Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmE 59/15
Data wyroku: 2016-03-14 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Bogdan Gierzyński
Słowa kluczowe: Energetyczne Prawo, Koncesja I Taryfy

Sygn. akt XVII AmE 59/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 14 marca 2016 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:
Przewodniczący: SSO Bogdan Gierzyński
Protokolant: sekretarz sądowy Ewa Naróg
po rozpoznaniu w dniu 21 marca 2016 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wS.
przeciwkoPrezesowi Urzędu Regulacji Energetyki
o odmowę udzielenia koncesji
na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki
z dnia 26 stycznia 2015 r., znak(...)

oddala odwołanie
SSO Bogdan Gierzyński
Sygn. akt XVII AmE 59/15

UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Regulacji Energetyki decyzją z dnia 26 stycznia 2015 r., znak(...), na podstawieart. 32 ust. 1 pkt 4, 33 ust. 1 pkt 2, art. 35 ust. 3, art. 38, w zw. zart. 30 ust. 1 oraz art. 50 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne(Dz. U. z 2012 r., poz. 1059 ze zm.), w zw. zart. 50 pkt 2 oraz art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej(Dz.U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.) oraz w zw. zart. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego(Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), odmówił udzielenia(...) Sp. z o.o.z siedzibą wS.koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej określonej wart. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo energetyczne, polegającej na obrocie paliwami ciekłymi.
W uzasadnieniu decyzji Prezes URE wskazał, że przedsiębiorca nie przedstawił majątku i środków finansowych wystarczających do zaspokojenia roszczeń mogących opiewać stosunkowo wysokie kwoty, powstałych na skutek zamierzonego zakresu działalności objętej koncesją. Udokumentowane w toku postępowania środki finansowe są wystarczające, zdaniem Prezesa URE, jedynie do rozpoczęcia działalności, tj. pokrycia kosztów stałych działalności i zakupu pierwszych partii paliwa. Dodał, że przedsiębiorca jest podmiotem dopiero rozpoczynającym prowadzenie działalności gospodarczej. Z tego też względu, na podstawieart. 38 ustawy - Prawo energetyczne, Prezes URE uzależnił udzielenie koncesji od wniesienia zabezpieczenia majątkowego, którego wysokość określił na 200 tys. zł, biorąc pod uwagę zakres planowanej przez Przedsiębiorcę działalności, warunki rynkowe prowadzenia tej działalności oraz środki finansowe, jakimi strona dysponuje. W ocenie Organu, kwota zabezpieczenia umożliwiłaby, w przypadku niewypłacalności Przedsiębiorcy, zaspokojenie roszczeń dostawcy paliwa z tytułu trzech zamówień przy deklarowanych warunkach dostaw, jak również pokrycie innych roszczeń osób trzecich lub szkód w środowisku. Jak wskazał również, przedłożona przez spółkę umowa gwarancyjna nie zapewnia zaspokojenia roszczeń osób trzecich mogących powstać wskutek niewłaściwego prowadzenia działalności objętej koncesją, w tym szkód w środowisku, gdyż wskazany w umowie gwarant, w ocenie Prezesa URE, nie posiada możliwości finansowych do udzielenia takiego zabezpieczenia. Pomimo dwóch wezwań organu przedsiębiorca nie przedłożył dokumentów, z których wynikałoby, że gwarant w sposób trwały i ciągły dysponuje środkami umożliwiającymi realizację zobowiązań wynikających z umowy.
Od powyższej decyzji odwołanie złożył(...) Sp. z o.o.z siedzibą wS., zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów procesu.
Odwołujący zarzucił zaskarżonej decyzji:

1
naruszenieart. 35 ust. 3w zw. zart. 33 ust. 1 pkt 2 i art. 38 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne(tj. Dz.U.2012.1059 ze zm.) poprzez przyjęcie, iż wnioskodawca, nie dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności koncesjonowanej podczas gdy wnioskodawca wykazał, iż posiada środki finansowe w kwocie(...)oraz zabezpieczył w sposób zgodny z wymogami organu roszczenia osób trzecich, mogące powstać wskutek niewłaściwego prowadzenia działalności objętej koncesją, w tym szkód w środowisku, poprzez złożenia umowy gwarancji na kwotę 200.000 zł. przez osobę posiadającą środki finansowe;

2
naruszenieart. 8 k.p.a.polegające na określeniu wymogów stawianych wnioskodawcy w związku z zabezpieczeniem roszczeń osób trzecich, mogące powstać wskutek niewłaściwego prowadzenia działalności objętej koncesją, w tym szkód w środowisku,

3
zabezpieczeniu a następnie dowolnemu i swobodnemu rozszerzaniu tych wymogów.

Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, iż treści postanowienia Prezes URE dookreślił wymogi umowy gwarancyjnej zawieranej z przedsiębiorcami, nie stawiając przy tym żadnych wymogów dla umowy gwarancyjnej zawartej przez przedsiębiorcę z osobą fizyczną. W wykonaniu postanowienia z dnia 10 listopada 2014 r. przedsiębiorca złożył, umowę gwarancyjną zawartą z osobą fizycznąR. S.- prezesem spółki(...) Sp. z o.o.Umowa została zawarta na warunkach określonych przez organ (wykorzystano załączony do pisma formularz umowy gwarancyjnej), kwota gwarancji wyniosła 200.000 zł, co w ocenie odwołującego spełniło w całości wszystkie wymogi określone przez organ ww. postanowieniem i koncesja winna być udzielona. Powód podniósł, że pomimo spełnienia w całości wymogów organ bezpodstawnie rozszerzał żądania stawiane przedsiębiorcy w zakresie wymogów dotyczących gwaranta czym naruszył, w szczególnościart. 8 k.p.a., stawiając stronie w toku postępowania wymogi nie adekwatne do spełniania i niewynikające z wcześniejszych żądań. W wykonaniu wezwania Prezesa URE z 25 listopada 2014 r. przekazano organowi potwierdzenie salda rachunkuR. S.wystawione przezBank (...) S.A.potwierdzające posiadanie przezR. S.kwoty 203.533,50 zł. co stanowiło w całości spełnienie kolejnego wymogu organu. Po spełnieniu żądań organ postawił kolejne wymogi, w obliczu których przedsiębiorca wskazał, iż w piśmie z 10 listopada 2014 r. ani w piśmie z 25 listopada 2014 r. organ nie żądał innych dokumentów niż umowa gwarancyjna a wnioskodawca spełnił wszelkie wymogi stawiane przez organ także dodatkowe jak potwierdzenie posiadania środków. W ocenie odwołującego organ wydał decyzję z przekroczeniem granic uznania administracyjnego. Wskazał również, iż sam majątek spółki, wbrew twierdzeniom organu, nie służy jedynie rozpoczęciu działalności. Środki finansowe nawet po zakupie pierwszych partii paliwa dalej znajdują się w spółce w formie towarów, które przedstawiają realną wartość i umożliwiają zaspokojenie się hipotetycznych wierzycieli spółki także z towarów czy środków trwałych. Przedłożone przez odwołującego zabezpieczenie finansowe jest pewne oraz trwałe i spełnia wymogi określone przez prezesa URE zarówno w zakresie osobowym jak i wysokości. Skoro Prezes URE dopuścił formę zabezpieczenia w postaci gwarancji udzielonej przez osobę fizyczną tym samym konsekwentnie powinien respektować taką a nie inną formę tej gwarancji. Prezes URE, zdaniem odwołującego całkowicie dowolnie pominął fakt, iż tym gwarantem roszczeń jest prezes spółki ubiegającej się o koncesję, który ponosi osobistą odpowiedzialność za jej zobowiązania i w wypadku jej niewypłacalności poniesie za długi spółki majątkową odpowiedzialność osobistą.
W odpowiedzi na odwołanie pozwany wniósł o oddalenie odwołania. Pozwany stwierdził, iż Powód w postępowaniu o udzielenie koncesji zobowiązany jest wykazać, iż dysponuje środkami finansowymi w wysokości gwarantującej zabezpieczenie ewentualnych roszczeń osób trzecich, mogących powstać wskutek niewłaściwego prowadzenia działalności objętej koncesją, w tym szkód w środowisku. W chwili wydania zaskarżonej decyzji powód nie posiadał żadnego majątku trwałego. Powód dysponował jedynie(...)zł kapitału zakładowego spółki oraz przedstawił umowę pożyczki udzielonej spółce przez PaniąK. Ż.w kwocie 96.000 zł oraz umowę gwarancyjną na kwotę 200.000 zł. Podkreślił również, że umowy te zostały zawarte pomiędzy członkami zarządu powodowej spółki, tj. pomiędzy PaniąK. Ż.iP.R. S.a spółką, przy czym raz powodową spółkę reprezentuje PaniŻ.a razP.S.. W związku z tym pozwany wskazał, iż zgodnie zart. 210 § 1 Kodeksu spółek handlowych, w umowie między spółką a członkiem zarządu oraz w sporze z nim spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, skutkiem niezastosowania się do zasad określonych w tym przepisie jest bezwzględna nieważność dokonanej czynności. W postanowieniu z dnia 10 listopada 2014 r., w którym Prezes URE uzależnił udzielenie koncesji Powodowi od złożenia zabezpieczenia finansowego, ustalone zostały wymagania dotyczące treści i załączników zabezpieczenia, tj. iż niezbędne jest wykazanie, że gwarant posiada odpowiednie środki finansowe zapewniające zaspokojenie roszczeń osób trzecich. Mając na uwadze fakt, iż zgodnie z treścią umowy gwarancyjnej gwarant w czasie obowiązywania koncesji zobowiązany jest bezwarunkowo zaspokoić roszczenia beneficjenta w ciągu 5 dni roboczych od otrzymania wezwania do zapłaty, zbadania wymaga wypłacalność gwaranta, która powinna polegać na trwałej i ciągłej zdolności do realizacji postanowień umowy. Tymczasem Powód przedłożył jedynie potwierdzenie salda rachunku bankowego gwaranta na dzień 10 grudnia 2014 r. odmawiając złożenia innych dokumentów. Tym samym Powód nie wykazał, że gwarant posiada odpowiednie środki finansowe zapewniające zaspokojenie ewentualnych roszczeń osób trzecich powstałych w związku z prowadzeniem przez Powoda działalności koncesjonowanej. W związku z tym Prezes URE uznał, że Powód nie przedłożył wymaganego zabezpieczenia, gdyż wskazany w umowie gwarant - w ocenie Prezesa URE - nie posiada możliwości finansowych do udzielenia takiego zabezpieczenia. Z kolei umowa pożyczki (abstrahując od faktu jej nieważności) nie mogłaby w ocenie Prezesa URE stanowić finansowej gwarancji prawidłowego wykonywania przez Powoda działalności koncesjonowanej, gdyż zgodnie z § 5 ust. 1 umowy pożyczki, pożyczkobiorca jest zobowiązany do natychmiastowego zwrotu pożyczki, jeżeli pogorszy się jego sytuacja majątkowa. W przedmiotowej sprawie pożyczkodawcą jest członek zarządu spółki Powoda. Nie może zatem ulegać wątpliwości, iż pożyczkodawcy na bieżąco będzie znana sytuacja finansowa spółki, dlatego też należy przypuszczać, że w chwili zaistnienia trudności finansowych spółki walory finansowe zostaną z niej niezwłocznie wycofane, a spółka zostanie pozbawiona możliwości spłaty swoich zobowiązań.
Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:
(...) Sp. z o.o.z siedzibą wS.jest przedsiębiorcą wpisanym w dniu 15 maja 2014 r. do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS(...)./k. 2-4v akt adm.; k. 15-16 akt sąd./
Spółka we wniosku z dnia 24 czerwca 2014 r. o udzielenie koncesji na obrót paliwami ciekłymi wskazał, iż planuje prowadzić działalność gospodarczą w zakresie obrotu olejami napędowymi i benzynami bez wykorzystania eksploatowanej przez Przedsiębiorcę infrastruktury technicznej (w tym środków transportu). Początkowo spółka będzie prowadziła pośrednictwo w handlu paliwami ciekłymi głównie olejem napędowym, a w przyszłości zamierza rozszerzyć działalność o kanały dystrybucyjne i sprzedaż na stacji paliw./k. 1-1v, k. 12-13v akt adm./
W odpowiedzi na wezwania organu z dnia 30 czerwca 2014 r. i 22 sierpnia 2014 r. mające na celu ustalenie czy Przedsiębiorca dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania, Przedsiębiorca ukazał następujący obraz finansów swojej działalności gospodarczej:
- wg wpisu do KRS kapitał zakładowy Przedsiębiorcy wynosi(...)zł (odpis z KRS z dnia 24 czerwca 2014 r.),

-

przedsiębiorca w dniu 20 czerwca 2014 r. zawarł z PaniąK. Ż., członkiem zarządu i wspólnikiem spółki, umowę pożyczki na kwotę 96 tys. zł (umowa oraz kopia deklaracji(...)3),

przedłożono umowy nabycia kopiarki i laptopa za łączną kwotę 1.100 zł,

zgodnie z deklaracją Przedsiębiorcy z 4 listopada 2014 r. zamierza on jednorazowo sprzedawać po 15 m3paliwa (4 x w miesiącu, co da miesięczny obrót 60 m3), wobec czego posiadane środki wystarczą na 2 dostawy paliwa (koszt zakupu 1 dostawy z VAT to ok. 4,2 zł x 15.000 litrów = 63 tys. zł, wg cen hurtowych(...)z 7 stycznia 2015 r., pominięto w obliczeniach koszty transportu z uwagi na niską marżę w wysokości 0,10 zł/litr paliwa, deklarowaną w piśmie z 12 września 2014 r.)./k. 19-20, k. 45-45v, k. 2-4v, k. 18-18v, k. 40, k. 71, k. 29-30, k. 47-47v akt adm./

W odpowiedzi na postanowienie z 10 listopada 2014 r., Przedsiębiorca złożył w dniu 21 listopada 2014 r. umowę gwarancyjną o żądanej treści, w której w roli gwaranta występujeP.R. S., prezes zarządu i wspólnik spółki./k. 82-82v, k. 85-85v akt adm./
Przedsiębiorca nie przedłożył żadnych dokumentów potwierdzających, że gwarant posiada odpowiednie środki finansowe zapewniające zaspokojenie roszczeń osób trzecich, w związku z czym Prezes URE pismem z dnia 25 listopada 2014 r. (doręczonym spółce w dniu 1 grudnia 2014 r.) wezwał Przedsiębiorcę do uzupełnienia powyższych braków poprzez udokumentowanie możliwości finansowychP.R. S.(np. deklaracje podatkowe z ostatnich 3 lat, wyciąg z rachunku bankowego, zaświadczenie z banku) lub przedłożenie zabezpieczenia w innej formie wskazanej w postanowieniu./k. 86-86v akt adm./
W dniu 10 grudnia 2014 r. Przedsiębiorca przedłożył potwierdzenie salda rachunku wbanku (...) S.A, należącego doP.S.. Wynika z niego, że na dzień 10 grudnia 2014 r. saldo na tym rachunku wyniosło(...)zł./k. 88-89 akt adm./
W wezwaniu z dnia 15 grudnia 2014 r. (doręczonym 19 grudnia 2014 r.) ponownie wezwano do przedłożenia dokumentów potwierdzających, że wskazany w umowie gwarancyjnejG. R.S.- posiada odpowiednie środki finansowe zapewniające zaspokojenie roszczeń osób trzecich, w szczególności deklaracji podatkowych PIT za 3 ostatnie lata i wyciągu bankowego./k. 90-90v akt adm./
W piśmie z dnia 29 grudnia 2014 r. odmówił przedłożenia żądanego przez organ uzupełnienia wniosku, wskazując iż w postanowieniu z dnia 10 listopada 2014 r. organ w żaden sposób nie określił wymogów i nie stawiał warunków dotyczących zabezpieczenia w przypadku umowy gwarancyjnej z osobami fizycznymi nie prowadzącymi działalności gospodarczej./k. 92 akt adm./
R. S.jest osobą prowadzącą działalność gospodarczą (od 2 września 2013 r.), co potwierdza wydruk z(...)z dnia 7 stycznia 2015 r. załączony do akt sprawy./k. 93 akt adm./
K. Ż.poza przedmiotową spółką prowadzi działalność gospodarczą oraz jest prezesem w spółce zajmującej się usługami finansowymi./k. 12 akt adm./
Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, które nie były przez żadną ze stron niniejszego postępowania kwestionowane.
Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z treściąart. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne(Dz.U. z 2012 r., poz. 1059 ze zm.) Prezes URE udziela koncesji wnioskodawcy, który dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwości ich pozyskania.
Przepis ten statuuje jedną z podstawowych przesłanek udzielenie koncesji. Ubiegających się o udzielenie koncesji przedsiębiorca musi dysponować środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie koncesjonowanej działalności gospodarczej lub co najmniej jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania w przyszłości, np. z uzyskanego kredytu. Przedsiębiorca może także posiadać określone środki finansowe i udokumentować możliwości ich pozyskania, co w sumie pozwoli na uznanie, że spełnia on kryterium finansowe pozwalające na udzielenie mu koncesji.
W orzecznictwie wyrażony został pogląd, który Sąd rozpoznający przedmiotową sprawę podziela, iż podmiot ubiegający się o koncesję powinien wykazać dysponowanie odpowiednimi kapitałami w momencie składania wniosku lub udokumentować możliwość ich pozyskania w przyszłości. Ocena, czy ubiegający się o udzielenie koncesji dysponuje określonymi środkami pozostawiona jest organowi administracji, ale to na przedsiębiorcy spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających udzielenie mu wnioskowanej koncesji (patrz: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 maja 2007 r., VI ACa 38/07 i wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 listopada 2009 r., VI ACa 527/09).
Należy w tym miejscu stwierdzić, że samo udokumentowanie zarówno posiadania środków finansowych, jak i możliwości ich pozyskania nie może posiadać charakteru abstrakcyjnego, a zatem nie może sprowadzać się jedynie do oświadczenia wnioskodawcy w tym zakresie, który musi przedstawić dokumenty potwierdzające w sposób obiektywny, że odpowiednimi środkami dysponuje lub będzie dysponował.
Dokumenty w postaci umowy udzielenia pożyczki (k. 18 akt adm.), jak również dwa aneksy do tej umowy (k. 40, k. 71 akt adm.) oraz umowa gwarancyjna zawarta przez spółkę zR. S.– Prezesem tej spółki, złożone przez przedsiębiorcę posiadają charakter dokumentu prywatnego, który jako taki jest jedynie dowodem złożenia przez powoda oświadczenia stanowiącego jego treść (art. 245 k.p.c.). Dowód ten sam w sobie nie daje podstaw do uznania, iż istnieją lub też będą istnieć środki finansowe umożliwiające powodowi prowadzenie działalności koncesjonowanej. Brak jest bowiem w sytuacji powoda innych możliwości finansowych zabezpieczających prowadzenie działalności gospodarczej bez szkód nie tylko dla tej działalności, ale również dla przyszłych kontrahentów. Dodatkowo umowa pożyczki zawarta zK. Ż.w § 5 pkt 1 zawiera zapis, iż „Pożyczkodawca może odstąpić od niniejszej umowy i odmówić przekazania kwoty pożyczki Pożyczkobiorcy bądź żądać jej natychmiastowego zwrotu wraz z należnymi odsetkami, w przypadku gdy z powodu złego stanu majątkowego Pożyczkobiorcy będzie wątpliwe, czy pożyczka zostanie zwrócona w terminie”. Z tego względu nie można stwierdzić, że powód będzie środkami z udzielonej pożyczki (wpłaconych na konto spółki), w dalszym ciągły dysponował. Powód jest przedsiębiorca stosunkowo niedługo działającym na rynku, dlatego ryzyko płynności finansowej i utrzymywania na właściwym poziomie stanu majątki spółki, jest większe.
Na powodzie, co należy podkreślić, spoczywa obowiązek udowodnienia urzędowi regulacyjnemu, iż będzie w stanie prowadzić działalność koncesjonowaną bez jakiegokolwiek uszczerbku finansowego dla którejkolwiek ze stron umów w zakresie działalności koncesyjnej. Wobec zaistniałych w tej kwestii wątpliwości Prezes Urzędu zastosował rzeczone kryterium w sposób prawidłowy, odpowiadające normalnemu zachowaniu podmiotu gospodarczego pragnącego w sposób rzetelny wywiązywać się z nałożonych obowiązków. Powód winien mieć bowiem na względzie, iż koncesja o którą się ubiega, należy do sfery reglamentowanej przez państwo. Podmiot ubiegający się o udzielenie koncesji powinien zatem w sposób jednoznaczny, nie budząc wątpliwości udowodnić, że spełnia przesłanki zawarte w art. 33 ust. 1 pkt 2 p.e. Powód powyższemu w ocenie Sądu, nie sprostał.
Kluczowym dla stwierdzenia, iż powód nie wykazał, że dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwości ich pozyskania, jest nieważność umów zawartych pomiędzy spółką ubiegająca się o udzielenie koncesji, a członkami zarządu tejże spółki.
Zgodnie bowiem zart. 210 § 1 Kodeksu spółek handlowych, w umowie między spółką a członkiem zarządu oraz w sporze z nim spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników. W przedmiotowej sprawie, zarówno umowa pożyczki jak i umowa gwarancyjna zostały podpisane po stronie powodowej spółki przez członka zarządu. Spółka zatem nie była reprezentowana ani przez radę nadzorczą, ani też pełnomocnika powołanego uchwałą zgromadzenia wspólników.
Skutkiem niezastosowania się do zasad określonych w powyższym przepisie jest bezwzględna nieważność dokonanej czynności. Członek zarządu nie może reprezentować spółki w umowie z innym członkiem zarządu z mocyart. 210 § 1 k.s.h.w związku zart. 58 § 1 k.c., co oznacza, że jego zachowanie nie może być oceniane jako zachowanie spółki. (...)Kodeks spółek handlowychnie przewiduje możliwości zawarcia umowy cywilnoprawnej pomiędzy członkiem zarządu a spółką reprezentowaną przez innego członka zarządu (...). Przepisart. 210 § 1 k.s.h.dotyczy zarówno umów związanych z pełnioną funkcją w zarządzie spółki, jak i umów zawieranych z członkami zarządu poza stosunkiem organizacyjnym. W tym miejscu dodać należy, że przepisyKodeksu spółek handlowychw zakresie, w jakim nie odsyłają do możliwości odrębnych uregulowań w statucie spółki mają charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących. Dlatego też sporne umowy (...) są umowami nieważnymi w rozumieniuart. 58 § 1 k.c., bowiem zostały zawarte w sposób sprzeczny zart. 210 k.s.h.Umowa zawarta pomiędzy spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, reprezentowaną przez członków zarządu a innym członkiem zarządu jest umową nieważną od dnia jej podpisania i nie rodzi żadnych skutków (wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt III AUa 927/13).
Umowę zawartą z członkiem zarządu przez zarząd, a więc z pominięciem reguł reprezentacji wynikających zart. 210 § 1(…) należy uznać za nieistniejącą w oparciu oart. 38 k.c.(non existens). (…) Bezprzedmiotowe jest jednocześnie rozważanie, czy członek zarządu wobec spółki jest osobą trzecią w rozumieniu tego przepisu. Z całą bowiem pewnościąart. 210 § 1(art. 372 § 2)k.s.h.(co choćby wynika z jego lokalizacji) jest przepisem szczególnym wobecart. 204 k.s.h.i wyłącza jego stosowanie. W wyniku naruszenia przez zarząd spółki kapitałowejart. 210 § 1(art. 379 § 1)k.s.h.dochodzi do przekroczenia kompetencji. Jeżeli idzie o uprawnienia rady nadzorczej, to reprezentuje ona spółkę jedynie w umowach zawieranych między spółką a członkiem zarządu oraz w sporze z nim. Doktryna jednogłośnie podnosi dziś, że przepisemart. 210 § 1(…). objęte są wszelkie umowy zawierane z członkami zarządu, a więc niezależnie od tego, czy chodzi o umowę o pracę, czy o umowy cywilnoprawne. Nie jest w szczególności istotne, czy dana osoba występuje w nich wprost w charakterze członka zarządu. Podstawowym argumentem przywoływanym przez wszystkich komentatorów jest literalne brzmienie powyższych przepisów. Stanowią bowiem one o umowach między spółką a członkiem zarządu, bez dokonywania jakiegokolwiek rozróżnienia (T. Szczurowski, Wadliwość czynności prawnych spółek kapitałowych na tle sankcjikodeksu cywilnego, LEX 2012). Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 11 marca 2010 r., IV CSK 413/09 (LEX nr 677902) stwierdził również, żeart. 210 § 1 k.s.h.ogranicza prawo reprezentacji spółki przez zarząd w razie zawierania umowy między spółką a członkiem zarządu oraz w sporze z nim. Przepis ten nie różnicuje czynności prawnych, wobec czego dotyczy wszystkich umów między spółką a członkiem zarządu, bez względu na to, czy mają związek z funkcją pełnioną przez niego w zarządzie spółki. Ochrona polega w tym wypadku na wyeliminowaniu możliwości działania członka zarządu w podwójnej roli: reprezentanta interesów spółki i reprezentanta interesów własnych, dzięki czemu zapobiega przed nadużyciami do jakich mogłoby dojść w związku z kierowaniem się przez członka zarządu interesem własnym, pozostającym w sprzeczności z interesem spółki. Nie jest przy tym konieczne, aby sprzeczność interesów rzeczywiście występowała; wystarczy potencjalna kolizja interesów.
Stwierdzić należy zatem, że przedłożone w toku postępowania przez powoda: umowa o udzielenie pożyczki wraz z jej dwoma aneksami oraz umowa gwarancyjna – jako umowy nieważne, nie dowodzą okoliczności uzasadniających udzielenie koncesji.
Powód w ocenie Sądu nie spełnia warunków wykonywania działalności gospodarczej, w szczególności że nie posiada wystarczających środków finansowych umożliwiających prowadzenie mu tej działalności. W konsekwencji konieczne było wydanie decyzji odmownej. W toku postępowania sądowego nie udowodnił bowiem okoliczności uzasadniających uchylenie decyzji. Wbrew twierdzeniom powoda, spółka nie posiada środków w wysokości(...)zł, albowiem na tę kwotę składa się wpłacona przezK. Ż.kwota(...)zł (k. 76 akt adm.), ani też spółka nie dysponuje żadną umową gwarancyjną ze względu na nieważność umowy zawartej przez spółkę zR. S.na kwotę(...)zł.
Zauważyć należy, iż postępowanie sądowe prowadzone z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki ma charakter pierwszoinstancyjnego postępowania rozpoznawczego, które toczy się na zasadach postępowania kontradyktoryjnego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 r., III SZP 2/05). Zgodnie z omawianą zasadą, to na stronach procesu ciąży obowiązek dowodzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 6 k.c.), a co za tym idzie - to strony są w pełni odpowiedzialne za wynik tego postępowania. Ponadto, zgodnie z przepisemart. 232 k.p.c.strony są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Gromadzenie materiału procesowego w toku postępowania sądowego należy zatem do stron procesu. Jest to ciężar procesowy, realizowany przez stronę w jej własnym interesie. Jeżeli strona pozostanie bierna, to musi się liczyć w ujemnymi konsekwencjami, np. oddaleniem powództwa. Jest to zatem obowiązek strony, ale wobec samej siebie (por. H. Dolecki, „Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego”, Lex 2011).
W związku z powyższym, zgodnie z ogólnymi regułami postępowania kontradyktoryjnego (art. 6 k.c.i232 k.p.c.) to na powodzie - przedsiębiorcy spoczywał w niniejszym postępowaniu sądowym ciężar udowodnienia okoliczności podważających zasadność wydania zaskarżonej decyzji; zaoferowane przez niego dowody powinny wskazywać, iż realnie dysponuje on środkami, o jakich mowa w przepisach, względnie – że ma on realną a nie hipotetyczną możliwość ich pozyskania.
Należy w konsekwencji stwierdzić, iż obowiązku tego powód nie dochował. Powód nie podjął w odwołaniu żadnej inicjatywy dowodowej, które mogłyby dowodzić twierdzenia w nim zawarte. Przedsiębiorca nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających, że dysponuje, bądź będzie dysponował kwotą przeznaczoną na prowadzenie działalności gospodarczej, konieczną dla spełnienia wymogu określonego wart. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne(Dz.U. z 2012 r., poz. 1059 ze zm.). jak stwierdzono wyżej, obie umowy: pożyczki i gwarancyjna są umowami nieważnymi. Materiał zgromadzony w całym postępowaniu nie dowodzi okoliczności przeciwnych do okoliczności ustalonych w toku postępowania administracyjnego.
Zgodzić należy się z poglądem wyrażonym w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 lutego 2015 r., VI ACa 682/14, Lex nr 1661271, gdzie stwierdzono, iż w przypadku, gdy organ ma wątpliwości, co do tego czy przedsiębiorca dysponuje wystarczającymi środkami lub możliwością ich pozyskania, w myślart. 38 ustawy z 1997 r. - Prawo energetycznema możliwość uzależnienie udzielenia koncesji od złożenia przez wnioskodawcę zabezpieczenia majątkowego. W tym zakresie wybór właściwego środka stanowiącego takie zabezpieczenie zależy od swobodnej oceny organu regulacyjnego. Decyzja organu należy do zakresu uznania administracyjnego, które rozumie się jako przewidziane obowiązującymi przepisami uprawnienie organu administracji wydającego decyzję do wyboru rozstrzygnięcia, a zatem zachodzi wówczas, gdy norma prawna nie przewiduje obowiązku określonego zachowania się organu, lecz możliwość wyboru załatwienia sprawy.
Prawidłowo zatem urząd regulacyjny wskazywał powodowi na konieczność złożenia kaucji gwarancyjnej w wysokości określonej dla powoda w minimalnej wysokości 200.000 zł. Kapitał zakładowy w wysokości(...)zł również nie dawał podstaw do uznania sytuacji finansowej spółki za wystarczającą dla zagwarantowania prawidłowego wykonywania. W ocenie Sądu powyższe w pełni uzasadniało uzależnienie udzielenia koncesji od złożenia odpowiedniego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń i Prezes URE w sposób prawidłowy zastosował przywołane powyżej przepisy odmawiając udzielenia koncesji.
W ocenie Sądu organ udzielający koncesji w sposób prawidłowy i rzetelny ustalił wysokość zabezpieczenia w kwocie 200.000 zł, która uwzględnia sytuację ekonomiczną wnioskodawcy oraz cel, któremu zabezpieczenie ma służyć. Wielkość deklarowanych przez wnioskodawcę rocznych obrotów oraz prowadzonej działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi uzasadnia obawę pozwanego, iż ryzyko wystąpienia ewentualnej szkody jest znaczne. Okoliczność ta, przy jednoczesnym niskim poziomie kapitału, przy jednoczesnym braku majątku trwałego, który mógłby gwarantować zaspokojenie ewentualnych roszczeń osób trzecich, w pełni uzasadnia ustalenie zabezpieczenia we wskazanej przez pozwanego wysokości.
Zarzuty odwołania stanowią zatem w ocenie Sądu jedynie niepopartą dowodami polemikę z rozstrzygnięciem organu regulacyjnego i jako takie nie zasługują na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przepisówk.p.a.nie mogły zostać uwzględnione. Zauważyć należy, iż zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem (vide: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 roku sygn. akt III CRN 120/91 OSNC 1992 Nr 5, poz. 87; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 roku sygn. akt I CKN 265/98 OSP 2000 Nr 5 poz. 68; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 roku sygn. akt 351/99 OSNC 2000 Nr 3 poz. 47; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 roku sygn. akt I CKN 1036/98 LEX Nr 52708; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 roku, sygn. akt III SZP 2/05 OSNP 2006/19-20/312) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Ewentualne naruszenie przepisów postępowania administracyjnego nie jest przedmiotem postępowania sądowego i nie stanowi samoistnej podstawy uchylenia decyzji w tym postępowaniu. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Wniesienie do Sądu odwołania od decyzji administracyjnej wszczyna dopiero cywilne, pierwszoinstancyjne postępowanie sądowe, w którym Sąd dokonuje własnych ustaleń, rozważając całokształt materiału dowodowego, na co wielokrotnie wskazywał tak Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jak też Sąd Apelacyjny oraz Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (np.: wyrok Sądu Najwyższy z dnia 29 maja 1991 roku, sygn. akt III CRN 120/91, wyroku z dnia 19 stycznia 2001 roku sygn. akt I CKN 1036/98).  Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Regulacji Energetyki, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy.
Sąd uznał zatem, iż nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych to nie mogą one być przedmiotem postępowania sądowego, mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym. Z powyższych względów zarzuty naruszenia przepisówkodeksu postępowania administracyjnegonie były rozpoznawane w niniejszej sprawie.
W konsekwencji, zdaniem Sądu pozwany słusznie przyjął w przedmiotowej decyzji, iż powód nie spełnił przesłanek warunkujących udzielenie koncesji na prowadzenie działalności określonej we wniosku.
Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawieart. 47953§ 1 k.p.c.orzekł jak w sentencji.
SSO Bogdan Gierzyński