Sąd Apelacyjny w Gdańsku
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 788/15
Data wyroku: 2016-03-08 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jakub Rusiński, Zbigniew Merchel, Barbara Lewandowska
Słowa kluczowe: Wynagrodzenie Ryczałtowe
Podstawa prawna: art. 632 § 1 kc

Sygn. akt: I ACa 788/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 8 marca 2016r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny
w składzie następującym:
Przewodniczący: SSA Zbigniew Merchel (spr.)
Sędziowie: SA Barbara Lewandowska
SA Jakub Rusiński
Protokolant: sekretarz sądowy Agnieszka Kisicka
po rozpoznaniu w dniu 23 lutego 2016r. w Gdańsku
na rozprawie sprawy z powództwa(...)im.A. S.wE.
przeciwkoA. L.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu
z dnia 30 czerwca 2015r., sygn. akt I C 75/06
I/ Prostuje w rubrum, jak i w pkt I. (pierwszym) zaskarżonego wyroku oznaczenie strony powodowej w ten sposób, że określenie „(...)Dramatycznego wE.” zastępuje określeniem „(...)im.A. S.wE.”.
II/ Zmienia zaskarżony wyrok :

a
w punkcie I. (pierwszym) w ten sposób, że zasądzoną od pozwanego na rzecz powoda kwotę 67.015,27 zł obniża do kwoty 26.363,40 (dwadzieścia sześć tysięcy trzysta sześćdziesiąt trzy złote i czterdzieści groszy) wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 4 marca 2006r. do dnia zapłaty, a w pozostałym zakresie powództwo oddala;

b) w punkcie III.(trzecim) w ten sposób, że rozstrzyga, że koszty procesu obciążają powoda w 70 %, a pozwanego w 30 % i pozostawia ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu w sądzie pierwszej instancji.
III/ Oddala apelację w pozostałym zakresie.
IV/ Zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 2.430 (dwa tysiące czterysta trzydzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania za postępowanie apelacyjne.
SSA Barbara Lewandowska SSA Zbigniew Merchel SSA Jakub Rusiński
Sygn. akt I ACa 788/15

UZASADNIENIE
Teatr im.A. S.wE.(uprzednio(...)wE.) domagał się zasądzenie na swoją rzecz odA. L.kwoty 89.766 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu. Uzasadniając żądanie, wskazał,że łączyła go z pozwanym umowa z dnia 23 września 2004 roku na wykonanie modernizacjiz przebudową sali widowiskowej w budynku wzmiankowanego teatru. Kontrola przeprowadzona przez Najwyższą Izbę Kontroli wykazała jednak, żeA. L.zawyżył kosztorys powykonawczy o kwotę 89.765,16 złotych brutto. W ocenie strony powodowej, pozwany bezpodstawnie wzbogacił się zatem jej kosztem o kwotę, stanowiącą przedmiot żądania.
W odpowiedzi na pozew,A. L.domagał się jego oddalenia, zaprzeczając jego zasadności. Pozwany podnosił, że w umowie ustalono przysługujące mu wynagrodzenie ryczałtowe, wynoszące ostatecznie (po jego zwiększeniu aneksem do umowy z dnia 23 września 2004 roku) 3.800.733 złotych, zaś faktycznie wykonał on roboty o wartości wyższejo 41.098 złotych od ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego netto w kwocie 3.115.355 złotych. Wskazywał ponadto, że wykonał szereg robót pozaumownych, które opisał w piśmie z dnia 19 czerwca 2005 roku o łącznej wartości 38.647,73 złotych. Przyznał, że sporządził kosztorys powykonawczy, w którym wskazał, iż łączna wartość wykonanych robót wyniosła 3.850.873 złotych, jednak dokument ten nie miał żadnego znaczenia, ponieważ zastrzeżono dla niego wynagrodzenie ryczałtowe należne za roboty wykonane w ramach umowy z dnia 23 września 2004 roku.
Podczas ostatniej rozprawy przed Sądem Okręgowym, powód złożył oświadczenieo cofnięciu pozwu w części co do określonej kwoty, wynikającej z pisma pozwanego z 19 czerwca 2005 roku, jednakżeA. L.nie wyraził zgody na ową czynność procesową.
Wyrokiem z 30 czerwca 2015 roku, Sąd Okręgowy w Elblągu, w sprawie o sygn. aktI C 75/06, zasądził odA. L.na rzecz(...)Dramatycznego wE.kwotę 67.015,27 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od 4 marca 2006 roku do dnia zapłaty (punkt I) i oddalił powództwo w pozostałym zakresie (punkt II). Nadto Sąd ten rozstrzygnął, że koszty procesu obciążają powoda w 25%, a pozwanego w 75%, pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu (punkt III).
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
W dniu 27 maja 2004 roku został ogłoszony przetarg na roboty remontowo-budowlane w budynku(...)(...)o wE.. Sporządzono Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia 5(...), zatwierdzoną w dniu 1 czerwca 2004 roku przez inwestora zastępczego. Zarządzeniem nr 20 z dnia 1 czerwca 2004 roku, powołano Komisję Przetargową do oceny i wyboru ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację budynku powodowego(...). Ofertę na wykonanie zamówienia złożył m.in.A. L., prowadzący działalność gospodarczą podfirmą (...). Przed otwarciem ofert podano, iż(...)wE.zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia kwotę 2.973.585 zł netto, 3.627.774 zł brutto. W dniu 15 września 2004 roku zebrała się komisja przetargowa, która zaproponowała wybór oferty złożonej przez pozwanegoA. L.. Tego samego dnia zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez pozwanego i o terminie zawarcia umowy. W dniu 23 września 2004 roku(...) spółka z o.o.wE., działając w imieniu i na rzecz powoda, jako inwestor zastępczy podpisała z pozwanymumowę nr (...)o roboty budowlane, obejmujące modernizację(...)(...)o wE.. Zamawiający zlecił, a wykonawca przyjął do wykonania roboty budowlano-montażowe, polegające na wymianie konstrukcji nośnej wraz z fotelami, wykonaniu balkonów na widowni, wystroju wnętrza ścian i stropów podwieszanych wraz ze wszystkimi niezbędnymi instalacjami koniecznymi do prawidłowego funkcjonowania sali widowiskowej z zapleczem. Szczegółowy zakres robót przedstawiał kosztorys ofertowy wraz z przedmiarami uzgodnionymi przez strony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Strony ustaliły termin rozpoczęcia prac na dzień 23 września 2004 roku, zaś termin zakończenia prac na dzień 16 grudnia 2004 roku.
Protokołem z 3 listopada 2004 roku, inwestor zastępczy zgłosił konieczność wykonania prac i robót budowlanych nieobjętych dokumentacją projektową. Zakres prac obejmował:
- roboty budowlane, polegające na wymianie stropu podwieszonego, uzupełnienie posadzeki ścian marmurowych, naprawę i pomalowanie ścian foyer, szatni i sanitariatu,
- wymianę instalacji oświetleniowej,
- wykonanie wentylacji mechanicznej foyer,
- wykonanie projektu budowlanego remontu zaplecza sali widowiskowej.
Wartość tych prac miała zostać ustalona przez wykonawcę i nie miała przekroczyć całkowitych kosztów inwestycji, wynikających z kontraktu. Jako przyczyny nieujęcia zgłoszonych prac i robót w dokumentacji projektowej wskazano wymagania służb przeciwpożarowych, które nakazały wykonanie modernizacji sali widowiskowej pod rygorem jej zamknięcia w terminie do końca 2004 roku. Ponadto w trakcie realizacji prac ustalono konieczność remontu bezpośredniego zaplecza sali widowiskowej.
W związku z powyższym, w dniu 22 listopada 2004 roku komisja w składzie:J. R.,S. K.,K. K.iA. L., sporządziła protokół konieczności na wykonanie prac i robót budowlano - montażowych wynikającychz opracowania projektów zamiennych sali widowiskowej oraz bezpośredniego zaplecza (foyer) w ramach robót dodatkowych zadania inwestycyjnego realizowanego przezfirmę (...). Ustalono, że koszt robót dodatkowych wyniesie netto 209.180 zł, co odpowiadało środkom finansowym, jakimi dysponował powód jako inwestor. Pozwany przedstawił kosztorysy ofertowe dla robót dodatkowych wynikających z projektów zamiennych sali widowiskowej i projektów zaplecza bezpośredniego. Wprowadzone zmiany w dokumentacji projektowej spowodowały zwiększenie ilości miejsca na widowni, a także wzrost kosztów realizacji inwestycji. W dniu 10 grudnia 2004 roku, strony podpisały aneks doumowy nr (...)z dnia 23 września 2004 r.
W dniu 19 stycznia 2005 roku, inwestor zastępczy sporządził sprawozdaniez realizacji prac remontowo-budowlanych w okresie od 16 grudnia 2004 roku do dnia 31 grudnia 2004 roku. Ze sprawozdania wynikało, że wszystkie prace i roboty dodatkowe zrealizowano w zakresie rzeczowym do wysokości posiadanych środków z Kontraktu Wojewódzkiego. Pozostałe prace, związane z zapleczem, miały być zakończone w drugim etapie inwestycji. Po 31 grudnia 2004 roku wykonano poza kontraktem malowanie gabinetu dyrektora i jego zastępcy oraz sekretariatu, dwóch klatek schodowych na foyer, montowano oświetlenie sceniczne na widowni, szkolono pracowników w obsłudze, ulepszono pulpit sterowniczy oświetlenia. Część faktur za materiały dostarczone w 2004 roku wystawiono w styczniu 2005 roku. Odbiór końcowy robót i przekazanie obiektu do użytku nastąpiło w dniu 21 stycznia 2005 roku, w związku z czym sporządzono protokół, z którego wynika, że roboty zostały wykonane zgodnie z zawartą umową i projektem opracowanym przez(...) spółkę z o.owE.oraz pozwoleniem na budowę. Odbiory robót branżowych przeprowadzono w dniach 3, 4, 5 stycznia 2005 roku. W dniu 26 stycznia 2005 roku, inwestor –(...)wE.uzyskał pozwolenie na użytkowanie.
Po zakończeniu prac, zgodnie z zapisami § 9 pkt 3 i § 12 umowy z dnia 23 września 2004 roku, rozliczenie z pozwanym miało nastąpić na podstawie obmiarów i kosztorysów potwierdzonych przez inspektorów nadzoru i przedstawiciela wykonawcy. W tym celuA. L.przedłożył sporządzony kosztorys powykonawczy.
Na roboty ujęte w kosztorysie powykonawczym pozwany udzielił upustu cenowego na łączną kwotę 17.441,17 złotych.
Kosztorys powykonawczy został zaakceptowany przez(...) Sp. z o.o.wE..  W dniu 19 stycznia 2005 roku, powód wystawił ostatniąfakturę VAT o numerze (...)na kwotę brutto 610.000 złotych brutto Wpierw strony umówiły się na wynagrodzenie wynoszące 2.906.175 zł netto, a następnie, po zawarciu aneksu do umowy z dnia 23 września 2004 roku, na wynagrodzenie netto w wysokości 3.115.355 złotych. Po dokonaniu rozliczenia robót budowlano-montażowych, stwierdzono przekroczenie należności za wykonane roboty w stosunku do ceny umownej (3.115.355 złotych) o kwotę 41.098 złotych, czego konsekwencją było ustalenie upustu cenowego dla poszczególnych wykonawców robót budowlanych, w tym dla pozwanego w kwocie 17.441,17 złotych.
Kosztorys powykonawczy sporządzony przez pozwanego opiewał na kwoty 3.115.355 złotych i 41.098 złotych, powiększone o podatek VAT, łącznie na 3.850.872,65 złotych. Pozwany otrzymał od powoda tytułem wynagrodzenia ryczałtowego kwotę 3.800.733,10 złotych.
W 2005 roku Najwyższa Izba Kontroli Delegatura wO.wszczęła postępowanie, mające na celu kontrolę udzielania zamówień publicznych podczas przygotowania i realizacji inwestycji polegającej na remoncie i modernizacji budynku teatru w 2004 roku.W wystąpieniu pokontrolnym zobowiązano powoda do wyegzekwowania od inwestora zastępczego kwoty 389.600 złotych, w tym 3.400 złotych z tytułu odsetek karnych za nieterminową realizację prac projektowych, 298.000 złotych z tytułu zawyżenia kosztorysu budowlanego, 7.300 złotych z tytułu zniszczonej przez wykonawcę tkaniny BT, 1.100 złotych z tytułu nierzetelnego rozliczenia robót elektrycznych oraz 79.800 złotych z tytułu kar umownych za nieterminowe zakończenie prac.
Prokuratura Rejonowa w Elblągu oskarżyłaA. L.o to, że w okresie od 23 września 2004 roku do 31 grudnia 2004 roku wE., działając ze z góry powziętym zamiarem oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, będąc właścicielemPrzedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego (...)wE.zobowiązanym na podstawie umowy nr5 PC/03/2/04 z dnia 23 września 2004 roku do wykonywania zadania inwestycyjnegow postaci „Modernizacji i przebudowy sali widowiskowej(...)(...)o wE." doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem(...)wE.oraz(...)- (...)Urząd Marszałkowski wO.w ten sposób, że przedłożył do realizacji zawyżony kosztorys powykonawczy robót budowlanych, czym wyrządził szkodę znacznej wartości 189.999,51 złotych, na szkodę(...)(...)o wE.oraz(...)Urzędu Marszałkowskiego wO., tj. o czyn zart.286 § 1 k.k.w zb. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12k.k.
Wyrokiem z 18 czerwca 2012 roku, Sąd Rejonowy w Elblągu w sprawie o sygn. akt II K 987/07 uznałA. L.za winnego tego, że w okresie od 23 września 2004 roku do 31 grudnia 2004 r. wE., działając z góry powziętym zamiarem oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, będąc właścicielem Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego(...)wE.zobowiązanym na podstawieUmowy nr (...)PC/03/2/04z dnia 23 września 2004 roku do wykonania zadania inwestycyjnego w postaci „Modernizacji i przebudowy sali widowiskowej(...)(...)o wE." doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem(...)wE.oraz(...)
-(...)Urząd Marszałkowski wO.w ten sposób, że dokonując rozliczenia zgodnie z § 9 punkt 3 wyżej wymienionej umowy, na podstawie obmiarów i kosztorysów, potwierdzonych przez inspektora nadzoru i przedstawiciela wykonawcy, przedstawił do rozliczenia zawyżony o kwotę 67.015,27 złotych kosztorys powykonawczy robót budowlanych, w stosunku do kosztorysu ofertowego i kosztorysu ofertowego zamiennego, będących zgodnie z § 3 punktem 4 również integralną częścią wyżej wymienionej umowy, czym działał na szkodę(...)(...)o wE.oraz(...)- (...)Urzędu Marszałkowskiego wO.i czyn ten kwalifikując zart. 286 § l k.k.skazał go na karę roku pozbawienia wolności i grzywnę w wymiarze 80 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 60 zł warunkowo zawieszając wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności tytułem próby na okres lat 2. Ponadto orzekł wobecA. L.środek karny w postaci obowiązku naprawienia szkody w części poprzez zapłatę solidarnie na rzecz pokrzywdzonych(...)- (...)Urzędu MarszałkowskiegowO.i(...)im.A. S.wE.kwotę 30.000 złotych. Tym samym wyrokiem uniewinnionoS. K.od popełnienia zarzucanego jemu aktem oskarżenia czynu. W stosunku doJ. R.w sprawie II K 143/08 w dniu 20 stycznia 2011 roku zapadło postanowienie umarzające postępowanie.
Na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonegoA. L.od wyroku z dnia 18 czerwca 2012 roku, wyrokiem z dnia 8 listopada 2012 roku, Sąd Okręgowy w Elblągu w sprawie VI Ka 423/12 uchylił zaskarżone orzeczenie i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Elblągu.
W dniu 20 lutego 2013 roku, Sąd Rejonowy w Elblągu zwrócił przedmiotową sprawę Prokuratorowi Rejonowemu w Elblągu celem uzupełnienia śledztwa.
Postanowieniem z dnia 31 grudnia 2013 roku, Prokurator Rejonowy w Elblągu umorzył śledztwo przeciwkoA. L.wobec stwierdzenia, iż zarzucany jemu czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego. W uzasadnieniu tego orzeczenia wskazano m. in., że faktyczna wartość prac wykonanych przez oskarżonego na rzecz inwestora wyniosła netto 3.191.023,90 złotych, brutto 3.893.049,10 złotych.
Powołany w toku postępowania karnego biegły z zakresu budownictwaJ. B. (1)uznał, żeA. L.przedłożył do rozliczenia zawyżony o kwotę 67.015,27 złotych kosztorys powykonawczy wykonanych robót budowlanych.
W kontekście wywołanych opinii biegłego z zakresu budownictwa, zdaniem Prokuratora, nie ulegało wątpliwości, iż kosztorys powykonawczy przedłożony do rozliczenia wskazywał zawyżoną wartość wykonanych prac, jednakże w świetle ustaleń dowodowych nie można było przypisaćA. L., że obejmował on swoją świadomościąi zamiarem bezpośrednim (kierunkowym) nie tylko to, że wprowadza w błąd inną osobę (względnie wyzyskuje błąd) ale także i to, że doprowadza ją w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem i jednocześnie chce wypełnienia tych znamion, zwłaszcza,że w świetle opinii biegłego szkoda, jaką poniósł inwestor jest niższa od wartości prac, które nie zostały uwzględnione w rozliczeniu końcowym. Podkreślono, że nie bez znaczenia dla prawidłowej oceny materiału dowodowego pozostaje fakt, że nie można jednoznacznie ustalić, jaki rodzaj wynagrodzenia: kosztorysowe czy też ryczałtowe miał być podstawą rozliczeń między inwestorem a wykonawcą po zakończeniu prac modernizacyjnych. W tym kontekście stwierdzono, że świetle zapisów zawartych w § 9 i § 12 umowy o roboty budowlane nr 5/PC/03/2/04, zeznań dyrektora(...)M. S., orazJ. R.iS. K., którzy podpisywali umowę z wykonawcą –firmą (...)oraz wyjaśnieńA. L., ustalenia dotyczące sposobu wynagrodzenia wykonawcy są nieprecyzyjne, wzajemnie sprzeczne i dowodzą różnej interpretacji zapisów umowy. Wskazano nadto, że skoro osoby zawierające w imieniu(...)umowę o wykonanie prac modernizacyjnych nie są wstanie jednoznacznie sprecyzować, czy wynagrodzenie dla wykonawcy miało być wypłacane na podstawie kosztorysu powykonawczego czy też , było to wynagrodzenie ryczałtowe, wszelkie wątpliwości zgodnie z zasadą prawa procesowegoin dubio pro reonależy rozstrzygać na korzyść podejrzanego,a więc w tym stanie rzeczy nie można było przypisać podejrzanemu wypełnienia znamion czynu zart. 286 § l k.k.
W piśmie z dnia 19 czerwca 2006 roku, pozwany wskazał na wykonane przez niego prace, nieobjęte umową z dnia 23 września 2004 roku, których łączna wartość wynosiła 38.647,73 złotych.

Na podstawie powyższych ustaleń, Sąd I instancji zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy stwierdził, że strony w umowie z dnia 23 września 2004 roku uzgodniły wynagrodzenie ryczałtowe, a nie – jak twierdził powód– kosztorysowe. Przede wszystkim, analizując treść § 9 umowy, Sąd I instancji podkreślił,że w punkcie 1 wymieniono konkretne kwoty (w skali netto i brutto) należne pozwanemu tytułem wynagrodzenia. Zdaniem Sądu, § 9 pkt 3 umowy należy odczytać nie jako przesłankę do tezy, że w umowie ustalono wynagrodzenie kosztorysowe; jest on jedynie zapowiedzią tego, że wypłata wynagrodzenia na rzecz pozwanego nastąpi w oparciu o obmiaryi kosztorysy częściowe, o ile potwierdzone zostaną przez inspektorów nadzorui przedstawiciela pozwanego. W tym postanowieniu umownym strony posługują się bowiem terminem „rozliczenie wykonawcy”, co właśnie odnosi się do metody, w oparciu o którą zostanie skontrolowany postęp robót budowlanych w określonym czasie i wykazany jego zakres oraz wartość wykonanych robót, ale, co wymaga podkreślenia, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego ustalonego w punkcie 1 § 9 umowy. Roboty objęte umowąz dnia 23 września 2004 roku, wykonywane były w trybie zamówień publicznych, co zwykle – i tak było w przypadku powoda – łączy się z dysponowaniem przez inwestora określoną pulą środków pieniężnych, które może przeznaczyć na sfinansowanie inwestycji. Przeciwko rozliczeniu kosztorysowemu stron, jeśli chodzi o wysokość wynagrodzenia, przemawia także i ta okoliczność, że kiedy stwierdzono, że wartość wykonanych robót sprawdzonych przez inspektorów nadzoru przekroczyła wynagrodzenie kontraktowe (już po wprowadzeniuw życie aneksu do umowy), wynoszące 3.115.355 złotych, postanowiono o udzieleniu upustu dla poszczególnych wykonawców w łącznej kwocie 41.098 złotych, w tym dla pozwanegow wysokości 17.441,17 złotych (pismo z dnia 18 stycznia 2005 roku).O wynagrodzeniu ryczałtowym twierdził nie tylko pozwany, ale także świadkowieJ. R.iS. K.– członkowie zarządu spółki, będącej inwestorem zastępczym, działającej w imieniu powoda w toku inwestycji, w tym przy zawieraniu umowy w dniu 23 września 2004 roku.
Powyższa konstatacja rodzi określone konsekwencje prawne dla inwestorai wykonawcy robót budowlanych, gdyż ustalenie w umowie wynagrodzenia ryczałtowego powoduje niedopuszczalność zarówno jego podwyższania, jak też obniżenia (art. 632 § 1 k.c., por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2015r., II CSK 389/14). Sąd Okręgowy podkreślił, że na tym tle dostrzec trzeba, iż w § 9 punkcie 4 umowy, strony ustaliły,że w przypadku wystąpienia robót dodatkowych, zostaną one rozliczone odrębnymi kosztorysami powykonawczymi, według parametrów cenowych określonych w kosztorysach ofertowych. Konsekwencją tego zapisu umownego było zawarcie przez strony w dniu10 grudnia 2004 roku aneksu do umowy głównej, bowiem po sporządzeniu projektów zamiennych zwiększył się zakres robót, a tym samym wynagrodzenie należne pozwanemu wzrosło do kwoty 3.115,355 złotych plus podatek VAT, łącznie 3.800.733,10 złotych. Ponieważ strony przewidziały tego typu rozwiązanie prawne, nie stoi ono w kolizji z zasadą wynikającą zart. 632 § 1 k.c.Z zasady tej wynika zatem, że pozwanemu nie należało się dalsze wynagrodzenie opiewające na 41.098 złotych, pomimo że wykonano roboty o tej wartości, co znalazło wyraz w uzgodnieniach, opisanych w piśmie z dnia 18 stycznia 2005 roku.
Mając na uwadze powyższe, Sąd I instancji doszedł do przekonania, że dla rozstrzygnięcia o zasadności powództwa, w ogóle nie mogło mieć znaczenia to, że pozwany wykonał w ramach łączącej go z powodem umowy roboty, których wartość przekroczyła wynagrodzenie ryczałtowe. Innymi słowy, wartość tych robót nie mogła kompensować sięz kwotą stanowiącą zawyżone wynagrodzenie ryczałtowe, które zostało wypłacone pozwanemu. Ten sam wniosek odnieść należało do prac pozaumownych (pozakontraktowych), opisanych w piśmie pozwanego z dnia 19 czerwca 2005 roku, aczkolwiek z innej przyczyny. Mianowicie, jeżeli pozwany miał wykonać roboty nieobjęte umową z dnia 23 września 2004 roku, to nie mogą być one rozliczane w ramach tej umowy (a jeżeli te roboty wchodziłyby w zakres umowy, to – z przyczyn wskazanych wyżej – także nie byłoby podstaw do ich kompensacji z roszczeniem powoda). Pozwany powinien – chcąc dokonać kompensaty kosztów tych robót z kwotą odzwierciedlającą zawyżenie wartości wykonanych robót budowlanych w ramach umowy – zgłosić, bądź zarzut potrącenia kwoty 38.647,73 złotych z kwotą objętą żądaniem pozwu, bądź wytoczyć powództwo wzajemnew tej sprawie, ewentualnie odrębne powództwo o zapłatę wymienionej kwoty pieniężnej. Skorzystanie przez pozwanego z jednej z tych instytucji procesowych mogłoby prowadzić do zmniejszenia świadczenia, które ostatecznie należy się powodowi, a zasądzonego w wyroku. Jeżeli zaś tego rodzaju zabieg procesowy nie miał miejsca to, jeżeli nawet pozwanemu można by przypisać uprawnienie do domagania się kwoty bez mała 39.000 złotych z tytułu wykonania przez niego prac pozaumownych, to i tak nie wpływa to na rozstrzygnięcie tej sprawy, bowiem, nie skorzystał on ze stosownego uprawnienia procesowego, mogącego prowadzić do wzajemnego umorzenia wierzytelności stron. Sąd Okręgowy wskazał nadto, że powód na ostatniej rozprawie złożył oświadczenie o częściowym cofnięciu pozwu, tj. o część kwoty, wynikającej z pisma pozwanego z dnia 19 czerwca 2005 roku, jednakże pozwany nie wyraził zgody na tę czynność, a w konsekwencji nie rodziła ona skutków procesowych i tym samym, dalej otwarta była możliwość oceny żądania powoda bez uwzględnienia należności przysługującejA. L.w związku z wykonaniem robót pozaumownych oraz zasądzenia świadczenia w pełnej, należnej powodowi wysokości bez zmniejszeniao cofniętą część pozwu, skoro pozwany nie wyraził na to zgody. Należność ostatecznie mogąca wchodzić w rachubę z tytułu wykonania robót pozaumownych, z przyczyn wyżej podanych, nie wpływała na rozstrzygnięcie sprawy. Sąd Okręgowy zauważył jednak na marginesie, że z – akceptowanej przezeń i, ostatecznie także przez pozwanego, który nie zgłosił zarzutów – opinii biegłegoJ. B. (1)wynika, że pozwany mógłby domagać się zapłaty należności za składanie foteli przed ich montażem na widowni, malowanie gabinetu dyrektora teatru, malowanie dwóch klatek schodowych i instalację ulepszonego pulpitu sterowniczego oświetlenia – łącznie 33.570,93 złotych. Pozwanemu z kolei nie przysługiwało uprawnienie do dochodzenia zapłaty za przeszkolenie swoich pracowników przez producenta foteli i montaż oświetlenia scenicznego – w łącznej kwocie 5.076,80 złotych. Sąd I instancji zwrócił przy tym uwagę, że biegłyJ. B. (1), sporządzając opinię dotyczącą oceny stanowiska pozwanego zawartego w piśmie z dnia 19 czerwca 2005 roku, popełnił omyłkę rachunkową, albowiem wskazał jedynie na kwotę 4.076,80 złotych jako nienależną, pomijając kwotę 1.000 złotych, którą także ocenił jako niezasadną, a dotyczącą szkolenia pracowników pozwanego przez producenta foteli).
Sąd Okręgowy wskazał również, że sam pozwany na rozprawie w dniu 16 października 2014 roku, odnośnie rodzaju wynagrodzenia ustalonego w umowie, podał, że miało ono charakter ryczałtu i skonkludował, że w tej sytuacji nie należy się mu wynagrodzenie za prace pozakontraktowe, ujęte w piśmie z dnia 19 czerwca 2005 roku.
Dokonując omówienia podstaw prawnych, w oparciu o które Sąd Okręgowy przyjął częściową zasadność roszczenia, podkreślono, że powód upatrywał ich w bezpodstawnym wzbogaceniu pozwanego. Zarzucił bowiemA. L., że w kosztorysie powykonawczym wykazał on prace budowlane, których nie wykonał bądź wykonał, alew mniejszym zakresie. Ta kwestia sprawy wymagała wiadomości specjalnych, w oparciu o które można było dokonać oceny materiału dowodowego, a w konsekwencji stanowisk stron prezentowanych w tym przedmiocie sprawy. W ocenie Sądua quo, opinie biegłego z zakresu budownictwaJ. B. (1)uznać można było za w pełni przydatne dla poczynienia ustaleń faktycznych, w zakresie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia o zasadności roszczenia powoda, albowiem zawarty w nich wywód i wnioski są jednoznaczne, logicznei przekonująco umotywowane oraz oparte na pozostałym materiale dowodowym sprawy. Sąd Okręgowy zaakcentował, że po podjęciu zawieszonego postępowania (co łączyło się z prawomocnym zakończeniem postępowania karnego wdrożonego także przeciwko pozwanemu) na rozprawie w dniu 11 września 2014 roku, strony wniosły o przeprowadzenie na użytek postępowania dowodowego w tej sprawie dowodu w postaci opinii biegłegoz zakresu budownictwaJ. B. (1), wydanej w toku sprawy karnej oraz na rozprawie w dniu 30 czerwca 2014 roku w sprawie o sygn. akt I C 98/06 tutejszego Sądu Okręgowego. Oznacza to, że strony akceptowały tę opinię, a gdyby nawet uznać, że stan rzeczy przedstawia się odmiennie to, w ocenie Sądu I instancji, nie przedstawiono tego rodzaju zarzutów, które mogłyby prowadzić do dyskwalifikacji tego dowodu. Sąd Okręgowy w Elblągu ocenił zatem, że opierając się na opinii biegłegoJ. B. (1)można było poczynić wiążące ustalenia faktyczne, dotyczące weryfikacji twierdzenia faktycznego powoda, że pozwany nie wykonał części prac, za które pobrał wynagrodzenie, bądź wykonał je w mniejszym zakresie. W części faktograficznej uzasadnienia, w ślad za opinią biegłego, przedstawiono szczegółowy opis dotyczący elementów kosztorysu powykonawczego, które nie odzwierciedlają rzeczywistego stanu rzeczy odnośnie do rodzaju i zakresu wykonanych robót budowlanych i, w konsekwencji, prowadzą do wniosku, że zawyżenie wartości robót budowlanych dotyczy kwoty 72.371,72 złotych. Sąd I instancji, mając również na względzie, przedstawione w końcowej części procesu stanowisko powoda, przyjął, że kwota zawyżenia wynagrodzenia obejmuje 67.015,27 złotych, co wynika z pomniejszenia wyżej wymienionej kwoty o udzielony upust cenowy za wykonane roboty umowne w wysokości 17.441,17 złotych. Stąd zawyżenie wynagrodzenia obejmowało netto 54.930,55zł, a z podatkiem VAT kwotę 67.015,27 złotych i tę kwotę zasądzono od pozwanego na podstawieart. 405 k.c.Brak było bowiem podstawy prawnej do wzbogacenia pozwanego kosztem powoda – wzbogacenie to nie stanowi prawidłowego następstwa w ramach istniejącego między stronami stosunku prawnego w postaci umowy z dnia 23 września 23 września 2004 roku.
W pozostałej części, Sąd Okręgowy oddalił natomiast powództwo jako bezzasadne.
Sąda quozaznaczył przy tym, nie był związany rozstrzygnięciem sprawy karnej polegającym na umorzeniu postępowania z uwagi na ustalenie Prokuratury RejonowejwE., że zachowanie pozwanego nie wypełnia znamion przestępstwa oszustwa, pomimo że zawyżył wartość wykonanych robót i, tym samym, wynagrodzenia, o wzmiankowaną wyżej kwotę. Przedmiotem postępowania cywilnego było bowiem ustalenie, czy pozwany jest bezpodstawnie wzbogacony kosztem powoda (czy pobrał nienależne mu świadczenie), a ta kwestia nie wymaga jednoczesnego ustalenia popełnienia przestępstwa zart. 286 § 1 k.k.
Odsetki ustawowe przyznano powodowi od dnia 4 marca 2006 roku, bowiem w tymże dniu minął siedmiodniowy termin spełnienia świadczenia, wyznaczony mu w wezwaniu do zapłaty, doręczonym stronie przeciwnej w dniu 24 lutego 2006 roku.
O kosztach procesu orzeczono zgodnie z zasadą kompensaty na podstawieart. 100 zd. 1 i art.108 § 1 zd. 2 k.p.c., rozstrzygając, że powód wygrał proces w 75 %, zaś pozwany w 25 % (uwzględnione roszczenie w relacji do żądania zgłoszonego w pozwie).
Apelację od powyższego orzeczenia wywiódł pozwany, zaskarżając je w części co do punktów I i III oraz zarzucając mu:
1) naruszenie prawa materialnego:
a)art. 405 k.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji, gdy po­wodowi wywodzącemu swe roszczenia z umowy nie przysługują roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, a także poprzez uznanie, że pozwany bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową w sytuacji, gdy wszystkie uzyskane przez niego świadczenia wynikały z zawartej przez niego umowy o roboty budowlane,
b)art. 632 § 1 k.c.poprzez jego błędną interpretację, w wyniku której Sąd Okręgowy stwierdził, iż uzgodnione przez strony i wypłacone przez inwestora wynagrodzenie ryczałtowe może być wynagrodzeniem zawyżonym,
c)art. 65 § 2 k.c.przez błędną jego wykładnię, polegającą na uznaniu, że istotny nie jest celi zgodny zamiar stron, a takżeart. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych(w brzmieniu obowiązującym dnia 10 grudnia 2004 roku) przez jego niezastosowanie, skutkiem czego Sąd uznał, że aneksem z dnia 10 grudnia 2004 roku strony uzgodniły wykona­nie robót dodatkowych (rozliczanych na zasadach określonych w § 9 pkt 4 umowy) w sytuacji, gdy strony aneksem tym dokonały zmiany umowy, pole­gającej na uzgodnieniu nowego projektu zamiennego i wynagrodzenia ry­czałtowego w nowej wysokości, uzasadnionej projektem zamiennym,
d)art. 411 pkt 1 k.c.przez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy – zdaniem Sądu – powód wiedząc, że zobowiązany był do zapłaty wyna­grodzenia wyliczonego na podstawie kosztorysu powykonawczego, spełnił świadczenie w pełnym zakresie wynikającymz określenia wynagrodzenia jako wynagrodzenie kosztorysowe;
2) sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału wskutek naruszenia przepisów pos­tępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy,a mianowicieart. 233 § 1 k.p.c.przez dokonanie oceny dowodów w sposób niewszechstronny, ponieważ:
a) z pominięciem dowodu z zeznań świadkaH. S., który był autorem opinii sporządzonej na zlecenie Najwyższej Izby Kontroli, a który na rozprawie dnia 15 września 2006 roku stwierdził – „inna rzeczą jest, że pozwany za wykonane prace mógł wziąć tak naprawdę więcej pieniędzy",
b) Sąd przyjął, że opinia biegłegoJ. B.potwierdza wartość nienale­żnego świadczenia, czyli wartość robót niewykonanych przez pozwanego, podczas gdy faktycznie stanowi ona jedynie wynik częściowego porównania kosztorysu powykonawczego z kosztorysem ofertowym, co nie ma znaczenia dla stwierdzenia ewentualnego bezpodstawnego wzbogacenia,
c) w ślad za błędem biegłego (z którego ten się wycofał) Sąd przyjął, że wielkość upustu udzielonego przez pozwanego wykonawcę wynosi 17.441,17 złotych, mimo iż ten udzielił upustu na łączną wysokość 41.098,30 złotych.
Opierając się na powyższych zarzutach,A. L.wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie roszczeń po­woda w całości oraz zasądzenie na rzecz pozwanego kosztów postępowania według norm przepisanych za obie instancje– ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Elblągu do ponownego rozpoznania.
W odpowiedzi na apelację, powód domagał się jej oddalenia w całości oraz przyznania mu od pozwanego kosztów procesu za postępowanie drugoinstancyjne.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja zasługiwała na uwzględnienie jedynie w części, albowiem nie wszystkie podniesione w niej zarzuty okazały się zasadne.
W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że już samo sformułowanie zarzutów, poczynione zostało w sposób wykluczający możliwość współistnienia, podnoszonych przez skarżącego uchybień. Zasadnym jest bowiem podkreślić, że z istoty zarzutu obrazy prawa materialnego wynika, że co do zasady jego podniesienie jawi się jako celowe jedyniew przypadku prawidłowo przeprowadzonego postępowania, implikującego wolne od uchybień ustalenie stanu faktycznego sprawy. Dopiero wówczas możliwe jest bowiem postawienie Sądowi zarzutu wadliwego odniesienia konkretnego przypadku do określonej normy prawnej. Negując zatem poprawność procedowania Sądu, i to w stopniu wpływającym na trafność ustaleń faktycznych, bezprzedmiotowym staje się zarzut, jakobyin concretodokonano błędnej subsumpcji.
Przyjmując zatem, że ewentualne naruszenie przepisów postępowania ma charakter pierwotny względem pochodnej obrazy prawa materialnego, stwierdzić należało, że kontrola zaskarżonego orzeczenia winna w pierwszej kolejności obejmować weryfikację wystąpienia właśnie tego rodzaju uchybienia. W kontekście zarzutu skarżącego, zaznaczyć trzeba więc,że zgodnie zart. 233 § 1 k.p.c., Sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na postawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Podważenie prawidłowości zastosowania owego przepisu wymagałoby zatem wskazania konkretnych przyczyn dyskwalifikujących postępowanie Sądu Okręgowego w tym zakresie.W szczególności skarżący powinien wskazać, jakie kryteria oceny naruszył Sąd przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłusznie im je przyznając. Co więcej, skuteczne postawienie takiego zarzutu wymaga wykazania,że Sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, albowiem jedynie taki stan może być uznany za przekroczenie, wyznaczonych prawem, granic roztrząsania dowodów, pozbawiając tenże proces przymiotu „oceny swobodnej”i nacechowując go dowolnością.
Wobec powyższych uwag, Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że wskazane przez powoda okoliczności, które doprowadziły go do przeświadczenia o wadliwości dokonanej przez Sąda quooceny materiału dowodowego, nie były trafne. Analiza środka odwoławczego prowadzi bowiem do konstatacji, że zgłoszone w tym zakresie zastrzeżenia apelującego, faktycznie sprowadzały się do podzielenia przez Sąd Okręgowy wniosków opinii biegłego, z którymi nie zgadzał się skarżący. Wprawdzie należy zaaprobować twierdzenie pozwanego, że stosownie do § 9 pkt 3 umowy stron, co do zasady kosztorys powykonawczy nie miałper seznaczenia dla ustalenia należnego wykonawcy wynagrodzenia, które wszak określone zostało w formie ryczałtu, to jednak zauważyć trzeba, że wpływał on na to świadczenie w sposób pośredni. Stanowił on bowiem podstawę do porównania robót pierwotnie zaplanowanych oraz wprowadzonych doń zmian – z pracami, które ostatecznie wykonane zostały przez pozwanego. W tej natomiast mierze nie sposób podzielić zarzutu skarżącego, jakoby opinie biegłego, zestawiające kosztorys ofertowy, kosztorysy zamienne oraz wzmiankowany kosztorys powykonawczy, nie miały znaczenia dla oceny zasadności, dochodzonego pozwem roszczenia. To właśnie bowiem to porównanie umożliwiało określenie, za jakie roboty – mimo braku ich wykonania – pozwany pobrał wynagrodzenie, mające wówczas charakter nienależnego.
Wbrew twierdzeniu apelującego, Sąd Okręgowy ustalił wprost, że cały udzielony powodowi upust wyniósł łącznie 41.098,30 złotych, jednakże w sprawie kwestionowane były jedynie te roboty typowo budowlane, które wykonywał pozwany, nie zaś prace realizowane również przez podwykonawców. Powód w zakresie swoich robót, związanych z przedmiotem postępowania, udzielił natomiast upustu w wysokości 17.441,17 złotych i właśnie o tą kwotę Sąd I instancji pomniejszył zasądzaną na rzecz powoda należność.
Podkreślić należy także, iż Sąd Okręgowy w stanie faktycznym uwzględnił okoliczność, że całkowita wartość prac, które nie zostały uwzględnione w końcowym rozliczeniu stron, jest wyższa niźli kwota, wynikająca z zawyżenia wykonanych robót budowlanych, wskazanych w kosztorysie powykonawczym. Podnoszone zatem przez skarżącego pominięcie dowodu ze źródła osobowego w osobie świadkaH. S., zeznającego, że „pozwany mógł za wykonane prace wziąć tak naprawdę więcej pieniędzy” – choć winno zostać wyjaśnione w uzasadnieniu – to nie miało jednak wpływu na wynik sprawy. Na marginesie warto przy tym zauważyć, że Sąd I instancji bardzo precyzyjnie wyjaśnił, dlaczego będące przedmiotem postępowania roszczenie, nie mogło podlegać pomniejszeniu o wartość prac, przekraczających ustalone wynagrodzenie ryczałtowe, jak również o wartość robót dodatkowych, nieobjętych umową z 23 września 2004 roku.
Sąd
    ad quemnie podziela zatem zarzutów skarżącego o naruszeniu przez Sąd
    a quoprzepisów postępowania, mających wpływ na treść orzeczenia. Zaznaczyć trzeba bowiem,że Sąd Okręgowy dokonał kompleksowej i w pełni zgodnej z wymaganiamiart. 233 § 1 k.p.c.oceny materiału dowodowego, zaś w samym uzasadnieniu bardzo szczegółowo wskazał przyczyny, z powodu których uznał opinie biegłego za przydatne i miarodajne dla rozstrzygnięcia sprawy. Warto przy tym zaznaczyć, że strony wnioskowałyo przeprowadzenie dowodu z opinii biegłegoJ. B. (1)i pozwany wiedział, na jakie okoliczności dowody te zostały przeprowadzone. Sąd
    a quotrafnie zauważył, że skarżący akceptował tym samym wzmiankowany dowód, a przynajmniej nie przedstawił tego rodzaju zarzutów, które mogłyby skutkować jego dyskwalifikacją. Procedowanie Sądu I instancji było zatem wolne od uchybień i w konsekwencji umożliwiło dokonanie prawidłowych ustaleń faktycznych, które Sąd Apelacyjny w całości aprobuje i przyjmuje za własne. Inną kwestią jest natomiast dokonanie subsumpcji owego stanu pod określoną normę prawną, które to działanie Sądu Okręgowego, podjęte zostało w sposób częściowo wadliwy. Pozostając jednakże w sferze faktów, celowym jest w tym miejscu podkreślić, że jeszcze w toku postępowania pierwszoinstancyjnego nastąpiła zmiana nazwy podmiotu, inicjującego proces. Na mocy uchwały Nr XII/236/07 Sejmiku Województwa(...)z dnia 30 października 2007 roku zmieniona została bowiem uchwała w sprawie nadania Statutu Teatrowi Dramatycznemu wE., w ten sposób, że owa instytucja kultury uzyskała nazwę „(...)im.A. S.wE.”. Konsekwencją tegoż zdarzenia jest natomiast stwierdzenie, że od wzmiankowanej daty tak właśnie brzmi prawidłowe oznaczenie powoda, co z kolei powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie już w rozstrzygnięciu Sądu I instancji. Z tego względu, Sąd Apelacyjny – na podstawieart. 350 § 3 k.p.c.– sprostował rubrum oraz punkt pierwszy zaskarżonego wyroku poprzez zastąpienie określenia „(...)wE.”, zwrotem „Teatr im.A. S.wE.” (punkt I orzeczenia).
Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia prawa materialnego, Sąd II instancji ocenił je jako częściowo zasadne. W pierwszej kolejności podkreślić trzeba jednak,że rozważania Sądua quosą w pełni prawidłowe w zakresie, dotyczącym uznania,iż strony za wykonane roboty budowlane uzgodniły wynagrodzenie ryczałtowe, nie zaś kosztorysowe. Sąd Okręgowy słusznie skonstatował, że brzmienie § 9 pkt 3 umowy stron, stanowi niejako zapowiedź tego, że wypłata wynagrodzenia na rzecz pozwanego nastąpiw oparciu o obmiary i kosztorysy częściowe, o ile potwierdzone zostaną przez inspektorów nadzoru i przedstawiciela pozwanego. Jak trafnie spostrzegł Sąda quo, posłużenie się bowiem terminem „rozliczenie wykonawcy” świadczy właśnie o metodzie, o którą zostanie skontrolowany postęp robót budowlanych w określonym czasie i wykazany będzie jego zakres oraz wartość wykonanych robót – w ramach jednak wynagrodzenia ryczałtowego, ustalonego w § 9 pkt 1 wzmiankowanej umowy.
W kontekście powyższej uwagi, celowym jest w tym miejscu zauważyć, iż rację ma skarżący, podnosząc, że mocą aneksu z 10 grudnia 2004 roku, strony zmieniły pierwotne brzmienie umowy o roboty budowlane, podwyższając wysokość wynagrodzenia ryczałtowego z 2.906.175 złotych netto do kwoty 3.115.355 złotych netto. Na podstawie tej czynności prawnej postanowiono nadto, że szczegółowy zakres robót przedstawiać będzie kosztorys ofertowy, skorygowany modyfikacjami, wynikającymi z projektów zamiennych. Okoliczności te nie były jednak negowane przez Sąd I instancji, który nie tylko zawarł jew swoich ustaleniach faktycznych, lecz również powołał się na nie w obszarze rozważań prawnych, stwierdzając, że do zmiany umowy doszło właśnie wskutek zaistnienia potrzeby wykonania robót dodatkowych. Po sporządzeniu projektów zamiennych, wzrósł bowiem zakres robót, a zawarcie aneksu do umowy umożliwiło przeciwdziałanie kolizjiz – wynikającą zart. 632 § 1 k.c.– zasadą niedopuszczalności podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Należy przy tym zgodzić się z apelującym, że zawarciu wzmiankowanego aneksu nie stał na przeszkodzieart. 144 ust. 1 i 2 ustawy z 9 lutego 2004 roku – Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dniu 10 grudnia 2004 roku (Dz. U.z 2004 roku, nr 19, poz. 177). Przepis ten stanowił bowiem o zakazie zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego (ust. 1), przy czym zmiana umowy dokonana z naruszeniem tychże warunków jest nieważna (ust. 2).
Co do zarzutu naruszeniaart. 632 § 1 k.c., wskazać należy, iż choć Sąd Okręgowy faktycznie posłużył się zwrotem o „zawyżeniu wynagrodzenia”, to z analizy całości uzasadnienia wynika jednoznacznie sens owego sformułowania. Sąda quoustalił bowiem,że pozwany pewnych robót nie wykonał lub zrealizował je w mniejszym zakresie,co w konsekwencji oznaczało, że nie przysługuje mu za nie wynagrodzenie. Normyart. 632§ 1 k.c.nie sposób bowiem interpretować w oderwaniu od przedmiotowo istotnego elementu umowy, jakim jest m.in. oddanie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. W tym kontekście, uzgodnienie wynagrodzenia w formie ryczałtowej nie oznacza jednocześnie konieczności pełnej jego wypłaty i niemożności stosownego ograniczenia w sytuacji niewykonania całości robót. Warto zwrócić bowiem uwagę na okoliczność, że żądanie zapłaty wynagrodzenia – tak ryczałtowego, jak i innego rodzaju– uzależnione jest wszak od wykonania umówionych robót. Podkreślić trzeba wszak,że w – aprobowanych przez Sąd Apelacyjny – orzeczeniach Sądu Najwyższego, przedstawiony został pogląd, że w razie niewykonania przez przyjmującego zlecenie (wykonawcę) wszystkich robót, za które w umowie określone zostało wynagrodzenie ryczałtowe, podlega ono proporcjonalnemu obniżeniu, stosownie do zakresu niewykonanej części, co nie przekreśla jednak ryczałtowego charakteru tego wynagrodzenia (vide:wyroki Sądu Najwyższego z 25 marca 2015 roku, II CSK 389/14, z 29 stycznia 1985 roku, II CR 494/84 oraz z 16 sierpnia 1972 roku, III CRN 202/72).
Wobec powyższego, stwierdzić trzeba, że Sąd I instancji słusznie ocenił,że wykonawcy nie należało się wynagrodzenie w pełnej wysokości, lecz ostatecznie dokonał w owym zakresie jego nadmiernego ograniczenia. Jak już bowiem wskazano, możliwość proporcjonalnego obniżenia wynagrodzenia aktualizuje się w razie rzeczywistego niewykonania określonych robót, nie zaś w każdym przypadku dostrzeżenia pewnych uchybień w dokonanych obmiarach, czy zastosowanych jednostkach cenowych – nawet, jeżeli mogły mieć one wpływ na zawyżenie, wynikającej z kosztorysu, wartości poszczególnych prac.
Ponownie zaznaczyć trzeba w tym miejscu, że sporządzony przez pozwanego kosztorys powykonawczy stanowił podstawę do porównania, jakie roboty zostały przewidziane do realizacji, a jakie faktycznie wykonano. Sądad quempodziela zatem ocenę Sądu I instancji, że skarżący nie wykonał w określonym zakresie prac, które wymienione zostały w pozycjach kosztorysu powykonawczego: 154 (okładziny słupów z płyt kamiennych – 2.865,40 złotych), 169 i 170 (malowanie krat(...)odpowiednio 259,04 złotychi 263,56 złotych), 202 (poręcze do schodów – 236,80 złotych), 155 (okładziny ścienne– 13.588,23 złotych), 156 (obróbki okien, drzwi i balkonu – 431,35 złotych), 83 (montaż kotw – 6.916 złotych), 83 (osadzanie kotw – 182,70 złotych) oraz 84 (przebijanie otworów na kotwy – 1.620,32 złotych). Skoro więc w rzeczywistości nie wykonano prac w uzgodnionym rozmiarze, to tym samym pozwanemu nie przysługuje za to wynagrodzenie, które winno podlegać obniżeniu o wartość wskazanych wyżej, a niezrealizowanych przez skarżącego poszczególnych robót – w łącznej kwocie 26.363,40 złotych. Wobec zawyżenia wykonanych prac, pozwany uzyskał bowiem nienależne mu wynagrodzenie za świadczenie, którego nie realizował. Tym samym bezpodstawnie wzbogacił się on kosztem powoda o wzmiankowaną kwotę, która winna podlegać zwróceniu na podstawieart. 405 k.c.
Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił nadto, że pozwany zawyżył parametry obmiarowei cenowe niektórych materiałów wykorzystanych przy pracach budowlanych, jednakże błędnie przyjął przy tym, że wpłynęło to jednocześnie na zakres wykonania robót. Kwestia ta dotyczyła, określonych w kosztorysie powykonawczym pozycji o numerach: 149, 150, 151 (wysokość rusztowań – 774,80 złotych), 181 (błędny nakład jednostkowy listwy przyściennej – 602,88 złotych), 182 (wyższa cena okładzin kamiennych – 6.657,02 złotych), 192 (wyższa cena elementów stalowych – 21.852,18 złotych) oraz 195 (wyższa cena jednostkowa kilograma stali – 16.121,36 złotych). Nie ulega wątpliwości, że wzmiankowane zawyżenia wpływały na wartość prac pozwanego, lecz w żadnej mierze nie niweczyły efektu w postaci ich zrealizowania. Skoro więc roboty te zostały wykonane, to skarżącemu należało się za nie określone wynagrodzenie ryczałtowe, nawet jeżeli rzeczywiście poniesione przez niego koszty materiałów były niższe, niż wskazane w kosztorysie.
Mając powyższe na względzie, zaznaczyć trzeba, że Sąd Okręgowy słusznie nie zastosował w sprawieart. 411 pkt 1 k.c., gdyż będące przedmiotem postępowania prace, nie stanowiły robót dodatkowych, lecz główne, określone w kosztorysie ofertowym i zamiennym. Spełniając świadczenie, powód pozostawał zatem w przekonaniu, że wykonane zostały wszelkie prace, za które uiścić należy umówione wynagrodzenie. Nie sposób zatem przyjąć, że wiedział on już wówczas, że nie był do świadczenia zobowiązany, albowiem fakt niezrealizowania przez pozwanego wszystkich prac, ujawniony został dopiero w wystąpieniu pokontrolnym NIK.
Wobec rzeczonych okoliczności, Sąd Apelacyjnym zmienił – na podstawieart. 386§ 1 k.p.c.– punkt pierwszy zaskarżonego wyroku, obniżając zasądzoną na rzecz powoda kwotę z 67.015,27 złotych do 26.363,40 złotych i oddalił powództwo w pozostałym zakresie (punkt II lit. a)
Implikacją powyższego rozstrzygnięcia o roszczeniu głównym, jest jednoczesna zmiana w zakresie stosunkowego rozdzielenia kosztów procesu. Powód domagał się bowiem zasądzenia 89.766 złotych, a żądanie to okazało się ostatecznie zasadne do kwoty 26.363,40 złotych, stanowiąc jedynie 30 % całości zgłoszonego żądania. W konsekwencji, Sąd Apelacyjny – na podstawieart. 100 k.p.c.– rozstrzygnął, że koszty procesu obciążają powoda w 70 %, a pozwanego w 30 % i na podstawieart. 108 § 1 zd. 2 k.p.c., pozostawił ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu w Sądzie I instancji (punkt II lit. b wyroku).
W punkcie III wyroku, Sąd Apelacyjny – na podstawieart. 385 k.p.c.– oddalił apelację w pozostałym zakresie, gdyż w tej mierze okazała się ona bezzasadna.
Zasadę stosunkowego rozdzielenia, Sąd II instancji zastosował także orzekająco ponoszeniu przez strony kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym. W tymże zakresie zaznaczyć trzeba, że w wyniku rozpoznania sprawy, Sąd Apelacyjny obniżył zasądzone na rzecz powoda świadczenie z 67.015,27 złotych do 26.363,40 złotych, co stanowi 40 % wartości przedmiotu zaskarżenia. Zaznaczyć trzeba, że pozwany uiścił opłatę od apelacjiw kwocie 3.351 złotych, a nadto każda ze stron poniosła koszty związane z wynagrodzeniem profesjonalnego pełnomocnika w kwocie 2.700 złotych. W konsekwencji, rozstrzygnąć należało, iż powód wygrał postępowanie apelacyjne w 60 % i w takim rozmiarze przysługuje mu zwrot poniesionych kosztów (2.700 złotych x 60% = 1.620 złotych), zaś pozwany wygrał w 40 % i analogicznie w takiej części przysługuje mu zwrot kosztów procesu za drugą instancję (6.051 x 40 % = 2.420,40 złotych). Wskutek dokonania wzajemnego obrachunku tychże kwot (2.420,40 złotych – 1.620 złotych), stwierdzić trzeba, że powód winien zapłacić pozwanemu 800,40 złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.
SSA Jakub Rusiński SSA Zbigniew Merchel SSA Barbara Lewandowska