Sąd Apelacyjny w Gdańsku
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 133/16
Data wyroku: 2016-06-21 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Witold Kuczorski, Marta Urbańska, Krzysztof Ciemnoczołowski

Sygn. akt II AKa 133/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 21 czerwca 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny
w składzie:
Przewodniczący:  SSA Witold Kuczorski
Sędziowie:   SSA Krzysztof Ciemnoczołowski (spr.)
SSO del. Marta Urbańska
Protokolant:   stażysta Arkadiusz Wypych
przy udziale Prokuratora Prokuratury Regionalnej w Gdańsku Krzysztofa Nowickiego

po rozpoznaniu w dniu 21 czerwca 2016 r.
sprawy
K. W.
oskarżonego zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.;art. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.;art. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 297 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;art. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 297 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;art. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 297 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;art. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 297 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;art. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 297 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;art. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 297 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.;art. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 297 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 15 lutego 2016 r., sygn. aktXIV K 278/14

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

II
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.M. R.– Kancelaria Adwokacka wG.kwotę 738,00 zł brutto (siedemset trzydzieści osiem) tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

III
zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, wydatkami tego postępowania obciążając Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Gdańsku rozpoznawał sprawęK. W., oskarżonego o czyny zart. 286 § 1 k.k.i inne. Wyrokiem z dnia 15.02.2016 r., XIV K 278/14, Sąd orzekł:

I
oskarżonego uznał za winnego popełnienia czynów zarzucanych mu w pkt I i II oskarżenia, z tym ustaleniem, iż czyny te stanowią ciąg przestępstw zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.i za to skazał go, a przy zastosowaniuart. 91 § 1 k.k.na podstawieart. 286 § 1 k.k.wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności;

II
oskarżonego uznał za winnego popełnienia czynów zarzucanych mu w pkt III, IV i V oskarżenia, z tym ustaleniem, iż w odniesieniu do czynu V wartość niekorzystnego rozporządzenia mieniem wyniosła 6.029,31 zł., jak też z tym ustaleniem, że czyny te stanowią ciąg przestępstw zart. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 297 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.i za to skazał go, a przy zastosowaniuart. 91 § 1 k.k.orazart.11 § 3 k.k.na podstawieart. 286 § 1 k.k.wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności;

III
oskarżonego uznał za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w pkt VI oskarżenia, stanowiącego występek zart. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 297 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.w zw. zart.11 § 2 k.k.i za to skazał go, przy zastosowaniuart. 11 § 3 k.k.na podstawieart. 294 § 1 k.k.wymierzył mu karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

IV
oskarżonego uznał za winnego popełnienia czynów zarzucanych mu w pkt VII, VIII i IX oskarżenia, z tym ustaleniem, iż stanowią one ciąg przestępstw zart. 286 § 1 k.k.w zb. zart. 297 § 1 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.i za to skazał go, a przy zastosowaniuart. 91 § 1 k.k.orazart. 11 § 3 k.k.na podstawieart. 286 § 1 k.k.wymierzył mu karę 3 lat pozbawienia wolności;

V
na podstawieart. 91 § 2 k.k.,art. 86 § 1 k.k.połączył orzeczone w pkt I-IV wyroku jednostkowe kary pozbawienia wolności i w ich miejsce wymierzył oskarżonemu karę łączną 6 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

VI
na podstawieart. 46 § 1 k.k.orzekł obowiązek naprawienia przez oskarżonego szkody wyrządzonej(...) Bank (...) S.A.z siedzibą wW.poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonej spółki kwoty 36.600,97 zł.;

Wyrok zawiera ponadto rozstrzygnięcia o dowodach rzeczowych oraz o kosztach sądowych.
Apelację od powyższego wyroku wniósł obrońca oskarżonego, który zaskarżył wyrok w całości zarzucając:
- z ostrożności procesowej rażąca niewspółmierność kar jednostkowych orzeczonych za poszczególne czyny oraz kary łącznej (…) w stosunku do stopnia winy, społecznej szkodliwości tych czynów oraz celów jakie powinna pełnić kara w zakresie prewencji ogólnej i szczególnej,
a ponadto:

1
obrazę przepisów postępowania (…):

a
naruszenieart. 5 k.p.k.,art. 7 k.p.k.orazart. 410 k.p.k., polegające na uznaniu, iż oskarżony dopuścił się zarzucanych mu oszustw w sposób umyślny z zamiarem bezpośrednim, podczas gdy zaciągnięte zobowiązania w miarę możliwości spłacał lub starał się o prolongatę spłaty, a o niewypłacalności przedsiębiorstwa nie wiedział z powodu nieprawdziwych sprawozdań finansowych sporządzanych przez księgową,

b
naruszenieart. 391 § 1 i 3 k.p.k.orazart. 92 k.p.k.poprzez brak właściwej kontroli nad tym, czy świadekM. K. (1)nie zeznaje odmiennie w toku postępowania sądowego niż w toku postępowania przygotowawczego a nawet odmiennie w ramach jednego przesłuchania świadka na rozprawie w dniu 17.11.2015 r., co doprowadziło do złożenia zeznań sprzecznych w kwestiach istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, nieujawnienia tych sprzeczności i braku wezwań świadka do ustosunkowania się do tych sprzeczności, co w rezultacie uniemożliwiło należytą ocenę wiarygodności tych zeznań,

c
naruszenieart. 2 § 2 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.orazart. 167 k.p.k.,art. 169 § 2 k.p.k.,art. 170 § 1 pkt 3 i 5 k.p.k.poprzez zaniechanie obowiązku dążenia do ustalenia prawdy materialnej i nieprzeprowadzenie niezbędnego postępowania dowodowego, w szczególności:

⚫

oddalenie przez Sąd na rozprawie 01.02.2016 r. na podstawieart. 170 § 1 pkt 3 k.p.k.wniosku dowodowegoo zwrócenie się do Urzędu GminyJ.o przesłuchanie pracowników tegoż urzędu na okoliczność, iż oskarżony na terenie gminy już nie mieszkał, zatem wezwanie do zapłaty i innego rodzaju pisma zG. (...)były kierowane na niewłaściwy adres, oskarżony nie miał możliwości zaznajomienia się z nimi, a tym samym nie można czynić mu zarzutu, że działał z zamiarem pokrzywdzeniaG. (...)nie podejmując kontaktów z wierzycielem,

oddalenie przez Sąd na rozprawie 01.02.2016 r. na podstawieart. 170 § 1 pkt 3 i 5 k.p.k.wniosku dowodowego o przesłuchanie pracowniczkiG. (...)oraz o dalsze informacje uszczegóławiające doG. (...)na okoliczność wysłania przez oskarżonego wypowiedzenia umowy w czasie gdy stał się niewypłacalny, co skutkuje błędem w ustaleniach faktycznych, polegającym na przyjęciu, że oskarżony, wiedząc o swojej niewypłacalności działał z zamiarem dalszego pokrzywdzenia wierzyciela, podczas gdy w rzeczywistości wysłał on wypowiedzenie umowy kredytu ze względu na niemożność jego spłaty,

oddalenie przez Sąd na rozprawie 01.02.2016 r. na podstawieart. 170 § 1 pkt 5 k.p.k.wniosku dowodowego o przesłuchanie świadka – kuriera(...)A. S.na okoliczność wysłania przez oskarżonego wypowiedzenia umowy kredytu zT. (...)co skutkuje błędem w ustaleniach faktycznych, polegającym na przyjęciu, że oskarżony, wiedząc o swojej niewypłacalności działał z zamiarem dalszego pokrzywdzenia wierzyciela, podczas gdy w rzeczywistości wysłał on wypowiedzenie umowy kredytu ze względu na niemożność jego spłaty,

oddalenie przez Sąd na rozprawie 01.02.2016 r. na podstawieart. 170 § 1 pkt 2 i 5 k.p.k.wniosku dowodowego o zwrócenie się do(...)o podanie okręgu pracy kurierów z uzasadnieniem, że(...)oświadczył, że pisma doręczono, chociaż(...)nie dysponuje żadnym potwierdzeniem doręczenia, co skutkuje błędemw ustaleniach faktycznych, polegającym na błędnym przyjęciu przez Sąd doręczenia pism bez dowodu doręczenia;

d
naruszenieart. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów z zeznań świadków oraz dowodów z wyjaśnień oskarżonych, w szczególności:

⚫

brak szczegółowej analizy i oceny zeznań świadkówA. C.iT. W.złożonych na rozprawie 23.10.2015 r., których treść prowadzi do wniosku, iż oskarżony nie działał z zamiarem oszustwa, gdyż oskarżony wydał samochody(...), a spółka je sprzedała za kwotę 106.000 zł.,

brak szczegółowej analizy i oceny zeznań świadkówA. C.iT. W.złożonych na rozprawie 23.10.2015 r., którzy zeznali, że oskarżony do(...)wysłał maila z pismem w załączniku, które jednakz powodu błędu komputerowego nie mogło zostać odczytane. Plik ten zawierał pisemne wypowiedzenie umowy leasingu, co potwierdza barak zamiaru pokrzywdzenia wierzyciela i popełnienia oszustwa;

e
naruszenieart. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.poprzez dowolną a nie swobodna ocenę dowodu z opinii biegłego informatyka poprzez przyjęcie, że(...)nie jest w posiadaniu innych dokumentów, podczas gdy biegły nie wykluczył takiej możliwości,

f
naruszenieart. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.poprzez dowolną a nie swobodna ocenę dowodów z dokumentów zgromadzonych w sprawie, w szczególności brak szczegółowej analizy i oceny harmonogramu spłat (k. 32-34, załącznik nr 7), informacjiG.Bank (k. 1599-1601), pisma z(...)(k. 1406, 1415, 1467), kopii pismK. W.(k. 315-319, 1310), które wykluczają zamiar oszustwa po stronie oskarżonego, gdyż spłacał on swoje zadłużenia w miarę zdolności finansowej (str. 10 wyroku), nawet po wypowiedzeniu umów (str. 11 i 15 wyroku) oraz wnosił o prolongatę spłaty,

g
naruszenieart. 200 § 1 i § 2 k.p.k.orazart. 201 k.p.k.poprzez łączne (symultaniczne) przesłuchanie biegłych psychiatrów,

2
błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, iż przelewy (załącznik nr 7, str. 18) są podpisane przez oskarżonego, podczas gdy oskarżony w tym czasie był osadzony w zakładzie karnym i nie mógł dokonywać przelewów bankowych,

3
naruszenie przepisówart. 6 k.p.k.,art. 78 k.p.k.,art. 80 k.p.k.,art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k., z ostrożności procesowej takżeart. 438 pkt 2 k.p.k.,art. 6 ust. 3 lit. b. EKPCz, art. 14 ust. 3 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych,art. 42 ust. 2 Konstytucjipoprzez niedoręczenie obronie pisemnej opinii biegłego informatykaA. N.w odpowiednim terminie, a jedynie przekazanie wydruku z maila, który ją zawierał, na 5 minut przed przesłuchaniem biegłego na rozprawie 17.11.2015 r., co spowodowało pozbawienie oskarżonego prawa do realnej obrony poprzez brak możliwości wcześniejszego zaznajomienia się z opinią oraz przygotowania pytań do biegłego, co prawo do obrony oskarżonego w tym zakresie sprowadziło do fikcji.

Podczas rozprawy odwoławczej obrońca uzupełnił apelację poprzez złożenie wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Gdańsku.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.
Postępowanie zakończone wydaniem zaskarżonego wyroku przeprowadzono z poszanowaniem wszelkich zasad procesowych. Poczynione przez Sąda quoustalenia faktyczne niewątpliwie mają walor prawdziwych, a przez to zgodnych z wymogiem wynikającym zart. 2 § 2 k.p.k.Dokonano ich w sposób obiektywny, badając, zgodnie zart. 4 k.p.k., okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego. Materiał dowodowy, o który oparto rozstrzygnięcie, miał stosownie doart. 410 k.p.k.charakter kompletny oraz poddano go wszechstronnej analizie. Oceny, na podstawie których sformułowano kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy wnioski, realizowane były w sposób swobodny, tj. zgodnie zart. 7 k.p.k., przy uwzględnieniu zasad prawidłowego rozumowania, a także wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Stanowisko Sądu pierwszej instancji znalazło kompleksowe odzwierciedlenie w treści pisemnego uzasadnienia wyroku, które w pełnym zakresie poddaje się kontroli instancyjnej.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów należało stwierdzić, co następuje.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut 1, albowiem nie doszło do objętej nim obrazy przepisów postępowania karnego.
Wbrew stanowisku obrońcy nie doszło do obrazyart. 5 k.p.k.,art. 7 k.p.k.orazart. 410 k.p.k., mającej polegać na uznaniu, iż oskarżony dopuścił się zarzucanych mu oszustw w sposób umyślny z zamiarem bezpośrednim, podczas gdy zaciągnięte zobowiązania w miarę możliwości spłacał lub starał się o prolongatę spłaty, a o niewypłacalności przedsiębiorstwa nie wiedział z powodu nieprawdziwych sprawozdań finansowych sporządzanych przez księgową.
Wskazać w tym miejscu należy, iż z punktu widzenia znamion przypisywanego oskarżonemu przestępstwa, o niekorzystnym rozporządzeniu mieniem przez pokrzywdzonego przesądzało ustalenie, iż oskarżony już w chwili zaciągania zobowiązania nie miał zamiaru jego wykonania. W realiach przedmiotowej sprawyK. W., swoimi podstępnymi zabiegami doprowadził podmioty świadczące usługi kredytowe do mylnego wyobrażenia o jego rzeczywistym stanie majątkowym i zdolności do wywiązywania sięz zaciągniętych zobowiązań, tj. istotnych okoliczności, które miały wpływ na podjęcie przez pokrzywdzone podmioty decyzji o rozporządzeniu należącym do nich mieniem, które w efekcie okazało się niekorzystne. Oszustwo zostało popełnione przez oskarżonego już w chwili, gdy pokrzywdzony podmiot dokonał rozporządzenia swoim mieniem, a więc postawił środki pieniężne do dyspozycji oskarżonego, nie zaś w czasie, gdy ten fizycznie po nie »sięgnął«, dokonując wypłat za pomocą bankomatów czy przeprowadzając transakcje bezgotówkowe. Wprowadzenie w błąd pokrzywdzonego, na gruncie niniejszej sprawy, polegało na złożeniu przez oskarżonego nieprawdziwego oświadczenia co do jego możliwości finansowych. Oskarżony posługiwał sięw tym celu dokumentami, na podstawie których upoważniony przez dany podmiot pracownik dokonywał standardowej ich weryfikacji i wydawał decyzję o przyznaniu kredytu. Dokumenty te były kompletowane przez oskarżonego.
Istniały ponadto podstawy do oceny, iż celem oskarżonego było stworzenie przez niego wrażenia prowadzenia działalności gospodarczej, podczas gdy kolejne środki finansowe pozyskiwał w formie udzielonych kredytów a nie przez sprzedaż wytwarzanych produktów bądź świadczonych usług. Z tej też przyczyny, okoliczności podnoszone przez apelującego w przytoczonym na wstępie rozważań zarzucie (str. 6 apelacji) tj. częściowe spłacanie rat kredytowych (również po wypowiedzeniu umów przez wierzycieli), staranie się o prolongaty, brak wiedzy o niewypłacalności przedsiębiorstwa, spowodowanej oparciem się o nieprawdziwe sprawozdania sporządzane przez księgową, w żadnej mierze nie odnoszą się do czasu popełnienia przez oskarżonego przypisanych mu przestępstw (lecz okresu późniejszego), wobec czego mogą być jedynie rozpatrywane w kategoriach zachowania po popełnieniu przestępstwa jako próba naprawienia szkody.Okoliczności te nie mają zatem znaczenia dla oceny samego zamiaru popełnienia oszustwa. Tym samym, Sąd odwoławczy nie podzielił poglądu obrońcy, zgodnie z którym przytoczone w uzasadnieniu wywiedzionej apelacji okoliczności (s. 6 apelacji), uzasadniające zarzut obrazy przepisów prawa procesowego, miały świadczyć o braku zamiaru oskarżonego popełnienia przestępstw oszustwa.
W ocenie Sądu Apelacyjnego zamiar oskarżonego w niniejszej sprawie, każdorazowo aktualizował się już w chwili, gdy oskarżony na podstawie fałszywych zaświadczeń lub oświadczeń doprowadzał pokrzywdzone podmioty do niekorzystnego rozporządzenia należącym do nich mieniem.Nie sposób przy tym dać wiary twierdzeniu oskarżonego, jakoby nie miał on wiedzy o kondycji finansowej swego przedsiębiorstwa, skoro to on (jak wynika z zeznań świadków) osobiście zabiegał o udzielenie kolejnych kredytów, negocjował ich warunki i zawierał umowy kredytowe, zwracał się do przedstawicieli poszczególnych podmiotów o wystawienie fakturpro formastanowiących wstępny etap procedury zakupu określonego towaru,a ostatecznie informował o przyczynach niemożności wywiązania sięz zaciągniętych zobowiązań ubiegając się zarazem o ich prolongaty.
Reasumując, Sąd Okręgowy zasadnie przyjął, że działanie oskarżonego motywowane osiągnięciem celu w postaci korzyści majątkowej, odznaczało się szczególną postacią zamiaru bezpośredniego kierunkowego -dolus directus coloratus. W zakresie tym, Sąd odwoławczy aprobuje oceny Sądu Okręgowego, zamieszczone na s. 44 i n. uzasadnienia wyroku, których w uzasadnieniu apelacji nie podważono w skuteczny sposób.
Zauważyć również godzi się, iż praktyka orzekania w sprawach o czyny zart. 286 k.k.wskazuje na to, że jakkolwiek w znacznej części przypadków, skutków tego przestępstwa można by uniknąć lub je istotnie zminimalizować, gdyby nie łatwowierność i nieprofesjonalna postawa pokrzywdzonych, o tyle niefrasobliwość podmiotów pokrzywdzonych nie uzasadnia wyłączenia odpowiedzialności sprawcy (por. wyrok SN z dnia 13 stycznia 2010 r., II KK 150/09, Biul. PK 2010, nr 2, poz. 6). Co więcej dla bytu czynu zabronionego zart. 286 § 1 k.k.obojętne jest to, czy pokrzywdzony mógł sprawdzić prawdziwość twierdzeń sprawcy, czy też mógł wykryć błąd przy dołożeniu znikomej nawet staranności. Bez znaczenia są zatem twierdzenia oskarżonego, zgodnie z którymi pracownicy podmiotów udzielających poszczególnych kredytów, rozpatrujący jego wniosek moglii powinni byli sprawdzić w bazie danych historię kredytową oskarżonego, ilość i wysokość zaciągniętych przez niego zobowiązań a także okoliczności wywiązywania się z nich przez oskarżonego, weryfikując tym samym jego zdolność kredytową i przedłożone przez niego dokumenty.
Nadto, w toku przeprowadzonego postępowania dowodowego wykazano, iż pokrzywdzone podmioty w ramach swej działalności podejmowały próby weryfikacji składanych przez oskarżonego wnioskóww granicach obowiązujących w nich regulaminów wewnętrznych i systemów operacyjnych na których pracownicy wykonywali poszczególne czynności. Przykładowymi formami weryfikacji wniosków oskarżonego były: telefoniczna weryfikacja miejsca zamieszkania na podstawie opłacanego rachunku za prąd wystawionego naK. W.w lokalu przyul. (...)wG.; telefoniczna weryfikacja miejsca zatrudnienia (działalności gospodarczej) na podstawie strony internetowej UMG.; automatyczna weryfikacja dowodu osobistego, którym posłużył się wnioskujący; automatyczna systemowa weryfikacja w bazie FRAUD; sprawdzenie dokumentów tożsamości w bazie dokumentów zastrzeżonych; sprawdzenie klienta w systemach BRKN, BIK i wewnętrznym systemie bankowym; osobista weryfikacja miejsca zamieszkania i prowadzenia działalności gospodarczej (bez wykonywania zdjęć nieruchomości) oraz wskazanie, że kredyt procesowany był w uproszczonej procedurze dokumentowania dochodów bez konieczności przedstawiania dokumentów finansowych z prowadzonej działalności gospodarczej. Ponadto, fakt iż oskarżony miał wskazane miejsce prowadzenia swej działalności w sposób umożliwiający zweryfikowanie zarejestrowanej działalności gospodarczej, poprzez dokonanie oraz fakt, że oskarżony w toku czynności legitymował się autentycznym dowodem tożsamości, nie stanową okoliczności, których istnienie można by w obiektywny sposób zakwestionować. Bank nie weryfikował natomiast oświadczenia oskarżonego o osiąganych dochodach, a właśnie to oświadczenie - wedle zeznań pracowników podmiotów pokrzywdzonych - miało istotne znaczenie dla pozytywnej decyzji kredytowej.
Przechodząc do rozważań nad kolejnym z podniesionych zarzutów tj. obrazyart. 391 § 1 i 3 k.p.k.orazart. 92 k.p.k., zgodnie z którymw postępowaniu I-instancyjnym nie doszło do właściwej kontroli treści zeznań świadkaM. K. (1), wskazać należy, iż z zeznań tych konsekwentnie i jednoznacznie wynika, że świadek przygotowywała jedynie opracowanie danych dostarczonych jej przez oskarżonego, na jego prośbę. Świadek, wykonująca na co dzień zawód księgowej, miała sporządzić tabelę z danymi na prośbę oskarżonego, na co zatrudniana przez niego na co dzień księgowa (według jego słów) nie miała czasu.M. K. (1)zeznała, iż w toku procesu przygotowywania opracowań dla oskarżonego nie korzystała ze specjalistycznego oprogramowania ani nawet programu Exel. Wynika z nich także, że nie podpisała się pod sporządzonym opracowaniem, ani nie weryfikowała prawdziwości danych w nim zawartych. Argument niedostatecznej sądowej kontroli zeznańM. K. (1)nie mógł zatem okazać się skuteczny, jeśli zważyć na okoliczność przytoczenia w uzasadnieniu zeznań złożonych przez świadka w toku śledztwa oraz na rozprawie. Wynika z nich m.in., iż świadek i oskarżony poznali się przypadkiem - przez brata świadka - po czym świadek została poproszona przezK. W.o sporządzenie zestawienia księgowego (bilansu, rachunku zysków i strat, tabeli amortyzacyjnej), którymi chciał się posłużyć w banku. Świadek zeznała także, że oskarżony miał jej zapłacić ok. 1000 zł za sporządzone dokumenty, ale w związku z tym, że płatność nigdy nie nastąpiła, w chwili gdy oskarżony zwrócił się do niej o naniesienie zmian - odmówiła. Nadto, świadek zeznała, iż to ona sporządziła oryginał rachunku zysków i strat zfirmy (...)należącej do oskarżonego z dnia 23 stycznia 2008 r. - załączony do akt sprawy, przy czym w chwili gdy przekazywała go oskarżonemu, nie został on opatrzony przez nią odręcznymi podpisami, adnotacjami ani pieczątkami. Świadek przyznała także, że bilans mógł zawierać błędy, gdyż robiła go „na szybkiego” i „pod dyktando”K. W..
W toku postępowania dowodowego nie wykazano, aby oskarżonegoi świadka łączył jakikolwiek stosunek pracy bądź umowa cywilnoprawna, na podstawie której świadek byłaby zobowiązana do udzielenia rękojmi za wykonaną pracę, ani aby sporządzone przez nią opracowanie tabelaryczne miało stanowić dokument księgowy, którym oskarżony mógłby posługiwać się, wprowadzając go do obrotu prawnego. W ocenie Sądu Apelacyjnego zeznania złożone przez świadka w toku postępowania jurysdykcyjnego nie odbiegały od złożonych w postępowaniu przygotowawczym w sposób istotny, a występujące różnice, sprowadzające się do uogólnienia przekazywanych informacji, spowodowane były znacznym upływem czasu od chwili gdy referowane zdarzenia miały miejsce. Bynajmniej więc treść zeznań złożonych przez świadka w postępowaniu przygotowawczym nie dyskwalifikowała zeznań złożonych następnie przed Sądem I instancji. Weryfikacji w oparciuo zeznania świadka -M. K. (1)- nie wytrzymało również twierdzenie oskarżonego, iż swą wiedzę o kondycji finansowej swego przedsiębiorstwa opierał na zestawieniach przygotowanych przez księgową, bowiemM. K. (1), jakkolwiek prywatnie wykonująca zawód księgowej, nie świadczyła tego rodzaju pracy na rzecz oskarżonego. Nie sposób zatem oceniać pracy wykonanej przezM. K. (1)w kontekście pracowniczych obowiązków księgowej lub sekretarki. Wbrew interpretacji apelującego, w toku postępowania ustalono kto był autorem finansowych dokumentów przedsiębiorstwa oraz w jakich okolicznościach one powstawały, a ponadto zeznania świadka jednoznacznie wskazują na nierzetelny sposób sporządzenia rachunku, który w połączeniu z brakiem informacji potwierdzających rzeczywiste obroty działalności gospodarczej oskarżonego, uzasadnia konkluzję, iż sporządzony rachunek zysków i strat, którym posługiwał się oskarżony, potwierdzał nieprawdę, o czym oskarżony wiedział.
Wobec powyższego, zdaniem Sądu odwoławczego, przytoczona na str. 40 uzasadnienia zaskarżonego wyroku przez Sąd I instancji ocena zeznań świadka, w pełni zasługuje na aprobatę. Nie ma bowiem podstaw do uznania, że ocena ta przekroczyła granice swobodnej oceny dowodów o której mowa wart. 7 k.p.k.
Nadto, bezzasadnym okazał się także zarzut obrazyart. 2 § 2 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.orazart. 167 k.p.k.,art. 169 § 2 k.p.k.,art. 170 § 1 pkt 3 i 5 k.p.k.poprzez zaniechanie obowiązku dążenia do ustalenia prawdy materialnej, wyrażające się w nie przeprowadzeniu kluczowych - zdaniem obrońcy - dowodów.
W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd I instancji zasadnie oddalił na rozprawie w dniu 1 lutego 2016 r. wnioski dowodowe o: zwrócenie się do Urzędu GminyJ.o przesłuchanie pracowników tegoż urzędu na okoliczność, iż oskarżony na terenie gminy już nie mieszkał; o przesłuchanie pracowniczkiG.N. (...)Banku -M. M.oraz o zwrócenie się o dalsze informacje uszczegóławiające doG.(...) Bankuna okoliczność wysłania przez oskarżonego wypowiedzenia umowy;o przesłuchanie świadka - kuriera(...)A. S.na okoliczność wysłania przez oskarżonego wypowiedzenia umowy kredytu zT.Bank oraz o zwrócenie się do(...)o podanie okręgu pracy kurierów.
Przedmiotowe wnioski służyć miały wykazaniu, że oskarżony nie mógł działać z zamiarem oszustwa, nadto wykazaniu podejmowania przez niego prób skontaktowania się z pokrzywdzonymi oraz skutecznego złożenia wypowiedzenia zawartych umów kredytowych. Okoliczności te - jak uprzednio wskazywał Sąd odwoławczy - nie mogły mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż dotyczyły zachowań oskarżonego już po dokonaniu poszczególnych oszustw, wobec czego wnioskowane dowody jako nieprzydatne należało oddalić. Zdaniem Sądu Apelacyjnego wskazane przez skarżącego źródła dowodowe nie miały tak kluczowego znaczenia jak starał się to przedstawić obrońca, bowiem miały dowodzić okoliczności które w postępowaniu nie były negowane, tj. zachowania się oskarżonego po popełnieniu przestępstwa. Nie sposób przy tym wyciągnąć na ich podstawie wniosku, jakoby oskarżony działał w dobrej wierze, pozyskując kolejne usługi kredytowe, bowiem gdyby porównać do siebie liczne oszustwa przypisywane oskarżonemu w tej i innych sprawach, a popełnione przez niego w zbliżonym czasie, dostrzec można charakterystycznymodus operandi,wskazujący na premedytację i determinację, a przy tym istniejący od samego początku przypisanych mu zachowań - zamiar osiągnięcia korzyści majątkowej. Wniosek taki Sąd odwoławczy uzasadnia tym, iż nie dostrzegł obiektywnych przesłanek, świadczących o możliwości wywiązania się przezK. W.z zaciągniętych zobowiązań, którą to ocenęw szczególności uzasadnia brak jakiejkolwiek, faktycznie prowadzonej działalności gospodarczej i wykonywanych - świadczonych - usług, które mogłyby wygenerować spodziewane przez oskarżonego zyski.W konsekwencji także późniejsze zachowania oskarżonego należy traktować jedynie jako nieudolną próbę utrzymywania wobec pokrzywdzonych, iż mają do czynienia ze zwykłą niewypłacalnością, a same działania oskarżonego,w ocenie Sądu Apelacyjnego obliczone były na uniknięcie kierowania przez pokrzywdzonych zawiadomień do prokuratury.
Odnosząc się do pierwszego z oddalonych przez Sąd I instancji wniosków dowodowych, Sąd Apelacyjny zauważa, iż zgodnie z wiarygodną informacją pozyskaną z Urzędu Gminy wZ.(k. 1548), oskarżony był zameldowany wJ.od dnia 12 maja 1995 r. do dnia 27 lipca 2001 r., zaś zgodnie z informacją powziętą w Centralnej Ewidencji Ludności (k. 234) oskarżony był zameldowany wG.przyul. (...)od dnia 04 stycznia 2008 r. W dowodzie osobistym, który oskarżony przedkładałw ramach wykazania swojej tożsamości (nrserii (...)) widniał wpiso zameldowaniu wJ.(bez informacji o wymeldowaniu), zaś w prawie jazdy (nrserii (...)) o miejscu zamieszkania wK.. Tymczasem umowa zT.Bank zawarta została w listopadzie 2007 r., tj. przed formalnym zameldowaniem oskarżonego wG., wobec czego brak jest podstaw do przyjęcia, by w dokumentach oskarżonego miał w tym czasie widnieć zapis o zamieszkaniu wG.. Powyższe ustalenia Sąd I instancji należycie uargumentował, odwołując się do załączonych do akt sprawy dokumentów, podczas gdy apelujący ograniczył się jedynie do ogólnikowego stwierdzenia, iż korespondencja adresowana do oskarżonego, kierowana była na niewłaściwy adres. Sąd Apelacyjny podziela w konsekwencji ocenę wyrażoną przez Sad I instancji, zgodnie z którą nie istniała podnoszona przez oskarżonego rozbieżność między adresem wskazanym przez oskarżonegow umowie zT.Bank, tj. wJ., a informacją zawartą w okazanym przez niego (choć nieaktualnym w tym zakresie) dowodzie osobistym.
Na marginesie powyższego zaznaczyć również trzeba, iż trafniew ocenie Sądu odwoławczego wskazał Sąd Okręgowy - do czego apelującyw żaden sposób się nie odniósł - iż dla bytu przestępstwa nie ma żadnego znaczenia, na który z adresów używanych przez oskarżonego zostało przesłane wypowiedzenie danej umowy. Ustalenia faktyczne istotne dla sprawy dotyczą okoliczności zawarcia umowy i wydarzeń późniejszych, świadczących o wypłacalności dłużnika i o zamiarze z jakim zawierał on umowę, zaś skuteczność cywilna doręczenia jej wypowiedzenia nie jest istotna, skoro ustalono, że oskarżony zdawał sobie sprawę z konieczności spłacania rat oraz z tego, że rat tych nie spłacał lub pozostaje w znacznej zwłoce. Zauważyć należy także, że wypowiedzenie umowy nie stanowi przesłanki warunkującej zaistnienie przestępstwa oszustwa, wobec czego Sąd nie widział dalszej potrzeby dokonywania szczegółowych ustaleń co do adresów i skuteczności doręczenia wypowiedzenia poszczególnych umów, poprzestając na ustaleniu, że umowy te były wypowiadane.
Przytoczonej powyżej sądowej oceny nie mogły zmienić zeznania świadka - kuriera(...)A. S., które miałyby ewentualnie dowieść okoliczności wysłania przez oskarżonego wypowiedzenia umowy kredytuT.Bank, ani dowód w postaci ustalenia przez(...)okręgu pracy poszczególnych kurierów, w związku z oświadczeniem(...)o tym, iż nie dysponują pokwitowaniem odbioru przesyłki o ustalonym numerze listu przewozowego, gdyż zgodnie z przewidywanym w ich procedurach okresem przechowywania (6 lat) dokument ten został zutylizowany. Podkreślić także należy, iż przeprowadzenie dowodu z zeznań świadkaA. S.nie jest możliwe z uwagi na niemożność ustalenia aktualnego adresu zamieszkania oraz niepowodzenie prób ustalenia aktualnego miejsca pobytu świadka, który według uzyskanych informacji przebywa na stałe poza granicami Polski. Nadto, nazwisko kuriera (A. S.) oraz numer przesyłki ((...)- wskazany przezT.Bank) zostały potwierdzone przez(...), toteż nie ma potrzeby ustalania ich poprzez weryfikację okręgów pracy poszczególnych kurierów (dowód nieprzydatny) i ich ewentualne zeznania.
W ocenie Sądu odwoławczego, dowód z zeznań świadka - pracownika firmy kurierskiej - jest nieprzydatny o tyle, że po pierwsze oświadczenie takie nie może co do zasady zastąpić dowodu z osobistego potwierdzenia odbioru bądź nadania przesyłki kurierskiej, a po wtóre - nie można wymagać od osoby trzeciej, jaką w tym przypadku jest kurier pocztowy, aby pamiętał on szczegóły zdarzenia, mającego miejsce wiele lat temu i charakter rutynowej czynności wykonywanej przez niego w ramach powierzonych mu obowiązków pracowniczych, dotyczącego przesyłki listowej, która nie odznaczała się żadną cechą charakterystyczną ani której doręczeniu nie towarzyszyło żadne szczególne wydarzenie, które mogłoby spowodować, iż fakt jej doręczenia szczególnie zapadł kurierowi w pamięci.
Podkreślić w tym miejscu należy, iż Sąd odwoławczy nie dostrzegł aby oskarżony i jego obrońca byli w toku postępowania dowodowegow jakikolwiek sposób ograniczani, co więcej na ich wniosek Sąd I instancji zlecał wykonanie często żmudnych i czasochłonnych czynności, mających na celu odtworzenie archiwalnych zapisów i informacji, które z racji upływu czasu nie były przechowywane w zasobach ich pierwotnych dysponentów. Sąd na wniosek oskarżonego i jego obrońcy starał się m.in. pozyskać dokumentację medyczną ((...) Centrum (...)wG.,Wojewódzkiego Szpitala im. (...)wG., Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie(...)wS., Aresztu Śledczego wW.a także Wojskowej Komisji Uzupełnień) zawierającą informacje o historii chorób oskarżonego i ich leczeniu - która w związku z tym, iż dotyczyła zdarzeń bardzo odległych, została w międzyczasie zarchiwizowana i nie jest już dostępna oraz korespondencję wymienianą przez oskarżonego z podmiotami pokrzywdzonymi.
Przykładowo, Sąd I instancji zlecił odzyskanie korespondencji mailoweji faksowej, która zgodnie z twierdzeniami oskarżonego została przekazana pokrzywdzonemu(...), mającej świadczyć o chęci wypowiedzenia warunków umowy w związku z powstaniem niewypłacalności dłużnika -a która po jej odzyskaniu okazała się być wnioskiem o prolongatę spłaty należności.
Z prawidłowych ustaleń Sądu I instancji wynika, iż brak jest podstaw do przyjęcia, by oskarżony miał skutecznie wypowiedziećumowy leasingu nr (...). Trafnie w tym kontekście, Sąd I instancji ocenił zeznaniaA. P., korespondujące z opinią biegłego z zakresu informatykiA. N., co do sposobu działania systemu komputerowego(...) Funduszu (...), sposobu rejestracji i archiwizacji korespondencji i możliwości poszukiwania w nim konkretnych danych. Sąd odwoławczy nie dostrzegł po stronie świadka okoliczności uzasadniających wątpliwości co do ich wiarygodności. Odzyskany przezA. C. (2)materiał dowodowy, przekazany następnie biegłemu do analizy, pozwala na stwierdzenie, że oskarżony przesłał do(...) Funduszu (...)weW.jedno pismo datowane na 24 listopada 2006r., w którym oskarżony wskazał, że odebrał pojazdy dopiero tydzień wcześniej, i  że nie posiada oryginału ubezpieczenia, co skutkuje unieruchomieniem pojazdów, w związku z czym wnosi o prolongatę spłaty raty. Oskarżony wskazał w przywołanym piśmie, że pierwszy możliwy termin spłaty przypada na styczeń 2007 r. W systemie komputerowym(...) Funduszu (...)weW.nie odnotowano wpływu innych pism odK. W., natomiast odnotowano informację o wykonaniu 6 połączeń telefonicznych z dnia 06 grudnia 2006 r. świadczącycho nawiązaniu kontaktu z oskarżonym (5 krotnie zapisano status: „informacyjny”, z adnotacjami „poinf. o konsekwencjach”, jednokrotnie: „kontakt – umowa zagrożona”) oraz 1 połączenie telefoniczne z dnia 09 stycznia 2014r. (bez wskazanego statusu kontaktu). Skoro w systemie komputerowym zarejestrowano zarówno wpływ pisma z dnia 24 listopada 2006 r., jak też późniejsze połączenia telefoniczne, to nie sposób stwierdzić, co miałoby być przyczyną nie zarejestrowana wpływu kolejnego (jak twierdzi oskarżony) pisma. Co więcej wbrew temu co zdawał się sugerować apelujący, zgłoszony przez pracownika(...), błąd systemu nie powodował niemożności odczytania pisma w chwili gdy zostało ono rzekomo przesłane przez oskarżonego, ale odtworzenia go w czasie trwania postępowania dowodowego przed Sądem I instancji.
Okoliczność przesłania pisma zawierającego wypowiedzenie umowy nie została dowiedziona w żaden sposób - ani poprzez stosowną adnotacjęw systemie pokrzywdzonego ani przez oskarżonego np. poprzez okazanie potwierdzenia nadania bądź kopii pisma. Argument ten znajduje potwierdzenie w kontekście ustalenia, iż zgodnie z umowami leasingowymi, leasingobiorcy nie przysługiwało prawo do wypowiedzenia tych umów.W konsekwencji, nawet gdyby przyjąć zgodnie z twierdzeniem oskarżonego, że chciał on jednak (wbrew postanowieniem umów leasingowych) rozwiązania tych umów, należało zauważyć, że umowy leasingowe przewidywały, iżz chwilą rozwiązania umowy leasingobiorca jest zobowiązany do zwrotu sprzętu, co oskarżony winien był w takiej sytuacji konsekwentnie uczynić. Tymczasem odzyskanie przedmiotowych pojazdów odbyło się w drodze windykacji trzy miesiące po rzekomym wysłaniu przez oskarżonego pismao wypowiedzeniu umowy, a nie w drodze dobrowolnego zwrotu pojazdów przez oskarżonego (w jego mieszkaniu zabezpieczono stosowne protokoły odbioru). Trafnie więc Sąd I instancji ocenił, iż samo zachowanie oskarżonego zaprzecza jego słowom o odstąpieniu od umowy, nie wspierając tym samym podnoszonych przez niego twierdzeń.
Mając powyższe na uwadze, Sąd odwoławczy uznał, iż wskazywane przez oskarżonego i jego obrońcę źródła dowodowe okazały się (z wyjątkiem załącznika będącego wnioskiem o prolongatę, pozyskanego z archiwalnych zasobówfirmy (...)- grupa(...)) obiektywnie niedostępnei niemożliwe do pozyskania, z uwagi na obowiązujące przepisy i regulaminy wewnętrzne, odnoszące się do zasad przechowywania danego rodzaju dokumentacji. Obrona nie dostarczyła przy tym żadnych dowodów, które podważałyby trafność poczynionych przez Sąd I instancji ustaleń bądź wzbudziłyby uzasadnione wątpliwości co do wartości zgromadzonegow sprawie materiału dowodowego. Jakkolwiek oczywistym jest, że to na oskarżycielu publicznym spoczywa ciężar wykazania winy oskarżonego, podczas gdy oskarżony nie przyznający się do winy może prezentować postawę bierną, o tyle w sytuacji gdy dowody przedłożone przez oskarżyciela publicznego przedstawiają spójny obraz, umożliwiający niezbite ustalenie winy oskarżonego, eliminując zarazem ewentualne wątpliwości w tym zakresie, to na obronie spoczywał ciężar ich podważenia bądź wzbudzenia uzasadnionych wątpliwości co do nich. Przypomnieć również należy, iżo dopuszczeniu określonego dowodu nie decyduje subiektywne przekonanie wnioskodawcy o jego istotności, ale obiektywne i weryfikowalne przekonanie organu, iż dowód ten ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Wskazane przez obronę wnioski dowodowe należało oddalić z uwagi na przesłankio których mowa wart. 170 k.p.k., których oceny Sąd I instancji dokonałw obiektywny sposób, a co do której obrona nie zgłaszała w toku rozprawy głównej zastrzeżeń.
Z powyższym wiąże się kolejny - zdaniem Sądu Apelacyjnego bezzasadny - zarzut obrazyart. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.polegający na dowolnej a nie swobodnej ocenie dowodów z zeznań świadkówA. C.iT. W.oraz oskarżonego.
Trafnie zdaniem Sądu odwoławczego, Sąd I instancji uznał zeznania świadkaA. C.za logiczne, spójne i konsekwentne, a ponadto znajdujące potwierdzenie w dokumentach w postaci pozyskanych umów leasingowych, wypowiedzenia umów oraz protokołów przejęcia rzeczy. Świadek będący pracownikiem(...) Funduszu (...)podał okoliczności realizacji umów zawartych z tą spółką przezK. W.i wskazał, iż poza wpłatami niezbędnymi dla uzyskania leasingu (tj. czynszu inicjalnego i „zerowego” oraz opłaty manipulacyjnej) oskarżony nie wpłacił już później żadnych pieniędzy, mimo odebrania ciągników siodłowych będących przedmiotem umów leasingowych. Wobec tego, w dniu 15 grudnia 2006 r. umowy zostały wypowiedziane przez pokrzywdzonego, zaś odzyskanie pojazdów powierzono firmie windykacyjnej. Świadek zaprzeczył jednocześnie temu, aby toK. W.miał wypowiedzieć umowy, podkreślił, iż takiej możliwości umowy nie przewidywały, jak też wskazał, że w takim wypadku musiałby on zwrócić przekazane mu samochody, czego wszak nie uczynił. Świadek, jak już wskazano, udzielił szczegółowych informacji co do sposobu rejestrowania danych w systemie informatycznymE. (...)i co do czynności podjętych w ramach próby odzyskania pisma oskarżonego, przesłanego doE. (...), a uwarunkowania systemu potwierdził biegły z zakresu informatyki -A. N.. Zeznania świadkaA. C.znajdują swe potwierdzenie także w zeznaniach świadkaT. W.- również pracownika(...) S.A.z siedzibą weW.- uwiarygodnionych treścią pozyskanych umów cesji wierzytelności, wezwania do zapłaty oraz pozwu. Świadek opisał m.in. próbę egzekucji wierzytelności, nabytych od(...) Funduszu (...), która jednak ostatecznie nie przyniosła rezultatu, jak również wskazał pisemnie, iż w zasobach(...) S.A.nie odnaleziono żadnego pisma oskarżonego. Przytoczone uprzednio okoliczności Sąd odwoławczy ocenił jako obiektywnie wiarygodne, bowiem nie dostrzegł przesłanek uzasadniających odmowę przyznania im waloru prawdziwości.
Pomimo przeprowadzenia czynności dowodowych zgodnychz wnioskami oskarżonego i jego obrońcy, okoliczności te nie zostały poddane w wątpliwość, a dotychczasowa ocena ich wartości dowodowej pozostała niezmieniona. Zarzut apelującego, jakoby w sprawie nie doszło do zaniechania szczegółowej analizy i oceny wskazanych wyżej zeznań świadków, których treść miałaby prowadzić do wniosku, iż oskarżony nie działał z zamiarem oszustwa, ma zdaniem Sądu odwoławczego jedynie polemiczny charakter, bowiem apelujący nie przedstawił żadnych argumentów które zdołałyby w jakikolwiek sposób podważyć bądź choćby wzbudzić wątpliwości co do trafności poczynionych ustaleń i prawdziwości dokumentów w na których zostały one oparte.
Na uwzględnienie nie zasłużył także zarzut obrazyart. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodu z opinii biegłego informatyka, wyrażającą się przyjęciem, że(...)nie jest w posiadaniu innych dokumentów, podczas gdy biegły nie wykluczył takiej możliwości. Z opinii biegłego jednoznacznie wynika, iż odzyskane w wyniku sformułowania odpowiednich zapytań systemowych pliki tekstowe stanowią obiektywne maksimum rezultatów jakie można było uzyskać. Biegły wyczerpująco opisał i wyjaśnił zastosowane metody poszukiwania plików zapisanych w(...) spółki (...)oraz rezultaty jakie otrzymano w związku z zastosowaniem prawidłowo sformułowanych sekwencji zapytań. Wyczerpująco omówił przyczyny dla których koniecznym było skorzystanie z pomocyA. C.zawodowo zajmującego się administrowaniem zasobami systemu obsługującegospółkę (...)oraz wskazał na wymierne korzyści jakie wynikły z tej współpracy. Jednocześnie wyjaśnił w jaki sposób sprawdzał poprawność zadanych przezA. C.pytań systemowych, dając tym samym rękojmię poprawności przeprowadzonego procesu odzyskiwania danych i analizy jego efektów. Nie uszło przy tym uwadze Sądu odwoławczego, iż w istocie zarzut podniesiony przez apelującego zgodnie z którym biegły nie wykluczył możliwości posiadania przez(...)innych dokumentów, został oparty na swobodnej interpretacji wybiórczo przywołanego fragmentu wypowiedzi biegłego a mianowicie stwierdzenia „czy są to wszystkie dane w zasadzie nie wiadomo, może się zdarzyć, że starsze dane są w archiwach(...)(k. 1477)”, przy czym apelujący zdaje się nie dostrzegać, że z tej samej wypowiedzi biegłego wynika, iż bardziej dogłębne badanie tej kwestii nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia, a te materiały których odzyskanie było możliwe, zostały ujawnione w toku zapytań systemowych, po czym stały się podstawą sporządzonej przez biegłego opinii. Nie sposób przy tym uznać, iż dążenie do ustalenia prawdy materialnej miałoby być realizowane poprzez nieskończone mnożenie przeprowadzanych czynności dopóty, dopóki dana okoliczność nie zostanie ustalona zgodnie z intencją i interesem oskarżonego. Sąd w tym zakresie niewątpliwie jest ograniczony możliwościami technologicznymi i dostępnością danych w analizowanym systemie. Podkreślić także należy, iż nie jest rzeczą stron narzucanie biegłym, by dla wykonania zleconego im zadania procesowego stosowali techniki bądź metody, jakie strony uznają za potrzebne. O stosowaniu technik i metod badawczych decydują biegli na podstawie swej wiedzy specjalnej, a nie strony, które takiej wiedzy nie mają (zob. o tym wyrok SN z OSNPG 8-9/87 poz. 99). Strony posługują się zwykle poglądami laickimi, fetyszyzują niektóre techniki, jakby od ilości kosztownych badań i stosowanej aparatury miało zależeć prawidłowe wykonanie zadania biegłych (zob. o tym wyrok SA Kraków z KZS 3-9/92 poz. 85), podczas gdy to właśnie biegli dysponują wiedzą umożliwiającą najbardziej adekwatne i miarodajne dobranie metod badania przedłożonego im materiału dowodowego. Nadto, Sąd odwoławczy podziela wyrażonyw judykaturze pogląd, zgodnie z którym tak jak nie jest rzeczą stron decydowanie, jakie techniki badawcze mają być zastosowane przez biegłych dla wykonania zleconej opinii (wyrok SN z dnia 6 listopada 1987 roku - OSNPG 8-9/87 poz. 88), tak nie jest rzeczą stron decydowanie o tym, kto wykonuje poszczególne badania dostarczające informacje do wydania opinii, byle opinia na ich podstawie podjęta wyrażała pogląd biegłych, którzy ją podpisali. Poszczególne badania pomocnicze nie muszą być nawet wykonywane osobiście przez biegłych, a mogą je wykonać inne osoby - specjaliści w odnośnych dziedzinach (wyrok SA Kraków z dnia 15 stycznia 2004 r. sygn. akt II AKa 24/03, KZS 2004/5/27).
Na marginesie powyższego zaznaczyć także należy, iż nawet jeśli przyjąć najdalej idące założenie, iż oskarżony złożył wypowiedzenie którez niewiadomych przyczyn nie zostało odnotowane w systemie, bądź też jego odzyskanie z zasobów archiwalnych w chwili obecnej nie jest możliwe, to moment dokonania tej czynności przez oskarżonego nastąpił już po popełnieniu oszustwa, w konsekwencji czego jest irrelewantny dla oceny zamiaru sprawcy.
Bezzasadnym okazał się zarzut obrazyart. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.orazart. 410 k.p.k.poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów z dokumentów zgromadzonych w sprawie, okazał się bezzasadny, albowiem - wbrew stanowisku obrońcy - dokumenty te nie wykluczają zamiaru oszustwa po stronie oskarżonego. Nie ma bowiem znaczenia, że oskarżony spłacał swoje zadłużenia w miarę zdolności finansowej nawet po wypowiedzeniu umów oraz wnosił o prolongatę spłaty. Decydującą dla oceny bezzasadności przytoczonego argumentu jest okoliczność, iż przestępstwo zostało dokonane uprzednio tj. z chwilą przekazania przez pokrzywdzony podmiot środków do dyspozycji oskarżonego, w dalszym zaś rzędzie należy również pamiętać o tym, że nawet gdyby uznać, że poprzez uiszczenie wskazanych przez obronę spłat doszło do częściowego naprawienia szkody, to zakres tego działania oskarżonego jest proporcjonalnie niewielki w stosunku do skali całej wyrządzonej przestępstwem szkody. Trafności przytoczonej oceny w żaden sposób nie podważają lakoniczne argumenty przytoczone przez apelującegow wywiedzionym środku odwoławczym, ani analiza spłat dokonywanych przez oskarżonego, rzekomo w miarę jego bieżących możliwości.
W ocenie Sądu Apelacyjnego na gruncie przedmiotowej sprawy nie doszło także do obrazyart. 200 § 1 i § 2 k.p.k.orazart. 201 k.p.k.poprzez łączne (symultaniczne) przesłuchanie biegłych psychiatrów.
Z protokołu rozprawy głównej wynika jednoznacznie, iż przed Sądem stanęli biegliM. D.i M.Z., przy czy jako pierwszy referował (a nie zeznawał) biegłyM. D.. Wskazać w tym miejscu należy, iż w toku procesu karnego biegli psychiatrzy powołani zostają „do udziału w wydaniu opinii”, a więc sporządzenia jednej - wspólnej opinii (art. 202 § 2 k.p.k.). Każdy z biegłych psychiatrów, lekarz innej specjalności czy psycholog, samodzielnie wykonuje czynności badawcze, co nie wyklucza wykonania tych czynności wspólnie przez powołanych biegłych i tymw samym czasie, natomiast sama opinia winna stanowić efekt końcowy konfrontacji indywidualnych zapatrywań biegłych w danej kwestii i zawierać ich wspólne wnioski. Należy przy tym pamiętać, iż realizując przysługujące oskarżonemu prawo do obrony, może on zadawać pytania uzupełniające autorom opinii, stanowiącej jednak wytwór ich wspólnej pracy. Z tego też względu zasadnym jest aby, obydwaj autorzy byli obecni na sali rozpraw, choćby po to, aby mogli się bezpośrednio zapoznać a następnie odnieść do pytań i kontrargumentów wysuwanych przez obronę, tym bardziej, iż przepisy obowiązującej ustawy karnoprocesowej tego nie zabraniają, ani nie przewidują innej - szczególnej - formy przeprowadzenia konfrontacji obronyz biegłymi lekarzami psychiatrii. Jakkolwiek ocena przydatności i wartości opinii biegłych należy ostatecznie do Sądu, trzeba pamiętać, iż ocena ta byłaby przedwczesna w odniesieniu do opinii pozbawionej odpowiedzi na pytania postawione przez strony postępowania, wobec czego konfrontacja obrony z biegłymi jest nieodzowna. Z tego też powodu, to obowiązkiem strony jest wskazać okoliczności, ze względu na które opinia dotknięta jest w jej przekonaniu mankamentami o których mowa wart. 201 k.p.k., w związkuz którymi zachodzi potrzeba dodatkowego przesłuchania biegłych. Dla skutecznego zakwestionowania opinii biegłych konieczne jest więc wykazanie przesłanek zart. 201 k.p.k., takiej zaś argumentacji brakw środku odwoławczym apelującego. Obrońca nie wykazał bowiem aby była ona oparta na błędnych przesłankach, bądź nie odpowiada aktualnemu stanowi wiedzy w danej dziedzinie lub też była sprzeczna z zasadami logicznego rozumowania, zarzucając jedynie, że drugi z referujących biegłych mógł zostać zasugerowany wypowiedziami tego, który referował jako pierwszy. Argument ten nie mógł odnieść spodziewanego przez skarżącego skutku, już choćby tylko z tego względu, że sporna opiniaz mocy obowiązujących przepisów stanowiła wspólne dzieło biegłych, pod którym obaj się podpisali. Nadto, skarżący w żaden sposób nie wskazał na ewentualny wpływ takiego przeprowadzenia czynności na ostateczną treść zaskarżonego rozstrzygnięcia, stanowiącego wyraz sądowej oceny przeprowadzonego dowodu.
W punkcie drugim wywiedzionej apelacji, obrońca zarzucił zaskarżonemu rozstrzygnięciu błąd w ustaleniach faktycznych wyrażający się w niesłusznym przyjęciu przez Sąd I instancji, iż przelewy znajdujące się w załączniku nr 7, na str. 18, zostały podpisane przez oskarżonego, podczas gdy oskarżony w tym czasie był osadzony w zakładzie karnym i nie mógł dokonywać przelewów bankowych. Z niekwestionowanych przez strony ustaleń wynika, iżK. W.został ponownie pozbawiony wolności w okresie od dnia 28 grudnia 2006 r. do dnia 11 października 2007 r. w związku z odbywaniem części kary roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sądu Rejonowego w Starogardzie Gdańskim z dnia 15 kwietnia 2002 roku, sygn. akt II K 22/02, za przestępstwa zart. 286 § 1 k.k.oraz zart. 270 § 1 k.k., w którym to czasie miały zostać wykonane sporne przelewy bankowe. W ocenie Sądu odwoławczego, również ten zarzut należało uznać za bezzasadny bowiem nie uszło jego uwadze, iż znajdująca się na karcie 18 załącznika nr 7 kopia dowodu przelewu, nie zawiera podpisu oskarżonego, co zaś może świadczyć o tym, że w istocie przelew mogła nadać inna osoba - w porozumieniu bądź na polecenie oskarżonego. Podkreślić jednak należy, iż z treści przytoczonego dokumentu Sąd nie wywiódł żadnej okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia o odpowiedzialności oskarżonego, a tym samym nie potraktował jej jako obciążającej go.
W ocenie Sądu Apelacyjnego również ostatni z podniesionych zarzutów apelacyjnych tj. zarzut obrazyart. 6 k.p.k.,art. 78 k.p.k.,art. 80 k.p.k.,art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k., wskazujący z ostrożności procesowej takżeart. 438 pkt 2 k.p.k.,art. 6 ust. 3 lit. b. EKPCz, art. 14 ust. 3 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych,art. 42 ust. 2 Konstytucji, mającej polegać na niedoręczeniu obronie pisemnej opinii biegłego informatykaA. N.w odpowiednim terminie w celu zapoznania się z nimi ustosunkowania do niego, a jedynie przekazanie wydruku z maila, który ją zawierał, na 5 minut przed przesłuchaniem biegłego na rozprawie w dniu 17 listopada 2015 r. okazał się bezzasadny.
Zauważyć w tym miejscu wypada, iż z protokołu rozprawy (k. 1476) jednoznacznie wynika, że kserokopie opinii wręczono stronom w tym samym czasie. Oskarżony i jego obrońca nie zgłaszali żadnych uwag lub wnioskóww związku z doręczeniem wydruku maila zawierającego sporną opinię, aniz przesłuchaniem biegłego w toku rozprawy. W szczególności, nie domagali się odczytania opinii lub zarządzenia przerwy w rozprawie celem zapoznania się z jej treścią. Wskazać także należy, iż jak wynika z pierwszej strony przedmiotowej opinii biegłego, data jej publikacji została oznaczona na dzień 16 listopada 2015 r., podczas gdy jej oryginał został doręczony do biura podawczego sądu drogą pocztową, dopiero dnia 20 listopada 2015 r. Uwzględniając zatem standardową procedurę obiegu dokumentów wpływających do Sądu oraz ich przekazywania do sekretariatów odpowiednich wydziałów sądu, uznać należało, iż obrona otrzymała jej wydruk bez zbędnej zwłoki i w pierwszym możliwym momencie, któryw żaden sposób nie spowodował niemożności zapoznania się z nią ani możliwości odniesienia się do twierdzeń w niej zawartych. Nie można przy tym czynić zarzutu apelacyjnego z okoliczności, polegającej na świadomymi dobrowolnym nieskorzystaniu z przysługującego stronie uprawnienia, w szczególności poprzez domaganie się przerwania rozprawy celem zapoznania się z treścią opinii.
Reasumując dotychczasowe rozważania, Sąd odwoławczy wskazujei zasadnicza oś argumentacji przedstawionej przez apelującego zasadzała się na zarzucie oparcia zaskarżonego rozstrzygnięcia na błędnych ustaleniach faktycznych, podczas gdy apelujący w żaden sposób nie wykazał abyw zgromadzonym materiale dowodowym zaistniały „luki” uzasadniające wątpliwości co do poczynionych ustaleń i rzeczywistego przebiegu określonych zdarzeń, które następnie Sądmeritiusunął w formie swoistego domniemania ich wystąpienia tj. w kierunku niekorzystnym dla oskarżonego.
Sama zaś odmienna ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie może przesądzać o słuszności zarzutów podniesionych w wywiedzionym środku odwoławczym. Podkreślić przy tym należy, że zarzut obrazy art., 410k.p.k.może być zasadny jedynie wówczas, gdy sąd w swym uzasadnieniuw ogóle nie odniesie się do pewnych dowodów zaprodukowanych w trakcie postępowania, nie zaś gdy jego ocena różni się od oceny wartości dowodowej strony.
Odnosząc się na koniec do zarzutu podniesionego przez apelującego jedynie z ostrożności procesowej, sprowadzającego się do zakwestionowania wymiaru orzeczonej przez Sąd I instancji kary pozbawienia wolności, Sąd odwoławczy w toku jego rozpoznania, uznał za bezpodstawny.
Na wstępie wskazać należy, iż zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonej kary może zostać postawiony wyłącznie, gdy nie są kwestionowane ustalenia faktyczne dotyczące kary, bowiem przy tego rodzaju zarzucie przedmiotem zaskarżenia jest przedstawiona przez sąd ocena tych okoliczności, którą skarżący podważa. W realiach przedmiotowej sprawy apelujący podniósł, iż kary jednostkowe oraz wymierzona na ich podstawie kara łączna, orzeczona względem oskarżonego za przypisane mu czyny, w stosunku do stopnia winy, społecznej szkodliwości tych czynów oraz celów jakie powinna ona pełnić w zakresie prewencji ogólneji szczególnej jest rażąco niewspółmierna. Obrońca nie podał konkretnych argumentów uzasadniających zawarte w apelacji twierdzenie, a jedynie podniósł, iż oskarżony nie miał zamiaru spowodowania szkody i winien odpowiadać jedynie na zasadzie ryzyka w zakresie doboru księgowej, która przedstawiła nieprawdziwe bilanse finansowe oraz zestawienia zysków i strat, następnie wykorzystane przez oskarżonego przy zarzucanych mu przestępstwach. Twierdzenia te zostały zweryfikowane w toku postępowania jurysdykcyjnego i odwoławczego ze skutkiem negatywnym, skutkując orzeczeniem o winie oskarżonego.
Zawarte wart. 438 pkt 4 k.p.k.określenie "niewspółmierność" oznacza "brak proporcji", czy "odpowiedniości pomiędzy czymś a czymś", wobec czego rażąca niewspółmierność kary występuje tylko wtedy, gdy sankcja orzeczona nie uwzględnia w należyty sposób stopnia społecznej szkodliwości przypisywanego czynu oraz nie realizuje wystarczająco celu kary, ze szczególnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych. Pojęcie niewspółmierności rażącej oznacza więc znaczną, wyraźnąi oczywistą tj. niedającą się zaakceptować dysproporcję między karą wymierzoną a karą sprawiedliwą (zasłużoną). Innymi słowy, rażąca niewspółmierność kary występuje wówczas, gdy sąd pierwszej instancjiw jaskrawy sposób nie skoreluje wymierzonej kary ze stopniem winy, społecznej szkodliwości czynu oraz z celami kary.
Sąd wymierza karę, kierując się zasadami jej wymiaru wskazanymiwart. 53, 54 § 1 i 2 oraz art. 55 k.k.Ogólne dyrektywy wymiaru kary wskazane zostały wart. 53 § 1 k.k, bowiem ma ona spełniać cele zapobiegawcze i wychowawcze w stosunku do skazanego, a także realizować potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Ponadto z przywołanego przepisu wynika, że dolegliwość kary nie powinna przekroczyć stopnia winy a zarazem powinna uwzględniać stopień społecznej szkodliwości czynu. W konsekwencji, sąd - ustalając konkretny rozmiar represji karnej - powinien kierować się wskazanymi dyrektywami wymiaru kary oraz wziąć pod uwagę okoliczności wymienione wart. 53 § 2 k.k.posługując się przy tym swobodnym uznaniem. W ocenie Sądu odwoławczego, Sąd I instancji szeroko i należycie uargumentował wysokość wymiaru orzeczonej względem oskarżonego kary (st. 50 i n. uzasadnienia), szczegółowo odnosząc się do kolejnych dyrektyw jej wymiaru, a zarazem we właściwy sposób wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku. W szczególności dokonał klasyfikacji z punktu widzenia wpływu na ewentualny wymiar kary - okoliczności obciążających i okoliczności łagodzących - podczas gdy podział ten nie raził nadmiernym przypisaniem wagi poszczególnym okolicznościom.
W niniejszej sprawie należy zgodzić się z Sądem I instancji, iż za wymierzeniem surowej kary pozbawienia wolności przemawiał: wysoki stopień szkodliwości społecznej przestępstw; działanie oskarżonego w warunkach recydywy, jak też to, że dane o karalności jednoznacznie wskazują, że popełnione przez oskarżonego przestępstw przeciwko mieniu stanowią przyjęty sposób na życie, gdy przebywa on na wolności; ilość zachowań przestępczych, składających się na każdy z czynów oraz w odniesieniu do czynów wskazanych w pkt. 3-9 skutkujących kumulatywną kwalifikacją prawną; w zakresie odnoszącym się do czynu określonego w pkt. 6 wysokość kwoty będącej przedmiotem przestępstwa, kilkukrotnie przekraczającą ustawowe znamię „znacznej wartości”; nagminność popełniania przestępstwa oszustwa; zachowanie oskarżonego po popełnieniu inkryminowanych czynów - w szczególności fakt, iż popełnił kolejne przestępstwa, jak też to, że nie wykazał skruchy w jakiejkolwiek postaci, nie dostrzegając przy tym żadnych okoliczności łagodzących. Dyferencjacja ta, zdaniem Sądu Apelacyjnego nie razi dowolnością ani nadmierną swobodą, a lapidarne argumenty przedstawione przez obrońcę nie zdołały skutecznie podważyć jej trafności.
Sąd Apelacyjny nie stwierdził nadto przewidzianych wart. 440 k.p.k.podstaw do uchylenia lub zmiany wyroku na korzyść oskarżonego niezależne od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów, w szczególności zaś rażącej niesprawiedliwości orzeczenia, niedającej się pogodzić ze społecznym poczuciem sprawiedliwości i zasadą rzetelnego procesu.Art. 440 k.p.k.ustanawia przesłankę uchylenia bądź zmiany na korzyść oskarżonego, dopiero wówczas gdy zaskarżone orzeczenie ze względu na jego materialną zawartość wprawdzie nie wymaga oczywistej interwencji sądu odwoławczego, niemniej jednak jego wydanie poprzedzone zostało rażącymi uchybieniami natury procesowej. W realiach przedmiotowej sprawy sytuacja taka nie miała miejsca. Nie wskazują na to w szczególności argumenty podnoszone w piśmie oskarżonego, zatytułowanym „apelacja” (k. 1734-1736 akt). Nie sposób bowiem uznać, by Sąd Okręgowy oceniał dowody w sposób nieobiektywny, w tym bezzasadnie oddalał wnioski dowodowe obrońcy oskarżonego, co szerzej omówiono we wcześniejszym fragmencie uzasadnienia.
Z tych też względów Sąd Apelacyjny, nie znajdując podstaw do uwzględnienia wniesionych apelacji, jak też innych przesłanek do zmiany bądź uchylenia zaskarżonego wyroku, utrzymał go w mocy na podstawieart. 437 § 1 k.p.k.
O zasądzeniu od Skarbu Państwa na rzecz adw.M. R.z Kancelarii Adwokackiej wG., kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu w postępowaniu odwoławczym orzeczono na podstawieart. 618 § 1 pkt 11 k.p.k.,art. 626 § 2 k.p.k.w zw. zart. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 roku Prawo o adwokaturzeoraz § 2 ust. 1 i 2, § 17 ust. 2 punkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.U. 215.1801).
O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawieart. 636 § 1 k.p.k.orazart. 2 ust.1 pkt 5w zw. zart. 8 ustawyz dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych(Dz.U. Nr 49z 1983 r., poz. 223 z późn. zm.).