Sąd Okręgowy w Częstochowie
VI Wydział Cywilny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ca 341/16
Data wyroku: 2016-06-14 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Halina Garus, Hanna Morejska, Jolanta Janas

Sygn. akt VI Ca 341/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 14 czerwca 2016r.
Sąd Okręgowy w Częstochowie VI Wydział Cywilny Odwoławczy
w składzie następującym:
Przewodniczący:  SSO Halina Garus
Sędzia:   SSO Jolanta Janas
Sędzia:   SSO Hanna Morejska (spr.)
Protokolant:  st. sekr. sąd. Krystian Kowalik
po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2016r. w Częstochowie
na rozprawie
sprawy z powództwa GminyK.
przeciwko(...) Spółka z o.o.wW.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego(...) Spółka z o.o.wW.
od wyroku Sądu Rejonowego w Lublińcu z dnia 3 marca 2016r.
sygn. akt I C 257/13
1. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1 w ten sposób, że obniża zasądzoną tam kwotę do wysokości 10.055,25zł (dziesięć tysięcy pięćdziesiąt pięć złotych i dwadzieścia pięć groszy) ;
2. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 2 w ten sposób, że obniża zasądzoną tytułem zwrotu kosztów kwotę do wysokości 1003 (jeden tysiąc trzy) złote, a koszty zastępstwa procesowego miedzy stronami wzajemnie znosi ;
3. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 3 w ten sposób, że nakazuje pobrać od powódki i od pozwanej kwoty po 1.134,55 (jeden tysiąc sto trzydzieści cztery złote i pięćdziesiąt pięć groszy) zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych na rzecz Skarbu Państwa –Sądu Rejonowego w Lublińcu;
4 . oddala apelację w pozostałej części i zasądza od powódki na rzecz pozwanego kwotę 503 (pięćset trzy) złote tytułem częściowego zwrotu kosztów procesu apelacyjnego i znosi wzajemnie koszty zastępstwa procesowego miedzy stronami w procesie apelacyjnym.
VICa 341/16

UZASADNIENIE
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 3 marca 2016 roku Sąd Rejonowy w Lublińcu zasądził od pozwanej(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.na rzecz strony powodowej GminyK.kwotę 20.110,50 zł (dwadzieścia tysięcy sto dziesięć złotych pięćdziesiąt groszy) wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 11 stycznia 2013 roku oraz kwotę 3.406 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu oraz nakazał pobrać od strony pozwanejP.–W.S.z ograniczoną odpowiedzialnością wW.na rzecz Skarbu Państwa- Sądu Rejonowego w Lublińcu kwotę 2.269,11 złotych tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.
Sąd Rejonowy ustalił i zważył co następuje ;
Powodowa Gmina domagała się zasądzenia od pozwanej kwoty 20.110,50 zł (dwadzieścia tysięcy sto dziesięć złotych pięćdziesiąt groszy) wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 11 stycznia 2013 r tytułem kary umownej.
W dniu 8 maja 2012 roku między Województwem(...)a GminąK.zostało zawarte porozumienie, którego przedmiotem było prowadzenie zadania pod nazwą: „Projekt budowy ścieżki pieszo-rowerowej w ciągudrogi wojewódzkiej numer (...)(ul. (...)) wK.”. Województwo(...)powierzyło GminieK.pełnienie funkcji inwestora w rozumieniuart. 20 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych, w zakresie koniecznym dla prawidłowej realizacji zadania. Zakres rzeczowy zadania obejmował: a. Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej budowy ścieżki pieszo rowerowej w ciągudrogi wojewódzkiej nr (...)(ul. (...)) wK.na odcinku od skrzyżowania zdrogą wojewódzką nr (...)do końca zabudowań po stronie północnej (na istniejącym chodniku) wraz z uzgodnieniami, opiniami i pozwoleniami niezbędnymi do uzyskania pozwolenia na budowę (dokonania zgłoszenia budowy lub wykonania robót budowlanych) dla zamierzenia budowlanego będącego przedmiotem porozumienia; Przygotowanie dokumentacji geodezyjnej niezbędnej do regulacji stanu własności pasa drogowegodrogi wojewódzkiej nr (...)na rzecz Województwa(...)na odcinku objętym przedmiotowym porozumieniem. Ustalono nieprzekraczalny termin zakończenia rzeczowej realizacji zadania rozumiany jako data podpisania protokołu odbioru końcowego na 17 grudnia 2012 roku. W celu wyłonienia wykonawcy przedmiotowego zadania GminaK.przeprowadziła postępowanie zgodnie zustawą z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. W Specyfikacji wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest: „Projekt budowy ścieżki pieszo-rowerowej w ciągu drogi ciągudrogi wojewódzkiej nr (...)(ul. (...)) wK.w opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie zaznaczono że, projekt obejmuje między innymi: Budowę ścieżki pieszo rowerowej w ciągudrogi wojewódzkiej nr (...)(ul. (...)) wK.na odcinku od skrzyżowania zdrogą wojewódzką nr (...)do końca zabudowań po stronie północnej (na istniejącym chodniku) wraz z uzgodnieniami, opiniami i pozwoleniami niezbędnymi do uzyskania pozwolenia na budowę do skrzyżowania zdrogą wojewódzką (...)(na istniejącym chodniku). Długość ścieżki pieszo rowerowej to około 800 mb (właściwą długość projektową należy przyjąć po pomiarach w terenie). Przebudowę zjazdów publicznych i indywidualnych . Odwodnienie ścieżki pieszo rowerowej. Wykonanie lub przebudowę Infrastruktury dla obsługi projektowanego obiektu w zależności od potrzeb (m.in. kanalizacja deszczowa, oświetlenie, urządzenia ochrony środowiska i bezpieczeństwa ruchu) Zabezpieczenie i przebudowę kolidujących urządzeń infrastruktury technicznej –Budowę Kanałów technologicznych. Budowę cieku przy krawężnikowego. W dniu 16 lipca 2012 roku pomiędzy GminąK.a stroną pozwaną zgodnie z wynikiem przetargu nieograniczonego z dnia 25.VI.2012 roku została zawartaumowa numer (...).6.2012, mocą której zamawiający (GminaK.) zleciła wykonawcy (stronie pozwanej) wykonanie „Projektu budowy ścieżki pieszo-rowerowej w ciągudrogi wojewódzkiej nr (...)(ul. (...)) wK.”. Przedmiot umowy miał być wykonany według opisu przedmiotu zamówienia, który stanowił załącznik nr 1 do SIWZ oraz jest Integralną częścią umowy. Szczegóły niedookreślone przedmiotu umowy należało konsultować zM. K. (1)iL. J.. Zakończenie realizacji przedmiotu umowy nastąpić miało do 30 listopada 2012 roku. Wysokość należnego wynagrodzenia ustalono w formie ryczałtu na kwotę 54.500 zł netto (tj. 67.035 zł brutto). Strony przewidziały, że zamawiający może naliczyć wykonawcy karę umowną w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy jak również prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego w sytuacji powstania szkody przekraczającej wysokość kary umownej. Pod koniec października 2012 roku strona pozwana przedstawiła GminieK.projekt geometrii ścieżki pieszo-rowerowej. Po zapoznaniu się z geometrią ścieżki GminaK.powzięła informację, że Strona pozwana zamierza skrócić ścieżkę pieszo-rowerową w porównaniu do długości dotychczasowego, Istniejącego chodnika I zakończyć ją na wysokości przejścia dla pieszych, tj. na wysokości ok. 30 m przed skrzyżowaniem. Strona pozwana podnosiła że podyktowane jest to względami bezpieczeństwa i względami technicznymi. W dniu 26 listopada 2012 roku strona pozwana zwróciła się do GminyK.z prośbą o zmianę umowy w zakresie terminu końcowego. GminaK.odmówiła przedłużenia terminu powołując się m.in. na brzmienieart. 144 Prawa Zamówień Publicznych. W piśmie z dnia 3 grudnia 2012 GminaK.oświadczyła stronie pozwanej, iż po dokonaniu oceny kompletności oraz poprawności dostarczonej w dniu 26 listopada 2012 roku, uzupełnionej przez wykonawcę w dniu 30 listopada 2012 roku dokumentacji projektowej, stanowiące przedmiot umowy o dzieło, odmawia przyjęcia w całości dzieła z uwagi na istotne wady dzieła. Wskazano na następujące wady dzieła: 1. Brak uzgodnienia kompletnego projektu wraz z poszczególnymi rozwiązaniami projektowymi z Zarządem Dróg Wojewódzkich wK..Brak uzgodnienia geometrii ścieżki z(...)wK.w wersji po wprowadzeniu zmian wymaganych przez GminęK.. Brak uzgodnienia projektu na przebudowę linii niskiego napięcia z Rejonem(...)C.Zachód oraz brak uzgodnienia na przebudowę sieci teletechnicznej(...) SA. Brak zatwierdzenia w Urzędzie Marszałkowskim tymczasowej organizacji ruchu . Brak zatwierdzenia w Urzędzie Marszałkowskim stałej organizacji ruchu geometrii . Brak kompletnej dokumentacji geodezyjnej niezbędnej do regulacji stanu własności pasa drogowegodrogi wojewódzkiej (...)na rzecz Województwa(...)zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia Brak podziału geodezyjnego dladziałki (...). Brak przygotowanego wniosku o pozwolenie na budowę wraz z wymaganymi załącznikami Brak projektu zmiany organizacji ruchu . Brak projektu docelowej organizacji ruchu Brak oświadczenia o kompletności projektu wraz z załącznikami wymaganymi do uzyskania pozwolenia na budowę .Z dokumentacji nie wynika, że obejmuje ona remont chodnika od skrzyżowania do przejścia dla pieszych .Brak kosztorysu w wersji elektronicznej kompatybilnej z programem(...)) 2012 roku. Gmina domagała si e naprawienia stwierdzonych wad w nieprzekraczalnym wskazanym terminie z zastrzeżeniem odstąpienia od umowy W odpowiedzi na wezwanie Gminy z dnia 3 grudnia 2012 roku strona pozwana oświadczyła, że przekazana dokumentacja projektowa nie posiadała wad i była kompletna . W szczególności w piśmie wskazano w pkt „Ad. 15. że z przekazanej w dniu 26 I 30 listopada 2012 roku dokumentacji projektowej jednoznacznie wynika, że zakres inwestycji obejmuje remont istniejącego chodnika od zakończenia ścieżki pieszo-rowerowej do skrzyżowania. Pismem opatrzonym data 20 grudnia 2012 roku, doręczonym stronie pozwanej w dniu 27 grudnia 2012 roku. GminaK.złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawieart. 637 § 2 k.c.z uwagi na nieusunięcie wszystkich wad . GminaK.wskazała, że przedłożona dokumentacja jest niezgodna z postanowieniami umowy, nadal bowiem zawiera wady polegające między innymi na nieprzedstawieniu uzgodnienia kompletnego projektu wraz z poszczególnymi rozwiązaniami projektowymi z Zarządem Dróg Wojewódzkich wK., nie wprowadzeniu zmian wymaganych przez GminęK., uzgodniona jest jedynie wersja na odcinku od zabudowań do przejścia dla pieszych, co skutkować może brakiem akceptacji pozostałego odcinka ścieżki (ciągu pieszego) Brak pozwolenia wodnoprawnego na odprowadzanie wód deszczowych dla przedmiotowej inwestycji, brak uzgodnień odnośnie odcinka ciągu pieszego od skrzyżowania do przejścia dla pieszych (jest niekompletne) Brak zatwierdzenia w Urzędzie Marszałkowskim tymczasowej organizacji ruchu Brak zatwierdzenia w Urzędzie Marszałkowskim stałej organizacji ruchu . Brak podziału geodezyjnego dladziałki (...). Brak oświadczenia o kompletności projektu wraz z załącznikami wymaganymi umową. Z dokumentacji nie wynika, że obejmuje ona remont chodnika od skrzyżowania do przejścia dla pieszych. W dokumentacji wskazany jest przedmiotowy odcinek jako remont, a nie jako budowa ciągu pieszego. Tak sformułowany opis oraz brak jednoznacznego zapisu w opisie technicznym dokumentacji architektoniczno-budowlanej (która jest podstawowym załącznikiem do wniosku o pozwolenie na budowę) może spowodować ze zakres budowy tego odcinka może m nie zostanie objęty pozwoleniem na budowę tym bardziej, że w tytule dokumentacji nie ma mowy o jakimkolwiek remoncie chodnika . Jednocześnie GminaK.wezwała stronę pozwana do zapłaty kwoty 20.110,50 zł z tytułu kary umownej zgodnie z § 10 pkt 1 lit. C umowy w terminie 14 dni od dnia otrzymania pisma. Aby zrealizować projekt ścieżki pieszo-rowerowej GminaK.zmuszona była wziąć po raz kolejny udział w konkursie na Wojewódzkie Inwestycje(...). Następnie Gmina ogłosiła kolejny przetarg i wyłoniła nowego wykonawcę „Projektu budowy ścieżki pieszo-rowerowej w ciągudrogi wojewódzkiej nr (...)(ul. (...)) wK.”. W nowym zamówieniu długość ścieżki jest opisana w ten sam sposób co poprzednio, przy czym dodatkowo są wskazane kilometraże punktu początkowego i końcowego ścieżki, aby uniknąć wątpliwości przy sporządzaniu dokumentacji. Obecny projektant zaprojektował ścieżkę pieszo-rowerową na całym istniejącym odcinku starego chodnika. Przy czym od końca zabudowań do I wysokości przejścia dla pieszych przed skrzyżowaniem ścieżka ma charakter ciągu pieszo-rowerowego, zaś pozostały fragment ścieżki ciągnący się od przejścia dla pieszych aż do skrzyżowania ma charakter ciągu pieszego. Sąd Rejonowy uznał powództwo zasługiwało na uwzględnienie w całości.
W ocenie Sądu Rejonowego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwolił na przyjęcie że strona powodowa miała podstawy do odstąpienia od umowy . Skuteczne odstąpienie od umowy upoważniało z kolei Gminę do naliczenia kary umownej w wysokości określonej w pozwie. Ustalenie zakresu przedmiotowej umowy było niezbędne dla oceny czy dostarczone przez stronę pozwaną dzieło było wolne od wad Istotnych Strona powodowa zarówno w korespondencji przed procesowej jak i w toku niniejszego procesu prezentowała stanowisko zgodnie z którym zaprojektowana przez stronę pozwaną ścieżka pieszo-rowerową zgodnie z zapisami umowy miała kończyć się na styku dróg DW 906 z DW 907, Strona pozwana bezzasadnie utrzymywała natomiast, że projektowana ścieżka pieszo rowerowa winna zakończyć się na wysokości istniejącego przejścia dla pieszych, tj. w odległości ok. 30 metrów przed końcem skrzyżowania, gdyż takie rozwiązanie projektowe uwzględnia cel opisany w SIWZ, którym była poprawa bezpieczeństwa nadrodze nr (...)ruchu pieszych i rowerowego. Tymczasem w świetle umowy nie można było mieć wątpliwości co do tego, że do obowiązków strony pozwanej należało również przygotowanie materiałów geodezyjnych niezbędnych do przeprowadzenia podziału geodezyjnegodziałki (...)celem wydzielenia jej fragmentu zajętego pod drogę I uregulowania własności tej części działki na rzecz Województwa(...). Obowiązki strony pozwanej określone zostały w umowie z dnia 16 lipca 2012 roku poprzez odwołanie do jednoznacznych w tym zakresie Specyfikacji zamówienia i Opisu Przedmiotu Zamówienia . W oparciu o opinię biegłego Sąd ustalił, iż na czas terminu umownego brakowało pewnych elementów dokumentacji takich jak uzgodnienie z(...)K., brak zezwolenia wodno-prawnego, brak kompletnej dokumentacji geodezyjnej. Biegły wyraźnie wskazał, że przewidywany remont chodnika wymuszał przeprowadzenie poddziału geodezyjnegodziałki (...). Należy zatem zauważyć, że na gruncieprawa zamówień publicznychkodeksowa zasada swobody umów doznaje wielu ograniczeń w szczególności w ten sposób, iż zgodnie zart. 140 ust. 1 p.z p. zakres z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Ograniczenie swobody kontraktowania wyraża się m.in. w ograniczonych możliwościach wprowadzania zmian do zawartej umowy. Zgodnie zart. 36 ust. 1 pkt 16pz.p.. w specyfikacji Istotnych warunków zamówienia muszą się znaleźć istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego i ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. W ocenie Sądu opisana wyżej konstrukcjaprawa zamówień publicznychnie rozwala na zwolnienie pozwanej z odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie umowy. Wnosząc o miarkowanie kary umownej , strona pozwana powołując się brak szkody po stronie powodowej Gminy zobowiązana była wykazać, że powód nie poniósł szkody. Szkoda GminyK.wyrażała się przede wszystkim w tym, że cel umowy nie został przez Gminę osiągnięty, Województwo rozwiązało porozumienie z Gminą, a Gmina zmuszona była ponownie stanąć do konkursu .
Apelację od wyroku w całości złożyła strona pozwana zarzucając naruszenie przepisów postępowania tj.art. 233 § 1 k.p.c.poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dowolne przyjęcie, sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, na podstawie zgromadzonych dowodów, że: pozwana przed dniem 22.11.2012r. miała wiedzę o dokładnej treści porozumienia z Województwem(...)i porozumienie to wiązało ją przy wykonywaniu przedmiotu umowy, projektowana ścieżka pieszo – rowerowa miała zastąpić istniejący chodnik a w związku z tym długości istniejącego chodnika i ścieżki pieszo-rowerowej miały się pokrywać podczas gdy takiego warunku w opisie przedmiotu zamówienia nie ma, na przygotowanie dokumentów geodezyjnych nie wystarczyło 2- 3 miesiące gdyż w takim terminie wykonał je drugi wykonawca, podczas gdy świadekZ. D.w zeznaniach mówiła jedynie o takiej możliwości, zakończenie projektu ścieżki pieszo – rowerowej na przejściu dla pieszych nie doprowadza ścieżki do skrzyżowania, co jest sprzeczne z swiz, podczas gdy zarówno świadekM. K. (2)i biegły potwierdzili prawidłowość zaprojektowanej w ten sposób ścieżki z uwzględnieniem położenia na skrzyżowaniu dróg, błędne przyjęcie, iż przedmiot zamówienia zarówno w pierwszym przetargu jak i drugim jest opisany tak samo. Naruszenieart. 278 § 1 k.p.c.w związku zart. 233 § 1 k.p.c.poprzez oparcie się przez Sąd I instancji na własnych wnioskach dotyczących specjalistycznej materii, z pominięciem wniosków biegłego specjalisty, a dotyczących prawidłowości zaprojektowania ścieżki pieszo – rowerowej, w tym zapewnienia bezpieczeństwa dla uczestników ruchu po tej ścieżce, położenia ścieżki w obrębie skrzyżowania, przyjęcie, iż przedmiotem zamówienia była budowa chodnika jako pojęcia tożsamego że ścieżką pieszo – rowerowej, przyjęcia, iż był wymagany podział geodezyjnydziałki nr (...),sąd odmówił wiarygodności zeznaniom strony w osobieB. Ś.oraz uznał za wiarygodne świadkaM. K. (1), nie odniesienie się do zeznań świadkaK. B..
Nadto naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
-art. 483 § 1 kodeksu cywilnego– poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż powód poniósł szkodę z przyczyn zawinionych po stronie pozwanej, naliczenie kary umownej było więc zasadne.
-art. 484 § 2 kodeksu cywilnegoprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że strona pozwana nie wykazała okoliczności miarkowania kary gdy bezsprzeczne jest to, że znaczna część zobowiązania została wykonana a nadto po stronie powoda spoczywają okoliczności które wpłynęły na wykonanie przedmiotu umowy po terminie,
-art. 637 kodeksu cywilnego– poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że powód skutecznie odstąpił od umowy, podczas gdy wady dzieła były nieistotne ‘
-art. 643 kodeksu cywilnego– poprzez jego niezastosowanie i pominięcie, iż zamawiający nie miał możliwości odmowy odbioru dzieła.
- art. 4 pkt. 4 w zw. z pkt. I la ustawy z dnia 21 marca(...). o drogach publicznych i art. 3 pkt. 6 i 8 ustawy 7 dnia 7 lipca(...).Prawo Budowlanepoprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż ścieżka pieszo-rowerową jest chodnikiem podczas gdy chodnik przeznaczony jest wyłącznie do ruchu pieszego, natomiast Ścieżka pieszo – rowerowa przeznaczona jest zarówno do ruchu pieszego jak i ruchu rowerowego a nadto błędną wykładnię pojęcia budowa oraz remontu
-.art. 139 ust. Ii 2 w związku zart. 140 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawa zamówień publicznych(t.j. Dz.U. z 2015r.poz. 2164) – poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że przedmiot umowy może być ustnie uzupełniony, zaś zasada swobody umów jest również w nieograniczony sposób stosowana na gruncieprawa zamówień publicznych.
Dlatego strona pozwana wnosiła zmianę zaskarżonego wyroku w całości, w ten sposób, że Sąd II instancji oddali powództwo w całości w stosunku do pozwanej
Ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji .
Sąd Okręgowy stwierdza że apelacja jest zasadna jedynie częściowo w części dotyczącej odmowy miarkowania kary umownej. Natomiast apelacja jest całkowicie bezzasadna w części dotyczącej zarzutów dotyczących zasadności odstąpienia przez powoda od umowy i podstawa do naliczenia kary umownej .
Sąd Rejonowy przeprowadził w sprawie w tym zakresie wyjątkowo szczegółowe i rzetelne postępowanie dowodowe a wnioski jakie wyciągną są wnikliwe i logiczne , dlatego ustalenia Sądu Rejonowego w tym zakresie Sąd Okręgowy przyjmuje za własne.
Odnośnie wszelkich zarzutów co do braku jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia i umowy ewentualnych różnic między pojęciem budowy i remontu oraz ścieżki rowerowej , chodnika , ciągu pieszego itp. to w istocie są one całkowicie niezrozumiałe gdyż przedmiot zamówienia został określony jednoznacznie jako Projekt budowy ścieżki pieszo-rowerowej w ciągudrogi wojewódzkiej nr (...)(ul. (...)) wK.w opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie zaznaczono że projekt obejmuje między innymi: Budowę ścieżki pieszo rowerowej w ciągudrogi wojewódzkiej nr (...)(ul. (...)) wK.na odcinku od skrzyżowania zdrogą wojewódzką nr (...)do końca zabudowań po stronie północnej [na istniejącym chodniku) wraz z uzgodnieniami, opiniami I pozwoleniami niezbędnymi do uzyskania pozwolenia na budowę do skrzyżowania zdrogą wojewódzką (...). Wystarczyło zatem zapoznać się z topografią i przebiegiem powołanych dróg, nawet nie dokonując oględzin miejsca zadania lecz w intrenecie aby ustalić przed przystąpieniem do przetargu zakresu zamówienia.
Strona pozwana zda się pomijać kwestię że przedmiotowa umowa jak słusznie zaznaczył Sąd Rejonowy została zawarta w oparciu o przepisyustawy o zamówieniach publicznych. Zgodnie zart. 83 par.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawa zamówień publicznych(t.j. Dz.U. z 2015r.poz. 2164) – Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 82 ust. 3), świadczenie wykonawcy określone w umowie musi być zgodne nie tylko z ofertą, lecz także z jego opisem zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. . Art. 140 ustawy wymaga, aby przedmiot umowy określał zakres świadczenia wykonawcy w sposób tożsamy z zobowiązaniem zawartym w jego ofercie. Dotyczy to wszystkich umów, bez względu na tryb, w jakim doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty. Przepis art. 140 ust. 1 stanowi wyraźnie o tożsamości zakresu świadczenia wykonawcy wynikającego z umowy z tożsamością jego zobowiązania zawartego w ofercie. Użyte w art. 140 ust. 1 sformułowanie „jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie” oznacza, że zakres Świadczenia wykonawcy powinien odpowiadać przede wszystkim opisowi przedmiotu zamówienia Z opisem przedmiotu zamówienia musi być tożsama oferta wykonawcy, również w kwestii wielkości lub zakresu zamówienia. Jeżeli treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji Istotnych warunków zamówienia, ze względu na jej niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. l pkt 2. Art. 144.1. Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. 1. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu.
Definicja istotnych zmian była przedmiotem licznych orzeczeń sądów administracyjnych . Sąd Okręgowy w pełni przychyla się do stanowiska że za istotną należy uznać taką zmianę, która wprowadza warunki, które gdyby został: ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona, a nadto pozwoliłaby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę. ( tak np. SA wW.w sprawie(...)/W- wa 210/15 . NSA w sprawie IIGSK12/13. Nie budzi wątpliwości, że zmiana , którą strona pozwana chciała przeforsować stanowiła zmianę istotną gdyż zmniejszała zakres zadania inwestycyjnego. Podobnie jak przedłużenie terminu wykonania. Odnośnie bowiem tych zmian, gdyż gdyby został wskazany inny zakres zadania i inny termin w specyfikacji pozwoliło by to oferentom przedstawić inne oferty. Jeżeli jak tłumaczy się obecnie storna pozwana nie miała ona dostatecznej wiedzy o zadaniu i jego uwarunkowaniach to z mocyart. 38 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawa zamówień publicznych(t.j. Dz.U. z 2015r. poz. 2164) –. . Wykonawca mógł zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest bowiem obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż:
1) na 6 dni przed upływem terminu składania ofert,
2) na 4 dni przed upływem terminu składania ofert - w przetargu ograniczonym oraz negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
3) na 2 dni przed upływem terminu składania ofert - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
- pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.
W piśmiennictwie przyjmuje się że nie ma przeszkód do zmiany któregokolwiek z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie wyłączając przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu czy sposobu oceny ich spełniania. ( tak np. E. Norek – komentarz Lex ) Przepis ten właśnie ma na celu zapobieganie takim sytuacją jak w przedmiotowej sprawie gdy wykonawca podnosi że nie zrozumiał jaki jest w istocie przedmiot zamówienia. Sąd Okręgowy w pełni przychyla się do stanowiska sądów powszechnych że

Artykuł 38 ust. 1 p.z.p.nakłada na wykonawcę obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie powziętych co do treści SIWZ wątpliwości, a zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia przyjmującemu zamówienie braku dochowania należytej staranności przedsiębiorcy, o której mowa wart. 355 § 2 k.c.Nałożenie na wykonawcę ww. obowiązku uzależnione jest zatem od powstania wątpliwości po jego stronie. ( tak SA w Krakowie w sprawie IACa 287/15 ) Zatem reasumując zarzuty odnośnie naruszenia przepisów prawa procesowego materialnego w tym zakresie nie są zasadne. Odnośnie powołanego przez Sąd Rejonowy i apelacjęart. 637 par.1i2kpcnależy stwierdzić co następuje. W przypadku odpowiedzialności za wady dzieła wkodeksie cywilnymobowiązywał do dnia 24 grudnia 2014 r. model rękojmi nawiązujący zasadniczo do rękojmi za wady rzeczy sprzedanej
Przepisart. 637 k.c.jednak utracił moc obowiązującą z dniem 24 grudnia 2014 r. na podstawieart. 44 pkt 34 u. pr. kons. Zmiana ta była związana z transpozycją dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2011/83/UE z dnia 25 października 2011 r. w sprawie praw konsumentów, a także zamiarem ustawodawcy uporządkowania i zintegrowania przepisów dotyczących odpowiedzialności za jakość rzeczy sprzedanej, które znajdują odpowiednie zastosowanie do umowy o dzieło Zatem w zakresie odpowiedzialności za wady dzieła od dnia 25 grudnia 2014 r. obowiązuje wkodeksie cywilnymmodel rękojmi odpowiadający rękojmi za wady rzeczy sprzedanej z wyłączeniami przewidzianymi wart. 638 § 1 zdanie drugie k.c.. Jednakże w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdujeart. 637 kcgdyż do odstąpienia od umowy doszło w grudniu 2012 roku . Nie wiadomo na czym miało polegać naruszenie tego przepisu , skoro strona pozwana ostatecznie nie uzupełniła dokumentacji. natomiast zasadna jest apelacja w części dotyczącej miarkowania kary umownej i naruszeniaart. 484 kc.Z mocyart. 484. kc.w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.
. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. W przedmiotowej sprawie zachodzą obie te okoliczności gdyż wykonanie w znacznej części umowy spowodowało że zamawiający zdecydował się w drugim przetargu ostatecznie na zmianę koncepcji i zamówił tym razem projekt w którym na odcinku od przejścia dla pieszych do skrzyżowania będzie tylko ciąg pieszy co według ustaleń Sadu Rejonowego zapewnia bezpieczeństwo w ruchu. W piśmiennictwie przyjmuje się że Dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Przy czym ustalenie czy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, powinno następować na podstawie kryterium przydatności przedmiotu świadczenia dla wierzyciela . ( tak np. Z . Gawlik – komentarz Lex ) Niewątpliwie z taką sytuacją z przyczyn wyżej podanych mamy do czynienia skoro zamawiający przyjął koncepcję wykonawcy co do przebiegu spornej ścieżki i jej rodzaju. Nadto karę należy w tej sytuacji uznać za rażąco wygórowaną . w sytuacji gdy z umowy wynika że jeżeli szkoda poniesiona przez zamawiającego przekroczyła by wysokość kary , strona może dochodzić stosownego odszkodowania (par. 10.3 umowy) Dlatego z mocyart. 386 par.1 kpcw zw. zart. 385 kpc. orzeczono jak w sentencji . O kosztach orzeczono z mocyart. 100 kpcstosunkowo je rozdzielając.