Sąd Okręgowy w Częstochowie
VII Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VII Ka 357/16
Data wyroku: 2016-06-17 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jerzy Pukas
Słowa kluczowe: Reformationis In Peius
Podstawa prawna: art.434 kpk
Teza: Teza orzeczenia – Ocena kolejno zapadających rozstrzygnięć - z punktu widzenia kryterium ich surowości, wskazanego w art. 443 k.p.k. - nie może ograniczać się wyłącznie do porównania wysokości kar orzeczonych w poszczególnych wyrokach, ale musi uwzględniać całą sytuację prawną oskarżonego, kształtowaną tymi orzeczeniami. Trzeba uznać, że już samo zmodyfikowanie opisu czynu oskarżonego przez wprowadzenie do niego ustaleń dalej idących co do sposobu działania, zastosowania bardziej drastycznych form realizacji czynności wykonawczej przypisanego przestępstwa - w porównaniu z ustaleniami przyjętymi w wyroku uchylonym w wyniku postępowania apelacyjnego przeprowadzonego na skutek wniesienia środka odwoławczego wyłącznie na korzyść oskarżonego, może stanowić realne pogorszenie jego sytuacji, np. w wyniku spowodowania zastosowania rygorów przewidzianych w części ogólnej Kodeksu karnego. Zmodyfikowanie opisu czynu co do formy czynności wykonawczej będzie więc możliwe pod warunkiem uznania, że nie spowoduje to realnego pogorszenia sytuacji osakrżonego, czyli że wydane orzeczenie nie będzie surowsze niż uchylone.

Sygn. akt VII Ka 357/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 17 czerwca 2016 r.
Sąd Okręgowy w Częstochowie VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący: SSO Jerzy Pukas
Protokolant: st. sekr. sądowy Renata Kozieł
przy udzialeA. T.Prokuratora Prokuratury Rejonowej
wM.
po rozpoznaniu w dniu 17 czerwca 2016r. sprawy
R. B.s.B.iH.z d.G.,ur. (...)wZ.
oskarżonego o przestępstwo zart. 286 §1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Myszkowie
z dnia 18 lutego 2016 r., sygn. akt II K 1054/12
orzeka:
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Myszkowie.
VII Ka 357/16

UZASADNIENIE
R. B.został oskarżony o to, że:
w nieustalonym okresie czasu od dnia 12 kwietnia 2012 roku w miejscowościL.woj.(...)działając w krótkich odstępach czasu z góry powziętym zamiarem w celu osiągnięcia korzyści materialnej, będąc właścicielem posesji przyul. (...)doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w nieustalonej kwocie(...) S.A.o/C.Rejon(...)C.Wschód poprzez mechaniczne blokowanie tarczy licznika energii elektrycznej zaniżał jego wskazania wprowadzając tym w błąd w/w pokrzywdzonego co do rzeczywistej ilości pobranej energii elektrycznej,
tj.  o czyn zart.286 §1 k.k.w zw. zart.12 k.k.
Sąd Rejonowy w Myszkowie wyrokiem z dnia  18 lutego 2016  r., w sprawie o sygn. akt II K 1054/1 2  orzekł:

1
uznał oskarżonegoR. B.za winnego tego, że w nieustalonym okresie czasu do dnia 12 kwietnia 2012r. w miejscowościL.woj.(...)działając w krótkich odstępach czasu z góry powziętym zamiarem w celu osiągnięcia korzyści materialnej, będąc posiadaczem nieruchomości przyul. (...)doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w nieustalonej kwocie(...) S.A.O/C.Rejon(...)C.Wschód, poprzez mechaniczne blokowanie tarczy licznika energii elektrycznej, w wyniku czego zaniżał jego wskazania, wprowadzając w ten sposób w błąd w/w pokrzywdzonego co do rzeczywistej ilości pobranej energii elektrycznej, czym wyczerpał ustawowe znamiona występku zart.286 §1 k.k.w zw. zart.12 k.k.i za to na mocyart.286 §1 k.k.w zw. zart.37a k.k.w zw. zart.34 §1 i 1a pkt.1 k.k.orazart.35 §1 k.k.wymierzył mu karę 8 (ośmiu) miesięcy ograniczenia wolności, zobowiązując oskarżonego do wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 (dwadzieścia) godzin w stosunku miesięcznym;

2
na zasadzieart.627 k.p.k.w zw. zart. 2 ust.2 ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnychzasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe obejmujące opłatę w kwocie 180 (sto osiemdziesiąt) złotych oraz wydatki w kwocie 229,94 (dwieście dwadzieścia dziewięć 94/100) złotych.

Od powyższego wyroku apelację wniósł  obrońca oskarżonego, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:

1
obrazę przepisów postępowania, mającą istotny wpływ na treść orzeczenia, a to treściart.7 k.p.k.w zw. zart.410 k.p.k.poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej przejawiającej się w:

a
bezpodstawnym przyjęciu, że oskarżony był posiadaczem nieruchomości położonej wL., przyulicy (...), gdyż w dacie czynu figurował jako strona umowy z(...) S.A., w sytuacji gdy powyższe pozostaje w oczywistej sprzczności ze zgromadzonym materiałem dowodowym, w szczególności z treścią dokumentu urzędowego w postaci aktu naotarialnego, jak również treścią zeznań świadków, w tym świadkaB. S.(którego zeznania Sąd uznał za wiarygodne);

b
bezpodstawnym przyjęciu, że oskarżony skoro spotkał się z przedstwicielami(...) S.A., to w konsekwencji był “rzeczywistym posiadaczem” przedmiotowej nieruchomości;

c
bezpodstawnym przyjęciu, że spośród szeregu osób, które przebywały na przedmiotowej nieruchomości, to właśnie osakrżonyR. B.dokonał mechanicznego uszkodzenia licznika prądu, w sytuacji gdy brak jakiegokolwiek dowodu, który pozwalałby na ustalenie, kto, kiedy, w jaki sposób dokonał przedmiotowego uszkodzenia;

d
bezpodstawnym przyjęciu, że w przedmiotowej sprawie w rzeczywistości doszło do niekorzystnego rozporządzenia mieniem na szkodęspółki (...) S.A., w sytuacji gdy z treści zgromadzonych w sprawie dowodów wynika jedynie okoliczność zawyżenia wskazań licznika energii co w efekcie skutkowało korzystnym przysporzeniem na rzeczspółki (...) S.A., a nie pokrzywdzeniem w.w. spółki.

e
bezpodstawnym zakwestionowaniu wiarygodności zeznań świadkówM.iA. O.w sytuacji gdy zeznania te oparte są o treść dokumentów urzędowych (akt notarialny z dnia 25 kwietnia 2006 r.) oraz korespondują z zeznaniami innych świadków (B. S.);

f
bezpodstawnym przyjęciu, że oskarżony miał działać w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w sytuacji gdy zgromadzony materiał dowodowy wskazuje na to, że to nie oskarżony regulował należności za prąd, lecz dokonywały tego podmioty (spółki i osoby fizyczne) dysponujące przedmiotową nieruchomością;

co w konsekwencji spowodowało

2.
błędy w ustaleniach faktycznych mające istotny wpływ na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia, a to:

a
bezpodstawne i sprzeczne z treścią materiału dowodowego uznanie, że oskarżonyR. B.w dacie czynu był „rzeczywistym posiadaczem” przedmiotowej nieruchomości, w sytuacji, gdy jak wynika z treści aktu notarialnego z dnia 25 kwietnia 2006 nr rep. A nr 2598/2006 od dnia 25 kwietnia 2006 roku nie był on jej właścicielem, a z treści zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że nigdy w niej na stałe nie zamieszkiwał;

b
błędne ustalenie, że spośród wielu osób, które miały dostęp do przedmiotowej nieruchomości, to właśnie oskarżony miałby dokonać mechanicznego blokowania licznika poboru prądu elektrycznego;

c
błędne ustalenie, że oskarżony dopuścił się zarzucanego mu czynu w zamiarze osiągnięcia korzyści majątkowej, w sytuacji gdy nie będąc właścicielem, ani nie korzystając z przedmiotowej nieruchomościR. B.był jedynie pośrednikiem w płatnościach dokonywanych przez inne podmioty, a więc nie posiadał żadnego interesu w zawyżaniu lub zaniżaniu rachunków za prąd;

d
bezpodstawne przyjęcie przez Sąd I instancji, żespółka (...) S.A.poniosła szkodę materialną w przedmiotowej sprawie, w sytuacji gdy taka szkoda nie została wykazana, a wręcz odwrotnie udowodnione zostało ekspertyzą rzeczoznawcy zawyżenie wskazań licznika prądu, a nie jego zaniżenie.

W konkluzji apelacji skarżący wniósł o  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od stawianego mu zarzutu i zasądzenie na jego rzecz kosztów obrony,  
ewentualnie
         o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Sąd Okręgowy zważył co następuje:
Apelacja okazała się o tyle zasadna, ze zainicjowana jej wniesieniem kontrola odwoławcza, doprowadziła do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi Rejonowemu w Myszkowie do ponownego rozpoznania. Zasadniczym powodem takiej decyzji procesowej Sądu Okręgowego jest sprzeczność pomiędzy sposobem działania (oddziaływania na licznik energii elektrycznej) przez oskarżonego przypisanymR. B.w wyroku, a scharakteryzowanym przez Sąd w uzasadnieniu orzeczenia. Tego rodzaju sprzeczność między treścią wyroku a jego uzasadnieniem dotycząca zasadniczej kwestii, tj. opisu czynu osakrżonego sprawia, że orzeczenie o innym niż kasatoryjny charakterze wydane być nie mogło.
Uszczegółowiając powyższą uwagę, zasadnym jawi się przytoczenie ustaleń eksperytyzy licznika energii elektrycznej C52 o nr(...)wykonanej przez rzeczoznawcę ds. ekpertyz liczników energii elektrczynej (k.7), które to ustalenia Sąd Rejonowy przytoczył również w uzasadnieniu swojego orzeczenia, wyciągając z nich jednak jak się wydaje błędne wnioski. Mianowice w ustaleniach tych wskazano m.in., że:- licznik zawyża wskazania zużycia energii elektrycznej, -tarcza wirnika była mechanicznie blokowana, - badania licznika wykazały, że magnesy hamujące były poddane oddziaływaniu silnego zewnętrznego pola magnetycznego; takie silne pole magnetyczne w warunkach przeciętnego odbiorcy wywołujemagnes neodymowy przyłożony do obudowy licznika.Oddziaływanie magnesem neodymowym na licznik wpływa na zafałszowanie pomiaru.Doprecyzowanie tych ustaleń stanowi treść ustnej uzupełniającej opinii biegłego (k.301v.), z której wynika między innymi, że:Magnes neodymowy po przyłożeniu do obudowy licznika powoduje destabilizację układu pomiarowego w wyniku czego następuje przyhamowanie obrotów tarczy a nawet zatrzymanie i w ten sposób zafałszowanie wyniku rzeczywistego poboru energii elektrycznej. Jednocześnie jednak następuje częściowe rozmagnesowanie wewnętrznych magnesów hamujących, które stanowią integralną część układu pomiarowego licznika. W ten sposób licznik wykazuje większy pobór energii niż w liczniku nieuszkodzonym. W momencie oddziaływania magnesu neodymowego następuje obniżenie rzeczywistego poboru energii, natomiast później w wyniku uszkodzenia magnesów wewnętrznych po odjęciu już magnesu neodymowego licznik wykazuje zwiększenie zużycia energii elektrycznej.
Co istotne, biegły wyraźnie wskazał, że przeprowadził 3 kolejne badania licznika:

1
metrologiczne, które wykazały zawyżenie zużycia energii – błąd średnio + 40%,

2
mechanoskopijne, które wykazały, że licznik posiada trzy nieoryginalne plomby założone na liczniku, co świadczy o tym, że ktoś wcześniej dostawał się do tego licznika, żeby oddziaływać na jego wewnętrzne elementy, dok. fotograficzna pokazuje mechaniczne uszkodzenia tarczy przez zarysowanie, co świadczy o mechanicznym blokowaniu tarczy, żeby zafałszować wynik pomiaru zużytej energii;

3
pomiar indukcji magnetycznej wewnętrznych magnesów hamujących w połączeniu z badaniem metrologicznym, które wykazały, że była ingerencja silnym zewnętrznym polem magnetycznym, bo błąd wskazań jest rzędu +40%, a magnesy hamujące są rozmagnesowane o około 20-39%, gdyż jeden 20% a drugi 30%.

Sąd Rejonowy dysponując taką opinią biegłego przypisał osakrżonemu w wyroku działanie polegające na zaniżaniu wskazań licznika energii elektrycznej poprzez mechaniczne blokowanie tarczy licznika energii elektrycznej, zaś w uzasadnieniu ustalił, żetarcza licznika była mechanicznie blokowana na skutek przyłożenia magnesu neodymowego.Wnioski opinii biegłego wskazują, że takie ustalenie Sądu obarczone jest wewnętrzną spzecznością, albowiem czym innym jest mechaniczne blokowanie tarczy, a czym innym oddziaływanie silnym zewnętrznym polem magnetycznym wywoływanym przez magnes neodymowy przyłożony do obudowy licznika.
Takie ujęcie czynności sprawczej oskarżonego w wyroku, która miała polegać na mechanicznym blokowaniu tarczy licznika ma o tyle znaczenie, że w uzasadnieniu orzeczenia Sąd Rejonowy mimo, że wskazał jako sposób działania mechaniczne blokowanie tarczy, to faktycznie utożsamił je z poddaniem licznika oddziaływaniu magnesu neodymowego. Sposobu działania sprawcy polegającego na mechanicznym blokowaniu tarczy Sąd Rejonowy w ogóle nie scharakteryzował w kontekście możliwości przypisania oskarżonemu odpowiedzialności za oszustwo i nie odniósł takiego sposobu działania do znamion przestępstwa zart. 286 §1 k.k.
Natomiast uzasadniając wypełenienie przezR. B.znamion tego przestępstwa skupił się Sąd I instancji jedynie na czynności sprawczej polegającej na oddziaływaniu na licznik przy pomocy magnesu neodymowewgo. Sąd Rejonowy wskazał, że oskarżony wykorzystał jako sposób działania wprowadzenie w błąd pokrzywdzonego, gdyż wytworzył w jego świadomości fałszywy obraz rzeczywistości co do ilości pobieranej energii, w efekcie pobierając niemierzalny prąd.
Niekorzystne rozporządzenie mieniem miało się zarazem przejawiać w obniżeniu rzeczywistego poboru energii na skutek oddziaływania na licznik magnesem neodymowym, a nie przypisanego przez Sąd oskarżonemu mechanicznego blokowania tarczy licznika. Również uzasadnienie strony podmiotowej czynuR. B.oparte jest na przypisaniu mu odziaływania na licznik magnesem neodymowym. Sąd Rejonowy za okoliczność przmawiającą za sprawstwem uznał bowiem zachowanie oskarżonego w przeddzień kontroli polegające na nie wpuszczeniu kontrolerów zakładu energetycznego na nieruchomość, ustalając, żeR. B.chciał w ten sposób zyskać czas potrzebny na zdjęcie magnesu neodymowego z licznika.
Nie dokonał natomiast Sąd Rejonowy oceny strony podmiotowej działania oskarżonego w kontekście czynności sprawczej polegającej na mechanicznym blokowaniu tarczy licznika (mimo, że takie działanie jako wypełniające znmiona zart.286 §1 k.k.przypisał mu w wyroku).
Przy tak uj ę tym sposobie działaniaR. B.a , nie wpuszczenie pracowników(...)w dniu 11 kwietnia 2012 r. na teren nieruchomości nie może być już przecież uzasadnione koniecznością odjęcia magnesu neodymowego przyłożonego do licznika.
Przy ponwonym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy winien więc rozważyć, czy właściwym było utożsamianie przypisanego oskarżonemu działania polegającego na mechanicznym blokowaniu tarczy licznika energii elektrycznej z wykesponowanym w uzasadnieniu wyroku oddziaływaniem na licznik przy pomocy magnesu neodymowego. Dalej winien Sąd I instancji rozważyć, czy w przypadku uznania, że czynność sprawczaR. B.polegająca na poddaniu magnesów hamujących licznika oddziaływaniu silnego zewnętrznego pola magnetycznego, wywołanego przez magnes neodymowy przyłożony do obudowy licznika, dopuszczalnym jest zmodyfikowanie opisu czynu oskarżonego przy uwzględnieniu, że apelacja została wniesiona tylko na korzyść oskarżonego (art.443 k.p.k.).
Ocena kolejno zapadających rozstrzygnięć - z punktu widzenia kryterium ich surowości, wskazanego wart. 443k.p.k.- nie może ograniczać się wyłącznie do porównania wysokości kar orzeczonych w poszczególnych wyrokach, alemusi uwzględniać całą sytuację prawną oskarżonego, kształtowaną tymi orzeczeniami. Trzeba uznać, że już samo zmodyfikowanie opisu czynu oskarżonego przez wprowadzenie do niego ustaleń dalej idących co do sposobu działania, zastosowania bardziej drastycznych form realizacji czynności wykonawczej przypisanego przestępstwa - w porównaniu z ustaleniami przyjętymi w wyroku uchylonym w wyniku postępowania apelacyjnego przeprowadzonego na skutek wniesienia środka odwoławczego wyłącznie na korzyść oskarżonego, może stanowić realne pogorszenie jego sytuacji, np. w wyniku spowodowania zastosowania rygorów przewidzianych w części ogólnejKodeksu karnego.Zmodyfikowanie opisu czynu co do formy czynności wykonawczej będzie więc możliwe pod warunkiem uznania, że nie spowoduje torealnegopogorszenia sytuacji osakrżonego, czyli że wydane orzeczenie nie będzie surowsze niż uchylone.
Natomiast gdyby Sąd Rejonowy poprzestał na przypisaniu osakrżonemu działania polegającego na mechanicznym blokowaniu tarczy licznika, to winien mieć w polu widzenia, że w odniesieniu do tak ujętego czynu sprawa obarczona jest znacznym deficytem dowodowym i przy ponowonym jej rozpoznaniu materiał dowody musiałby zostać uzupełniony. Punktem wyjścia dla przypisania sprawstwa czynu polegającego na zaniżaniu wskzań licznika są przeprowadzone przez biegłego badania mechanoskopijne, które wykazały, że:licznik posiada trzy nieoryginalne plomby założone na liczniku, co świadczy o tym, że ktoś wcześniej dostawał się do tego licznika, żeby oddziaływać na jego wewnętrzne elementy, dok. fotograficzna pokazuje mechaniczne uszkodzenia tarczy przez zarysowanie, co świadczy o mechanicznym blokowaniu tarczy, żeby zafałszować wynik pomiaru zużytej energii(ustna uzupełniająca opinia biegłego - k.301v.).
Powyższe wnioski korepondują z zeznaniami świadkaM. S., który wskazał, że uszkodzenia plomb legalizacyjnych oraz tarczy licznika stwarzały odbiorcy możliwość ingerencji wewnątrz licznika, fałszowania wskazań licznika i poboru niezmierzonej energii elektrycznej na trzech fazach licznika. Z dowodów tych wynika więc jedynie, że miała miejsce ingerencja w wewnętrzne elementy licznika oraz mechaniczne blokowanie jego tarczy w celu zaniżenia pomiaru zużytej energii elektrycznej. Sąd Rejonowy skupiając swoją uwagę w uzasadnieniu wyroku na sposobie działania oskarżonego polegającym na oddziaływaniu na licznik magnesem neodymowym nie wykazał, że to oskarżony dokonywał ingerencji w wewnętrzny mechanizm licznika i blokował jego tarczę.
Tymczasem dla przypisaniaR. B.sprawstwa tak ustalonego czynu nie jest wystarczające samo ustalenie, że ingerencja w mechanizm licznika dotyczyła urządzenia pomiarowego znajdującego się na nieruchomości, której osakrżony był posiadaczem. Sąd Okręgowy co do zasady podziela ustalenie Sądu I instancji, iż oskarżony mimo, że w 2006 r. sprzedał przedmiotową nieruchomość spółce “Klub 777” pozostał jej faktycznym posiadaczem, a okoliczność, że spółki, które miały prowadzić działalność na nieruchomości zwracały należności za prąd regulowane przez oskarżonego nie została wykazana. Logiczną więc wydaje się konkluzja, ze oskarżony jako jedyny użytkownik zabudowanej domem nieruchomości miał interes w tym, aby ingerować w układ pomiarowy energii elektrycznej, zmierzając w ten sposób do zaniżenia rzeczywistej ilości pobranej energii elektrycznej. Niezależnie jednak od tego, wobec niemożności ustalenia, kiedy ingerencja w układ pomiarowy miała miejsce i zważywszy na długi okres użytkowania licznika, który został zainstalowany w 2004 r. i miał legalizację z 1993 r., wobec czego certyfikacje utracił już w 2008 r., dokładnego wyjaśnienia wymagałoby, czy taki stan techniczny licznika mógł powodować jego wadliwe działanie. Jednocześnie brak jest ustalenia w jakim okresie miało miejsce blokowanie tarczy licznika oraz nie wykazano, że na skutek takich działań wystąpiło zaniżenie rzeczywistej ilości pobranej energii elektrycznej. Przy ustaleniu okresu, w którym blokowanie tarczy miało miejsce przydatna okazać by się mogła analiza rachunków za energię elektryczną, gdyby wskazywały one na okresowy spadek należności.
Obecnie wykazane zostało bowiem jedynie zawyżenie wskazań licznika, które o wcześniejszym zaniżaniu wskazań może świadczyć jedynie przy założeniu, że na licznik oddziaływano przy pomocy magnesu neodymowego.
Sąd Rejonowy procedując w sprawie ponownie winien zauważyć wagę wyżej wyeksponowaqnych zagadnień i szczegółowo odnieść się do kwestii przez Sąd Okręgowy zasygnalizowanych, eliminując sprzeczność między treścią wyroku, a uzasadnieniem oraz wewnętrzną sprzeczność poczynionych ustaleń.
Z tych też względów Sąd Okręgowy orzekł jak na wstępie.
Podstawę prawną wyroku Sądu Okręgowego stanowią przepisyart. 437 § 1 i 2 k.p.k.orazart. 438 pkt 3 k.p.k.