Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 1601/16
Data wyroku: 2017-10-09 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anita Jarząbek-Bocian, Ludmiła Tułaczko, Jacek Matusik
Słowa kluczowe: Nadużycie zaufania
Podstawa prawna: art. 296 § 3 kk

Warszawa, dnia 26 września 2017 r.
Sygn. akt VI Ka 1601/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie :
Przewodniczący: SSO Ludmiła Tułaczko (spr.)
Sędziowie:  SO Anita Jarząbek - Bocian
SO Jacek Matusik
protokolant: p.o. protokolanta sądowego Renata Szczegot
przy udziale prokuratora Mariusza Ejflera i oskarżycielki posiłkowejI. J.

po rozpoznaniu dnia 26 września 2017 r. wW.
sprawyE. R., synaC.iW.,ur. (...)wW.
oskarżonego o czyn zart. 296 §3 kk
K. S., synaA.iH.,ur. (...)wŁ.
oskarżonego czyn zart. 296 §3 kk
na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela posiłkowego
od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi - Południe w Warszawie
z dnia 28 stycznia 2016 r.    sygn. akt IV K 821/08
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie do ponownego rozpoznania.
SSO Anita Jarząbek - Bocian SSO Ludmiła Tułaczko SSO Jacek Matusik
Sygn. VI Ka 1601/ 16

UZASADNIENIE
E. R.został oskarżony o to, że: w okresie od 1996r. do 1999r.wW., pełniąc funkcję Prezesa ZarząduSpółdzielczego Zrzeszenia (...), będąc zobowiązanym na podstawie statutu oraz przepisów ustawy do zajmowania się sprawami majątkowymi Spółdzielni, nie dopełniając ciążącego na nim obowiązku, poprzez dopuszczanie do powstania straty członków Spółdzielni na kwotę 1.640.302 złz tytułu niewywiązania się zumowy nr (...)zfirmą (...) Sp. z o.o.w sprawie realizacji budowy osiedla mieszkaniowego(...), wypłacania na podstawie dokumentów sporządzonych niezgodniez postanowieniami Ustawy o rachunkowości kwoty 2.041.493 zł –G. R., zaciągnięcia wbanku (...)bezpodstawnie kredytu budowlanego na 2.000.000 zł i doprowadzenie do obciążenia kwotą 2.165.809 zł członków Spółdzielni zamieszkałych przyulicy (...)oraz sprzedaż pawilonu handlowo-usługowego przyulicy (...),w warunkach powodujących zwiększenie kwoty wierzytelności o 350.000 zł, wyrządził w mieniuSpółdzielczego Zrzeszenia (...)szkodę majątkową w wielkich rozmiarach, powodując powstanie strat w wysokości 6.197.604 zł,tj. o czyn zart. 296 §3 kk
K. S.został oskarżony o to, że: w okresie od 1996r. do 1999r.wW., pełniąc funkcje członka ZarząduSpółdzielczego Zrzeszenia (...), będąc zobowiązanym na podstawie statutu oraz przepisów ustawy do zajmowania się sprawami majątkowymi Spółdzielni, nie dopełniając ciążącego na nim obowiązku, poprzez dopuszczanie do powstania straty członków Spółdzielni na kwotę 1.640.302 złz tytułu niewywiązania się zumowy nr (...)zfirmą (...) Sp. z o.o.w sprawie realizacji budowy osiedla mieszkaniowego(...), wypłacanie na podstawie dokumentów sporządzonych niezgodniez postanowieniami Ustawy o rachunkowości kwoty 2.041.493 zł –G. R., zaciągnięcie wbanku (...)bezpodstawnie kredytu budowlanego na 2.000.000 zł i doprowadzenie do obciążenia kwotą 2.165.809 zł członków Spółdzielni zamieszkałych przyulicy (...)oraz sprzedaż pawilonu handlowo-usługowego przyulicy (...),w warunkach powodujących zwiększenie kwoty wierzytelności o 350.000 zł, wyrządził w mieniuSpółdzielczego Zrzeszenia (...)szkodę majątkową w wielkich rozmiarach, powodując powstanie strat w wysokości 6.197.604 zł, tj. o czyn zart. 296 §3 kk.
Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi-Południe w Warszawie po rozpoznaniu sprawy sygn. akt. IV K 821/08 wyrokiem z dnia 28 stycznia 2016r. oskarżonychE. R.iK. S.uniewinnił od popełnienia zarzucanych im czynów i na podstawieart. 632 pkt 2 kpkkosztami postępowania w sprawie obciążył Skarb Państwa.
Od powyższego wyroku apelację złożył oskarżyciel posiłkowy– Zarząd (...)i na podstawieart. 425§1 K.p.k.,427§1 K.p.k.,428§1 K.p.k., 444K.p.k.oraz 445§1 K.p.k.zaskarżył wyrok w stosunku do obu oskarżonych.
Na podstawieart. 427§1 K.p.k., zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I
obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, tj.:

a
art. 170§1 pkt. 2 i art. 170§3 K.p.k., poprzez pominięcie części materiału dowodowego w postaci dokumentów urzędowych i prywatnych, jak również osobowych źródeł dowodowych bez wydania postanowieniao oddaleniu wniosku dowodowego, co doprowadziło do oparcia zaskarżonego wyroku na niepełnym materialne dowodowym ujawnionym w trakcie postępowania i w efekcie do naruszeniaart. 410 K.p.k.;

b
art. 7 K.p.k.poprzez ukształtowanie przez Sąd I Instancji przekonaniao materiale dowodowych i daniu wiary wyjaśnieniom oskarżonych, podczas gdy zarówno w postępowaniu przygotowawczym, jaki w postępowaniu sądowym nie były one składane;

c
art. 167 K.p.k.w zw.art. 201 K.p.k.poprzez nieprzeprowadzenie z urzędu uzupełniającej opinii biegłych w celu uzupełnienia opiniiW. Z.iZ. S.oraz wyjaśnienia sprzeczności pomiędzy opinią na piśmie a treścią zeznań złożonych przez ww. biegłych podczas rozprawy, zwłaszcza gdy konieczność uzupełnienia opinii wynikała z faktu załączenia w dniu 23 lipca 2015 r. do materiału dowodowego dokumentów księgowych i związanych z prowadzeniem przez oskarżonych spraw(...), o których biegli przy sporządzaniu swojej opinii nie mieli informacji, jak również w celu wykluczenia sprzeczności pomiędzy treścią złożonej na piśmie opinii z treścią zeznań przesłuchiwanych biegłych;

d
art. 7 K.p.k.w zw. zart. 193 § 1 K.p.k.poprzez przyjęcie, że materiał dowodowy - w tym materiał zgromadzony w toku postępowania sądowego - nie pozwoli na wydanie stanowczej opinii biegłego na okoliczność stopnia wzajemnych rozliczeń, a tym samym ustalenia czyw ogóle doszło do powstania rozliczeń, a jeżeli tak to, w jakim zakresie, a tym samym ustalenia czy w ogóle doszło do straty w mieniu spółdzielni, podczas gdy przyjęcie takiego wniosku wymagało wiadomości specjalnych i oceny całego materiału dowodowego;

e
art. 5§2 K.p.k.poprzez przedwczesne przyjęcie, że w sprawie występują niedające się usunąć wątpliwości, zwłaszcza, że szereg tych wątpliwości wynikał z niepełnej i wewnętrznie sprzecznej opinii biegłych;

f
art. 7 K.p.k, poprzez sprzeczną z zasadą swobodnej oceny dowodów,z pominięciem prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzyi doświadczenia życiowego oceną dowodów w przedmiotowej sprawie, tj. opinii biegłych oraz dokumentacji księgowej spółdzielni i przyjęcie na ich podstawie, że nie można przypisać winy w działaniu oskarżonych, podczas gdy z rachunków Spółdzielni były wypłacane środki bez wymaganych dokumentów i należytej ewidencji; występowania po obu stronach czynności panaG. R., co było sprzeczne zart. 108 K.c.i doprowadziło do stanu, w którym nie sposób wyjaśnić stanu rozliczeń z kontrahentami, a w szczególności do niekorzystnego dla Spółdzielni orzeczenia (XIII NG 956/00), na mocy, którego poniosła stratę w kwocie 1.640.302,40 zł; oraz nadto doprowadziło dokumenty księgowego do skrajnego nieładu;

g
art. 424§1 K.p.k.poprzez sporządzenie uzasadnienia, w którym Sąd nie wskazał, które fakty są udowodnione, a które nie, w jakiej mierze oparł się na dowodach w sprawie i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, a przede wszystkim poprzez zdawkowe przedstawienie w uzasadnieniu okoliczności, na które zeznawali świadkowie.

Z ostrożności procesowej, wskazał także na  obrazę prawa materialnego, tj.art. 296 § 3 K.k., poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy zachowanie oskarżonych wypełnia znamiona czynu w nim wskazanego.
Na podstawieart. 437 § 1 i 2 K.p.k.iart. 454 §1 K.p.k., wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja oskarżyciela posiłkowego jest zasadna a zawarty w niej wnioseko uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania okazał się słuszny. Należy podzielić zarzuty skarżącego dotyczące oparcia rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym oraz zaniechanie przeprowadzenia opinii uzupełniającej biegłych rewidentów. Zasadnie skarżący zarzuca, że już podczas przesłuchania biegłych na rozprawach wyszło  na jaw, iż biegli podczas sporządzania opinii w postępowaniu przygotowawczym nie mieli dostępu do wszystkich ujawnionych w toku sprawy dowodów a nadto nie wiedzieli o szeregu istotnych dla rozstrzygnięcia okolicznościach. Sąd I instancji dopuścił dowód z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania upadłościowego, których nie rozważył w kontekście podejmowanych przez oskarżonych decyzji finansowych wpływających na pasywa i aktywa(...).
W latach 1996- 1999 oskarżeniE. R.iK. S.pełnili funkcje prezesa i vice prezesa zarządu(...). Zgodniez § 78 Statutu Spółdzielni do kompetencji zarządu należało prowadzenie gospodarki spółdzielni w ramach uchwalonych planów i wykonywanie związanych z tym czynności organizacyjnych i finansowych oraz zabezpieczenie majątku Spółdzielni, zaciąganie kredytów bankowych i innych zobowiązań.Spółdzielnia (...)prowadziła działalność gospodarczą na zasadach rachunku ekonomicznego przy zapewnieniu korzyści jej członkom.Z punktu widzenia konstrukcji przestępstwa nadużycia zaufania zart. 296 k.k.karalne jest tylko takie nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązkóww sferze zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą danego podmiotu o ile doprowadziło do wywołania w ten sposób znacznej szkody mandantowi. Ocena czy doszło po stronie oskarżonych do zachowań karalnych nie może więc następować w oderwaniu od analizy podstaw, na których oskarżenie opiera swe przekonanie o powstaniu szkody i wnioskuje o jej wysokości. / Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie sygn. II K 93/13 z dnia 11 grudnia 2013r. / Ocenę zasadności decyzji ekonomicznych, które według aktu oskarżenia skutkowały powstaniem szkody materialnej w mieniuSpółdzielni (...)należy zatem dokonać w oparciu o dostępną oskarżonym wiedzęo kondycji finansowej spółdzielni w chwili podejmowania tych decyzji. Tylkow takiej sytuacji będzie możliwe ustalenie czy dochowali staranności i rzetelności właściwej przedsiębiorcy prowadzącemu działalność gospodarczą czy też np. przewidując powstanie szkody godzili się na jej wyrządzenie w mieniu spółdzielni, którą zarządzali. Tymczasem takiej wnikliwej analizy nie przeprowadził Sąd I instancji zaś biegli wydający opinię w niniejszej sprawie nie znali całości dostępnej dokumentacji księgowej zgromadzonej w tomie 66 akt sprawy np. bilansu k- 13194. Jak wynika z treści zarzutów na szkodę wyrządzonąSpółdzielni (...)składały się następujące kwoty: 1,640.302 zł z tytułu niewywiązania się zumowy nr (...)zfirmą (...), 2.041.493 zł wypłaconeG. R., niezgodnie zustawą o rachunkowości; 2.165,809 zł z tytułu zaciągnięcia kredytu hipotecznego i obciążenia tą kwotą członków spółdzielni zamieszkałych przyulicy (...)wW.oraz 350.000 zł z tytułu sprzedaży pawilonu usługowo- handlowego położonego przyulicy (...)wW., co stanowi łącznie 6.197.604 zł. Zgodnie zart. 115 § 6,7 k.k.powyższą kwotę należy kwalifikować, jako szkodę w wielkich rozmiarach. Oceniając materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie Sąd I instancji stwierdził, żez powodu braku dokumentacji księgowej oraz zagmatwania wzajemnych rozliczeń finansowych, między innymi zeSpółką (...)należącą doG. R./ brat oskarżonegoE. R./ nie można udowodnić czy oskarżeni wyrządzili szkodę w mieniu spółdzielni i w jakiej wysokość. Wątpliwości, zdaniem Sądu I instancji, nie wyjaśni także kolejna opinia, która nie przyczyni się do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Tymczasem taki pogląd jest przedwczesny gdyż opinia biegłychW. Z.orazZ. S.nie została wydania na podstawie tych materiałów księgowych, które są dostępne w aktach niniejszej sprawy. Ponadto oskarżyciel posiłkowy dostarczył również dokumenty z akt postępowania upadłościowego, które również nie zostały przeanalizowane. Sąd I instancji oddzielnie rozpatrywał kolejne decyzje zarządu, skutkujące rozporządzeniem mieniem spółdzielni chociaż łączą się one ze sobą i wzajemnie na siebie wpływają. Tymczasem powinien rozpatrywać je całościowo w oparciu o warunki ekonomiczne, w jakich zostały podjęte. Nie ulega wątpliwości, że poszczególne decyzje oskarżonych, jako zarządu nawzajem, na siebie wpływały zaś w niedługim czasie od ich realizacjiSpółdzielnia (...)została postawiona w stan upadłości, które to postępowanie trwa do dnia dzisiejszego. Przedwcześnie Sąd I instancji uznał, że biegli w toku postępowania sądowego wycofali się z zasadniczej części wniosków złożonej opinii pisemnej, pomimo, iż co do zasady werbalnie złożoną opinię podtrzymali. Zdaniem Sądu I instancji widać to wyraźnie i jednoznacznie w wypowiedzi biegłegoW. Z./k.- 13901/ odnośnie mechanizmu uznania szkody w mieniu spółdzielni w wyniku realizacji kontraktu z(...)przy realizacji umowy o zastępstwo inwestorskie podczas budowy osiedla mieszkaniowego(...). Kwalifikacja kwoty 1.640.302 zł jako szkody wynika z okoliczności, na które oskarżeni nie pełniąc już funkcji w organach spółdzielni nie mogli mieć wpływu. Zdaniem Sądu I instancji dopiero wydanie w marcu 2003r. prawomocnego orzeczenia Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy, z którego wynikał obowiązek zapłaty kwoty 1.640.302,40 zł z odsetkami na rzecz(...) Sp. z o.o.przekształciło sporną kwotę w zobowiązanie spółdzielni. W sytuacji natomiast, gdy (K- 13901) strony umowy o zastępstwo inwestorskie dochodziły wzajemnych roszczeń, trwały procesy cywilne, to ich wynik pozostawał zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Uznał także, że samo zawarcie umów zfirmą (...)w sprawie realizacji budowy osiedla mieszkaniowego(...)było warunkiem niezbędnym do powstania tej szkody, to nie było warunkiem wystarczającym, gdyż aktywność kolejnych zarządów spółdzielni na przestrzeni lat mogła mieć i miała wpływ na ukształtowanie sytuacji prawnej spółdzielni w tym zakresie, a co za tym idzie nie sposób mówić tu o winie oskarżonych w zakresie zdarzeń gospodarczych składających się na adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Sąd I instancji formułując przedstawiony pogląd nie uwzględnił, że w dniu 14.09.1999r. /k-13099, Tom 66/ jak wynika z protokołu posiedzenia Rady Nadzorczej Spółdzielni(...)E. R.przekonywał, że(...)za wykonanie budowy(...)należy się zapłata kwoty 2.400.000 zł tytułem ostatecznego rozliczenia się z budowy zaśSpółdzielnia (...)nie jest w stanie takiej kwoty uiścić.(...)domaga się zabezpieczenia wekslowego. Rada Nadzorcza udzieliła zgodę na zabezpieczenie wekslowe i kredyt gdyż oskarżonyE. R.zapewniał, że spółdzielnia będzie w stanie spłacić zaciągnięte zobowiązania. Argumentował, żeSpółdzielnia (...)jest właścicielem 1500 m2 powierzchni mieszkań i garaży o wartości 5 000 000 zł. Nabiera realnych kształtów zainteresowanie tymi lokalami a z prognoz wynika, że lokale zostaną sprzedane do końca 1999r. Do tego czasu w obrocie spółdzielni powinno być 2 000 000 zł. Konieczne będzie zaciągnięcie kredytu, aby zabezpieczyć te potrzeby. Rada NadzorczaSpółdzielni (...)udzieliła zgodę na wystawienie weksli i zaciągnięcie kredytu. W dniu 20.10.1999r.Spółdzielnia (...)wystawiła weksel dla(...)na 1 350 000 zł. Zdaniem(...)należała mu się jeszcze kwota 2 749 233 zł . Jak wynikaz nakazu zapłaty z dnia 17.04.2000r.  sygn. XIII NG 956/00  należna(...)kwota to 1 640 302. 40 zł /k- 312, Tom 3/ W dniu 19.06.2000 /k-12944, Tom 66/ wpłynął wniosek do sądu o postępowanie układowe podpisany przezE. R.iK. S.zaś w dniu 6.07.2000r. /k-12951, Tom 66/ wniosek o ogłoszenie upadłościSpółdzielni (...)zgłoszony także przez oskarżonych. Rozstrzygniecie w sprawie sygn. XIII Ng 956/00 nastąpiło w dniu 17.04.2000r. w oparciu o wystawione weksle a także w sytuacji, gdy spółdzielnia zaciągnęła kredyt w wysokości 2 000 000 zł, którego zabezpieczeniem były hipoteki kaucyjne ustanowione na działkach położonych wW.przyulicy (...). Pomimo zaciągniętego kredytu spółdzielnia nie spłaciła swoich zobowiązań wobec(...). Nie spłaciła także zaciągniętego kredytu. Zaś w ciągu 8 miesięcy od decyzji kredytowej został złożony wniosek o ogłoszenie jej upadłości. Sąd I instancji uznał, że zaciągnięcie kredytu mieściło się w zakresie ryzyka gospodarczego. Tymczasem zarząd w osobach oskarżonych podejmując decyzje gospodarcze miał obowiązek ocenić ryzyko związane z tymi decyzjami. Stopień przewidywanego ryzyka ma decydujące znaczenie przy podejmowaniu decyzji gospodarczych. Ponosząc odpowiedzialność prawną za podjęte decyzje zarząd nie mógł bagatelizować ryzyka gospodarczego a przeciwnie powinien być przygotowany na niebezpieczeństwa wynikające z specyfiki obrotu gospodarczego i przed podjęciem każdej decyzji zlokalizować ewentualne źródła ryzyka. Tymczasem żadna z tych okoliczności, na które powoływali się oskarżeni uzyskując zgodę Rady Nadzorczej na zaciągnięcie kredytu nie spełniła się. W związku z tym należy rozważyć czy oskarżeni błędnie przedstawili Radzie Nadzorczej sytuację finansową spółdzielni w związku z realizacją umowy z(...)i budowąosiedla (...)skoro już w dniu 3.12.1999 /k-7065, Tom 36 /Spółdzielnia (...)- inwestor budowyosiedla (...), wystawiła dlaSpółdzielni (...)notę księgową(...)z tytułu kary umownej za nieterminowe oddanie budowy na kwotę 3 602 002.17 zł zaś w dniu 23.08.2000 /k-12966, Tom 66/ została zawarta w formie aktu notarialnego ugoda nowych władzSpółdzielni (...)z(...)gdzie(...)uznała dług wobec(...)na kwotę 3.378 281 zł. W dniu 14.09.1999r. jak wynika z protokołu Rady Nadzorczej, zgoda na zaciągnięcie kredytu została udzielona w kontekście zadłużenia wobec(...), tak więc zarząd dysponował kwotą 2 000 000 zł lecz pomimo to nie spłacił zadłużenia wobec(...). W dniu 26.10.1999r./k- 887, Tom 29/ wniosek o kredyt został pozytywnie zaakceptowany przez bank zaś przeznaczeniem kredytu było pokrycie wymaganych zobowiązań. W dniu 27.10.1999r.Spółdzielnia (...)zaciągnęła kredyt nr(...)zaśBank (...)udzielił go 1 rok z zabezpieczeniem hipoteki kaucyjnej na budynkach :(...)w kwocie 1.371.101 zł i(...)- 1664 455 zł.W dniu 24.10.2000r.Bank (...)wypowiedział ten kredyt. Na rozprawie biegłyZ. S./k- 13914/ opiniował, że w aktach sprawy brak jest uzasadnienia zaciągnięcia tego kredytu, jego przeznaczenia i sposobu spłaty. Sąd I instancji uznał, że zarząd posiadał uprawnienia formalne do zaciągnięcia kredytu, który był przeznaczony na sfinansowanie zobowiązań wynikającychz prowadzonej bieżącej działalność. Było to według Sądu I instancji działanie racjonalne gdyż pozwalało na utrzymanie płynności finansoweji kontynuowanie bieżącej działalności zaś zaciągnięcie kredytu mieściło się w granicach ryzyka. Tymczasem taki pogląd budzi wątpliwości skoro w tym czasieSpółdzielnia (...)miała nieuregulowaną sprawę należności wobec(...)oraz należności wobecSpółdzielni (...). Oba te podmioty gospodarcze wystąpiły z żądaniami finansowymi wobecSpółdzielni (...)przekraczającymi kwoty, o których zapewniał oskarżonyE. R.Radę Nadzorczą uzyskując zgodę na wystawienie weksli i zaciągnięcie kredytu. Jak się okazało w niedługim czasie kwoty, o które wystąpiły Spółdzielnia(...)i(...)dały łącznie 6 351.235 zł, czyli kwotę przekraczającą możliwości finansowe spółdzielni. Wobec powyższego należy rozważyć czyw tej sytuacji zaciągnięcie kredytu było decyzją racjonalną, która nie przekraczała granic ryzyka gospodarczego i co zadecydowało o tym, że zarząd błędnie ocenił wysokość zobowiązań wobec(...)iSpółdzielni (...)a także możliwości spłaty tego kredytu gdyżSpółdzielnia (...)w ciągu 8 miesięcy została postawiona w stan upadłości a ponadto na jakie cele zostały przeznaczone uzyskane środki.
W dniu 24.09.1998r.Spółdzielnia (...)zawarła zeSpółką (...)umowę na realizacje budynków(...)i(...)wW./k- 12995, Tom 66/ Wartość umowy to kwota 3. 497.000 zł .Budowa nie została zakończona i w dniu 30.06.2000r.Spółka (...)zeszła z placu budowy.W dniu 9.06.1999r. /k- 12399, Tom 63/Spółdzielnia (...), jako zamawiający zleciłaSpółce (...)budowę budynku przyulicy (...)wW.za kwotę 3.275.000 zł. Z dowodów tj. wyciągów bankowych wynika, żeSpółdzielnia (...)wypłaciłaSpółce (...)i na nazwiskoG. R.kwoty: 490 000 + 1 150 689 + 400 + 106.004 + 60 056 +3.344 + 35000 + 19600 = 2.041,493 zł. BiegłyZ. S.na rozprawie stwierdził, że podstawą wypłaty wykonawcy wynagrodzenia za wykonane roboty powinny być kosztorys powykonawczy i faktura, protokół odbioru fragmentu robót stanowiący element zatwierdzonego zakresu rzeczowo finansowego robót oraz faktura dla wynagrodzenia ryczałtowego. Biegły stwierdził, że w aktach sprawy w momencie opracowania opinii w toku postępowania przygotowawczego, brak było takich dokumentów zaś dokumenty wypłat opisane są w sposób uniemożliwiający stwierdzenie, że są zgodnez rzeczywistym przebiegiem operacji gospodarczej. Ponadto bezpodstawne jest wypłacenie bezpośrednio z kasy Spółdzielni(...)Spółce(...)kwot dowodami Kw bez dokumentów stanowiących podstawę wypłaty. Nie jest również zapisana podstawa wystawienia czeków gotówkowych na nazwiskoG. R.i wyplata kwoty 196.000 zł gdyżG. R.nie występuje w umowach na wykonanie robót budowlanych. BiegłyZ. S.na rozprawie /k- 13913/ stwierdził, że kwota 2 041 493 zł. została bezzasadnie wypłaconaSpółce (...)gdyż wyciągi bankowe są nieprawidłowe ponieważ każda wypłata zadekretowana przez zarząd powinna opierać się na dokumentacji mówiącej o wykonaniu prac, za która to prace należy się wskazana kwota. Tymczasem w aktach są tylko dowody mówiąceo tym, że są to zaliczki. Brak jest podstaw do stwierdzenia, za co została zadekretowana zaliczka gdyż nie ma dokumentów źródłowych. Sąd I instancji stwierdził, że wypłaty nastąpiły niezgodnie zustawą o rachunkowościjednak są wątpliwości, co do stanu rozliczeń pomiędzySpółdzielnią (...)aSpółką (...). Nieprawidłowa praktyka wypłacania gotówki bez wystawienia dokumentacjiKpi Kw nie pozwala na uznanie czy doszło do straty. Po zejściu(...)z budowy mieszkańcy sami dokończyli budowę i nie sporządzili stosownych protokołów pozwalających na ustalenie faktycznego wykonania prac przez(...). Tymczasem w aktach /Tom 66/ są zgromadzone dokumenty dołączone, jako załączniki do wniosku dowodowego złożonego przez obrońcę oskarżonych, z którymi biegli nie zapoznali się szczegółowo, a co powoduje konieczność ponownego rozpatrzenia sprawy rozliczeń pomiędzySpółdzielnią (...)aSpółką (...). Z podsumowania danych wynikających z faktur wynika, że zostały wystawione na kwotę 4 962 022, 26 zł. Natomiast protokoły odbioru robót dotyczą kwoty 6 242.975,20 zł. Protokoły, zdaniem biegłego, noszą cechy wystawienia a nie przyjęcia przez odbiorcę. Pomimo konieczności ponownego przeliczenia należnościSpółki (...)w oparciu o dostępne dokumenty Sąd I instancji nie wyjaśnił tej kwestii. Nie wyjaśnił czy protokoły odzwierciedlały faktycznie wykonane prace np. poprzez przesłuchanie osób, które widziały stan robót w momencie opuszczenia placu budowy przezSpółkę (...). Ponadto w tym czasieSpółdzielnia (...)nie  płaciła swoich zobowiązań pozostałym wykonawcom zaśG. R.uzyskiwał środki pieniężne niezgodnie zustawą o rachunkowości

    .

Z protokołu z dnia 12.08.1997r. posiedzenia Rady NadzorczejSpółdzielni (...)wynika, że Rada Nadzorcza utrzymała w mocy decyzję zarządu o cofnięciu przydziału pawilonu usługowego(...)E. P./k- 13313,Tom 66/ W dniu 12.01.2000r. w Sądzie Okręgowym w Warszawie

    /k- 352

    /została zawarta ugoda pomiędzy spadkobiercamiE. P., której przysługiwało spółdzielcze prawo do pawilonu położonego przyulicy (...)wW.:A. B.iR. P., na mocy której spółdzielnia zobowiązała się do zapłaty kwoty 350 000 zł przy czym wykonanie tej ugody wyczerpywało roszczenia spadkobierców. Ofertę kupna pawilonu złożyłaE. Z.- żona członka Rady Nadzorczej Spółdzielni w dniu 10.01.2000r. / 1067-1068/. Umowę przydziału tego pawilonu podpisaliE. R.iK. S./ k- 1070- 1072/. Niewątpliwie sprzedaż pawilonu nastąpiła na niekorzyść spółdzielni, gdyż pieniądze uzyskane ze sprzedaży nie zostały przekazane spadkobiercomE. P.i w ten sposób spółdzielnia powiększyła swoje pasywa o kwotę 350 000 zł. Sąd I instancji stwierdził, że oskarżeni nie mieli wpływ na treść ugody z dnia 12.01.2000r. Tymczasem do zawarcia tej ugody doszło już w sytuacji napiętych sporów o zapłatę zfirmą (...)iSpółdzielnią (...), gdy komornik egzekwował należności wynikającez nakazu w sprawie XIII Ng 956/00 z dnia 17.04.2000r. Spółdzielnia uniknęłaby powiększenia swoich pasywów o kwotę 350 000 zł wynikającą z zawarcie ugody wydając pawilon spadkobiercomE. P.. W tym kontekście treść ugody miała niekorzystny wpływ na zobowiązaniaSpółdzielni (...).
Z powyższych względów Sąd odwoławczy doszedł do przekonania, że zaskarżony wyrok należy uchylić w celu ponownego przeanalizowania zgromadzonego dotychczas materiału dowodowego. W toku postępowania ponownego należy rozważyć możliwość dopuszczenia dowodu z opinii biegłych rewidentów na okoliczność ekonomicznych warunków podejmowanych przez oskarżonych decyzji w sprawieSpółdzielni (...), ryzyka gospodarczego oraz przepływu środków pieniężnych z kont spółdzielni, co pozwoli na wszechstronną ocenę zachowania oskarżonych. Ewentualnie należy przeprowadzić inne dowody, których konieczność powstanie w toku procesu.
Zgodnie zart. 25§ 1 pkt 2 k.p.k.iart. 6 ustawy z dnia 29 marca 2007r. o zmianie ustawy o prokuraturze, ustawy- Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw/ Dz.U. z dnia 11 kwietnia 2007r. sprawa należy do właściwości Sądu Okręgowego I instancji.
Mając powyższe na uwadze Sąd odwoławczy orzekł jak w wyroku.
SSO Jacek Matusik SSO Ludmiła Tułaczko SSO Anita Jarząbek-Bocian