Sąd Apelacyjny w Katowicach
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 189/16
Data wyroku: 2016-07-21 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE
Sędziowie: Gwidon Jaworski, Jolanta Śpiechowicz, Beata Basiura
Słowa kluczowe: Oszustwo, Zbieg przepisów
Podstawa prawna: art. 286§1 kk

Sygn. akt: II AKa 189/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 21 lipca 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Jolanta Śpiechowicz

Sędziowie:

SSA Beata Basiura (spr.)
SSA Gwidon Jaworski

Protokolant:

Grzegorz Pawelczyk

przy udzialeProkuratora Prokuratury Rejonowej w Dąbrowie Górniczej del.do Prokuratury Okręgowej w Katowicach Adriana Wylężek
po rozpoznaniu w dniu 21 lipca 2016 r.
sprawy oskarżonegoR. C., s.J.iJ.,ur. (...)wB., oskarżonego o czyn zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.iart. 171 ust.1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowew zw. zart. 64 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k., w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 § 1 k.k.
na skutek apelacji obrońcy oskarżonego oraz pełnomocnika oskarżyciela posiłkowegoA. S.
od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 25 listopada 2015 roku, sygn. akt V K 42/14

1
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

- w punkcie 1 z opisu czynu zarzuconego i przypisanego oskarżonemu eliminuje pokrzywdzonych:P. S.,T. P.,A. P.,P. B.,A. G.,D. B.,E. Z.,R. M. (1),M. T.,P. W.i przyjmuje, że pozostałe wymienione osoby oskarżony doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie nie mniejszej niż 423.122 zł, a nadto jako podstawę skazania wskazuje przepisyart. 286 § 1 k.k.w zw.zart. 294 § 1 k.k.iart. 171 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowew brzmieniu obowiązującym do dnia 10 października 2015 r. w zw. zart. 4 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.iart. 65 § 1 k.k.i w oparciu o przepisart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.iart. 65 § 1 k.k.wymierza oskarżonemuR. C.karę 1 (jednego) roku i 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności;
- w punkcie 2 uchyla obowiązek naprawienia szkody orzeczonej wobec pokrzywdzonych:T. P.,D. B.iP. W.;
2. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;
3. zasądza od Skarbu Państwa (Sądu Okręgowego w Katowicach) na rzecz adwokataA. Z./Kancelaria Adwokacka wK./ kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych, w tym 23 % VAT, tytułem obrony udzielonej z urzędu oskarżonemuR. C.w postępowaniu odwoławczym;
4. zasądza od oskarżonegoR. C.na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego i obciąża go opłatą za II instancję w kwocie 300 (trzysta) złotych.
SSA Gwidon Jaworski SSA Jolanta Śpiechowicz  SSA Beata Basiura
Sygn. II AKa 189/16
UZASADNIENIE (w całości)

Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 25 listopada 2015 roku w sprawie o sygn. VK 42/14 uznał oskarżonegoR. C.za winnego popełnienia przestępstwa zart.286§1 k.k.w zw. zart.294§1 k.k.iart. 171 ust.1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo bankowew zw. zart.64§1k.k. w zw. zart. 11§2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65§1 k.k.i za ten czyn na mocyart.294§1 k.k.w zw. zart. 11§3 k.k.w zw. zart.65§1 k.k.skazał oskarżonego na karę 2 lat pozbawienia wolności oraz na podstawieart.171 ust.1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo bankowena karę grzywny w wysokości 20 000 zł. Na podstawieart.46§1 k.k.Sąd zobowiązał oskarżonego do naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonych:M. P.kwoty 9860 zł,G. G.kwoty 5500 zł,H. G.kwoty 1520 zł,D. B.kwoty 6280 zł,T. P.kwoty 31 100 zł,W. Z.kwoty 9100 zł,L. M.kwoty 9600 zł,W. B.kwoty 1740 zł,T. M.iZ. M.kwoty 15447 zł,P. W.kwoty 7000 zł.
Wyrok został zaskarżony przez obrońcę oskarżonego, który zarzucił naruszenie przepisów prawa procesowego, a toart. 424§1 pkt.1, 7, 410, 4, 5§2, 167 k.p.k.w zw. zart.170§1 k.p.k.w zw. zart. 193 k.p.k., błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a nadto obrazęart.46§1 k.k.poprzez bezpodstawne orzeczenie obowiązku naprawienia szkody wobecT. P.iL. M.. Obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia przypisanego mu czynu ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a z ostrożności procesowej o wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej czynuart.286§1 k.k.w zw. zart.294§1 k.k.oraz wyeliminowanie z opisu czynu zachowań dotyczących rzekomego doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem wymienionych 23 pokrzywdzonych, a nadto orzeczenie kary w dolnych granicach zagrożenia i wyeliminowanie obowiązku naprawienia szkody wobecT. P.,L. M.,G. G.,D. B.,T. M.,Z. M..
Wyrok zaskarżył też pełnomocnik oskarżyciela posiłkowegoA. S., który zarzucił obrazę przepisu art.46k.k. poprzez nie orzeczenie środka karnego obowiązku naprawienia szkody na rzecz tego pokrzywdzonego i wniósł o zmianę wyroku w tym zakresie.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja obrońcy okazała się częściowo zasadna i skutkowała zmianą zaskarżonego orzeczenia. Zgodzić należy się z obrońcą, iż Sąd Okręgowy dopuścił się naruszenia przepisówart.7 i 410 k.p.k.w stopniu mającym wpływ na treść orzeczenia. Sąd przy ocenie dowodów, pominął w znacznej części treść zeznań pokrzywdzonych złożonych na etapie postępowania sądowego, co spowodowało, że ocena dowodów nie spełniała kryterium wszechstronności, nie byłą oceną pełną, a poczynione w oparciu o nią ustalenia faktyczne dotknięte były błędem rzutującym na treść orzeczenia. Generalne potraktowanie zeznań wszystkich pokrzywdzonych powoduje, że ocena dowodu z zeznań świadków nasuwa zastrzeżenia, wyrazem tego jest lakoniczne pisemne uzasadnienie zaskarżonego wyroku, na co trafnie zwrócił uwagę skarżący. Rzecz w tym, że pisemne uzasadnienie wyroku, sporządzane już po wydaniu orzeczenia, nie może mieć wpływu na jego treść, nie mieści się zatem w kategorii uchybień o jakich mowa wart.438 pkt.2 k.p.k.Nie pozbawia też Sądu II instancji możliwości przeprowadzenia kontroli odwoławczej. Wszystkie dowody były przecież ujawnione, zaliczone w poczet materiału dowodowego i mogą stanowić podstawę oceny. Dodać należy również, iż zgodnie z treściąart.455a k.p.k., obowiązującym od dnia 1 lipca 2015 roku, nie można uchylić wyroku z tego powodu, że jego uzasadnienie nie spełnia wymogów określonych wart.424 k.p.k.
Obrońca ma rację o tyle, że całościowe potraktowanie zeznań wszystkich pokrzywdzonych, bez uwzględnienia poszczególnych treści, spowodowało bezkrytyczne przyjęcie przez Sąd, iż oskarżony dopuścił się popełnienia czynu w zakresie, w jakim został mu zarzucony. Tymczasem o ile okoliczności dotyczące czynu, mechanizm i sposób działania sprawcy zostały ustalone w sposób poprawny i nie nasuwają zastrzeżeń w świetle całokształtu przeprowadzonych w sprawie dowodów, o tyle argumenty przedstawione przez obrońcę skutkowały jedynie wyeliminowaniem części pokrzywdzonych z opisu przypisanego czynu. W pozostałym zakresie zarzuty sformułowane przez obrońcę okazały się niezasadne. Przede wszystkim stwierdzić należy, że działalność oskarżonego w(...) spółki (...), polegająca na przyjmowaniu i gromadzeniu środków pieniężnych od innych osób celem udzielania przez tę spółkę pożyczek pieniężnych i zainwestowania ich w nieokreślony w umowach sposób stanowiło nie tylko zachowanie określone wart.171 ust.1 ustawy z dnia 29.08.1997 roku Prawo Bankowe, ale również było wyrazem zamierzonego działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez wprowadzenie w błąd pokrzywdzonych co do stopnia obciążenia ryzykiem przekazywanych środków pieniężnych przez osoby zainteresowane tą ofertą. Utwierdza w tym sposób działania sprawcy, brak należytej informacji o ryzyku związanym z inwestycją, podawanie informacji, które nie polegały na prawdzie, jak wieloosobowy zarząd spółki, czy też obietnica regularnej spłaty w terminach, niezależnie od zysków i kosztów firmy, w sytuacji, gdy proponowana inwestycja nie miała żadnych gwarancji, a wypłata środków pieniężnych zależna była od osób trzecich, poręczenie realizacji zobowiązania w pełnej wysokości i bez żadnych ograniczeń. Nie ulega wątpliwości, iż oskarżony oferując produkt w postaci(...)liczył przede wszystkim na naiwność pokrzywdzonych. Argumenty obrony podważające te ustalenia okazały się nieskuteczne, nie wykazały, by były one dotknięte błędem mającym wpływ na treść orzeczenia. Bezspornym jest, że większość inwestorów nie była w sposób właściwy informowana o ryzyku inwestycji i nie zdawała sobie z tego sprawy. Tymczasem wprowadzenie w błąd to nie tylko aktywne działanie, ale również zaniechanie, brak rzetelnej informacji. Prawdą jest, że oskarżony z większością pokrzywdzonych nie miał bezpośredniego, nawet telefonicznego kontaktu, ale przecież cała działalność oparta była na ofercie internetowej i zawieraniu umów drogą elektroniczną. Twierdzenie zatem, że to pracownicy oskarżonego bez jego wiedzy podawali niewłaściwe informacje stanowi nieudolną próbę obrony. To oskarżony sprawował jednoosobowy zarząd spółki, to on składał oferty na założonych w tym celu stronach internetowych, to on współpracował z ludźmi, którzy mieli przyciągać inwestorów. Oskarżony nie miał wpływu na treść pozytywnych komentarzy i opinii, jakie pojawiały się na forach internetowych, ale jak wynika z zeznań świadków, opinie te dla ich decyzji o inwestowaniu środków miały charakter pomocniczy, decydująca przecież była treść oferty i regulaminu, a te nie wskazywały na zagrożenia i ryzyko inwestycji. Realizacja wcześniej zawieranych umów była niewątpliwie zachętą dla osób zainteresowanych inwestowaniem pieniędzy i utwierdzały ich w przekonaniu, że inwestycja nie jest obarczona ryzykiem. Tymczasem ryzyko takie cały czas istniało, bo przecież wypłata środków w terminie uzależniona była przede wszystkim od spłaty pożyczek udzielanych przez oskarżonego. Dlatego też sam oskarżony nie mógł mieć pewności co do tego, czy będzie dysponował w terminie środkami na wywiązanie się z zobowiązań. Powoływanie się przez obrońcę na(...)nie może mieć przełożenia na ocenę odpowiedzialności oskarżonego. Faktem jest, że problemy ze spłatą należności zbiegły się w czasie z wybuchem afery(...), która mogła wpłynąć na ostrożność inwestorów oraz na problemy(...) spółki (...), ale nie może to usprawiedliwiać prowadzonej przez oskarżonego działalności. Nie można też zgodzić się z obrońcą jakoby zablokowanie kont spółki przez organ prowadzący postępowanie było powodem niewywiązania się przez oskarżonego z zobowiązań. Nie wynika to z materiałów sprawy. Przeczą temu chociażby analizy rachunków bankowych posiadanych przez spółkę oskarżonego w różnych bankach. Wskazać też trzeba, że Urząd Skarbowy zawiadomił Prokuraturę o działalności oskarżonego w dniu 5.09.2012 roku, a jeszcze we wrześniu oskarżony informował inwestorów o wzorowej współpracy z Bankami, zaś nie wywiązał się z dużej części zobowiązań już w sierpniu 2012 roku. Wbrew temu co podnosi obrońca, oskarżonemu nie zarzuca się tego, że wkłady pieniężne przeznaczane były na działalność pożyczkową, większość inwestorów miała świadomość powyższego. Nie ma też znaczenia – jak twierdzi obrońca, że środki ulokowane w pożyczkach były wystarczające na pokrycie zobowiązań inwestorów. Istotą przecież było nie to, ile oskarżony udzielił pożyczek, ale czy, ile i kiedy pożyczkobiorcy dokonają ich zwrotu. Dlatego też powoływanie biegłego, który miałby stwierdzić powyższe nie znajduje uzasadnienia. Nie jest też tak jak twierdzi obrońca, że większość inwestorów nie zdawała sobie sprawy z tego, iżR. C.jest prawnikiem. Takie informacje posiadali przecież ze stron internetowych, na ich podstawie wiedzieli, że był syndykiem, radcą prawnym. Informacja ta padała też w czasie rozmów telefonicznych z klientami, czasem (choć sporadycznie w(...) spółki (...)) oskarżony używał też pieczęci radcy prawnego. Nigdy w rozmowach nie zaprzeczał powyższemu. Nawet jeśli takie informacje poszczególne osoby posiadały po wpłacie środków, to przecież cały mechanizm działań oskarżonego opierał się na tym, że informacje dotyczące oferty były przekazywane kolejnym osobom. Z materiałów sprawy i informacji Okręgowej Izby Radców Prawnych wR.wynika, że oskarżony został skreślony z listy radców prawnych z dniem 2 września 2009 roku (k.96). Oskarżony jako prawnik musiał wiedzieć, że nadzwyczajne środki zaskarżenia nie wstrzymują wykonania prawomocnej decyzji. Odnośnie wyliczenia szkody, stwierdzić należy, że nie jest ona znamieniem przestępstwa zart.286§1 k.k.Może ona mieć jedynie znaczenie dla właściwej kwalifikacji czynu, bądź orzeczenia o obowiązku naprawienia szkody. Wskazać należy, że sąd orzekający w ślad za prokuratorem przyjął w opisie czynu jedynie te umowy, które nie zostały zrealizowane, a wymienione kwoty odpowiadały tym niewypłaconym zgodnie z umową, z pominięciem spodziewanego zysku. Stwierdzić należy również, że naiwność czy nieostrożność osób zainteresowanych proponowaną inwestycją nie może wyłączać odpowiedzialności oskarżonego. Oskarżony oferując w ramach prowadzonejspółki (...)produkt o nazwie(...)winien był rzetelnie informować zainteresowanych nie tylko o zyskach i korzyściach, ale również o zagrożeniach i ryzyku z tym związanym. Oskarżony tego nie czynił i to mimo tego, że zdawał sobie sprawę, iż system ten może w każdej chwili załamać się i uniemożliwić wywiązanie się z zobowiązań wobec inwestorów. Niewątpliwie zachowanie oskarżonego wywołało u pokrzywdzonych błędne wyobrażenie o istniejącej rzeczywistości w zakresie istotnych okoliczności, które miały znaczenie dla podjęcia przez nich decyzji o rozporządzeniu mieniem. Polegało to na zaniechaniu poinformowania pokrzywdzonych o ryzyku związanym z oferowanym produktem(...)oraz zapewnianiu, że oferowane transakcje są transakcjami bezpiecznymi. W konsekwencji pokrzywdzeni zachęceni stosunkowo wysokim zyskiem, inwestowali swoje oszczędności, nie zdając sobie sprawy z tego, że mogą ich nie odzyskać w większej lub mniejszej części, co dotyczyło również spodziewanego zysku. Taka postawa wskazuje na to, że oskarżony chciał doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem i następowało ono już z chwilą wpłaty przez inwestorów własnych środków i oddania ich do dyspozycjispółki (...). Już wówczas oskarżony mógł obracać powierzonymi mu środkami praktycznie bez żadnej kontroli i nadzoru. Wypłacane na rzecz inwestorów pieniądze w uzgodnionych ratach stanowiły de facto zwrot ich własnego kapitału, a odsetki stanowiące ich zysk mieli otrzymać dopiero w końcowej fazie spłaty. Do tego w przypadku pokrzywdzonych nie doszło, a to właśnie oferowany zysk był motywem ich działania. Tymczasem nie tylko nie otrzymali spodziewanego zysku, ale jeszcze w znacznej części stracili swoje zasoby pieniężne.
Wielokrotnie w doktrynie i orzecznictwie wskazywano, że dla oceny czy rozporządzenie mieniem było niekorzystne istotne jest to, czy w jego wyniku doszło do ogólnego pogorszenia sytuacji majątkowej pokrzywdzonego, w tym m.in. do zmniejszenia szans na zaspokojenie jego roszczeń w przyszłości lub do zwiększenia ryzyka po stronie pokrzywdzonego. Niekorzystne rozporządzenie mieniem to również zawarcie transakcji bez odpowiedniego zabezpieczenia obarczonego większym ryzykiem. Taka sytuacja niewątpliwie miała miejsce. Niekorzystne rozporządzenie mieniem jako znamię przestępstwa oszustwa to każda czynność o charakterze określonej dyspozycji majątkowej, odnosząca się do ogółu praw majątkowych, ale i zobowiązań kształtujących sytuację majątkową, która skutkuje ogólnym pogorszeniem sytuacji majątkowej pokrzywdzonego, w tym zmniejszeniem szans na zaspokojenie roszczeń w przyszłości. Oczywistym jest, że w znacznej części przypadków, skutków przestępstwa zart.286§1 k.k.można by uniknąć lub je istotnie zminimalizować, gdyby nie łatwowierność i nieprofesjonalna postawa pokrzywdzonych. Nie jest to jednak w stanie wyłączyć odpowiedzialności sprawcy, podobnie jak wskazywana przez obrońcę możliwość sprawdzenia w rejestrach publicznych sytuacji prawnej spółki w ramach której oskarżony prowadził działalność. Dla bytu przestępstwa oszustwa jest obojętne, czy pokrzywdzony mógł lub powinien był sprawdzić prawdziwość twierdzeń sprawcy, nie jest nawet istotne, że pokrzywdzony mógł wykryć błąd przy dołożeniu znikomej nawet staranności; podobnie bezkrytyczność i łatwowierność pokrzywdzonego nie wyłącza karygodności wprowadzenia w błąd (może być okolicznością braną pod uwagę przy ewentualnym określeniu stopnia winy i wymiarze kary) (zob. T. Oczkowski: op. cit. s. 56; B. Michalski, [w:] A. Wąsek: Kodeks karny. Komentarz, 2006 r., s. 1007). Podkreślić trzeba, że ani naiwność pokrzywdzonych, ani kierowanie się w swoich działaniach chęcią szybkiego pomnożenia swoich pieniędzy nie wyklucza możliwości wprowadzenia ich w błąd przez oskarżonego, co do swojego zamiaru i możliwości wywiązania się z podjętych zobowiązań. Nie można pominąć i tego, że zawierając z pokrzywdzonymi umowy oskarżony nanosił formułę osobistego poręczenia za realizacje zobowiązania, podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało w sposób jednoznaczny, że miało to charakter iluzoryczny. Oskarżony nie dysponował żadnym majątkiem, który pozwalałby pokrzywdzonym na egzekwowanie swoich roszczeń. Okoliczności ekskulpującej przy przestępstwie zart. 286 § 1 k.k.nie może stanowić przekonanie, że środki na realizację zobowiązania zapewni podmiot trzeci, dłużnik oskarżonego. Oskarżony w chwili zaciągania zobowiązania musi bowiem dysponować środkami na jego realizację. Gdyby bowiem pokrzywdzony wiedział, że kontrahent takimi środkami nie dysponuje, a jedynie oczekuje na ich uzyskanie, to zapewne nie rozporządziłby swoim mieniem. Zresztą przyczyny niewywiązania się z zobowiązań przez oskarżonego nie są jednoznaczne. Tłumaczenia oskarżonego w tym zakresie były zmienne, o czym świadczy chociażby treść pism kierowanych do pokrzywdzonych, począwszy od 24 sierpnia 2012 roku, jak też treść jego wyjaśnień. Każde z nich wskazują na to, że realizacja zobowiązań wobec osób wpłacających środki pieniężne nie była w żaden sposób zabezpieczona i wcześniej, czy później, mogła doprowadzić i doprowadziła do lawinowej niewypłacalności. Niekorzystne rozporządzenie mieniem związane więc było z ryzykiem utraty wpłaconych środków i nieuzyskania odsetek. Oskarżony miał pełną wiedzę i świadomość tego, że zagrożenie takie jest w pełni realne. Przecież przypadki niezrealizowania umów o podobnej treści miały już miejsce w 2011 i 2012 roku, gdy działalność prowadzona była w ramach podmiotu Kancelaria Radcy PrawnegoC.R. M. (2)z/s wK.(vide: zeznaniaP. G. (1)k.1778). Oskarżony wiedział też, że jego działalność najpierw w ramach wspomnianej Kancelarii, później w(...) spółki (...)znalazła się na liście ostrzeżeń Komisji Nadzoru Finansowego. Znamienne jest również to, że w dniu 30 kwietnia 2012 roku przeciwkoR. C.skierowany został akt oskarżenia o czyn zart.171 ust.1 ustawy z dnia 29.08.1997 roku Prawo Bankowe, a mimo to w oparciu o nowy podmiot dalej zajmował się taką samą działalnością. Naiwne też były tłumaczenia, że to prowadzone wobec niego kontrole nie pozwalały na realizację zobowiązań. Przecież kontrole Urzędu Skarbowego wK.miały miejsce w dniach 30-31 sierpnia 2012 roku oraz 3-4 września 2012 roku, a pieniądze nie były wypłacane klientom już przed tą datą. Poza tym kontrole takie nigdy nie paraliżują funkcjonowania firm w stopniu wskazywanym przez oskarżonego, a informacje bankowe dowodzą, że konta bankowe wcale nie były zablokowane. Zebrane dowody wskazują też, iż mimo, że już 24 sierpnia 2012 roku oskarżony informował część klientów o trudnościach z terminową wypłatą środków, to nadal jeszcze z początkiem września 2012 roku zawierał kolejne umowy.
Dla przyjęcia oszustwa nie ma potrzeby wykazywania, że w chwili zawierania umowy oskarżony nie miał zamiaru zapłacić za uzyskane świadczenie. Wystarczające jest ustalenie, że pokrzywdzony nie zawarłby umowy, gdyby wiedział o okolicznościach, które były przedmiotem wprowadzenia go w błąd przez oskarżonego. Do wprowadzenia w błąd skutkującego niekorzystnym rozporządzeniem mieniem wystarczające jest więc wywołanie błędnego wyobrażenia o okolicznościach decydujących o rozporządzeniu lub sposobie rozporządzenia.
Prawidłowe są również ustalenia Sądu odnośnie tego, że oskarżony z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu. Stałe źródło dochodu nie musi oznaczać wyłącznego źródła dochodu, ani też głównego źródła utrzymania sprawcy, czy też źródła przynoszącego dochód mający poważniejszy udział w strukturze dochodów sprawcy. Stałe źródło oznacza utrzymujący się przez dłuższy czas proceder, który charakteryzuje się pewną systematycznością i regularnością. W przypadku oskarżonego właśnie taka sytuacja miała miejsce. Wykonywana prze niego działalność w ramach spółki opierała się na przestępczym mechanizmie i stanowiła sposób na uzyskiwanie w miarę regularnego dochodu, chociażby nie był on jedyny.
O ile ustalenia Sądu odnośnie okoliczności i mechanizmu przestępstwa, jak też ocena prawna zachowania oskarżonego, nie nasuwały zastrzeżeń, o tyle za zasadne należało uznać, ale jedynie w części, zarzuty skarżącego odnoszące się do postawy niektórych pokrzywdzonych. Sąd Apelacyjny uwzględnił treść zeznań składanych przez pokrzywdzonych zarówno w toku postępowania przygotowawczego, jak i na rozprawie. Ich analiza dowodzi, że tylko nieliczni z nich wskazali wprost, że wiedzieli i zdawali sobie sprawę z ryzyka inwestycji związanego z ofertą(...), mimo to zainwestowali, licząc się z ewentualną stratą kapitału, dlatego też nie czują się wprowadzeni w błąd i oszukani. Tak było w przypadku pokrzywdzonychP. S.(k.3030-3031),T. P.(k.3028-3029),P. B.(k.3033),A. G.(k.2933),D. B.(k.3026-3027),E. Z.(k.3340),R. M. (1)(k.3032),M. T.(k.3226-3227),P. W.(k.3337) iA. P.(k.3027). Skoro pokrzywdzeni ci wyrazili takie stanowisko, to tym samym nie sposób przyjąć, by oskarżony dopuścił się względem nich przestępstwa oszustwa. Z tych względów Sąd Apelacyjny zmienił opis przypisanego czynu poprzez wyeliminowanie nazwisk wymienionych pokrzywdzonych, a w konsekwencji pomniejszył wskazaną w zarzucie kwotę 567.822,00 zł o kwoty, które związane były z doprowadzeniem do niekorzystnego rozporządzenia mieniem tychże pokrzywdzonych. To skutkowało przyjęciem wartości szkody w łącznej wysokości 423.122 zł. Sąd Apelacyjny nie znalazł natomiast podstaw do stwierdzenia, by również pozostałe, wskazane przez obrońcę osoby nie zostały oszukane przez oskarżonego. Obrońca bardzo wybiórczo odniósł się do ich zeznań, nie uwzględniając w całości zeznań m.in.S. M.,K. D.,L. M.,E. M.,Z. M.,W. F.,P. G. (2),G. G.,B. B.,D. K.,Z. S.,T. J.,M. K.,T. R.. Tymczasem jeśli uwzględni się zeznania kolejno składane przez tych świadków, to nie ulega wątpliwości, że żaden z tych świadków nie miał rzeczywistej wiedzy na temat ryzyka związanego z inwestycją własnych środków pieniężnych. Podejmowali decyzję licząc na oferowany zysk, a nadto gwarantowaną wypłatę środków, niezależną od osiągania zysków przez powiernika. Wielu z nich zawierało kolejne umowy, będąc zachęconymi początkową realizacją umowy, a także opiniami innych. Taki był mechanizm działania oskarżonego. Wbrew temu, co podnosił obrońca, większość świadków wskazała, że nie zdawała sobie sprawy z ryzyka, jakim obciążona była ich inwestycja.
Za chybiony należało uznać zarzut naruszenia przepisówart.167 k.p.k.w zw. zart.170§1 k.p.k.w zw. zart.193 k.p.k.Sąd wydając postanowienie o oddaleniu wniosków dowodowych, uzasadnił je w sposób pełny i w zgodzie z przepisemart.170§1 k.p.k.Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do stwierdzenia, by decyzja Sądu w tym przedmiocie była niewłaściwa i naruszała wymienione przepisy. Zgodnie zart.193 k.p.k.tylko wtedy dopuszcza się dowód z opinii biegłych, gdy jest potrzeba wiadomości specjalnych i gdy jest to niezbędne dla rozstrzygnięcia w zakresie odpowiedzialności karnej. W sytuacji kiedy bezspornym jest, że w ramach zgłoszonej działalności gospodarczej, oskarżony podejmował działania sprzeczne z obowiązującym porządkiem prawnym, to dopuszczanie biegłego na okoliczność rentowności prowadzonej działalności gospodarczej jawi się jako niezasadne, zmierzające jedynie do wydłużenia postępowania karnego. Podobnie też z punktu widzenia odpowiedzialności karnej nie ma znaczenia, czy środki zgromadzone na rachunkach bankowych spółki oraz te ulokowane w pożyczkach były wystarczające na pokrycie należności inwestorów, skoro istotą oszustwa było to, że inwestorzy nie byli właściwie informowani o stopniu ryzyka wiążącego się z wypłatą ich lokat, a że takie istniało dowodzi sytuacja, jaka zaistniała w sierpniu i następnych miesiącach. Wcale nie była ona spowodowana – jak twierdzi obrońca - blokowaniem kont bankowych przez prokuratora (vide: oględziny rachunków bankowych). Odnosząc się do zarzutów obrońcy wskazać należy, że opinie biegłych są jedynie dowodami podlegającymi ocenie Sądu, i to nie biegli, lecz Sąd rozstrzyga w przedmiocie odpowiedzialności karnej, analizując zachowanie oskarżonego pod kątem ustawowych znamion przedmiotowo-podmiotowych. Zgłaszane w toku postępowania wnioski dowodowe, w dużej części powielone w apelacji, zmierzały przede wszystkim do rozbudowania postępowania dowodowego ponad okoliczności mające znaczenie dla odpowiedzialności karnej albo też odnosiły się do dowodów zgromadzonych już w toku postępowania.
Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się też nieprawidłowości i naruszenia przepisów w związku z oddaleniem wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłych psychiatrów i biegłego neurologa. W tym zakresie w pełni aktualne są tezy zawarte w postanowieniu wydanym na rozprawie odwoławczej. Dodać jedynie należy, że podnoszone przez strony okoliczności związane ze stwierdzonym zwężeniem przegrody nosowej nie zostały w żaden sposób poparte dokumentacją lekarską, a przede wszystkim nie wskazują na to, by miały wpływ na poczytalność oskarżonego w czasie popełnienia czynu.
Odnosząc się do zarzutu obrazyart.46§1 k.k.stwierdzić należy, że zgodnie z jego treścią obowiązującą w dacie czynu, jak i od 1 lipca 2015 roku, Sąd w razie skazania ma możliwość orzeczenia o obowiązku naprawienia w całości albo w części wyrządzonej przestępstwem szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę; a jedynie w sytuacji złożenia wniosku przez pokrzywdzonego orzeczenie takie jest obligatoryjne. Zatem brak wniosków pokrzywdzonych, wskazanych przez obrońcę, nie wyłączał możliwości orzeczenia o obowiązku naprawienia szkody. Wyeliminowanie przez Sąd Apelacyjny części pokrzywdzonych wymienionych w punkcie 2 wyroku było zatem wynikiem nie braku wniosku, na co wskazał obrońca, a konsekwencją przyjęcia, zgodnie z uwagami poczynionymi wyżej, że osoby te nie zostały pokrzywdzone zachowaniem oskarżonego. Niezależnie od tego należało przyznać rację obrońcy, iżT. P.dochodziła już swojej należności na drodze postępowania cywilnego, na co wskazują jej zeznania, dlatego też i z tego powodu niezasadne było orzeczenie obowiązku naprawienia szkody. Zgodnie z treściąart. 415§ 1 k.p.k.nawiązki na rzecz pokrzywdzonego, obowiązku naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę nie orzeka się, jeżeli roszczenie wynikające z popełnienia przestępstwa jest przedmiotem innego postępowania albo o roszczeniu tym prawomocnie orzeczono.
Cytowany przepisart. 415§ 1 k.p.k.dowodzi, że apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowegoA. S.jest oczywiście bezzasadna, a zarzut obrazyart.46 k.k.nie zasługiwał na uwzględnienie. Jak wynika z akt sprawy, w tym zeznań pokrzywdzonego, wystąpił on z pozwem cywilnym o zasądzenie kwot wpłaconych oskarżonemu wraz z odsetkami. Sąd Rejonowy Katowice - Wschód wydał trzy nakazy zapłaty, zasądzając łącznie na rzeczA. S.należność główną w kwocie 18300 zł wraz z odsetkami (vide: odpisy nakazów karnych k.1503 i n. tom 8). Fakt, że dotąd pokrzywdzony nie otrzymał żadnej kwoty, nie daje podstaw do ponownego orzekania w tym samym przedmiocie. Celem zapisu zawartego w przepisieart.415§1 k.p.k.jest wyeliminowanie podwójnych tytułów wykonawczych. Na marginesie należy wskazać, że z zeznań pokrzywdzonego, jak i załączonych dokumentów, w sposób jednoznaczny wynika, iżA. S.nie otrzymał od oskarżonego z tytułu 3 umów łącznie 18 300 zł, a nie jak wskazano w zarzucie 16 300 zł. Skoro jednak nie było w tym zakresie apelacji na niekorzyść oskarżonego, to dokonywanie korekty powyższego na etapie postępowania odwoławczego nie znajduje uzasadnienia.
Sąd Apelacyjny stwierdził, iż ocena prawna zachowania oskarżonego i przyjęta kwalifikacja prawna czynu nie budzą zastrzeżeń, przy czym z uwagi na treśćart.171 ust.1 ustawy Prawo Bankowew brzmieniu obowiązującym do dnia 10 października 2015 roku i znacznie łagodniejsze zagrożenie ustawowe, należało przyjąć ten przepis jako względniejszy, zgodnie z treściąart.4§1 k.k.Koniecznym stało się jednak poprawienie podstawy prawnej wymiaru kary. Zgodnie z treściąart.11§3 k.k.w wypadku przyjęcia kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy Sąd wymierza karę na podstawie przepisu przewidującego karę najsurowszą. Tymczasem Sąd Okręgowy orzekając o karze pozbawienia wolności na podstawie jednego z przepisów, a karę grzywny na podstawie drugiego z przepisów powołanych w podstawie skazania, obraził cytowany przepis prawa materialnego. Oczywistym jest, że w sytuacji zakwalifikowania czynu zart. 286§1 k.k.w zw. zart.294§1 k.k.iart.171 ust.1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo Bankowew zw. zart. 64§1 k.k.w zw. zart.11§3 k.k.iart.12 k.k.iart.65§1 k.k.podstawę wymiary kary winien stanowić przepisart.294§1 k.k., pozostający w związku zart.286§1 k.k.Przepis ten nie przewiduje kary grzywny, karę taką można orzec jedynie na podstawieart.33§2 k.k.Sąd Apelacyjny stwierdzając powyższą obrazę prawa materialnego, uznał za stosowne w trybieart.440 k.p.k., poza granicami zarzutów, wyeliminować orzeczenie o karze grzywny. Orzekanie grzywny na innej podstawie prawnej w postępowaniu odwoławczym, przy uwzględnieniu złożonych środków odwoławczych, byłoby bezzasadne. Byłoby ono również niecelowe, jeśli zważy się, iż wobec skazanego orzeczono bezwzględną karę pozbawienia wolności oraz obowiązek naprawienia szkody, a nadto ciążące na nim inne zobowiązania finansowe. Z uwagi na częściową zmianę wyroku na korzyść oskarżonego (poprzez wyeliminowanie części pokrzywdzonych i zmniejszenie wysokości szkody) Sąd Apelacyjny złagodził orzeczoną karę pozbawienia wolności do 1 roku i 10 miesięcy, uznając, że kara w tym wymiarze jest karą adekwatną do stopnia zawinienia i społecznej szkodliwości czynu, a nadto uwzględnia cele i dyrektywy wymiaru kary.
Odnosząc się do uwag i zarzutów zawartych w piśmie procesowym oskarżonego z dnia 12 lipca 2016 roku, należy stwierdzić, iż w większości są one powieleniem tych, które oskarżony podnosił już w licznych pismach kierowanych do Sądu I instancji, bądź też były przedmiotem apelacji obrońcy. W zdecydowanej części Sąd Apelacyjny odniósł się już do tych zarzutów. Ponieważ po raz kolejny oskarżony wskazał na powagę rzeczy osądzonej, stwierdzić należy, iż zarzut ten jest chybiony.
Powaga rzeczy osądzonej jest następstwem materialnej prawomocności orzeczenia, w związku z czym nie może być mowy o jakiejkolwiek powadze rzeczy osądzonej poza zakresem tego, o czym prawomocnie orzeczono. Jak wynika z treści prawomocnego wyroku Sądu Rejonowego w Mysłowicach z dnia 26 listopada 2012 roku sygn. IIK 375/12R. C.został skazany za czyn zart.171 ust.1 ustawy z dnia 29.08.1997 roku Prawo Bankowew zw. zart. 12 k.k., polegający na tym, że w okresie od dnia 10 maja 2011 roku do dnia 18 kwietnia 2012 roku wM.orazK.działając w warunkach czynu ciągłego, bez wymaganego zezwolenia prowadził w ramach podmiotu gospodarczego Kancelaria Radcy PrawnegoC.R. M. (2)z/s wK., a następnie jako(...) sp. z o.o.z/s wK.działalność polegającą na gromadzeniu środków pieniężnych od innych osób fizycznych na rachunkach bankowych w celu udzielania pożyczek pieniężnych.
Zgodnie z utrwalonym już stanowiskiem Sądu Najwyższego, prawomocne skazanie za czyn ciągły (art. 12 k.k.) stoi na przeszkodzie ze względu na treśćart. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., ponownemu postępowaniu o później ujawnione zachowania będące elementami tego czynu, które nie były przedmiotem wcześniejszego osądzenia, niezależnie od tego, jak się ma społeczna szkodliwość nowo ujawnionych fragmentów czynu ciągłego do społecznej szkodliwości zachowań uprzednio osądzonych (vide: uchwała SN z dnia 21 listopada 2001 r., sygn.I KZP 29/01, OSNKW 2001, z. 11, poz. 21; wyrok SN z dnia 25 maja 2005 r., sygn. III KK 95/05, R-OSNKW 2005, poz. 1061). Orzeczenia te, jak również stanowisko wyrażone w
w uchwale Sądu Najwyższego sygn. I KZP 15/07 (OSNKW 2007, nr 7-8, poz. 55) wskazują w sposób jednoznaczny, że prawomocne skazanie rodzi powagę rzeczy osądzonej tylko w takim zakresie, w jakim sąd orzekł o odpowiedzialności karnej za zachowania będące przedmiotem zarzutu. Jedynie wówczas, gdy sąd uznał, że objęte jednolitym zamiarem zachowania oskarżonego stanowią jeden czyn zabroniony w rozumieniuart. 12 k.k., zakres powagi rzeczy osądzonej wyznaczony jest ustalonym w wyroku skazującym lub warunkowo umarzającym czasem jego popełnienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że powaga rzeczy osądzonej nie będzie obejmować zachowań wykraczających poza czas popełnienia przestępstwa ciągłego ustalony w cytowanym wyroku. Bezspornym jest, że zachowania jakie zarzucono i przypisano oskarżonemu w wyroku będącym przedmiotem zaskarżenia nie mieszczą się w okresie wyznaczonym przez początek pierwszego i zakończenie ostatniego zachowania składającego się na czyn ciągły, za który został skazany wyrokiem Sądu Rejonowego w Mysłowicach. Zachowania te nie stanowią też fragmentu czy elementu przypisanego czynu ciągłego, nie tylko ze względu na ramy czasowe, ale również ze względu na odmienny charakter działań przestępczych przypisanych zaskarżonym wyrokiem. W takiej sytuacji nie można mówić o powadze rzeczy osądzonej w rozumieniuart.17§1 pkt.7 k.p.k.
Nie można też podzielić uwag oskarżonego dotyczących korzyści majątkowej i działania w celu osiągnięcia takiej korzyści. Są one sprzeczne z rozumieniem i powszechną wykładnią znamienia „korzyści majątkowej”, a przede wszystkim z charakterem działalności, którą oskarżony prowadził w ramach zarejestrowanejspółki (...).
Reasumując powyższe, Sąd Apelacyjny zgodnie zart.437§1 i 2 k.p.k.orzekł jak w sentencji wyroku. Zasądził również koszty obrony z urzędu w postępowaniu odwoławczym. Na mocyart.636§1 k.p.k.iart. 8 Ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnychSąd obciążył oskarżonego kosztami sądowymi postępowania odwoławczego.
SSA Gwidon Jaworski SSA Jolanta Śpiechowicz  SSA Beata Basiura