Sąd Okręgowy w Krośnie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II Ka 249/16
Data wyroku: 2016-09-02 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: SSO Wiesław Ruszała, SSO Janusz Szarek, SSO Arkadiusz Trojanowski /spraw./
Słowa kluczowe: Nieumyślność

Sygn. akt II Ka 249/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 2 września 2016 roku
Sąd Okręgowy w Krośnie w II Wydziale Karnym w składzie:
Przewodniczący : SSO Arkadiusz Trojanowski /spraw./
Sędziowie : SSO Wiesław Ruszała
SSO Janusz Szarek
Protokolant : sekr. sądowy Gabriela Szymańska - Such
przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Krośnie – Huberta Ohara
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 roku
sprawyA. P.,s.T.iK.zd.P.,ur. (...)wH.
oskarżonego o przestępstwo zart. 160 § 1 k.k.iart. 156 § 1 pkt 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.
z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Brzozowie z dnia 9 maja 2016 roku, sygn. akt II K 7/15

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

-

uznaje oskarżonegoA. P.za winnego tego, że w dniu 3 sierpnia 2011r., wB., woj.(...), jako lekarz ginekolog–położnik, zatrudniony wSzpitalu (...)wB., i lekarz uczestniczący w porodzie - będąc osobą zobowiązaną do opieki nad rodzącąB. K.i jej dzieckiem oraz osobą odpowiedzialną za prawidłowe prowadzenie jej porodu, nieumyślnie naraził dzieckoB. K.na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w ten sposób, że w trakcie porodu zastosował zabieg tzw. Kristellera polegający na tym, że dokonywał nacisku łokciem na brzuch rodzącej, a działająca na jego polecenie pielęgniarka ciągnęła dziecko za główkę, który to zabieg według zasad nowoczesnego położnictwa uznany został za niebezpieczny dla życia i zdrowia noworodka i rodzącej, to jest przestępstwa zart. 160 § 3 k.k.w zw. zart. 160 § 2 k.k.,

obniża orzeczoną wobec oskarżonegoA. P.karę pozbawienia wolności do 6 /sześciu/ miesięcy, a za podstawę jej wymiaru przyjmujeart. 160 § 3 k.k.,

II
w pozostałej części utrzymuje zaskarżony wyrok w mocy, za wyjątkiem orzeczenia o opłacie,

III
zasądza od oskarżonegoA. P.na rzecz Skarbu Państwa koszty procesu za postępowanie odwoławcze, w tym opłatę za obie instancje w kwocie 120 zł /sto dwadzieścia złotych/,

IV
zasądza od oskarżonego na rzecz oskarżycielek posiłkowychB. K.iZ. K.solidarnie kwotę 1680 zł /jeden tysiąc sześćset osiemdziesiąt złotych/ tytułem zwrotu kosztów zastępstwa adwokackiego w postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIE
Prokurator Rejonowy w Krośnie skierował do właściwego Sądu Rejonowego akt oskarżenia przeciwkoA. P.zarzucając mu, iż w dniu 3 sierpnia 2011r., będąc zatrudniony wSzpitalu (...)wB., w charakterze lekarza ginekologa – położnika, i będąc odpowiedzialny za prawidłowe prowadzenie poroduB. K., naraził dzieckoB. K.na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia, bądź ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w ten sposób, że w trakcie porodu zastosował zabieg tzw. Kristellera, polegający na nacisku łokciem na brzuch rodzącej oraz ciągnięciu dziecka za główkę, który to zabieg według zasad nowoczesnego położnictwa uznany został za niebezpieczny dla życia i zdrowia noworodka i rodzącej, doprowadzając u noworodkaZ. K.do urazu okołoporodowego w postaci niedowładu kończyny górnej prawej z przewagą w części górnej, w następstwie uszkodzenia splotu ramiennego prawego w części górnej tzw. typu Erba, rozległego zasinienia głowy i wybroczyn na twarzy, które to obrażenia stanowią ciężkie kalectwo, to jest przestępstwo zart. 160 § 1 k.k.iart. 156 § 1 pkt 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.
Wyrokiem z dnia 9 maja 2016r., sygn. akt II K 7/15, Sąd Rejonowy w Brzozowie, stosując na podstawieart. 4 § 1 k.k.przepisyustawy Kodeks karnyw brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 lipca 2015r., uznał oskarżonegoA. P.za winnego tego, że w dniu 3 sierpnia 2011r., wB., woj.(...), jako lekarz ginekolog – położnik, zatrudniony wSzpitalu (...)wB.i lekarz uczestniczący w porodzie - będąc osobą zobowiązaną do opieki nad rodzącąB. K.i jej dzieckiem oraz osobą odpowiedzialną za prawidłowe prowadzenie jej porodu, nieumyślnie naraził dzieckoB. K.na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w ten sposób, że w trakcie porodu zastosował zabieg tzw. Kristellera polegający na tym, że dokonywał nacisku łokciem na brzuch rodzącej, a działająca na jego polecenie pielęgniarka ciągnęła dziecko za główkę, który to zabieg według zasad nowoczesnego położnictwa uznany został za niebezpieczny dla życia i zdrowia noworodka i rodzącej, czym nieumyślnie doprowadził u noworodkaZ. K.do urazu okołoporodowego w postaci niedowładu kończyny górnej prawej, z przewagą w części górnej, w następstwie uszkodzenia splotu ramiennego prawego w części górnej tzw. typu Erba, które to obrażenia stanowią ciężkie kalectwo, co stanowi przestępstwo zart. 160 § 2 i § 3 k.k.iart. 156 § 1 pkt 2 k.k.i§ 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.
Za przypisany czyn Sąd skazał oskarżonego, na podstawieart. 156 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k., na karę 1 roku pozbawienia wolności
Na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.w zw. a rt.70§ 1 pkt 1 k.k., warunkowo zawiesił oskarżonemu wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności na okres 2 lat próby.
Na podstawieart. 46 § 1 k.k.Sąd zasądził od oskarżonego na rzecz małoletniej pokrzywdzonejZ. K., reprezentowanej przez matkęB. K., kwotę 10.000 zł tytułem częściowego zadośćuczynienia za doznaną krzywdę.
Ponadto, Sąd obciążył oskarżonego kosztami procesu i opłatą oraz przyznał oskarżycielce posiłkowej zwrot wydatków związanych z ustanowieniem pełnomocnika.
Powyższy wyrok, w całości zaskarżył obrońca oskarżonego.
Apelacja zarzuciła orzeczeniu:

1
obrazę przepisów prawa materialnego, a toart. 11 § 2 k.k., przez przyjęcie kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy, mimo iż nieumyślne narażenie na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu i nieumyślne spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu tej samej osoby, jest „pomijalnym, niewłaściwym” zbiegiem przepisów,

2
obrazę przepisów postępowania, mogącą mieć wpływ na treść wyroku, a to:

-

art. 170 § l i 2 k.p.k.w zw. zart. 201 k.p.k.przez oddalenie wniosku obrońcyo dopuszczenie dowodu z opinii zespołu innych biegłych, celem ustaleniafaktycznych okoliczności i przyczyn powstania niedowładu kończyny górnejprawej w następstwie uszkodzenia splotu ramiennego prawego typu Erba umałoletniejZ. K.;

art. 410 k.p.k.przez oparcie wyroku jedynie na części materiału dowodowego ujawnionego w toku rozprawy głównej, pomijając treść części dokumentacji medycznej, części zeznań personelu medycznego, części wyjaśnień oskarżonego i części opinii biegłych,

3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mogącą mieć wpływ na jego treść, a polegający na :

-

ustaleniu, że zeznaniaB. K.są w pełni wiarygodne i winny być podstawą ustalenia przebiegu porodu, mimo iż sąd I instancji ustalił, że zeznawała nieprawdę, co do zaniechania pomiarów miednicy oraz, że domagała się zabiegu cesarskiego cięcia mimo jednoznacznych przeciwwskazań medycznych, a także iż to ona sama sugerowała, iż miał miejsce zabieg Kristellera,

przyjęciu, że w trakcie porodu doszło do dystocji barkowej,

przyjęciu, żeM. L.jako główna położna, na polecenie oskarżonego ciągnęła dziecko za główkę,

przyjęciu, iż wykazywanie przez obronę dopuszczalności w pewnych sytuacjach stosowania zabiegu Kristellera świadczyć może o faktycznym wykonaniu tego zabiegu przez oskarżonego,

ustaleniu, że to oskarżony spowodował nieumyślnie ciężki uszczerbek na zdrowiu małoletniejZ. K.i że to on nieumyślnie naraził ją na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu wykonując zabieg Kristellera;

4. rażącą niewspółmierność kary przez wymierzenie kary pozbawienia wolności, mimo przesłanek uzasadniających warunkowe umorzenie postępowania karnego albo wymierzenie samoistnej kary grzywny.
Obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku i warunkowe umorzenie postępowania albo wymierzenie samoistnej grzywny przy uznaniu, iż doszło jedynie do zaistnienia przestępstwa zart. 160 § 3 k.k., albo przy zastosowaniu przepisów o nadzwyczajnym złagodzeniu kary.

Sąd Odwoławczy zważył, co następuje:
Apelacja obrońcy oskarżonego jest tylko częściowo uzasadniona.
W ocenie Sądu Okręgowego, zebrany materiał dowodowy pozwalał na przypisanie oskarżonemu z całą pewnością jedynie występku zart. 160 § 3 k.k.w zw. zart. 160 § 2 k.k., polegającego na tym, iżA. P.w dniu 3 sierpnia 2011r., wB., woj.(...), jako lekarz ginekolog–położnik, zatrudniony wSzpitalu (...)wB., i lekarz uczestniczący w porodzie - będąc osobą zobowiązaną do opieki nad rodzącąB. K.i jej dzieckiem oraz osobą odpowiedzialną za prawidłowe prowadzenie jej porodu, nieumyślnie naraził dzieckoB. K.na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w ten sposób, że w trakcie porodu zastosował zabieg tzw. Kristellera polegający na tym, że dokonywał nacisku łokciem na brzuch rodzącej, a działająca na jego polecenie pielęgniarka ciągnęła dziecko za główkę, który to zabieg według zasad nowoczesnego położnictwa uznany został za niebezpieczny dla życia i zdrowia noworodka i rodzącej.
Sąd wyeliminował więc z opisu część wypełniającą dyspozycjęart. 156 § 1 pkt 1 i § 2 k.k., czyli nieumyślne doprowadzenie u noworodkaZ. K.do urazu okołoporodowego w postaci niedowładu kończyny górnej prawej z przewagą w części górnej w następstwie uszkodzenia splotu ramiennego prawego w części górnej tzw. typu Erba, które to obrażenia stanowią ciężkie kalectwo. Wymagała tego reguła „

    in dubio pro reo” zart. 5 § 2 k.p.k., ponieważ nie dało się ostatecznie z całą pewnością ustalić, czy oskarżony wykonując nieprawidłowy manewr Kristellera, doprowadził jednocześnie do opisanego urazu. Z opinii uzupełniającej biegłych prof. dr hab.B.Świątek, prof. dr hab.M. G.oraz dr hab. prof. nadzw.R. Ś.wynikało (k. 461), że uszkodzenia ciała noworodka i matki nie musiały z dużym prawdopodobieństwem być skutkami wykonania tzw. zabiegu Kristellera. Biegli wyjaśnili, iż przy wystąpieniu objawów dystocji barkowej, jednym z rękoczynów, prowadzących do zakończenia porodu, jest złamanie obojczyka przez lekarza prowadzącego poród. Uszkodzenie i przerwanie nerwów splotu barkowego może podczas dystocji barkowej dokonać się nawet przy prawidłowym jej rozpoznaniu i podjęciu przez lekarza prawidłowych działań.
Mówiąc prościej – nawet gdyby oskarżony wykonał prawidłowy zabieg i zrobił to dobrze, to nadal istniałoby duże ryzyko tego, że obrażenie okołoporodowe zaistnieje, w związku z zaistnieniem dystocji barkowej. Tym samym nie było możliwości, aby oskarżonemu z całą stanowczością i bez wątpliwości przypisać wywołanie skutku dla zdrowia dziecka, skoro skutek taki mógł nastąpić nawet przy podjęciu prawidłowego działania przez lekarza. Sąd Odwoławczy zdecydował zatem wyeliminować to z opisu i z kwalifikacji prawnej czynu, a pozostawić tylko narażenie na niebezpieczeństwo, polegające na zastosowaniu niepraktykowanego już zabiegu Kristellera, który ze swojej istoty jest zabiegiem niebezpiecznym, potęgującym zagrożenie dla dziecka i matki.
W konsekwencji zmiany opisu czynu Sąd musiał złagodzić orzeczoną karę do 6 miesięcy pozbawienia wolności, utrzymując w mocy wyrok w pozostałym zakresie, a więc odnośnie warunkowego zawieszenia wykonania kary oraz środka karnego i kosztów procesu.
Przyznać należy jeszcze rację obrońcy, gdy odnosił się w swoim pierwszym zarzucie apelacyjnym do kwestii zaistnienia zbiegu pomijalnego przepisów. W istocie, gdyby uznać, że sprawca dokonał skutku, to wówczas nie przypisuje mu się tego, co do skutku prowadziło, czyli narażenia na skutek. Skoro uczynił „więcej”, to pochłonęło to „mniej”, które powstało po drodze. Przestępstwo znamienne skutkiem z reguły eliminuje czyny powstałe po drodze do osiągniecia tego skutku, jeśli wymagały one dokonania takich samych działań lub zaniechań. Kwalifikacja kumulatywna byłaby dopuszczalna tylko przy przyjęciu umyślności działania w zakresie narażenia i spowodowania skutku (R. Stefański [red.], Komentarz do art. 160 k.k., wydanie 2, C.H. Beck 2015)., ale o tym w sprawie omawianej nie może być mowy, a z uwagi na kierunek apelacji, nawet nie można tego rozważać
Zarzut był zatem zasadny, ale wobec zmiany ustalenia przez Sąd Odwoławczy i po wyeliminowaniu skutku z opisu czynu, traci to na znaczeniu w sprawie.
Poza powyższą kwestią, powodującą zmianę wyroku w zakresie opisu czynu, kwalifikacji prawnej i kary, apelacja okazała się nieuzasadniona. Łączy sprzeczne ze sobą zarzuty, momentami przeczy samej sobie i stanowi jedynie nie popartą konkretami polemikę z prawidłowym orzeczeniem Sądu pierwszej instancji oraz z jego przekonującym uzasadnieniem.
Poza zmienioną kwestią wywołania przez oskarżonego skutku opisanego wart. 156 § 1 pkt 2 i § 2 k.k., Sąd pierwszej instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, należycie i zgodnie z kodeksowymi regułami ocenił zebrane dowody, wydał słuszny wyrok i przekonująco go uzasadnił. Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji w zakresie odtworzenia stanu faktycznego, w pełni utożsamia się z jego rozważaniami prawnymi na temat narażenia dziecka na niebezpieczeństwo opisane wart. 160 § 2 i 3 k.k.oraz uznaje, iż postępowanie dowodowe wyczerpało zakres sprawy, zaś ocena dowodów i wyciągnięte z nich wnioski są uprawnione. Nie ma natomiast niczego, co kazałoby zebrane dowody ocenić inaczej, czyli tak jak chciałby tego oskarżony.
Istotą apelacji jest negowanie zaistnienia dystocji barkowej, zabiegu Kristellera oraz ustaleń biegłych. Linia obrony co do zasady opiera się na tym, iż nie zgadza z opiniami biegłych i dlatego uważa ją za błędną co do wyciągniętych wniosków. Zarzutu tego nie sposób jednak podzielić. Obrona twierdzi, że jej ocena jest poprawna, zaś biegli się mylą i w rzeczywistości poród przeprowadzono prawidłowo. O tym, że oskarżony i jego obrońca nie mają racji dowodzi jednak po pierwsze to co zaszło na sali porodowej, a po drugie argumentacja biegłych specjalistów. O tym, że doszło do dystocji barkowej, najlepiej dowodzi stan zdrowia dziecka, u którego stwierdzono obrażenia charakterystyczne dla dystocji barkowej. Zabieg natomiast opisała własnymi słowamiB. K., a biegli na podstawie tego opisu uznali, że był to zabieg Kristellera. Sąd nie jest biegłym w zakresie położnictwa, a postępowanie oskarżonegoA. P.nazwali oraz ocenili przede wszystkim lekarze – wysokiej klasy specjaliści, na których ocenie Sąd polegał.
Sąd pierwszej instancji słusznie wskazał już, iż powodem powoływania kolejnych biegłych czy dopuszczania kolejnej opinii nigdy nie może być to, iż oskarżony się nie zgadza z opinią. Przepisart. 201 k.p.k.mówi, iż można wezwać ponownie tych samych biegłych lub powołać innych, gdy opinia jest niejasna, niepełna lub gdy zachodzi sprzeczność w treści samej opinii. Nie ma tu jak widać mowy o tym, czy wnioski opinii podobają się stornom procesu, czy nie.
Zgodzić się trzeba z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 22 marca 2012r. [II AKa 270/11, KZS 2012/5/51], iż „dla dopuszczenia dowodu z opinii innych biegłych nie ma znaczenia, czy uzyskana już opinia biegłych jest przekonująca dla strony, która domaga się nowej opinii, ale czy ta opinia jest niepełna bądź niejasna dla organu procesowego (art. 201 k.p.k.).”
Opinia jest „niepełna”, jeżeli nie udziela odpowiedzi na wszystkie postawione biegłemu pytania, na które zgodnie z zakresem wiadomości specjalistycznych i udostępnionych mu materiałów dowodowych może oraz powinien udzielić odpowiedzi, lub jeżeli nie uwzględnia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia konkretnej kwestii okoliczności albo też nie zawiera uzasadnienia wyrażonych w niej ocen i poglądów. Natomiast opinia „niejasna” to taka, której sformułowanie nie pozwala na zrozumienie wyrażonych w niej ocen i poglądów, a także sposobu dochodzenia do nich, lub też zawierająca wewnętrzne sprzeczności, posługująca się nielogicznymi argumentami [wyrok Sądu Najwyższego z 3 lipca 2007r., II KK 321/06, teza II, LEX 299187].
Opinia biegłych z(...)weW.jest jasna, pełna, kategoryczna i wolna od wewnętrznych sprzeczności. Sporządziły ją autorytety, bo troje profesorów doktorów habilitowanych i przy całym szacunku dla wiedzy oskarżonego – to ich wiedzę, zwłaszcza że spoglądali na sprawę bezstronnie i byli zgodni w swojej ocenie – trzeba uznać za więcej znaczącą niż oskarżonego, będącego zainteresowanym w konkretnym rozstrzygnięciu. O ile nawet początkowo strony mogły mieć jakieś pytania czy wątpliwości, to były one dwukrotnie wyjaśniane w opiniach uzupełniających i ostatecznie wszelkie aspekty wyjaśniono w sposób stanowczy. Biegli są osobami obcymi, niewątpliwie ich wiedza jest ponadprzeciętna, zaś trzyosobowy skład zespołu wyklucza omyłki czy błędy. Biegli są autorytetami w swoich dziedzinach i nie kwestionując kompetencji oskarżonego, trzeba uznać, że zgodne zdanie trójki niezależnych biegłych jest bardziej miarodajne, niż stanowisko osoby oskarżonej, próbującej uniknąć odpowiedzialności za popełniony błąd. Poza tą główną opinią, opiniował także biegły z dziedziny neurochirurgii, a jego stanowisko było zbieżne z opinią biegłych z(...)weW.. Nie mieliśmy do czynienia z rozbieżnościami opinii, lecz z ich zgodnością. Domaganie się w tym kontekście kolejnej opinii, jest zatem nieuprawnione. Biegli jasno powiedzieli, iż oskarżony przeprowadził niepraktykowany już zabieg Kristellera, a ponadto stwierdzili, że wykluczone jest, aby uszkodzenie ciała miało podłoże genetyczne, gdyż dziecko żadnej wady genetycznej nie posiada. Uszkodzenie to miało charakter okołoporodowy i było charakterystyczne dla dystocji barkowej, która takie obrażenia z reguły powoduje.
Opinia główna i uzupełniające, sformułowane były jasno i kategorycznie, a w razie potrzeby biegli uściślali swoje odpowiedzi, eliminując ewentualne wątpliwości. Gdy biegli nie byli w stanie jakiejś kwestii przesądzić z całą stanowczością, to wprost zaznaczali ten fakt, co jest dowodem obiektywizmu i ostrożności przed orzeczeniem czegoś, co do czego nie ma stuprocentowej pewności. Opinie odpowiadały na wszelkie zadane pytania, nie pozostawiały luk ani pola do luźnej interpretacji, dlatego słusznie Sąd Rejonowy w Brzozowie orzekając oparł się na tych opiniach. Oczywistym jest, iż Sąd nie posiada wiedzy specjalistycznej w zakresie ginekologii i położnictwa, a zatem oprzeć się musiał na opinii bezstronnych fachowców, ocenianej przez pryzmat jasności, pełności i braku wewnętrznej sprzeczności. Biegli – na podstawie opisu porodu, jaki wielokrotnie przedstawiłaB. K., uznali zgodnie, że oskarżony przeprowadził zabieg Kristellera, co było błędem, gdyż zabieg ten został w nowoczesnym położnictwie uznany za niebezpieczny. Zabieg ten opisałS. K.w roku 1867, czyli prawie 150 lat temu, ale nie przystaje on do obecnej wiedzy medycznej, jako że wymyślono i opracowano inne metody, które są równie skuteczne, a zarazem mniej ryzykowne dla matki i dziecka. Stosowanie tego zabiegu samo w sobie jest narażeniem na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, niezależnie od tego, czy tenże skutek następuje i czy jest on ściśle powiązany z zabiegiem.A. P.odpowiada karnie zatem za to, że zastosował wobec pacjentki tenże niebezpieczny zabieg, podczas gdy mógł i powinien zastosować inne zabiegi, jak manewr McRobertsa i inne zabiegi opasane w aktualnie obowiązującej procedurze postępowania w przypadku zaistnienia dystocji barkowej. Literatura przewiduje kilka sposobów postępowania w takim wypadku, ale żadnym nie jest zabieg Kristellera. Oskarżony wybrał złą metodę i za to odpowiada karnie, gdyż metoda ta naraziła pacjentkę i jej dziecko na skutki opisane wart. 160 § 2 i 3 k.k.
W wyroku Sądu Najwyższego [z 2012-08-21, IV KK 42/12; Krakowskie Zeszyty Sądowe rok 2012, Nr 12, poz. 20, teza I] stwierdzono, iż:
1. „w kontekście odpowiedzialności karnej zart. 160 § 2 k.k., lekarz obowiązany jest podjąć wszelkie możliwe czynności diagnostyczno -terapeutyczne, jakie tylko w danej chwili i warunkach są możliwie i jakie wynikają z aktualnego stanu wiedzy medycznej, gdy tylko ich zaniechanie narażałoby człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu i nie ma przy tym znaczenia to, czy pacjent wskutek błędu w sztuce lekarskiej zmarł albo doznał ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Innymi słowy, lekarz obowiązany jest bronić ludzkiego życia i zdrowia gdy tylko są one zagrożone i jego odpowiedzialności nie uchyla sam fakt, że nawet gdyby postępował prawidłowo, to i tak nie dałoby się wykluczyć, że pacjent by zmarł albo doznał ciężkiego uszczerbku na zdrowiu;
2. lekarz – gwarant poniesie odpowiedzialność karną zart. 160 § 2 lub § 3 k.k., gdy swoim zachowaniem zdynamizował bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku dla zdrowia u osoby, wobec której występował w roli gwaranta nienastąpienia skutku. Warunek natomiast odpowiedzialności karnej lekarza – gwaranta zart. 160 § 2 i 3 k.k.w postaci obiektywnego przypisania mu skutku będzie spełniony, gdy zostanie ustalone, że pożądane zachowanie, stanowiące realizację ciążącego na lekarzu obowiązku, zapobiegłoby realnemu narażeniu człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Tak więc nie ulega wątpliwości, że owym skutkiem jest narażenie człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, a nie dopiero stan, w którym życie albo zdrowie ludzkie jest już zagrożone”.
Wynika z tego, że dla przypisania odpowiedzialności karnej zart. 160 § 2 i 3 k.k., nie jest konieczne przypisanie lekarzowi wywołania skutku w postaci utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, a jedynie wystarczy przypisać mu narażenie pacjenta na taki skutek. Stosując archaiczny i niedopuszczalny wg współczesnej wiedzy zabieg Kristellera,A. P.naraził dzieckoB. K.na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Nawet jeśli wyeliminowano z opisu czynu spowodowanie skutku w postaci ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, jako że nie było stuprocentowej pewności, czy wywołało go jedynie zachowanie oskarżonego, to przypisanie mu narażenia jest jak najbardziej możliwe i słuszne.
Skarżący jest niekonsekwentny, gdy raz zarzuca, że oskarżony zabiegu Kristellera nie wykonał, a innym razem dowodzi, że nawet gdyby go wykonał, to w niektórych sytuacjach mogłoby to być dopuszczalne. Nie należy oczekiwać skuteczności w przekonaniu Sądu, jeśli sam skarżący nie jest przekonany co do swojego zdania i przedstawia dwie sprzeczne wersje, dopuszczając zaistnienie każdej z nich. Podobnie wypada ocenić sytuację, gdy ktoś się domaga uniewinnienia, albo alternatywnie złagodzenia kary, która jest przecież pokłosiem stwierdzenia winy. Autor apelacji sam odbiera sobie stanowczość i dopuszcza, że jednak rację mogli mieć biegli, którzy ocenili zachowanie oskarżonego negatywnie i że rację mógł mieć Sąd, gdy w oparciu o całokształt dowodów uznał winę i skazał. W istocie tak właśnie było – rację miał Sąd Rejonowy i słusznie oparł się w swoich ustaleniach m.in. na opinii biegłych.
W sprawie nie sposób w ogóle mówić o sprzeczności opinii oficjalnej z opinią prywatną, skoro ta ostatnia nie była opinią dopuszczoną w myśl przepisówk.p.k., a nade wszystko nie miała na celu ustalenia przebiegu zdarzenia na podstawie wszelkich dostępnych dowodów, ale ograniczała się do niczym nie popartych i nie poddających się weryfikacji stwierdzeń. Opiniujący nie był zobligowany do opiniowania prawdy, nie musiał obawiać się konsekwencji karnych, gdyż wyrażał tylko swoje zdanie. Dla odmiany opinie dopuszczone przez Sąd wydawały osoby zaprzysiężone, działające w poczuciu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywej opinii, zaś ich zgodna argumentacja została uzasadniona i wynikała z analizy całości zebranych dowodów. Nie doszło zatem do kolizji dwóch opinii i nie było podstaw, by dopuścić kolejną opinię.
„Podstawą oceny dowodu z opinii biegłego przez sąd orzekający nie może być, z natury rzeczy, polemika stron, z czysto fachowymi opiniami specjalistów, a jedynie jej analiza logiczna” [wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 9 grudnia 2010 roku, II AKa 170/10, LEX 846477]. Jeżeli zatem opinia główna i opinie uzupełniające okazały się jasne, pełne i wolne od sprzeczności, to Sąd Rejonowy poprawnie postąpił opierając na nich swoje rozstrzygnięcie. „Jeżeli dla sądu dowód z opinii biegłych jest zrozumiały i przekonujący, a nie posiada on tych przymiotów dla strony, to fakt ten nie może stwarzać podstawy do ponownego powoływania biegłych lub zasięgania opinii nowych biegłych” [wyrok Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2010r., WA 13/10, OSNwSK 2010/1/1251].
Zarzut błędnego ustalenia faktów również należy uznać za nietrafny. Sąd Rejonowy bardzo celnie wypunktował, dlaczego dał wiarę wersjiB. K., a nie personelu medycznego biorącego udział w porodzie. Przede wszystkim dlaB. K.był to jeden z najważniejszych momentów w życiu, a dla personelu był to kolejny dzień w pracy, który w ich ocenie niczym się nie różnił od innych. Łatwo ocenić, kto lepiej mógł go zapamiętać. Pielęgniarki same przyznawały, że tylko po przeczytaniu dokumentacji mogły cokolwiek powiedzieć o tym przypadku, podobnie zresztą jak oskarżony.
Jeśli zatem mamy po jednej stronie osobę, która szczegółowo opowiada o przebiegu porodu, a z drugiej strony osoby, które wprost mówią, że niewiele pamiętają, to wybór tego, komu dać wiarę, jest prosty. Tym bardziej, że od samego początkuB. K.opowiadała tę samą wersję rodzinie, znajomym, lekarzom leczącym jej córkę. Ponadto, jej opis porodu był spontaniczny, zaś biegli z tego opisu odczytali, że dokonano zabiegu Kristellera. To nie pokrzywdzona to wymyśliła, ale tylko opisała co przeżyła, a fachowcy to nazwali i ocenili. Nawet jeśli pominęła badanie miednicy, to nie zmienia to faktu, że opis porodu był jasny i pasował do tego, co biegli uznali za zabieg Kristellera. Trudno przyjąć, żeB. K., nie posiadając wiedzy fachowej, potrafiłaby zmyślić i przekonująco opisać zachowanie, jakie dopiero biegli odczytali za specjalistyczny zabieg. Właśnie to daje jej pełną wiarygodność, iż nie potrafiłaby tego wymyślić i przenieść książkowego opisu na opis tego, co ją spotkało. Dodatkowo opis ten przystawał do obrażeń okołoporodowych u dziecka. To, że personel tego nie pamięta (jeśli faktycznie tak było), nie jest dowodem na to, iż to nie zaistniało. Brak opisu w dokumentach, może natomiast być przedmiotem zainteresowania prokuratora, gdyż biegli wyraźnie wskazali, że takie obrażenia dziecka są efektem dystocji barkowej, czyli dystocja ta zaistniała i powinna być odnotowana, zwłaszcza że dziecko urodziło się z niedowładem jednej z kończyn. Ktoś zatem albo zaniedbał obowiązku opisu, albo celowo tego uniknął wiedząc, iż popełniono błąd i chcąc go ukryć. Sąd w tym miejscu tego nie będzie oceniał, ale wypada na ten fakt zwrócić uwagę oskarżycielowi publicznemu. Wydaje się, iż dokumentacja nie mogła być stuprocentowo rzetelna, skoro pominięto w niej fakt, że dziecko urodziło się z niedowładem prawej ręki, co stanowi istotną niepełnosprawność.
Argumentem na korzyść oskarżonegoA. P.nie mogą się stać przedkładane przez jego obrońcę wyroki w innych sprawach cywilnych i karnych. Warto zauważyć, iż z wyroków tych wynika, iż zawsze w tamtych sprawach przeprowadzano manewr McRobertsa, czyli działanie uprawnione i zalecane w dystocji barkowej przez współczesną medycynę. Żaden przypadek nie odnosił się do opisanego około 150 lat temu i archaicznego już zabiegu Kristellera, którym się posłużyłA. P.. Oczywiście wyroki te nie dlatego nie były brane pod uwagę, ale z powodu faktu, że każdą sprawę rozstrzyga się indywidualnie, a nie wg innych podobnych spraw. Nie można jednak nie zauważyć faktu, że w tamtych sprawach lekarze stosowali manewr współcześnie zalecany, a nikt nie stosował zabiegu uznanego za archaiczny i niebezpieczny, jak uczynił to oskarżony. Gdyby i on zastosował manewr McRobertsa, zamiast zabiegu Kristellera, to wtedy kwestia jego odpowiedzialności kształtowałaby się zgoła odmiennie. Oskarżonemu i obrońcy wyraźnie umyka istota sprawy, gdzie głównym zarzutem jest właśnie wybór zabiegu Kristellera, który biegli uznali za błędny, bo już ze swojej istoty sprowadza on narażenie na niebezpieczeństwo utraty życia albo doznania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu przez matkę i zwłaszcza dziecko. Zabieg taki potęguje stan zagrożenia.
W postanowieniu Sądu Najwyższego z 3 czerwca 2004 [V KK 37/04 Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Karna i Izba Wojskowa rok 2004, Nr 7-8, poz. 73, str. 29] stwierdzono, iż „skutek czynu zabronionego określonego wart. 160 § 1 k.k.może urzeczywistniać się także w zwiększeniu stopnia narażenia człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia, które wystąpiło już wcześniej, ale jeśli zarzuconym zachowaniem jest nieumyślne zaniechanie ciążącego na oskarżonym obowiązku zapobiegnięcia skutkowi, to warunkiem pociągnięcia oskarżonego do odpowiedzialności karnej za przestępstwo zart. 160 § 2 i 3 k.k.jest obiektywne przypisanie mu takiego skutku. Będzie on spełniony wtedy, gdy zostanie dowiedzione, że pożądane zachowanie alternatywne, polegające na wykonaniu przez oskarżonego ciążącego na nim obowiązku, zapobiegłoby realnemu i znaczącemu wzrostowi stopnia tego narażenia”.
Gdyby zatem oskarżony zastosował zgodnie z regułami sztuki manewr McRobertsa, zamiast zabiegi Kristellera, to wtedy nie można by mu przypisać spotęgowania zagrożenia dla dzieckaB. K.. Skoro jednak popełnił błąd i zastosował zabieg przez sztukę położniczą uznany za niebezpieczny, to spotęgował zagrożenie i za to odpowiada karnie.
Apelacja obrońcy oskarżonego zarzucała wybiórczą ocenę materiału dowodowego i opieranie się na jego fragmentach, a przez to błędne ustalenie stanu faktycznego. Trzeba jednakże przypomnieć, iż „dla skuteczności zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, niezbędnym jest wykazanie przez skarżącego nie tylko ogólnej wadliwości ocen i wniosków wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, ale wykazanie konkretnych uchybień w ocenie materiału dowodowego, jakich dopuścił się tenże sąd w świetle zasad logicznego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego”. [tak np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 1975r., II KR 355/74, OSNPG 1975, z. 9, poz. 84; z dnia 22 stycznia 1975r., I KR 1974, OSNKW 1975, z. 5, poz. 58, a także wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 lipca 1995r., II Akr 182/95, dodatek Orzecznictwo do Prok. i Pr. 1996, nr 2-3, poz. 24].
Skoro na podstawie opisuB. K.i na podstawie badań obrażeń jej dziecka biegli uznali, iż doszło do dystocji barkowej, to odrzucenie zeznań pielęgniarek, które niczego nie pamiętały oraz oskarżonego, który temu faktowi zaprzeczał, stanowiło zwyczajną ocenę dowodów. Ocena na tym polega, że jednym dowodom się daje wiarę, a innym jej odmawia, a w uzasadnieniu pisze się, dlaczego postąpiło się w dany sposób. Niczego zatem nie pominął Sąd Rejonowy, a jedynie uznał pewne dowody jako niewiarygodne, zaś Sąd Okręgowy skontrolował sposób rozumowania Sądu Rejonowego i uznał go za logiczny, zdroworozsądkowy i oparty przede wszystkim na dowodach obiektywnych. Personel szpitala zapewne ma interes, by odsuwać od siebie zarzuty. Nawet jeśli dotyczyły one lekarza, to zeznając przed postawieniem zarzutów, pielęgniarki mogły się obawiać, że zarzuty dotkną także je. To z pewnością nie pozostało bez wpływu na ich słowa.M. L.nie wykluczyła zaistnienia zabiegu Kristellera, chociaż później próbowała się z tego wycofywać, dla zachowania lojalności wobec przełożonych i wobec placówki, w której pracuje. Natomiast biegli sądowi nie mieli interesu w tym, by pomawiać oskarżonego o coś, co by nie wynikało z dokumentacji medycznej i z zeznań naocznego świadka, czyliB. K.. Ocenili oni postępowanie jakie przedsięwziął, ocenili wiarygodność z medycznego punktu widzenia wersjiB. K.i wersji oskarżonego i uznali, że do dystocji barkowej doszło, zaś oskarżony wykonał zabieg Kristellera, co było błędem, bo pogłębiało zagrożenie dla pacjentek. Oczywiście dwie sprzeczne wersje nie mogły zaistnieć, dlatego słusznie wybrano tą, która była bardziej wiarygodna medycznie. DzieckoB. K.ewidentnie doznało obrażenia, a biegli uznali to za obrażenie okołoporodowe, wynikające z dystocji barkowej. Słowa oskarżonego, iż do takiej dystocji nie doszło, zostały zatem podważone obiektywnym i bezstronnym dowodem. Biegli także odnieśli się do opisu poroduB. K.i uznali zgodnie, żeA. P.przeprowadził zabieg Kristellera. Nie zmienili zdania nawet pod naporem licznych pytań, rozwiewając wątpliwości co do przebiegu porodu.
Apelacja obrońcy oskarżonego, skupiająca się na atakowaniu jasnej i pełnej opinii, nie mogła okazać się skuteczna, gdy domagała się uniewinnienia.
Chybiony okazał się także zarzut rażącej surowości kary. Wobec zmiany opisu czynu i jego kwalifikacji prawnej, karę obniżono do 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 2 lat próby. Obecnie w uzasadnieniu należy się zatem odnosić do tej kary, bo dywagowanie nad karą, jaka została orzeczona w Sądzie Rejonowym jest bezprzedmiotowa, wobec zmiany jej wymiaru.
Określenie „rażącej niewspółmierności kary” było przedmiotem wielokrotnych rozważań doktryny i orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych. Wypracowano w tym zakresie spójne stanowisko. W jego myśl o „rażącej niewspółmierności kary w rozumieniuart. 438 pkt 4 k.p.k.(art. 387 pkt 4 d.k.p.k.) nie można mówić w sytuacji gdy Sąd wymierzając karę, uwzględnił wszystkie okoliczności wiążące się z poszczególnymi ustawowymi dyrektywami i wskaźnikami jej wymiaru, czyli wówczas gdy granice swobodnego uznania sędziowskiego, stanowiącego ustawową (art. 53 § 1 k.k.) zasadę sądowego wymiaru kary, nie zostały przekroczone w rozmiarach nie dających się utrzymać w kontekście wymagań wynikających z ustawowych dyrektyw determinujących wymiar kary” [wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 1982 r., Rw 542/82, OSNKW 1982/12/90].
Wymierzona kara jest adekwatna do czynu i nie można mówić o jej surowości, gdyż wymiar 6 miesięcy jest wręcz wyrazem łagodności. Lekarz to osoba szczególnego zaufania, dysponująca wiedzą ponadprzeciętną z zakresu medycyny, ale też powinien być on obeznany w obowiązujących procedurach. Nie bez powodu we współczesnym położnictwie zrezygnowano z zabiegu Kristellera na rzecz manewru McRobertsa i innych technik, a rolą oskarżonego było dokształcenie się i stosowanie technik rekomendowanych, a nie tych zakazanych. Wina jest duża, bo zabieg zamiast pomóc, spotęgował zagrożenie dla zdrowia lub życia. Kara jest zatem adekwatna do stopnia winy i szkodliwości społecznej. Pacjentka w trakcie porodu, jest całkowicie zdana na lekarza, jego wiedzę i kompetencje, wymaga od niego podejmowania dobrych decyzji, za które jest właściwie wynagradzany. Zawsze z podejmowaniem decyzji wiąże się ryzyko, ale akurat w przypadku lekarza, jest to ryzyko głównie dla innej osoby. Dlatego kara w wypadku gdy wybierze się niewłaściwą procedurę leczenia, musi być adekwatna. Kara grzywny, sugerowana przez obronę, taka by nie była. W społeczeństwie powstałoby odczucie, że można się wykupić z winy i z czynu, który przyniósł zagrożenie dla osoby, jakiej lekarz miał gwarantować bezpieczeństwo, a nie je potęgować. Wymiar kary nie jest duży, ale jej charakter musi mieć znaczenie. Kara pozbawienia wolności jest z założenia karą poważną, bo i czyn był poważny. Oczywiście Sąd stoi w pełni w przekonaniu, iż nie istnieje dla oskarżonego żadne ryzyko zarządzenia jej wykonania, ponieważ oskarżony jest przestępcą przypadkowym i zapewne więcej nie popełni błędu oraz nie popełni żadnego przestępstwa umyślnego. Jednakże charakter czynu wymagał orzeczenia kary poważnej, miarodajnej do czynu, mającej właściwy wydźwięk i nazywającej rzeczy po imieniu. Grzywna by taką karą nie była.
Rozważania nad warunkowym umorzeniem postępowania karnego byłyby teoretycznie możliwe, ale wykluczyła je postawa sprawcy. Ustawodawca wart. 66 § 1 k.k.określił reguły, pod jakimi ten środek probacyjny może być orzeczony. Społeczna szkodliwość czynu musiałaby być nieznaczna, podobnie jak wina, rozumiana jako stosunek sprawcy do własnego czynu. Okoliczności popełnienia czynu musiałyby być jasne, a to oskarżony stawiając kilka sprzecznych ze sobą tez je zaciemniał. Postawa sprawcy musiałaby gwarantować, iż nie popełni kolejnego błędu, a nie można tak myśleć o osobie, która cały czas twierdzi, że postawiła prawidłowo i żadnego błędu nie popełniła. Brak skruchy, brak poczucia, iż zrobiło się coś niewłaściwie, brak jakiejkolwiek próby zadośćuczynienia pokrzywdzonej i wręcz sugerowanie, że wina leży w genach, wykorzystując przy tym fakt, że pierwsze dzieckoB. K.urodziło się z wadą – czyni w ocenie Sądu oskarżonegoA. P.osobą niegodną zastosowania dobrodziejstwa w postaci warunkowego umorzenia postępowania. Gdyby uznał swój błąd, przeprosił, zadośćuczynił mu i dał gwarancję, że wie w czym postąpił źle i że tego nie powtórzy, to można by rozważać warunkowe umorzenie postępowania. Jeśli jednak konsekwentnie nie widzi błędu wytykanego przez troje profesorów, a winę przerzuca na geny dziecka, chociaż wie, że dziecko wad genetycznych nie miało ani nie ma, to ocena Sądu jest jednoznaczna. Warunkowe umorzenie postępowanie nie spełniłoby celu i potrzebna jest kara pozbawienia wolności, będąca najdonioślejszym wyrazem tego, iż oskarżony popełnił błąd.
Środka karnego obrona nie kwestionowała, więc wobec jednostronnego kierunku apelacji, należało utrzymać go w mocy, nawet jeśli Sąd Odwoławczy uważa sumę 10.000 zł za wręcz symboliczną, wobec możliwości majątkowych oskarżonego.
W takim stanie rzeczy, Sąd Odwoławczy zmienił wyrok w zakresie opisu czynu, jego kwalifikacji prawnej i kary, utrzymując go w mocy w pozostałym zakresie.
Podstawą prawną orzeczenia Sądu Odwoławczego są przepisyart. 437 § 1 k.p.k.,art. 438 pkt 1, 2, 3 i 4 k.p.k.iart. 456 k.p.k.
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono po myśliart. 636 § 1 k.p.k., natomiast o opłacie za druga instancję na podstawieart. 8 ustawy o opłatach w sprawach karnych.
O wynagrodzeniu pełnomocnika oskarżycielek posiłkowych, orzeczono wg § 11 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie [Dz. U. z 2015r., poz. 1800].