Sąd Apelacyjny w Gdańsku
V Wydział Cywilny
Sygnatura akt: V ACa 231/16
Data wyroku: 2016-12-15 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Teresa Karczyńska-Szumilas, Roman Kowalkowski, Dorota Gierczak
Słowa kluczowe: Umowa o roboty budowlane
Podstawa prawna: art. 636 k.c. w zw. z art. 656§1 k.c.

Sygn. akt V ACa 231/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 15 grudnia 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku – V Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący:

SSA Dorota Gierczak

Sędziowie:

SA Roman Kowalkowski
SO del. Teresa Karczyńska - Szumilas (spr.)

Protokolant:

st. sekr. sąd. Magdalena Tobiasz - Ignatowicz

po rozpoznaniu w dniu 15 grudnia 2016 r. w Gdańsku na rozprawie
sprawy z powództwaD. K.
przeciwkoA. K.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego wB.
z dnia 21 grudnia 2015 r. sygn. akt I C 247/13
uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu wB.pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania za instancję odwoławczą.
Na oryginale właściwe podpisy.
Sygn. akt V ACa 231/16

UZASADNIENIE
PowódkaD. K., wniosła o zasądzenie od pozwanegoA. K.kwoty 135.860,59 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 29 grudnia 2012 roku do dnia zapłaty oraz kosztów procesu.
W uzasadnieniu pozwu powódka wskazała, że strony zawarły umowę o roboty budowlane, w której pozwany zobowiązał się do wybudowania budynku mieszkalnego wraz z garażem i wewnętrzną infrastrukturą. Po zakończeniu stanu surowego budynku i montażu instalacji elektrycznej, alarmowej, rtv, c.o., centralnego odkurzacza i klimatyzacji powódka zawiadomiła pozwanego o przeciekach w piwnicy; pozwany zobowiązał się do usunięcia wad, czego nie uczynił i zrezygnował z dalszych robót. Powódka zwróciła się do innego wykonawcy o usunięcie wad i wykonanie niezbędnych robót poprawkowych w związku z tym poniosła koszty, stanowiące przedmiot roszczenia. Niezbędne było także zdemontowanie istniejących w obrębie piwnicy instalacji centralnego odkurzacza oraz elektrycznej i c.o., a następnie ponowne ich zamontowanie, odtworzenie kanalizacji zewnętrznej deszczowej i sanitarnej oraz osuszenie zalanych piwnic po zakończeniu prac naprawczych, co łączyło się z dalszymi kosztami poniesionymi przez powódkę Powódka wskazała, że łączna wysokość kosztów poniesionych przez nią wskutek wadliwego wykonania prac przez pozwanego to kwota wskazana żądaniem pozwu, do zwrotu której pozwany jest zobowiązany na podstawieart. 636 § 1 k.c.w związku zart. 656 § 1 k.c.orazart. 471 k.c.
Pozwany w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu, wskazując, że po przystąpieniu do prac konieczne było wypompowanie wody zalegającej w wykopie pod budynek i stwierdzenie stanu gruntu, albowiem powódka wykop wykonała jesienią 2009 roku i nie zabezpieczyła go. Powódka mimo propozycji pozwanego nie wyraziła zgody na wykonanie drenażu wokół budynku, zaś prace przy betonowaniu ścian były odbierane przez inspektora nadzoru i używano do nich wibratora do betonu dostarczonego przez powódkę. Projekt nie przewidywał użycia taśm dylatacyjnych na styku płyta-ścian; nadto pomimo uwag inspektora nadzoru dotyczących konieczności wykonania szczelniejszej izolacji, niż wskazanej w projekcie, powódka opierała się na projekcie. W ocenie pozwanego budynek powódki jest posadowiony na granicy poziomu wód gruntowych, co może prowadzić do okresowego zamakania ścian, a czego nie uwzględniono w przeciwwilgociowych rozwiązaniach technicznych dokumentacji budynku; nastąpił także długotrwały brak odpływu wód opadowych z dachu poza obręb budynku.
Pozwany wyjaśnił również, iż ponieważ powódka nie zgadzała się z jego stanowiskiem odnośnie przyczyn przecieków wskazał on na możliwość wystąpienia do jego ubezpieczyciela. Podkreślił nadto pozwany, że w jesiennych miesiącach 2010 roku nie zakończono wszystkich robót instalacyjnych wewnątrz budynku, co wynika z wpisów w dzienniku budowy.
Wyrokiem z 21 grudnia 2015r. Sad Okręgowy wB.zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 135.860,59 zł. wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 29 grudnia 2012r. do dnia zapłaty oraz rozstrzygnął o kosztach postępowania.
Sąd Okręgowy ustalił, że strony zawarły umowę o roboty budowlane, na podstawie której pozwany zobowiązał się do wybudowania budynku mieszkalnego wolnostojącego z wbudowanym garażem na nieruchomości pozwanej, położonej wB.przyulicy (...).            Do projektu budowlanego budynku powódki była dołączona dokumentacja geotechniczna z maja 2009 roku, z której wynika, że podłoże nadaje się do posadowienia bezpośredniego projektowanego budynku, warstwę nasypu grubości 0,5 – 1,3 m należy usunąć ze strefy fundamentowania, fundamenty trzeba posadowić na warstwie chudego betonu i należy je chronić przed nawodnieniem, przy zachowaniu istniejącego reżimu wód gruntowych; konieczne jest też odprowadzenia wody okapowe poza obręb infiltracji przy fundamentach. W związku z tym w projekcie budowalnym w części, dotyczącej konstrukcji budynku wskazano, że budynek będzie posadowiony w warstwie pyłów, w terenie tym występują złożone warunki gruntowe, poziom wody gruntowej znajduje się na głębokości około 3,5 m, i w przypadku występowania w poziomie posadowienia gruntów innych, niż zakłada projekt, należy powiadomić o tym projektanta.
Projekt budowalny wskazywał na konieczność wykonania ścian fundamentowych betonowych monolitycznych z betonu B25 gr. 24 cm, zbrojonych stalą, warstwowych i izolowanych termicznie i przeciwwilgociowo oraz ścian zewnętrznych piwnic o gr. 36 i 38 cm. Izolacja pozioma fundamentów miała zostać wykonana na podkładzie betonowym i płycie fundamentowej w systemie(...),(...)Ściany piwnic i fundamentowe miały posiadać izolację pionową i poziomą np. z zaprawy wodoszczelnej(...), alternatywnie izolację asfaltową(...), papę asfaltową izolacyjną na lepiku asfaltowym, folię izolacyjną(...)Wykop pod budowę został wykonany już jesienią 2009 roku i nie został zabezpieczony do czasu rozpoczęcia właściwych prac budowlanych; wiosną 2010 roku wykop był rozwodniony i trzeba było wybrać warstwę ziemi oraz wypompować z niego wodę. W dniu 20 kwietnia 2010 roku przystąpiono do pierwszych robót ziemnych, w tym położenia chudego betonu pod płytę fundamentową. W dniu 24 maja 2010 roku zakończono betonowanie ścian piwnic na pełną wysokość betonem(...)i wówczas pozwany miał przystąpić do wykonania izolacji tych ścian, termicznej z hydroizolacją, za pomocą styroduru grubość 12 i izolacji powłokowej(...).; prace te zakończono w dniu 28 maja 2010 roku.
W dniu 31 sierpnia 2010 roku zakończono stan surowy budynku.     Sąd Okręgowy ustalił, iż faktycznie pozwany nie zastosował żadnej izolacji przeciwwodnej bezpośrednio na ściany piwnic. Zamiast styroduru zastosowano na ścianach zwykły styropian, zaś na taki podkład, z wklejoną siatką, położona została izolacja, zaciągana packami; nie były stosowane taśmy izolacyjne.
Pozwany nie posiadał wystarczającej ilości szalunków do wylania ścian betonowych. Z dalszych ustaleń Sądu Okręgowego wynika, że w dniu 4 października 2010 roku
zakończono montaż w budynku instalacji elektrycznej, alarmowej i rtv, zaś w dniu 14 października 2010 roku instalacji c.o., centralnego odkurzacza i klimatyzacji. Pozwany proponował powódce wykonanie drenażu wokół budynku w celu odprowadzenia wody, zaś kierownik budowy zastosowanie tzw. ciężkiej izolacji ścian fundamentowych, lecz powódka zdecydowała o wykonaniu prac według projektu budowlanego. W dniu 10 września 2010 roku powódka po raz pierwszy poinformowała pozwanego o przeciekach w piwnicy W dniu 12 października 2010 roku doszło do spotkania z kierownikiem budowy, na którym ustalono dalsze czynności w postaci odkopania ścian w miejscach przecieków i wykonanie prawidłowej izolacji w terminie do dnia 20 października 2010 roku; dodatkowo w dniu 14 października 2010 roku ustalono dalsze czynności w celu usunięcia przecieków, zaakceptowane przez wykonawcę. W dniu 8 listopada 2010 roku dokonano w dzienniku budowy wpisu o stwierdzeniu poważnych przecieków przez ściany betonowe piwnic, w miejscach łamania betonu, który był nieprawidłowo zawibrowany i wskazano na występowanie przerw w betonowaniu, oraz niezastosowania żadnego środka zczepnego i zobowiązano pozwanego do usunięcia przyczyn tych przecieków. W związku z tym pozwany rozpoczął odkopywanie ścian piwnic, wycinanie styroduru oraz nakładanie masy izolacyjnej z uwzględnieniem styku płyty fundamentowej ze ścianami, które zostały przerwane z uwagi na warunki atmosferyczne. Po przerwaniu prac przez pozwanego powódka wezwała go do usunięcia wad w zakresie wykonanej hydroizolacji w terminie do dnia 15 kwietnia 2011 roku.
W marcu 2011 roku pozwany zlecił wykonanie raportu geologicznego, w którego wynikało, że na terenie budowy występują złożone warunki geotechniczne, miąższość nasypów niekontrolowanych jest znaczna i wynosiła 0,9 – 2,0 m, poniżej występują nieprzepuszczalne iły formacji(...), które są narażone na cyklicznie zmiany wilgotnościowe, a poziom wodonośny występuje 0,86-1,07 m. Stwierdzono także, że poziom wód gruntowych podlega wahaniom, podziemna kondygnacja budynku ma zawilgocenia ścian i posadzki, i zalecono wykonanie drenażu zewnętrznego i odprowadzenie wody do kanalizacji deszczowej. W dniu 27 kwietnia 2011 roku kierownik budowy stwierdził, iż nadal nie można rozpocząć tynkowania ścian piwnic z uwagi na istniejące przecieki, zalegającą na posadzce wodę i zamoknięte ściany. Pomimo wezwań ze strony inwestora pozwany nie usunął wady, wobec czego powódka podjęła decyzję o wprowadzeniu na budowę innego wykonawcy, który usunie przecieki- (...)Z. K.. Prace naprawcze polegały na odkopaniu całego budynku aż do głębokości płyty fundamentowej, zerwaniu całości izolacji termicznej i naprawieniu ścian fundamentowych poprzez zaklejanie szpar masą oraz zastosowanie izolacji ciężkiej.; prace naprawcze zakończono w dniu 27 czerwca 2011 roku. Powódka w celu prac naprawczych wybrała dobrą metodę wykonania izolacji przeciwwilgociowych, zaś koszty prawidłowego wykonania prac poprawkowych izolacji to kwota 108.385,42 złotych brutto. Ponieważ w dacie wykonania prac naprawczych, a przed pojawieniem się przecieków wody w piwnicy, istniały już w piwnicy instalacje centralnego odkurzacza, elektryczna i c.o. powódka poniosła także koszty demontażu i przełożenia tych instalacji w kwotach 7.905,60
złotych, 6.242,25 złotych, 6.608,79 złotych; odbudowano także już istniejące wcześniej instalacje kanalizacji sanitarnej i deszczowej i z tego tytułu powódka poniosła koszt w kwocie 5.535 złotych.
Powódka poniosła także koszty osuszenia ścian piwnicy w kwotach 4.397,25 złotych, 1.551,03 złotych i 1.551,03 złotych. Z dalszych ustaleń Sądu Okręgowego wynika, że pozwany jako wykonawca nie zgłaszał uwag co do projektu budowalnego, jak i do dostarczonych przez powódkę materiałów budowlanych, zaś na powstanie przecieków w ścianach fundamentowych miało wpływ kilka czynników. Najważniejszym z nich pozostaje wykonawstwo robót betonowych i izolacyjnych, a następnie dobór materiałów izolacyjnych, warunki gruntowe, pierwotna opinia geotechniczna, brak w dokumentacji technicznej dokładnej technologii wykonania izolacji przeciwwodnej, przerwanie robót ziemnych i pozostawienie wykopanej niecki na okres jesienno-zimowy. Projekt budowlany przewidywał właściwą izolację poziomą i pionową, przy prawidłowym jej wykonaniu; gdyby zastosowano izolację taką, jaką przewidywał projekt budowalny, byłaby ona odpowiednia dla warunków posadowienia budynku. Izolacja miała być wykonania w systemieH.lub przy zastosowaniu izolacji ciężkiej z papy, zaś pozwany nie zastosował żadnej z nich. Opis w tym zakresie w projekcie był lakoniczny i wymagałoby uszczegółowienia, o co winien wystąpić sam wykonawca. Pozostawienie wykopu pod budowę na okres jesienno-zimowy miało istotny wpływ na pogorszenie warunków gruntowych, stworzyło bezodpływowy zbiornik śniegu i wód opadowych. Roboty żelbetowe, hydroizolacja wraz z izolacją termiczną zostały wykonane niezgodnie z projektem, warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót oraz niezgodnie ze sztuką budowlaną. Niezgodność z projektem polegała na tym, że pozwany zmienił bez zgody projektanta podłoże pod płytę fundamentową, pomijając warstwę filtrującą z pospółki a zastosował warstwę wyrównawczą z betonu(...). Odstępstwem od projektu było też wykonanie hydroizolacji. Wykonano jedynie jedną warstwę z papy termozgrzewalnej, izolacja pionowa ścian fundamentowych zupełnie odbiega od projektu, wykonana została z dyspersyjnej masy asfaltowo - kauczukowej. W robotach żelbetowych brak ciągłości w wylewaniu ścian fundamentowych, dolewano warstwy betonu w poziomie i w pionie, co świadczy o braku dostatecznej ilości szalunków. Występuje brak warstwy zczepnej na łączeniu warstw betonu, brak klinów uszczelniających na łączeniu warstw betonu, niedokładne wibrowanie betonu przyczyniło się do powstania pustek w betonie tzw. raków. Nie zastosowano taśm uszczelniających na styku płyty fundamentowej ze ścianami fundamentowymi. Brak też uszczelnienia styropianu w poziomie przyziemia, co powoduje możliwość napływu wody opadowej w przestrzeni między ścianą a izolacją termiczną. Niezgodne ze sztuką budowlaną było najpierw wykonania izolacji termicznej, a następnie hydroizolacji. Stan faktyczny sprawy Sąd Okręgowy ustalił na podstawie wiarygodnych dokumentów oraz spójnych z treścią dokumentów zeznań świadków. W części, w której zeznania pozwanego nie znalazły potwierdzenia w tym materiale, Sąd Okręgowy nie uwzględnił ich w swoich ustaleniach, wskazując nadto, że te twierdzenia pozwanego pozostawały w sprzeczności z zachowaniem i postawą pozwanego przed procesem, który
kierował powódkę na drogę odszkodowawczą do firmy ubezpieczeniowej. Poczynione ustalenia Sąd Okręgowy oparł jednak przede wszystkim na treści opinii pisemnej biegłego z zakresu budownictwaL. F., która pozostawała jasna, logiczna i oparta na pełnym zgromadzonym materiale, uzupełnionym o dokonane przez biegłego oględziny. Zważył Sąd Okręgowy, iż na treść tego dowodu nie mógł mieć wpływu zarzut dokonania przez biegłego oględzin bez udziału strony pozwanej, albowiem pomijając to, że pozwany był poinformowany o terminie oględzin, a jedynie nie mógł w nich uczestniczyć, podobnie jak powódka, która nie uczestniczyła w tej czynności, wskazać trzeba, że ewentualne niestawiennictwo stron nie tamuje tej czynności biegłego, który w jej ramach dokonuje własnych ustaleń, bez potrzeby odwoływania się do wiedzy stron w tym zakresie. W związku z powyżej wskazanymi okolicznościami Sąd Okręgowy oddalił wniosek pozwanego, zarówno o dokonanie ponownych oględzin, jak i o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, jako nieuzasadnione. Sąd Okręgowy wskazał, iż w razie wadliwego wykonania robót budowlanych inwestorowi przysługuje wybór co do sposobu uzyskania rekompensaty od wykonawcy, albowiem może on realizować uprawnienie wynikające z rękojmi za wady fizyczne budynku (art. 636 lub 637 k.c.w zw. zart. 656 k.c.) lub dochodzić roszczenia odszkodowawczego w oparciu o przepisy regulujące odpowiedzialność kontraktową. (art. 471 k.c.).
W ocenie Sądu Okręgowego roszczenie powódki oparte na tezie o wykonaniu przez pozwanego, jako wykonawcy, prac budowlanych wadliwie było w całości uzasadnione. Powódka swoje roszczenie w sprawie oparła na obu reżimach odpowiedzialności, zarówno na reżimie odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady, jak i na reżimie odpowiedzialności kontraktowej, zatem wykazanie zasadności tylko jednej z nich, wystarczyło do przypisania odpowiedzialności pozwanego. Przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało w zasadzie spełnienie przesłanek z obu reżimów odpowiedzialności, albowiem wykazano zarówno istnienie wad budowalnych, spowodowanych przez pozwanego wykonawcę, jak również fakt nienależytego wykonania umowy o roboty budowlane, rodzaj szkody i jej wysokość oraz istnienie adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy nieprawidłowym zachowaniem pozwanego a szkodą powódki.
Odnosząc się do podstawy odpowiedzialności pozwanego wskazanej wart. 471 kczważył Sąd Okręgowy, że nie wykonał on należycie obowiązków określonych w umowie o roboty budowlane. Z treści przeprowadzonych dowodów, w tym opinii biegłego wynika, że zarówno w zakresie prac żelbetowych, jak i izolacyjnych, pozwany nie tylko naruszył zasady właściwej techniki i wiedzy budowalnej, ale również postępował niezgodnie z treścią projektu budowlanego, co stanowi naruszenie przepisuart. 647 k.c.Pozwany podejmując się wykonania umowy, znał wszystkie warunki istniejące przed podjęciem prac budowalnych, w tym fakt istnienia już od dłuższego czasu niezabezpieczonego wykopu pod budowę i tego nie kwestionował na etapie prowadzenia prac. Miał wówczas możliwość podjęcia odpowiednich prac przygotowawczych, które faktycznie zostały podjęte w postaci osuszenia wykopu, wybrania dodatkowo zmiękczonego gruntu, przed czynnością położenia chudego betonu, który jednak winien być wylany wcześniej, na co wskazał biegły w opinii. W zakresie podnoszonych przez pozwanego ewentualnych błędów projektowych, w tym braku pewnej szczegółowości co do warunków izolacji, jak również w zakresie podnoszonych uwag co do jakości i rodzaju dostarczonych przez powódkę materiałów budowlanych Sąd Okręgowy
wskazał na treśćart. 651 k.c., oraz zważył, iż pozwany nie wykazał, aby zwracał powódce uwagę w tym zakresie na etapie prowadzenia prac budowalnych. Przepis ten nie może być podstawą do kreowania po stronie wykonawcy absolutnego obowiązku szczegółowego merytorycznego sprawdzenia przedstawionego mu projektu w sytuacji, gdy wymaga to specjalistycznych obliczeń oraz wiedzy z zakresu projektowania, jednakże wykonawca, jako profesjonalista, nie jest też jedynie bezkrytycznym odtwórcą projektu, a musi wykonać zadanie przy uwzględnieniu zasad wiedzy technicznej. Wykonawca nie jest zwolniony z obowiązku zwrócenia inwestorowi uwagi na wadliwość projektu, którą dostrzegł lub powinien był dostrzec, zachowując szczególną staranność wymaganą od przedsiębiorcy zajmującego się wykonawstwem budowlanym, Wskazane przez biegłego przykłady robót niezgodnych z treścią projektu oraz tych, niezgodnych z zasadą należytej sztuki budowalnej, były wystarczające do przypisania pozwanemu odpowiedzialności odszkodowawczej. Ponieważ biegły wskazał, że pozwany nie zastosował w zakresie prac izolacyjnych, właściwej i wskazanej w projekcie izolacji, bez znaczenia w sprawie było, w ocenie Sądu Okręgowego, to czy faktycznie zastosowana izolacja mogła wpłynąć na uniknięcie tej odpowiedzialności, tym bardziej, że wady dotyczyły także samego wykonania ścian fundamentowych, które były nieszczelne, z uwagi na brak zachowania właściwej technologii.
Wreszcie wskazał Sąd Okręgowy, iż o tym, że faktycznie doszło do nienależytego wykonania umowy przez pozwanego, świadczy samo wcześniejsze zachowanie pozwanego, który skierował powódkę na drogę zgłoszenia roszczenia o odszkodowanie do ubezpieczyciela, a wcześniej podjął się próby naprawy stwierdzonych wad w pracach.   W ocenie Sądu Okręgowego pozwany nie wykazał nadto, aby nienależyte niewykonanie umowy nastąpiło na skutek okoliczności, za które nie ponosiłby odpowiedzialności i brak dowodów zezwalających na przyjęcie takiej oceny.
Sąd Okręgowy wskazał również, że nienależyte wykonanie umowy przez pozwanego doprowadziło do przeciekania piwnicy budynku powódki, co spowodowało konieczność nie tylko poniesienia kosztów prac naprawczych, związanych z prawidłowym uszczelnieniem ścian i położeniem izolacji, ale także naprawy istniejącej, a uszkodzonej przez przecieki instalacji, poprzez jej demontaż i ponowny montaż. Opinia biegłego potwierdziła nie tylko to, że zakres podjętych przez powódkę prac naprawczych był właściwy i uzasadniony, ale także ich koszt. Jednocześnie pozwany w tym zakresie, jak również odnośnie odmiennych twierdzeń co do konieczności naprawy instalacji, które zdaniem pozwanego jeszcze nie istniały lub których instalowanie powinno zostać wstrzymane w związku z zauważonym przeciekiem, nie przeprowadził skutecznego przeciwdowodu. Z wpisów w dzienniku budowy wynika, że ostatnia instalacja z zakresu wskazywanych przez powódkę powstała w dniu 14 października 2010 roku, a dopiero później kierownik budowy dokonał wpisu o przeciekach. Faktem jest, że już we wrześniu 2010 roku, a zatem wcześniej, powódka poinformowała pozwanego o przeciekach, jednak z przedłożonych rachunków i faktur, uzupełnionych nie tylko oświadczeniami wykonawców, ale także ich zeznaniami w charakterze świadków, powódka procesowo wykazała konieczność poniesienia wskazanych kwot jednostkowych, w ramach poniesionej szkody, w przeciwieństwie do wyłącznie samych twierdzeń pozwanego, które były odosobnione, tym bardziej, że jak zeznał sam pozwany, ostatni raz był on w samym budynku we wrześniu 2010 roku, a zatem wcześniej, niż powstały instalacje.
Reasumując Sąd Okręgowy wskazał, że wykazane zostały wszystkie przesłanki odszkodowawczej odpowiedzialności pozwanego opartej naart. 471 k.c., a zatem wynikającej z jednej ze wskazanych podstaw roszczenia powódki w tej sprawie, co było wystarczające dla uwzględnienia powództwa w sprawie.
Odnosząc się jedynie posiłkowo do drugiej ze wskazanych przez powódkę podstaw odpowiedzialności pozwanego, opartej naart. 636 § 1 k.c.w związku zart. 656 § 1 k.c., Sąd Okręgowy zważył, iż ona także znajduje oparcie w okolicznościach sprawy, albowiem poprzez dowód z opinii biegłego, powódka wykazała istnienie wad w robotach, wezwanie i wyznaczenie pozwanemu terminu do poprawienia prac, a w związku z jego bezskutecznym upływem, skoro pozwany sam kierował powódkę na drogę dochodzenia odszkodowania do ubezpieczyciela, odstąpienie od umowy i powierzenie wykonanie prac naprawczych nowemu wykonawcy, których zakres jak i koszty, w kwocie objętej żądaniem pozwu, zdaniem Sądu Okręgowego zostały przez powódkę należycie wykazane przeprowadzoną w sprawie opinią biegłego z zakresu budownictwa.
O odsetkach ustawowych od zasądzonego roszczenia Sąd Okręgowy orzekł z mocyart. 455 k.c., zaś o kosztach postępowania zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu.
Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wB.wywiódł pozwany zaskarżając go w całości oraz zarzucając naruszenie prawa materialnego, to jest:

a
art. 471 k.c.poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż w niniejszej sprawie pozwany ponosi odpowiedzialność za wszelkie koszty wskazane przez powódkę w pozwie jako poniesiona szkoda na łączną kwotę 135.860,59 zł, a ponadto, że jest to szkoda wynikła z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwanego;

b
art. 636 k.c.w zw. zart. 656 k.c., poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż pozwany ponosi odpowiedzialność na podstawie wskazanych przepisów, gdy tymczasem w niniejszej sprawie strona powodowa dochodziła odszkodowania na podstawieart. 471 kc;

c
art. 361 par. 1 k.c.poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że pozwany ponosi odpowiedzialność za wszelkie koszty wskazane przez powódkę w pozwie jako szkoda, a nie wyłącznie te, które są normalnym następstwem jego działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła, gdy w świetle okoliczności sprawy wynika, iż do zaistniałej sytuacji i konieczności wykonywania czynności związanych z likwidacją przecieków na poziomie ścian fundamentowych, osuszenia budynku, demontażu i ponownego montażu instalacji przyczyniły się osoby trzecie, to jest inspektor nadzoru oraz kierownik budowy, które w imieniu powódki wykonywały czynności na budowie, a ponadto niesłuszne przyjęcie odpowiedzialności pozwanego za prace związane z demontażem i ponownym montażem instalacji i urządzeń (centralnego odkurzacza, instalacji elektrycznej, c.o., deszczowej i sanitarnej), albowiem montaż tych instalacji i urządzeń zlecony był przez powódkę wbrew doświadczeniu życiowemu, przy niezakończonych prac związanych z likwidacją przecieków;

d
art. 362 k.c.poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji błędne pominięcie, że

powódka sama przyczyniła się do powstania i zwiększenia szkody, albowiem to strona powodowa zleciła montaż instalacji i urządzeń (centralnego odkurzacza, instalacji elektrycznej ,c.o., deszczowej i sanitarnej) wbrew doświadczeniu życiowemu, pomimo wiedzy o istniejących przeciekach oraz nie zakończeniu prac związanych z likwidacją przecieków;

e
art. 355 § 1 i 2 k.c.poprzez jego błędne niezastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że pozwany nie dochował należytej staranności w trakcie wykonywania prac, w tym w związku z wadami w projekcie budowlanym w świetle okoliczności sprawy, a w szczególności zatrudnienia na budowie kierownika budowy oraz inspektora nadzoru, którzy swoimi wpisami w dzienniku budowy potwierdzali prawidłowość wykonywania prac, a nadto nie wydali żadnych dyspozycji w związku z wadami w projekcie budowlanym;

oraz naruszenie prawa procesowego, to jest:

a
art. 232 i art. 233 § 1 k.p.c.poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów polegające na przyjęciu, że powód udowodnił, iż w niniejszej sprawie pozwany ponosi odpowiedzialność za wszelkie koszty wskazane w pozwie jako szkoda oraz, że jest to szkody wynikła z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwanego, w szczególności w świetle sporządzonej w sprawie opinii biegłegoL. F.;

b
art. 232, art. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 278, art. 285 i art. 286 k.p.c.poprzez oddalenie wniosku pozwanego o ponowne przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego poprzedzonej oględzinami z udziałem stron postępowania wobec uprzedniego ich przeprowadzenia bez udziału strony pozwanej, sporządzenia opinii ogólnej, niekompletnej i z błędami wskazanymi szczegółowo przez pozwanego w pismach procesowych z dnia 10 kwietnia 2015 roku, 6 października 2015 roku, 8 października 2015 roku oraz na rozprawie w dniu 25 listopada 2015 roku;

c
art. 233 k.p.c.w zw. zart. 258 i nast. k.p.c.poprzez dokonanie oceny dowodów zgromadzonych w sprawie, a w szczególności dowodów z zeznań świadkówJ. Z.,B. P.,M. J.oraz pozwanego z przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, wykorzystanie wyłącznie twierdzeń na korzyść strony powodowej, a pominięcie twierdzeń wskazujących na należyte wykonywanie obowiązków przez pozwanego,

a nadto błędne ustalenia faktyczne Sądu I instancji w zakresie okoliczności sprawy oraz pominięcie istotnych okoliczności związanych z wykonywaniem umowy z materiałów dostarczonych przez powódkę, pominięcie znaczenia błędnie wykonanych pierwszych badań geologicznych i badania poziomu wód, wykonania przez powódkę wykopu pod fundament przed zimą i pozostawienia jego bez zabezpieczenia, co spowodowało napływ wody, błędne ustalenia faktyczne i nieuzasadnione przyjęcie, iż pozwany nie zastosował żadnej izolacji przeciwwodnej, w świetle braku jej wymogu zgodnie z projektem, przy jednoczesnym pominięciu okoliczności, iż pozwany zastosował izolacje przeciwwilgociową przewidzianą w  projekcie i ta okoliczność była akceptowana przez inspektora nadzoru oraz niczym nie uzasadnione przyjęcie przez Sąd I instancji, iż fakt odesłania przez pozwanego powódki z roszczeniami do ubezpieczyciela świadczyć ma o uznaniu przez niego swej odpowiedzialności.
Skarżący domagał się zmiany zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów procesu, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy sądowi I instancji, celem ponownego rozpoznania i orzeczenia w przedmiocie kosztów postępowania apelacyjnego.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Apelacja jest zasadna, choć ocena zarzutów podniesionych przez skarżącego pozostaje przedwczesna.           Rozpoznanie istoty sprawy, do czego zobligowany był Sąd I instancji, obejmuje poczynienie istotnych dla rozstrzygnięcia sporu ustaleń stanu faktycznego sprawy, a następnie dokonanie ich subsumpcji, czyli przyporządkowania poczynionych ustaleń pod określoną normę prawną. Co do zasady ani błędne czy niepełne ustalenia stanu faktycznego sprawy, ani też zastosowanie niewłaściwej normy prawnej, nie zastosowanie właściwej normy prawnej czy wreszcie nienależyta wykładnia normy nie uniemożliwiają dokonania kontroli instancyjnej zapadłego orzeczenia ani nie uzasadniają stwierdzenia, iż nie została rozpoznana istota sprawy, albowiem możliwe pozostaje rozpoznanie sprawy przez sąd odwoławczy w ramach modelu pełnej apelacji i sanacja uchybień, jakich nie ustrzegł się sąd I instancji. Możliwość taka pozostaje jednak wykluczona wówczas, gdy uchybienia sądu I instancji, pomimo że dotyczą ustaleń stanu faktycznego sprawy lub jego oceny prawnej, mają charakter prowadzący do wniosku, iż nie doszło do rozpoznania istoty sprawy, zaś orzeczenie w istocie nie poddaje się kontroli instancyjnej. Stwierdzeniem takiego stanu rzeczy musi zaś skutkować nie dająca się usunąć wewnętrzna sprzeczność w zakresie oceny prawnej sporu poddanego pod osąd, do jakiej doszło w przedmiotowej sprawie.
Pomimo iż niepełne czy też niespójne ustalenia stanu faktycznego sprawy nie świadczą zatem o nierozpoznaniu przez sąd I instancji istoty sprawy, godzi się wskazać, że w rozpoznawanym sporze prowadzą one w istocie do dalszych konsekwencji skutkujących koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.            Podzielając wniosek Sądu I instancji, że strony łączyła umowa o roboty budowlane zważyć bowiem należy, iż czyniąc ustalenia stanu faktycznego sprawy Sąd Okręgowy nie dokonał ustalenia, aby powódka odstąpiła od łączącej strony umowy. Odnosząc się zaś posiłkowo do drugiej z analizowanych podstaw prawnych roszczenia wskazał Sąd Okręgowy, że powódka odstępując od umowy powierzyła wykonanie prac naprawczych nowemu wykonawcy. W sytuacji kiedy dochodzi do nieprawidłowego wykonywania przez wykonawcę umowy o roboty budowlane okoliczności związane z zachowaniem inwestora, w tym jednoznaczne ustalenie co do tego czy skorzystał on z uprawnienia do odstąpienia od umowy, a jeżeli tak to czy zachowane zostały warunki od których zależy skuteczność wykonania tego uprawnienia prawokształtującego, pozostają niezwykle istotne, albowiem wyznaczają one w istocie dalsze roszczenia, jakie po stronie inwestora powstają w związku z nieprawidłowym wykonywaniem czy też wykonaniem umowy o roboty budowlane przez wykonawcę.
Słusznie Sąd Okręgowy wskazał, iż stan nieprawidłowego wykonania przedmiotu umowy o roboty budowlane może być w istocie tożsamy z wadą wykonanego obiektu i wówczas inwestorowi przysługuje wybór co do sposobu uzyskania rekompensaty, jednakże
nie jest tak, że wybór przez wierzyciela reżimu rękojmi za wady fizyczne budynku lub też trybu odpowiedzialności kontraktowej za niewłaściwe wykonanie zobowiązania skutkuje wyłącznie innymi okolicznościami, jakie w toku postępowania powód winien udowodnić. Nie można również zamiennie traktować uprawnienia, jakie wypływa dla inwestora z przepisuart. 636 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.oraz obowiązującego w dacie wykonywania umowy o roboty budowlane przepisuart. 637 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c., zaś wniosek dotyczący możliwości realizacji przez inwestora w sytuacji jeżeli roboty budowlane zostały wykonane wadliwie uprawnień odszkodowawczych lub też uprawnień z rękojmi dotyczy uprawnienia wynikającego z obowiązującego w dacie wykonywania umowy przez stronyart. 637 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c, nie zaś z zastosowanego przez Sąd Okręgowyart. 636 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c(vide : wyrok Sadu Najwyższego w sprawie I CKN 301/00 z 3 października 2000r. , publ. OSNC 2001, nr 4, poz. 58).
W ramach przepisuart. 636 k.c.do którego odsyła przepisart. 656 § 1 k.c.inwestor może bowiem reagować na dostrzeżony nieprawidłowy sposób wykonywania robot budowlanych w toku wykonywania umowy. Inwestor może wezwać wykonawcę do zmiany sposobu wykonywania obiektu i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin, jednakże w przypadku bezskutecznego upływu tego terminu służą mu już dwa uprawnienia, albowiem może on wedle swego wyboru, albo odstąpić od umowy ze skutkami właściwymi dla wykonania tego uprawnienia prawokształtującego, którego skuteczne wykonanie powoduje zakończenie stosunku umownego bądź też nie odstępując od umowy powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie obiektu innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. W ostatnim przypadku do zakończenia stosunku umownego pomiędzy inwestorem a wykonawcą dochodzi dopiero w drodze wykonania zobowiązania przez ową inną osobę, za którą wykonawca odpowiada jak za własne działania i zaniechania, pomimo że to nie on dokonał jej wyboru.
Z odniesienia oceny zasadności powództwa do przepisuart. 636 k.c.w zw. zart. 656 k.c.§ 1 k.c., jakiego dokonał Sąd Okręgowy wynika zatem stwierdzenie, że powód jako inwestor skorzystał z możliwości reakcji na nieprawidłowe wykonywanie przez wykonawcę obiektu w toku realizacji umowy łączącej strony. Z dalszych wywodów poczynionych przez Sąd Okręgowy wynika jednakże, iż powódka powierzyła wykonanie prac naprawczych nowemu wykonawczy uprzednio odstępując od umowy, podczas gdy wskazywana regulacja zakłada konieczność dokonanie wyboru przez inwestora i od tegoż wyboru uzależnione pozostają dalsze roszczenia powstające po jego stronie. Z analizowanego przepisu wynika bowiem, że pierwotny wykonawca poniesie koszty związane z posłużeniem się przez inwestora inną osobą wówczas, gdy inwestor nie odstąpi od umowy, a powierzy jej wykonanie owej innej osobie. Obowiązujący w dacie wykonywania umowy przez strony przepisart. 637 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.dotyczył zaś uprawnień inwestora powstających już po wykonaniu obiektu budowlanego, w sytuacji kiedy stwierdzone zostało, że obiekt ma wady. Wówczas inwestor mógł odmówić przyjęcia dzieła dotkniętego wadą bez potrzeby wykazywania że zawinił ją wykonawca, nabywając jednocześnie odpowiednio uprawnienia do żądania ich usunięcia przez wykonawcę w wyznaczonym terminie, obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku lub też wreszcie do odstąpienia od umowy. Inwestor mógł jednak wówczas zaniechać skorzystania z trybu rękojmi i po dokonaniu odbioru obiektu skorzystać z
uprawnień odszkodowawczych, jakie przysługiwały mu i nadal przysługują w sytuacji nieprawidłowego wykonania zobowiązania o wykonanie robót budowlanych na zasadach ogólnychart. 471 kc.Abstrahując zatem od stwierdzonej niespójności wywodu Sądu Okręgowego dotyczącego skorzystania przez powódkę z przewidzianegoart. 636 k.cw zw. zart. 656 § 1 k.c., innych co do zasady roszczeń powstających z tytułu skorzystania przez inwestora z trybu przewidzianego wskazanymi przepisami oraz trybu odszkodowawczegoart. 471 k.c.zważyć należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy, roszczenie powódki nie może zostać ocenione jako zasadne jednocześnie i w świetleart. 636 k.cw zw. zart. 656 § 1 k.c., jak iart. 471 k.c.Dla powyższego wniosku nie ma przy tym istotnego znaczenia fakt, że powódka na tych przepisach opierała wywiedzione powództwo, skoro spójna i niesprzeczna wewnętrznie ocena prawna przedstawionych przez stronę faktów należy do sądu.
Zaniechanie przez Sąd Okręgowy takiej oceny zgłoszonego roszczenia, w tym również brak koniecznego dla jej dokonania jednoznacznego ustalenia, czy powódka odstąpiła od umowy o roboty budowlane łączącej strony, skutkuje koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu wB.z mocyart. 386 § 4 k.p.c.
Ocena zarzutów podniesionych w apelacji pozostaje zaś na obecnym etapie postępowania przedwczesna i uzależniona być musi od dokonania przez Sąd Okręgowy rozpoznania istoty sprawy w sposób poddający się kontroli instancyjnej.
Ponownie rozpoznając sprawę Sąd I instancji w pierwszej kolejności dokonana ustalenia, czy i w jaki sposób doszło do zakończenia stosunku umownego pomiędzy stronami, w tym czy powódka skorzystała skutecznie z ewentualnego uprawnienia do odstąpienia od umowy oraz oceni czy powódce służy dochodzone roszczenie, zważywszy także na rodzaj roszczeń wynikających z rękojmi za wady fizyczne budynku oraz na fakt, że przepisart. 471 k.c.wskazuje na odpowiedzialność za szkodę spowodowaną niewłaściwym wykonaniem zobowiązania, o ile rozważenie wskazanych podstaw prawnych okaże się konieczne w toku ponownego rozpoznawania sprawy.
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono z mocyart. 108 § 2 k.p.c.