Sąd Okręgowy w Gliwicach
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 465/16
Data wyroku: 2016-09-09 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Grażyna Tokarczyk, Bożena Żywioł, Marcin Schoenborn
Słowa kluczowe: Swobodna Ocena Dowodów
Podstawa prawna: art. 7 kpk

Sygnatura akt VI Ka 465/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia9 września 2016r.
Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący SSO Grażyna Tokarczyk (spr.)
Sędziowie SSO Bożena Żywioł
SSO Marcin Schoenborn
Protokolant Karolina Drzazga
przy udziale Joanny Szlosar – Meller
Prokuratora Prokuratury RejonowejG.
po rozpoznaniu w dniach 15 lipca 2016 r., 22 lipca 2016r. i 9 września 2016 r.
sprawyK. C. (1)ur. (...)wZ.
synaK.iH.
oskarżonego zart. 62 ust. 2w zw. zart. 62 ust. 1 ustawy z dn. 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 64§1 kk,art. 59ust. 1 ustawy z dn. 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 64§1 kk
na skutek apelacji wniesionych przez oskarżyciela publicznego i obrońcę
od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach
z dnia 8 lutego 2016 r.    sygnatura akt IX K 691/15
na mocyart. 437 kpk,art. 438 kpk,art. 627 kpkw zw.art. 635 kpk

1
zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1 w ten sposób, że przyjmuje, iż pozostałą marihuanę o wadze 874, 78 grama netto stanowiącą znaczną ilość tego rodzaju środka odurzającego, oskarżonyK. C. (1)posiadał wbrew przepisom ustawy, a swoim zachowaniem wypełnił znamiona występku z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.04.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29.04.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 11 § 2 kkprzy zast.art. 12 kk., zaś podstawę wymiaru kary stanowi art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.04.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 11 § 3 kk;

2
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarb Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 20 (dwadzieścia) złotych i wymierza mu opłatę za obie instancje w kwocie 400 (czterysta) złotych.

sygn. akt VI Ka 465/16

UZASADNIENIE
K. C. (1)oskarżony został o to, że
- w dniu 16 grudnia 2014 roku wK., posiadał wbrew przepisom ustawy znaczną ilość środków odurzających w postaci: marihuany w ilości 874, 78 grama netto, przy czym zarzuconego mu czynu dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 30.03.2010roku sygn.. IV K 10/10 za czyny z art. 56 ust.3 i art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii na karę pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od dnia 15.07.2009 roku do dnia 23.02.2010roku, tj. w warunkach powrotu do przestępstwa, określonych wart. 64 § 1 kk– to jest o czyn z art. 62 ustęp 2 w zw. z art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 64 § 1 kk;
- w okresie od bliżej nieustalonego dnia stycznia 2013 roku do bliżej nieustalonego dnia grudnia 2014 roku wK., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wielokrotnie odpłatnie udzielał innym osobom środki odurzające w postaci marihuany, w tym:
-A. C.około 3 razy łącznie około 3 gram, pobierając każdorazowo opłatę w wysokości 30 zł za 1 gram,
-B. B.kilkukrotnie łącznie około 10 gram, pobierając każdorazowo 30 zł za 1 gram,
-M. L.około 5 gram łącznie około 6 gram, pobierając każdorazowo 30 zł za1 gram,
-Ł. H.około 5 razy łącznie około 5 gram, pobierając każdorazowo 30 zł za1 gram przy czym zarzuconego mu czynu dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 30.03.2010roku sygn.. IV K 10/10 za czyny z art. 56 ust. 3 i art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii na karę pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od dnia 15.07.2009 roku do dnia 23.02.2010roku, tj. w warunkach powrotu do przestępstwa, określonych wart. 64 § 1 kk– to jest o czyn z art. 59 ustęp 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 64 § 1 kk.
Sąd Rejonowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 8 lutego 2016 roku sygn. akt IX K 691/15 w miejsce czynów zarzuconych oskarżonemu uznałK. C. (1)winnego tego, że w okresie od grudnia 2013 do 16 grudnia 2014 roku wK.działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wielokrotnie odpłatnie udzielał innym osobom środki odurzające w postaci marihuany, w tym:
-A. C.około 3 razy łącznie około 3 gram, pobierając każdorazowo opłatę w wysokości 30 zł za 1 gram,
-B. B.kilkukrotnie łącznie około 10 gram, pobierając każdorazowo 30 zł za 1 gram,
-M. L.około 5 razy łącznie około 6 gram, pobierając każdorazowo 30 zł za1 gram,
-Ł. H.około 5 razy łącznie około 5 gram, pobierając każdorazowo 30 zł za1 gram
zaś pozostałą ilość w postaci 874, 85 grama netto, przechowywał wK.przy ulicy(...)celem sprzedaży innym osobom, przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 30.03.2010 roku sygnatura akt IV K 10/10 za przestępstwo zart. 56 ustęp 1 i 3 ustawyo przeciwdziałaniu narkomaniiw związku zart. 12 kkna karę 2 lat pozbawienia wolności, objęta karą łączną 2 lat pozbawienia wolności, którą odbył częściowo w okresie od dnia 15.07.2009 roku do dnia 23.02.2010 roku i kwalifikuje ten czyn jako przestępstwo zart. 59 ustęp 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw związku zart. 64 § 1 kki w związku zart. 12 kk– i za to na mocyart. 59 ustęp 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiskazuje go na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności; na mocyart. 63 § 1 kkna poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczając oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie, to jest okres tymczasowego aresztowania od dnia 16 grudnia 2014 roku godzina 19,00 do dnia15 kwietnia 2015 roku , to jest w ilości 122 dni; na mocyart. 45 § 1 kkorzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstwa poprzez zapłatę na rzecz Skarbu Państwa kwoty 720 złotych; na mocyart.70 ustęp 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiorzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci środka odurzającego marihuana w postaci suszu roślinnego- ziela konopi inne niż włókniste o łącznej masie 793, 18 grama przechowywanego w magazynie narkotykowym Komendy Wojewódzkiej PolicjiwK.oraz wagi elektronicznej o okrągłym kształcie koloru czarnego i woreczków foliowych -150 sztuk przechowywanych w magazynie dowodów rzeczowych Sądu Rejonowego w Gliwicach pod pozycją Drz.(...).
Prokurator zaskarżył powyższy wyrok w całości na niekorzyść oskarżonego, zarzucając obrazę przepisów prawa materialnego, a toart. 62 ust. 2w zw. zart. 62 ust.l ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniipoprzez jego niezastosowanie i niezasadne przyjęcie, że przestępstwo stypizowane w tym przepisie stanowi czyn współukarany w stosunku do przypisanego oskarżonemu przestępstwa zart. 59 ust. l ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, podczas gdy w prawidło ustalonym przez Sąd stanie faktycznym nie zachodził pozorny zbieg przestępstw, zaś zachowanie oskarżonego winno być zakwalifikowane jako dwa odrębne przestępstwa posiadania znacznej ilości środka odurzającego oraz odpłatnego udzielania środka odurzającego innym osobom.
Oskarżyciel publiczny wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania.
Na rozprawie odwoławczej Prokurator wniósł o zmianę wyroku poprzez przypisanie oskarżonemu dwóch przestępstw kwalifikowanych zart. 62 ust. l ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniioraz z art. 59 ust. l tej ustawy i wymierzenieK. C. (1)odpowiednio kar 2 lat pozbawienia wolności i 1 roku pozbawienia wolności oraz kary łącznej 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.
Obrońca oskarżonego w wywiedzionej apelacji zarzucił:
1. obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na jego treść tj. :
-art. 191 § 2 k.p.k.w zw. zart. 183 § l k.p.k.poprzez zaniechanie pouczenia świadkaD. D. (1)o przysługującym mu prawie do uchylenia się od odpowiedzi na pytanie, jeżeli udzielenie odpowiedzi mogłoby narazić jego lub osobę dla niego najbliższą na odpowiedzialność za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, mimo iż świadek ten pozostawał w ścisłym związku z czynem stanowiącym przedmiot przestępstwa, gdyż tow wynajmowanym przez świadka mieszkaniu ujawniono środki odurzające, których posiadanie następnie przypisano oskarżonemu;
-art. 7 k.p.k.orazart. 5 § 2 k.p.k., polegającą na nienależytym rozważeniu wszystkich ważkich okoliczności sprawy, nazbyt dowolnej ocenie dowodów, wyrokowaniu na podstawie niejasnych dowodów i z wątpliwościami nie usuniętymi na korzyśćK. C. (1), poprzez oparcie się jedynie na zeznaniach świadków złożonych w toku trwania postępowania przygotowawczego, odrzucając przy tym zmianę ich treści jaka miała miejsce w toku trwania postępowania sądowego, mimo iż świadkowie wytłumaczyli powody zmiany swych zeznań oraz danie bezgranicznej wiary zeznaniom świadkaA. C., mimo iż świadek ten był bezpośrednio zainteresowany w przerzuceniu odpowiedzialności na oskarżonego, gdyż to on przebywał wraz z oskarżonym w czasie i miejscu, w których ujawniono środki odurzające, co w konsekwencji doprowadziło do:
2. błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę tegoż wyroku, a polegającego na błędnym uznaniu, żeK. C. (1)w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wielokrotnie udzielał innym osobom środków odurzających w postaci marihuany, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego dokonanaz zastosowaniem zasady in dubio pro reo nie pozwala na jednoznaczne przypisanie oskarżonemu sprawstwa zarzucanych mu czynów.
Obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od przypisanego mu przestępstwa, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługuje na uwzględnienie, podniesione w niej zarzuty nie tylko są gołosłowne, ale nie znajdują wsparcia nawet w wyjaśnieniach oskarżonego, zaś treść uzasadnienia środka odwoławczego w istocie przekonuje o zmianie postawy procesowejK. C. (1)prowadzącej ostatecznie do wyzbycia się z jedynej okoliczności, którą Sąd I instancji poczytał na korzyść oskarżonego.
Sąd I instancji przeprowadził w sprawie pełne postępowanie dowodowe, czego apelujący obrońca nie kwestionuje, zgromadzone dowody poddając ocenie zgodnejz zasadami wiedzy, logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, na tej podstawie dochodząc do trafnych wniosków w zakresie ustalenia stanu faktycznego.
Odnosząc się do pierwszego ze sprecyzowanych zarzutów zauważyć trzeba, że nie znajduje on wsparcia, w szczególności w treści protokołu przesłuchania świadkaD. D. (2), w zakresie udzielonych mu przed przesłuchaniem pouczeń. Wprawdzie przed Sądem świadek kłamliwie pouczeniu zaprzeczył, ale protokół wskazuje i brak podstaw do przyjęcia, że było inaczej, że poza odnotowaniem wynikającym z druku dokumentu, świadek został dodatkowo pouczony i to z przytoczeniem treści uprawnieńw protokole.
Co więcej zawarta w zarzucie apelacji teza, jakoby środki odurzające ujawnionew mieszkaniu były jego własnością pozostaje jedynie insynuacją. Pamiętać należy, że treść pism procesowych nie tworzy dowodów, nie zastępuje ich treści, a Sąd orzekający nie jest obowiązany do snucia rozważań o każdej, nawet mgliście rysującej się wersji wydarzeń. Taka prezentowana przez obronę na etapie apelacji potraktowana być musi jedynie jako realizacja określonej linii obrony, niespójnej i chaotycznej. W przeciwnym wypadku należałoby bowiem uznać, że nie podnosząc określonych argumentów w postępowaniu rozpoznawczym obrońca w sposób rażący naruszył swoje obowiązki, szkodząc klientowi, na co brak wskazań.
O chaotyczności i nieprzemyśleniu linii obrony, co ostatecznie daje asumpt do po części negatywnej oceny wiarygodności oskarżonego, świadczą jego wyjaśnienia. Trafnie Sąd I instancji wytknął niespójność relacji procesowychK. C. (1), prócz bowiem wyjaśnień złożonych w toku posiedzenia w przedmiocie tymczasowego aresztowania oskarżony do winy się przyznał, potwierdził, że udzielał środka odurzającego wskazanym w zarzucie osobom, a Sądem również do sprzedaży marihuany, choć nieprzekonująco poddał w wątpliwość wskazany okres.
Interesujące jest, że nawet w świetle nieprawdziwych zeznań złożonych przed Sądem przezŁ. H.iB. B., oskarżony nie zmienił swej postawy względem przyznania się.
Gdy chodzi o pierwszego ze świadków infantylnie brzmiały próby wycofania sięz wcześniejszych zeznań z argumentacją, że na prośbę innej osoby, w ramach koleżeńskiej przysługi, pomówił oskarżonego o przestępstwo, gdy brak jest jakichkolwiek danych,a takich nie naprowadził teżK. C. (1), byA. C.pozostawał w takim konflikcie z oskarżonym, który uzasadniałby owo zachowanie.
Trafnie Sąd I instancji wykazał, że równieżB. B.nie byłw stanie logicznie wyjaśnić przyczyny zmiany zeznań, ani nie sprecyzował jak, mieli wymusić na nim zeznania, czemu zresztą odpowiedni funkcjonariusze zaprzeczyli,a oskarżony do tej kwestii się nie odniósł. Już w tym miejscu można zaznaczyć, że fakt nieobecności oskarżonego na rozprawach, jest jego wyborem i nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej mu realizacji swoich praw, w tym prawa składania wyjaśnieńi oświadczeń co do przeprowadzonych dowodów. Apelacja również owej kwestii nie rozwija.
Dodatkowo świadkowieA. C.iM. L.przed Sądem złożyli zbieżne do wcześniejszych relacje, przy tym pierwszy potwierdził, że inne osoby wskazane w zarzucie również kupował marihuanę od oskarżonego, drugi zaś świadek jedynie o tyle zmienił relację, że wskazał na nieodpłatne jej udzielanie, nie potrafiąc wyjaśnić rzeczowo odmienności.
W zakresie oceny relacjiD. D. (2), podzielić należy ocenę Sądu orzekającego, treść apelacji tej oceny nie podważa, tu odesłać można apelującego również do zeznańH. C.w zakresie miejsca zamieszkania oskarżonego , ale i protokołu przeszukania oraz zeznań funkcjonariusza policji, odnoszących się nie tylko do miejsca ujawnienia środka odurzającego, ale również tego, że owo miejsce wskazał oskarżony.
Ciekawe wywody obrońcy dotyczące pouczeń udzielanych w trybieart. 183§ 1 kpk, nie przystają do realiów sprawy, bo świadek pouczony został.
Nie sposób w realiach sprawy dopatrzyć się również takiej treści dowodów, które nakazywały by powziąć wątpliwości, które winny być rozstrzygane kryteriamiart. 5 § 2 kpk. Przypomnienia natomiast wymaga, że oczywistym i utrwalonym przez doktrynęi orzecznictwo jest, że oskarżony w procesie karnym nie ma obowiązku dowodzenia swojej niewinności (art. 74 § 1 k.p.k.). W ramach przysługującego mu prawa do obrony może on również odmówić (bez podania powodów) odpowiedzi na poszczególne pytania oraz odmówić składania wyjaśnień (art. 175 § 1 k.p.k.) i sam fakt skorzystania z tego uprawnienia nie może dla niego powodować żadnych negatywnych następstw. Jeżeli jednak (...) na składanie wyjaśnień (co również jest jego prawem) oskarżony się zdecydował, to wyjaśnienia te podlegają takiej samej ocenie, jak każdy inny dowód. Uznanie ich niewiarygodności nie oznacza wcale, że na oskarżonego przerzucony został, z naruszeniemart. 74 § 1 k.p.k., ciężar dowodzenia jego niewinności (tak min. SN w post. z dnia 4.02.2008 r., sygn. III KK 363/07). Tym bardziej zmiana postawy procesowej na etapie apelacji tworzyć wątpliwości nie może, gdy ocena dowodów przeprowadzonych przez Sąd poddana została ocenie zgodnej z wymogamiart. 7 kpk.
Z omówionych względów apelacja obrońcy oskarżonego okazała się nieskuteczna.
Sąd Okręgowy nie podziela jednak stanowiska Sądu orzekającego w zakresie subsumcji zespołu zachowańK. C. (1), w tej mierze apelacja Prokuratora stała się częściowo skuteczna.
Sąd odwoławczy uznał, że trafnym jest ustalenie, iż zachowania oskarżonego objęte pierwotnie dwoma zarzutami, były realizacją z góry powziętego zamiaru, a podjął się ich działając w krótkich odstępach czasu. Za takim wnioskiem przemawiają również wyjaśnienia oskarżonego, że sprzedawał marihuanę, a zatem w tym celu ów środek posiadał.
Sąd I instancji jako argument wskazujący na potrzebę pominięcia przypisania wypełnienia znamion art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii przywołał wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 27 marca 2015 roku w sprawie o sygnaturzeII AKa 59/15. Z orzeczeniem tym można się zgodzić, Sąd orzekający nie dość wnikliwie zapoznał się jednak ze stanem faktycznym w tej sprawie. Pamiętać należy, że odwoływanie się do tez wyprowadzonych przez Sąd powszechny, czy też Sąd Najwyższy, albo publikatory (co bywa wielokrotnie nieprawidłowe), ma znaczenie w zakresie problemówo charakterze ogólnym, uniwersalnym, jeżeli jednak Sąd orzekał w określonym stanie faktycznym, to zbadać należy, czy istotnie ów jest porównywalny ze sprawą rozpoznawaną.
Podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy w przywołanym przez Prokuratora postanowieniu z dnia 25.02.2002 r. sygn. akt I KZP 1/02.
W sprawie zatem, na którą powołał się Sąd I instancji, Sąd wskazał, że posiadanie środków odurzających lub substancji psychotropowych, które łączy sięz przestępstwami, określonymi w art. 55 (przywóz, wywóz, nabycie, przewóz), art. 56 (nielegalny obrót), art. 58 (udzielanie środka, nakłanianie), art. 59 (udzielanie środka, nakłanianie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej) ustawy z 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, nie podlega odrębnemu ukaraniu (pozorny zbieg przestępstw) i stanowi czyn współukarany, jeżeli zachowana jest więź czasowa i sytuacyjna z przestępstwem głównym. W realiach tamtej sprawy zachowania wypełniające znamiona art. 55 ust. 3 i art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oskarżony podejmował w dwóch następujących po sobie dniach, kolejnego z art. 56 ust. 3 ustawy w nieodległej przyszłości i dotyczyły tego samego środka odurzającego, ostatecznie Sąd zakwalifikował tam zachowania oskarżonego z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 56 ust. 3 ustawyo przeciwdziałaniu narkomanii iart. 11 § 2 kkw zw. zart. 12 kk. Przy czym w odniesieniu do kolejnych zachowań ilość środka przedstawiała się w następujących ilościach: 5.353,58 gramów, 900 gramów, 832,43 gramów. I już w tej mierze uwidacznia się różnica stopnia społecznej szkodliwości poszczególnych zachowań, o czym traktuje Sąd Najwyższyw sprawie I KZP 1/02.
W wypadkuK. C. (1)niewątpliwie ilość środka odurzającego udzielonego osobom wskazanym w opisie czynu pozostaje w znacznej dysproporcji do posiadanego przez oskarżonego, kilkusetkrotna różnica nie pozwala na taką ocenę stopnia społecznej szkodliwości posiadania, która uzasadniałaby uznanie, że pozostaje ono jedynie czynem współukaranym.
Podobnie wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z 1 kwietnia 2004 r.,II AKa 25/04, LexPolonica nr 372578 (Prok. i Pr. 2004, nr 10, poz. 23): Posiadanie środków odurzających lub substancji psychotropowych, które łączy się z przestępstwami polegającymi m.in. na ich wprowadzeniu do obrotu, uczestniczeniu w obrocie i udzielaniu innej osobie nie podlega odrębnemu ukaraniu wtedy i tylko wtedy, gdy posiadanie środka wyprzedza wprowadzenie go do obrotu lub udostępnianie go innej osobie. Nie można bowiem sprzedać czy przekazać nieodpłatnie środka, którego się nie posiadało. Tylko takie posiadanie należy traktować jako współukarany czyn uprzedni. W sytuacji, która zgodnie z prawidłowymi ustaleniami miała miejsce w rozpoznawanej sprawie, a więc gdy oskarżeni P.K. i R.W. posiadali w domu susz konopi indyjskich, tzw. marihuanę, z zamiarem jej odsprzedaży, to takie zachowanie oskarżonych nie mogło być potraktowane jako współukarany czyn uprzedni w stosunku do wcześniejszych zachowań, ustalonych jako udzielenie środków odurzających innym, małoletnim osobom, ale winno być uznane za odrębny czyn karalny, pozostający w zbiegu realnym z przestępstwami nielegalnego handlu środkami narkotycznymi.
Również Sąd Apelacyjny we Wrocławiu stwierdził w wyroku z 23 lutego 2006 r., II AKa 19/06, LexPolonica nr 1698309 (KZS 2008, nr 4, poz. 115): Jest oczywiste, że czyn posiadania środków odurzających i substancji psychotropowych nie może zostać „pochłonięty" (jako czyn następczy współukarany) przez wcześniejsze zachowania polegające na udzieleniu innym osobom innych (co do ich indywidualnego oznaczenia) środków tego samego rodzaju. Tym bardziej czyn uprzedni polegający na udzieleniu środków narkotycznych nie może zostać uznany za tożsamy z czynem polegającym na bezprawnym posiadaniu przez oskarżonego środków narkotycznych, bez względu na to, czy zamiarem sprawcy było ich skonsumowanie czy też przestępne wprowadzenie do obrotu, udzielenie innej osobie lub inne zachowanie zabronione przez prawo.
Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrokw punkcie 1 w ten sposób, że przyjął, iż pozostałą marihuanę o wadze 874, 78 grama netto stanowiącą znaczną ilość tego rodzaju środka odurzającego, oskarżonyK. C. (1)posiadał wbrew przepisom ustawy, a swoim zachowaniem wypełnił znamiona występkuz art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.04.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29.04.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 11 § 2 kkprzy zast.art. 12 kk., zaś podstawę wymiaru kary stanowi art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.04.2005 r.o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. zart. 11 § 3 kk.
Odnosząc się do rozstrzygnięcia o karze Sąd odwoławczy uznał, że kara orzeczona przez Sąd I instancji wobec oskarżonego jest adekwatną i nie może zostać uznana za niewspółmiernie surową w okolicznościach sprawy, przy uwzględnieniu wysokiego stopnia zawinienia oraz społecznej szkodliwości czynu, wyznaczonej min. czasem działania przestępczego, ilością środka odurzającego, który oskarżony posiadał, wielości osób, którym ów środek udzielał. Również właściwości i warunki osobiste oskarżonego oraz jego postawa przed i po popełnieniu przestępstwa nie wpływa na pozytywne prognozowanie społeczno- kryminologiczne. Oskarżony po raz trzeci popełnił przestępstwo kwalifikowane z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Pierwsze ze skazańz zastopowaniem środka probacyjnego w postaci warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności nie powstrzymało oskarżonego od popełnienia kolejnego przestępstwa, nawet gdy w kolejnym postępowaniu orzeczona została kara bezwzględnaK. C. (2)nie wyciągnął żadnych wniosków, popełniając kolejne przestępstwo. Jedyną rysująca się okolicznością łagodzącą było przyznanie się do winy, którego wyzbył sięw apelacji. Odwoływanie się do poprzednich postępowań, gdzie zastosowano warunkowe zawieszenie wykonania kar pozbawienia wolności w oparciu oart. 152 kkw, nie może rzutować na wniosek pozytywny w niniejszej sprawie, bo sam ustabilizowany tryb życia nie jest okolicznością wymagającą wyróżnienia, lecz pożądanym powszechnie typowym zachowaniem przeciętnego obywatela. Nadto ów ustabilizowany tryb życia oskarżony wiódł i podczas popełniania wcześniejszych przestępstw. Podobna stałość towarzyszy jednak oskarżonemu w lekkości z jaką popełniał przestępstwa. Nie każda bowiem stabilizacja przekonuje o zachowaniu zgodnym z prawem. Podkreślić przy tym wypada, że co prawda oskarżony skorzystał z instytucjiart. 152 kkw, jednak poprzednie skazania nie uległy zatarciu, albowiem okres próby i dalsze 6 miesięcy w pierwszej sprawie upłynął w dniu 18.03.2016 roku, w drugiej w dniu 23.04.2016 roku.
Z dniem 1.07.2015 r. w życie wszedł w życie przepisart. 76 § 1 kko treści „Skazanie ulega zatarciu z mocy prawa z upływem 6 miesięcy od zakończenia okresu próby.W wypadku, o którym mowa wart. 75a, zatarcie skazania następuje z upływem okresów przewidzianych wart. 107 § 4 i 4a. Przepisart. 108stosuje się”. Następnie z dniem 15.04.2016 r. regulacja tożsama znalazła miejsce wart. 76 § 1 i 1 a kk.
Art. 108 kkstanowi: „ Jeżeli sprawcę skazano za dwa lub więcej nie pozostającychw zbiegu przestępstw, jak również jeżeli skazany po rozpoczęciu, lecz przed upływem, okresu wymaganego do zatarcia skazania ponownie popełnił przestępstwo, dopuszczalne jest tylko jednoczesne zatarcie wszystkich skazań”.
Zauważyć trzeba, że wskazane okresy nie upłynęły przed datą pierwszej ze zmian, a co za tym idzie zgodnie zart. 108 kknie doszło do zatarcia skazania.
Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy orzekł o wskazanej wyżej zmianie kosztami postępowania odwoławczego na zasadach ogólnych obciążając oskarżonego.