Sąd Apelacyjny w Poznaniu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 118/16
Data wyroku: 2016-09-26 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON

UZASADNIENIE
Wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 26 kwietnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt XVI K 247/16 oskarżonyR. B. (1)został uznany za winnego tego, że w okresie od stycznia 2009 roku do 3 września 2014 roku wP., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, jako współwłaścicielGospody (...), poprzez niedozwoloną ingerencję w urządzenia pomiarowe dokonał kradzieży wody oraz energii elektrycznej i gazowej w ten sposób, że:
- w okresie od 21 lutego 2011 roku do 3 września 2014 roku dokonał zaboru w celu przywłaszczenia energii elektrycznej o łącznej wartości 85.930 zł na szkodę(...) sp. z o.o.,
- w okresie od stycznia 2009 roku do dnia 3 września 2014 roku dokonał zaboru w celu przywłaszczenia wody o łącznej wartości 98.894,44 zł netto na szkodę(...) SA,
- w okresie od 4 września 2006 roku do dnia 3 września 2014 roku dokonał zaboru w celu przywłaszczenia energii gazowej o łącznej wartości nie mniej niż 407.174,28 zł na szkodę(...) sp. z o.o., tj. popełnienia przestępstwa zart. 278 § 1 k.k.iart. 278 § 5 k.k.w zw. zart. 12 k.k.Oskarżonemu wymierzono karę 100 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 zł (por. treść wyroku na k. 565-568).
Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego -(...) sp. z o.o.zaskarżył powyższy wyrok w części, a mianowicie w zakresie, w jakim nie orzeczono wobec oskarżonegoR. B.środka karnego w postaci obowiązku naprawienia na rzecz oskarżyciela posiłkowego szkody w wysokości 529.033,49 zł. i Sądowi Okręgowemu zarzucił:
1. obrazę przepisu prawa materialnego, tj.art. 46 § 1 k.k., poprzez nie orzeczenie wobec oskarżonegoR. B. (1)środka karnego w postaci obowiązku naprawienia na rzecz oskarżyciela posiłkowego szkody w wysokości 529.033,49 zł;
2. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 7 k.p.k.w zw. zart. 193 § 1 k.p.k., przez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodu z opinii biegłegoT. J.z sierpnia 2015 r. oraz dowodu z pism pokrzywdzonego z dnia 6 października 2014 r., co miało wpływ na treść orzeczenia przez poczynienie błędnych ustaleń faktycznych co do wysokości szkody wyrządzonej przestępstwem przez oskarżonegoR. B. (1)na rzecz oskarżyciela posiłkowego o łącznej wysokości nie mniej niż 407.174,28 zł;
3. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k.w zw. zart. 201 k.p.k.poprzez bezzasadne oddalenie wniosku pokrzywdzonego o przeprowadzenie dowodu z innej opinii biegłego sądowego z zakresu gazownictwa na okoliczność ustalenia rzeczywistej wysokości szkody wyrządzonej oskarżycielowi posiłkowemu przestępstwem przez oskarżonego;
4. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj.art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k.w zw. zart. 201 k.p.k.iart. 193 § 1 k.p.k.poprzez bezzasadne oddalenie wniosku pokrzywdzonego o przeprowadzenie dowodu z prywatnej opinii biegłego sądowego z zakresu gazownictwa na okoliczność ustalenia rzeczywistej wysokości szkody wyrządzonej oskarżycielowi posiłkowemu przestępstwem przez oskarżonego.
W oparciu o powyższe zarzuty autor apelacji wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie wobec oskarżonegoR. B. (1)środka karnego w postaci obowiązku naprawienia na rzecz oskarżyciela posiłkowego szkody w wysokości 529.033,49 zł, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego okazała się bezzasadna.
Zupełnie chybiony był zarzut obrazy przepisuart. 46 § 1 k.k.Sąd Okręgowy ustalił, że szkoda wyrządzona(...) Sp. z o.o.wyniosła 407.174,28 zł i w takim też zakresie została naprawiona. W konsekwencji Sąd uznał, iż brak jest podstaw do orzekania o obowiązku naprawienia szkody. Nie sposób dopatrzeć się w tym zakresie błędu w subsumpcji. Należy w tym miejscu przypomnieć, iż naruszenie prawa materialnego polega na jego wadliwym zastosowaniu w orzeczeniu, które oparte jest na trafnych i niekwestionowanych ustaleniach faktycznych (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2015 r., III KK 333/14, LEX). Tymczasem w zarzucie sformułowanym w punkcie IIpetitumapelacji skarżący zakwestionował ustalenia Sądua quoodnośnie do wysokości szkody wyrządzonej przestępstwem przez oskarżonegoR. B. (1). Skoro skarżący dążył do podważenia ustaleń przyjętych przez Sąda quoto równoległe postawienie zarzutu obrazy prawa materialnego było niepoprawne i jako takie nie mogło być skuteczne.
Wbrew twierdzeniom apelacji nie dopuścił się Sąd Okręgowy dowolnej oceny dowodów z opinii biegłegoT. J.oraz dowodu z pism pokrzywdzonego z dnia 6 października 2014 r.
Zarzut obrazy przepisuart. 7 k.p.k.może być skuteczny tylko wtedy, gdy jego autor wskaże na czym konkretnie polegało przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, tj. wykaże, że ocena pewnych dowodów kłóciła się z zasadami doświadczenia życiowego lub została dokonana wbrew wskazaniom wiedzy, względnie była sprzeczna z regułami logicznego rozumowania bądź wykaże, że poczynione przez sądmeritiustalenia wykazują błędy natury faktycznej lub błędy logiczne. Nie czyni zadość powyższym wymogom dokonanie przez apelującego własnej oceny dowodów i poczynienie w oparciu o taką ocenę własnych ustaleń, a właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej skardze apelacyjnej.
Przedmiotem opinii biegłegoT. J.było wyliczenie strat, jakie(...) Sp. z o.o.poniosła w związku z nielegalnym poborem gazu przez oskarżonego. Opinia została wydana w oparciu o analizę udostępnionego biegłemu materiału dowodowego. W opinii przedstawiono szczegółowe wyliczenia uwzględniające szereg aspektów dotyczących funkcjonowaniaGospody (...). Wskazano metody obliczeń i parametry wyjściowe. Opinię cechuje wewnętrzna spójność i nie ma w niej wewnętrznych sprzeczności. Treść opinii nie wzbudza wątpliwości odnośnie do jej merytorycznej słuszności. Zawiera przekonujące uzasadnienia wyrażanych ocen i wniosków. Opinia biegłego została przez Sąd Okręgowy poddana wszechstronnej, wnikliwej i szczegółowej ocenie, o czym przekonują pisemne motywy zaskarżonego wyroku (k. 593 i n.). W uzupełniającej opinii biegłyT. J.w sposób rzeczowy i zrozumiały odniósł się do wszystkich pytań, które zostały sformułowane przez pełnomocnika(...) Sp. z o.o.Zdaniem Sądu Apelacyjnego, dokonana przez Sąd I instancji, ocena opinii biegłegoT. J.jako jasnej, spójnej i pełnej jest trafna. Ocena ta w pełni pozostaje pod ochronąart. 7 k.p.k.
Biegły w swej opinii wskazał na trzy możliwe warianty wartości nielegalnie pobranej energii gazowej:
1) wariant I – 10.630.566,14 zł;
2) wariant II – 529.033,49 zł ;
3) wariant III – 407.174,28 zł.
Wysokość straty pokrzywdzonego w ramach pierwszego wariantu określona została jako wysokość opłaty, jaką może pobrać operator za nielegalny pobór paliwa gazowego w myśl rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2013 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie paliwami gazowymi (Dz. U. z 2013 r, poz. 820), przyjmując ryczałtową, maksymalną ilość paliwa gazowego.
W przypadku wariantu II wzięto pod uwagę wysokość zużycia paliwa gazowego wGospodzie (...)w okresie od dnia 3 stycznia 2001 r. do dnia 1 stycznia 2006 r., wyliczono wartość średnią i następnie założono identyczną eksploatację w okresie nielegalnego poboru gazu (tj. w okresie od dnia 4 września 2006 r. do dnia 3 września 2014 r.). Przyjęte zostało więc tu założenie, iż liczba zakwaterowanych osób w hotelu na przestrzeni lat nie ulegała zmianie, podobnie jak i liczba konsumentów w restauracji. Wysokość szkody w tym wariancie jest bardzo zbliżona do tej, jaką podała pokrzywdzona(...) sp. z o.o.w swych pismach z dnia 6 października 2014 r. Z uzupełniającej opinii biegłego wynika, że biegły przy ustalaniu wariantu II dokonał wyliczeń w podobny sposób jak w piśmie(...) sp. z o.o.z dnia 6 października 2014 r. Różnica w wartości niedoboru paliwa gazowego wynikała z nieco odmiennego odczytu stanów gazomierza (por. k. 540-541).
Z kolei w wariancie III przyjęto założenie że pobór kształtował się na stałym średnim poziomie wynikającym ze średniej za okres 2001-2005 i części roku 2014/2015. Wzięto więc pod uwagę przy wyliczeniach również wielkość poboru gazu z okresu wrzesień 2014 - lipiec 2015, który nastąpił po okresie nielegalnego poboru paliwa gazowego. Wówczas występowało niższe średnie dobowe zużycie aniżeli w latach 2001-2005. W wariancie tym odzwierciedlenie znajduje spadkowa tendencja w zakresie frekwencji gościGospody (...).
Na aprobatę zasługuje stanowisko Sądu I instancji, iż w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego brak było podstaw do jednoznacznego ustalenia wyższego pułapu nielegalnego poboru gazu, aniżeli ten, który wynikał z wariantu III, czyli najkorzystniejszego dla oskarżonego. Należy przy tym zauważyć, że przyjęty przez Sąd I instancji wariant korelował z relacją procesową oskarżonego, który wyjaśnił (k. 512), że według jego obliczeń wariant niższy jest zgodny z rzeczywistością. Oskarżony zapłacił na rzecz pokrzywdzonego sumę wynikającą z wariantu III. W toku procesu przedstawił stosowne potwierdzenie przelewu zapłaty.
Przyjęcie wariantu III opinii biegłego w ramach ustaleń faktycznych sprawy realizuje regułę wynikającą zart. 5 § 2 k.p.k.W myśl tego przepisu, w brzmieniu znajdującym zastosowanie w niniejszej sprawie, nadanym nowelizacją, która weszła w życie z dniem 1 lipca 2015 r., wątpliwości, którychnie usunięto w postępowaniu dowodowym, rozstrzyga się na korzyść oskarżonego. Przepisart. 5 § 2 k.p.k.został po raz kolejny zmieniony na mocy ustawy z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 437). Zmiana ta weszła w życie z dniem 15 kwietnia 2016 r., a więc w toku postępowania przed Sądem I instancji. Należy mieć tu jednak na uwadze regułę intertemporalną zawartą w przepisie art. 25 ust. 1 ww. ustawy. Zgodnie z nim, jeżeli na podstawie dotychczasowych przepisów po dniu 30 czerwca 2015 r. skierowano akt oskarżenia, wniosek o wydanie wyroku skazującego, wniosek o warunkowe umorzenie postępowania lub wniosek o umorzenie postępowania przygotowawczego i orzeczenie środka zabezpieczającego, postępowanie toczy się według przepisówdotychczasowych do prawomocnego zakończenia postępowania. Przepisem dotychczasowym w rozumieniu powyższego przepisu jest m.in.art. 5 § 2 k.p.k.w brzmieniu nadanym nowelizacją, która weszła w życie z dniem 1 lipca 2015 r.
Przywołana w uzasadnieniu apelacji argumentacja, mająca przekonać o dowolnej ocenie dowodu z opinii biegłego przez Sąda quo, ma charakter czysto polemiczny. Do dowodu z uzupełniającej opinii biegłego odniesiono się w sposób wybiórczy i fragmentaryczny. W uzasadnieniu środka odwoławczego skarżący wyeksponował zbieżność wartości szkody wyliczonej według wariantu II opinii biegłego i wartości ustalonej w pismach pokrzywdzonego w pismach z dnia 6 października 2014 r. Dodał, że biegły w swej opinii uzupełniającej z 31 marca 2016 r. podał, iż pisma pokrzywdzonego traktował jako zasadne. Należy zauważyć, że biegły w swej opinii uzupełniającej wskazał, że podtrzymuje w pełnym zakresie opinię z sierpnia 2015 roku. W opinii tej biegły przedstawił wskazane już wyżej trzy warianty wartości nielegalnie pobranej energii gazowej. Istotnie, biegły zaznaczył w opinii uzupełniającej, iż brał pod uwagę pisma pokrzywdzonego jako zasadne, lecz jedynie w ściśle określonym zakresie – tj. przy sporządzaniu wariantu II (por. k. 541).
Apelujący podkreślił także, że biegły przyznał w opinii uzupełniającej, iż wielkość odszkodowania wyliczona przez pokrzywdzonego jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa. Nie można jednak tracić z pola widzenia, iż biegły podał, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie paliwami gazowymi i Taryfą 2 (ważną od 1 sierpnia 2014 r. do 31 grudnia 2014 r.)(...) sp. z o.o.mogła zastosować do obliczenia odszkodowania wariant I lub wariant II,a także wariant III(por. k. 541). Tak więc biegły bynajmniej nie wskazał, iż tylko wariant II przedstawia jedyną zgodną z przepisami prawa wielkość odszkodowania należnego pokrzywdzonemu, co skarżący zdaje się sugerować w przytoczonym powyżej twierdzeniu. Należy przy tym wyraźnie podkreślić, co nie uszło także uwadze Sądu I instancji, iż nie można utożsamiać dopuszczalnej przez prawo granicy obciążenia odbiorcy energii opłatą za jej nielegalny pobór z wartością tego poboru, jaka możliwa jest do wykazania w procesie karnym.
Reasumując powyższe rozważania, w pełni prawidłowe było poczynienie ustaleń faktycznych w zakresie wartości skradzionej energii gazowej na podstawie najkorzystniejszego dla oskarżonego wariantu III, przedstawionego w wiarygodnej opinii biegłego. Oskarżyciele publiczny i posiłkowy nie zdołali wykazać w toku procesu istnienia okoliczności, które przemawiałyby za zastosowaniem innego wariantu obliczeń. W szczególności takich okoliczności nie wykazują obliczenia przedstawione w pismach oskarżyciela posiłkowego z postępowania przygotowawczego (pisma z 6 października 2014 r.). Należy więc uznać, że apelujący nie zdołał dowieść wadliwości w rozumowaniu Sądu I instancji.
Nie zasługiwały na uznanie zarzuty sformułowane w punktach 3 i 4petitumapelacji, dotyczące oddalenia wniosków dowodowych. W swoim wniosku dowodowym pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego -(...) sp. z o.o.nie zdołał wykazać, w jakim zakresie pisemna opinia biegłego jest niepełna, niejasna, czy też wewnętrznie sprzeczna. Nie wskazał, z jakich powodów opinia biegłegoT. J.nie powinna być brana pod uwagę jako dowód w sprawie. Nie zostało zatem należycie uprawdopodobnione istnienie okoliczności, o których mowa wart. 201 k.p.k.Co więcej, na rozprawie głównej w dniu 18 marca 2016 r. pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego –(...) sp. z o.o.wprost oświadczył, iż nie kwestionuje opinii biegłego. Wobec powyższego oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego z dziedziny gazownictwa, ewentualnie z opinii prywatnej, było w pełni zasadne.
O kosztach procesu orzeczono w punkcie 2 wyroku. Na podstawieart. 636 § 1 k.p.k.kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze obciążony został oskarżyciel posiłkowy(...) sp. z o.o.Koszty te obejmowały wydatki w postaci ryczałtu za doręczenia pism (§ 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym, t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 663) w kwocie 20 zł.

    Izabela Pospieska  Przemysław Grajzer  Marek Hibner