Sąd Okręgowy w Lublinie
XI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: XI Ka 152/16
Data wyroku: 2016-04-26 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Elżbieta Daniluk, Włodzimierz Śpiewla, Dorota Dobrzańska
Słowa kluczowe: Postępowanie odwoławcze

Sygn. aktXI Ka 152/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 26 kwietnia 2016r.
Sąd Okręgowy w Lublinie XI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący  SSO Elżbieta Daniluk
Sędziowie SO Włodzimierz Śpiewla
SO Dorota Dobrzańska (spr.)
p.o. Protokolanta Wojciech Czajkowski
przy udziale Prokuratora Małgorzaty Kwaśnickiej
po rozpoznaniu dnia 26 kwietnia 2016r.
sprawy 1.A. G. (1)urodzonego (...)wB.s.K.iK.z d.M.
2.M. S. (1)urodzonej (...)wB.c.E.iM.z d.K.
3.S. G. (1)urodzonego (...)wB.
s.J.iL.z d.M.
oskarżonych o czyn zart. 65 § 3 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.i innych
na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych
od wyroku Sądu Rejonowego w Białej Podlaskiej
z dnia 8 lipca 2015r. sygn. aktII K 547/14
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę oskarżonychA. G. (1),M. S. (1)iS. G. (1)przekazuje Sądowi Rejonowemu w Białej Podlaskiej do ponownego rozpoznania.

    Włodzimierz Śpiewla Elżbieta Daniluk Dorota Dobrzańska

Sygn. akt XI Ka 152/16

UZASADNIENIE
A. G. (1)został oskarżony o to, że:

I
w okresie od 9 lipca 2012 roku do 2 kwietnia 2013 roku wS.iT., w krótkich odstępach czasu i wykonywaniu tego samego zamiaru, sprowadził na terytorium RP, wbrew przepisom ustawy, wyroby akcyzowe w postaci 9.711 paczek papierosów bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy powodując uszczuplenie należności Skarbu Państwa z tytułu podatku akcyzowego w kwocie 129.451 zł, przy czym sprawca uczynił sonie z popełnienia przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu

tj. o przestępstwo określone wart. 63§6 kksw zw. zart. 6§2 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kks;

II
w okresie od 9 lipca 2012 roku do 2 kwietnia 2013 roku wS.,B.i innych miejscowościach pow.(...), w krótkich odstępach czasu i wykonaniu tego samego zamiaru, nabywał celem dalszej odsprzedaży wyroby akcyzowe w postaci 30.641 paczek papierosów sprowadzonych na terytorium(...), wbrew przepisom ustawy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, a kwotka narażonego na uszczuplenie podatku akcyzowego wyniosła 404.752 zł, przy czym sprawca uczynił sobie z popełnienia przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu

tj. o przestępstwo określone wart. 65§1 kksw zw. zart. 6§2 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kks.
M. S. (2)została oskarżona o to, że:

I
w okresie od 4 października 2012 roku do 2 kwietnia 2013 roku wS., w krótkich odstępach czasu i wykonywaniu tego samego zamiaru, sprowadziła na terytorium(...), wbrew przepisom ustawy, wyroby akcyzowe w postaci co najmniej 5.000 paczek papierosów bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy powodując uszczuplenie należności Skarbu Państwa z tytułu podatku akcyzowego w kwocie 64.250 zł, przy czym uczyniła sobie z popełniania przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu

tj. o przestępstwo określone wart. 63§6 kksw zw. zart. 6§2 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kks

II
w okresie od 4 października 2012 roku do 25 czerwca 2013 roku wS.,B.i innych miejscowościach pow.(...), w krótkich odstępach czasu i wykonaniu tego samego zamiaru, nabywała celem dalszej odsprzedaży wyroby akcyzowe w postaci 5.760 paczek papierosów sprowadzonych na terytorium(...), wbrew przepisom ustawy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, a kwota narażonego na uszczuplenie podatku akcyzowego wyniosła 74.619 zł, przy czym sprawca uczynił sobie z popełniania przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu

tj. o przestępstwo zart. 65§3 kksw zw. zart. 6§2 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kks
S. G. (1)został oskarżony o to, że:
- w okresie od 4 października 2012 roku do 2 kwietnia 2013 roku w Dobudowie,B.i innych miejscowościach pow.(...), w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu tego samego zamiaru, nabywał celem dalszej odsprzedaży wyroby akcyzowe w postaci 4.600 paczek papierosów sprowadzonych na terytorium(...)wbrew przepisom ustawy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, a kwota narażonego na uszczuplenie podatku akcyzowego wyniosła 60.763 zł przy czym sprawca uczynił sobie z popełniania przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu
tj. o przestępstwo zart. 65§3 kksw zw. zart. 6§2 kksw zw. z 37§1 pkt 2 kks.
Wyrokiem z dnia 8 lipca 2015r. Sąd Rejonowy w Białej Podlaskiej:
I.A. G. (1)uznaje za winnego tego, że w okresie od 9 lipca 2012 roku do 2 kwietnia 2013 roku wS.iT., w krótkich odstępach czasu i wykonywaniu tego samego zamiaru, sprowadził na terytorium(...), wbrew przepisom ustawy, wyroby akcyzowe w postaci 9.711 paczek papierosów bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy powodując uszczuplenie należności Skarbu Państwa z tytułu podatku akcyzowego w małej wartości odpowiadającej kwocie 136.252,06 zł, przy czym ustala, iż sprawca uczynił sobie z popełnienia przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu czym wyczerpał znamiona przestępstwa określonego wart. 63§6 kksw zw. zart. 6§2 kksi za to na powyższej podstawie skazuje go zaś na podstawieart. 63§6 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kksw zw. zart. 38 § 1 pkt 2 kkswymierza mu karę 7 (siedmiu) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 80 /osiemdziesiąt/ stawek dziennych ustalając, na zasadzieart. 23 § 3 kks, wartość stawki na 60 /sześćdziesiąt/ złotych;
II.A. G. (1)uznaje za winnego tego, że w okresie od 9 lipca 2012 roku do 2 kwietnia 2013 roku wS.,B.i innych miejscowościach pow.(...), w krótkich odstępach czasu i wykonaniu tego samego zamiaru, nabywał celem dalszej odsprzedaży wyroby akcyzowe w postaci 30.641 paczek papierosów sprowadzonych na terytorium(...), wbrew przepisom ustawy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, a kwota narażonego na uszczuplenie podatku akcyzowego wyniosła 429.914,47 zł, przy czym ustala, iż sprawca uczynił sobie z popełnienia przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu czym wyczerpał znamiona przestępstwa określonego wart. 65§1 kksw zw. zart. 6§2 kksi za to na powyższej podstawie skazuje go zaś na podstawieart. 65§1 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kksw zw. zart. 38 § 1 pkt 2 kkswymierza mu karę 7 (siedmiu) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 200 /dwieście/ stawek dziennych ustalając, na zasadzieart. 23 § 3 kks, wartość stawki na 60 /sześćdziesiąt/ złotych;
III. Na podstawieart. 85 kkorazart. 86§1i2kkw zw zart. 39§1 kksorzeczone z osobna stosunku doA. G. (1)kary pozbawienia wolności i grzywny łączy i orzeka karę łączną roku pozbawienia wolności oraz łączną grzywnę w wysokości 200 /dwieście/ stawek dziennych ustalając, na zasadzieart. 23 § 3 kks, wartość stawki na 60 /sześćdziesiąt/ złotych;
IV. Na podstawieart. 69 § 1 i 2 kkorazart. 70 § 1 pkt 1 kkw zw. zart. 20 § 2 kksiart. 41a § 1 i 2 kkswykonanie kary łącznej pozbawienia wolności orzeczonej w stosunku doA. G. (1)warunkowo zawiesza tytułem próby na okres 3 /trzech/ lat nadto na podstawieart. 41a § 2 kksoddaje oskarżonego pod dozór kuratora sądowego;
V.M. S. (1), uznaje za winną tego, że w okresie od 4 października 2012 roku do 2 kwietnia 2013 roku wS., w krótkich odstępach czasu i wykonywaniu tego samego zamiaru, sprowadziła na terytorium RP, wbrew przepisom ustawy, wyroby akcyzowe w postaci co najmniej 5.000 paczek papierosów bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy powodując uszczuplenie należności Skarbu Państwa z tytułu podatku akcyzowego małej wartości w kwocie 70.153,57 zł, przy czym ustala, iż uczyniła sobie z popełniania przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu czym wyczerpał znamiona przestępstwa określonego wart. 63§6 kksw zw. zart. 6§2 kksi za to na powyższej podstawie skazuje ją zaś na podstawieart. 63§6 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kksw zw. zart. 38 § 1 pkt 2 kkswymierza jej karę 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 40 /czterdzieści/ stawek dziennych ustalając, na zasadzieart. 23 § 3 kks, wartość stawki na 60 /sześćdziesiąt/ złotych;
VI.M. S. (1), uznaje za winną tego, że w okresie od 4 października 2012 roku do 25 czerwca 2013 roku wS.,B.i innych miejscowościach pow.(...), w krótkich odstępach czasu i wykonaniu tego samego zamiaru, nabywała celem dalszej odsprzedaży wyroby akcyzowe w postaci 5.760 paczek papierosów sprowadzonych na terytorium(...), wbrew przepisom ustawy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, a kwota narażonego na uszczuplenie podatku akcyzowego była małej wartości i wyniosła 80.816,79 zł, przy czym ustala, iż sprawca uczynił sobie z popełniania przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu czym wyczerpał znamiona przestępstwa określonego wart. 65§3 kksw zw. zart. 6§2 kksi za to na powyższej podstawie skazuje ją zaś na podstawieart. 65§3 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kksw zw. zart. 38 § 1 pkt 2 kkswymierza jej karę 4(czterech) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 70 /siedemdziesiąt/ stawek dziennych ustalając, na zasadzieart. 23 § 3 kks, wartość stawki na 60 /sześćdziesiąt/ złotych;
VII. Na podstawieart. 85 kkorazart. 86§1i2kkw zw zart. 39§1 kksorzeczone z osobna stosunku doM. S. (1)kary pozbawienia wolności i grzywny łączy i orzeka karę łączną 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz łączną grzywnę w wysokości 80 /osiemdziesiąt/ stawek dziennych ustalając, na zasadzieart. 23 § 3 kks, wartość stawki na 60 /sześćdziesiąt/ złotych;
VIII. Na podstawieart. 69 § 1 i 2 kkorazart. 70 § 1 pkt 1 kkw zw. zart. 20 § 2 kksiart. 41a § 1 i 2 kkswykonanie kary łącznej pozbawienia wolności orzeczonej w stosunku doM. S. (1)warunkowo zawiesza tytułem próby na okres 3 /trzech/ lat nadto na podstawieart. 41a § 2 kksoddaje oskarżonego pod dozór kuratora sądowego ;
IX.S. G. (1)uznaje za winnego tego, że w okresie od 4 października 2012 roku do 2 kwietnia 2013 roku wD.,B.i innych miejscowościach pow.(...), w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu tego samego zamiaru, nabywał celem dalszej odsprzedaży wyroby akcyzowe w postaci 4.600 paczek papierosów sprowadzonych na terytorium(...), wbrew przepisom ustawy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, a kwota narażonego na uszczuplenie podatku akcyzowego była małej wartości i wyniosła 64.541,19 zł przy czym ustala, iż sprawca uczynił sobie z popełniania przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu czym wyczerpał znamiona przestępstwa określonego wart. 65§3 kksw zw. zart. 6§2 kksi za to na powyższej podstawie skazuje go zaś na podstawieart. 65§3 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kksw zw. zart. 38 § 1 pkt 2 kkswymierza mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 80 /osiemdziesiąt/ stawek dziennych ustalając, na zasadzieart. 23 § 3 kks, wartość stawki na 60 /sześćdziesiąt/ złotych;
X. Na podstawieart. 69 § 1 i 2 kkorazart. 70 § 1 pkt 1 kkw zw. zart. 20 § 2 kksiart. 41a § 1 i 2 kkswykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej w stosunku doS. G. (1)warunkowo zawiesza tytułem próby na okres 3 /trzech/ lat nadto na podstawieart. 41a § 2 kksoddaje oskarżonego pod dozór kuratora sądowego ;
XI. Na podstawieart. 29 pkt 4 kksw zw. zart. 49§ 1 i 2orzeka przepadek wyrobów tytoniowych wymienionych w postanowieniu w przedmiocie dowodów rzeczowych z dnia 03 grudnia 2013 roku na k. 572 akt sprawy o sygn II K 3/14 pod poz 25, 26, 27 zarządzając na podstawieart. 31§6 kksw zw. zart. 49§1 kksich zniszczenie;
XII. Na podstawieart. 624 § 1 kpkw zw. zart. 113 § 1 kkszwalnia wszystkich oskarżonych od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa opłaty i obowiązku zwrotu wydatków.
Od tego wyroku apelacje wnieśli obrońcy oskarżonych.
Obrońca oskarżonejM. S. (1)na podstawieart. 425 § 1 i 2 k.p.k.iart. 444 k.p.k.zaskarżył wyrok w części dotyczącej oskarżonej w całości na jej korzyść. Zarzucił:
I. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj.:
1.art. 19 ust. 1, 15a i 15c-15e ustawy z dnia 6 kwietnia 1990r. o Policji(tj. z dnia 14 października 2011r., Dz. U. Nr 287, poz. 1687 ze zm.) poprzez wykorzystanie na potrzeby niniejszego postępowania materiałów kontroli operacyjnej, w sytuacji gdy przestępstwa przypisane oskarżonej nie należą do katalogu przestępstw z art. 19 ust. 1 w/w ustawy, co do których kontrola taka może być prowadzona, a ponadto jak wynika z uzasadnienia wyroku w sprawie niniejsze, wobecM. S. (1)nie została wydana ani zgoda poprzedzająca ani zgoda następcza na wykorzystanie wobec niej materiałów zgromadzonych w toku tej kontroli;
2.art. 4 k.p.k.i7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.poprzez dowolną a nie swobodną oraz wybiórczą ocenę materiału dowodowego polegającą na:
- bezzasadnym uznaniu, iż zgromadzone w toku kontroli operacyjnej materiały oraz przeszukanie dokonane u oskarżonej pozwalają na wiarygodne ustalenie, iżM. S. (1)dokonywała przemytu jakichkolwiek kartonów z papierosami oraz nabywała wyroby akcyzowe w postaci papierosów nieoznaczonych znakami akcyzy w celu ich dalszej odsprzedaży, w sytuacji gdy na ich podstawie nie da się wysunąć tego rodzaju logicznych wniosków, ponadto materiały z kontroli operacyjnej nie mogą zostać uznane za wiarygodne i stanowić podstawy ustaleń faktycznych z uwagi na ich pozyskanie niezgodne z obowiązującymi przepisami, zaś odnalezienie w domu oskarżonej papierosów nieoznaczonych znakami akcyzy nie stanowi dowodu ich nabywania w celu odsprzedaży, zwłaszcza iż nie stwierdzono ponad wszelką wątpliwość, iż należały one do oskarżonej, brak jest natomiast innych dowodów które mogłyby potwierdzić sprawstwo oskarżonej;
- bezzasadne uznanie za nierzetelne nieprzyznanie się do winy przezM. S. (1), w sytuacji gdy brak jest jakichkolwiek wiarygodnych dowodów, które podważałyby twierdzenia oskarżonej o niepopełnieniu przez nią zarzuconych jej czynów;
II. błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść orzeczenia poprzez:
- bezzasadne uznanie, iżM. S. (1)w okresie od 4 października 2012r. do 2 kwietnia 2013r. sprowadziła wbrew przepisom ustawy na terytorium(...)wyroby akcyzowe w postaci co najmniej 5.000 paczek papierosów, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, w sytuacji gdy taka okoliczność nie wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, zaś swoje twierdzenia w tym zakresie Sąd opiera jedynie na pochodzącym z materiałów operacyjnych kontakcie odbytym przez osobę, którą miał byćM. S. (3), a który to kontakt nie może zostać użyty do potrzeb niniejszego postępowania, zaś również z niego nie wynika w żaden sposób aby oskarżona we wskazanym przez Sąd czasookresie przewoziła przez granicę jakiekolwiek papierosy;
- bezzasadne uznanie, iżM. S. (1)w okresie od 4 października 2012r. do 2 kwietnia 2013r. nabywała celem dalszej odsprzedaży 5.760 paczek papierosów sprowadzonych na terytorium(...)wbrew przepisom ustawy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, w sytuacji gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika w żaden sposób, ażeby oskarżona nabywała w tym okresie jakiekolwiek ilości papierosów z zamiarem ich odsprzedaży, w szczególności taka okoliczność nie wynika również z odnalezienia podczas przeszukania pomieszczeń mieszkalnych oskarżonej 510 paczek papierosów, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego uznania oskarżonej za winną zarzucanych jej czynów.
Na podstawieart. 427 § 1 k.p.k.iart. 437 k.p.k.wniósł:
- o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonej od zarzucanego jej czynu;
- ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
Obrońca oskarżonegoA. G. (1)na podstawieart. 425 § 1 i 2 k.p.k.iart. 444 k.p.k.zaskarżył wyrok w części dotyczącej oskarżonego w całości na jego korzyść. Zarzucił:
I. rażące naruszenieart. 170 § 1 pkt 1 k.p.k.orazart. 19 ust. 8, art. 19a ustawy z dnia 6 kwietnia 1990r. o Policjipoprzez:
- dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd dowodów w postaci zapisów rozmów telefonicznych z telefonu oskarżonegoA. G. (1)zebranych w drodze kontroli operacyjnej o kryptonimie(...)przeprowadzonej w okresie od 9 lipca 2012r. do 2 kwietnia 2013r. , w sytuacji gdy zostały one zgromadzone w sposób niezgodny z ustawowymi wymogami, gdyż kontrola była prowadzona przez okres 10 miesięcy z naruszeniem art. 19 ust. 8 przedmiotowej ustawy określającej maksymalny czas trwania kontroli o wymiarze 6 miesięcy, a nadto z naruszeniemart. 19 aprzedmiotowej ustawy poprzez prowadzenie kontroli przez okres 10 miesięcy w sytuacji, gdy jak wynika z treści postawionych oskarżonemu zarzutów, w ocenie organu już na wczesnym etapie kontroli zostały zabezpieczone materiały stanowiące dowód popełnienia przez oskarżonego czynów zart. 63 k.k.s.orazart. 65 k.k.s.co obligowało organa prowadzące kontrolę do jej zakończenia i zastosowania dyspozycjiart. 19 a ustawy z dnia 6.04.1990r. o Policji,
- a nadto dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd dowodów w postaci zapisów rozmów telefonicznych z telefonu oskarżonegoA. G. (1)zebranych w drodze kontroli operacyjnej o kryptonimie(...)przeprowadzonej w okresie od 9 lipca 2012r. do 3 października 2012r., w sytuacji gdy zostały one zgromadzone i zabezpieczone w sposób niezgodny z ustawowymi wymogami, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie została wydana ani zgoda poprzedzająca ani zgoda następcza Sądu na wykorzystanie materiałów zgromadzonych w toku kontroli prowadzonej we wskazanym okresie, zgoda Sądu na prowadzenie czynności operacyjnych dotyczyła okresu 4 października 2012r., wobec czego materiały z kontroli przeprowadzonej bez zgody właściwych organów posiadały walor dowodu niedopuszczalnego, który nie mógł być wykorzystywany w niniejszym postępowaniu i nie mógł stanowić podstawy wiążących ustaleń faktycznych w sprawie;
II. naruszenieart. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.poprzez dowolną oraz sprzeczną z zasadami prawidłowego wnioskowania ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w następującym zakresie:
- bezpodstawnym uznaniu, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym przede wszystkim zgromadzony w wyniku przeprowadzonej w stosunku do oskarżonego w okresie od 9.07.2012r do 2.04.2013r. kontroli operacyjnej o kryptonimie(...)stanowi dowód przestępczych działań oskarżonego polegających na dokonywaniu w okresie od 9 lipca 2012r. do 2 kwietnia 2013r. sprowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyrobów akcyzowych w postaci papierosów nieoznaczonych polskimi znakami akcyzy oraz w tym samym okresie nabywał wyroby akcyzowe w postaci papierosów nieoznaczonych znakami akcyzy w celu ich dalszej odsprzedaży, w sytuacji gdy z materiałów zgromadzonych w toku przeprowadzonej kontroli operacyjnej w żaden sposób nie można wyprowadzić logicznego wnioskowania, że wynikające z utrwalonych komunikatów informacje można byłoby zakwalifikować jako dowód potwierdzający w jakiejkolwiek mierze sprawstwo oskarżonego, nie sposób jest ustalić czy zachowanie oskarżonego wypełniło którekolwiek ze znamion zarzucanych przestępstw, nie sposób ustalić ilości, wartości ani marek towarów akcyzowych, zaś przyjęte przez oskarżyciela i Sąd wartości towarów akcyzowych mających stanowić przedmiot przestępstwa nie wynikają z materiałów kontroli a stanowią jedynie dowolne hipotezy poczynione w zakresie cech przedmiotowo istotnych przedmiotu przestępstwa – brak jest zaś innych dowodów potwierdzających sprawstwo oskarżonego;
- bezpodstawne uznanie, iż zapisy w kalendarzach zabezpieczonych w miejscu zamieszkania oskarżonego potwierdzają jego winę, w sytuacji gdy z treści widniejących w kalendarzach lakonicznych zapisów nie można w sposób logiczny poczynić żadnych ustaleń mogących mieć znaczenie w kontekście znamion podmiotowych czy też przedmiotowych zarzucanych czynów, przypadkowe zapisy, nie wiadomo przez kogo poczynione, nie mogą stanowić, jak przyjmuje Sąd, dowodu koordynowania przez oskarżonego obrotem papierosami;
- bezzasadne odmówienie waloru wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonegoA. G. (1), który nie przyznał się do popełnienia zarzucanych czynów, wyjaśnił, iż wraz z żoną przekraczał granicę w celu nabycia towarów akcyzowych na własne potrzeby w ilościach ustawowo zwolnionych z obowiązku odprowadzania dodatkowych podatków w związku z ich sprowadzeniem na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w sytuacji gdy przedstawione przez oskarżonego okoliczności znajdują potwierdzenie w pozostałym materiale dowodowym, postępowanie dowodowe nie ujawniło żadnych dowodów potwierdzających winę oskarżonego;
III. rażące naruszenie przepisuart. 424 § 1 ust. 1 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.poprzez:
- brak w uzasadnieniu wyroku wszystkich koniecznych, ustawowo określonych elementów;
- brak wyjaśnienia podstaw wydanego rozstrzygnięcia, uznania winy oskarżonego;
- brak kluczowych ustaleń w zakresie znamion podmiotowych i przedmiotowych przypisanych czynów, warunkujących możliwość przypisania oskarżonemu odpowiedzialności karnej za zarzucane czyny;
-brak analizy dowodów stanowiących podstawę skazania, a więc materiałów z kontroli operacyjnej, oceny każdego uznanego za dowód sprawstwa komunikatu, nie wykazanie w jaki sposób Sąd ustalił przyjęte w wyroku ilości wyrobów akcyzowych mających stanowić przedmiot przestępstwa, brak jakichkolwiek ustaleń co do każdego z zachowań przypisanych oskarżonemu w ramach czynu ciągłego;
- ograniczenie uzasadnienia jedynie do wymienienia poszczególnych ilości papierosów przyjętych na podstawie komunikatorów w sytuacji gdy Sąd był zobowiązany do jednoznacznego wskazania konkretnych zachowań poprzez które, w ocenie Sądu, zostały zrealizowane przedmiotowe i podmiotowe znamiona przypisanych czynów oraz do wyraźnego określenia na jakich dowodach oparł ustalenie każdego istotnego dla rozstrzygnięcia faktu, a więc dokonania oceny każdego z komunikatorów, wyjaśnienia dlaczego przyjął wskazaną ilość papierosów, jakiej wartości, jakiej marki, winny być wskazane niezbędne ustalenia w zakresie stanu faktycznego sprawy oraz wywód dotyczący jego oceny w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego, co umożliwiłoby poznanie motywów rozstrzygnięcia i dokonanie kontroli instancyjnej jego prawidłowości,
Powyższe uchybienia proceduralne skutkowały poczynieniem przez Sąd błędnych ustaleń faktycznych;
IV. błąd w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść orzeczenia poprzez:
- bezzasadne uznanie, iżA. G. (1)w okresie w okresie od 4 lipca 2012r. do 2 kwietnia 2013r. sprowadził wbrew przepisom ustawy na terytorium RP wyroby akcyzowe w postaci(...)paczek papierosów bez uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy oraz że w tym okresie nabywał celem dalszej odsprzedaży wyroby akcyzowe w postaci(...)paczek papierosów sprowadzonych na terytorium RP wbrew przepisom ustawy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, pomimo braku w tym zakresie jakichkolwiek przekonujących, logicznych i jednoznacznych dowodów winy, postępowanie dowodowe nie dało żadnych podstaw do ustalenia jakie papierosy miałby oskarżony nabywać, kiedy miałoby dochodzić do transakcji i gdzie, przeciwnie wszystkie dowody osobowe zaprzeczają sprawstwu oskarżonego, zaś ocena dowodów nieosobowych, w tym przede wszystkim materiałów z kontroli operacyjnej została dokonana z rażącym naruszeniem prawa i nie może być uznana za prawidłową – wobec czego zaskarżone orzeczenie zostało wydane wyłącznie na podstawie przyjętych, poczynionych hipotez w zakresie znamion zarzucanych czynów.
Na podstawieart. 427 § 1 k.p.k.iart. 437 k.p.k.wniósł:
- o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych czynów;
- ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
Obrońca oskarżonegoS. G. (1)na podstawieart. 444 k.p.k.zaskarżył wyrok w całości na korzyść oskarżonego. Zarzucił:
obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na jego treść, a mianowicie –art. 4, art. 5 § 2, art. 7, art. 410, art. 424 k.p.k.przez:
- niewłaściwą, naruszającą zasadę obiektywizmu – wybiórczą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez niezasadne ustalenie, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy, w części wzajemnie sprzeczny (m.in. w zakresie zeznań świadków czy rzeczywistej ilości przekroczeń granicy przez oskarżonegoS. H.w okresie objętym zarzutem) – dowodzi sprawstwa oskarżonego w zarzucanym czynie w sytuacji gdy prawidłowa analiza tegoż materiału – nie daje podstawy do stwierdzenia, iż brak jest w sprawie dostatecznych dowodów na w/w ustalenia w przyjętym zakresie, oparcie ustaleń Sądu a w konsekwencji wyroku m.in. na rzekomej dużej częstotliwości przekraczania granicy przez w/w oskarżonego w sytuacji gdy w przedmiotowym okresie było ich zaledwie kilka (i to pobyty kilkudniowe) i nie doszło w ich trakcie – co bezsporne – do przestępstw celnych a nadto jedynie na dowodach niekorzystnych dla oskarżonego tj. materiałach operacyjnych, w sytuacji gdy brak jest pewności czy na rozmowach wskazanych jako prowadzone przezS. G. (1)w rzeczywistości występuje ta osoba, a nadto gdy treść tych rozmów jest niejednoznaczna przy niezasadnym nie uwzględnieniu dowodów przemawiających na korzyść oskarżonego w postaci zeznań świadków m.in.S. Ż.,A. C.,A. G. (2)bez należytego uzasadnienia stanowiska w tym zakresie, brak rzetelnej analizy całokształtu materiału dowodowego, która sprowadziła się de facto do wskazania postawy procesowej oskarżonych, wskazania źródeł nieosobowych oraz do kilkakrotnego wskazania zarzucanych oskarżonemu czynów podjęcia ustaleń.
Wniósł o uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje.
Apelacje obrońców oskarżonychA. G. (1),M. S. (1),S. G. (1), o ile domagają się uchylenia sprawy do ponownego rozpoznania, zasługują na uwzględnienie, aczkolwiek część zarzutów okazała się bezpodstawna.
Na wstępie należy zaznaczyć, że sprawa niniejsza podlegała rozpoznaniu w starym porządku prawnym, obowiązującym do dnia 1 lipca 2015 r. zgodnie z art. 36 pkt 2 ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianieustawy Kodeks postępowania karnegooraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2013 poz. 1247) z uwagi na datę wniesienia do sądu aktu oskarżenia. Zatem Sąd Okręgowy, przy sprawowanej kontroli instancyjnej obowiązywał zakaz prowadzenia postępowania dowodowego co do istoty, przy konieczności przeprowadzenia przewodu sądowego w znacznej części, określony wart. 452 § 2 kpk. W ocenie składu orzekającego nic w tym zakresie nie zmieniły kolejne zmianykpkwprowadzone ustawą z 11 marca 2016r. (Dz. U. z 1.04.2016r. poz. 437), bowiem nie utorowały nowej ścieżki w stosunku do w/w art. 36 pkt 2, zaś art. 25 najnowszych zmian dotyczy tylko aktów oskarżenia wniesionych po dniu 30 czerwca 2015r.
W pierwszej kolejności Sąd odwoławczy odniesie się do podniesionych w nich zarzutów w zakresie naruszenia przepisówustawy o Policji z 6 kwietnia 1990r.(Dz.U. 2015 poz.355). Kwestia możliwości wprowadzenia do procesu materiałów opatrzonych klauzulą POUFNE (zniesioną na mocy decyzjiL.Komendanta Wojewódzkiego Policji z dnia 30.06.2014r k.713-714) nie była w ogóle przedmiotem rozważań Sądu I instancji. Orzekając przed 15 kwietnia 2016r, kiedy to wszedł w życieart. 168a kpkw brzmieniu ustalonym ustawą z 11.03.2016r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 1.04.2016r. poz. 437), Sąd I instancji winien był poczynić własne ustalenia co do możliwości wykorzystania dowodów uzyskanych w tym trybie. Niemniej jednak kontrola instancyjna akt złożonych w Tajnej Kancelarii umożliwiła odniesienie się do zarzutów postawionych w 2 apelacjach tj. obrońcyM. S. (1)i obrońcyA. G. (1).
W tej części Sąd odsyła do uzasadnienia złożonego wKancelarii (...).
Jeśli chodzi o zarzut obrońcy M.S.dotykający kwestii katalogu przestępstw, co do których mogą być prowadzone czynności operacyjno-rozpoznawcze na podstawieart. 19 ustawy o Policji, stwierdzić należy, że nie jest on zasadny. Skarżący opiera swoje twierdzenie na ustaleniu granicy kwotowej na 80.000 zł wg wyznacznika wskazanego wart. 19 ust. 4 ustawy o Policjiłącząc go z 50 - krotnością minimalnego wynagrodzenia obowiązującego w dacie czynu tj. 1600 zł. Jest to z gruntu błędny pogląd. Pojęciem minimalnego wynagrodzenia posługuje się ustawodawca w wielu regulacjach, m.in. wkodeksie karnym skarbowymchoćby dla zdefiniowania wykroczenia skarbowego czy też określenia małej, dużej i wielkiej wartości.Art. 53§4 kksstanowi, że minimalne wynagrodzenie jest to wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawieustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z dnia 10 października 2002 r.(tekst jednolity z dnia 10 listopada 2015 r.Dz.U. z 2015 r. poz. 2008). Dla potrzeb zatem różnicowania kwalifikacji miarodajne byłoby przyjmowanie kwot określonych w art. 2 tejże ustawy, których wysokość podlega ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „(...)” w drodze obwieszczenia Prezesa Rady Ministrów, w terminie do dnia 15 września każdego roku. W 2012r. płaca minimalna wynosiła 1500 zł. Ponieważ Komisja Trójstronna w 2012r. nie doszła do porozumienia w sprawie płacy minimalnej w 2013r, na podstawie upoważnienia wynikającego z art. 2 ust.5, wysokość minimalnego wynagrodzenia na ten rok została określona w  Rozporządzeniu Rady Ministrów z 17.09.2012r. na 1600 zł z mocą obowiązującą od 1.01.2013r. (Dz. U z 2012r, poz.1026).
Inaczej jednak jest w przypadku obliczania granicy kwotowej wgart. 19 ust. 4 ustawy o Policji. Ma tu zastosowanieart. 25 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z dnia 10 października 2002 r.mówiący, że: „Ilekroć w przepisach prawa jest mowa o „najniższym wynagrodzeniu za pracę pracowników”przez odwołanie się do odrębnych przepisówlub doKodeksu pracyalbo przez wskazanie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej, Ministra Pracy i Polityki Społecznej lub ministra właściwego do spraw pracy jako zobowiązanego do ustalania takiego wynagrodzenia na podstawie odrębnych przepisów lubKodeksu pracy, oznacza to kwotę 760 zł.” Wymienionyart. 19 ust. 4 ustawy o Policjitakie właśnie odwołanie do odrębnych przepisów zawiera, w przeciwieństwie doart. 53§4 kks. Pomocniczo można wskazać na wyrok Sądu Najwyższego Izby Karnej z 13.04.2005r, V KK 30/05, opubl: Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych rok 2005, Nr 1, poz. 744, wydany na gruncie brzmieniaart. 115§8 kk(obecnie uchylonego), odsyłającego do najniższego wynagrodzenia pracowników określanego na podstawieKodeksu pracy, kiedy to Sąd Najwyższy za wiążący uznałart. 25 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z dnia 10 października 2002ze stałą kwotą 760 zł.
Podsumowując powyższe wywody – czynności operacyjno-rozpoznawcze na podstawieart. 19 ustawy o Policjibyły prowadzone w stosunku do przestępstw skarbowych, w których zachodziło podejrzenie uszczuplenia bądź narażenia na uszczuplenie należności publicznoprawnych w kwocie ponad 38.000 zł (760złx50) wobec wszystkich oskarżonych.
Najszerszy zarzut błędów w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, które mogły mieć wpływ na treść orzeczenia formułuje obrońcaA. G. (1), co wywodzi z naruszeniaart. 7 kpk. Podniesiona obrazaart. 424§1 kpkw zw. zart. 4 kpkma znaczenie wtórne, gdyż de facto Sąd Rejonowy wskazał, na jakich dowodach się oparł i jakie fakty uznał za udowodnione, odrzucając tym samym wyjaśnienia oskarżonego. Rzecz jednak w tym, czy te dowody same w sobie mają taką siłę, iż bezspornie przesądzają o winie A.G.. Tu właśnie zasadny okazał się zarzut naruszeniaart. 7 kpkpoprzez brak wykazania, które rozmowy zarejestrowane w toku(...)i dlaczego świadczą o winie oskarżonego zarówno co do sprowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyrobów akcyzowych bez ich oznaczenia znakami akcyzy jak i nabywaniu celem dalszej odsprzedaży. Sąd I instancji ograniczył się do wymienienia komunikatów z danych dni nie podejmując żadnej analizy treści zarejestrowanych rozmów. WKancelarii (...)nie ma śladu, by Sąd Rejonowy sporządził uzasadnienie w zakresie pozostających tam materiałów objętych klauzulą POUFNE, które mogłyby stanowić pomoc w identyfikacji osób prowadzących rozmowy zapisane w III tomach załączników.
ObrońcaM. S. (1)słusznie podnosi, że przemyt 5.000 paczek papierosów został jej przypisany na podstawie jednej rozmowy z dnia 31.10.2012r (t. II załącznika k.58v), podczas gdy rozmowa nie jest prowadzona przez oskarżoną ani z jej numeru telefonu. Brak jest odniesienia w uzasadnieniu Sądu I instancji, na jakiej podstawie ustalono, żeM. S. (1)posługiwała się określonym numerem telefonu. O ile pozostali oskarżeni wskazali swoje numery w wyjaśnieniach, o tyle M.S.nie ujawniła go organom ścigania. Faktycznie w przytoczonej wyżej rozmowie pada stwierdzenie „M.moja wzięła tych 10 korub”, ale po pierwsze Sąd Rejonowy nie ustala, kim jest owaM.i kto mógłby o niej mówić „mojaM.” a po drugie w żaden sposób nie odnosi się do słowa „koruba” (czy też podobnie brzmiącego). Sąd odwoławczy nie ma możliwości, by skontrolować, na jakiej podstawie ustalono, że 10 korub oznacza 5.000 paczek papierosów. W innych rozmowach również pojawiły się zakamuflowane określenia określające najprawdopodobniej ilości i rodzaj papierosów. Jeżeli sąd orzekający nie miał wiadomości w tym zakresie powziętych z urzędu (czego nie zaznaczył w trybieart.168 kpk), winien był przesłuchać funkcjonariusza policji sporządzającego analizy materiałów z(...)na okoliczność podstaw do przypisania konkretnych ilości papierosów, co miało wynikać z zapisów rozmów. Ponadto zabrakło wnioskowania, które stwierdzenia padające w wymienionej wyżej w rozmowie wskazują, iżM. S. (1)dokonała zakupu papierosów poza terenem Unii Europejskiej i przewiozła je na teren RP.
Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, sformułowany podobnie zarówno przez obrońców A.G., M.S.,S. G.(choć przez tego ostatniego najsłabiej uargumentowany), a sprowadzający się do wykazywania, że z materiałów pierwotnie poufnych jak i innych zgromadzonych w toku przewodu sądowego nie można wywnioskować o nabyciu przez oskarżoną 5.760 paczek papierosów, przez oskarżonegoG.o przemycie 9.711 paczek i nabyciu 30.641 paczek, przezG.o nabywaniu 4.600 paczek papierosów celem dalszej odsprzedaży, trudno ocenić w kategoriiart. 7 kpkodwołując się do uzasadnienia, bowiem Sąd Rejonowy nie przedstawił swego toku rozumowania i nie wiadomo, czy oceniał swobodnie, z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Wskazać w tym miejscu należy, że treść niektórych rozmów, przyjętych jako dowodzących winę A.G., poddaje w wątpliwość, czy mogły stanowić taki właśnie dowód, a przynajmniej wymagało to analizy treściowej. I tak np. w rozmowie z dnia 3.08.2012r. g. 16:21 (komunikat nr 4 t.I załączników) kiedy mowa jest o „cztery dwa i dziewięć jest dokładnie bez jednej paczki” – nie wiadomo, dlaczego Sąd Rejonowy przyjmuje za dowiedzione posiadanie 42,9 kartonów papierosów przezA. G. (1), skoro to figurant (inna osoba niżG.) mówi, że jest cztery dwa i dziewięć. Kolejna rozmowa z godziny 17:49 to złożenie zamówienia na 32 paczki mentolowych zielonych, potem figurant mówi, że weźmie 3 „tego zielonego” a w dniu 4.08.2012r. g.17:28 umawia się na przywiezienie „tego, co ma”. Na tej podstawie Sąd przypisałG.posiadanie 32 paczek papierosów bez odniesienia do prawdopodobieństwa, czy zostało zrealizowane dostarczenie 32 paczek papierosów i czy oskarżony rzeczywiście wszedł w posiadanie papierosów w takiej właśnie ilości. Taka sama sytuacja jest w przypadku rozmowy w komunikacie 6 z dnia 12.08.2012r. g. 21:13, kiedyA.zamawia u figuranta 10 sztuk(...)i 5 sztuk zielonegoM.. Nie ma żadnych ustaleń sądu I instancji, czy chodzi o kartony czy paczki papierosów i czy oskarżony wszedł w ich posiadanie.
To tylko uwagi do wyrywkowych zapisów, a podobne są do większości zarejestrowanych rozmów.
Jako dowód na przemyt 14 kartonów papierosów przezA. G. (1)zostały wskazane m.in. rozmowy z dnia 15.10.2012r. w komunikacie nr 2, str. 17 i 18 (t. II załączników). W trakcie rozmowy o godz.12:28 figurant mówi, że liczy straty, bo przywiózł 4 pałki z 25 i dostał mandat 900 zł a w rozmowie z inną osobą o 15:22 twierdzi, że z 25 wyjęli mu 9. Nieznane są powody, dla których Sąd Rejonowy przypisał oskarżonemu przemyt 14 kartonów papierosów. Rozmowa z 23.10.2012r. g. 9:34 (komunikat nr 3, t. II załączników) wprawdzie ewidentnie wskazuje, że figurant przekraczał granicę, ale przywiezienie 18 sztuk, w tym 12 na sobie a reszta tj. 5 i 2 wrzucone do samochodu trudno uznać za przemyt 19 kartonów papierosów. Pomijając rozbieżność o jedną sztukę, to raczej trudno zakładać, że figurant miał na sobie 12 kartonów papierosów. W każdym razie nie ma odniesienia przez sąd meriti, czy mogło to dotyczyć przywiezienia w opisany sposób paczek papierosów. Przemyt 201,5 kartonów papierosów został oskarżonemu przypisany dwukrotnie na podstawie tego samego dowodu (str.10 uzasadnienia wiersz 11 od góry i str. 11 wiersz 5 od dołu).
Jeśli do tego dodać, że matematyczne zliczenie ilości paczek wskazanych w uzasadnieniu daje w przypadku A.G.18.220 paczek a nie 9.711 paczek przypisanych w wyroku w zakresie przemytu a przy nabyciu z uzasadnienia wynika 31.791,4 paczek a z wyroku 30.641 paczek, to błąd w ustaleniach faktycznych staje się jeszcze bardziej wyraźny.
W przypadkuM. S. (1)Sąd wskazując na komunikat nr 12 nie odniósł się do tego, kim jest rozmówczyni o imieniu Grażynka (tak zapisano w przekładzie dźwięku) a następnie rozmówca o imieniuD.i czy te dowody łączą się jednoznacznie z osobą oskarżonejM. S. (1).D.mówi, że „ich jest 3480”, figurant dzieli to na 60,58. Z rozmowy wynika, że szykowana jest sprzedaż dla kogoś a Sąd ustala, iż jest to dowód na sprzedaż przezM. S. (1)60 kartonów papierosów. Nie wiadomo też, w jaki sposób ustalono, że określenie „mam tylko 10 tych (…) czerwonego” z rozmowy z dnia 29.11.2012r. g.12:11 oznacza posiadanie 10 kartonów papierosów a „piętnastak” z rozmowy z dnia 4.12.2012r. g. 12:06 to 15 kartonów. Oczywiście, gdyby sąd orzekający przedstawił w tej mierze przekonujący wywód, ocena mogłaby być zgoła inna. Rozmowa z 25.01.2013r. g. 10:26 niekoniecznie świadczy o sprzedaży 400 kartonów papierosów, skoro rozmówczyni mówi o zablokowanych pieniądzach z powodu 400 kartonów i konieczności zdobycia dolarów. Może też oznaczać, że chce ona kupić 400 kartonów za dolary. W każdym razie z uzasadnienia nie wynika, by Sąd I instancji analizował treść tej rozmowy i wywiódł z niej niezbite przekonanie o winieM. S. (1)w zakresie sprzedaży 400 kartonów papierosów.
Ze względu na te poważne uchybienia, przesądzające o konieczności uchylenia sprawy do ponownego rozpoznania, zbędne jest odnoszenie się do zarzutu obrońcy M.S.sprowadzającego się do wyrażenia poglądu, że znalezienie u niej w domu 510 paczek papierosów różnego rodzaju nie świadczy o przemycie i nabywaniu w celu odsprzedaży. Niemniej jednak Sąd meriti winien mieć ten zarzut w polu widzenia i sporządzając uzasadnienie przedstawić logiczny ciąg rozumowania, czy ten fakt – sam, bądź w połączeniu z innymi dowodami, świadczy o winie oskarżonej w takim zakresie jak formułuje to oskarżyciel publiczny.
Podobnie odnieść się należy do zarzutu obrońcy A.G.opartego naart. 7 kpk, że z treści podsłuchanych rozmów nie można wyprowadzić wniosku o wartości i markach towarów akcyzowych – jest to kwestia wtórna, zależna od prawidłowych ustaleń co do ich ilości.
Rację ma natomiast obrońca A.G.podnosząc, że nie ustalono autora zapisów w kalendarzu zabezpieczonym w mieszkaniu zajmowanym przez tego oskarżonego (k.275-278 akt II K 3/14). ). Z protokołu przeszukania nie wynika, w jakim konkretnie miejscu znaleziono ten przedmiot, w szczególności czy w takim, do którego mógł mieć dostęp wyłącznieA. G. (1). Dane osobowe zebrane o oskarżonym (k.538 akt II K 3/14) wskazują, że zamieszkuje w jednym budynku z kilkoma osobami dorosłymi z kręgu swojej rodziny,. Skoro sąd I instancji jako dowód potwierdzający winę oskarżonego wskazał zapiski z kalendarza (str. 2 uzasadnienia), winien był taką konstatację poprzedzić wywodem, jakie okoliczności wskazują na jego związek z naniesionymi zapisami. Takich ustaleń zabrakło w uzasadnieniu, a co ważniejsze – nie zostały przeprowadzone żadne dowody w tym kierunku. Samo znalezienie kalendarza w mieszkaniu zajmowanym przez kilka dorosłych osób nie świadczy, że wpisów dokonywał oskarżony.
W apelacji dotyczącejS. G. (1)jego obrońca zarzuca, że nie ma pewności, czy rozmówcą w komunikatach, które miały wskazywać na sprawstwo tego oskarżonego jest w właśnie ten oskarżony i przytacza jedną rozmowę z dnia 2.03.2013r., kiedy rozmówca zwraca się rzekomo doS. G.(...). O ile tak sformułowany zarzut można obalić stwierdzeniem, żeP.jest rozmówcą po jednej stronie a po drugiej występuje figurant (figurant też rozmawia z innymi osobami), o tyle z ustaleń Sądu nie wynika, kto stoi za określeniem „figurant”. Na podstawie materiałów złożonych w Tajnej Kancelarii można było takie ustalenia poczynić i wówczas wnioski sądu orzekającego mogłyby być inne. Z rozmów prowadzonych w dniach 3 i 4 marca 2013r, kiedy padają imiona:P..(...),J.i przy braku ustaleń, że prowadził jeS. G. (1)oraz które wypowiedzi wprost na to wskazują, nie sposób wywieść przekonania o winie oskarżonego w zakresie posiadania 140 kartonów papierosów. Takiej analizy zabrakło również w przypadku pozostałych rozmów, które według sądu meriti dowodzą winyS. G..
Wprawdzie nie było to przedmiotem zarzutów, ale wypada zauważyć, że Sąd I instancji oparł swe ustalenia faktyczne przede wszystkim na materiałach zgromadzonych w toku kontroli operacyjnej, z których ujawnił tylko(...)o kryptonimie(...). Tymczasem wg aktualnej numeracji załączników tom I zawiera materiały z czynności prowadzonych pod kryptonimem(...), zaś dopiero kolejne tomy II i III to(...). Jeśliby dokonano należytej analizy kolejności czynności operacyjnych, to rozróżnienie kryptonimów (tym bardziej, że dotyczyły różnych figurantów) byłoby dla sądu orzekającego oczywiste i czytelne. Przy ujawnieniu jednak części materiałów i oparciu się na całości doszło do obrazyart. 410 kpk, który stanowi, iż podstawę wyroku może stanowić tylkocałokształtokoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. Powyższe uchybienie mogło mieć realny wpływ na treść wyroku w zakresie prawidłowości ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych. Tego rodzaju błędu nie można powtórzyć przy ponownym orzekaniu.
Procedując powtórnie w oparciu o całokształt zgromadzonego i prawidłowo ujawnionego materiału dowodowego, Sąd Rejonowy w Białej Podlaskiej będzie miał w polu widzenia wszystkie wyżej podniesione zastrzeżenia. Odtworzy na rozprawie nagrania rozmów w tych fragmentach, gdzie przekład dźwięku zawiera znaki zapytania jak również takie, co do których poweźmie wątpliwości co do tożsamości osób prowadzących rozmowy. Niezbędnym będzie wówczas uznanie obecności oskarżonych za obowiązkową (przy wątpliwościach co do tożsamości) i wezwanie ich do ustosunkowania się, czy rozpoznają swój głos. Rozważy też celowość wezwania w charakterze świadka funkcjonariusza policji sporządzającego analizy materiałów operacyjnych dla ustalenia podstaw do identyfikacji paczek czy też kartonów papierosów w poszczególnych rozmowach – chyba, że Sąd posiada w tym zakresie wiadomości powzięte z urzędu, na co winien zwrócić uwagę stron zgodnie z treściąart. 168 kpk. Ponadto przeprowadzi postępowanie dowodowe w celu ustalenia autora zapisów w kalendarzu znalezionym w mieszkaniu zajmowanym przezA. G. (1). O ile nie potwierdzi tego sam oskarżony, może okazać się konieczne przesłuchanie funkcjonariuszy policji dokonujących przeszukania dla ustalenia dokładnego miejsca znalezienia kalendarza i członków rodziny oskarżonego na okoliczność dostępu do tegoż miejsca innych domowników. Jeśli zgromadzone dowody nie pozwolą na wyciągnięcie pewnych wniosków wskazujących na dokonanie rzeczonych zapisów przezA. G., Sąd winien sięgnąć do opinii biegłego z zakresu pisma ręcznego.
Dowody, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku, mogą zostać ujawnione na podstawieart. 442§2 kpk.
Tak zebrany materiał dowodowy podda ocenie z poszanowaniem regułart. 4 i 7 oraz 410 kpk. Wyda wyrok w sprawie, a jeśli zajdzie taka konieczność, sporządzi uzasadnienie zgodnie z regułamiart. 424 §1 kpkw taki sposób, aby nie budziły wątpliwości przesłanki rozstrzygnięcia i możliwa była jego ewentualna kontrola odwoławcza.
Mając powyższe na względzie, Sąd Okręgowy na podstawieart. 437 § 2 kpk(w brzmieniu obowiązującym przed 1.07.2015r) orzekł jak w części dyspozytywnej wyroku.
Włodzimierz Śpiewla  Elżbieta Daniluk  Dorota Dobrzańska

Sygn. akt XI Ka 152/16

UZASADNIENIE
A. G. (1)został oskarżony o to, że:

III
w okresie od 9 lipca 2012 roku do 2 kwietnia 2013 roku wS.iT., w krótkich odstępach czasu i wykonywaniu tego samego zamiaru, sprowadził na terytorium(...), wbrew przepisom ustawy, wyroby akcyzowe w postaci 9.711 paczek papierosów bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy powodując uszczuplenie należności Skarbu Państwa z tytułu podatku akcyzowego w kwocie 129.451 zł, przy czym sprawca uczynił sonie z popełnienia przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu

tj. o przestępstwo określone wart. 63§6 kksw zw. zart. 6§2 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kks;

IV
w okresie od 9 lipca 2012 roku do 2 kwietnia 2013 roku wS.,B.i innych miejscowościach pow.(...), w krótkich odstępach czasu i wykonaniu tego samego zamiaru, nabywał celem dalszej odsprzedaży wyroby akcyzowe w postaci 30.641 paczek papierosów sprowadzonych na terytorium(...), wbrew przepisom ustawy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, a kwotka narażonego na uszczuplenie podatku akcyzowego wyniosła 404.752 zł, przy czym sprawca uczynił sobie z popełnienia przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu

tj. o przestępstwo określone wart. 65§1 kksw zw. zart. 6§2 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kks.
M. S. (2)została oskarżona o to, że:

III
w okresie od 4 października 2012 roku do 2 kwietnia 2013 roku wS., w krótkich odstępach czasu i wykonywaniu tego samego zamiaru, sprowadziła na terytorium(...), wbrew przepisom ustawy, wyroby akcyzowe w postaci co najmniej 5.000 paczek papierosów bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy powodując uszczuplenie należności Skarbu Państwa z tytułu podatku akcyzowego w kwocie 64.250 zł, przy czym uczyniła sobie z popełniania przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu

tj. o przestępstwo określone wart. 63§6 kksw zw. zart. 6§2 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kks

IV
w okresie od 4 października 2012 roku do 25 czerwca 2013 roku wS.,B.i innych miejscowościach pow.(...), w krótkich odstępach czasu i wykonaniu tego samego zamiaru, nabywała celem dalszej odsprzedaży wyroby akcyzowe w postaci 5.760 paczek papierosów sprowadzonych na terytorium(...), wbrew przepisom ustawy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, a kwota narażonego na uszczuplenie podatku akcyzowego wyniosła 74.619 zł, przy czym sprawca uczynił sobie z popełniania przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu

tj. o przestępstwo zart. 65§3 kksw zw. zart. 6§2 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kks
S. G. (1)został oskarżony o to, że:
- w okresie od 4 października 2012 roku do 2 kwietnia 2013 roku w Dobudowie,B.i innych miejscowościach pow.(...), w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu tego samego zamiaru, nabywał celem dalszej odsprzedaży wyroby akcyzowe w postaci 4.600 paczek papierosów sprowadzonych na terytorium(...)wbrew przepisom ustawy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, a kwota narażonego na uszczuplenie podatku akcyzowego wyniosła 60.763 zł przy czym sprawca uczynił sobie z popełniania przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu
tj. o przestępstwo zart. 65§3 kksw zw. zart. 6§2 kksw zw. z 37§1 pkt 2 kks.
Wyrokiem z dnia 8 lipca 2015r. Sąd Rejonowy w Białej Podlaskiej:
I.A. G. (1)uznaje za winnego tego, że w okresie od 9 lipca 2012 roku do 2 kwietnia 2013 roku wS.iT., w krótkich odstępach czasu i wykonywaniu tego samego zamiaru, sprowadził na terytorium(...), wbrew przepisom ustawy, wyroby akcyzowe w postaci 9.711 paczek papierosów bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy powodując uszczuplenie należności Skarbu Państwa z tytułu podatku akcyzowego w małej wartości odpowiadającej kwocie 136.252,06 zł, przy czym ustala, iż sprawca uczynił sobie z popełnienia przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu czym wyczerpał znamiona przestępstwa określonego wart. 63§6 kksw zw. zart. 6§2 kksi za to na powyższej podstawie skazuje go zaś na podstawieart. 63§6 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kksw zw. zart. 38 § 1 pkt 2 kkswymierza mu karę 7 (siedmiu) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 80 /osiemdziesiąt/ stawek dziennych ustalając, na zasadzieart. 23 § 3 kks, wartość stawki na 60 /sześćdziesiąt/ złotych;
II.A. G. (1)uznaje za winnego tego, że w okresie od 9 lipca 2012 roku do 2 kwietnia 2013 roku wS.,B.i innych miejscowościach pow.(...), w krótkich odstępach czasu i wykonaniu tego samego zamiaru, nabywał celem dalszej odsprzedaży wyroby akcyzowe w postaci 30.641 paczek papierosów sprowadzonych na terytorium RP, wbrew przepisom ustawy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, a kwota narażonego na uszczuplenie podatku akcyzowego wyniosła 429.914,47 zł, przy czym ustala, iż sprawca uczynił sobie z popełnienia przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu czym wyczerpał znamiona przestępstwa określonego wart. 65§1 kksw zw. zart. 6§2 kksi za to na powyższej podstawie skazuje go zaś na podstawieart. 65§1 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kksw zw. zart. 38 § 1 pkt 2 kkswymierza mu karę 7 (siedmiu) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 200 /dwieście/ stawek dziennych ustalając, na zasadzieart. 23 § 3 kks, wartość stawki na 60 /sześćdziesiąt/ złotych;
III. Na podstawieart. 85 kkorazart. 86§1i2kkw zw zart. 39§1 kksorzeczone z osobna stosunku doA. G. (1)kary pozbawienia wolności i grzywny łączy i orzeka karę łączną roku pozbawienia wolności oraz łączną grzywnę w wysokości 200 /dwieście/ stawek dziennych ustalając, na zasadzieart. 23 § 3 kks, wartość stawki na 60 /sześćdziesiąt/ złotych;
IV. Na podstawieart. 69 § 1 i 2 kkorazart. 70 § 1 pkt 1 kkw zw. zart. 20 § 2 kksiart. 41a § 1 i 2 kkswykonanie kary łącznej pozbawienia wolności orzeczonej w stosunku doA. G. (1)warunkowo zawiesza tytułem próby na okres 3 /trzech/ lat nadto na podstawieart. 41a § 2 kksoddaje oskarżonego pod dozór kuratora sądowego;
V.M. S. (1), uznaje za winną tego, że w okresie od 4 października 2012 roku do 2 kwietnia 2013 roku wS., w krótkich odstępach czasu i wykonywaniu tego samego zamiaru, sprowadziła na terytorium(...), wbrew przepisom ustawy, wyroby akcyzowe w postaci co najmniej 5.000 paczek papierosów bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy powodując uszczuplenie należności Skarbu Państwa z tytułu podatku akcyzowego małej wartości w kwocie 70.153,57 zł, przy czym ustala, iż uczyniła sobie z popełniania przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu czym wyczerpał znamiona przestępstwa określonego wart. 63§6 kksw zw. zart. 6§2 kksi za to na powyższej podstawie skazuje ją zaś na podstawieart. 63§6 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kksw zw. zart. 38 § 1 pkt 2 kkswymierza jej karę 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 40 /czterdzieści/ stawek dziennych ustalając, na zasadzieart. 23 § 3 kks, wartość stawki na 60 /sześćdziesiąt/ złotych;
VI.M. S. (1), uznaje za winną tego, że w okresie od 4 października 2012 roku do 25 czerwca 2013 roku wS.,B.i innych miejscowościach pow.(...), w krótkich odstępach czasu i wykonaniu tego samego zamiaru, nabywała celem dalszej odsprzedaży wyroby akcyzowe w postaci 5.760 paczek papierosów sprowadzonych na terytorium(...), wbrew przepisom ustawy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, a kwota narażonego na uszczuplenie podatku akcyzowego była małej wartości i wyniosła 80.816,79 zł, przy czym ustala, iż sprawca uczynił sobie z popełniania przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu czym wyczerpał znamiona przestępstwa określonego wart. 65§3 kksw zw. zart. 6§2 kksi za to na powyższej podstawie skazuje ją zaś na podstawieart. 65§3 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kksw zw. zart. 38 § 1 pkt 2 kkswymierza jej karę 4(czterech) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 70 /siedemdziesiąt/ stawek dziennych ustalając, na zasadzieart. 23 § 3 kks, wartość stawki na 60 /sześćdziesiąt/ złotych;
VII. Na podstawieart. 85 kkorazart. 86§1i2kkw zw zart. 39§1 kksorzeczone z osobna stosunku doM. S. (1)kary pozbawienia wolności i grzywny łączy i orzeka karę łączną 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz łączną grzywnę w wysokości 80 /osiemdziesiąt/ stawek dziennych ustalając, na zasadzieart. 23 § 3 kks, wartość stawki na 60 /sześćdziesiąt/ złotych;
VIII. Na podstawieart. 69 § 1 i 2 kkorazart. 70 § 1 pkt 1 kkw zw. zart. 20 § 2 kksiart. 41a § 1 i 2 kkswykonanie kary łącznej pozbawienia wolności orzeczonej w stosunku doM. S. (1)warunkowo zawiesza tytułem próby na okres 3 /trzech/ lat nadto na podstawieart. 41a § 2 kksoddaje oskarżonego pod dozór kuratora sądowego ;
IX.S. G. (1)uznaje za winnego tego, że w okresie od 4 października 2012 roku do 2 kwietnia 2013 roku wD.,B.i innych miejscowościach pow.(...), w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu tego samego zamiaru, nabywał celem dalszej odsprzedaży wyroby akcyzowe w postaci 4.600 paczek papierosów sprowadzonych na terytorium(...), wbrew przepisom ustawy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, a kwota narażonego na uszczuplenie podatku akcyzowego była małej wartości i wyniosła 64.541,19 zł przy czym ustala, iż sprawca uczynił sobie z popełniania przestępstw skarbowych stałe źródło dochodu czym wyczerpał znamiona przestępstwa określonego wart. 65§3 kksw zw. zart. 6§2 kksi za to na powyższej podstawie skazuje go zaś na podstawieart. 65§3 kksw zw. zart. 37§1 pkt 2 kksw zw. zart. 38 § 1 pkt 2 kkswymierza mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 80 /osiemdziesiąt/ stawek dziennych ustalając, na zasadzieart. 23 § 3 kks, wartość stawki na 60 /sześćdziesiąt/ złotych;
X. Na podstawieart. 69 § 1 i 2 kkorazart. 70 § 1 pkt 1 kkw zw. zart. 20 § 2 kksiart. 41a § 1 i 2 kkswykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej w stosunku doS. G. (1)warunkowo zawiesza tytułem próby na okres 3 /trzech/ lat nadto na podstawieart. 41a § 2 kksoddaje oskarżonego pod dozór kuratora sądowego ;
XI. Na podstawieart. 29 pkt 4 kksw zw. zart. 49§ 1 i 2orzeka przepadek wyrobów tytoniowych wymienionych w postanowieniu w przedmiocie dowodów rzeczowych z dnia 03 grudnia 2013 roku na k. 572 akt sprawy o sygn II K 3/14 pod poz 25, 26, 27 zarządzając na podstawieart. 31§6 kksw zw. zart. 49§1 kksich zniszczenie;
XII. Na podstawieart. 624 § 1 kpkw zw. zart. 113 § 1 kkszwalnia wszystkich oskarżonych od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa opłaty i obowiązku zwrotu wydatków.
Od tego wyroku apelacje wnieśli obrońcy oskarżonych.
Obrońca oskarżonejM. S. (1)na podstawieart. 425 § 1 i 2 k.p.k.iart. 444 k.p.k.zaskarżył wyrok w części dotyczącej oskarżonej w całości na jej korzyść. Zarzucił:
I. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj.:
1.art. 19 ust. 1, 15a i 15c-15e ustawy z dnia 6 kwietnia 1990r. o Policji(tj. z dnia 14 października 2011r., Dz. U. Nr 287, poz. 1687 ze zm.) poprzez wykorzystanie na potrzeby niniejszego postępowania materiałów kontroli operacyjnej, w sytuacji gdy przestępstwa przypisane oskarżonej nie należą do katalogu przestępstw z art. 19 ust. 1 w/w ustawy, co do których kontrola taka może być prowadzona, a ponadto jak wynika z uzasadnienia wyroku w sprawie niniejsze, wobecM. S. (1)nie została wydana ani zgoda poprzedzająca ani zgoda następcza na wykorzystanie wobec niej materiałów zgromadzonych w toku tej kontroli;
2.art. 4 k.p.k.i7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.poprzez dowolną a nie swobodną oraz wybiórczą ocenę materiału dowodowego polegającą na:
- bezzasadnym uznaniu, iż zgromadzone w toku kontroli operacyjnej materiały oraz przeszukanie dokonane u oskarżonej pozwalają na wiarygodne ustalenie, iżM. S. (1)dokonywała przemytu jakichkolwiek kartonów z papierosami oraz nabywała wyroby akcyzowe w postaci papierosów nieoznaczonych znakami akcyzy w celu ich dalszej odsprzedaży, w sytuacji gdy na ich podstawie nie da się wysunąć tego rodzaju logicznych wniosków, ponadto materiały z kontroli operacyjnej nie mogą zostać uznane za wiarygodne i stanowić podstawy ustaleń faktycznych z uwagi na ich pozyskanie niezgodne z obowiązującymi przepisami, zaś odnalezienie w domu oskarżonej papierosów nieoznaczonych znakami akcyzy nie stanowi dowodu ich nabywania w celu odsprzedaży, zwłaszcza iż nie stwierdzono ponad wszelką wątpliwość, iż należały one do oskarżonej, brak jest natomiast innych dowodów które mogłyby potwierdzić sprawstwo oskarżonej;
- bezzasadne uznanie za nierzetelne nieprzyznanie się do winy przezM. S. (1), w sytuacji gdy brak jest jakichkolwiek wiarygodnych dowodów, które podważałyby twierdzenia oskarżonej o niepopełnieniu przez nią zarzuconych jej czynów;
II. błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść orzeczenia poprzez:
- bezzasadne uznanie, iżM. S. (1)w okresie od 4 października 2012r. do 2 kwietnia 2013r. sprowadziła wbrew przepisom ustawy na terytorium(...)wyroby akcyzowe w postaci co najmniej 5.000 paczek papierosów, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, w sytuacji gdy taka okoliczność nie wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, zaś swoje twierdzenia w tym zakresie Sąd opiera jedynie na pochodzącym z materiałów operacyjnych kontakcie odbytym przez osobę, którą miał byćM. S. (3), a który to kontakt nie może zostać użyty do potrzeb niniejszego postępowania, zaś również z niego nie wynika w żaden sposób aby oskarżona we wskazanym przez Sąd czasookresie przewoziła przez granicę jakiekolwiek papierosy;
- bezzasadne uznanie, iżM. S. (1)w okresie od 4 października 2012r. do 2 kwietnia 2013r. nabywała celem dalszej odsprzedaży 5.760 paczek papierosów sprowadzonych na terytorium RP wbrew przepisom ustawy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, w sytuacji gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika w żaden sposób, ażeby oskarżona nabywała w tym okresie jakiekolwiek ilości papierosów z zamiarem ich odsprzedaży, w szczególności taka okoliczność nie wynika również z odnalezienia podczas przeszukania pomieszczeń mieszkalnych oskarżonej 510 paczek papierosów, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego uznania oskarżonej za winną zarzucanych jej czynów.
Na podstawieart. 427 § 1 k.p.k.iart. 437 k.p.k.wniósł:
- o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonej od zarzucanego jej czynu;
- ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
Obrońca oskarżonegoA. G. (1)na podstawieart. 425 § 1 i 2 k.p.k.iart. 444 k.p.k.zaskarżył wyrok w części dotyczącej oskarżonego w całości na jego korzyść. Zarzucił:
I. rażące naruszenieart. 170 § 1 pkt 1 k.p.k.orazart. 19 ust. 8, art. 19a ustawy z dnia 6 kwietnia 1990r. o Policjipoprzez:
- dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd dowodów w postaci zapisów rozmów telefonicznych z telefonu oskarżonegoA. G. (1)zebranych w drodze kontroli operacyjnej o kryptonimie(...)przeprowadzonej w okresie od 9 lipca 2012r. do 2 kwietnia 2013r. , w sytuacji gdy zostały one zgromadzone w sposób niezgodny z ustawowymi wymogami, gdyż kontrola była prowadzona przez okres 10 miesięcy z naruszeniem art. 19 ust. 8 przedmiotowej ustawy określającej maksymalny czas trwania kontroli o wymiarze 6 miesięcy, a nadto z naruszeniemart. 19 aprzedmiotowej ustawy poprzez prowadzenie kontroli przez okres 10 miesięcy w sytuacji, gdy jak wynika z treści postawionych oskarżonemu zarzutów, w ocenie organu już na wczesnym etapie kontroli zostały zabezpieczone materiały stanowiące dowód popełnienia przez oskarżonego czynów zart. 63 k.k.s.orazart. 65 k.k.s.co obligowało organa prowadzące kontrolę do jej zakończenia i zastosowania dyspozycjiart. 19 a ustawy z dnia 6.04.1990r. o Policji,
- a nadto dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd dowodów w postaci zapisów rozmów telefonicznych z telefonu oskarżonegoA. G. (1)zebranych w drodze kontroli operacyjnej o kryptonimie(...)przeprowadzonej w okresie od 9 lipca 2012r. do 3 października 2012r., w sytuacji gdy zostały one zgromadzone i zabezpieczone w sposób niezgodny z ustawowymi wymogami, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie została wydana ani zgoda poprzedzająca ani zgoda następcza Sądu na wykorzystanie materiałów zgromadzonych w toku kontroli prowadzonej we wskazanym okresie, zgoda Sądu na prowadzenie czynności operacyjnych dotyczyła okresu 4 października 2012r., wobec czego materiały z kontroli przeprowadzonej bez zgody właściwych organów posiadały walor dowodu niedopuszczalnego, który nie mógł być wykorzystywany w niniejszym postępowaniu i nie mógł stanowić podstawy wiążących ustaleń faktycznych w sprawie;
II. naruszenieart. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.poprzez dowolną oraz sprzeczną z zasadami prawidłowego wnioskowania ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w następującym zakresie:
- bezpodstawnym uznaniu, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym przede wszystkim zgromadzony w wyniku przeprowadzonej w stosunku do oskarżonego w okresie od 9.07.2012r do 2.04.2013r. kontroli operacyjnej o kryptonimie(...)stanowi dowód przestępczych działań oskarżonego polegających na dokonywaniu w okresie od 9 lipca 2012r. do 2 kwietnia 2013r. sprowadzenia na terytorium(...)wyrobów akcyzowych w postaci papierosów nieoznaczonych polskimi znakami akcyzy oraz w tym samym okresie nabywał wyroby akcyzowe w postaci papierosów nieoznaczonych znakami akcyzy w celu ich dalszej odsprzedaży, w sytuacji gdy z materiałów zgromadzonych w toku przeprowadzonej kontroli operacyjnej w żaden sposób nie można wyprowadzić logicznego wnioskowania, że wynikające z utrwalonych komunikatów informacje można byłoby zakwalifikować jako dowód potwierdzający w jakiejkolwiek mierze sprawstwo oskarżonego, nie sposób jest ustalić czy zachowanie oskarżonego wypełniło którekolwiek ze znamion zarzucanych przestępstw, nie sposób ustalić ilości, wartości ani marek towarów akcyzowych, zaś przyjęte przez oskarżyciela i Sąd wartości towarów akcyzowych mających stanowić przedmiot przestępstwa nie wynikają z materiałów kontroli a stanowią jedynie dowolne hipotezy poczynione w zakresie cech przedmiotowo istotnych przedmiotu przestępstwa – brak jest zaś innych dowodów potwierdzających sprawstwo oskarżonego;
- bezpodstawne uznanie, iż zapisy w kalendarzach zabezpieczonych w miejscu zamieszkania oskarżonego potwierdzają jego winę, w sytuacji gdy z treści widniejących w kalendarzach lakonicznych zapisów nie można w sposób logiczny poczynić żadnych ustaleń mogących mieć znaczenie w kontekście znamion podmiotowych czy też przedmiotowych zarzucanych czynów, przypadkowe zapisy, nie wiadomo przez kogo poczynione, nie mogą stanowić, jak przyjmuje Sąd, dowodu koordynowania przez oskarżonego obrotem papierosami;
- bezzasadne odmówienie waloru wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonegoA. G. (1), który nie przyznał się do popełnienia zarzucanych czynów, wyjaśnił, iż wraz z żoną przekraczał granicę w celu nabycia towarów akcyzowych na własne potrzeby w ilościach ustawowo zwolnionych z obowiązku odprowadzania dodatkowych podatków w związku z ich sprowadzeniem na terytorium(...)w sytuacji gdy przedstawione przez oskarżonego okoliczności znajdują potwierdzenie w pozostałym materiale dowodowym, postępowanie dowodowe nie ujawniło żadnych dowodów potwierdzających winę oskarżonego;
III. rażące naruszenie przepisuart. 424 § 1 ust. 1 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.poprzez:
- brak w uzasadnieniu wyroku wszystkich koniecznych, ustawowo określonych elementów;
- brak wyjaśnienia podstaw wydanego rozstrzygnięcia, uznania winy oskarżonego;
- brak kluczowych ustaleń w zakresie znamion podmiotowych i przedmiotowych przypisanych czynów, warunkujących możliwość przypisania oskarżonemu odpowiedzialności karnej za zarzucane czyny;
-brak analizy dowodów stanowiących podstawę skazania, a więc materiałów z kontroli operacyjnej, oceny każdego uznanego za dowód sprawstwa komunikatu, nie wykazanie w jaki sposób Sąd ustalił przyjęte w wyroku ilości wyrobów akcyzowych mających stanowić przedmiot przestępstwa, brak jakichkolwiek ustaleń co do każdego z zachowań przypisanych oskarżonemu w ramach czynu ciągłego;
- ograniczenie uzasadnienia jedynie do wymienienia poszczególnych ilości papierosów przyjętych na podstawie komunikatorów w sytuacji gdy Sąd był zobowiązany do jednoznacznego wskazania konkretnych zachowań poprzez które, w ocenie Sądu, zostały zrealizowane przedmiotowe i podmiotowe znamiona przypisanych czynów oraz do wyraźnego określenia na jakich dowodach oparł ustalenie każdego istotnego dla rozstrzygnięcia faktu, a więc dokonania oceny każdego z komunikatorów, wyjaśnienia dlaczego przyjął wskazaną ilość papierosów, jakiej wartości, jakiej marki, winny być wskazane niezbędne ustalenia w zakresie stanu faktycznego sprawy oraz wywód dotyczący jego oceny w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego, co umożliwiłoby poznanie motywów rozstrzygnięcia i dokonanie kontroli instancyjnej jego prawidłowości,
Powyższe uchybienia proceduralne skutkowały poczynieniem przez Sąd błędnych ustaleń faktycznych;
IV. błąd w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść orzeczenia poprzez:
- bezzasadne uznanie, iżA. G. (1)w okresie w okresie od 4 lipca 2012r. do 2 kwietnia 2013r. sprowadził wbrew przepisom ustawy na terytorium(...)wyroby akcyzowe w postaci(...)paczek papierosów bez uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy oraz że w tym okresie nabywał celem dalszej odsprzedaży wyroby akcyzowe w postaci(...)paczek papierosów sprowadzonych na terytorium(...)wbrew przepisom ustawy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy, pomimo braku w tym zakresie jakichkolwiek przekonujących, logicznych i jednoznacznych dowodów winy, postępowanie dowodowe nie dało żadnych podstaw do ustalenia jakie papierosy miałby oskarżony nabywać, kiedy miałoby dochodzić do transakcji i gdzie, przeciwnie wszystkie dowody osobowe zaprzeczają sprawstwu oskarżonego, zaś ocena dowodów nieosobowych, w tym przede wszystkim materiałów z kontroli operacyjnej została dokonana z rażącym naruszeniem prawa i nie może być uznana za prawidłową – wobec czego zaskarżone orzeczenie zostało wydane wyłącznie na podstawie przyjętych, poczynionych hipotez w zakresie znamion zarzucanych czynów.
Na podstawieart. 427 § 1 k.p.k.iart. 437 k.p.k.wniósł:
- o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych czynów;
- ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
Obrońca oskarżonegoS. G. (1)na podstawieart. 444 k.p.k.zaskarżył wyrok w całości na korzyść oskarżonego. Zarzucił:
obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na jego treść, a mianowicie –art. 4, art. 5 § 2, art. 7, art. 410, art. 424 k.p.k.przez:
- niewłaściwą, naruszającą zasadę obiektywizmu – wybiórczą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez niezasadne ustalenie, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy, w części wzajemnie sprzeczny (m.in. w zakresie zeznań świadków czy rzeczywistej ilości przekroczeń granicy przez oskarżonegoS. H.w okresie objętym zarzutem) – dowodzi sprawstwa oskarżonego w zarzucanym czynie w sytuacji gdy prawidłowa analiza tegoż materiału – nie daje podstawy do stwierdzenia, iż brak jest w sprawie dostatecznych dowodów na w/w ustalenia w przyjętym zakresie, oparcie ustaleń Sądu a w konsekwencji wyroku m.in. na rzekomej dużej częstotliwości przekraczania granicy przez w/w oskarżonego w sytuacji gdy w przedmiotowym okresie było ich zaledwie kilka (i to pobyty kilkudniowe) i nie doszło w ich trakcie – co bezsporne – do przestępstw celnych a nadto jedynie na dowodach niekorzystnych dla oskarżonego tj. materiałach operacyjnych, w sytuacji gdy brak jest pewności czy na rozmowach wskazanych jako prowadzone przezS. G. (1)w rzeczywistości występuje ta osoba, a nadto gdy treść tych rozmów jest niejednoznaczna przy niezasadnym nie uwzględnieniu dowodów przemawiających na korzyść oskarżonego w postaci zeznań świadków m.in.S. Ż.,A. C.,A. G. (2)bez należytego uzasadnienia stanowiska w tym zakresie, brak rzetelnej analizy całokształtu materiału dowodowego, która sprowadziła się de facto do wskazania postawy procesowej oskarżonych, wskazania źródeł nieosobowych oraz do kilkakrotnego wskazania zarzucanych oskarżonemu czynów podjęcia ustaleń.
Wniósł o uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje.
Apelacje obrońców oskarżonychA. G. (1),M. S. (1),S. G. (1), o ile domagają się uchylenia sprawy do ponownego rozpoznania, zasługują na uwzględnienie, aczkolwiek część zarzutów okazała się bezpodstawna.
Na wstępie należy zaznaczyć, że sprawa niniejsza podlegała rozpoznaniu w starym porządku prawnym, obowiązującym do dnia 1 lipca 2015 r. zgodnie z art. 36 pkt 2 ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianieustawy Kodeks postępowania karnegooraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2013 poz. 1247) z uwagi na datę wniesienia do sądu aktu oskarżenia. Zatem Sąd Okręgowy, przy sprawowanej kontroli instancyjnej obowiązywał zakaz prowadzenia postępowania dowodowego co do istoty, przy konieczności przeprowadzenia przewodu sądowego w znacznej części, określony wart. 452 § 2 kpk. W ocenie składu orzekającego nic w tym zakresie nie zmieniły kolejne zmianykpkwprowadzone ustawą z 11 marca 2016r. (Dz. U. z 1.04.2016r. poz. 437), bowiem nie utorowały nowej ścieżki w stosunku do w/w art. 36 pkt 2, zaś art. 25 najnowszych zmian dotyczy tylko aktów oskarżenia wniesionych po dniu 30 czerwca 2015r.
W pierwszej kolejności Sąd odwoławczy odniesie się do podniesionych w nich zarzutów w zakresie naruszenia przepisówustawy o Policji z 6 kwietnia 1990r.(Dz.U. 2015 poz.355). Kwestia możliwości wprowadzenia do procesu materiałów opatrzonych klauzulą POUFNE (zniesioną na mocy decyzjiL.Komendanta Wojewódzkiego Policji z dnia 30.06.2014r k.713-714) nie była w ogóle przedmiotem rozważań Sądu I instancji. Orzekając przed 15 kwietnia 2016r, kiedy to wszedł w życieart. 168a kpkw brzmieniu ustalonym ustawą z 11.03.2016r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 1.04.2016r. poz. 437), Sąd I instancji winien był poczynić własne ustalenia co do możliwości wykorzystania dowodów uzyskanych w tym trybie. Niemniej jednak kontrola instancyjna akt złożonych w Tajnej Kancelarii umożliwiła odniesienie się do zarzutów postawionych w 2 apelacjach tj. obrońcyM. S. (1)i obrońcyA. G. (1).
W tej części Sąd odsyła do uzasadnienia złożonego wKancelarii (...).
Jeśli chodzi o zarzut obrońcy M.S.dotykający kwestii katalogu przestępstw, co do których mogą być prowadzone czynności operacyjno-rozpoznawcze na podstawieart. 19 ustawy o Policji, stwierdzić należy, że nie jest on zasadny. Skarżący opiera swoje twierdzenie na ustaleniu granicy kwotowej na 80.000 zł wg wyznacznika wskazanego wart. 19 ust. 4 ustawy o Policjiłącząc go z 50 - krotnością minimalnego wynagrodzenia obowiązującego w dacie czynu tj. 1600 zł. Jest to z gruntu błędny pogląd. Pojęciem minimalnego wynagrodzenia posługuje się ustawodawca w wielu regulacjach, m.in. wkodeksie karnym skarbowymchoćby dla zdefiniowania wykroczenia skarbowego czy też określenia małej, dużej i wielkiej wartości.Art. 53§4 kksstanowi, że minimalne wynagrodzenie jest to wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawieustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z dnia 10 października 2002 r.(tekst jednolity z dnia 10 listopada 2015 r.Dz.U. z 2015 r. poz. 2008). Dla potrzeb zatem różnicowania kwalifikacji miarodajne byłoby przyjmowanie kwot określonych w art. 2 tejże ustawy, których wysokość podlega ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „(...)drodze obwieszczenia Prezesa Rady Ministrów, w terminie do dnia 15 września każdego roku. W 2012r. płaca minimalna wynosiła 1500 zł. Ponieważ Komisja Trójstronna w 2012r. nie doszła do porozumienia w sprawie płacy minimalnej w 2013r, na podstawie upoważnienia wynikającego z art. 2 ust.5, wysokość minimalnego wynagrodzenia na ten rok została określona w  Rozporządzeniu Rady Ministrów z 17.09.2012r. na 1600 zł z mocą obowiązującą od 1.01.2013r. (Dz. U z 2012r, poz.1026).
Inaczej jednak jest w przypadku obliczania granicy kwotowej wgart. 19 ust. 4 ustawy o Policji. Ma tu zastosowanieart. 25 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z dnia 10 października 2002 r.mówiący, że: „Ilekroć w przepisach prawa jest mowa o „najniższym wynagrodzeniu za pracę pracowników”przez odwołanie się do odrębnych przepisówlub doKodeksu pracyalbo przez wskazanie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej, Ministra Pracy i Polityki Społecznej lub ministra właściwego do spraw pracy jako zobowiązanego do ustalania takiego wynagrodzenia na podstawie odrębnych przepisów lubKodeksu pracy, oznacza to kwotę 760 zł.” Wymienionyart. 19 ust. 4 ustawy o Policjitakie właśnie odwołanie do odrębnych przepisów zawiera, w przeciwieństwie doart. 53§4 kks. Pomocniczo można wskazać na wyrok Sądu Najwyższego Izby Karnej z 13.04.2005r, V KK 30/05, opubl: Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych rok 2005, Nr 1, poz. 744, wydany na gruncie brzmieniaart. 115§8 kk(obecnie uchylonego), odsyłającego do najniższego wynagrodzenia pracowników określanego na podstawieKodeksu pracy, kiedy to Sąd Najwyższy za wiążący uznałart. 25 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z dnia 10 października 2002ze stałą kwotą 760 zł.
Podsumowując powyższe wywody – czynności operacyjno-rozpoznawcze na podstawieart. 19 ustawy o Policjibyły prowadzone w stosunku do przestępstw skarbowych, w których zachodziło podejrzenie uszczuplenia bądź narażenia na uszczuplenie należności publicznoprawnych w kwocie ponad 38.000 zł (760złx50) wobec wszystkich oskarżonych.
Najszerszy zarzut błędów w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, które mogły mieć wpływ na treść orzeczenia formułuje obrońcaA. G. (1), co wywodzi z naruszeniaart. 7 kpk. Podniesiona obrazaart. 424§1 kpkw zw. zart. 4 kpkma znaczenie wtórne, gdyż de facto Sąd Rejonowy wskazał, na jakich dowodach się oparł i jakie fakty uznał za udowodnione, odrzucając tym samym wyjaśnienia oskarżonego. Rzecz jednak w tym, czy te dowody same w sobie mają taką siłę, iż bezspornie przesądzają o winie A.G.. Tu właśnie zasadny okazał się zarzut naruszeniaart. 7 kpkpoprzez brak wykazania, które rozmowy zarejestrowane w toku(...)i dlaczego świadczą o winie oskarżonego zarówno co do sprowadzenia na terytorium(...)wyrobów akcyzowych bez ich oznaczenia znakami akcyzy jak i nabywaniu celem dalszej odsprzedaży. Sąd I instancji ograniczył się do wymienienia komunikatów z danych dni nie podejmując żadnej analizy treści zarejestrowanych rozmów. WKancelarii (...)nie ma śladu, by Sąd Rejonowy sporządził uzasadnienie w zakresie pozostających tam materiałów objętych klauzulą POUFNE, które mogłyby stanowić pomoc w identyfikacji osób prowadzących rozmowy zapisane w III tomach załączników.
ObrońcaM. S. (1)słusznie podnosi, że przemyt 5.000 paczek papierosów został jej przypisany na podstawie jednej rozmowy z dnia 31.10.2012r (t. II załącznika k.58v), podczas gdy rozmowa nie jest prowadzona przez oskarżoną ani z jej numeru telefonu. Brak jest odniesienia w uzasadnieniu Sądu I instancji, na jakiej podstawie ustalono, żeM. S. (1)posługiwała się określonym numerem telefonu. O ile pozostali oskarżeni wskazali swoje numery w wyjaśnieniach, o tyle M.S.nie ujawniła go organom ścigania. Faktycznie w przytoczonej wyżej rozmowie pada stwierdzenie „M.moja wzięła tych 10 korub”, ale po pierwsze Sąd Rejonowy nie ustala, kim jest owaM.i kto mógłby o niej mówić „mojaM.” a po drugie w żaden sposób nie odnosi się do słowa „koruba” (czy też podobnie brzmiącego). Sąd odwoławczy nie ma możliwości, by skontrolować, na jakiej podstawie ustalono, że 10 korub oznacza 5.000 paczek papierosów. W innych rozmowach również pojawiły się zakamuflowane określenia określające najprawdopodobniej ilości i rodzaj papierosów. Jeżeli sąd orzekający nie miał wiadomości w tym zakresie powziętych z urzędu (czego nie zaznaczył w trybieart.168 kpk), winien był przesłuchać funkcjonariusza policji sporządzającego analizy materiałów z(...)na okoliczność podstaw do przypisania konkretnych ilości papierosów, co miało wynikać z zapisów rozmów. Ponadto zabrakło wnioskowania, które stwierdzenia padające w wymienionej wyżej w rozmowie wskazują, iżM. S. (1)dokonała zakupu papierosów poza terenem Unii Europejskiej i przewiozła je na teren RP.
Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, sformułowany podobnie zarówno przez obrońców A.G., M.S.,S. G.(choć przez tego ostatniego najsłabiej uargumentowany), a sprowadzający się do wykazywania, że z materiałów pierwotnie poufnych jak i innych zgromadzonych w toku przewodu sądowego nie można wywnioskować o nabyciu przez oskarżoną 5.760 paczek papierosów, przez oskarżonegoG.o przemycie 9.711 paczek i nabyciu 30.641 paczek, przezG.o nabywaniu 4.600 paczek papierosów celem dalszej odsprzedaży, trudno ocenić w kategoriiart. 7 kpkodwołując się do uzasadnienia, bowiem Sąd Rejonowy nie przedstawił swego toku rozumowania i nie wiadomo, czy oceniał swobodnie, z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Wskazać w tym miejscu należy, że treść niektórych rozmów, przyjętych jako dowodzących winę A.G., poddaje w wątpliwość, czy mogły stanowić taki właśnie dowód, a przynajmniej wymagało to analizy treściowej. I tak np. w rozmowie z dnia 3.08.2012r. g. 16:21 (komunikat nr 4 t.I załączników) kiedy mowa jest o „cztery dwa i dziewięć jest dokładnie bez jednej paczki” – nie wiadomo, dlaczego Sąd Rejonowy przyjmuje za dowiedzione posiadanie 42,9 kartonów papierosów przezA. G. (1), skoro to figurant (inna osoba niżG.) mówi, że jest cztery dwa i dziewięć. Kolejna rozmowa z godziny 17:49 to złożenie zamówienia na 32 paczki mentolowych zielonych, potem figurant mówi, że weźmie 3 „tego zielonego” a w dniu 4.08.2012r. g.17:28 umawia się na przywiezienie „tego, co ma”. Na tej podstawie Sąd przypisałG.posiadanie 32 paczek papierosów bez odniesienia do prawdopodobieństwa, czy zostało zrealizowane dostarczenie 32 paczek papierosów i czy oskarżony rzeczywiście wszedł w posiadanie papierosów w takiej właśnie ilości. Taka sama sytuacja jest w przypadku rozmowy w komunikacie 6 z dnia 12.08.2012r. g. 21:13, kiedyA.zamawia u figuranta 10 sztuk Premiera i 5 sztuk zielonegoM.. Nie ma żadnych ustaleń sądu I instancji, czy chodzi o kartony czy paczki papierosów i czy oskarżony wszedł w ich posiadanie.
To tylko uwagi do wyrywkowych zapisów, a podobne są do większości zarejestrowanych rozmów.
Jako dowód na przemyt 14 kartonów papierosów przezA. G. (1)zostały wskazane m.in. rozmowy z dnia 15.10.2012r. w komunikacie nr 2, str. 17 i 18 (t. II załączników). W trakcie rozmowy o godz.12:28 figurant mówi, że liczy straty, bo przywiózł 4 pałki z 25 i dostał mandat 900 zł a w rozmowie z inną osobą o 15:22 twierdzi, że z 25 wyjęli mu 9. Nieznane są powody, dla których Sąd Rejonowy przypisał oskarżonemu przemyt 14 kartonów papierosów. Rozmowa z 23.10.2012r. g. 9:34 (komunikat nr 3, t. II załączników) wprawdzie ewidentnie wskazuje, że figurant przekraczał granicę, ale przywiezienie 18 sztuk, w tym 12 na sobie a reszta tj. 5 i 2 wrzucone do samochodu trudno uznać za przemyt 19 kartonów papierosów. Pomijając rozbieżność o jedną sztukę, to raczej trudno zakładać, że figurant miał na sobie 12 kartonów papierosów. W każdym razie nie ma odniesienia przez sąd meriti, czy mogło to dotyczyć przywiezienia w opisany sposób paczek papierosów. Przemyt 201,5 kartonów papierosów został oskarżonemu przypisany dwukrotnie na podstawie tego samego dowodu (str.10 uzasadnienia wiersz 11 od góry i str. 11 wiersz 5 od dołu).
Jeśli do tego dodać, że matematyczne zliczenie ilości paczek wskazanych w uzasadnieniu daje w przypadku A.G.18.220 paczek a nie 9.711 paczek przypisanych w wyroku w zakresie przemytu a przy nabyciu z uzasadnienia wynika 31.791,4 paczek a z wyroku 30.641 paczek, to błąd w ustaleniach faktycznych staje się jeszcze bardziej wyraźny.
W przypadkuM. S. (1)Sąd wskazując na komunikat nr 12 nie odniósł się do tego, kim jest rozmówczyni o imieniu Grażynka (tak zapisano w przekładzie dźwięku) a następnie rozmówca o imieniuD.i czy te dowody łączą się jednoznacznie z osobą oskarżonejM. S. (1).D.mówi, że „ich jest 3480”, figurant dzieli to na 60,58. Z rozmowy wynika, że szykowana jest sprzedaż dla kogoś a Sąd ustala, iż jest to dowód na sprzedaż przezM. S. (1)60 kartonów papierosów. Nie wiadomo też, w jaki sposób ustalono, że określenie „mam tylko 10 tych (…) czerwonego” z rozmowy z dnia 29.11.2012r. g.12:11 oznacza posiadanie 10 kartonów papierosów a „piętnastak” z rozmowy z dnia 4.12.2012r. g. 12:06 to 15 kartonów. Oczywiście, gdyby sąd orzekający przedstawił w tej mierze przekonujący wywód, ocena mogłaby być zgoła inna. Rozmowa z 25.01.2013r. g. 10:26 niekoniecznie świadczy o sprzedaży 400 kartonów papierosów, skoro rozmówczyni mówi o zablokowanych pieniądzach z powodu 400 kartonów i konieczności zdobycia dolarów. Może też oznaczać, że chce ona kupić 400 kartonów za dolary. W każdym razie z uzasadnienia nie wynika, by Sąd I instancji analizował treść tej rozmowy i wywiódł z niej niezbite przekonanie o winieM. S. (1)w zakresie sprzedaży 400 kartonów papierosów.
Ze względu na te poważne uchybienia, przesądzające o konieczności uchylenia sprawy do ponownego rozpoznania, zbędne jest odnoszenie się do zarzutu obrońcy M.S.sprowadzającego się do wyrażenia poglądu, że znalezienie u niej w domu 510 paczek papierosów różnego rodzaju nie świadczy o przemycie i nabywaniu w celu odsprzedaży. Niemniej jednak Sąd meriti winien mieć ten zarzut w polu widzenia i sporządzając uzasadnienie przedstawić logiczny ciąg rozumowania, czy ten fakt – sam, bądź w połączeniu z innymi dowodami, świadczy o winie oskarżonej w takim zakresie jak formułuje to oskarżyciel publiczny.
Podobnie odnieść się należy do zarzutu obrońcy A.G.opartego naart. 7 kpk, że z treści podsłuchanych rozmów nie można wyprowadzić wniosku o wartości i markach towarów akcyzowych – jest to kwestia wtórna, zależna od prawidłowych ustaleń co do ich ilości.
Rację ma natomiast obrońca A.G.podnosząc, że nie ustalono autora zapisów w kalendarzu zabezpieczonym w mieszkaniu zajmowanym przez tego oskarżonego (k.275-278 akt II K 3/14). ). Z protokołu przeszukania nie wynika, w jakim konkretnie miejscu znaleziono ten przedmiot, w szczególności czy w takim, do którego mógł mieć dostęp wyłącznieA. G. (1). Dane osobowe zebrane o oskarżonym (k.538 akt II K 3/14) wskazują, że zamieszkuje w jednym budynku z kilkoma osobami dorosłymi z kręgu swojej rodziny,. Skoro sąd I instancji jako dowód potwierdzający winę oskarżonego wskazał zapiski z kalendarza (str. 2 uzasadnienia), winien był taką konstatację poprzedzić wywodem, jakie okoliczności wskazują na jego związek z naniesionymi zapisami. Takich ustaleń zabrakło w uzasadnieniu, a co ważniejsze – nie zostały przeprowadzone żadne dowody w tym kierunku. Samo znalezienie kalendarza w mieszkaniu zajmowanym przez kilka dorosłych osób nie świadczy, że wpisów dokonywał oskarżony.
W apelacji dotyczącejS. G. (1)jego obrońca zarzuca, że nie ma pewności, czy rozmówcą w komunikatach, które miały wskazywać na sprawstwo tego oskarżonego jest w właśnie ten oskarżony i przytacza jedną rozmowę z dnia 2.03.2013r., kiedy rozmówca zwraca się rzekomo doS. G.(...). O ile tak sformułowany zarzut można obalić stwierdzeniem, żeP.jest rozmówcą po jednej stronie a po drugiej występuje figurant (figurant też rozmawia z innymi osobami), o tyle z ustaleń Sądu nie wynika, kto stoi za określeniem „figurant”. Na podstawie materiałów złożonych w Tajnej Kancelarii można było takie ustalenia poczynić i wówczas wnioski sądu orzekającego mogłyby być inne. Z rozmów prowadzonych w dniach 3 i 4 marca 2013r, kiedy padają imiona:P..(...),J.i przy braku ustaleń, że prowadził jeS. G. (1)oraz które wypowiedzi wprost na to wskazują, nie sposób wywieść przekonania o winie oskarżonego w zakresie posiadania 140 kartonów papierosów. Takiej analizy zabrakło również w przypadku pozostałych rozmów, które według sądu meriti dowodzą winyS. G..
Wprawdzie nie było to przedmiotem zarzutów, ale wypada zauważyć, że Sąd I instancji oparł swe ustalenia faktyczne przede wszystkim na materiałach zgromadzonych w toku kontroli operacyjnej, z których ujawnił tylko(...)o kryptonimie(...). Tymczasem wg aktualnej numeracji załączników tom I zawiera materiały z czynności prowadzonych pod kryptonimem(...), zaś dopiero kolejne tomy II i III to(...). Jeśliby dokonano należytej analizy kolejności czynności operacyjnych, to rozróżnienie kryptonimów (tym bardziej, że dotyczyły różnych figurantów) byłoby dla sądu orzekającego oczywiste i czytelne. Przy ujawnieniu jednak części materiałów i oparciu się na całości doszło do obrazyart. 410 kpk, który stanowi, iż podstawę wyroku może stanowić tylkocałokształtokoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. Powyższe uchybienie mogło mieć realny wpływ na treść wyroku w zakresie prawidłowości ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych. Tego rodzaju błędu nie można powtórzyć przy ponownym orzekaniu.
Procedując powtórnie w oparciu o całokształt zgromadzonego i prawidłowo ujawnionego materiału dowodowego, Sąd Rejonowy w Białej Podlaskiej będzie miał w polu widzenia wszystkie wyżej podniesione zastrzeżenia. Odtworzy na rozprawie nagrania rozmów w tych fragmentach, gdzie przekład dźwięku zawiera znaki zapytania jak również takie, co do których poweźmie wątpliwości co do tożsamości osób prowadzących rozmowy. Niezbędnym będzie wówczas uznanie obecności oskarżonych za obowiązkową (przy wątpliwościach co do tożsamości) i wezwanie ich do ustosunkowania się, czy rozpoznają swój głos. Rozważy też celowość wezwania w charakterze świadka funkcjonariusza policji sporządzającego analizy materiałów operacyjnych dla ustalenia podstaw do identyfikacji paczek czy też kartonów papierosów w poszczególnych rozmowach – chyba, że Sąd posiada w tym zakresie wiadomości powzięte z urzędu, na co winien zwrócić uwagę stron zgodnie z treściąart. 168 kpk. Ponadto przeprowadzi postępowanie dowodowe w celu ustalenia autora zapisów w kalendarzu znalezionym w mieszkaniu zajmowanym przezA. G. (1). O ile nie potwierdzi tego sam oskarżony, może okazać się konieczne przesłuchanie funkcjonariuszy policji dokonujących przeszukania dla ustalenia dokładnego miejsca znalezienia kalendarza i członków rodziny oskarżonego na okoliczność dostępu do tegoż miejsca innych domowników. Jeśli zgromadzone dowody nie pozwolą na wyciągnięcie pewnych wniosków wskazujących na dokonanie rzeczonych zapisów przezA. G., Sąd winien sięgnąć do opinii biegłego z zakresu pisma ręcznego.
Dowody, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku, mogą zostać ujawnione na podstawieart. 442§2 kpk.
Tak zebrany materiał dowodowy podda ocenie z poszanowaniem regułart. 4 i 7 oraz 410 kpk. Wyda wyrok w sprawie, a jeśli zajdzie taka konieczność, sporządzi uzasadnienie zgodnie z regułamiart. 424 §1 kpkw taki sposób, aby nie budziły wątpliwości przesłanki rozstrzygnięcia i możliwa była jego ewentualna kontrola odwoławcza.
Mając powyższe na względzie, Sąd Okręgowy na podstawieart. 437 § 2 kpk(w brzmieniu obowiązującym przed 1.07.2015r) orzekł jak w części dyspozytywnej wyroku.
Włodzimierz Śpiewla  Elżbieta Daniluk  Dorota Dobrzańska