Sąd Rejonowy w Kamieniu Pomorskim
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II K 29/17
Data wyroku: 2017-11-15 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON

Sygn. akt II K 29/17

UZASADNIENIE
W wyniku rozpoznania sprawyM. W., Sąd ustalił następujący stan faktyczny:
W dniu 14 maja 2010 r. , w Sądzie Rejonowym dla Miasta Stołecznego Warszawy w Warszawie została zarejestrowanaspółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...), z siedzibą przyul. (...)wW.. Funkcję prezesa zarządu spółki pełnił wówczasM. W.. Przedmiotem działalności spółki od momentu jej rejestracji była m.in. działalność związana z grami losowymi i zakładami wzajemnymi.
Dowód:
- odpisy z KRS – k. 94-96, 199-201, 865-867.
W ramach tej działalnościH.F.Polska nawiązała współpracę zeS. K., prowadzącym lokal gastronomiczny(...)przyul. (...)wM.. W dniu 1 lipca 2013 r. pomiędzy(...) sp. z o.o.wS., w imieniu której działałS. K., aspółką (...)doszło do zawarcia umowy dzierżawy części lokalu, jak określono w umowieV.R.przyul. (...)wM., na zainstalowanie i eksploatację urządzeń(...)i(...). Zgodnie z tą umową dzierżawca(...) sp. z o.o.wW.zobowiązała się do wypłacania wydzierżawiającemu czynszu dzierżawnego w wysokości 300 zł miesięcznie. Umowa została zawarta na czas nieokreślony i weszła w życie z dniem jej podpisania.
Dowód:
- zeznaniaS. K.– k. 4 v.-5;
- umowa dzierżawy z dnia 1 lipca 2013 r. – k. 26- 27.
Na mocy tej umowy w PizzeriiR., w dniu podpisania umowy, zostały zainstalowane, należące doH.F.Polska, dwa automaty do gier(...)nr(...)i(...)nr(...).S. K.został poinformowany, iż w sprawach dot. tych automatów ma się kontaktować z serwisantem, otrzymał jego nr telefonu. Automaty zostały włączone i funkcjonowały nieprzerwanie do dnia 22 lipca 2013 r. kiedy zostały zatrzymane do niniejszej sprawy. Klucze do automatów posiadałR. W. (1), był on pracownikiemfirmy (...)zeS., którą zH.F.Polska łączyła umowa serwisowa. W ramach tej umowy wykonywane miały być ew. naprawy automatów, uzupełniane monety do wypłaty wygranych i rozliczanie wygranych na koniec każdego miesiąca.
Dowód:
- zeznaniaS. K.– k. 4 v.-5, 56, 56 v.;
- protokół zdawczo/odbiorczy – k. 235- 238;
- pismo prezesa zarządu(...) sp. z o.o.wW.z dnia 21 lutego 2014 r. – k. 243;
- zeznania świadkaR. W. (2)– k. 247-248;
- protokół zatrzymania rzeczy – k. 1-3;
- protokół z kontroli urządzania gier hazardowych z dnia 22 lipca 2013 r. – k. 8-11;
- protokół oględzin rzeczy – k. 12-20;
- odtworzenie gier w trybie rzeczywistym – k. 21.
Zarówno automat do gier(...)nr(...)jaki i automat(...)nr(...)były urządzeniami elektronicznymi, sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego, który służył do przeprowadzania gier w celach komercyjnych. W trakcie rozgrywania gier zainstalowanych na tych automatach możliwe było uzyskanie wygranej pieniężnej oraz wygranej rzeczowej w postaci punktów kredytowych. Gry rozgrywane na tych automatach miały charakter losowy. Po wybraniu i wpłacie stawki za grę i naciśnięciu przycisku START na pulpicie lub ekranie dotykowym, następowało rozpoczęcie gry polegające na wizualizacji obracających się bębnów zawierających symbole. Czas gry oraz jej wynik nie były uzależnione od zręczności gracza. O ilości obrotów, chwili zatrzymania bębnów, końcowym układzie wyświetlanych symboli decydowały oprogramowania automatów pełniące funkcję generatorów losowych. Wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych realizowane były poprzez przelanie tych punktów z licznika WIN do licznika(...). Umożliwiało to rozgrywanie nowych gier bez konieczności zasilenia automatu środkami pieniężnymi. Jednocześnie istniała możliwość dokonania wypłaty wygranej w postaci środków pieniężnych (realizowanych w postaci monet o nominale 5 zł). Tym samym gry prowadzone na tych automatach zawierały się w definicji gier na automatach określonej wart. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.).
Dowód:
- protokół z kontroli urządzania gier hazardowych z dnia 22 lipca 2013 r. – k. 8-11;
- odtworzenie gier w trybie rzeczywistym – k. 21;
- opinia biegłego sądowego w specjalizacji badań automatów i urządzeń do gierW. L.– k. 777-787.
M. W.ma obecnie 44 lata, posiada wykształcenie średnie. Według danych z 2014 r. jest kawalerem, nie ma dzieci, utrzymuje się z wynagrodzenia pobieranego na stanowisku Prezesa Zarządu spółkiH.F.Polska w wysokości 10.000 zł netto. Był on dotychczas 9-krotnie karany sądownie za czyny zart. 107 § 1 kksna kary grzywny oraz kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem ich wykonania. Pierwszy wyrok skazującyM. W.zapadł 14 października 2014 r.
Dowód:
- wyjaśnienia oskarżonegoM. W.– k. 254-255;
- karta karna oskarżonego – k. 791-793.
Przesłuchany w postępowaniu przygotowawczym pod zarzutem popełnienia przestępstwa polegającego na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisomustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychM. W.nie przyznał się do jego popełnienia i odmówił składania wyjaśnień (k. 254-255). W toku rozpoznania sprawy przed sądem oskarżony wniósł o odczytanie, w trybieart. 389 § 1 kpkw zw. zart. 113 § 1 kks, jego wyjaśnień złożonych w sprawie sygn. akt II K 230/16 prowadzonej przed Sadem Rejonowym w Ostródzie (wniosek - k.956). Sąd przychylił się do wniosku oskarżonego (k.1035). Tamże oskarżony wskazał, iż ustawa, której naruszenie mu zarzucono nie została poddana obowiązkowej notyfikacji Komisji Europejskiej. W lipcu 2012 r. Europejski Trybunał Sprawiedliwości (w sprawie dot.spółki (...)) orzekł, iż skutkiem braku owej notyfikacji jest brak możliwości stosowania norm prawnych, które podlegały obowiązkowi notyfikacji. Tak więc na nie notyfikowane przepisy krajowe nie można powoływać się skutecznie przed sądem krajowym wobec podmiotów prywatnych. W konsekwencji w kilkuset sprawach, prowadzonych przeciwko oskarżonemu, postępowania zostały umarzone bądź zapadły wyroki go uniewinniające. Oskarżony powołał się również na stanowisko jakie zajął Sąd Najwyższy w wyroku wydanym w sprawie II K 55/14, oraz na opinie prawne, w tym prof.W. C., prof.R. Z.i prof.A. F., które utwierdziły go w przekonaniu, iż działa legalnie. Podniósł także, iż z uzyskiwanych dochodów rozliczał się w urzędach skarbowych, z których żaden ich legalności nie kwestionował. Pod koniec 2013 r. oskarżony zwrócił się nadto o indywidualną interpretację do ministerstwa finansów odnośnie podatku VAT, gdzie przedstawił rodzaj prowadzonej działalności, tj., działalności związanej z automatami do gier prowadzonej bez koncesji poza kasynem gry, na co minister miał mu odpowiedzieć, iż od tego typu działalności należy uiszczać również podatek VAT. Swoją działalność oskarżony zakończył z dniem 30 czerwca 2016 r., tj. po okresie przejściowym nałożonym nowelizacja ustawy o grach hazardowych z czerwca 2015 r. (k. 1015- 1017).
Ustalony stan faktyczny sąd oparł na całości zgromadzonego materiału dowodowego. Oskarżony żadnego z jego elementów nie kwestionował.
M. W.był prezesem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, która to spółka prowadziła działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier na automatach, w tym tych zabezpieczonych w niniejszej sprawie. Poprzez urządzanie gier w rozumieniuart. 107 § 1 kksnależy rozumieć podejmowanie czynności niezbędnych do uruchomienia, rozpoczęcia działalności hazardowej (KKS(...)2016, wyd.3), bezsprzecznie w(...) spółki (...)takie czynności podejmowano - nawiązywano kontakty z osobami prowadzącymi punkty handlowe czy usługowe, zawierano z nimi umowy dzierżawy powierzchni handlowych, na których instalowano automaty do gier, zapewniając również system ich serwisowania tj. usuwania awarii, uzupełniania monet do wypłaty wygranych i rozliczania wygranych na koniec każdego miesiąca. Skoro zarząd spółki prowadzi wszystkie sprawy tej spółki (art.201 § 1 ksh), a pracami zarządu kieruje jego prezes to niejako z definicji rozstrzyga on w sprawach spółki i współdziała w ich prowadzeniu z wyłączeniem czynności ściśle wykonawczych. W toku procesu nie podnoszono aby te czynności współce (...)scedowane były na inną osobę.
Zgodnie zart. 9 § 3 kksza przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe odpowiada, jak sprawca, także ten, kto na podstawie przepisu prawa, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania zajmuje się sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi, osoby fizycznej, osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej.M. W., jako prezes zarządu podmiotu gospodarczego, którego działalność polegała na urządzaniu gier na automatach, ponosi odpowiedzialność na podstawie tego przepisu.
Do znamion ustawowych deliktu skarbowego zart. 107 § 1 KKSnależy działanie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Wyraźnie więc widać subsydiarność komentowanego przepisu wobecart. 3ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz.U. z 2016 r. poz. 471 t.j.), (dalej GryHazU), w jego brzmieniu obowiązującym w dacie czynu zarzucanego oskarżonemu, według którego urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach dozwolone było wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Pierwszą z tych zasad wyrażał bezpośrednio przepisart. 5 ust. 1GryHazU – była to zasada monopolu państwa w zakresie gier liczbowych, loterii pieniężnych i gry telebingo. Kolejną art. 6 ust. 1 powołanej ustawy, który stanowił, iż działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości orazgier na automatachmoże być prowadzona na podstawie udzielonejkoncesjina prowadzenie kasyna gry. W sprawie niniejszej brak jest podmiotu, który takową koncesją by się legitymował.
W orzecznictwie sądowym, faktycznie co akcentował oskarżony, wystąpiły rozbieżności co do charakteru przepisówart. 6 ust. 1iart. 14 ust. 1GryHazU – tzn. co do tego, czy stanowią one tzw. przepisy techniczne w rozumieniu do niedawna jeszcze obowiązującej dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a jeżeli stanowią one „przepisy techniczne” w rozumieniu tego aktu prawnego, to czy wobec faktu (bezspornego) nienotyfikowania tych przepisów KE sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 kkssą uprawnione na podstawieart. 91 ust. 3Konstytucji RPdo odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym. Ostatecznie wątpliwości te rozwiał wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r., C-303/15, w którymTrybunał orzekł, iż przepisart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. Oznacza to, iżart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychmógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej wart. 107 § 1 kks, o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony (Uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego – Izba Karna z dnia 19 stycznia 2017 r., I KZP 17/16, OSNKW 2017 nr 2, poz.7).
Nie mniej jednak problem czyustawa z dnia 19 listopada 2009 r.zawierała przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy i czy powinny być one notyfikowane Komisji Europejskiej był przedmiotem rozważań od momentu jej wejścia w życie tj. od 1 stycznia 2010 r. zarówno sądów powszechnych, jak i sądów administracyjnych oraz wreszcie Sądu Najwyższego. Kwestię te poruszał ETS w wyroku z 19 lipca 2012 r. w odniesieniu do połączonych spraw C-213, C-214 i C-217, na które to orzeczenie w trybie prejudycjalnym oskarżony się powołał. Wówczas to WSA w Gdańsku zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości o rozstrzygnięcie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie zart. 8 ust. 1wspomnianej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jako takie przepisy jawiły się ustanowione wustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychprzepisy art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1-3, art. 138 tej ustawy. W sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisyustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie zart. 8 ust. 1 akapit pierwszywskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W pkt 25 wspomnianego orzeczenia z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że taki przepis jakart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, którego naruszenie obwarowane jest sankcją karną przewidzianą wart. 107 § 1 k.k.s.- zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry - należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniuart. 1 pkt 11dyrektywy 98/34.
Treść tego orzeczenia, jak podnosi oskarżony, wywołała w nim przekonanie, iż działa legalnie. Oskarżony powołuje się więc na działanie w błędzie co do znamion czynu zabronionego, który zgodnie zart. 10 § 1 kkswyłącza umyślną ich realizację. Zgodnie z poglądem wyrażonym w komentarzu doKodeksu karnego skarbowegoautorstwaP. K.,G. Ł.iT. R.(s.238) z oceną błędu co do znamion wyrażających klauzule normatywne (typu „wbrew obowiązkowi, „wbrew przepisom”, „bez wymaganego zezwolenia”) wiążą się szczególne trudności. W przypadku klauzuli "wbrew przepisom ustawy”, a takąart. 107 § 1 kkszawiera, raz mamy do czynienia z elementem określającym bezprawność czynu, a raz z elementem indywidualizującym podmiot. Jeśli sprawca nie zna w ogóle treści przepisu prawa finansowego wypełniającego blankiet „wbrew przepisom ustawy” to taka nieświadomość jest nieświadomością znamienia czynu (znamienia podmiotu, sprawca nie wie bowiem, że jest podmiotem czynu zabronionego). Treść normustawy o grach hazardowychbyła tymczasem oskarżonemu, jako podmiotowi działającemu na rynku automatów do gier profesjonalnie, doskonale znana. Oskarżony podniósł natomiast okoliczność innego rodzaju, a mianowicie działanie w przekonaniu, iż nie przestrzeganie przepisów tej ustawy nie jest karalne. Jak wskazujeG. Ł., w powołanym wyżej komentarzu doart. 10 kks– jeżeli sprawca zna treść przepisu prawa finansowego, wie zatem w jakich okolicznościach jego zachowanie naruszy taki przepis, nie wie tylko, że zachowanie takie jest karalne, to nieświadomość tego rodzaju jest kwalifikowana wedleart. 10 § 4 kks, co oznacza, że mamy do czynienia z błędem co do karalności (por.Z. R.(w: Kodeks karny skarbowy…, s.35). Ten błąd opiera się zaś na formule usprawiedliwienia, a wiec tylko błąd usprawiedliwiony uchyla winę, jeżeli jest zaś nieusprawiedliwiony – winę umniejsza (art. 10 § 5 kksw zw. zart.10 § 4 kks).
Badając formułę usprawiedliwienia należy generalnie odwoływać się do wzorca osobowego zachowania przeciętnego obywatela, jednak w przypadku oskarżonego, zważywszy, iż działał na skalę ogólnokrajową (o czym świadczą choćby aktualne zapisy jego karty karnej) i w sposób profesjonalny, w grę wchodzić będzie model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań. Tymczasem im wyższe oczekiwania wobec sprawcy, tym możliwość wystąpienia błędu usprawiedliwionego mniejsza. I tak, w ocenie Sądu, nie można przyjąć, iż nieświadomość oskarżonego co do tego, iż działanie jego zagrożone jest karą była usprawiedliwiona. ETS w wyroku z 19 lipca 2012 r., który to wyrok miał to przekonanie u oskarżonego wywołać, nie odnosił się do treści art. 6 ust. 1 GryHazU, a jedynie do art. 14 ust. 1 , art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 tej ustawy. Istotnie, przepisart. 14 ust. 1GryHazU, w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r., ma charakter techniczny, gdyż regulował kwestię lokalizacji urządzania, między innymi, gier na automatach. Zmiana treści tego przepisu, ale już po notyfikowaniu projektu Komisji Europejskiej, nastąpiła z dniem 3 września 2015 r., a więc po dacie popełnienia czynu zarzuconego oskarżonemu. Zastosowanieart. 14 ust. 1ustawy o grach hazardowychw kształcie obowiązującym przed 3 września 2015 r. w postępowaniu karnym o przestępstwo zart. 107 § 1KKSbyło więc wyłączone.
Nie można jednak pominąć, że w akcie oskarżenia zamieszczono sformułowanie, iż oskarżony prowadził gry na automatach „bez zezwolenia, tj. wbrew przepisomustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych”. Oznacza to, że zakresem odniesienia zarzutu oskarżenia jest całokształt uregulowań tej ustawy, także zawartych w art. 3 w brzmieniu obowiązującym w czasie wskazanym w akcie oskarżenia. Przepis ten stanowił, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Podstawowa zasada ich prowadzenia została zaś określona w art. 6 ust. 1 ustawy. Zgodnie z jego brzmieniem tempore criminis, działalność w zakresie gier na automatach mogła być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.
Oskarżony nie podniósł aby choćby czynił starania o uzyskanie takowej. Okoliczność, że prowadzenie gry na automacie w PizzeriiR.odbywało się bez koncesji, jest niesporna i nie była kwestionowana w dotychczasowym postępowaniu. Dlatego, wbrew stanowisku oskarżonego, Sąd przyjął, iż było to naruszenie umyślne. Oskarżony, otoczony kordonem doradców fachowych, zdaniem Sądu, doskonale zdawał sobie sprawę, iż działając bez koncesji podejmuje ryzyko, które w tą działalność było finansowo wkalkulowane. Tak argumentując, Sąd uznał, iż oskarżony przewidywał możliwość popełnienia czynu zabronionego i na to się godził.
Opinie prawne, na które oskarżony się powołuje jak i rozstrzygnięcia sądów krajowych, które zostały wydane czy zapadły po dacie czynu mu zarzucanego, nie maja znaczenia dla czynionych tu ustaleń.
Przypisane oskarżonemu przestępstwo zagrożone jest karą grzywny do 720 stawek dziennych albo karą pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Oskarżony w dacie czynu nie był karany sądownie, czyn ten polegał zaś na prowadzeniu, wbrew przepisom ustawy, gier losowych tylko na 2 automatach, w przeciągu niespełna miesiąca, rozmiar jego ujemnych następstw nie był więc znaczny, a zamiar oskarżonego był ewentualny. W tych warunkach Sąd uznał, iż grzywna wymierzona wyrokiem, niższa niż wnioskowana przez oskarżyciela, będzie karą współmierną, dającą zadośćuczynienie społecznemu poczuciu sprawiedliwości. Nie będzie też nadmierna ze względu na warunki osobiste oskarżonego, jego stosunki majątkowe i możliwości zarobkowe.
Kierując się naczelną zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, Sąd na podstawieart. 627 kpk, w zw. zart. 113§1 kkszasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, w tym przewidzianą prawem opłatę.