Sąd Okręgowy we Wrocławiu
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 1047/17
Data wyroku: 2017-11-22 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Agata Regulska

Sygn. akt IV  K a1047 /17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 22 listopada 2017 r.
Sąd Okręgowy we Wrocławiu w IV Wydziale  Karny m  w składzie:
Przewodniczący: S SO  Agata Regulska
Protokolant: Jowita Sierańska
przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2017r.
sprawyM. W., s.P.iM. z domu K.
urodzonego (...)wW.
oskarżonego o przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.
na skutek apelacji wniesionej przez(...)UrządC.-Skarbowy weW.
od wyroku Sądu Rejonowego w Oleśnicy
z dnia11 lipca 2017 roku, sygn. akt II K 402/17

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

II
kosztami postępowania za postępowanie odwoławcze obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
M. W.został oskarżony o to, że:
pełniąc funkcję prezesa zarządu Spółki z o.o.(...)z siedzibą wW.przyul. (...).J. P.(...)i jednocześnie będąc na podstawie prawa uprawnionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw gospodarczych tej spółki, urządzał co najmniej w dniu 12 sierpnia 2015r. wBarze (...)na parkinguB.-B.,(...)-(...) D., gry na urządzeniuA. G.nr(...)z naruszeniemart. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych(Dz.U. z 2015, poz. 612 z późn. zm.),
tj.  zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.
Sąd Rejonowy w Oleśnicy z dnia 11 lipca  2017 roku,  sygn. akt II K 402/17 orzekł:

I
uniewinnił oskarżonegoM. W.od zarzutu popełnienia czynu opisanego w części wstępnej wyroku;

II
kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł Naczelnik(...)Skarbowego weW.zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść oskarżonegoM. W.. Wyrokowi temu zarzucił:
„obrazę przepisów prawa materialnego -art. 1 §1 k.k.s.w zw. zart. 10 § 1 i 4 k.k.s.w zw. zart. 107 §1 k.k.s.iart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowychpoprzez przyjęcie, że oskarżony nie może ponosić odpowiedzialności karnej przewidzianej wart. 107 § 1 k.k.s.z uwagi na to, że oskarżony działał w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego oraz w usprawiedliwionej nieświadomości co do karalności takiego zachowania oraz, że oskarżony w istocie nie działał wbrew przepisomustawy o grach hazardowych, gdyż te z uwagi na ich techniczny charakter i brak notyfikacji Komisji Europejskiej i kwestionowanie trybu ich uchwalenia, należy uznać jako bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięć sądów, podczas gdy przepisyustawy o grach hazardowychnadal funkcjonują w systemie prawa i nie zostały wyeliminowane z porządku prawnego”.
W związku z powyższym wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Oleśnicy do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.
Sąd Okręgowy podzielił pogląd Sądu Rejonowego, że oskarżony nie dopuścił się zarzucanego mu czynu bowiem pozostawał w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności. Należy przy tym podkreślić, że kwestia świadomości sprawcy była przedmiotem wyjątkowo wnikliwej analizy ze strony Sądu I instancji. Tak więc wbrew twierdzeniom oskarżyciela  publicznego w sprawie oskarżonego miał zastosowanieart. 10 § 4 k.k.s.Wobec powyższego niezasadny jest zarzut naruszenia prawa materialnego w postaci przepisów -art. 1 §1 k.k.s.w zw. zart. 10 § 1 i 4 k.k.s.w zw. zart. 107 §1 k.k.s.iart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.
Jak zauważył słusznie Sąd I instancji zachowanie oskarżonego nie mogło być analizowane w oderwaniu od zmieniających się przepisówustawy o grach hazardowychoraz poglądów prezentowanych w orzeczeniach sądowych i piśmiennictwie. W sposób oczywisty wpływały one bowiem na prawnokarną ocenę zachowania oskarżonego, dokonywaną również przez samego zainteresowanego.
Nie budzi wątpliwości, że oskarżony urządzał gry na automacie w rozumieniu przepisuart. 107 §1 k.k.s.Przypisany oskarżonemu czyn miał miejsce w dniu 12 sierpnia 2015r., kiedy to ujawniono, że  wBarze (...)na parkinguB.-B.znajduje się włączone do zasilania i gotowe do gry urządzenieA. G.nr(...). Z kolei do dnia 2 września 2015 roku obowiązywały  przepisyustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowycha dopiero w dniu 3 września 2015 roku weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianieustawy o grach hazardowych.
Nie ma wątpliwości, że dokonywane nowelizacjeustawy o grach hazardowychwzbudzały wątpliwości sądów różnego szczebla, wywoływały spory wśród przedstawicieli doktryny prawa karnego i skutkowały rozstrzygnięciami trybunału międzynarodowego. Szczegółowo do tych kwestii odniósł się Sąd Rejonowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i w związku z tym nie ma potrzeby ponownego ich szczegółowego  omawiania. Należy tylko dodać, że na te rozbieżności wskazywał również sam oskarżony w toku postępowania.
Odnośnie pierwszego z w/wym. okresów rozbieżności dotyczyły  przede wszystkim blankietowego charakteruart. 107 § 1 k.k.s., kwestii technicznego charakteru norm doprecyzowujących, a wynikających zustawy o grach hazardowychoraz konsekwencji braku notyfikacji tej regulacji. W tym zakresie wątpliwości skutkowały szeregiem rozbieżnych merytorycznie rozstrzygnięć dotyczących bezpośrednio sytuacji takich w jakich był wówczas oskarżony, wystąpieniami z pytaniami prawnymi do Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego, a nawet zainicjowaniem postępowania przez Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jednocześnie odwoływano się do dorobku orzecznictwa międzynarodowego, w tym jednoznacznych wskazań, że nienotyfikowanie przepisów o charakterze technicznym, związanych z reglamentacją korzystania z gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych uniemożliwiają penalizację tego rodzaju działalności w krajach członkowskich Unii Europejskiej. W polskim porządku prawnym niewątpliwie stan niepewności, co do konsekwencji wadliwego procesu notyfikacyjnego, dotyczył okresu zarzuconego oskarżonemu w akcie oskarżenia. Sąd Najwyższy przyjmował, iż przepisyustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 oraz art. 6 tej ustawy to przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W konsekwencji przepisy te powinny być poddane procesowi notyfikacji, a jego brak skutkuje niemożnością stosowania wobec jednostki  (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05; wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05 ). Takie stanowisko wyrażono m.in. w orzeczeniu z dnia 27 listopada 2014 roku w sprawie II KK 55/14 czyli wydanym w okresie zarzuconego oskarżonemu zachowania. Kwestia ta była przedmiotem analizy i Trybunału Konstytucyjnego, który w orzeczeniu z dnia 11 marca 2015 roku w sprawie P4/14 wskazał, iż naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi samodzielną podstawę do stwierdzenia uchybienia przez państwo zobowiązaniom traktatowym. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego nie przesądził jednak o charakterze przepisuart. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.
To, że w okresie późniejszym pojawiały się rozstrzygnięcia z odmienną argumentacją, w tym wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 października 2016 roku w sprawie C-303/15, nie ma znaczenia dla kwestii świadomości oskarżonego w okresie do dnia 2 września 2015 roku. Dopiero bowiem postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2015 roku, wydanym w sprawie I KZP 10/15, opubl: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Karna i Izba Wojskowa rok 2015, Nr 11, poz. 89, str. 1, zawieszono postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia pytania prawnego "czy przepisyart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych- dalej "ustawy o grach hazardowych" (Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), a jeżeli tak to, czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone wart. 107 § 1 k.k.s.uprawnione są, w oparciu oart. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy ich stosowania, jako niezgodnych z prawem unijnym?" do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Orzeczenie, odpowiadające na zadane pytanie, zapadło ale jak wyżej podkreślono dopiero w dniu 13 października 2016 roku czyli już po zakończeniu okresu działania zarzuconego oskarżonemu w niniejszym postępowaniu. Z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 października 2016r., w sprawie C-303/15, wynika, że przepis krajowy, taki jakart. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychnie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawieartykułu 8 ust. 1tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.Kolejnym istotnym rozstrzygnięcie była uchwała Sądu Najwyższy z dnia 19 stycznia 2017 roku, w sprawie o sygn. akt I KZP 17/16, gdzie  odpowiedziano na pytanie, czy naruszenie przepisówart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych- wypełnia znamię blankietowe przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s., określone sformułowaniem, kto wbrew przepisom ustawy urządza lub prowadzi grę na automacie. Wedle tejże uchwały Sądu Najwyższego, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s.przepisu art. 14 ust. 1 tej ustawy w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tejże ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej wart. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony.
Powyższe prowadzi do wniosku, że oskarżony pozostawał w przekonaniu o tym, iż prowadzona przez niego przed dniem 3 września 2015 roku działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych nie wyczerpywała znamion zarzuconego mu przestępstwa karnoskarbowego. Dlatego należało uznać, iż w realiach przedmiotowej sprawy oskarżony nie popełnił zarzucanego mu przestępstwa, gdyż pozostawał w usprawiedliwionej nieświadomości karalności swego zachowania, z uwagi na to, iż miał podstawy sądzić, że działalność przez niego prowadzona była mu dozwolona, bo przed zmianąustawy o grach hazardowychnie była karalna, z uwagi na wadliwość procesu legislacyjnego, brak notyfikacji i techniczny charakter norm uzupełniających blankietowy charakterart. 107 k.k.s.Nie zasługuje więc na uwzględnienie twierdzenie oskarżyciela publicznego, że oskarżony przedstawiał w toku postępowania korzystne z jego punktu widzenia wyroki i opinie, a pominął te niekorzystne. W ocenie Sądu nie ma w tym nic nagannego, że oskarżony w ten sposób prezentował w toku procesu swoje racje. Podobnie przecież czynił sam oskarżyciel publiczny, który tak dobierał orzeczenia sądowe i tak interpretował przepisy aby udowodnić zasadność wniesionego aktu oskarżenia. Jednocześnie w odpowiedzi na sugestie oskarżyciela wyrażone w końcowej części apelacji, należy podkreślić, że fakt odmowy złożenia wyjaśnień przez oskarżonego nie może rodzić dla niego żadnych negatywnych konsekwencji.
Sąd Okręgowy nie zgodził się z sugestiami skarżącego, jakoby działanie oskarżonego polegające na korzystaniu z usług kancelarii prawnych i podpieranie się tylko korzystnymi dla siebie orzeczeniami i opiniami prawnymi oraz profesjonalny charakter działalności miały świadczyć o braku możliwości zastosowania wobec niego przepisuart. 10 § 4 k.k.s.i wskazywać, że co najmniej  popełnił przestępstwo w zamiarze ewentualnym. Tymczasem zamiar ewentualny mógłby mieć miejsce, gdyby oskarżony miał wiedzę o niekorzystnych interpretacjach prawnych, sam oceniał przepisy inaczej i mimo to – nie korzystając z porad prawnych i nie poszukując odpowiedzi na nurtujące go pytania – zaryzykował i prowadził dalej działalność licząc na to, że to jego własna interpretacja prawa jest słuszna, ale godząc się, że jeżeli nie ma racji, to popełni przestępstwo. Tymczasem sytuacja wyglądała inaczej – oskarżony miał wiedzę nie tylko o tym, że wielu ekspertów (w tym wybitnych prawników – zob. opinie prawne - k. 265-282, 283-294) podziela jego argumentację, ale przede wszystkim wiedział, że zapadają orzeczenia niezależnych,
niezawisłych i wysoce wyspecjalizowanych w dziedzinie prawa sądów powszechnych i Trybunałów, które potwierdzały jego interpretację prawną. W demokratycznym państwie prawa obywatel może oczekiwać, że działając zgodnie z orzeczeniem Sądu nie popełni przestępstwa – nie można przypisywać mu wówczas zamiaru ewentualnego jego popełnienia, bo podważałoby to fundamentalną zasadę zaufania obywatela do państwa i do prawa. Oskarżony zatem nie godził się na to, że popełni przestępstwo, bo działał w zaufaniu do interpretacji prawa przedstawianej w bardzo wielu orzeczeniach Sądów. Natomiast to, że orzecznictwo w tym czasie nie było jednolite nie może obciążać obywatela. Sąd Okręgowy nie ma wątpliwości, że proces interpretacji przepisówart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychnastręczał wiele trudności, nawet podmiotom profesjonalnie zajmującym się tą tematyką. Skala i charakter tych trudności interpretacyjnych był tego rodzaju, że w sprawie oskarżonego uzasadnione jest zastosowanie przepisuart. 10 § 4 k.k.s.W ocenie Sądu oskarżony w chwili popełnienia zarzucanego mu czynu dysponował opiniami i orzeczeniami, z których wynikało, że jego zachowanie nie jest zabronione przez przepisy prawa.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego rozstrzygnięto na podstawieart. 636 § 1 k.p.k.