Sąd Okręgowy w Gliwicach
V Zamiejscowy Wydział Karny. Sekcja Odwoławcza
Sygnatura akt: V Ka 351/16
Data wyroku: 2016-10-27 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Aleksandra Odoj-Jarek

Sygn. akt V .2 Ka 351/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia  27 października 2016  r.

    Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku

Wydział V Karny Sekcja Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący:SSO Aleksandra Odoj-Jarek
Protokolant:  Ewelina Grobelny
w obecności Witolda Jańca Prokuratora Prokuratury Rejonowej
po rozpoznaniu w dniu 20 października 2016 r.
sprawy:P. W./(...)/,

synaB.iH.,

ur. (...)wW.

oskarżonego o przestępstwa zart. 278 § 2 kk
na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońców oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Rybniku
z dnia 27 kwietnia 2016r. sygn. akt IX K 508/14
uchyla zaskarżony wyrok:

-

wpunkcie 3) myślnik piąty i na podstawieart. 414 §1 kpkw zw. zart. 17 §1 pkt 9 kpkumarza postępowanie wobec oskarżonegoP. W.o czyn zart. 293 §1 kkw zw. zart. 291 §1 kk,

w punktach 1), 2), 3) myślniki pierwszy do czwarty i szósty do dziewiąty oraz w punktach 4), 5), 6), 7), 11) i w tym zakresie przekazuje sprawę oskarżonegoP. W.do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Rybniku.

SSO Aleksandra Odoj-Jarek
Sygn. akt V.2 Ka 351/16

UZASADNIENIE
Sąd Rejonowy w Rybniku wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2016r., sygn. akt IX K 508/14 uznał oskarżonegoP. W.:

1
za winnego tego, że w dniu 18 listopada 2010 roku przyjął program komputerowyM. (...)2010 wartości 2.500 złotych uzyskany za pomocą czynu zabronionego w ten sposób, że umieścił na dysku swojego komputeramarki A.pliki instalacyjne tego oprogramowania wraz z programem usuwającym zabezpieczeniaproduktu M., tj. za winnego występku zart. 293 §1 kkw zw. zart. 291 §1 kki za czyn ten na mocyart. 291 §1 kkwymierzył mu karę 3 miesięcy pozbawienia wolności,

2
za winnego popełnienia czynów polegających na tym, że:

- w dniu 23.03.2012r. wR., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej bez zgody osoby uprawnionej uzyskał cudzy program komputerowy o nazwie:(...)o wartości 79 zł, na szkodę(...) Inc., reprezentowaną przezfirmę (...)z siedzibą wW.,
- w dniu 23.03.2012 r. wR., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej bez zgody osoby uprawnionej uzyskał cudzy program komputerowy o nazwie:(...)2 -Z." o wartości 79 zł, na szkodę(...) Inc., reprezentowaną przezfirmę (...)z/s wW.,
- w dniu 06.06.2013 r. wR., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej bez zgody osoby uprawnionej uzyskał cudzy program komputerowy o nazwie:(...)2 -D.D." o wartości 99 zł, na szkodę(...) Inc.reprezentowaną przezfirmę (...)z siedzibą wW.,
- w dniu 06.06.2013 r. wR., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej bez zgody osoby uprawnionej uzyskał cudzy program komputerowy o nazwie:- (...)2 -(...)" o wartości 49 zł, na szkodę(...) Inc., reprezentowaną przezfirmę (...)z siedzibą wW.,
stanowiących występki zart. 278 § 2 kk, ustalając, że oskarżony zainstalował programy(...)2,(...)2 –Z.na dysku swojego komputeramarki A., a programy(...)2 –D.D.i(...)2 –(...)na dysku swojego komputeramarki S.i przyjmując, że czynów tych dopuścił się działając ciągiem przestępstw w rozumieniuart. 91 §1 kkw brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015 roku w związku zart. 4 §1 kki za to na mocyart. 278 §2 kkiart. 33 §2 kkprzy zast.art. 91 §1 kkSąd wymierzył mu karę 5 miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w rozmiarze 50 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 20 złotych,

3
za winnego tego, że:

- w dniu 22 sierpnia 2012 roku przyjął program komputerowyM. (...)2010 wartości 2 500 złotych uzyskany za pomocą czynu zabronionego w ten sposób, że zainstalował go na dysku swojego komputeramarki S.przy użyciu klucza instalacyjnego dostępnego na stronach internetowych dotyczących nielegalnego oprogramowania do aktywacji pirackich kopii, tj. za winnego występku zart. 293§1 kkw zw. zart. 291§1 kk,
- że w dniu 11 lutego 2013 roku przyjął program komputerowyA.R. A.2012 wartości 21 600 złotych uzyskany za pomocą czynu zabronionego w ten sposób, że umieścił go na dysku swojego komputera stacjonarnegoo nazwie C. (...)tj. za winnego występku zart. 293§1 kkw zw. zart. 291§1 kk,
- w dniu 11 lutego 2013 roku przyjął program komputerowyA.AutoCad 2012 wartości 21 000 złotych uzyskany za pomocą czynu zabronionego w ten sposób, że umieścił go na dysku swojego komputera stacjonarnegoo nazwie C. (...)tj. za winnego występku zart. 293§1 kkw zw. zart. 291§1 kk,
- w dniu 6 maja 2013 roku przyjął program komputerowyA.AutoCad 2012 wartości 21 000 złotych uzyskany za pomocą czynu zabronionego w ten sposób, że umieścił go na dysku swojego komputera stacjonarnegoo nazwie C. (...)tj. za winnego występku zart. 293§1 kkw zw. zart. 291§1 kk,
- dniu 29 czerwca 2013 roku przyjął program komputerowyA.AutoCad 2012 wartości 21 000 złotych uzyskany za pomocą czynu zabronionego w ten sposób, że umieścił go na dysku swojego komputera stacjonarnegoo nazwie C. (...)tj. za winnego występku zart. 293§1 kkw zw. zart. 291§1 kk,
- w okresie od 29 czerwca 2013 roku do 1 lipca 2013 roku działając w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru przyjął program komputerowy(...)S.A.wartości 69,90 złotych uzyskany za pomocą czynu zabronionego w ten sposób, że umieścił go na dysku swojego komputeramarki S.wraz z programem umożliwiającym pominięcie zabezpieczenia produktu oraz ponownie zapisał trzykrotnie ten program na dysku tego komputera, tj. za winnego występku zart. 293§1 kkw zw. zart. 291§1 kkw zw. zart. 12 kk,
- w okresie od 29 czerwca 2013 roku do 1 lipca 2013 roku działając w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru przyjął program komputerowy(...)3 wartości 119 złotych uzyskany za pomocą czynu zabronionego w ten sposób, że umieścił go na dysku swojego komputeramarki S.wraz z programem umożliwiającym pominięcie zabezpieczenia produktu oraz ponownie zapisał dwukrotnie ten program na dysku tego komputera, tj. za winnego występku zart. 293§1 kkw zw. zart. 291§1 kkw zw. zart. 12 kk,
- w dniu 2 lipca 2013 roku przyjął program komputerowyA.120% wartości 185,10 złotych uzyskany za pomocą czynu zabronionego w ten sposób, że umieścił go na dysku swojego komputeramarki S.wraz z programem umożliwiającym pominięcie zabezpieczenia produktu tj. za winnego występku zart. 293§1 kkw zw. zart. 291§1 kk,
- w dniu 28 sierpnia 2013 roku przyjął program komputerowyM. (...)2010 wartości 2 500 złotych uzyskany za pomocą czynu zabronionego w ten sposób, że zainstalował go na dysku swojego komputeramarki A.przy użyciu klucza instalacyjnego dostępnego na stronach internetowych dotyczących nielegalnego oprogramowania do aktywacji pirackich kopii, tj. za winnego występku zart. 293§1 kkw zw. zart. 291§1 kk,
przyjmując, że czynów tych dopuścił się działając ciągiem przestępstw w rozumieniuart. 91§1 kkw brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015 roku w zw. zart. 4§1 kki na mocyart. 291§1 kkprzy zast.art. 91§1 kkwymierzył mu karę 9 miesięcy pozbawienia wolności,
Na mocyart. 91§2 kkSąd połączył oskarżonemu wymierzone wpkt 1 - 3kary pozbawienia wolności i orzekł karę łączną 10 miesięcy pozbawienia wolności.
Na mocyart. 69 §1 i 2 kkiart. 70§1 pkt 1 kkw brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015 roku w związku zart. 4§1 kkSąd warunkowo zawiesił oskarżonemu wykonanie orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności na okres próby 2 lat.
Na mocyart. 46 § 1 kkw brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015 roku w związku zart. 4§1 kkSąd orzekł wobec oskarżonegoP. W.środek karny w postaci obowiązku naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego(...)kwoty 306 złotych.
Na mocyart. 44 § 2 kkSąd orzekł wobec oskarżonegoP. W.środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych wymienionych w pkt 1-2 i 4 wykazu dowodów na k. 132 przechowywanych w depozycie Sądu Rejonowego w Rybniku pod pozycją 34/14.
Na mocyart. 414 §1 kpksąd uniewinnił oskarżonegoP. W.od popełnienia czynów szczegółowo opisanych w pkt IV, VI, IX części wstępnej wyroku stanowiących występki zart. 278§2 kk, a polegających na tym, że:
- w dniu 18.06.2012 r. wR., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej bez zgody osoby uprawnionej uzyskał cudzy program komputerowy o nazwie:(...)o wartości 135 zł, na szkodęA. R., reprezentowana na terenie Polski przezStowarzyszenie (...)z/s wW.,
- w dniu 17.12.2012 r. wR., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej bez zgody osoby uprawnionej uzyskał cudzy program komputerowy o nazwie: „Win(...)4.20" o wartości 135 zł, na szkodęA. R., reprezentowana na terenie Polski przezStowarzyszenie (...)z/są wW.,
- w dniu 12.02.2013 r. wR., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej bez zgody osoby uprawnionej uzyskał cudzy program komputerowy o nazwie: „Win(...)4.20" o wartości 135 zł, na szkodęA. R., reprezentowaną na terenie Polski przezStowarzyszenie (...)z/s wW..
Na mocyart. 627 kpkiart. 2 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(tekst jedn. Dz. U. z 1983 r., Nr 49, poz. 223 z późn. zm.) Sąd zasądził od oskarżonegoP. W.na rzecz Skarbu Państwa opłatę w wysokości 380 złotych i część wydatków poniesionych od chwili wszczęcia postępowania w sprawie do kwoty 3 172,94 zł, zaś na mocyart. 632 pkt 2 kpkwydatki w pozostałej części ponosi Skarb Państwa.
Apelacje od powyższego wyroku wnieśli Prokurator oraz obrońcy oskarżonego.
Prokurator zaskarżył powyższy wyrok w zakresie czynu opisanego w punkcie 3 sentencji wyroku, w myślniku piątym, na korzyść oskarżonego i zarzucił obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a toart. 14 kpk, statuującego kardynalną regułę procedury karnej, a mianowicie zasadę skargowości, poprzez wydanie orzeczenia skazującego oskarżonego za czyn , którego oskarżyciel w istocie mu nie zarzucił.
Podnosząc powyższy zarzut w oparciu oart. 437 §2 kpkskarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wyeliminowanie z punktu 3 zaskarżonego orzeczenia, przypisanego de facto oskarżonemu czynu opisanego za myślnikiem piątym wskazanego punktu.
Obrońca oskarżonego adw.R. S.zaskarżył wyrok w istocie w części skazującej oskarżonegoP. W.i zarzucił:

1
obrazę przepisów postępowania, a toart. 17 §1 pkt 9 kpk, która to stanowi bezwzględną przyczynę odwoławczą, o której mowa wart. 439 §1 pkt 9 kpk, polegającą na tym, że oskarżonemu przypisany został w pkt 3 myślniku 5 sentencji wyroku czyn, który nie został zawarty w skardze uprawnionego oskarżyciela,

2
obrazę przepisów postępowania, a toart. 389 §1 kpk, która to miała istotny wpływ na treść orzeczenia poprzez oparcie rozstrzygnięcia na zeznaniach złożonych przez oskarżonego w postępowaniu przygotowawczym w charakterze świadka, mimo, iż zeznania te z mocy prawa objęte są zakazem dowodowym i nie mogą być przez Sąd wykorzystywane nawet na wyraźny wniosek oskarżonego,

3
obrazę przepisów postępowania, a toart. 410 kpkw zw. zart. 7 kpk, która to miała istotny wpływ na treść orzeczenia poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i nie rozważenie wszystkich okoliczności sprawy polegające na dokonaniu wadliwej, nie opartej na zebranym w sprawie materiale dowodowym ocenie dowodów poprzez oparcie wyroku w większości na lakonicznych wyjaśnieniach oskarżonego złożonych w postępowaniu przygotowawczym, przy jednoczesnym nieuwzględnieniu późniejszych wyjaśnień oskarżonego oraz zeznań świadków, co skutkowało:

- błędem w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na jego treść, poprzez uznanie, iż instalacji nielegalnego oprogramowania dokonał oskarżony, podczas gdy nie przyznał się on do winy, a brak innych dowodów wskazujących na jego sprawstwo.
Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku, względnie o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonegoP. W.od zarzucanego mu czynu, a także zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonegoP. W.kosztów obrony – zastępstwa adwokackiego.
Drugi obrońca oskarżonego adw.T. S.zaskarżył powyższy wyrok w części skazującej oskarżonegoP. W., to jest co do punktów 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11 i zarzucił:

1
obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, a mianowicieart. 17 §1 pkt 9 kpkpoprzez przypisanie oskarżonemuP. W.popełnienia czynu zart. 293 §1 kkw zw. zart. 291 §1 kkopisanego w pkt 3 sentencji wyroku w myślniku 5, a dotyczącym czynu polegającego na przyjęciu w dniu 29 czerwca 2013r. programuA.AutoCad 2012 wartości 21.000 zł uzyskanego za pomocą czynu zabronionego poprzez umieszczenie go na dysku swojego komputera stacjonarnegoo nazwie C. (...), w sytuacji gdy oskarżyciel publiczny nie postawił oskarżonemu takiego zarzutu, co stanowi bezwzględną przyczynę odwoławczą wskazaną wart. 439 §1 pkt 9w zw. zart. 17 §1 pkt 9 kpk,

2
obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a toart. 7 kpk, polegającą na przyjęciu, że oskarżonyP. W.dopuścił się przypisanych mu czynów, w sytuacji, gdy zgromadzony materiał dowodowy, oceniany zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego prowadzi do wniosku, że nie można przypisać oskarżonemu sprawstwa za przypisane mu czyny,

3
błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że oskarżony dokonał kradzieży programów komputerowych opisanych w pkt 3 sentencji wyroku, bowiem nie posiadał atrybutów legalności, w sytuacji, gdy Sąd nie wskazał z jakiego przepisu wynika obowiązek przechowywania i wylegitymowania się atrybutami legalności, jakie dokumenty bądź rzeczy stanowią przedmiotowe atrybuty legalności i przez jaki okres należy je przechowywać, a także nie wskazał z jakiego przepisu umów licencyjnych wynika taki obowiązek.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o:
- uchylenie zaskarżonego wyroku co do pkt 3 sentencji wyroku myślnika 5 i umorzenie w tym zakresie postępowania,
- zmianę zaskarżonego wyroku w pozostałym zakresie poprzez uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie,
- uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Rybniku do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

W pierwszej kolejności wskazać należy, że wszystkie apelacje okazały się zasadne w odniesieniu do rozstrzygnięcia Sądu Rejonowego dotyczącego czynu przypisanego oskarżonemuP. W.w punkcie 3 myślnik 5 wyroku. Oczywistym jest, odnośnie tego czynu brak było skargi uprawnionego oskarżyciela, zaistniała więc bezwzględna przyczyna odwoławcza wskazana w treściart. 439 § 1 pkt 9 kpki dlatego w tym zakresie należało wyrok uchylić i po myśliart. 414 § 1 kpkw zw. zart. 17 § 1 pkt 9 kpkpostępowanie umorzyć.
Na uwzględnienie zasługiwały także apelacje obrońców oskarżonegoP. W., bowiem zasadnym okazał się zarzut obrazy przepisów postępowania, to jestart. 389 § 1 kpk, która miała istotny wpływ na treść orzeczenia poprzez oparcie rozstrzygnięcia w istocie na zeznaniach złożonych przez oskarżonegoP. W.w postępowaniu przygotowawczym, kiedy to był jeszcze przesłuchiwany w charakterze świadka. Sąd dopuścił się tu rażącej obrazy prawa procesowego, które czyniło orzeczenie rażąco niesprawiedliwym (art. 440 kpk).
Zgodnie zart. 389 § 1 kk, jeżeli oskarżony odmawia wyjaśnień lub wyjaśnia odmiennie niż poprzednio albo oświadcza, że pewnych okoliczności nie pamięta, wolno na rozprawie odczytywać tylko w odpowiednim zakresie protokoły jego wyjaśnień złożonych poprzednio w charakterze oskarżonego w tej lub innej sprawie w postępowaniu przygotowawczym lub przed sądem albo w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę.
Skoro przeprowadzenie dowodu pochodnego w relacji do "wyjaśnień oskarżonego" może polegać jedynie na odczytaniu protokołów sporządzonych z "przesłuchania oskarżonego", to nie ulega wątpliwości, że nie jest dopuszczalne odtwarzanie również w inny sposób niż odczytanie i wykorzystywanie protokołów "zeznań", złożonych poprzednio przez oskarżonego "w charakterze świadka". Innymi słowy, w świetle dyspozycjiart. 389 § 1 kpkdowodowe znaczenie mogą mieć w procesie karnym takie, i tylko takie, oświadczenia oskarżonego, które zostały przezeń złożone "w charakterze oskarżonego".
Ograniczenie zawarte wart. 389 § 1 kpkgwarantuje oskarżonemu ochronę przed wykorzystywaniem przeciwko niemu jego własnych oświadczeń, złożonych w innym układzie procesowym niż przewidziane przez ustawę przesłuchanie go w charakterze oskarżonego.
Analiza akt niniejszej sprawy i zebranych dowodów prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji poczynił ustalenia faktyczne nie tylko w oparciu o wskazane w uzasadnieniu dowody, to jest w oparciu o protokół przeszukania pomieszczeń mieszkalnych, o opinię biegłych z zakresu informatyki, informacje dot. wartości zainstalowanych programów komputerowych, zeznania świadkówH. W.iM. W.oraz częściowe wyjaśnienia oskarżonegoP. W.. Sąd przyjął bowiem, że oskarżony przyznał się do zainstalowania programów na komputerach Samsung,A.iC.M.(str. 4, 8 i 9 uzasadnienia). Tymczasem z treści protokołu przesłuchania oskarżonego (k. 100) taka okoliczność nie wynika. Oskarżony jedynie stwierdził, że przyznaje się do popełnienia zarzucanych mu czynów (na tym etapie wszystkie zostały zakwalifikowane zart. 278 § 2 kki miały polegać na działaniu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i uzyskaniu bez zgody osoby uprawnionej cudzego programu komputerowego) oraz do tego, że programy były zainstalowane na jego komputerach Samsung,A.iC.M.. Oskarżony podtrzymał co prawda treść zeznań złożonych w dniu 30.01.2014 roku i 12.02. 2014 roku, tylko że zeznania te są objęte bezwzględnym zakazem dowodowym i nie jest możliwe ich odczytanie, nawet, jeżeli oskarżony o to wnosi(vide: wyrok SN z dnia 6.10.2009 roku, II KK 97/09, OSNwSK 2009/1/1935). Wprawdzie Sąd procedując takich zeznań nie wprowadził formalnie do procesu, jednak uważna lektura uzasadnienia prowadzi do wniosku, że oparł się właśnie na tych zeznaniach. Wskazał przecież, że oskarżony przyznał się do zainstalowania programów na komputerach, co w żadnej mierze z jego wyjaśnień nie wynika. Nie wskazują na to również inne dowody, w tym opinie biegłych, które jedynie potwierdzają, że na przekazanych do ekspertyzy komputerach znajduje się nielegalne oprogramowanie. Nie można także w pełni odnieść się do stwierdzenia oskarżonego o przyznaniu się do popełnienia zarzucanych czynów, skoro Sądmeritiw znaczącej części zmodyfikował opis i kwalifikację prawną czynów. Informacja o zainstalowaniu przezP. W.nielegalnego oprogramowania znajduje się natomiast w protokole przesłuchania oskarżonego w charakterze świadka. Poczynienie ustaleń faktycznych, które mają odzwierciedlenie jedynie w protokole przesłuchaniaP. W.w charakterze świadka, było niedopuszczalne i oczywistym jest, że doszło do rażącej obrazy przepisów postępowania, a uchybienie to miało istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku.
W związku z powyższym wyrok w zaskarżonej części odnośnie rozstrzygnięć zawartych w punktach 1), 2), 3) myślniki pierwszy do czwarty i szósty do dziewiąty oraz w punktach 4), 5), 6), 7) i 11) należało uchylić i sprawę przekazać Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Z uwagi na podstawę rozstrzygnięcia nie ustosunkowywano się w oparciu oart. 436 kpkdo pozostałych zarzutów apelacji albowiem byłoby to przedwczesne.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy przeprowadzi postępowanie dowodowe w pełnym zakresie, ewentualnie przeprowadzi inne dowody, których potrzeba wyłoni się w toku rozprawy, po czym dokona wnikliwej i wszechstronnej oceny materiału dowodowego, zgodnie zart. 7 i 410 kpk, bacząc przy tym, by nie odwoływać się do zeznań, które oskarżony złożył będą przesłuchiwanym w charakterze świadka.
W tym stanie rzeczy Sąd Odwoławczy orzekł jak w sentencji.

SSO Aleksandra Odoj-Jarek