Sąd Okręgowy w Łodzi
XIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XIII Ga 837/15
Data wyroku: 2016-04-07 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: SSO Iwona Godlewska, SO Tomasz Bajer, SO Jarosław Pawlak (ref.)
Słowa kluczowe: Umowa
Podstawa prawna: art. 385 k.p.c.

Sygnatura aktXIII Ga 837/15

UZASADNIENIE
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 7 kwietnia 2015 roku Sąd Rejonowyw Piotrkowie Trybunalskim, w sprawie z powództwa(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wS.przeciwko(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółce komandytowej wR., o zapłatę 43.920,00 zł, zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 43.920,00 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 14 lutego 2012 roku do dnia zapłaty oraz obciążył pozwaną kosztami postępowania w całości. Powyższe orzeczenie Sąd I instancji oparł na następujących ustaleniach faktycznych: w pozwie z dnia 18 stycznia 2013 roku, wniesionym pierwotnie do Sądu Rejonowego w Bielsku-Białej Wydziału Gospodarczego, powód(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wS.wniósł o zasądzenie od pozwanego(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowej wR.kwoty 61.488,00 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 14 lutego 2012 roku do dnia zapłaty, a ponadto o zasądzenie kosztów procesu. W uzasadnieniu pozwu wskazano, że pozwany zlecił powodowi wykonanie robót zabezpieczających wykopy na terenieB.D.,ul. (...). Powód wykonał zlecone prace, a pozwany uregulował płatność z tego tytułu. W dniu 10 września 2010 roku pozwany ponownie zlecił powodowi roboty budowlane polegające na wykonaniu ścianki szczelnej z grodzic stalowych (l.) na tej samej realizacji. W istocie było to przesunięciel.wbitych w lipcu 2010 roku. Powód wystawił fakturę przy uwzględnieniu stawki niższej, tj. tylko w takiej wysokości, jak przy odzyskaniul.. Faktycznie powód chciał odzyskać zakopanel., jednakże został za późno wezwany do tej czynności. W listopadzie 2010 roku całyl.został obcięty i zaasfaltowany, dlatego koszt usługi wykonanej w lipcu 2010 roku pozostał niezmieniony, bowieml.nie zostały ostatecznie odzyskane, a powód nie miał podstaw do korygowania ceny za usługę wykonaną w lipcu 2010 roku. Pozwany odmówił podpisania protokołu odbioru prac zleconych w dniu 10 września 2010 roku, a także zapłatyfaktury VAT nr (...)z dnia 23 grudnia 2010 roku, która została wystawiona wyłącznie na samą usługę według stawki jak przyl.odzyskiwanych. Usługa dotyczyła wyciągnięcia oraz wbicia 144 m2 grodzic stalowych (l.) według stawki 350 zł netto za m2, co daje kwotę 50.400,00 zł netto, 61.488,00 zł brutto, tj. wartość dochodzonej faktury VAT. Pomimo wezwania pozwany nie uiścił należności. Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 28 stycznia 2013 roku Sąd Rejonowy w Bielsku-Białej Wydział VI Gospodarczy (sygn. akt VI GNc 306/13) zasądził dochodzoną pozwem kwotę wraz z ustawowymi odsetkami i kosztami procesu. W dniu 18 lutego 2013 roku pozwany wniósł sprzeciw od powyższego nakazu zapłaty, który zaskarżył w części, tj. co do należności głównej w kwocie 43.920,00 zł wraz z odsetkami od tej kwoty i w tym zakresie wniósł o oddalenie powództwa. W pierwszej kolejności podniósł zarzut niewłaściwości miejscowej Sądu Rejonowego w Bielsku-Białej i domagał się przekazania sprawy do Sądu Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim V Wydziału Gospodarczego, w okręgu którego pozwana spółka ma swoja siedzibę. Ponadto pozwany domagał się uchylenia nakazu zapłaty w zakresie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego w całości i zasądzenia od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu pozwany wskazał, że profesjonalny pełnomocnik strony powodowej nie uzasadnił w pozwie właściwości miejscowej ani rzeczowej Sądu. Pozwany przyznał, że zlecił powodowi zabezpieczenie dwóch części wykopu przy pomocy grodzic stalowych (ścianekL.) w ilości około 180 m w cenie 350 zł/m netto w przypadku ścian odzyskiwanych oraz 600 zł/m w przypadku ścian traconych. Zlecenie miało odbywać się w dwóch etapach, tj. najpierw miała być zabezpieczona pierwsza część wykopu, natomiast w terminie późniejszym miało być wykonanie zabezpieczenia drugiej części wykopu. Po zabezpieczeniu w lipcu 2010 roku pierwszej części pozwany nie kwestionował jakości i terminowości wykonanych prac budowlanych, z uwagi, że materiał (grodzice stalowe) faktycznie był „zamrożony” w wykopie. Powód zobowiązał się, że w przypadku zgłoszenia przez pozwanego gotowości do demontażu ścianek szczelnych niezwłocznie dokona ich demontażu oraz zwróci pozwanemu wartości za usunięte ścianki w wysokości 250 zł netto/m2. Różnica w wysokości 250 zł/m2 miała być rozliczona na koniec robót, tj. po wyciągnięciul.przez powoda. Na przełomie września i października 2010 roku powód dokonał wyciągnięcia ścianki z pierwszej części wykopu i zabezpieczył drugą część wykopu poprzez wbicie grodzic. W drugiej połowie października pozwany zgłosił powodowi konieczność niezwłocznego wyciągnięcia grodzic. Powód nie mógł wyjąć ściankiL., z uwagi na awarię wibromłota. Pozwany, związany terminem ukończenia prac budowlanych, do ostatniej chwili czekał z obcięciem i zaasfaltowanieml., licząc, że powód usunie grodzice. Zdaniem pozwanego demontaż ścianki mógł zostać przeprowadzony aż do pierwszych dni grudnia 2010 roku, jednak z uwagi na opieszałość ze strony powoda nie zostały one zdemontowane. Zdaniem pozwanego powodowi należy się jedynie zapłata 100 zł/m2, albowiem powód zobowiązał się do końcowego rozliczenia poprzez zwrot pozwanemu różnicy kwoty 250 zł/m za usunięcie ścianki, czego jednak z własnej winy nie wykonał. W konsekwencji swego zawinionego zachowania i braku respektowania przez powoda zobowiązania, strona pozwana została narażona na dodatkowe nieuzasadnione koszty związane z wdaniem się w spór sądowy, tym samym roszczenie powoda co do zasądzenia na jego rzecz kosztów procesu jest w całości bezzasadne. Postanowieniem z dnia 4 marca 2013 roku Sąd Rejonowy w Bielsku-Białej Wydział VI Gospodarczy stwierdził swą niewłaściwość miejscową i przekazał sprawę tutejszemu Sądowi. W odpowiedzi na sprzeciw od nakazu zapłaty powód podniósł, że wywiązał się ze swoich zobowiązań i ustaleń zawartych w notatce z dnia 10 sierpnia 2010 roku, tj. po około 6 tygodniach wydobył możliwel.w ilości około 36 sztuk o długości 6 m. Gdybyl.nie były ponownie wbijane to niewątpliwie powód skorygowałby fakturę. Jednakże korekta nie miała miejsca, ponieważ wspomnianel.zostały użyte powtórnie. W przypadku pierwszego zlecenia z lipca 2010 roku nie odzyskano wszystkich grodzic. Ponadto do realizacji drugiego zlecenia z września 2010 roku dołożono jeszcze 4 sztukil.o długości 6 m. Powód nie żądał do tej pory dodatkowego wynagrodzenia za dodatkowe 4 sztuki. Zlecenie z lipca 2010 roku było odrębnym zleceniem, w którym przewidziano dodatkowe wynagrodzenie dla powoda w wysokości 7.000,00 zł za jednokrotną mobilizację sprzętu. Ponadto pozwany był zobowiązany do dostarczenia dźwigu do wykonania robót. Gdyby zlecenia z lipca i września stanowiły jak twierdzi pozwany jedno zlecenie, wówczas stronie powodowej należałoby się dodatkowe wynagrodzenie. Przedmiotowe powództwo dotyczy wyłącznie zlecenia z września 2010 roku, które obejmowało wyłącznie usługę wyciągnięcia i wbicia grodzic. Wynagrodzenie ujęte w fakturze opiewało na kwotę uwzględniającą stawkę niższą, tj. w wysokości jak przy odzyskaniul.. Wobec tego w istocie nie ma znaczenia czyl.zostały odzyskane, czy też nie i z czyjej winy materiał pozostał w ziemi. Miałoby to znaczenie, gdyby spór dotyczył zlecenia z lipca 2010 roku. Na rozprawie w dniu 24 marca 2015 roku pełnomocnik powoda popierał powództwo w całości i wniósł o zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości podwójnej stawki minimalnej. Pełnomocnik pozwanego wnosił o oddalenie powództwa. Dodatkowo na rozprawie w dniu 24 marca 2015 roku pozwany podniósł zarzut potrącenia przysługującej mu wobec powoda wierzytelności w kwocie 27.450,00 zł, wynikającej z zawartej pomiędzy stronami umowy zlecenia z dnia 17 lipca 2010 roku, której przedmiotem było wykonanie robót zabezpieczających wykopy na terenie budowy wD.. Wskazana kwota stanowi zwrot wartości za usunięte ścianki w wysokości 250 zł/m2 (250 zł/m2 x 25 grodzic x 3,6 m2 jedna grodzica = 22.500,00 zł + 22% VAT). Zdaniem pozwanego uwzględniając potrącenie kwoty 27.450,00 zł oraz fakt zapłaty na poczet wynagrodzenia kwoty 17.568,00 zł wskazuje, że wierzytelność udokumentowanafakturą nr (...)wygasła w całości, co uzasadnia oddalenie powództwa. Oświadczenie o potrąceniu dotarło do powoda w dniu 12 marca 2015 roku. Pozwany(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółka komandytowa wR.był podwykonawcą robót budowlanych w ramach zadania rozbudowy odlewni wraz z obiektami towarzyszącymi i zagospodarowania na tereniedziałki nr (...)(...)sp. z o.o. w(...)wD.,ul. (...), a to na podstawie umowy o podwykonawstwo zawartej z generalnym wykonawcą(...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo numer 300 było wykonanie wszystkich prac budowlanych przy rozbudowie stacji energetycznej 110/20 kV i przy budowie magazynu odpadów i materiałów niebezpiecznych. Termin zakończenia prac przez podwykonawcę(...) sp. z o.o.sp. k. przewidziano na dzień 30 listopada 2010 roku. W lipcu 2010 roku pozwany(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółka komandytowa wR.zlecił powodowi(...)spółce z ograniczoną odpowiedzialnością wS.wykonanie robót zabezpieczających wykopy na terenieB.D.,ul. (...). Szczegóły i kalkulacja wykonywanych robót zostały ustalone na spotkaniu w dniu 19 lipca 2010 roku. Powód wbił 136 m2 grodzic stalowych, czyli 38 sztuk grodzic o wymiarze 0,60 m (szerokość) x 6,00 m (długość). Powód wykonał zlecone prace i w dniu 9 sierpnia 2010 roku wystawił z tego tytułufakturę VAT nr (...)na kwotę 108.092,00 zł brutto tytułem „wbicie grodzic stalowych na zadaniu rozbudowa stacji energetycznej -B.D.- protokół odbioru wykonanych robót z dnia 9 sierpnia 2010 roku” przy stawce jak przy utraconychl., tj. 600 zł netto za m2. Należność z faktury obejmowała kwotę 7.000,00 zł tytułem mobilizacji sprzętu. W dniu 10 sierpnia 2010 roku powód i pozwany ustalili, że w protokole odbioru wykonanych robót z dnia 9 sierpnia 2010 roku wartość za 1 m2 grodzic stalowych wynosi 600 zł netto. Wartość ta obowiązuje w przypadku grodzic traconych. W momencie zgłoszenia przez pozwanego gotowości do demontażu ścianek szczelnych powód zobowiązuje się niezwłocznie do wykonania demontażu oraz zwrócenia pozwanemu wartości za usunięte ścianki w wysokości 250 zł netto/m2. Przybliżony termin wyciąganial.strony ustaliły na 6 tydzień od dnia wbicial.w pierwszym etapie. Strony już wcześniej przewidywały, że 7-8l.będzie musiało pozostać w gruncie, a to z uwagi na technologię prac i usytuowanie budynku względem tunelu Pozwany uregulował płatność z tytułufaktury VAT nr (...)w kwocie 108.092,00 zł brutto w dniu 10 września 2010 roku. Z pierwszego zlecenia pozostały na placu budowy dodatkowo niewykorzystane krótszel..G.stalowe (l.) to pojedyncze podłużne metalowe elementy, które wbija się w grunt i spina jeden za drugim, tworząc ścianę. Najpierw wbija się grodzice w grunt, a następnie wykonuje wykop, w którym odbywają się prace budowlane, a po zasypaniu wykopu, o ile to możliwe, wyciąga się grodzice.W dniu 10 września 2010 roku pozwany złożył do pozwanego drugie zamówienie na wykonanie ścianki szczelnej z grodzic stalowych (l.) w ilości około 180 m w cenie 350 zł/m netto (w przypadku ścian odzyskiwanych) oraz 600 zł/m (w przypadku ścian traconych) przy inwestycji rozbudowy stacji energetycznejB.wD.. Termin rozpoczęcia wykonywania robót określono na dzień 16 września 2010 roku. Powód na podstawie zlecenia z września 2010 roku wbił 144 m2 grodzic stalowych, czyli 40 sztuk grodzic o wymiarze 0,60 m (szerokość) x 6,00 m (długość). Z zabezpieczonego wykopu z pierwszego zlecenia odzyskano około 36 sztukl..  Niemożność odzyskać wszystkich wbitych grodzic z pierwszego zlecenia wynikała z technologii prac i bliskiego usytuowania budynku względem tunelu. Odzyskane z pierwszego zlecenial.w liczbie około 36 sztuk zostały ponownie wbite celem zabezpieczenia drugiego wykopu. Do pełnej realizacji drugiego zlecenia z września 2010 roku niezbędne okazało się wbicie dodatkowych 4 sztuk grodzic, które powód dowiózł ze swojej bazy wS.. Powód nie obciążył pozwanego kosztami 4 dodatkowychl.. Przy zleceniu z września 2010 roku powód musiał zorganizować we własnym zakresie dźwig, za co nie obciążył pozwanego. W dniu 4 listopada 2010 roku pozwany zwrócił się do powoda o pilne zdemontowanie ścianek szczelnych, wyznaczając termin na demontażl.do dnia 8 listopada 2010 roku (poniedziałek). Wskazał, że jeśli do tego czasu powód nie rozpocznie demontażu, będzie zmuszony zatrudnić w tym celu inną firmę na koszt powoda. Do wyciągnięcia grodzić potrzebny jest wibromłot oraz dźwig. Z uwagi na awarię wibromłota i trwającą jego naprawę powód poinformował pozwanego, że będzie w stanie wyciągnąć grodzice około 16 listopada 2010 roku. Naprawa wibromłota przedłużyła się. Pozwany był zdeterminowany, aby w terminie wywiązać się z realizowanych przez siebie robót, bowiem w przypadku opóźnień groziły mu kary umowne. O wiążącym go terminie nie zawiadomił powoda. Powód był gotów odkupić od pozwanego materiał w postacil.. W dzienniku budowy brak jest wzmianki o decyzji kierownika budowy zarówno co do wbudowania ścianki zl., jak i o ich wydobyciu z gruntu. Wszelkie prace w zakresie zabezpieczania wykopów ścianką zl.odbywały się bez wiedzy i akceptacji autora projektu. Zarówno w przypadku pierwszego, jak i drugiego zlecenia pozwany nie weryfikował ilości materiału (l.) dostarczonych przez powoda, nie kwitował ich odbioru. Przed podjęciem decyzji o skróceniu wystających z gruntul., kierownik robótA. S. (1)kontaktował się z zaprzyjaźnionymi firmami, jednak wobec krótkiego czasu wykonania zadania i natłoku prac żadna z nich nie podjęła się wydobycia grodzic z gruntu. W dniu 8 listopada 2010 rokuA. S. (1)skrócił od góry około 10 sztuk wbudowanychl.o blisko 30-50 cm poprzez ich obcięcie, z uwagi na konieczność zapewnienia dojazdu i kontynuowania dalszych prac. Naprawa wibromłota należącego do powoda nie była możliwa w terminie wyznaczonym przez pozwanego na demontaż ścianki. W dniu 5-6 grudnia 2010 roku pozwany odciął od góry wszystkie wystającel., tak aby można było przeprowadzić prace związane z wykonaniem podbudowy i położeniem nawierzchni asfaltowej. Prace drogowe, mimo niesprzyjających warunków pogodowych, były prowadzone na własne ryzyko pozwanego, a to z uwagi na upływający termin realizacji inwestycji. W grudniu 2010 roku powód miał możliwość przystąpienia do prac, bowiem dysponował już sprawnym wibromłotem. W pierwszy bądź drugi piątek grudnia pracownik powoda udał się na budowę (bez ciężkiego sprzętu), celem oceny możliwości przeprowadzenia prac polegających na usunięciu możliwych do wydobycia grodzic. Na miejscu stwierdził, żel.został obcięty i zaasfaltowany. W okresie od dnia 10 do 15 grudnia 2010 roku pozwany rozpoczął układanie asfaltobetonu na placach wokół stacji energetycznej w warunkach niespełniających wymogów normy, na jego ryzyko i bez akceptacji Inspektora Nadzoru(...). W dniu 23 grudnia 2010 roku powód wystawił na rzecz pozwanegofakturę VAT nr (...)tytułem wyciągnięcia i wbicia grodzic stalowych na zadaniu pn. rozbudowa stacji energetycznejB.wD.- protokół odbioru z dnia 23 grudnia 2010 roku na kwotę 50.400,00 zł netto, tj. 61.488,00 zł brutto, płatną w terminie 30 dni od daty dostarczenia faktury. Powyższa faktura została wystawiona wyłącznie za robociznę, tj. według stawki jak przyl.odzyskiwanych. Usługa dotyczyła wyciągnięcia oraz wbicia łącznie 144 m2 grodzic stalowych (l.) według stawki 350 zł netto za m2. Pozwany odmówił podpisania protokołu odbioru prac zleconych w dniu 10 września 2010 roku, a także zapłatyfaktury VAT nr (...)z dnia 23 grudnia 2010 roku. Powód w dniu 12 stycznia 2012 roku ponownie doręczył pozwanemufakturę VAT nr (...)z dnia 23 grudnia 2010 roku i wezwał go do zapłaty w terminie 7 dni od daty otrzymania pisma. Pozwany nie kwestionował jakości wykonanych prac, ani ilości wbitych/przebitychl.. Domagał się jednak rozliczenial.pozostawionych w gruncie. W marcu 2015 roku pozwany wezwał powoda do korektyfaktury nr (...). Pozwany nigdy nie odesłał faktury celem jej korekty. Nie przedstawił też własnego wyliczenia zakresu wykonanych prac. Roboty zlecone powodowi prowadzone były bez stosownego zezwolenia wymaganego przepisamiprawa budowlanego. Brak było projektu i specyfikacji co do stosowanial.. Opierając się jedynie na dokumentacji projektowej oraz dokumentach załączonych do akt sprawy nie sposób stwierdzić ilel.zostało w gruncie w pierwszym i drugim etapie prac ziemnych pozwanego. W chwili obecnej nie jest możliwe odzyskanie pozostawionych grodzic stalowych bez istotnej ingerencji w nawierzchnie utwardzonych dróg i placów. Aby to stwierdzić należałoby odkopaćl., uprzednio „poszukać ich” w gruncie. Wartość materiału pozostawionego w ziemi jest niewspółmiernie niska w stosunku do kosztów czynności, jakie należałoby teraz poczynić, celem ustalenia obecnościl.w gruncie i ich wydobycia. W oparciu o szkic i zdjęcia placu budowy biegły sądowyJ. J. (1)wyliczył, iż z drugiego zlecenia (etapu) teoretycznie można było wydobyć z gruntu przed rozpoczęciem asfaltowania 29 sztuk grodzic, pod warunkiem że stan gruntu na to pozwalał, przy czym zagrożenie związane z osiadaniem gruntu w przypadku usunięcia tychżel.biegły oszacował na 60%. Biegły nie był w stanie wypowiedzieć się, czy w trakcie prac doszło do „przebijania”l.. Powyższy stan faktyczny Sąd Rejonowy ustalił w oparciu o powołane dowody i częściowo zgodne twierdzenia stron. Żaden z przedłożonych przez strony dokumentów nie był kwestionowany w toku procesu. Również szereg okoliczności kluczowych dla rozstrzygnięcia sporu nie był podważany (zlecenie prac zabezpieczających wykopy, wysokość stawki wynagrodzenia, nabycie przez pozwanego stalowych grodzic w ramach zlecenia z lipca 2010 roku, konieczność pozostawienia w gruncie niektórychl.ze względu na stabilność pobliskich konstrukcji, wola odkupienia odzyskanychl.przez powoda). W ocenie Sądu Rejonowego przeprowadzone w sprawie dowody z opinii biegłych sądowychZ. K. (1)orazJ. J. (1)nie pozwoliły na jednoznaczne ustalenie rzeczywistej możliwości usunięcia z gruntu wbudowanych grodzic (l.) w związku ze zleceniem z dnia 10 września 2010 roku (zakresu i terminu), ani liczby wbudowanych trwale w grunt grodzic (l.) przy pierwszym i drugim zleceniu (z lipca i września 2010 roku), zgodnie ze zleceniem Sądu. Zasadniczą przeszkodą ku temu był brak dokumentacji technicznej oraz nadzoru inspektorskiego, bowiem prace zostały zlecone i zrealizowane w odstępstwie od projektu budowlanego dla tej inwestycji, zatwierdzonego przez odpowiednie organy. Tym samym przebieg prac zabezpieczających wykopy nie był odnotowywany w dzienniku budowy, co odbiega od obowiązujących standardów i wymogów proceduralnych. Sąd Rejonowy dopuścił dowód z opinii biegłego sądowegoJ. J. (1), a to wobec szeregu wątpliwości co do przydatności pierwotnej opinii, która nie zawierała odpowiedzi na zasadnicze pytania (tj. czy, kiedy i ilel.można było wydobyć z gruntu bez zagrożenia dla konstrukcji i przed przystąpieniem do asfaltowania nawierzchni). Opinia biegłegoZ. K.sprowadzała się bowiem do potwierdzenia okoliczności niespornej, tj. braku realnej możliwości usunięcial.na etapie postępowania sądowego, wobec zakończenia prac drogowych. Biegły w swojej opinii wykroczył poza zakres swoich obowiązków, przeprowadzając swoistą ocenę materiału dowodowego, w tym analizując zeznania świadków z punktu widzenia przebiegu faktów. W oparciu jednak o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumentację techniczną, nie był w stanie udzielić jednoznacznej i kategorycznej odpowiedzi na nurtujące pytania dotyczące liczby pozostawionych w gruncie grodzic, jak i grodzic możliwych do odzyskania. Wskazał iż poszukiwanie i wydobycie z gruntu pozostawionych w niml.jest problematyczne i z całą pewnością nieekonomiczne. BiegłyJ. J. (1)co do zasady był zgodny ze swoim poprzednikiem, akcentując przy tym szereg nieprawidłowości dotyczących przebiegu procesu budowlanego z punktu widzenia zleconych prac, które nie były objęte projektem, czy nadzorem inspektora budowlanego. Waga prowadzonych prac, mających na celu zabezpieczenie robót ziemnych, była na tyle duża, że wymagała zaangażowania i kontroli ze strony kierownika budowy (czy chociażby robót). To kierownik, wobec braku projektu, winien na bieżąco podejmować decyzje, czy a jeśli tak, to którel.pozostawić w gruncie, na jak długo i kiedy rozpocząć prace zmierzające do ich odzyskania. Zakres i przebieg prac związanych z posadowieniem przedmiotowych ścianek zl.winien zostać ujęty w dzienniku budowy, ale nie został. Wobec braku jakiejkolwiek dokumentacji w tym zakresie, biegły wydał opinię sprowadzająca się - zdaniem Sądu - do teoretycznej kalkulacji, odnoszącej się do pewnego stanu „idealnego”, który odbiegał od rzeczywistości. Analizując li tylko zeznania świadków (i to zarówno strony powodowej, jak i pozwanej), nie sposób nie zauważyć, że poczynione przez biegłego szacunki ilościowe w zakresie odzyskanych z I zlecenial., nie są pozbawione błędów, czy nieścisłości, co niewątpliwie przekłada się na dalsze wnioski końcowe opinii. Biegły jednoznacznie wskazał, iż swoją opinię oparł de facto na szkicach (rysunkach technicznych), nie konfrontując tak poczynionych ustaleń z zeznaniami naocznych świadków. W ustnym uzupełnieniu opinii biegły wprost oświadczył, iż miał świadomość istnienia rozbieżności między jego wyliczeniami a zeznaniami świadków, którzy potwierdzili zużycie większej ilości grodzic. Tym niemniej biegły jak wyjaśnił: „nie dał natomiast wiary świadkom”, co może budzić uzasadnione wątpliwości, jako że zarównoA. S. (1), jak iA. S. (2)przebywali na placu budowy w trakcie realizacji robót. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż biegły pominął fakt „przebicia” częścil.w odniesieniu do zakresu i rozmiaru wykonanych prac, co do czego nie było sporu między stronami, wskazując iż w oparciu o dokumentację techniczną nie ma możliwości poczynienia tego typu wiążących ustaleń. Powodzenie wydobycia 29l.(co wyliczył analizując szkic pod kątem długości wykopu), biegły warunkował aktualnym stanem gruntu, zaś zagrożenie związane z wydobycieml.oszacował na około 60 %. Według biegłego o tym, czy można wybudowaćl.(które, ile) winien zadecydować każdorazowo kierownik budowy, bądź inspektor nadzoru, co winno znaleźć odzwierciedlenie w dzienniku budowy. Tymczasem z zeznań świadków, w tym zwłaszczaA. S. (1)wynika, że wszelkie działania pozwanego dotyczące zabezpieczenia obsypujących się wykopów były podejmowane ad hoc, bez konsultacji z projektantem, czy inspektorem nadzoru, pod presją czasu i groźbą kary umownej za nieterminowe zrealizowanie prac. Jak trafnie określił ten stan biegłyJ.: „panowała wolna amerykanka”. Kierownik budowy faktycznie nie sprawował kontroli nad powodem, nie weryfikował również ilości materiału dowożonego na teren budowy. Świadczy o tym pośrednio chociażby szacunek zakresu robót wskazany w zleceniu, znacznie przekraczający faktycznie wykonane prace. Tymczasem świadkowieA. S. (2),P. P..W. B., a także powód byli zgodni, że zaistniała potrzeba dowiezienia na budowę 4 dodatkowychl., z uwagi na ich niedobór. Co więcej, powód zeznał nawet, że dowieziono 4 szt. 12-to metrowychl., które najprawdopodobniej dodatkowo przecięto, tworząc 8 szt. 6-metrowych. Takie same zasady współpracy (a właściwie ich brak) dotyczyły obydwu zleceń, przy czym za zrealizowanie pierwszego pozwany zapłacił bez zastrzeżeń (i to jak za ściankę traconą, a więc także za materiał, wszak strony nie umówiły się zaledwie na dzierżawęl.). Sąd Rejonowy podkreślił, że pozwany nie kwestionował zasadności, czy prawidłowości wystawienia pierwszej faktury (za zlecenie z lipca 2010 roku), którą zapłacił bez zastrzeżeń. Pozwany nie kwestionował również powierzchni wykonanych prac (wydobycia i przebicia) i ich jakości przy realizacji drugiego zlecenia, które określał mianem drugiego etapu (adekwatnie do przebiegu własnych prac w ramach realizowane inwestycji). Jedyne ustalenia, jakie strony wstępnie poczyniły dotyczyły konieczności pozostawienia w gruncie 7-8l., z uwagi na bezpieczeństwo budynku. Pozwany zobowiązał się również wydobyć i odkupićl.wbudowane w ramach zlecenia z lipca. Zobowiązanie to wykonał częściowo we wrześniu, bowiem przystąpił do usuwanial.z gruntu, jednak wobec zlecenia zabezpieczenia dalszego etapu wykopu, nie odzyskał ich, lecz wykorzystał do dalszych prac. W ocenie Sądu Rejonowego pewne zastrzeżenia budzą zeznaniaA. S. (1)w części dotyczącej wstępnych ustaleń stron co do realizacji pierwszego zlecenia, czy chociażby liczby zleceń (świadek wskazywał na jedno zlecenie podzielone na etapy, chociaż nie uczestniczył we wstępnych negocjacjach). Uzgodnienia te czynił z ramienia pozwanego ówczesny kierownik robótJ. K.. SkoroA. S. (1)nie uczestniczył w składaniu pierwszego zlecenia (które zostało zrealizowane i zapłacone przez pozwanego), to twierdzenia, iż zamówienie z września 2010 roku stanowiło de facto kontynuację pierwszego zlecenia są zdaniem Sądu chybione. Świadek zeznał, iż uczynił „grzeczność” panuS.spisując drugie zlecenie, co pozostaje jednak w opozycji do poczynionych ustaleń i zgromadzonego materiału dowodowego. Niewątpliwie powód zobowiązał się wydobyć z gruntul.wbudowane na podstawie zlecenia z lipca 2010 roku, wyrażając wolę ich odkupienia (także na etapie odbioru tych prac, co znalazło potwierdzenie m.in. w notatce z dnia 10.08.10 - k. 48), czym był żywo zainteresowany. Po zgłoszeniu gotowości wydobycial.przez pozwanego, powód przystąpił do prac, jednak wobec zlecenia mu zabezpieczenia drugiego wykopu (prace zbiegły się w czasie), wszystkie odzyskanel.wbudował powtórnie w grunt, uzupełniając przy tym niezbędny materiał o dodatkowe 4l.. W konsekwencji nie miał wówczas możliwości odkupienia od pozwanegol.z pierwszej faktury, przeciwnie dostarczył dodatkowo 4 sztuki brakującychl., czego nie uwzględnił jednak w spornej fakturze (podobnie jak i kosztów związanych z zabezpieczeniem ciężkiego sprzętu). Podkreślić z całą stanowczością należy, że na skutek zrealizowania przez powoda pierwszego zlecenia (z lipca 2010 roku), pozwany stał się właścicielem grodzic pozostawionych w gruncie. To w jego interesie było zatem odzyskanie maksymalnej liczby grodzic z gruntu tak, aby ograniczyć koszty realizacji inwestycji. Przeprowadzone w sprawie dowody zdają się jednak świadczyć o tym, iż pozwany traktował pozostawiony w gruncie (pełnowartościowy i przydatny do dalszego wykorzystania) materiał nie jak swoją własność, lecz własność powoda, co pozostawało w sprzeczności z poczynionymi ustaleniami. Pozwany wykazywał się jednak pewną niekonsekwencją, z jednej strony wzywając powoda do usunięcial.pod rygorem ich skrócenia do poziomu gruntu, a z drugiej - grożąc zleceniem zastępczego wykonania usługi na koszt pozwanego (na co z kolei powód się godził, nie mając sprawnego wibromłota - vide: zeznania powoda). Nie sposób uniknąć wrażenia, iż z chłodnej kalkulacji pozwanego wynikała decyzja o utraciel.pozostawionych na stałe w gruncie, jako mniej dolegliwa od groźby nałożenia na pozwanego kary umownej za przekroczenie terminu realizacji zadania inwestycyjnego. O determinacji pozwanego świadczy m.in. decyzja o rozpoczęciu asfaltowania nawierzchni w grudniu, przy minusowej temperaturze. W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd I instancji uznał, że powództwo w części zaskarżonej sprzeciwem jest zasadne w całości. Wskazał, że w sprawie bezspornym było, że strony łączyła umowa, na podstawie której powód zobowiązał się wykonać na rzecz pozwanego roboty zabezpieczające wykopy na terenie inwestycjiB.wD., polegające na przebiciu ścianki z tzw.L., tj. wydobyciu możliwych do usunięcia z poprzedniego wykopu grodzic i ich ponownym wkopaniu w grunt na innym odcinku prowadzenia prac ziemnych. Zlecone powodowi prace nie były realizowane w oparciu o projekt i nie podlegały kontroli inspektora nadzoru. Powód nie został zgłoszony jako podwykonawca, a dziennik budowy nie zawiera zapisów dotyczących czynności związanych z pracą powoda. Nie ulega wątpliwości, że wykonane przez powoda prace dotyczyły dziedziny budownictwa i służyły realizowaniu zadania inwestycyjnego, opierającego się na projekcie. Zdaniem Sądu Rejonowego, samo uczestnictwo w procesie inwestycyjnym nie przesądza jednak o rodzaju zawartej umowy. Sąd Najwyższy stwierdził, że rozstrzygający dla kwalifikacji danego węzła obligacyjnego jako umowy o roboty budowlane jest znaczny rozmiar przedsięwzięcia, określone cechy fizyczne i użytkowe zamówionych prac i zazwyczaj konieczność projektowania i zinstytucjonalizowanego nadzoru (wyrok SN z 7 grudnia 2005 roku sygn. akt V CK 423/05, LexPolonica nr 1826371). W konsekwencji uznać należy, że wykonywanie jakichś prac w ramach inwestycji, nie przesądza jeszcze o działaniu na podstawie umowy o roboty budowlane.
W ocenie Sądu I instancji umowa zawarta między stronami winna być kwalifikowana jako umowa o dzieło, o której mowa wart. 627 i nast. k.c.Decydujące znaczenie ma w tym przypadku okoliczność, iż wykonywane prace nie opierały się na projekcie, nie podlegały nadzorowi organu kontroli, miały charakter pomocniczy do podstawowego zadania realizowanego przez pozwanego. Trudno też mówić w tym przypadku o złożonym i skomplikowanym charakterze tych prac. Z zeznań świadków wynika, iż prace miały sprawny przebieg, mimo konieczności korzystania z ciężkiego sprzętu (w tym dźwigu). Zgodnie z treściąart. 628 § 1 k.c.wysokość wynagrodzenia za wykonanie dzieła można określić przez wskazanie podstaw do jego ustalenia. Jeżeli strony nie określiły wysokości wynagrodzenia ani nie wskazały podstaw do jego ustalenia, poczytuje się w razie wątpliwości, że strony miały na myśli zwykłe wynagrodzenie za dzieło tego rodzaju. Jeżeli także w ten sposób nie da się ustalić wysokości wynagrodzenia, należy się wynagrodzenie odpowiadające uzasadnionemu nakładowi pracy oraz innym nakładom przyjmującego zamówienie. W niniejszej sprawie strony określiły wynagrodzenie za wykonanie prac zabezpieczających wykop według stawki z 1 m w wysokości 350 zł netto. Okoliczność ta jest bezsporna, podobnie jak i fakt niekwestionowania przez pozwanego zrealizowanych prac, ich zakresu. Co prawda pozwany nie spełnił świadczenia objętego sporną fakturą, której co do zasady nie kwestionował. Tym niemniej powodem wstrzymania płatności był powstały spór co do rozliczenia kosztów niewydobytychl., stanowiących własność pozwanego. Pozwany nabyłl.na podstawie zlecenia z lipca 2010 roku, za co zapłacił w dniu 10 września 2010 roku wraz z wynagrodzeniem za zrealizowaną usługę wbicial.(vide:faktura VAT nr (...)w kwocie 108.092,00 zł brutto). Podkreślić należy, że materiał budowlany w postacil.nie był przedmiotem dzierżawy między stronami. Jego własność przeszła na pozwanego, który już we wstępnej fazie prac przewidywał konieczność wybudowania na stałe ściany z 7-8l., celem trwałego zabezpieczenia przylegających budowli. Strony umówiły się, że w przypadku odzyskaniaL., należna z tego tytułu kwota zostanie uwzględniona w formie korekty, jednakże dofaktury VAT nr (...). Bezsprzecznie powód był zainteresowany i wyraził wolę odkupienia zbędnychl.w przypadku ich wydobycia z gruntu. Przystąpił nawet do realizacji swojego zobowiązania i po około 6 tygodniach od wykonania zlecenia z lipca 2010 roku rozpoczął prace wydobywcze, które zbiegły się jednak w czasie z kolejnym zleceniem na tej samej budowie. W konsekwencji powód dokonał przebicia możliwych do odzyskanial., za co teraz domaga się wynagrodzenia. Wynagrodzenie to, co istotne obejmuje jedynie koszt robocizny przebicia 144 ml., bez kosztów dodatkowych (mobilizacji sprzętu i dodatkowych 4l.dostarczonych z bazy wS.). Pozwany nie kwestionował zakresu wykonanych prac, przy czym składając zamówienie we wrześniu 2010 roku szacował powierzchnię wykonywanych prac zabezpieczających na wartość dużo większą, bo około 180 m2. Ponownie Sąd I instancji podkreślił, że pozwany nie ingerował w żaden sposób w realizację umowy przez powoda pozostawiając mu całkowitą swobodę (nie rozliczając z ilości odzyskanychl.), nie weryfikował prowadzonych prac, zarówno pod względem ilościowym, czy jakościowym, nie prowadził żadnego rejestru przebiegu prac, ani nie odnotowywał co dzieje się zl.stanowiącymi jego własność. W ocenie Sądu Rejonowego cała dochodzona niniejszym pozwem kwota roszczenia była zasadna. Pozwany podniósł jednak zarzut potrącenia, oświadczając iż kompensuje wierzytelność powoda z własną wymagalną wierzytelnością z tytułu pozostawionych w gruncie (z winy powoda), a możliwych do odzyskanial.. Przy czym zarzut ten pozwany sformułował dopiero po zapoznaniu się z opinią biegłegoJ. J., w oparciu o przedstawione przez niego wyliczenia. Zdaniem Sądu Rejonowego zarzut potrącenia podniesiony przez stronę pozwaną jest niezasadny. Zgodnie z treściąart. 498 § 1 k.c.gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelnością drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem. Potrącenie jest więc czynnością materialnoprawną dokonywaną przez jednostronne oświadczenie woli mające charakter prawo kształtujący. Może być złożone w każdym czasie także poza postępowaniem sądowym i podlega ogólnym przepisom co do sposobu i chwili złożenia (art. 60 i 61 k.c.). Jeżeli oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności zostanie złożone skutecznie ze względu na skutek umarzający (498§ 2 k.c.) tworzy nową treść stosunku między stronami. Jeżeli dojdzie do procesu o roszczenie wierzyciela wzajemnego obrona pozwanego polega na podniesieniu zarzutu nieistnienia roszczenia z powodu umorzenia wierzytelności poza procesem. Nie może budzić wątpliwości, że potrącenie jest uprawnieniem wierzyciela wzajemnego. Do uznania, iż doszło skutecznie do potrącenia wierzytelności niezbędne jest jednakże zaistnienie przesłanek materialnoprawnych potrącenia wskazanych wart. 498 § 1 k.c.. Muszą zatem istnieć wzajemne wymagalne wierzytelności, których przedmiotem będą pieniądze, a które mogą być dochodzone przed sądem. Oznacza to, że składający oświadczenie o potrąceniu musi w stosunku do swego wierzyciela posiadać własną istniejącą już wierzytelność i wierzytelność ta w dacie potrącenia musi być wymagalna. Musi też mieć określoną podstawę faktyczną i prawną. Istnienie powyższych przesłanek zobowiązany jest wykazać korzystający z potrącenia, co pozostaje w zgodzie z rozłożeniem ciężaru dowodzeniaart. 6 k.c.iart. 232 zd. 1 k.p.c.Chodzi tu o dokładne określenie wierzytelności, wykazanie ich istnienia oraz wysokości. Stosownie zaś doart. 502 k.c.wierzytelność przedawniona może być potrącona, jeżeli w chwili, gdy potrącenie stało się możliwe, przedawnienie jeszcze nie nastąpiło. Jak już wspomniano dokonanie rozliczenia wierzytelności przez potrącenie wymaga precyzyjnego zidentyfikowania potrącanych wierzytelności, a także wskazania, kiedy powstały potrącane wierzytelności. Bez tego nie jest bowiem możliwe zastosowanie tego przepisu przy ocenie przesłanek decydujących o dopuszczalności i granicach skutecznego potrącenia. Rozstrzygające znaczenie w rozumieniu tego przepisu ma okoliczność, czy wierzytelność nie uległa jeszcze przedawnieniu w chwili wystąpienia możliwości potrącenia. Możliwość ta następuje wówczas, gdy wystąpią kumulatywnie wszystkie przesłanki, jakie wymieniaart. 498 § 1 k.c.(wyrok SN z dnia 10 lutego 2012 r., II CSK 314/11,LEX nr 1130158). W ocenie Sądu Rejonowego strona pozwana nie dowiodła, iż w istocie przysługuje jej wzajemna wierzytelność o określonej wysokości, możliwa do potrącenia. Kompleksowa analiza zgromadzonych w sprawie dowodów (w tym przeprowadzonych w oparciu o osobowe źródła dowodowe) nie prowadzi - zdaniem Sądu - do jednoznacznej konkluzji w zakresie ustalenia liczbyl.odzyskanych po zrealizowaniu pierwszego zlecenia, jak i liczby możliwych do odzyskania po zakończeniu prac ziemnych przez pozwanego. Odpowiedzialność za ten fakt ponosi w przeważającej mierze pozwany, który nie dopilnował zabezpieczenia właściwej dokumentacji technicznej wykonywanych prac, co więcej zlecił je w opozycji do projektu, bez nadzoru i odpowiednich zezwoleń, tymczasem to pozwany jako właściciel materiału, był za niego odpowiedzialny od momentu gdy przejął nad nim władztwo faktyczne i zapłacił cenę zakupu. Co więcej, jak wskazał biegły możliwość odzyskania wbudowanychl.z realizacji drugiego zlecenia była uzależniona od czynników zewnętrznych, takich chociażby jak aktualny stan gruntu. Nie było bowiem pewności, czy w danym momencie usunięcie zabezpieczenia w postaci ścianki zl.nie wpłynie negatywnie na stan wykonanych już prac. Zagrożenie z tym związane biegły oszacował na 60%. Ponadto decyzja o tym, ile i którel.usunąć winna zostać podjęta przez kierownika budowy po przeanalizowaniu kwestii technicznych i wyeliminowaniu potencjalnych zagrożeń dla inwestycji. W przedmiotowym wypadku pozwany nie interesował się losem powierzonego powodowi mienia w postacil.. W zabezpieczeniu wykopów pozostawił mu pełną swobodę, nie ingerując w prowadzone pracy. Wydaje się nawet, iż korespondencja e-mail wzywająca powoda do demontażuL., nie była podyktowana potrzebą odzyskania „zamrożonych” (jak sam to określił pozwany) w gruncie materiałów o wymiernej wartości materialnej, ale przede wszystkim koniecznością udrożnienia szlaków drogowych (wystające z gruntul.stanowiły przeszkodę dla sprzętu budowlanego). Dziwi ta swoista beztroska pozwanego, który będąc właścicielem tak cennego materiału, zupełnie nie interesował się jego losem. Niezrozumiałe jest również zaniechanie przez pozwanego realizacji rygoru wykonania zastępczego usługi na koszt powoda, w sytuacji gdy czas jej wykonania był sprawą priorytetową, a kontakt z pracownikiem powoda był utrudniony, czy też niezbędny sprzęt był akurat niesprawny. Bezspornym między stronami jest, że przeszkodę w realizacji prac polegających na odzyskiwaniul.stanowiła awaria wibromłota, o czym powód poinformował pozwanego. Pozwany zaakceptował proponowany przez prezesa powodowej spółki w wiadomości e-mail przybliżony termin wyciągnięcia grodzic. Po wymianie korespondencji e-mail, gdy powód w dalszym ciągu miał problem z uruchomieniem wibromłota, pozwany nie wystosował do powoda żadnego pisma wzywającego do usunięcial.. Wcześniej natomiast pozwany zagroził, że zleci wydobycie grodzic innej firmie, czego jednak nie zrealizował. Podkreślić należy, że zlecenie z września 2010 roku nie obejmowało usługi odzyskiwanial.z drugiego zlecenia, z całą pewnością ustalono jedynie termin rozpoczęcia robót, a nie termin wydobycia grodzic. To pozwany jako właściciel materiału -l.wbitych w ramach zlecenia z września 2010 roku, był jego dysponentem i to na nim ciążyło ryzyko straty w przypadku pozostawienia ich w gruncie. Strona pozwana działała w niezwykłym pośpiechu, nie bacząc na formalności, których dopełnienie było w interesie strony pozwanej. Tymczasem dokonanie oceny, kiedy jest właściwy moment, żeby bezpiecznie i bez zagrażania innym pracom wydobyćl.należało do kierownika budowy, jak wskazał biegły, a nie do powoda. Ponadto pozwany winien liczyć się z tym, że żądanie niezwłocznego usunięcial.może napotkać nieprzewidziane przeszkody (jak chociażby awaria sprzętu), bądź będzie wymagało zabezpieczenia dodatkowego sprzętu (dźwigu) oraz zaplanowania innych zadań własnych powoda. Tymczasem nie poinformował nawet powoda o zbliżającym się terminie zakończenia prac i grożącej mu karze umownej. Nie sposób zatem obciążać odpowiedzialnością za skutki pozostawienia w gruncie grodzic strony powodowej. Tym samym - wobec bezskuteczności zarzutu potrącenia - powodowi należy się wynagrodzenie za usługę wyciągnięcia z I etapu oraz wbicia na podstawie drugiego zlecenia 144 m grodzic stalowych (l.) według stawki 350 zł netto za m . Łącznie zatem pozwany winien zapłacić na rzecz powoda kwotę 54.400,00 zł netto, tj. 61.488,00 zł brutto. Z uwagi na powyższe, biorąc pod uwagę kwotę w jakiej pozwany nie zaskarżył nakazu zapłaty (17.568,00 zł), Sąd zasądził na rzecz powoda żądaną przez niego kwotę 43.920,00 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 14 lutego 2012 roku do dnia zapłaty. Podstawę rozstrzygnięcia w zakresie odsetek stanowił przepisart. 481 § 1 k.c., zgodnie z którym jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Mając na uwadze powyższe okoliczności oraz treść cytowanego przepisu Sąd Rejonowy zasądził od pozwanego na rzecz powoda odsetki ustawowe zgodnie z żądaniem pozwu, tj. z upływem 31 dni od dnia ponownego doręczenia pozwanemu spornej faktury VAT, które to doręczenie nastąpiło w dniu 12 stycznia 2012 roku. O kosztach procesu Sąd I instancji orzekł w oparciu o przepisart. 98 § 1 k.p.c., zgodnie z zasadą odpowiedzialności za jego wynik, według której strona przegrywająca sprawę zobowiązana jest zwrócić koszty procesu poniesione przez przeciwnika. W niniejszej sprawie za stronę przegrywającą sprawę uznać należało pozwanego. Kosztami procesu należało zatem w całości obciążyć pozwanego. Na zasądzone na rzecz powoda koszty w łącznej wysokości 7.477,86 zł złożyły się następujące kwoty:
- 3.075,00 zł tytułem stosunkowej opłaty sądowej od pozwu - art. 19 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 8 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U.2010.90.594 ze zm.);
- 3.600,00 zł tytułem zastępstwa procesowego powoda przez radcę prawnego -§ 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(Dz.U.2002.163.1349 ze zm.)
- 34,00 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw udzielonych radcy prawnemu - załącznik doustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej(Dz.U.2012.1282 ze zm.);
- część wydatków związanych z przeprowadzeniem dowodu z opinii biegłych sądowych w wysokości 668,86 zł.
Powyższe orzeczenie w całości apelacją zaskarżyła strona pozwana, która zarzucając rozstrzygnięciu:

1
naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a
art. 233 § 1 k.p.c.poprzez sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie przez przyjęcie, iż: pozwany nie wykazał, iż przysługuje mu możliwa do potrącenia wzajemna wierzytelność względem powoda; pozwany nie kwestionował w toku procesu ilości wykonanych przez powoda robót;

b
art. 232w zw. zart. 227 k.p.c.w zw. zart. 6 k.c.poprzez przyjęcie, że powód wywiązał się z obowiązku udowodnienia okoliczności, z której wywodzi skutki prawne tj., ilości wykonanych robót i ich wartości,

1
naruszenie prawa materialnego, tj.:

a
art. 498 k.c.poprzez jego niezastosowanie, co stanowiło konsekwencję naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.,

b
art. 647 k.c.w zw. zart. 6471 § 3 i § 4 k.c.przez ich niezastosowanie, chociaż z materiału dowodowego wynika, iż strony łączyła umowa o roboty budowlane, a nie umowa o dzieło,

wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania na podstawieart. 386 § 4 k.p.c., zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje, według norm przepisanych.
Strona powodowa w odpowiedzi na apelację pozwanej wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki kosztów postępowania za drugą instancję.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja strony pozwanej podlegała oddaleniu jako bezzasadna. Za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia przepisuart. 233 k.p.c.Zgodnie bowiem z tym przepisem Zgodnie z treściąart. 233 k.p.c.Sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Sąd oceni na tej samej podstawie, jakie znaczenie nadać odmowie przedstawienia przez stronę dowodu lub przeszkodom stawianym przez nią w jego przeprowadzeniu wbrew postanowieniu sądu. Powołany przepis stanowi wyraz obowiązującej w procedurze cywilnej zasady swobodnej oceny dowodów. Ocena wiarygodności i mocy dowodowej poszczególnych środków dowodowych stanowi podstawowe zadanie sądu orzekającego, przy czym powinna być ona dokonana w sposób konkretny, w oparciu o cały zebrany w sprawie materiał dowodowy. W niektórych przypadkach ustawodawca "narzuca" określoną moc dowodową danego środka (np.art. 11, 246, 247 KPC). Przyjmuje się, że moc dowodowa oznacza siłę przekonania o istnieniu lub nieistnieniu weryfikowanego w postępowaniu dowodowym faktu, uzyskaną przez sąd wskutek przeprowadzenia określonych środków dowodowych. Z kolei wiarygodność danego dowodu wynika z jego indywidualnych cech i obiektywnych okoliczności, za względu na które zasługuje on w ocenie sądu na wiarę lub nie (zob. J. Klich-Rump, Podstawa faktyczna rozstrzygnięcia sądowego w procesie cywilnym, Warszawa 1977, s. 132 i n.). Swobodna ocena dowodów nie może być dowolna. Z tych względów przyjmuje się, że jej granice wyznaczane są przez kryteria: logiczne, ustawowe i ideologiczne (zob. wyr. SN z 12.2.2004 r., II UK 236/03, Legalis). Sąd ma obowiązek wyprowadzenia z zebranego w sprawie materiału dowodowego wniosków poprawnych logicznie. Zastrzeżona dla sądu swobodna ocena dowodów nie opiera się na ilościowym porównaniu przedstawionych przez świadków i biegłych spostrzeżeń oraz wniosków, lecz na odpowiadającemu zasadom logiki powiązaniu ujawnionych w postępowaniu dowodowym okoliczności w całość zgodną z doświadczeniem życiowym (wyr. SN z 20.3.1980 r., II URN 175/79, OSNC 1980, Nr 10, poz. 200). Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadził wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, to taka ocena dowodów nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów przewidzianej wart. 233 KPC, choćby dowiedzione zostało, że z tego samego materiału dałoby się wysnuć równie logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego wnioski odmienne (wyr. SN z 27.9.2002 r., IV CKN 1316/00, Legalis). Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona (wyr. SN z 27.9.2002 r., II CKN 817/00, Legalis; wyr. SN z 16.12.2005 r., III CK 314/05, OwSG 2006, Nr 10, poz. 110). Czynnik ustawowy ogranicza sąd w możliwości dokonania oceny jedynie tych dowodów, które zostały prawidłowo przeprowadzone, według reguł określonych przez ustawodawcę, z uwzględnieniem wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu, jak również wszelkich okoliczności towarzyszących przeprowadzaniu poszczególnych dowodów i mających znaczenie dla oceny ich mocy i wiarygodności (post. SN z 11.7.2002 r., IV CKN 1218/00, Legalis; wyr. SN z 9.3.2005 r., III CK 271/04, Legalis). Oznacza to, że przy ocenie mocy i wiarygodności dowodów sąd bierze pod rozwagę nie tylko "materiał dowodowy", ale także wyjaśnienia informacyjne stron, oświadczenia, zarzuty przez nie zgłaszane, zachowanie się stron podczas procesu przejawiające się np. w odmowie lub utrudnieniach w przeprowadzeniu dowodów, itp. (wyr. SN z 24.3.1999 r., I PKN 632/98, OSNAPiUS 2000, Nr 10, poz. 382). Za czynnik ideologiczny warunkujący granice swobodnej oceny dowodów uznaje się poziom świadomości prawnej sędziego, na którą składa się znajomość przepisów prawa, doktryny i orzecznictwa, jak ogólna kultura prawna oraz system pozaprawnych reguł i ocen społecznych (zob. W. Siedlecki, Realizacja zasady swobodnej oceny dowodów w polskim procesie cywilnym, NP 1956, Nr 4). Sąd II instancji może zmienić ustalenia faktyczne stanowiące podstawę wydania wyroku sądu I instancji bez konieczności przeprowadzenia postępowania dowodowego uzasadniającego odmienne ustalenia (wyr. SN z 4.10.2007 r., V CSK 221/07, Legalis). Uprawnienie to w przypadku dowodów z zeznań świadków czy też z przesłuchania stron jest uzasadnione w szczególności wówczas, gdy dowody te mają jednoznaczną wymowę, a ocena sądu I instancji jest oczywiście błędna. Same, nawet poważne wątpliwości co do trafności oceny dokonanej przez sąd I instancji, nie powinny stwarzać podstawy do zajęcia przez sąd II instancji odmiennego stanowiska, o ile tylko ocena ta nie wykroczyła poza granice zakreślone w powołanym przepisie (wyr. SN z 21.10.2005 r., III CK 73/05, Legalis).
W kontekście przedstawionych rozważań Sąd Okręgowy uznał ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego dokonaną przez Sąd I instancji za prawidłową, wyczerpującą, zgodną z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego. Cechą rozważań Sądu I instancji w zakresie oceny poszczególnych dowodów stanowiących podstawę poczynionych ustaleń faktycznych była niezwykła szczegółowość i wnikliwość. W szczególności Sąd Rejonowy skrupulatnie wyjaśnił w jakim zakresie obie opinie biegłych wziął pod uwagę i uzasadnił z jakiego powodu to uczynił. Lektura uzasadnienia wyroku daje odpowiedź na wszelkie wątpliwości, dlaczego sąd uznał roszczenie powoda, na jakich dowodach sąd się oparł i dlaczego nie był zasadny poniesiony przez pozwanego zarzut potrącenia. 
Nieuznanie przez sąd podniesionego przez pozwanego potrącenia wzajemnej wierzytelności stanowi zasadniczy zarzut apelacji. Tymczasem sąd w uzasadnieniu wyroku dokładnie przeanalizował przesłanki potrącenia i po szczegółowej analizie uznał, że pozwanemu nie przysługiwała wzajemna wierzytelność o określonej wysokości możliwa do potrącenia. Zdaniem sądu w niniejszej sprawie nie jest możliwa jednoznaczna konkluzja co do ilościl.pozostałych w pierwszym etapie i to pozwany jest odpowiedzialny za taki stan rzeczy, ponieważ to pozwany nie dopilnował zabezpieczenia właściwej dokumentacji technicznej, prace zostały zlecone w opozycji do projektu bez nadzoru i odpowiednich zezwoleń. Ponadto sąd zwrócił uwagę na kwestię podniesioną przez biegłego, a mianowicie brak pewności czy w danym momencie usuniecie ściankil.nie wpłynie negatywnie na stan wykonanych prac. Ryzyko zaś zostało oszacowane przez biegłego aż na 60%. Sąd zauważył również, że korespondencja mailowa wzywająca powoda do usunięcial.była podyktowana potrzebą udrożnienia szlaków drogowych, a nie chęcią odzyskania materiału pozostawionego w ziemi. Nie umknęła również uwadze sądu- wielokrotnie podkreślana przez powoda okoliczność, że w zleceniu z września 2010 roku nie było ustalonego terminu wyjęcia grodzic. Pozwany zaś wzywał powoda do ich usunięcia jedynie pod rygorem wykonania zastępczego, nie zaś pod rygorem pozostawienia materiału w ziemi. Nie bez racji jest też stwierdzenie sądu, że to pozwany był właścicielem materiału pozostawionego w ziemi i to na nim ciążyło ryzyko pozostawienial., na co również powód kilkakrotnie wskazywał. Pozwany natomiast działał w pośpiechu, nie bacząc na formalności i nie informując powoda, że w związku z opóźnianiami pozwanemu grożą dotkliwe kary umowne. Wreszcie, jak zauważył sąd I instancji, dokonanie oceny możliwości bezpiecznego wyjęcial.należało do kierownika budowy, a nie do pozwanego. Powyższe okoliczności przesądziły o tym, że pozwany nie mógł skutecznie potrącić powodowi roszczenia z tytułu materiału pozostawionego w ziemi materiału, ponieważ roszczenie takie nie przysługiwało pozwanemu. Wobec powyższego, pozwany nie spełnił roszczenia powoda poprzez potrącenie wzajemnej wierzytelności, a zatem roszczenie powoda wynikające ze zlecenia wykonania robót z dn. 10.09.2010 rokufaktury VAT nr (...)z dnia 23.12.2010 roku w zakresie wskazanym przez powoda (nota bene potwierdzonym przez pozwanego w treści sprzeciwu) i po niższej stawce liczonej jak za samą robociznę uznał sąd za udowodnione i uzasadnione. Pozwany zarzuca w apelacji, że sąd błędnie wskazał, że pozwany kompensował wierzytelność z tytułu pozostawionych w grunciel.z drugiego etapu prac, a nie z pierwszego. Tymczasem w sprawie jest bezspornym, że drugie zlecenie dotyczyło przebicia częścil.wbitych w I etapie. Przedmiotem zaś kontrowersji nie jest pozostawieniel.w I etapie (bo wiadomym jest, żel.te zostały wyciągnięte i przebite w inne miejsce), tylko okoliczności pozostawienial.po drugim, wrześniowym etapie robót. Powód nie korygował bowiem faktury za pierwsze lipcowe zlecenie właśnie dlatego, żel.nie zostały wydobyte trwale, lecz po raz drugi zostały zakopane w ziemi. Tak więc Sąd Rejonowy dokładnie przeanalizował II zlecenie, ponieważ przy pierwszym powód wydobyłl.w ustalonym terminie, natomiast to przy drugim etapiel.w ziemi pozostały. Nie można zgodzić się ze stroną pozwaną według której dla oceny skuteczności potrącenia nie mają znaczenia okoliczności związane z drugim etapem robót. W drugim etapie robót powód wystawił bowiem pozwanemu fakturę VAT wyłącznie za robociznę, nie obciążając pozwanego kosztem pozostawionych w ziemil.. Aby przeprowadzić prawidłową analizę dotyczącą skuteczności potrącenia i wydać słuszny wyrok nie sposób pominąć drugie zlecenie. W drugim bowiem zleceniu pozwany zlecił powodowi przesunięciel.w inne miejsce, zatem zlecił pozostawieniel.w ziemi w innym miejscu, a nie wydobycie na trwałe i rozlicznie materiału. Odnosząc się do zarzut naruszenia prawa materialnego, że umowa zawarta między stronami była umową o roboty budowlane, nie zaś umową o dzieło, Sąd Okręgowy podziela zapatrywanie i uzasadnienia przesłanek, którymi kierował się Sąd I instancji uznając roszczenie powoda jako wynikające z umowy o dzieło, nie zaś z umowy o roboty budowlane. Pozwany natomiast formułując zarzut apelacji nie wykazał przesłanek i podstaw zastosowania konstrukcji nienależnego świadczenia, który to zarzut nie był sformułowany w postępowaniu przed Sądem I instancji.
Mając na uwadze wskazane wyżej przesłanki, apelację strony pozwanej należało uznać za bezzasadną co prowadziło do jej oddalenia na podstawieart. 385 k.p.c.
O kosztach postępowania odwoławczego obejmujących koszty zastępstwa procesowego zawodowego pełnomocnika sprawowanego na rzecz strony powodowej orzeczono na podstawieart. 98 k.p.c.stosując zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania.
Sąd Okręgowy na podstawieart. 350 k.p.c.dokonał sprostowania oczywistej niedokładności pisarskiej w oznaczeniu pozwanej spółki odpowiadającej określeniu jej firmy w Krajowym Rejestrze Sądowym.