Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VI Wydział Cywilny
Sygnatura akt: VI ACa 315/15
Data wyroku: 2016-04-05 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Ewa Stefańska, Jacek Sadomski, Jolanta Pyźlak
Słowa kluczowe: Kary Umowne
Podstawa prawna: art. 483 k.c.

Sygn. akt VI ACa 315/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 kwietnia 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:
Przewodniczący – Sędzia SA Jacek Sadomski
Sędziowie: SA Ewa Stefańska
SA Jolanta Pyźlak (spr.)
Protokolant: Magdalena Męczkowska
po rozpoznaniu w dniu 24 marca 2016 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) Spółki z o.o.z siedzibą wP.
przeciwko GminieŁ.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 września 2014r.
sygn. akt XXV C 1177/11

I
prostuje oczywistą omyłkę pisarską w punkcie pierwszym zaskarżonego wyroku w ten sposób, że w miejsce słowa(...)wpisuje(...);

II
zmienia zaskarżony wyrok tylko w ten sposób, że:

a
w punkcie pierwszym kwotę 122 601,48 zł (sto dwadzieścia dwa tysiące sześćset jeden złotych 48/100) obniża do kwoty 112 211,48 zł (sto dwanaście tysięcy dwieście jedenaście złotych 48/100) z ustawowymi odsetkami od dnia 24 listopada 2010r. do dnia zapłaty, w pozostałej części powództwo oddala,

b
w punkcie drugim kwotę 10748 zł (dziesięć tysięcy siedemset czterdzieści osiem złotych) obniża do kwoty 9354 zł (dziewięć tysięcy trzysta pięćdziesiąt cztery złote);

III
oddala apelację pozwanego w pozostałej części;

IV
zasądza od pozwanej GminyŁ.na rzecz powoda(...) Spółki z o.o.z siedzibą wP.kwotę 1720 zł (tysiąc siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VI ACa 315/15

UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 8 września 2011 roku powód(...) Sp. z o.o.wP.wniósł o zasądzenie od GminyŁ.kwoty 122 601,48 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 24 listopada 2010 roku do dnia zapłaty oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W odpowiedzi na pozew z dnia 3 listopada 2011 roku pozwana GminaŁ.wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej gminy kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Pozwana oświadczyła, iż potrąca wierzytelność przysługującą GminieŁ.od(...) Sp. z o .o.wP.w wysokości 122 601,48 zł tytułem kar umownych naliczonych na podstawie § 6 ust. 1 pkt. 1 umowy o roboty budowlane z dnia 19 marca 2010 roku od wierzytelności przysługującej powodowi względem pozwanego na podstawiefaktury VAT nr (...)z dnia 8 listopada 2010 roku w wysokości 207 799,12 zł.
Wyrokiemz dnia 11 września 2014r. Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXV C 1177/11 w pkt 1 zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 122 601,48 zł z ustawowymi odsetkami od 24 listopada 2010r. do dnia zapłaty, w pkt 2 zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 10 748 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, oraz w pkt 3 nakazał pobrać od pozwanej GminyŁ.na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego kwotę 831 zł tytułem zwrotu wydatków.
Swoje rozstrzygnięcie Sąd oparł na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych:
Dnia 19 marca 2010 roku strony zawarły umowę nr(...)dotyczącą realizacji zadania inwestycyjnego w zakresie ,,przebudowyul. (...)wraz z budową chodnika i odwodnienia – zad.(...)wS.na terenie GminyŁ.. Załącznikiem do wyżej wskazanej umowy był harmonogram prac oraz opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią powyżej wskazanej umowy termin wykonania robót stanowiących przedmiot umowy strony ustaliły pomiędzy 1 kwietnia 2010 roku a 30 sierpnia 2010 roku. W umowie tej strony przewidziały także możliwość dokonania zmian w formie aneksu w szczególności z powodu działań osób trzecich uniemożliwiających wykonanie prac, które to działania nie są konsekwencją winy którejkolwiek ze stron oraz w przypadku wystąpienia okoliczności, których strony nie były w stanie przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności. Ewentualne przesunięcie terminu zakończenia robót miałoby nastąpić o tyle dni, przez ile trwały przyczyny opóźnienia, przy czym wymagają one potwierdzenia przez Przedstawiciela Zamawiającego stosownym wpisem do dziennika budowy.
Za wykonanie przedmiotu umowy wykonawcy przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 1 038 995,63 zł brutto. Wynagrodzenie to obejmowało wszelkie koszty realizacji przedmiotu umowy i miało być niezmienne przez cały okres obowiązywania umowy. W § 3 ust.7 umowy strony ustaliły 14 dniowy termin płatności od dnia doręczenia faktury.
Z treści § 6 przedmiotowej umowy wynikało, iż zamawiający może naliczyć wykonawcy kary umowne w wysokości 0,2 % całkowitej wartości wynagrodzenia brutto z tytułu nieterminowego zrealizowania przedmiotu umowy liczonej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. W § 8 przedmiotowej umowy strony ustaliły, że do obowiązków wykonawcy należy min. wykonanie w ramach przedmiotu umowy projektu organizacji ruchu na czas budowy, dokumentacji powykonawczej, dokumentacji geodezyjno powykonawczej oraz przekazanie Zamawiającemu przedmiotu umowy wraz z dokumentacją powykonawczą oraz uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
Strony ustaliły, iż Wykonawca udzieli Zamawiającemu na wykonane roboty gwarancji na okres 36 miesięcy od daty protokolarnego końcowego odbioru robót
Powód przystąpił do wykonania robót budowlanych z dniem 1 kwietnia 2010 roku. Prace były wykonywane etapami określonymi w harmonogramie prac, stanowiącym załącznik do umowy i były rozliczane cyklicznie – po zakończeniu każdego z etapów. Po zakończeniu każdego z etapów następował odbiór prac, z którego sporządzany był protokół. Pierwszy taki protokół został sporządzony w dniu 10 czerwca 2010 roku. Wartość prac wykonanych na tym etapie określono na kwotę 114 043,10 zł. Powód wystawiłfakturę VAT nr (...), która została w całości zapłacona przez pozwaną.
Zgodnie z zawartą pomiędzy stronami umową do obowiązków zamawiającego należało także min. dokonanie odbioru robót w ciągu 14 dni roboczych od daty otrzymania zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru. Dnia 20 sierpnia 2010 roku powód zgłosił pozwanemu zakończenie prac budowlanych i gotowość do odbioru końcowego. Jednocześnie powód zgłosił, że nie jest w stanie przed dniem 30 sierpnia 2010r. uzyskać pozwolenia na użytkowanie i w związku z tym prosi o przedłużenie terminu do dnia 15 października 2010 roku.
W związku z przekazaną przez powoda informacją o zakończeniu prac BurmistrzŁ.poinformował w pismach z dnia 23 sierpnia 2010r. kierowanych do Okręgowego Inspektora Pracy, Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w Powiecie(...)oraz(...)o zakończeniu budowy i zamiarze przystąpienia do użytkowania drogi. Tym samym pozwany, w ocenie Sądu Okręgowego, zwolnił powoda z obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie.
Dnia 30 sierpnia 2010r. przedstawiciele pozwanej dokonali odbioru wykonanych robót. Na dzień odbioru powód zrealizował 100 % robót budowlanych objętych umową podstawową, jak również wszystkie prace uzupełniające, co potwierdzili inwestorzy nadzoru inwestorskiego dokonując stosowanego wpisu w dzienniku budowy. Z czynności odbioru sporządzono protokół, w którym wyszczególniono stwierdzone wady i usterki, które jednakże nie miały poważnego znaczenie przy dokonaniu finalnego odbioru. Powód zobowiązał się do ich usunięcia w terminie ustalonym z pozwanym, tj. do dnia 15 września 2010 roku. Tym samym w zakresie wykonania robót budowlanych termin umowny nie został przekroczony.
W dacie dokonywania odbioru powódka przekroczyła jedynie termin wykonania usług określonych w § 8 p. 8 lit c łączącej strony umowy. Powyższe wynikało z faktu niezłożenia przez powoda w terminie mapy inwentaryzacyjnej oraz nie uzyskania pozwolenia na użytkowanie drogi. W dacie dokonywania odbioru powódka nie była jednak w stanie wywiązać się z nałożonego na nią obowiązku w postaci przedłożenia pozwolenia na użytkowanie zrealizowanej inwestycji, gdyż zgodnie z obowiązującymi przepisami o uzyskanie takiego pozwolenia na użytkowanie mógł ubiegać się sam inwestor bądź też wykonawca na podstawie stosownego pełnomocnictwa wystawionego przez pozwanego. Z racji istnienia ustaleń dotyczących uzyskania pozwolenia na użytkowanie powód w trakcie realizacji umowy wielokrotnie zwracał się do pozwanego o udzielenie pełnomocnictwa. Na powyższe nie uzyskał zgody pozwanego, który wskazywał, że takie pełnomocnictwo musi został wydane i podpisane przez Burmistrza GminyŁ.. Tym samym strona powodowa nie była właściwie umocowana do dopełnienia przedmiotowej formalności.
Pismem z dnia 15 września 2010 roku powód poinformował pozwaną o usunięciu wad i usterek, zgłaszając jednocześnie gotowość do odbioru prac budowlanych. W związku z powyższym w dniu 17 września 2010 roku nastąpił kolejny odbiór prac, z którego także sporządzono protokół. Stwierdza on, iż faktycznie usunięto wszelkie poprzednio zgłoszone wady i usterki. Wartość wykonanych prac określono na kwotę 717 153,41 zł. Powód wystawiłfakturę nr (...)opiewającą na wyżej wskazaną kwotę, która została w całości zapłacona przez pozwaną .
W dacie przystąpienia do realizacji umowy okazało się, że równolegle z pracami wykonywanymi przez powoda na tym samym obszarze realizowana była inna inwestycja – budowa sieci wodociągowej wykonywana przezZakład Usług (...). O powyższym fakcie powódka nie została poinformowana przez pozwanego przed przystąpieniem do realizacji umowy. W specyfikacji przetargowej nie było informacji, że równolegle z pracami powoda będzie prowadzona inwestycja wodociągowa. Pomimo, że prace wodociągowe rozpoczęły się wcześniej niż prace wynikające z umowy łączącej strony postępowania, to w związku z problemem jaki pojawił się w zakresie prac wodociągowych, zakończenie tychże prac uległo opóźnieniu. W konsekwencji inwestycja ta kolidowała z pracami wchodzącymi w zakres zadań powoda. Wykonawca informował zamawiającego o problemie, domagając się jego rozwiązania. Prace dodatkowej firmy polegały na wykonywaniu przyłączy w liczbie około 50, które to przyłącza były realizowane na terenie budowy, na którym powód miał przeprowadzać swoje prace. Prace dodatkowe stanowiły utrudnienia dla działań powoda, jak również z uwagi na ich opóźnienie bezpośrednio wpływały na brak możliwość terminowego realizowania prac należących do powoda. Ostatecznie w związku z zaistniałą sytuacją powód wystąpił do pozwanego o rozważenie propozycji przejęcia części prac, które miała wykonać firmaC. M.. Pozwany przychylił się do prośby zamawiającego i w związku z powyższym powód przystąpił do realizacji zadań zleconych uprzednio firmie zewnętrznej, jak również prac polegających na dokonywaniu poprawek zrealizowanych już prac. Powodem przejęcia przedmiotowych prac była potrzeba przyspieszenia prac dodatkowych i przystąpienia do realizacji własnych zadań bez zbędnej zwłoki. W ramach prac dodatkowych powód wykonał za wyżej wskazane przedsiębiorstwo prace polegające na odtworzeniu konstrukcji ulicy polegające na odtworzeniu nawierzchni asfaltowej, jak również wykonaniu prac dodatkowych, które umożliwiały położenie warstwy asfaltu. Przyczyną wystąpienia robót dodatkowych było niewłaściwe przygotowanie przez zamawiającego dokumentacji projektowej, w której powinny były być ujęte przedmiotowe roboty. Powyższe w następstwie spowodowało sporządzenie przez pozwanego niepełnego opisu przedmiotu zamówienia.
Dodatkowe, konieczne celem przystąpienia do realizacji prac z zakresu umowy podstawowej prace, obejmowały ponadto prace w postaci ułożenia rur ochronnych pod zjazdami, regulacji wysokości zasuw na sieci wodociągowej wykonanej w ramach inwestycji realizowanej przezZakład Usług (...), wykonania warstwy odsączającej, warstwy górnej podbudowy z kruszyw naturalnych, warstwy podbudowy z kruszywa łamanego, warstwy wyrównawczej z betonu asfaltowego w miejscach, które nie były objęte zakresem umowy podstawowej. Ustalenia dotyczące wykonania prac dodatkowy miały charakter ustny, a faktyczne zawarcie umowy nastąpiło po zakończeniu wszystkich prac. Przedmiotowe prace dodatkowe zostały objęte umową o roboty uzupełniające nr(...)z dnia 18 listopada 2010 roku. Prace te zostały faktycznie wykonane w trakcie realizacji robót objętych umową podstawową i ukończone przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru, tj. przed dniem 20 sierpnia 2010 roku. Prace uzupełniające były niezbędne do zrealizowania umowy podstawowej, zaś ich niewykonanie mogło skutkować niebezpieczeństwem dla użytkowników drogi. Pomimo, że czas wykonania umowy dodatkowej strony ustaliły na 12 dni, to wbrew zapisom umowy podstawowej zawartym w paragrafie 2 ust 3 nie doszło do jednoczesnego przedłużenia wykonania umowy zasadniczej o wskazane 12 dni.
Mając na uwadze stanowisko strony pozwanej, która utrzymywała, że powódka dopuściła się opóźnienia w realizacji umowy, pismem z dnia 5 października 2010 roku pozwana gmina wezwała powoda do dobrowolnej zapłaty kar umownych, które na dzień 17 września 2010 roku wynosiły 37 403,82 zł
Między stronami umowy sporną kwestią był fakt niezłożenia przez powoda w dacie przewidzianej na zakończenie realizacji umowy również dokumentu potwierdzającego pozwolenie na użytkowanie drogi. W celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie konieczne było złożenie odpowiedniej dokumentacji, w tym mapy geodezyjnej zatwierdzonej przez odpowiedniOśrodek (...). Powykonawczą dokumentację geodezyjną wykonawca złożył we właściwym powiatowym ośrodku wO.w dniu 17 września 2010 roku, o czym informował zamawiającego.
Powyżej wskazany organ dokonał zatwierdzenia złożonej dokumentacji w dniu 15 października 2010 roku, a następnie jej drugiej części w dniu 25 października 2010 roku. W tym samym dniu, tj. 25 października 2010 roku dokumentacja została przekazana pozwanemu.
Jeszcze przed zatwierdzeniem mapy geodezyjnej, w dniu 8 października 2010r. pozwana gmina samodzielnie wystąpiła warunkowo na podstawie potwierdzenia o złożeniu dokumentacji geodezyjnej do(...) ośrodka (...)o wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu. Mając na uwadze, że pozwanej przysługiwało uprawnienie do wystąpienia o wskazane warunkowe użytkowanie drogi formalności takich mogła dopełnić już po dniu 17 września 2010r. kiedy to powód dopełnił obowiązku złożenia pełnej powykonawczej dokumentacji geodezyjnej. Ze swojego uprawnienia pozwana skorzystała dopiero we wskazanej dacie 8 października 2010r., a zatem po upływie 3 tygodni od zaistnienia takiej możliwości.
Dnia 29 października 2010 roku doszło do obioru kolejnych prac budowlanych, których wartość określono na kwotę 207 799,12 zł. Następnie dnia 8 listopada 2010 roku pozwana dokonała odbioru końcowego przedmiotu umowy, na potwierdzenie czego został sporządzony protokół odbioru końcowego, z którego wynika, że przedmiot umowy został wykonany w 100%, a wartość wykonanych robót wynosi 1 038 995,63 zł brutto. Powód wystawił dla pozwanego końcowąfakturę VAT nr (...)opiewającą na kwotę 207 799,12 zł. Pozwany dokonał częściowej zapłaty powyższej należności, tj. kwoty 85 197,64 zł.
Dnia 8 listopada 2010 roku pozwana otrzymała decyzję Starosty(...)nr(...)z dnia 29 października 2010 roku o udzieleniu zezwolenia na użytkowanie drogi –ul. (...)na odcinku odul. (...)doul. (...).
Notą księgową z dnia 17 listopada pozwana potrąciła z wynagrodzenia powoda – z należności wynikającej zfaktury VAT nr (...)kwotę kar umownych, tj. 122 601,48 zł
Powód dnia 8 lutego 2011 roku skierował do pozwanego wezwanie do zapłaty pozostałej kwoty wynikającej zfaktury nr (...), tj. kwoty 122 601, 48 zł w terminie 14 dni.
Sąd Okręgowy wskazał, iż podstawę ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie stanowiły: dokumentacja zgromadzona w aktach sprawy dotycząca umowy łączącej strony postępowania, zeznania świadków zeznania świadków:M. S. (1),P. N.,P. S.,M. S. (2). Sąd nie uwzględnił zeznań świadkaA. S.mając na uwadze, że nie wniosły one wiele do sprawy. W dużej części świadek nie pamiętał bądź nie miał wiedzy na temat okoliczności związanych z realizacją umowy łączącej strony postępowania. Brak opóźnienia w wykonaniu robót budowlanych, jak również brak istnienia szkody po stronie pozwanego Sąd ustalił również w oparciu o opinię biegłego z zakresu budownictwa drogowego, norm, cen, kosztorysowania i rozliczania robót w warunkach ofertowych i przetargowychE. F.oraz biegłego z zakresu budownictwa ogólnego, mostowego i torowegoM. C., wraz z opiniami uzupełniającymi złożonymi na rozprawie.
Sąd Okręgowy wskazał, iż wsprawie niniejszej sporną była kwestia odpowiedzialności powoda za opóźnienie w przekazaniu prac pozwanemu i przedstawieniu pozwolenia na użytkowanie drogi, które to okoliczności stanowiły podstawę braku wypłaty powodowi wynagrodzenia za wykonaną pracę. Przedmiotem rozważań Sądu był również fakt opóźnienia w ostatecznym przekazaniu prac, jak również fakt odpowiedzialności za nie strony pozwanej oraz wystąpienie okoliczności niezależnych od stron postępowania. W ramach realizacji umowy łączącej strony postępowania bez wątpienia doszło do minimalnego opóźnienia w ostatecznym przekazaniu zrealizowanej budowy, jednakże analiza zgromadzonego w sprawie materiału pozwoliła na wyodrębnienie przyczyn, które miały wpływ na wskazywane opóźnienie i obciążenie nimi samego pozwanego. Powyższe ma istotne znaczenie zdaniem Sądu I instancji - jeśli wziąć pod uwagę, że strona pozwana dokonała naliczenia kar umownych i dokonała ich potrącenia z wynagrodzenia należnego powodowi.
Na podstawie postanowieniem umowy łączącej strony postępowania (§5 ust. 1 pkt. 1 umowy) w ocenie Sądu Okręgowego uznać należy, że kara umowna zastrzeżona została na wypadek nienależytego wykonania umowy w postaci zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy. Wysokość kary umownej ustalona zaś została jako 0,2% wstępnego wynagrodzenia netto, natomiast co do sposobu naliczania kary umownej ustalono, że będzie ona naliczana „za każdy dzień zwłoki”.
Zwłoka jest pojęciem zawinionym, uprawnienie przysługiwało w przypadku, gdy niedotrzymanie terminu nastąpiło z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Do okoliczności tych pozwany starał się zaliczyć fakt niedostarczenia przez stronę powodową w terminie do dnia 30 sierpnia 2010r. pozwolenia na użytkowanie drogi. Jednakże jak wynika z przepisuart. 57w zw. zart. 56 ustawy Prawo budowlanepodmiotem zobowiązanym i jednocześnie uprawnionym do wystąpienia z wnioskiem o udzielenie pozwolenia na użytkowanie jest inwestor. Pozwany powinien był udzielić powodowi stosownego pełnomocnictwa do uzyskania pozwolenia. Z materiału dowodowego wynika, iż powód zwracał się do pozwanego o udzielenie stosownego pełnomocnictwa. Pozwany nie wyraził na powyższe zgody, a ostatecznie sam wystąpił o takie pozwolenie. Z tego też względu, w ocenie Sądu Okręgowego - nie sposób przyznać racji stronie pozwanej, aby powód przyczynił się do powstania opóźnienia w wykonaniu umowy łączącej strony. Wystąpienie przez BurmistrzaŁ.z pismami z dnia 23 sierpnia 2010r. kierowanych do Okręgowego Inspektora Pracy, Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w Powiecie(...)oraz(...)z informacją o zakończeniu budowy i zamiarze przystąpienia do użytkowania drogi świadczy jednoznacznie, że pozwany zwolnił powoda z obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie.
Również fakt wyszczególnienia w protokole odbioru końcowego z dnia 30 sierpnia 2010 roku usterek nie powodował, zdaniem Sądu I instancji , aby powód znajdował się w zwłoce z odbiorem całej pracy. O zakończeniu prac decydował stosowny wpis dokonany do dziennika budowy, a nie protokół z wyszczególnionymi usterkami, które ponadto nie stanowiły wad uniemożliwiających użytkowanie obiektu. Usterki te zostały usunięte przez powoda do dnia 15 września 2010 roku.
Ponadto, na przesunięcie w dopełnieniu formalności do których był zobowiązany powód w związku z wykonaniem prac objętych umową, istotny wpływ miał fakt, że w dacie przystąpienia do realizacji umowy powód napotkał trudności w postaci równoczesnego realizowania na terenie budowy prac wynikających z innej umowy łączącej pozwanego zZakładem Usług (...).
Zdaniem Sądu I instancji, bez znaczenie pozostaje tu podnoszony przez stronę pozwaną fakt, że prace jakich wykonania w miejsce pierwotnego wykonawcy podjął się powód były objęte inną umową i za prace te powodowi przysługiwało odrębne wynagrodzenie tylko okoliczność, że brak ich wcześniejszego wykonania uniemożliwiła przystąpienie do wykonywania prac wynikających z umowy podstawowej. Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy uznał, że pozwany udostępnił powodowi teren prac w stanie, który z punktu widzenia technicznego uniemożliwiał przystąpienie przez powoda do prac bez nieprzewidzianego opóźnienia.
Sąd Okręgowy wskazał również, iż bez znaczenia pozostaje również okoliczność podnoszona przez stronę pozwaną jakoby zgodnie ze specyfikacją umowy powód był zobowiązany do zapoznania się z placem budowy i podpisania oświadczenia, ze zapoznał się z charakterystyką robót. Nie negując powyższego obowiązku, w ocenie tego Sądu, nie sposób przyjąć, aby „przeprowadzenie wizji lokalnej w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia w celu uzyskania niezbędnych informacji dla poprawnego i kompletnego przygotowania oferty” nakładało na powoda obowiązek analizowania terminowości realizacji umów pozwanego z podmiotami trzecimi. Wcześniejsze rozpoczęcie prac z zakresu robót wodociągowych dawało powodowi podstawę do przypuszczenia, że w dacie przystąpienia przez powoda do realizacji zawartej umowy zostanie mu udostępniony teren nie wymagający jakichkolwiek prac kolidujących z zakresem prac powoda. Wykonanie dodatkowych prac jeszcze przed zakończeniem realizacji robót objętych umową podstawową było konieczne ze względu na możliwość prawidłowego ukończenia inwestycji. Przedmiotowe prace dodatkowe zostały objęte o roboty uzupełniające, zostały wykonane w trakcie realizacji robót objętych umową podstawową i ukończone przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru, tj. przed dniem 20 sierpnia 2010 roku.
Pomimo ustalenia przez strony dodatkowego terminu na realizację prac uzupełniających, to wbrew zapisom umowy podstawowej zawartym w paragrafie 2 ust 3 nie doszło do jednoczesnego przedłużenia wykonania umowy zasadniczej o dodatkowe dni. Powyższe stworzyło niekorzystną sytuacja dla powoda, w której pomimo realizowania prac dodatkowych w okresie przewidzianym na realizowanie prac z umowy podstawowej, termin na zakończenie prac z umowy podstawowej nie został przedłużony. Tym samym minimalne opóźnienie jakie miało miejsce w toku realizacji umowy dotyczyło wyłącznie formalności związanych z zakończona pracą. W celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie konieczne było złożenie odpowiedniej dokumentacji, w tym mapy geodezyjnej zatwierdzonej przez odpowiedniOśrodek (...). Powykonawczą dokumentację geodezyjną wykonawca złożył we właściwym powiatowym ośrodku wO.w dniu 17 września 2010 roku, o czym informował zamawiającego. Niemniej, jak wynika z poczynionych w sprawie ustaleń formalność ta nie miała wpływu na faktyczną możliwość użytkowania drogi. Należy mieć na uwadze, iż biegły sądowy w opinii pisemnej stwierdził, iż powód wykonał roboty budowlane w terminie, a roboty uzupełniające były niezbędne do zrealizowania umowy zasadniczej, ponieważ w gradacji ważności znajdowały się przed robotami zasadniczymi. Wobec powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego, powodowi należało się wynagrodzenie za wykonaną pracę na podstawieart. 647 k.c.
O kosztach procesu orzeczono na podstawieart. 98 k.p.c.i 113 ust. 1 uksc.
Apelacjęod powyższego wyroku wniosła pozwana Gmina, zaskarżając wyrok w całości i podnosząc następujące zarzuty:

1
naruszenieart. 65§1 i 2 k.c.w zw. zart. 483 k.c.poprzez błędną wykładnię i uznanie, iż kara umowna przewidziana w §6 ust. 1 pkt 1 umowy nr(...)została zastrzeżona na wypadek zwłoki powoda, a nie na wypadek nieterminowego wykonania przedmiotu umowy;

2
naruszenieart. 233 k.p.c.skutkujące błędem w ustaleniach faktycznych poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów i uznanie, że powód nie znalazł się w zwłoce w wykonaniu przedmiotu umowy, że powód zwracał się do pozwanego o udzielenie pełnomocnictwa niezbędnego do uzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz, że pozwany zwolnił powoda z obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

W konsekwencji pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów procesu za obie instancje, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.
Powód wnosił o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w postepowaniu apelacyjnym.
Sąd Apelacyjnyzważył, co następuje:
Apelacja strony pozwanej jest zasadna tylko w niewielkiej części.
Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego dotyczące umowy łączącej strony, daty jej wykonania, jak i przyczyn opóźnienia w jej wykonaniu, jak również podziela co do zasady ocenę prawną tej umowy, z wyjątkami które będą niżej wskazane.
Zgodnie z treściąart. 483 § 1 k.c.można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przepis ma charakter fakultatywny. Zakres ustawowej odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Z tego też względu przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej określane są przez pryzmat ogólnych przesłanek kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Przy karze umownej, w razie braku umownego rozszerzenia odpowiedzialności, wina w niewykonaniu zobowiązania jest podstawową przesłanką roszczenia na podstawieart. 483 k.c.W konsekwencji niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania musi być następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, wynikać więc musi z niedołożenia przez dłużnika należytej staranności (art. 472 k.c.), czyli jego winy w postaci (co najmniej) niedbalstwa (wyrok SN z dnia 11 lutego 1999 r., III CKN 166/98, LEX nr 521867). Zobowiązany do zapłaty kary umownej może bronić się zarzutem – podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody stosownie doart. 471 k.c.– że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności .
Jeżeli natomiast strony zastrzegą w umowie, że dłużnik zobowiązany jest do zapłaty określonej kwoty pieniężnej w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niezależnie od przyczyny, również więc wtedy, gdy dłużnik nie ponosił będzie za ten stan rzeczy odpowiedzialności – takie postanowienie nie będzie karą umowną, lecz zastrzeżeniem o charakterze gwarancyjnym (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 7 maja 2015r. I ACa 250/15, Lex Nr 711724).
Jak się wskazuje w literaturze - przepisart. 473 k.c.jednoznacznie pozwala na to, aby krąg okoliczności, o których mowa wart. 471 k.c.został przez ustawę lub umowę stron rozszerzony. W konkretnych okolicznościach sprawy strony mogą zmodyfikować zasady odpowiedzialności odszkodowawczej i wprowadzić odpowiedzialność na zasadzie ryzyka albo odpowiedzialność za skutek. W takim przypadku jednak konieczne jest wykazanie zgodnego zamiaru stron co do rozszerzenia odpowiedzialności oraz musiałoby to odpowiadać celowi umowy. Wówczas możliwe byłoby przyjęcie, że takie zastrzeżenie ma charakter kary umownej.
Jak wynika z zawartej przez strony umowy - zgodnie z treścią jej § 6 - zamawiający mógł naliczyć wykonawcy kary umowne w wysokości 0,2% całkowitej wartości przedmiotu wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust. 1 –z tytułu nieterminowego zrealizowania przedmiotu umowy liczonej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki licząc od terminu określonego w § 2 umowy. A zatem kara ta została zastrzeżona na wypadek nieterminowego wykonania przedmiotu umowy, ale miała być liczona za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Nieterminowe wykonanie umowy to nienależyte wykonanie zobowiązania. Mo że mieć ono charakter zawiniony i wówczas mówimy o zwłoce lub niezawiniony i wtedy określa się je mianem opóźnienia. Sam fakt użycia sformułowania „ z tytułu nieterminowego wykonania umowy” nie przesądza jeszcze o charakterze tego postanowienia umownego. W przedmiotowej umowie strony posłużyły się dodatkowo pojęciem zwłoki. W ocenie Sądu Apelacyjnego - brak jest jednak podstaw, aby wbrew treści umowy ustalać, iż stronom chodziło o zastrzeżenie kary umownej już na wypadek nieterminowego wykonania zobowiązania, niezależnie od jego przyczyn. Taki wniosek nie wynika ani z literalnej wykładni umowy, ani z innych okoliczności wskazanych wart. 65 § 1 i 2 k.c., w tym zamiaru stron wyrażonego w innych załączonych dokumentach czy celu zawarcia umowy.
W wypadku kary umownej zastrzeżonej na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia niepieniężnego oznacza to, że kara umowna należy się jedynie w wypadku zwłoki dłużnika (476k.c.) – nie można natomiast żądać kary umownej, gdy dłużnik obali wynikające zart. 471 k.c.domniemanie, iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (wyrok SN z dnia 11 lutego 1999 r., III CKN 166/98, LEX nr 521867).
W niniejszej sprawie nie wskazano żadnych dowodów, które mogłyby świadczyć o rozszerzeniu odpowiedzialności dłużnika na zdarzenia, które nastąpiły bez jego winy. Zarzut błędnej wykładni umowy jest niezasadny.
Powód wykazał w niniejszym procesie, iż opóźnienie w wykonaniu zobowiązania nastąpiło w znacznej części z przyczyn przez niego niezawinionych.
Istotne jest tu jednak, co było przedmiotem umowy, który miał być wykonany w terminie określonym w § 2 ust. 1 umowy. Zgodnie z § 2 ust. 1 umowy,roboty stanowiące przedmiot umowy określone w § 1 wykonawca zobowiązał wykonać w terminie do 30 sierpnia 2010r. Zgodnie z §1 umowy wykonawca przyjął do wykonaniaroboty budowlanepolegające na przebudowieulicy (...)wraz z budową chodnika i odwodnieniem. Szczegółowy sposób wykonania oraz zakres i rodzaj robót obejmujących przedmiot zamówienia określony został w załącznikach 1,2,3,4 ( w tym opis przedmiotu zamówienia). Dopiero w § 8 ust. 8 umowy wskazano, iż do obowiązków wykonawcy należy również wykonaniew ramach przedmiotu umowy-dokumentacji powykonawczej i dokumentacji geodezyjno - powykonawczej. Wprawdzie obowiązkiem wykonawcy było uzyskanie decyzji - pozwolenia na użytkowanie (§ 8 ust. 11, § 5 ), obowiązek ten jednak nie jest jednak sformułowany w umowie jako obowiązek w ramach „przedmiotu umowy”, którego nieterminowa realizacja została zagrożona karą umowną. W ocenie Sądu Apelacyjnego, z niczego nie wynika, iż kara umowna została zastrzeżona również na wypadek nieuzyskania pozwolenia na użytkowanie w tym terminie.
Jak wynika z „Opisu przedmiotu zamówienia” (str. 3) „za termin wykonania robót należy przyjąć wykonanie robót objętych zakresem umownym wraz z przekazaniem dokumentacji powykonawczej i inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej” (k. 48). A zatem oprócz robót budowlanych, w tym terminie powinna być wykonana także dokumentacja powykonawcza i geodezyjno - powykonawcza. W świetleart. 3 pkt 14 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. prawo budowlane(t.j. Dz. U. 2013 poz. 409 ze zm.) przez dokumentację powykonawczą należy rozumieć dokumentację budowy z naniesionymi zmianami dokonanymi w toku wykonywania robót oraz geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi. Zgodnie z§ 19. 1 i 20 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z 21 lutego 1995r.w sprawie w sprawie rodzaju i zakresu opracowań geodezyjno-kartograficznych oraz czynności geodezyjnych obowiązujących w budownictwie (Dz.U.1995.25.133) operat geodezyjny wchodzący w skład dokumentacji budowy powinien zawierać dokumentację geodezyjną sporządzoną na poszczególnych etapach budowy, a w szczególności szkice tyczenia i kontroli położenia poszczególnych elementów obiektu budowlanego. Natomiast dokumentacja geodezyjno-kartograficzna, sporządzona w wyniku geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, powinna zawierać dane umożliwiające wniesienie zmian na mapę zasadniczą, do ewidencji gruntów i budynków oraz do ewidencji sieci uzbrojenia terenu. W świetle §21 tego rozporządzenia wykonawca prac geodezyjnych przekazuje: 1) do ośrodka dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej oryginał dokumentacji, o której mowa w§ 20, w formie i zakresie przewidzianym odrębnymi przepisami, 2) kierownikowi budowy - kopię mapy powstałej w wyniku geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej.
W niniejszej sprawie wykonawca przekazał ww. dokumenty zarówno do ośrodka dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej, jak i inwestorowi już w dniu 17 września 2010r. , a zatem w tym dniu wykonał umowę w zakresie sporządzenia odpowiedniej dokumentacji, tj. z siedemnastodniowym opóźnieniem. Bez znaczenia dla realizacji tego obowiązku jest natomiast termin zatwierdzenia map w ośrodku dokumentacji. Analiza ww. przepisów wskazuje, iż obowiązek przekazania mapy geodezyjnej dotyczy mapy jeszcze nie zatwierdzonej, gdyż samo jej zatwierdzenie nie należy do obowiązków wykonawcy.
W niniejszej sprawie – same roboty budowalne zostały zakończone przed terminem umownym, zaś dokumentacja powykonawcza została sporządzona i przekazana do ośrodka dokumentacji w dniu 17 września 2010r., a zatem wykonawca w tej kwestii miał 17 dni opóźnienia w stosunku do terminu umownego. Jak wynika z opinii biegłych – prace dodatkowe i opóźnienie w wykonaniu prac przez inną firmę uzasadniało przesunięcie terminu wykonania przedmiotu umowy o ok. 12 dni. Należy zatem uznać, iż wykonawca wykazał, że opóźnienie w wykonaniu umowy wynoszące 12 dni nastąpiło z przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności. Za ten okres kara umowna jest nienależna. Natomiast za zawinione należy uznać opóźnienie w realizacji umowy o kolejne 5 dni. W tej części powód nie wykazał, iż opóźnienie w wykonaniu zobowiązania nastąpiło z powodu przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności. Wprawdzie biegły ocenił, iż jego zdaniem powód nie opóźnił się z wykonaniem zobowiązania, ale ta kwestia należy do oceny sądu, a nie biegłego. Biegły mógł się jedynie wypowiedzieć w kwestiach wymagających wiadomości specjalnych (ocenić czy zachodziły wskazane przez powoda przyczyny opóźnienia w wykonaniu prac budowlanych i w jakim zakresie), a nie oceny prawnej umowy zawartej przez strony i terminu jej wykonania. Kara umowna za 5 dni wynosi 10 390 zł (1 038 995,63 x 0,2% x 5). W tym też jedynie zakresie zarzut potrącenia jest zasadny. Sąd Apelacyjny podziela przeważający w orzecznictwie pogląd, iż co do zasady kara umowna należy się niezależnie od poniesionej przez wierzyciela szkody.
Wprawdzie z umowy wynika, iż również pozwolenie na użytkowanie winno być uzyskane również w terminie do 30 września 2010r., ale jego nieuzyskanie w tym terminie nie zostało, w ocenie Sądu Apelacyjnego, zagrożone karą umowną. Jednakże niezależnie od powyższego, należy zauważyć, iż kwestia uzyskania pozwolenia na użytkowanie nie zależy wyłącznie od wykonawcy, lecz jest wynikiem pracy odpowiednich organów administracji i w tej części jest niezależna od wykonawcy. Nadto - skoro umowa przewidywała, iż to wykonawca wystąpi o pozwolenie na użytkowanie, to pełnomocnictwo do podjęcia takich czynności w imieniu inwestora powinno być udzielone już na etapie zawarcia umowy, a inwestor powinien go udzielić w ramach współdziałania przy realizacji obowiązków umownych bez oczekiwania na prośby wykonawcy w tej kwestii (art. 354§2 k.c.). Inwestor powinien w tym zakresie współpracować z wykonawcą, a odmowa współpracy stanowi zwłokę wierzyciela (art. 486§2 k.c.). W ocenie Sądu Apelacyjnego brak jest podstaw, aby nie dać wiary świadkowiP. S., iż przypominano pracownikom inwestora o udzieleniu pełnomocnictwa i go nie otrzymano. Apelacja w tej kwestii nie zawiera żadnych przekonujących argumentów i stanowi jedynie polemikę z ustaleniami Sądu Okręgowego, nie precyzuje nawet konkretnych dowodów, których ocenę kwestionuje. Okoliczność tę – jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy - potwierdza dodatkowo fakt, iż inwestor sam zaczął realizować czynności mające na celu uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, jeszcze przed upływem terminu umownego. Niewątpliwie Gminie zależało na jak najszybszej realizacji inwestycji i rozpoczęciu użytkowania drogi przez mieszkańców, dlatego też sama podjęła tego typu czynności. Skoro zatem sama rozpoczęła tę procedurę, to uznała za zbędne udzielanie powodowi pełnomocnictwa do tych czynności. Tym samym zasadnie Sąd Okręgowy uznał, iż pozwana przejęła na siebie ciężar uzyskania pozwolenia na użytkowanie zwalniając jednocześnie powoda z tego obowiązku.
Mając na uwadze powyższe, na podstawieart. 386§1 k.p.c.Sąd Apelacyjny zmienił częściowo zaskarżony wyrok obniżając dochodzoną przez powoda kwotę o wyżej wyliczoną karę umowną, jak i zmieniając rozstrzygnięcie o kosztach stosownie do wyników procesu. W pozostałej części apelację oddalono jako niezasadną na podstawieart. 385 k.p.c.Jednocześnie na podstawieart. 350 §1 i 3 k.p.c.sprostowano wyrok Sądu I instancji z uwagi na oczywistą omyłkę pisarską.
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawieart. 100 k.p.c.biorąc pod uwagę wszystkie poniesione przez strony koszty (opłata od apelacji i koszty zastępstwa procesowego obu stron) oraz fakt, iż apelację pozwanego uwzględniono jedynie w 8,5%.