Sąd Rejonowy w Elblągu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II K 407/15
Data wyroku: 2017-10-02 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: SSR Patrycja Wojewódka
Słowa kluczowe: Przestępstwa karnoskarbowe
Podstawa prawna: Art.107§1 kks

Sygn. akt II K 407/15

UZASADNIENIE
W oparciu o zgromadzony w toku postępowania i ujawniony na rozprawie głównej materiał dowodowy Sąd ustalił następujący stan faktyczny:
(...) s.c.E. B.,E. K.w latach 2013 - 2014 dzierżawiła lokal użytkowy położony wE.naul. (...).E. B.iE. K.prowadziły w tym lokalu działalność gastronomiczną - PizzerięL.. Z uwagi na fakt, że klienci lokalu domagali się wstawienia automatów do gry,W. B.faktycznie zajmujący się prowadzeniem lokalu, skontaktował się zZ. L., o którym wiedział, że zajmuje się instalowaniem i eksploatowaniem automatów do gry.
W dniu 11 maja 2013 r. pomiędzyZ. L.prowadzącym działalność gospodarczą podfirmą PHU (...)L.Z. E.ul. (...) s.c.ul. (...)wE.reprezentowaną przezE. K.została zawarta umowa podnajmu 2 m2powierzchni użytkowej lokalu PizzeriiL.na czas nieokreślony – celem ustawienia i zainstalowania na niej automatów do gry. Wynajmujący, tj.(...) s.c.miał zapewnić powierzchnię gwarantującą bezpieczne ustawienia urządzeń oraz zabezpieczenie ich przed zniszczeniem, jak również swobodny do nich dostęp oraz stały dopływ energii elektrycznej (§2.2.2 umowy). NatomiastZ. L.jako podnajemca zobowiązał się do wstawienia i uruchomienia automatów do gry (§ 2.2.1 umowy). Za dzierżawę powierzchni(...) s.c.otrzymywała czynsz w wysokości 100 zł plus podatek VAT za 1 m2powierzchni (§ 3 umowy). W oparciu o powyższą umowę do lokalu Pizzeria(...)naul (...)wE.zostały wstawione i tam też eksploatowane dwa automaty do gry, tj.(...)M.nr 61 iP. (...).
(dowód: dowód: zeznania świadków:E. K.– k.101v, 180, 244-245,W. B.– k.111v, 180-181, 245-246,K. K.– k.10v, 79, 243-244, umowa podnajmu powierzchni – k.89)
Automaty do gier(...)M.nr 61 iP. (...)były eksploatowane w PizzeriiL.naul (...)wE.w dniu 17 czerwca 2014r., kiedy to funkcjonariusze Urzędu Celnego wE.podjęli w w/w lokalu czynności kontrolne. Po przybyciu na miejsce stwierdzili, że w lokalu tym znajdują się dwa automaty do gier:(...)M.nr 61 iP. (...). Automaty były podłączone do zasilania i gotowe do gry, na jednym z nich grę prowadziłS. B.. Automaty nie posiadały poświadczeń rejestracji. Funkcjonariusze przeprowadzili następnie eksperyment procesowy, którego przebieg utrwalili na nagraniu. Po przeprowadzeniu tej czynności powzięli uzasadnione podejrzenie, iż w kontrolowanym lokalu prowadzona jest nielegalna działalność gospodarcza w zakresie urządzania gier hazardowych – gier na automatach i dokonali ich zatrzymania.
(dowód: zeznania świadków:S. B.– k.7v, 178-179, 242-243,K. K.– k.10v, 79, 243-244,Z. S.– k.59v-60, 179-180, 244, protokół z przebiegu przeprowadzonego w drodze eksperymentu procesowego doświadczenia odtworzenia gry na automacie – k.5-6, protokół zatrzymania rzeczy – k.13, protokół oględzin automatów do gry – k.17-18, protokół oględzin wnętrza automatów – k.50)
Zatrzymane w toku postępowania automaty do gier – to urządzenia komputerowe, oferujące gry w celach komercyjnych, gdyż wymagały wnoszenia opłat i jednocześnie miały możliwość dokonywania bezpośrednich wypłat wygranych pieniężnych. W grach była możliwość prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie wygranych zdobytych we wcześniejszych grach – co stanowiło wygraną rzeczową. Ponadto gdy były grami zawierającymi element losowości, gdyż były realizowane przez program standardowo napisany z wykorzystaniem procedur losowych, a także gry na tych urządzeniach były grami o charakterze losowym, gdyż o układzie symboli na zatrzymanych bębnach decydował algorytm realizowanej gry – działający na zasadzie przypadku. Grający nie był w stanie, po uruchomieniu gry, przewidzieć jej wyniku. Wszystkie automaty do gier były automatami, o których mowa wart. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W PizzeriiL.w miejscu, w którym wstawione zostały automaty, nie było informacji o zakazie uczestnictwa w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia.
(dowód: opinia biegłego dotycząca automatów(...)M.nr 61 iP. (...)– k.63-73)
OskarżonyZ. L.nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu i skorzystał z prawa do odmowy składania wyjaśnień.
Oskarżony jest osobą niekaraną.
(dowód: dane o karalności – k.248)

Sąd zważył, co następuje:
W świetle zgromadzonego przez Sąd materiału dowodowego zarówno fakt popełnienia przez oskarżonegoZ. L.zarzucanego mu czynu, jak i jego wina nie budzą wątpliwości.
Dokonując ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie Sąd przede wszystkim za bezsporny uznał fakt, iż na podstawie umowy podnajmu, jaka łączyłaZ. L.i(...) s.c.w lokalu PizzeriaL.wE.naul. (...)zostały wstawione i eksploatowane 17 czerwca 2014 r. (tj. w dniu przeprowadzanej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontroli) automaty do gier(...)M.nr 61 iP. (...)– będące w dyspozycji oskarżonegoZ. L.. W oparciu o ten dokument, uzupełniony treścią zeznańW. B.,E. K.,K. K., nie ulega żadnej wątpliwości, iżZ. L.wykorzystywał dzierżawioną przestrzeń lokalu PizzeriiL.na zainstalowanie i eksploatację urządzeń – automatów do gier. Tym samym zamierzał czerpać korzyści z działalności, jaka w tym miejscu była prowadzona. Z relacji świadkówK. K.iW. B.wynika nadto, że oskarżonyZ. L.sprawował stały nadzór techniczny nad automatami, zapewniając ich naprawę i wszelką pomoc w przypadku problemów technicznych.
Zeznania świadkówE. K.,W. B.iK. K.przedstawiające zainicjowanie współpracy z oskarżonym, jej przebieg, funkcjonowanie automatów w PizzeriiL.Sąd uznał za całkowicie wiarygodne. Świadkowie zeznawali rzeczowo, logicznie, ich relacje układają się w chronologiczną i spójną całość. Ponadto pozostają w zgodności z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w toku postępowania.
Wątpliwości Sądu nie wzbudziły również relacjeZ. S., który w ramach czynności służbowych brał udział w kontroli PizzeriiL.w dniu 17 czerwca 2014 r. Zeznania świadka dotyczą przedmiotu i charakteru kontroli, sposobu jej przeprowadzenia i poczynionych w jej wyniku ustaleń. Relacje świadka są logiczne, spójne i jednorodne w toku całego postępowania, znajdują również odzwierciedlenie w sporządzonej dokumentacji procesowej.
Sąd nie znalazł również podstaw do zakwestionowania zeznań świadkaS. B., który grał na jednym z automatów w dniu kontroli. Relacje świadka ograniczają się jedynie do przedstawienia sposobu gry na automacie, podjętych wobec niego czynności przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Zeznania tego świadka miały ten walor, że potwierdziły fakt urządzania gry o charakterze losowym. Świadek nie posiadał jednakże żadnej wiedzy, czy organizowanie tej gry odbywało się w zgodzie z obowiązującymi normami prawnymi.
Ponadto w ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że wstawione do PizzeriiL.i zatrzymane w dniu 17 czerwca 2014 r. automaty(...)M.nr 61 iP. (...)są automatami do gier w rozumieniuustawy o grach hazardowych. Przekonują o tym wnioski zawarte w opinii biegłego z zakresu mechaniki technicznej i ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów, techniki komputerowej – dr inż.A. C.. Biegły jednoznacznie wskazał, że automaty do gier(...)M.nr 61 iP. (...)zatrzymane w czasie kontroli przeprowadzanej w dniu 17 czerwca 2014 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w lokalu PizzeriaL.naul. (...)wE.– są automatami do gier w rozumieniu ustawy hazardowej. Jak wynika z opinii, gry rozgrywane na tych automatach rozgrywane są na urządzeniach elektronicznych, można w nich uzyskać wygrane pieniężne, program gier, budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatów pozwalają na uzyskanie wygranej pieniężnej. Automaty są wyposażone w urządzenie wypłacające wygrane w sposób bezpośredni, a każdy z automatów oferuje gry organizowane w celach komercyjnych, gdyż wymagają one uiszczenia opłat. W grach na automatach można również uzyskać wygrane rzeczowe, pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie punktów uzyskanych w poprzednich grach. Biegły wyraźnie podkreślił, że przebieg gier jest całkowicie niezależny od woli i zręczności grającego. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od grającego. Każdy z zatrzymanych automatów oferuje gry, o jakich mowa wustawie o grach hazardowych.
Sąd uwzględnił przedmiotową opinię w pełnym zakresie. Została ona sporządzona przez osobę dysponującą wiedzą i doświadczeniem w tej materii. Opinie jest wszechstronna, wyczerpująca, biegły odniósł się do wszystkich postawionych mu zagadnień, a swe stanowisko przekonująco i logicznie uzasadnił. Ponadto opinia została sporządzona w oparciu o akta sprawy, oględziny i badanie dowodów rzeczowych. Sąd nie znalazł żadnych podstaw do jej zakwestionowania.
Za w pełni wiarygodny Sąd uznał również nieosobowy materiał dowody w postaci: protokołu z przebiegu eksperymenty, protokołu zatrzymania rzeczy, protokołów oględzin, danych o karalności, wykazu dowodów rzeczowych, umowy podnajmu powierzchni. Dowody te zostały sporządzone w wymaganej formie, zgodnie z przepisami prawa, wynika z nich zarówno rodzaj automatów do gier, miejsce ich eksploatowania oraz okres, w jakim zostały zatrzymane przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego.
Uwzględniając omówiony powyżej materiał dowodowy, a następnie to, iż oskarżonyZ. L.nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu i odmówił składania wyjaśnień, Sąd uznał, iż w istocie wyjaśnienia oskarżonego stanowią wyłącznie przyjętą przezeń linię obrony mającą na celu uchronienie go od poniesienia odpowiedzialności karnej.
Uwzględniając poczynione w sprawie ustalenia faktyczne oraz przedstawioną powyżej ocenę materiału dowodowego Sąd uznałZ. L.za winnego tego, że w dniu 17 czerwca 2014 roku w lokalu(...)ul. (...),(...)-(...) E., urządzał gry na automatach w rozumieniuart. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych/Dz. U. Nr 201 z 2009 r, poz. 1540 z późn. zm./ w postaci urządzeń:(...)M.nr 61,P.G.nrS.109 wbrew przepisom określonym w art. 3, art. 4 ust. 1 a, art. 6 ust. 1, art. 9, art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 09 listopada 200 r. o grach hazardowych, czym wyczerpał znamiona przestępstwa karno-skarbowego zart. 107 § 1 kks.
Odpowiedzialności przewidzianej wart. 107 § 1 kkspodlega ten, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Przepisart. 107 § 1 kksjest normą blankietową, a zatem sprawca czynu, by podlegał odpowiedzialności karno – skarbowej musi naruszyć swoim zachowaniem obowiązujące normy innych ustaw dopełniając ten przepis prawa.
Dopełnieniem przepisuart. 107 § 1 kkssą przepisyustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, która to ustawa wprowadza ograniczenia w zakresie prowadzenia działalności hazardowej. Na gruncie niniejszej sprawy chodzi o naruszenie przez oskarżonegoZ. L.przepisów art. 6 ust. 1 i 4, art. 23a ust. 1 cytowanej ustawy.
Najpierw wskazać należy, iż wart. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych- ustawodawca uregulował kwestie związane z definicjami tego jak należy rozumieć gry losowe, a mianowicieart. 2 ust. 1stanowi, iż grami losowymi są gry, w tym urządzane przez sieć Internet, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku. Zgodnie zart. 2 ust. 3- grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast zgodnie zart. 2 ust. 4- wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Z kolei grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy – o czym stanowi art. 2 ust. 5 cytowanej ustawy.
Definicje legalne zawiera także przepisart. 4 ustawy o grach hazardowych, a zgodnie z ustępem 1 tego przepisu ośrodkiem gier w rozumieniu tejże ustawy będzie kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.
Zgodnie zart. 3 ustawy o grach hazardowychurządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z kolei art. 6 ust. 1 w/w ustawy stanowi, iż działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ustęp 4 art. 6 stanowi natomiast, że działalność w zakresie określonym w ust.1 – 3 jest prowadzona na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Z kolei ustęp 5 art. 6 cytowanej ustawy wskazuję, iż prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych w zakresie określonym w ust. 1–3 jest możliwe wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Art. 9 ust1. 1 ustawy wskazuje, iż warunkiem urządzania gier objętych monopolem państwa jest zatwierdzenie ich regulaminu, w tym jego każdorazowej zmiany, przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Z kolei art. 23a ust. 1 wskazuje, iż automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.
Podkreślić w tym miejscu należy, iż w zarzucie postawionemuZ. L.oprócz przywołanych już powyżej przepisówustawy o grach hazardowych, oskarżyciel uznał, iż oskarżony naruszył także przepisart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, iż urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Mając jednakże na uwadze – dopiero stosunkowo niedawno rozstrzygnięty problem zasadniczy, jaki pojawiał się tak w orzecznictwie jak i w doktrynie, a mianowicie, czy wobec braku notyfikacji przepisówustawy o grach hazardowychw Komisji Europejskiej – jeszcze przed wejściem ich w życie w dniu 1 stycznia 2010 roku istnieje możliwość ich stosowania, a zatem czy istnieje w ogóle możliwość dopełnienia tymi przepisamiart. 107 § 1 kksi w konsekwencji – czy jest w ogóle możliwe prowadzenie postępowania o czyn zart. 107 kks. Chodziło tu przede wszystkim o przepisyart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowychi o wątpliwości, co do ich technicznego charakteru.
Zanim jednakże Sąd przejdzie do omówienia tej kwestii, w tym miejscu – mając na uwadze pozostałe znamiona czynu zart. 107 § 1 kksi jednocześnie działania podejmowane przez oskarżonegoZ. L.– podkreślić należy, iż bez wątpienia wszystkie automaty do gier(...)M.nr 61 iP. (...)- a wstawione do PizzeriiL.naul. (...)wE.- są automatami o jakich jest mowa wart. 2 ustawy o grach hazardowych. Wskazać bowiem należy, iż przede wszystkim fakt ten ustalony został na podstawie opinii biegłego, a który stwierdził, iż gry oferowane na tych konkretnych urządzeniach były grami zawierającymi element losowości, jak również grami o charakterze losowym. Bez wątpienia fakt ten koresponduje z treściąart. 2 ust. 3 - 5 ustawy o grach hazardowych, a który to zespół przepisów zawiera legalną definicję pojęcia „gry na automatach”. W myśl tego przepisu są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości /art. 2 ust. 3 ustawy/. Wygraną rzeczową jest przy tym również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze /art. 2 ust. 4 ustawy/. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy /art. 2 ust. 5 ustawy/. Zatem w kontekście tych norm Sąd uznał, że przedmiot działania oskarżonegoZ. L., a więc automaty i oferowane na nich gry, wyczerpały desygnat pojęcia „gry na automacie”, a same automaty zapewniały zarówno wypłatę wygranych w postaci pieniędzy, ale również dawały możliwość przedłużenia gry za uzyskane punkty.
Zachowanie oskarżonego wyczerpało również znamię czasownikowe określone wart. 107 § 1 kks. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN słowo „urządzić”, jako równoznaczne z „urządzać” oznacza między innymi „zorganizować jakieś przedsięwzięcie”. W ocenie Sądu nie ma wątpliwości, że oskarżonyZ. L.w ramach prowadzonej działalności gospodarczej organizował całość przedsięwzięcia związanego z instalacją w lokalu PizzeriiL.automatów do gier i zapewniając obsługę urządzeń w ramach zawartej umowy i porozumienia faktycznego zW. B.. Suma tych czynności, obszar i zakres działania, profesjonalny charakter i wieloletnia specjalizacja właśnie w zakresie automatów do gier wskazuje, że jego zachowanie stanowiło zatem „urządzanie” gry na automacie.
Co więcej, nie ulega wątpliwości, iż działalność ta nie była prowadzona na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, albowiem takiej koncesji lub zezwolenia nie posiadał oskarżonyZ. L.w ramach swojej działalności gospodarczej. Ponadto automaty nie zostały zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego.
Wracając w tym miejscu do rozważań w zakresie możliwości stosowaniaart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych– w związku z wątpliwościami co do ich technicznego charakteru i związanej z tym kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy – a w konsekwencji możliwością dopełniania tymi przepisamiart. 107 § 1 kks– to wskazać należy /odwołując się w tym zakresie do uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2017 roku, IV KK 282/16, LEX nr 2258048/ - że kwestia technicznego charakteru przepisuart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychw aspekcie dyrektywy 98/34/WE na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE nie budzi żadnych wątpliwości. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawieF.i inni (C-213/11, C-214/11, C- 217/11), wprost stwierdzono, że "... przepis tego rodzaju jakart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za «przepis techniczny» w rozumieniuart. 1 pkt 11dyrektywy 98/34 WE..." (pkt 24 i 25 uzasadnienia). Rozstrzygnięcie to w praktyce orzeczniczej polskich sądów nasuwało wątpliwości, gdyż w tezie tego wyroku wskazano, że: "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisyustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie «przepisy techniczne» w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie zart. 8 ust. 1 akapit pierwszywskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Ten zwrot o "potencjalnym" charakterze technicznym przepisówustawy o grach hazardowychnie był jednak odnoszony przez Trybunał do takich ograniczeń, jakie przewidziano wart. 14 ust. 1u.g.h. (co do tego stanowisko Trybunału, zawarte w powołanych fragmentach uzasadnienia, jest jasne i nie pozwala na akceptację tezy o tylko "potencjalnie" technicznym charakterze tego przepisu).
Wobec powyższego podnoszone w tej mierze wątpliwości co do charakteru ograniczeń, takich jak zawarte wart. 14 ust. 1u.g.h., w świetle dyrektywy 98/34/WE nie są uzasadnione. Takich wątpliwości nie ma także polski prawodawca, czego dowodem jest notyfikacja Komisji Europejskiej projektu z dnia 12 czerwca 2015 r. nowelizacjiustawy o grach hazardowych(Dz. U. z 2015 r. poz. 1201).
Natomiast co do art. 6 ust. 1 u.g.h., w ślad za stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości UE zaprezentowanym w wyroku z dnia 13 października 2016 r., C-303/15, należy uznać, że przepis ten, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie zawiera bowiem ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W związku z tym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. Zastrzeżenie uczynione w końcowej części tego przepisu, iż chodzi tu o koncesje na prowadzenie kasyna gry, nie może być w takiej sytuacji poczytywane jako powtórzenie zawartego w art. 14 ust. 1 u.g.h. ograniczenia zwłaszcza, że pierwszy z powołanych przepisów dotyczy prowadzenia działalności, drugi zaś - technicznej strony urządzania gier.
W uchwale 7 sędziów SN z dnia 19 stycznia 2017 r. wskazano, że kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r., z późn. zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s.przepisuart. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. z 2015 r. poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej wart. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony (zob. uchwała 7 sędziów SN z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt I KZP 17/16, Biuletyn SN 2017/1/16-17).
Analizując wzajemne relacje między art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. należy podkreślić, że przepisy te mają niezależny od siebie charakter. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry). Natomiast nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji powinien urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Z kolei art. 14 ust. 1 u.g.h. tej ustawy zawiera ograniczenia przedmiotowe, ustanawiając warunki urządzania gier, m.in. na automatach, wprowadzając bezwzględny zakaz ich używania do gry poza kasynami gry. Wprawdzie brzmienie tego przepisu zostało znowelizowane (zob. ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych), jednak de facto nie spowodowało to istotnej zmiany uprzedniej regulacji (zob. też wyrok SA w Warszawie z dnia 11 października 2016 r., I ACa 1665/15, LEX nr 2182306). Przepis ten, tak jak dotychczas, ogranicza możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie do kasyn gry, doprecyzowując, że prowadzenie tego rodzaju działalności dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie oraz udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z§ 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych(Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). W konsekwencji przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. wszedł w życie z dniem 3 września 2015 r. i od tej daty w nowym brzmieniu uzyskał wymiar normatywny w ramach znamion przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.
Zestawienie normy wynikającej z treściart. 6 ust. 1u.g.h i przepisuart. 14 ust. 1u.g.h. pozwala na wyprowadzenie wniosku, że urządzanie gry na automatach dozwolone jest tylko w kasynach gry, prowadzonych w ramach udzielonej koncesji. Zakaz prowadzenia tego rodzaju działalności poza warunkami koncesji jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych jak i prawnych niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach, bez względu na jej formę prawną, urządzana bez koncesji poza kasynem gry jest więc zawsze działalnością nielegalną, prowadzoną wbrew normie wynikającej z treściart. 6 ust. 1u.g.h. i stanowi przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s., zaś od dnia 3 września 2015 r. w ramach odesłania zawartego wart. 107 § 1 k.k.s.także naruszaart. 14 ust. 1u.g.h. Niezasadnym jest również twierdzenie, że skoro automaty do gry znajdują się w miejscu, które kasynem nie jest (np. stacja benzynowa, bar lub inny lokal gastronomiczny), to z powodu takiej ich lokalizacji nie jest wymagana koncesja na urządzanie gry. Regulacjeustawy o grach hazardowychsą w tym zakresie jednoznaczne i prowadzą do wniosku, że każda działalność w zakresie gier na automatach, która wyczerpuje definicję zart. 2 ust. 3 i 5u.g.h, wymaga koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1u.g.h.). Natomiast, jeżeli prowadzący taką działalność, wprawdzie posiada koncesję, ale urządza grę na automatach niezgodnie z jej wymogami oraz wbrew warunkom technicznym przewidzianym wart. 14 ust. 1u.g.h., to wyłącznie ten ostatni przepis zustawy o grach hazardowychznajdzie zastosowanie w sprawie o przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s., pod warunkiem, że czyn ten został popełniony po notyfikacjiart. 14 ust. 1u.g.h. i jego wejściu w życie.
W świetle powyższych wywodów oraz odwołując się do realiów niniejszej sprawy to zauważyć należy, iż przepisart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychjak najbardziej znajduje zastosowanie i bez wątpienia skutecznie dopełniać może przepisart. 107 § 1 kks. Natomiast mając na uwadze okres czasu ujęty w zarzutach, a mianowicie 17 czerwca 2014 roku – to przyznać trzeba, iżart. 14 ust. 1u.g.h – jako przepis wówczas nienotyfikowany nie mógł mieć zastosowania. W związku z tym został wyeliminowany z opisu czynu, jaki przypisany został oskarżonemuZ. L..
Rozważając następnie kwestię winy oskarżonego – to zauważyć należy, iżZ. L., prowadzący działalność gospodarczą w szeroko pojętej branży rozrywkowej – urządzając gry na automatach, będących grami o hazardowym charakterze – zobowiązany był do zbadania legalności prowadzonego przedsięwzięcia. Nie jest bowiem żadnym zaskoczeniem, nawet dla osób z tą branżą niezwiązanych, iż ta konkretna dziedzina zawsze podlegała reglamentacji. Zwłaszcza, że w związku z wejściem w życie nowejustawy o grach hazardowychw 2009 r. była prowadzona kampania medialna w tym zakresie, nagłaśniane były przypadki zatrzymywania nielegalnych urządzeń przez służby celne. Brak jest zatem argumentów przemawiających za uznaniem, iż oskarżonyZ. L.działał w przekonaniu, iż prowadzona działalność ma legalny charakter. Oskarżony nie zdecydował się również na wystąpienie z wnioskiem w trybieart. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowychdo Ministra Finansów – o wydanie decyzji, co do konkretnych automatów, które następie eksploatowane były w dniu 17 czerwca 2014 r. w PizzeriiL.wE.. Podkreślić zatem należy w tym miejscu, iżZ. L.podjął ryzyko prowadzenia działalności, w sytuacji braku pewności, co do legalności jej prowadzenia, mając natomiast perspektywę zysku. Zauważyć również należy, iż w 2014 roku - już coraz głośniej medialnie było o zatrzymywanych – nielegalnych automatach do gry. Wobec takich okoliczności wobecZ. L.należało wymagać dużo większego zaangażowania, by dokonać sprawdzenia, czy na podstawie obowiązującego stanu prawnego działalność taka może być prowadzona. Zdaniem Sądu oskarżonyZ. L.mając świadomość nielegalności swojego przedsięwzięcia podjął po prostu ryzyko jego prowadzenia – mimo wszystko. Z tych samych powodów nie można uznać, iż by działał on w usprawiedliwionej nieświadomości, iż czyn ten nie podlega karze. Zdaniem Sądu oskarżony organizując prowadzenie gier na automatach, podpisując w tym zakresie stosowne umowy, po czym wstawiając następnie – łącznie dwa - automaty do PizzeriiL.naul. (...)wE.- godził się na popełnienie czynu zabronionego stypizowanego wart. 107 § 1 kks– mając przy tym nadzieję, że uda mu się uniknąć odpowiedzialności karnej.
Za przypisany oskarżonemu czyn Sąd wymierzył grzywnę w wysokości 150 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 70 złotych. Sąd, kierując się dyrektywami określonymi wart. 12 kks,art. 13 kksiart. 23 § 1 i 3 kksbaczył, aby wymierzona oskarżonemu kara nie przekroczyła stopnia jego winy, uwzględniała stopień społecznej szkodliwości czynu, spełniła cele wychowawcze i zapobiegawcze w stosunku do oskarżonego oraz potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.
Ponadto Sąd miał na uwadze dyrektywy wymienione wart. 13 § 1 kks, zgodnie z którymi wymierzając karę, środek karny lub inny środek, sąd uwzględnia w szczególności rodzaj i rozmiar ujemnych następstw czynu zabronionego, rodzaj i stopień naruszenia ciążącego na sprawcach obowiązku finansowego, ich motywację i sposób zachowania się, właściwości i warunki osobiste, sposób życia przed popełnieniem czynu zabronionego i zachowanie się po jego popełnieniu, a zwłaszcza, gdy czynił starania o zapobieżenie uszczuplaniu należności publicznoprawnej lub o jej późniejsze wyrównanie.
Wymierzając oskarżonemu karę grzywny Sąd uznał, iż ten wybór kary będzie odpowiedni, albowiem alternatywa w postaci kary pozbawienia wolności – jako najsurowszej z kar - nie wydaje się adekwatna do popełnionego przez oskarżonego czynu, mając zwłaszcza na względzie, iż w świetle aktualnych danych o karalności jest on osobą niekaraną.
Przy wymierzaniu kary grzywny Sąd wziął przede wszystkim pod uwagę, iż oskarżony swoim czynem godził w kilka dóbr prawnie chronionych. Jest nim nie tylko ochrona mienia Skarbu Państwa, które uzyskuje wpływy budżetowe z takiej działalności, ale także ochrona szeroko pojętego porządku publicznego, który na skutek utraty płynności finansowej przez obywateli może być zagrożony. Nie ulega wątpliwości, iż chodzi tu o ochronę samych obywateli przed nadmiernym, często szkodliwym przede wszystkim dla sfery psychicznej obywateli jak i majątkowej - angażowaniem się w gry hazardowe. Reglamentacja tej właśnie konkretnej dziedziny służyć ma bowiem między innymi ochronie samych potencjalnych grających, przed szkodliwymi skutkami jakie niesie ze sobą hazard. Zbyt duża dostępność możliwości oferowanych w tym zakresie niewątpliwie zwiększa po prostu ilość ludzi uzależnionych od gier hazardowych. Świadome naruszenie przez oskarżonego tych dóbr, co więcej nastawione na duży zysk przekonuje, iż stopień społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonemu jest wysoki. Dlatego też, zdaniem Sądu orzeczona wobec oskarżonegoZ. L.kara grzywny w ilości odpowiednio 150 stawek dziennych – przede wszystkim z uwagi na ujęty w zarzucie stosunkowo niedługi okres czasu - nie jawi się jako nadmiernie surowa. Tym bardziej, iż Sąd mógł określić liczbę stawek - począwszy od jej dolnej granicy to jest od 10 – do jej górnej granicy – to jest do 720 stawek.
Ustalając natomiast stawkę dzienną wymierzonych kar grzywny Sąd zobligowany był również treściąart. 23 § 3 kksdo wzięcia pod uwagę sytuacji materialnej, osobistej i rodzinnej oskarżonych. Sąd uwzględnił zatem to, iżZ. L.prowadzi działalność gospodarcza, z której osiąga średni dochód w wysokości 5.000 zł miesięcznie. W ocenie Sądu zatem ustalenie stawki dziennej na kwotę 70 złotych - przy uwzględnieniu, iż stawka dzienna nie może być niższa od jednej trzydziestej części minimalnego wynagrodzenia, ani też przekraczać jej czterystukrotności – będzie stawką realnie odpowiadającą możliwościom oskarżonego.
Zdaniem Sądu zatem orzeczona kara grzywny jest karą sprawiedliwą jak również adekwatną do stopnia społecznej szkodliwości popełnionego czynu oraz stopnia winy oskarżonego. Spełnione zostaną ponadto stawiane karze zadania w zakresie prewencji generalnej i indywidualnej, to jest sprzyjanie kształtowaniu świadomości prawnej społeczeństwa poprzez wpływanie na wzmocnienie się przekonania, że naruszanie porządku prawnego nie uchodzi bezkarnie, a przeciwnie spotyka się ze sprawiedliwą karą, a także osiągnięte zostaną cele kary w aspekcie zapobiegawczym i wychowawczym w odniesieniu do oskarżonego, a które pozwolą na weryfikacje jego nagannego zachowania i pozwolą na wpojenie i realizowanie podstawowych norm społecznych, jakimi są przestrzeganie porządku prawnego.
Na podstawieart. 30 § 5 kksSąd zobligowany był do orzeczenia przepadku na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci automatów do gier(...)M.nr 61 iP. (...)oraz środków pieniężnych zabezpieczonych w w/w automatach w łącznej kwocie 1.489 zł.
W punkcie III wyroku na podstawieart. 113 § 1 kksw zw. zart. 624 § 1 kpkw zw. zart. 626 § 1 kpk,art. 17 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23.06.1973 roku o opłatach w sprawach karnych/Dz. U. z 1983r., Nr 49, poz. 223 ze zm./ Sąd zwolnił oskarżonegoZ. L.z obowiązku uiszczenia kosztów procesu, wydatkami obciążając Skarb Państwa.