Sąd Okręgowy w Częstochowie
VII Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VII Kz 353/16
Data wyroku: 2016-08-25 00:00:00
Typ orzeczenia: DECISION, REASON
Sędziowie: Aneta Łatanik
Słowa kluczowe: Oskarżyciel Publiczny
Podstawa prawna: art. 437§1 k.p.k.
Teza: Orzekanie na niekorzyść na podstawie środka wniesionego przez oskarżyciela publicznego jest możliwe tylko w razie stwierdzenia uchybień podniesionych w środku (lub uwzględnianych z urzędu).

Sygn. akt VII Kz 353/16

POSTANOWIENIE
Dnia 25 sierpnia 2016r.
Sąd Okręgowy w Częstochowie w VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący  SSO Aneta Łatanik
Protokolant:  sekr. sądowy Aleksandra Błachowicz - Dróżdż
przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Ewy Bednarek - Mękarskiej
po rozpoznaniu w sprawie przeciwkoP. S.
synowiB.iA.urodz. (...)wS.
oskarżonemu o przestępstwo zart. 107§ 1 k.k.s.
zażalenia wniesionego przez oskarżyciela publicznego Urząd Celny wC.
na postanowienie Sądu Rejonowego w Zawierciu z dnia 30.05.2016r.
w przedmiocie umorzenia postępowania
na podstawieart. 437 § 1  k.p.k.

p o s t a n a w i a

1
utrzymać w mocy zaskarżone postanowienie;

2
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonegoP. S.kwotę 1230 zł (jeden tysiąc dwieście trzydzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów związanych z wynagrodzeniem za obronę z wyboru w postępowaniu odwoławczym;

3
kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze obciążyć Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
Zaskarżonym postanowieniem Sąd Rejonowy w Zawierciu na podstawieart. 17 §1 pkt 2 k.p.k.umorzył postępowanie w sprawie przeciwkoP. S.o czyn zart. 107 §1 k.k.s.
Sąd Rejonowy stwierdził, że przepisyart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych(Dz.U. z 2015, poz. 612) w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a skoro tak, to wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, należało w sprawie karnej o przestępstwo skarbowe określone wart. 107§1 k.k.s.w oparciu oart. 91 ust. 3 Konstytucjiodmówić ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym.
Na powyższe postanowienie zażalenie wniósł oskarżyciel publiczny Urząd Celny wC..
Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił błędne przyjęcie, że w zachowaniu oskarżonego brak jest znamion zarzucanego mu czynu zabronionego zart. 107 § 1 kks, wobec uznania, ze przepisyustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w szczególnościart. 14 ust. 1 oraz art. 6są „przepisami technicznymi” w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, a więc zdaniem Sądu są bezskuteczne. Tym samym czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego określonego wart. 107 § 1 kks.
Stawiając ów zarzut wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Zawierciu
Sąd Okręgowy zważył, co następuje.
Zażalenie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, że zażalenie w niniejszej sprawie wywiódł oskarżyciel publiczny, czyli tzw. podmiot fachowy.  W odniesieniu zaś do oskarżyciela publicznego, obrońcy lub pełnomocnikaustawa kodeks postępowania karnegow brzmieniu obowiązującym do 30.06.2015r. wymagała wart. 427 §2 k.p.k.w zw. zart. 113 k.ks. by - oprócz sformułowania wniosków odwoławczych – by sprecyzowane zostały zarzuty stawiane rozstrzygnięciu. Zarzuty odwoławcze to zawarte w środku odwoławczym twierdzenia wskazujące na określone uchybienia prawne, którymi w ocenie skarżącego dotknięte jest rozstrzygnięcie. Z kolei przepisart. 434 §1 k.p.k.w brzmieniu obowiązującym do 30.06.2015r. zastrzegał, że orzekanie na niekorzyść na podstawie środka wniesionego przez oskarżyciela publicznego lub pełnomocnika strony przeciwnej oskarżonemu jest możliwe tylko w razie stwierdzenia uchybień podniesionych w środku (lub uwzględnianych z urzędu).
Tym samym Sąd Okręgowy był zobligowany w niniejszej sprawie jedynie do ustalenia, czy zarzut podniesiony przez skarżącego jest trafny, czy też nie.
Tymczasem zarzut podniesiony przez oskarżyciela publicznego jest wyrazem niezrozumienia istoty problemu występującego w niniejszej sprawie, jak również cytowanego w zarzucie wyroku Trybunału Konstytucyjnego oraz ogranicza się jedynie do treści art. 14 ust 1 i art. 6 ustawy.
Zgodnie z treściąart. 107§ 1 k.k.s.odpowiedzialności podlega ten, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Przepisart. 107 § 1 k.k.s.ma charakter blankietowy, a zatem w opisie znamion czynu zabronionego odwołuje się do norm innej ustawy, a mianowicie doustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w niniejszej sprawie doart. 14 ust. 1, art. 6 i art. 23 a ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
W orzecznictwie sądów powszechnych, Sądu Najwyższego, NSA pojawił się problem, czy polski ustawodawca powinien notyfikować projektustawy o grach hazardowychprzed Komisją Europejską. Dyrektywa 98/34/WE, implementowana do porządku krajowego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, wymaga bowiem notyfikacji wszelkich projektów przepisów technicznych, którymi są m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu. Wyrażano pogląd, żeustawa o grach hazardowychzawiera przepisy techniczne, a w szczególności takim przepisem jest art. 14 i 6 tej ustawy. Bezsporne jest, żeustawa o grach hazardowychzostała uchwalona bez dochowania wymogu notyfikacji.
Istotnie w orzecznictwie Sądu Najwyższego został wyrażony pogląd, że naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Sąd Najwyższy wskazał, że jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dojdzie do wniosku, że wystąpiła taka wadliwość trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisówustawy o grach hazardowych, w tym także jejart. 14 ust. 1. (tak postanowienie SN z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 (OSNKW nr 12/2013, poz. 101, Biul. SN 2013/12/28-29). Następstwem tego postanowienia i następnych podobnych orzeczeń Sądu Najwyższego były pytania prawne sądów w sprawie P 4/14 Trybunału Konstytucyjnego.
W odpowiedzi na te pytania Trybunał Konstytucyjny orzekł wyrokiem z dnia 15.03.2015r. P 4/14:
art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne z:
a)art. 2 i art. 7w związku zart. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,
b)art. 20 i art. 22w związku zart. 31 ust. 3 Konstytucji.
Ponadto postanowił:
na podstawieart. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym(Dz. U. Nr 102, poz. 643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001 r. Nr 98, poz. 1070, z 2005 r. Nr 169, poz. 1417, z 2009 r. Nr 56, poz. 459 i Nr 178, poz. 1375, z 2010 r. Nr 182, poz. 1228 i Nr 197, poz. 1307 oraz z 2011 r. Nr 112, poz. 654) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie.
Trybunał Konstytucyjny nie badał, gdyż nie ma ku temu kompetencji, czy zakwestionowane przepisyustawy o grach hazardowychsą zgodne z prawem unijnym.
Tymczasem – jak trafnie to zauważa w swoim zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego sędzia Stanisław Biernat w niniejszej sprawie zestawienie normustawy o grach hazardowych, i norm dyrektywy 98/34/WE przedstawia się, w schematycznym ujęciu, następująco:
Prawo polskie: "Urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej".
Prawo unijne: "Na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie można się powoływać wobec jednostek przed organami państw członkowskich, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar".
Między przytoczonymi normami występuje niewątpliwie kolizja, ponieważ nie jest możliwe jednoczesne zastosowanie normy nakazującej nakładanie obowiązków i wymierzanie kar oraz normy zakazującej nakładania obowiązków i wymierzania kar. Kolizja norm ma przy tym charakter "materialny", czyli "treściowy".
Sąd Rejonowy w niniejszej sprawie stanął na stanowisku, że przepisy 6ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychsą przepisami technicznymi i jako takie nie mogą być stosowane zgodnie z prawem unijnym, gdyż nie były notyfikowane, czego wymaga prawo unijne. W konsekwencji w oparciu oart. 91 ust. 3 KonstytucjiRzeczpospolitej nie stosował ich. W myśl bowiemart. 91 ust. 3 Konstytucji RPjeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami.
Zważywszy jednak, że skarżący ogólnie zarzuca naruszenie prawa materialnego poprzez zastosowaną błędną wykładnię, że przepis 107§1 k.k.s.w kontekście jedynie przepisówart. 14 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowycha w zarzucie znalazła się polemika ze stwierdzeniem Sądu Rejonowego, że zakwestionowane przepisyart. 14 ust. 1 i art. 6mają charakter techniczny, zasadnym jest odnieść się do tak postawionego zarzutu skarżącego.
W ocenie Sądu Okręgowego nietrafny jest pogląd skarżącego, że przepisyart. 14 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowychnie mają charakteru technicznego.
Jednoznacznie w tej mierze wypowiedział się Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów Sądu Najwyższego w postanowieniu z dnia 14.10.2015r. w sprawie I KZP 10/15 stwierdzając, że „

    kwestia technicznego charakteru przepisówart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1ugh w aspekcie dyrektywy 98/34/WE nie może budzić wątpliwości”.Sąd Najwyższy w cytowanym postanowieniu szeroko uzasadnił swe stanowisko, wskazując, że w tej mierze orzecznictwo Sądu Najwyższego nie jest rozbieżne, gdyż w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13 Sąd Najwyższy nie wypowiedział się w sposób rozstrzygający co do tego, czy wskazane wyżej przepisyustawy o grach hazardowychmają charakter przepisów technicznych, zaś w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14 jednoznacznie stwierdził że są. Dalej w postanowieniu z dnia 14.10.2015r. Sąd Najwyższy dla wykazania technicznego charakteru kwestionowanych przepisów wskazał, że &lt;Co do rodzajowych ograniczeń w prowadzeniu działalności w zakresie urządzenia i prowadzenia gier hazardowych, jak zawartych wart. 14ugh, Trybunał Sprawiedliwości UE jasno wskazał, że „

    przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniuart. 1 pkt 11dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. I-10341, pkt 61)”, a także „

    W związku z powyższym przepis tego rodzaju jakart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za „przepis techniczny” w rozumieniuart. 1 pkt 11dyrektywy 98/34”&gt; . Kontynuując swój wywód Sąd Najwyższy w postanowieniu I KZP 10/15 zauważył, że stanowisko to TS UE powtórzył, w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C-98/14 na gruncie węgierskiej ustawy o losowych zastrzegającej wyłączne prawo użytkowania automatów do gier dla kasyn. Jako koronny argument o technicznym charakterzeart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychSąd Najwyższy przywołał okoliczność, że wątpliwości co do technicznego charakteru tychże przepisów nie miał także polski prawodawca, czego dowodem jest notyfikacja projektu nowelizacjiustawy o grach hazardowych(która przybrała postaćustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw(Dz.U. z 2011 r., nr 134, poz. 779). Notyfikacja ta (z dnia 16 września 2010 r., 2010/0622/PL, ec.europa.eu/enterprises/tris/) nastąpiła w zaledwie 10 miesięcy od uchwaleniaustawy o grach hazardowychi na długo przed wydaniem przez TS UE wyroku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.
Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższy, szeroko zacytowany wywód Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 14.10.2015r. i nie ma żadnych wątpliwości, że przepisyart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychmają charakter techniczny i jako takie winny być notyfikowane.
Sąd Rejonowy w niniejszej sprawie przyjął istnienie takiej normy niestosowania przez państwo wobec jednostek nienotyfikowanych przepisów technicznych i Sąd Okręgowy w niniejszym składzie nie znajduje podstaw do podważenia tego stanowiska.