakresie, w jakim należało wykluczyć możliwość prowadzenia prac na koszt wykonawcy, bez względu na ich wysokość Sąd pierwszej instancji podzielił wyrażony w orzecznictwie pogląd zgodnie z którym ze względu na konieczność zachowania równowagi w faktycznym stosunku prawnym stron należało dokonać oceny obu wartości zaproponowanych przez każdego z wykonawców.
W ocenie tego Sądu nie ulegało wątpliwości, że – jak podnosiła sama biegłaJ. G. (1)– różnice cen jednostkowych w kosztorysach ofertowych przyjmującego zamówienie, a kosztorysach prac zastępczych zwykle się różnią. W przypadku kosztorysu ofertowego wykonawca chce bowiem zachęcić ewentualnego przyszłego kontrahenta i kalkulując wysokość zysków, stara się być atrakcyjnym dla klienta. Tymczasem na etapie wykonawstwa zastępczego inwestor, jak i wykonawca zastępczy kształtują koszty – jak wskazała biegła – dość „beztrosko” licząc się z tym, że ostatecznie poniesie je pierwotny wykonawca. W przekonaniu Sądu Rejonowego nie ulegało wątpliwości, że kwota wykonania zastępczego mogła być w taki właśnie sposób skalkulowana.
Sąd pierwszej instancji miał natomiast wątpliwości, czy kosztorys proponowany przez pozwanego nie był w pełni adekwatny do cen rynkowych. Pozwany nie kształtował tej oferty wyłącznie dla osiągnięcia zysku w postaci zapłaty ceny. Poza ewentualną ceną otrzymywał on bowiem zwolnienie z obowiązku prac gwarancyjnych, jak i również, a może przede wszystkim, ryzyka poniesienia kosztów wykonania zastępczego (co ostatecznie nastąpiło). Powyższe powodowało, że kalkulowanie przez pozwanego ceny poprawek frontu budynku mogłoby stać się opłacalne w kilku aspektach, nawet gdyby je prowadzić być może nawet poniżej rzeczywistych kosztów. Mając na uwadze tą okoliczność Sąd pierwszej instancji posiłkował się materiałem dowodowym przygotowanym przez biegłego sądowegoM. Ś. (1), który podjął się próby wyliczenia rynkowych kosztów prac, mających na celu usunięcie wad prac pozwanego. Tego samego kryterium Sąd Rejonowy użył zliczając koszt zastępczych prac naprawczych, prowadzonych od podwórza, gdzie zgodnie z opinią biegłejJ. G. (1)koszt uzasadnionych prac zastępczych wynosił 10.022,56 zł. Po modyfikacjach – uwzględniających uwagi stron – biegłyM. Ś. (1)wskazał, że wartość prac niezbędnych do usunięcia wad winna wynieść 24.541,75 zł netto, przy czym uwaga ta dotyczyła całości prac. Porównując zatem wartość wykonanych prac zastępczych (27.602,89 zł netto) nie odbiega ona rażąco od rynkowych cen określonych przez biegłego. Powyższe urealnia zatem cenę kosztorysową wykonawcy zastępczego, zweryfikowaną przez biegłąJ. G.i wskazuje, w ocenie Sądu Rejonowego, na uzasadnione koszty wykonania prac zastępczych, usuwających wady robót pozwanego.
Sąd pierwszej instancji nie znalazł ponadto podstaw do uznania, że termin przedawnienia roszczenia powoda upłynął do momentu wytoczenia powództwa. Sąd ten zważył, że terminem rozpoczęcia przedawnienia w niniejszej sprawie nie mógłby być termin określony wart. 646 k.c., gdyż w chwili oddania dzieła pozwanego roszczenie powoda jeszcze nie istniało. Sąd Rejonowy nie znalazł też podstaw, aby uznać, że realizacja uprawnień przez powoda stanowiła nadużycie prawa, z uwagi na trwającą wymianę korespondencji stron i oględziny z ich udziałem, które miały miejsce w dniu 20 lipca 2012 r. W przekonaniu tego Sądu należało podzielił pogląd, że dochodzone przez powoda roszczenie mogło obejmować także koszty ekspertyzy wykonanej na jego zlecenie, celem oceny zasadności roszczenia. Sąd Rejonowy uznał w konsekwencji, że powód miał prawo skorzystać przed procesem z pomocy specjalisty, a następnie domagać się od pozwanego zwrotu kosztów z tego tytułu, przy czym uprawnienie to może obejmować koszty wyłącznie jednej opinii.
W rezultacie Sąd Rejonowy, jako podstawę tego rozstrzygnięcia wskazując przepisart. 637 k.c., zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 33.995,81 zł tytułem zwrotu kosztów wykonania prac zastępczych (23.973,25 zł +10.022,56 zł) oraz kwotę 1.200,00 zł tytułem kosztów jednej z ww. ekspertyz, oddalając powództwo w pozostałym zakresie. O należności z tytułu odsetek za zwłokę Sąd ten orzekł na podstawieart. 476 i art. 481 § 1 i 2 k.c.O kosztach postępowania orzeczono natomiast zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, dokonując ich stosunkowego rozdzielenia (art. 98 i art. 99 k.p.c.w zw. zart. 100 zd. 1 i art. 108 § 1 zd. 2 k.p.c.).
Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany, który zaskarżył go w części zasądzającej (pkt I), a także w zakresie orzeczenia o kosztach (pkt III) i zarzucając mu:

1
naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. :

a
wadliwe zastosowanieart. 637 k.c.w zw. z art. 51 ustawy o prawach konsumenta wskazującego, że do umów zawartych przed zmianą tej regulacji zastosowanie mają przepisy dotychczasowe w szczególności, że dotyczy to umowy, która stanowi podstawę roszczenia, w sytuacji gdy zapis ten dotyczy umów zawartych z konsumentem w rozumieniuart. 221k.c.,

b
art. 627 k.c.poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na przyjęciu, że strony łączyła umowa o dzieło, zamiast zastosowaniaart. 647 k.c.- strony łączyła bowiem umowa o roboty budowlane,

c
art. 118 k.c.i błędne zastosowanieart. 646 k.c.co do terminu rozpoczęcia przedawnienia roszczeń,

d
błędne zastosowanieart. 637 k.c.tj. przepisu dotyczącego odpowiedzialności z rękojmi za wady, chociaż powód domagał się roszczeń gwarancyjnych określonych w łączącej strony umowie oraz błędnego zastosowania tego przepisu, jako podstawy prawnej do obciążenia pozwanego kosztami prywatnej ekspertyzy powoda,

2
naruszenie przepisów postępowania :

a
art. 233 § 1 k.p.c.poprzez pominięcie przy rozważaniach faktów wynikających z istotnych dowodów w postaci protokołu z dnia 20 lipca 2012 r. i protokołu odbiorów z dnia 9 maja 2011 r., bez wskazania dlaczego Sąd nie dał im wiary,

b
art. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 278 i art. 286 k.p.c.poprzez dowolną a nieswobodną ocenę dowodów, a polegającą na błędnym ustaleniu, że na podstawie opinii biegłejJ. G. (1)należy wnioskować o zasadności poniesienia przez pozwanego kosztów naprawy gzymsu w kwocie 23.973,25 zł oraz kosztów naprawy balkonów w kwocie 10.022 zł i w konsekwencji samowolne dokonanie ustaleń w zakresie wymagających wiadomości specjalnych,

c
art. 321 k.p.c.poprzez wyrokowanie ponad żądanie pozwu, co do przedmiotu, który nie był nim objęty – powód żądał bowiem zasądzenia zwrotu kosztów naprawy według wartości netto, a Sąd zasądzając roszczenie ustalił koszty według wartości brutto,

d
art. 350 § 1 k.p.c.poprzez orzeczenie w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2016r o sprostowaniu oczywistej omyłki wyroku i o zasądzeniu od pozwanego na rzecz powoda kosztów ekspertyzy tj. kwoty o 1200 zł wyższej niż kwota orzeczona w zaskarżonym wyroku.

Wskazując na powyższe pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda kosztów procesu, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu pozwany podniósł, że do sprawy między stronami będącymi przedsiębiorcami nie mogą znajdować zastosowania przepisy o ochronie praw konsumenta. Ponadto Sąd powołał się na uchylony przez nowelizację tej ustawy przepisart. 637 k.c.jako podstawę prawną do częściowego uwzględnienia żądania, choć oczywiste jest, że między stronami zawarto umowę o roboty budowlane – w zakresie remontu budynku (art. 658w zw. zart. 647 k.c.). W konsekwencji zastosowania przepisów umowy o dzieło można dokonać jedynie poprzezart. 656 k.c.tj. tylko do zagadnień wymienionych w tym przepisie. Skarżący podkreślił, że z chwilą oddania przewidzianego w umowie obiektu lub robót budowlanych niebezpieczeństwo utraty lub uszkodzenia przedmiotu odbioru przechodzi na inwestora (art. 654 k.c.). Od daty odbioru obiektu liczy się odpowiedzialność z tytułu rękojmi i termin przedawnienia roszczeń odszkodowawczych. Sąd Rejonowy błędnie zatem na podstawieart. 117 i 118 k.c.iart. 646 k.c.wskazał, że termin przedawnienia liczy się od dnia wystąpienia wad.
Niezasadne było ponadto zastosowanie przez ten Sąd ówcześnie obowiązującegoart. 637 k.c.dotyczącego rękojmi za wady, skoro swoje roszczenie powód wywodził z gwarancji a nie z rękojmi. W szczególności z tego przepisu nie można było wywieść, iż dopuszczalne było obciążenie pozwanego kosztami prywatnej ekspertyzy sporządzonej na zlecenie powoda. Powód jest profesjonalistą, wykonuje remonty i buduje obiekty, zatrudnia kadrę podsiadająca odpowiednie uprawnienia z dziedziny budownictwa, bezzasadne było zatem zlecanie na zewnątrz ekspertyz z dziedziny budownictwa i to jeszcze dwukrotnie, choć taki dokument mógł stanowić prywatny dowód w sprawie. W ocenie apelującego niedopuszczalne jest przerzucanie kosztów nietrafnej polityki finansowej powoda na pozwanego.
Skarżący podkreślił, że gwarancja jakości jest umową, a strony umówiły się na remont elewacji w technologii wskazanej w załączniku. Brak było natomiast podstaw do stosowania do umowy o roboty budowlane przepisów o gwarancji przy sprzedaży. W konsekwencji mogą być one stosowane jedynie w drodze analogii,a nie odpowiednio. Słuszne jest twierdzenie, że gwarancja jest rodzajem zapewnienia przez producenta lub sprzedawcę, iż rzecz jest dobrej jakości, czyli nadaje się do użytku, zgodnie z przeznaczeniem. Pozwany wykonał zgodnie z umową i według ścisle uzgodnionej i ustalonej przez strony technologii remont elewacji tylnej (ocieplenie) i przedniej (w tym szpachlowanie, impregnowanie i pomalowanie gzymsu). Powód powołując się na gwarancję jakości powinien zatem wykazać, że rzecz nie ma właściwości określonej w tym oświadczeniu, czyli że remont elewacji nastąpił z naruszeniem umowy, przez co nie uzyskano dobrej jakości przedmiotu robót, tj. że wady powstały z tego powodu, iż wykonawca wykonywał umowę sprzecznie z technologią w niej wskazaną (art. 6 k.c.). Tymczasem to pozwany wykazał, że gzyms od strony frontowej został wyremontowany według zasad określonych w umowie (zeznania świadków, atesty) , a odspojenia wynikają z pracy drewna, które było poddane niekorzystnym warunkom atmosferycznym przy remoncie dachu (potwierdzać to miały opinie biegłych oraz prywatna opiniaJ. L.). Również w przypadku balkonów od strony podwórza pozwany zastosował się ściśle do technologii wskazanej w umowie, a postępowanie dowodowe wykazało, że nie było w umowie zapisu o wymianie elementów konstrukcyjnych balkonów, a jedynie samo oczyszczenie i pomalowanie ich drewnianych części. Zabiegi te nie wytrwały próby czasu, w szczególności do dewastacji tych elementów drewnianych doszło na skutek uszkodzeń mechanicznych mieszkańców, poprzez ptactwo i inne czynniki niezależne od wykonawcy.
Nadto, aby móc się powoływać na naprawę zastępczą wykonanych rzekomo złej jakości robót, powód powinien wykazać, że naprawa ta była wykonana w takiej samej technologii, którą założyły strony, czego nie udowodnił. Co więcej treśćumowy z wykonawcą zastępczym wskazuje na inny zakres prac niż określony w umowie zpozwanym oraz w ustalonych w protokole z dnia 20 lipca 2012 r. usterkach. W ocenie skarżącego z tego powodu bezprzedmiotowe dla sprawy są wnioski opinii biegłegoM. Ś., który dokonał analizy kosztów wykonania napraw w innej technologii niż określona w umowie. W przypadku bowiem dokonania napraw według innej technologii i w innym zakresie obciążenie kosztami dłużnika odbyłoby się bez podstawy prawnej i stanowiłoby nienależne świadczenie na rzecz wierzyciela. Sąd nie ocenił także dowodu w postaci protokołu odbioru prac z dnia 9 maja 2011 r., w którym strony ustaliły obniżenie wartości umowy o 10 tyś. zł, m.in. z powodu usterek (drobne pęknięcia elewacji), na co strona powodowa się zgodziła.
Skarżący, wskazując ponadto na sporządzony przez strony w dniu 20 lipca 2012 r. protokół z oględzin w ramach gwarancji, podkreślił, że wskazuje on na zakres usterek i przyczynę ich powstania. Sąd Rejonowy nie wziął jednak pod uwagę także i tego dowodu. Powód wskazywał jedynie na odspojenie farby na gzymsie i na odspojenie farby na częściach drewnianych balkonów od strony podwórza. W ocenie skarżącego opinia biegłegoM. Ś.– poprawiana dwukrotnie (co raz to operując inna kwotą rzekomych kosztów naprawy) – zawierała wiele braków logicznych i formalnych. Wobec powzięcia wątpliwości co do treści tej opinii, Sąd dopuścił dowód z opinii innego biegłego – z wyższymi kwalifikacjami, słusznie uznając, że podważenie mocy dowodowej pierwszej opinii może nastąpić wyłącznie poprzez przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego (art. 278 k.p.c.w zw. zart. 286 k.p.c.). Nowa biegła potwierdziła jedyny słuszny wniosek pierwszej opinii, iż stan gzymsu „po naprawie” odpowiada stanowi gzymsu przed naprawą. Bez względu zatem na to, która firma wykonała malowanie i szpachlowanie drewnianego gzymsu, farba nadal się odspaja, co jest dowodem na to, iż przyczyna złego wyglądu gzymsu nie leży po stronie wykonawcy, a spowodowana jest innymi przyczynami.
Niezależnie od powyższego opinia biegłejJ. G.odniosła się do merytorycznej treści przedmiotu umowy, wskazując na koszty naprawy gzymsu i balkonów w technologii zawartej w umowie, których wartość ustaliła na kwotę 8.148,42 zł netto. Sąd wbrew ustaleniom tej opinii dokonał jednak samodzielnych ustaleń wysokości ww. kosztów, przyjmując wartość naprawy gzymsu na poziomie wynikającym z umowy z wykonawcą zastępczym. Dokonując samodzielnego ustalenia zakresu robót koniecznych do naprawy i ich wartości Sąd błędnie powołał się na opinię biegłegoM. Ś.przyjmując za nim, że koszty naprawy gzymsu winny być tożsame z kosztami zaproponowanymi przez firmę zastępczą. Uzasadnione jest natomiast twierdzenie skarżącego co do zawyżenia tych kosztów, na co wskazywała również biegłaJ. G.. Sąd zmodyfikował jednak na użytek wyrokowania także i opinię tej biegłej.
W niniejszej sprawie sporządzono dwie opinie biegłych, które odmiennie odnoszą się do kwestii zakresu robót niezbędnych i wysokości ich kosztów. BiegłyM. Ś.mając na uwadze zakres prac wykonanych przez wykonawcę zastępczego dokonał swojej wyceny tych robót, dotyczących zarówno naprawy gzymsu z przodu elewacji (kopiując koszty z kosztorysu wykonawcy zastępczego, bez własnych ustaleń co do pomiarów powierzchni) i ustalił ich koszt na kwotę ok. 24 tys. zł netto. BiegłaJ. G.wskazała natomiast, że w kwestii napraw gzymsu zasadne byłoby przyjęcie wartości zaproponowanej przez pozwanego, w kwestii napraw balkonów wskazała zaś, że pokrywający się zakresem prac wynikającym z umów zawartych przez stronę powodową i pozwaną, koszt mieści się w kwocie ok. 8 tys. netto. W ocenie skarżącego ta ostatnia opinia odnosi się prawidłowo do przedmiotu umowy i technologii wykonania w niej określonej. Zatem to na kwotę 10 213,98 zł netto, składają się prace naprawcze stanowiące przedmiot sporu (dotyczące gzymsu i balkonów), w pozostałym zaś zakresie biegła wskazywała, że wykonawca zastępczy wykonał prace inne niż zlecone były pozwanemu. Sąd pierwszej instancji nieprawidłowo przyjął natomiast własną kompilację (modyfikację) ustaleń z dwóch opinii. Kwestia wartości podatku VAT wskazana w opinii biegłego jest natomiast nieistotna, albowiem powód żądał roszczenia w wysokości kwoty netto (art. 321 k.p.c.).
W toku rozprawy apelacyjnej powód wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego za instancję odwoławczą według norm przepisanych.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja pozwanego podlegała częściowemu uwzględnieniu.
Ustalenia faktyczne stanowiące podstawę wyroku Sądu Rejonowego – w szczególności także co do przyjętego przez ten Sąd oszacowania prac naprawczych, realizowanych jako wykonawstwo zastępcze, na poziomie kwoty 12.563,20 zł (tj. 10.213,98 zł netto;zob. k. 541,a także opinia biegłejJ. G.- k. 497 akt) – należy uznać za prawidłowe, Sąd drugiej instancji przyjmuje je za podstawę także i swojego rozstrzygnięcia. Ponownej oceny prawnej powyższych okoliczności Sąd Okręgowy obowiązany był natomiast dokonać na podstawieart. 378 § 1 i art. 382 k.p.c.
Zgodnie z poglądem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniach m.in. postanowień z dnia 4 października 2002 r., III CZP 62/02 (OSNC 2004, nr 1, poz. 7) oraz z dnia 21 sierpnia 2003 r., III CKN 392/01 (OSNC 2004, nr 10, poz. 161), a ponadto wyrokach z dnia 23 lutego 2006 r. II CSK 132/05 (LEX nr 189904) i z dnia 9 lipca 2014 r., I PK 316/13 (LEX nr 1511811) postępowanie prowadzone przez Sąd drugiej instancji – pozostając postępowaniem odwoławczym i kontrolnym – zachowuje walor postępowania rozpoznawczego, co oznacza, że sąd ten ma pełną, ograniczoną jedynie granicami zaskarżenia, swobodę jurysdykcyjną i może on dokonać ponownej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Postępowanie przed sądem drugiej instancji polega bowiem na ponownym merytorycznym rozpoznaniu sprawy (zob. m.in. uzasadnienia wyroków Sądu Najwyższego z dnia 8 lutego 2000 r., II UKN 385/99, OSNP 2001, Nr 15, poz. 493 oraz z dnia 22 maja 2014 r., III PK 113/13, LEX nr 1483409).
W pierwszej kolejności należy zatem wskazać, że – wbrew stanowisku apelującego – do umów zawartych między stronami zastosowanie znajdowały przepisyKodeksu cywilnegow brzmieniu obowiązującym do dnia 25 grudnia 2014 r. (art. 44w zw. z art. 51 ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta; Dz.U. z 2014 r. poz. 827 ze zm.). Przedmiotowe umowy zawarte zostały bowiem przed tą datą – we wrześniu i październiku roku 2010 – a wskazany przepis intertempolarny, pomimo tego, że ustawodawca zamieścił go w Ustawie o prawach konsumenta, rozstrzyga o zastosowaniu do nich dotychczasowej regulacji i to bez względu na to, że dotyczą one stosunków pomiędzy przedsiębiorcami.
Uzasadnione jest natomiast stanowisko apelującego co do błędnego zakwalifikowania przez Sąd pierwszej instancji umów zawartych pomiędzy stronami jako umowy o dzieło (art. 627 k.c.), ta okoliczność jednak nie mogła mieć, w ocenie Sądu odwoławczego, istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Jakkolwiek bowiem jej okoliczności, w tym w szczególności przewidziany przez strony obowiązek wykonania przedmiotowych robót zgodnie z projektem budowlanym, z zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej oraz w oparciu o przepisyprawa budowlanego(§ 1 ust. 5 każdej z ww. umów), a ponadto przy zachowaniu wymogu protokolarnego przekazania „placu budowy”, dokonywania odbiorów częściowych i końcowego - zgodnie z wpisami do dziennika budowy (§ 6 ust. 1 i 4 ww. umów), zatrudnienia kierownika budowy, organizowania okresowych narad koordynacyjnych oraz sporządzenia dokumentacji i inwentaryzacji powykonawczej (§ 7 ust. 11 i 14 ww. umów);zob. k. 16-17 i 23-25 akt sprawy) – co świadczyłoby o tym, iż umowy zawarte pomiędzy stronami miały cechy umowy o wykonanie remontu budynku, odrębnej od umowy o roboty budowlane, aczkolwiek do niej zbliżonej, do której należy – na podstawieart. 658 k.c.– stosować odpowiednio przepisy regulujące umowę o roboty budowalne (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2016 r., IV CSK 57/16, LEX nr 2237416, a na temat cech odróżniających umowę o dzieło od umowy o roboty budowlane zob. uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2002 r., III CZP 63/01, OSNC 2002, nr 9, poz. 106, a także m.in. wyrok tego Sądu z dnia 18 maja 2007 roku, I CSK 51/07, LEX nr 334975), to jednak nie należy zapominać, że przedmiotem sporu w niniejszym procesie nie były przecież główne świadczenia stron wynikające z tych umów, lecz obowiązki wynikające z gwarancji udzielonej powodowi (zamawiającemu) przez pozwanego (wykonawcę).
W ocenie Sądu drugiej instancji właściwe zakwalifikowanie stosunku prawnego łączącego strony nie ma również znaczenia dla oceny podniesionego przez pozwanego zarzutu przedawnienia – o czym w dalszej części uzasadnienia.
Należy podkreślić, że obowiązujące przed dniem 25 grudnia 2014 r. przepisy dotyczące umowy o dzieło – znajdujące w tym zakresie odpowiednie zastosowanie do umów o roboty budowlane, a także o wykonanie remontu (art. 656 § 1 i art. 658 k.c.) – zawierały regulacje odnoszące się do sytuacji, gdy wykonane dzieło ma wady (art. 637 k.c.), a w zakresie rękojmi odsyłały do odpowiedniego zastosowania przepisów o rękojmi przy sprzedaży (art. 638 k.c.). Jak natomiast trafnie zauważyły Sąd Apelacyjny w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 października 2014 r., I ACa 477/14 (LEX nr 1544705), a także Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 20 grudnia 2012 r., I ACa 1319/12, LEX nr 1272037), brak było takiego uregulowania gdy chodzi o gwarancję jakości (dopiero w odniesieniu do umów zawieranych po dniu 25 grudnia 2014 r. odpowiednie odesłanie w tym zakresie wynika z nowej regulacjiart. 638 § 2 k.c.).
Skoro brak było poprzednio ustawowych unormowań, treść gwarancji jakości kształtowana była przez strony zgodnie z zasadą swobody umów. Gwarancja udzielana jest dobrowolnie, a jej treść formułuje gwarant, przy czym treść zobowiązania gwaranta może być co do zasady określona swobodnie (art. 3531k.c.). Gwarancja jakości nie jest modyfikacją rękojmi, lecz odrębną, dodatkową formą zabezpieczenia interesów zamawiającego. Powszechnie przyjmuje się, że podstawową funkcją gwarancji jest zapewnienie uprawnionemu niewadliwego korzystania z rzeczy (przedmiotu zamówienia) przez określony czas. W umowie gwarancyjnej winien być określony jej zakres, a także wskazany tryb postępowania. Jeśli gwarant w umowie tylko ogólnie wskazał, iż udziela gwarancji na wykonane roboty (bez dalszego jej skonkretyzowania), to wtedy ewentualnie można by i to jedynie – na co słusznie zwrócił uwagę skarżący – w drodze analogii odwoływać się do regulacji ustawowej przewidzianej przy umowie sprzedaży.
W niniejszej sprawie pozwany – jako gwarant – określając w § 8 każdej z ww. umów warunki gwarancji jakości, udzielonej na okres 3 lat, zobowiązał się do niezwłocznego usunięcia wad, stwierdzonych w tym okresie, w terminie 14 dni od dnia złożenia reklamacji, zaś przy braku przystąpienia do tego w wyznaczonym terminie zamawiający (powód) miał prawo, po wystosowaniu dodatkowego wezwania z wyznaczeniem dodatkowego terminu co najmniej 7 dni, zlecić ich zastępcze usunięcie osobom trzecim, na koszt i ryzyko wykonawcy – z możliwością żądania ich zwrotu bezpośrednio od pozwanego (zob. k. 18 i 25 akt sprawy).
Mając na względzie taką treść postanowienia umownego dotyczącego gwarancji jakości, w ocenie Sądu Okręgowego także i w tym przypadku zaakceptować należy pogląd doktryny – wyrażony na tle przepisów o gwarancji przy sprzedaży – zgodnie z którym realizacja uprawnień z tego tytułu nie jest uzależniona od przedstawienia dowodów na okoliczność przyczyn ujawnionej wadliwości (tak : Z. Gawlik [w]Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część szczególna, pod. red. A. Kidyby, LEX 2014, Komentarz do art.578 Kodeksu cywilnego). Przyjmuje się w związku z tym domniemanie, że wady wyniknęły z przyczyny tkwiącej już poprzednio w rzeczy (Cz. Żuławska (w:) G. Bieniek,Komentarz, t. II, 2011, s. 122). Po ujawnieniu zatem wadliwości przedmiotu umowy i notyfikowaniu wady, gwarant, chcąc uwolnić się od odpowiedzialności, obowiązany jest wykazać, że powstała ona na skutek okoliczności od niego niezależnych (art. 6 k.c.). Tymczasem w niniejszej sprawie, w ocenie Sądu drugiej instancji, pozwany nie podołał powyższemu obowiązkowi, nie udowodnił bowiem ponad wszelką wątpliwość, że nie odpowiada za przyczyny zgłoszonych mu w trybie gwarancji wady w postaci : odspojeń powłoki malarskiej naniesionej przez pozwanego, pęcherzy oraz pęknięć farby i szpachlówki w spojeniach elementów elewacji.
Wskazać trzeba, że ustalenie tego rodzaju przyczyn powstania wad w okresie objętym gwarancją nie może być przedmiotem domniemań – jak w istocie rzeczy chce tego pozwany wskazując na to, iż niezależnych od niego czynników nie wykluczyli : biegłaJ. G.(k. 528), a także prywatny rzeczoznawcaJ. L.(k. 178 v.). W ocenie Sądu drugiej instancji wymagałoby to niewątpliwie wiadomości specjalnych, tymczasem kolejno dopuszczone w niniejszej sprawie opinie biegłych nie dowiodły ostatecznie braku odpowiedzialności pozwanego w tym zakresie. Dowodem, który byłby rozstrzygający w tej kwestii nie może być, w ocenie Sądu, protokół oględzin z dnia 20 lipca 2012 r. (zob. k. 112-113 akt), skoro stanowi on jedynie dokument prywatny w rozumieniuart. 245 k.p.c., stanowiący dowód jedynie tego, że osoby które go podpisały złożyły oświadczenie zawarte w dokumencie. W żadnym razie nie dowodzi on natomiast rzeczywistej przyczyny powstania wad przedmiotu ww. umów (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 października 2011 r., II UK 43/11, LEX nr 1108484). Także fakt obniżenia wynagrodzenia należnego pozwanemu w ramachumowy nr (...)o kwotę 10.000 zł netto z tytułu „jakości i terminu wykonania” – co wynikało z protokołu odbioru z dnia 9 maja 2011 r. (zob. k. 21 akt) – nie mogło mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro chociażby z wiarygodnych zeznań reprezentanta powoda (k. 231 – 232), a także z korespondencji pomiędzy stronami (k. 92 – 118) wynikało, że wady będące przedmiotem niniejszego procesu ujawniły się wprawdzie jeszcze w maju 2011 r., ale już po dokonaniu tego odbioru. Jak zaś wynika z pisma pozwanego z dnia 14 lipca 2011 r. ww. upust mógłby dotyczyć jedynie „pęknięć na gzymsie drewnianym” (k. 98) – poza uchybieniem terminowi wykonania robót – brak jednak dowodu pozwalającego w sposób dokładny ustalić ich zakres, w zestawieniu z zakresem wad ujawnionych później, co także obciążać musi pozwanego (art. 6 k.c.).
W konsekwencji prawidłowe było przyjęcie przez Sąd Rejonowy, iż pozwany, co do zasady, odpowiada w niniejszej sprawie względem powoda z tytułu udzielonej mu gwarancji jakości. Biorąc jednak pod uwagę opisane wyżej reguły rozkładu ciężaru dowodu nie można zaaprobować poglądu tego Sądu przenoszącego bez uzasadnionej przyczyny na grunt odpowiedzialności z tytułu gwarancji regułę dotyczącą odszkodowania z umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, które – stosownie do okoliczności sprawy – może obejmować także koszty ekspertyzy wykonanej na zlecenie poszkodowanego (zob. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2004 r., III CZP 24/04, OSNC 2005, nr 7-8, poz. 117). Odmienność każdego z powołanych reżimów odpowiedzialności powoduje, w ocenie Sądu Okręgowego, że nie jest możliwe przyjęcie, aby poniesienie tego kosztu było obiektywnie uzasadnione i konieczne w kontekście ułatwienia ustalenia okoliczności związanych z powstaniem wad. W niniejszej sprawie powód nie wykazał zasadności poniesienia tego wydatku, bowiem w sytuacji gdy pozwany kwestionował swoją odpowiedzialność z tytułu gwarancji, to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu, powód zaś miał oczywiście prawo poddać powyższe stanowisko weryfikacji, jednak przed procesem na własny koszt i ryzyko.
Odnosząc się w dalszej kolejności do podtrzymanego w apelacji zarzutu przedawnienia wskazać trzeba, że wobec braku przepisów szczególnych, do dochodzenia roszczeń wynikających z gwarancji mają zastosowanie ogólne terminy i zasady przedawnienia wynikające zart. 117 i nast. k.c.(zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 1970 r., II CR 593/69, OSNC 1970, nr 10, poz. 187, a także uchwała tego Sądu z dnia 30 grudnia 1988 r., III CZP 48/88, OSNC 1989, nr 3, poz. 36). Skoro zaś zamawiający może realizować swoje uprawnienia w pierwszej kolejności poprzez zgłoszenie wad to oczywiście niezasadny jest pogląd skarżącego, że zastosowanie powinien znaleźć w tym przypadku przepisart. 646 k.c., przewidujący rozpoczęcie biegu terminu przedawnienia roszczeń wynikających z umowy o dzieło od dnia jego oddania. Niezależnie zresztą od powyższego przepis ten nie znalazłby zastosowania w przypadku roszczeń, których dotyczą regulacje odnoszące się do umowy o roboty budowlane (zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 sierpnia 1999 r.,  III CKN 305/98, „Wokanda” 1999, nr 11, poz. 3).
Zarzut apelacji odnoszący się do naruszeniaart. 233 § 1w zw. zart. 278 k.p.c.iart. 286 k.p.c., przede wszystkim poprzez samowolne dokonanie ustaleń w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych, należało natomiast uznać za uzasadniony. W piśmiennictwie i w orzecznictwie zgodnie podkreśla się, że dowód z opinii biegłego ma charakter szczególny, ponieważ jego celem jest dostarczenie sądowi wiadomości specjalnych niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy. Z tego względu nie można go zastąpić inną czynnością dowodową (np. przesłuchaniem świadka) lub zaniechać jego przeprowadzenia z powodu posiadania wiedzy specjalnej przez sędziego wchodzącego w skład sądu orzekającego (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2006 r., II CSK 245/06 LEX nr 233063). Nie może w konsekwencji sąd – bez wyjaśnienia złożonej opinii lub zasięgnięcia opinii innego biegłego – nie podzielić merytorycznych poglądów biegłego lub w ich miejsce wprowadzić własnych stwierdzeń (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 lutego 2014 r., V CSK 140/13, LEX nr 1458681).
Przede wszystkim wskazać trzeba, że Sąd pierwszej instancji aprobując wnioski biegłejJ. G.co do oszacowania prac naprawczych, realizowanych jako wykonawstwo zastępcze, łącznie na poziomie kwoty 12.563,20 zł (tj. 10.213,98 zł netto;zob. k. 541 i k. 497 akt) jedynie w zakresie prac dotyczących balkonów od strony podwórza (umowa nr (...)) przyjął – jako obciążającą pozwanego – wynikającą z tej opinii kwotę 10.022,56 zł (tj. 8.148,42 zł netto;zob. k. 543 i 494 akt). Gdy chodzi natomiast o prace dotyczące remontu elewacji frontowej (umowa nr (...)) Sąd Rejonowy, posiłkując się jedynie powyższą opinią co do ich zakresu, a pomijając w istocie rzeczy jej wnioski, uwzględnił bez żadnej zmiany kosztorys wykonawcy zastępczego przedstawiony przez powoda, z którego – co do powyższych prac – wynikała kwota 23.973,25 zł (k. 542 v. i opinia biegłej – k. 494, a także pozycje na str. 5 i 6 ww. kosztorysu - k. 226 – 227 akt).
Tym samym Sąd pierwszej instancji stanął z jednej strony (gdy chodzi o prace związane z naprawą gzymsu) na stanowisku zgodnie z którym w tym zakresie pozwany powinien zostać w całości obciążony poniesionym przez powoda kosztem wykonania zastępczego, z drugiej zaś (w zakresie prac dotyczących elementów konstrukcji balkonów od podwórza) dokonał ich weryfikacji na poziomie przyjętym przez biegłąJ. G., tj. na kwotę 8.148,42 zł netto (zbliżonym zresztą do ostatniego wyliczenia przedstawionego co do ww. prac przez biegłegoM. Ś.– na kwotę 8.242,82 zł netto –zob. k. 431).
Dochodzenie zwrotu kosztów wykonania zastępczego po ich wydatkowaniu przez wierzyciela charakteryzuje się oczywiście tym, że wierzyciel musi jedynie wykazać wysokość poniesionych wydatków (tak m.in. M.P.„Zaspokojenie interesu wierzyciela przez zastępcze spełnienie świadczenia” KPP(...)). Uszło jednak uwadze Sądu Rejonowego, że koszty wykonania zastępczego, do pokrycia których zobowiązany jest co do zasady dłużnik, nie mogą być – bez względu na ich rzeczywistą wysokość – „kosztami nadmiernymi”. Ciężar dowodu, że poniesione koszty były nadmierne i w związku z tym wierzyciel nadużył prawa, obciąża dłużnika (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2008 r., IV CNP 147/07, LEX nr 361455).
W niniejszej sprawie powód powinien był zatem wykazać wysokość wydatków poniesionych w ramach wykonania zastępczego. Sam fakt ich poniesienia nie był kwestionowany (zob. k. 54 – 58), w ocenie Sądu Okręgowego uzasadnione wątpliwości budzić musi jednak tożsamość całości zadań powierzonych przez zamawiającego (powoda) wykonawcy zastępczemu i prac koniecznych do wykonania, aby usunąć wady w ramach gwarancji. Chociaż bowiem powód twierdził, że w ramach umowy zawartej z wykonawcą zastępczym wyłączono i odrębnie potraktowano prace spoza tego zakresu (tzw. dodatkowe), których miałby dotyczyć protokół odbioru na kwotę 6.000 zł, to jednak z jego treści w żaden sposób to nie wynika. Dokument ten oznaczony został bowiem jako „Protokół odbioru wykonanych elementów robót, stanu i wartości wykonanych prac nr 1”, a wskazana tam kwota to wartość robót wykonanych w „ostatnim okresie rozliczeniowym” (zob. k. 60-61). Sugeruje to istnienie także innych, dalszych, protokołów odbioru prac wykonanych na podstawie tej umowy, których przedstawienia powód zaniechał, uniemożliwiając tym samym weryfikację zakresu i wartości poszczególnych etapów tych prac.
Również z opinii, a także wyjaśnień biegłejJ. G.wynika, że prac wykonanych przez wykonawcę zastępczego – tak w zakresie balkonów od strony podwórza (k. 495), jak i gdy chodzi o naprawę gzymsu drewnianego (k. 527 v.) – nie można bez żadnych wątpliwości uznać za tożsame z naprawą wynikającą z gwarancji. Wynikającą z kosztorysu ofertowego wykonawcy zastępczego wycenę kosztów naprawy gzymsów biegłaJ. G.oceniła przy tym jako „rażąco wysoką” za uzasadnione uznając w tym zakresie koszty proponowane przez pozwanego (zob. k. 494 - 495 i 142 - 147 akt). Brak zatem wykazania tożsamości robót wykonawcy zastępczego z koniecznym zakresem naprawy gwarancyjnej obciążać musi powoda (art. 6 k.c.), co pozwala Sądowi drugiej instancji zaaprobować w całości wnioski i ocenę przedstawioną w opinii biegłejJ. G.co do obciążającej pozwanego wartości związanej z wykonaniem zastępczym, stanowiącej kwotę 10.213,98 zł netto. Zasadny jest przy tym zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisuart. 321 § 1 k.p.c., skoro powód domagał się zasądzenia tych kosztów w kwocie netto, a zatem pomniejszonej o wartość podatku od towarów i usług, który zresztą – dla podatnika tego podatku, mogącego skorzystać z obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego – nie stanowi faktycznie poniesionego wydatku (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 20 października 2015 r., V ACa 169/15, LEX nr 1842317).
Uwzględniając zatem zasadne w tym zakresie zarzuty apelacji, należało zmienić zaskarżony wyrok, o czym orzeczono jak w sentencji na podstawieart. 386 § 1 k.p.c.W tym stanie rzeczy nie ma potrzeby ustosunkowania się do zarzutu naruszeniaart. 350 § 1 k.p.c., skoro w kwestionowanej części orzeczenie Sądu pierwszej instancji uległo zmianie.
O odsetkach z tytułu opóźnienia należnych od zasądzonej ostatecznie na rzecz powoda kwoty 10.213,98 zł Sąd drugiej instancji orzekł stosownie doart. 481 § 1w zw. zart. 455 k.c., skoro brak było dowodu, aby wezwanie dotyczące zapłaty ww. kwoty było doręczone pozwanemu przed datą doręczenia mu odpisu wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, tj. przed dniem 28 listopada 2013 r. (k. 84 akt VIII GCo 245/13 Sądu Rejonowego w Bydgoszczy; por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 sierpnia 2014 r., I PK 20/14, OSNP 2016, nr 1, poz. 4). Uwzględniono ponadto dodatkowo przynajmniej kilkudniowy okres niezbędny dla dokonania zapłaty takiej kwoty w obrocie profesjonalnym (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 2014 r., III CZP 76/14, OSNC 2015, Nr 7-8, poz. 86).
Na nowo orzeczono ponadto o kosztach procesu – na podstawieart. 100 k.p.c., stosując zasadę stosunkowego podziału kosztów. Powód poniósł koszty w łącznej wysokości 9.682 zł (2.565 zł - opłata sądowa, 3.617 zł - wynagrodzenie pełnomocnika wraz z opłatą skarbową, 3.500 zł - koszty opinii biegłych). Pozwany poniósł koszty w łącznej wysokości 5.617 zł (3.617 zł - wynagrodzenie pełnomocnika wraz z opłatą skarbową, 2.000 zł - koszt wynagrodzenia biegłych). Koszty tego postępowania wynosiły zatem łącznie 15.299 zł. Powód utrzymał się ze swoim żądaniem w ok. 18 %, ponosi wobec tego 82 % kosztów, co w przybliżeniu stanowi kwotę 12.520 zł. A ponieważ faktycznie strona ta poniosła koszty w wysokości 9.682 zł, to jest ona zobowiązana do zwrotu stronie pozwanej kwoty 2.838 zł.
Część kosztów tego postępowania pokrył tymczasowo Skarb Państwa. Stanowiły one w części należności biegłych, a także za stawiennictwo świadka - w łącznej wysokości 3.112,29 zł. Kwotę tę, stosownie doart. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych(tekst jednolity Dz.U. z 2016 r., poz. 623 ze zm.) w zw. zart. 100 k.p.c.nakazano pobrać od stron rozdzielono proporcjonalnie do wyniku sporu.
O kosztach postępowania apelacyjnego również orzeczono na podstawieart. 100 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 zd. 1 k.p.c., a także w zw. z§ 10 ust. 1 pkt 1w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.) i§ 10 ust. 1 pkt 1w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.) rozdzielając je stosunkowo. Powód poniósł koszty w kwocie 1.800 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), pozwany natomiast w łącznej kwocie 3.560 zł (opłata od apelacji - 1.760 zł, wynagrodzenie pełnomocnika - 1.800 zł). Koszty postępowania w tej instancji wyniosły zatem łącznie 5.360 zł, z czego powód, wygrywający w ok. 28 % powinien ponieść kwotę 3.840 zł (72 %). A ponieważ strona ta faktycznie poniosła z tego tytułu kwotę 1.800 zł, to jest ona zobowiązana do zwrotu stronie pozwanej kwoty 2040 zł.
W. Ł.W. A.F.