Sąd Okręgowy w Gliwicach
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 639/17
Data wyroku: 2017-09-29 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Słowa kluczowe: Względny powód odwoławczy
Podstawa prawna: art. 287 § 1 kk

Sygn. akt VI Ka 639/17

UZASADNIENIE
Wyrokiem Sądu Rejonowego w Rudzie Śląskiej z dnia 26 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt II K 24/17 uznano oskarżonegoG. G.za winnego tego, że działając w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem takiej samej sposobności dopuścił się ciągu przestępstw polegających na tym, że w odstępie czasu od 28 do 30 października 2016 r. wR.dokonał 30 czynów polegających na tym, że działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej bez upoważnienia wpływał na automatyczne przekazywanie danych informatycznych, w ten sposób, że przy użyciu uprzednio utraconych dwóch kart bankomatowych dotyczących prowadzonych przez(...) Bank (...)rachunków bankowychR. M. (1)dokonywał płatności za zasadzie odczytu zbliżeniowego za zakupy u różnych podmiotów, szczegółowo opisanych w sentencji tego wyroku, powodując zmniejszenie salda na rachunkach bankowych na łączną kwotę 391,87 zł na szkodęR. M. (1)oraz(...) Banku (...)z/s wK., przyjmując, że czyny te stanowią wypadek mniejszej wagi (art. 287 § 1 i 2 k.k). Ponadto w skład powyższego ciągu weszły także zachowania polegające na usiłowaniu dokonania płatności na zasadzie odczytu zbliżeniowego, w sposób opisany powyżej, jednak bez osiągnięcia zamierzonego wcześniej przezG. G.celu, z uwagi na zastrzeżenie przezR. M. (1)kart bankomatowych, przy uznaniu, że również stanowią one wypadek mniejszej wagi (art. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 287 § 1 i 2 k.k.). Na mocyart. 287 § 2 k.k.w zw. zart. 91 § 1 k.k.w zw. zart. 34 § 1 i 1a pkt 1 k.k.iart. 35 § 1 k.k.Sąd Rejonowy w Rudzie Śląskiej wymierzył oskarżonemuG. G.za powyższy ciąg przestępstw karę jednego roku ograniczenia wolności polegającą na wykonywaniu nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze trzydziestu godzin w stosunku miesięcznym. Na mocyart. 63 § 1 i 5 k.k.zaliczono oskarżonemu na poczet orzeczonej kary okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od 24 listopada 2016 r., godz.: 15:20 do 25 listopada 2016 r., godz. 11:30, przyjmując, że kara została wykonana w wymiarze dwóch dni. Dodatkowo na mocyart. 46 § 1 k.k.zobowiązano oskarżonegoG. G.do naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego(...) Bank (...) S.A.z siedzibą wK.kwoty 391,87 zł, którą to kwotę bank w całości zrekompensowałR. M. (2), w związku z zmniejszeniem się jego salda na skutek dokonanych płatności zbliżeniowych. Na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.Sąd Rejonowy w Rudzie Śląskiej zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów postępowania, obciążając nimi Skarb Państwa.
Apelację od powyższego wyroku w części dotyczącej orzeczenia o winie na niekorzyść oskarżonego wniósł Prokurator Prokuratury Rejonowej w Rudzie Śląskiej. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił on obrazę przepisu prawa materialnego tj.art. 13 § 2 k.k., poprzez przyjęcie, że przestępstwa przypisane oskarżonemu, a zarzucone w punktach XXVIII-XXXI, XXXV-XXXVII aktu oskarżenia, stanowią usiłowanie nieudolne, podczas, gdy zachowanie oskarżonego wyczerpało wszystkie znamiona przestępstwa zart. 287 § 1 i 2 k.k., stanowiące o stadium dokonania oraz obrazę przepisu prawa materialnego, tj.art. 279 § 1 k.k., poprzez przyjęcie, iż przestępstwa zarzucane oskarżonemu aktem oskarżenia wyczerpują tylko i wyłącznie znamiona czynu zabronionego zart. 287 § 1 k.k., podczas, gdy zachowanie oskarżonego stanowiło włamanie na rachunek bankowy pokrzywdzonego przy użyciu oryginalnego klucza w postaci karty bankomatowej z funkcją płatności zbliżeniowej. Skarżący wniósł o zmianę punktu 1 zaskarżonego wyroku poprzez przypisanie oskarżonemuG. G.ciągu przestępstw szczegółowo opisanych w akcie oskarżenia. Powyższemu wyrokowi zarzucono także w treści uzasadnienia obrazę przepisuart. 46 k.k.poprzez przyjęcie, że jest możliwe orzeczenie obowiązku naprawienia szkody w sytuacji, gdy do znamiona przestępstwa zart. 287 § 1 k.k.nie należy szkoda.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, iż Sąd Rejonowy dokonał prawidłowych ustaleń w zakresie stanu faktycznego, co też nie było kwestionowane w środku odwoławczym. Trafnie, w ramach uprawnień wynikających zart. 7 k.p.k.ocenił materiał dowodowy uwzględniając przy tym wskazaniaart. 4 k.p.k.oraz zasadnie uznał, że oskarżony dopuścił się ciągu przestępstw zart. 287 § 1 i 2 k.k.orazart. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 287 § 1 i 2 k.k.i dał temu wyraz w uzasadnieniu wyroku. Argumentacja zaprezentowana w pisemnych motywach rozstrzygnięcia, co do popełnienia przez oskarżonego występku będącego przedmiotem tej sprawy jest logiczna i przekonująca, a zatem zasługuje na aprobatę.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu odwoławczego, nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że w przypadku zastrzeżonej karty zbliżeniowej przestępstwo oszustwa komputerowego popełnione jest już w chwili przyłożenia tejże karty do terminalu płatniczego w sklepie.Art. 287 § 1 k.k.penalizuje zachowanie, którego skutkiem jest dokonanie wpływu w procesie automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych. Znamię czasownikowe ,,wpływa” należy rozumieć jako dokonanie zmiany przez sprawcę w autentycznym procesie przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych, która powoduje, że ich gromadzenie, przetwarzanie lub przekazywanie odbywa się w inny sposób niż był założony. Wpływanie oznacza więc w tym przypadku ingerencję podmiotu zewnętrznego w automatyczny proces obróbki danych informatycznych polegający na ich przetwarzaniu, gromadzeniu lub przekazywaniu, prowadzącą do przekształcenia, zniekształcenia lub jakiejkolwiek innej transformacji tego procesu automatycznego, która sprawia, że po zakończeniu oddziaływania sprawcy automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przekazywanie danych informatycznych będzie przebiegać inaczej niż przed dokonaniem tej czynności. Przedkładając powyższe do niniejszej sprawy stwierdzić należy, że przybliżenie do terminala karty płatniczej, która została wcześniej zastrzeżona przez pokrzywdzonego, nie doprowadza do żadnej zmiany w procesie obróbki danych informatycznych na rachunku bankowym należącym do właściciela karty. W takiej sytuacji powyższy proces w ogóle nie ma miejsca. Aby możliwe było dokonanie automatycznych operacji danych informatycznych na rachunku konieczne jest bowiem skuteczne wpłynięcie na ich przebieg, które w przypadku zastrzeżonej karty płatniczej od samego początku nie jest możliwe. Zablokowanie karty, za pomocą której dokonuje się transakcji zbliżeniowych, uniemożliwia przecież jakąkolwiek ingerencję w dane informatyczne zapisane na rachunku bankowym posiadacza karty. W takiej sytuacji mamy do czynienia, jak to trafnie wskazał Sąd Rejonowy, z klasycznym przykładem usiłowania. ZachowanieG. G., który na skutek użycia karty bankomatowej podejmował próby wpłynięcia na proces automatycznego przekazywania danych informatycznych, było od samego początku obiektywnie niezdolne do wywołania jakiegokolwiek skutku w świecie zewnętrznym, czego jednak oskarżony sobie nie uświadamiał. Realizacja przyjętego przez oskarżonego wcześniej zamiaru, po zablokowaniu karty, była niewykonalna. W okolicznościach ustalonych w sprawie zachowanie oskarżonego odpowiadało bez wątpienia usiłowaniu nieudolnemu ze względu na użycie środka nie nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego. Sprawca nie był świadomy tego, że środek którym się posługuje, tj. karta zbliżeniowa, została już zastrzeżona, a dokonanie jakiejkolwiek zapłaty za towary w sklepie jest już niemożliwe. Środek którym posługiwał sięG. G.był zatem od momentu jego zablokowania nieodpowiedni do popełnienia na nim czynu zabronionego. Za nietrafny należało zatem uznać postawiony w apelacji zarzut obrazy prawa materialnego poprzez przyjęcie, że przestępstwa przypisane oskarżonemu, a zarzucane w punktach XXVIII-XXXI, XXXV-XXXVII aktu oskarżenia stanowiły usiłowanie nieudolne w sytuacji, gdy zachowanie oskarżonego w tych przypadkach stanowiło już ich dokonanie. Jak to już zostało wskazane, w przedmiotowych wypadkach wpływ na automatyczne operacje na danych informatycznych, nie rozpoczął jeszcze biegu, albowiem zastrzeżona karta uniemożliwiała jakąkolwiek ingerencję w obróbkę danych informatycznych na rachunku posiadacza karty, zaś zachowanie sprawcy, który próbował dokonać płatności zbliżeniowej, na skutek odrzucania transakcji przez system bankowy, stanowiło jedynie bezpośrednie zmierzanie do dokonania operacji na rachunku bankowym pokrzywdzonego, która byłaby w pełni możliwa, gdyby ten nie zablokował swojej karty.
W tym miejscu należy wskazać, że apelacja skarżącego odniosła skutek o tyle, o ile konieczne było dokonanie zmiany w punkcie 1 wyroku w ten sposób, że ustalono, iż oskarżony próbował wpłynąć na automatyczne przekazywanie danych informatycznych w wypadku zachowania dotyczącego płatności wsklepie (...)dokonując płatności na zasadzie odczytu zbliżeniowego za zakupy na kwotę 20,96 zł, lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na zastrzeżenie karty bankomatowej, co stanowiło wypełnienie znamion czynu zabronionego zart. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 287 § 1 i 2 k.k.Powyższe było konsekwencją uznania, że oskarżony na skutek zastrzeżenia karty bankomatowej nie zdążył jeszcze wpłynąć na automatyczne przekazywanie danych informatycznych na rachunku bankowym, a w konsekwencji na zmianę jego zapisu.
Odnosząc się do zarzutu błędnej kwalifikacji czynów przypisanych oskarżonemu w formie dokonania, a objętych instytucją ciągu przestępstw, stwierdzić należy, że nie ma racji skarżący wskazując, iż przepisart. 279 § 1 k.k.w zw. zart. 283 k.k.w pełni oddaje zawartość bezprawia czynów jakich dopuścił się oskarżony. Nie sposób jest bowiem w ogóle przyjąć wypełnienia znamion przestępstwa kradzieży z włamaniem w sytuacji dokonywania przezG. G.płatności na zasadzie odczytu zbliżeniowego, posługując się przy tym kartą bankomatową utraconą przezR. M. (1). To właśnie przepisart. 287 § 1 k.k.w pełni charakteryzuje zachowania oskarżonego oraz oddaje całą kryminalną zawartość bezprawia popełnionych przez oskarżonego czynów. Rację ma skarżący, że do zrealizowania znamion przestępstwa zart. 287 § 1 k.k.nie jest konieczne powstanie szkody materialnej po stronie podmiotu, którego stanu majątkowego dotyczą informacje, na które wpływa sprawca, jednak powyższe nie może dyskwalifikować zakwalifikowania czynów oskarżonego właśnie z tego przepisu, w sytuacji gdy oskarżony działa w takim przypadku właśnie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Do wypełnienia znamion danego typu czynu zabronionego niezbędne jest zrealizowanie zarówno jego strony przedmiotowej, jak i podmiotowej.Art. 287 § 1 k.k.penalizuje zachowania, które są podjęte w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a więc do zrealizowania jego dyspozycji konieczne jest zachowanie oskarżonego, który dąży do osiągnięcia korzyści w swoim majątku. Działanie celem osiągnięcia korzyści majątkowej jest pojęciem szerszym od działania celem przywłaszczenia, jednak w takim przypadku nie jest przecież wykluczone wystąpienie szkody materialnej po stronie podmiotu, którego stanu majątkowego dotyczą informacje, na które wpływa sprawca.G. G.oddziałując na proces automatycznego przekazywania danych informatycznych, poprzez przyłożenie karty bankomatowej do terminala płatniczego, dążył do uzyskania korzyści majątkowej, która zmaterializowała się ostatecznie w postaci towarów zabranych ze sklepu. Czynności podejmowane przez oskarżonego podejmowane były także bez upoważnienia, tj. wbrew woli dysponenta karty. ZachowaniaG. G.znamienne były również skutkiem w postaci wpływania na automatyczne przekazywanie danych informatycznych. W momencie przybliżania aktywnej karty bankomatowej do terminala płatniczego nawiązywane było połączenie z systemem informatycznym banku. Na skutek powyższych działań następował przesył danych informatycznych, który w ostatecznym rozrachunku powodował, że właściciel sprzedawanego towaru za pośrednictwem systemu rozliczeniowego otrzymywał na swoje konto bankowe przekaz pieniężny opiewający na kwotę dokonanej transakcji, a bank obciążał powyższą kwotą rachunek jego właściciela. Należy tutaj także podkreślić, że poprzez dokonywanie poszczególnych płatności dochodzi także do wprowadzenia nowych danych informatycznych na samym rachunku dysponenta karty. Działanie oskarżonego, który na skutek przyłożenia karty zbliżeniowej do terminala płatniczego, powodował automatyczny przesył danych informatycznych pomiędzy rachunkiem właściciela sklepu a rachunkiem właściciela karty, a w zamian za to otrzymywał korzyść majątkową w postaci zakupionego towaru, którą obejmował swoim zamiarem, w sposób najbardziej pełny wypełnia znamionaart. 287 § 1 k.k.
Zgodzić się trzeba z Sądem I instancji, że nie mamy w takich sytuacjach do czynienia z przestępstwem kradzieży z włamaniem. Warunkiem odpowiedzialności za kradzież z włamaniem jest ustalenie łączne dwóch okoliczności. Po pierwsze tego, że stanowiąca przedmiot zaboru rzecz ruchoma jest zabezpieczona, a więc istnieje specjalne urządzenie (mechaniczne lub elektroniczne), którego funkcją jest zamknięcie dostępu do rzeczy osobom nieuprawnionym, po drugie, że to zabezpieczenie rzeczy zostało aktywowane i było uruchomione w chwili podejmowania przez sprawcę zamachu na zabezpieczone mienie (por. wyrok SN z dnia 3 lutego 1999 r., V KKN 566/98). Niespełnienie któregokolwiek ze wskazanych warunków wyklucza możliwość realizacji znamion czynu zabronionego określonego w art. 279. W obu przypadkach zachowanie sprawcy nie stanowi przełamania zabezpieczenia zamykającego dostęp dla osób nieuprawnionych do rzeczy ruchomej.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego konsekwentnie prezentowany był pogląd, według którego o włamaniu można zasadnie mówić jedynie wówczas, gdy sprawca przełamuje zabezpieczenie chroniące dostęp do zamkniętego pomieszczenia po to, by dokonać zaboru znajdującej się w tym pomieszczeniu rzeczy, lub przełamuje zabezpieczenie przedmiotu znajdującego się na wolnej i nieograniczonej przestrzeni, jeżeli tworzy on "sam sobą" zabezpieczone i zamknięte pomieszczenie (por. postanowienie SN z dnia 6 grudnia 2006 r., III KK 358/06). Zdaniem Sądu Najwyższego nie stanowił kradzieży z włamaniem przykładowo zabór rowerów zabezpieczonych przy pomocy linki stalowej mocującej rowery do elementów budynku lub ogrodzenia. Sąd Najwyższy podkreślił, że "rzeczy ruchome (rowery) nie były (...) zabezpieczone kodem elektronicznym, lecz prostym urządzeniem mechanicznym w postaci linki, a w chwili kradzieży pozostawały na otwartej przestrzeni. Dla dokonania zaboru rowerów wystarczyło przecięcie linki" (por. wyrok SN z dnia 9 września 2004 r., V KK 144/04). Podkreślić należy, że stanowisko zajęte w powołanym judykacie opiera się na założeniu, iż kradzież z włamaniem jest w każdym przypadku kradzieżą powiązaną z przełamaniem zabezpieczenia zamkniętego pomieszczenia. Odmienne stanowisko zajął natomiast Sąd Najwyższe w wyroku III KK 349/16 z 22 marca 2017 r., gdzie stwierdził, że ,,istotą włamania nie musi być przeniknięcie sprawcy do wnętrza zamkniętego pomieszczenia na skutek przełamania jego zabezpieczeń, lecz samo przełamanie zabezpieczeń zamykających dostęp do mienia i jednocześnie jednoznacznie manifestujących wolę właściciela (użytkownika) mienia niedopuszczenia do niego niepowołanych osób.’’
Z poglądem wyrażonym w przywołanym jako ostatnim wyroku nie można jednak się zgodzić. Sąd Najwyższy w sposób bardzo swobodny oraz nieprzekonujący, odciął się od prezentowanych wcześniej zapatrywań odnoszących się do znamienia włamania, które do tej pory utożsamiane było z przełamaniem zabezpieczenia zamkniętego pomieszczenia. W przypadku płatności zbliżeniowej nie sposób jednakże uznać, że karta bankomatowa umożliwia przełamanie przeszkody elektronicznej chroniącej dostęp do rachunku bankowego. Osoba, która przykłada kartę bankomatową do terminala nie oddziałuje jednak na jakąś przeszkodę elektroniczną, nie forsuje jej w celu dostania się do jej wnętrza i wydobycia stamtąd określonych środków. Jej czynność sprowadza się tylko i wyłącznie do przyłożenia karty zbliżeniowej do urządzenia, które nie jest przecież zamkniętym pomieszczeniem chroniącym dostęp do pieniędzy znajdujących się na rachunku właściciela karty (pogląd upatrujący włamania w przeniknięciu sprawcy do zamkniętego pomieszczenia, a który popiera Sąd wydający tenże wyrok, prezentowany był do tej pory konsekwentnie w orzecznictwie Sądu Najwyższego). Rola terminala płatniczego sprowadza się zaś tylko i wyłącznie do uruchomienia przesyłu informacji pomiędzy poszczególnymi kontami bankowymi tj. placówki wydającej towar w sklepie oraz osoby której rachunek zostanie obciążony na skutek dokonania płatności zbliżeniowej. Terminal płatniczy nie może być więc uznany za pomieszczenie, w którym niejako znajdują się środki płatnicze zgromadzone przez posiadacza rachunku bankowego. (tak też Wiśniewski Mateusz, Żukowska Małgorzata, Współczesne problemy rozumienia pojęcia "włamania" na gruncie przepisuart. 279 § 1 k.k.LEX nr 322831). Należy zatem uznać, że oskarżony przykładając kartę zbliżeniową do terminala wpływa jedynie na automatyczne przekazywanie danych informatycznych, natomiast nie ingeruje w jakiekolwiek zabezpieczenie, za pomocą karty zbliżeniowej. W przypadku kradzieży z włamaniem niezbędne jest występowanie jakiejś przeszkody, którą sprawca w sytuacji dokonywania płatności zbliżeniowej musiałby pokonać, a która miałaby uniemożliwić dostęp do umieszczonych w jej wnętrzu przedmiotów. Terminal płatniczy jako urządzenie transmitujące dane informatyczne sam w sobie nie stanowi natomiast pomieszczenia, które ma za zadanie chronić zgromadzone na rachunku bankowym jakiegoś podmiotu środki pieniężne. Nie gromadzi on przecież środków finansowych ze wszelkich rachunków bankowych, a jedynie umożliwia obróbkę danych informatycznych, która jest uruchamiana w sytuacji przybliżenia karty bankomatowej przez osobę dokonującą określonej transakcji.
W przypadku płatności zbliżeniowej nie sposób uznać, jak tego chce w apelacji skarżący, że karta zbliżeniowa stanowi klucz do rachunku, który umożliwia wejście w posiadanie środków na nim zgromadzonych, a który należy traktować analogicznie jak aktywną kartę umożliwiającą wejście do pokoju hotelowego. Karta umożliwiająca wejście do pokoju hotelowego pełni jednak inne funkcje. Na skutek jej użycia dochodzi bowiem do przedostania się do systemu informatycznego zabezpieczającego dostęp do pokoju hotelowego. Taka karta bez wątpienia pełni rolę tradycyjnego klucza umożliwiającego uzyskanie dostępu do pokoju hotelowego. Karta zbliżeniowa nie pełni natomiast funkcji typowego klucza, który umożliwia dostęp do rachunku bankowego. Uruchamia ona jedynie proces przekazywania danych informatycznych, który nie powoduje automatycznego przedostania się do rachunku bankowego. Użycie karty zbliżeniowej uruchamia pewną procedurę, która dopiero na skutek autoryzacji danej transakcji przez bank i wysłania tych informacji do terminalu płatniczego doprowadzi w przyszłości do zmiany danych na rachunku bankowym osoby, która zostanie obciążona transakcją oraz podmiotu, na którego rzecz wpłynie określona kwota. Powyższe przesądza o tym, że nie można analogicznie do transakcji przy użyciu karty zbliżeniowej traktować przedostania się przez osobę przy użyciu karty hotelowej do pokoju.
Sąd najwyższy argumentując swoje stanowisko w wyroku III KK 349/16  oparł się na wyrażonym przez Sąd Apelacyjny w Szczecinie z dnia 14 października 2008 e. w sprawie o sygn. II AKa 120/08, poglądzie, że ,,przez zabezpieczenie, które pokonuje sprawca kradzieży z włamaniem należy rozumieć nie tyle samą konstrukcję pomieszczenia zamkniętego bądź specjalnie zamknięcie tego pomieszczenia, lecz także inne specjalne zabezpieczenia rzeczy, pieniędzy, środków płatniczych itp., którego przełamanie otwiera dostęp do mienia.’’ Karta, którą posługiwał się oskarżony nie zawiera w sobie żadnej elektronicznej bariery chroniącej dostęp do pieniędzy znajdujących się na rachunku bankowym. Nie można zgodzić się z poglądem wyrażonym w przywołanym wyżej wyroku, upatrującym takiego zabezpieczenia w konstrukcji karty płatniczej a ściśle w mikroprocesorze, który określono w tym judykacie jako pierwotne zabezpieczenie dostępu do środków zgromadzonych przez właściciela środków płatniczych. Zdaniem Sądu Najwyższego mikroprocesor, jako urządzenie sterujące procesem zapłaty, podjęciem środków z rachunku bankowego, stanowi barierę elektroniczną, w której zapisany jest niepowtarzalny klucz bezpieczeństwa umożliwiający dostęp do konkretnego rachunku bankowego. Z takim argumentem nie sposób jednak się zgodzić. Co prawda mikroprocesor stanowi narządzie zabezpieczające informacje w nim przechowywane przed skopiowaniem ich przez inne osoby (tzw. skimming), jednak nie można uznać go za barierą chroniącą dostęp do środków pieniężnych przechowywanych na rachunku bankowym. Mikroprocesor nie blokuje przecież za każdym razem karty przy jej użyciu i nie sprawdza, kto dokonuje przedmiotowej transakcji. Wręcz przeciwnie, do momentu nieprzekroczenia określonej liczby transakcji, zapisanych w pamięci mikroprocesora, przy każdym użyciu karty zbliżeniowej, mikroprocesor automatycznie aktywuje na ułamek sekundy kartę, z wyraźnego polecenia terminala, na którym uprzednio pracownik sklepu umieścił odpowiednią kwotę pieniężną. Mikroprocesor stanowi więc tylko i wyłącznie swego rodzaju przekaźnik, który w sytuacji dokonywania płatności zbliżeniowej na kwotę poniżej 50 zł. nie pełni funkcji zabezpieczającej, a jest jedynie urządzeniem, które umożliwia wpływ na przesył danych informatycznych, a w ostateczności dokonywanie przepływów pieniężnych pomiędzy poszczególnymi rachunkami bankowymi. Ponadto z samej istoty zabezpieczenia, do którego odnosi się przepisart. 279 k.k.wynika, że ma ono za zadanie utrudniać dostęp do jakieś rzeczy, która znajduje się w określonym pomieszczeniu. Konstrukcja karty zbliżeniowej nie tworzy jednak aktywnego i realnego zabezpieczenia przed transakcjami przeprowadzanymi przez osoby nieuprawnione do tego. Mikroprocesor nie stanowi bowiem żadnej bariery elektronicznej, która miałaby czynić niemożliwym lub jedynie utrudnionym dokonanie przepływów pieniężnych pomiędzy poszczególnymi rachunkami bankowymi. Działa on bowiem automatycznie, za każdym razem gdy przybliży się tylko kartę do terminala i nie sposób upatrywać w jego działaniu roli zabezpieczającej. Ponadto jak zostało to już wyżej wskazane użycie samej karty wyposażonej w mikroprocesor powoduje głównie przepływ informacji pomiędzy kartą, terminalem a bankiem i nie można zgodzić się z Sądem Najwyższym, który twierdzi, że przybliżenie karty płatniczej do terminala skutkuje przedostaniem się do rachunku bankowego właściciela karty. To czy dokonany zostanie jakiś zapis na rachunku bankowym zależy jednak od wielu innych czynników, w tym autoryzacji danej transakcji przez bank, ponadto nigdy nie jest tak, że samo użycie karty powoduje automatycznie obciążenie rachunku bankowego, ponieważ odbywa się to dopiero po upływie pewnego odstępu czasowego i spełnieniu dodatkowych warunków. (por.http://biznes.gazetaprawna.pl/artykuly/37282,karty-mikroprocesorowe-poprawiaja-zezpieczenstwo-dokonywanych-transakcji.html).
Zgodzić się trzeba z Sądem Najwyższym w tym zakresie, że na skutek rozwoju cyfrowej bankowości konieczne stało się, z uwagi na nieuregulowanie tego wprost przez ustawodawcę, dostosowanie nieuprawnionych zachowań osób wykorzystujących cudze karty zbliżeniowe, do występujących już wkodeksie karnymczynów zabronionych, które w sposób najbardziej pełny oddawałyby charakter popełnionego przewinienia. Nie można jednak rozszerzać pojęcia włamanie na takie zachowania, które powodowałyby, że przyjęcie takiej kwalifikacji wiązałoby się z pogorszeniem sytuacji oskarżonego, w sytuacji, gdy inny przepis w sposób pełny obrazuje charakter dokonanego przez sprawcę czynu (art. 287 k.k.). Za odrzuceniem przyjętej w cytowanym wyżej orzeczeniu wykładni pojęcia włamanie przemawia ciężar gatunkowy zachowań polegających na dokonywaniu płatności na zasadzie odczytu zbliżeniowego. Zdaniem tut. Sądu nie ma potrzeby sięgania po tak surową kwalifikację, tj. kradzieży z włamaniem, która przewiduje ustawowe zagrożenie w wymiarze od jednego do dziesięciu lat pozbawienia wolności. Możliwe jest, co prawda zastosowanie instytucji wypadku mniejszej wagi, jednak zawsze spotka to się z potrzebą spełnienia dodatkowych warunków przedmiotowych oraz podmiotowych przez sprawcę. Jednorazowa transakcja zbliżeniowa nie wyrządza natomiast szkody, która powodowałaby konieczność tak surowego karania osoby, dokonującej płatności zbliżeniowej przy użyciu cudzej karty. Orzecznictwo niejednokrotnie nie przyjmowało kradzieży z włamaniem w sytuacji czynów, które charakteryzowały się wyższym stopniem bezprawia. Przykładowo Sąd Najwyższy odrzucił koncepcję kradzieży z włamaniem w sytuacji, gdy sprawca przez posłużenie się wyrafinowanym technicznie urządzeniem nie dopuścił do uruchomienia zabezpieczenia samochodu przed nieuprawnionym otwarciem (postanowienie SN z dnia 29 października 2012 r., I KZP 11/12). Swoją argumentację poparł tezą, iż ,,rozszerzenie interpretacji pojęcia "włamanie" przez przyjęcie, że włamanie to także niedopuszczenie do załączenia się zabezpieczenia przed nieuprawnionym otwarciem pojazdu mechanicznego, jest z punktu widzenia wykładni zabiegiem noszącym w sobie cechy analogii na niekorzyść sprawcy.’’ Z takim zapatrywaniem trzeba się zgodzić. Sąd Najwyższy w tym judykacie słusznie nie przyjął, tak jak to uczynił w sprawie o sygn. akt III KK 349/16, że użycie jakiegoś przedmiotu, który ma możliwość wpływania na system informatyczny jakichś rzeczy, należy traktować jako włamanie przy użyciu klucza. Sąd Najwyższy w podanej sytuacji faktycznej nie przyjął włamania nawet w sytuacji, gdy pomiędzy zachowaniem sprawcy, a skutkiem w postaci braku uruchomienia zabezpieczenia istniała ścisła więź czasowa oraz przedmiotowa. Sprawca takiego zdarzenia wpływa przecież w sposób bezpośredni na system zabezpieczenia auta, eliminując jego skuteczność przy użyciu technicznego narzędzia. Powyższe zachowanie stanowiło także środek do celu, jakim jest zabór auta lub przedmiotów w nim się znajdujących. W podanej sytuacji Sąd Najwyższy przyjął jednak kwalifikację takiego zachowania, jako kradzież zart. 278 § 1 k.k.W sytuacji płatności zbliżeniowej nie mamy jednak do czynienia z prostym zaborem cudzej rzeczy ruchomej. Sprawca takiego zachowania uzyskuje ze sklepu towar, który od razu po dokonaniu płatności obejmuje we własne władanie. Jego celem nie jest jednak wyjęcie spod władztwa pieniędzy z rachunku osoby pokrzywdzonej tego rodzaju przestępstwem. Sprawca ponadto w ogóle nie obejmuje w swoje posiadanie pieniędzy z rachunku bankowego, którymi konto pokrzywdzonego zostanie przecież obciążone dopiero w pewnym odstępie czasowym od migracji danych informatycznych odbywającej się pomiędzy kartą, terminalem a bankiem. Przepisart. 287 k.k.w sposób najbardziej pełny oddaje w swoich znamionach sposób zachowania się sprawcy dokonującego płatności cudzą kartą na zasadzie odczytu zbliżeniowego, a jednocześnie jest adekwatny do stopnia bezprawia takiego rodzaju czynności podejmowanych przez sprawcę. Na marginesie należy tutaj wskazać jedynie, za sądem I instancji, że nie jest możliwe w takiej sytuacji zastosowanie konstrukcji zwykłego oszustwa, opisanego wart. 286 § 1 k.k.Jak słusznie zauważył sąd a quo działanieG. G.nakierowane było na przesył danych informatycznych, a nie na osobę rozporządzającą mieniem sklepu. Ponadto należy tutaj podkreślić, że ekspedientka w sklepie nie ma jakichkolwiek uprawnień do rozporządzania środkami pieniężnymi znajdującymi się na rachunku posiadacza karty. Jest ona jedynie uprawniona do wydania fizycznego towaru ze sklepu, które co prawda stanowi rozporządzenie, ale nie można go uznać w świetle interesów właściciela sklepu za niekorzystne. Pracownica sklepu posiada jedynie kompetencje do dysponowania towarem w sklepie, a nie do ingerowania w rachunek bankowy.
Na końcu należy odnieść się do zarzutu podniesionego przez skarżącego w uzasadnieniu środka odwoławczego, iż wątpliwe jest orzeczenie obowiązku naprawienia szkody na podstawieart. 46 § 1 k.k.w sytuacji, gdy do znamion przestępstwa zart. 287 § 1 k.k.nie należy szkoda. Z takim zapatrywaniem nie sposób jest się jednak zgodzić.Artykuł 46 § 1 k.k.nie uzależnia bowiem orzeczenia obowiązku naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę od rodzaju przestępstwa popełnionego przez sprawcę. Istotne jest tylko, aby szkoda była bezpośrednim następstwem czynu zabronionego, za który został skazany sprawca. Szkoda lub krzywda nie muszą zatem należeć do znamion przestępstwa, za które został skazany sprawca. Naprawienie szkody, jako środek kompensacyjny uzyskał wkodeksie karnymcharakter w pełni cywilny, a zatem jego celem jest pełne zrekompensowanie osobie pokrzywdzonej szkody wyrządzonej przestępstwem i to zawsze gdy taka szkoda zostanie wyrządzona. Nie można zatem różnicować sytuacji podmiotu w zależności od tego, czy jego zachowanie zakwalifikowane będzie jako kradzież, gdzie do znamion przestępstwa należy także wystąpienie szkody materialnej, czy jako oszustwo, tudzież oszustwo komputerowe, gdzie do zrealizowania znamion typu czynu zabronionego nie jest konieczne wystąpienie realnej szkody. Wszystkie przestępstwa umieszczone wrozdziale XXXV k.k.mają za zadanie chronić mienie i jakakolwiek ingerencja w ich strukturę powinna spotkać się z odpowiednią reakcją organu orzekającego w sprawie, który na skutek wyrządzenia efektywnej szkody powinien orzec zgodnie z przepisami prawa cywilnego obowiązek jej naprawienia. Na marginesie należy wskazać, że obowiązek naprawienia szkody, gdy tylko zostanie ona realnie wyrządzona, zostaje orzeczony nie tylko wobec przestępstw, których głównym przedmiotem ochrony jest mienie. W orzecznictwie utarte jest, że w przypadku popełnienia przestępstwa zart. 177 k.k.na sprawcę przestępstwa wypadku samochodowego nakłada się obowiązek naprawienia szkody (np. koszty leczenia osoby, która doznała jakichś obrażeń na skutek wypadku), w przypadku gdy jest ona związana z działaniem sprawcy. Dlatego też za w pełni zasadne należy uznać orzeczenie przez Sąd I instancji obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej ciągiem przestępstw przypisanych oskarżonemu, a którą bank zobowiązany był pokryć w związku z dokonywaniem nielegalnych transakcji zbliżeniowych przez oskarżonego.
Nie stwierdzając innych uchybień w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji, które spowodowałyby konieczność zmiany zaskarżonego wyroku (ponadto co zostało wskazane wyżej) lub jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania – w tym z przyczyn wskazanych wart. 439 kpk– Sąd Okręgowy w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.
Rozstrzygnięcie o kosztach procesu za postępowanie odwoławcze zostało wydane na podstawieart. 636 § 1 kpk.