Sąd Apelacyjnyw Szczecinie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 77/16
Data wyroku: 2016-06-09 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Stanisław Kucharczyk, Andrzej Mania, do SA Małgorzata Jankowska
Słowa kluczowe: Oszustwo
Podstawa prawna: art. 437§2 kpk

Sygn. aktII AKa 77/16

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 9 czerwca 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Szczecinie, II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący:

SSA Andrzej Mania

Sędziowie:

SA Stanisław Kucharczyk (spr.)
SO del. do SA Małgorzata Jankowska

Protokolant:

st. sekr. sądowy Karolina Pajewska

przy udziale prokuratora Prokuratury Regionalnej Magdaleny Blank

po rozpoznaniu w dniu 9 czerwca 2016 r. sprawy
E. O.
oskarżonej zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zb. zart. 271 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.
z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońcę oskarżonej
od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 4 marca 2016 r., sygn. akt III K 139/15

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

- kwalifikację prawną przypisanego oskarżonej czynu, uzupełnia oart. 4 § 1 k.k., - orzeczoną grzywnę obniża do 100 (stu) stawek dziennych po 10 (dziesięć) złotych każda,
- w miejsceart. 70 § 1 k.k.przywołujeart. 70 § 1 pkt 1 k.k.;

II
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
zwalnia oskarżoną od ponoszenia kosztów sądowych związanych z postępowaniem odwoławczym.

    Małgorzata Jankowska Andrzej Mania Stanisław Kucharczyk

Sygn. akt II AKa 77/16

UZASADNIENIE
E. O.została oskarżona o to, że: w okresie od 18 października 2012 r. do 15 kwietnia 2014 r. wP.i wS.usiłowała, w celu uzyskania korzyści majątkowej, doprowadzićPrzedsiębiorstwo Budowlane (...) spółkę z o.o.wS.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem o znacznej wartości, tj. w kwocie 491.483,56 zł za pomocą wprowadzenia w błąd co do rzetelności faktury VAT z dnia 18.10.2012 r. nr(...), wystawionej przez(...)E. O.wP.dla(...) spółki z o.o.wS.opiewającej na kwotę 491.483,56 zł, z terminem płatności do dnia 17.12.2012 r., którą przesłała do(...) spółki z o.o.wS.w dniu 15.04.2014 r., w której to fakturze jako osoba uprawniona do jej wystawienia poświadczyła nieprawdę co do okoliczności mającej znaczenie prawne, tj. wykonania przez wystawcę faktury robót budowlanych wymienionych w tej fakturze, lecz zamierzonego celu nie osiągnęła w związku z odmową zapłaty należności wynikającej z faktury, czym działała na szkodęPrzedsiębiorstwa Budowlanego (...) spółki z o.o.wS., tj. o czyn zart. 13 § 1 kkw zw. zart. 286 § 1 kkw zw. zart. 294 § 1 kkw zb. zart. 271 § 1 kkw zw. zart. 11 § 2 kk.
Wyrokiem z dnia 4 marca 2016r., Sąd Okręgowy w Szczecinie:
I. OskarżonąE. O.uznał za winną popełnienia tego, że w kwietniu 2014r., nie później niż 15 kwietnia 2014 r. wP.i wS., w celu uzyskania korzyści majątkowej, usiłowała doprowadzićPrzedsiębiorstwo Budowlane (...) spółkę z o.o.wS.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem o znacznej wartości w kwocie 491.483,56 zł za pomocą wprowadzenia w błąd co do swojego uprawnienia do wystawienia i rzetelności faktury VAT datowanej na 18 października 2012 r. nr(...), wystawionej przez(...)E. O.wP.dla(...) spółki z o.o.wS., opiewającej na kwotę 491.483,56 zł ze wskazanym terminem płatności do dnia 17 grudnia 2012 r., którą to fakturę przesłała do(...) spółki z o.o.wS.w dniu 15 kwietnia 2014 r., nie będąc w ogóle uprawnioną do wystawienia tej faktury w związku z uprzednim zaprzestaniem działalności gospodarczej i w której to fakturze wskazała nieprawdziwą datę wystawienia oraz poświadczyła nieprawdę: co do wykonania przezfirmę (...)robót budowlanych wymienionych w tej fakturze, co do należności przysługujących tej firmie od(...) spółki z o.o.wS.oraz co do wysokości podatku VAT w związku z tą należnością, jak również co do wymagalności faktury i terminu płatności, lecz zamierzonego celu nie osiągnęła w związku z odmową zapłaty należności wynikającej z faktury, czym działała na szkodę(...)wS., to jest czynu zart. 13 § 1 kkw zw. zart. 286 § 1 kkw zw. zart. 294 § 1 kki za to przestępstwo, na podstawieart. 14 § 1 kkw zw. zart. 294 § 1 kkiart. 33 § 2 i 3 kk, wymierzył jej karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności i 200 (dwustu) stawek dziennych grzywny po 10 (dziesięć) złotych każda, a na podstawieart. 69 § 1 kkiart. 70 § 1 kkwykonanie kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby 3 (trzech) lat.
Od powyższego wyroku apelację wnieśli Prokurator oraz obrońca oskarżonej.
Prokurator zaskarżył wyrok I instancji na korzyść oskarżonej. Wyrokowi temu na podstawieart. 427 § 1 i 2 kpkorazart. 438 pkt 1 kpkzarzucił obrazę przepisu prawa materialnego tj.art. 4 § 1 kkpoprzez jego pominięcie i nie zastosowanie przy podstawach wymiaru kary orzeczonej wobec oskarżonej, podczas gdy przepisy obowiązujące w czasie popełnienia przestępstwa przypisanegoE. O.były względniejsze dla sprawcy i w oparciu o te przepisy powinno nastąpić wymierzenie kary.
Podnosząc powyższy zarzut, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wskazanie, iż jego rozstrzygnięcia zapadły przy zastosowaniu reguły zart. 4 § 1 kk(to jest w brzmieniu przed 01 lipca 2015 roku) i wskazanie, jako podstawy warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolnościart. 70 § 1 pkt 1 kk(zamiastart. 70 § 1 kk) oraz utrzymanie wyroku w mocy w pozostałym zakresie.
Obrońca oskarżonejE. O.wyrokowi zarzucił obrazę prawa materialnego, a toart. 13 § 1 KKw zw. zart. 286 § 1 KKw zw. zart. 294 § 1 KKpoprzez uznanie oskarżonej za winną usiłowania popełnienia przestępstwa stypizowanego wart. 286 § 1 KKw zw. zart. 294 § 1 KKw sytuacji, gdy zachowanie oskarżonej nie wypełniło znamion tego czynu, a Sąd w żadnym elemencie uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie ustalił, że dokonane przezE. O.wyliczenia wynagrodzenia za prace budowlane zmierzały do wprowadzenia pokrzywdzonej w błąd, co do jego należytej wartości. Sąd, skupiając się na błędzie w wyliczeniach, nie ustalił wystąpienia oszukańczego zamiaru w działaniachE. O..
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w sytuacji, gdyby Sąd nie uznał zasadności powyżej postawionego zarzutu, zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił nadto:
1. na podstawieart. 438 pkt. 2 KPK- obrazę prawa procesowego, które miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a to:
a)art. 7 KPKpoprzez dokonanie przez Sąd dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego i ustalenie, że:
- złożone przez oskarżoną wyjaśnienia są częściowo niewiarygodne, w sytuacji, gdy wyjaśnienia oskarżonej składane przez nią w toku całego postępowania są konsekwentne i spójne; oskarżona przyznawała nawet okoliczności dla niej niekorzystne (jak np. termin wystawieniafaktury VAT nr (...)); wyjaśnienia oskarżonej pozostają zbieżne z innymi dowodami przeprowadzonymi w toku postępowania; wyjaśnienia oskarżonej były przez nią składane w sposób spontaniczny i emocjonalny (czego nie oddają sporządzone w toku postępowania protokoły wyjaśnień czy protokoły rozpraw), co wyklucza możliwość składania wyjaśnień o nieprawdziwej treści,
- z harmonogramu (k. 114), stanowiącego protokół z negocjacji, wynika, że oznaczenia II/A, II/B, II/C i II/D dotyczą ścian, podczas gdy oznaczenia te dotyczą czterech budynków realizowanych w ramach inwestycji(...), co ma istotne znaczenie w kontekście wyjaśnień składanych przez oskarżoną,
b)art. 5 § 2 KPKpoprzez nierozstrzygnięcie na korzyść oskarżonej wątpliwości, których nie udało się ustalić w postępowaniu dowodowym, a którą to wątpliwość powziął sam Sąd I instancji, w zakresie wartości materiału pozostawionego przez oskarżoną na terenie inwestycji(...),
c)art. 410 KPKw zw. zart. 167 § 1 KPKwzw.zart. 193 § 1 KPKpoprzez nieustalenie przez Sąd za pomocą dowodu z opinii biegłego sądowego wartości faktycznie wykonanych przez oskarżoną prac na terenie inwestycji(...)w sytuacji, gdy bezsporne jest to, że wartość tych prac przekraczała wartość wypłaconego faktycznie przez pokrzywdzoną oskarżonej wynagrodzenia, o czym świadczą choćby wykazane przez oskarżoną w toku postępowania koszty, jakie ta poniosła w celu realizacji prac budowlanych oraz treść pism(...) sp. z o.o.wS.kierowanych do oskarżonej o obciążeniu jej wartością prac zleconych innym wykonawcom na jej koszt, przy jednoczesnym braku wystąpienia przez spółkę z powództwem o zapłatę przeciwko oskarżonej. W konsekwencji - nie jest możliwe ustalenie czy określona przez oskarżoną wfakturze nr (...)wartość wynagrodzenia faktycznie była wobec niej nienależna, zwłaszcza, że oskarżona nie uznała zasadności roszczeń kierowanych wobec niej przez pokrzywdzoną spółkę.
2. na podstawieart. 438 pkt. 3 KPK- dokonanie przez Sąd ustaleń sprzecznych z treścią materiału dowodowego zebranego w sprawie, które miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia poprzez:
a) ustalenie przez Sąd, że(...) sp. z o.o.wS.dokonała potrącenia swoich należności wobec oskarżonej z należnościami oskarżonej wobec pokrzywdzonej spółki, podczas gdy z treści pism przytaczanych przez Sąd dla wykazania zasadności powyższego ustalenia nie wynika złożenie przez pokrzywdzoną spółkę oświadczenia o potrąceniu, a z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie nie wynika, abyE. O.uznała zasadność w obciążeniu jej kosztami prac zastępczych,
b) ustalenie przez Sąd, że materiał zakupiony przez oskarżoną w(...) sp. z o.o.wS.nie był przeznaczony w całości na potrzeby realizacji przez oskarżoną inwestycji(...)w sytuacji, gdy żaden dowód zebrany w sprawie nie wskazuje na to, aby w okresie realizacji inwestycji materiał ten był wykorzystywany przez oskarżoną na potrzeby innych prac budowlanych, a z zeznań świadkaJ. M.wynika, że rzeczony materiał był sprzedawany przez spółkę na potrzeby realizacji inwestycji dla(...) sp. z o.o.wS.,
c) ustalenie przez Sąd, że zakres prac faktycznie wykonanych przez oskarżoną na inwestycji(...)wS.jest mniejszy od zakresu przez nią wskazywanego, podczas gdy żaden ze świadków nie potrafił - z uwagi na upływ czasu - wskazać z pewnością jaka część robót została wykonana przez oskarżoną, a brak jest protokołu końcowego odbioru wykonanych przez oskarżoną prac.
Ewentualnie, w przypadku, gdyby Sąd II instancji nie zaakceptował zasadności powyżej podniesionych argumentów, zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił, na podstawieart. 438 pkt. 4 KPK- rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonej kary poprzez:
1. ustalenie wobec oskarżonej okresu warunkowego zawieszenia wykonania kary na okres 3 lat w sytuacji, gdy orzeczona wobec oskarżonej kara pozbawienia wolności, a więc kara rodzajowo najdotkliwsza, stanowi, sama w sobie, wysoką sankcję dla oskarżonej, a Sąd I instancji w zaskarżonym orzeczeniu wprost wskazał, że stopień społecznej szkodliwości przypisywanego oskarżonej czynu był niezbyt znaczny,
2. orzeczenie wobec oskarżonej kary grzywny w wymiarze 200 stawek dziennych po 10 zł każda w sytuacji, gdy wymierzona przez Sąd I instancji kara pozbawienia wolności, jako kara rodzajowo najdotkliwsza, w całości wypełnia cele kary; ustalony przez Sąd stopień społecznej szkodliwości przypisywanego oskarżonej czynu „był niezbyt znaczny"; przypisywany oskarżonej czyn polegał jedynie na usiłowaniu, a nie dokonaniu.
Podnosząc powyższy zarzut, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia w całości poprzez uniewinnienie oskarżonej od zarzucanego jej czynu, ewentualnie o zmianę zaskarżonego orzeczenia w części dotyczącej orzeczenia o karze poprzezorzeczenie wobec oskarżonej kary pozbawienia wolności z warunkowymzawieszeniem jej wykonania na okres próby 1 roku.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja prokuratora jest zasadna.
Apelacja obrońcy oskarżonej okazała się zasadna jedynie w zakresie, w jakim zmierzała do zmiany orzeczenia o karze grzywny, w pozostałym zakresie okazała się bezzasadna.
I
Lektura pisemnych motywów zaskarżonego wyroku dowodzi, że Sąd Okręgowy dokonał szczegółowej analizy wyjaśnień oskarżonej oraz materiału dowodowego, odnosząc się do wszystkich podanych przez nią okoliczności, mogących mieć znaczenie dla ustalenia zakresu jej odpowiedzialności karnej. Zgodnie zaś z zasadą swobodnej oceny dowodów, organ procesowy ocenia dowody i wyciąga z nich wnioski według wewnętrznego przekonania, nieskrępowanego regułami prawnymi. Zasada swobodnej oceny dowodów nie oznacza jednak, iż ocena ta ma charakter dowolny, albowiem sąd powinien wyjaśnić, w jaki sposób dowody ocenił i dlaczego wyciągnął z nich takie, a nie inne wnioski dotyczące konkretnych ustaleń faktycznych. Przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niemożności przypisania tej cechy innym dowodom, pozostaje pod ochronąart. 7 k.p.k.wówczas, gdy jest ono poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.), z uwzględnieniem zasady prawdy materialnej (art. 2 § 2 k.p.k.), zasady obiektywizmu (art. 4 k.p.k.), a także, gdy jednocześnie jest wyczerpująco oraz logicznie uargumentowane w uzasadnieniu wyroku (art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.). Procedując w niniejszej sprawie sąd meriti nie dopuścił się obrazy wskazanych w środkach odwoławczych przepisów postępowania karnego. W sposób wnikliwy i wszechstronny rozważył wszystkie dowody i okoliczności ujawnione w toku rozprawy, zaś na ich podstawie poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne oraz należycie wykazał sprawstwo i winę oskarżonej. Ocena materiału dowodowego została dokonana z uwzględnieniem zasady obiektywizmu, domniemania niewinności i swobodnej oceny dowodów. Ma ona charakter wszechstronny, zgodny z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych. Podkreślić należy, iż ustalenia faktyczne sądu wyrokującego w pierwszej instancji pozostają pod ochroną zasady "swobodnej oceny dowodów" tylko wtedy, gdy sąd ten rozważył we wzajemnym ze sobą powiązaniu, wynikające z każdego z zebranych w sprawie dowodów, okoliczności, które mogą mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia o winie oskarżonego, inaczej mówiąc, gdy są one wynikiem wszechstronnej oceny dowodów pochodzących zarówno ze źródeł osobowych, jak i rzeczowych, przy czym żaden z nich nie może być traktowany jako ważniejszy tylko dlatego, że pochodzi z określonego źródła (tak m.in. SN w sprawie IV KK 28/13 w post. z 2013-04-24 LEX nr 1311394). Skoro Sąd Okręgowy powyższym zadaniom sprostał, to nie ma podstaw do przyjęcia zasadności zarzutów i wniosków apelacji obrońcy.
II
Apelacja prokuratora okazała się zasadna.
W myśl przepisuart. 4 § 1 k.k.„ Jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest względniejsza dla sprawcy”. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 1 lipca 2007 r. o sygn. II KO 1/04, Lex nr 121666 wyraził pogląd, że „Reguła zawarta wart. 4 § 1 k.k., nakazująca stosować ustawę względniejszą dla sprawcy niż ta, która obowiązuje w czasie orzekania, ma zastosowanie nie tylko do sytuacji, w której ustawa względniejsza obowiązywała w czasie popełnienia przypisanego sprawcy przestępstwa, ale także do sytuacji, w której w okresie pomiędzy chwilą popełnienia przestępstwa a chwilą orzekania obowiązywała, choćby przez krótki okres, taka ustawa względniejsza (przez pojęcie "ustawa" należy rozumieć cały stan prawny obowiązujący w czasie między popełnieniem czynu a wyrokowaniem)”. Ocena względności ustaw dokonana w ramach stosowaniaart. 4 § 1 k.k.nie może ograniczać się do prostego zestawienia wysokości sankcji zawartych w porównywanych przepisach, lecz wymaga analizy wszystkich prawnokarnych skutków wynikających dla oskarżonego z zastosowania ustawy nowej albo obowiązującej poprzednio/ por. wyrok SA we Wrocławiu z 26 września o sygn. akt II A Ka 266/12, Lex nr 1220381/.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, wskazać należy, iż czyn oskarżonej, za który Sąd Okręgowy w Szczecinie w dniu 4 marca 2016 roku, orzekł w stosunku do niej warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności, został popełniony w kwietniu 2014 roku, nie później niż 15 kwietnia 2014r.. W tej sytuacji Sąd I instancji winien w pierwszej kolejności odpowiedzieć na pytanie: czy w chwili popełnienia tego czynu obowiązywała ta sama ustawa, która obowiązywała w chwili orzekania. Właściwa odpowiedź na tak postawione pytanie ma decydujące znaczenie dla dalszej części rozważań dotyczących ustawy względniejszej dla sprawcy. Porównanie obowiązującego brzmienia 70kodeksu karnegow kwietniu 2014 roku, z brzmieniem tego artykułu w dniu orzekania przez Sąd I instancji jednoznacznie wskazuje, że przepis ten uległ zmianie, a tym samym, w chwili orzekania obowiązywała ustawa inna niż w czasie popełniania czynu przez oskarżoną. Nie sposób przy tym nie dostrzec, iż w przypadku orzeczenia o warunkowym zawieszeniu wykonania kary uległ również zmianie przepisart. 72 § 1 k.k.Jak wynika bowiem z dyspozycjiart. 72 § 1 k.kw brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2015r. Sąd obligatoryjnie (jeżeli nie orzeka środka karnego) orzeka jeden ze środków probacyjnych określonym w tym przepisie. Jak wynika z treści zaskarżonego wyroku, takiego środka Sąd I instancji nie orzekł. Mając zatem na uwadze treść przepisuart. 4 § 1 k.k, Sąd Okręgowy winien zastosować normęart. 72 § 1 k.k, obowiązującą przed 1 lipca 2015r., a z której wynika, iż Sąd takiego obowiązku nie miał.
Skoro kwestia ta została przez Sąd Okręgowy przeoczona, mając powyższe na uwadze i stosując się do treściart. 4 § 1 k.k, Sąd Apelacyjny, uwzględniając apelację prokuratora, zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że w miejsceart. 70 § 1 k.k.przywołujeart. 70 § 1 pkt 1 k.k.
Ponadto porównanie treści innego przepisu, a mianowicieart. 69§1 kkregulującego podstawy stosowania warunkowego zawieszenia kary, sprzed i po nowelizacji lutowej jednoznacznie przemawia za względnością starej regulacji i uwzględnieniem apelacji oskarżycielka publicznego.
III
Odnosząc się do zarzutów sformułowanych przez obrońcę oskarżonej podkreślić należy, iż argumentacja apelującego kwestionującego ocenę dowodów zaprezentowaną przez Sąd I instancji ma charakter polemiczny, zaś pozostałe podniesione zarzuty naruszenia prawa procesowego nie zaistniały, bądź też nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Przechodząc do omówienia konkretnych zarzutów i argumentacji przytoczonej na ich poparcie zauważyć należy, iż rolą zarówno Sądu I instancji, jak i w ramach kontroli odwoławczej Sądu Apelacyjnego nie jest ustalanie, jakie roszczenia finansowe na gruncie cywilnoprawnym miały między sobą podmioty, które podpisały Umowę o roboty budowlane zawartą w dniu 19 marca 2012r., Nrumowy (...)na wykonanie ocieplenia elewacji, a ustalenie czy opisane w zarzucie aktu oskarżenia zachowanie oskarżonej wyczerpywało znamiona przestępstwa bądź przestępstw. Skoro analiza zachowania oskarżonej pod kątem ustawowych znamion typów przestępstw zart. 286§1 i 294§1 kkpotwierdza tezy oskarżenia, to należało oskarżoną pociągnąć do odpowiedzialności karnej. Mając to na uwadze wskazać należy, iż przyjęta kwalifikacja prawna czynu oskarżonej była właściwa, zaś na akceptację i to w całości zasługują uwagi Sądu I instancji dotyczące strony przedmiotowej i podmiotowej przestępstwa, w tym i co do zamiaru przestępnego działania oskarżonej.
Wbrew twierdzeniom skarżącego, argumentacja Sądu I instancji przywołana na wykazanie sprawstwa i winy oskarżonej jest przekonująca i znajduje pełne oparcie w materiale dowodowym. Jak wynika bowiem z treścifaktury VAT nr (...)(pierwotnie nr(...), który to numer został skreślony i nadpisano nr(...)) została ona wystawiona przezfirmę (...),ul. (...),(...)-(...) P.. Faktura opiewała łącznie na kwotę 491.483,56 zł brutto. Widnieje na niej, jako data wystawienia, 18 października 2012 r., natomiast, doPrzedsiębiorstwa Budowlanego (...), zgodnie z widniejąca na fakturze prezentatą wpłynęła w dniu 15 kwietnia 2014r. Ważkim nadto jest, iż termin płatności wskazanej należności został określony na dzień 17 grudnia 2012r. Już z samego porównania dat - wbrew twierdzeniom apelującego – należy wnioskować, iż oskarżonaE. O.świadomie w celu uzyskania korzyści majątkowej usiłowała doprowadzić wskazane przedsiębiorstwo do niekorzystnego rozporządzenia mieniem o znacznej wartości za pomocą wprowadzenia w błąd, gdyż w dacie sporządzenia tej faktury nie dysponowała uprawnieniami do jej wystawienia. Nie można w tym miejscu zgodzić się również z poglądem obrony, iż inkryminowane zdarzenie było zwyczajną pomyłką i niedopatrzeniem ze strony oskarżonej, zaś sama oskarżona nie była przygotowana do prowadzenia działalności gospodarczej i dokonywania rozliczeń „na własną rękę”. Absolutnie, zdaniem Sądu Apelacyjnego, takie twierdzenia nie mogą stanowić okoliczności łagodzących, czy też być podstawą do uznania, iż oskarżona działała bez świadomości w zakresie rozliczania się w wyniku zobowiązań objętych umową, a jej zachowanie nie wyczerpuje znamionart. 286 § 1 k.k.Jak wynika bowiem z akt sprawy, oskarżona przed podpisaniem umowy zfirma (...)prowadziła działalność gospodarczą przez około 3 lata. Nie może być więc mowy, aby była ona nowicjuszem na rynku „budowlanym”, który nie wie, jak winno wyglądać rozliczenie między stronami umowy. Wyczerpanie znamion zarzucanego czynu oskarżonej potwierdza również skierowanie do pokrzywdzonej wezwania do zapłaty z dnia 14 maja 2014r. (k. 20). Oskarżona wskazując, iż termin płatności upłynął w dniu 17 grudnia 2012r., miała bowiem świadomość, iż przedmiotowa faktura nie mogła być wystawiona w kwietniu 2014r., stąd jej antydatowanie, zaśfirma (...)dowiedziała się o jej istnieniu dopiero z korespondencji z kwietnia 2014r. O powyższym świadczą niewątpliwie wyjaśnienia samej oskarżonej, która w trakcie przesłuchania w dniu 28 kwietnia 2015r. podała:
    „ […] Ta faktura - k. 3 - nie została wystawiona w dniu wskazanym na fakturze, tj. 17.12.2012 r., tylko później, tj. w kwietniu 2014 r., bo wtedy już nie istniała moja firma, a ja muszę rozliczyć się jeszcze z podatków. Ta faktura została wystawiona tylko po to żeby(...)się ze mną rozliczyło, ewentualnie skorygowało tę fakturę.Gdyby
    ją przyjęli, to bym się rozliczyła. Ta faktura nie była ujawniona w żadnej dokumentacji księgowej. Ja nie rozliczałam się z podatku wynikającego z tej faktury. Ja prowadziłam działalność gospodarczą przez 3 lata […]” –protokół przesłuchania - k. 337-343. Należy mieć również w polu widzenia okoliczność, iż oskarżona wskazaną fakturę traktowała, jako podstawę do zwolnienia się z długu w trakcie prowadzonego przeciwko niej postępowania komorniczego (vide: Zajęcie wierzytelności z dnia 16 maja 2014r., sygn. akt Km 260/14 - k.27). Taka postawa w świetle zebranego materiału dowodowego jednoznacznie wskazuje, iż oskarżona swoim zachowaniem działała na niekorzyść pokrzywdzonej, wyczerpując znamionaart. 286 § 1 k.k.
Zupełnie chybione jest również twierdzenie obrońcy o tym, iż skoro pokrzywdzona nie złożyła żadnego oświadczenia o niezasadności zgłoszonego przezE. O.żądania, a jedynie złożyła zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa przez oskarżoną, to tym samym oskarżona nie została wyprowadzona z błędu, co do zamiaru oszukańczego, gdyż sama w tym błędzie pozostawała. Takie twierdzenie nie zasługuje na aprobatę. Po pierwsze, nie ma istotnego znaczenia z punktu widzenia odpowiedzialności karnej oskarżonej, jak pokrzywdzona zachowała się po popełnieniu przestępstwa przez oskarżoną i po drugie, jeżeli już skarżący powołuje tą okoliczność w treści uzasadnienia zarzutu dotyczącego zamiaru przestępnego działania oskarżonej, to jedynie wypada zauważyć, iż jak to wynika z pismafirmy (...)z dnia 20 maja 2014r. (k.24) adresowanego doE. O., pokrzywdzona odesłała przedmiotową fakturę nie księgując jej, co więcej odniosła się nie tylko do fikcyjności faktury VAT, ale również jej zasadności w kontekście wykonanej przezfirmę (...)usługi ocieplenia elewacji budynków przyul. (...)wS.i podniesione tam argumenty potwierdzają oszukańczy zamiar oskarżonej.
Odnosząc się natomiast do podniesionej przez skarżącego kwestii dokładnych wyliczeń wartości wykonanych prac przezfirmę (...)na rzecz(...), to Sąd Odwoławczy w podziela w tym zakresie ustalenia i analizę przedstawioną przez Sąd I instancji (k. 10-12 uzasadnienia) podkreślając, biorąc pod uwagę chociażby treść pisma z k. 24, iż prowadzenie postępowania dowodowego w tym zakresie byłoby bezprzedmiotowe, bo jak już to wcześniej wykazano samo antydatowanie faktury VAT, wystawienie jej po zakończeniu działalności gospodarczej wskazuje na przestępny zamiar oskarżonej. Ale nie tylko, a bo także: wskazanie na niej zakresu robót ewidentne wykraczającego nie tylko poza te rozpoczęte, niezakończone, ale i wynikające z treści umowy oraz oświadczenia o rezygnacji; dalej dokumentacja związana z odbiorami robót przed ostatecznym wycofaniem się z nich, której oskarżona nie kwestionowała, rozliczenie wykonanych robót, którego dokonała oskarżona i pokrzywdzony fakturą z 17 lipca 2012r. Ponadto, co wymaga podkreślenia po oświadczeniach o rezygnacji z realizacji umowy i wystawieniu faktury 17.07.2012r. i rozliczeniu jej w tym i przez potrącenia oskarżona nie podjęła działań zmierzających do rozliczenia z pokrzywdzoną na innych warunkach niż tam zawarte. Gdyby oskarżona dysponowała argumentami, że rozliczenie z chwili zaprzestania robót było dla niej krzywdzące i inne należności jej przysługują, to by przecież na warunki wtedy uzgodnione nie przystała. Jej tłumaczenia zatem i roszczenia zapisane na fakturze z 18.10.2012r. i wyrażane w procesie karnym nie mogą być inaczej interpretowane, jak tylko realizacja linii obrony zmierzająca do uniknięcia (złagodzenia) odpowiedzialności karnej.
Odnośnie podnoszonego przez apelującego zarzutuart. 7 k.p.k,, to podkreślić należy, iż materiał dowodowy dostarczył Sądowi Okręgowemu wystarczających podstaw do oceny zaprezentowanej w uzasadnieniu. Sąd I instancji miał dostateczne powody, które logicznie i przekonująco przedstawił w pisemnych motywach, m.in. do tego, aby częściowo odmówić wiarygodności wyjaśnieniom złożonym przez oskarżoną. O ile, faktycznieE. O.wyjaśniła, iż wystawiła sporną fakturę VAT w kwietniu 2014r., to jednak nie można już uznać za wiarygodne wyjaśnienia w zakresie stopnia wykonania prac budowlanych objętych umową, sposobu oznaczania ścian podlegających ociepleniu, ilości pozostawionego materiału na placu budowy po rozwiązaniu umowy o roboty budowlane, na jakie inwestycje był zakupiony towar przez(...)w(...), wreszcie sposobu, podstaw dokonania wyliczeń za wykonaną pracę. Argumenty na te okoliczności podniesione w apelacji przez skarżącego nie znajdują potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.
Nie ulega wątpliwości, iż umowa o roboty budowlane między oskarżoną, a pokrzywdzoną została rozwiązana z uwagi na opóźnienia ze stronyE. O.w realizacji umownych prac w dniu 20 lipca 2012r. (k. 14-16), a wiec z jej winy, co jak zaznacza pokrzywdzony dawało mu podstawę do obciążenia oskarżonej karą umowną. Sąd I instancji w sposób rzetelny ustalił, jakie prace i w jakim zakresie zostały wykonane przez(...), opierając się na wskazanym w uzasadnieniu materiale dowodowym, wyprowadzając z niego poprawne wnioski (k. 9-10). Gdy weźmiemy pod uwagę to, co wynika z dokumentów sporządzonych w lipcu 2012r. , to roszczenia zgłaszane po tym okresie nie mogą być inaczej ocenione niż uczynił to Sad pierwszej instancji.
Nie jest tak, iż istnieją wątpliwości podnoszone przez skarżącego co do sposobu oznaczania powierzchni, które były przedmiotem zawartej między stronami umowy i Sąd Okręgowy niewłaściwie je oznaczył. Jak wynika to z treści umowy o roboty budowlane, wykonawca miał dokonać ocieplenia elewacji budynków II A i II D. Zakres rzeczowy przedmiotu umowy został opisany w dokumentacji projektowej, załączonej do umowy. Zatem, podstawą do ewentualnego wypłacenia należności za wykonaną pracę stanowiłoby wskazanie odcinka wynikającego z treści podpisanej przez strony umowy, a nie jak chce tego skarżący z terminologii używanej na terenie budowy przez oskarżoną, czy też pracujących tam robotników. I o ile oskarżona w tym zakresie była konsekwentna, to jednak jej wyjaśnienia słusznie Sąd I instancji uznał za niewiarygodne, gdyż nie były poparte zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Co więcej, jak wynika z § 7 pkt 1 przedmiotowej umowy przedstawiono wartość poszczególnych elementów robót, wskazując budynek 2a (kwota 190.627,33zł) oraz budynek 2d (kwota 161.692,77zł). Powyższe poparte jest również zeznaniami świadkaT. W., który po okazaniu szkicu całego budynku zeznał: „

    Z tego co ja pamiętam pierwotne zlecenie dla mojej firmy to były budynki IIB i IIC. DlaE. O.firmy zlecono prace na budynkach IID i IIA. Po tej firmie otrzymaliśmy zlecenie całego budynku IID, nie wykonano tam żadnych prac”. - k. 214verte. Nie może więc budzić wątpliwości, która powierzchnia budynku była przedmiotem umowy oraz w jaki sposób została oznaczona. W ślad za Sądem I instancji, należy również zauważyć, iż nawet sporna faktura VAT nie nosi znamion rzetelności w kwestii opisu wykonania prac, albowiem sprzedawca wskazuje na docieplenie ściany A, B i C budynku przyul. (...), zupełnie pomijając powierzchnię D wynikającą z treści umowy. Nie sposób również nie dostrzec, a co całkowicie pomija milczeniem apelujący, iż w dniu 19 marca 2012r., a zatem w dniu, w którym również podpisano umowę z(...)E. O.o prace budowlane,firma (...)podpisała umowę z(...)na wykonanie ocieplenia elewacji budynków IIB i IIC (k. umowa - k. 203). Odnosząc się w tym zakresie do wskazanego przez obrońcę harmonogramu (k.114) i oznaczeń tam wskazanych, to o ile faktycznie naniesione są w tabelkach oznaczenia: a,b,c,d, to jednak, jak wynika z odręcznego zapisu na harmonogramie, gdzie wskazano termin realizacji i zakończenia robót, to zapis

    „14.08.2012r. – Budynek A i D”, niewątpliwie dotyczy wykonawcy, jakim był(...). Biorąc powyższe pod uwagę, nie ulega wątpliwości, iż wyjaśnienia w tym zakresie czynią oskarżoną za niewiarygodną, co słusznie wskazał Sąd meriti.
Odnosząc się jeszcze do kwestii zakresu wykonanych prac przez(...)E. O., a które miały być podstawą do wystawienia (oczywiście w prawnie możliwym terminie) faktury VAT, to wskazać należy, iż ustalenia w tym zakresie przez Sąd rozstrzygający zostały poczynione prawidłowo. W opozycji w tym zakresie do argumentów apelującego, wskazać należy, iż oprócz przywoływanych dokumentów wyświetlających tę kwestię bezpodstawność należności ujętej na fakturze z dnia 18.10.2012r. wynika także z zeznań świadków wykonujących tam prace budowlane, osób które nadzorowały budowę, wykonywały prace zastępcze. W tym miejscu przywołać należy także inne dokumenty, z których jednoznacznie wynika zakres robót wykonanych przez oskarżoną bardzo odbiegający od tego ujętego na fakturze z 18.10.2012r., a mianowicie: protokół częściowego odbioru robót podwykonawcy, dotyczący wykonania ocieplenia elewacji budynku IIA - podpisany przez oskarżoną (k.12), materiał podglądowy, dołączony do oświadczenia o rozwiązaniu zE. O.umowy (k.15-16), oświadczeniaE. O.(k. 18,19), umowa ramowa o dzieło zfirmą (...)(w zakresie wykonania prac na odcinku oznaczonym IIA) i protokół uzgodnień wskazujące na zakres prac po zejściu z budowyfirmy (...)(k.137-150) oraz aneks nr 1 do umowy, w którym w zapisie dotyczącym zakresu prac dodaje się również odcinek IID - 173. Nie sposób w tym miejscu nie przytoczyć zeznań świadkaK. N.(kierownika budowy) - k. 601-602verte), który zeznał: „[…]

    Trzecia ściana budynku A od strony stacji paliw w ogóle nie została rozpoczęta. Ściany był oznaczone, ale nie pamiętam, w jaki sposób. Na przełomie maja/czerwca, prostuję czerwca/lipca, doszło do spisania protokołu przejściowego w celu rozliczenia części prac. To, co powiedziałem, zostało zawarte w protokole przejściowym. Ten protokół został podpisany przez paniąE. O.. Na tej podstawie została wystawiona faktura i ona została opłacona. PaniO.miała dalej kontynuować pracę. Z uwagi na nierozpoczęcie w ogóle prac na budynku D, a termin zakończenia wszystkich prac był na 2012 r. elewacje na tym budynku zostały powierzonefirmie (...), o czym paniO.została zapewniona. Natomiast paniO.miała kontynuować prace na budynku A. W związku z tym, że postęp prac był praktycznie żaden w dniu 25 lipca 2012 roku paniO.napisała oświadczenie o rezygnacji z prac z uwagi na problemy osobiste. Oświadczenie dotyczyło elewacji odulicy (...). Pozostałe dwie ściany firma paniO.miała wykonywać dalej. Z uwagi na bardzo słaby postęp robót, brak pracowników i słabą jakość bodajże w dniu 22 sierpnia, już po terminie umowy, paniO.napisała drugie oświadczenie o zaprzestaniu wykonywania robót na budynku A od strony dziedzińca. Jako kierownik budowy zawnioskowałem do prezesa firmy o dokończenie robót pofirmie (...)przezfirmę (...)z podziałem i tak to się odbyło […]”.Powyższe zeznania są spójne z zeznaniami świadkówS. O.(kierownika technicznego) - k. 603verte-605), jak równieżW. C.(jego rola sprowadzała się do negocjacji w sprawie budowy(...)) - k. 408-412. Biorąc powyższe pod uwagę, słusznie Sąd I instancji nie dał wiary wyjaśnieniom oskarżonej, która w zeznaniach w sposób procentowy określiła zakres prac, który rzekomo został wykonany oraz opracowany na podstawie harmonogramu. Nie sposób przy tym nie stwierdzić, iż oskarżona opiera swoje wyliczenia na harmonogramie prac, który dotyczy niejako planu zadań wynikających z umowy o roboty budowlane, a który ewidentnie odbiegał od rzeczywistego stanu wykonanych prac. Zdaniem Sądu odwoławczego przeciwwagą do ustalonego przez Sąd I Instancji i akceptowanego przez Sąd

    ad quemstanu faktycznego w tym zakresie nie mogą być przywołane przez skarżącego zeznania świadkaŁ. H.. Świadek ten, zeznał jedynie, iż faktycznie był na budowie w związku z zatrudnieniem zfirmie (...), zaś na miejscu budowy wskazał, iż

    „[…] Na pewno stawiałem tam rusztowanie, trochę docieplałem budynek, rozładowywałem przywieziony towar niezbędny do ocieplenia […]”- k. 370-371. I o ile, świadek na rozprawie głównej zeznał, iż wykonywał prace przy ścianie A i wewnątrz niej, to jednak nie wynika z nich, w jakim stopniu były wykonane prace w chwili zerwania przezfirmę (...)umowy zE. O.. Powyższe nie dowodzi (potwierdza) stanowiska oskarżonej i obrońcy.
Rozumowania Sądu Okręgowego i dokonanych w sprawie ustaleń nie podważa stawiany przez apelującego zarzut obrazyart. 5 § 2 k.p.kw kontekście wartości materiału pozostawionego przez oskarżoną na terenie inwestycji(...). Okoliczność ta nie ma wpływu na odpowiedzialność karną oskarżonej, bowiem pozostawienie materiałów budowlanych na budowie, po jej opuszczeniu to ewidentne zaniedbanie oskarżonej, bo przecież mogła i powinna je zabrać. Ponadto obrona nie wykazała, iż te materiały zostały zabrane przez pokrzywdzoną i zużyte do budowy i rozliczone w jej kosztach obniżając je czy z innym wykonawcą , który miałby takie przysporzenie uzyskać. Wobec powyższego ustalanie wartości pozostawionych materiałów budowlanych należy uznać za bezprzedmiotowe , a i przez to nie miałoby wpływu na kwalifikację prawną czynu.
Nie do przyjęcia jest pogląd skarżącego, iż faktura VAT nie ma znaczenia przy dokonywaniu rozliczeń między klientami i ta wystawiona 18.10.2012r. jest prawnie indyferentna, już chociażby z tego powodu, iż ten typ dokumentów był podstawą do rozliczenia robót wykonanych do 17.07.2012r. Obrona myli podstawę stosunku zobowiązaniowego, jaką jest umowa z dokumentami rozliczenia robót budowlanych, wśród których w zakresie rozliczeń występuje faktura.
Zupełnie chybiony jest zarzut obrońcy oskarżonej obrazy przepisuart. 410 k.kw zw. zart. 167 § 1 k.p.kw zw. zart. 193 § 1 k.k.Po raz kolejny wskazać skarżącemu należy, iż przedmiotem postępowania nie było ustalenie wartości wykonanej pracy przez oskarżoną i jej wyliczeń. Sąd Apelacyjny w pełni podziela argumentację wyrażoną przez Sąd I instancji (k.10-11 uzasadnienia), iż dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie wystarczające jest stwierdzenie, że ten zakres prac wykonanych był niewątpliwie mniejszy niż podawany przez oskarżoną, o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach Sądu odwoławczego. W opozycji zaś do uzasadnienia zarzutu apelującego, wskazać należy, iż „W wypadku bierności stron, powinność sądu wynikająca zart. 167 k.p.k.powstaje wtedy tylko, gdy dowód, o którym sąd powziął informację i który jest możliwy do przeprowadzenia, może mieć istotne w sprawie znaczenie, a zaniechanie jego przeprowadzenia rodzi realne ryzyko dokonania błędnych ustaleń faktycznych i wydania błędnego rozstrzygnięcia kończącego postępowanie w sprawie. Pamiętać przy tym trzeba, że sąd nie jest organem śledczym poszukującym dowodów w procesie udowodniania sprawstwa i winy oskarżonego. Nie może też wchodzić w taką rolę procesową, jego funkcją jest bowiem bezstronne rozpoznanie sporu procesowego i rozstrzygnięcie co do racji stron procesowych” (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 20 marca 2014r., sygn. akt II AKa 56/14,LEX nr 1451878).
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, stwierdzić trzeba, iż Sąd a quo przeprowadził na rozprawie wszystkie dowody wnioskowane przez strony, które były istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś obrońca oskarżonej przed zamknięciem przewodu sądowego nie złożył wniosku o uzupełnienie postępowania dowodowego. Obrońca oskarżonej również w treści skargi apelacyjnej oraz w toku rozprawy odwoławczej nie składał wniosków dowodowych w postaci powołania biegłego sądowego celem ustalenia wartości faktycznych wykonanych prac przez oskarżoną na terenie inwestycji(...). Finalnie wskazać należy, iż zarzut skargi apelacyjnej dotyczący zaniechania przeprowadzenia wskazanego dowodu z urzędu jest chybiony, bowiem nie dotyczy od takiej okoliczności, która mogłaby mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia o odpowiedzialności karnej oskarżonej. Skoro zakres robót wykonanych przez oskarżoną wynika jasno z przeprowadzonych dowodów, podobnie jak i sposób ich rozliczenia i do ustaleń w tym zakresie nie jest potrzebna wiedza specjalisty, to nie ziściły się warunki zart. 193§1 kpkdo zasięgnięcia opinii biegłego.
Nietrafiony jest również, z punktu widzenia znamion czynu przypisanego oskarżonej, zarzut apelującego dotyczący dokonania przez Sąd I instancji ustaleń sprzecznych z treścią materiału dowodowego, a w szczególności dotyczący dokonania przezfirmę (...)potrącenia należnych kwot od oskarżonej, jak również dotyczący zakupionego materiału przez oskarżoną w(...). Potrącenia należności czy rozliczenia za materiały z(...)nie wpływają na ocenę zakresu robót tych wykonanych przez oskarżoną i tych ujętych na fakturze z 18.10.2012r. Odwołując się do uwag poczynionych wyżej i niezależnie od kogo oskarżona zakupiła materiały budowlane pozostawienie ich na budowie po jej opuszczeniu niewątpliwie obciąża ją, świadczy o niedbałości w prowadzeniu działalności. Te materiały powinna zabrać z budowy, zwrócić do hurtowni, odsprzedać, użyć na innej budowie i każdy dobry gospodarz tak by postępował, a nie porzucał ich, a później starał się wykorzystać do obrony w sprawie karnej. Kwestia potrąceń została w sposób dokładny naświetlona przez pokrzywdzonego w piśmie z dnia 20 maja 2014r. Jeszcze raz należy podkreślić to, iż przy niekwestionowaniu przez oskarżoną zakresu robót zrealizowanych i odebranych w lipcu 2012r., przed ich rozliczeniem i za które wystawiła fakturę 13.07.2012r. i uzyskała za nią zapłatę, właśnie z podnoszonymi potrąceniami, którym się nie sprzeciwiała, wywody skarżącego odwołujące się do wykonanych jeszcze, a niesprecyzowanych dokładnie robót (na której ścianie, jaki zakres ponad ten ustalony w protokołach odbioru) i próby wykazania konieczności powołania biegłego do ich rozliczenia należy uznać za bezskuteczne, a podnoszone jedynie dla uwolnienia oskarżonej od odpowiedzialności karnej. Z powyższych powodów za spóźnione w dacie wystawiania faktury z 18.10.2012r. z punktu widzenia rozliczeń między stronami należy uznać podnoszenie strat oskarżonej związanych z opóźnieniem z rozpoczęciem robót, bo te kwestie powinna podnosić przed rozliczeniem się w lipcu 2012r. Odwoływanie się do nich w procesie karnym i to w sytuacji, kiedy to oskarżona odstąpiła od umowy, której nie była w stanie realizować i która przewidywała niekorzystne konsekwencje dla niej i kiedy oskarżona nie potrafiła także zadbać o swoje interesy w sposób zgodny z prawem (niesporządzenie jednostronnego protokołu końcowego odbioru robót, niezabranie z placu budowy zakupionych materiałów), a podjęła się działań sprzecznych z prawem, to nieudolna linia obrony i nietrafna argumentacja środka zaskarżenia i próba wytłumaczenia przestępnego zachowania oskarżonej.
Odnosząc się to zarzutów apelującego odnośnie rażącej niewspółmierności kary okresu warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, to w ocenie Sądu odwoławczego brak jest rzeczowych powodów do jego złagodzenia.
Oceniając surowość wymierzonego okresu zawieszenia wykonania wykonywania kary pozbawienia wolności należy brać pod uwagę sumę dolegliwości orzeczonych wobec oskarżonej. Wymaga podkreślenia, iż nie każda różnica w ocenie wymiaru kary może uzasadniać zarzut rażącej jej niewspółmierności, ale tylko taka, która jest natury zasadniczej, to znaczy jest niewspółmierna w stopniu niedającym się zaakceptować. Niewspółmiernie rażąca, to znaczna, "bijąca w oczy" różnica między karą wymierzoną, a karą sprawiedliwą, zasłużoną (por. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 30 maja 2003 r., II AKa 163/03, OSA 2003/11/113, LEX 81392). Nie może być zatem w ramach tej przyczyny odwoławczej dokonywana korekta w każdej sytuacji, w której sąd odwoławczy dochodzi do wniosku, że karę należałoby ukształtować nieco odmiennie, tj. że kara jest po prostu zbyt surowa lub zbyt łagodna. Chodzi jedynie o różnicę ocen o zasadniczym charakterze, sprowadzającą się do znacznej dysproporcji. W orzecznictwie podnosi się również, iż zarzut niewspółmierności kary, jako zarzut z kategorii ocen, można podnosić jedynie wówczas, gdy kara jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, nie uwzględnia w sposób właściwy okoliczności popełnionego przestępstwa, jak i osobowości sprawcy, innymi słowy – gdy w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 11 kwietnia 1985 r., o sygn. V KRN 178/85, OSNKW 7-8/1985, poz. 60, LEX 20053). Ponadto w literaturze przyjmuje się stanowisko, że rażąca niewspółmierność kary ma miejsce wówczas, gdy pozostaje ona w dysproporcji ze stopniem winy sprawcy, stopniem społecznej szkodliwości czynu, prewencją szczególną i ogólną, karą żądaną a karą wymierzoną, oceną stopnia społecznej szkodliwości czynu.
W pierwszym rzędzie stwierdzić należy, iż w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy w sposób szczegółowy i wyczerpujący ustosunkował się do wszystkich okoliczności, które stosownie doart. 53 k.kskładają się na dyrektywy sądowego wymiaru kary. W szczególności Sąd Okręgowy zasadnie zaakcentował stopień społecznej szkodliwości czynu, który godził w cenne dobro chronione prawem, jakim jest mienie. Sąd skorzystał z instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, wskazując równocześnie, że wyznaczony oskarżonej okres próby ma motywować oskarżoną do przestrzegania prawa i będzie z jednej strony próbą, zaś z drugiej szansą, która pozwoli żyć oskarżonej zgodnie z literą prawa. Sąd Apelacyjny w pełni te argumenty podziela. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że wymierzona wobec oskarżonej kara 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 3 lata z całą pewnością cech rażącej niewspółmierności nie nosi.
Zgoła inaczej ma się jednak sytuacja odnośnie ukształtowania kary grzywny. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd I instancji w niedostateczny sposób pochylił się nad sytuacją skazanej związaną z jej sytuacją bytową, a co za tym idzie jej możliwościami zarobkowymi. Jak wynika bowiem z akt sprawy, oskarżona ma wykształcenie podstawowe, nie jest nigdzie zatrudniona i wraz z 16 – letnim dzieckiem pozostaje na utrzymaniu konkubenta. Nie sposób również nie dostrzec, iż działanie oskarżonej zakończyło się na fazie usiłowania, gdyż nie doszło do zapłaty, a zatemE. O.nie osiągnęła korzyści majątkowej na skutek popełnionego czynu. Dlatego też Sąd Odwoławczy biorąc pod uwagę powyższe uznał, iż właściwą będzie wobec skazanej kara grzywny ukształtowana w rozmiarze 100 stawek dziennych po 10 złotych każda. I dlatego też zmienił zaskarżony wyrok w zakresie orzeczenia o karze grzywny, w pozostałym zaś zakresie dokonując jedynie korektyart. 70 § 1 k.k., utrzymał go w mocy.
W związku z powyższym na podstawieart. 437§2 kpki przepisów przywołanych w sentencji należało orzec jak w części dyspozytywnej wyroku.
Jednocześnie na zasadzieart. 624 § 1 k.p.k.,art. 634 k.p.k.iart. 17 ust. 1 i 2w zw. zart. 8 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych( Dz. U. z 1983r., Nr 49, poz. 223 ze zm.), mając na uwadze aktualną sytuację majątkową i rodzinną oskarżonej, zwolnionoE. O.od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

    Stanisław Kucharczyk Andrzej Mania Małgorzata Jankowska