Sąd Apelacyjny w Gdańsku
III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
Sygnatura akt: III AUa 1174/16
Data wyroku: 2016-12-07 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jerzy Andrzejewski, Grażyna Czyżak, Michał Bober
Słowa kluczowe: Wysokość Emerytury
Podstawa prawna: art. 174 ustawy o emeryturach i rentach z FUS

Sygn. akt III AUa 1174/16

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 7 grudnia 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Michał Bober

Sędziowie:

SSA Grażyna Czyżak (spr.)
SSA Jerzy Andrzejewski

Protokolant:

sekr.sądowy Sylwia Gruba

po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2016 r. w Gdańsku
sprawyG. N.
przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział wB.
o wysokość świadczenia
na skutek apelacjiG. N.
od wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy VI Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 18 kwietnia 2016 r., sygn. akt VI U 1512/15
oddala apelację.
SSA Grażyna Czyżak SSA Michał Bober SSA Jerzy Andrzejewski
Sygn. akt III AUa 1174/16

UZASADNIENIE
Decyzją dnia 14 kwietnia 2015r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych ponownie ustalił ubezpieczonemuG. N.kapitał początkowy, a decyzją z dnia 5 maja 2015r. z urzędu ustalił wysokość emerytury, do której prawo ubezpieczony nabył na podstawie decyzji z dnia 11 lutego 2015r. i podjął jej wypłatę od dnia 1 lutego 2015r. tj. od pierwszego dnia miesiąca, w którym zgłoszono wniosek o podjęcie wypłaty emerytury.
Odwołania od obu decyzji wniósł ubezpieczony, zaskarżając je w całości. Ubezpieczony wskazał, że do ustalania wysokości emerytury organ rentowy uwzględnił kwotę kapitału początkowego obliczonego w sposób błędny, bowiem przy jego ustalaniu ZUS nie zaliczył ubezpieczonemu do stażu ubezpieczeniowego wszystkich okresów składkowych i nieskładkowym, a także nie uwzględnił wysokości faktycznych zarobków otrzymywanych przez ubezpieczonego jako podstawy naliczania świadczenia, w szczególności wynagrodzeń otrzymywanych za pracę za granicę w okresie od 21 października 1986 roku do dnia 28 marca 1990 roku, kiedy ubezpieczony był zatrudniony na terenie NRD w(...). Ubezpieczony zakwestionował zatem wysokość wskaźnika podstawy wymiaru kapitału początkowego.
W odpowiedzi na odwołanie od decyzji emerytalnej pozwany organ rentowy wniósł o jego oddalanie. W uzasadnieniu wskazał, że do obliczenia podstawy wymiaru emerytury ubezpieczonego przyjęto wskaźniki z 10 kolejnych lat: tj. z lat 1994 - 2003. Z kolei odnośnie decyzji dotyczącej ponownego ustalania kapitału początkowego, wskazał, że ubezpieczony nie zaskarżył jej w terminie.
Na rozprawach w dniu 21 października 2015r. oraz w dniu 25 listopada 2015r. pełnomocnik ubezpieczonego sprecyzował zarzuty wobec obu decyzji, wskazując, że organ rentowy okresu pracy za granicą w latach 1986- 1990 nie uwzględnił zarówno do stażu ubezpieczeniowego, jak też nie uwzględnił do podstawy wymiaru emerytury uzyskanych wówczas w walucie zarobków.
W piśmie z dnia 16 listopada 2015r. organ rentowy wskazał, że za okres zatrudnienia za granicą przed 1 stycznia 1991r. do ustalenia podstawy wymiaru przyjmuje się wynagrodzenia przysługujące w tych okresach pracownikowi zatrudnionemu w kraju w takim samym lub podobnym charakterze, w jakim pracownik był zatrudniony przed wyjazdem za granicę. Zatem ubezpieczony winien przedłożyć zaświadczenie następcy prawnegoZakładów (...) S.A.o wysokości wynagrodzeń zastępczych za okres od 21 października 1986 do 28 marca 1990r., o czym organ rentowy poinformował bezpośrednio ubezpieczonego.
W dniu 17 lutego świadekK. G.złożył do akt dokumenty, z których wynikała wysokość wynagrodzenia - w markach, jakie za okres zatrudnienia w tym samym, co powód okresie wW., świadek otrzymał.
W piśmie z dnia 3 marca 2016r. zobowiązany w tym zakresie przez Sąd organ rentowy wskazał, że dokumenty dotyczące świadka nie powodują zmiany w wysokości emerytury ubezpieczonego. ZUS ponownie podkreślił, że okres pracy ubezpieczonego w NRD od 21 października 1986r. do 28 marca 1990r. przyjęto do stażu pracy ubezpieczonego, natomiast do podstawy wymiaru emerytury przyjęto kwoty wynagrodzenia minimalnego obowiązującego w tym okresie. ZUS podkreślił również, że aby ustalić inną podstawę wymiaru emerytury za ten okres, ubezpieczony musiałby przedstawić wynagrodzenie zastępcze – zgodnie z przepisamirozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 kwietnia 1985r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent.
W piśmie z dnia 17 marca 2016r. pełnomocnik ubezpieczonego podniósł, że ZUS nie ma racji w zakresie podnoszonego braku możliwości zaliczenia składek na ubezpieczenie społeczne uiszczane na terenie NRD w okresie od 21 października 1986 do 21 marca 1990 roku. Jednocześnie wniósł o przyjęcie jako wynagrodzenia zastępczego za sporny okres wynagrodzenia zastępczego, które ZUS ustalił świadkowiJ. J. (1)przy obliczeniu jego kapitału początkowego, wskazując, że świadek był zatrudniony za granicą w(...)w NRD dokładnie w tym samym okresie co ubezpieczonyG. N., a przed wyjazdem za granicę był zatrudniony na podobnym stanowisku, co ubezpieczony.
Wyrokiem z dnia 18 kwietnia 2016r. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy VI Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych oddalił odwołanie.
Powyższe rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy oparł na następujących ustaleniach i rozważaniach:
UbezpieczonyG. N.urodził się w dniu (...)W dniu 1 grudnia 2014r. ubezpieczony złożył wniosek o przyznanie prawa do emerytury. W dniu 11 lutego 2015r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych przyznał ubezpieczonemu prawo do emerytury i jednocześnie ustalił ją w kwocie zaliczkowej, zawieszając jej wypłatę w związku z kontynuacją zatrudnienia przez ubezpieczonego. W dniu 23 lutego 2015r. w związku z rozwiązaniem stosunku pracy, ubezpieczony wystąpił do organu rentowego z wnioskiem o podjęcie wypłaty emerytury. W dniu 15 kwietnia 2015r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych wydał decyzję o ponownym ustalaniu kapitału początkowego, a w dniu 5 maja 2015r. – decyzję o podjęciu wypłaty emerytury oraz ustalającą definitywną wysokość tego świadczenia.
Do stażu ubezpieczeniowego wynoszącego na dzień wydania decyzji ponad 42 lata zaliczono ubezpieczonemu: 40 lat 6 miesięcy i 15 dni okresów składkowych oraz 6 miesięcy i 13 dni okresów nieskładkowych. Jako okres składkowy został przyjęty okres zatrudnienia wW.w byłym NRD w(...)od 21 października 1986r. – do 28 marca 1990r.
Ubezpieczony zatrudniony był wW.w okresie od 21 października 1986r. – do 28 marca 1990r. Bezpośrednio przed wyjazdem do byłego NRD oraz tuż po powrocie stamtąd ubezpieczony pracował wZakładach (...)wB.na stanowisku „aparatowy” (począwszy od 7 grudnia 1981r. do 5 listopada 1987r.) Za cały okres pracy na kontrakcie w byłym NRD ubezpieczony otrzymał wynagrodzenie w kwocie 49.468,87 marek brutto co netto dało 45.866 marek.
Zakład Ubezpieczeń Społecznych jako podstawę wymiaru składki na ubezpieczenie społeczne przy obliczaniu wskaźnika podstawy wymiaru emerytury za lata 1986 -1990r. przyjął kwoty najniższego wynagrodzenia obwiązującego w tym czasie – za te miesiące, w których ubezpieczony pracował w NRD zwiększone o kwoty wynagrodzeń, które ubezpieczony otrzymał w złotówkach. I tak w roku 1986 wynagrodzenie minimalne zostało uwzględnione ubezpieczonemu za okres od 21.10.1986r do 31.12.1986r. (kwota 12.717 zł – wynagrodzenie minimalne wynosiło wówczas 5.400 zł) a za okres do 21.10.1986r uwzględniono sumę wynagrodzenia otrzymanego zZ.(223.666zł), za rok 1987r.- wynagrodzenie minimalne (12 x 7.000 zł) zwiększone o kwotę 11.004 zł- ekwiwalentu za zaległy urlop. Podobnie ustalono podstawę wymiaru emerytury za kolejne lata do 1990r.
Ubezpieczony nie przedstawił wynagrodzenia zastępczego za okres pracy w NRD- nie wskazał osoby, która w czasie, w którym on był zatrudniony w NRD pracowałaby w Polsce na stanowisku, które on zajmował przed wyjazdem i miała podobny do niego staż pracy, tak, aby zarobki tej osoby mogły stanowić wynagrodzenie zastępcze dla ubezpieczonego. ŚwiadekJ. J. (1), który pracował w dokładnie takim samym, co ubezpieczony, okresie w NRD, bezpośrednio przed wyjazdem na kontrakt doW., pracował wZakładach (...)wB.na stanowisku elektromonter urządzeń rozdzielczych i sterowniczych oraz monter tablic rozdzielczych.
Powyższy stan faktyczny był poza stronami bezsporny, a poza tym w całości możliwy do ustalania w oparciu o dokumenty zgromadzone w aktach rentowych ubezpieczonego, świadkaJ.oraz aktach sądowych. Strony nie kwestionowały prawdziwości tych dokumentów, Sąd I instancji również uznał je za autentyczne. Zeznania świadków okazały się być nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem okazało się, że obaj zeznający w niniejszej sprawie świadkowie wspólnie z ubezpieczonym pracowali w tym samym okresie w NRD. Żaden z nich nie był osobą, która w czasie, w którym on był zatrudniony w NRD pracowałaby w Polsce na stanowisku, które on zajmował przed wyjazdem i miała podobny do niego staż pracy.
Osią sporu natomiast było nieuwzględnienie przez organ rentowy w ramach ustalania wysokości emerytury zarobków otrzymywanych przez ubezpieczonego za okres jego pracy za granicą. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była zatem wysokość kapitału początkowego.
Zgodnie z art. 173 ust. 1 ustawy o emeryturach i rentach z FUS dla ubezpieczonych urodzonych po dniu 31 grudnia 1948 r., którzy przed dniem 1 stycznia 1999 r. opłacali składki na ubezpieczenie społeczne lub za których składki opłacali płatnicy składek, ustala się kapitał początkowy. W ujęciu formalnym kapitał początkowy stanowi ustaloną na dzień 1 stycznia 1999 r. równowartość hipotetycznej emerytury pomnożonej przez tzw. średnie dalsze trwanie życia - wyrażone w miesiącach i ustalone na zasadach określonych w art. 26 ust. 3 dla osób w wieku 62 lat. Wymaga ono obliczenia hipotetycznej emerytury, które odbywa się na zasadach przestawionych w art. 53, z uwzględnieniem art. 174 ust. 2-12. Wartość kapitału początkowego ustala się na dzień wejścia w życie ustawy - tj. 1 stycznia 1999 r. Kapitał podlega waloryzacji, przy czym w jej wyniku nie może on ulec obniżeniu, jest ewidencjonowany na koncie ubezpieczonego. Wprowadzenie instytucji kapitału początkowego wymuszone było zmianą obowiązującego w Polsce systemu emerytalnego, z wcześniejszego repartycyjnego systemu finansowania na system kapitałowy. Zmiana ta zakładała istnienie okresu przejściowego, w którym zachodzi potrzeba w ciągu życia jednej generacji ludności równoległego finansowania dwóch systemów dotychczasowego, istniejącego do czasu jego wygaśnięcia wskutek śmierci uprawnionych do jego świadczeń, oraz nowego, opartego na kapitale zgromadzonym wedle nowych zasad. Jej celem jest elastyczne przejście ze starego systemu emerytalnego na nowy w stosunku do osób ubezpieczonych pod rządami zarówno jednego, jak i drugiego sytemu. Jak każda instytucja przejściowa, z natury rzeczy nie odzwierciedla ona w pełni zasad, wedle których jest zbudowany nowy system emerytalny. Podzielić zatem należy stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, że fakt braku pełnej realizacji zasad nowego systemu emerytalnego w konstrukcjach dotyczących osób, które nie mogły od początku wypracowywania emerytury być poddane systemowi wprowadzonemu później, nie stanowi niekonstytucyjnej nieprawidłowości (por. wyrok TK z dnia 11 grudnia 2006r., sygn. akt SK 15/06).
Kapitał początkowy zależy od ilości udowodnionego okresu składkowego, okresu nieskładkowego (w wymiarze 1/3 udowodnionego okresu składkowego) i od wskaźnika wysokości podstawy wymiaru zależnego od zarobków. Stanowi on wartość wniesionego przez ubezpieczonego wkładu (w postaci składek) na ubezpieczenie społeczne przed 1 stycznia 1999 r. Przed tą datą składka na ubezpieczenie społeczne była wpłacana bez rozdzielenia, jaka jej część jest przeznaczona na emeryturę, jaka na rentę czy zasiłki chorobowe. Od 1 stycznia 1999 r. wyodrębniona jest składka na ubezpieczenie emerytalne.
Główny zarzut ubezpieczonego sprowadzał się do twierdzenia, że pozwany organ rentowy, przy ustalaniu kapitału początkowego, którego kwota ma istotny wpływ na ostateczną wielkość świadczenia emerytalnego, nie uwzględnił okresu zatrudnienia ubezpieczonego w byłym NRD wF. O.wW.w latach 1986- 1990r. Według ubezpieczonego organ rentowy okresu tego nie zaliczył do stażu ubezpieczeniowego, nie uwzględnił również przy obliczaniu podstawy wymiaru kapitału początkowego faktycznych zarobków, które otrzymywał wówczas ubezpieczony. Gdyby je uwzględnił, wskaźnik podstawy wymiaru wzrósłby znacznie, co przełożyłoby się na wysokość kapitału początkowego, a w konsekwencji- wysokość emerytury. Orzekający w niniejszej sprawie Sąd Okręgowy zobligowany był zatem rozstrzygnąć, czy ustalania organu rentowego odnośnie podstawy wymiaru kapitału początkowego za sporne lata były prawidłowe.
Sąd I instancji stwierdził, że zarzut ubezpieczonego, jakoby organ rentowy nie zaliczył do stażu ubezpieczeniowego ubezpieczonego okresu zatrudnienia za granicą był chybiony. Okres ten, jak wynika to jednoznacznie zarówno z karty przebiegu zatrudnienia (akta emerytalne k. 75) jak i obliczenia WWPW kapitału początkowego (akta kapitału początkowego - k 50) uwzględniono ubezpieczonemu jako okres składkowy. Organ rentowy nie uwzględnił jedynie zarobków otrzymanych przez ubezpieczonego w tym okresie do obliczenia wskaźnika podstawy wymiaru, jednak nie oznacza to, że okresu tego zatrudnienia nie potraktował jako okresu składkowego.
Jeżeli zaś chodzi o ocenę prawidłowości postępowania organu rentowego odnośnie nieuwzględnienia przy obliczaniu WWPW kapitału początkowego zarobków powoda otrzymanych za pracę za granicą w spornym okresie, to Sąd Okręgowy stwierdza, że było ono prawidłowe, bowiem znajduje oparcie w przepisach bezwzględnie obowiązującego prawa.
Zgodnie z§ 10 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 kwietnia 1985 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent, jeżeli w okresie, z którego wynagrodzenie przyjmuje się do ustalenia podstawy wymiaru, pracownik był zatrudniony za granicą, do ustalenia podstawy wymiaru przyjmuje się za okresy tego zatrudnienia, jeżeli okres zatrudnienia za granicą przypada przed 1 stycznia 1991r., kwoty wynagrodzenia przysługującego w tych okresach pracownikowi zatrudnionemu w kraju, w takim samym lub podobnym charakterze, w jakim pracownik był zatrudniony przed wyjazdem za granicę (tzw. wynagrodzenie zastępcze). Wskazany przepis rozporządzenia został przez Trybunał Konstytucyjny zakwestionowany, jako niezgodny zkonstytucjąw zakresie, w jakim uzależnia ustalenie podstawy wymiaru emerytury lub renty od tego, czy pracownik był zatrudniony w kraju przed wyjazdem zagranicę (wyrok TK z dnia 2 lipca 2012 r., sygn. akt P 35/10).
Sąd Okręgowy podzielił pogląd, zgodnie z którym norma prawna wynikająca z § 10 pkt 2 rozporządzenia z 1985 r., jest taka, że dla zatrudnionych za granicą do końca 1990r. do ustalenia podstawy wymiaru przyjmuje się wynagrodzenie zastępcze. Wysokość tego wynagrodzenia potwierdza pracodawca, który zatrudniał pracownika przed jego wyjazdem za granicę. Od 1 stycznia 1991 r. po zmianie przepis ten stanowił, że podstawę wymiaru składek za pracowników zatrudnionych za granicą w polskich zakładach pracy stanowi kwota zadeklarowana, za zgodą pracownika, przez zakład pracy, nie niższa od przeciętnego wynagrodzenia (wyrok SN z dnia 4 marca 2010 r., z dnia 4 marca 2010 r., sygn. akt I UK 306/09; por. wyrok SN z dnia 9 stycznia 2012 r., II UK 74/11).
Sąd Okręgowy uznał, że uregulowanie zawarte w § 10 pkt 2 rozporządzenia z 1985 r. w sposób jasny i precyzyjny wskazuje, iż pojęciem tzw. wynagrodzenia zastępczego ustawodawca objął kwoty wynagrodzenia przysługującego w tych okresach pracownikowi zatrudnionemu w kraju w takim samym lub podobnym charakterze, w jakim pracownik był zatrudniony przed wyjazdem za granicę. Przy ocenie normy prawnej wynikającej z tego przepisu rozporządzenia należy mieć na uwadze, dwie podstawowe kwestie. Przede wszystkim - jak już wyżej wskazano - rozporządzenie z 1985r. zawiera wyjątki od ogólnej zasady ustalania podstaw wymiaru emerytur i rent (odpowiednio kapitału początkowego) a to oznacza, iż regulacji tam zawartych nie wolno interpretować w sposób rozszerzający. Po drugie, każdej interpretacji przepisów prawa towarzyszyć musi założenie racjonalności ustawodawcy, a zatem należy uznać, że gdyby ustawodawca zamierzał dopuścić możliwość ustalenia wynagrodzenia zastępczego - w rozumieniu § 10 pkt 2 rozporządzenia z 1985r. w oparciu o inne czynniki, to wskazałby to wprost.
Rozporządzenie z 1985 r. w dalszym ciągu zachowało swoją moc obowiązującą na podstawie art. 194 ustawy emerytalnej. Okoliczność ta nie budziła również wątpliwości Trybunału Konstytucyjnego, któremu dał wyraz w wyroku z dnia 2 lipca 2012 r., (sygn. P 35/10). Jednocześnie Sąd Okręgowy podkreślił, że wobec pojawiających się w praktyce trudności z uzyskaniem dokumentacji wskazującej na wysokość wynagrodzenia otrzymywanego przez pracownika zatrudnionego na tym samym lub podobnym stanowisku, ustawodawca dokonał nowelizacji przepisów ustawy emerytalnej. Z dniem 1 stycznia 2009 r. wprowadzono do ustawy emerytalnej art. 15 ust. 2a, zgodnie z którym jeżeli nie można ustalić podstawy wymiaru składek w okresie pozostawania w stosunku pracy wskazanym do ustalenia podstawy wymiaru emerytury i renty, za podstawę wymiaru składek przyjmuje się kwotę obowiązującego w tym okresie minimalnego wynagrodzenia pracowników, proporcjonalnie do okresu podlegania ubezpieczeniu i wymiaru czasu pracy.
Wobec powyższego Sąd Okręgowy wskazuje, że pozwany istotnie nie mógł uwzględnić dla potrzeb ustalenia podstawy wymiaru kapitału początkowego wysokości faktycznego wynagrodzenia, które otrzymał w walucie ubezpieczony, bowiem w tym zakresie obowiązany był zastosować wynagrodzenie zastępcze z § 10 pkt 2 rozporządzenia z 1985r. Na ubezpieczonym spoczywał ciężar przedstawienia dokumentów mających na celu wykazanie wysokości takiego wynagrodzenia. Dokumentów takich ubezpieczony nie przedstawił w postępowaniu administracyjnym przed organem rentowym, także postępowanie dowodowe przeprowadzone przed Sądem Okręgowym nie odniosło zakładanego przez ubezpieczonego skutku. Wskazać należy bowiem, że Sąd nie mógł przyjąć, że wynagrodzeniem zastępczym w rozumieniu przepisów powołanego wyżej rozporządzenia z 1985r. zarobków może być wynagrodzenie zastępcze, jakie zostało ustalone dla potrzeb ustalania wysokości kapitału początkowego świadkaJ. J. (1). Świadek ten przed wyjazdem za granicę pracował w zupełnie innym niż ubezpieczony zakładzie pracy o innym profilu działalności, na innym stanowisku, wreszcie- miał zupełnie inny staż pracy (świadek jest 8 lat młodszy od ubezpieczonego). Jedyne, co łączy świadka z ubezpieczonym, to okoliczność, że w tym samym czasie za porównywalnym wynagrodzeniem pracowali na kontrakcie w NRD. Okoliczność ta nie przekłada się w żaden sposób na możliwość uznania, że wynagrodzenie zastępcze ubezpieczonego i świadka winno być ustalone w takiej samej wysokości. Z§ 10 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 kwietnia 1985 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytur i rentwynika, że istotne dla ustalenia wynagrodzenia zastępczego jest wskazania osoby, której sytuacja zawodowa (miejsce zatrudnienia, stanowisko, staż pracy) będzie najbardziej zbieżna z sytuacją zawodową osoby, która ustalania takiego żąda, ale przed jej wyjazdem za granicę. Jako wynagrodzenie zastępcze przyjmuje się bowiem zarobki tej „bliźniaczej” osoby otrzymywane w Polsce w czasie, w którym ubezpieczony był za granicą. Organ rentowy w trakcie niniejszego postępowania w piśmie z dnia 9 listopada 2015r., wytłumaczył ubezpieczonemu, w jaki sposób ustala się wynagrodzenie zastępcze. Pełnomocnik ubezpieczonego uparcie jednak podtrzymywał stanowisko, że do ustalania wskaźnika podstawy wymiaru kapitału początkowego możliwe byłoby uwzględnienie wynagrodzenia otrzymywanego przez ubezpieczonego za granicą, a stanowisko to jest błędne i nie znajduje oparcia w przepisach prawa.
Wobec braku innych dokumentów wskazujących na wysokość wynagrodzenia zastępczego, organ rentowy uprawniony i zobowiązany był do zastosowania regulacji z art. 15 ust. 2a ustawy emerytalnej i przyjęcia w okresie wykonywania przez ubezpieczonego pracy poza granicami kraju - wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Obliczony przy zastosowaniu za sporne lata minimalnego wynagrodzenia za pracę WWPW kapitału początkowego w wariancie 10 letnim wyniósł 95,92%, natomiast w wariancie 20 letnim 96,05% i ten drugi, jako korzystniejszy, zastosowano przy obliczeniu kapitału początkowego. Zatem, jeśli wartość kapitału początkowego, jak to wykazano powyżej, ustalona została prawidłowo- prawidłowa jest również wysokość ustalonej w zaskarżonej decyzji emerytury.
Na marginesie, na koniec niniejszych rozważań Sąd Okręgowy zwrócił wagę na treść ostatniego akapitu pisma organu rentowego z dnia 3 marca 2016r., zgodnie z którym ubezpieczony przy braku możliwości ustalenia na własną rękę wynagrodzenia zastępczego może wnioskować o ustalenie zarobków zastępczych przez wyspecjalizowaną w tej dziedzinie komórkę - Oddział ZUS wJ., za pośrednictwem Oddziału(...)(...)(...).
Wobec powyższego na podstawieart. 47714§ 1 k.p.c.Sąd Okręgowy, nie znajdując podstaw do uwzględnienia odwołania, oddalił je, o czym orzekł w sentencji wyroku.
Apelację od wyroku wywiódł wnioskodawca, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając:
1. naruszenie przepisuart. 8 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych- dalej jako ustawy o FUS (Dz. U. z 1998 r. nr 162 poz. 1118 ze zm.) przez niezastosowanie w sprawie poprzez uznanie, iż odwołującemu się przysługuje emerytura na podstawie dwóch wydanych decyzji wyłącznie w zakresie okresu od 21 października 1986 roku do dnia 28 marca 1990 roku tylko w części opłaconych składek na terenie Rzeczypospolitej, gdy tymczasem wskazany przepis stanowi, iż przy ustalaniu prawa do emerytury i renty oraz przy obliczaniu ich wysokości uwzględnia się okresy ubezpieczenia za granicą, jeżeli tak stanowią umowy międzynarodowe co ma miejsce w sprawie,
2. art. 4 ust. 1 i 2 umowy między Polską Rzeczpospolitą Ludową a Republiką Federalną Niemiec o zaopatrzeniu emerytalnym i wypadkowym z dnia 9 października 1975 roku poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że organ rentowy nie miał możliwości zaliczenia okresu pracy ubezpieczonego w Niemczech tj. od 21 października 1986 roku do dnia 28 marca 1990 roku, w celu przeliczenia ubezpieczonemu świadczenia emerytalnego,
3. art. 6 ust. 2 umowy między Polską Rzeczpospolitą Ludową a Republiką Federalną Niemiec o zaopatrzeniu emerytalnym i wypadkowym z dnia 9 października 1975 roku poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że przepis ten wyklucza uwzględnienie przez organ rentowy wartości opłaconych przez ubezpieczonego składek na ubezpieczenie społeczne w Niemczech za okres od 21 października 1986 roku do dnia 28 marca 1990 roku,
4.art. 114 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 roku o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznychpoprzez jego niezastosowanie i pominięcie obowiązku organu rentowego przeliczenia świadczenia ubezpieczonego w związku z ujawnieniem okoliczności istniejących przed wydaniem decyzji, które mają wpływ na wysokość świadczenia ubezpieczonego.
Powołując się na powyższe apelujący wniósł o uchylenie wyroku Sądu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu, ewentualnie zmianę wydanego w sprawie wyroku przez uwzględnienie odwołania w całości oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według norm przepisanych za I i II instancję.
W uzasadnieniu skarżący przywołał treść powyższych przepisów oraz wskazał, iż w sytuacji takiej aktualne są wnioski dowodowe zawarte w obu odwołaniach o zobowiązanie przez Sąd ZUSu do wystąpienia do niemieckiego odpowiednika ZUS-u celem przedłożenia wszelkiej dokumentacji i wyliczeń ze wskazaniem podleganiu ubezpieczeniu społecznemu przezG. N.na terenie dawnego NRD oraz o zaliczenie wysokości świadczenia po otrzymaniu ich z terenu Niemiec po wcześniejszym załączenia do akt sądowych niniejszej sprawy.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja ubezpieczonego nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem niniejszej sprawy był ustalony wnioskodawcyG. N.kapitał początkowy, a w rezultacie także wysokość przyznanej mu emerytury. Zasadniczy spór sprowadzał się przy tym do kwestii zaliczonego mu wynagrodzenia za okres pracy od 21 października 1986r. do 28 marca 1990r. w(...)wW.w byłym NRD.
W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy w sposób prawidłowy ustalił stan faktyczny w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, zaś w swych ustaleniach i wnioskach nie wykroczył poza ramy swobodnej oceny wiarygodności i mocy dowodów wynikające z przepisuart. 233 k.p.c., nie popełnił on też błędów w rozumowaniu w zakresie zarówno ustalonych faktów, jak też ich kwalifikacji prawnej, albowiem prawidłowo zinterpretował i zastosował odpowiednie przepisy prawa.
Sąd Apelacyjny zaakceptował w całości ustalenia faktyczne sądu pierwszej instancji, traktując je jak własne, nie widząc w związku z tym konieczności ich ponownego, szczegółowego przytaczania (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 1998 r., sygn. I PKN 339/98, opubl. OSNAPiUS z 1999 r., z. 24, poz. 776).
W przedmiotowej sprawie bezspornym było, iż okres zatrudnienia w Niemieckiej Republice Demokratycznej od 21 października 1986r. do 28 marca 1990r. należało zaliczyć ubezpieczonemu do stażu zatrudnienia. Sporne natomiast było, w jakiej wysokości należało mu uwzględnić wynagrodzenie za ten okres przy ustalaniu kapitału początkowego. Pozwany organ rentowy w zaskarżonej decyzji uwzględnił mu bowiem za ten okres wynagrodzenie minimalne i Sąd I instancji zaakceptował takie stanowisko. Ubezpieczony natomiast wnosił o zaliczenie mu faktycznie osiąganych w tym okresie zarobków. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, zarzuty wnioskodawcy nie są jednak zasadne.
Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie podziela w pełni argumentację Sądu Apelacyjnego zawartą w uzasadnieniu wyroku w sprawie III AUa 1210/15, w analogicznym stanie faktycznym. Zgodnie zart. 174 ust. 1 i 3 ustawy z 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych(tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 887 ze zm.) kapitał początkowy ustala się na zasadach określonych wart. 53, z uwzględnieniem ust. 2-12. Według zaś ust. 3 tego artykułu, podstawę wymiaru kapitału początkowego ustala się na zasadach określonych w art. 15, 16, 17 ust. 1 i 3 oraz art. 18. Przepisy zaś art. 15 cyt. ustawy stanowią, że podstawę wymiaru emerytury i renty stanowi ustalona w sposób określony w ust. 4 i 5 przeciętna podstawa wymiaru składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe lub na ubezpieczenie społeczne na podstawie przepisów prawa polskiego w okresie kolejnych 10 lat kalendarzowych. Szczegółowe zasady ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent określa natomiastrozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 kwietnia 1985 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent(tekst jednolity: Dz.U. z 1989 r., nr 11, poz. 63 ze zm.).
Przepisy § 10 w/w rozporządzenia wprost wskazują jakie kwoty przyjmuje się do ustalenia podstawy wymiaru osób zatrudnionych za granicą. Zgodnie z tymi przepisami, jeżeli w okresie, z którego wynagrodzenie przyjmuje się do ustalenia podstawy wymiaru, pracownik był zatrudniony za granicą, do ustalenia podstawy wymiaru przyjmuje się za okresy tego zatrudnienia:
1) kwoty, od których za te okresy opłacono składkę na ubezpieczenie społeczne w kraju, albo
2) jeżeli okres zatrudnienia za granicą przypada przed dniem 01.01.1991 r. - kwoty wynagrodzenia przysługującego w tych okresach pracownikowi zatrudnionemu w kraju w takim samym lub podobnym charakterze, w jakim pracownik był zatrudniony przed wyjazdem za granicę.
Określone w przepisie art. 15 zasady ustalenia podstawy wymiaru emerytury mają więc zastosowanie także do okresów przypadających przed wejściem w życie ustawy emerytalnej i wprowadzonej równocześnieustawy z dnia 13 października 1998 r.ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych(Dz. U. z 2016, poz. 963 ze zm.), kiedy nie prowadzono indywidualnych kont emerytalnych. W rozpoznawanej sprawie kluczowa jest jednak regulacja szczególna, a mianowicie § 10 w/w rozporządzenia Rady Ministrów z 1 kwietnia 1985 r.
Do chwili obecnej nie zostały wydane nowe przepisy wykonawcze, zapowiadane w art. 22 pkt 2 ustawy o emeryturach i rentach z FUS, w myśl którego Rada Ministrów, została upoważniona do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytury i renty, uwzględniających m.in. przypadki, w których podstawę wymiaru emerytury lub renty dla pracowników zatrudnionych za granicą ustala się na podstawie wynagrodzenia przysługującego pracownikom zatrudnionym w tym okresie w kraju w tym samym lub podobnym charakterze, w jakim pracownik był zatrudniony przed wyjazdem za granicę, albo na podstawie kwot ryczałtowych. Jednoznaczne stanowisko w powyższym zakresie zajął Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 9 stycznia 2012 r., II UK 74/11 (LEX nr 1130386) stwierdził wprost, iż w przedmiotowej sytuacji zastosowanie znajduje rozporządzenie Rady Ministrów z 1 kwietnia 1985 r. wydane na podstawie upoważnienia ustawowego zawartego wart. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 14 grudnia 1982 r. o zaopatrzeniu emerytalnym pracowników i ich rodzin(Dz. U. nr 40, poz. 267 ze zm.) stanowiącego, że Rada Ministrów w drodze rozporządzenia określa zasady ustalania podstawy wymiaru świadczeń, gdy pracownik zatrudniony był za granicą, szczególnie gdy porówna się z jednej strony zakresy delegacji określone w obu ustawach (tekst jedn.: w ww. ustawie o zaopatrzeniu emerytalnym z 1982 r. oraz w ustawie o emeryturach i rentach z FUS), z drugiej zaś strony treść tych regulacji. Co więcej, również w wyroku z dnia 4 marca 2010 r., II UK 306/09 (OSNP 2011 nr 17-18, poz. 236) Sąd Najwyższy wskazał, że podstawę wymiaru emerytury (renty) pracownika skierowanego do pracy za granicą przed 1 stycznia 1991 r. stanowi wynagrodzenie zastępcze, o którym mowa w § 10 pkt 2 cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z 1 kwietnia 1985 r., zachowujące moc i znajdujące dalej zastosowanie na podstawie art. 194 ustawy o emeryturach i rentach z FUS. Jak dobitnie zaznaczył Sąd Najwyższy, brak jest normy prawnej, według której wynagrodzenia otrzymywane w czasie zatrudnienia za granicą stanowiłyby w pełni (w pełnej wysokości) podstawę wymiaru składki na ubezpieczenie społeczne, według tych samych zasad, jakie obowiązują dla zatrudnionych w kraju. Innymi słowy, uprawnione jest stwierdzenie, że przepis § 10 rozporządzenia z 1 kwietnia 1985 r., dotyczący podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne zatrudnianych za granicą, stanowi regulację szczególną i samodzielną, skoro wprowadza inną niż powszechna podstawę wymiaru składek obowiązującą dla zatrudnianych w kraju.
W świetle zaprezentowanych wyżej przepisów prawa oraz ich wykładni jakichkolwiek wątpliwości nie mogła zatem budzić teza, że również w przypadku ubezpieczonego - jako pracownika pracującego za granicą przed dniem 1 stycznia 1991 r. podstawę wymiaru świadczenia stanowić mogło tylko i wyłącznie wynagrodzenie zastępcze, o którym mowa w § 10 pkt 2 ww. rozporządzenia. Jak bowiem trafnie w wyroku z 4 marca 2010 r., I UK 306/09 (OSNP 2011/17-18/236) uwypuklił Sąd Najwyższy, z § 10 rozporządzenia z 1 kwietnia 1985 r. wynika alternatywa rozłączna i jej drugi człon (zdanie z pkt 2 stwierdzające, że „jeżeli okres zatrudnienia za granicą przypada przed dniem 1 stycznia 1991 r., to do ustalenia podstawy wymiaru przyjmuje się za okresy tego zatrudnienia kwoty wynagrodzenia przysługującego w tych okresach pracownikowi zatrudnionemu w kraju w takim samym lub podobnym charakterze, w jakim pracownik był zatrudniony przed wyjazdem za granicę") nie jest uwarunkowany od niespełnienia się normy z pierwszego przepisu (tekst jedn.: zdania z pkt 1, stwierdzającego, że "jeżeli w okresie, z którego wynagrodzenie przyjmuje się do ustalenia podstawy wymiaru, pracownik był zatrudniony za granicą, to do ustalenia podstawy wymiaru przyjmuje się za okresy tego zatrudnienia kwoty, od których za te okresy opłacono składkę na ubezpieczenie społeczne w kraju"). Norma prawna wynikająca z tego przepisu jest zatem taka, że wyłącznie dla zatrudnionych za granicą do końca 1990 r. do ustalenia podstawy wymiaru przyjmuje się wynagrodzenie zastępcze, którego wysokość powinien potwierdzić pracodawca, zatrudniający pracownika przed jego wyjazdem za granicę.
Zasadę terytorialności - z wyłączeniem regulacji międzypaństwowych - potwierdza art. 15 ust. 1 ustawy o emeryturach i rentach z FUS, zgodnie z którym podstawę wymiaru emerytury i renty stanowi przeciętna podstawa wymiaru składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe lub na ubezpieczenie społeczne na podstawie przepisów prawa polskiego oraz przepis art. 18 tej ustawy.
Przepisy te wyrażają zatem regułę przyjmowania do podstawy wymiaru przeciętnej podstawy wymiaru składki należnej w Polsce, odprowadzanej w kraju, nawet jeśli praca była wykonywana za granicą. Składki gromadzone w zagranicznych instytucjach ubezpieczeniowych mogą stanowić podstawę do ustalenia świadczeń jedynie przez te instytucje, stosownie do obowiązujących je przepisów i zawartych umów. Składki opłacane w tych instytucjach nie zasilają Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, więc nie mogą stanowić podstawy wymiaru emerytury wypłacanej przez polski organ rentowy. Przy ustalaniu średnich miesięcznych dochodów jako podstawy wymiaru emerytury nie są wliczane dochody uzyskiwane za granicą ani też nie uznaje się okresów ubezpieczenia za granicą jako okresów o dochodach zerowych, lecz okresy te są pomijane (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2005 r., I UK 135/04, OSNP 2005 Nr 14, poz. 217). Jako podstawę wymiaru świadczeń z uwzględnieniem okresu pracy za granicą, bez opłacenia składki przed dniem 1 stycznia 1991 r., na postawie obowiązującego z mocy art. 194 ustawy o emeryturach i rentachrozporządzenia Rady Ministrów z 1 kwietnia 1985 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent, przyjmuje się kwoty wynagrodzenia przysługującego w tych okresach pracownikowi zatrudnionemu w kraju w takim samym lub podobnym charakterze, w jakim pracownik był zatrudniony przed wyjazdem za granicę (§ 10 pkt 2 obowiązujący od 1 stycznia 1990 r., Dz. U. z 1990 r. Nr 71, poz. 418).
W świetle powyższego uznać zatem należało, iż skoro ze spornego okresu zatrudnienia wnioskodawcy w Niemieckiej Republice Demokratycznej od 21 października 1986r. do 28 marca 1990r. nie odprowadzono składki do Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (a na podstawie art. 6 umowy między Polską Rzeczpospolitą Ludową a Republiką Federalną Niemiec o zaopatrzeniu emerytalnym i wypadkowym z dnia 9 października 1975 r. brak jest podstaw do roszczeń w tym zakresie), a nadto nie wnioskował o przeprowadzenie dowodu z zarobków zastępczych pracownika pracującego w tym okresie w kraju w takim samym lub podobnym charakterze, w jakim pracownik był zatrudniony przed wyjazdem za granicę, to przy ustaleniu jego kapitału początkowego (a w konsekwencji także wysokości emerytury) może zostać uwzględnione za ten okres jedynie wynagrodzenie minimalne.
Nadmienić nadto należy, iż wbrew twierdzeniom skarżącego, rozstrzygnięcie Sądu I instancji nie narusza przepisuart. 8 ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznychani też przepisów umowy między Polską Rzeczpospolitą Ludową a Republiką Federalną Niemiec o zaopatrzeniu emerytalnym i wypadkowym z dnia 9 października 1975 roku. Sporny okres został bowiem wnioskodawcy zaliczony jako okres składkowy i uwzględniony przy ustalaniu kapitału początkowego, czego dotyczą wskazywanego przez skarżącego przepisy, jednak nie na zasadach wywodzonych przez skarżącego, ale zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Uznając zatem rozstrzygnięcie Sądu I instancji za prawidłowe, Sąd Apelacyjny na podstawieart. 385 k.p.c.oddalił apelację ubezpieczonego.
SSA Grażyna Czyżak   SSA Michał Bober  SSA Jerzy Andrzejewski