Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
VIII Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: VIII Ga 172/16
Data wyroku: 2017-01-18 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: Artur Fornal, Wiesław Łukaszewski, Wojciech Wołoszyk
Słowa kluczowe: Prawo upadłościowe i naprawcze
Podstawa prawna: art. 377 pun

Sygn. akt

VIII Ga 172/16

POSTANOWIENIE

Dnia 18 stycznia 2017r.

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy VIII Wydział Gospodarczy
w składzie:

Przewodniczący
Sędzia
Sędzia

SSO Wojciech Wołoszyk (spr.)
SO Wiesław Łukaszewski
SR del. Artur Fornal

Protokolant

Katarzyna Burewicz

po rozpoznaniu w dniu 18 stycznia 2017r. w Bydgoszczy

na rozprawie

sprawy z wniosku:(...)wW.Oddział
wK.

przy udziale:J. B.

o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej

na skutek apelacji uczestnika od postanowienia Sądu Rejonowego w Bydgoszczy
z dnia 25 maja 2016r. sygn. akt XV Gzd 70/14
postanawia:
oddalić apelację.
Wiesław Łukaszewski Wojciech Wołoszyk Artur Fornal

Sygn. akt VIII Ga 172/16

UZASADNIENIE
Wnioskodawca(...)Oddział wK.wniósł o orzeczenie wobecJ. B.będącego członkiem zarządu(...) sp. z o.o.wB.zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu na okres 10 lat. Wniosek został złożony w dniu 7 października 2014 r. ( data nadania, k. 23). Pomimo zobowiązania uczestnik nie złożył w zakreślonym terminie odpowiedzi na wniosek.
Sąd Rejonowy ustalił , iżJ. B.pełni funkcję prezesa zarządu(...) sp. z o.o.wB.od dnia 9 września 2011 r., kiedy to odwołano z tej funkcji uchwałą zgromadzenia wspólnikówE. D.aA. D.jest członkiem zarządu tej spółki.
W trakcie prowadzenia działalności gospodarczej spółka zaprzestała wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań. Problemy z regulowaniem należności zaczęły się w 2011 r., na początku tego roku spółka była jeszcze w dobrej kondycji finansowej, przed odejściem z funkcji prezesaE. D.pojawiły się już problemy z terminowym regulowaniem zobowiązań.E. D.przekazała dokumentacjęspółki (...)i poinformowała go we wrześniu 2011 r. o sytuacji spółki. W sprawozdaniu za 2011 r.spółka (...)wykazała zysk netto w kwocie 2.338.965 zł a księgowa wartość aktywów z nadwyżka pokrywała kwotę zaciągniętych zobowiązań, na koniec 2011 r. spółka nie wykonywała części wymagalnych zobowiązań, jak zobowiązania z podatku(...)w kwocie 637.482 zł, podatku(...)w kwocie 2.296,40 zł. W 2012 roku trwale utraciła zdolność wykonywania wymagalnych zobowiązań, prowadziła nierentowną działalność gospodarczą, w 2012 r. nastąpiło radykalne pogorszenie sytuacji finansowej, w bilansie sporządzonym na dzień 31.12.2012 r. wykazano stratę w kwocie 1.029.564,00 zł, za 2013 r. kolejną stratę w kwocie 385.382,00 zł. W 2012 r. nie wykonywała wymagalnych zobowiązań z tytułu podatku od towarów i usług - od maja 2011 r., podatku(...)( w tym podatku począwszy od listopada 2011 r.) a także(...), nie regulowano obowiązkowych wpłat na(...), od 15.03.2012 r. spółka zaprzestała opłacania składek na rzecz wnioskodawcy - stan zadłużenia na dzień 01.10.2014 r. wynosił 984.003,35 zł , w tym z tytułu: składek na(...)za okres od stycznia 2012 r. do sierpnia 2014 r. w kwocie 746.263.71 zł oraz odsetki za zwłokę na dzień 01.10.2014 r. w wysokości 108.852 zł, z tytułu kosztów upomnień w kwocie 58,40 zł, z tytułu kosztów egzekucyjnych w łącznej kwocie 5.369,20 zł, ubezpieczenia zdrowotnego (składek na(...)) za ten sam okres w kwocie 194.836,71 zł, odsetki w kwocie 29.421 zł naliczone na dzień 01.10.2014 r., koszty upomnienia w kwocie 120 zł, koszty egzekucyjne w kwocie 1.670,80 zł, składek na(...)za ten sam okres w kwocie 62.693,63 zł, odsetki w kwocie 9.413 zł na dzień 01.10.2014 r., 120 zł kosztów upomnień, 537,90 zł kosztów egzekucyjnych. Spółka nie regulowała też opłat na rzecz(...)- m.in. za II półrocze 2011 r. płatne do 31.01.2012 r. w kwocie 5.162,00 zł , nie wykonywała też w 2012 r. wymagalnych zobowiązań z tytułu dostaw i usług.
J. B.jako prezes zarządu podpisywał sprawozdania finansowe, znał sytuację finansową spółki, nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłości, miał świadomość , że na nim jako prezesie zarządu ciąży taki obowiązek. Problemy spółki wiązały się m.in. z brakiem uzyskiwania zapłaty od kontrahentów. W 2011 roku niespłacanie długów miało charakter okresowej niewypłacalności zaś w 2012 r. niewypłacalność stała się trwała, na dzień 31.12.2012 r. spółka w sposób trwały nie spłacała długów w znaczącej części i były generowane dalsze straty. Przeciwko spółce prowadzono szereg postępowań egzekucyjnych.
Sąd Rejonowy zważył, iż zgodnie z treścią art. 373 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe , sąd może orzec pozbawienie na okres od roku do dziesięciu lat prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu m.in. wobec osoby, która ze swej winy będąc do tego zobowiązana z mocy ustawy, nie złożyła w terminie dwóch tygodni od dnia powstania podstawy do ogłoszenia upadłości wniosku o ogłoszenie upadłości. Zgodnie z art. 10 p.u. podstawą ogłoszenia upadłości dłużnika jest jego niewypłacalność. Niewypłacalny jest zaś dłużnik, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań (art. 11 ust. 1 p.u.). Przepis art. 21 ust. 1 i 2 p.u. przesądza natomiast o tym, że dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. W przypadku osoby prawnej obowiązek ten spoczywa na każdym, kto ma prawa reprezentacji sam lub łącznie z innymi osobami.
Mając na uwadze treść cytowanych powyżej przepisów stwierdzić należy, że niewątpliwiespółka (...) sp. z o.o.wB.stała się niewypłacalna najpóźniej w grudniu 2012 r., w tej dacie spółka posiadała już szereg wymagalnych zobowiązań, które nie były regulowane- zarówno należności publicznoprawne jak i wobec kontrahentów. Zważyć w tym miejscu należy, iż sam uczestnik przyznał, że zaistniała niewypłacalność - „Przyczyną niewypłacalności był brak zapłaty od kontrahentów”, „Nie pamiętam kiedy dowiedziałem się o kłopotach , czy to było jeszcze w 2011 czy 2012 r.”. W odniesieniu do relacji uczestnika należy wskazać, iż z treści zeznań wynika, że uczestnik miał świadomość braku regulowania wymagalnych zobowiązań przez spółkę, której był prezesem, przy czym podawał przyczyny jakie w
jego oceny to spowodowały oraz wskazywał na założenie wyjścia z trudnej sytuacji. Uczestnik przyznał, że wiedział o ciążącym na nim obowiązku zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości jako na prezesie zarządu. Nie jest wiarygodna relacja uczestnika w części gdzie neguje jakoby poprzedni prezes poinformował go stanie spółki we wrześniu 2011 r., co wprost wynika z zeznań świadkaP. D.a ponadto logicznym jest, że dotychczasowy prezes zarządu informuje nowo powołaną osobę na to stanowisko o sytuacji spółki. W tym zakresie nie ma to większego znaczenia o tyle, iż sam uczestnik przyznał, że krótko po objęciu funkcji z nadchodzącej korespondencji dowiedział się o braku regulowania zobowiązań przez spółkę, ponadto, jak przyznał miał pełny dostęp do dokumentacji księgowej, zresztą to właśnie uczestnik jako prezes zarządu podpisywał sprawozdania. Nie jest wiarygodna relacja uczestnika w części gdzie w określonym zakresie kwestionuje wysokość zobowiązań, relacja w tym zakresie uczestnika nie jest precyzyjna, spójna ( które i w jakiej wysokości) ani jednoznaczna, poza twierdzeniem w tym zakresie uczestnik nie przedstawił żadnych dowodów.
Wbrew przedstawianym zastrzeżeniom i wnioskowi o dowód z opinii innego biegłego Sąd w pełni jako trafne podzielił wnioski opinii pisemnych i ustnej uzupełniającej biegłegoK. J.. Opinia ta jest pełna, odznacza się profesjonalizmem, biegły w sposób rzeczowy i logiczny odpowiedział na postawione zarzuty oraz udzielił wyczerpujących odpowiedzi na zadane mu pytania. Wbrew twierdzeniom uczestnika opinia jest jasna i czytelna, a użyte zwroty nie są niejednoznaczne. Materiał był wystarczający dla biegłego do udzielenia odpowiedzi na postawione biegłemu pytania. Niezrozumiałe są zarzuty dotyczące konieczności czy zasadności jego rozszerzenia a w zasadzie co do oparcia się na materiale , który mógłby być szerszy. Otóż ciężar dowodzenia spoczywa na stronach, wniosek o dowód z opinii biegłego został zgłoszony przez uczestnika i to strona powinna ewentualnie wskazać i przedstawić dalszy materiał, który miałby wziąć pod uwagę biegły, czego strona - uczestnik nie zrobił. Zresztą podkreślić w tym miejscu należy, ze poza dowodem z opinii biegłego już same przedłożone dokumenty a także częściowo zeznania samego uczestnika wskazują, że w czasie jak pełnił funkcję powstał stan niewypłacalności spółki i pomimo obowiązku uczestnik nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłości. Zebrane dowody jednoznacznie wskazują , że w 2012 r. spółka zaprzestała w sposób trwały regulowania szeregu wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Bez znaczenia przy tym jest, że według dokumentów księgowych spółki miała istnieć nadwyżka w postaci majątku nad długami, wystarczy bowiem do powstania stanu niewypłacalności zaprzestanie regulowania wymagalnych zobowiązań pieniężnych nawet gdyby majątek podmiotu był wartości wyższej od długów. W niniejszej sprawie jest zresztą wątpliwa wartość majątku jako aktywów gdyż szereg prowadzonych postępowań egzekucyjnych zakończyło się
umorzeniem w związku z bezskutecznością egzekucji, trafne przy tym są uwagi biegłego co do wątpliwości co do podanej wartości udziałów, gdzie ich wartość w bilansie była blisko 50 razy wyższa od ceny zakupu. Stanowisko uczestnika nie jest spójne, z jednej strony kwestionuje ustalenia biegłego, gdzie sam uczestnik potwierdza niewypłacalność i kwestionuje jednocześnie czy poddaje w wątpliwość trafność ustalenia stanu niewypłacalności spółki podnosząc, że stan ten mógł wystąpić wcześniej. Otóż jest to o tyle bez znaczenia, że nawet gdyby stan ten wystąpił wcześniej to na uczestniku i tak spoczywałby obowiązek zgłoszenia wniosku o upadłość w sytuacji gdy w czasie pełnienia przez niego funkcji stan taki w jakimkolwiek momencie zaistniał, a nie może budzić wątpliwości, że takie stan wystąpił a uczestnik nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłości, przy czym zadłużenie cały czas narastało. W ocenie Sądu wskazana przez biegłego data powstania niewypłacalności na koniec grudnia 2012 r. jest trafna, albowiem jak wskazał biegły wówczas bez wątpienia spółka w sposób trwały zaprzestała regulowania wymagalnych zobowiązań wobec szeregu różnych wierzycieli. Biegły nie wykluczył aby stan ten powstał wcześniej ale wskazał, że nie mu tu pewności, jest to tylko założenie teoretyczne. Zebrane dowody pozwalają jednoznacznie stwierdzić na stan niewypłacalności na grudzień 2012 r., bowiem w 2011 r. spółka regulowała swe zobowiązania a co do niektórych zaczęły pojawiać się opóźnienia, nie było jednak stanu aby spółka wobec szeregu wierzycieli w sposób trwały zaprzestała regulowania zobowiązań a za 2011 roku spółka odnotowała zysk w przeciwieństwie do straty i to znacznej za rok 2012 i 2013 .
Ustanawiając opisaną wyżej podstawę orzeczenia zakazu ustawodawca - wart. 377 p.u.n.- wprowadził jednocześnie instytucję swoistego przedawnienia orzekania w sprawach o pozbawienie prawa prowadzenia działalności gospodarczej stanowiąc, iż nie orzeka się zakazu, o którym mowa wart. 373, jeżeli postępowanie w tej sprawie nie zostało wszczęte w terminie roku od dnia umorzenia lub zakończenia postępowania upadłościowego albo oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości na podstawieart. 13, agdy nie złożono wniosku o ogłoszenie upadłości, w terminie trzech lat od dnia, w którym dłużnik obowiązany był taki wniosek złożyć.
Trzeba w tym miejscu zwrócić uwagę na ugruntowany w orzecznictwie Sądu Najwyższego pogląd, zgodnie z którym termin do wystąpienia z żądaniem orzeczenia zakazu działalności gospodarczej biegnie od dnia, w którym dłużnik był obowiązany złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości, tylko wtedy, gdy nie został on złożony. Po jego złożeniu roczny termin zart. 377 p.u.n.biegnie od daty zakończenia - w różny sposób - postępowania upadłościowego, jego umorzenia lub oddalenia wniosku na podstawieart. 13 p.u.n.(zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 2009 r., III CSK 297/08, nie publ., Lex nr 512981 i M. Prawniczy z 2009 r., Nr 7, poz. 356; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2010 r., III CZP 14/10, OSNC z
2010 r., Nr 10, poz. 133; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 marca 2006 r., III CZP 13/06, OSNC 2007, nr 1, poz. 8; postanowienie z dnia 10 listopada 2006 r. I CSK 218/06, niepubl., LEX nr 371453). Do czasu umorzenia lub zakończenia postępowania upadłościowego bądź oddalenia wniosku na podstawieart. 13 p.u.n.termin ten nie rozpoczyna więc biegu (tak: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 stycznia 2007 r., II CSK 330/06, nie publ., Lex nr 503238).
W rozpoznawanej sprawie ustalono, że uczestnik ani żaden z jego wierzycieli nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłościspółki (...) sp. z o.o.wB.. Skoro zatem spółka stała się niewypłacalna w grudniu 2012 r. ( w zasadzie na koniec tego miesiąca) to uczestnik jako prezes zarządu winien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości najpóźniej w ciągu dwóch kolejnych tygodni(art. 21 p.u.n.) . Nie upłynął też 3-letni okres od daty powstania niewypłacalności do daty złożenia wniosku przez wnioskodawcę , co miało miejsce w październiku 2011 r. W konsekwencji, w ocenie Sądu nie było podstaw do oddalenia przedmiotowego wniosku o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu oart. 377 p.u.n..
Dokonując analizy okoliczności faktycznych ustalonych w niniejszej sprawie stwierdzić trzeba, że nie ulega wątpliwości, iż uczestnik pomimo zaistnienia podstawy do ogłoszenia upadłości prowadzonej spółki nie złożył takiego wniosku.
W związku z redakcjąart. 373 ust 1 p.u.n.zasadnie przyjmuje się, iż podstawa do wydania zakazu, która opiera się na winie, występuje nie tylko wtedy gdy osoba, która ma zostać pozbawiona praw wymienionych w tym przepisie umyślnie dokonała czynności o których w nim mowa, lecz także, gdy działania te są następstwem jej niedbalstwa (zob. F. Zedler [w] Prawo upadłościowe i naprawcze. K.W. Zakamycze, Kraków 2003, teza 6 do art. 373, str. 958). Wskazania wymaga fakt, iż chodzi tu o winę w braku złożenia wniosku w terminie określonym w ustawie.
W ocenie Sądu uczestnik jako członek zarządu spółki i prowadząc jej sprawy miał pełną świadomość sytuacji, w jakiej znajdowało się zarządzane przez niego przedsiębiorstwo. W nauce prawa powszechnie przyjmuje się, iż do okoliczności wyłączających winę można zaliczyć brak informacji o sytuacji stwarzającej obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości z przyczyn niezależnych od dłużnika, np. z powodu obłożnej choroby. W niniejszej sprawie w przypadku uczestników żadna - tak z wyżej wskazanych okoliczności, jak i o zbliżonym charakterze - nie zaistniała. Nawet brak wiedzy uczestnika, iż ma obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości niewątpliwie nie jest okolicznością mogąca wyłączyć winę w postaci niedbalstwa uczestnika.
O tym, czy i w jakim zakresie należy orzec zakaz decydować powinien także skutek zawinionego działania, a zatem czy doszło do pokrzywdzenia wierzycieli (zob. F. Zedler [w]Prawo upadłościowe i naprawcze. K.W. Zakamycze, Kraków 2003,
teza 7 do art. 373, str. 959). Należy uznać zasadność wyrażanego w orzecznictwie poglądu, iż do pokrzywdzenia wierzyciela dochodzi nie tylko poprzez pomniejszenia majątku dłużnika, ale również w sytuacji, gdy co prawda do uszczuplenia majątku nie doszło, jednak wzrosła wartość niewykonanych zobowiązań (tak m.in. tak słusznie Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 25 maja 2006 r., sygn. VIII Ga 38/06).
W realiach sprawy uczestnik jako prezes zarządu prowadzonej spółki - po powstaniu niezaspokojonych w terminie wierzytelności, nie zgłosił wniosku o upadłość, co w konsekwencji prowadziło do powiększenia sumy zobowiązań, gdyż pojawiły się kolejne wierzytelności, a nadto w dalszym ciągu rosły odsetki od istniejących kwot, co należy uznać za krzywdzące dla wierzycieli. Uznać trzeba, że możliwość pokrzywdzenia wierzycieli uczestnik postępowania powinien co najmniej przewidywać, stanowiło ono bowiem logiczne i nieuniknione następstwo jego zaniedbania.
W ocenie Sądu wszystkie powołane wyżej okoliczności, uzasadniają orzeczenie zakazu w wymiarze 6 lata wobec uczestnika. Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd Rejonowy orzekł jak w sentencji na podstawie art. 373 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 1112 ze zm.) - pkt I formuły sentencji postanowienia.
O kosztach sądowych w postaci opłaty od wniosku, której wnioskodawca nie miał obowiązku uiścić (art. 114 ust. 4 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych; tekst jednolity Dz.U. z 2009 r., Nr 205, poz. 1585 ze zm.) orzeczono na podstawieart. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnychobciążając nimi uczestnika z uwagi na regulacjęart. 520 § 3 k.p.c.w zw. zart. 376 ust. 1zd. drugiePrawa upadłościowego i naprawczego.
Apelację od powyższego postanowienia złożył uczestnik , zaskarżonemu postanowieniu zarzucając naruszenie :art. 233 § 1 k.p.c.poprzez przyjęcie, że dowód z opinii zasadniczej biegłegoK. J.wraz z opinią uzupełniającą oraz opinią ustną był wystarczający do oceny odpowiedzialności ponoszonej przez Uczestnika, pomimo iż w opinii tej nie wskazuje się jednoznacznie daty powstania niewypłacalnościspółki (...) sp. z o.o.oraz brak jest jednoznacznego wskazania, czy ta niewypłacalność wystąpiła przed dniem powołania uczestnika do zarządu spółki lub przed upływem trzech lat przed złożeniem wniosku o orzeczenie zakazu przez wnioskodawcę; że nie jest konieczne przeprowadzenie opinii innego biegłego podczas gdy Uczestnik wskazał szereg zarzutów względem opinii w piśmie przygotowawczym zawierającym stanowisko do opinii biegłegoK. J.z dnia 9 marca 2016 r. oraz w piśmie zawierającym uwagi do opinii uzupełniającej biegłegoK. J.z dnia 21 kwietnia 2016 r. w szczególności: zarówno opinia zasadnicza jak i opinia uzupełniająca są trudne i mało czytelne, biegły w
obu opiniach przywołał te same zestawienia i analizy, których nie komentuje w sposób wystarczająco jasny i spójny , biegły przywołał w swojej opinii jedynie dane roczne, nie powołując się na dane miesięczne pozwalające lepiej ocenić moment wystąpienia przesłanek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Strona Uczestnika wskazuje że w opinii brakuje pełnych analiz ekonomiczno-finansowej i wskaźnikowej, uniemożliwia to uzyskanie faktycznego obrazu stanu spółki , w żadnej z przedstawionych opinii biegły nie przedstawił twardych dowodów na radykalne pogorszenie sytuacji finansowej Spółki , biegły nie wykazał dlaczego niewypłacalność uznana za biegłego za „długotrwałą" pojawiła się akurat 31 grudnia 2012 r. a nie w innej, wcześniejszej dacie, np. dnia 1 stycznia 2012 r. , brak rzetelnej i przekonywującej analizy ekonomiczno-finansowej pozostawia stwierdzenia przytoczone przez biegłego w sferze spekulacji , jak też poprzez przyjęcie, że zakaz powinien zostać orzeczony na sześcioletni okres podczas, gdy okres ten wskazuje przypisanie Uczestnikowi znacznego stopnia winy, na podstawie w/w opinii, która w ocenie strony Uczestnika jest niewystarczająca, gdyż nie wskazuje jednoznacznie na datę powstania niewypłacalności; naruszenieart. 328 § 2 k.p.c.w zakresie terminu na który orzeczono zakaz, poprzez niewskazanie jakimi przesłankami Sąd się kierował, podczas gdy zdawkowe stanowisko Sądu„w ocenie Sądu wszystkie powołane wyżej okoliczności uzasadniają orzeczenia zakazu w wymiarze sześciu lat wobec uczestnika"uniemożliwia kontrolę instancyjną orzeczenia;art. 373 ust. 1 pkt 1p.u. poprzez przyjęcie, że przesłanki do ogłoszenia upadłości powstały w czasie pełnienia funkcji prezesa zarządu przez Uczestnika, (po 9 września 2011 r.), podczas gdy opinia biegłegoK. J.nie determinuje jednoznacznie daty powstania tej przesłanki: w swojej opinii biegły nie wnika co stało się od początku 2011 roku do końca 2012 roku, pomimo że w tym okresie można zaobserwować największą zmianę i największą stratę w rachunku kosztów i strat; biegły nie wykazuje dlaczego niewypłacalność uznana przez biegłego za „długotrwałą" pojawiła się akurat 31 grudnia 2012 r. a nie w innej, wcześniejszej dacie; naruszenie art. 373 ust. 2 p.u. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd przy orzekaniu zakazu prowadzenia działalności gospodarczej oraz pełnienia funkcji stopnia winy Uczestnika w dokonaniu czynności stanowiących podstawę orzekania pozbawienia praw oraz nieuwzględnienie przy ocenie stopnia winy działań podejmowanych przez Uczestnika podczas sprawowania funkcji prezesa zarządu mających na celu poprawę sytuacji finansowej spółki.
Uczestnik wniósł ponadto o rozpoznanie w trybie 380k.p.c.postanowienia o oddaleniu wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego i domagał się uchylenia zaskarżonego postanowienia i przekazania sprawy do Sądu Rejonowego do ponownego rozpoznania.
Wnioskodawca w odpowiedzi na apelację domagał się jej oddalenia.
Na posiedzeniu w dniu 18 stycznia 2017 r. pełnomocnik uczestnika wniósł o dopuszczenie dowodu z przedłożonego spisu wierzycieli na okoliczność , iż niewypłacalność spółki miała miejsce przed październikiem 2011 r. , co miało uzasadniać oddalenie wniosku na podstawie art. 377 p.u.

Sąd Okręgowy zważył co następuje :

Apelacja okazała się niezasadna.
Przede wszystkim skutku nie mogły odnieść zarzuty naruszenia przez sądart. 233 § 1 kpc, dotyczące opinii biegłego. Należy wskazać , iż biegły przyjął datę niewypłacalności spółki zarządzanej przez uczestnika na 31 grudnia 2012 roku , gdyż nie miał dostępu do dokumentacji umożliwiającej mu dokonanie bardziej precyzyjnych ustaleń w tym zakresie. Biegły wielokrotnie wskazywał , iż nie mógł zapoznać się z księgami rachunkowymi , nie było także możliwości dokonania przez niego szczegółowej analizy przepływów pieniężnych ( por. m.in. informacja w opinii na k. 386 akt ). Uczestnik sam złożył wniosek o powołanie biegłego , nadal jest prezesem zarządu spółki(...). Spoczywał na nim zatem obowiązek udostępnienia biegłemu wszelkiej możliwej dokumentacji w celu wydania opinii. Zgodnie z przepisemart. 6 kcciężar dowodu spoczywa na tym , kto z danej okoliczności wywodzi skutki prawne.  Należy podnieść , iż w myślart. 233 § 1 kpc, Sąd ocenia wiarogodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału zaś zgodnie zart. 233 § 2 kpcSąd oceni na tej samej podstawie, jakie znaczenie nadać odmowie przedstawienia przez stronę dowodu lub przeszkodom stawianym przez nią w jego przeprowadzeniu wbrew postanowieniu sądu. Nie może zatem uczestnik stawiać zarzutu odnośnie niepełności opinii , skoro swoimi zaniechaniami uniemożliwił biegłemu jej sporządzenie w takiej postaci jakiej się domaga. Uczestnik nie zaoferował biegłemu bardziej szczegółowej dokumentacji zarządzanej przez siebie spółki , ograniczając się wyłącznie do stawiania zarzutów wobec opinii biegłego.
Dopiero na posiedzeniu w dniu 18 stycznia 2017 r. złożono niepodpisany wykaz wierzytelności , który miał stanowić podstawę do dokonania przez Sąd ustaleń odnośnie terminu powstania niewypłacalności. Należy wskazać , po pierwsze , iż wobec braku podpisu , wykaz ten nie mógł zostać uznany za dokument prywatny w rozumieniuart. 245 kpc, co wprost wynika z treści tego przepisu ( mowa tam jest o osobie , która podpisała dokument ). Ponadto uczestnik nie wykazał , iż nie mógł złożyć stosownych wniosków dowodowych w postępowaniu przed sądem I instancji , próbując naprawić w ten sposób braki w zakresie inicjatywy dowodowej.
Warto tu przytoczyć słuszny wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 26 lipca 2016 r. , VI ACa 294/15 , gdzie stwierdzono , iż strona, która dopuszcza się zaniedbania w
zakresie przysługującej jej inicjatywy dowodowej w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, musi się liczyć z tym, że sąd drugiej instancji jej wniosku dowodowego nie uwzględni. Innymi słowy, strona powinna w postępowaniu pierwszoinstancyjnym wykazać się stosowną inicjatywą dowodową i staraniami o pozyskanie i przedstawienie istniejących dowodów, a jeżeli tego nie uczyniła, nie może na etapie postępowania odwoławczego domagać się dopuszczenia dowodów, jeśli należyte wykonanie przez nią obowiązków wynikających zart. 6 k.c.iart. 232 k.p.c.pozwalało na zgłoszenie stosownych wniosków dowodowych w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Podobnie Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 22 czerwca 2016 r. , I ACa 53/16 , podkreślił , iż wprawdzie w przyjętym systemie apelacji celem postępowania apelacyjnego jest ponowne wszechstronne zbadanie sprawy pod względem faktycznym i prawnym i sąd drugiej instancji jest zobowiązany na wniosek strony materiał ten uzupełnić, jeżeli jest to konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy, jednak może pominąć nowe fakty i dowody zgłoszone dopiero w postępowaniu apelacyjnym, gdy nie zachodzą przesłanki, o których mowa wart. 381 k.p.c.Przepis ten stwarza jedynie możliwość dowodzenia okoliczności wyłącznie faktycznych, wcześniej niemożliwych do wykazania z przyczyn obiektywnych. Występujący wart. 381 k.p.c.zwrot: „potrzeba powołania się na nowe fakty i dowody wynikła później", nie może być pojmowany w ten sposób, że „potrzeba" ich powołania może wynikać jedynie z tego, iż rozstrzygnięcie sądu pierwszej instancji jest dla strony niekorzystne, gdyż takie pojmowanieart. 381 k.p.c.przekreślałoby jego sens i rację istnienia.
Z tych przyczyn Sąd Okręgowy oddalił wniosek dowodowy uczestnika zawarty w piśmie z dnia 17 stycznia 2017 r. , gdyż motywem złożenia niepodpisanego wykazu wierzytelności było właśnie niekorzystne dla uczestnika rozstrzygnięcie sądu I instancji.
Odnosząc się dalej do kwestii braku podania przez biegłego wcześniejszej daty niewypłacalności spółki , należy wziąć pod uwagę , iż – co wyżej wskazano – dokumentacja udostępniona biegłemu w toku postępowania przed Sądem Rejonowym była niepełna. Wobec braku dostępu do dokumentów źródłowych biegły miał dostęp tylko do sprawozdań rocznych. Biegły wykluczył powstanie niewypłacalności na koniec 2011 roku , wskazując przede wszystkim na dodatni wynik finansowy spółki. Sąd odwoławczy podziela ten pogląd. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika , iż począwszy od lipca 2011 roku spółka nie regulowała co prawda zobowiązań na rzecz(...)w wysokości ponad 630 tysięcy złotych , od kwietnia 2011 r. nie regulowała też zobowiązań na rzecz(...). Posiadała też inne zaległości , lecz były to kwoty niewielkie ( sięgające najwyżej kilku tys. zł ). Należy przy tym brać pod uwagę , iż za 2011 rok spółka osiągnęła duży zysk. Nie można zatem przyjąć , jak słusznie podkreślił biegły , że spółka już w 2011 roku cechowała się trwałą niewypłacalnością. Natomiast prawidłowo biegły przyjął , iż niewątpliwie na dzień 31 grudnia 2012 r. była ona podmiotem niewypłacalnym , gdyż nie tylko nie płaciła znacznej części zobowiązań ale w wyniku wygenerowania dużej straty było mało prawdopodobne aby mogła całość zadłużenia spłacić w przyszłości ( k. 436 akt ).
Sąd podziela tutaj stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 czerwca 2014 r. II FSK 1743/12 , iż nie można podzielić poglądu, że obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości powstaje już w momencie niezapłacenia jednego czy kliku długów. Wprawdzie literalna wykładniaart. 11 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze(t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 1112) może doprowadzić do wniosku, że niezapłacenie choćby jednego wymagalnego zobowiązania pieniężnego powoduje niewypłacalność dłużnika w rozumieniu tego przepisu, to jednak wykładnia celowościowa wskazuje na to, że niewykonywanie zobowiązań, prowadzące do uznania dłużnika za niewypłacalnego winno mieć charakter trwały i dotyczyć przeważającej części zobowiązań. Świadczy o tym użycie przez ustawodawcę wyrażeń "niewykonywanie", a nie "niewykonanie" i użycie liczby mnogiej "zobowiązań", a nie pojedynczej "zobowiązania". Nie wystarczające jest wskazanie na istnienie niespłaconych długów, skoro nie wiadomo, czy ich niepłacenie miało w okresie, kiedy dana osoba pełniła funkcję członka zarządu charakter trwały i dotyczyło przeważającej części zobowiązań. Por. także wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna , z dnia 19 stycznia 2011 r. , V CSK 211/10 , gdzie wskazano jednoznacznie , iż przewidziana wart. 11 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawczeniewypłacalność dłużnika zachodzi dopiero wtedy, gdy dłużnik z braku środków przez dłuższy czas nie wykonuje części lub całości swoich wymaganych zobowiązań.  Również SA w Gdańsku w wyroku z dnia 27 czerwca 2013 r. , w sprawie o sygn. III AUa 1293/12, trafnie wskazał , iż trwałego niewykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych nie można utożsamiać z nieuiszczeniem jednego długu ani też z sytuacją, gdy pomimo nieuiszczenia kilku długów zachodzi tylko wstrzymanie wypłat. W każdym przypadku należy ustalić, kiedy doszło do zaprzestania płacenia długów, a kiedy zachodziło jeszcze tylko przejściowe wstrzymanie wypłat. Zwłaszcza sytuacja, w której trudności płatnicze wynikają z braku zapłaty ze strony kontrahentów dłużnika może być uznana za trudność o charakterze przejściowym. Ustawowy termin, w którym przedsiębiorca jest zobowiązany złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości jest bardzo krótki, wynosi bowiem 2 tygodnie. Mając na względzie specyfikę działalności gospodarczej nieracjonalne byłoby wymaganie, aby natychmiast ogłaszać upadłość, gdy pogorszeniu ulegają wskaźniki płynności finansowej i nie wszystkie zobowiązania są regulowane w terminach płatności.
Wyraźne pogorszenie sytuacji finansowej spółki niewątpliwie nastąpiło w 2012 roku , o czym świadczy chociażby brak uregulowania zobowiązań z tytułu(...)za 2011 r. w kwocie blisko 550 tys. zł , niewykonywanie zobowiązań z tytułu(...)za okres od listopada 2011 r. ( wymagalne od grudnia 2011 roku ) , brak zapłaty zobowiązań wobec wnioskodawcy począwszy od marca 2012 roku , przy jednoczesnym narastaniu już
istniejących zaległych zobowiązań z tytułu(...)i należności na rzecz(...). Również wynik finansowy za 2012 rok wskazuje , iż w tym właśnie roku spółka w sposób trwały utraciła możliwość regulowania znaczącej części swoich zobowiązań , gdyż działalność spółki zakończyła się stratą a uzyskane przychody stanowiły 92 % kosztów działalności.
Nie ulega przy tym kwestii , iż nie ma w takiej sytuacji decydującego znaczenia dokładna data powstania stanu niewypłacalności spółki. Na pewno nie była to data przypadająca przed okresem 3 lat przed złożeniem wniosku o zakaz działalności gospodarczej o czym była mowa wyżej. Zbędne było zatem pod tym kątem dokonywanie ustaleń w celu ustalenia dokładnie , od którego miesiąca miał miejsce stan niewypłacalności spółki.
Nie ma także znaczenia , iż ewentualna niewypłacalność miałaby miejsce przed objęciem przez uczestnika stanowiska prezesa zarządu. Skoro zaprzestanie płacenia długów przez spółkę nastąpiło jeszcze przed objęciem przez stronę funkcji prezesa jej zarządu i trwało nadal, to w świetle zarównoart. 5 § 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. - Prawo upadłościowe(t.j. Dz.U. z 1991 r. Nr 118, poz. 512 ze zm.) jak iart. 21 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze(t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361 ze zm.), strona już wówczas, czyli po objęciu funkcji, powinna wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości ( por. Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 23 października 012 r. , II UK 79/12 ). Tak więc nawet przy przyjęciu , iż niewypłacalność miałaby miejsce przed wrześniem 2011 r. , to uczestnik objąwszy stanowisko i tak byłby zobowiązany z mocyart. 21 p.u.n.do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.
Jednocześnie biegły istotnie wskazywał , iż niewypłacalność spółki mogła nastąpić wcześniej. Jednak ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika , iż nie miało to miejsca przed październikiem 2011 roku. Nie było zatem podstawy do oddalenia przez Sąd wniosku na podstawieart. 377 p.u.n., gdyż w dacie złożenia wniosku przez wierzyciela niewątpliwie nie upłynął termin przewidziany przez ten przepis , który – w myśl uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 20 maja 2011 r. , III CZP 23/11, należy liczyć od dnia, w którym dłużnik był obowiązany złożyć taki wniosek.
Brak było zatem podstaw do dopuszczenia dowodu z ponownej opinii biegłego. Wobec braku dalszego materiału dowodowego jak i prawidłowości ustaleń poczynionych przez biegłegoJ.Sąd Rejonowy prawidłowo oddalił wniosek o dalszą opinię a Sąd Okręgowy oddalił wniosek o zmianę owego postanowienia dowodowego.
Nieuzasadnione były także zarzuty dotyczące braku winy uczestnika przy orzekaniu o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej. Sąd Okręgowy podziela w całości stanowisko Sądu Rejonowego , iż biorąc pod uwagę treśćart. 373 ust 1 p.u.n.zasadnie przyjmuje się, iż podstawa do wydania zakazu, która opiera się na winie, występuje nie tylko wtedy gdy osoba, która ma zostać pozbawiona praw wymienionych w tym przepisie umyślnie dokonała czynności o których w nim mowa, lecz także, gdy działania te są następstwem jej niedbalstwa (zob. F. Zedler [w] Prawo upadłościowe i naprawcze. K.W. Zakamycze, Kraków 2003, teza 6 do art. 373, str. 958). Wskazania wymaga fakt, iż chodzi tu o winę w braku złożenia wniosku w terminie określonym w ustawie. Do okoliczności wyłączających winę można zaliczyć brak informacji o sytuacji stwarzającej obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości z przyczyn niezależnych od dłużnika, np. z powodu obłożnej choroby czy wyjazdu za granicę. W niniejszej sprawie w przypadku uczestnika żadna - tak z wyżej wskazanych okoliczności, jak i o zbliżonym charakterze - nie zaistniała. Uczestnik nie może się tutaj zasłaniać wskazywanymi w apelacji nieznajomością sytuacji finansowej zarządzanej przez siebie spółki jak i też powierzeniem prowadzenia księgowości biuru rachunkowemu. Należy tu przytoczyć słuszne stanowisko Sądu Apelacyjnego w Warszawie - VI Wydział Cywilny zawarte w wyroku z dnia 8 marca 2013 r. VI ACa 1127/12 , iż o ile wszczęcie egzekucji przez wierzyciela jest jego prawem, a nie obowiązkiem, o tyle zgłoszenie wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego lub układowego stanowi obowiązek organu spółki będącej osobą prawną - w sytuacji zaistnienia okoliczności przewidzianych wart. 21 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze(t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 1112 ze zm.). Członkowie zarządu spółki prawidłowo wypełniający swoją funkcję winni mieć właściwą orientację co do stanu majątkowego tej spółki i odpowiednio wcześnie reagować w sytuacji zaprzestania spłaty długów bądź osiągnięcia stanu zobowiązań przewyższających majątek spółki.
Nie mógł także się ostać zarzut naruszeniaart. 328 § 2 kpc. W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko ( por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 września 2016 r. V ACa 39/16 ) , iż zarzut naruszenia przepisuart. 328 § 2 KPCpowinien być uznany za uzasadniony jedynie w przypadkach wyjątkowych, kiedy treść uzasadnienia całkowicie uniemożliwia sądowi drugiej instancji dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia. Tymczasem sąd I instancji prawidłowo uzasadnił z jakich przyczyn orzekł zakaz w rozmiarze 6 lat. Uczestnik słusznie podnosi , iż o tym, czy i w jakim zakresie należy orzec zakaz decydować powinien także skutek zawinionego działania, a zatem czy doszło do pokrzywdzenia wierzycieli (zob. F. Zedler [w] Prawo upadłościowe i naprawcze. K.W. Zakamycze, Kraków 2003, teza 7 do art. 373, str. 959). Sąd Okręgowy w pełni podziela tutaj stanowisko sądu I instancji , iż do pokrzywdzenia wierzyciela dochodzi nie tylko poprzez pomniejszenia majątku dłużnika, ale również w sytuacji, gdy co prawda do uszczuplenia majątku nie doszło, jednak wzrosła wartość niewykonanych zobowiązań (tak m.in. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 25 maja
2006 r., sygn. VIII Ga 38/06). Uczestnik - jako prezes zarządu - po powstaniu niezaspokojonych w terminie wierzytelności, nie zgłosił wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie dwóch tygodni od dnia powstania niewypłacalności, co w konsekwencji prowadziło do powiększenia sumy zobowiązań, gdyż pojawiły się kolejne wierzytelności, a nadto w dalszym ciągu rosły odsetki od istniejących kwot, co należy uznać za krzywdzące dla wszystkich wierzycieli. Należy zważyć , iż w chwili obecnej zaległości na rzecz ZUS wynoszą około miliona zł , na rzecz US ponad 2 mln zł. Pomimo wszczęcia postępowania i istnienia zadłużenia , uczestnik nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłości. Uczestnik sam przyznał ponadto w apelacji , iż podejmowane działania naprawcze nie przyniosły dostatecznych efektów. W ocenie Sądu Okręgowego , biorąc pod uwagę wszystkie powołane wyżej okoliczności, a jednocześnie brak podstaw do przypisania uczestnikowi winy umyślnej w niezłożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości i zakres niezaspokojonych wierzytelności , Sąd Rejonowy prawidłowo orzekł wobec uczestnika zakaz prowadzenia działalności gospodarczej w wymiarze lat sześciu. Górna granica tego zakazu to 10 lat a dolna ( wg przepisów obowiązujących w dacie orzekania ) – 3 lata, tak więc 6-letni okres , na który orzeczono zakaz , nie jest nadmiernie wygórowany.
Mając na względzie powyższe ustalenia , apelacja podlegała oddaleniu w myślart. 385 kpcw zw. zart. 35 Prawa upadłościowego.
Wiesław Łukaszewski Wojciech Wołoszyk Artur Fornal