Sąd Apelacyjny w Gdańsku
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 323/16
Data wyroku: 2016-10-27 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Dorota Rostankowska, Sławomir Steinborn, Włodzimierz Brazewicz

Sygn. akt II AKa 323/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 27 października 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny
w składzie:
Przewodniczący:  SSA Dorota Rostankowska
Sędziowie:   SSA Włodzimierz Brazewicz
SSA Sławomir Steinborn (spr.)
Protokolant:   sekr. sądowy Katarzyna Pankowska
przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Lęborku
po rozpoznaniu w dniu 27 października 2016 r.
sprawy
A. K.
oskarżonego zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.w zw. zart. 31 § 2 k.k.;art. 197 § 1 k.k.w zw. zart. 31 § 2 k.k.;art. 245 k.k.w zw. zart. 31 § 2 k.k.;art. 200 § 1 k.k.iart. 198 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 31 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.;art. 200 § 1 k.k.iart. 198 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 31 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Słupsku
z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. aktII K 11/16

I
na podstawieart. 437 § 1 i 2 k.p.k.zmienia punkt 10 zaskarżonego wyroku w ten sposób, że obniża wymierzoną oskarżonemu karę łączną do 5 (pięciu) lat pozbawienia wolności;

II
na podstawieart. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze(tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 615 z późn. zm.) oraz § 4 ust. 1-3 i § 17 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.U. poz. 1801) zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.R. K.– Kancelaria Adwokacka wL.kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych brutto tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu w postępowaniu przed Sądem Apelacyjnym z urzędu;

III
na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.zwalnia oskarżonego od obowiązku uiszczenia koszów sądowych za postępowanie odwoławcze, którymi obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
Wyrokiem Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. II K 11/16,A. K.został uznany za winnego pięciu czynów zakwalifikowanych zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 197 § 3 pkt 2 k.k.w zw. zart. 31 § 2 k.k., zart. 197 § 1 k.k.w zw. zart. 31 § 2 k.k., zart. 245 k.k.w zw. zart. 31 § 2 k.k., zart. 200 § 1 k.k.iart. 198 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 31 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.oraz zart. 200 § 1 k.k.w zw. zart. 31 § 2 k.k., za które został skazany na kary jednostkowe odpowiednio: trzech lat pozbawienia wolności, trzech lat pozbawienia wolności, trzech miesięcy pozbawienia wolności, dwóch lat pozbawienia wolności oraz dwóch lat pozbawienia wolności. Kary te zostały następnie w punkcie 10 wyroku połączone węzłem kary łącznej, którą Sąd Okręgowy wymierzył oskarżonemu w wysokości 6 lat pozbawienia wolności.
Powyższy wyrok został zaskarżony przez obrońcę oskarżonegoA. K.wyłącznie w części dotyczącej orzeczenia o karze łącznej, tj. w zakresie punktu 10 wyroku. W apelacji obrońca na podstawieart. 438 pkt 4 k.p.k.zarzucił orzeczenie wobec oskarżonego rażąco niewspółmiernie surowej kary łącznej, podnosząc, że wprawdzie sąd pierwszej instancji dostrzegł występujące w sprawie okoliczności zmniejszające stopień winy oraz łagodzące odpowiedzialność karną, lecz ich nie uwzględnił w należyty sposób i nie nadał im właściwego znaczenia, co w konsekwencji doprowadziło do wymierzenia rażąco surowej kary łącznej.
W konkluzji obrońca wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonym zakresie, polegającą na wymierzeniu oskarżonemu kary łącznej przy zastosowaniu zasady pełnej absorpcji.

Sąd Apelacyjny, zważył co następuje:
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że pomimo ograniczenia zgodnie zart. 423 § 1a k.p.k.zakresu uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego do rozstrzygnięcia o karze i innych konsekwencjach prawnych czynu, uzasadnienie to zawiera istotne wady i pominięcia, przede wszystkim dotyczące uzasadnienia rozstrzygnięcia o karze łącznej. Nie ulega wątpliwości, że złożenie przez stronę wniosku o uzasadnienie wyroku w części odnoszącej się do rozstrzygnięcia o karze i o innych konsekwencjach prawnych czynu nie obliguje sądu do odpowiedniego ograniczenia zakresu uzasadnienia. Brzmienieart. 423 § 1a k.p.k.wyraźnie wskazuje na fakultatywny charakter tego rozwiązania. W konsekwencji Sąd może uzasadnić wyrok w całości, jak również poszerzyć uzasadnienie o niektóre inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku (arg. a minore ad maius). Z drugiej jednak strony, sąd w omawianej sytuacji ma obowiązek uzasadnienia całości rozstrzygnięcia o karze i innych konsekwencjach prawnych czynu. Rozumowanie to znajduje potwierdzenie w treściart. 424 § 3 k.p.k., w myśl którego w omawianej sytuacji uzasadnienie powinno zawierać co najmniej wyjaśnienie podstawy prawnej tego wyroku oraz rozstrzygnięć o karze i innych konsekwencjach prawnych czynu. W przypadku łączności podmiotowej i braku szczegółowego wskazania przez stronę czynów, co do których wnosi ona o sporządzenie uzasadnienia, przez rozstrzygnięcie o karze należy rozumieć zarówno rozstrzygnięcie o karach jednostkowych, jak i o karze łącznej. Z kolei pojęcie „inne konsekwencje prawne czynu” należy rozumieć szeroko, a więc chodzi tu zarówno o rozstrzygnięcia dotyczące orzeczonych środków karnych, przepadku, środków kompensacyjnych i środków probacyjnych, jak również rozstrzygnięcia dotyczące zaliczenia okresu tymczasowego aresztowania na poczet orzeczonej kary oraz rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów procesu.
W świetle powyższego trzeba zauważyć, że choć Sąd Okręgowy dość obszernie uzasadnił podstawę prawną wyroku (s. 2-9 uzasadnienia), to jednak uzasadnienie rozstrzygnięcia o karze (s. 9-12 uzasadnienia) trudno uznać za wolne od istotnych wad. Sąd potraktował bowiem rozstrzygnięcia o karach jednostkowych i o karze łącznej jako pewną całość i dokonał łącznego (jednoczesnego) uzasadnienia tych rozstrzygnięć, podczas gdy proces wymiaru kary łącznej ma charakter etapowy, co musi znaleźć odzwierciedlenie również w okolicznościach uwzględnianych przy wymiarze kar jednostkowych i kary łącznej. Najpierw bowiem sąd wymierza kary jednostkowe za poszczególne zbiegające się przestępstwa, a następnie wymierza karę łączną za wszystkie czyny objęte danym wyrokiem skazującym. W konsekwencji zgodnie z dominującymi zapatrywaniami orzecznictwa i doktryny, przy wymiarze kary łącznej co do zasady nie bierze się pod uwagę okoliczności przyjętych za podstawę wymiaru kary za poszczególne przestępstwa (zob. wyrok SA w Krakowie z dnia 13 lipca 1995 r., II AKr 184/95, OSN – Prok. i Pr. 1996, nr 2-3, poz. 16; wyrok SN z dnia 25 października 1983 r., IV KR 213/83, OSNKW 1984, nr 5-6, poz. 65; postanowienie SN z dnia 19 lipca 2012 r., II KK 138/12, LEX nr 1219301; P. Kardas (w:)Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Komentarz do art. 53-116, red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2016, s. 513). Dla tej kwestii całkowicie bez znaczenia jest, czy kara łączna orzekana jest w wyroku skazującym obejmującym skazania jednostkowe (art. 568a § 1 pkt 1 k.p.k.), czy też w wyroku łącznym (art. 568a § 1 pkt 2 k.p.k.).
Powyższe reguły powinny znaleźć odbicie również w strukturze uzasadnienia wyroku w zakresie dotyczącym rozstrzygnięcia o karze. W przypadku uzasadnienia wyroku skazującego wydanego w warunkach łączności podmiotowej, Sąd powinien zatem najpierw uzasadnić wymiar kar jednostkowych za poszczególne przestępstwa (co do zasady w odniesieniu do każdej z osobna), a dopiero „w drugim kroku” wskazać okoliczności, jakie wziął pod uwagę przy wymiarze kary łącznej.
Reguły te zostały zignorowane przez Sąd Okręgowy. Sąd ten bowiem po wskazaniu znaczenia ustalenia, że oskarżony dopuścił się zarzucanych mu czynów w stanie ograniczonej w stopniu znacznym poczytalności, dla wymiaru kary, podniósł, że zarówno zastosowaniu na podstawieart. 31 § 2 k.k.nadzwyczajnego złagodzenia kary w odniesieniu do kar jednostkowych, jak i wymierzeniu kary łącznej w niższym niż orzeczony wymiarze, sprzeciwiają się okoliczności obciążające występujące w sprawie (s. 9-10 uzasadnienia). Następnie Sąd wskazał tu na wysoki stopień społecznej szkodliwości czynu, szczególny stopień winy oskarżonego, stosowanie przemocy wobec pokrzywdzonej, atak na istotne dobra prawne, jakimi są wolność seksualna oraz prawo do życia wolnego od uczucia wstydu, a także dopuszczenie się czynów wobec małoletniej pokrzywdzonej, co naruszyło również istotne dobro, jakim jest prawidłowy rozwój psychiczny i fizyczny pokrzywdzonej. W podsumowaniu Sąd uznał, że zarówno kary jednostkowe, jak i kara łączna, są karami niezbędnymi dla osiągnięcia celów wychowawczych i zapobiegawczych (s. 10 uzasadnienia). W dalszej części uzasadnienia Sąd odniósł się do okoliczności mających znaczenie dla wymiaru kary za przestępstwo zart. 245 k.k.(s. 11 uzasadnienia), a następnie po raz kolejny dokonał łącznego uzasadnienia wymiaru kar jednostkowych i kary łącznej – tym razem z perspektywy dyrektyw określonych wart. 53 § 1 k.k.Na zakończenie Sąd wskazał, że nie mógł zbagatelizować okoliczności korzystnych dla oskarżonego (przyznanie się do popełnienia zarzucanych czynów, złożenie wyjaśnień zbieżnych z pozostałym materiałem dowodowym w sprawie, wyrażenie skruchy, niekaralność), jednak nie uznał ich za na tyle doniosłe, aby mogły przeważyć wskazane wcześniej okoliczności obciążające, co w ocenie Sądu uzasadniało podjęte rozstrzygnięcia o karach jednostkowych i karze łącznej (s. 11-12 uzasadnienia). W konsekwencji lektura tego fragmentu uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji jasno wskazuje, że Sąd ten nie uzasadnił odrębnie rozstrzygnięcia o karze łącznej, zaś jako okoliczności mające wpływ na wymiar tej kary uwzględnił jedynie okoliczności wzięte pod uwagę również przy wymiarze kar jednostkowych. Sąd nie przytoczył natomiast żadnych odrębnych okoliczności, które powinny były zostać rozważone przy wymiarze kary łącznej.
Wskazana wadliwość uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego z oczywistych względów nie mogła (zob.art. 455a k.p.k.) i nie powinna była prowadzić do uchylenia wyroku w zaskarżonej części, jednak z uwagi na zarzut podniesiony w apelacji, który dotyczył wprost wymiaru kary łącznej, konieczne stało się zrekonstruowanie przez Sąd Apelacyjny uzasadnienia rozstrzygnięcia o karze łącznej, a przede wszystkim dokonanie całościowej oceny okoliczności mających wpływ na wymiar tej kary. Tylko bowiem w ten sposób możliwe było zbadanie zasadności podniesionego w apelacji zarzutu rażącej niewspółmierności kary łącznej.
Przechodząc zatem do rozważenia zarzutu odwoławczego skierowanego przeciwko rozstrzygnięciu o karze łącznej, należy w pierwszej kolejności ustalić, jakie dyrektywy oraz okoliczności powinny zostać wzięte pod uwagę przy orzekaniu w przedmiocie kary łącznej. Czyny przypisane oskarżonemu zostały bowiem popełnione w okresie od września 2013 r. do czerwca 2014 r., nieustalonego dnia w czerwcu 2014 r., nieustalonego dnia w czerwcu 2015 r. oraz w dniu 28 września 2015 r. Począwszy od września 2013 r. do chwili orzekania przez Sąd Apelacyjny miały zaś miejsce kilkukrotne nowelizacjekodeksu karnego, w tym również nowelizacje dotyczące przepisów o karze łącznej. Zrodziło to zatem konieczność rozważenia, czy do orzekania w przedmiocie kary łącznej w niniejszej sprawie należało zastosować ustawę nową, czy też – jako względniejszą dla sprawcy – ustawę obowiązującą poprzednio. Należy tu przede wszystkim zauważyć, że z dniem 1 lipca 2015 r. ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 396) dodała wkodeksie karnymprzepisart. 85a, w myśl którego „orzekając karę łączną, sąd bierze pod uwagę przede wszystkim cele zapobiegawcze i wychowawcze, które kara ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa”. Pozostałe zmiany dotyczące kary łącznej wprowadzone przez wskazaną ustawę oraz z dniem 15 kwietnia 2016 r. przez ustawę z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 437), nie wpływają z punktu widzenia okoliczności przedmiotowej sprawy, a zwłaszcza rodzaju orzeczonych kar jednostkowych i granic, w jakich mogła być orzeczona kara łączna, na sytuację prawną oskarżonego. Przypomnieć należy, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż wymóg stosowania w całości prawa obowiązującego w czasie popełnienia czynu lub w czasie orzekania (art. 4 § 1 k.k.) odnosi się do poszczególnych czynów, a nie do całości wyroku obejmującego różne czyny, a zatem nie jest wykluczone uznanie, że ustawa obowiązująca w czasie popełnienia czynu jest względniejsza odnośnie jednego z czynów objętych oskarżeniem, a surowsza odnośnie innego czynu (zob. wyrok SA w Krakowie z dnia 10 czerwca 2014 r., II AKa 94/14, KZS 2014, z. 6, poz. 72). Przepisart. 4 § 1 k.k.powinien być stosowany również na etapie orzekania kary łącznej w wyroku łącznym, co oznacza obowiązek rozważenia przez sąd względności ustaw przy porównaniu stanu normatywnego z daty orzekania w przedmiocie wydania wyroku łącznego oraz stanu normatywnego z czasu popełnienia każdego z przestępstw wchodzących w skład zbiegu (zob. wyrok SN z dnia 9 stycznia 2015 r., IV KK 224/14, LEX nr 1622330). W przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy orzekając co do poszczególnych czynów, jak również co do kary łącznej, nie zastosował przepisuart. 4 § 1 k.k.Nie można jednak uznać, aby z uwagi na zaskarżenie wyłącznie rozstrzygnięcia o karze łącznej, kwestia ewentualnego stosowania obowiązującej poprzednio ustawy względniejszej znajdowała się już poza zakresem kognicji sądu odwoławczego. Oczywistym jest, że brak zaskarżenia wyroku co do poszczególnych czynów i wymierzonych kar jednostkowych powoduje, że wyrok w tym zakresie jest już prawomocny, a zatem wskazane rozstrzygnięcia znajdują się co do zasady poza granicami, w jakich sąd odwoławczy rozpoznaje sprawę (zob.art. 433 § 1 k.p.k.). Nie oznacza to jednak, że sądowi odwoławczemu odebrana już została możliwość oceny kwestii względności ustawy w odniesieniu do rozstrzygnięcia o karze łącznej, skoro w odniesieniu do kar jednostkowych sąd pierwszej instancji nie zastosowałart. 4 § 1 k.k.Po pierwsze, układ procesowy w przedmiotowej sprawie – z uwagi na uprawomocnienie się wyroku w odniesieniu do czynów jednostkowych – jest w zasadzie zbliżony do orzekania w postępowaniu o wydanie wyroku łącznego, gdzie – jak wskazano – musi zostać dokonana również ocena z perspektywyart. 4 § 1 k.k.Po drugie, zasadnicza niemożność dokonania w omawianym aspekcie korekty rozstrzygnięć dotyczących poszczególnych przestępstw i kar jednostkowych nie oznacza, iżby sąd odwoławczy był związany oceną prawną sądu pierwszej instancji. Zgodnie zart. 8 § 1 k.p.k.sąd samodzielnie rozstrzyga zagadnienia faktyczne i prawne oraz nie jest związany rozstrzygnięciem innego sądu lub organu. Sąd odwoławczy powinien zatem zbadać kwestię względności ustawy we wskazanym wyżej aspekcie.
Pozostaje zatem ocenić, czy dodanieart. 85a k.k.wpływa na pogorszenie sytuacji prawnej oskarżonego w przedmiotowej sprawie, w szczególności odpowiedzieć na pytanie, czy ustawa karna obowiązująca poprzednio jest dla niego względniejsza. Sytuacja taka mogłaby mieć miejsce zwłaszcza w razie, gdyby nowy przepis pociągał za sobą zawężenie katalogu dyrektyw wymiaru kary, jakimi sąd powinien się kierować wymierzając karę łączną. Wprawdzie w treściart. 85a k.k.wyraźnie odniesiono się tylko do dyrektywy prewencji indywidualnej (szczególnej) oraz dyrektywy prewencji generalnej (ogólnej), jednak użyte sformułowanie „bierze pod uwagę przede wszystkim” wskazuje po pierwsze, że wskazany w nim katalog dyrektyw nie ma charakteru zamkniętego, a po drugie akcentuje jedynie priorytet dyrektyw prewencyjnych nad dyrektywami pozostałymi. Sąd Apelacyjny podziela prezentowane w piśmiennictwie stanowisko, że uchwalającart. 85a k.k., ustawodawca nie wykluczył możliwości odwołania się do pozostałych dyrektyw ogólnych oraz szczególnych. Z treściart. 85a k.k.wynika wyłącznie wniosek, że podstawową rolę przy wymierzaniu kary łącznej odgrywają dyrektywy prewencji indywidualnej i generalnej, natomiast inne dyrektywy ogólne mogą być stosowane odpowiednio, jak również sąd powinien opierać się na dyrektywach pomocniczych, aby odpowiednio ocenić, czy uzasadnione jest zsumowanie dolegliwości, czy też należy zastosować zasadę absorpcji lub asperacji (zob. P. Kardas (w:)Kodeks…, s. 510, 517; A. Sakowicz (w:)Kodeks karny. Komentarz, red. M. Filar, Warszawa 2016, t. 3 do art. 85a; S. Żółtek (w:)Kodeks karny. Część ogólna, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2015, t. 2, s. 498). Co do zasady zachowują więc aktualność wypracowane w doktrynie i orzecznictwie tzw. szczególne (pomocnicze) dyrektywy wymiaru kary łącznej, określane jako dyrektywy związków przedmiotowo-podmiotowych między zbiegającymi się przestępstwami (zob. P. Kardas (w:)Kodeks…, s. 510). W konsekwencji kwestia niewymienionych wart. 85a k.k.dyrektyw wymiaru kary łącznej przedstawia się na gruncie znowelizowanych przepisów w sposób analogiczny do tego, jak ujmowano to zagadnienie na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów (zob. P. Kardas (w:)Kodeks…, s. 506). Należy zatem przyjąć, że dodanieart. 85a k.k.nie niesie ze sobą tak istotnej zmiany jakościowej, która nakazywałaby uznać, że ustawa obowiązująca poprzednio (przed dniem 1 lipca 2015 r.) jest względniejsza dla sprawcy.
W orzecznictwie i piśmiennictwie wypracowane zostały szczegółowe dyrektywy, które należy uwzględniać przy wymiarze kary łącznej. Odwołują się one przede wszystkim do kryteriów charakteryzujących przedmiotowo-podmiotowe związki między pozostającymi w zbiegu przestępstwami. Sąd wymierzając karę łączną powinien bowiem rozważyć przede wszystkim, czy pomiędzy poszczególnymi czynami, za które wymierzono kary, istnieje ścisły związek podmiotowy lub przedmiotowy, czy też związek ten jest dość odległy lub w ogóle go brak (zob. wyrok SN z dnia 15 maja 1990 r., IV KR 80/90, LEX nr 479159). Im bowiem bliższy związek między czynami, tym bardziej wymiar kary łącznej powinien zbliżać się do zasady absorpcji, im zaś związek ten odleglejszy, tym bardziej wymiar kary łącznej powinien zmierzać w kierunku zasady kumulacji. Ustalając związek podmiotowo-przedmiotowy zbiegających się czynów należy mieć na względzie przede wszystkim następujące okoliczności:

-

liczbę popełnionych przestępstw – im większa, tym surowsza powinna być wymierzona za nie kara łączna (zob. wyrok SA w Katowicach z dnia 20 maja 2008 r., II AKa 129/08, LEX nr 466456; wyrok SA w Krakowie z dnia 19 października 2007 r., II AKa 183/07, KZS 2007, nr 11, poz. 19),

jednorodzajowość albo podobieństwo rodzajowe zbiegających się przestępstw (zob. wyrok SA w Krakowie z dnia 2 lipca 1992 r., II AKr 117/92, KZS 1992, z. 3-9, poz. 50; wyrok SA w Katowicach z dnia 8 marca 2001 r., II AKa 59/01, OSN – Prok. i Pr. 2002, nr 3, poz. 21),

czas popełnienia każdego z przestępstw, zwłaszcza ich bliskość (zwartość) czasową (zob. wyrok SA w Krakowie z dnia 2 lipca 1992 r., II AKr 117/92, KZS 1992, z. 3-9, poz. 50; wyrok SA w Gdańsku z dnia 5 listopada 1998 r., II AKa 260/98, LEX nr 1681205; wyrok SA w Katowicach z dnia 8 marca 2001 r., II AKa 59/01, OSN – Prok. i Pr. 2002, nr 3, poz. 21),

bliski związek miejscowy przestępstw (zob. wyrok SA w Katowicach z dnia 8 marca 2001 r., II AKa 59/01, OSN – Prok. i Pr. 2002, nr 3, poz. 21),

powiązanie przestępstw wspólnym zamiarem lub ciągiem działań sprawcy (zob. wyrok SA w Gdańsku z dnia 5 listopada 1998 r., II AKa 260/98, LEX nr 1681205),

motywację sprawcy (zob. wyrok SA w Krakowie z dnia 2 lipca 1992 r., II AKr 117/92, KZS 1992, z. 3-9, poz. 50),

rodzaj naruszonego dobra prawnego, zwłaszcza godzenie w zbliżone lub tożsame dobra prawne (zob. wyrok SA w Krakowie z dnia 19 stycznia 2005 r., II AKa 274/04, KZS 2005, z. 1, poz. 14; wyrok SN z dnia 23 czerwca 1987 r., IV KR 55/86, OSP 1988, z. 5, poz. 111),

zbieżność osób pokrzywdzonych, zwłaszcza pokrzywdzenie kilkoma przestępstwami tej samej osoby (zob. wyrok SA w Krakowie z dnia 19 stycznia 2005 r., II AKa 274/04, KZS 2005, z. 1, poz. 14).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, trzeba najpierw wskazać, że granice w jakich kara łączna mogła być wymierzona wynoszą zgodnie zart. 86 § 1 k.k.od 3 lat do 10 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności, zaś sąd pierwszej instancji jej wymiar określił na poziomie 6 lat pozbawienia wolności. Oznacza to, że kara łączna orzeczona przez Sąd Okręgowy o 3 lata przekraczała minimum i jednocześnie była o 4 lata i 3 miesiące niższa niż dopuszczalne maksimum, a więc ukształtowana została nieco poniżej środka między dolną i górną granicą jej wymiaru. Jednocześnie trzeba stwierdzić, że podniesione przez skarżącego argumenty i okoliczności łagodzące w dużej mierze odwołują się okoliczności, jakie powinny być uwzględnione przy wymiarze kar jednostkowych, a więc które – jak wskazano wyżej – co do zasady nie mogą być powtórnie uwzględnione przy wymiarze kary łącznej. Sąd Okręgowy dokonując wymiaru kar jednostkowych uwzględnił zresztą szereg okoliczności ściśle związanych z poszczególnymi czynami oraz osobą oskarżonego.
Natomiast analiza przypisanych oskarżonemu czynów wskazuje na istnienie między nimi dość bliskiego związku przedmiotowo-podmiotowego. Dwa przestępstwa zostały zakwalifikowane zart. 197 k.k., a kolejne dwa zart. 200 § 1 k.k.Cztery z pięciu przypisanych łącznie przestępstw cechują się zatem podobieństwem rodzajowym, gdyż należą do tej samej grupy przestępstw – przestępstw przeciwko wolności seksualnej i obyczajności. Jednocześnie godzą one w tożsame dobra prawne – wolność seksualną oraz prawidłowy rozwój psychiczny, fizyczny i moralny osób małoletnich, a także popełnione zostały na szkodę tej samej osoby: małoletniejM. Ś.. Opis tych czynów oraz wyjaśnienia oskarżonego (k. 41-42, 119) wskazują, że oskarżony w odniesieniu do wszystkich czterech czynów kierował się podobną motywacją oraz analogicznym zamiarem, a także popełnione były one przy wykorzystaniu tej samej sposobności. Jednocześnie należy zauważyć, że wprawdzie poszczególne zachowania miały miejsce na przestrzeni około dwóch lat, a więc trudno mówić o znacznej ich bliskości czasowej, to jednak okres ten nie jest na tyle duży, aby mógł podważyć wyrażoną powyżej ocenę co do istnienia bliskiego związku między tymi czynami.
Z kolei przypisany oskarżonemu czyn zart. 245 k.k.wprawdzie odróżnia się od pozostałych tym, że wymierzony był w odmienne dobro prawne oraz inną osobę pokrzywdzoną, jednak wykazuje ścisłą zbieżność czasowo-miejscową oraz związek przyczynowo-skutkowy z czynem polegającym na zgwałceniu pokrzywdzonej w dniu 28 września 2015 r. Jego popełnienie było bowiem konsekwencją interwencji świadkaK. J. (1), ściśle związanej z tym wcześniejszym zachowaniem oskarżonego wobec małoletniejM. Ś.. Zatem również i w odniesieniu do czynu zart. 245 k.k.można mówić o pewnym związku przynajmniej z jednym z pozostałych czynów przypisanych oskarżonemu.
W ocenie Sądu Apelacyjnego kara łączna w wymiarze 6 lat pozbawienia wolności, jaka została orzeczona przez Sąd Okręgowy, nie uwzględnia w należytym stopniu wskazanych powyżej okoliczności, dotyczących związku przedmiotowo-podmiotowego istniejącego między przypisanymi oskarżonemu czynami. Sąd Okręgowy okoliczności tych w ogóle nie rozważył, zaś w ocenie Sądu Apelacyjnego uzasadniają one wymierzenie kary łącznej zmierzającej nieco silniej w stronę absorpcji, niż uczyniono to w wyroku sądua quo. Trzeba bowiem zauważyć, że w przypadku pozostających w bliskim związku przedmiotowo-podmiotowym czynów zakwalifikowanych zart. 197 § 3 k.k.,art. 197 § 1 k.k.,art. 200 § 1 k.k.w zb. zart. 198 k.k.oraz zart. 200 § 1 k.k., mamy do czynienia z sytuacją zbliżoną do konstrukcji ciągu przestępstw zart. 91 k.k., którego konsekwencją jest przecież wymierzenie za wszystkie przestępstwa jednej kary w wysokości do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego, oceniając wymiar kary łącznej przez pryzmat dyrektyw określonych wart. 85a k.k.jako priorytetowe, trzeba zauważyć, że cele zapobiegawcze i wychowawcze, które kara powinna osiągnąć w stosunku do skazanego, również przemawiają za zastosowaniem w przedmiotowej sprawie zasady asperacji zmierzającej w kierunku absorpcji. Uwzględniając fakt, że oskarżonyA. K.przyznał się do winy, złożył obszerne wyjaśnienia, które korespondują z wnioskami wynikającymi z pozostałego materiału dowodowego, a także wyraził skruchę i żal z powodu przestępstw, jakich się dopuścił, a także przeprosił pokrzywdzonąK. J.(k. 527), zaś przypisane mu przestępstwa cechują się dość bliskim związkiem podmiotowo-przedmiotowym, nie powinno ulegać wątpliwości, że kara łączna powinna zbliżać się bardziej ku dolnej granicy. Z kolei wzgląd na potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa – przede wszystkim z uwagi na charakter przypisanych oskarżonemu czynów – przemawia przeciwko wymierzeniu kary łącznej opartej na zasadzie pełnej absorpcji, jak to postuluje skarżący. W ocenie Sądu Apelacyjnego z uwagi na wskazane wyżej dyrektywy pomocnicze nie byłoby jednak zasadne wymierzenie kary łącznej zbliżonej do górnej granicy wynikającej zart. 86 § 1 k.k.
Istotnym aspektem, jaki należy dodatkowo wskazać, jest fakt, że w chwili popełnienia każdego z czynów miał on ograniczoną w stopniu znacznym zdolność do rozpoznania znaczenia czynu oraz pokierowania swoim postępowaniem. Nie ulega wątpliwości, że dyrektywa stopnia winy może mieć zastosowanie przy ustalaniu wymiaru również kary łącznej. Wyznacza ona wówczas w realiach konkretnego przypadku nieprzekraczalną górną granicę tej kary. Oznacza to, że nie jest dopuszczalne orzeczenie kary łącznej, która swoim wymiarem przekraczałaby oceniane globalnie zawinienie sprawcy. Dyrektywa stopnia zawinienia wyznacza zatem górną granicę wymiaru kary łącznej w jednostkowym przypadku w sposób umożliwiający wymierzenie kary łącznej odpowiadającej pojęciu kary sprawiedliwej (zob. P. Kardas (w:)Kodeks…, s. 515). W orzecznictwie wskazuje się, że na wymiar kary łącznej w oparciu o zasadę absorpcji winny też mieć wpływ okoliczności, które ustawowo wskazują na możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary, nawet wtedy, gdy przy wymiarze kar jednostkowych sąd nie skorzystał z tego dobrodziejstwa, a nie sprzeciwiają się temu względy prewencyjne (zob. wyrok SA w Katowicach z dnia 8 marca 2001 r., II AKa 59/01, OSN – Prok. i Pr. 2002, nr 3, poz. 21). W konsekwencji w ocenie Sądu Apelacyjnego działanie przez oskarżonego w warunkach określonych wart. 31 § 2 k.k.nie może pozostać całkowicie bez wpływu na wymiar kary łącznej. Trzeba tu zwrócić uwagę, że sąd pierwszej instancji za cztery z pięciu czynów wymierzył oskarżonemu kary jednostkowe odpowiadające minimum ustawowego zagrożenia. Skoro zatem czyny te pozostają w związku przedmiotowo-podmiotowym, to trudno uznać za sprawiedliwą karę łączną orzeczoną w wymiarze nieznacznie niższym niż medium między dolną a górną granicą, w jakich kara ta mogła być orzeczona.
Uwzględniając dotychczasowe rozważania, Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że wprawdzie zbyt daleko idący jest wniosek obrońcy, aby wymierzyć oskarżonemu karę łączną z zastosowaniem pełnej absorpcji, gdyż przemawia przeciwko temu zarówno brak całkowitej zbieżności czasowej przypisanych oskarżonemu czynów, jak i dyrektywa prewencji generalnej, jednak wymiar kary łącznej należy obniżyć do pięciu lat pozbawienia wolności. Wymierzona oskarżonemu kara łączna sześciu lat pozbawienia wolności musi bowiem być w świetle przywołanych wyżej okoliczności oceniona jako będąca efektem braku właściwego rozważenia przez Sąd Okręgowy okoliczności istotnych dla jej wymiaru, a w konsekwencji jako kara rażąco surowa.
W konsekwencji Sąd Apelacyjny na podstawieart. 437 § 1 i 2 k.p.k.zmienił punkt 10 zaskarżonego wyroku w ten sposób, że obniżył wymierzoną oskarżonemu karę łączną do pięciu lat pozbawienia wolności. Skoro zaś przedmiotem zaskarżenia apelacją był wyłącznie wskazany punkt 10 wyroku, brak było podstaw do orzekania o utrzymaniu wyroku w mocy w pozostałej części. Wyrok w pozostałym zakresie uzyskał bowiem już wcześniej prawomocność, a zatem jego utrzymywanie w mocy byłoby całkowicie zbędne i z uwagi na treśćart. 433 § 1in principiok.p.k.nieuprawnione.
Sąd Apelacyjny jednocześnie na podstawieart. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze(tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 615 z późn. zm.) oraz § 4 ust. 1-3 i § 17 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.U. poz. 1801) zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.R. K.– Kancelaria Adwokacka wL.kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych brutto tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu w postępowaniu przed Sądem Apelacyjnym z urzędu.
Na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.Sąd Apelacyjny zwolnił oskarżonego od obowiązku uiszczenia koszów sądowych za postępowanie odwoławcze, uznając że byłoby dla nich zbyt uciążliwe ze względu na jego sytuację majątkową i wysokość dochodów. W konsekwencji Sąd obciążył tymi kosztami Skarb Państwa.

    Zdanie odrębne do wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 27 października 2016 roku sporządzone przez sędziego Sądu Apelacyjnego w GdańskuW. B.

Obniżenie kary w odniesieniu doA. K.skutkuje pozbawieniem orzeczenia Sądu Okręgowego w Słupsku cechy wyroku sprawiedliwego.
Nie można było uznać za argumentację zasługującą na uwzględnienie podnoszonego przez obrońcę oskarżonego przyznania się do popełnienia zarzucanego czynu przez oskarżonego jak i przywiązanie nadmiernej wagi do odpowiadania w warunkachart. 31 § 2 k.k.. Okoliczności te bowiem zostały wzięte pod uwagę podczas orzekania i wymierzania kary przez Sąd I instancji i nie zasługiwały na dodatkowe premiowanie podczas rozpoznawania apelacji przed Sądem Apelacyjnym w Gdańsku.
Rozważania teoretyczne odnośnie zasad wymierzania kar jednostkowych jak i kary łącznej, zawarte w uzasadnieniu Sądu II instancji są oczywiste w całej rozciągłości, trudno jednak na ich podstawie eksponować drobne mankamenty uzasadnienia Sądu I instancji do takiej rangi, która skutkować musiała obniżeniem kary łącznej.
Zmiany przepisówustawy - kodeks postępowania karnego, wprowadzone ustawami z dnia 11 marca 2016 r. (Dz.U.2016.437) oraz dnia 20 lutego 2015 r. (Dz.U.2015.396) zmieniły w pewnych zakresie charakter uzasadnienia wyroku sporządzanego przez Sąd I instancji. Po pierwsze Sądowi odwoławczemu nie wolno uchylić wyroku tylko z tego powodu, iż uzasadnienie nie pozwala na instancyjną kontrolę orzeczenia, ale jednocześnie dało możliwość zwrócenia sprawy sądowi I instancji w celu uzupełnienia uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia, jeżeli jest to niezbędne dla prawidłowego wyrokowania w sprawie.
Zgodzić należy się w tym miejscu ze stanowiskiem, iż „z unormowania zawartego wart. 455a k.p.k.wynika założenie, że w wypadku zaskarżenia wyroku przedmiotem kontroli odwoławczej jest orzeczenie, a nie jego uzasadnienie. Ponadto nieprawidłowo sporządzone uzasadnienie nie świadczy automatycznie o nieprawidłowości wydanego wyroku”. (Komentarz do art.455(a) Kodeksu postępowania karnego, Dariusz Świecki, wydawnictwo WK 2016)
Zawsze też sądowi odwoławczemu pozostaje możliwość samodzielnego dokonania stosownych ustaleń , a następnie argumentowanie tego w sporządzonym przez siebie uzasadnieniu wyroku. To ostatnie może zostać również odniesione do korygowania mankamentów znajdujących się w uzasadnieniu wyroku, sporządzonego przez sąd I instancji. W wypadku, kiedy sąd II instancji nie korzysta z możliwości, jaką dajeart. 449 a k.p.k.oznacza to, że niedoskonałość uzasadnienia wyroku sporządzonego przez Sąd I instancji nie stała na przeszkodzie, aby prawidłowo wyrokować w sprawie.
W konsekwencji takiego stanowiska uważam, że tylko z tego powodu , że uzasadnienie wyroku sporządzone przez Sąd Okręgowy w Słupsku posiadało pewne mankamenty, nie można było zmieniać zaskarżonego wyroku.
Nadmierne eksponowanie wyjaśnień oskarżonego który przyznał się do winy i złożył obszerne i zbieżne wyjaśnienia (cyt,) nie może prowadzić do wniosku, że jest to tak doniosła okoliczność, która winna skutkować obniżeniem kary pozbawienia wolności. Zwrócić bowiem należy uwagę na tą część powoływanych wyjaśnień, w których oskarżony bezkrytycznie wskazuje, że „Kumple mu mówili że na własnej córce i pasierbicy tez tak robią jeden pokazywał co robił z taką dziewczynką –M., która ma 8 lat, w telefonie miał zdjęcia, pokazywał, a jego żona nic nie wiedziała o tym” (k 43 akt, 523)
Jednocześnie oskarżony odmówił podania danych tego „kumpla”, co można zinterpretować jako brak potępienia dla tego typu zachowań i ukrywanie sprawcy podobnych zachowań do zarzuconych oskarżonemu, a z drugiej strony jako akceptację ze strony „kolegów” oskarżonego podobnych zachowań.
Oskarżony miał świadomość naganności swojego zachowania, o czym świadczy jego reakcja w odniesieniu doK. J. (1), kiedy ujawniła niemal na „gorącym uczynku” jego zachowanie względem pasierbicy.
Również w środowisku, w jakim obracał się oskarżony jego zachowanie nie spotkało się ze zdecydowanym potępieniem, bowiem w zeznaniachA. H.znajduje się próba obarczania pokrzywdzonej winą za zdarzenie, gdyż w ocenie tej kobiety pasierbica miała prowokować oskarżonego do zachowań seksualnych poprzez trzymanie go za rękę kiedy szli wspólnie z oskarżonym. Zeznała również, iż w jej ocenie trzymanie za rękę jest prowokowaniem, bowiem „dziewczyna w tym wieku powinna mieć swoje zasady” (k. 562)
Wreszcie należy wskazać na całkowicie pominięty w uzasadnieniu Sądu Apelacyjnego element, jakim jest ostatni punkt opinii sądowo – psychiatrycznej. W opinii tej biegli stwierdzili, że zachodzi wysokie prawdopodobieństwo ponownego popełnienia (przez oskarżonego) czynu zabronionego o znacznej szkodliwości związanego z jego upośledzeniem umysłowym. (k. 325)
Opisane powyżej okoliczności wskazują, iż ani względy prewencji szczególnej, ani też ogólnej nie przemawiały za złagodzeniem kary wymierzonej oskarżonemu. Poza tym wskazać należy, iż zarówno przy wymiarze kar jednostkowych, jak i kary łącznej Sąd I instancji w należytym i wystarczającym stopniu uwzględnił fakt odpowiadania przez oskarżonego w warunkachart.31 § 2 k.k., bowiem za poszczególne czyny wymierzył kary zgodne z dolną granicą ustawowego zagrożenia, zaś karę łączną wymierzył w wysokości 6 lat, co w żadnym wypadku nie może być uznane za karę nadmiernie surową.
Jako okoliczność wpływającą na obniżenie już określonej kary nie może być uznane „istnienie między ( poszczególnymi czynami) dość bliskiego związku przedmiotowo- podmiotowego”, ani „tożsamość naruszonych dóbr prawnych czy też tożsamość pokrzywdzonej”. Także „bliskość czasowa pomiędzy poszczególnymi zachowaniami”, która wynosiła przecież dwa lata, nie jest okolicznością, która może rzutować na obniżenie wymierzonej kary, bowiem można na to zagadnienie spojrzeć także z drugiej strony i stwierdzić, że aż przez dwa lata pokrzywdzona musiała znosić karygodne zachowania oskarżonego. Nadto w wypadku przestępstw o charakterze seksualnym popełnianych na szkodę dzieci przez członków rodziny w przeważającej większości zdarzeń zachodzi „dość bliski związek przedmiotowo- podmiotowy, tożsamość naruszonych dóbr i tożsamość pokrzywdzonych”.
Natomiast „mankament” uzasadnienia sporządzonego przez Sąd I instancji polegający na mało szczegółowym uzasadnianiu kar jednostkowych teoretycznie mógłby zostać naprawiony poprzez zastosowanie opcji „wytnij – wklej”, bowiem poszczególne zachowania oskarżonego były podobne do siebie, motywowane tymi samymi przesłankami, itd.
W mojej ocenie zarówno kary jednostkowe, jak i kara łączna zostały uzasadnione w sposób, pozwalający na prześledzenie sposobu rozumowania i motywów leżących u podstaw rozstrzygnięcia.
Rozważania zmierzające do wyliczenia kary łącznej z niejako matematyczną precyzją, prowadzące do wniosku, że za karę sprawiedliwą nie można uznać „kary łącznej orzeczonej w wymiarze nieznacznie niższym niż medium (?) między dolną i górną granicą , w jakich kara ta mogłaby być orzeczona” nie spotkał się z akceptacją autora niniejszego zdania odrębnego. Tego typu wnioskowanie mogłoby prowadzić do próby opracowania swoistego algorytmu wykorzystywanego do wymierzania kary łącznej, jednak w żądnym wypadku kryteria takie nie mogą mieć zastosowania przy ocenie sprawiedliwej kary.
Za w pełni uzasadnione należy uznać stanowisko, zgodnie z którym najbardziej oczywistą z dyrektyw przedmiotowych, jest dyrektywa liczby popełnionych przez sprawcę przestępstw. Generalnie należy stwierdzić, że czym większa liczba przestępstw, tym surowsza powinna być wymierzona za nie kara łączna (co nie koniecznie oznacza zastosowanie zasady pełnej kumulacji). Twierdzenie takie znajduje pełne potwierdzenie w dyrektywach prewencji indywidualnej i generalnej (zob. wyr. SA w Katowicach z 20.5.2008 r., II AKA 129/08, KZS 2008, Nr 9, poz. 48; wyr. SA w Krakowie z 19.10.2007 r., II AKA 183/07, KZS 2007, Nr 11, poz. 19; wyr. SA w Łodzi z 20.9.2001 r., II AKA 154/01, KZS 2002, Nr 12, poz. 70).( zobacz Kodeks karny. Część ogólna. Tom II. Komentarz do art. 32–116, red. prof. UW dr hab. Michał Królikowski, prof. UAM dr hab. Robert Zawłocki, Rok wydania: 2015, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 3)
Dlatego też w mojej ocenie, jako składającego zdanie odrębne, obniżona względemA. K.kara nie spełnia wymogów ani prewencji szczególnej, ani ogólnej, nie może również być uznana za karę sprawiedliwą.
Oskarżony, który w kontekście opinii sądowo- psychiatrycznej jest zdolny popełnić ponowne przestępstwo, może mieć przekonanie, że z uwagi na swój stan psychiczny ma szansę skorzystać z łagodnego potraktowania przez sąd, a otoczenie oskarżonego, które częściowo próbowało usprawiedliwiać jego zachowanie postawą pokrzywdzonej, otrzymało hipotetyczny sygnał o nadmiernej represyjności sądu.
Z drugiej strony złagodzenie tej kary da sygnał ze strony Sądu Apelacyjnego w Gdańsku o zasadności łagodniejszego i bardziej wyrozumiałego traktowania tego rodzaju zachowań w przypadku zaistnienia nawet nieadekwatnych ku temu przesłanek.
Na marginesie tylko należy wskazać, iż obrońca oskarżonego, który w apelacji wnosił o zastosowanie względem oskarżonego w pełni zasady absorpcji, podczas rozpoznawania sprawy przed Sądem I instancji złożył wniosek o dobrowolne poddanie się karze , określając jej wymiar na 4- 5 lat pozbawienia wolności.