Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmA 26/14
Data wyroku: 2016-04-04 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Bogdan Gierzyński
Słowa kluczowe: Ochrona Konkurencji I Konsumentów, Kary Pieniężne Uokik
Podstawa prawna: Art. 6 Ust. 1 Pkt 7 Ustawy Uokik

Sygn. akt XVII AmA 26/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 4 kwietnia 2016 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział XVII Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:
Przewodniczący: SSO Bogdan Gierzyński
Protokolant: sekretarz sądowy Ewa Naróg
po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2016 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwaZ. J.prowadzącego działalność gospodarczą podfirmą (...)w miejscowościZ., gminaD.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z udziałem zainteresowanegoP. J.
o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję
na skutek odwołania powoda od Decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2013 r., nr(...)

1
Oddala odwołanie,

2
Zasądza odZ. J.prowadzącego działalność gospodarczą podfirmą (...)w miejscowościZ.na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 360 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Bogdan Gierzyński
Sygn. akt XVII AmA 26/14

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 30 grudnia 2013 r., nr(...), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

I
Na podstawieart. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz art. 33 ust. 6 tej ustawy, uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy, zawarcie na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję pomiędzyZ. J.prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwąZ. J.Usługi (...),(...),(...)-(...) D., aP. J.prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwąP. J.,(...),(...)-(...) D., polegającego na uzgadnianiu przez ww. przedsiębiorców przystępujących do przetargu publicznego organizowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział wŁ., Rejon wO.na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział wŁ.Rejon wO.w latach 2013-2016, warunków składanych ofert i zasad postępowania umożliwiających wykluczenie z przetarguP. J.prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwąP. J.,(...),(...)-(...) D.i wygranie przetargu przezZ. J.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąZ. J.Usługi (...),(...),(...)-(...) D., oferującego wyższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu i stwierdził jej zaniechanie z dniem 17 września 2012 r.

II
Na podstawieart. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz art. 33 ust. 6 tej ustawy, nałożył za naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7. ww. ustawy, w zakresie opisanym w punkcie I. sentencji, kary pieniężne w następującej wysokości:

1
naZ. J.prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwąZ. J.Usługi (...),(...),(...)-(...) D., karę pieniężną w wysokości 31.217 zł (słownie: trzydzieści jeden tysięcy dwieście osiemnaście złotych),

2
naP. J.prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwąP. J.,(...),(...)-(...) D.karę pieniężną w wysokości 8.688 zł (osiem tysięcy sześćset osiemdziesiąt osiem złotych).

III
Na podstawieart. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) orazart. 263 § 1 i art. 264 § 1 k.p.a.w związku zart. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentóworaz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy postanowił obciążyć:

1
Z. J.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąZ. J.Usługi (...),(...),(...)-(...) D.kosztami postępowania w sprawie zawarcia na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zielem przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję opisanego w punkcie I sentencji decyzji oraz zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w wysokości 17,10 zł. (słownie: siedemnaście złotych dziesięć groszy) w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji.

2
P. J.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąP. J.,(...),(...)-(...) D., kosztami postępowania w sprawie zawarcia na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję opisanego w punkcie I sentencji decyzji oraz zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w wysokości 11,40 zł. (słownie: jedenaście złotych czterdzieści groszy) w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji.

Od powyższej decyzji odwołanie wniósłZ. J.– prowadzący działalność gospodarczą pod nazwąZ. J.Usługi (...)– zaskarżając ją w całości.
Zaskarżonej Decyzji odwołującyzarzucił:
- naruszenieart. 6 ust. 1 pkt 7ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego błędne zastosowanie, w sytuacji gdy zachowanieZ. J.iP. J.nie wypełniało dyspozycji tego przepisu, jak również nie było innym czynem naruszającym konkurencję,
- naruszenieart. 106 ust. 1 pkt 1ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego zastosowanie na skutek błędnego uznania, żeZ. J.iP. J.popełnili czyn nieuczciwej konkurencji.
Powołując się na powyższe zarzuty powódwniósł o:

1
uchylenie zaskarżonej decyzji w całości lub jej zmianę w całości poprzez stwierdzenie, żeZ. J.iP. J.nie dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji, ewentualnie stwierdzenie, że decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów została wydana bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa,

2
obniżenie nałożonej kary pieniężnej, w razie nieuwzględnienia co do zasady odwołania,

3
zasądzenie na rzecz powoda kosztów postępowania.

W odpowiedzi na odwołanie pozwany – Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:
Z. J.– powód w niniejszej sprawie – prowadzi od 7 grudnia 1992 r. działalność gospodarczą podfirmą (...),(...),(...)-(...) D., m.in. w zakresie działalność usługowej wspomagającej produkcję roślinną./k. 78 akt adm./
Ze względu na rodzaj wykonywanej działalności powód jest właścicielem czterech ciągników, czterech kosiarek, jak również mniejszego sprzętu do koszenia traw i wycinania odrostów. /k. 8-10 akt adm./
W związku z charakterem prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej,Z. J.uczestniczył między innymi w następujących przetargach:

⚫

w przetargu publicznym organizowanym w 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział wŁ., Rejon wW.- na roboty i usługi dotyczące bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez(...) OddziałwŁ.Rejon wW.w latach 2012 -2016, w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez(...) OddziałwŁ.Rejon wW., który to przetarg wygrał po wykluczeniu z przetargu przedsiębiorcyJ. J.oferującego niższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu. Przyczyna wykluczeniaJ. J.było nie uzupełnienie zgłoszenia o aktualne dokumenty i zaświadczenia./informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 13 czerwca 2012 r., k. 198-201 akt adm./

w przetargu publicznym organizowanym w 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział wŁ., Rejon wK.na usługi bieżącego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez(...) OddziałwŁ., Rejon wK.w zakresie utrzymania czystości pasa drogowego oraz utrzymania zieleni przydrożnej w latach 2013-2016 (przetarg został ogłoszony w dniu 16 lipca 2012 r.), w którym jako lider w konsorcjum z partneremA. W.prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwąA. W.,(...),(...)-(...) D., wygrał przetarg po wykluczeniu z przetargu konsorcjum, którego liderem byłJ. J.a(...) Przedsiębiorstwo (...).(...) SERWIS Sp. z o.o.z siedzibą wK.oferowała niższą niżZ. J., cenę na usługi będące przedmiotem przetargu. Przyczyną wykluczenia konsorcjum w skład którego wchodziły firmy:J. J.iPrzedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wK., było nie uzupełnienie zgłoszenia o aktualne dokumenty i zaświadczenia./zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 8 października 2012 r., k. 202-205 akt adm./

We wcześniejszym okresieZ. J.uczestniczył w następujących przetargach na wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, krzaków i odrostów z pasów dróg:

⚫

w przetargu publicznym ogłoszonym w lipcu 2009 r. przez(...)Zarząd Dróg Wojewódzkich wW.na „Koszenie traw, chwastów i odrostów na poboczach dróg wojewódzkich z podziałem na 14 zadań"./k. 143-152 akt adm./

w przetargu publicznym ogłoszonym w kwietniu 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział wW.ul. (...),(...)-(...) W., na „Wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, krzaków i odrostów z pasa dróg krajowych administrowanych przez(...) OddziałwW.z podziałem na 19 zadań"./k. 169-175 akt adm./

w przetargu publicznym zorganizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział wŁ., Rejon wŁ.na usługi w zakresie czystości na drogach i obiektach mostowych, zadrzewienia przydrożnego i koszenia traw, chwastów i odrostów z pasa drogowego w ciągu administrowanych przez(...)Odział wŁ.Rejon wŁ.dróg, w roku 2011, który to przetarg nie wygrał./k. 74 akt adm./

W ocenianym przetargu(...) OddziałwŁ.– Rejon wO./k. 54 i nast./Z. J.załączył wydane przez Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego wP.„Zapytanie o udzielenie informacji o osobie" - wystawione w dniu 6 marca 2012 r. o treści, iż nie figuruje w rejestrze./k. 79 akt adm./
Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział wT.wydałZ. J.„Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek" w terminach: 10 maja 2012 r. i 17 sierpnia 2012 r./k. 121 akt adm./
Natomiast Naczelnik Urzędu Skarbowego wB.wydałZ. J.zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach w dniu 14 maja 2012 r. (złożone w dniu 8 maja 2012 r.) i w dniu 22 sierpnia 2012 r. (złożone w dniu 16 sierpnia 2012 r.)./k. 123 akt adm./
Zainteresowany -P. J.prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie działalności usługowej wspomagającej produkcję roślinną./k. 101 akt adm./
P. J.jest synem powoda -Z. J../k. 85 akt adm./
W przetargu na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez(...) OddziałwŁ.Rejon wO.w latach 2013-2016, zobowiązania do udzielenia wiedzy i doświadczenia udzieliłP. J.przedsiębiorcaJ. J../k. 103 akt adm./
W związku z prowadzoną działalnością gospodarczą w 2012 r.P. J.uczestniczył w województwie(...)w następujących przetargach:

⚫

w przetargu publicznym nr 3/Z-15/p/2012 organizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział wŁ., Rejon wR.na roboty i usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na siecidróg krajowych nr (...),91c administrowanych przez(...) OddziałwŁ.Rejon wR.w latach 2012 - 2016 (przetarg został ogłoszony w dniu 28 maja 2012 r. a zakończony w dniu 10 sierpnia 2012 r.), który to przetarg wygrał po wykluczeniu z przetarguA. Z.63, 97-403, oferującej niższą cenę usługi. W przetargu tym załączył wydane przez Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego wP.„Zapytanie o udzielenie informacji o osobie" - zapytanie o karalność z dnia 6 marca 2012 r./k. 176-178 akt adm./

w przetargu publicznym zorganizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział wŁ., Rejon wŁ.na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez(...)Odział wŁ.Rejon wŁ.w latach 2013-2016 (przetarg został ogłoszony w dniu 26 maja 2012 r. a zakończony w dniu 16 sierpnia 2012 r.), który to przetarg wygrał po wykluczeniu z przetarguE. J.,ul. (...),(...)-(...) D., oferującej niższą cenę ww. usługi. W przetargu tym, do oferty załączył wydane przez Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego wP.„Zapytanie o udzielenie informacji o osobie" - zapytanie o karalność z dnia 6 marca 2012 r. Również w tym przetargu w zakresie wykazania się posiadaną wiedzą i doświadczeniem wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (zakończył) na drogach klasy co najmniej G (drogi klasy G mogą należeć do kategorii dróg krajowych, dróg wojewódzkich lub dróg powiatowych), zamówienia na usługi w zakresie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej o łącznej wartości nie niniejszej niż 500.000 PLN brutto w jednym roku (w tym zamówienia na utrzymanie zadrzewienia przydrożnego o wartości nie mniejszej niż 100.000 PLN brutto w jednym roku oraz zamówienia na koszenie traw i chwastów na drogach i obiektach mostowych o wartości nie mniejszej niż 350.000 PLN brutto w jednym roku./k. 186-197 akt adm./

PonadtoP. J.we wcześniejszym okresie uczestniczył w następujących przetargach organizowanych przez zarządy dróg i(...):

⚫

w przetargu zorganizowanym w 2009 r. przez(...)Zarząd Dróg Wojewódzkich wW.w zakresie zlecenia „koszenie traw, chwastów i odrostów na poboczach dróg wojewódzkich z podziałem na 14 zadań"/k. 143-152 akt adm./

w przetargu zorganizowanym w 2012 r. (rozstrzygniecie przetargu nastąpiło dnia 23 sierpnia 2012 r.) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział wW.,ul. (...),(...)-(...) W., na „Wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, krzaków i odrostów z pasa dróg krajowych administrowanych przez(...) OddziałwW.z podziałem na 19 zadań"/k. 169-175 akt adm./

W przetargach tychP. J.złożył prawidłową ofertę i załączył właściwe wymagane dokumenty.
Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział wT.wydałP. J.„Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek" w następujących terminach: 9 maja 2012 r. i 17 sierpnia 2012 r./k. 120 akt adm./
Naczelnik Urzędu Skarbowego wB.wydałP. J.zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach w dniu 14 maja 2012 r. (wniosek złożony 8 maja 2012 r.) i w dniu 20 sierpnia 2012 r. (wniosek złożony 16 sierpnia 2012 r.)./k. 121-124 akt adm./
Punk Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego wP.udzieliłP. J.informacji o karalności na „Zapytanie o udzielenie informacji o osobie" w dniu 8 marca 2012 r./k. 85 akt adm./
W dniu 11 czerwca 2012 r. (data ogłoszenia na strome internetowej i w siedzibie(...)Rejon wO.) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział wŁ., Rejon wO.ogłosiła przetarg - zamówienie na wykonanie usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez(...)Odział wŁ.Rejon wO.w latach 2013-2016./k. 54-59 akt adm./
Powyższe(...)zostało podzielone na dwie części:
Część 1:
Usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez(...) OddziałwŁ.Rejon wO.w latach 2013 - 2016.
Część 2:
Usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg w asortymencie sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez(...) OddziałwŁ.Rejon wO.w latach 2013 -2016.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej:(...)), ocenianego przetargu w rozdziale(...) W (...)w części 2) posiadana wiedza i doświadczenie obligowała składającego ofertę w części pierwszej zamówienia do wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał przynajmniej:

A
co najmniej jedno zadanie polegające na bieżącym utrzymaniu dróg w zakresie czystości na drogach i obiektach mostowych, zadrzewienia przydrożnego i koszenia pasa drogowego o łącznej wartości nie mniej niż 500 tysięcy złotych brutto w jednym roku (w tym wartość koszenia pasa drogowego nie mniej niż 350 tys. złotych brutto w jednym roku), lub

B) trzy zadania z których:
- jedno zadanie obejmowało usługi w zakresie utrzymania czystości na drogach i obiektach mostowych o wartości nie mniej niż 70 tysięcy PLN brutto w jednym roku,
- drugie zadanie obejmowało usługi w zakresie utrzymania zadrzewienia przydrożnego o wartości nie mniej niż 80 tysięcy PLN brutto w jednym roku,
- trzecie zadanie obejmowało usługi w zakresie koszenia traw i chwastów na drogach i 6 obiektach mostowych o wartości nie mniej niż 350 tysięcy PLN brutto w jednym roku.
Przy czym za zadanie wykonane uważane miało być zadanie zakończone lub wykonaną część kontaktu wieloletniego, aktualnie realizowanego, w którym wykonano (zakończono) usługi w okresie co najmniej jednego roku.
Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego, Wykonawca miał przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień przekazania do publikacji Ogłoszenia o zamówieniu określony w Ogłoszeniu. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i których opis sposobu dokonania oceny spełniania został zamieszczony w pkt. 7.2.2) IDW, mogli wykazać łącznie./k. 163-168 akt adm./
Zgodnie z pkt 8 SIWZ pod tytułem „OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU WPOSTĘPOWANIU”, składający ofertę był zobowiązany do przedstawienia następujących zaświadczeń i dokumentów:
- w pkt 8.3.3. Aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
- w pkt 8.3.4. Aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
- w pkt 8.3.5. Aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert./k. 163-168 akt adm./
Ponadto zgodnie z pkt 7.3 SIWZ Wykonawca mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia./k. 164 akt adm./
Specyfika istotnych warunków zamówienia (zwana SIWZ) została zamieszczona na stronie internetowej(...)w dniu 15 czerwca 2012 r.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 24 lipca 2012 r. o godz. 10:00 w siedzibie(...) OddziałwŁ.Rejon wO.,ul. (...), pok. la. Zgodnie zart. 96 pkt 3 Prawa Zamówień publicznych, oferty z chwilą otwarcia stały się jawne. Startujący w przetargu mieli możliwość zapoznania się z ofertami swoich konkurentów.
Na część 1 przetargu dotyczącą usług w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez(...) OddziałwŁ.Rejon wO.w latach 2013-2016, wpłynęło 5 ofert. Byli to:
1.Zakład (...)Ruchu Drogowego(...) S.A.z siedzibą weW., która zaoferowała wykonanie usługi w cenie 7.431.495,83 zł
2.Przedsiębiorstwo (...) Spółka z o.o.z siedzibą wP., która zaoferowała wykonanie usługi w cenie 5.127.746,40 zł
3.Z. J.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwąZ. J.Usługi (...),(...),(...)-(...) D., który zaoferował wykonanie usługi w cenie 4.646.147,05 zł
4.(...)R.,(...) Spółka jawnaz siedzibą wO., która zaoferowała wykonanie usługi w cenie 4.745.483,35 zł
5.P. J.,Z.(...)-(...) D., który zaoferował wykonanie usługi w cenie 4.136.981,82 zł/k. 54-59 akt adm./
W dniu 27 lipca 2012 r. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział wŁ.Rejon wO.wezwałaP. J.do uzupełnienia brakujących i wyjaśnienia załączonych do oferty dokumentów:
- wykaz wykonywanych usług, Wiedza i Doświadczenie" - formularz 3.2
- Informacja z Krajowego Rejestru Karnego/k. 118 akt adm./
W uzasadnieniu do ww. wezwania wyjaśniła, że załączone dokumenty nie potwierdzają spełnienia wymaganego doświadczenia oraz aktualnej informacji z Krajowego rejestru Karnego wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
W dniu 8 sierpnia 2012 r.P. J.uzupełnił ww. postępowanie przetargowe o żądane wyjaśnianie i dokumenty. Do wyjaśnień załączył Informację z Krajowego Rejestru Karnego datowaną na 8 sierpnia 2012 r./k. 84 akt adm./
W dniu 24 sierpnia 2012 r.(...) OddziałwŁ.Rejon wO.poinformował wszystkich wykonawców, którzy przystąpili do przetargu na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez(...) OddziałwŁ.Rejon wO.wiatach 2013 - 2016, o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z informacji tej wynikało, że ww. przetarg wygrał przedsiębiorcaZ. J.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwąZ. J.Usługi (...),(...),(...)-(...) D., który zaoferował wykonanie usługi w cenie 4.646.147,05 zł. Z przetargu została wykluczona ofertaP. J.. Przyczyną wykluczenia było nie uzupełnienie oferty przetargowej o aktualne dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia - w sposób wystarczający oraz nie uzupełnienie oferty o aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym wart. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(jednolity tekst: Dz. U z 2010 Nr 113, poz. 759, ze zm.)./k. 113-117 akt adm./
W dniu 17 września 2012 r. została podpisana umowa zeZ. J.na wykonanie usługi będącej przedmiotem przetargu./k. 56-59 akt adm./
Z. J.osiągnął w roku 2012 przychód w wysokości(...)/k. 134 akt adm./
PrzychódP. J.w tym samym roku osiągnął przychód w wysokości(...)./k. 129 akt adm./
Powyższe fakty są bezsporne pomiędzy stronami postępowania. Zgromadzone w sprawie dokumenty nie budzą wątpliwości Sądu, nie były też kwestionowane przez strony postępowania.
W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie zart.6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz. U. Nr 50, poz. 331) , zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Powód kwestionuje fakt zawarcia porozumienia zP. J.z którym przystąpił do przetargu organizowanym przez(...) OddziałwŁ., rejon wO.na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej w czerwcu i lipcu 2012 r.
Ustalenia zaskarżonej Decyzji opierają się w tym zakresie na domniemaniu faktycznym wynikającym z następujących bezspornych faktów:
-P. J.jest synemZ. J.i obydwaj prowadzą działalność w tym samym zakresie;
-P. J.iZ. J.złożyli swoje oferty przetargu publicznym ogłoszonym w dniu 11.06.2012 r. przez(...) OddziałwŁ., Rejon wO.;
-P. J.złożył ofertę z najniższa ceną tj.: 4 136 981,82 zł. zaśZ. J.na kwotę 4 646 147,03 zł. Pozostałe oferty były wyższe.
- ofertaP. J.została wykluczona z przetargu z uwagi na nie uzupełnienie oferty przetargowej o wymagane dokumenty tj. o aktualne dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz nie uzupełnienie oferty o aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego.
Stosownie do treściart. 231k.p.c. w zw. zart.84 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentówPrezes UOKiK może uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów (domniemanie faktyczne). Analogiczną możliwość wynikającą zart.231 k.p.c.w postępowaniu odwoławczym ma Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
W ocenie Sądu, powyższe bezsporne fakty w kontekście jednoznacznie sformułowanych w „Specyfikacji istotnych warunków zamówienia” (k-153-159 akt admin.) i instrukcji dla wykonawców w zakresie wymagań co do formy i treści oświadczeń i dokumentów, jakie mają złożyć uczestnicy przetargu, wykluczają możliwość pomyłki lub wątpliwości o jakie dokumenty chodzi. Należy przy tym mieć na względzie, żeP. J.występował już w analogicznych przetargach organizowanych na takich samych zasadach, przez tego samego zamawiającego na inne rejony dróg (Rejon wR.iŁ.).
Zauważyć również należy, że wygranie przedmiotowego przetargu gwarantowałoby temu przedsiębiorcy osiąganie przez trzy lata przychodów, których suma ponad trzykrotnie przekraczała jego roczny przychód w tym czasie , a zatem nie można uznać, że udział w przedmiotowym przetargu uważał on za bagatelny.
Mając powyższe na względzie, zasadne jest domniemanie, że gdyby celem działaniaJ. J.było wygranie przetargu, to nawet zakładając pomyłkowe pominięcie trzech dokumentów w fazie składania ofert, uzupełniłby swoją ofertę niezwłocznie po wezwaniu. Wezwanie z dnia 4.06.2012 r. było jednoznaczne i zawierało szczegółowe uzasadnienie (k-118-119 akt admin.) i nie było żadnych obiektywnych przyczyn uniemożliwiających usunięcia braków.
Zarówno logika, jak i doświadczenie życiowe prowadzą do wniosku, że nieuzupełnienie żądanych dokumentów przezP. J.było działaniem celowym, zmierzającym do wykluczenia go z przetargu, gdyż w takim przypadku jego zwycięzcą stawał sięZ. J., który złożył ofertę o ponad 500 000 zł wyższą. On też był głównym beneficjentem zawartego niedozwolonego porozumienia przetargowego.
Twierdzenia powoda, żeP. J.iZ. J.nie mogli mieć świadomości, że wykluczenie z przetarguP. J.spowoduje podpisanie umowy zeZ. J.pozostaje w sprzeczności ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym.
Za bezzasadny należało zatem uznać zarzut naruszeniaart.6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz. U. Nr 50, poz. 331).
Bezzasadny jest również zarzut naruszenia art.106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji, gdyż zgodnie z tym przepisem Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6. Twierdzenie, że nie doszło do naruszenia konkurencji, w świetle faktu uzgadniania przez przedsiębiorcówZ. J.iP. J.działań zmierzających do wypaczenia wyniku przetargu przez celowe wyeliminowanie oferty najtańszej.
Nałożenie kary pieniężnej było zatem uzasadnione, a jej wysokość nie budzi zastrzeżeń.
Z tych względów odwołanie należało oddalić wobec braku podstaw do jego uwzględnienia (art.47931a§ 1 k.p.c.).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sporu, zasądzając na rzecz pozwanego koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych (art. 98 k.p.c.)