Sąd Rejonowy w Elblągu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II K 507/15
Data wyroku: 2017-10-09 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: SSR Patrycja Wojewódka
Słowa kluczowe: Przestępstwa karnoskarbowe
Podstawa prawna: 107§1 kks

Sygn. akt II K 507/15

UZASADNIENIE
W oparciu o zgromadzony w toku postępowania i ujawniony na rozprawie głównej materiał dowodowy Sąd ustalił następujący stan faktyczny:
OskarżonyM. W. (1)w 2014 roku był prezesem zarządu dwóch spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, a mianowiciespółki (...)z siedzibą wW.– wpisanej do Rejestru Przedsiębiorców pod numerem KRS(...), a takżespółki (...)z siedzibą wW.– zarejestrowanej w Rejestrze Przedsiębiorców pod numerem KRS(...). Jako prezes zarządu obu tychspółek (...)zajmował się ich sprawami gospodarczymi. Oba te podmioty działały w branży rozrywkowej, a w ramach tej działalnościM. W. (1)zajmował się między innymi organizowaniem gier na automatach, które wstawiane były do różnych lokali usługowych, na terenie całego kraju. W tym właśnie celu w dniu 02 stycznia 2014 roku doszło do podpisania umowy dzierżawy części lokalu mieszczącego się wE.przyPlacu (...). Wydzierżawiającym byłP. K.a dzierżawcąspółka (...). Jeszcze wcześniejP. K., by móc wydzierżawić część powierzchni tego lokalu sam zawarł również w dniu 02 stycznia 2014 roku umowę najmu tej części lokalu użytkowego - zfirmą (...) .H. (...), a która to firma w drugiej części lokalu prowadziła działalność gastronomiczną MrH.Dog.A. P.(obecnieD.) – podpisując umowę zP. K.nie interesowała się rodzajem działalności jaką najemca miał zamiar w miejscu tym prowadzić. Natomiast na podstawie zawartej w dniu 02 stycznia 2014 roku umowy dzierżawy - w lokalu przyPlacu (...)wE.zainstalowane zostały w celu ich eksploatacji urządzenia – automaty do gier – będące w dyspozycjispółki (...).M. W. (1)przekazał zatem do wstawienia do tego lokalu automat(...)nrH. (...),(...)nr(...)oraz(...)o nr(...). Ponadto w ramach prowadzonych spraw gospodarczychspółki z o.o. (...)jako prezes zarządu podjął także decyzję o podpisaniu w dniu 01 kwietnia 2014 roku zP. K.umowy dzierżawy powierzchni tego samego lokalu przy Placu dworcowym 4 wE., na podstawie której do lokalu tego wstawione zostały automaty do gier pozostające w dyspozycjispółki (...)w postaci:(...)o nr(...)orazA.o nr(...). Przedmiotem obu umów zawartych pomiędzyP. K.aspółkami (...)- była dzierżawa części powierzchni lokalu przyPlacu (...)wE.z przeznaczeniem na zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier. Z tego tytułu dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu lokal czynsz w wysokości 200 złotych brutto. Obie umowy zawarte zostały na czas nieokreślony.
OskarżonyM. W. (1)nie zajmował się sam techniczną stroną prowadzenia tej działalności. Wstawieniem do lokalu tych automatów i ich serwisem zajmował się bowiem oskarżonyM. W. (2)/prowadzącyfirmę (...)M. W. (2)z siedzibą wO./, którego zespółką (...)łączyła umowa serwisowa urządzeń do gier rozrywkowych - popisana pomiędzy tymi stronami w dniu 02 stycznia 2014 roku. Tożsama umowa łączyła równieżM. W. (2)zespółką (...)podpisana także w dniu 02 stycznia 2014 roku. Na podstawie tych umówM. W. (2)serwisował wstawione przez niego do lokalu automaty do gier. W okresie, gdy oskarżonego łączyły ze spółkami umowy serwisowa urządzeń do gier rozrywkowych, zatrudniony był także przezspółkę (...)o.o. z siedzibą wW.i w zakresie swoich obowiązków miał sprawowanie nadzoru nad eksploatacją i użytkowaniem automatów o niskich wygranych. W związku z tym posiadał wiedzę na temat tych urządzeń i wymogów jakie muszą one spełniać. Każdorazowo podczas wstawiania do lokalu tych urządzeń obecny był również oskarżonyP. K.. Natomiast zarównoA. P.(obecnieD.), ani żadna z jej dwóch pracownic w ogóle nie zajmowała się stojącymi w pomieszczeniu obok automatami do gier. Prowadziła swoją, całkowicie odrębną działalność gastronomiczną MrH.Dog – nie angażując się w żaden sposób w działalność prowadzoną po sąsiedzku.
Automaty do gier(...)nrH. (...)oraz(...)nr(...)wstawione zostały do lokalu przyPlacu (...)wE.w dniu 02 stycznia 2014 roku. Następnie w dniu 01 kwietnia 2014 roku do lokalu wystawiony został kolejny automat(...)o nr(...). Automaty te eksploatowane były do dnia 15 kwietnia 2014 roku, kiedy to funkcjonariusze Urzędu Celnego wE.podjęli czynności kontrolne. Po przybyciu na miejsce stwierdzili, że w lokalu tym znajdują się trzy automaty do gier(...)nrH. (...),(...)nr(...)oraz(...)o nr(...). Dwa z nich podłączone były do zasilania i gotowe do gry. Automaty nie posiadały poświadczeń rejestracji. Funkcjonariusze wykonali następnie eksperyment procesowy, którego przebieg utrwalili na nagraniu. Po przeprowadzeniu tej czynności powzięli uzasadnione podejrzenie, iż w kontrolowanym lokalu prowadzona jest nielegalna działalność gospodarcza w zakresie urządzania gier hazardowych - gier na automatach i w konsekwencji dokonali ich zatrzymania.
Już następnego dnia, po przeprowadzonej kontroli i zatrzymaniu trzech automatów do gier – do lokalu przyPlacu (...)wE.wstawione zostały dwa kolejne automaty, a mianowicie(...)o nr(...)orazA.o nr(...). Eksploatowane były one do dnia 03 czerwca 2014 roku – kiedy to zostały zatrzymane przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego wE.– podczas kolejnej przeprowadzonej w tym dniu kontroli tego lokalu.
Wymienione powyżej automaty do gier - to urządzenia komputerowe. Oferujące gry organizowane w celach komercyjnych, gdyż wymagały wnoszenia opłat i jednocześnie miały możliwość dokonywania bezpośrednich wypłat wygranych pieniężnych. W grach była możliwość prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie wygranych zdobytych we wcześniejszych grach – co stanowiło wygraną rzeczową. Ponadto gry były grami zawierającymi element losowości, albowiem gry były realizowane przez program standardowo napisany z wykorzystaniem procedur losowych, a także gry zawarte w obu tych urządzeniach były grami o charakterze losowym, gdyż w układzie symboli na zatrzymanych bębnach decydował algorytm realizowanej gry - działający na zasadzie przypadku. Grający nie był w stanie – po uruchomieniu gry – przewidzieć wyniku gry. Wszystkie automaty do gier były automatami o których mowa wart. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Wywołane w toku postępowania opinie biegłego sądowego potwierdziły nielegalność zatrzymanych automatów. Przed wejściem do lokalu, w którym ustawione zostały automaty nie było informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia.
Po wstawieniu automatów tych do lokalu przyPlacu (...)wE.- wzbudzały one zainteresowanie. Gracze po uiszczeniu wymaganej opłaty grali na tych urządzeniach. Po wygranych grach otrzymywali następnie wygraną, która w postaci monet wysypywała się z automatów.
(dowód: zeznania świadków:J. L. (1)- k. 3125, k. 1046v, k. 1385,U. K.– k. 3126, k. 288v-289,B. B.k. 3124, k. 281v-282, k. 11v,A. W. (1)k. 3125, k. 291v, k. 13v,  protokół z przebiegu eksperymentu procesowego – k. 3-4, k. 1042-1043, protokół zatrzymania rzeczy – k. 6, k. 1045, protokół oględzin automatów - k. 16-17, k. 1054-1055, protokół oględzin wnętrza automatów – k. 270, kl. 1396, kserokopia umowa najmu lokalu z dnia 02 stycznia  2014 roku - k. 10, k. 1041, kserokopia umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 02 stycznia 2014 roku - k. 32, k. 1407-1409, kserokopia umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 01 kwietnia 2014 roku – k. 294-296, k. 1412-1415, kserokopia umowy serwisowej zawartej zespółką z o.o. (...)– k. 209-212, k. 1072-20175, kserokopia umowy serwisowej zawarta zespółką z o.o. (...)– k. 221-224, k. 1078-1081, kserokopia umowy o pracęM. W. (2)– k. 1032-1026, wykaz dowodów rzeczowych – k. 2413, opinia biegłego dotycząca automatów  do gier(...)nrH. (...),(...)nr(...),(...)o nr(...)– k. 299-312, opinia biegłego dotycząca automatów do gier(...)o nr(...)orazA.o nr(...). – k. 1422-1429)
W 2012 roku pełnomocnikSpółki (...)z o.o. wystąpił do Ministra Finansów z wnioskiem o rozstrzygnięcie w drodze decyzji, czy gry urządzane między innymi na symulatorze do gier zręcznościowychA.H.M.F.nrH. (...)są grami na automatach w rozumieniu przepisówustawy z dnia 19 listopada 2009 o grach hazardowych(Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm). Z uwagi jednakże na nieuzupełnienie przez spółkę braków formalnych złożonego wniosku postanowieniem z dnia 19 czerwca 2012 roku Minister Finansów pozostawił bez rozpatrzenia wniosek spółki. W 2011 roku Sąd Rejonowy w Elblągu postanowieniem w sprawie VIII Ks 257/11 umorzył postępowanie przeciwkoM. W. (1)iA. P.w sprawie o czyn zart. 107 § 1 kks. Postanowienie to utrzymane zostało w mocy postanowieniem Sądu Okręgowego w Elblągu w sprawie VI Kz 89/12. Z treści uzasadnienia postanowienia Sądu Rejonowego w Elblągu wynika, iż Sąd stwierdził, żeM. W. (1)iA. P.naruszyli przepisyustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku- aczkolwiek Sąd orzekający stwierdził, iż oskarżeni byli wówczas przekonani o tym, iż działają w sposób legalny – nie naruszając przepisów ustawy.
(dowód: odpowiedź Ministra Finansów – k. 1022-1031, kserokopia postanowienia Sądu Rejonowego w Elblągu w sprawie VIII Ks 257/11 oraz Sądu Okręgowego w Elblągu w sprawie VI Kz 89/12 – k. 2315-2317, k. 2318-2321).
OskarżonyM. W. (1)nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu i omówił złożenia wyjaśnień(k. 3124, k. 2305-2306).
Na rozprawie w dniu 09 sierpnia 2017 roku obrońca oskarżonego wniósł o dołączenie do akt sprawy protokołów wyjaśnień oskarżonegoM. W. (1)w sprawie II K 230/16 Sądu Rejonowego w Ostródzie wraz z odpisem wyroku. Ponadto obrońca złożył do akt sprawy komunikat funkcjonariuszy celnych i interpretację indywidualną w sprawie podatku VAT(k. 3116-3121, k. 3136-3149, 3159-3161, k. 3207-3212).
OskarżonyP. K.nie przyznał się do popełnienie zarzuconego mu czynu i odmówił złożenia wyjaśnień(k. 3122, k. 2885, k. 2390v).Odpowiadając na pytanie obrońcy oświadczył, iż był przeświadczony, iż działalność prowadzona z automatami jest legalna(k. 3122).
OskarżonaA. D.nie przyznała się do popełnienie zarzuconego jej czynu i odmówiła złożenia wyjaśnień(k. 3123, k. 2331, k. 2884).Odpowiadając na pytanie obrońcy oświadczyła, iż w tej sprawie jedynym jej pytaniem do najmującego lokal było to czy jest to działalność legalna. Przedstawiony został jej następnie wyrok uniewinniający i dla niej było to wystarczające. Widziała wyrok sądu i nie miała podstaw, żeby sądzić inaczej(k. 3123).
OskarżonyM. W. (2)nie przyznał się do popełnienie zarzuconego mu czynu i odmówił złożenia wyjaśnień(k. 3123, k. 2884, k. 2379).Odpowiadając na pytanie obrońcy oświadczył, iż wielokrotnie otrzymywał wyroki sądowe uniewinniające bądź o umarzanych postępowaniach. Znana była mu opinia o skutkach braku notyfikacji art. 14. Ten przepis nie był notyfikowany, nie było to do końca uregulowane prawnie. Automaty rekwirowane przez urzędu celne były zwracane. Widział postanowienie na etapie postępowania przygotowawczego. Znana była mu opinia profesoraC.w czasie objętym zarzutem a/o(k. 3123).Ponadto przez prezesaW.przedstawiane były mu opinie. Znał wyrok dotyczącySpółki (...)(k.3124).
OskarżonyM. W. (1)ma 44 lata. Posiada średnie wykształcenie, z zawodu jest mechanikiem samochodowym. W trakcie trwania postępowania pełnił funkcję prezesa zarządu dwóchspółek (...)z o.o. oraz(...)Sp z o.o.. Z tego tytułu uzyskiwał miesięczny dochód w wysokości 10.000 złotych. Jest kawalerem, nie posiada nikogo na utrzymaniu. Był uprzednio wielokrotnie karany za czyny zart. 107 § 1 kks.
(dowód: dane o podejrzanym k. 2417, k. 2393, dane o karalności k. 3104-3107)
OskarżonyM. W. (2)ma 49 lata. Posiada średnie wykształcenie, nie ma zawodu. Prowadzi własna działalność gospodarczą – od 3-4 miesięcy bez dochodu, w chwili obecnej przebywa na zwolnieniu lekarskim. Wcześniej, gdy świadczył usługi serwisowe uzyskiwał dochód w wysokości ok 3 – 4 tych zł. Obecnie utrzymuje się z oszczędności. Na utrzymaniu ma jedno dziecko w wieku 20 lat. Nie był karany sądownie.
(dowód: dane o podejrzanym k. 2417v k. 3122, dane o karalności k. 3101)
OskarżonyP. K.ma 36 lata. Posiada zawodowe wykształcenie, z zawodu jest cukiernikiem. Jest osobą bezrobotną, pozostaje na utrzymaniu matki, posiadającej dochód z gospodarstwa rolnego. Jest kawalerem, ojcem jednego dziecka w wieku 9 lat. Nie był karany sądownie.
(dowód: dane o podejrzanym k. 3122, dane o karalności k. 3100)
OskarżonaA. D.(poprzednioP.) ma 43 lata. Posiada wyższe wykształcenie. Prowadzi własną działalność gospodarczą. Jest członkiem rady nadzorczej(...)wE.. Wynajmuje lokal usługowy - otrzymując ok 1230 złotych miesięcznie. Jest matką 6 dzieci – wszystkie pozostają na jej utrzymaniu. Jest współwłaścicielką domu, razem z byłym mężem. Nie była karana sądownie.
(dowód: dane o podejrzanym k. 3122, dane o karalności k. 3099)
Sąd zważył, co następuje:
W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego okoliczności popełnienia przypisanych oskarżonymM. W. (1),M. W. (2)orazP. K.czynów jak i ich wina nie budzą wątpliwości.
Natomiast Sąd nie znalazł podstaw, by przypisaćA. D.(poprzednioP.) czyn zarzucony jej aktem oskarżenia.
Dokonując ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie Sąd przede wszystkim za bezsporny uznał fakt, iż na podstawie umów dzierżawy łączącychspółki (...)oraz następnie(...)zP. K.– najpierw 02 stycznia 2014 roku, a następnie 01 kwietnia 2014 roku do lokalu przyPlacu (...)wE.wstawione zostały automaty do gier – będące w dyspozycji obu tych spółek. W oparciu o te dokumenty nie ulega żadnej wątpliwości, iżP. K.– jako wydzierżawiający – wyraził zgodę na to, iżspółka (...)oraz(...)wykorzystywać będzie dzierżawioną przestrzeń lokalu na zainstalowanie i ekspolatację urządzeń – automatów do gier. W tym konkretnym celu oskarżonyP. K.– jako, że nie posiadał tytułu prawnego do tego lokalu – zawarł zA. P.(obecnieD.) umowę najmu lokalu użytkowego znajdującego się obok prowadzonego przez niąbaru (...)– przyPlacu (...)wE.. Podkreślić jednakże w tym miejscu należy, iż na podstawie § 8 łączącej strony umowy najmu –P. K.nie był uprawniony do oddania całości lub też części lokalu osobie trzeciej w podnajem. Co de facto uczynił – zawierając ze spółkami umowy dzierżawy, uprzednio najętej przez siebie przestrzeni. Z okoliczności tych jasno wynika, iż sam zamierzał czerpać korzyści z działalności jaka w miejscu tym miała być prowadzona. Już bowiem tego dnia – 02 stycznia 2014 roku – do lokalu przyPlacu (...)wstawione zostały dwa automaty do gier- (...)nrH. (...)oraz(...)nr(...), a które przywiózł i przy współpracy zP. K.do lokalu tego wstawił oskarżonyM. W. (2). W tym zakresie tego oskarżonego łączyły zespółką (...)oraz zespółką (...)umowy serwisowe, w ramach którychM. W. (2)– jako serwisant – dysponujący niezbędną wiedzą, doświadczeniem i zapleczem technicznym zobowiązał się do zapewnienia utrzymania urządzeń do gier rozrywkowych w dobrym stanie technicznym, nadzoru nad tymi urządzeniami, dokonywania przeglądu stanu technicznego i estetycznego urządzeń, a których przegląd nie mógł odbywać się rzadziej niż raz w miesiącu. Na postawie przywołanych umów pod nadzorem oskarżonegoM. W. (2)w okresie ujętym w zarzucie znalazło się pięć automatów do gier. Dwa wstawione już 02 stycznia 2014 roku:(...)nrH. (...)oraz(...)nr(...), a także kolejne trzy wstawione w dniu 01 kwietnia 2014 roku oraz w dniu 16 kwietnia 2014 roku – zaraz po pierwszej kontroli przeprowadzonej w lokalu tym przez funkcjonariuszy urzędu celnego – w postaci(...)o nr(...),(...)o nr(...)orazA.o nr(...). Każdorazowo podczas wstawiania przez oskarżonegoM. W. (2)do lokalu automatów do gier obecny był przy tej czynnościP. K..
Automaty wstawione do lokalu przyPlacu (...)wE.– budziły zainteresowanie – na co w swoich zeznaniach wskazywali świadkowieJ. L. (1)iU. K.– pracownicebaru (...). Na automatach tych grało sporo młodzieży, grali także świadkowie zeznający w przedmiotowej sprawie –B. B.orazA. W. (1). Świadkowie ci składając swoje zeznania odnosili się do samego przebiegu gry, a także możliwości wygranej i sposobu jej wypłacania. W tym zakresieB. B.zeznał, iż wygrane w postaci małych kwot wypadały z automatu, natomiast przy dużych wygranych świadek ten dzwonił na numer na automacie i przyjeżdżała osoba, która wypłacała wygraną. Obaj świadkowie wskazali ponadto, iż nie pamiętają, czy na automatach znajdowały się jakieś instrukcje, regulamin gier, czy też informacja, iż gra dozwolona jest od lat 18. Co istotne, świadekB. B.w zeznaniach swoich opisał przebieg samej gry - wskazując najpierw na konieczność umieszczenia w maszynie określonej kwoty pieniędzy, tak by móc grę rozpocząć. Z jego dalszej relacji wynika, iż do czynności grającego należało wyłącznie wrzucenie pieniędzy oraz naciśnięcie przycisku z napisem start. Grający nie miał żadnego wpływu na wynik gry. Tak złożona relacja pozostaje w korespondencji z przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych eksperymentem procesowym – mającym miejsce podczas przeprowadzanej w dniu 15 kwietnia 2014 roku, a następnie w dniu 03 czerwca 2014 roku kontroli w tym lokalu – a także w rezultacie z wnioskami obu opinii biegłego.
Zeznania przywołanych powyżej świadkówB. B.orazA. W. (1)Sąd uznał za w pełni wiarygodne, albowiem były one spójne, logiczne i konsekwentne, a ponadto wzajemnie ze sobą korespondujące. Uzupełniały się także z pozostałym materiałem dowodowym - w tym również z opiniami biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej i ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów, techniki komputerowej – dr inż.A. C..
Podkreślić w związku z tym należy, iż wnioski przywołanych obu opinii wskazują na to, iż automaty do gier, a które zatrzymane zostały w lokalu przyPlacu (...)wE.w dniach 15 kwietnia 2014 roku oraz 03 czerwca 2014 roku, a mianowicie(...)nrH. (...),(...)nr(...),(...)o nr(...),A.o nr(...)– są automatami do gier w rozumieniu ustawy hazardowej. Jak wynika z obu opinii, gry rozgrywane na tych automatach rozgrywane są na urządzeniach elektronicznych, w grach na tych automatach można uzyskać wygrane pieniężne, program gier, budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej. Automaty są wyposażone w urządzenie wypłacające w sposób bezpośrednio, a każdy automat oferuje gry organizowane w celach komercyjnych, albowiem gry wymagają uiszczenia odpowiednich opłat. W grach na automatach można także uzyskać wygrane rzeczowe, pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie punktów uzyskanych w poprzednich grach. Biegły zaznaczył, iż przebieg gier jest całkowicie niezależny od woli i zręczności grającego. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Każdy z automatów do gier w przedmiotowej sprawie oferuje gry, o których mowa jest wustawie o grach hazardowych.
Sąd dał w całości wiarę obu opiniom biegłegoA. C.z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów, techniki komputerowej, albowiem sporządzone zostały przez osobę dysponująca fachową wiedzą w tej materii. Wykonane zostały w sposób rzetelny, udzielają logicznych i rzeczowych odpowiedzi na wszystkie postawione pytania. Nie zawierają sprzeczności i nie wymagają uzupełnień. Opinie zostały sporządzone w oparciu o akta sprawy, oględziny i badania dowodów rzeczowych. Są logicznie, spójnie i przekonywująco uzasadnione.
Za w pełni wiarygodny Sąd uznał również nieosobowy materiał dowodowy w postaci: protokołu z przebiegu eksperymentu procesowego – k. 3-4, k. 1042-1043, protokołu zatrzymania rzeczy – k. 6, k. 1045, protokołu oględzin automatów - k. 16-17, k. 1054-1055, protokołu oględzin wnętrza automatów – k. 270, k. 1396. Dowody te zostały sporządzone w wymaganej formie i zgodnie z przepisami prawa, wynika z nich zarówno rodzaj automatów do gier, jak i miejsce ich eksploatowania - w lokalu przyPlacu (...)wE.oraz okres w jakim automaty te zostały zatrzymane przez funkcjonariuszy celnych.
Walorem wiarygodności Sąd obdarzył następnie zeznania świadkówJ. L. (1)orazU. K.– pracownicbaru (...), mieszczącego się obok lokalu najmowanego przezP. K.. Świadkowie ci szczerze i rzeczowo odniosły się do okoliczności funkcjonowania prowadzonej po sąsiedzku działalności. Stanowczo i konsekwentnie zeznawały, iż była to całkowicie odrębna działalność, a one jako pracownice baru nie interesowały się stojącymi tam automatami. Nie miały w związku z nimi żadnych obowiązków, nie dokonywały żadnych czynności, nie wypłacały graczom wygranych nie udzielały im żadnych informacji. Lokal obok, a w którym stały automaty do gier był otwarty niezależnie od godzin otwarciabaru (...). Ponadto z zeznań obu tych świadków wynikało, iż w pomieszczeniu tym nie było żadnej informacji, że gry dozwolone są od 18 lat, a do lokalu tego przychodziło sporo młodzieży. Na automatach nie było żadnych regulaminów. Odnosząc się do osoby właścicielki barku –A. P.(obecnieD.) świadkowieJ. L. (1)orazU. K.zeznały, iż także ona nie wykonywała żadnych czynności przy tych automatach. W ogóle rzadko przyjeżdżała do baru, wszystko załatwiała przez telefon. Nie interesowała się tym, co dzieje się w lokalu obok. Zeznania obu świadków –J. L. (1)orazU. K.Sąd uznał za w pełni wiarygodne. Były one bowiem spontaniczne, rzeczowe i szczere. Wzajemnie ze sobą korespondujące. Sąd nie znalazł żadnych podstaw, by wątpić w prawdziwość złożonych przez nie relacji, a tym samym by odmówić ich zeznaniom waloru wiarygodności.
Na podstawie omówionego już powyżej materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o zeznania świadkówJ. L. (1)iU. K.Sąd nie znalazł podstaw, by móc uznać, iż oskarżonaA. D.dopuściła się popełnienia czynu zart. 107 § 1 kks w zw. zart. 18 § 3 kkw zw. zart. 20 § 2 kks. Odnosząc się do tej kwestii Sąd zauważa, iż jedyną kwestią łączącą oskarżonąA. D.z okolicznościami czynu zart. 107 § 1 kks– w okresie objętym zarzutem - jest wyłącznie to, iż w dniu 02 stycznia 2014 roku podpisała ona z oskarżonymP. K.umowę najmu części lokalu mieszczącego się przyPlacu (...)wE.. Mając to na uwadze podkreślić należy, iż – jak jednoznacznie wynika z zeznań świadkówJ. L. (1)iU. K.- w żaden sposób nie ingerowała ona w prowadzoną obok jej baru działalność. Zasadniczo w ogóle nawet w swoim barze nie przebywała – pojawiając się tam rzadko. Podkreślić jeszcze raz należy, iż przywołani świadkowie – pracownicebaru (...)– także w żaden sposób nie uczestniczyły w zorganizowanym w pomieszczeniu obok przedsięwzięciu. Żadna z nich, jak również sama oskarżonaA. D.nie instruowały grających, nie udzielały im żadnej pomocy w sytuacji awarii automatów, nie wypłacały żadnych pieniędzy, nie posiadały kluczy do stojących po sąsiedzku urządzeń. Prowadzona obok działalność była całkowicie odrębna i niezależna od gastronomicznej działalności prowadzonej przezA. D.w ramachbaru (...).
Mając na uwadze zarzut postawiony oskarżonejA. D.– to zauważyć należy, iż zgodnie zart. 18 § 3 kkopowiada za pomocnictwo, kto w zamiarze, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, swoim zachowaniem ułatwia jego popełnienie, w szczególności dostarczając narzędzie, środek przewozu, udzielając rady lub informacji. Właściwe znamię czynnościowe pomocnictwa ujęte zostało jako "ułatwienie" innej osobie popełnienia czynu zabronionego i uzupełnione przykładowym wyliczeniem czynności pomocniczych. Znamię to charakteryzuje pomocnictwo z działania, jak i pomocnictwo przez zaniechanie. Ujęcie w ustawie karnej pomocnictwa jako ułatwienia popełnienia innej osobie czynu zabronionego pozwala twierdzić, że "z istoty "pomocnictwa" wynika, że nie musi być ono warunkiem dokonania, a wystarczy, że ułatwiło dokonanie czynu zabronionego przez inną osobę i może być dla dokonania czynu przestępczego działaniem o nieistotnym znaczeniu, a podjęte zostało z zamiarem ułatwienia innej osobie dokonania czynu zabronionego. Pomocnik zatem nie działa w zamiarze wspólnego dokonania czynu zabronionego, ani też dokonania go na własny "rachunek", lecz jedynie w zamiarze wsparcia sprawcy. Współsprawca zaś działa z zamiarem wspólnej realizacji znamion na wspólny "rachunek" i podejmuje z tego punktu widzenia działania istotne zgodnie z podziałem ról" (wyrok SA w Poznaniu z dnia 22 stycznia 2015 r., II AKa 258/14). W piśmiennictwie podkreśla się, że normatywna istota pomocnictwa nie została ograniczona formułą taksatywnego wyliczenia sposobów udzielania pomocy, co stanowi podstawę do uznania za realizację znamion pomocnictwa także takich działań, które nie zostały wymienione wart. 18 § 3 k.k., stanowią jednak ułatwienie innej osobie popełnienia czynu zabronionego (por. A. Wąsek,Kodeks..., t. 1, s. 271; odmiennie A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll,Kodeks..., s. 184, przyjmujący, że wyliczenie czynności pomocniczych ma charakter taksatywny). Podkreślić jednakże należy, iż udzielający pomocy musi obejmować świadomością to, że podejmując określone czynności ułatwia w ten sposób innej osobie popełnienie czynu zabronionego oraz to, że czyni to w odniesieniu do konkretnego, scharakteryzowanego w odpowiednim przepisie części szczególnej czynu zabronionego. W konsekwencji musi on obejmować świadomością zarówno prawną charakterystykę czynu zabronionego, którego popełnienie ma zamiar ułatwić oraz mieć świadomość znaczenia swojego zachowania w tym w szczególności tego, że stanowi ono ułatwienie popełnienia czynu zabronionego przez inną osobę.
Odpowiedzialność karna pomocnika oparta jest na obiektywnym ułatwieniu popełnienia czynu zabronionego. Aby można było mówić o przestępstwie pomocnictwa, musi ono realizować wszystkie jego elementy. Zamiar musi być udowodniony i opierać się na konkretnych dowodach, nie może być domniemany. Precyzyjne ustalenie zamiaru jest o tyle istotne, albowiem pomocnictwo musi dotyczyć działań podjętych po wyrażeniu przez inną osobę zamiaru popełnienia określonego czynu, działania muszą być podjęte w tym konkretnym celu, a nie jako przy okazji. Pomocnictwo nie może być skierowane do bliżej nieokreślonego przestępstwa, czy bliżej nieokreślonej osoby, aby czyn dokonała (…) / zob. wyrok sąd. apel. wS.z dnia 08 lutego 2017 r., II AKa 199/16/.
Zdaniem Sądu, na gruncie przedmiotowej sprawy brak jest dowodów, by w jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sposób móc uznać, iżA. D.podpisując zP. K.umowę najmu lokalu miała świadomość, iż w lokalu tym prowadzona będzie nielegalna działalność i że zajmować się tym będzie między innymi strona jej umowy –P. K.. Według Sądu dla oceny zamiaruA. D.– w ogóle jego istnienia – za zbyt daleko idące w tej kwestii jest wywodzenie takich ustaleń z istnienie w aktach sprawy postanowienia Sądu Rejonowego w Elblągu z 2011 roku - w sprawie VIII Ks 257/11, a z którego wynika, iż w 2011 rokuA. D.(poprzednioP.) postawiony był już zarzut popełnienia czynu zart. 107 § 1 kks. To bowiem, iż w 2011 rokuA. P.naruszyła przepisyustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych- w żaden sposób nie wskazuje na to, iż w 2014 roku wynajmującP. K.lokal – miała świadomość tego, iż będzie w nim prowadzona działalność, która także niezgodna będzie z przepisamiustawy o grach hazardowych. Oprócz bowiem tej jednej wskazanej przez oskarżyciela okoliczności brak jest na gruncie niniejszej sprawy jakichkolwiek dowodów, które uzasadniałyby postawionyA. D.zarzut pomocnictwa do czynu zart. 107 § 1 kks. Mając to na uwadze Sąd uniewinnił oskarżoną od postawionego jej przez oskarżyciela zarzutu.
W poczet materiału dowodowego Sąd przyjął następnie: kserokopię umowy najmu lokalu z dnia 02 stycznia 2014 roku - k. 10, k. 1041, kserokopię umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 02 stycznia 2014 roku - k. 32, k. 1407-1409, kserokopię umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 01 kwietnia 2014 roku – k. 294-296, k. 1412-1415, kserokopię umowy serwisowej zawartej zespółką z o.o. (...)– k. 209-212, k. 1072-20175, kserokopię umowy serwisowej zawartą zespółką z o.o. (...)– k. 221-224, k. 1078-1081, kserokopię umowy o pracęM. W. (2)– k. 1032-1026, oraz odpowiedź Ministra Finansów – k. 1022-1031. Dowody te Sąd uznał za wiarygodne, albowiem w toku prowadzonego postepowania zawarta w nich treść nie była w żaden sposób kwestionowana przez strony, a i Sąd nie znalazł powodów, by czynić to z urzędu. Powtórzyć w tym miejscu jeszcze raz należy, iż z przywołanych dowodów jednoznacznie wynika, że w dniu 02 stycznia 2014 rokuspółka (...)zawarła umowę dzierżawy lokalu przyPlacu (...)wE.na czas nieokreślony zP. K., a następnie w dniu 01 kwietnia 2014 rokuspółka (...)także zawarła zP. K.umowę dzierżawy tego samego lokalu. Obie umowy zawarte zostały w celu wstawienia do tego lokalu automatów do gier. By działalność ta mogła w tym lokalu ruszyć – najpierwP. K.sam musiał zawrzeć umowę najmu tego lokalu – co uczynił także w dniu 02 stycznia 2014 roku. Jako prezes zarządu obu spółek – obie te osoby prawne reprezentował oskarżonyM. W. (1), prowadząc ich sprawy gospodarcze. Następnie, na mocy umów serwisowych zawartych przezspółki (...)oraz(...)zM. W. (2)– został on serwisantem, osobą nadzorującą prawidłowość działania urządzeń – automatów do gier, a które w dniach 02 stycznia 2014 roku, 01 kwietnia 2014 roku oraz następnie 16 kwietnia 2014 roku. Zarówno wydzierżawiający lokalP. K., jak i podmiot serwisujący, w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej –M. W. (3)– otrzymywali odspółek (...)oraz(...)wynagrodzenie – zgodnie z ustaleniami zawartymi w treści wymienionych powyżej umów.
Mając na uwadze powyżej omówiony materiał dowodowy, a następnie to, iż oskarżeniM. W. (1),M. W. (2)orazP. K.– nie przyznali się do popełnienia zarzuconego im czynu i odmówili złożenia wyjaśnień – poprzestając na złożeniu oświadczeń, iż byli przekonani o legalności prowadzonych przez siebie działań – Sąd uznał, iż twierdzenia tych oskarżonych stanowią wyłącznie przyjętą przez nich linię obrony, mającą na celu uwolnienie ich od ponoszenia odpowiedzialności karno – skarbowej.
Wobec powyższego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Sąd przypisał oskarżonemuM. W. (1)to, że:
w okresie od 02 stycznia 2014 roku do 03 czerwca 2014 roku wE.w pomieszczeniu przy lokalu(...)przyPlacu (...)będąc prezesem spółekH.F.Polska Sp z o.o. z/s wW.i(...)Sp z o.o. z /s wW., zajmując się sprawami gospodarczymi w/w spółek, prowadził działalność w zakresie urządzania gier hazardowych w ten sposób, że zawierając zP. K.umowy dzierżawy powierzchni pomieszczenia przy lokalu(...)przyPlacu (...)wE.eksploatował automaty do gier:(...)nrH. (...)w okresie od 02 stycznia 2014 r. do 15 kwietnia 2014 r.,(...)nr(...)w okresie od 02 stycznia 2014 r. do 15 kwietnia 2014 r. i(...)o nr(...)w okresie od 16 kwietnia 2014r. do 03 czerwca 2014 roku będące w dyspozycjifirmy (...)z o.o. z/s wW.oraz(...)o nr(...)w okresie od 01 kwietnia 2014 r. do 15 kwietnia 2014 r. iA.o nr(...)w okresie od 16 kwietnia 2014r. do 03 czerwca 2016 r., będące w dyspozycjifirmy (...)z o.o. z/s wW.bez wymaganej koncesji i zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a także bez uprzedniego zarejestrowania automatów przez naczelnika urzędu celnego oraz poza kasynem gry, bez umieszczenia w widoczny sposób przed wejściem do lokalu informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia działając wbrew przepisomart. 6 ust. 1 i 4, art. 23a ust. 1, art. 27 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych– to jest popełnienie przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kksw zw. zart. 9 § 3 kks.
Zgodnie zart. 9 § 3 kksza przestępstwa skarbowego odpowiada jak sprawca także ten to na podstawie przepisu prawa, decyzji, umowy lub faktycznego wykonywania zajmuje się sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi, osoby fizycznej osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną.
OskarżonemuM. W. (2)Sąd przypisał to, że w okresie od 02 stycznia 2014 roku do 03 czerwca 2014 roku wE.w pomieszczeniu przy lokalu(...)przyPlacu (...), jako podmiot serwisujący prowadził działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier hazardowych w rozumieniuart. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych(Dz. U z 2015r., poz. 612 z późn. zm.), wykorzystując w tym celu automaty do gier:(...)nrH. (...)w okresie od 02 stycznia 2014 r. do 15 kwietnia 2014 r.,(...)nr(...)w okresie od 02 stycznia 2014 r. do 15 kwietnia 2014 r. i(...)o nr(...)w okresie od 16 kwietnia 2014r. do 03 czerwca 2014 roku będące w dyspozycjifirmy (...)z o.o. z/s wW.oraz(...)o nr(...)w okresie od 01 kwietnia 2014 r. do 15 kwietnia 2014 r. iA.o nr(...)w okresie od 16 kwietnia 2014r. do 03 czerwca 2016 r. będące w dyspozycjifirmy (...)z o.o. z/s wW., bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, w formie innej niż spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz na automatach stanowiących własność osoby trzeciej, bez umieszczenia w widoczny sposób przed wejściem do lokalu informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia naruszając tym przepisyart. 6 ust. 1, 4, 5, art. 23 ust. 2, art. 27 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych– to jest popełnienie przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kks.
OskarżonemuP. K.Sąd przypisał to, że w okresie od 02 stycznia 2014 roku do 03 czerwca 2014 roku wE.w pomieszczeniu przy lokalu MrH.Dog przyPlacu (...), prowadził działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier hazardowych w rozumieniuart. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych(Dz. U z 2015r., poz. 612 z późn. zm.), wykorzystując w tym celu automaty do gier:(...)nrH. (...)w okresie od 02 stycznia 2014 r. do 15 kwietnia 2014 r.,(...)nr(...)w okresie od 02 stycznia 2014 r. do 15 kwietnia 2014 r. i(...)o nr(...)w okresie od 16 kwietnia 2014r. do 03 czerwca 2014 roku będące w dyspozycjifirmy (...)z o.o. z/s wW.oraz(...)o nr(...)w okresie od 01 kwietnia 2014 r. do 15 kwietnia 2014 r. iA.o nr(...)w okresie od 16 kwietnia 2014r. do 03 czerwca 2016 r. będące w dyspozycjifirmy (...)z o.o. z/s wW., bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, w formie innej niż spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz na automatach stanowiących własność osoby trzeciej, bez umieszczenia w widoczny sposób przed wejściem do lokalu informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia naruszając tym przepisyart. 6 ust. 1, 4, 5, art. 23 ust. 2, art. 27 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych– to jest popełnienie przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 kks.
Odpowiedzialności przewidzianej wart. 107 § 1 kkspodlega ten, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Przepisart. 107 § 1 kksjest normą blankietową, a zatem sprawca czynu, by podlegał odpowiedzialności karno – skarbowej musi naruszyć swoim zachowaniem obowiązujące normy innych ustaw dopełniając ten przepis prawa.
Dopełnieniem przepisuart. 107 § 1 kkssą przepisyustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, która to ustawa wprowadza ograniczenia w zakresie prowadzenia działalności hazardowej. Na gruncie niniejszej sprawy chodzi o naruszenie przez oskarżonych:M. W. (1)przepisów art. 6 ust. 1 i 4 , art. 23a ust. 1 oraz art. 27 ust. 3 cytowanej ustawy,M. W. (2)orazP. K.przepisów art. 6 ust. 1, 4 i 5, art. 23 ust. 2 oraz art. 27 ust. 3 cytowanej ustawy.
Najpierw wskazać należy, iż wart. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych- ustawodawca uregulował kwestie związane z definicjami tego jak należy rozumieć gry losowe, a mianowicieart. 2 ust. 1stanowi, iż grami losowymi są gry, w tym urządzane przez sieć Internet, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku. Zgodnie zart. 2 ust. 3- grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast zgodnie zart. 2 ust. 4- wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Z kolei grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy – o czym stanowi art. 2 ust. 5 cytowanej ustawy.
Definicje legalne zawiera także przepisart. 4 ustawy o grach hazardowych, a zgodnie z ustępem 1 tego przepisu ośrodkiem gier w rozumieniu tejże ustawy będzie kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.
Zgodnie zart. 3 ustawy o grach hazardowychurządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z kolei art. 6 ust. 1 w/w ustawy stanowi, iż działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ustęp 4 art. 6 stanowi natomiast, że działalność w zakresie określonym w ust.1 – 3 jest prowadzona na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Z kolei ustęp 5 art. 6 cytowanej ustawy wskazuję, iż prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych w zakresie określonym w ust. 1–3 jest możliwe wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Następnie przepis art. 23 ust. 2 w/w ustawy stanowi, iż automaty i urządzenia do gier nie mogą stanowić własności osób trzecich, z wyjątkiem przypadku gdy są one przedmiotem umowy leasingu. Z kolei art. 23a ust. 1 wskazuje, iż automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Ponadto zgodnie z art. 27 ust. 3 cytowanej ustawy podmioty urządzające gry hazardowe i prowadzące działalność w tym zakresie są obowiązane do umieszczenia w widoczny sposób przed wejściem do miejsca urządzania gier oraz w miejscu urządzania gier lub sprzedaży dowodów udziału w grach informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18. roku życia.
Podkreślić w tym miejscu należy, iż w zarzutach postawionym oskarżonym oprócz przywołanych już powyżej przepisówustawy o grach hazardowych, oskarżyciel uznał, iż oskarżeni ci naruszyli także przepisart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, iż urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Mając jednakże na uwadze – dopiero stosunkowo niedawno rozstrzygnięty problem zasadniczy, jaki pojawiał się tak w orzecznictwie jak i w doktrynie, a mianowicie, czy wobec braku notyfikacji przepisówustawy o grach hazardowychw Komisji Europejskiej – jeszcze przed wejściem ich w życie w dniu 1 stycznia 2010 roku istnieje możliwość ich stosowania, a zatem czy istnieje w ogóle możliwość dopełnienia tymi przepisamiart. 107 § 1 kksi w konsekwencji – czy jest w ogóle możliwe prowadzenie postępowania o czyn zart. 107 kks. Chodziło tu przede wszystkim o przepisyart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowychi o wątpliwości, co do ich technicznego charakteru
Zanim jednakże Sąd przejdzie do omówienia tej kwestii, w tym miejscu – mając na uwadze pozostałe znamiona czynu zart. 107 § 1 kksi jednocześnie działania podejmowane przez oskarżonychM. W. (1),M. W. (2)orazP. K.– podkreślić należy, iż bez wątpienia wszystkie automaty do gier, a mianowicie:(...)nrH. (...),(...)nr(...),(...)o nr(...),(...)o nr(...)orazA.o nr(...)- a wstawione do pomieszczenia przy lokalu MrH.Dog przyPlacu (...)wE.- są automatami o jakich jest mowa wart. 2 ustawy o grach hazardowych. Wskazać bowiem należy, iż przede wszystkim fakt ten ustalony został na podstawie opinii biegłego, a który stwierdził, iż gry oferowane na tych konkretnych urządzeniach były grami zawierającymi element losowości, jak również grami o charakterze losowym. Bez wątpienia fakt ten koresponduje z treściąart. 2 ust. 3 - 5 ustawy o grach hazardowych, a który to zespół przepisów zawiera legalną definicję pojęcia „gry na automatach”. W myśl tego przepisu są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości /art. 2 ust. 3 ustawy/. Wygraną rzeczową jest przy tym również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze /art. 2 ust. 4 ustawy/. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy /art. 2 ust. 5 ustawy/. Zatem w kontekście tych norm Sąd uznał, że przedmiot działania oskarżonychM. W. (1),M. W. (2)orazP. K., a więc automaty(...)nrH. (...),(...)nr(...),(...)o nr(...),(...)o nr(...)orazA.o nr(...)- nie posiadające numeru i oferowane na nich gry, wyczerpały desygnat pojęcia „gry na automacie”, a same automaty zapewniały zarówno wypłatę wygranych w postaci pieniędzy, ale również dawały możliwość przedłużenia gry za uzyskane punkty.
W ocenie Sądu, nie ulega także żadnej wątpliwości, iż oskarżonyM. W. (1)– jako prezes zarządu obuspółek z ograniczoną (...)oraz(...), który faktycznie zajmował się sprawami gospodarczymi tych osób prawnych, działających w zakresie szeroko pojętej branży rozrywkowej, w okresie ujętym w zarzucie, a mianowicie od 02 stycznia 2014 roku do dnia 03 czerwca 2014 roku – urządzał gry na automatach. Ponadto za urządzającego grę na automatach Sąd uznał równieżM. W. (2)orazP. K.. O urządzaniu można bowiem mówić wówczas, gdy mamy do czynienia z – najogólniej mówiąc – organizowaniem gier (określanie warunków, wstawianie urządzeń do lokalu, organizowanie gier przez sieci elektroniczne, powierzanie innemu wykonywania czynności (…). /Grzegorz Łabuda, Komentarz do art. 107 kodeksu karnego skarbowego, LEX, Stan prawny: 2017.04.01/. Na gruncie przedmiotowej sprawy bezsprzecznie oskarżonyM. W. (1)reprezentując obie swoje spółki zorganizował całe przedsięwzięcie. Dysponując bowiem automatami do gier, powierzył ich wstawienie do lokalu przyPlacu (...)wE.–M. W. (2), których uczynił to przy współpracyP. K.. Automaty te – także po dniu 15 kwietnia 2014 roku, czyli po przeprowadzeniu pierwszej kontroli w tym lokalu - zainstalowane zostały w pomieszczeniu przy lokalu MrH.Dog - na mocy dwóch umów dzierżawy podpisanych z jednej strony przezP. K./dysponującego tą częścią lokalu na podstawie umowy najmu z dnia 02 stycznia 2014 roku/, a z drugiej przez przedstawicielaspółek z o.o. (...)oraz(...). W związku z tym automaty te były eksploatowane w miejscu ich wstawienia. Zdaniem Sądu przywołane powyżej okoliczności i działania podjęte przez oskarżonychM. W. (1),M. W. (2)orazP. K.- łącznie wskazują na to, iż oskarżeni ci urządzali gry na automatach w rozumieniuustawy o grach hazardowych. W okresie ujętym w zarzutach aktywnie uczestniczyli we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym zachowania ich powiązane były z porozumieniem dokonanym z podmiotami wstawiającymi te automaty do lokalu /spółkami (...)oraz(...)w imieniu których jako prezes zarządu działałM. W. (1)/ i w konsekwencji były one w lokalu tym eksploatowane. Świadczy to o wspólnym prowadzeniu przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach.
Co więcej, nie ulega wątpliwości, iż działalność ta nie była prowadzona na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, albowiem takiej koncesji lub zezwolenia nie posiadały ani obie spółki, aniM. W. (2)/w ramach swojej działalności gospodarczej/, ani teżP. K.. Ponadto automaty nie zostały zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego, a także przed wejściem do lokalu przyPlacu (...)wE.nie umieszczono w widoczny sposób informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 lat.
Wracając w tym miejscu do rozważań w zakresie możliwości stosowaniaart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych– w związku z wątpliwościami co do ich technicznego charakteru i związanej z tym kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy – a w konsekwencji możliwością dopełniania tymi przepisamiart. 107 § 1 kks– to wskazać należy /odwołując się w tym zakresie do uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2017 roku, IV KK 282/16, LEX nr 2258048/ - że kwestia technicznego charakteru przepisuart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychw aspekcie dyrektywy 98/34/WE na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE nie budzi żadnych wątpliwości. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawieF.i inni (C-213/11, C-214/11, C- 217/11), wprost stwierdzono, że "... przepis tego rodzaju jakart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za «przepis techniczny» w rozumieniuart. 1 pkt 11dyrektywy 98/34 WE..." (pkt 24 i 25 uzasadnienia). Rozstrzygnięcie to w praktyce orzeczniczej polskich sądów nasuwało wątpliwości, gdyż w tezie tego wyroku wskazano, że: "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisyustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie «przepisy techniczne» w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie zart. 8 ust. 1 akapit pierwszywskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Ten zwrot o "potencjalnym" charakterze technicznym przepisówustawy o grach hazardowychnie był jednak odnoszony przez Trybunał do takich ograniczeń, jakie przewidziano wart. 14 ust. 1u.g.h. (co do tego stanowisko Trybunału, zawarte w powołanych fragmentach uzasadnienia, jest jasne i nie pozwala na akceptację tezy o tylko "potencjalnie" technicznym charakterze tego przepisu).
Wobec powyższego podnoszone w tej mierze wątpliwości co do charakteru ograniczeń, takich jak zawarte wart. 14 ust. 1u.g.h., w świetle dyrektywy 98/34/WE nie są uzasadnione. Takich wątpliwości nie ma także polski prawodawca, czego dowodem jest notyfikacja Komisji Europejskiej projektu z dnia 12 czerwca 2015 r. nowelizacjiustawy o grach hazardowych(Dz. U. z 2015 r. poz. 1201).
Natomiast co do art. 6 ust. 1 u.g.h., w ślad za stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości UE zaprezentowanym w wyroku z dnia 13 października 2016 r., C-303/15, należy uznać, że przepis ten, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie zawiera bowiem ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W związku z tym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. Zastrzeżenie uczynione w końcowej części tego przepisu, iż chodzi tu o koncesje na prowadzenie kasyna gry, nie może być w takiej sytuacji poczytywane jako powtórzenie zawartego w art. 14 ust. 1 u.g.h. ograniczenia zwłaszcza, że pierwszy z powołanych przepisów dotyczy prowadzenia działalności, drugi zaś - technicznej strony urządzania gier.
W uchwale 7 sędziów SN z dnia 19 stycznia 2017 r. wskazano, że kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r., z późn. zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s.przepisuart. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. z 2015 r. poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej wart. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony (zob. uchwała 7 sędziów SN z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt I KZP 17/16, Biuletyn SN 2017/1/16-17).
Analizując wzajemne relacje między art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. należy podkreślić, że przepisy te mają niezależny od siebie charakter. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry). Natomiast nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji powinien urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Z kolei art. 14 ust. 1 u.g.h. tej ustawy zawiera ograniczenia przedmiotowe, ustanawiając warunki urządzania gier, m.in. na automatach, wprowadzając bezwzględny zakaz ich używania do gry poza kasynami gry. Wprawdzie brzmienie tego przepisu zostało znowelizowane (zob. ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych), jednak de facto nie spowodowało to istotnej zmiany uprzedniej regulacji (zob. też wyrok SA w Warszawie z dnia 11 października 2016 r., I ACa 1665/15, LEX nr 2182306). Przepis ten, tak jak dotychczas, ogranicza możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie do kasyn gry, doprecyzowując, że prowadzenie tego rodzaju działalności dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie oraz udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z§ 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych(Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). W konsekwencji przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. wszedł w życie z dniem 3 września 2015 r. i od tej daty w nowym brzmieniu uzyskał wymiar normatywny w ramach znamion przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.
Zestawienie normy wynikającej z treściart. 6 ust. 1u.g.h i przepisuart. 14 ust. 1u.g.h. pozwala na wyprowadzenie wniosku, że urządzanie gry na automatach dozwolone jest tylko w kasynach gry, prowadzonych w ramach udzielonej koncesji. Zakaz prowadzenia tego rodzaju działalności poza warunkami koncesji jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych jak i prawnych niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach, bez względu na jej formę prawną, urządzana bez koncesji poza kasynem gry jest więc zawsze działalnością nielegalną, prowadzoną wbrew normie wynikającej z treściart. 6 ust. 1u.g.h. i stanowi przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s., zaś od dnia 3 września 2015 r. w ramach odesłania zawartego wart. 107 § 1 k.k.s.także naruszaart. 14 ust. 1u.g.h. Niezasadnym jest również twierdzenie, że skoro automaty do gry znajdują się w miejscu, które kasynem nie jest (np. stacja benzynowa, bar lub inny lokal gastronomiczny), to z powodu takiej ich lokalizacji nie jest wymagana koncesja na urządzanie gry. Regulacjeustawy o grach hazardowychsą w tym zakresie jednoznaczne i prowadzą do wniosku, że każda działalność w zakresie gier na automatach, która wyczerpuje definicję zart. 2 ust. 3 i 5u.g.h, wymaga koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1u.g.h.). Natomiast, jeżeli prowadzący taką działalność, wprawdzie posiada koncesję, ale urządza grę na automatach niezgodnie z jej wymogami oraz wbrew warunkom technicznym przewidzianym wart. 14 ust. 1u.g.h., to wyłącznie ten ostatni przepis zustawy o grach hazardowychznajdzie zastosowanie w sprawie o przestępstwo zart. 107 § 1 k.k.s., pod warunkiem, że czyn ten został popełniony po notyfikacjiart. 14 ust. 1u.g.h. i jego wejściu w życie.
W świetle powyższych wywodów oraz odwołując się do realiów niniejszej sprawy to zauważyć należy, iż przepisart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychjak najbardziej znajduje zastosowanie i bez wątpienia skutecznie dopełniać może przepisart. 107 § 1 kks. Natomiast mając na uwadze okres czasu ujęty w zarzutach, a mianowicie 02 stycznia 2014 roku do 03 czerwca 2014 roku – to przyznać trzeba, iżart. 14 ust. 1u.g.h – jako przepis wówczas nienotyfikowany nie mógł mieć zastosowania. W związku z tym został wyeliminowany z opisu czynów jakie przypisane zostały oskarżonym –M. W. (1),M. W. (2)orazP. K.. Na marginesie jedynie – w odniesieniu do braku możliwości zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. – słusznie podniósł tą kwestię Sąd Okręgowy w Łodzi w skierowanym do Trybunału pytaniu prejudycjalnym (odwołując się w tym zakresie do klauzul bezpieczeństwa) czy dyrektywa notyfikacyjna 98/34/WE (obecnie dyrektywa 2015/1535) może być tak wyłożona, żeby skutki braku notyfikacji przepisu technicznego różnicować: tam, gdzie w grę wchodzić miałby zakaz znajdujący swą przyczynę we względach moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt, ochrony roślin, ochrony dóbr kultury, ochrony własności przemysłowej i handlowej, brak notyfikacji przepisu technicznego nie skutkowałby niemożnością jego niestosowania (tzn. przepis ten i tak należałoby stosować). /zob. Grzegorz Łabuda, Komentarz do art. 107 kodeksu karnego skarbowego, LEX, Stan prawny: 2017.04.01/. Należałoby zatem zastanowić się, czy w sytuacji, gdy w konkretnej sprawie niezbędna byłaby ochrona wskazanych powyżej wartości zastosowanie takiego nienotyfikowanego przepisu nie byłoby faktycznie zasadne.
Rozważając następnie kwestię winy oskarżonych – to zauważyć należy, iżM. W. (1)– jako prezes zarządu spółek zograniczoną odpowiedzialnością (...)- funkcjonujących w szeroko pojętej branży rozrywkowej – urządzając gry na automatach, będących grami o hazardowym charakterze – zobowiązany był do zbadania legalności prowadzonego przedsięwzięcia. Nie jest bowiem żadnym zaskoczeniem, nawet dla osób z tą branżą niezwiązanych, iż ta konkretna dziedzina zawsze podlegała reglamentacji. Zwłaszcza, że w związku z wejściem w życie nowejustawy o grach hazardowychw 2009 r. była prowadzona kampania medialna w tym zakresie, nagłaśniane były przypadki zatrzymywania nielegalnych urządzeń przez służby celne. Co więcej – jak wynika z akt przedmiotowej sprawy /postanowienie Sądu Rejonowego w Elblągu w sprawie VIII Ks 257/11 oraz postanowienia Sądu Okręgowego w Elblągu w sprawie VI Kz 89/12/ - wobecM. W. (1)już w 2011 roku prowadzone było postępowanie karne i postawiony został mu zarzut popełnienia czynu zart. 107 § 1 kks. Postępowanie to zakończyło się umorzeniem, jakkolwiek Sąd stwierdził wówczas, iżM. W. (1)– prowadząc sprawy gospodarcze spółki dopuścił do naruszenia przepisówustawy o grach hazardowych. Oskarżony ten zatem już od 2011 roku zdawał sobie sprawę z konieczności dostosowania prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych do przepisów ustawy. Nie przekonują zatem podnoszone przez tego oskarżonego w tym zakresie twierdzenia, iż działał on w przekonaniu, iż prowadzona działalność ma legalny charakter. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę na to, iż w 2012 rokuspółka (...)wystąpiła się do Ministra właściwego do spraw finansów publicznych /w trybieart. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych/ o rozstrzygnięcie w drodze decyzji czy gra prowadzona na konkretnym automacie- (...)nrH. (...)– jest grą w rozumieniuustawy o grach hazardowych. Wobec jednakże nieuzupełnienia braków formalnych złożonego wniosku – pozostawiony został on bez rozstrzygnięcia i ostateczniespółka (...)nie uzyskała takiej informacji. Dla oceny okoliczności w przedmiotowej sprawie ma to o tyle istotne znaczenie, żeM. W. (1)– jako prezes zarządu – w pełni zdawał sobie sprawę z istnienia takiej drogi administracyjnej, przy wykorzystaniu której uzyskałby wiążącą odpowiedź na istotne pytanie. Otrzymując bowiem taką decyzję uzyskałby oficjalne stanowisko Ministerstwa Finansów, mające istotny wpływ na dalszą działalność obu spółek – w zakresie urządzania gier hazardowych. Za niewystarczające w tym zakresie uznać należy opieranie się przezM. W. (1)na wnioskach prywatnych opinii, z których wynika, iż urządzenia spółek nie były automatami w rozumieniu przepisówustawy o grach hazardowych, mając tu na uwadze urządzenia w ogólności, a nie konkretne automaty – podlegające konieczności ich badania – zgodnie z wymogami, na które wskazywało Ministerstwo Finansów. Poprzestając na takich korzystnych twierdzeniach wynikających z prywatnych opinii –M. W. (1)– jako prezes spółkiH.F.oraz(...)nie wystąpił już ponownie z wnioskiem w trybieart. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowychdo Ministra Finansów – o wydanie decyzji, co do konkretnych automatów, które następie eksploatowane były w okresie od 02 stycznia do 03 czerwca 2014 roku w lokalu przyPlacu (...)wE.. Podkreślić zatem należy w tym miejscu, iżM. W. (1)podjął ryzyko prowadzenia działalności, w sytuacji braku pewności, co do legalności jej prowadzenia. Zasłaniając się po prostu korzystnymi wnioskami prywatnych opinii. W takich samych kategoriach ocenić należało również dołączone do akt niniejszej sprawy - komunikat funkcjonariuszy celnych dotyczący zatrzymywanych automatów do gier oraz interpretację indywidualną w sprawie podatku VAT. Podkreślić jeszcze w tym miejscu trzeba, iż po dniu 15 kwietnia 2014 roku, czyli po przeprowadzeniu pierwszej kontroli funkcjonariuszy celnych w lokalu przyPlacu (...)– już następnego dnia do lokalu tego wstawione zostały kolejne automaty. Sama ta okoliczność powinna wywołać wątpliwości, co do legalności prowadzonego przedsięwzięcia /pomimo posiadanego przezM. W. (1)przywołanego powyżej komunikatu funkcjonariuszy celnych/ – nie wydaje się jednak, by oskarżeniM. W. (1),M. W. (2)orazP. K.mieli w tej kwestii jakiekolwiek refleksje. Zauważyć należy, iż w 2014 roku - już coraz głośniej medialnie było o zatrzymywanych – nielegalnych automatach do gry. Wobec takich okoliczności – nie tylko w stosunku do takiego przedsiębiorcy jakim byłM. W. (1), ale także wobecM. W. (2)orazP. K.- należało wymagać dużo większego zaangażowania, by dokonać sprawdzenia, czy na podstawie obowiązującego stanu prawnego działalność taka może być prowadzona – nie poprzestając wyłącznie na korzystnych wnioskach uzyskanych przez spółki opinii, ale weryfikując je poprzez skorzystanie z oficjalnej, urzędowej drogi, ale odnoszącej się do możliwości skorzystania z trybuart. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, a nie uzasadniając swoje działania chociażby treścią indywidualnej interpretacji dotyczącej podatku VAT, a która to interpretacja sama w sobie nie dotyczyła podstaw, w oparciu o które prowadzona powinna być działalność urządzania gier na automatach. Zauważyć jeszcze w tym miejscu należy, iż oskarżonyM. W. (2)w okresie ujętym w zarzucie – oprócz tego, iż prowadził on własną działalność gospodarczą, zatrudniony był także przezfirmę (...)z o.o. i wykonywał zadania osoby nadzorującej prawidłowość eksploatowania automatów do gier tej właśnie spółki. Zatem, jako że bez wątpienia nie był laikiem w tej branży - nie może oskarżony ten skutecznie zasłaniać się nieznajomością ważkich dla tego biznesu okoliczności, a związanych z legalnością jej działania. Zdaniem Sądu oskarżeni –M. W. (1),M. W. (2)orazP. K.– mając świadomość nielegalności swojego przedsięwzięcia podjęli po prostu ryzyko jego prowadzenia – mimo wszystko. Z tych samych powodów nie można uznać, iż oskarżeni ci działali w usprawiedliwionej nieświadomości, iż czyn ich nie podlega karze. Zdaniem Sądu oskarżeni organizując prowadzenie gier na automatach, podpisując w tym zakresie stosowne umowy, po czym wstawiając następnie – łącznie pięć - automatów do lokalu przyPlacu (...)wE.- godzili się na popełnienie czynu zabronionego stypizowanego wart. 107 § 1 kks– mając przy tym nadzieję, że uda im się uniknąć odpowiedzialności karnej.
W tym miejscu Sąd chce jeszcze podkreślić, iż nie znajduje usprawiedliwienia dla prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier – sygnalizowana przez oskarżonegoM. W. (1)treść art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianieustawy o grach hazardowych-  nakładająca na przedsiębiorców okres przejściowy na dostosowanie się do wymogów określonych w ustawie. Wbrew bowiem twierdzeniomM. W. (1)– nie można zgodzić się z nim, iż ustawodawcy chodziło zarówno o przedsiębiorców posiadających koncesję jak i tych, którzy działali bez uzyskania koncesji – tak jak jego spółki. W tej kwestii jednoznacznie wypowiedział się bowiem Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 roku, w sprawie I KZP 1/16. Z uzasadnienia tego orzeczenia jednoznacznie bowiem wynika, iż przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianieustawy o grach hazardowych(Dz. U. 2015, poz. 1201), zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 -3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowania się do wymogów określonych w znowelizowanejustawie o grach hazardowychdo dnia 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie zustawą o grach hazardowychw brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Nie ulega zatem wątpliwości, iżspółki (...)oraz(...), które nie posiadały ani koncesji, ani też zezwolenia również w okresie wskazanym w zarzucie – nie były podmiotami, do których zastosowanie mógłby mieć przywołany powyżej przepis art. 4.
Sąd nie znajduje także podstaw do przyznania oskarżonemuM. W. (1)racji w kwestii istnienia w odniesieniu do zarzuconego mu w przedmiotowej sprawie czynu powagi rzeczy osądzonej. W tym zakresie oskarżony odwoływał się do wyroku Sądu Rejonowego w Krośnie z dnia 3 kwietnia 2017 roku, sygn. akt II K 569/16, na mocy którego skazany został za czyn zart. 107 § 1 kksw zw. zart. 6 § 2 kks, popełniony w okresie od dnia 19 sierpnia 2013 roku do dnia 4 listopada 2015 roku. Zdaniem oskarżonego przyjęcie przez Sąd Rejonowy w Krośnie czynu ciągłego – popełnionego w okresie, który pochłania przedział czasowy ujęty w zarzucie w przedmiotowej sprawie – powoduje konieczność umorzenia wobec niego postępowania - z uwagi na powagę rzeczy osądzonej.
Odnosząc się do tej kwestii wskazać najpierw należy, iż zgodnie zart. 6 § 2 kksdwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru lub z wykorzystaniem takiej samej sposobności, uważa się za jeden czyn zabroniony; w zakresie czynów zabronionych polegających na uszczupleniu lub narażeniu na uszczuplenie należności publicznoprawnej za krótki odstęp czasu uważa się okres do 6 miesięcy. Jednakże przywołany przepisart. 6 § 2 kksnie może mieć zastosowania doart. 107 § 1 kks, albowiem to przestępstwo skarbowe ma charakter przestępstwa trwałego, wieloczynowego. Zauważyć należy, iż od czynu ciągłego należy odróżnić tzw. przestępstwa trwałe, które polegają na utrzymywaniu przez dłuższy czas stanu niezgodnego z prawem, np. przechowywanie towaru stanowiącego przedmiot czynu zabronionego w myślart. 91 § 1 k.k.s.czy też uporczywe niepłacenie podatku, o jakim mowa w 57§ 1 k.k.s.(…). Nie należy także mylić czynu ciągłego z tzw. przestępstwami wieloczynowymi, gdzie znamiona określone są wieloczynowo, np. organizowanie gier, o których mowa w 107a§ 1 k.k.s., czy też trudnienie się sprzedażą losów zart. 110 k.k.s./zob. komentarz do art. 6 kks, Anna Wielgolewska/.
Wyrażona wart. 6 § 2 k.k.s.konstrukcja czynu ciągłego wykazuje daleko idące podobieństwo do przestępstw trwałych, wieloodmianowych lub zbiorowych oraz przestępstw popełnianych z reguły powtarzającymi się zachowaniami, dopuszczającymi jednak możliwość ich popełnienia jednym zachowaniem rozciągniętym w czasie [por.A. M.,Kodeks karny. Komentarz, wyd. 3,W.2006, s. 43;A. W.(w:)Kodeks karny..., t. I, 2005, s. 180; wyrok SA w Lublinie z dnia 12 września 2001 r., II AKo 161/01, OSA 2001, z. 12, poz. 90; wyrok SN z dnia 26 marca 1999 r., IV KKN 28/99, Prok. i Pr. 1999, nr 10, poz. 2; zob. też interesujące uwagiA. M.,Czyny współukarane na tle prawnej jedności przestępstwa(w:)Zbieg przepisów oraz zbieg przestępstw w polskim prawie karnym, pod red.J. M.,T.2006, s. 12 i n. oraz rozważaniaJ. G.,Zbieg przepisów a konstrukcja przestępstwa ciągłego(w:)Zbieg przepisów oraz zbieg przestępstw w polskim prawie karnym, pod red.J. M.,T.2006, s. 95–99]. Zarówno w przypadku czynu ciągłego, jak i we wszystkich wymienionych wyżej wypadkach wielość zachowań tego samego sprawcy traktowana jest jako jedna i ta sama podstawa kwalifikacji prawnej, prowadząca do przyjęcia jednorazowej realizacji znamion typu czynu zabronionego. Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że powoływanie się na treśćart. 6 § 2 k.k.s.jest zbędne w wypadkach tzw. wieloczynowego określenia znamion, np. „urządza lub prowadzi grę" (art. 107 § 1 k.k.s.), „trudni się sprzedażą losów" (art. 100 k.k.s.), bowiem w takich sytuacjach mamy do czynienia także z jednym przestępstwem skarbowym lub wykroczeniem skarbowym, którego znamiona realizowane są jednokrotnie przez wiele zachowań, o czym przesądza ustawowa wieloczynowość jego znamion (por. T. Grzegorczyk,Kodeks karny skarbowy..., 2006, s. 124). W przypadku czynu ciągłego, podobnie jak w każdym innym wypadku dokonywania prawnokarnej oceny, granice podstawy wartościowania (granice tożsamości, jedności czynu) wyznaczają przepisy karne, w szczególności te, które precyzują znamiona strony przedmiotowej typu czynu zabronionego. Różnica między sposobem wyznaczania tożsamości czynu na podstawie przepisu części szczególnej kodeksu a tożsamością wyznaczoną przy wykorzystaniuart. 6 § 2 k.k.s.sprowadza się przede wszystkim do tego, że o ile w przypadku przepisów części szczególnej kodeksu podstawą wyznaczenia tożsamości czynu jest konstrukcja znamion strony przedmiotowej, w tym w szczególności znamiona czynności sprawczej opisane w przepisie części szczególnej kodeksu, o tyle w przypadku czynu ciągłego podstawą wyznaczenia tożsamości czynu jest przepisart. 6 § 2 k.k.s.w powiązaniu z odpowiednim przepisem części szczególnej. Trafnie wskazuje Sąd Najwyższy na gruncieart. 12 k.k., że „według definicji czynu ciągłego zawartej wart. 12 k.k., czyn taki stanowi jeden czyn zabroniony, jeżeli poszczególne zachowania sprawcy odpowiadają warunkom określonym w tym przepisie. Te poszczególne zachowania, wchodząc w skład czynu ciągłego, tracą swą «tożsamość» czasową" (wyrok SN z dnia 15 listopada 2005 r., IV KK 258/05, OSNKW 2006, nr 4, poz. 35). Przepisart. 6 § 2 k.k.s.stanowi podstawę wyznaczenia tożsamości (jedności) czynu przy jednoczesnej wielości zachowań tego samego sprawcy (por. teżA. M.,J. L.,Niektóre problemy wynikające z „jednoczynowości" przestępstwa ciągłego, Prok. i Pr. 2004, nr 11–12, s. 19;J. G.,Zbieg przepisów..., s. 95–99;J. M.,„Ten sam czyn"..., s. 39 i n.). Różnica między czynem ciągłym a wymienionymi powyżej odmianami przestępstw sprowadza się do tego, że w przypadku tych ostatnich uznanie, iż wielość zachowań stanowi jednokrotne wypełnienie znamion, wynika z kształtu znamion typu określonych w przepisie części szczególnej (por. wyrok SA w Lublinie z dnia 12 września 2001 r., II AKo 161/01, OSA 2001, z. 12, poz. 90), w przypadku zaś czynu ciągłego podstawą uznania wielości zachowań za tożsamą (jednorodną) podstawę kwalifikacji prawnej jest treśćart. 6 § 2 k.k.s.(por. wyrok SN z dnia 26 marca 1999 r., IV KKN 28/99, Prok. i Pr. 1999, nr 10, poz. 2; wyrok SN z dnia 7 lutego 1975 r., IV KR 340/74, OSNKW 1975, nr 6, poz. 73; A. Zoll, glosa do wyroku SN z dnia 9 marca 2006 r., V KK 271/05, OSP 2007, z. 1, s. 6 i n.).Instytucja czynu ciągłego zart. 6 § 2k.k.s.znajduje zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych typów czynu zabronionego, w których znamię czynnościowe ujęte zostało w ten sposób, że jego wypełnienie możliwe jest jednym zachowaniem, nie znajduje natomiast zastosowania do przestępstw trwałych, wieloodmianowych, zbiorowych oraz przestępstw z reguły popełnianych powtarzającymi się zachowaniami(por. T. Grzegorczyk,Kodeks karny skarbowy..., 2006, s. 122–123). Dostrzegając podobieństwo konstrukcyjne czynu ciągłego do przestępstw trwałych, wieloodmianowych lub zbiorowych oraz funkcję dyrektywalną przypisywaną przez ustawodawcęart. 12 k.k., SA wK.trafnie podkreśla, że „stosowanieart. 12 k.k.jest wyłączone w odniesieniu do tych przestępstw, których czasownikowe określenie strony przedmiotowej dopuszcza wielokrotność działania sprawcy, jak to jest przy występku znęcania" [wyrok SA w Krakowie z dnia 19 grudnia 2002 r., II AKa 274/02, KZS 2003, z. 3, poz. 35; zob. teżA. M.,Kodeks karny..., s. 43;A. W.(w:)Kodeks karny..., t. I, 2005, s. 180; por. też postanowienie SA w Lublinie z dnia 12 września 2001 r., II AKo 161/01, OSA 2001, z. 12, poz. 90]. Dla połączenia dwu lub więcej zachowań w przypadku czynu ciągłego konieczne jest zatem przeprowadzenie szczególnej operacji interpretacyjnej modyfikującej znamiona jednoczynowego przestępstwa przy zastosowaniuart. 12 k.k.Natomiast czyn zart. 107 § 1 kksjako czyn tzw. wieloczynowy nie może być kwalifikowany zart. 12 kkczy tezart. 6 kks.
Niezależnie od powyższego – przytaczając za komentatoremT. G. (1)- podkreślić należy, iż obecnie czynem ciągłym będzie takie zachowanie, które:
a) obejmuje tzw. działanie na raty, a więc kilka zachowań podejmowanych  przez sprawcę w wyniku tego samego zamiaru; chodzi tu zatem o jeden  zamiar, "ten sam", a nie "taki sam", jak również
b) podejmowanie kolejnych takich samych zachowań z wykorzystaniem  takiej samej (a nie jedynie podobnej) sposobności, czyli gdy sprawca  sukcesywnie powtarza swoje pierwsze zachowanie, w praktyce najczęściej  z uwagi na niewykrycie tego pierwszego, mimo że na samym początku,  przed pierwszym zachowaniem, nie zakładał takiej wielokrotności.
Tych ostatnich przypadków wcześniej nie traktowano jako czynu ciągłego, podnosząc w judykaturze, że nie spełnia kryteriów takiego czynu sytuacja, gdy poszczególne zachowania zostały dokonane sukcesywnie z identycznym wprawdzie, takim samym, zamiarem, ale podejmowanym sukcesywnie, a nie istniejącym z góry (zob. wyrok SN z dnia 26 marca 1999 r., IV KKN 28/99, LEX nr 37938). Niemniej i obecnie nie będzie stanowił czynu ciągłego przypadek, gdy sprawca przy każdym z takich samych zachowań wykorzystuje zmienione okoliczności i podejmuje nowy zamiar popełnienia czynu. Na temat tej zmienionej konstrukcji zob. np.T. G.,Czyn ciągły..., s. 9; tenżeO niektórych zmianach..., s. 19.
Mając na uwadze powyższe rozważania, a także okoliczności przedmiotowej sprawy - nie można uznać, iż oskarżonyM. W. (1)już 2013 roku działał z tym samym zamiarem popełnienia czynu zart. 107 § 1 kks- do zrealizowania którego doszło w 2014 roku. Zdaniem Sądu zamiar jego działania nie był ten sam, ale co najwyżej taki sam, a który powstał podczas zaistnienia „nowej okazji” jaka właśnie się nadarzyła, albowiem – gdzieś w Polsce - pojawił się nowy zainteresowany wstawieniem do lokalu automatów do gry. Pojawienie się tej nowej okazji zdaniem Sądu potraktować należy jako nowy zamiar, a nie wciąż ten sam, a który zrodził się w 2013 roku. Zgodzić należy się, iż taka konfiguracja okoliczności towarzyszących realizacji poszczególnych zachowań przesądza, że nie zostaje spełnione kryterium subiektywne z uwagi na brak możliwości przyjęcia działania w każdym przypadku w wykonaniu tego samego zamiaru i zarazem nie zostaje spełnione alternatywne kryterium obiektywne określone jako zachowanie „z wykorzystaniem takiej samej sposobności" (por. T. Grzegorczyk,Kodeks karny skarbowy..., 2006, s. 122). Zdaniem Sądu bowiem oskarżonyM. W. (1)każdorazowo działał z wykorzystaniem nowej sposobności – jaka się pojawiła, a nie takiej samej. Nie można zgodzić się zatem z twierdzeniami oskarżonego, iż w zakresie przypisanego mu czynu zachodzi taka okoliczność, iż powoduje ona konieczność umorzenia prowadzonego przeciwko niemu postępowania.
Za przypisane czyny Sąd wymierzył oskarżonym:M. W. (1)grzywnę w wysokości 300 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 150 złotych;M. W. (2)grzywnę w wysokości 250 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 120 złotych;P. K.grzywnę w wysokości 100 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych. Sąd, kierując się dyrektywami określonymi wart. 12 kks,art. 13 kksiart. 23 § 1 i 3 kksbaczył, aby wymierzone oskarżonym kary nie przekroczyły stopnia ich winy, uwzględniały stopień społecznej szkodliwości czynu, spełniły cele wychowawcze i zapobiegawcze w stosunku do oskarżonych oraz potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.
Ponadto Sąd miał na uwadze dyrektywy wymienione wart. 13 § 1 kks, zgodnie z którymi wymierzając karę, środek karny lub inny środek, sąd uwzględnia w szczególności rodzaj i rozmiar ujemnych następstw czynu zabronionego, rodzaj i stopień naruszenia ciążącego na sprawcach obowiązku finansowego, ich motywację i sposób zachowania się, właściwości i warunki osobiste, sposób życia przed popełnieniem czynu zabronionego i zachowanie się po jego popełnieniu, a zwłaszcza, gdy czynił starania o zapobieżenie uszczuplaniu należności publicznoprawnej lub o jej późniejsze wyrównanie.
Wymierzając oskarżonym karę grzywny Sąd uznał, iż ten wybór kary będzie odpowiedni wobec wszystkich oskarżonych, albowiem alternatywa w postaci kary pozbawienia wolności – jako najsurowszej z kar - nie wydaje się adekwatna do popełnionych przez oskarżonych czynów. Nawet w odniesieniu doM. W. (1)- który był już uprzednio kilkukrotnie karany za czyny zart. 107 § 1 kks.
Przy wymierzaniu oskarżonym kary grzywny za przypisane im czyny zart. 107 kks- Sąd wziął przede wszystkim pod uwagę, iż oskarżeni – każdy swoim czynem godził w kilka dóbr prawnie chronionych. Jest nim nie tylko ochrona mienia Skarbu Państwa, które uzyskuje wpływy budżetowe z takiej działalności, ale także ochrona szeroko pojętego porządku publicznego, który na skutek utraty płynności finansowej przez obywateli może być zagrożony. Nie ulega wątpliwości, iż chodzi tu o ochronę samych obywateli przed nadmiernym, często szkodliwym przede wszystkim dla sfery psychicznej obywateli jak i majątkowej - angażowaniem się w gry hazardowe. Reglamentacja tej właśnie konkretnej dziedziny służyć ma bowiem między innymi ochronie samych potencjalnych grających, przed szkodliwymi skutkami jakie niesie ze sobą hazard. Zbyt duża dostępność możliwości oferowanych w tym zakresie niewątpliwie zwiększa po prostu ilość ludzi uzależnionych od gier hazardowych. Świadome naruszenie przez oskarżonych tych dóbr, co więcej nastawione na duży zysk przekonuje, iż stopień społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonym jest wysoki. Dlatego też, zdaniem Sądu orzeczona wobec oskarżonychM. W. (1),M. W. (2)orazP. K.kara grzywny w ilości odpowiednio 300, 250 oraz 100 stawek dziennych – przede wszystkim z uwagi na ujęty w zarzucie stosunkowo niedługi okres czasu - nie jawi się jako nadmiernie surowa. Tym bardziej, iż Sąd mógł określić liczbę stawek - począwszy od jej dolnej granicy to jest od 10 – do jej górnej granicy – to jest do 720 stawek. Różnicując ilość stawek wobec oskarżonych Sąd niewątpliwie wziął pod uwagę to, iżM. W. (1)był już uprzednio kilkunastokrotnie karany za popełnienie przestępstwa zart. 107 § 1 kks. Ponadto także jego rola w przedmiotowym przestępstwie niewątpliwie oceniona została jako wiodąca. Mając natomiast na uwadze uprzednią niekaralność oskarżonegoM. W. (2)orazP. K., ale także ich zaangażowanie w urządzanie gier na automatach – Sąd uznał, iż wobecM. W. (2)słusznym będzie orzeczenie grzywny w ilości 250 stawek, a wobecP. K.w ilości 100 stawek dziennych.
Ustalając natomiast stawkę dzienną wymierzonych kar grzywny Sąd zobligowany był również treściąart. 23 § 3 kksdo wzięcia pod uwagę sytuacji materialnej, osobistej i rodzinnej oskarżonych. Sąd uwzględnił zatem to, iżM. W. (1)jest kawalerem i nie posiada nikogo na utrzymaniu, a jako prezes zarządu dwóchspółek - (...)z o.o. oraz(...)Sp z o.o.. - uzyskiwał z tego tytułu miesięczny dochód w wysokości 10.000 złotych. Z kolei w odniesieniu do oskarżonegoM. W. (2)– Sąd wziął pod uwagę to, iż prowadził on działalność gospodarczą w ramach której uzyskiwał od miesięczny dochód w wysokości od 3 – 4 tysięcy złotych. Posiada oszczędności, a na utrzymaniu ma jedno dziecko w wieku 20 lat. Natomiast, w odniesieniu do oskarżonegoP. K.Sąd wziął pod uwagę to, iż prowadził on gospodarstwo rolne, z którego uzyskiwał dochód w wysokości 3 tysięcy złotych – w chwili obecnej pozostaje na utrzymaniu matki /prowadzącej gospodarstwo rolne/, jest kawalerem, ojcem jednego dziecka w wieku 9 lat. W ocenie Sądu zatem ustalenie stawek dziennej na kwoty odpowiednio – 150 złotych, 120 złotych oraz 100 złotych - przy uwzględnieniu, iż stawka dzienna nie może być niższa od jednej trzydziestej części minimalnego wynagrodzenia, ani też przekraczać jej czterystukrotności – będzie stawką realnie odpowiadającą możliwościom oskarżonych.
Zdaniem Sądu zatem orzeczone kary grzywny – będą karami sprawiedliwymi jak również adekwatnymi do stopnia społecznej szkodliwości popełnionego czynu oraz stopnia winy oskarżonych. Spełnione zostaną ponadto stawiane karze zadania w zakresie prewencji generalnej i indywidualnej, to jest sprzyjanie kształtowaniu świadomości prawnej społeczeństwa poprzez wpływanie na wzmocnienie się przekonania, że naruszanie porządku prawnego nie uchodzi bezkarnie, a przeciwnie spotyka się ze sprawiedliwą karą, a także osiągnięte zostaną cele kary w aspekcie zapobiegawczym i wychowawczym w odniesieniu do wszystkich oskarżonych, a które pozwolą na weryfikacje ich nagannych zachowań i pozwolą na wpojenie i realizowanie podstawowych norm społecznych jakimi są przestrzeganie porządku prawnego.
Na podstawieart. 30 § 5 kksSąd zobligowany był do orzeczenia przepadku na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci automatów do gier(...)o nr(...),A.o nr(...),(...)o nr(...),(...)nrH. (...),(...)nr(...)przechowywanych w magazynie depozytowym Urzędu Celnego wE.pod pozycją księgi magazynowej(...)i D5/2337/2-14 oraz środków pieniężnych zabezpieczonych w w/w automatach w łącznej kwocie 3.625,50 zł – przechowywanych w kasie Urzędu Celnego wE.pod pkm 38/14 i 69/14.
W punkcie VI wyroku na podstawieart. 113 § 1 kksw zw. zart. 624 § 1 kpkw zw. zart. 626 § 1 kpk,art. 17 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23.06.1973 roku o opłatach w sprawach karnych/Dz. U. z 1983r., Nr 49, poz. 223 ze zm./ Sąd zwolnił oskarżonychM. W. (1),M. W. (2)orazP. K.z obowiązku uiszczenia kosztów procesu, wydatkami obciążając Skarb Państwa.
W punkcie VII wyroku na podstawieart. 632 pkt 2 kpkSąd kosztami sądowymi w zakresie zarzutu dotyczącego oskarżonejA. D.obciążył Skarb Państwa.