Sąd Okręgowy we Wrocławiu
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 84/16
Data wyroku: 2016-04-28 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: do Sławomir Pałka, Aleksander Ostrowski, Joanna Żelazny
Podstawa prawna: art.437kpk

Sygn. akt. IV Ka 84/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 28 kwietnia 2016 r.
Sąd Okręgowy we Wrocławiu Wydział IV Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący  SSO  Aleksander Ostrowski
Sędziowie  SSO Joanna Żelazny   (spr.)
SSR del. do SO Sławomir Pałka
Protokolant   Artur Łukiańczyk
przy udziale Tomasza Fedyka Prokuratora Prokuratury Okręgowej
po rozpoznaniu w dniu 28 kwietnia 2016 r. sprawy

1
A. S.

córkiJ.iK.z domuW.,urodzonej (...)wS.

2
L. Z.

synaP.iW.z domu(...),urodzonego (...)wS.
oskarżonych o przestępstwo zart. 286 § 1 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego
od wyroku Sądu Rejonowego w Wołowie
z dnia 16 września 2015 roku    sygn. akt II K 11/15

I
utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

II
zasądza od oskarżyciela posiłkowegoP. K. (1)na rzecz oskarżonychA. S.iL. Z.kwoty po 420 (czterysta dwadzieścia) złotych  tytułem zwrotu kosztów obrony w postępowaniu odwoławczym;

III
zasądza od  oskarżyciela posiłkowegoP. K. (1)na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym wymierza mu opłatę w kwocie 100 złotych za II instancję.

Sygn. akt IV Ka 84/16

UZASADNIENIE
A. S.została oskarżona o to, że:
okresie 17 września 2009 r. do 7 stycznia 2010 r. wW.iL., działając wspólnie i w porozumieniu zL. Z.oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, po uprzednim wprowadzeniu w błądP. K. (1)iH. K.co do zamiaru sprzedaży nieruchomości położonej wR., obejmującejdziałki rolne nr (...), a także jej obciążeń i ograniczeń na rzecz osób trzecich, wyzyskując tym samym błędne przeświadczenie tychże kupujących co do zasadności wpłaconego przez nich w dniu 19.02.2009 r. zadatku w kwocie 150.000 zł na poczet jej zakupu, zawarła dniu 17.09.2009 r. wW.w KancelariiN.T. G., przez swego ustanowionego w dniu 10.08.2009 r. pełnomocnika -L. Z.warunkową umowę sprzedaży opisanej nieruchomości, wiedząc, iż w dniu 18.08.2009 r. w Kancelarii(...)W. K.weW.zawarła ona przedwstępną umowę sprzedaży tejże nieruchomości zR. Z. (1)orazK. Z., a następnie w dniu 19.10 2009 r. w Kancelarii(...)B. M.zawarła warunkową umowę przeniesienia własności tejże nieruchomości, na podstawie którychR.iK. Z.stali się ich właścicielami i pomimo tego w dniu 7 stycznia 2010 r. wystosowała do tychże pokrzywdzonych „oświadczenie o uznaniu wpłaconego zadatku jako zaspokojenie roszczenia o zapłatę oraz naprawienie szkody, rzekomo wynikające z przedwstępnej umowy sprzedaży zawartej w dniu 18.02 2009 r. w Kancelarii(...)wW.,
tj. o czyn zart. 286 § 1 kk
L. Z.został oskarżony o to, że:
w okresie 17 września 2009 r. do 7 stycznia 2010 r. wW.iL., działając
wspólnie i w porozumieniu zA. S.oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, po uprzednim wprowadzeniu w błądP. K. (1)iH. K.co do zamiaru sprzedaży nieruchomości położonej wR., obejmującejdziałki rolne nr (...), a także jej obciążeń i ograniczeń na rzecz osób trzecich, wyzyskując tym samym błędne przeświadczenie tychże kupujących co do zasadności wpłaconego przez nich w dniu 19.02.2009 r. zadatku w kwocie 150.000 zł na poczet jej zakupu, zawarł dniu 17.09.2009 r. wW.w Kancelarii(...)T. G., jako pełnomocnikA. S.warunkową umowę sprzedaży opisanej nieruchomości, wiedząc, iż w dniu 18.08.2009 r. w Kancelarii(...)W. K.weW.zawarła ona przedwstępną umowę sprzedaży tejże nieruchomości zR. Z. (1)orazK. Z.,
tj. o czyn zart. 286 § 1 kk
Wyrokiem z dnia 16 września 2015r. Sąd Rejonowy w Wołowie:

I
uniewinnił oskarżonychA. S.iL. Z.od popełnienia zarzucanych im czynów opisanych w części wstępnej wyroku;

II
zasądził od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonejA. S.kwotę 1033,20 zł, tytułem zwrotu kosztów ustanowienia obrońcy z wyboru;

III
zasądził od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonegoL. Z.kwotę 1505,52 zł, tytułem zwrotu kosztów ustanowienia obrońcy z wyboru;

IV
na podstawieart. 632 pkt 2 k.p.k.kosztami procesu obciążył Skarb Państwa.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego, zaskarżając wyrok w zakresie punku I i zarzucając Sądowi I instancji :

I
obrazę przepisów postępowania, mogącą mieć wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia w zaskarżonej części w postaciart. 7 kpk, poprzez dokonanie niezgodnej z prawidłowym rozumowaniem, wskazaniami wiedzy oraz doświadczeniem życiowym oceny wyjaśnień składanych przez oskarżonych w zakresie rzeczywistej woli sprzedaży pokrzywdzonymP.iH. K.nieruchomości położonych wR., w tym w szczególności w zakresie istnienia rzekomej woli doprowadzenia transakcji do skutku po stronie oskarżonych, w sytuacji, w której pozostały materiał dowodowy, w tym w szczególności zeznania pokrzywdzonegoP. K. (1), świadkaR. Z. (1), notariuszaT. G., a także częściowo wyjaśnień samych oskarżonych wzbudza jednoznaczne przekonanie o tym, że oskarżeni zawierając z pokrzywdzonymi umowę warunkową w dniu 17 września 2009 roku świadomie i celowo wprowadzili w błąd co do rzeczywistego zamiaru sprzedaży spornej nieruchomości, w tym co do jej stanu prawnego, czym doprowadzili pokrzywdzonych do niekorzystnego rozporządzenia ich mieniem poprzez zaliczenie uprzednio wręczonej oskarżonejA. S.przy zawieraniu umowy przedwstępnej zadatku kwoty 150 000 złotych na poczet ceny sprzedaży nieruchomości wR.objętej umową warunkową.

Z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt I petitum niniejszego pisma przez Sąd Odwoławczy, wyrokowi w zaskarżonej części, zarzucono również:
II. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia w zaskarżonej części, w postaciart. 399§1 kpkpoprzez zaniechanie rozważenia przez Sąd I instancji innej kwalifikacji prawnej czynu oskarżonych niż wskazanej przez oskarżyciela publicznego i nieustalenia prawnokarnej odpowiedzialności oskarżonych w oparciu o czyn stypizowany wart. 284§1 kktj. przestępstwa przywłaszczenia.
Wskazując na powyższe pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, iż analiza akt przedmiotowej sprawy pozwala na stwierdzenie, iż Sąd I instancji w sposób prawidłowy i rzetelny przeprowadził postępowanie dowodowe. W jego toku zgromadzono i ujawniono wszelki dostępny materiał dowodowy, którego całokształt w ocenie końcowej nie dał jednak podstawy do uznania oskarżonych za winnych popełnienia zarzuconych im przestępstw. Zapoznawszy się z aktami postępowania oraz treścią uzasadnienia orzeczenia wydanego w sprawie, Sąd Odwoławczy z przekonaniem stwierdził, iż decyzja Sądu Rejonowego o uniewinnieniu oskarżonych od zarzutu popełnienia przestępstwa zart. 286 § 1 kknie była rezultatem niedokładnego i nieprecyzyjnego postępowania dowodowego, a następnie dowolnej oceny tak zgromadzonego materiału dowodowego.
Treść apelacji wywiedzionej w sprawie wskazuje, iż apelujący zarzucał Sądowi I instancji, iż badał istnienie po stronie oskarżonych zamiaru doprowadzenia pokrzywdzonych do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w chwili zawierania przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości tj. w dniu 18 lutego 2009r., gdy tymczasem według niego ów zamiar ujawnił się w dniu 17 września 2009r. Wówczas to, jak utrzymuje pełnomocnik oskarżyciela prywatnego, oskarżeni celowo i świadomie wprowadzili pokrzywdzonych w błąd, co do rzeczywistego zamiaru sprzedaży nieruchomości, czym doprowadzili ich do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 150 tysięcy.
Otóż przypomnieć trzeba, iż niekorzystne rozporządzenie mieniem, o którym mowa w przepisieart. 286§1 kk, stanowić musi skutek poprzedzających go zabiegów sprawcy (sprawców), mających na celu wprowadzenie pokrzywdzonego w błąd. Chronologiczne zakończenie czynności sprawczych następuje zatem w momencie, kiedy wprowadzony w błąd pokrzywdzony dokonuje niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Wszystkie zaś zdarzenia późniejsze, co do zasady, nie mogą mieć wpływu na ocenę zamiaru sprawcy w czasie popełnienia przestępstwa. Wyjątkowo jedynie z tychże późniejszych zachowań lub zdarzeń można wysnuwać wnioski, co do istnienia zamiaru oszustwa (lecz nadal jedynie w czasie przed dokonaniem rozporządzenia mieniem).
W niniejszej sprawie nie ulegało wątpliwości, że zadatek, którego zapłatę przewidywała przedwstępna umowa sprzedaży z dnia 18 lutego 2009r., został przezP. K. (1)uiszczony w dniu 19 lutego 2009r. Zatem, dla stwierdzenia, że rozporządzenie w.w mieniem nastąpiło na skutek wprowadzenia go w błąd, niezbędnym było wykazanie, że oszukańcze zabiegi oskarżonych zostały dokonane przed tym dniem. Inaczej mówiąc, że zawierając przedwstępną umowę sprzedaży nieruchomości pokrzywdzony działał pozostając w błędzie, co do zamiaru zbycia nieruchomości przez oskarżoną (o ile taki zamiar faktycznie istniał – o czym dalej). Rozporządzenie ma być zachowaniem pokrzywdzonego, wynikającym z jego decyzji dotyczącej własnego lub cudzego mienia. Wskazanie w treści apelacji, iż dokonało się ono poprzez „zaliczenie uprzednio wręczonego oskarżonejA. S.przy zawieraniu umowy przedwstępnej zadatku w kwocie 15 000 zł. pozostaje sprzeczne z istotą przestępstwa zart. 286§1 kk.
Sąd Odwoławczy stwierdza ponadto, iż w sprawie brak jest jakichkolwiek danych, które wskazywałyby na istnienie porozumienia pomiędzyA. S., a współoskarżonymL. Z.(co najmniej w chwili zawarcia umowy przedwstępnej), obejmującego wspólną realizację ustawowych znamion czynu zabronionego. Umowę przedwstępną sprzedaży zawarła zP. K. (1)jedynie oskarżona (odnośnie należących wyłącznie do niej nieruchomości). To ona prowadziła z nim negocjacje i to na jej rzecz pokrzywdzony w dniu 19 lutego 2009r. wpłacił zadatek. Oskarżony podejmował swoje działania znacznie później (już po przekazaniu pieniędzy oskarżonej), a nawet wówczas był jedynie pełnomocnikiem oskarżonej i wykonywał poszczególne czynności w jej imieniu i na jej rzecz, realizując jej wolę.
Nadto w ocenie Sądu Odwoławczego analiza wszystkich okoliczności ujawnionych w sprawie (także tych następujących po zawarciu umowy przedwstępnej sprzedaży w dniu 18 lutego 2009r.) nie pozwoliła na zakwestionowanie treści wyjaśnień oskarżonych, utrzymujących, że nie istniał po ich stronie zamiar wprowadzenia pokrzywdzonych w błąd, co do woli sprzedaży nieruchomości i uzyskaniu dzięki temu korzyści majątkowej w postaci zadatku.
Trzeba przede wszystkim zwrócić uwagę na treść umowy przedwstępnej oraz okoliczności związane z jej realizacją. Lektura postanowień umowy z dnia 18 lutego 2009r. przekonuje, iż była ona umową typową zawieraną w tego rodzaju sytuacjach. Postanowienie o uiszczeniu zadatku zawierane standardowo w takiej umowie „rezerwacyjnej” pełni funkcję zabezpieczającą dla obu stron na wypadek zerwania umowy przez drugą stronę. Strona, która nie wykona swojego zobowiązania traci zadatek, jeśli sama go dała, albo obowiązana jest go zwrócić w dwukrotnej wysokości. Zadatek został określony przez oskarżoną i pokrzywdzonego na kwotę 150 000 zł tj. niespełna 20% kwoty głównej, a zatem jego wysokość sama przez się również nie rodzi wątpliwości co do jego rzeczywistego celu. Oskarżona nie ukrywała przed pokrzywdzonym, że aktualnie nie jest wpisana w księdze wieczystej jako właścicielka nieruchomości, zobowiązując się do uregulowania powyższego stanu przed zawarciem przyrzeczonej umowy sprzedaży.
Słusznie zauważył Sąd I instancji, że o przestępczym zamiarze oskarżonej nie sposób wnioskować w oparciu o jej zachowanie, w szczególności z faktu, iż nie doszło do zawarcia umowy przyrzeczonej w okresie wskazanym w umowie przedwstępnej, tj. do 30 maja 2009r. Z dokumentów zgromadzonych w aktach wynika, że było to efektem przyczyn leżących tak po stronie oskarżonej, jak i pokrzywdzonego. Oskarżona bowiem dopiero z końcem maja 2009 r. uzyskała postanowienie Sądu o przysądzeniu własności nieruchomości, nabytej w drodze licytacji. Niemniej dowody zgromadzone w aktach wskazują, że wcześniej podejmowała działania, zmierzające do przyśpieszenia wydania wspomnianego postanowienia i dokonanie wpisu w księdze wieczystej, a przedłużający się czas oczekiwania nie zależał od niej, lecz w istocie od działań podejmowanych przez Sąd. Z drugiej strony również pokrzywdzony nie uzyskał przed tym terminem kredytu bankowego.P. K. (2)podnosił, że nie mógł uzyskać decyzji kredytowej, bez uprzedniego ujawnienia oskarżonej w księdze wieczystej, jako właścicielki. Jednakże, jak słusznie na to zwrócił uwagę Sąd Rejonowy, oskarżona wspomniane wymogi zrealizowała do końca maja i w lipcu wzywała pokrzywdzonego do zawarcia umowy przyrzeczonej, wyznaczając na piśmie termin do jej sfinalizowania. Do tego jednakże nie doszło na skutek prób pokrzywdzonego, w tym zawartych na piśmie i dołączonych do akt niniejszego postępowania. Nadto rozważając tę kwestię nie można było pominąć, iż mimo nie zawarcia umowy przyrzeczonej do 30 maja 2009r, oskarżona w dniu 29 maja 2009r., przekazała pokrzywdzonemu grunty do użytkowania, z których on korzystał, występując przy tym o dopłaty unijne.
Logicznym w pełni jest więc stwierdzenie Sądu I instancji o tym, iż w sytuacji, gdy oskarżona dysponowała już zadatkiem wpłaconym przez pokrzywdzonego (którego uzyskanie miało, zgodnie z zarzutem, stanowić cel oszustwa) prowadzenie z pokrzywdzonymi dalszych pertraktacji jawi się jako pozbawione sensu.
Jednocześnie wskazać należy, że choćby już w świetle tych okoliczności zawarcie w dniu 18 sierpnia 2009r. umowy przedwstępnej sprzedaży tych samych działek wR.z państwemZ.nie może być traktowane jako okoliczność wskazującą na podstępne zabiegi zmierzające do doprowadzenia pokrzywdzonych do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, tj. zadatkiem uiszczonym w dniu 19 lutego 2009r. w kwocie 150 tysięcy złoty. Zawarcie takich umów nawet z dwoma podmiotami zainteresowanymi nabyciem nieruchomości nie jest prawem zabronione, ponieważ umowa nie wywołuje skutków rozporządzających nieruchomością. Taka umowa więc jest zawierana przez zbywcę w ramach własnego ryzyka, którego skutkiem może być dochodzenie przez kupującego przed sądem zawarcia umowy przyrzeczonej lub też zapłaty kwoty równowartej dwukrotności uiszczonego zadatku.
Ponadto zawarcie w dniu 17.09.2009r. (przez pełnomocnika) warunkowej umowy sprzedaży (tym bardziej przy uprzednim zobowiązaniu się względemR.iR. Z. (2)do sprzedaży tych samych działek) stawiałoA. S.w dużo niekorzystniejszym położeniu. Na jej podstawie pokrzywdzeni mogli przecież domagać się zawarcia umowy przyrzeczonej, zaś nie zawarcie umowy z przyczyn leżących po stronie pokrzywdzonych skutkowałoby rozwiązaniem warunkowej umowy sprzedaży i możliwością domagania się przez nich zwrotu przekazanych pieniędzy.
Nade wszystko w świetle powyższego nie sposób uznać za trafne kategoryczne twierdzenie apelującego, że celem działania oskarżonych przy zawieraniu warunkowej umowy sprzedaży w dniu 17 września 2009r.było zatrzymanie kwoty 150 000 zł otrzymanej od pokrzywdzonych tytułem zadatku. A tym samym, według konstrukcji skarżącego, poprzez zawarcie z nimi tej umowy, przy nie wskazaniu o wcześniejszym zawarciu już umowy przedwstępnej z państwemZ., doprowadzenie ich do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci zadatku w kwocie 150 tysięcy. Jeszcze raz wypada wspomnieć, że do rozporządzenia tym mieniem doszło pięć miesięcy wcześniej, w dniu 19 lutego 2009r. W żadnym więc wypadku znajdujący się w § 4 warunkowej umowy sprzedaży z dnia 17 września 2009r. zapis zawierający oświadczenie stron o tym,iż cena sprzedaży wynosi 710 000 zł., z czego przed zwarciem umowy kupujący zapłacili już 150 000 zł. nie może być rozpatrywane w kategoriach ponownego niekorzystnego rozporządzenia mieniem w rozumieniuart. 286§1 kk, ponieważ to zostało już dokonane. Po drugie zapis taki nie może przekonywać o żadnych oszukańczych zabiegach, jest bowiem odniesieniem się do ustawowych uregulowań zawartych wart. 394§2 kc, zgodnie z którym, w razie wykonania umowy zadatek ulega zaliczeniu na poczet świadczenia strony, która go dała; jeżeli zaliczenie nie jest możliwe, zadatek ulega zwrotowi. Zatem zadatek podlegałby zaliczeniu na poczet ceny, dopiero w razie wykonania umowy. Wobec jej niezrealizowania nadal pokrzywdzonemu przysługiwało prawo dochodzenia swoich roszczeń w drodze uregulowań prawa cywilnego, o których była mowa wcześniej, z czego nie skorzystał. Zważyć przy tym należy, iż w przedmiotowej warunkowej umowie, w jej §6 zawarto postanowienie, zgodnie z którym w przypadku, gdyby do zwarcia umowy przenoszącej własność do 31 grudnia 2009 r. m.in. z winy kupujących strona sprzedająca zwróci kupującym otrzymane pieniądze i z dniem 31 grudnia 2009r. warunkowa umowa sprzedaży zostanie rozwiązana. Interesy pokrzywdzonych w tej umowie były więc zabezpieczone.
Tym bardziej, że jeszcze w dniu 1 października 2009r. oskarżona skierowała do pokrzywdzonego pismo, celem zawarcia umowy przyrzeczonej, jednakże do spotkania nie doszło. Zaś w dniu 19 października 2009r.A. S.wystosowała do pokrzywdzonego pismo wypowiadające warunki umowy. W istocie z pieczątki na kopercie wynikałoby, że nadane zostało ono później niż data sporządzenia pisma, lecz okoliczność ta nie może rzutować, w świetle okoliczności wymienionych wcześniej, na ocenę prawną zachowania oskarżonej. Ponieważ niezależnie od powyższego przypomnieć trzeba, że w wystosowanym do pokrzywdzonych piśmie wypowiadającym warunki umowy, zwróciła się także o wskazanie numeru konta, na które powinna zwrócić kwotę 150 000 zł. Konto takie zostało wskazane dopiero w piśmie z dnia 16 grudnia 2009r., po zawarciu w dniu 16 listopada 2009r. oskarżonej z pokrzywdzonym umowy rozwiązującej.
Apelujący wskazał, iż oskarżona zawarła umowę rozwiązującą po to, by móc skutecznie zawrzeć umowę przenoszącą własność naR.iR. Z. (2), lecz nie wyjaśnił logicznie, dlaczego pokrzywdzony zdecydował się na jej zawarcie. Mógł przecież wykorzystać kodeksowe możliwości dochodzenia swoich uprawnień wynikających z zawarcia w formie aktu notarialnego przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości i z faktu nie zawarcia umowy przyrzeczonej z przyczyn lezących po stronie sprzedającego. Czego, jak zaznaczono, nie zrobił. Z faktu natomiast wykorzystania takich uprawnień przez oskarżoną poprzez oświadczeniu o potrąceniu swojej wierzytelności z wierzytelności pokrzywdzonych oraz wystąpienia przez nią na drogę sądową celem uzyskania zapłaty z tytułu poniesionej szkody, oskarżonej zarzutu czynić nie można. Tym bardziej też wyprowadzać wniosków, mających przekonywać o przestępczym i oszukańczym działaniu na szkodę pokrzywdzonego. Każdy bowiem ma prawo dochodzenia swoich roszczeń przed sądem, tak oskarżona, jak i pokrzywdzony, a dopiero postepowania sądowe, w przypadku kiedy roszczenia są sporne, rozstrzygnie o ich zasadności lub braku ich podstaw, a samo sformułowanie takich roszczeń wobec drugiej strony niczego jeszcze nie przesądza i nie może być dla niej niekorzystnie interpretowane.
Uznając zatem prawidłowość dokonanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych i wyprowadzonych z nich wniosków w odniesieniu do zarzucanych oskarżonym czynów, Sąd Odwoławczy nie miał jednocześnie wątpliwości, iż w zachowaniu oskarżonych (wbrew temu, co sugerował apelujący w treści zarzutu alternatywnego) nie sposób dopatrzeć się znamion innego przestępstwa - czynu zart. 284§2 kk(odmowie zwrotu należności wpłaconych przez pokrzywdzonego jako zadatku, apelujący upatrując realizację znamienia przywłaszczenia pieniędzy).
Wskazany powyższej przepis penalizuje czyn polegający na przywłaszczeniu powierzonej rzeczy ruchomej. Sprawcy tego przestępstwa musi towarzyszyć związany z zamiarem res sibi habendi cel definitywnego pozbawienia osoby powierzającej jej własności, a zatem jest oczywiste, że rzecz powierzana musi być dla sprawcy „cudza". Tymczasem uzyskane przez oskarżoną pieniądze z tytułu zadatku, którego wpłata była konsekwencją zawartej umowy przedwstępnej, nie były (jak sugeruje apelujący) "rzeczą cudzą", nie mogły więc być przedmiotem przywłaszczenia. Nie mogło zostać w niniejszej sprawie zrealizowane znamię „powierzenia” rzeczy ruchomej, jaką są również pieniądze (art. 115 § 9 k.k.). O ile bowiem sama odmowa zwrotu pieniędzy może być traktowana jako wykonanie czynności czasownikowej przestępstwa zart. 284 § 2 k.k., o tyle przedmiotem przywłaszczenia nie mogą być pieniądze, które stanowią przewidziany umową zadatek.
Sąd Odwoławczy w pełni podziela pogląd zaprezentowany przez Sąd Najwyższy w treści postanowienia z dnia 28 września 2005 r., sygn. akt V KK 9/05, zgodnie z którymnie stanowi przedmiotu sprzeniewierzenia rzecz ruchoma, która została powierzona sprawcy w sytuacji, gdy treść umowy stanowiącej podstawę przekazania rzeczy lub okoliczności sprawy wskazują na przeniesienie własności tej rzeczy na sprawcę.
Powierzenie rzeczy ruchomej polega na przekazaniu sprawcy władztwa nad rzeczą z zastrzeżeniem jej zwrotu właścicielowi (posiadaczowi) lub innej osobie posiadającej prawo do rzeczy. Powierzenie oznacza więc przeniesienie władztwa nad rzeczą z uprawnionego na sprawcę bez prawa rozporządzania nim jak swoją własnością, z jednoczesnym konkretnym oznaczeniem sposobu jego wykonywania przez osobę, której rzecz jest powierzona. Jak wynika z powyższego istotnym elementem tak rozumianego powierzenia jest zastrzeżenie zwrotu rzeczy ruchomej (tj. oddania tej samej rzeczy, która była przedmiotem powierzenia). Kwestia ta nie budzi wątpliwości jeśli przedmiotem powierzenia jest rzecz ruchoma oznaczona co do tożsamości. Inaczej może być, gdy przedmiotem powierzenia są rzeczy - tak jak pieniądze - ze swej istoty zamienne, a więc w rozumieniuart. 155 § 2 k.c.oznaczone tylko co do gatunku. O ile w przypadku umowy przechowania (art. 835 k.c.) jej przedmiotem są rzeczy ruchome w postaci pieniędzy, to zwrotowi podlegają zawsze te same rzeczy, tj. te same pieniądze, o tyle w przypadku depozytu nieprawidłowego sytuacja ta wygląda inaczej. Zgodnie zart. 845 k.c., jeżeli z przepisów szczególnych albo umowy lub okoliczności wynika, że przechowawca może rozporządzać oddanymi na przechowanie pieniędzmi (np. w przypadku rachunku depozytowego) lub innymi rzeczami oznaczonymi tylko co do gatunku, stosuje się odpowiednio przepisy o pożyczce, co oznacza, że w związku z przeniesieniem własności rzeczy zwrotowi podlegają nie te same rzeczy lecz takie same w odpowiedniej ilości czy o odpowiedniej wartości. W przypadku depozytu nieprawidłowego przechowawca pieniędzy może je puścić w obieg, bowiem nabywa ich własność z chwilą oddania ich na przechowanie zaś po stronie oddającego na przechowanie powstaje roszczenie obligacyjne o zwrot takiej sumy jaką przekazał do depozytu. Podobnie rzecz się ma z zadatkiem (art. 394 § 1 k.c.), który z jednej strony ma stanowić zabezpieczenie na wypadek niewykonania umowy i podlega zwrotowi z drugiej zaś, w przypadku wykonania umowy, ulega zaliczeniu na poczet świadczenia strony, która go dała (por. M. Dąbrowska - Kardas, Piotr Kardas: Nowa kodyfikacja..., s. 166).
W niniejszej sprawie zadatek został uiszczony w wykonaniu przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości – umowy wzajemnej. Przekazanie sumy pieniędzy łączyło się z przeniesieniem ich prawa własności na oskarżoną, a skutek rzeczowy wystąpił z chwilą przeniesienia posiadania rzeczy (art. 155 § 2 KC). Wyklucza to możliwość żądania zwrotu wpłaconych pieniędzy (tych samych pieniędzy). Niewykonanie umowy przez oskarżoną mogłoby natomiast uzasadniać żądanie zapłaty, a więc zwrotu sumy pieniężnej, tj. takiej samej liczby jednostek pieniężnych (która to w przypadku dojścia umowy do skutku byłaby zaliczona na poczet ceny nieruchomości).
Reasumując powyższe Sąd Odwoławczy, nie znajdując podstaw do uwzględnienia apelacji, zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.
Orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego znajduje oparcie wart. 636§1 kpkw zw. zart. 13 ust. 2 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych.
Wysokość zasądzonej od oskarżyciela posiłkowegoP. K. (1)na rzecz oskarżonych kwot z tytułu zwrotu kosztów obrony w postępowaniu odwoławczym wynika z § 14 ust. 2 pkt 3 Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.