Sąd Okręgowy w Łodzi
V Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: V Ka 385/16
Data wyroku: 2017-01-10 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON

V Ka 385/16

UZASADNIENIE
P. Ł. (1)został oskarżony o to, że w okresie od dnia 16 czerwca 2012 roku do 23 lipca 2012 roku zajmując stanowisko zastępcy Prezydenta MiastaS.oraz pełniąc funkcję kierownika postępowania przetargowego i będąc z tego tytułu upoważnionym do reprezentowania Urzędu MiastaS.jako zamawiającego zamówienie publiczne, którego przedmiotem była rewitalizacja zabytkowego parku miejskiego wS.– dawnegoO.Prymasów Polski w trybie przetargu nieograniczonego w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie dopełnił ciążących na nim z mocyustawy Prawo Zamówień Publicznychobowiązków, a w szczególności wynikającego z art.26 ust.3 cyt. ustawy w ten sposób, iż zaniechał wezwania wykonawcyT. I.Przedsiębiorstwo Budowlane (...)z siedzibą wG.,S.-J.M.J. M. (1)iZ.P. Z.do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia polegającego na dysponowaniu przez wykonawcę niezbędnymi zasobami w zakresie wiedzy i doświadczenia i nie zobowiązał go do wykazania jakie faktycznie zasoby podmioty trzecie oddają w/w wykonawcą do dyspozycji na okres wykonywania zamówienia Rewitalizacja zabytkowego parku miejskiego wS.- dawnego ogrodu Prymasów Polski, w jaki sposób jest on dostępny dla wykonawców i czy zasoby te realnie będą pozostawać w dyspozycji wykonawców, w wyniku czego dokonując badania zdolności wykonawców do realizacji zamówienia poprzestał jedynie na formalnoprawnej ocenie złożonych dokumentów i nie dokonał faktycznego sprawdzenia czy zakres udostępnionych zasobów podmiotów trzecich oraz sposób ich udostępniania pozwoli wykonawcy(...)należycie wykonać zamówienie publiczne, a nadto nie dopełnił obowiązku wynikającego z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w ten sposób, iż nie wykluczył wykonawcy(...)mimo, iż w złożonej ofercie wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania w zakresie powierzchni rewaloryzacji i adaptacji zabytkowego parkuZespołu (...)wR.oraz w zakresie okresu w którym wykonał koncepcję rewaloryzacji i adaptacji parku zabytkowego wM., a nadto w uzupełnionym na żądanie zamawiającego wykazie usług przedłożył nieprawdziwe informacje w zakresie terminu wykonania usługi koncepcji rewaloryzacji parków uzdrowiskowych wJ.oraz powierzchni ogrodów zapachowych zabytkowegoP.SolankowegoI., które to informacje miały potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w wyniku czego w dniu 23 lipca 2012 roku dokonał wyboru ofertyfirmy (...)podlegającej wykluczeniu jako oferty najkorzystniejszej oraz zawarł z tym wykonawcą w dniu 14 sierpnia 2012 roku umowę w sprawie przedmiotowego zamówienia wartości 12 054 000 złotych , działając tym samym na szkodę interesu publicznego MiastaS.oraz prywatnego wykonawców uczestniczących w przetarguZ.P. Z.z siedzibą wP.,PPUH (...).M.J. M. (1)z siedzibą wŚ.,P.- M Sp z O.O. z siedzibą wS., to jest o czyn zart. 231 § 1 kk.
P. F.została oskarżona o to, że w okresie czasu od dnia 26 czerwca 2012 roku oraz 18 lipca 2012 roku działając w celu uzyskania od Urzędu MiastaS.dlafirmy (...)z siedzibą wG.przyul. (...)zamówienia publicznego którego przedmiotem było Rewitalizacja zabytkowego parku miejskiego wS.- dawnego ogrodu Prymasów Polski, w trybie przetargu nieograniczonego w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym na podstawieustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznychprzedłożyła poświadczające nieprawdę pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia w ten sposób, iż do oferty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, załączyła wykaz robót zawierający nieprawdziwe informacje w zakresie:

-

powierzchni rewaloryzacji i adaptacji zabytkowego parkuZespołu (...)wR.

okresu w którym wykonano koncepcje rewaloryzacji i adaptacji parku zabytkowego wM.

- terminu wykonania usługi koncepcji rewaloryzacji parków uzdrowiskowych wJ.oraz powierzchni ogrodów zapachowych zabytkowegoP.SolankowegoI., w wyniku czego w dniu 23 lipca 2012 roku zamawiający urząd MiastaS.dokonał wyboru ofertyfirmy (...)podlegającej wykluczeniu jako oferty najkorzystniejszej oraz zawarł z tym wykonawcą w dniu 14 sierpnia 2012 roku umowę w sprawie przedmiotowego zamówienia wartości 12 054 000 złotych, to jest o czyn zart. 297 § 1 kk.
Sąd Rejonowy w Skierniewicach II Wydział Karny wyrokiem z dnia 09 grudnia 2015 roku, sygn. akt II K 538/14:

1
uniewinnił oskarżonegoP. Ł. (1);

2
uniewinnił oskarżonąP. F.;

3
stwierdził, że koszty procesu za oskarżonych ponosi Skarb Państwa.

Apelacje od wyroku wniósł oskarżyciel publiczny oraz pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego.
Oskarżyciel publiczny zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść obojga oskarżonych. Powołując się na przepisyart.427§2 kpkiart.438 pkt.2 i 3 kpkzarzucił mu:

-

obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a mianowicie:



art.408 kpkiart.418 §3 kpk– poprzez podanie ustnych motywów rozstrzygnięcia wyroku, przed naradą i przed ogłoszeniem wyroku, bezpośrednio na rozprawie po zamknięciu przewodu sądowego, przed ogłoszeniem wyroku – co bezsprzecznie stanowi przesąd.

art.410 kpkiart.424 kpkpoprzez wewnętrzną sprzeczność uzasadnienia wyroku w zakresie zeznań świadkówA. B.oraz wszystkich członków komisji przetargowej – w tymA. P. (1),E. S.,J. M. (2),M. J.,G. P.iB. W.,

art.424 §1 pkt.1 kpkpoprzez niezawarci w uzasadnieniu wyroku szczegółowej oceny wyjaśnień obojga oskarżonych

błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a będący konsekwencją naruszenia procedury, poprzez:



nieprawidłową ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a w konsekwencji stwierdzenie, iż brak jest podstaw do uznania winy oskarżonych w zakresie stawianych im zarzutu, podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego – w szczególności zaś materiału nieosobowego, jednoznacznie wynika, że zarównoP. Ł. (1), jak iP. F.dopuścili się zarzucanych im czynów;

nieprawidłową ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności w zakresie uznania, że oskarżonyP. Ł. (1)przebywał od 5 do 18 lipca 2012 roku na urlopie wypoczynkowym i nie uczestniczył w żadnych pracach związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy w szczególności nieosobowy w postaci m.in. protokołu z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 12 lipca 2012 roku – podpisany przezP. Ł. (1)wskazuje, iż oskarżony pomimo teoretycznego przebywania na urlopie w rzeczywistości w pełni uczestniczył w posiedzeniach komisji – co skutkowało uniewinnieniem oskarżonegoP. Ł. (1)od popełniania zarzuconego mu czynu

Podnosząc powyższe zarzuty prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy Sądowi I instancji celem ponownego rozpoznania.
Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść oskarżonegoP. Ł. (1)oraz w całości na niekorzyść oskarżonejP. F.. Zaskarżając powyższy wyrok zarzucił w odniesieniu do obojga oskarżonych – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający wpływ treść orzeczenia, polegający na niesłusznym przyjęciu, w odniesieniu do osk.P. Ł. (1), że:

a
oskarżonyP. Ł. (1)nie działał umyślnie nie dopełniając obowiązku wynikającejart. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznychnie wykluczając z udziału w postępowaniu wykonawcy(...)Przedsiębiorstwo Budowlane (...)z siedzibą wG.przyul. (...)mimo, iż w ofercie wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, w wyniku czego dokonał wyboru ofertyfirmy (...)– podlegającej wykluczeniu – jako oferty najkorzystniejszej oraz zawarł z tym wykonawcą w dniu 14 sierpnia 2012 roku umowę w sprawie zamówienia na rewitalizację zabytkowego parku miejskiegoS.– dawnegoO.Prymasów Polski, podczas gdy oskarżonyP. Ł. (1)przewidując możliwość popełnienia przestępstwa niedopełnienia obowiązków poprzez niewykluczenie formy(...)i zawarcie umowy z tym wykonawcą, który podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu, co najmniej godził się na popełnienie tego przestępstwa,

b
niedopełnienie obowiązków przez oskarżonegoP. Ł. (1)nie było działaniem na szkodę interesu publicznego lub prywatnego gdy tymczasem niedopełnienie przez oskarżonego obowiązku wykluczenia z udziału w postępowaniufirmy (...)z siedzibą wG.przyul. (...)i zawarcie z tym wykonawcą umowy było działaniem na szkodę interesu publicznego poprzez wybór wykonawcy, który nie posiadał wiedzy i doświadczenia wymaganych przez MiastoS.do realizacji zdania inwestycyjnego, jak i na szkodę interesu(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wS., która jako jedna spełniła wszystkie wymagania stawiane oferentom i powinna zostać wybrana jako wykonawca przedmiotowego zamówienia publicznego,

c
oskarżonemuP. Ł. (2)nie można postawić zarzutu niedopełnienia obowiązków w okresie od dnia 5 lipca 2012 r. do dnia 18 lipca 2012 r. tj. w okresie w którym oskarżony przebywał na urlopie wypoczynkowym, gdy tymczasem oskarżony, po powrocie z urlopu wypoczynkowego, zatwierdził czynności dokonywane w okresie jego nieobecności, w szczególności zatwierdził protokół z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 12 lipca 2012 r., zgodnie z którym to protokołemfirma (...)z siedzibą wG.przyul. (...)nie została wykluczona z postępowania w związku z podaniem nieprawdziwych informacji, lecz została po raz drugi wezwana do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymaganą wiedzę i doświadczenie w zakresie usług,

w odniesieniu doP. F.,

a
że oskarżonaP. F.nie wiedziała, że przedkłada nierzetelne i nieprawdziwe oświadczenia w zakresie wykazu robót, potwierdzających wiedzę i doświadczeniefirmy (...)z siedzibą wG.przyul. (...), o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego dlafirmy (...), gdy tymczasem oskarżonaP. F.miała świadomość, że w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia oferent musi się wykazać wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat wykonaniem trzech dokumentacji projektowych rewaloryzacji zabytkowych parków o powierzchni 15 ha każdy, w związku z czym oskarżonaP. F.miała świadomość, że składa nieprawdziwe informacje dotyczące: powierzchni dokumentacji projektowej parku zabytkowego wR., terminu wykonania koncepcji rewaloryzacji parków uzdrowiskowych wJ.oraz informacje o powierzchni ogrodów zapachowych zabytkowegoP.Solankowego wI.

W powołaniu na powyższe zarzuty na zasadzieart. 427 §1 k.p.k.iart. 437 §1 i 2 k.p.k.pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Zasadne są apelacje kwestionujące prawidłowość rozstrzygnięcia dotyczącego oskarżonegoP. Ł. (1), bezzasadne zaś co do oskarżonejP. F..
Na wstępie dalszych rozważań w zakresie oceny przesłanek wyroku uniewinniającego, należy odnieść się do zarzutów dotyczących obojga oskarżonych tj. naruszenia przez sąd rejonowyart. 408 kpkiart. 418 § 3 kpkpoprzez podanie ustnie częściowo motywów wyroku po zamknięciu przewodu sądowego a przed jego ogłoszeniem.
Nawet w świetle protokołu rozprawy z dnia 3 grudnia 2015 r. nie może budzić wątpliwości, że po zamknięciu przewodu sądowego i wysłuchaniu głosów stron, przewodniczący „szerzej” uzasadnił przyczyny odroczenia ogłoszenia wyroku. Wprawdzie wniosek prokuratora o sprostowanie protokołu rozprawy z dnia 11 grudnia 2015 r. nie został ostatecznie uwzględniony postanowieniem z dnia 16 czerwca 2016 r. niemniej o tym, że rzeczywiście treść owych „szerzej” objaśnionych przyczyn brzmiała w istocie tak jak treść wniosku prokuratora przekonuje odniesienie treści wniosku o sprostowanie protokołu do zawartości pisemnego uzasadnienia wyroku, który został przez sędziego zwrócony 15 stycznia 2016 r. (k. 901). Znaczna bowiem część wywodów uzasadnienia wyroku odpowiada, w zasadzie in extenso, fragmentom wypowiedzi opisanej we wniosku o sprostowanie. Nie ma żadnego innego logicznego wytłumaczenia dla owej okoliczności jak stwierdzenie, że wniosek o sprostowanie zawiera rzeczywiście treść wypowiedzi przewodniczącego na rozprawie w dniu 3 grudnia 2015 r. skoro prokurator pisemnego uzasadnienia wyroku nie znał. Trudno bowiem zakładać, że przy sporządzaniu uzasadnienia wyroku jako argumentację własną, sędzia przepisywał treść wniosku o sprostowanie protokołu sporządzonego przez prokuratora.
W świetle powyższego należy uznać opisaną okoliczność za wykazaną. Niezależnie od oceny ścisłości protokołu, którą wobec powyższego trudno uznać za zachowaną skoro wypowiedź przewodniczącego odnosiła się tak do oceny prawnej zarzucanych czynów - jak kwestia pokrzywdzonego przestępstwem, czy wprost do oceny dowodów tj. charakteru zapisów szczegółowych warunków przetargu.
Niemniej sytuacja ta nie uzasadnia podniesionego w tym zakresie zarzutu apelacji prokuratora.
Słusznie skarżący podnosi w uzasadnieniu apelacji, że wyrokowanie stanowi końcową fazę postępowania przed sądem, a wyodrębnić w nim można następujące wyraźne etapy jak naradę nad wyrokiem, głosowanie nad wyrokiem (przy składach wieloosobowych) oraz sporządzenie wyroku i ustne przytoczenie najważniejszych jego powodów, zaś żaden z tych etapów nie może być eliminowany. Tak istotnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 21 stycznia 2004 r. II KK 168/03 opubl. OSNKW 2004 nr 3, poz. 28.
Niemniej nawet wystąpienie wykazanego przez prokuratora układu okoliczności opisanego wyżej nie oznacza, że narada nad wyrokiem się nie odbyła, co jedynie może stanowić obrazę przepisów postępowania mogącą być poczytaną jako mającą wpływ na treść.
Tak byłoby gdyby sąd nie odbył po głosach stron narady nad wyrokiem, lecz przystąpił do ogłaszania, i ogłosił wyrok (por. postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 7 października 2008 r. II KK 142/08, opubl.L.).
W orzecznictwie wyrażane jest stanowisko, że sposób prowadzenia narady nad wyrokiem jest wyłączną domeną składu orzekającego i jakakolwiek ingerencja zewnętrzna nie jest dopuszczalna. Realia danej sprawy mogą wykazywać, że skład orzekający sądu pierwszej instancji naradzał się nad nią nie tylko w dniu wydania wyroku. Nawet wcześniejsze przygotowanie projektu orzeczenia ukazywać może proces dochodzenia przez cały skład orzekający do konkretnych rozstrzygnięć. Tyle tylko, że o ile skład orzekający już wcześniej wstępnie uzgodnił stanowisko, a wysłuchanie głosów stron bezpośrednio poprzedzających tę część narady nie spowodowało jego zmiany, to nie można mówić o obrazieart. 408 kpki nieodbyciu narady nad wyrokiem (analogicznie w uzasadnieniu postanowienia Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 7 października 2008 r. II KK 142/08, opubl.L.). Podobnie, że nawet dokonanie wstępnych uzgodnień w ramach składu orzekającego i przygotowanie projektu wyroku przed zamknięciem przewodu sądowego nie stanowi żadnego uchybienia. (tak postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 9 lipca 2014 r. II KK 128/14, opubl.L.).
Podnosi się nawet, że zazwyczaj w sprawach karnych, szczególnie o obszernym materiale dowodowym lub też w sprawach, w których pojawiają się istotne problemy prawne, przed terminem rozprawy odbywają się narady wstępne składu orzekającego (tak postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 24 lutego 2015 r. V KK 460/14, opubl.L.).
Mając na względzie powyższe uwagi należy stwierdzić, że chybiony jest zarzut obrazy przez sąd rejonowyart. 408 kpk.
W trakcie gromadzenia dowodów stanowiącej o istocie procesu z natury rzeczy sąd orzekający (także w jego trakcie) czyni pewne założenia, czy oceny wstępne natury logicznej. Inaczej nie można byłoby prowadzić postępowania w sposób uporządkowany i spójny, ani wytyczać kierunku niezbędnych dociekań (jakie dowody są niezbędne do przeprowadzenia i na jakie okoliczności - jak np. przeprowadzanie dowodu na alibi nie przesądza, o założonej odmowie wiary wyjaśnieniom oskarżonego itp.). Podlegają one następnie ostatecznej weryfikacji w toku narady nad wyrokiem. Bezzasadny jest zarzut, że takowa w niniejszej sprawie się nie odbyła. Przewodniczący wygłosił opisane przez prokuratora stanowisko po wysłuchaniu głosów stron, przy ogłaszaniu odroczenia wydania wyroku. Wyrok został ogłoszony po upływie sześciu dni.
O ile ujawnianie przed ogłoszeniem wyroku sędziowskiego poglądu - czy choćby jego fragmentu na rozstrzygnięcie merytoryczne, ocenić należy w sposób oczywisty jako dalece niewłaściwe z punktu widzenia zasad procesu (określonego ustawą etapu, w którym to winno nastąpić), to jednakże świadczyć to może jedynie, że przeprowadzona narada nie doprowadziła do zmiany wstępnie dokonanej oceny i nie uzasadnia to podniesionego zarzutu.
Przechodząc do analizy pozostałych zarzutów obu apelacji wniesionych na niekorzyść oskarżonych należy pokreślić rzecz dość oczywistą, lecz rzutująca istotnie na zakres ich odpowiedzialności.
Otóż treść zarzutów aktu skarżenia, nakazuje rozpatrywać podstawy odpowiedzialności obojga oskarżonych w różnych płaszczyznach materialnoprawnych i pod kątem innych jej także faktycznych przesłanek (niezależnie od tego że treść zarzutu stawianego oskarżonemuP. Ł. (2)jest przedmiotowo szersza także w zakresie okoliczności występujących po stronie oferentów – wykazywanych jako wady ich zdolności występowania w przetargu). Zatem także od strony faktycznej nie można ich niejako utożsamiać i rozpatrywać jednocześnie. Co akurat słusznie uczynił sąd rejonowy, ustosunkowując się dość szeroko i wyczerpująco w zakresie analizy zasadności zarzutów stawianych oskarżonejP. F..
W tej części stwierdzić należy, ża sąd rejonowy w sposób kompletny zebrał materiał dowodowy, wnikliwie go rozważył, a stanowisko swoje wyczerpująco uzasadnił. Dokonana ocena dowodów poprzedzona została ujawnieniem na rozprawie głównej całości okoliczności mogących mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia odnośnie oskarżonejP. F.i poczyniona z uwzględnieniem zasad wiedzy i doświadczenia życiowego, prowadząc do ustaleń nie obarczonych błędem. Jest to ocena swobodna i podlega ochronie przewidzianej wart. 7 kpk.
Tok rozumowania przedstawiony w pisemnych motywach wyroku jest czytelny, a wywiedzione wnioski oparte zostały w całości na wynikających z materiału dowodowego przesłankach.
Charakter działania oskarżonej w zakresie stawianego jej zarzutu, wykazany został przeprowadzonymi w toku całości postępowania dowodami, zaś dokonana ocena została dokonana w sposób należyty, nie naruszający zasad obiektywizmu i bezstronności.
Sąd pierwszej instancji ustosunkował wyjaśnień oskarżonej, jak i osobowych i pozaosobowych źródeł dowodowych (i wynikających zeń okoliczności wskazujących na sprawstwo) wypowiadając się co do stopnia ich wiarygodności, przy czym nie ma potrzeby ponownego przytaczania w całości prezentowanych argumentów.
Zarzut stawianyP. F.obejmuje cztery pozycje ze złożonej oferty.
Na podstawie przeprowadzonych dowodów sąd rejonowy wywiódł, że nie można oskarżonej przypisać wiedzy, by przedkładała dokumenty z nieprawdziwymi danymi. Zakwestionowała także materialną nierzetelności przedkładanych dokumentów.
P. F.jako osoba zatrudniona w(...)zajmowała się przygotowaniem oferty i w imieniu firmy ją składała.
Podkreślone jednak przez sąd rejonowy poszczególne elementy stanu faktycznego prowadzą do wniosku o prawdziwości jej wyjaśnień co do przeświadczenia, że złożyła ofertę z danymi zgodnymi ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Przede wszystkim słusznie sąd rejonowy zwrócił uwagę, że opis warunków technicznych przetargu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia oferentów, dotyczył min. sporządzenia dokumentacji projektowych „rewaloryzacji zbytkowych parków o powierzchni min. 15 ha każdy”. Zapis ten został sformułowany w sposób na tyle nieprecyzyjny, że nie można z jego brzmienia jednoznacznie wywieść, że owych 15 ha. miała dotyczyć dokumentacja projektowa.
I w tym świetle jako wiarygodne należy ocenić wyjaśnieniaP. F.. Ale nie tylko jako twierdzenie odnoszące się do analizy samego zapisu pod względem logicznym ale także co do drugiego opisanego w zarzucie i mającego być przez oskarżoną naruszonym warunku. Cały bowiem sposób postępowania oskarżonej w kontekście treści całości oferty, wskazuje na brak zamiaru podjęcia oszukańczego zabiegu mającego wprowadzić zamawiającego w błąd.
Załączone od akt sprawy dokumenty wskazują, że oskarżona nie miała bezpośredniej wiedzy co do rodzaju wcześniej wykonywanych robót. Zamieszczane w ofertach dane uzyskiwała w drodze osobistych konsultacji z wykonawcami, bądź z rozmaitych dokumentów w tym referencji, które przecież załączała do oferty.
Zamawiający miał zatem pełny wgląd w dokumenty źródłowe, na podstawie których oferta została sformułowana, a które także podlegały kontroli.
Odnośnie powierzchni parków wR.i wI., to znajdujące się aktach sprawy dokumenty pozwalają na zilustrowanie zamiaru oskarżonej.
Po złożeniu wykazu odnośnie parku wR.w dniu 26 czerwca 2012 r. (k. 77), i załączeniu referencji (które nawiasem zawierały dane o wielkości parku jako powyżej 21 ha – k. 80), zamawiający w dniu 4 lipca 2012 r. wezwał(...)do wyjaśnienia złożonej oferty donośnie powierzchni wykonanego projektu rewaloryzacji (k. 123), ponownie 13 lipca 2012 r. (k. 140).(...)udzieliło odpowiedzi, w której podkreśliło pierwotne rozumienie warunków zamieszczonych w specyfikacji, tj że zamawiający nie wymagał, by projekt obejmował całą powierzchnię parku (k. 127). Wyraźnie zatem stanowisko to (do tego pismo nie podpisane przezP. F.) koresponduje z wyjaśnieniami oskarżonej. Ostatecznie jednak przekonywać musi treść maila pochodzącego odI. K.doP. F.z dnia 18 czerwca 2012 r. w którym potwierdziła ona powierzchnię parku wR.(k. 356), w połączeniu z jej zeznaniami (k. 352 o, k. 602), iż uważała, że usługa projektu parku wR.spełniała wymagania specyfikacji, bo dotyczył on parku, który ma powierzchnię ponad 15 h. Podnoszony w apelacji prokuratora argument, że oskarżona podała w wykazie dwie powierzchnie wobec analizy dokumentu wskazuje jedynie, że oskarżona obok według jej wiedzy występującej rzeczywistej powierzchni parku zamieszczała każdorazowo warunek specyfikacji zamówienia tj. objęcie daną robotą „…powyżej 15 ha”.
Co do parku wI., to wykaz został złożony w dniu 26 czerwca 2012 r. w piśmie sygnowanym przez oskarżoną (k. 142). Natomiast referencje do tego projektu wystawione przez Zastępcę PrezydentaI.(k. 147) podają wielkości zamieszczone w ofercie odnośnie dat wykonań trzech projektów.
Wykaz zawierający projekt rewaloryzacji parku wM.został złożony w dniu 26 czerwca 2012 r. (k.77). Załączone referencję przezI. K.zawierają informację o wykonaniu dokumentacji projektowej i wskazują daty z terminem realizacji 2010 r. i 2011 r. (k. 80). Zapytanie zamawiającego odnośnie wyjaśnienia daty sporządzenia projektu z dnia 4 lipca 2012 r. zostało wysłane ale do zarządcy parku wM.(k. 121) z udzieleniem odpowiedzi w dniu 9 lipca 2012 r. (k. 122). Natomiast Pytanie do(...)z dnia 4 lipca 2012 r. dotyczyło tylko powierzchni parku (k. 123). Dopiero kolejne pismo z informacją o dacie realizacji projektu parku zostało przesłane do(...)w dniu 13 lipca 2012 r. (k. 140). Nadto podobnie w tej części z zeznańI. K., (k. 353) wynika, że uważała treść referencji za zgodną z warunkami specyfikacji, a także informacje takie od wystawcy referencji przekazywano oskarżonej, co poświadczają wiadomości mailowe (k. 360 i 364).
Wykaz zawierający projekt rewaloryzacji parku wJ.został złożony zamawiającemu w dniu 26 czerwca 2012 r. (k. 143). Jako okres realizacji wskazano daty zawarte w wystawionych referencjach przez Urząd Miasta wJ.(k. 149). NadtoA. P. (2)potwierdziła w swoich zeznaniach, że znała warunki specyfikacji uważał, że usługi wykonane przez nią im odpowiadają i przekazała do(...)w ramach referencji dokumenty warunki te spełniające (k. 472 o). Wbrew także twierdzeniu zawartemu w apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, data 7 lipiec 2009 r. wynika z kopii faktury wystawionej przez MiastoJ.dlafirmy (...)(k. 374).
Ocena przekonaniaP. F., że podane przez nią w wykazach wielkości i daty zgodne są ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wynikać musi tak z analizy samego ich skonstruowania jak i rodzaju podanych w ofercie danych jak i w szczególności załączonych do oferty dokumentów. Prowadzi to do potwierdzenia wysnutego przez sąd rejonowy wniosku, że nie może być mowy o przedłożeniu poświadczającego nieprawdę pisemnego oświadczenia w rozumieniuart. 297 § 1 kk.
Wskazywane przez skarżących w apelacjach pozostałe argumenty odnoszą się do wiedzy posiadanej przez organ procesowy po dokonaniu szczegółowych ustaleń i weryfikacji danych, których nie posiadałaP. F.w dniu sporządzania dokumentacji. Tak więc nie może być przydatną dla zilustrowania winy umyślnej. Powyższe zaś dowody ( w postaci referencji, maili i zeznań) ujmowane łącznie właśnie poprzez spójność wskazanych elementów o wymowie korespondującej z wyjaśnieniami oskarżonej przemawiają jednoznacznie za ich wiarygodnością i koniecznością wykluczenia występowania po jej stronie zamiaru podania zamawiającemu nieprawdziwych danych.
W tym kontekście wywody obydwu apelacji w omawianej części stanowią polemikę z rozstrzygnięciem sądu pierwszej instancji oraz wyczerpującym jego uzasadnieniem i w istocie próbę przedstawienia odmiennego poglądu, który jednak w świetle wyżej przedstawionej argumentacji jest niemożliwy do zaakceptowania.
Mając na uwadze powyższe należało utrzymać w mocy zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonejP. F.i kosztami związanymi z apelacją prokuratora w tym zakresie obciążyć Skarb Państwa, zaś oskarżyciela posiłkowego obciążyć kosztami postępowania odwoławczego od nieuwzględnionej części apelacji.
Powyższa konkluzja nie oznacza także jak zasygnalizowano, że tożsame kryteria należy zastosować do oceny odpowiedzialności oskarżonegoP. Ł. (1), - co zasygnalizowano na wstępie niniejszego uzasadnienia, bowiem w przebiegu wydarzeń zawiązanym z realizacją zamówienia publicznego pełnił on zupełnie inną rolę, inny jest charakter dotyczącego go zarzutu wynikający z innego rodzaju ciążących na nim powinności.
Odnośnie oskarżonegoP. Ł. (1)należy zaś stwierdzić, że zaskarżony wyrok zapadł z obrazą przepisów postępowania mającą wpływ na jego treść, która skutkuje koniecznością jego uchylenia.
I tak w kontekście zarzutów apelacji, już porównanie pisemnych motywów rozstrzygnięcia z zawartością materiału dowodowego prowadzić musi do wniosku, że został on zebrany i oceniony pobieżnie co doprowadziło do ustaleń dowolnych.
Nie można odmówić słuszności argumentom skarżących, tak dotyczących podważenia zasadności wniosków ale i podstawy owego wnioskowania mającej swoje źródło w poczynionych ustaleniach.
Dostrzeżona obraza stanowi ona wynik nierozważenia całości ujawnionych w toku postępowania okoliczności mogących istotnie rzutować na kształt ostatecznie wywiedzionych wniosków i odnosi się w głównej mierze do dokonanej przez sąd I instancji oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, która z punktu widzenia precyzji i wnikliwości jej dokonania nie może zostać zaakceptowana.
W zakresie podniesionych w apelacji zarzutów należy przyznać słuszność prokuratorowi, że ocena materiałów dowodowego przeprowadzona przez sąd I instancji nie pozwala na uchwycenie jakie okoliczności i na podstawie jakich dowodów sąd uznał za udowodnione. Dotyczy to oceny wyjaśnień oskarżonego jak i zeznańA. B.i oraz członków komisji przetargowej.
Konstrukcja jaką posłużył się w przedstawionym wnioskowaniu sąd rejonowy nie daje odpowiedzi na pytanie, w jakiej części wyjaśnienia oskarżonego i zeznań świadków zostały zakwestionowane, skoro wyjaśnienia oskarżonego (w analogii do oskarżonej) „nie mogą by uznane za całkowicie niewiarygodne”, podobnie jak „nie są niewiarygodne” zeznania świadków z zasygnalizowaniem obaw przed ewentualną odpowiedzialnością karną a w tym kontekście jedynie fragmentów zeznań co do obecności oskarżonego na posiedzeniach komisji przetargowej. Niemniej w żaden sposób analiza dokonywana przez sąd rejonowy co do tych zasadniczych przecież elementów materiału dowodowego daje się prześledzić.
Brak jest ustaleń co do tego, czy i w jakim zakresie oskarżony był osobiście zaangażowany w analizę poszczególnych ofert od strony merytorycznej. I jaki był w ogóle stan jego wiedzy co do okoliczności ujętych w zarzucie aktu oskarżenia. Także co do obecności oskarżonego przy pracach komisji podczas urlopu (który to fakt wielokrotnie sąd rejonowy podkreślał), z jednoczesną wątpliwością wynikającą choćby z protokołu komisji przetargowej dnia 12 lipca 2010 r. W aktach sprawy znajdują się dowody z dokumentów, które świadczą, że oskarżony (jeszcze przed urlopem) osobiście występował o rozmaite informacje i jak wynika z treści pism celem zweryfikowania danych pod kątem zgodności z wymaganiami SIWZ, co logicznie wskazuje, że musiały powstać na tym tle jakieś wątpliwości. Nadto były to dane objęte stawianym oskarżonemu zarzutem ( pisma na k. 119, 121). Nie wiadomo w gruncie rzeczy co oskarżony faktycznie kontrolował i w jakim zakresie różne aspekty całej procedury przetargowej były mu znane.
Wszystkie te o podstawowym wręcz znaczeniu okoliczności – mieszczące się w zakresie zarzutów apelacyjnych, nie zostały ustalone.
Właśnie te ustalenia pozostają kluczowe dla oceny zasadności zarzutu.
Sąd rejonowy poczynił w to miejsce jakieś ogólne rozważania odnoszące się do, charakteru przestępstwa zart. 231 kk, możliwości „pokrzywdzenia” nim, poprawności zarzutu po względem formalnym – całkowicie zresztą zbędne, zarazem nie odnosząc się zupełnie jego istoty pod względem merytorycznym tj. opisanych tamże znamion przedmiotowych czynu i ewentualnie po dokonaniu rzetelnych ustaleń faktycznych co do objętych zarzutami zdarzeń jego zawartości kryminalnej.
Skoro stawiany oskarżonemuP. Ł. (2)zarzut obejmuje karalne zaniechanie w zakresie okoliczności opisanych w zarzucie, czyli de facto niedopełnienie obowiązku, to w sposób naturalny punkt wyjścia do formułowania jakichkolwiek ocen, stanowi ustalenie jakie w ogóle na oskarżonym obwiązki ciążyły – co trafnie wyartykułował pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego. Dla stwierdzenia, czy znamiona czynnościowe zostały zrealizowane niezbędne jest ustalenie treści i zakresu ciążących na oskarżonym obowiązków Przypisanie funkcjonariuszowi publicznemu odpowiedzialności za niedopełnienie obowiązków wymaga ustalenia wpierw treści i źródła obowiązków funkcjonariusza, a następnie oceny, czy zarzucone zachowanie naruszyło któryś z tych nakazów. Zresztą konkretne przepisy ustawy zostały wskazane w stawianym zarzucie.
Obowiązki kierownika zamawiającego zostały określone zustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznychtj. z dnia 26 listopada 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm). Art. 18 ustawy (w brzmieniu obowiązującym w dacie zarzutu) w ust. 1 stanowił, że za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego. W ust. 2 że za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadają także inne osoby w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania. Kierownik zamawiającego może powierzyć pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, określonych w niniejszym rozdziale, pracownikom zamawiającego. W art. 20 ust.1 że komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert. W ust. 3 że komisja przetargowa w szczególności przedstawia kierownikowi zamawiającego propozycje wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, a także w zakresie, o którym występuje z wnioskiem o unieważnienie postępowania.
W orzecznictwie administracyjnym wyrażane są (na gruncie wskazanych przepisów ustawy) stanowiska, że osoby podpisujące umowę dotyczącą zamówienia publicznego zobowiązane są do dochowania szczególnej staranności nawet, gdy nie biorą udziału w przygotowaniu przetargu, np.: poprzez staranne kontrolowanie prawidłowego działania pracowników organizujących procedury przetargowe czy nadzorowanie prac komisji oceniającej oferty (tak. Orzeczenie(...)Komisji Orzekającej z dnia 29 maja 2007 r.R. (...)/2007 opubl.L.). Czy też, że powołanie komisji przetargowej, nawet o stałym charakterze, nie zwalnia kierownika od odpowiedzialności za ewentualne nieprawidłowości powstałe w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. To kierownik jednostki lub upoważniona przez niego osoba dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty, zatwierdzając propozycje komisji przetargowej, co do której nie jest bezwzględnie merytorycznie związany. Kierownik bowiem musi sprawdzić zasadność propozycji komisji, sprawdzić jej przesłanki, a przede wszystkim poddać kontroli ocenę ofert przetargowych, przeprowadzoną uprzednio przez komisję przetargową, uzasadniającą określony wybór najkorzystniejszej oferty. Zatem to kierownik, a nie komisja przetargowa ponosi odpowiedzialność za prawidłowość i trafność powyższego wyboru i podpisuje w imieniu jednostki umowę z wybranym kontrahentem (tak Orzeczenie(...)Komisji Orzekającej z dnia 30 stycznia 2006 r.R. (...)–R–13/05–K–10/05 opubl.L.).
Określenia obowiązków ciążących na oskarżonym sąd rejonowy zupełnie zaniechał.
Ocena zaś czy oskarżony ich dopełnił zależy do rzeczowych ustaleń przedmiotowych, których również w omawianych aspektach zabrakło.
Dalszym dopiero elementem oceny w płaszczyźnie materialnoprawnej, jest analiza strony podmiotowej jeżeli na gruncie poczynionych ustaleń przedmiotowych okaże się konieczna.
Także w tym kontekście nie wiadomo czemu służyć może ustalenie, że do kancelarii prawniczej został przesłany mailem protokół posiedzenia komisji przetargowej. Nie jest przedmiotem zarzutu poprawność protokołu komisji, lecz postępowanie oskarżonego jako kierownika komisji przetargowej.
Wobec powyższego należało wnioski jakie wywiódł sąd rejonowy uznać jako dowolne, bowiem nie poprzedzone rzetelną, opartą na całości wynikających z materiału dowodowego przesłanek oceną.
Z tych względów zaskarżony wyrok uchyla się od kontroli instancyjnej.
Należy poczynić jeszcze kilka uwag już na marginesie powyższych rozważań ze względu na zakres zarzutów apelacji.
Otóż sąd rejonowy odnosząc się do zarzutu stawianegoP. F.analizował okoliczności przedmiotowe tj . fragmenty oferty ujęte w zarzucie, które to elementy zawiera zarzut stawiany oskarżonemuP. Ł. (2), aczkolwiek nie analizował ich już pod kątem osoby oskarżonego. Natomiast wobecP. Ł. (1)nie odniósł się w ogóle (!) do pierwszego elementu zarzutu dotyczącego strony przedmiotowej czynu tj. iż zaniechał wezwania wykonawcy(...)Przedsiębiorstwo Budowlane (...)z siedzibą wG.,S.-J.M.J. M. (1)iZ.P. Z.do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia polegającego na dysponowaniu przez wykonawcę niezbędnymi zasobami w zakresie wiedzy i doświadczenia i nie zobowiązał go do wykazania jakie faktycznie zasoby podmioty trzecie oddają w/w wykonawcą do dyspozycji na okres wykonywania zamówienia, w jaki sposób jest on dostępny dla wykonawców i czy zasoby te realnie będą pozostawać w dyspozycji wykonawców, w wyniku czego dokonując badania zdolności wykonawców do realizacji zamówienia poprzestał jedynie na formalnoprawnej ocenie złożonych dokumentów i nie dokonał faktycznego sprawdzenia czy zakres udostępnionych zasobów podmiotów trzecich oraz sposób ich udostępniania pozwoli wykonawcy(...)należycie wykonać zamówienie publiczne.
Lokuje to w zasadzie całość oceny sądu rejonowego poza możliwością instancyjnej kontroli.
Odnośnie zaś możliwości „pokrzywdzenia” zarzucanym przestępstwem, wystarczy odwołać się do wyrażanych w orzecznictwie poglądów, że fakt naruszenia lub zagrożenia w wyniku przestępstwa dobra prawnego konkretnej osoby należy odnosić do zespołu znamion przestępstwa będącego przedmiotem postępowania, wyznaczających przedmiot ochrony normą prawną, która została naruszona. Dla uznania, czy in concreto dana osoba jest pokrzywdzonym w rozumieniuart. 49 § 1 kpk, podstawowe znaczenie ma właściwe ustalenie przedmiotu ochrony przepisu prawa karnego, którego znamiona wyczerpuje czyn będący przedmiotem postępowania. Należy więc badać, jakie dobro jest chronione przez dany przepis (choćby nie było dobrem głównym, ale jedynie pobocznym). Bezpośredniość zachowana jest także, gdy przedmiotem ochrony prawnej jest wprawdzie dobro ogólniejszej natury, ale zagrożenie tego dobra powoduje również bezpośrednie pokrzywdzenie indywidualnej osoby (tak w postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 21 maja 2014 r. V KK 418/13 i z dnia 23 września 2008 r. I KZP 16/08 opubl.L.). W przypadku będącym przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie już sam sposób skonfigurowania znamion zarzucanego przestępstwa, wiąże wskazane w dyspozycji przepisu skutki z zarzucalnym zachowaniem jego podmiotu (i to nie w znaczeniu dobra pobocznego chronionego dyspozycjąart. 231 § 1 kk). O ile zachowanie takie nastąpiło, to należy ocenić wywołane nim skutki. Jest oczywistym, że nie występowało ogniwo pośrednie pomiędzy „niewykluczeniem(...), a pozbawieniem korzyści z zamówienia publicznego PARK – M. Dalsze rozważanie owego aspektu wydaje się zbędne.
Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy Sąd Rejonowy winien ponownie ocenić całokształt zebranego materiału dowodowego, w tym w szczególności wyjaśnienia oskarżonegoP. Ł. (1)odnośnie faktycznie wykonywanych jako kierownika zespołu przetargowego czynności. Zwrócić uwagę na sygnalizowane wątki tj. czy i w jakim zakresie oskarżony był osobiście zaangażowany w analizę poszczególnych ofert od strony merytorycznej, jaki był stan jego wiedzy co do okoliczności ujętych w zarzucie aktu oskarżenia, czy był obecny przy pracach komisji podczas urlopu, z jakich przyczyn występował o dodatkowe informacje od oferentów, co faktycznie kontrolował. Czy miał wiedzę donośnie poszczególnych okoliczności przedmiotowych ujętych w zarzucie.
Sąd rejonowy przesłucha także świadków będących członkami komisji przetargowej, pozostałych zaś o ile uzna to za konieczne.
W oparciu o zebrany materiał dowodowy dokona niezbędnych ustaleń min. na wyżej wskazane okoliczności.
Tak dokonane ustalenia należy odnieść do ciążących na oskarżonym z mocy ustawy zakresu obowiązków.
Dopiero całościowa ocena wszystkich dowodów, pozwoli na dogłębne wyjaśnienie niniejszej sprawy i okoliczności zdarzenia, którego dotyczy prowadzone postępowanie.
W razie potrzeby stanowisko swoje uzasadni stosownie doart. 424 kpk.