Sąd Okręgowy w Olsztynie
VII Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VII Ka 651/17
Data wyroku: 2017-07-13 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Leszek Wojgienica, Piotr Zbierzchowski, Remigiusz Chmielewski
Słowa kluczowe: Postępowanie odwoławcze
Podstawa prawna: art. 437 §1 i 2 kpk

Sygn. akt VII Ka 651/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 13 lipca 2017 roku
Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:
Przewodniczący: SSO Piotr Zbierzchowski
Sędziowie: SO  Remigiusz Chmielewski
SO Leszek Wojgienica (spr.)
Protokolant: stażystka Małgorzata Serafińska
przy udziale prokuratora Prokuratury Okręgowej Anny Winogrodzkiej - Miszczak
po rozpoznaniu w dniu 13 lipca 2017 roku sprawyA. K., synaA.iE. z d. O.,urodzonego (...)wM., oskarżonego zart. 279 § 1 kk, na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego i jego obrońców od wyroku Sądu Rejonowego wM.z dnia 19 kwietnia 2017 roku, w sprawie(...)

I
Zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonegoA. K., a na podstawieart. 435 kpkrównież oskarżonegoK. T. (1)zmienia w ten sposób, że:

a/ uchyla rozstrzygnięcie o karze łącznej pozbawienia wolności z pkt II i orzeczenia o karach jednostkowych z pkt Ia, Ib i Ic, a w stosunku do oskarżonegoK. T. (1)z pkt IV oraz pkt IIIa, IIIb i IIIc;
b/ uniewinnia oskarżonegoA. K.od czynu z pkt III i w 1/7 części kosztami procesu obciąża Skarb Państwa;
c/ przyjmuje, że czyny z pkt I i II, przypisane oskarżonemuA. K.iK. T. (1)zostały popełnione w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem takiej samej sposobności, to jest w warunkachart. 91 § 1 kki przy przyjęciu podstawy skazania za każdy z tych czynów wynikającej z zaskarżonego wyroku wymierza za te czyny kary: - oskarżonemuA. K.na podstawieart. 279 § 1 kkw zw. zart. 91 § 1 kk– 1 (jednego) roku pozbawienia wolności zaś oskarżonemuK. T. (1)na podstawieart. 279 § 1 kkw zw. zart. 64 § 2 kkw zw. zart. 91 § 1 kk– 1 (jednego) roku i 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności;
d/ w opisie czynów przypisanych oskarżonemuK. T. (1)w pkt Ic niniejszego wyroku po wyrazach „za umyślne przestępstwo podobne” wprowadza zapis „kradzieży z włamaniem”;
e/ w ramach czynu przypisanego oskarżonemuK. T. (1)w pkt Ic (zarzucanego w pkt III) uznaje go za winnego tego, że w dniu 23 września 2015 roku wM.naOsiedlu (...), poprzez kopanie, dokonał uszkodzenia automatu do gier markiA. (...)powodując szkodę w kwocie 1289,82 zł (jednego tysiąca dwustu osiemdziesięciu dziewięciu 82/100) zł w mieniufirmy (...)z/s wW., przy czym przypisanego mu czynu dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu ponad 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne, to jest czynu kwalifikowanego zart. 288 § 1 kkw zw. zart. 64 § 1 kki za ów czyn skazuje go na podstawieart. 288 § 1 kkw zw. zart. 64 § 1 kk, zaś na podstawieart. 288 § 1 kkwymierza karę 5 (pięciu) miesięcy pozbawienia wolności;
e/ na podstawieart. 91 § 2 kkw zw. zart. 85 § 2 kkw zw. zart. 86 § 1 kkłączy wymierzone oskarżonemuK. T. (1)kary pozbawienia wolności i orzeka wobec niego karę łączną 1 (jednego) roku i 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności;

II
W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
Obciąża oskarżonego kosztami procesu postępowania odwoławczego w 2/3 części, w tym jedną opłatą za obie instancje w kwocie 300 (trzystu) złotych.

VII Ka 651/17

UZASADNIENIE
A. K.iK. T. (1)zostali oskarżeni o to, że:

I
W okresie od 6 października 2015 roku do 13 października 2015 roku wM.naOsiedlu (...), działając wspólnie i w porozumieniu z nieletnimK. O., po uprzednim zerwaniu kłódki i wyważeniu zamka zabezpieczającego wnętrze dwóch automatów do gier, dokonali zaboru w celu przywłaszczenia kasetek z zawartością pieniędzy w łącznej kwocie 3100 zł, czym działali na szkodęfirmy (...)z/s wW., tj. o przestępstwo zart. 279 § 1 k.k.

II
W dniu 10 października 2015 roku wM.naOsiedlu (...), działając wspólnie i w porozumieniu z nieletnimK. O., po uprzednim zerwaniu kłódki i wyważeniu zamka zabezpieczającego wnętrze automatu do gier, dokonali zaboru w celu przywłaszczenia kasetki z zawartością pieniędzy w łącznej kwocie 2000 zł, czym działali na szkodęfirmy (...)z/s wW., tj. o przestępstwo zart. 279 § 1 k.k.;

III
W dniu 23 września 2015 roku wM.naOsiedlu (...), działając wspólnie i w porozumieniu z nieletnimK. O., po uprzednim zerwaniu kłódki i wyważeniu zamka zabezpieczającego wnętrze dwóch automatu do gier, dokonali zaboru w celu przywłaszczenia kasetki z zawartością pieniędzy w łącznej kwocie 1000 zł, czym działali na szkodęfirmy (...)z/s wW., tj. o przestępstwo zart. 279 § 1 k.k., przy czymK. T. (1)dopuścił się powyższych czynów w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 1 roku kary pozbawienia wolności, będąc uprzednio skazanym za umyślne przestępstwo podobne w ramach recydywy określonej wart. 64 § 1 k.k., tj. o przestępstwo zart. 279 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.

nadtoK. T. (1)został oskarżony o to, że:

IV
W okresie od 09 listopada 2015 roku godz. 21:00 do 10 listopada 2015 roku godz. 07:30 w miejscowościM., po uprzednim wyłamaniu zamka w drzwiach dostał się do wnętrza pojazdu markiV. (...)onr rej. (...), a następnie dokonał jego zaboru w celu przywłaszczenia, powodując straty w wysokości 3000 złotych na szkodę(...)(...)(...)(...)wM., przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 1 roku kary pozbawienia wolności, będąc uprzednio skazanym za umyślne przestępstwo podobne w ramach recydywy określonej wart. 64 § 1 k.k., tj. o przestępstwo zart. 279 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.

Wyrokiem Sądu Rejonowego w Mrągowie z dnia 19 kwietnia 2017 roku, w sprawie II K 122/16:

I
OskarżonyA. K.został uznany za winnego zarzucanych mu czynów z tą zmianą w ich opisach, że : czyn opisany w punkcie I popełniony został w dniu 06 października 2015 roku a wartość zagarniętego mienia wyniosła kwotę co najmniej 1400 złotych, w punkcie II ustalono, że wartość zagarniętego mienia wyniosła kwotę co najmniej 1400 złotych i w punkcie III ustalono wartość zagarniętego mienia na kwotę co najmniej 450 złotych oraz to, iż kradzieży z włamaniem dokonali poprzez wyważenie zamka zabezpieczającego wnętrze jednego automatu do gier i za to:

a/ za czyn opisany wpunkcie Ina podstawieart. 279 § 1 k.k.został skazany i wymierzono mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;
b/ za czyn opisany wpunkcie IIna podstawieart. 279 § 1 k.k.został skazany i wymierzono mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;
c/ za czyn opisany wpunkcie IIIna podstawieart. 279 § 1 k.k.został skazany i wymierzono mu karę na 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

II
Na podstawieart. 85 § 1 i 2 k.k.iart. 86 § 1 k.k.wymierza oskarżonemuA. K.jedną łączną karę w wymiarze 2 (dwóch) lat i 4 (czterech ) miesięcy pozbawienia wolności;

III
OskarżonyK. T. (1)został uznany za winnego zarzucanych mu czynów z tą zmianą w ich opisach, że: czyn opisany w punkcie I popełniony został w dniu 06 października 2015 roku a wartość zagarniętego mienia wyniosła kwotę co najmniej 1400 złotych, w punkcie II ustalono, że wartość zgarniętego mienia wyniosła kwotę co najmniej 1400 złotych i w punkcie III ustalono wartość zagarniętego mienia na kwotę co najmniej 450 złotych oraz to, iż kradzieży z włamaniem dokonali poprzez wyważenie zamka zabezpieczającego wnętrze jednego automatu do gier i za to:

a/ za czyn opisany wpunkcie Ina podstawieart. 279 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.opierając wymiar kary oart. 279§1 k.k.został skazany na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;
b/ za czyn opisany wpunkcie IIna podstawieart. 279 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 2 k.k.opierając wymiar kary oart. 279§1 k.k.został skazany na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności ;
c/ za czyn opisany wpunkcie IIIna podstawieart. 279 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 2opierając wymiar kary oart. 279§1 k.k.został skazany na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;
d/ za czyn opisany wpunkcie IVna podstawieart. 279 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 2opierając wymiar kary oart. 279§1 k.k.został skazany na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

IV
Na podstawieart. 85 § 1 i 2 k.k.iart. 86 § 1 k.k.wymierzono oskarżonemuK. T. (1)jedną łączną karę w wymiarze 2 (dwóch) lat i 8 ( ośmiu ) miesięcy pozbawienia wolności;

V
Na podstawieart. 46 § 2 k.k.orzeczono solidarnie od oskarżonych nawiązkę przez wpłacenie kwoty 1000 ( jednego tysiąca) złotych na rzecz pokrzywdzonegofirmy (...)z/s wW.;

VI
Na podstawieart. 627 k.p.k.zasądzono od oskarżonegoA. K.na rzecz Skarbu Państwa 500 złotych tytułem opłaty i obciążono go w 1/2 pozostałymi kosztami sądowymi;

VII
Na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.zwolniono oskarżonegoK. T. (1)od kosztów sądowych w całości.

Apelacje od tego wyroku wnieśli oskarżonyA. K.i jego dwaj obrońcy.
Obrońca oskarżonego adwokatI. M.zaskarżyła wyrok w całości, na korzyść oskarżonego, zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mogący mieć wpływ na jego treść, polegający na bezzasadnym przyjęciu, że oskarżony brał czynny udział we wszystkich trzech zarzucanych czynach, podczas gdy z dowodów w postaci zeznań świadków oraz wyjaśnień oskarżonego wynika, że w czasie popełnienia zarzucanych mu czynów przebywał w innych miejscach i z innymi osobami;
Podnosząc powyższy zarzut autorka tej apelacji sformułowała wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanych czynów, ewentualnie – uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.
Z ostrożności procesowej – jak to określiła – zarzuciła:
1/ obrazę przepisu prawa materialnego, to jestart. 86 § 1 kkpoprzez naruszenie reguł wymiaru kary łącznej i w oparciu o tak sformułowany zarzut złożyła wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez obniżenie kary łącznej pozbawienia wolności do 1 roku, przy zastosowaniu zasady absorpcji;
2/ obrazę przepisu prawa materialnego, to jestart. 91 § 1 kkpoprzez brak przyjęcia w wyroku, że czyny popełnione przez oskarżonego stanowiły ciąg przestępstw i w oparciu o tak sformułowany zarzut złożyła wniosek o wymierzenie oskarżonemu na podstawieart. 279 § 1 kkw zw. zart. 91 § 1 kkkary 1 roku pozbawienia wolności.
W uzasadnieniu środka odwoławczego skarżąca wywodziła, że nie sposób przyjąć za wiarygodne wersji prezentowanych przezK. T. (1)iK. O., albowiem oskarżony pozostawał z ww. w konflikcie na tle „zadłużeń”, a tym samym ich relacje stanowiły „odwet” za domaganie się przez oskarżonego spłaty zaciągniętych zobowiązań. Nadto, nie można nie zauważyć możliwej do wyobrażenia innej motywacjiK. T. (1)iK. O., albowiem to oskarżonyK.ujawniłM. B., że udział we włamaniach mogli braćT.i(...). Tym samym mogli być oni zainteresowani uwikłaniem oskarżonego w przestępstwa również z powodu ujawnienia ich przestępczej działalności. Autorka apelacji zwróciła też uwagę, w zakresie czynu z dnia 23 września 2015 roku, że dowody z wyjaśnień oskarżonegoT.i nieletniegoK. O.nie potwierdzają współudziału oskarżonego w kradzieży z włamaniem. Za przejaw dowolności oceniła analizę dowodów ze źródeł osobowych, przeczących możliwości pobytu oskarżonego zT.i(...)w czasie inkryminowanych zdarzeń, albowiem podczas jednego z nich był on na grzybobraniu, a podczas drugiego na imprezie pożegnalnej swojego brata. Zwróciła nadto uwagę, że wątpliwości budzi wysokość ustalonej w wyroku szkody, co przełożyło się na wymiar orzeczonych nawiązek. Za decyzję nieuzasadnioną uznała obrońca oddalenie wniosku dowodowego dotyczącego możliwości ustalenia logowania telefonu oskarżonego w czasie inkryminowanych zdarzeń, albowiem dowód ten miał wykazać niewiarygodność dowodów oskarżenia.
Drugi z obrońców oskarżonego, adwokatM. D.również zaskarżył wyrok w całości, na korzyść oskarżonego, zarzucając:
1/ mającą wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisów postępowania, a mianowicieart. 4 kpk,art. 5 § 2 kpk,art. 7 kpkorazart. 410 kpk, poprzez niedostateczne rozważenie wszystkich okoliczności ujawnionych w sprawie, jednostronną ocenę dowodów oraz rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości na niekorzyśćA. K.;
2/ mającą wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisów postępowania, to jestart. 170 § 1 pkt 1 kpkpoprzez oddalenie wniosków dowodowych obrońców oskarżonego złożonych na rozprawie głównej w zakresie zwrócenia się do operatora sieci komórkowej(...)o przekazanie szczegółowego bilingu połączeń oraz do numeru telefonu komórkowego oskarżonego wraz z logowaniem do stacji(...)w okresach wskazanych w zarzutach;
3/ błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, że oskarżonyA. K.dopuścił się zarzucanych mu czynów, mimo poważnych wątpliwości w tym względzie, wynikających z zeznań świadków, wyjaśnień pozostałych współsprawców oraz wyjaśnień samego oskarżonego;
ewentualnie
4/ naruszenie prawa materialnego, a mianowicieart. 91 § 1 kk, poprzez niezastosowanie wskazanego przepisu w sytuacji, gdy oskarżonyA. K.mógł działać w ramach ciągu przestępstw, to jest popełnił przestępstwa w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem tej samej sposobności, zanim zapadł pierwszy wyrok, co winno skutkować orzeczeniem w stosunku do oskarżonego jednej kary, określonej w przepisie stanowiącym podstawę jej wymiaru dla każdego z tych przestępstw;
względnie
5/ rażącą niewspółmierność wymierzonej kary łącznej pozbawienia wolności.
Podnosząc powyższe zarzuty autor apelacji złożył wniosek alternatywny o:
a/ zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonegoA. K.od zarzucanych mu czynów;
b/ uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji;
c/ zmianę zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie, że oskarżony działał w ramach ciągu przestępstw przewidzianego wart. 91 § 1 kki wymierzenie wymienionemu jednej kary jednego roku pozbawienia wolności;
d/ złagodzenie kary łącznej do jednego roku pozbawienia wolności.
W uzasadnieniu apelacji jej autor dowodził, że jedynym źródłem odpowiedzialności karnej oskarżonego, są wyselekcjonowane, wewnętrznie sprzeczne, niekonsekwentne, a przez to wątpliwe z punktu widzenia ich wiarygodności, relacjeK. T. (1)iK. O., którym nie sposób przypisać miana wiarygodności, gdy się zważy na komplementarną ocenę ujawnionego materiału dowodowego. Wywodził też, że dowody obrony zdecydowanie wykluczyły możliwość udziału oskarżonego w inkryminowanych czynach, albowiem był on w tym czasie w zupełnie innych miejscach, w towarzystwie innych osób. Dowodem na potwierdzenie tej tezy są zdaniem skarżącego logowania telefonu komórkowego oskarżonego, który to dowód mógłby stanowczo podważyć zaskarżone ustalenia, a jego oddalenie stanowi w związku z powyższym uchybienie przepisowiart. 170 § 1 kpk, mające wpływ na treść orzeczenia.
Koncentrując się na tych zarzutach apelacji, które dotyczyły obrazy przepisów prawa materialnego skarżący ocenił, jako niezrozumiałe odstąpienie od zastosowania konstrukcji realnego zbiegu przestępstw zart. 91 § 1 kk, co jego zdaniem winno przełożyć się również na orzeczenie kary łącznej w dolnych granicach ustawowego zagrożenia.
Oskarżony zaskarżył wyrok w całości na swoją korzyść, zarzucając:
1/ obrazę przepisów postępowania, to jest wyrażonej wart. 7 kpkzasady swobodnej oceny dowodów w powiązaniu z zasadą bezpośredniości, przejawiającą się w dowolnej ocenie wiarygodności relacji osób, które pomówiły go o popełnienie wszystkich zarzucanych czynów w sytuacji, gdy:
a/ relacje tych osób podszyte są stronniczością z uwagi na zobowiązania finansowe wobec oskarżonego;
b/ nie sposób ocenić jako wiarygodne wyjaśnień recydywisty, jakim jestK. T. (1), już li tylko z powodu jego wielokrotnej uprzedniej karalności, albowiem w świetle prawa wyjaśnienia takich osób „nie powinny być brane pod uwagę”;
c/ zaniechanie bezpośredniego przesłuchania oskarżonegoT.nie pozwala na ocenę jego prawdomówności;
d/ sprzeczności wynikające z relacji oskarżonegoT.i nieletniegoK. O.dyskwalifikują te dowody jako podstawę zgodnych z prawdą materialną ustaleń faktycznych;
e/ w zakresie dotyczącym czynu, który miał być popełniony w dniu 23 września 2015 roku zarówno wyjaśnienia oskarżonegoK. T. (1), jak też wyjaśnieniaK. O.nie pozwalają na przypisanie sprawstwa autorowi apelacji, albowiemK. O.nie przypominał sobie by tego dnia miała miejsce jakaś kradzież, zaśK. T. (1)przyjął na siebie odpowiedzialność jedynie za zniszczenie automatu do gry, bez współudziału innych osób;
f/ w zakresie dotyczącym czynu, który miał być popełniony w dniu 23 września 2015 roku w sposób bezpodstawny odrzucono zeznania świadków obrony potwierdzających pobyt oskarżonego w czasie, kiedy miał być popełniony ów czyn, na grzybobraniu;
g/ w innym toczącym się postępowaniu, dotyczącym kradzieży z włamaniem, jaka miała miejsce w miejscowościP.ujawniły się okoliczności świadczące o bezpodstawnym obciążeniu go współsprawstwem przez wujkaK. O.–K. W.;
h/ w zakresie dotyczącym czynu, który miał być popełniony w dniu 10 października 2015 roku naOsiedlu (...)wM.istnieją rozbieżności w relacjachK. O.iK. T. (1), świadczące o ich niewiarygodności, dotyczące okoliczności przybycia poszczególnych sprawców na miejsce przestępstwa, pozyskania przez nich narzędzi, które miały być wykorzystane do dokonania włamania, przyczyn zagubienia kasetek z pieniędzmi, zeznania świadkaK. T. (2)wykluczają możliwość wykorzystania motoroweru jako środka transportu, zaś linia obrony oskarżonego, że krytycznego dnia był na imprezie pożegnalnej swojego brata znajduje potwierdzenie w wiarygodnych zeznaniachN. P.;
i/ w zakresie dotyczącym czynu, który miał być popełniony w dniu 6 października 2015 roku istnieją rozbieżności z wyjaśnieniach oskarżonegoK. T. (1)i nieletniegoK. O.w zakresie dotyczącym pochodzenia przedmiotów służących do dokonania włamania, jak też sposobu podziału pieniędzy;
j/ oskarżony nie jest „złodziejem”, prowadzi ustabilizowany tryb życia wraz ze swoją partnerką i sprzeczne z jego naturą jest popełnianie przestępstw, o których mowa w akcie oskarżenia;
2/ mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku obrazę przepisu postępowania, to jestart. 41 § 1 kpk, przejawiającą się w udziale w wydaniu wyroku sędziego, na którego w 2002 roku matka oskarżonego napisała skargę, a tym samym stronniczego, co znajduje potwierdzenie w wypowiedzi tego sędziego na rozprawie, że oskarżony jest „złodziejem” i „bandytą”.
3/ błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ an jego treść, a polegający na uznaniu, że dopuścił się zarzucanych mu czynów, gdy tymczasem swobodna i komplementarna ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosków przeciwnych.
Podnosząc powyższe zarzuty oskarżony sformułował wniosek alternatywny o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:
- uniewinnienie go od wszystkich zarzucanych czynów;
- złagodzenie wymierzonej kary i warunkowe zawieszenie jej wykonania;
ewentualnie – uchylenie rzeczonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.
Sąd odwoławczy zważył, co następuje:
Na uwzględnienie zasługiwały te zarzuty apelacji, acz nie wszystkie, których istotą było podważenie ustaleń sądu a quo dotyczących czynu, który miał miejsce w dniu 23 września 2015 roku. Zmiana ustaleń w tym zakresie wywołała też potrzebę modyfikacji zaskarżonego wyroku w części, w której uzyskał on cechę prawomocności, możliwą do wzruszenia w oparciu o przepisart. 435 kpk. Zasadnie zwrócili bowiem uwagę autorzy wszystkich środków odwoławczych, że nie ma żadnego dowodu mogącego powiązać oskarżonegoA. K.z kradzieżą i włamaniem tego właśnie dnia. Nie dość na tym, nie ma również żadnego dowodu świadczącego o tym, że współoskarżonyK. T. (1)dopuścił się takiego czynu, gdy się zważy na wyjaśnienia tego oskarżonego, jak teżK. O., odnoszące się do jakiegoś bliżej niesprecyzowanego zdarzenia, którego nijak nie można powiązać z czynem zarzucanym w pkt III aktu oskarżenia. Sposób zabezpieczenia pomieszczeń w lokalu, w którym był zainstalowany automat do gier, brak jakichkolwiek osób sprawujących pieczę nad lokalem wyklucza bowiem przypisanie sprawstwa osobie, której wyjaśnienia nie zostały w podważone innymi dowodami.
Wyprzedzając uwagi odnoszące się do zarzutów apelacyjnych, a pozostając w obszarze wytyczonym przepisemart. 435 kpk, będącym podstawą modyfikacji zaskarżonego wyroku również w stosunku do oskarżonegoK. T. (1), nie tylko w odniesieniu do czynu z pkt III aktu oskarżenia, ale również pozostałych czynów mających związek z czynami, których dotyczą środki odwoławcze (poza tym obszarem pozostaje możliwość modyfikacji orzeczenia dotyczącego czynu z pkt IV aktu oskarżenia) koniecznym było też przeniesienie tych wszystkich okoliczności warunkujących przyjęcie zbiegu realnego przestępstw zart. 91 § 1 kk, jak też wymiar kary łącznej również na sytuacje procesową oskarżonegoT.. Nadto, zważając na istotną modyfikację orzeczenia o karze łącznej wymierzonej za czyny popełnione w ciągu przestępstw na korzyść oskarżonego, nie stanowiło przełamania kierunku zaskarżenia wyroku naprawienie błędu w przyjętej wobec oskarżonegoK. T. (1)kwalifikacji prawnej czynów z pkt I i II aktu oskarżenia, albowiem przyjmując prawidłowo co do zasady uzupełnienie kwalifikacji prawnej tych czynów o przepisart. 64 § 2 kksąd nie dostrzegł niestety potrzeby podkreślenia wystąpienia przesłanek do przyjęcia tej kwalifikacji zawartych w przywołanym przepisie, w opisie czynów przypisanych oskarżonemu uznając, że wystarczające jest uprzednie odbycie kary za umyślne przestępstwo podobne, gdy tymczasem warunkiem przyjęcia kwalifikacji prawnej zart. 64 § 2 kkjest ponowne popełnienie przez sprawcę uprzednio skazanego w warunkachart. 64 § 1 kkprzestępstwa skatalogowanego w przepisieart. 64 § 2 kk. Dlatego w oparciu o podstawę prawną zart. 435 kpk, dokonując modyfikacji zaskarżonego wyroku w stosunku do oskarżonegoK. T. (1)w zakresie dotyczącym zakwalifikowania czynów zpkt I i II, jako popełnionych w warunkachart. 91 § 1 kk, uznając racje autorów wszystkich apelacji zmierzające do wykazania rażącej niewspółmierności orzeczenia o karze w stosunku do oskarżonegoA. K.i uwzględniając ich tożsamość ze względami powodującymi konieczność modyfikacji wyroku w tej części również wobec oskarżonegoK. T. (1)naprawiono niedostrzeżony niestety przez prokuratora błąd (mogący być podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego), wprowadzając do opisu czynów przypisanych w pkt Ic wyroku sądu odwoławczego po wyrazach „za umyślne przestępstwo podobne” zapis „kradzieży z włamaniem”. Naprawienie tego błędu nie było niestety możliwe w odniesieniu do czynu przypisanego oskarżonemuK. T. (1)w pkt IV aktu oskarżenia albowiem nie objęła go zasada zart. 435 kpk(nie jest to czyn mający związek z oskarżonymK., a tylko na jego korzyść zostały wniesione środki odwoławcze). Kończąc wątek dotyczący zmiany wyroku w stosunku do oskarżonegoK. T. (1), w związku z uwzględnieniem zarzutów trzech apelacji kwestionujących sprawstwo oskarżonegoA. K.w zakresie czynu z pkt III aktu oskarżenia, i opierając się na wyjaśnieniachK. T. (1), w których przyznał się do samodzielnego zniszczenia automatu do gry stwierdzić należy, że zaistniały pełne podstawy do zakwalifikowania tego czynu jako przestępstwa zniszczenia mienia, mając w polu widzenia wartość wyrządzonej szkody (k. 93).
Odnosząc się do tych zarzutów wszystkich apelacji, które ukierunkowane zostały na wykazanie sprzeczności w wyjaśnieniach oskarżonegoT.oraz świadkaK. O.stwierdzić należy kategorycznie, że są one albo mało istotne, albo jedynie pozorne i zostały wyeksponowane bez wnikliwej egzegezy treści poszczególnych depozycji i wyjaśnień. Co prawda w związku z kolejną zmianą przepisuart. 389 § 1 kpk, zważając na datę skierowania aktu oskarżenia, brak aktywności stron procesowych nie mógł wywołać skutku dlań negatywnego, również w związku z nowelizacją przepisuart. 366 kpk, to jednak uchybienie polegające na nieujawnieniu poprzez odczytanie wcześniejszych wyjaśnień występującego w toku postępowania jurysdykcyjnego prowadzonego w sprawieA. K.w charakterze świadka -K. O.– nie miało wpływu na treść orzeczenia. Szereg okoliczności wynikających z relacjiA. K.iK. O.potwierdzonych zostało w obiektywnym materiale dowodowym (protokoły oględzin), zaś relacja świadkaK. O.nie jest sprzeczna z wyjaśnieniami oskarżonegoK. T. (1)w stopniu wynikającym, w szczególności z zarzutów apelacji oskarżonegoA. K.. Zarówno z wyjaśnień oskarżonegoK. T. (1)jak też zeznańK. O.nie wynika bowiem by jechali razem jednym motorem dokonać włamania w dniu 10 października 2015 roku naOsiedlu (...). Wprost przeciwnie. Porównanie obydwu wersji prowadzi do wniosku, że jeden z nich został przez oskarżonego przywieziony wcześniej, a drugi później. Stąd też właśnie świadek(...)nie wiedział jak dotarł na miejsceK. T. (1). Z wyjaśnień oskarżonegoK. T. (1)nie wynika też by przedstawił inną wersję od świadka(...)co do okoliczności, w jakich oszukany został świadek(...), by ukryć przed nim fakt podziału pieniędzy pochodzących z włamania. OskarżonyT.nie wspomniał co prawda, z jakiego powodu kasetkę mieli zgubić, co nie oznacza jednakże by podał jakiś inny powód, aniżeli świadek(...), który o przyczynie zgubienia kasetki, jak się ostatecznie okazało – pozornej – w swoich zeznaniach powiedział. Gdyby któraś ze stron zawnioskowała o odczytanie wyjaśnieńK. O.z k. 40 wówczas zostałaby uświadomiona w jeszcze bardziej spektakularny sposób dlaczego sprzeczność taka nie występuje. Nie sposób natomiast przyjąć by zeznania świadka(...)dotyczące jakiegoś wcześniejszego zdarzenia dotyczyły daty 23 września 2015 roku (k. 286). Tym bardziej w konfrontacji z wyjaśnieniami oskarżonegoT.. Nie oznacza to oczywiście co do zasady, że jego zeznania są niewiarygodne. Nie można jednakże na ich podstawie, w konfrontacji z wyjaśnieniami oskarżonegoT.wywodzić, że oskarżonyA. K.brał udział w kradzieży z włamaniem, konkretnie w dniu 23 września 2015 roku. Kontynuując wątek wiarygodności zeznań świadkaK. O.wypada zauważyć, że ww. w zakresie dotyczącym pochodzenia narzędzi, jakie zostały wykorzystane do włamań odwoływał się do niepamięci, co wyraża się w sformułowaniu „chyba” (k. 285). Nie był więc pewny, jakie faktycznie było pochodzenie tych przedmiotów. On też wyjawił, jaka była rzeczywista wartość szkody wyrządzonej podczas włamania naOsiedlu (...)(czyn I z aktu oskarżenia) i to jego zeznania są w zakresie przedmiotowego czynu najobszerniejsze, znajdując równocześnie potwierdzenie w protokole oględzin miejsca popełnienia przestępstwa.
Nie sposób też uznać tych zarzutów wszystkich apelacji, w których ich autorzy kwestionowali ocenę dowodów zgromadzonych w trakcie postepowania jurysdykcyjnego, mających wspierać linię obrony oskarżonego, potwierdzających jego obecność na grzybobraniu, nocą 23 września 2015 roku. Można oczywiście pokusić się o wnikliwą analizę tych dowodów by stwierdzić, że są one mało wiarygodne, nie tylko w perspektywie doświadczenia życiowego (wszak grzybów nocą się nie zbiera), skoro różne są zeznania uczestników grzybobrania co do stopnia zaciemnienia, godziny wyjazdu, zaś rzekome zdjęcie zrobione przezN. P.w trakcie grzybobrania przedstawia czyjeś, niemożliwe do identyfikacji, nogi odziane w spodnie (k. 294 verte), to jednak najistotniejsze jest to, że zdarzenie z dnia 23 września 2015 roku, zakwalifikowane ostatecznie przez sąd ad quem jako zniszczenie mienia dokonane bez udziału oskarżonegoK., miało miejsce w dzień (wyjaśnienia oskarżonegoT.k. 36 9 werset od dołu). Dostrzegając znaczenie zarzutów apelacyjnych dotyczących czynu z dnia 23 września 2015 roku i wynikającą stąd możliwość przeniesienia oceny dowodów dotyczących tego zdarzenia na pozostałe stwierdzić przeto należy, że niezależnie od ujawnionych w nich sprzeczności, brak jest koincydencji z wyjaśnieniami oskarżonegoT., mogącej uczynić zasadnym zarzut obrazy przepisuart. 7 kpk, w znaczeniu nadanym przepisemart. 438 pkt 2 kpk. Nadto, o czym skarżący niestety zapomnieli, początkowo oskarżony prezentował zupełnie inne alibi, nie wspominając nic o nocnym grzybobraniu. To właśnie z powodu tej wyjątkowej niekonsekwencji oskarżonegoK.również jego wersja o uczestniczeniu w imprezie pożegnalnej brata w dniu 10 października 2015 roku musiała podlegać ocenie krytycznej, w kontekście dowodów wspierających tezę oskarżenia.
Brak jest też podstaw do formułowania zarzutów ukierunkowanych na wykazanie podjęcia przezK. O.iK. T. (1)akcji odwetowej wobec oskarżonegoA. K., niezależnie od jej podstawy faktycznej, gdy się zważy, że to właśnieK. T. (1)w zakresie czynu z pkt III stanowczo wyeliminował oskarżonegoA. K.jako ewentualnego współsprawcę zniszczenia mienia. To właśnie dlatego o innej kwalifikacji prawnej tego czynu, w obliczu ujawnionego materiału dowodowego, nie może być mowy. Odpowiedzialność za ten czyn przyjął na siebie w całości oskarżonyT., a więc tylko jemu można przypisać zespół znamion, które składają się na przestępstwo zniszczenia mienia, przy uwzględnieniu wartości wyrządzonej szkody.
Odnosząc się do zarzutu apelacji oskarżonegoA. K.jakoby wpływ na relacje drugiego z oskarżonych, jak też nieletniegoK. O.mogły mieć zobowiązania finansowe, o czym miałaby świadczyć choćby postawaK. W.w postępowaniu karnym prowadzonym w sprawie(...)Prokuratury Rejonowej wM., w którym to postępowaniuA. K.usłyszał zarzut kradzieży z włamaniem, rzekomo właśnie w oparciu o wyjaśnieniaK. W.stwierdzić należy, że chyba tylko nieznajomości akt tego postępowania można przypisać fakt postawienia takiego zarzutu. Z akt tych wynika bowiem wniosek zupełnie odmienny. Taki mianowicie, że to właśnie wyjaśnieniaK. W.iA. M.wykluczyły sprawstwo oskarżonego w ewentualnym włamaniu ukierunkowanym na kradzież pieniędzy z kasetki maszyny do gier. Dziwi zatem, że oskarżony zdecydował się na postawienie tego zarzutu, nie dostrzegając jego wyimaginowanej podstawie faktycznej.
Podniesiony w apelacji oskarżonegoA. K.zarzut naruszenia zasady bezpośredniości, przyjmujący za swoją podstawę faktyczną zaniechanie odebrania w trakcie przewodu sądowego wyjaśnień od oskarżonegoK. T. (1)również nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z brzmieniem przepisuart. 374 § 1 kpk, obowiązującego od dnia 1 lipca 2015 roku, udział oskarżonego w rozprawie głównej jest jego prawem, a nie obowiązkiem, poza wyjątkami wskazanymi w ustawie. Przepis ten ograniczył co prawda działanie zasady bezpośredniości, jednakże nie jest tak, by ograniczenie to miało jakieś wyjątkowe znaczenie gdy się zważy, że oskarżonemu przysługuje „prawo do milczenia”, a tym samym jego nieobecność na rozprawie stanowi jedynie realizację uprawnienia wynikającego z przepisuart. 386 § 1 kpk. Stąd nie można czynić zarzutu, że oskarżonyT.nie złożył uzupełniających wyjaśnień, jakby tego – jak się wydaje - oczekiwał autor apelacji. Jego wyjaśnienia z postępowania przygotowawczego stanowią natomiast element ujawnionego materiału dowodowego, w oparciu o zasadę wynikającą z przepisuart. 389 § 1 kpk(k. 369). W istotnym zakresie mogły być one przeto podstawą ustalenia faktów, po uprzednim przeprowadzeniu swobodnego procesu badania ich wiarygodności, czemu sąd a quo zadośćuczynił.
Odnosząc się do zarzutów apelacji kwestionujących oddalenie wniosku dowodowego o uzyskanie od właściwego operatora sieci komórkowej informacji o logowaniu telefonu komórkowego oskarżonego w konkretnym miejscu i czasie zwrócić należy uwagę, że w dacie czynów nie obowiązywał ustawowy obowiązek rejestracji numerów telefonicznych, zaś zgodnie z relacjąK. O.(k. 286) oskarżony dysponował nie jednym telefonem komórkowym, a więc przeprowadzenie wnioskowanego dowodu nie służyłoby wykazaniu tezy dowodowej. Oddalenie wniosku dowodowego nie stanowił przeto uchybienia procesowego mogącego mieć wpływ na treść orzeczenia.
Zarzut obrazy przepisuart. 41 § 1 kpkjest bezzasadny z tego powodu, że oskarżony nie wykazał żadnego związku skargi jaką wniosła jego matka przed ponad piętnastu laty na tego samego sędziego, który brał udział w wydaniu zaskarżonego wyroku, z jego sytuacja procesową. Wszak to nie jego matka występowała w procesie jako oskarżona, a on sam. Z protokołu rozprawy głównej nie wynikają nadto okoliczności mogące uwiarygodnić informacje oskarżonego o istnieniu takiego związku.
Zarzut jednej z apelacji obrońców dotyczący wadliwego ustalenia wartości wyrządzonej szkody i wynikającej stąd konieczności modyfikacji rozstrzygnięcia o nawiązce jest również bezzasadny. Orzeczona nawiązka i tak nie rekompensuje w całości wyrządzonej przez oskarżonego szkody, której wysokość ustalono w oparciu o zeznaniaK. O.i częściowo wyjaśnieniaK. T. (1), tłumacząc wszelkie wątpliwości wynikające z relacji osób reprezentujących pokrzywdzonego, zmierzających w kierunku ustalenia szkody w wyższej wysokości, na korzyść oskarżonego.
Skoro zatem ocena dowodów, w zakresie dotyczącym ustaleń faktycznych niekorzystnych dla oskarżonego, pozostaje pod ochronąart. 7 kpk, to nie sposób równocześnie przyjąć zarzutu jednej z apelacji o naruszeniu zasady zart. 5 § 2 kpk.
Jako zasadne w stopniu oczywistym oceniono natomiast zarzuty apelacji obrońców kwestionujące prawidłowość dokonanej subsumcji w zakresie zbiegu realnego przestępstw przewidzianego wart. 91 § 1 kk. Jest bowiem oczywistym, że czyny zpkt I i IIzostały popełnione w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem tej samej sposobności, nie dość na tym z wykorzystaniem takiego samego modus operandi. Dlatego też należało przyjąć konstrukcję ciągu przestępstw, czego efektem jest wymierzenie jednej kary. Nadto, jak zasadnie zauważyli skarżący, zważając na sprzyjające popełnieniu czynów okoliczności, wartość mienia skradzionego, jak też tego, potencjalnie możliwego do przywłaszczenia, trudno przyjąć za zgodne z dyrektywamiart. 53 kkukształtowanie kary wymierzonej oskarżonemuA. K.powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, nawet zważając na jego uprzednią karalność, którą oskarżony zdaje się bagatelizować, stawiając zarzut nieuwzględnienia w procesie miarkowania kary jego nieposzlakowanej opinii (uprzednia trzykrotna karalność). Poprzez mechanizm wynikający z przepisuart. 435 kpkdokonano też modyfikacji orzeczenia w tej części w stosunku do oskarżonegoT., dostrzegając jednakowoż różnicę w kwalifikacji prawnej przypisanych temu oskarżonemu czynów, i wynikający z tego obowiązek wymierzenia kary powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia.
W uwzględnieniu powyższych uwag zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonegoA. K., a na podstawieart. 435 kpkrównież oskarżonegoK. T. (1)zmieniono w ten sposób, że: a/ uchylono rozstrzygnięcie o karze łącznej pozbawienia wolności z pkt II i orzeczenia o karach jednostkowych z pkt Ia, Ib i Ic, a w stosunku do oskarżonegoK. T. (1)z pkt IV oraz pkt IIIa, IIIb i IIIc; b/ uniewinniono oskarżonegoA. K.od czynu zpkt IIIi w 1/7 części kosztami procesu obciążono Skarb Państwa (art. 17 § 1 pkt 1 kpkw zw. zart. 414 § 1 kpkiart. 632 pkt 2 kpkw zw. zart. 630 kpk); c/ przyjęto, że czyny zpkt I i II, przypisane oskarżonemuA. K.iK. T. (1)zostały popełnione w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem takiej samej sposobności, to jest w warunkachart. 91 § 1 kki przy przyjęciu podstawy skazania za każdy z tych czynów wynikającej z zaskarżonego wyroku wymierzono za te czyny kary: - oskarżonemuA. K.na podstawieart. 279 § 1 kkw zw. zart. 91 § 1 kk– 1 (jednego) roku pozbawienia wolności zaś oskarżonemuK. T. (1)na podstawieart. 279 § 1 kkw zw. zart. 64 § 2 kkw zw. zart. 91 § 1 kk– 1 (jednego) roku i 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności; d/ w opisie czynów przypisanych oskarżonemuK. T. (1)w pkt Ic niniejszego wyroku po wyrazach „za umyślne przestępstwo podobne” wprowadzono zapis „kradzieży z włamaniem”; e/ w ramach czynu przypisanego oskarżonemuK. T. (1)w pkt Ic (zarzucanego w pkt III) uznano go za winnego tego, że w dniu 23 września 2015 roku wM.naOsiedlu (...), poprzez kopanie, dokonał uszkodzenia automatu do gier markiA. (...)powodując szkodę w kwocie 1289,82 zł (jednego tysiąca dwustu osiemdziesięciu dziewięciu 82/100) zł w mieniufirmy (...)z/s wW., przy czym przypisanego mu czynu dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu ponad 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne, to jest czynu kwalifikowanego zart. 288 § 1 kkw zw. zart. 64 § 1 kki za ów czyn skazano go na podstawieart. 288 § 1 kkw zw. zart. 64 § 1 kk, zaś na podstawieart. 288 § 1 kkwymierzono karę 5 (pięciu) miesięcy pozbawienia wolności; e/ na podstawieart. 91 § 2 kkw zw. zart. 85 § 2 kkw zw. zart. 86 § 1 kkpołączono wymierzone oskarżonemuK. T. (1)kary pozbawienia wolności i orzeczono wobec niego karę łączną 1 (jednego) roku i 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności, zaś w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymano w mocy (art. 437 § 1 i 2 kpkw zw. zart. 438 pkt 1, 2, 3 i 4 kpk, również w związku zart. 435 kpk).
Karę wymierzoną oskarżonemuA. K., równą dolnej granicy ustawowego zagrożenia, należy ocenić jako spełniającą wymagania przepisuart. 53 kk. Niemożność nadania jej charakteru warunkowego wynika wprost z przepisuart. 69 § 1 kk, albowiem oskarżony był wcześniej kilkakrotnie karany, w tym również na kary pozbawienia wolności (k. 444).
O kosztach procesu za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawieart. 636 § 1 kpkw zw. zart. 2 ust. 1 pkt 3w zw. zart. 10 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych(t.j. Dz. U. Nr 49 poz. 223 z 1983 roku z późn. zm.).