Sąd Apelacyjny w Katowicach
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 99/16
Data wyroku: 2016-11-28 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Robert Kirejew, Andrzej Ziębiński, Wojciech Kopczyński
Słowa kluczowe: Przestępstwo Przeciwko Mieniu
Podstawa prawna: art. 284 kk

Sygn. akt: II AKa 99/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 28 listopada 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Wojciech Kopczyński

Sędziowie

SSA Robert Kirejew
SSO del. Andrzej Ziębiński (spr.)

Protokolant

Agnieszka Przewoźnik

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Gliwice-Zachód w Gliwicach Krzysztofa Marka

po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2016 r. sprawy
K. S.c.H.iD.,ur. (...)wM.
oskarżonej zart. 286 § 1 kkw zw. zart. 294 § 1 kki inne
na skutek apelacji prokuratora i obrońcy oskarżonej
od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 3 grudnia 2015 roku
sygn. akt IV K 183/14

1
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

- eliminuje z kwalifikacji prawnej czynu przypisanego wpunkcie 3przepisart. 11 § 2 k.k., a z podstawy prawnej orzeczonej kary przepisart. 11 § 3 k.k.,
- podwyższa wymiar kary łącznej orzeczonej w punkcie 4 do 2 (dwóch) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,
- uchyla rozstrzygnięcie z punktu 9 w części odnoszącej się do oskarżonejK. S.;

2
w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3
zasądza od oskarżonejK. S.na rzecz oskarżycieli posiłkowychA. O.,D. P.iK. W.kwoty po 720 (siedemset dwadzieścia) zł tytułem zwrotu wydatków związanych z ustanowieniem pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym;

4
zwalnia oskarżoną od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa.

SSO del. Andrzej Ziębiński SSA Wojciech Kopczyński  SSA Robert Kirejew
II AKa 99/16

UZASADNIENIE
Od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 3 grudnia 2015 r., wydanego w sprawie o sygn. akt  IV K 183/14, apelacje w zakresie dotyczącym oskarżonejK. S.wnieśli obrońca oskarżonej i oskarżyciel publiczny.
Obrońca oskarżonej zaskarżył wyrok w całości, zarzucając:

1
mogącą mieć wpływ na treść wyroku obrazę prawa procesowego, tj. –

-art. 2 § 2 k.p.k.,art. 4 k.p.k.,art. 5 § 2 k.p.k.,art. 7 k.p.k.poprzez naruszenie zasady prawdy materialnej, zasady obiektywizmu, rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonej oraz dokonanie jednostronnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów,
-art. 424 § 1 k.p.k.poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku istotnych dowodów przemawiających na korzyść oskarżonejK. S., a także brak wskazania dlaczego Sąd nie uznał dowodów przeciwnych;

2
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę, który mógł mieć wpływ na treść orzeczenia, przez uznanie, że oskarżona popełniła czyny zarzucane jej w akcie oskarżenia, a nadto że oskarżona swoim działaniem wyczerpała znamiona występków zart. 284 § 2 k.k.iart. 286 § 1 k.k.

Stawiając powyższe zarzuty, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonej od popełnienia czynów zarzucanych w akcie oskarżenia, ewentualnie o uchylenie tegoż wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
Prokurator zaskarżył wyrok na niekorzyść oskarżonej w części dotyczącej kary, zarzucając rażącą niewspółmierność kar wymierzonych za poszczególne ciągi przestępstw wyrażającą się w wymierzeniu kar nieuwzględniających wysokiego stopnia społecznej szkodliwości czynów oraz rażącą niewspółmierność kary łącznej wyrażającą się w nadaniu przez Sąd pierwszej instancji nadmiernego znaczenia okolicznościom przemawiąjącym na korzyść oskarżonej, tj. bliskiej więzi podmiotowej i przedmiotowej pomiędzy poszczególnymi czynami, związkowi czasowemu, miejscowemu i sytuacyjnemu, przy równoczesnym niedocenieniu okoliczności takich, jak wielość czynów, wielość pokrzywdzonych oraz fakt popełnienia przestępstw na przestrzeni czterech lat, a w konsekwencji wymierzenie kary łącznej w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności przy zastosowaniu zasady pełnej absorpcji nie spełniającej celów zapobiegawczych i wychowawczych w stosunku do oskarżonego oraz potrzeb w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.
Podnosząc te zarzuty, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenieK. S.za ciąg kwalifikowany zart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 91 § 1 k.k.kary trzech lat pozbawienia wolności oraz wymierzenie kary łącznej w wymiarze czterech lat pozbawienia wolności.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Z wniesionych apelacji na częściowe uwzględnianie zasługiwała apelacja wniesiona przez oskarżyciela publicznego.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji obrońcy oskarżonej, należy stwierdzić, iż wszystkie podniesione w niej zarzuty zostały ocenione jako niezasadne.
W związku z zarzutem obrazy przepisów prawa procesowego, zauważyć należy, iż w orzecznictwie konsekwentnie przyjmuje się, że naruszenie przepisówart. 2 § 2 k.p.k.iart. 4 k.p.k.- jako zawierających jedynie ogólne dyrektywy, zasady, które powinny być realizowane w toku procesu karnego - nie może w ogóle stanowić samodzielnej podstawy apelacyjnej, lecz niezbędne jest wskazanie naruszenia przepisu procesowego o bardziej szczegółowym charakterze, zawierającego konkretny nakaz lub zakaz, który został np. zignorowany, opacznie zrozumiany lub nie doszło do jego zastosowania (zob. np. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 16 marca 2001 r., V KKN 19/99, LEX nr 51668; z dnia 19 grudnia 2007 r., V KK 390/07, LEX nr 353329; z dnia 11 września 2012 r., IV KK 211/12,  LEX nr 1220924 i z dnia 18 czerwca 2014 r., III KK 28/14, LEX nr 1483958; wyroki Sądu Apelacyjnego w Lublinie: z dnia 23 czerwca 2004 r., II AKa 140/04, LEX nr 145869 i z dnia 15 września 2015 r., II AKa 183/15, LEX nr 1820503). Z tych względów zarzuty obrazyart. 2 § 2 i art. 4 k.p.k.nie mogły być skuteczne.
W nawiązaniu natomiast do zarzutu obrazy normy zart. 5 § 2 k.p.k.przypomnieć należy, że nie można zasadnie stawiać zarzutu obrazy tego przepisu, podnosząc wątpliwości strony co do treści ustaleń faktycznych lub co do sposobu interpretacji prawa. Dla oceny, czy nie został naruszony zakaz in dubio pro reo nie są bowiem miarodajne tego rodzaju wątpliwości, zgłaszane przez stronę, ale jedynie to, czy orzekający w sprawie sąd rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego, względnie to, czy w świetle realiów konkretnej sprawy wątpliwości takie powinien był powziąć. W wypadku zatem, gdy ustalenie faktyczne zależne jest od dania wiary temu lub innemu dowodowi albo tej lub innej grupie dowodów, czy też np. dania wiary lub odmówienia wiary wyjaśnieniom oskarżonego, nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo, a ewentualne zastrzeżenia co do oceny wiarygodności konkretnego dowodu lub grupy dowodów rozstrzygane mogą być jedynie na płaszczyźnie utrzymania się przez sąd w granicach sędziowskiej swobody ocen lub też przekroczenia przez sąd tych granic i wkroczenia w sferę dowolności ocen (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2014 r., SDI 43/14, Prok.i Pr.-wkł. 2015/4/9, LEX nr 1565785, KZS 2015/3/36).
Treść pisemnych motywów zaskarżonego wyroku nie wskazuje, aby Sąd ten przedstawił swoje wątpliwości i nie mogąc ich usunąć, rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego albo też wątpliwości takie powinien był powziąć. Treść sformułowanego przez obrońcę oskarżonejK. S.zarzutu (uzasadnienie środka odwoławczego tej kwestii nie rozwija) wskazuje, że naruszenia normy zart. 5 § 2 k.p.k.skarżący upatruje w odniesieniu do całokształtu poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych. W istocie zmierza zatem do zakwestionowania prawidłowości oceny materiału dowodowego jako naruszającej normę zart. 7 k.p.k.i poczynionych w jej następstwie wszystkich ustaleń faktycznych.
Odnosząc się do zarzutu obrazyart. 7 k.p.k., trzeba przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w tej materii przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną tego przepisu, jeśli tylko jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy, stanowi wyraz rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego, jest zgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, a nadto zostało logicznie uargumentowane w uzasadnieniu wyroku (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1 września 2010 r., IV KK 78/10, OSNwSK 2010/1/1653).
Kontrola odwoławcza zaskarżonego wyroku doprowadziła do wniosku, że Sąd Okręgowy uczynił zadość przytoczonym wyżej wymogom. Zgromadził w sprawie kompletny materiał dowodowy, prawidłowo przeprowadził przewód sądowy, a następnie poddał zgromadzony materiał dowodowy analizie, której rezultaty zaprezentował w przejrzystym i przekonującym uzasadnieniu wyroku. Przedstawiony tok rozumowania jest logiczny i spójny, stąd też na akceptację zasługuje. Wnioski wyprowadzone z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie uchybiają ani regułom logicznego rozumowania, ani wskazaniom wiedzy, czy też zasadom doświadczenia życiowego. Poczynione w sprawie ustalenia faktyczne są prawidłowe i mają oparcie w zebranych i powołanych przez Sąd dowodach.
Jako niezasadny należało zatem ocenić również zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku. Podkreślić w tym miejscu należy, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania. Zarzut ten nie może jednak sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu wyrażonymi w uzasadnieniu wyroku, lecz do wykazania, jakich mianowicie konkretnych uchybień w zakresie logicznego rozumowania dopuścił się sąd w ocenie zebranego materiału dowodowego. Możliwość zaś przeciwstawienia ustaleniom sądu orzekającego odmiennego poglądu nie może prowadzić do wniosku o dokonaniu przez sąd błędu w ustaleniach faktycznych (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 24 marca 1975 r., II KR 355/74, OSNPG 1975/9/84 i z dnia 22 stycznia 1975 r., I KR 197/74, OSNKW 1975/5/58; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 19 maja 2009 r., II AKa 73/09, KZS 2009/9/52).
Wbrew twierdzeniom skarżącego Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił stan faktyczny w oparciu o całokształt zgromadzonego i ujawnionego materiału dowodowego, którego ocena jest wolna od błędów logicznych i faktycznych. Wyjaśnił, dlaczego zebrane w sprawie dowody uznał za wiarygodne i wskazujące na sprawstwo oskarżonej.
Podejmując próbę podważenia dokonanej przez Sąd I instancji oceny dowodów, obrońca oskarżonej podkreślił, iżK. S.nie przyznawała się do popełnienia zarzucanych jej czynów. Nie negując istnienia zobowiązań spółki wobec pokrzywdzonych, stanowczo zaprzeczała, aby działała z zamiarem oszustwa lub przywłaszczenia mienia, o czym świadczy fakt, że nie unikała kontaktów z pokrzywdzonymi, nie uchylała się od zwrotu pieniędzy i w miarę możliwości spłacała zobowiązania. Jedynie trudna sytuacja finansowa firmy spowodowała, że nie udało się spłacić całości zadłużenia.
Powyższe argumenty nie prowadzą do wniosku o niesłuszności zapadłego wyroku.
To, że oskarżona nie przyznała się do popełnienia zarzucanych jej czynów, nie jest wystarczającym argumentem przemawiającym za jej niewinnością, skoro pozostały materiał dowodowy wskazuje na jej sprawstwo i winę. Podjęta przez obrońcę oskarżonej próba przeniesienia istoty sprawy na płaszczyznę jedynie niepowodzenia gospodarczego nie mogła być skuteczna. W pewnym stopniu przyznaje to skarżący, stwierdzając, że „w latach 2008-2009 zaczęły się problemy z płynnością finansowa firmy i wtedy z całą pewnością należało podjąć zdecydowane działania naprawcze, jednak oskarżona zdecydowała się na dalsze prowadzenie działalności, tymczasowe pokrywanie strat z powierzonych pieniędzy i spłatę tych zobowiązań z przyszłych transakcji”. Przytoczone twierdzenie skarżącego oznacza przecież, że oskarżona wykorzystywała uzyskiwane środki finansowe niezgodnie z ich przeznaczeniem, a powodzenie zawieranych transakcji (z punktu widzenia pokrzywdzonych pozbawionych elementu ryzyka finansowego, z którego nie zdawali sobie sprawy) uzależniała od powodzenia kolejnych transakcji, a więc od zdarzeń przyszłych i niepewnych, wprowadzając klientów w błąd.
Pokrzywdzeni nie byli informowani o stanie finansowym firmy i nie przedstawiano im rzeczywistych kosztów transakcji. Uzyskiwane od nich środki finansowe były rozdysponowywane wbrew ich woli i przeznaczane na inne cele, w tym na podniesienie stopy życiowej oskarżonej. Jej działanie nacechowane było złą wolą, będąc nacelowane na wykorzystanie zaufania, jakim obdarzyli ją klienci spółki. Były to zatem działania realizujące znamiona przestępstw - oszustwa i przywłaszczenia.
Wyczerpanie przez oskarżoną znamion przestępstwa - czy to oszustwa, czy to przywłaszczenia, nie może budzić wątpliwości. Każdy z przypisanych oskarżonej czynów został oceniony przez Sąd Okręgowy jako zachowanie wyczerpujące znamiona jednego ze wskazanych typów czynów zabronionych. Nie ma potrzeby ponawiania w tym miejscu tejże oceny i wystarczy stwierdzić, iż zasługuje ona na aprobatę, także w zakresie oceny strony podmiotowej (zamiaru). Nie inaczej jak jako zachowanie oszukańcze należy przecież ocenić przykładowo dwukrotne pobranie - odA. O.iA. V.- pieniędzy na dokładnie ten sam cel, czyli na poczet kosztów geologa związanych z podziałem działek, nieprzekazanie ich geologowi i przeznaczenie tych pieniędzy na zupełnie inne cele, jak też pobranie pieniędzy na zakup nieruchomości bez poinformowania, że działka jest obciążona prawami osób trzecich i sprzedaż jej pokrzywdzonemu jest niemożliwa. Nie inaczej jak jako przywłaszczenie należy ocenić włączenie do swojego majątku pieniędzy uzyskanych ze sprzedaży nieruchomości klientów lub przekazanych przez klienta celem spłaty zobowiązań u innych podmiotów. Znamienne jest przy tym ukrywanie istotnych faktów przed pokrzywdzonymi, okłamywanie ich, nieinformowanie o podejmowanych transakcjach, o których dowiadywali często z innych źródeł, a wręcz - jakJ. B.- przypadkowo. Takie zachowanie potwierdza działanie z zamiarem bezpośrednim tak w zakresie oszustwa, jak i przywłaszczenia powierzonego mienia. Oskarżona miała świadomość w chwili zawierania transakcji, że niemożliwe będzie dotrzymanie uzgodnionych warunków umowy. Uzyskanych zaś z transakcji pieniędzy nie przekazywała uprawnionym, lecz rozporządziła nimi jak własną rzeczą, tak samo postępując z pieniędzmi przekazanymi jej na ściśle określony cel (aniumus rem sibi habendi).
Nie jest prawdziwe twierdzenie, jakoby oskarżona cały czas współpracowała z pokrzywdzonymi, nie unikała ich, próbowała się z nimi porozumieć, co miałoby świadczyć o jej dobrej woli. Wszelkie spotkania i uzgodnienia odbywały się z inicjatywy pokrzywdzonych i tylko pod ich presją dochodziło do częściowego naprawienia szkody. Najczęściej kontakt pokrzywdzonych z oskarżoną był utrudniony, epizodyczny, po czym stracili oni z oskarżoną jakikolwiek kontakt. I tak tytułem przykładu świadekT. J.zeznał, że dzwonił do oskarżonej co tydzień. „Miała do mnie oddzwonić - tak mnie zapewniała, ale nie dzwoniła”. A kiedy udał się do siedziby firmy, to już jej tam nie było (k. 1404).S. W.podała, że w 2013 r. mimo zapewnień oskarżonych nie otrzymała pieniędzy, a kontakt był utrudniony, bo „panie nie odbierały telefonów” (k. 1479).A. N.zeznała, że po wizycie oskarżonej w domu „kontakt całkowicie został zerwany” (k. 1516), aA. O.wskazał, że kontaktował się z oskarżoną, ale był pod różnymi pretekstami zwodzony, a później oskarżona nie odbierała od niego telefonów i nie odpisywała na sms-y (k. 1517v).K. P.zeznał, że początkiem 2014 r. kontakt z oskarżonymi się urwał, „bo one rzucały słowa na wiatr, obiecywały spotkania, do których nie dochodziło” (k. 1560).E. P.zeznał, że po spotkaniu z oskarżoną wM.nie odbierała już od niego telefonów (k. 1613v). ŚwiadekA. M., pracownik biura nieruchomości(...), zeznała, że gdy przychodzili klienci upominający się o pieniądze, to była taka „spychologia”. Zdarzało się, że mimo obecności w biurze, oskarżone prosiły, by powiedzieć klientowi, że ich nie ma, mówiły jej, by coś wymyśliła, byle nie doszło do spotkania z klientem, a pieniądze na zwrot znajdowały się, gdy klient groził zawiadomieniem prokuratury (k. 1606).
To, że oskarżona przyznała, że doszło do transakcji niemających potwierdzenia w dokumentacji pisemnej, nie oznacza, że w całości jej wyjaśnienia zasługują na wiarę. Częściowe pokrycie zobowiązań pokrzywdzonych należy natomiast oceniać w kategoriach częściowego naprawienia szkody, nie zaś jako okoliczność podważającą ustalenia Sądu I instancji i prawnokarną ocenę zachowania oskarżonej.
Sąd Okręgowy trafnie swoje ustalenia oparł na zeznaniach pokrzywdzonych, co do których brak jakichkolwiek podstaw do kwestionowania ich wiarygodności. Podkreślić zaś w tym miejscu należy, iż w sytuacji, gdy sąd rozpoznający sprawę dysponuje określonymi dowodami, które uzna za wiarygodne i stanowisko to nie będzie pozostawało w opozycji do normy zart. 7 k.p.k.- to nawet wówczas, gdy z innej grupy dowodów można byłoby wywieść wniosek przeciwny - to ta pozytywna ocena dowodów obciążających powoduje, że nie sposób mówić o jakichkolwiek wątpliwościach w rozumieniuart. 5 § 2 k.p.k.(por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 19 sierpnia 2015 r., II AKa 162/15, LEX nr 1820501).
Reasumując, stwierdzić należy, iż dokonana przez Sąd Okręgowy zgodnie z dyspozycjąart. 7 k.p.k.ocena zebranych w niniejszej sprawie dowodów pozwalała na poczynienie stanowczych ustaleń faktycznych, nie pozostawiając pola do stosowania normy zart. 5 § 2 k.p.k.
Zauważyć jedynie wypada, iż rozważania Sądu Okręgowego poszukującego źródeł odpowiedzialności karnej w solidarnej odpowiedzialności wspólników spółki cywilnej nie zasługują na aprobatę. Na gruncie prawa karnego sprawca odpowiada wyłącznie za swoje zawinione działanie i zaniechanie. Przedmiotowe rozważania Sądu a quo nie spowodowały jednakże przypisania oskarżonej czynów przez nią niepopełnionych i niezawinionych, stąd nie miały wpływu na treść zaskarżonego wyroku.
Na uwzględnienie nie zasługuje także zarzut obrazyart. 424 § 1 k.p.k.zarówno wobec faktu, że wbrew twierdzeniom obrońcy oskarżonej uzasadnienie spełnia wymogi określone w tym przepisie, jak też wobec treści przepisuart. 455a k.p.k., stanowiącego, iż nie można uchylić wyroku z tego powodu, że jego uzasadnienie nie spełnia wymogów określonych wart. 424 k.p.k.Na marginesie warto zauważyć, że także przed wejściem w życie tego przepisu wskazywano, iż naruszenie przepisuart. 424 k.p.k.nie ma wpływu na treść wyroku, gdyż do sporządzenia uzasadnienia wyroku dochodzi już po jego wydaniu (R.A. Stefański [w:] J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S.M. Przyjemski, R.A. Stefański, S. Zabłocki, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. II, Warszawa 1998, s. 390; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. II, Warszawa 2007, s. 582; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 1984 r., IV KR 261/83, OSNPG 1984/7-8/85). Uchylenie zatem wyroku z powodu wad uzasadnienia dopuszczano jedynie w sytuacji, gdy jego wadliwość uniemożliwiała kontrolę instancyjną orzeczenia, co w niniejszej sprawie z pewnością nie miało miejsca.
Wbrew treści zarzutu uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera ocenę zebranych w sprawie dowodów, w tym dla niej korzystnych. Takim dowodem są jej wyjaśnienia, które zostały przez Okręgowy ocenione (częściowo dano im wiarę - str. 11 uzasadnienia). W wyniku tej oceny Sąd Okręgowy dokonał stanowczych ustaleń faktycznych, uznając tym samym inne wersje przebiegu zdarzeń za nieznajdujące oparcia w materiale dowodowym.
Odnosząc się do apelacji prokuratora, stwierdzić należy, iż została ona uznana za zasadną jedynie w części odnoszącej się do kary łącznej.
Na wstępie przypomnieć należy, iż rażąca niewspółmierność kary, o jakiej mowa wart. 438 pkt 4k.p.k., zachodzić może tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych wart. 53k.k.oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo Sądu Najwyższego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 1973 r., III KR 254/73, OSNPG 1974/3-4/51 i aprobatę tego stanowiska: M. Cieślak, Z. Doda, Przegląd orzecznictwa, Palestra 1975, z. 3, s. 64). Nie chodzi zatem o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby - również w potocznym znaczeniu tego słowa - „rażąco” niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu niedającym się wręcz zaakceptować (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 1994 r., II KRN 189/94, OSN Prok. i Pr. 1995, nr 5, poz. 18). Tym samym kara rażąco niewspółmierna to taka kara, która nie uwzględnia należycie stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz nie realizuje w wystarczającej mierze celów kary w zakresie jej społecznego oddziaływania i celów zapobiegawczych i wychowawczych, jakie ma osiągnąć w stosunku do sprawcy.
Kary jednostkowe wymierzone oskarżonejK. S., w tym kara w rozmiarze 2 lat pozbawienia wolności wymierzona za ciąg przestępstw zart. 284 § 2 k.k., nie mogą być uznane za rażąco niewspółmierne we wskazanym wyżej znaczeniu. Sąd Okręgowy prawidłowo ocenił stopień społecznej szkodliwości czynów i zawinienia oskarżonej, uwzględnił wszystkie istotne okoliczności mające wpływ na wymiar kary, w konsekwencji ich wysokość nie może budzić zastrzeżeń. W szczególności nie można podzielić stanowiska prokuratora kwestionującego zaliczenie faktu niekaralności do okoliczności łagodzących. Stanowisko to pozostaje w opozycji do treściart. 53 § 2 k.k., nakazującego uwzględnienie przy wymiarze kary sposobu życia oskarżonego przed popełnieniem przestępstwa, a więc również jego dotychczasowej karalności lub niekaralności. Co więcej, skarżący nie dostrzegł, iż Sąd Okręgowy miał na uwadze uprzednią karalność oskarżonejK. S.(str. 17 uzasadnienia), a zatem jego uwagi w tym zakresie nie przystają do realiów sprawy. Nie można też zgodzić się z twierdzeniem, że skorzystanie z ustawowego prawa do nieprzyznania się do winy lub do nieuczestniczenia w rozprawach ma przemawiać na niekorzyść oskarżonej.
Odmiennie natomiast należało ocenić rozstrzygnięcie o karze łącznej. Podzielić bowiem należy stanowisko prokuratora odnośnie do braku podstaw do zastosowania przy orzekaniu tej kary zasady pełnej absorpcji.
Przypomnieć w tym miejscu należy, iż w piśmiennictwie i orzecznictwie wskazuje się, że zastosowanie zasady absorbcji, asperacji czy kumulacji przy orzekaniu kary łącznej uwarunkowane jest przede wszystkim relacjami zachodzącymi pomiędzy prawomocnie osądzonymi i pozostającymi w zbiegu realnym czynami. Relacje te sprowadzają się do określenia, jak bliski związek przedmiotowo-podmiotowy łączy czyny oraz w jakich odstępach czasu zostały one popełnione. Im bliższe są te relacje, tym bardziej wyrok łączny powinien być zbliżony do dopuszczalnego minimum, uwarunkowanego wysokością kar orzeczonych za przestępstwa objęte tym wyrokiem. Całkowitą absorpcję można zastosować wówczas, gdy wszystkie czyny wykazują bardzo bliską więź podmiotową i przedmiotową albo gdy orzeczone za niektóre z czynów kary są tak minimalne, że w żadnym stopniu nie mogłyby rzutować na karę łączną, albo też istnieją jakieś inne szczególne okoliczności dotyczące osoby skazanego. Jednocześnie podkreśla się, że niezależnie od możliwości zastosowania przy wymiarze kary łącznej zasady pełnej absorpcji, asperacji, jak i zasady pełnej kumulacji, oparcie wymiaru na zasadzie absorpcji lub kumulacji traktować należy jako rozwiązanie skrajne, stosowane wyjątkowo i wymagające szczególnego uzasadnienia, a priorytetową zasadą wymiaru kary łącznej powinna być zasada asperacji (zob. P. Kardas, w: A. Zoll, red., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, t. I, Warszawa 2012, s. 1069-1070; tenże, w: W. Wróbel, red., A. Zoll, red., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, t. I, cz. 2, Warszawa 2016, s. 547-548 i cyt. tam orzecznictwo).
Wskazuje się również, że obok ścisłego związku podmiotowo-przedmiotowego między zbiegającymi się przestępstwami za stosowaniem dyrektywy absorpcji może przemawiać także ocena stopnia społecznej szkodliwości (bezprawia) zbiegających się przestępstw w tych wypadkach, gdy jedno z popełnionych przestępstw ma jednoznacznie wyższy od pozostałych stopień szkodliwości, swoiście dominuje nad pozostałymi, które mają mniejsze znacznie z punktu widzenia zawartości bezprawia (por. P. Kardas, w: W. Wróbel, red., A. Zoll, red., Kodeks karny..., s. 550 i cyt. tam literaturę).
Jednocześnie podkreśla się, że przy wymiarze kary łącznej opartym na dyrektywie absorpcji należy uwzględniać wszelkie okoliczności podmiotowe i przedmiotowe wskazujące na związek lub brak związku pomiędzy pozostającymi w zbiegu przestępstwami. Popełnienie przestępstw podobnych w bliskich odstępach czasu uzasadnia znaczną absorpcję w wymiarze kary łącznej, a dopuszczenie się ich na szkodę różnych pokrzywdzonych - odstąpienie od absorpcji pełnej na rzecz częściowej kumulacji, gdyż oznacza niekompletność kryteriów ścisłego związku przedmiotowego i podmiotowego zbiegających się realnie przestępstw (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 15 marca 1991 r., II AKr 15/91, KZS 1991/3/20; zob. również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 1987 r., IV KR 55/86, OSP 1988, z. 5, poz. 111; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 19 stycznia 2005 r., II AKa 274/04, KZS 2005/1/14).
W kontekście powyższych uwag staje się oczywiste, że sąd I instancji błędnie zastosował w niniejszej sprawie przy kształtowaniu kary łącznej zasadę pełnej absorpcji, w konsekwencji czego kara ta musiała być uznana za rażąco niewspółmierną.
Nie kwestionując stanowiska Sądu Okręgowego, iż wystąpił związek podmiotowo-przedmiotowy pomiędzy czynami przypisanymi oskarżonej, podkreślić zarazem należy, iż nie był on na tyle ścisły, by uzasadniał sięgnięcie do tego, jak wyżej wskazano, skrajnego i wyjątkowego rozwiązania, jakim jest pełna absorpcja kar. W szczególności podkreślić należy dopuszczenie się czynów na szkodę licznych różnych pokrzywdzonych. Także znaczna ilość popełnionych na przestrzeni kilku lat przestępstw stała na przeszkodzie zastosowaniu zasady pełnej absorpcji. Nie można też uznać, by którekolwiek z popełnionych przestępstw lub ich ciągów miało jednoznacznie wyższy od pozostałych stopień szkodliwości, swoiście dominując nad pozostałymi. Nie wystąpiły również żadne szczególne okoliczności dotyczące osoby skazanej mogące uzasadniać zastosowanie zasady pełnej absorpcji.
Kierując się powyższymi względami, Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok, podwyższając wymiar kary łącznej orzeczonej wobec oskarżonejK. S.do 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Kara łączna w tym wymiarze we właściwy sposób uwzględnia stopień związku podmiotowo-przedmiotowego zachodzącego pomiędzy czynami przypisanymi oskarżonej, jak też wielość przypisanych jej przestępstw popełnionych na szkodę rożnych pokrzywdzonych.
W tej sytuacji jedynie na marginesie wypada zasygnalizować, iż uzasadniając wymiar kary, Sąd Okręgowy uznał za niemożliwe zastosowanie dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej pozbawienia wolności, nie dostrzegając, iż zastosowanie tej instytucji byłoby możliwe na gruncie stanu prawnego obowiązującego w czasie popełnienia przestępstw (art. 4 § 1 k.k.). Kwestia ta wobec podwyższenia wymiaru kary stała się bezprzedmiotowa.
Nadto Sąd Apelacyjny z urzędu dostrzegł potrzebę skorygowania zaskarżonego wyroku.
Po pierwsze, zachodziła konieczność poprawienia kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonej w punkcie 3 zaskarżonego wyroku, a w konsekwencji też skorygowania podstawy prawnej orzeczonej za to przestępstwo kary. Czyn ten został mianowicie zakwalifikowany z art.art. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k., a jako podstawę prawną wymierzonej kary wskazanoart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.Tymczasem przyjęta przez ustawodawcę przy budowie typu kwalifikowanych przestępstw przeciwko mieniu technika legislacyjna sprawia, że w razie wykorzystania jako elementu określającego podstawę kwalifikacji prawnej przepisuart. 294 k.k.nie ma możliwości wykorzystywania konstrukcji kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy określonej wart. 11 § 2 k.k.Kumulatywny zbieg przepisów ustawy odnosi się bowiem jedynie do tych wypadków, co wynika wprost z treściart. 11 § 2 k.k., gdy ten sam czyn sprawcy wyczerpuje znamiona określone w dwóch albo więcej przepisach ustawy, co oczywiście zakłada, że każdy z przepisów, których znamiona wyczerpuje ten sam czyn, określa samoistnie albo w powiązaniu z innym przepisem znamiona czynu zabronionego, tak że każdy ze zbiegających się przepisów mógłby samoistnie stanowić podstawę kwalifikacji prawnej. Kumulatywna kwalifikacja nigdy nie może odnosić się do przypadków kwalifikacji złożonej, gdy znamiona jednego typu czynu zabronionego określone są w dwóch albo więcej przepisach (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 3 marca 2011 r.,II AKa 42/11, LEX nr 846484; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 19 października 2006 r.,II AKa 145/06, LEX nr 217105; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2002 r.,V KKN 497/99; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 7 czerwca 2001 r.,II AKa 107/01; wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 27 marca 2013 r.,II AKa 72/13; M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, w: A. Zoll, red. Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. III, Kraków 2006, s. 479-480). Dlatego też nie ma zbiegu kumulatywnego (art. 11 § 2 k.k.) przepisów zart. 286 § 1 k.k.iart. 294 § 1 k.k.(por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 7 czerwca 2001 r.,II AKa 107/01, KZS 2001/7-8/46, Prok.i Pr.-wkł. 2002/5/19). W konsekwencji nie ma w takich sytuacjach podstaw do przywołania w podstawie prawnej orzekanej kary przepisuart. 11 § 3 k.k.
Po drugie, orzeczenie o środku karnym zakazu prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie obrotu nieruchomościami i pośrednictwem kredytowym zapadło z rażącym naruszeniem przepisuart. 413 § 2 k.p.k.Zauważyć bowiem należy, iż środek ten orzeczono po wymierzeniu kary łącznej, nie „wiążąc” go z przestępstwami przypisanymi oskarżonej. Jest to praktyka nieprawidłowa. Środki karne, tak jak i kary, należy orzekać za konkretne przestępstwa przypisane oskarżonemu.
W orzecznictwie podnosi się trafnie, że z brzmienia§ 2 art. 413 k.p.k., traktowanego integralnie, wynika, że rozstrzygnięcia co do kary i środków karnych powinny odnosić się do przypisanego oskarżonemu czynu wypełniającego znamiona określonego przestępstwa. Oznacza to, że ustawodawca nie dopuszcza wymierzenia kary ani środka karnego inaczej, jak tylko za popełnienie odrębnego przestępstwa (wyjątkowo - za popełnienie ciągu przestępstw w warunkach podanych wart. 91 § 1 k.k.). Odmienne postąpienie, przez orzeczenie środka karnego w wyroku skazującym oskarżonego za więcej niż jedno przestępstwo, ale bez wskazania, za które z nich wymierza się ten środek karny, narusza ustawową konstrukcję wyroku skazującego ustanowioną przepisemart. 413 § 2 k.p.k.i zarazem sprzeciwia się pryncypialnej zasadzie odpowiedzialności karnej za czyn zabroniony pod groźbą kary (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 grudnia 2005 r., V KK 133/05, OSNwSK 2005/1/2324, Prok.i Pr.-wkł. 2006/4/8; zob. też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2006 r., III KK 273/06, OSNKW 2007/1/8; wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 2 marca 2016 r., II AKa 17/16, LEX nr 2023598).
Tak właśnie wbrew nakazowi zart. 413 § 2 k.p.k.postąpił Sąd Okręgowy, wydając rozstrzygnięcie oparte na treściart. 41 § 1 k.k., w przeciwieństwie do rozstrzygnięć opartych na treściart. 46 § 1 k.k., które każdorazowo powiązał z poszczególnymi czynami przypisanymi oskarżonej. Brak w tym zakresie sformułowanego na niekorzyść oskarżonej zarzutu w apelacji prokuratora uniemożliwiał skorygowanie rozstrzygnięcia i konieczne stało się jego uchylenie.
Z powyższych względów Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że wyeliminował z kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonej w punkcie 3 przepisart. 11 § 2 k.k., a z podstawy prawnej orzeczonej kary przepisart. 11 § 3 k.k.oraz uchylił rozstrzygnięcie z punktu 9 w części odnoszącej się do oskarżonejK. S..
Nadto zasądził od oskarżonejK. S.na rzecz oskarżycieli posiłkowychA. O.,D. P.iK. W.kwoty po 720 zł tytułem zwrotu wydatków związanych z ustanowieniem pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym oraz zwolnił oskarżoną od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa.