Sąd Okręgowy w Płocku
IV Wydział Cywilny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ca 778/16
Data wyroku: 2016-11-24 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Joanna Świerczakowska, Żaneta Przemyłska-Rybarczyk, Renata Wanecka
Słowa kluczowe: Dzieło, Odstąpienie Od Umowy, Kary Umowne
Podstawa prawna: art. 494 § 1 kc, art. 484 § 1 kc, art. 635 kc, art. 636 § 1 kc

Sygn. akt:IV Ca 778/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 24 listopada 2016 r.
Sąd Okręgowy w Płocku IV Wydział Cywilny – Odwoławczy
w składzie następującym:
Przewodnicząca – SSO Renata Wanecka (spr.)
Sędziowie SO Joanna Świerczakowska
SR del. Żaneta Przemyłska - Rybarczyk
Protokolant st. sekr. sąd. Anna Bałdyga
po rozpoznaniu na rozprawie 24 listopada 2016 r. wP.
sprawy z powództwaP. R.
przeciwkoT. N.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Rejonowego w Żyrardowie z 14 kwietnia 2016 r.
sygn. akt I C 889/14

1
zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I i obniża zasądzoną odT. N.na rzeczP. R.kwotę do 3.429,38 zł (trzy tysiące czterysta dwadzieścia dziewięć złotych i trzydzieści osiem groszy) oraz w punkcie III w ten sposób, że ustala iżP. R.ponosi koszty procesu w 86,24 %, aT. N.ponosi koszty procesu w 13,76 %, a także w punkcie IV i należne Skarbowi Państwa – Sądowi Rejonowemu w Żyrardowie koszty sądowe odP. R.podwyższa do 5.238,21 zł (pięć tysięcy dwieście trzydzieści osiem złotych i dwadzieścia jeden groszy), zaś odT. N.obniża do kwoty 835,78 zł (osiemset trzydzieści pięć złotych i siedemdziesiąt osiem groszy);

2
oddala apelację w pozostałej części;

3
zasądza odP. R.na rzeczT. N.kwotę 1.426,90 zł (jeden tysiąc czterysta dwadzieścia sześć złotych i dziewięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów procesu za II instancję.

Sygn. akt IV Ca 778/16

UZASADNIENIE
Sąd Rejonowy w Żyrardowie po ponownym rozpoznaniu sprawy z powództwaP. R.przeciwkoT. N.zasądził od pozwanego na rzecz powoda 11.788,55 zł z odsetkami ustawowymi od 14 czerwca 2008r. do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałej części oraz ustalił, żeP. R.ponosi koszty procesu w 52,67%, aT. N.– w 47,33%, pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu, a także nakazał pobrać tytułem zwrotu wydatków na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Rejonowego w Żyrardowie od powoda kwotę 3.199,18 zł, a od pozwanego – kwotę 2.874,82 zł.
Sąd Rejonowy ustalił:
W dniu 25 września 2007r.P. R.zawarł zT. N.umowę o roboty budowlane, której przedmiotem było wykonanie nawierzchni z kostki brukowej do ruchu pieszego i samochodowego na posesji przy ulicy(...)(...)wŻ., zgodnie z zasadamiprawa budowlanego, zaleceniami(...)oraz zgodnie z ustaleniami projektowymi. Termin rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych zadań inwestycyjnych strony określiły na wrzesień/październik 2007r., przy czym wykonawca nie ponosił odpowiedzialności za opóźnienie wynikające z niedostępności kostki brukowej lub innego materiału u producenta, co miało zostać pisemnie potwierdzone. Cenę prac brukarskich strony określiły na kwoty wynikające z kalkulacji stanowiącej załącznik do umowy. Roboty miały zostać wykonane z kostki brukowej dostarczonej przez pozwanego i z palisad dostarczonych przez powoda po cenach nie wyższych niż określone ofertą e-mail z 24 sierpnia 2007r. Wynagrodzenie należne powodowi za kompleksową usługę obliczone miało być według kwot podanych w kalkulacji za konkretnie wykonane prace oraz płatne na podstawie faktury, a ostateczne rozliczenie miedzy stronami nastąpić miało na podstawie faktury końcowej wystawionej przez wykonawcę w terminie 3 dni roboczych od daty odbioru robót. Dokumentem stwierdzającym odbiór miał być protokół zdawczo-odbiorczy podpisany przez strony (§ 6 umowy). Za nieterminowe wykonanie robót wykonawca był zobowiązany zapłacić inwestorowi karę umowną za nieterminowe wykonanie robót w wysokości 0,5 % wartości brutto za każdy dzień zwłoki. Zgodnie z § 8 mowy inwestor mógł odstąpić od umowy, jeżeli wykonawca opóźniał się z rozpoczęciem prac poza terminy określone w harmonogramie realizacji inwestycji tak dalece, iż nie jest prawdopodobne, aby zakończenie inwestycji w umówionym terminie było możliwe lub wykonawca realizował inwestycję w sposób sprzeczny z treścią umowy lub zatrudniał podwykonawców bez pisemnej zgody inwestora, a także gdy w toku odbioru stwierdzi wady nie nadające się do usunięcia, przy czym wadą było odstępstwo od któregokolwiek warunku określonego w § 1 umowy przy realizacji prac brukarskich (§ 9 umowy). W razie stwierdzenia wady, inwestor zobowiązany był zawiadomić pisemnie wykonawcę w terminie 14 dni od wykrycia wady oraz wyznaczał wykonawcy odpowiedni termin na jej usuniecie.
Kalkulacja z 28 sierpnia 2007r. wynagrodzenie powoda określała na łączną kwotę 30.041 zł, w tym za 7.784,19 zł i za wykonanie 22.256,50 zł. Powód zakupił palisady - 324 sztuki za 6.798,30 zł, cena obejmowała również koszt palety transportowej. Kostkę brukową zakupił pozwany. Prace na posesji pozwanego pracownicy firmy powoda realizowali według odręcznego szkicu sporządzonego przez pozwanego. Przebieg prac nadzorował kierownik budowy, który zgłaszał pozwanemu uwagi, co do jakości robót. Początkowo były to drobne uchybienia, które z czasem doprowadziły do powstania wad w postaci niezachowania spadku terenu, nierównego ułożenia kostki, która nie miała płaszczyzn, nieprawidłowego wyprofilowania łuków. Po stwierdzeniu wad, kierownik budowy odmówił odebrania robót.
Prace budowlane rozpoczęły się 25 września 2007r. Termin ich realizacji przypadał na koniec października 2007r. W związku z brakiem palisad, roboty zostały przerwane 3 października 2007r. i wznowione 16 listopada 2007r. Pozwany nie wyrażał zgody na przesunięcie terminu zakończenia prac. Roboty trwały do połowy grudnia 2007r.
W dniu 21 grudnia 2007r. powód wysłał do pozwanego wiadomość e-mail, w której zwrócił się od pozwanego o ustalenie terminu odbioru robót i prac poprawkowych. Pismem z 23 grudnia 2007r.T. N.wezwał powoda do usunięcia w terminie 10 dni wad i przeprowadzenia prac naprawczych. W dniu 5 stycznia 2008r. na terenie posesji przyulicy (...)doszło do spotkania stron, w trakcie którego pozwany oświadczył, że nie odbierze prac, wskazując na ich złą jakość. Wobec bezskutecznego upływu terminu na wykonanie prac poprawkowych, pismem z 12 stycznia 2008r.T. N.odstąpił od umowy. Skłoniło go do tego przede wszystkim niezachowanie wzoru ułożenia kostki co było niezgodne z zaleceniami producenta i stanowiło dla niego wadę w rozumieniu umowy. W dniu 21 stycznia 2008r. powód wystawił fakturę VAT na kwotę 24.906 zł brutto za wykonanie usługi brukarskiej na powierzchni 188 m2. Pozwany zapłacił powodowi początkowo 5.000 zł tytułem części raty, następnie 14 grudnia 2007r. zapłacił 7.767,74 zł tytułemfaktury nr (...)(palisady) oraz 17 stycznia 2008r. 124,14 zł, co dało łącznie kwotę 12.891,88 zł. Pismem z 10 czerwca 2008r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty dochodzonej pozwem. Powyższe pismo pozwany otrzymał w dniu 13 czerwca 2008r.
Ustalając wartość prac przeprowadzonych przez powoda i wartość prac naprawczych, Sąd I instancji oparł się w całości na opinii biegłego z zakresu budownictwaA. S., podzielając jej wnioski. Również opinia biegłegoZ. H. (1)z grudnia 2013r. potwierdziła wadliwość części robót wykonanych przez powoda i jest ona w ocenie Sądu prawidłowa. Ustalenia w zakresie wartości faktycznie wykonanych przez powoda prac według stawek wynikających z łączącej strony umowy oraz wartości materiałów budowlanych dostarczonych przez powoda, a także terminu, w jakim możliwe było przeprowadzenie prac - Sąd poczynił natomiast na podstawie opinii biegłego z zakresu budownictwaZ. H. (1)z maja 2015r. Sąd Rejonowy nie podzielił natomiast wniosków tej opinii co do wartości prac naprawczych, które zdaniem Sądu powinny zostać oszacowane według średnich stawek aktualnie obowiązujących na rynku, a nie stawek z okresu obowiązywania umowy, które biegły ustalił przyjmując stawki stosowane przez kilka wybranych firm.
Dokonując oceny prawnej, Sąd I instancji uznał, że powództwo jest zasadne w części.            W pierwszej kolejności Sąd wskazał, że pierwotnie żądanie pozwu dotyczyło zasądzenia kwoty 24.906 zł. W piśmie procesowym z dnia 30 czerwca 2015r. powód wniósł o zasądzenie 10.318,03 zł, przy czym nie towarzyszyło temu wyraźne oświadczenie, że cofa pozew w pozostałym zakresie, ze zrzeczeniem się roszczenia czy też bez takiego zrzeczenia. Zdaniem Sądu, brak było podstaw do potraktowania oświadczenia powoda jako częściowego cofnięcia pozwu. Ponadto nawet gdyby uznać, że nastąpiło dorozumianie cofnięcie pozwu bez zrzeczenia się roszczenia, to pełnomocnik pozwanego nie wypowiedział się czy pozwany wyraża zgodę na częściowe cofnięcie powództwa.
Przechodząc do merytorycznej oceny żądania, Sąd podniósł, że powód zawarł z pozwanymT. N.pisemną umowę, na mocy której zobowiązał się do wykonania nawierzchni z kostki brukowej na posesji pozwanego, a pozwany zobowiązał się do zapłaty umówionego wynagrodzenia. Bezsporne między stronami było również to, że pozwany zapłacił powodowi łącznie kwotę 12.891,88 zł za umówione prace i dostarczone materiały. Okolicznością wymagającą rozstrzygnięcia było ustalenie czy pozwany skutecznie odstąpił od umowy.
Umowę łączącą strony Sąd zakwalifikował, jako umowę o dzieło w rozumieniuart. 627 kc, nie zaś jak to nazwały strony, umowę o roboty budowlane, o której mowa wart. 647 kc.
Zart. 635 kc.wynika, że jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła.
W ocenie Sądu Rejonowego, skorzystanie z uprawnienia do odstąpienia od umowy na podstawie powyższego przepisu uwarunkowane jest dokonaniem oceny, czy opóźnienie faktycznie jest tak duże, że będzie miało wpływ na ukończenie dzieła. Dopuszczalne jest odstąpienie przez zamawiającego od umowy o dzieło także po upływie terminu wykonania dzieła. W świetleart. 635 kcnie są istotne przyczyny, dla których wykonawca opóźnia się z wykonaniem dzieła, w tym w szczególności, czy są konsekwencją okoliczności przez niego zawinionych.
Przepisart. 636 § 1 kcstanowi natomiast, że jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zlecenie. Zauważyć przy tym należy, iż przepisart. 643 kcnie nakłada na zamawiającego obowiązku odebrania dzieła, jeżeli jest ono dotknięte wadą istotną, czyniącą je niezdatną do zwykłego użytku, lub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie.      Okoliczności niniejszej sprawy przesądzają, zdaniem Sądu Rejonowego, że pozwany odstąpił skutecznie od umowy na podstawieart. 636 kc, składając powodowi oświadczenie z 12 stycznia 2008r., które doszło do jego wiadomości 15 stycznia 2008r., w którym powoływał się na wady dzieła, potwierdzone przez biegłych z zakresu budownictwa. Skoro powód wykonywał dzieło w sposób sprzeczny z umową, skutkowało to wykonawstwem wadliwym i uprawniało pozwanego do wezwania wykonawcy do zmiany sposobu wykonania dzieła i wyznaczenia mu w tym celu odpowiedniego terminu, a po jego bezskutecznym upływie do odstąpienia od umowy.
Sąd podkreślił, że nie można uznać, iż odstąpienie od umowy nastąpiło już po odebraniu dzieła. Dzieło było dotknięte wadą na tyle istotną, że pozwany nie miał obowiązku odebrania dzieła. Z umowy stron wynikało ponadto, że odbiór robót nastąpić miał poprzez sporządzenie protokołu podpisanego przez strony umowy, a więc w formie pisemnej. Zatem powód musiałby wykazać poprzez przedstawienie dowodu z pisemnego protokołu odbioru, iż wykonane prace zostały przez pozwanego odebrane pod względem rzeczowym i jakościowym (art. 6 kc), czemu nie podołał.   W ocenie Sądu I instancji, pozwany miał także prawo odstąpić od umowy na podstawieart. 635 kc, powołując się na opóźnienie z wykończeniem dzieła. Z postanowień umowy wynikało, że termin rozpoczęcia i zakończenia inwestycji strony określiły na wrzesień/październik 2007r., z czego należy wnioskować, że prace miały zostać wykonane do końca października 2007r. Tymczasem trwały one do połowy grudnia 2007r.
Sąd wskazał, że skuteczne odstąpienie od umowy powoduje, że stosunek prawny wygasa ze skutkiem ex tunc, tak jakby umowa w ogóle nie została zawarta. Odstąpienie od umowy jest wykonaniem uprawnienia kształtującego. Kształtuje ono bowiem nowy stan prawny między stronami w ten sposób, że od chwili jego złożenia umowa wzajemna przestaje je wiązać, strony nie są już obustronnie wobec siebie zobowiązane do świadczeń przewidzianych w umowie, a to co ewentualnie świadczyły już wcześniej, podlega zwrotowi. Zgodnie z treściąart. 494 kcstrona, która odstępuje od umowy wzajemnej, jest obowiązana zwrócić drugiej stronie to, co otrzymała od niej na mocy umowy, sama zaś może żądać tego, co świadczyła oraz żądać naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania.
Obowiązek zwrotu najczęściej będzie obciążał przyjmującego zamówienie w zakresie zwrotu otrzymanego już wcześniej wynagrodzenia pieniężnego lub też jego części. W przekonaniu Sądu Rejonowego, ze względu na integralność elementów składających się na dzieło w tym wypadku nie było możliwości stosowaniaart. 491 § 2 kc.Natomiast w razie częściowego wykonania dzieła, które nie może zostać zwrócone w naturze, obowiązek zwrotu otrzymanego świadczenia oznacza przy tym obowiązek zwrotu ekwiwalentu pieniężnego odpowiadającego wartości, jaką przedstawia niedokończone dzieło.
Koniecznym stało się zatem rozliczenie stron przy uwzględnieniu uiszczonych przez pozwanego należności oraz wartości wykonanych przez powoda prac – na zasadzie wzajemnej kompensaty. Dla ustalenia wartości częściowo wykonanego przez powoda dzieła istotne znaczenie miały zawarte w umowie ustalenia stron w zakresie wynagrodzenia. Skoro bowiem strony umówiły się o wynagrodzenie ustalone według z góry określonych stawek za poszczególne prace, a nie o wynagrodzenie ustalone według cen i stawek obowiązujących w obliczeniach kosztorysowych, to należało ustalić zakres prac faktycznie wykonanych przez powoda i ustalić wysokość hipotetycznego wynagrodzenia w oparciu o ustalone w umowie stawki. Wysokość tak ustalonego wynagrodzenia przez biegłegoZ. H. (1)w opinii z maja 2015r. wynosiła 23.624,71 zł netto (28.822,15 zł brutto). Do rozliczeń między stronami należało według Sądu przyjąć wartość wynagrodzenia netto, albowiem umowa nie przewidywała podatku VAT w tym zakresie. O wysokości ceny (wynagrodzenia), jaką obowiązany jest zapłacić nabywca towaru lub usługi decyduje bowiem treść umowy ze sprzedawcą. Cena nie obejmuje podatku VAT, jeżeli umowa nie przewiduje tego podatku, jako elementu ceny. Cena netto ma charakter umowny i może być dowolnie kształtowana nawet ze stratą dla podatnika.
W ocenie Sądu ustalając wysokość ekwiwalentu pieniężnego odpowiadającego wartości niedokończonego dzieła, uwzględnić należało również fakt, że dzieło wykonywane było wadliwie. Trzeba było zatem odpowiednio pomniejszyć ustaloną wcześniej sumę o wartość prac wymagających poprawy. Odstąpienie przez zamawiającego od umowy bądź inny sposób rozwiązania stosunku umownego skutkuje obowiązkiem zapłaty należnej wykonawcy, a ustalonej w sposób wskazany w umowie, części wynagrodzenia. W przypadku ustalenia wynagrodzenia, jako niezmiennego ryczałtu, część ta powinna być określona w proporcji obejmującej stosunek wartości robót wykonanych zgodnie z umową do wartości całości wynagrodzenia ryczałtowego.         Sąd I instancji posiłkował się w tym względzie ustaloną przez biegłegoA. S.kosztorysową wartością prac faktycznie wykonanych (23.129 zł brutto) i wykonanych nieprawidłowo (7.400 zł brutto). Odniesienie wartości prac wadliwych do faktycznie wykonanych, pozwoliło na ustalenie ich procentowego udziału, wynoszącego w sprawie 31,99 %. Ustalone zatem wynagrodzenie na poziomie 23.624,71 zł należy się powodowi jedynie w zakresie prac wykonanych prawidłowo, a zatem tak wyliczone należało pomniejszyć o wartość prac wadliwie wykonanych, czyli powodowi należało się 68,01 % powyższej kwoty, a zatem 16.067,16 zł. Ponadto pozwany powinien zwrócić powodowi koszt zakupionych przez niego materiałów budowlanych, które biegłyZ. H. (1)określił na kwotę 8.613,27 zł brutto (umowa przewidywała stawki brutto dla materiałów). W sytuacji, gdy nie jest możliwe dokonanie zwrotu materiałów dostarczonych i użytych przez wykonawcę dzieła (przyjmującego zamówienie) w naturze, rozliczenie między stronami umowy wzajemnej następuje bowiem przy uwzględnieniu wartości zużytych materiałów. Łącznie zatem pozwany powinien zwrócić powodowi kwotę 24.680,43 zł (16.067,16 zł. + 8.613,27 zł).    Odnosząc tak ustalone wynagrodzenie do wysokości uiszczonych przez pozwanego kwot (łącznie 12.891,88 zł), przyjąć należało, iż powodowi należy się zwrot kwoty 11.788,55 zł (24.680,43 zł – 12.891,88 zł).     Jednocześnie – w ocenie Sądu rejonowego - brak było podstaw do uwzględnienia w powyższym rozliczeniu kary umownej za nieterminowe wykonanie robót w wysokości 0,5 % wartości brutto za każdy dzień zwłoki. Pozwany reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika nie wypowiedział się stanowczo, czy takie żądanie zgłasza, mimo, że 17 czerwca 2015r. został zobowiązany do złożenia wyraźnego oświadczenia w tym zakresie. Ponadto, zdaniem Sądu, wskutek odstąpienia od umowy wygasło nie tylko zobowiązanie główne, ale i akcesoryjne zobowiązanie zapłaty kary umownej. Z tego samego powodu niezasadne jest żądanie powoda zasądzenia odsetek maksymalnych, o których mowa wart. 359 kcod 3 lutego 2008r. do dnia zapłaty, których źródła powód upatrywał w treści § 7 łączącej strony umowy.
Odstąpienie od umowy oznacza, że umowa jest uważana za niezawartą, a strony zobowiązane są do zwrotu wszystkiego, co otrzymały. Nie pozbawia to prawa odstępującego do żądania naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. Naprawienie szkody poniesionej przez odstępującego może nastąpić przez zapłatę zastrzeżonej kary umownej. Ułatwia ono dochodzenie należnej kompensaty. Wsteczny skutek odstąpienia od umowy nie może pozbawić uprawnionego możliwości żądania zapłaty kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania zobowiązania. Dotyczy to jednak tylko kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania zobowiązania, a nie innych, w tym związanych z jego nieterminowym wykonaniem. Przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby godzenie się na to, że uprawniony, wiedząc o trudnościach w wykonaniu zobowiązania, mógłby dowolnie długo zwlekać z odstąpieniem od umowy, powiększając kary umowne.
Z uwagi na powyższe Sąd I instancji nie podzielił poglądu wyrażonego w wyroku Sądu Najwyższego z 5 października 2006 r. 157/06 (OSNC 2007 nr 7-8 poz., 114) co do tego, że wykonanie prawa odstąpienia inwestora od umowy o roboty budowlane nie pozbawia go roszczenia o zapłatę kary umownej zastrzeżonej na wypadek przekroczenia terminu oddania obiektu. Skutek ex tunc odstąpienia od umowy w postaci zniesienia stosunku obligacyjnego, powoduje, że nie tylko wygasają wynikające z niego prawa i obowiązki, ale prawnie przyjmuje się taki stan „jakby umowa nie była zawarta". Oznacza to, że w razie odstąpienia od umowy żadna ze stron nie może dochodzić wynikających zeń roszczeń, podstawy ich kreowania nie mogą stanowić postanowienia umowy, która w sensie prawnym nie istnieje, wszelkie rozliczenia mogą się odbywać na zasadach regulacjiart. 395 § 2 kcw przypadku odstąpienia umownego, bądź 494kcodnoszącego się do odstąpienia ustawowego. Jak podkreśla się w piśmiennictwie i orzecznictwie, ten skutek odstąpienia od umowy powoduje, że wygasają nie tylko zobowiązania podstawowe, ale i dodatkowe akcesoryjne, a obowiązek świadczenia kary umownej ma charakter akcesoryjny wobec zobowiązania głównego, dlatego też roszczenie o karę umowną dzieli los zobowiązania głównego.
W pozostałym zakresie Sąd powództwo oddalił, jako nieuzasadnione. Odsetki od kwoty 11.788,55 zł zostały zasądzone od dnia następnego po dniu doręczenia pozwanemu wezwania do zapłaty zawartego w piśmie z 10 czerwca 2008r.
O kosztach procesu, Sąd Rejonowy rozstrzygnął na podstawieart. 108 § 1 kpc, uznając że strony ponoszą koszty procesu stosownie do stopnia, w jakim przegrały sprawę (art. 100 kpc), a zatem powód w - 52,67 %, a pozwany w - 47,33 %. Natomiast o kosztach sądowych Sąd orzekł w myśl przepisuart. 83 ust. 2 ustawy z 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.
Apelację od wyroku złożył pozwany, zaskarżając go w części uwzględniającej powództwo (punkt I) oraz rozstrzygającej o kosztach (punkty III i IV) i zarzucił:

1
sprzeczność ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału poprzez:

- przyjęcie, ze uzgodnione przez strony wynagrodzenie za roboty budowlane, wykonane przez powoda opierało się na cenach z kalkulacji z 28 sierpnia 2007r., obliczonych, jako ceny netto, podczas gdy były to ceny brutto, tj. „do zapłaty”,
- jednoczesne przyjęcie, że wynagrodzenie umówione przez strony za wykonanie całości robót budowalnych przez powoda wynosiło 28.822 zł brutto, podczas gdy wartość 68% robót przez powoda prawidłowo wykonanych wynosić ma 23.129 zł (co stanowi ponad 80% ceny umówionej) i łącznie z oszacowanym przez biegłego kosztem naprawy robót wykonanych wadliwie wynosi 30.529 zł, przekraczając umówione przez strony wynagrodzenie,
- pominięcie, że koszt robót remontowych nawierzchni wykonanej przez powoda to nie tylko koszt robocizny oszacowanej przez biegłego na 4.700 zł, ale również koszt zakupu materiałów budowalnych (w tym kostki brukowej), koszty wskazane w opiniiZ. H. (2)(naprawa elewacji, wymiana części kostki na nową) oraz koszty przełożenia kostki w celu zyskania nawierzchni zgodnie z wzorem zalecanym przez producenta kostki;

2
naruszenie prawa materialnego, mianowicie:

-art. 3531kcorazart. 3 ust. l pkt 1) ustawy z 5 lipca 2001 r. o cenachpoprzez przyjęcie za podstawę orzeczenia cen innych niż wynikające z zawartej przez strony umowy i załączonej do niej kalkulacji oraz błędne wysokości hipotetycznego wynagrodzenia powoda w oparciu o stawki ustalone w umowie stron,
-art. 638 § l kcw zw. zart. 556 § l kcpoprzez przyjęcie, że niezachowanie wzoru ułożenia kostki wskazanego w wydawnictwie producenta kostki, nie stanowi wady fizycznej rozumianej jako wykonanie robót w sposób niezgodny z umową zawartą przez strony oraz zmniejszającą użyteczność przedmiotu umowy, w szczególności w zakresie trwałości nawierzchni,
-art. 494 § l kcpoprzez pominięcie, że powód w piśmie z 22 września 2009 r. zgłosił żądanie zapłaty odszkodowania z tytułu kosztów wynikłych zarówno z wadliwego wykonania zobowiązania przez powoda, jak i częściowego niewykonania tj. niezbędnych do usunięcia skutków nieprawidłowych działań powoda, w szczególności wskazanych w opinii biegłegoZ. H. (1)(k. 7 opinii) kosztów naprawy uszkodzeń nawierzchni, uszkodzeń budynku, a także poprzez uznanie, że pozwany w związku z odstąpieniem od umowy zawartej z powodem powinien mu zwrócić wszystko, co uzyskał na podstawie tej umowy według cen rynkowych aktualnych na datę orzekania, a nie według cen ustalonych przez strony w umowie tj. uwzględniających ich rzeczywistą wartość w chwili orzekania, a nie hipotetyczną wartość rynkową nowych robót i nowych materiałów budowlanych oraz poprzez przyjęcie do rozliczenia stron wynikającego z odstąpienia od umowy założenia, że nie jest możliwe zwrócenie powodowi przez powoda zakupionych przez powoda materiałów budowlanych np. palisad, podczas gdy możliwe jest ich zdemontowanie i wydanie powodowi;
-art. 484 § l kcpoprzez uznanie, że pozwanemu nie należy się kara zastrzeżona w § 7 umowy z 25 września 2007 r. pomimo nienależytego wykonania zobowiązania przez powoda, a w szczególności, pomimo niewykonania robót w całości;
-art. 56 kc,art. 65 § l kcw zw. zart. 633 kcw zw. zart. 656 § l kcpoprzez przyjęcie, że nie wywołuje żadnych skutków zastrzeżenie w umowie zawartej przez strony wykonania robót w sposób obejmujący odpowiednie użycie materiałów dostarczonych przez pozwanego, a w szczególności poprzez ułożenie przez powoda kostki brukowej w sposób zgodny z wzorem i zaleceniami producenta kostki(...);
-art. 644 kcw zw. zart. 494 § l kcorazart. 656 § l kcpoprzez pominięcie możliwości odliczenia przez pozwanego kosztów robót w części w ogóle nie wykonanej przez pozwanego, a w szczególności kosztów demontażu całości nawierzchni kostki brukowej w celu jej ułożenia w sposób zgodny z wzorem i zaleceniami producenta kostki(...).

3
naruszenie przepisów postepowania, mających wpływ na wynik sprawy:

-art. 233 kpcpoprzez uchybienie podstawowym regułom służącym ocenie wiarygodności i mocy poszczególnych dowodów, tj. regułom logicznego myślenia, zasadzie doświadczenia życiowego i właściwego kojarzenia faktów;
-art. 278 kpc, w szczególności poprzez pominiecie dowodu z opinii biegłego sądowegoJ. Z., w szczególności w zakresie dokonanej przez niego oceny robót wykonanych przez powoda pod względem zgodności ze sztuką budowlaną oraz zaleceniami producenta kostki brukowej;
-art. 217 § l i 3 kpcw zw. zart. 278 kpcpoprzez pominięcie dowodu z opinii biegłego i dokonanie samodzielnych ustaleń w zakresie tego, że koszt robót remontowych nawierzchni wykonanej przez powoda to tylko koszt robocizny oszacowanej przez biegłego na kwotę 7.400 zł, pomimo, że kwota ta nie uwzględnia przywrócenia stanu nawierzchni wykonanej przez powoda do stanu zgodnego z umową tj. uzyskania ułożenia kostki w sposób odpowiadający jedynemu wzorowi wskazywanemu przez producenta kostki, a biegły sądowy nie wypowiadał się w zakresie szacowania kosztu takich robót;
-art. 321 § l kpcpoprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda świadczenia wynikającego z odstąpienia od umowy z 25 września 2007 r. na podstawieart. 494 kc, podczas gdy powód wyraźnie dochodził od pozwanego roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia na podstawieart. 405 kc;
-art. 386 § 6 kpcpoprzez niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność oceny robót wykonanych przez pozwanego w świetle zaleceń producenta kostki(...), a w szczególności zakresu uchybień w zakresie zgodności prac wykonanych przez powoda z tymi zaleceniami oraz kosztu przywrócenia stanu nawierzchni ułożonej przez powoda do stanu zgodnego z tymi zaleceniami - pomimo sformułowania zaleceń w tym zakresie przez Sąd II instancji.
Mając powyższe na uwadze,T. N.wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania oraz zasadzenie na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Na rozprawie 24 listopada 2016r. powód wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów zastępstwa prawnego za II instancję.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja częściowo zasługuje na uwzględnienie.
Sąd Okręgowy co do zasady podziela tok rozumowania Sądu I instancji, zakładający, że po skutecznym odstąpieniu od umowy o dzieło, umowę uważa się za niezawartą, a strony są obowiązane zwrócić sobie wzajemne świadczenia. Z uwagi na specyfikę dzieła zamówionego przez pozwanego, nie jest możliwe ścisłe zastosowanie tej reguły. Dlatego też Sąd Okręgowy w pełni akceptuje stanowisko Sądu Rejonowego, że obowiązek zwrotu otrzymanego świadczenia oznacza w tym wypadku obowiązek zwrotu ekwiwalentu pieniężnego odpowiadającego wartości, jaką przedstawia dzieło w stanie wydanym przez powoda.
Nie można natomiast zaaprobować sposobu wyliczenia wartości, jaką przedstawia – zdaniem Sądu I instancji – wadliwe ułożenie nawierzchni z kostki brukowej, które pozostanie wprawdzie do dyspozycji zamawiającego, ale wymaga naprawy i usunięcia szkód spowodowanych błędami przy wykonaniu pracy przez powoda.
Wbrew zapatrywaniom Sądu Rejonowego, nie ma potrzeby aktualizowania cen za tego typu roboty, skoro powód ma prawo do odsetek ustawowych od 10 czerwca 2008r., które pełnią także funkcję odszkodowawczą wynikającą z upływu czasu. Ponadto, w ocenie Sądu Okręgowego, wnioski płynące z opinii biegłegoZ. H. (1)są bardziej przekonujące niż wywody biegłegoA. S., który w zasadzie zgodził się ze spostrzeżeniami poczynionymi przez swojego poprzednika, ale ostatecznie nie wszystkie dane wziął pod uwagę dokonując aktualizacji. Ustalając wartość prac naprawczych uwzględnił on wyłącznie koszt robocizny, pomijając koszt naprawy elewacji oraz zużycie do naprawy kostki pozwanego. W tej części Sąd Okręgowy podziela zastrzeżenia pozwanego, uznając, że Sąd nieprawidłowo zastosowałart. 494 § 1 kc.
Nie można natomiast zgodzić się z poglądem skarżącego, że w celu naprawy dzieła, będzie on zmuszony zakupić dodatkową ilość kostki brukowej, by ułożyć nawierzchnię zgodnie z zaleceniem producenta zawartym w broszurze(...)2007 na stronie 22, ale bez linii krzywych. Po pierwsze z w/w pisma producenta kostki nie wynika, aby nie było możliwe ułożenie takich wzorów, które zostały zastosowane na posesji pozwanego, a po drugie – strony zgodziły się, że sposób ułożenia kostki zostanie opracowany na szkicu przez zamawiającego. To pozwany wskazał, jak ma wyglądać wzór kostki wokół jego domu i nie ma podstaw, by odpowiedzialność za wycofanie się z tej koncepcji przerzucać na powoda, który starał się wyjść naprzeciw oczekiwaniomT. N.. Dlatego zdaniem Sądu II instancji, nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko apelującego, że Sąd dopuścił się naruszeniaart. 638 § 1 kc(w brzmieniu obowiązującym do 25 grudnia 2014r.) w zw. zart. 556 § 1 kc(w brzmieniu obowiązującym do 25 grudnia 2014r.) orazart. 56 kcw zw. zart. 65 § 1 kcw zw. zart. 633 kcw zw. z 656§ 1 kc.Na marginesie należy zaznaczyć, że ostatni z cytowanych przepisów dotyczy umowy o roboty budowlane, zaś Sąd Okręgowy zgadza się z Sądem Rejonowym, że strony zawarły umowę o dzieło i w tym wypadku nie ma potrzeby odwoływania się do przepisów regulujących inne umowy.
Dlatego też Sąd Rejonowy, oddalając wniosek o uzupełnienie opinii biegłego na okoliczność ustalenia dodatkowych kosztów związanych ze zmianą wzoru, nie naruszył przepisów prawa procesowego. Wbrew przekonaniu pozwanego, Sąd wykonał zalecenia Sądu II instancji zawarte w uzasadnieniu do wyroku z 23 lipca 2014r. w sprawie IV Ca 383/14 i nie uchybiłart. 386 § 6 kpc.
Sąd II instancji podziela również ocenę Sądu meriti co do opinii biegłegoJ. Z.. Wprawdzie część jego uwag jest zbieżna z wnioskami opinii biegłegoZ. H. (1), ale ze względu na wyraźne przekroczenie granic tezy dowodowej w sposób zmierzający wręcz do zastąpienia Sądu w rozstrzyganiu, ostatecznie okazała się ona nieprzydatna. Sąd Rejonowy nie dopuścił się obrazyart. 233 § 1 kpc,art. 278 kpcaniart. 217 § 1 i 3 kpc.
Natomiast słuszny jest zarzut naruszeniaart. 321 kpc, ponieważ Sąd Rejonowy istotnie orzekł ponad żądanie. Sąd Okręgowy nie podziela poglądu, że powód nie ograniczył skutecznie swojego żądania w piśmie z 30 czerwca 2015r. Wprawdzie nie użył on sformułowania „cofam pozew”, niemniej jednak treść pisma nie budzi wątpliwości, że domaga się on zasądzenia kwoty 10.318,03 zł z odsetkami ustawowymi od 25 stycznia 2008r., w miejsce dotychczasowego żądania zasądzenia 24.906 zł z odsetkami ustawowymi od 25 stycznia 2008r. Odpis pisma został doręczony pozwanemu, prezentowanemu przez profesjonalistę, gdyby zamierzał on sprzeciwić się tej czynności procesowej, to mógł to zrobić w toku dalszego procesu, a nie skorzystał z tego uprawnienia. Dlatego zasądzenie odT. N.na rzeczP. R.11.788,55 zł z odsetkami ustawowymi od 14 czerwca 2008r. stanowi wyjście ponad żądanie pozwu o 1.470,52 zł.
Sąd Okręgowy uznał, że należy obniżyć zasądzoną od pozwanego na rzecz powoda kwotę do 3.429,38 zł. Wyliczenie przedstawia się następująco:
- 23.624,71 zł (wartość robocizny) + 8.613,27 zł (materiały kupione przez powoda) = 32.237,98 zł (wysokość wynagrodzenia za położenie kostki brukowej bez wad);
- 1.494,92 zł (kostka pozwanego użyta przez powoda do naprawy) + 765 zł (koszt naprawy elewacji) + 13.656,80 zł (koszty naprawy i doprowadzenie do stanu zgodnego z umową, uwzględniające również koszty demontażu kostki) = 15.916,72 zł;
- 12.891,88 zł - wpłaty dokonane przez pozwanego.
Razem do potrącenia: 28.808,60 zł,
zatem: 32.237,98 zł - 28.808,60 zł = 3.429,38 zł.
Konsekwencją obniżenia kwoty zasądzonej od pozwanego na rzecz powoda jest zmiana w zakresie dotyczącym kosztów procesu. Zgodnie z zasadą stosunkowego rozdzielenia kosztów, Sąd Okręgowy ustalił, żeP. R.ponosi koszty procesu w 86,24%, zaśT. N.– w 13,76%. Na tej samej zasadzie strony zostały zobowiązane do zwrotu wydatków na rzecz Skarbu Państwa, zatem koszty od powoda zostały podwyższone do 5.238,21 zł, natomiast koszty od pozwanego zostały obniżone do 835,78 zł.
W pozostałej części apelacja podlegała oddaleniu.
Przede wszystkim nie jest zasadny zarzut naruszeniaart. 484 § 1 kc.Zgodnie z tym przepisem, w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że pozwany, prezentowany przez zawodowego pełnomocnika wprawdzie domagał się uwzględniania kar umownych od wykonawcy za opóźnienie, ale mimo zobowiązania na rozprawie 17 czerwca 2015r., nie sprecyzował zarzutu potrącenia w tym zakresie. Samo odwoływanie się w toku procesu do postanowień umownych, przewidujących 0,5% ceny brutto za każdy dzień opóźnienia, nie oznacza prawidłowego sformułowania zarzutu. Należało w tym wypadku podać konkretną sumę pieniężną z tytułu kary umownej ze wskazaniem, jaką ostatecznie stawkę wynagrodzenia i ilość dni pozwany przyjął do swoich wyliczeń. Strona pozwana nie wywiązała się z tego zadania, bezpodstawnie oczekując, że Sąd samodzielnie dokona stosownych ustaleń i obliczeń.
Niezależnie od tych uwag, trzeba stwierdzić, iż w orzecznictwie zauważyć można szereg stanowisk dotyczących konsekwencji odstąpienia od umowy przez jedną ze stron dla obowiązku zapłaty kary umownej przewidzianej w tej umowie. Tradycyjny pogląd judykatury opiera się na założeniu, iż wskutek odstąpienia od umowy wygasa ona ze skutkiem ex tunc, a wygaśnięcie to obejmuje również postanowienia o karze umownej, z uwagi na ich akcesoryjny charakter (por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 27 lutego 2001 r., I ACa 981/00, LEX nr 707836). Taki pogląd prezentuje również Sąd Rejonowy.
Sąd Najwyższy wyraził jednak również zapatrywanie, iż z uwagi na treśćart. 494 kc, wykonanie prawa odstąpienia od umowy nie powoduje wygaśnięcia odpowiedzialności z tytułu zastrzeżonej w tej umowie kary umownej, bowiem uzasadnionym jest utrzymanie w mocy postanowień umownych zabezpieczających lub upraszczających wyrównanie szkody (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r., II CNP 101/07, LEX nr 490505). Pewnym rozwinięciem tej koncepcji stało się dopuszczenie przez judykaturę możliwości zastrzeżenia przez strony kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 28 maja 2014 r., I CSK 345/13, LEX nr 1532768).
Biorąc pod uwagę przedstawione wyżej koncepcje na temat zachowania prawa do kar umownych, Sąd Okręgowy przychylił się w zasadzie do stanowiska Sądu Rejonowego, uznając, że w tych okolicznościach jest ono rozstrzygnięciem słusznym, choć z innych powodów.
W przypadku analizowanej umowy stron, przesłankę powstania roszczenia o zapłatę kary umownej stanowiło nieterminowe wykonanie robót. Odpowiedzialność z tytułu kar umownych jest odpowiedzialnością z tytułu niewykonania zobowiązania. Wprawdzieart. 484 kcnie zawiera uregulowań odnoszących się do kwestii winy dłużnika, ale nie oznacza to, że nie mają tu zastosowania ogólne reguły odpowiedzialności określone wart. 471 kc.Takie założenie zostało w pełni zaakceptowane w orzecznictwie i wypływa wprost z analizy regulacji ustawowej, w szczególnościart. 483 kcw związku zart. 471 kc(por. wyroki Sądu Najwyższego z 11 lutego 1999 r., sygn. akt III CKN 166/98, z 13 czerwca 2003 r., sygn. akt III CKN 50/01, z 9 października 2003 r., sygn. akt I CK 137/02 i z 31 marca 2004 r., III CK 446/02, a także wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 18 marca 2016 r., I ACa 805/15).
Samo posłużenie się przez strony przy redakcji postanowień umownych pojęciem „nieterminowe”, nie może automatycznie oznaczać rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy także na okoliczności niezależne od niego. Mając jednak na uwadze ogólne zasady odpowiedzialności kontraktowej, określone wart. 471 kc, stwierdzić trzeba, że do powinności strony powołującej się na opóźnienie, należało wykazanie jedynie faktu niewykonania zobowiązania w terminie, a w związku z domniemaniem zawinienia dłużnika, na powodzie spoczywał obowiązek jego obalenia. Strony już w umowie uzgodniły, że wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za opóźnienie wynikające z niedostępności kostki brukowej lub innego materiału u producenta (§ 2 zdanie 2 umowy).
Żadna ze stron nie kwestionowała, że prace budowlane, które zaczęły się 25 września 2007r., wstrzymano 3 października 2007r. w związku z brakiem palisad, które zostały odebrane od producenta 29 października 2007r. Roboty zostały wznowione 16 listopada 2007r. (powód był związany terminami jeszcze u innych kontrahentów) i trwały do połowy grudnia 2007r. Biorąc pod uwagę treść umowy, strony zaplanowały czas wykonywania nawierzchni z kostki brukowej na ponad miesiąc (1 miesiąc i 6 dni). Od momentu, w którym ustała przyczyna uniemożliwiająca kontynuowanie robót, tj. od 16 listopada do połowy grudnia 2007r., prace trwały tyle, ile przewidywały strony. Wprawdzie formalny odbiór dzieła nigdy nie nastąpił, a nawierzchnia z kostki brukowej nie została wykonana prawidłowo, niemniej jednak co do zasadyP. R.był gotów do przekazania w połowie grudnia i w jego mniemaniu praca była ukończona.
Niezależnie od tego, że nawierzchnia z kostki dotknięta jest wadami, nie można stwierdzić, że przyczyny opóźnienia zostały zawinione przez wykonawcę. Dlatego też Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że skoroP. R.nie ponosi winy za nieterminowe oddanie dzieła i nie można mu przypisać odpowiedzialności odszkodowawczej w rozumieniuart. 471 kc, to tym samym nie jest też zobowiązany do zapłaty kary umownej za opóźnienie.
Natomiast przyczyny opóźnienia są obojętne z punktu widzenia prawa do odstąpienia od umowy i w tej części należy zaaprobować ocenę prawną przedstawioną przez Sąd Rejonowy.
Na marginesie tylko wypada zauważyć, że także zamawiający zobowiązał się wobec przyjmującego zamówienie do zapłaty kary umownej w wysokości 0,5% wartości umownej brutto za każdy dzień zwłoki za nieterminowe regulowanie należności. Postępowanie w tej sprawie wykazało, że dzieło wykonane przez powoda dotknięte jest wadami. Niemniej jednak nawierzchnia z kostki brukowej wokół domu pozwanego była przez niego użytkowana przez prawie 8 lat, mimo że nie uiścił on wynagrodzenia w wysokości adekwatnej do jakości dzieła, uznając jednostronnie, że to, co już zapłacił powodowi, wyczerpuje całkowicie jego roszczenia. Również z tej przyczyny nałożenie obowiązku zapłaty kary umownej tylko na wykonawcę, byłoby rozstrzygnięciem niesłusznym.
Ponieważ ostatecznie Sąd Okręgowy oparł swoje rozstrzygnięcie na wnioskach wynikających z opinii biegłegoZ. H. (1), rozważania na temat wartości brutto i netto w odniesieniu do wysokości uzgodnionego przez strony wynagrodzenia, są bezprzedmiotowe. Natomiast rację ma skarżący, że zgodnie z zasadą swobody umów (art. 3531kc), strony mają prawo kształtować warunki umowy według swojego uznania i jeśli uzgodniły, że wartość wynagrodzenia nie jest powiększana o równowartość podatku VAT, to jest to wiążące dla stron, nawet gdyby miało stanowić pokrzywdzenie dla świadczącego tę usługę w tym sensie, że nie zwalania go to od zapłaty podatku.
Z tych wszystkich względów, Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok, stosującart. 386 § 1 kpc.
O kosztach procesu za II instancję Sąd orzekł na podstawieart. 100 kpc, stosunkowo je rozdzielając. W postepowaniu odwoławczym pozwany wygrał sprawę w 71% i poniósł opłatę od apelacji w wysokości 590 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika – 2.400 zł, łącznie: 2.990 zł, zatem należy mu się zwrot 2.122,90 zł (2.990 zł x 71%). Natomiast powód poniósł jedynie wynagrodzenie z tytułu zastępstwa prawnego, również w wysokości 2.400 zł, zwrot kosztów na jego rzecz wynosi 696 zł (2.400 zł x 29%). Po potrąceniu wzajemnych należności, Sąd Okręgowy zasądził od powoda na rzecz pozwanego 1.426,90 zł. Stawka wynagrodzenia radcy prawnego została ustalona na podstawie§ 10 ust. 1 pkt. 1) w zw. z§ 2 pkt. 5) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym do 27 października 2016r. Natomiast stawka wynagrodzenia pełnomocnika powoda wynika z§ 10 ust. 1 pkt. 1) w zw. z§ 2 pkt. 5) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie w brzmieniu obowiązującym do 27 października 2016r.

    Joanna Świerczakowska  Renata Wanecka  Żaneta Przemyłska – Rybarczyk