Sąd Okręgowy w Poznaniu
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 669/17
Data wyroku: 2017-08-11 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Małgorzata Ziołecka, Piotr Gerke, Leszek Matuszewski

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 11.08.2017r.
Sąd Okręgowy w Poznaniu w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:
Przewodniczący SSO Piotr Gerke
Sędziowie SSO Małgorzata Ziołecka
SSO Leszek Matuszewski (spr)
Protokolant: po. staż.S. S.
przy udzialeJ. D.Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Poznaniu i starszego aspiranta celnegoN. N., po rozpoznaniu w dniu 4.08.2017r. sprawyM. R.oskarżonego zart. 107§1kksw zw. zart. 9§ 3kksna skutek apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego, prokuratora i Naczelnika(...)Skarbowego wP.od wyroku Sądu Rejonowego w Chodzieży z dnia 5.05.2017r., sygn. akt IIK 602/1

1
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a
uchyla punkt 2,

b
na podstawieart. 30 § 5 kksorzeka przepadek na rzecz Skarbu Państwa służących do popełnienia przestępstwa automatów do gier i tak:B. H.nr R-217,D.C.nr R-234,V. M.nr R -060 zabezpieczonych w toku niniejszego postepowania,

1
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

2
zwalnia oskarżonego od obowiązku zwrotu Skarbowi Państwa wyłożonych kosztów postępowania odwoławczego i od obowiązku uiszczenia opłaty za drugą instancję.

L. M.P. M.Z.

UZASADNIENIE
Sąd Rejonowy w Chodzieży wyrokiem z dnia 5 maja 2017 roku, sygn. akt II K 602/16 uznał oskarżonegoM. R.za winnego popełnienia czynu zart. 107 § 1 k.k.s.przyjmując, że wskutek zachowania oskarżonego doszło do naruszenia przepisówart. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 , art. 23 a ust. 1w związku zart. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowychw brzmieniu tych przepisów na dzień 3 września 2015 roku, tj. przestępstwa zart. 107 §1 k.k.s.w związku zart. 9 §3 k.k.s.i za to na podstawieart. 107 § 1 k.k.s.w związku zart. 23 § 1 k.k.s.wymierzył podsądnemu karę grzywny w wysokości 150 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych.
Na podstawieart. 31 § 3 pkt 1 k.k.s wydano rozstrzygniecie o nieorzeczeniu przepadku automatów do gier wymienionych w części wstępnej wyroku.
Sąd I Instancji na podstawieart. 33 § 1 k.k.s.orzekł przepadek korzyści majątkowej uzyskanej z przestępstwa opisanego z pkt 1 wyroku w kwocie 1.648 zł. W ostatnim punkcie wyroku rozstrzygnięto o kosztach postępowania.
Z powyższym wyrokiem nie zgodzili się:prokurator, Urząd Celny wP., obrońca oskarżonegoskładając apelacje.
Prokurator w apelacji wywiedzionej na niekorzyść podsądnego zarzucił orzeczeniu rażącą niewspółmierność kary, a także zakwestionował nieorzeczenie przepadku automatów do gier. W konkluzji apelacji wniósł o zmianę zaskarżonego wyrok poprzez wymierzenie podsądnemu kary grzywny w wysokości 300 stawek dziennych w kwocie po 100 złotych każda stawka, orzeczenie przepadku korzyści majątkowej oraz orzeczenie przepadku automatów do gier.
Naczelnik Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego zaskarżył wyrok w części dotyczącej rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 2 wyroku na niekorzyść oskarżonego. Skarżący zarzucił wyrokowi nieorzeczenie przepadku przedmiotów służących do popełnienia przestępstwa w postaci automatów do gier. Autor apelacji wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie tego przepadku.
Obrońca złożył apelację na korzyść podsądnego zarzucając między innymi obrazę przepisów prawa materialnegoart. 10 § 4 k.k.s.,art. 107 § 1 k.k.s.Skarżący wniósł o zmianę wyroku Sądumeritipoprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia przypisanego mu czynu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcyM. R.nie zasługuje na uwzględnienie. Apelacja Urzędu Celno-Skarbowego jest w pełni zasadna. Wywody prokuratora okazały się zasadne jedynie w części w jakiej podważają rozstrzygnięcie zawartego w punkcie 2 zaskarżonego wyroku.
Zdaniem Sądu odwoławczego, Sąd Rejonowy prawidłowo ocenił  dowody ujawnione w toku przewodu sądowego i na ich podstawie dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych.Ocena materiału dowodowego, która legła u podstaw uznania sprawstwa i winy oskarżonegoM. R.nie wykazuje błędów logicznych, utrzymując się w granicach swobodnej oceny dowodów, chronionejart. 7 k.p.k.Zasadnicze zastrzeżenia Sądu odwoławczego wzbudza nieorzeczenie przepadku przedmiotów służących do popełnienia przestępstwa ( o czym szerzej w dalszej części niniejszego orzeczenia).

Odnośnie apelacji obrońcy oskarżonegoM. R.zajął następujące stanowisko:

Już na wstępie należy podkreślić, że autor apelacji błędnie postawił jednocześnie zarzut obrazy przepisów prawa materialnego oraz błędnych ustaleń faktycznych. Jest poza sporem, że zarzut błędu w stosowaniu prawa materialnego można stawiać jedynie wówczas gdy nie podważa się ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd I instancji.
Znakomita część apelacji poświęcona jest wykazywaniu przez obrońcę, że podsądny działał w błędzie, co do karalności przypisanych mu zachowań. Rozumowanie obrońcy w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie..
Sąd Okręgowy przypomina, że stosownie do przepisuart 10 § 4. k.k.s.nie popełnia przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego, kto dopuszcza się czynu zabronionego w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności. Nieświadomość karalności to postawienie przed sprawcą przezk.k.s.mniejszych wymagań niż wk.k., gdyż przy błędzie co do karalności czynu nie chodzi w ogóle o nieświadomość co do sprzeczności czynu z jakąś normą prawa, jak przy błędzie co do bezprawności, lecz o nieświadomość, że jest on zagrożony pod groźbą kary (zob. T. Grzegorczyk, A. Gubiński,Prawo wykroczeń, Warszawa 1996, s. 121; K. Buchała, A. Zoll,Kodeks karny. Część ogólna..., s. 280). W grę wchodzi zatem zarówno sytuacja, gdy sprawca działa w nieświadomości odnośnie do nakazu czy zakazu płynącego z prawa finansowego, a tym samym także odnośnie karalności jego naruszenia przez normyk.k.s., jak i gdy ma on świadomość działania niezgodnie z przepisami ze sfery finansowej, ale nie wie, że naruszenie ich jest też penalizowane. Nie chodzi tu oczywiście o znajomość konkretnych sankcji grożących za dany czyn, ale o świadomość, że określone zachowanie jest w ogóle uznawane za karalne.Od odpowiedzialności karnej skarbowej uwalnia tu przy tym tylko usprawiedliwiona nieświadomość karalności. Nie można skutecznie powoływać się na niezawinioną nieznajomość prawa jeżeli z ustalonych faktów wynika, że sprawca nie tylko nie starał się w sposób należyty zapoznać z obowiązującym uregulowaniem, choć miał możność to uczynić u przedstawicieli właściwych organów, ale wręcz w sposób wyraźny z takiej możliwości zrezygnował.( zob. T. Grzegorczyk,Kodeks karny skarbowy. Komentarz.( postanowienie SN z dnia 7 października 1999 r., V KKN 414/98, OSNKW 1999, nr 1-2, poz. 9, s. 54).
Podsądny prowadził działalność przestępczą od dnia 3 września 2015 do dnia 7 kwietnia 2016 roku już po wejściu w życie przepisów zakazujących zachowań polegających na prowadzeniu gier hazardowych bez stosownej koncesji, ani zezwolenia. Wbrew temu, co wywodzi obrońca, podsądny miał możliwość jednoznacznego powzięcia wiedzy co do tego, czy zachowanie, które podjął jest karalne, czy też nie.
W demokratycznym państwie prawa elementarnym warunkiem wymagania od każdego posłuchu dla ustanowionych norm prawnych i pociągania do odpowiedzialności za ich przekroczenie jest ich prawidłowe ogłoszenie. Nowelizacja rzeczonych przepisówustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009( zwanej dalej: ustawą) została w sposób prawidłowy ogłoszona w dniu 19 sierpnia 2015 roku. Brzmienie znowelizowanych przepisów było jednoznaczne i zrozumiałe. Oskarżony mógł bez trudu zapoznać się z ich treścią. Co więcej, Sąd I instancji słusznie zwrócił uwagę, że przeciwko oskarżonemu już wcześniej toczono postępowania karnoskarbowe o podobne zachowania. Miał on zatem świadomość, że tego rodzaju działalność jest oceniana przez prawodawcę jako niedozwolona i powinien był na bieżąco sprawdzać aktualny stan prawny. Co istotne podsądny jest osobą, która ma doświadczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie prowadzenia gier na automatach. Z tych wszystkich powodówM. R.jawi się jako osoba, która była zdolna bez trudu rozpoznać, czy zarzucone mu zachowanie jest karalne, czy też nie.
Prawdą jest, że na gruncie nienotyfikowanych przepisówart. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 rokusądy powszechne, administracyjne, czy Sąd Najwyższy wydawały rozmaite rozstrzygnięcia, w tym takie, w których stały na stanowisku, że powyższe przepisy, jako nienotyfikowane, nie mogły być stosowane przez organy wymiaru sprawiedliwości. W rezultacie w licznych postępowaniach karnoskarbowych sądy powszechne wydawały orzeczenia umarzające postępowanie. Jednakże wcale nie wyłącza to odpowiedzialności oskarżonego, co do prowadzenia działalności hazardowej bez stosownej zgody administracyjnej.
Podsądny jako profesjonalista wiedząc o rozmaitych wątpliwościach orzeczniczych, co do prawidłowości ustanowienia przepisów stanowiących podstawę do pociągnięcia do odpowiedzialności karnoskarbowej, miał obowiązek sprawdzania, czy prawodawca wskutek orzeczeń sądów, nie zmienił stanu prawnego, tj. nie ogłosił znowelizowanych i notyfikowanych przepisów zakazujących prowadzenia gier hazardowych.M. R.musiał brać pod uwagę, że sytuacja prawna, w której zapadały powyższe orzeczenia jest w istocie przejściowa.
Już te okoliczności zobowiązywały podsądnego do szczególnej ostrożności i bacznego sprawdzania treści obowiązujących przepisów w okresie kiedy prowadził swoją działalność. Gdyby oskarżony zadał sobie minimalny trud i zapoznał się z treścią obowiązujących przepisów, wówczas powziąłby wiedzę, że w wyniku zastrzeżeń sądów krajowych i europejskiego doszło do stosownej nowelizacji rzeczonej ustawy. Nie budzi zaś wątpliwości, że oskarżony przez okres 8 miesięcy od ogłoszenia przepisów zakazujących prowadzenia inkryminowanej działalności już po stosownej notyfikacji, prowadził działalność przestępczą.
Nie jest tak, aby przepisyart. 2, 23 a  ustawy z 19 listopada 2009 roku  o grach hazardowychwymagały notyfikacji.  Obrońca stawiając powyższy zarzut całkowicie rozmija się z treścią powyższych przepisów.
Przepis art. 2 ustawy zawiera: definicje legalne gier losowych, gier na automatach, upoważnienie do Ministra do rozstrzygania, czy dana działalność spełnia kryteria gry na automatach, czy gier losowych, a także upoważnienie do wydania rozporządzenia przez Ministra o nadaniu kompetencji innym urzędom do wydawania takich decyzji w imieniu tego organu. Przepis art. 23a ust. 1 ustawy  wprowadza obowiązek rejestracji automatów do gier, stanowiąc, że automaty do gier, urządzenia losujące i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego.
Zdaniem Sądu II instancji,  powyższe przepisy nie przewidują żadnych warunków mogących znacząco wpłynąć na liczbę podmiotów mogących prowadzić działalność w zakresie gier na automatach, co przesądzałoby o ich technicznym charakterze. Wywody apelującego są zatem pozbawione znaczenia.
Niczego w powyższym rozumowaniu nie zmieniają dołączone do apelacji odpisy orzeczeń sądowych wydanych w sprawach prowadzonych przeciwko oskarżonemuM. R.. Dotyczą one stanu prawnego sprzed nowelizacji z dnia 12 czerwca 2015rustawy o grach hazardowych.

Odnośnie apelacji prokuratora i Urzędu Celnego Sąd Okręgowy zajął następujące stanowisko:

Apelacja prokuratora w zakresie w jakim zarzuca rażącą łagodność orzeczonej oskarżonemu kary grzywny nie zasługuje na uwzględnienie.
Sąd Rejonowy prawidłowo ocenił wszystkie okoliczności przedmiotowe i podmiotowe czynu, a także inne mające wpływ na ustalenie wysokości tej kary. W ocenie Sądu Okręgowego to właśnie sankcja  majątkowa o ustalonej przez Sąd I instancji wysokości, mając na uwadze dyrektywy wymiaru kary wskazane wart. 12, 13  k.k.s., spełni swoje cele wychowawcze i zapobiegawcze wobec oskarżonego, jak i w zakresie kształtowania świadomości społeczeństwa. Karygodność oraz stopień społecznej szkodliwości społecznej jawią się jako znaczne i okoliczności te należycie zostały uwzględnione. Należy podkreślić, że Sąd I instancji określił ilość stawek grzywny w ilości wielokrotnie przewyższającej minimalny ustawowy próg 10 stawek (art. 23 §1 k.k.s.).
Prokurator nie przedstawił żadnych zasadnych argumentów zezwalających na uznanie, że orzeczona oskarżonemu kara grzywny jest rażąco łagodna. Podkreślając, że wobec oskarżonego uprzednio toczyły się postępowania karne, apelujący pomija, że zakończyły się one w większości, z wyjątkiem jednego, umorzeniem postępowania. Trudno również zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, że kwota 15.000 zł stanowi dla osoby uzyskującej miesięczny dochód na poziomie 2000 zł symboliczną dolegliwość. Prokurator również w żadnym zakresie nie podjął próby wyjaśnienia swojego stanowiska, że dobrowolne zaprzestanie prowadzenia przez oskarżonego działalności stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania, nie ma żadnego znaczenia dla oceny jego postępowania. W ocenie Sądu odwoławczego słusznie Sąd Rejonowy uwzględnił tę okoliczność jako łagodzącą.
Wysokość stawki dziennej przyjętej przez Sąd Rejonowy jawi się jako adekwatna do warunków osobistych i majątkowych oskarżonego. Sąd I instancji ustalił wysokość stawki dziennej na poziomie-100 zł. (art. 23 § 3 k.k.s.) mając na uwadze kondycję ekonomiczną oskarżonego, a także jego sytuację rodzinną Oskarżony uzyskuje dochód w wysokości 2.000 złotych miesięcznie. Jest on nadto zobowiązany utrzymania swoich małoletnich dzieci.  Zapłata grzywny wobec jego zobowiązań rodzinnych i kondycji gospodarczej w wysokości 15.000 złotych jawi się zatem dla niego jako istotna dolegliwość.
Sąd I instancji słusznie potraktował jako okoliczność łagodzącą to, że oskarżony zaprzestał działalności przestępczej po wydaniu wyroku przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dowodzi to tego, że podsądny nie jest osobą do cna zdemoralizowaną i potrafił na pewnym etapie uznać, że nie może dalej postępować niezgodnie z prawem.
Z tych wszystkich powodów kara grzywny w wysokości 15.000 złotych jawi się jako wyważona dolegliwość
Obaj apelujący mają rację, że Sąd Rejonowy błędnie zaniechał orzeczenia przepadku na rzecz Skarbu Państwa automatów służących do popełnienia przestępstwa. Stosownie do przepisuart. 30 § 5. k.k.s.w wypadkach określonych wart. 107 § 1-3orzeka się przepadek dokumentu lub urządzenia do gry losowej, gry na automacie lub zakładu wzajemnego, a także znajdujących się w nich środków pieniężnych oraz wygranych, które na podstawie tego dokumentu przypadają grającemu, a także środków uzyskanych ze sprzedaży udziału w grze lub wpłaconych stawek. Stosownie do przepisuart. 31 § 3.pkt 1 k.k.s.przepadku przedmiotów nie orzeka się także, jeżeli orzeczenie jego byłoby niewspółmierne do wagi popełnionego przestępstwa skarbowego Obaj oskarżyciele mają rację, że w niniejszym przypadku nie zachodzi niewspółmierność, o której mowa w przepisieart. 31 § 4 k.k.s.Tak jak już podkreślono inkryminowana działalność przestępcza była społecznie szkodliwa w stopniu znacznym. Oskarżony prowadził działalność przestępczą przez stosunkowo długi okres korzystając z aż trzech automatów. Jego zachowania były rozciągnięte w czasie i dowodziły dużego nasilenie złej, przestępczej woli. Nie ma więc mowy o wyłączeniu, o którym mowa w wyżej powołanym przepisie. Sąd odwoławczy dokonał ingerencji w zaskarżony wyrok i na podstawieart. 30 § 5 k.k.s.orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa służących do popełnienia przestępstwa automatów do gier i tak:B. H.R-217,D.C.nr R-234,V. M.nr R-060 zabezpieczonych w toku niniejszego postępowania.
Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy:

1
Zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że :

a
Uchylił punkt 2

b
Na podstawieart. 30  §  5  k.k.s .orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa służących do popełnienia przestępstwa automatów do gier i tak:B. H.R-217,D.C.nr R-234,V. M.nr R-060 zabezpieczonych w toku niniejszego postępowania,

1
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymał w mocy

2
zwolnił oskarżonego od obowiązku zwrotu Skarbowi Państwa wyłożonych kosztów postępowania odwoławczego i od obowiązku uiszczenia opłaty za drugą instancję .

SSO Leszek Matuszewski SSO Piotr Gerke  SSO Małgorzata Ziołecka