Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
VIII Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: VIII Ga 106/16
Data wyroku: 2016-10-28 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: Elżbieta Kala, Wojciech Wołoszyk, Sylwia Roszak
Słowa kluczowe: Skarga Na Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej
Podstawa prawna: art. 198F ust. 2 pzp, art. 91 ust. 1 i 2 pzp

Sygn. akt VIII Ga 106/16za

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 października 2016r.

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy VIII Wydział Gospodarczy
w składzie:

Przewodniczący
Sędzia
Sędzia

SSO Elżbieta Kala
SO Wojciech Wołoszyk
SR del. Sylwia Roszak (spr.)

Protokolant

Katarzyna Burewicz

po rozpoznaniu w dniu 17 października 2016r. w Bydgoszczy

na rozprawie

sprawy ze skargiA. R.
przeciwko Zamawiającemu Skarbowi Państwa –(...)Oddział wB.

przy udziale(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwG.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2016 roku sygn. akt. KIO 307/16

1
oddala skargę;

2
zasądza odA. R.na rzecz Skarbu Państwa –(...)kwotę 2 400 zł (dwa tysiące czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania;

3
zasądza odA. R.na rzecz(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwG.kwotę 2 400 zł (dwa tysiące czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania.

Elżbieta Kala Wojciech Wołoszyk Sylwia Roszak

Sygn. akt VIII Ga 106/16

UZASADNIENIE

Zamawiający - Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,Oddział wB.prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanieo udzielenie zamówienia publicznego na:

     „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostradyA1 na odcinku od wę

    złaC., (z wę

    złem) do wę

    złaK.(bez wę

    zła) od km151+900 do km 244+300 wraz ze wszystkimi jej elementami w okresie 72 miesię

    cy od datypodpisania umowy".Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DziennikuUrzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich pod numerem 2015/S 073-129382 w dniu 15.04.2015 r.
W dniu 3 marca 2016 roku Skarżący –A. R., prowadzący działalność gospodarczą p.n.Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo - Handlowe (...), wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1
przepisuart. 91 ust. 1, ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych(dalejPzplub ustawa) w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp przez błędne i niezgodne z treścią SIWZ, dokonanie oceny ofert - naruszenie zasad oceny ofert określonych w SIWZ przez przyznanie zbyt dużej liczby punktów w kryterium(...), ofercie(...) Sp. z o.o., zwanej dalejI., Konsorcjum w składzie:(...)zwane dalejKonsorcjum (...),(...) S.A., zwanej dalej(...)oraz przyznanie zbyt niskiej liczby punktów ofercieA. R., a przez to nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym:

a
nieprawidłowe z punktu widzenia zasad opisanych w pkt 14.1.2 pkt 6 SIWZprzyjęcie, że opis Koncepcji Wykonania Usługi Skarżącego w zakresiezaproponowanych w Koncepcji działań Wykonawcy dotyczących efektywnościwdrożenia i utrzymania wymaganego standardu drogi, szybkości reakcji nazidentyfikowane zagrożenie i dotyczących efektywności zimowego utrzymaniadrogi cechują niższe walory niż wymagane z punktu widzenia zasad opisanychw SIWZ, aniżeli proponowane przez najlepiej ocenianych wykonawców, wsytuacji gdy propozycjeA. R.były co najmniej równie efektywne,skuteczne i więcej, w zakresie wymaganego utrzymania standardu drogi;

b
nieprawidłowe z punktu widzenia zasad opisanych w pkt 14.1.2 pkt 6 SIWZprzyjęcie, że opis Koncepcji Wykonania Usługi ww. wykonawców w zakresiezaproponowanych w Koncepcji, a dotyczących efektywności wdrożenia iutrzymania wymaganego standardu drogi, w zakresie efektywnościprowadzonego monitoringu, w zakresie szybkości reakcji na zidentyfikowanezagrożenie i w zakresie efektywności działań w zakresie zimowego utrzymaniadrogi cechują się równą lub wyższą efektywnością i skutecznością, z punktuwidzenia zasad opisanych w SIWZ, aniżeli proponowane przez Skarżącego,w sytuacji gdy propozycje te mogły być co najwyżej równie efektywne lubmniej efektywne i skuteczne;

2
przepisu art. 91 ust. 1, ust. 2 ustawy w związku z art. 2 pkt 5 ustawy poprzez błędne iniezgodne z treścią SIWZ, dokonanie oceny ofert - naruszenie zasad oceny ofertokreślonych w SIWZ tj. poprzez brak dokonania i uzasadnienia indywidualnej ocenyofert przez poszczególnych członków komisji przetargowej, w ramach oceny ofertw kryterium „Koncepcja wykonania usługi”, w tym w sytuacji:

a
przyznania identycznej punktacji przez każdego z członków komisjiprzetargowej, gdy opis sposobu przyznawania punktacji powinien opierać sięna zindywidualizowanej ocenie (brak możliwości stosowania wzoru), wiedzy i doświadczeniu oraz zapatrywania każdego członka komisji z osobna,

b
braku opisania przesłanek, którymi każdy z członków komisji oddzielniekierował się oceniając i przyznając poszczególne punkty wykonawcom (brakuzasadnienia indywidualnej oceny), w sytuacji gdy opisane zbiorczezestawienie oceny ofert, możliwe byłoby jedynie przy zastosowaniu kryteriówopisanych wzorami, które w przedmiotowym postępowaniu dla poszczególnych podkryteriów nie miały miejsca; co jednocześnie, świadczy o naruszeniu art. 7 ust. 2 ustawy w zakresie konieczności zapewnienia obiektywizmu i bezstronności osób wykonujących czynności przy ocenie ofert oraz o częściowym niewykonaniu przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2015 r., sygn.. akt KIO 1957/15 oraz 1962/15, jak wynika z uzasadnienia ww. wyroku, w zakresie konieczności dokonania i uzasadnienia indywidualnej oceny ofert, co narusza przepis art. 192 ust. 3 pkt 1 Ustawy;

3
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy przez zaniechanie ustalenia, że w KoncepcjachWykonawców (m.in.(...),(...),(...)), którzy w opisie działań wskazali czynności niewystarczające i sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego (opisanymi w Załączniku nr 3 do Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ) Standardy dla elementów Drogi do utrzymania), co jednocześnie wskazuje na niemożliwość utrzymania wymaganego przez Zamawiającego standardu utrzymania i jest z nim sprzeczne, w szczególności z uwagi na mniejszą liczbę objazdów, która jednoznacznie wskazuje na obniżenie przez Wykonawców wymaganego przez Zamawiającego standardu utrzymania drogi.

W konsekwencji Odwołujący wskazał na naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przeznierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji wpostępowaniu.A. R.wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszejI.oraz dokonaniaponownej prawidłowej oceny ofert;
2. dokonania powtórnej oceny i badania ofert zgodnie z kryteriami i zasadamiokreślonymi w SIWZ tj. w szczególności przez realną indywidualną ocenęprzeprowadzoną przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej wraz zindywidualnym uzasadnieniem przesłanek, którymi kierowali się przy ocenie;
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Wyrokiem z dnia 21 marca 2016 roku Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie oraz orzekła o kosztach postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż Zamawiający przewidział, że wyboru oferty najkorzystniejszej dokona z zastosowaniem dwóch kryteriów oceny ofert: cena – 70% oraz Koncepcja wykonania usługi (KWU) – 30%. Zgodnie z treścią zmodyfikowanego w dniu 29 kwietnia 2015 roku pkt 14.1.2 SIWZ w ramach kryterium Koncepcja wykonania usługi (KWU) punkty zostaną przyznane w skali punktowej do 30 punktów, na podstawie opracowania Koncepcja wykonania usługi (Formularz 2.2) sporządzonego przez Wykonawcę. W ppkt 6 „Opis sposobu przyznawania punktów”, Zamawiający podał, że każdy Wykonawca poprzez złożenie oferty zobowiązuje się do podjęcia wszelkich działań, które są niezbędne dla wdrożenia i utrzymania określonego w SIWZ (szczególnie w Opisie Przedmiotu Zamówienia, Standardach dla elementów drogi”, stanowiących załącznik nr 3 do OPZ orazprojekcie umowy) standardu utrzymania drogi, a także w przypadku prowadzenia pracutrzymaniowych zapewnienia bezpieczeństwa użytkowników dróg oraz minimalizację stratczasu uczestników ruchu drogowego w przejeździe utrzymywaną drogą przez 24godz./dobę. Integralną część Koncepcji stanowią „pogramy działań”. Zamawiający nie określił co do zasady sposobu wykonywania usługi, dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób funkcjonalny tj. za pomocą parametrów określających wymagany standard jakości usługi dla elementów drogi, poza wyjątkami przewidzianymi w SIWZ. Zamierzony sposób wykonywania usługi w celu osiągnięcia standardu utrzymania drogi Wykonawca miał przedstawić po zawarciu umowy w „Programie zapewnienia jakości” (PZJ), który podlegać miał akceptacji Zamawiającego i miał być zgodny z Koncepcją Wykonania Usługi. W załączniku nr 3 do OPZ Zamawiający zawarł „Standardy dla elementów Drogi do utrzymania”, wskazując w poszczególnych tabelach na elementy drogi i jej wyposażenia polegające ocenie. Ponadto w załączniku nr 3 do OPZ Zamawiający opisał stawiane wymagania, sposób oceny, czas na doprowadzenie do opisanego wymagania oraz wagę przy kontroli w okresie gwarancji i po zakończeniu gwarancji Wykonawcy budowy dla elementu w czasie. Zamawiający wskazał, że oferta do której załączono Koncepcję zostanie oceniona w ramach kryterium „Koncepcja Wykonania Usługi” z uwzględnieniem następujących podkryteriów:

1
Efektywność zaproponowanych w „Koncepcji” działań wykonawcy dotyczących wdrożenia i utrzymania wymaganego standardu drogi – 8 pkt,

2
Efektywność prowadzenia monitoringu – 7 pkt,

3
Szybkość reakcji na zidentyfikowane zagrożenie – 7 pkt

4
Efektywność działań w zakresie zimowego utrzymania drogi – 8 pkt.

Dalej w treści uzasadnienia Krajowa Izba Odwoławcza podała, co we wskazanych podkryteriach miało podlegać ocenie. Stwierdziła, iż każde z powyższych podkryteriów miało być oceniane indywidualnie przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej. Punkty miały być przyznawane indywidualnie przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej dla każdego podkryterium. Następnie z punktów przyznanych przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej dla każdego z podkryterium będzie wyliczana średnia arytmetyczna (suma punktów przyznanych przez poszczególnych członków Komisji w danym podkryterium/ilość członków Komisji). Wyliczone w ten sposób średnie arytmetyczne dla każdego z podkryterium zostaną zsumowane dla całego opracowania „Koncepcja wykonania usługi” otrzymując z ten sposób punktację w kryterium Koncepcja wykonania usługi.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2015 roku sygn. akt KIO 1957/16, KIO 1962/16, unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonany dnia 27 sierpnia 2015 roku, odtajnił dokument Koncepcja Wykonania Usługi wykonawców:(...) S.A.,(...) S.A,(...) Sp. z o.o.oraz konsorcjum:S. G.sp. o.o.i (...) Sp. z o.o.oraz powtórzył czynność badania i oceny ofert i zawiadomił wykonawców odpowiednio w dniach 22 i 23 lutego 2016 o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający poinformował, że najkorzystniejszą ofertę złożył wykonawca(...) Sp. z o.o.z ceną 69 223 402, 22 zł, która uzyskała łącznie 80, 51 pkt, w tym w kryterium cena – 50,51 pkt, w kryterium KWU – 30 pkt. Na kolejnych pozycjach wg kryteriów oceny ofert, uplasowały się oferty:
1. Konsorcjum:(...) Serwis S.A.,(...) S.A.– 79,94 pkt, w tym cena – 70 pkt,(...)9,94 pkt,
2.(...) S.A.- 74, 40 pkt, w tym cena - 69,90,(...)4,50 pkt.
3.Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe (...)- 67,42 pkt, w tym cena - 54,67 pkt,(...)12,75 pkt.
4. Konsorcjum:S. G.,S. K.- 63,10 pkt, w tym cena – 55,85 pkt,(...)7,25 pkt,
5.(...) S.A.– 51,60 pkt, w tym cena- 47,97 pkt,(...)3,63 pkt.
Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła odwołanieA. R..  Stwierdziła, iż Skarżący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia,legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, a ponadto na skutek działań i zaniechańZamawiającego podnoszonych w odwołaniu może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła natomiast naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ust, 2 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp przez błędne i niezgodne z treścią SIWZ dokonanie oceny ofert – naruszenie zasad oceny ofert określonych w SIWZ przez przyznanie zbyt dużej liczby punktów w kryterium Koncepcja Wykonania Usługi ofercieI.,konsorcjum (...)a także Mota -E.oraz przyznanie zbyt niskiej liczby punktów ofercieA. R., a przez to nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu stanowiska Izba opisała dokładnie ile punktów przyznano poszczególnym koncepcjom w danych podkryteriach, powody przyznania takiej punktacji, a w szczególności dlaczego Skarżącemu przyznano w poszczególnych podkryteriach odpowiednio 0; 7; 1,75 oraz 4 punkty.
Izba stwierdziła, iż dokonana przez Zamawiającego ocena była prawidłowa i zgodna z opisem zawartym w SIWZ.
Izba nie stwierdziła także naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez brak dokonania i uzasadnienia indywidualnej oceny przez poszczególnych członków komisji przetargowej w ramach oceny ofert w kryterium Koncepcja Wykonania Usługi.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż Zamawiający przewidział w SIWZ, że każde z podkryteriów oceny ofert będzie indywidualnie oceniane przez poszczególnych członków komisji przetargowej, punkty będą przyznawane indywidualnie przez poszczególnych członków komisji przetargowej dla każdego podkryterium. Podkreśliła, iż niewątpliwie, w celu zapewnienia możliwie dużej transparentności postępowania, ideałembyłoby gdyby każdy z członków komisji przetargowej sporządził samodzielnie tzw. kartęindywidualnej oceny, zawierającą informację o przyznanej w danym podkryterium punktacjiwraz z jej merytorycznym uzasadnieniem. Zaznaczyła, że w aktualnym stanie prawnym, zarówno przepisyustawy Pzpjak irozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego(Dz. U. 2010, nr 223, poz. 1458) nie wprowadzają wymogu sporządzania kart indywidualnej oceny ofert. W analizowanym stanie faktycznym przejawem indywidualnej oceny członków komisji przetargowej było głosowanie, podczas którego każdy z członków komisji indywidualnie podejmował decyzję o przyznaniu danej ofercie w danym podkryterium określonej liczby punktów. Efektem prac komisji przetargowej jest dokument „Pełne uzasadnienie – wszystkie elementy, zarówno tajne jak i jawne”, w którym podano uzasadnienie merytoryczne przyznania punktacji w poszczególnych podkryteriach dla danych ofert, a dokument ten został przyjęty i podpisany przez każdego z członków komisji przetargowej. W ten sposób każdy z członków komisji przetargowej wyraził indywidualnie, swoje stanowisko i podał przesłanki, którymi się kierował przyznając punktację w poszczególnych podkryteriach. Sama okoliczność przyznania przez każdego z członków komisji przetargowej identycznej punktacji w danym podkryterium dla danej oferty nie świadczy, zdaniem Izby o braku dokonania indywidualnej oceny członków komisji przetargowej.
Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stwierdzając, że w Koncepcjach(...),(...)i(...)podano wystarczające i zgodne zwymaganiami Zamawiającego czynności które pozwalają na dotrzymanie wymagańopisanych w załączniku nr 3 do OPZ Standardy dla elementów Drogi do utrzymania. Zgodniez wymaganiem opisanym w Załączniku nr 3 do OPZ – Standardy dla elementów Drogi doutrzymania – dla wielu elementów drogi (np. nawierzchnia jezdni) Zamawiający wymagał2 godzin czasu reakcji na doprowadzenie do opisanego wymagania. Zdaniem Izby,niezasadnym jest twierdzenie SkarżącegoA. R., że wykonawcy którzy (jak przypuszcza) zaproponowali mniejszą liczbę objazdów niż 12 na dobę, nie są w stanie dotrzymać tego wymagania. Zgodzić się należy ze stanowiskiem zaprezentowanym w tym zakresie przez Zamawiającego, że czas na doprowadzenie do opisanego wymagania to czas liczony od stwierdzenia niespełnienia wymogu (a nie od jego wystąpienia) do chwili doprowadzenia do określonego standardu. Oferty wykonawców(...),(...)i(...)gwarantują dotrzymanie wymagań określonych w załączniku nr 3 do OPZ.
Od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej skargę wniósłA. R.zaskarżając wyrok w całości i zarzucając naruszenie prawa procesowego mającego znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy tj.
-art. 190 ust. 7 Pzpw zw. zart. 198a ust. 2 Pzpa polegającą na:
1. dowolnej - a nie swobodnej ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego - azwłaszcza dokumentacji przetargowej i w konsekwencji błędne ustalenie, iż:

■

Skarżący przedstawiając
    „Koncepcję" -gwarantującą brygady patrolowe co 2 godziny - nie uwzględnił w optymalny i najkorzystniejszy sposób realizacji usługi, zapewniając natychmiastowe reagowanie na wszystkie zdarzenia, gdy we wszystkich czterech podkryteriach „Koncepcji Wykonania Usługi" zasadniczym elementem oceny jest zastosowanie metod/środków pozwalających na efektywną (jak najszybszą) identyfikację i likwidację zagrożeń na drodze;

ocena oferty Skarżącego w zakresie zaproponowanych działań dotyczących efektywności wdrożenia i utrzymania wymaganego standardu drogi (podkryterium nr 1), szybkości reakcji na zidentyfikowane zagrożenie (podkryterium nr 3) i dotyczących efektywności zimowego utrzymania drogi (podkryterium nr 4) została poczyniona przez Zamawiającego prawidłowo i w konsekwencji cechują ją niższe walory niż zaproponowane przez lepiej ocenianych wykonawców - a zwłaszczaI.- w sytuacji gdy propozycje Skarżącego były co najmniej równie efektywne i skutecznewzakresie wymaganego utrzymania standardu drogi opisanego w SIWZ jak zaproponowane przez Uczestnika;

ocena ofert innych wykonawców a zwłaszczaI.w zakresie zaproponowanych w Koncepcji rozwiązań, a dotyczących efektywności wdrożenia i utrzymania wymaganego standardu drogi, w zakresie efektywności prowadzonego monitoringu, w zakresie szybkości reakcji na zidentyfikowane zagrożenie i w zakresie efektywności działań w zakresie zimowego utrzymania drogi została dokonana przez Zamawiającego prawidłowo z uwagi na równą lub wyższą efektywność i skuteczność z punktu widzenia zasad opisanych w SIWZ, gdy propozycje Skarżącego mogły być ocenione co najwyżej równie efektywne i skuteczne;

zaniechanie samodzielnego dokonania i uzasadnienia indywidualnej oceny ofert przez poszczególnych członków komisji przetargowej, w ramach oceny ofert w kryterium „Koncepcja wykonania usługi" - jest prawidłowe, podczas gdy opis sposobu przyznawania punktacji powinien opierać się na zindywidualizowanej ocenie (brak możliwości stosowania wzoru), wiedzy i doświadczeniu oraz zapatrywaniu każdego członka komisji z osobna - a brak indywidualnego opisania przesłanek, którymi każdy z członków komisji oddzielnie się kierował oceniając i przyznając poszczególne punkty wykonawcom miał znaczenie dla ustalenia, czy w ramach postępowania o udzielenie zamówienia zostały zachowane zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

2. wybiórczej ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego i pominięcie formularza3.4 (stanowiącego załącznik do oferty Skarżącego) zawierającego szczegółowy opispotencjału technicznego, stanowiącego wyłączną własność Skarżącego - co miało istotneznaczenie dla prawidłowej oceny możliwości dotrzymania standardu drogi przezSkarżącego;
- obrazęart. 196 ust. 4 Pzpw zw. zart. 190 ust. 4 Pzp- sprowadzającą się do pominięcia w treści uzasadnienia skarżonego rozstrzygnięcia wniosku dowodowego Odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność zbadania czy „Koncepcja" przedstawiona przez Odwołującego zapewnia efektywne/optymalne utrzymanie wymaganego standardu drogi oraz czy inne kwestionowane oferty mogły być ocenione tak znacząco różnie i znacznie wyżej aniżeli oferta Odwołującego, co uniemożliwia poddanie kontroli Skarżącego trafności takiej decyzji.
Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie skargi i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez(...) Sp. z o.o.jako najkorzystniejszej;
- dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem ofertyzłożonej przez Skarżącego.
Jednocześnie Skarżący wskazał na interes we wniesieniu niniejszej skargi. Stwierdził, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisówustawy Pzpinteres skarżącego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku/szkody gdyż objęte skargą czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają skarżącemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skarżący podał, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ma istotny wpływ na wynik postępowania i szkodę skarżącego w postaci niemożności uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na skargęwniósł o oddalenie skargi i utrzymanie zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w mocy. Nadto wniósł o oddalenie wniosków dowodowych Skarżącego i zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi (Zamawiającego) kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.
W uzasadnieniu wskazał, iż KIO W zaskarżonym wyroku w sposób absolutnie kompetentny i zrozumiały przeanalizowała każdy element „Koncepcji Wykonania Usługi", wskazując w jaki sposób w kryteriach i podkryteriach oferta Skarżącego była oceniana w świetle wymagań SIWZ. KIO nie kwestionowała, że rzeczywiście częstotliwość objazdów gwarantowana przez Skarżącego jest największa ( nie kwestionuje tego też Przeciwnik skargi (Zamawiający). Jednakże podkreślił, iż o ocenie oferty w zakresie koncepcji nie decydowała tylko częstotliwość objazdów brygady patrolowej.  Zamawiający podkreślił fakt, że Skarżący nie znał ofert innych wykonawców w zakresie „Koncepcji Wykonania Usługi". Koncepcja Wykonania Usługi zaprezentowana przezI.pozostaje objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, KIO zatem mogła wskazać jedynie w sposób ogólny, podstawy dla których ocenę dokonaną przez Przeciwnika skargi (Zamawiającego) uznała za zasadną. Zdaniem Zamawiającego nie jest zasadny także zarzut, że KIO niewłaściwie oceniło sposób dokonywania oceny indywidualnej przez komisje przetargową. KIO stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez brak dokonania i uzasadnienia indywidualnej oceny przez poszczególnych członków komisji przetargowej w ramach oceny ofert w kryterium Koncepcja Wykonania Usługi. Stwierdził, iż przeciwnik skargi działał prawidłowo - zgodnie z procedurą, którą określił w SIWZ.
Zamawiający wniósł także o oddalenie wniosku dowodowego polegającego na dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego i przeprowadzenie dowodu z zeznań „wybranego" członka Komisji Przetargowej.
Pełnomocnik przystępującego do sprawy(...) sp. z o.o.na rozprawie w dniu 22 września 2016 roku poparł stanowisko Zamawiającego oraz wniósł o zasądzenie kosztów postępowania.
Na rozprawie w dniu 17 października 2016 roku pełnomocnik Skarżącego w związku z zawarciem umowy przez Zamawiającego z Przystępującym w ramach przedmiotowego przetargu zmienił żądanie i wniósł o stwierdzenie przez Sąd naruszenia przepisów ustawy, a w szczególnościart. 7 ust. 2 Pzp.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

SkargaA. R.nie zasługiwała na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że do niniejszej sprawy będą miały zastosowanie przepisyustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku(Dz.U. z 2013 poz. 907 j.t.) w brzmieniu obowiązującym przed zmianą dokonaną ustawą z dnia 22 czerwca 2016 roku prawo zamówień publicznych o zmianieustawy - Prawo zamówień publicznychoraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 poz. 1020). Stosownie do art. 16 ust. 1 cytowanej ustawy do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe. Ponieważ prowadzone przez Zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad postępowanie na udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie wskazanej ustawy nowelizacyjnej z dnia 22 czerwca 2016 roku zarówno w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w niniejszym postępowaniu sądowym zastosowanie znajdują przepisyPzpw ich dotychczasowym brzmieniu.
Trzeba także podkreślić, iż skarżący na rozprawie w dniu 17 października 2016 roku zmienił swoje żądanie zawarte w skardze z uwagi na zawarcie umowy w ramach omawianego przetargu, pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym, dotyczącej
    Całorocznego, kompleksowego utrzymanieautostrady (...)na odcinku od wę
    złaC., (z wę
    złem) do wę
    zła(...)(bez wę
    zła) od km 151+900 do km 244+300i wniósł o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, a w szczególności art. 7 ust. 2 ustawy Pzp.
Było to dopuszczalne, w świetleart. 383 k.p.c., zgodnie z którym w postępowaniu apelacyjnym nie można rozszerzyć żądania pozwu ani występować z nowymi roszczeniami. Jednakże w razie zmiany okoliczności można żądać zamiast pierwotnego przedmiotu sporu jego wartości lub innego przedmiotu, a w sprawach o świadczenie powtarzające się można nadto rozszerzyć żądanie pozwu o świadczenia za dalsze okresy i przy uwzględnieniuart. 198a ust. 2, który stanowi, iż w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisyustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnegoo apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.
Zgodnie natomiast zart. 192 ust. 3 pkt 3) Pzp, który odpowiednio stosuje się do postępowania toczącego się na skutek skargi, uwzględniając odwołanie, Izba (w tym przypadku Sąd) może, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.
Zdaniem Sądu, w przedmiotowej sprawie zarzuty skarżącego były bezzasadne.
Przede wszystkim należy zaznaczyć, iż Sąd Okręgowy dokonując ponownej oceny zgromadzonego materiału dowodowego przyjął za własne ustalenia dokona przez KIO.
Zgodnie zart. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznychodwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu Sąd, w granicach odwołania (a następnie skargi), badał czy czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy były zgodnie z przepisami ustawy.
Niezasadny był zarzut pozwanego odnośnie dowolnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego. Przede wszystkim KIO w sposób wyczerpujący przeanalizowała wszystkie cztery podkryteria składające się na ogólne kryterium Koncepcji wykonania usługi. KIO wskazało dlaczego uważa, a co Sąd w całości podziela, iż Komisja Przetargowa w ramach swoich kompetencji i przy uwzględnieniu postanowień zawartych w SIWZ prawidłowo oceniła poszczególne podkategorie przyznając określoną ilość punktów.
Należy zaznaczyć, iż Zamawiającego nie można zobowiązać do przyznania jakiejkolwiek liczy punktów. Zamawiający ocenia, a w przedmiotowej sprawie powołana w ramach ogłoszonego przetargu komisja przetargowa, w jakim stopniu zaproponowane rozwiązania spełniają jego oczekiwania i stosownie do tych ustaleń przydziela odpowiednią  liczbę punktów określoną w SIWZ za dane kryterium.
Należy podkreślić, iż Koncepcja Wykonania Usług przez przystępującegoI.jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, co jest zgodne zart. 8 Pzp. W myśl tego przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa wart. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
W tym stanie rzeczy twierdzeniaA. R., iż KIO przyjmując w wyroku, że koncepcja skarżącego gwarantująca brygady patrolowe co 2 godziny - nie uwzględnił w optymalny i najkorzystniejszy sposób realizacji usługi, zapewniając natychmiastowe reagowanie na wszystkie zdarzenia jest zupełnie bezpodstawne. Również, z przyczyn wskazanych powyżej, bezzasadny był zarzutA. R., iż Krajowa Izba Odwoławcza przyjmując, iż w zakresie zaproponowanychw Koncepcji rozwiązań przez innych wykonawców, a zwłaszczaI., a dotyczących efektywności wdrożenia i utrzymania wymaganego standardu drogi, w zakresie efektywności prowadzonego monitoringu, w zakresie szybkości reakcji na zidentyfikowane zagrożenie i w zakresie efektywności działań w zakresie zimowego utrzymania drogi, została dokonana przez Zamawiającego prawidłowo z uwagi na równą lub wyższą efektywność i skuteczność z punktu widzenia zasad opisanych w SIWZ, gdy propozycje Skarżącego mogły być ocenione co najwyżej równie efektywne i skuteczne naruszyła zasadę swobodnej oceny dowodów.
Zdaniem Sądu Okręgowego, w okolicznościach niniejszej sprawy praktycznie skarżący, nie może zarzucić, iż jego koncepcja była lepsza niżI., bardziej optymalna, efektywna i najkorzystniejsza, gdyż jej nie znał. W tym zakresie zarzuty skarżącegoA. R.są zupełnie bezpodstawne.
Należy przy tym podkreślić, iż co zaznaczono powyżej, Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek skargi nie ocenia merytorycznie poszczególnych koncepcji, nie ma w tym zakresie uprawnień, a jedynie ocenia czy czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności, do  której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy nie są niezgodne z przepisami ustawy (art. 180 ust. 1). W tym też zakresie rozpoznawała odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza, która wskazała, iż nie można przyjąć naruszenia przepisuart. 91 ust. 1 i 2w zw. zart. 2 pkt 5 Pzpprzez błędne i niezgodne z treścią SIWZ dokonanie oceny ofert - naruszenia zasady oceny ofert określonych w SIWZ przez przyznanie zbyt dużej liczby punktów w kryterium Koncepcja Wykonania Usługi ofercie(...),konsorcjum (...), a także(...)oraz przyznanie zbyt niskiej ilości punktów ofercie Skarżącego, a przez to nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba stwierdziła, iż dokonana przez Zamawiającego ocena była prawidłowa i zgodna z opisem zawartym w SIWZ, co Sąd w tutejszym składzie podziela. Należy też podkreślić, co słusznie zauważyła KIO, iż opis Koncepcji w zakresie podkryterium nr 1 przedstawionym przez Skarżącego jest w większości powieleniem opisu standardu i jego wymagań z załącznika numer 3 do OPZ. Sąd pragnie podkreślić, iż to członkowie Komisji Przetargowej mieli uprawnienia, a zarazem wiedzę w jakim zakresie poszczególne oferty najlepiej spełniają Koncepcję Wykonania Usługi, a zatem Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając skargę mogłaby jedynie unieważnić czynność zamawiającego, w sytuacji, gdyby stwierdziła, iż przy przyznawaniu punktów poszczególnym ofertom za Koncepcję Wykonania Usługi nastąpiło naruszenieustawy Pzp. W tym zakresie skarżący jednak nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, iż faktycznie miało miejsce naruszenie przepisów ustawy.
Zdaniem Sądu, również bezpodstawny był zarzut skarżącego, iż wyrok KIO naruszył zasadę swobodnej oceny dowodów przez przyjęcie, iż zaniechanie samodzielnego dokonania i uzasadnienia indywidualnej oceny ofert przez poszczególnych członków komisji przetargowej jest prawidłowe.
Zgodnie ze zmienioną treścią SIWZ – Tom I pkt. 14 Instrukcji dla wykonawców (str. 17, k. 262 akt) Każdy z powyższych podkryteriów oceniane będą indywidulanie przez członków Komisji Przetargowej. Punkty będą przyznawane indywidualnie przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej dla opisu i każdego podkryterium. Następnie z punktów przyznanych przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej dla każdego podkryterium będzie wyliczana średnia arytmetyczna.
Regulamin pracy komisji przetargowej w § 13 ust. 1 i 2 stanowi natomiast, iż komisja proponuje wybór najkorzystniejszej oferty na podstawie indywidualnej oceny ofert dokonanej przez Członków Komisji, po szczegółowym zapoznaniu się z ofertami oraz opiniami biegłych (jeżeli byli powołani). Indywidualna ocena ofert odbywa się wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Każdy z członków Komisji sporządza pisemne uzasadnienie indywidualnej oceny. Członkowie Komisji nie sporządzają indywidualnej oceny ofert w przypadku, gdy nie jest to wymagane przepisami ustawy.
W niniejszej sprawie,ustawa Prawo zamówień publicznychnie zobowiązuje do sporządzenia indywidualnej oceny przez członków Komisji, a zatem zdaniem Sądu nie można przyjąć, iż Zamawiający – członkowie Komisji Przetargowej naruszyli prawo nie sporządzając indywidualnej oceny ofert.
Ponadto należy podkreślić, iż ani SIWZ ani Regulamin prac Komisji nie zobowiązuje do przyznawania punktów w głosowaniu tajnym przez poszczególnych członków komisji przetargowej, ani też nie zabrania dyskusji na temat poszczególnych podkryteriów i przedstawionych przez wykonawców ofert. Zdaniem Sądu, gdyby przyznawanie punktów miało być tajne, bez wspólnego obradowania komisji, to zasady doświadczenia życiowego pozwoliłyby przyjąć, iż faktycznie poszczególni członkowie komisji nie dokonywali indywidualnej oceny. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją.W ocenie Sądu, właśnie zasady doświadczenia życiowego wskazują, iż w przypadku wspólnego obradowania wszystkich członków komisji, omawiania poszczególnych podkryteriów nie można wykluczyć, iż osoby te przyznały każdej z ofert w każdym podkryterium taką samą ilość punktów. Być może któryś z członków komisji sugerował się oceną innych członków, co jednak nie przesądza, iż nie była ona indywidualna. Warto przy tym zaznaczyć, iż z prac komisji został sporządzony dokument w postaci „Pełne uzasadnienie – wszystkie elementy zarówno tajne jak i jawne”, w którym podano uzasadnienie merytoryczne przyznania punktacji w poszczególnych podkryteriach. Został też sporządzony dokument w postaci „Punkty- kryterium KWU”, gdzie wskazano za jakie podkryteria dany członek komisji przyznał i ile punktów. Oba powyżej wskazane dokumenty zostały podpisane osobno przez każdego z członków komisji przetargowej. Żaden z członków nie zgłosił zastrzeżeń do sporządzonych dokumentów. Nie ma zatem żadnych podstaw aby przyjąć, że członkowie komisji nie przyznawali indywidualnie ocen w poszczególnych podkryteriach Koncepcji Wykonania Usługi. Skoro członkowie Komisji Przetargowej podpisali dokumenty wyżej wskazane, to znaczy, iż to oni indywidualnie przyznali daną ilość punktów. Skarżący wbrew obowiązkowi wynikającemu zart. 6 k.c.i232 k.p.c., które odpowiednio stosuje się do niniejszego postępowania w żaden sposób nie udowodnił, iż członkowie komisji nie przyznawali indywidualnie ocen poszczególnym kryteriom.
Nie można w ocenie Sądu zgodzić się także z zarzutem Skarżącego, iż KIO dokonało wybiórczej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i pominięcia formularza 3.4 zawierającego szczegółowy opis potencjału technicznego stanowiącego wyłączną własność Skarżącego. Ze zgromadzonego materiału dowodowego w niniejszej sprawie nie wynika bowiem, iż brak odniesienia się przez KIO do formularza Skarżącego jest spowodowany nie wzięciem jego pod uwagę. Przede wszystkim Skarżący chcąc powołać się na tą okoliczność winien udowodnić, iż w toku prac Komisji Przetargowej został pominięty omawiany formularz, co miało wypływ na ilość przyznanych punktów w poszczególnych podkryteriach.A. R.jednakże takiego zarzutu nie zgłosił i nie udowodnił.
Bezpodstawny był także zarzut naruszenie przez KIOart. 196 ust. 4 Pzpw zw. zart. 190 ust. 4 Pzppoprzez pominięcie w treści uzasadnienia skarżonego rozstrzygnięcia wniosku dowodowegoA. R.o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Zdaniem Sądu brak w uzasadnieniu odniesienia się do oddalenia wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego nie jest uchybieniem, które powodowałoby zmianę orzeczenia KIO. Należy bowiem podkreślić, iż KIO na rozprawie, która miała miejsce przed tą Izbą w dniu 17 marca 2016 roku oddalił wniosek o powołanie biegłego z zakresu budownictwa uzasadniając to. Nie musiało zatem znaleźć się to w treści pisemnego uzasadnienia wyroku wydanego przez KIO.
Sąd Okręgowy na podstawieart. 198 a ust. 2 Pzpw zw. zart. 382 k.p.c.iart. 217 § 3 k.p.c.i227 k.p.c.również oddalił wniosek skarżącego o powołanie biegłego, albowiem okoliczności, na które miałby zostać powołany nie wymagały wiadomości specjalnych,a nadto zstąpiłby on komisję przetargową w ocenie poszczególnych ofert. Trzeba podkreślić, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dowód z opinii biegłego można dopuścić, gdy istnieją wątpliwości co do stanu faktycznego, a w przedmiotowej sprawie nie miała miejsca taka sytuacja. Również zbędny był wniosek o przesłuchanie w charakterze świadka członka komisji, gdyż w protokole rozprawy jest bardzo dokładnie opisane w jaki sposób obradowali członkowie komisji przetargowej. Potwierdził to także na rozprawie przed sądem przewodniczący tej komisji. Zatem na podstawie powyżej powołanych przepisów Sąd oddalił wniosek o przesłuchanie świadka – członka komisji.
Zdaniem Sądu Okręgowego, mając powyższe na uwadze, należało uznać, iż orzeczenie wydane przez KIO jest prawidłowe. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie został naruszony art. 7 ustawy Pzp. Zgodnie tym przepisem Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zdaniem Sądu Okręgowego, mając na uwadze całokształt materiału dowodowegoi wskazane powyżej okoliczności należy uznać, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były zachowane przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
W tym stanie rzeczy należało uznać, iż czynności zamawiającego nie były niezgodne z przepisami ustawy i skargę oddalić na podstawieart. 198 f ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.w zw. zart. 99 i art. 391 § 1 k.p.c.orazart. 108 § 1 k.p.c.oraz 198 aust. 2 Pzporaz na podstawie§ 8 ust. 4w zw. z § 20 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Zważywszy, że skarga została w całości oddalona,A. R.zobowiązany został do zwrotu przeciwnikowi skargi oraz przystępującemu po stronie zamawiającego poniesionych przez nich kosztów zastępstwa procesowego przed Sądem Okręgowym. Wobec powyższego Sąd zasądził kwoty po 2400 zł na rzez Skarb Państwa –(...)oraz na rzecz(...) sp. z o.o .
Wojciech Wołoszyk   Elżbieta Kala    Sylwia Roszak