Sąd Apelacyjny w Gdańsku
III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
Sygnatura akt: III AUa 1681/15
Data wyroku: 2016-03-04 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Alicja Podlewska, Maria Ołtarzewska, Lucyna Ramlo
Słowa kluczowe: Odpowiedzialność
Podstawa prawna: art. 116 § 1 pkt a OP.

Sygn. akt III AUa 1681/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 4 marca 2016 r.
Sąd Apelacyjny - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych wG.
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Lucyna Ramlo

Sędziowie:

SSA Alicja Podlewska (spr.)
SSO del. Maria Ołtarzewska

Protokolant:

sekr.sądowy Wioletta Blach

po rozpoznaniu w dniu 4 marca 2016 r. w Gdańsku
sprawyW. T.
z udziałem zainteresowanego(...)Spółka z o.o. z siedzibą wB.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział wB.
o przeniesienie odpowiedzialności za należności składkowe na członka zarządu spółki
na skutek apelacji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział wB.
od wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy VI Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 23 lipca 2015 r. sygn. akt VI U 641/14

I
oddala apelację;

II
zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział wB.na rzeczW. T.kwotę 5.400,00 ( pięć tysięcy czterysta 00/100) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za II instancję.

SSA Alicja Podlewska SSA Lucyna Ramlo SSO del. Maria Ołtarzewska
Sygn. akt III AUa 1681/15

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 30 grudnia 2013 roku Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział wB.stwierdził, żeW. T., jako były prezes zarządu(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wB., odpowiada całym swoim majątkiem za zaległości z tytułu nieopłaconych składek:
- na ubezpieczenia społeczne oraz ubezpieczenia zdrowotne – za okres od września 2008r. do lutego 2009r.,
- na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych – za okres od października 2008r. do lutego 2009r.,
wynikające z działalności tej spółki, i wskazane kwotowo w sentencji tej decyzji a obejmujące: należności głównych wraz z odsetkami liczonymi do dnia wydania decyzji oraz kosztami egzekucyjnymi – łącznie 2.003.362,27 zł.
W uzasadnieniu decyzji organ rentowy wskazał, że w okresie od 01 października 2008 r. do 07 kwietnia 2009 r.W. T.pełnił funkcję członka zarząduspółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...). W tym okresie Spółka nie uregulowała w całości składek na(...),(...),(...). Podjęte przez organ czynności w celu wyegzekwowania wierzytelności ZUS w trybie egzekucji administracyjnej w formie zajęcia rachunku bankowego nie przyniosły oczekiwanych rezultatów i nie doprowadziły do uregulowania zobowiązań. Zatem na postawie art. 116 § 1 ustawy Ordynacja PodatkowaW. T.odpowiada za zaległości składkowe Spółki. Organ wskazał także, iż w stosunku do Spółki nie została ogłoszona upadłość, nie wskazano również mienia z którego mógłby się zaspokoić.
W odwołaniu od powyższej decyzjiW. T.wniósł „o jej uchylenie i zasądzenie od organu rentowego, na rzecz skarżącego zwrotu kosztów zastępstwa prawnego”. W uzasadnieniu odwołania skarżący przyznał, iż pełnił funkcję prezesa zarząduPrzedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowo Handlowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąw okresie od 01 października 2008 r. do 07 kwietnia 2008 r., kiedy został odwołany.
W dniu 6 kwietnia 2009 r. skarżący złożył wniosek do Sądu Rejonowego w Bydgoszczy o ogłoszenie upadłości likwidacyjnej tej Spółki. W tej dacie, Spółka dysponowała majątkiem o wartości ponad 800.000 złotych, w tym nieruchomością położoną w miejscowościR., na której ustanowiona była hipoteka kaucyjna zabezpieczająca wierzytelność ZUS z tytułu zaległych składek ubezpieczeniowych, co pozwalało na ich skuteczną egzekucję. Zakład ograniczył się wyłącznie do zajęcia wierzytelności na rachunku bankowym Spółki. Z przyczyn leżących po stronie ZUS nie doszło do zaspokojenia organu.
Nowy zarząd Spółki „nie podjął wymaganych czynności” czym doprowadził do tego, że wniosek o ogłoszenie upadłości, nie był merytorycznie rozpatrywany”. Zdaniem skarżącego, złożył wniosek o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie, lecz z uwagi na odwołanie z funkcji prezesa zarządu, nie mógł reprezentować spółki w postępowaniu upadłościowym.
W odpowiedzi na odwołanie organ rentowy wnosił o jego oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
W uzasadnieniu pozwany wyjaśnił, iż w celu realizacji należności z tytułu nieopłaconych składek, podjął czynności zmierzające do wyegzekwowania swoich wierzytelności. Prowadzono bowiem wobec płatnika egzekucję administracyjną w formie zajęcia rachunku bankowego spółki w(...)S.A. Ze względu jednak na zbieg egzekucji do tego samego prawa majątkowego, dalsze łączne prowadzenie postępowania egzekucyjnego przejął Naczelnik(...)Urzędu Skarbowego wB., a postępowanie to nie przyniosło oczekiwanych rezultatów i nie doprowadziło do uregulowania zobowiązań wobec ZUS.
Pozwany ustalił, że Spółka nie figurowała nigdy w dziale(...). Wnioskiem z 16 marca 2009 roku wystąpił do Sądu Rejonowego w Toruniu VI Wydziału Ksiąg Wieczystych o dokonanie zabezpieczenia na tej nieruchomości w postaci wpisu hipoteki, jednak na mocy postanowienia tego Sądu z dnia 21 lipca 2009 roku, wniosek ten został oddalony. W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd wskazał, że właścicielem nieruchomości była osoba trzecia -(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Nie można się zatem zgodzić, że wniosek o upadłość Spółki został zgłoszony w terminie. Nadto najstarsze zobowiązania Spółki dotyczą okresu lipiec 2008r. a wniosek złożono dopiero w dniu 6 kwietnia 2009 roku.
Przepis art. 116 ustawy Ordynacja Podatkowa implikuje potrzebę skierowania egzekucji przeciwko całości majątku spółki. Niemniej w przypadku, gdy z okoliczności sprawy niezbicie wynikać będzie że spółka nie ma żadnego majątku, a którego ZUS mógłby uzyskać zaspokojenie swoich należności, działania takie uznać należy za sprzeczne z zasadą ekonomii procesowej, a przez to zbędne. Nie znajduje oparcia w obowiązującym prawie wymóg „uzyskiwania” formalnego stwierdzenia bezskuteczności egzekucji – można to czynić za pomocą wszelkich dowodów, które okoliczność tę mogą potwierdzić.
Wobec tego, że wystąpiła bezskuteczność prowadzonej wobec spółki egzekucji administracyjnej i sądowej, nie ma możliwości wyegzekwowania zadłużenia z tytułu składek bezpośrednio od Spółki, „zaistniały przesłanki pozwalające na wydanie decyzji o odpowiedzialności za zobowiązania płatnika, członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością”.
Sąd Okręgowy w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 23 lipca 2015r., sygn.. akt VI U 641/14, zmienił zaskarżoną decyzję orzekł, iżW. T.nie odpowiada całym swoim majątkiem za zaległości Spółki wymienione w tej decyzji (punkt I), zasądził od pozwanego na rzecz skarżącego kwotę 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (pkt II).
Z ustnego uzasadnienia wyroku wynika, iż swoje rozstrzygnięcie Sąd I instancji oparł na następujących ustaleniach i rozważaniach:
„Okolicznością niesporną między stronami było to, żeW. T.wchodził w skład jednoosobowego zarządu(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wB.w okresie od 01 października 2008 r. do 07 kwietnia 2009 roku. Uchwałą nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników tej Spółki z dnia 7 kwietnia 2008 rokuW. T.został odwołany z zarządu, a w jego miejsce powołany zostałO. M.”
„Niespornym między stronami było również to, że w okresie, gdyW. T.pełnił jednoosobowo funkcję prezesa zarządu spółkiS., powstały zaległości składkowe, w okresach i w wysokościach wskazanych w zaskarżonej decyzji.
Spór w niniejszej sprawie dotyczył natomiast tego, czy ubezpieczony, odwołujący się członek zarządu, ponosi odpowiedzialność całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki, o których mowa w art. 116 ust. 1.
Sąd Okręgowy ustalił również, na podstawie dowodów z dokumentów zebranych w aktach organu rentowego, iż organ rentowy w 2009 r. złożył wniosek do Sądu Rejonowego w Toruniu, VI Wydziału Ksiąg Wieczystych, o wpis w księdze wieczystej(...)hipoteki przymusowej kaucyjnej. Wniosek ten, postanowieniem tego Sądu z dnia 21 lipca 2009 r. został oddalony, albowiem nieruchomość, której dotyczył wniosek, nie była własnościąspółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...).”
„Ponadto prowadzona była przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych egzekucja z rachunków(...) spółki (...), którą, wobec zbiegu egzekucji, przejął do prowadzenia Naczelnik(...)Urzędu Skarbowego wB.. Egzekucja z rachunków bankowych spółki została przez ten organ egzekucyjny.zakończona postanowieniem w sprawie umorzenia postępowania egzekucyjnego z dnia 11 kwietnia 2013 roku.
W uzasadnieniu tego postanowienia Naczelnik(...)Urzędu Skarbowego wB.wskazał, że w toku prowadzonego postępowania egzekucyjnego przeciwko zobowiązanej Spółce, egzekucja okazała się bezskuteczna. Spółka ta nie posiada w(...)Urzędzie Skarbowym zgłoszonego rachunku bankowego. Zgłoszony rachunek bankowy w(...) Bank S.A.został w dniu 22 lipca zamknięty. W toku dalszych czynności egzekucyjnych w dniach 5 marca 2014 roku i 25 marca 2014 roku spisano raport o niemożności dokonania skutecznych czynności egzekucyjnych, ponieważ Spółka wB.przyulicy (...)od kilku lat nie mieści się i nie prowadzi działalności gospodarczej.(...)w tym zakresie udzielił właściciel biura rachunkowego wB.przyulicy (...)i przedstawicielfirmy (...),(...)zarządzający kamienicą wB.przyulicy (...). Organ egzekucyjny Naczelnik(...)Urzędu Wojewódzkiego wskazał także w uzasadnieniu tej decyzji, że w centralnej ewidencji pojazdów(...)wW.ustalono, iż spółka posiada samochód markiR. (...), rok produkcji 1995, ale brak jest możliwości ustalenia miejsca parkowania pojazdu. Zgodnie zart.59 § 1 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, postępowanie egzekucyjne może być umorzone w przypadku stwierdzenia, iż w postępowaniu tym dotyczącym należności pieniężnych nie uzyska się kwoty przewyższającej wydatki egzekucyjne. Dlatego organ egzekucyjny to postępowanie umorzył.
Podkreślić należy, że wydał to postanowienie w dniu 11 kwietnia 2014 roku. Natomiast organ rentowy Zakład Ubezpieczeń Społecznych, pismem z dnia 19 grudnia 2013 roku, wydanym na 11 dni przed wydaniem zaskarżonej decyzji, składał wniosek do Naczelnika Urzędu Skarbowego(...)(karta 35 akt sprawy), o łączne prowadzenie egzekucji.
Sąd Okręgowy na podstawie dowodu z przesłuchania świadkaI. P.ustalił także, iż organ rentowy nie złożył do sądu wniosku o wyjawienie majątku przeciwko Spółce, ani w okresie poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji, ani po wydaniu tej decyzji.
Ponadto Sąd Okręgowy ustalił, iżspółka (...)była właścicielem nieruchomości gruntowej o powierzchni 1 hektara położonej wR., zabudowanej budynkiem hali produkcyjnej. Okoliczność tą potwierdza kserokopia wypisu z księgi wieczystej karta 121, 140, a okolicznością niesporną między stronami było to, że w dniu 26 lipca 2010 roku nieruchomość ta została zbyta na rzeczspółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...).”
„Zgodnie z artykułem 116 ustawy o Ordynacji Podatkowej, który ma zastosowanie w niniejszej sprawie, na podstawie odesłania zartykułu 31 ustawy z 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych(tekst jednolity Dziennik Ustaw z 2010 roku, poz. 1442), odwołujący sięW. T.ponosi, na podstawie tego przepisu art. 116, odpowiedzialność za długi składkowespółki (...).
Zgodnie z art. 116 § 1 ustawy Ordynacja Podatkowa, za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu, po pierwsze nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości - postępowanie układowe albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości - postępowania układowego nastąpiło bez jego winy. I po drugie nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.
Zgodnie z § 4 ar. 116 Ordynacji Podatkowej, przepisy paragrafów 1 i 3 stosuje się również do byłego członka zarządu oraz byłego pełnomocnika lub wspólnika spółki w organizacji.”
„§ 2 tego przepisu stanowi, że odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu oraz zaległości wymienione w artykule 52, powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu.”
„wykładnia tego przepisu w orzecznictwie jest dosyć obszerna. (..) W wyroku z dnia 23 marca 2012 roku II UK 152/11 (Lex numer 1170997) Sąd Najwyższy wskazał, że dla stwierdzenia bezskuteczności egzekucji niezbędne jest wykazanie przez wierzyciela zastosowania środków egzekucyjnych skierowanych do całego majątku dłużnika. Bezskuteczność egzekucji w rozumieniu art. 116 §f 1 Ordynacji podatkowej oznacza bowiem sytuację, w której nie ma jakichkolwiek wątpliwości, że nie zachodzi żadna możliwość zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności z jakiejkolwiek części majątku spółki.
Przepis art. 116 § 1 obejmuje przesłanki pozytywne odpowiedzialności i przesłanki negatywne. Pozytywną przesłanką odpowiedzialności członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, o którą w sprawie chodzi jest wykazanie przez organ rentowy, że powstały zaległości składkowe w okresie, w którym dany członek zarządu pełnił funkcję w zarządzie i po drugie, że egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna. Inne przesłanki negatywne egzonerujące odpowiedzialność członka zarządu w aspekcie dowodowym obciążają członka zarządu kwestionującego swoją odpowiedzialność.
Istotne jest przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy, w ocenie Sądu Okręgowego, czy organ rentowy wykazał bezskuteczność egzekucji. Przy analizie tego pojęcia wskazać należy, że niedopuszczalne jest obciążanie osoby sprawującej funkcję członka zarządu odpowiedzialnością za zaległości spółki z tytułu składek bez przeprowadzenia formalnej egzekucji zakończonej niezaspokojeniem wierzyciela. Bezskuteczność egzekucji ma zaś miejsce wówczas, gdy egzekucja dotyczy całego majątku, a wierzyciel wyczerpał wszelkie sposoby egzekucji, w tym przeprowadzone zostało postępowanie o wyjawienie majątku. W takiej sytuacji bowiem nie ma żadnej wątpliwości dopiero, że egzekwowana wierzytelność nie może zostać zaspokojona w jakiejkolwiek części z majątku spółki. Dlatego też nieudana egzekucja z części majątku spółki, czy też ograniczenie się do niektórych sposobów egzekucji nie wypełnia przesłanek pozytywnych, co do dopuszczalności orzeczenia w przedmiocie odpowiedzialności członka zarządu za jej zaległości wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. (..)
Judykatura dostrzega taką wykładnię art. 116 § 1, zgodnie z którą egzekucja tylko z części majątku lub przeprowadzona z wykorzystaniem tylko jednego sposobu egzekucji nie uzasadnia przyjęcia bezskuteczności egzekucji, jako przesłanki odpowiedzialności członka zarządu spółki handlowej za dług tej spółki jako płatnika składek na ubezpieczenia społeczne, czy inne należności składkowe. Pogląd taki wyraził, miedzy innymi Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2008 roku, sygnatura akt III CSK 12/08 (Lex 447785), gdzie wskazywał, że bezskuteczność egzekucji rozumiana jest jako niemożność uzyskania zaspokojenia z całego majątku spółki, a nie tylko z pewnych jego składników. Podobną wykładnię przedstawiał także Sąd Najwyższy w wyroku z 15 grudnia 2004 roku sygnatura akt IV CK 376/04 (Lex numer 284213).
W ocenie Sądu Okręgowego podkreślić należy także, że istotną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy okolicznością jest to że postanowienie, na które w toku procesu powoływał się organ rentowy, wydane w dniu 14 kwietnia 2014 r., w sprawie umorzenia postępowania egzekucyjnego - jest to postanowienie Naczelnika(...)Urzędu Skarbowego - wydane zostało już po wydaniu zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji. A na 11 dni przed jej wydaniem organ rentowy dopiero zwracał się do tego organu egzekucyjnego o łączne przeprowadzenie postępowania egzekucyjnego.
Jest to kluczowy dla poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń fakt, albowiem zaskarżona decyzja ma walor decyzji konstytutywnej, a zatem wykazanie bezskuteczności egzekucji musi nastąpić przed jej wydaniem a nie dopiero po jej wydaniu, a z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie. Oznacza to, że orzekając o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości składkowe spółki, organ rentowy jest obowiązany wykazać przed wydaniem decyzji okoliczność pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie powstania zobowiązania składkowego, które przerodziło się w dochodzoną zaległość składkową oraz bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce. Przesłanki materialno-prawne do obciążenia członka zarządu odpowiedzialnością za zaległości spółki muszą być spełnione na dzień wydania decyzji. To, że na dzień wydania decyzji nie była spełniona przesłanka bezskuteczności egzekucji, wynika po pierwsze z porównania dat wydania zaskarżonej decyzji i daty postanowienia Naczelnika(...)Urzędu Skarbowego o umorzeniu egzekucji prowadzonej przez ten organ. Jak również z faktu, do czego nie było zresztą sporu między stronami, iż przed wydaniem zaskarżonej decyzji organ rentowy nie złożył wniosku o wyjawienie majątku przeciwkoSpółce (...). A także to, że ograniczał on do dnia wydania zaskarżonej decyzji postępowanie egzekucyjne wyłącznie do egzekucji z rachunku bankowego. Przy czym w dniu wydania zaskarżonej decyzji organ rentowy nie mógł mieć wiedzy o tym, że egzekucja jest bezskuteczna skoro 11 dni wcześniej zwracał się do Naczelnika(...)Urzędu Skarbowego wB.o łączne prowadzenie egzekucji.
Te wszystkie okoliczności wskazywały za tym na to, że organ rentowy nie wykazał, nie udowodnił w toku niniejszego procesu bezskuteczności egzekucji na dzień wydania zaskarżonej decyzji.
Za prowadzenie skuteczne egzekucji przeciwkospółce (...)nie może być też uznane takie działanie organu rentowego, które bez wykorzystania i przewidzianej w przepisachKodeksu postępowania cywilnegoinstytucji złożenia wniosku o wyjawienie majątku przeciwko spółce polegało, na złożeniu wniosku o ustanowienie hipoteki na nieruchomości, która nie stanowiła własnościspółki (...). Takie działanie można nazwać działaniem przeciwskutecznym.
Należy za tym uznać, w ocenie Sądu Okręgowego, iż organ rentowy nie wykazał w toku niniejszego procesu przesłanki bezskuteczności egzekucji przeciwkospółce (...)na dzień wydania zaskarżonej decyzji. Ten element prawny pojęcia bezskuteczności egzekucji ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy posiłkuje się tutaj wykładnią zaprezentowaną przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku w sprawie III AUa 1334/13, w którym Sąd Apelacyjny eksponował obowiązki organu rentowego w zakresie wykazywania bezskuteczności egzekucji w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej na dzień poprzedzający wydanie zaskarżonej decyzji w szczególności w oparciu o to, iż decyzja ta ma walor decyzji konstytutywnej.
W tej sytuacji na podstawieart.47714§ 1 kpcoraz art. 116 ustawy Ordynacja Podatkowa, Sąd Okręgowy zmienił zaskarżoną decyzję uznając, iż nie zostały spełnione przesłanki odpowiedzialności odwołującego sięW. T.a w szczególności, iż organ rentowy nie wykazał na dzień poprzedzający wydanie zaskarżonej decyzji bezskuteczności egzekucji.”
Sąd I instancji wyjaśnił również, iż „nie jest wykluczone, iż gdyby organ rentowy zastosował instytucję wyjawienia majątku w przyszłości doszłoby do ujawienia majątku, z którego należności składkowe mogłyby być zaspokojone. Wydany w niniejszej sprawie wyrok nie oznacza, iż Sąd Okręgowy bagatelizuje sprawę opłacania składek, co szczególnie wyraźnie ujawnia się w niniejszej sprawie, gdzie zaległości składkowe włącznie z kosztami egzekucyjnymi i odsetkami za opóźnienie przekroczyły na dzień wydania zaskarżonej decyzji kwotę 2 milionów złotych. Tym niemniej Sąd Okręgowy kontroluje działanie organu rentowego polegające na wydaniu decyzji konstytutywnej w oparciu o obowiązujące przepisy prawa materialnego i w oparciu o wymogi wynikające z tego prawa. Nie jest wykluczone, że w przyszłości organ rentowy powołując się na bezskuteczność egzekucji stwierdzoną przez Naczelnika(...)Urzędu Wojewódzkiego może wydać nową decyzję konstytutywną. Tym niemniej w niniejszej sprawie Sąd Okręgowy dopatrzył się braku wykazania przez organ rentowy podstawowej przesłanki na dzień wydania decyzji, o której mowa w ar. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w postaci bezskuteczności egzekucji. (..) Zaskarżona decyzja bardzo enigmatycznie, ogólnikowo określała, poruszała kwestię bezskuteczności egzekucji, nie powołując się na żadne orzeczenie organu egzekucyjnego i zawierając w zasadzie jednozdaniową wypowiedź o treści, jak ustalono - prowadzone w stosunku do spółki postępowanie egzekucyjne okazało się bezskuteczne i nie doprowadziło do realizacji wierzytelności ZUS. Stwierdzenie to padło w decyzji z 30 grudnia w sytuacji, gdy prowadzone było jeszcze wtedy postępowanie egzekucyjne przez Naczelnika(...)Urzędu Skarbowego. Organ rentowy za tym wadliwie antycypował wyniki tego postępowania egzekucyjnego”.
Ustosunkowując się do podniesionych w odwołaniu argumentów dotyczących złożenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszeniu upadłości przezW. T., to z „Sąd Okręgowy zauważył, iż w jego ocenie złożenie takiego wniosku w terminie zakłada przede wszystkim złożenie wniosku w sposób skuteczny. Jeżeli ubezpieczony, odwołujący się składał wniosek dotknięty brakami formalnymi to musiał się on liczyć także z tym, że braki te nie zostaną w terminie uzupełnione przez jego następców, co podważa brak winy w złożeniu takiego wniosku.
Niezależnie od tego, wniosek o ogłoszenie upadłości figurujący na karcie od 9 do 11 akt sprawy i dołączony do odwołania został złożony w dniu 6 kwietnia 2009 roku w sytuacji, gdy jak wynika z jego treści wierzytelność Spółki przysługujące jej wierzycielom wyniosły kwotę 8.859.279 złotych i 42 groszy. Należy mieć za tym poważną wątpliwość, także biorąc pod uwagę datę powstania zaległości wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z tytułu składek, aby wniosek ten został złożony we właściwym terminie, o którym mowa wart. 116 § 1pod literą B, pod literą A w związku z przepisamiprawa upadłościowego i naprawczego.” Sąd Okręgowy wskazał jednakże, „że nie tego rodzaju przesłanka zadecydowała o zmianie decyzji w sposób wskazany w zaskarżonym wyroku”.
„Stosownie do wyniku sporu, na podstawieart. 98 § 1 i 3 kpcw związku zart.99 kpcoraz§ 6 pkt7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(tekst jednolity Dziennik Ustaw z 2013 roku poz. 490 ze zm.), Sąd Okręgowy zasądził od strony spór przegrywającej na rzecz się, który proces wygrał wynagrodzenie pełnomocnika procesowego ustalone według stawki minimalnej i objętej kosztami procesu w rozumieniuartykułu 98 kpc.
Apelację od powyższego wyroku wniósł organ rentowy zaskarżając go w całości i domagając się jego zmiany i oddalenia odwołania ewentualnie uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Skarżący zarzucił:

1
Błąd w ustaleniach faktycznych poprzez brak uwzględnienia w stanie faktycznym okoliczności, że wobecPPUH (...)spółka z oo. prowadzone było przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Grudziądzu postępowanie egzekucyjne pod sygn.. akt KM 2099/13, które zakończyło się wydaniem w dniu 11 września 2013r. postanowienia o umorzeniu egzekucji z uwagi na fakt, że z egzekucji nie uzyska się sumy wyższej od kosztów egzekucyjnych, a w konsekwencji brak ustalenia, że na dzień wydawana zaskarżonej decyzji egzekucja wobec spółki była bezskuteczna;

2
Błąd w ustaleniach faktycznych poprzez ustalenie, że organ rentowy skierował do Naczelnika(...)Urzędu Skarbowego wniosek o łączne prowadzenie egzekucji na 11 dni przed wydaniem postanowienia z dnia 14 kwietnia 2014r. o umorzeniu postepowania z powodu jego bezskuteczności, a w konsekwencji uznanie, że skierowanie wniosku nastąpiło po wydaniu zaskarżonej decyzji, kiedy w rzeczywistości wniosek taki skierowany był w dniu 19 grudnia 2013r., a zatem jeszcze przed wydaniem zaskarżonej decyzji;

3
Naruszenie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w związku zart. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznychpoprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że organ rentowy orzekając o odpowiedzialności członka zarządu spółki za należności z tytułu składek winien wykazać bezskuteczność egzekucji prowadzonej na wniosek organu rentowego poprzez przedstawienie orzeczenia o umorzeniu tej egzekucji wydanego przez organ rentowy;

4
Naruszenie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w związku zart. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznychpoprzez błędna wykładnię polegająca na przyjęciu, że do stwierdzenia bezskuteczności egzekucji konieczne jest przeprowadzenie postępowania o wyjawienie majątku;

W uzasadnieniu apelacji pozwany podał, iż okoliczność wskazana w punkcie 1 zarzutów wynika w sposób jednoznaczny z informacji KRS dołączonej także przezW. T.do odwołania od decyzji.
Pozwany prowadził postępowanie egzekucyjne przeciwko Spółce w zakresie posiadanych przez siebie kompetencji od 2011r., Po uzyskaniu informacji o zbiegu egzekucji z postępowaniem prowadzonym przez Naczelnika(...)Urzędu Skarbowego organ rentowy, wnioskiem z dnia 19 grudnia 2013r., przekazał tytuły wykonawcze temu organowi w celu łącznego prowadzenia egzekucji, a nie jak mylnie wskazał Sąd I instancji, na 11 dni przed wydaniem postanowienia o umorzeniu egzekucji. Wniosek został zatem złożony jeszcze przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Nieuzasadnione jest zatem uznanie, że egzekucja na wniosek organu skierowana była tylko do niektórych składników majątku dłużnej spółki.
Należało zatem uznać że występuje sytuacja niemożności zaspokojenia należności organu rentowego z majątku dłużnej spółki.
Powołując się na orzecznictwo administracyjne organ zarzucił również, iż bezskuteczność egzekucji to faktyczna niemożność zaspokojenia wierzyciela, a nie formalne zakończenie postępowania egzekucyjnego. Bezskuteczność egzekucji wynika natomiast z faktu umorzenia – zaledwie 3 miesiące przed wydaniem zaskarżonej decyzji – postępowania egzekucyjnego w sprawie KM 2099/13, a także braku efektywności długotrwałego postępowania egzekucyjnego prowadzonego przez ZUS najpierw we własnym zakresie, a następnie przez Naczelnika(...).
Bezzasadne jest również stanowisko, że na gruncie art. 116 Ordynacji Podatkowej do stwierdzenia zaistnienia bezskuteczności egzekucji niezbędne jest przeprowadzenie wobec dłużnej spółki postępowania o wyjawienie majątku. Pogląd taki nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa.
W odpowiedzi na apelacjęW. T.wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz od pozwanego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu wskazał, iż podziela ustalenia faktyczne i prawne Sądu I instancji. Pozwany nie udokumentował faktu bezskuteczności egzekucji wobec Spółki postanowieniem o umorzeniu egzekucji, a nie wiedząc jakim majątkiem dłużnik dysponuje winien wystąpić o wyjawienie majątku Spółki.
Jego zdaniem nie ma znaczenia w sprawie fakt prowadzenia postępowania egzekucyjnego w sprawie sygn. Km 2099/13. Organ nie wnosił o przeprowadzenie dowodu z tych akt. Nadto postępowanie to nie oznacza, iż egzekucja ta była prowadzona wszelkimi sposobami i ze skierowaniem do każdego elementu majątku spółki. Nie oznacza to także, iż po zakończeniu ww. egzekucji wierzyciel wystąpił o wyjawienie majątku.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Sporne w sprawie było, czy pozwany organ rentowy zasadnie stwierdził, iż ubezpieczonyW. T.– jako członek zarząduspółki z o.o. PPUH (...)(dalej: „Spółka”) odpowiada za jej zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres od września 2008r. do lutego 2009r. 2007r.
Prawidło, jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Sąd I instancji wskazał przepisart. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Ordynacja podatkowa(tj. Dz.U. z 2015r. poz. 613 – dalej: „OP”) w brzmieniu obowiązującym od dnia 01 stycznia 2009r. - do dnia wydania przedmiotowej decyzji - w związku zart. 31 i 32 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych(tj. Dz.U. z 2015r. poz. 121 ze zm.). Przypomnieć zatem jedynie należy, iż ustawa zmieniająca z dnia 07 listopada 2008r r. (Dz.U. z 2008r. poz. 1318) wprowadziła nowe brzmienieart. 116 § 2OP, które sprowadza się do objęcia odpowiedzialnością członków zarządu za zobowiązania "których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu". Nowe określenie tej przesłanki odnosi się do odpowiedzialności podatkowej (także odpowiedzialności członka zarządu za zaległości składkowe) powstałej przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej(zob. wyrok SN z 24 sierpnia 2010r. I UK 87/10, Lex nr 1086885).
Zgodnie z unormowaniem zawartym w przepisie art. 116 OP (w brzmieniu obowiązującym do dnia wydania przedmiotowej decyzji):
- § 1 - za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:
1)nie wykazał, że:
a)we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo
b)niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy;
2)nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.
- § 2 - Odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu.
Podkreślić też należy, iż zgodnie zart. 31 i 32 ustawy z dnia 13.10.1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych(Dz. U. z 2015 r., poz. 121) do należności z tytułu składek, składek na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych oraz na ubezpieczenie zdrowotne w zakresie: ich poboru, egzekucji, wymierzania odsetek za zwłokę i dodatkowej opłaty stosuje się odpowiednio m.in. art. 116 ustawy Ordynacja podatkowa (zob. uchwała Sąd Najwyższego z dnia 7 maja 2008 r., II UZP 1/08 oraz z dnia 4 czerwca 2008 r., II UZP 3/08, niepubl.).
Prawidłowo Sąd I instancji stwierdził, iż przesłankę pozytywną – bezskuteczności egzekucji z majątku Spółki – winien wykazać pozwany (zob. np. wyroki NSA z 26.10.2005r. I FSK 30/05 , z 14.09.2005r. I FSK 2062/04), natomiast ubezpieczony mógłby się skutecznie zwolnić z odpowiedzialności za sporne zadłużenie tylko poprzez wykazanie zaistnienia jednej z przesłanek negatywnych wynikających z punktów 1 a, b i 2 art. 116 § 1 OP. Poza sporem było istnienie zaległości, fakt, iż termin płatności zobowiązań Spółki upłynął w czasie pełnienia przezW. T.funkcji jej członka zarządu (art. 116 § 2 OP).
Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok w konsekwencji ustalenia, iż pozwany nie wykazał bezskuteczności egzekucji, a skarżący nie wykazał, przesłanek zwalniających wymienionych w art. 116 § 1 pkt a i b OP.
Oceny zarzutów apelacji należało dokonać przyjmując za punkt wyjścia regułę, że to prawo materialne, właściwie rozumiane decydowało o wyniku sporu. Z powołanego przepisuart. 116 § 1OP jednoznacznie wynika, iż warunkiem obciążenia przez organ rentowy członka zarządu odpowiedzialnością za konkretne należności składkowe jest: 1) przeprowadzenie postępowania egzekucyjnego celem ich wyegzekwowania, 2) bezskuteczność tej egzekucji. Przypomnieć w tym miejscu należy stanowisko wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 13 maja 2009r. I UZP 4/09 (OSNP 2009/23-24/319), iż „bezskuteczność egzekucji z majątku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, o której mowa wart. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa(jednolity tekst: Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) w związku zart. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych(jednolity tekst: Dz.U. z 2007 r. Nr 11, poz. 74 ze zm.), może być stwierdzona wyłącznie w postępowaniu w sprawie egzekucji należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, poprzedzającym wydanie decyzji o odpowiedzialności członka zarządu spółkiza te należności.”
Podkreślić zatem należy, iż dla zasadności przedmiotowej decyzji warunkiem sine qua non było wykazanie przez pozwanego faktu egzekwowania od Spółki kwoty zaległości składkowych z tytułów i za okresy wymienione w tej decyzji, a contrario nie uzasadniały takiej decyzji egzekucje przez ZUS od Spółki innych zaległości niż sporne.
Z materiału zgromadzonego w sprawie niewątpliwie wynika, iż pozwany prowadził postępowanie w celu wyegzekwowania należności składkowych od Spółki, ale nie wynika aby tym postępowaniem objęte były sporne należności. Pozwany - celem uzasadnienia zastosowania przepisu art. 116 § 1 OP - powołał się na prowadzenie od 2011 r. we własnym zakresie egzekucji składek z rachunku bankowego Spółki prowadzonego przez(...)Bank Polska s.a, a przejętej następnie przez Naczelnika(...)w grudniu 2013r. i zakończonej postanowieniem o umorzeniu postępowania egzekucyjnego w dniu 11 kwietnia 2014r. Sąd Apelacyjny stwierdził jednakże, iż dokumenty zgromadzone w aktach(...)oraz przesłanych przez pozwanego akt egzekucyjnych ZUS – dotyczą innych niż wymienione w przedmiotowej decyzji zaległości – z innych okresów. Podkreślić należy, iż postanowienie Naczelnika(...)z 11 kwietnia 2014r. stanowi o bezskuteczności egzekucji zaległości objętych konkretnymi tytułami wykonawczymi przekazanymi do(...)przez ZUS w dniu 19 grudnia 2013r.(pismo ZUS k. 35-36 a.s.) Tytuły wykonawcze objęte egzekucją(...)na wniosek ZUS a zgromadzone w aktach Urzędu Skarbowego dotyczą zaległości na FUS, FUZ za okres od maja do grudnia 2011r. i za okres od stycznia do sierpnia 2012r. (vide tytuły w aktach(...)). Tymczasem sporne zaległości dotyczą składek na FUS, FUZ, FGiŚP za okres od sierpnia 2008 r. do lutego 2009r. Również w dokumentacji w aktach postępowania egzekucyjnego prowadzonego przez ZUS – zawnioskowanej i złożonej przez pozwanego (k. 34-63 a.s.) – brak dowodów egzekwowania spornych zaległości. Powyższa dokumentacja obejmuje korespondencję z bankami:(...)Bank Polska s.a. (k. 39-47, 55-57, 48-49, 62, 63 a.s.),(...)Bank Polska s.a (k. 61 a.s),(...)Bankiem s.a (k. 37, 38 a.s)– dotyczącą zajęcia rachunków bankowych Spółki, braku środków na tych rachunkach na realizację zajęć, przejęcia egzekucji z rachunku w(...)s.a. przez Naczelnika(...)w związku zbiegiem z egzekucją sądową, przy czym nie wynika z niej jakie konkretnie wierzytelności, za jakie okresy, zajęcia te dotyczyły. Kserokopie tytułów wykonawczych przesłanych z tą dokumentacją dotyczą wyłącznie składek za okresy grudzień 2010 r. – 15 luty 2011 r. (k. 51-54, 48, 55 a.s.). Zauważyć trzeba, iż najwcześniejsza korespondencja pozwanego z ww. bankami datuje się na kwiecień 2011 ((...)Bank Polska s.a.) co potwierdza okoliczność wskazaną przez ZUS również w apelacji, iż egzekucję „we własnym zakresie” prowadził z rachunku bankowego Spółki w Banku(...)s.a. dopiero od 2011r.
Nie wyjaśniają tej spornej okoliczności również zeznania świadka pracownika ZUSI. P.(k. 150 a.s.) – bowiem jedynie ogólnikowo potwierdzają generowanie zaległości przez Spółkę wobec Zakładu i prowadzenie egzekucji we własnym zakresie przez ZUS należności składkowych Spółki, ani treść postanowienia Sądu Rejonowego w Toruniu z dnia 21 lipca 2009r. w sprawie Dz.Kw 8921/09 oddalającego wniosek pozwanego o wpis hipoteki przymusowej w księdze wieczystej – gdyż nie wynika z niego, iż przedmiotem zabezpieczenia miały być sporne zaległości (k. 3 a.r.). Z odpisu pełnego z KRS Spółki z 29 grudnia 2014r. (k. 78 a.s.) wynika fakt umorzenia przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Grudziądzu w dniu 11 września 2013r. KM 2099/13 egzekucji z uwagi na nieuzyskanie sumy wyższej od kosztów egzekucyjnych, ale okoliczność ta pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie, skoro pozwany nie wykazał iż ww. egzekucja dotyczyła spornych zaległości składkowych. Zauważyć trzeba, iż w apelacji pozwany również nie twierdził, że przedmiotem ww. egzekucji były należności objęte przedmiotową decyzją.
Podkreślić należy, iżart. 232 kpcnie uprawnia sądu do poszukiwania za stronę dowodu na okoliczności sporne istotne dla rozstrzygnięcia, a tym bardziej byłoby to niedopuszczalne w sytuacji – jak w niniejszej sprawie – gdy strona jest reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika.
Sąd Apelacyjny stwierdza również, iż nie było podstaw do uznania powyższej okoliczności (faktu przeprowadzenia egzekucji spornych składek Spółki przez ZUS) za przyznaną przez ubezpieczonego.W. T.nie przyznał tej okoliczności w sposób przewidziany wart. 229 kpctj. poprzez wyraźne oświadczenie woli złożone w toku postępowania (ustnie lub pisemnie). Ponieważ pozwany w toku postępowania powoływał się jedynie ogólnikowo na fakt bezskuteczności egzekucji (bez wskazania iż dotyczyła ona windykacji konkretnych składek), nadto bezskuteczność tę miało potwierdzać postanowienie Naczelnika(...)dotyczące wymienionych w nim ściśle tytułów wykonawczych, brak było podstaw do zastosowania w sprawieart. 230 kpc. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, sąd może fakty te uznać za przyznane,mając na uwadze wyniki całej rozprawy.
Wobec niewykazania (chociażby tytułem wykonawczym) faktu wszczęcia i przeprowadzenia egzekucji spornych należności wobec Spółki , bez znaczenia dla oceny rozstrzygnięcia pozostawała skuteczność zarzutów pozwanego odnoszących się do bezskuteczności postępowania egzekucyjnego i daty jej stwierdzenia. Niezależnie od powyższego Sąd Apelacyjny zważył, iż zgodnie ze stanowiskiem utrwalonym w orzecznictwie przez bezskuteczność egzekucji prowadzonej przez organ rentowy rozumieć należy sytuację, w której nie ma możliwości przymusowego zaspokojenia wierzyciela poprzez wszczęcie i przeprowadzenie przez organ egzekucyjny egzekucji skierowanej do m majątku spółki z jakiejkolwiek jego części. Bezskuteczność egzekucji jest więc stanem obiektywnym, a przyczyny, jakie doprowadziły do jego powstania, pozostają bez znaczenia dla stwierdzenia jego zaistnienia. Przepis art. 116 § 1 OP uzależnia bowiem odpowiedzialność członków zarządu spółek kapitałowych wyłącznie od zaistnienia bezskuteczności egzekucji w stosunku do spółki nie odnosząc się przy tym do przyczyn takiego stanu rzeczy. Przyczyny te są więc prawnie obojętne dla stwierdzenia braku możliwości zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności z majątku spółki (zob. SN w uchwale w składzie 7 sędziów z 13 maja 2009r. I UZP 4/09 Legalis nr 128096). W konsekwencji stwierdzenia, iż bezskuteczność egzekucji to sytuacja obiektywna, rację należy przyznać apelującemu, iż dla zastosowania przepisu art. 116 § 1 OP nie ma znaczenia, że postanowienie o umorzeniu egzekucji zostało wydane już po decyzji obciążającej skazanego za składki spółki. W orzecznictwie zasadnie przyjmuje się, że bezskuteczność egzekucji może być wykazana nie tylko na podstawie postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego, ale także w inny sposób, który nie poddaje w wątpliwość oceny, że środki majątkowe podmiotu nie wystarczą na zaspokojenie istotnej (znacznej) części dług (por. wyrok Sądu Najwyższego z 5 czerwca 2014 r., I UK 437/13;z dnia 24 września 2015r. II UK 297/14 Lex nr 1816557; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 marca 2014 r., I GSK 1024/12). W uzasadnieniu uchwały składu powiększonego Sądu Najwyższego z 13 maja 2009 r., I UZP 4/09 ustalono stanowisko, że stan bezskuteczności egzekucji może być także stwierdzonyw toku egzekucji administracyjnej lub sądowej na podstawie okoliczności wynikających z czynności przeprowadzonych w postępowaniu egzekucyjnym, które podlegają weryfikacji sądowej.
W uzasadnieniu wyroku w sprawie II UK 297/14 Sąd Najwyższy – odnosząc się do sytuacji adekwatnej jak w niniejszej sprawie - wprost stwierdził, iż „późniejszy termin postanowienia o umorzeniu egzekucji nie wykluczał ustalenia w sprawie, że decyzja obciążająca skarżącego za składki spółki wynikała z zasadnego stwierdzenia przez wierzyciela bezskutecznej egzekucji, czylibraku majątku z którego można zaspokoić zaległe składki w znacznej części.Nie można stwierdzić, że postanowienie o umorzeniu egzekucji jest zawsze dowodem bezskutecznej egzekucji. Wszak nie byłoby podstaw do obciążania odpowiedzialnością, gdyby się okazało, że postanowienie o umorzeniu egzekucji nie potwierdzało faktycznej bezskuteczności egzekucji (braku majątku). Postanowienia organów egzekucyjnych odwołują się do określonych czynności egzekucyjnych a te mogą być kontrolowane. Postanowienie o umorzeniu egzekucji może stanowić uzasadnienie dla domniemania bezskuteczności egzekucji (por. wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2006 r., I UK 153/06, OSNP 2008 nr 1-2, poz. 22), jednak podlega ono weryfikacji. Ujmując syntetycznie, późniejsza data postanowienia o umorzeniu egzekucji nie oznacza, że dopiero wówczas zaistniała bezskuteczność egzekucji jako przesłanka odpowiedzialności na podstawie art. 116 O.P”
Ponieważ bezskuteczność egzekucji jest stanem faktycznym, w którym z majątku spółki nie da się uzyskać zaspokojenia całości lub części należności, przeto musi ona zostać potwierdzona przez organ ubezpieczeń społecznych - np. na podstawie okoliczności wynikających z czynności przeprowadzonych w postępowaniu egzekucyjnym - przed wydaniem decyzji co do odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania składkowe spółki. Inaczej rzecz ujmując,
    bezskuteczność egzekucji - jako materialnoprawna przesłanka do obciążenia członka zarządu odpowiedzialnością za zaległości składkowe spółki - musi być spełniona na dzień wydania decyzjiw tym przedmiocie (por. uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2009 r., I UZP 4/09, OSNP 2009 nr 23-24, poz. 319). Okoliczność, że pozwany przekazał wniosek o prowadzenie egzekucji do(...)już 19 grudnia 2013r., a nie 11 dni przed wydaniem przez Urząd Skarbowy postanowienia o umorzeniu, jest w świetle powyższego nieistotna. Znaczenie dla rozstrzygnięcia miałoby bowiem, czy czynności przeprowadzone w postepowaniu egzekucyjnym przed wydaniem przedmiotowej decyzji potwierdzały brak możliwości zaspokojenia się pozwanego w całości lub w części z majątku Spółki.
Podsumowując zarzut naruszenia prawa materialnego zgłoszony w apelacji w punkcie 3 był zasadny, aczkolwiek nie mógł skutkować zmianą wyroku. Sąd Apelacyjny zważył również, iż przepis art. 116 OP nie nakłada na wierzyciela wymogu wystąpienia z wnioskiem o wyjawienie majątku, jednakże nakłada wymóg przeprowadzenia egzekucji do całości majątku spółki. Wystąpienie z takim wnioskiem umożliwia identyfikację pełnego składu tego majątku.
Ocena bezskuteczności egzekucji na podstawie art. 116 § 1 OP, następujena datę wydania decyzji w tym przedmiocie(zob. wyrok SN z 2 października 2013r. II UK 66/13 Lex nr 1396080, uzasadnienie wyroku SN w sprawie II UK 218/11). Pozwany wydał przedmiotową decyzję w dniu 30 grudnia 2013r. W tej dacie niewątpliwym było jedynie, iż Spółka nie posiada środków na rachunku bankowym w(...) Bank (...) s.a, gdyż został on zamknięty w dniu 22 lipca 2011r. (vide uzasadnienie postanowienia(...)z 11 kwietnia 2014r.). Natomiast , brak możliwości zaspokojenia się pozwanego z samochodu Spółki (R. (...)rok prod. 1995., ewentualnie z ruchomości zgromadzonych w siedzibie i biurze Spółki wB.został ustalony przez organ egzekucyjny już po wydaniu przedmiotowej decyzji. Z uzasadnienia postanowienia z 11 kwietnia 2014r. oraz raportów poborcy skarbowego z 5 i 25 marca 2014r. wynika bowiem, iż informacja z(...)wW.datowana była na dzień 20 stycznia 2014r., a pracownik(...)przeprowadził wizję pod adresami siedziby i biura Spółki w marcu 2014r. Potwierdza to zatem fakt, iż na dzień wydania decyzji, pozwany nie miał jeszcze podstaw do stwierdzenia bezskuteczności egzekucji konkretnych składek.
Sąd odwoławczy stwierdza również, iż zeznań świadkaI. P.wynika iż został dokonany zastaw skarbowy na trzech samochodach Spółki:I.,F. (...),H., przy czym świadek nie miał wiadomości co do tego, czy z majątku tego została przeprowadzona egzekucja na wniosek ZUS. Czyniłoby to również przedwczesnym stwierdzenie, iż egzekucja spornych składek (o ile taka byłaby prowadzona) była bezskuteczna chociażby w części.
Odnosząc się do ustaleń prawnych Sądu I instancji Sąd odwoławczy zauważa również, iż stosownie do art. 116 § 1 pkt 1 a i b OP, przesłanki ekskulpacyjne uwalniające członka zarządu Spółki od odpowiedzialności za jej zadłużenie to:
1) - w sytuacji gdy wniosek o upadłość Spółki został skuteczne złożony – wykazanie, iż nastąpiło to „we właściwym czasie” (art. 116 § 1 pkt 1a OP),
2) – gdy taki wniosek nie został złożony – wykazanie, iż nastąpiło to bez jego winy (art. 116 § 1 pkt 1b OP).
Powołane przepisy różnicują zatem dwie „sytuacje ekskulpacyjne” w zależności od tego czy został zgłoszony wniosek o upadłość Spółki. Okolicznością niesporną i mającą jednoznaczne potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym jest fakt, iż wniosek o upadłość Spółki nie został skutecznie zgłoszony, wobec zwrotu tego wniosku przez sąd w trybieart. 28 ust 1 prawa upadłościowego i naprawczego. Tym samym nieuprawniona była ocena stanowiska odwołującego dokonana przez Sąd Okręgowy w kontekście przepisuart. 116 § 1 pkt aOP. Ostatecznie powyższe uchybienie pozostało jednak bez wpływu na ocenę zasadności skarżonego wyroku, skoro pozwany nie wykazał faktu egzekucji spornych składek skierowanej przeciwko Spółce. Tym samym nie było potrzeby dokonywania oceny czy odwołujący wykazał okoliczności zwalniające go od odpowiedzialności stosownie doart. 116 § 1 pkt bOP.
Reasumując zaskarżony wyrok mimo niedostatecznych ustaleń faktycznych i wadliwej oceny prawnej odpowiadał prawu. Mając na względzie powyższe, Sąd odwoławczy na mocyart. 385 kpc, orzekł jak w sentencji wyroku (punkt I).
O kosztach procesu Sąd odwoławczy orzekł zgodnie z zasadą odpowiedzialności za jego wynik tj. na podstawieart. 98 § 1 kpc– obciążając nimi pozwanego. Na koszty te składały się wynagrodzenie pełnomocnika ubezpieczonego za reprezentację w II instancji w wysokości zgodnej z§ 6 pkt 7 § 12 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(Dz.U. z 2013r. poz. 490 j.t.) w związku w związku z § 21 rozporządzenia Min. Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r. po z 1804) tj. 75 % stawki 7.200 = 5.400 zł . Wysokość kosztów zastępstwa procesowego Sąd II instancji ustalił w wysokości minimalnej,mając na uwadze niezbędny nakład pracy pełnomocnika oraz czynności podjęte przez niego w sprawie, a także charakter sprawy i wkład pełnomocnika w przyczynienie się do jej wyjaśnienia i rozstrzygnięcia –art. 109 § 2 kpcin fine.

    SSA A.Podlewska SSA L.Ramlo SSO del. M.Ołtarzewska