Sąd Apelacyjny w Krakowie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 1823/15
Data wyroku: 2016-04-12 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Regina Kurek, Jan Kremer, Andrzej Struzik
Słowa kluczowe: Nieuczciwa Konkurencja
Podstawa prawna: art. 12 i 18 u o.n.k.
Teza: Podejmowanie działań skierowanych do klientów innego przedsiębiorcy ze wskazaniem jego firmy i propozycją przejścia do firmy oferenta  niezależnie od propozycji rabatów, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Sygn. akt I ACa 1823/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 12 kwietnia 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Krakowie – Wydział I Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Jan Kremer (spr.)

Sędziowie:

SSA Andrzej Struzik
SSA Regina Kurek

Protokolant:

sekr.sądowy Katarzyna Rogowska

po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2016 r. w Krakowie na rozprawie
sprawy z powództwaE. D.
przeciwko(...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąwT.
o zaniechanie czynów nieuczciwej konkurencji
na skutek apelacji powódki
od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie
z dnia 7 października 2015 r. sygn. akt IX GC 838/14

1
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

„I. zakazuje stronie pozwanej(...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wT.rozpowszechniania ulotek, plakatów, transparentów zawierających oznaczenie(...)E. D.Firma Usługowa Handlowa lub jakiejkolwiek jego części, oraz nakłaniających klientów powoda oznaczonego w takich  materiałach do zmiany dostawcy usług;
II. w pozostałej części powództwo oddala;
III. ustala opłatę ostateczną od pozwu na kwotę 1000 zł (jeden tysiąc złotych);
IV. zasądza od strony pozwanej na rzecz powódki kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem połowy uiszczonej opłaty od pozwu, znosząc wzajemnie między stronami w pozostałym zakresie koszty procesu.”;

2
zasądza od strony pozwanej na rzecz powódki kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem połowy uiszczonej opłaty od apelacji, znosząc wzajemnie między stronami w pozostałym zakresie koszty postępowania apelacyjnego.

SSA Regina Kurek SSA Jan Kremer SSA Andrzej Struzik
Sygn. akt I ACa 1823/15

UZASADNIENIE
W ostatecznie sprecyzowanym żądaniu pozwu powódkaE. D.wniosła o orzeczenie w stosunku do strony pozwanej(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwT.:
- zakazania stronie pozwanej rozpowszechniania ulotek, plakatów, transparentów zawierających oznaczenie przedsiębiorstwa powódki w całości lub jakiejkolwiek jego części oraz nakłaniających klientów powódki do zmiany dostawcy usług;
- zakazanie stronie pozwanej stosowania reklamy internetowej, telewizyjnej, radiowej, prasowej zawierających oznaczenie przedsiębiorstwa powódki w całości lub części i nakłaniających klientów powódki do zmiany dostawcy usług.
Powódka wskazała, że prowadzi działalność gospodarczą podfirmą Firma Handlowo Usługowa (...), w ramach której świadczy usługi telekomunikacyjne (w tym dostarczanie klientom usługi telewizji kablowej i/lub Internetu) na terenieG.. Natomiast strona pozwana jest przedsiębiorcą, który prowadzi na terenieG.iZ.inwestycję w postaci budowy telekomunikacyjnych linii kablowych, a inwestycja realizowana jest ze środków unijnych, bowiem strona pozwana otrzymała dofinansowanie w ramach projektu pod nazwą „(...)G.iZ.”.
Warunkiem otrzymania dotacji było spełnienie łącznie dwóch przesłanek:

1
tereny objęte Projektem musiały znajdować się na liście zamieszczonej na stronie(...)przy czymG.nie znajdowały się na tej liście,

2
objęcie wsparciem miejscowości w których nasycenie usługami szerokopasmowego dostępu do Internetu wynosił nie więcej niż 30% - przy czym nasycenie wG.Internetu w dacie rozpoznawania wniosku było znacznie większe i sięgało 90%.

Obecnie w Ministerstwie Administracji i Cyfryzacji w Departamencie Funduszy Strukturalnych trwa badanie zgodności z prawem przyznania stronie pozwanej dotacji pomimo niespełnienia wymagań określonych w programie.
Jednym z wymogów rozliczenia dotacji jest pozyskanie do 31 grudnia 2014 r. co najmniej 5000 klientów. Tymczasem na terenieG.nie występuje 5000 nowych – to jest
takich, które nie mają żadnej umowy z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym - gospodarstw domowych, gdyż około 90% mieszkańcówG.jest związana umową z działającymi na tym terenie operatorami telekomunikacyjnymi.
W celu wykonania warunków dotacji, która w ocenie powódki została przyznana bezprawnie – strona pozwana rozpoczęła pozyskiwanie klientów między innymi poprzez rozpowszechnianie na terenieG.bardzo dużej ilości ulotek reklamowych nakłaniających między innymi klientów powódki do rozwiązania dotychczasowej umowy na usługi telekomunikacyjne i zawarcie rzekomo korzystniejszej umowy z pozwaną. Na ulotkach strony pozwanej znajdują się hasła takie jak: Zostaw swoją dotychczasową umowę i przejdź do Nas!!!, Dla klientów z:(...)
M.,S.
(...)I.,(...)O., Masz umowę z innym operatorem damy Ci Internet za 1zł/mc na czas trwania umowy z obecnym dostawcą.
Ulotki były rozpowszechniane intensywnie w miesiącach lutym, marcu. Akcja ta trwała nadal do dnia wniesienia pozwu i polega na roznoszeniu ulotek do bloków i wspólnot, gdzie dostawcą Internetu jest firma powódki czy też luźnym rozrzucaniu ulotek na ulicach miasta.
Powódka podkreśliła, iż jej klienci mogą w bardzo łatwy sposób wypowiedzieć umowę, gdyż zgodnie z §(...)umowy, klient może wypowiedzieć umowę w każdym czasie z zachowaniem 30-dniowego terminu wypowiedzenia.
Działania strony pozwanej w postaci rozpowszechniania ulotek nakłaniających klientów do rozwiązania umowy z powódką stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony w art.3 i art.12 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej w uzasadnieniu: ustawa u.z.n.k.) co uzasadnia skorzystanie z uprawnień wskazanych w art. 18 ust. 1 u.z.n.k.
W odpowiedzi na pozew strona pozwana(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwT.wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów.
Strona pozwana wskazała, iżG.znajduje się w wykazie miejscowości dla woj.(...)prowadzonych przez Urząd(...)który to wykaz obowiązywał dla naboru do Programu Operacyjnego(...). Do naboru z 2010 r. do ww. programu nie obowiązywał jeszcze wskaźnik nasycenia usługami szerokopasmowymi.
Stronie pozwanej nie jest wiadome, aby organy administracyjne badały zgodność przyznanej dotacji.  Strona pozwana wskazała, iż dla rozliczenia projektu miała pozyskać jedynie 2000, a nie 5000 użytkowników. Strona pozwana zarzuciła, iż powódka nie wykazała, by działania strony pozwanej naraziło ją na straty, bowiem nie wiadomo, ilu klientów na skutek tych działań utraciła. Powódka prowadzi działalność jedynie na terenieG., a zakres jej usług jest mniejszy niż oferta strony pozwanej, która świadczy pełen zakres usług komunikacyjnych – to jest Internet, TV i telefon co przekłada się na bardziej atrakcyjną dla klientów ofertę usług. Również kwestia łatwości rozwiązania umowy nie może stanowić podstawy kwestionowania działalności strony pozwanej, gdyż nie ma z nią żadnego związku. Strona pozwana podniosła, iż jej działalności na terenieG.wymusza na innych przedsiębiorcach konkurencyjność cenową i wzrost inwestycji w sieci światłowodowe oraz obniżki cen dla odbiorców usług co powoduje, iż przedsiębiorcy dążą do zablokowania działalności strony pozwanej. Tymczasem działalność strony pozwanej jest ukierunkowana na realizację inwestycji polegającej na budowie nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej i stworzenie mieszkańcomG.możliwości korzystania z nowoczesnych i ultraszybkich usług. Ponadto strona pozwana jest podmiotem nowym na rynku i znacznie trudniej jej znaleźć klientów, a w interesie powódki leży takie zachęcenie klienta, aby nie zmienił operatora. Ponadto strona pozwana wskazała, iż powódka mogła wziąć udział w konkursie, gdyż był on otwarty dla wszystkich przedsiębiorców.
Pozwana podkreśliła, iż samo zagrożenie interesu powódki nie jest wystarczającą przesłanką nieuczciwej konkurencji jeżeli wynika z podejmowanych przez drugi podmiot dozwolonych działań konkurencyjnych. Każdy podmiot ma prawo do swojej klienteli, ale nie każde oddziaływanie na klientelę będzie oceniane jako bezprawne, pomimo iż prowadzi do strat w dochodach danego przedsiębiorcy. Zdaniem strony pozwanej stosowana przez nią reklama nie była sprzeczna z dobrymi obyczajami oraz nie godziła w dobra i interesy powódki, gdyż nie wprowadzała klientów w błąd ani poprzez swoją treść ani formę. Strona pozwana wskazała też, iż po zwróceniu jej uwagi przez konkurencję wycofała w ramach prawidłowych zasad współżycia społecznego ulotki, które były jednorazowe i stosowane przez okres dwóch miesięcy.
Ponadto na ulotkach nie była wymieniona jedynie powódka i działania strony pozwanej związane z przedstawieniem oferty nie były skierowane jedynie do klientów powódki, ale do wszystkich potencjalnych zainteresowanych ofertą użytkowników. W toku procesu strony podtrzymywały stanowiska w sprawie, a powódka wskazała, iż strona pozwana zaprzestała rozprowadzania ulotek po otrzymaniu odpisu pozwu w sprawie.
Sąd Okręgowy oddalił powództwo po ustaleniu, że powódka oferuje na terenieG.usługi w ramach Internetu.
Strona pozwana prowadzi działalność gospodarczą oferując usługi z zakresu Internetu, Telefonu i TV na co otrzymała dofinansowanie z UE w ramach Projektu OperacyjnegoI.Gospodarka,(...)„Zapewnienie dostępu do Internetu na etapie „ostatniej mili”, „Łącza światłowodowe dla mieszkańcówG.iZ.”.
W okresie luty – kwiecień 2014 roku strona pozwana rozprowadzała na terenieG.ulotki o treści dla Klientów z(...)M.,(...),I.,I.,O.zostaw swoją dotychczasową umowę i przejdź do nas, Masz umowę z innym operatorem damy Ci Internet za 1 zł/mc na czas trwania umowy z obecnym dostawcą. Po zgłoszeniu stronie pozwanej zastrzeżeń co do treści ulotek, strona pozwana wycofała ulotki i nie wykorzystywała ich do marketingu.
Strona pozwana oferowała potencjalnym klientom rabaty w opłatach za świadczone usługi, ale rabaty te były uzależnione tylko i wyłącznie od długości czasu trwania zawartej przez klienta umowy, a nigdy od czasu trwania umowy u konkurencyjnego dostawcy usług.
Stan faktyczny w sprawie Sąd ustalił na podstawie zeznań świadków i dokumentów załączonych do akt sprawy. Jeżeli chodzi o dokumenty, to Sąd na podstawie dołączonych do pozwu ulotek ustalił jakie ulotki to jest jakiej treści były wykorzystywane i rozpowszechniane przez stronę pozwaną
Sąd przeprowadził dowód z przesłuchania świadków, którymi byli właściciele innych firm oferujących usługi internetowe wG.lub osoby powiązane z tego typu firmami.
Sąd dał wiarę świadkom przesłuchanym w sprawie co do dystrybuowania ulotek o wskazanej w pozwie treści.
Wszyscy świadkowie zeznali, że największa intensywność ww. działań miała miejsce około kwietnia 2014 r.
ŚwiadkowieM. S.iA. K.zeznali, iż obecnie (na dzień składania zeznań), tego rodzaju działania strony pozwanej nie występują.
ŚwiadekH. M.zeznał, że kojarzy dwóch klientów, którzy wypowiedzieli umowę łączącą ich z firmą świadka, ale jeden z nich po paru dniach z powrotem wrócił, aby podpisać nową umowę, gdyż nie odpowiadały mu warunki oferowane przez stronę pozwaną.
Sąd dopuścił także dowód z przesłuchania stron. Z uwagi na nieusprawiedliwione niestawiennictwo powódki, Sąd pominął dowód z jej zeznań i ograniczył dowód do przesłuchania przedstawiciela strony pozwanej.
Sąd dał wiarę zeznaniom prezesa strony powodowejM. Z. (1), który w sposób logiczny przedstawiał stan faktyczny.M. Z.potwierdził, że takie ulotki były opracowane przez pracowników strony pozwanej i przez nich dystrybuowane bez wiedzy zarządu, ale gdy tylko zarząd dowiedział się o tych ulotkach to nakazał niezwłocznie zaprzestanie ich wykorzystania i nakaz wycofania tych ulotek na tyle na ile da się je wycofać.
Sąd dał wiarę zeznaniom prezesaM. Z., że ww. ulotki były dystrybuowane w okresie luty - kwiecień 2014 r., a potem strona pozwana zaprzestała dystrybuowania ulotek, natomiast nie wszystkie ulotki można było wycofać z rynku. Również zeznania świadków potwierdzają stanowiskoM. Z..
PrezesM. Z.potwierdził, że klienci otrzymywali rabaty w opłatach, ale dotyczyło to każdego klienta, a nie tylko klientów powódki, a wartość rabatu uzależniona była tylko i wyłącznie od długości zawartej umowy, a nie od tego, czy potencjalny klient ma ważną umowę z innym dostawcą (np. z powódką).
PrezesM. Z.wyjaśnił, że istotą dotacji jest pomoc we wprowadzeniu sposobu dostawy usług szerokopasmowego internetu przy wykorzystaniu światłowodu – różnica sprowadzała się do tego, że kabel światłowodowy był doprowadzany do samego mieszkania ostatecznego klienta.
PrezesM. Z.zwrócił uwagę, że każdy mógł złożyć ofertę na uzyskanie dotacji. Strona pozwana prowadzi analogiczną działalność w pięciu miastach:J.,P.,G.,T.,G.. W 2010 r. strona pozwana decydowała się na ww. przedsięwzięcie biznesowe to zwróciła uwagę na wysokie ceny usług internetowych, które występowały wG.i które dopiero po rozpoczęciu inwestycji strony pozwanej zaczęły zmniejszać się, a konkurenci zaczęli zwiększać szybkość przesyłu danych.
Powództwo, zdaniem Sądu I instancji, jest nieuzasadnione i jako takie zostało oddalone. Wyjaśnienia w sprawie należy przeprowadzić na kilku płaszczyznach.
I tak, z twierdzeń pozwu zdaje się wynikać, że powódka kwestionuje prawidłowość przyznania stronie pozwanej dotacji. Tymczasem kwestia ta pozostaje poza kognicją Sądu w sprawie. Jeżeli powódka uważa, że strona pozwana nie powinna była otrzymać dotacji to winna podjąć działania zmierzające do zweryfikowania tego twierdzenia. Dla Sądu w tej sprawie istotne jest, że strona pozwana otrzymała dotację.
Po wtóre, można zastanawiać się nad zachowaniem prawidłowych reguł konkurencji w sytuacji, gdy jeden z konkurentów korzysta z dotacji publicznej – czyli z pieniędzy wszystkich podatników. Rzecz w tym, że dotacje przewidziane są zarówno przez przepisy prawa wewnętrznego, jak i europejskiego i nie jest rzeczą sądu powszechnego kwestionować prawa do przyznania dotacji. Co więcej, niejednokrotnie dotacje są niezbędne, aby osiągnąć określony cel – nie tylko oczekiwany przez przedsiębiorcę, ale także społecznie pożądany – por. np. zeznania prezesa strony pozwanej, że dopiero dotacja zapoczątkowała podjęcie prac, które docelowo zapewniały społeczności lokalnej dostęp do usług internetowych świadczonych przy pomocy o wiele szybszych łączy. W efekcie nie można uznać, iż konkurencja przedsiębiorców, z których jeden/niektórzy korzystają z pomocy publicznej jest konkurencją nieuczciwą z tej właśnie przyczyny, iż korzystają oni z pomocy publicznej.
Dodać należy, że uwagi poczynione zostały niejako porządkująco, a nie dlatego, że takie zarzuty zgłaszała powódka. Z uwagi jednak na okoliczność, że powódka mocno podkreślała wątek udzielenia dotacji to należało wyjaśnić stanowisko Sądu w tym zakresie.
Przechodząc do kwestii ściśle związanych z twierdzeniami pozwu wskazać należy, iż nie można uznać, że nakłanianie klientów z art.12 ust.2 ustawy o z.n.k. dotyczy każdej sytuacji, gdy akcja marketingowa skierowana jest bezpośrednio do klientów konkurenta, w rezultacie czego nie można uznać za przykład nieuczciwej konkurencji takiej formuły prowadzenia działań marketingowych, w których działania te skierowane są do dotychczasowych klientów konkurencji. Oczywiste jest, że każdy przedsiębiorca kieruje ofertę zarówno do nowych klientów, którzy po raz pierwszy będą korzystać z danej usługi/produktu, jak i do tych, którzy dysponują już daną usługą/produktem.
Nie można także uznać za przykład nieuczciwej konkurencji takiej formuły działań marketingowych, według których uzyskanie korzystniejszych warunków współpracy uzależnione jest od okoliczności, czy zawarcie umowy wiąże się z ogólnie rzecz ujmując zaprzestaniem współpracy z innym przedsiębiorcą. Powódka negując prawo strony pozwanej do takiej formuły akcji marketingowej wskazuje, iż jest to tak, jakby producent samochodów X oferował produkty w atrakcyjnych cenach, ale tylko dla dotychczasowych użytkowników samochodów marki Y. Przykład powódki jest nietrafiony, gdyż charakter umowy sprzedaży utrudnia przygotowanie tego typu akcji marketingowej – aczkolwiek i w tym zakresie warto zwrócić uwagę na takie formuły reklamy i promocji przedsiębiorstwa, które bezpośrednio odwołują się do działalności konkurencji – np. jeżeli kupisz dany produkt taniej to zwrócimy Ci różnicę w cenie. Przykład powódki jest zatem źle dobrany i w żadnym wypadku nie potwierdza, że takie działania nie występują, bo byłyby w sposób oczywisty postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Wprost przeciwnie - przecież powszechnym działaniem operatorów telefonicznych jest proponowanie lepszych warunków współpracy dla tych klientów, którzy dysponują już umową z innym operatorem i zobowiążą się do przeniesienia numeru, czyli zaprzestania współpracy z dotychczasowym operatorem.
Podsumowując, nie jest czynem nieuczciwej konkurencji akcja marketingowa skierowana do osób, które łączy ważna umowa z konkurencyjnym przedsiębiorcami.
Wreszcie, należy zastanowić się, czy określona w ulotkach postać akcji marketingowej mogłaby zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji – nie z uwagi na okoliczność, że jest skierowana do klientów konkurencji, ale z uwagi na treść charakter akcji marketingowej. Zdaniem Sądu co do zasady nie można było a priori wykluczyć takiej możliwości. O ile zdaniem Sądu nie jest czynem nieuczciwej konkurencji kierowanie propozycji marketingowych wobec klientów innych dostawców Internetu ani odstąpienie przez nich od umów zawartych z dotychczasowymi dostawcami ani nawet oferowanie z tego tytułu określonych rabatów, o tyle mogłoby zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji – tak jak to niewątpliwie wynika przynajmniej z jednej ulotki – proponowanie udzielenia bonusów w zależności od czasu trwania umowy z dotychczasowym dostawcą. Inaczej rzecz ujmując, jeżeli strona pozwana oferowałaby takie umowy, na mocy których klient, który najpierw zawarł z konkurencyjnym dostawcą (np. z powódką) umowę na 2 lata i już po miesiącu wypowiedział ją z uwagi na to, że strona pozwana oferowała mu podpisanie umowy również na 2 lata, przy czym przy przez kolejne 22/23 miesiące klient płaciłby opłatę w wysokości 1 zł to takie działanie byłoby nieuzasadnione, gdyż trudno przyjąć, że tak skalkulowana stawka opłaty pozwoliłaby przynajmniej na pokrycie kosztów działalności. Wówczas, Sąd uznałby takie działanie za czyn nieuczciwej konkurencji. Natomiast nie jest czynem nieuczciwej konkurencji, gdy strona pozwana proponuje zawarcie umowy, w której w zależności od czasu jej trwania udziela określonego rabatu – np. zawarcie umowy na 1 rok uprawnia opłaty w kwocie 1 zł przez 1 miesiąc umowy, a zawarcie umowy na 2 lata do opłaty w kwocie 1 zł przez 3 miesiące, nawet gdyby ta oferta była skierowana tylko do osób, które mają ważne umowy z innymi operatorami.
Rzecz w tym, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przedstawienie wniosków, iż w istocie takie umowy jak sugerowane w treści ulotki były zawierane przez stronę pozwaną. Prezes strony pozwanej zeznał, że gdy tylko dowiedział się, że osoby odpowiedzialne za akcje marketingową prowadzą działania przy pomocy takich ulotek to niezwłocznie zakazał ich dalszego wykorzystania, a w ramach możliwości próbował doprowadzić do zebrania tych ulotek, które zostały rozdystrybuowane po terenieG.. Działania strony pozwanej w tym zakresie musiały okazać się skuteczne, skoro w pozwie pomimo twierdzeń, że ww. akcja marketingowa nadal trwa to powódka odwołuje się do ulotek dystrybuowanych w lutym-kwietniu, w sytuacji, gdy pozew został wniesiony w lipcu. Co więcej – już z treści kolejnych pism procesowych powódki i z zeznań świadków wynika, że strona pozwana nie prowadzi akcji marketingowej o takim charakterze.
Nie można uznać, że sama dystrybucja ulotek istotnie sugerujących możliwość zawarcia umowy z dotychczasowymi klientami powódki z propozycją de facto rezygnacji z opłat przez okres na jaki dany klient miał zawartą umowę z powódką stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, skoro strona pozwana odstąpiła od wykorzystywania tych ulotek niezwłocznie po uzyskaniu informacji, iż takie działanie napotyka na sprzeciw lokalnych konkurentów oraz dlatego, że strona pozwana nigdy nie zawierała umów na takich warunkach ograniczając się do proponowania i stosowania rabatów i upustów dla klientów w zależności od czasu trwania umowy na jaką dana osoba zawierała umowę i niezależnie od tego, czy dana osoba miała zawartą umowę z innym dostawcą usług internetowych, czy też czy była nowym usługobiorcą.
Wreszcie, strona pozwana podniosła, że zaprzestała wykorzystywania ww. ulotek, co w obliczu treści żądania pozwu oznacza, że nie jest możliwe uwzględnienie powództwa o zakazanie skoro strona pozwana nie kontynuuje czynów uznanych przez powódkę jako czynów nieuczciwej konkurencji. Według Sądu ww. argument należy traktować w sposób niezwykle ostrożny. Niebezpieczeństwo bowiem jego akceptacji może doprowadzić do tego, że pozwany może na czas procesu zaprzestać prowadzenia określonej działalności, po to, aby po zakończeniu procesu – korzystnym dla pozwanego, skoro podstawą rozstrzygnięcia miałby być fakt braku kontynuowania określonych czynów, ponownie przystąpić do stosowania zarzucanych mu czynów. Jednakże zdaniem Sądu w sprawie nie można uznać, że odstąpieniem od wykorzystywania ulotek było zabiegiem tymczasowym, mającym na celu li tylko uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia. Wręcz można zauważyć, że wedle zeznań prezesa strony pozwanej, którym Sąd dał wiarę już na dzień wniesienia pozwu strona pozwana nie wykorzystywała ww. ulotek, a zatem już w dniu wniesienia pozwu nie wystąpiła sytuacja uzasadniająca wprowadzenie wobec strony pozwanej zakazu wykorzystywania ulotek.
W efekcie w sprawie nie zostały spełnione przesłanki art.3 i art.12 ustawy z.n.k., a Sąd biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności i dyspozycję ww. przepisów oddalił powództwo w całości, w rezultacie bowiem ustalenia, że strona pozwana nie dopuściła się czynów nieuczciwej konkurencji brak jest podstaw do uwzględnienia roszczeń powódki o zakazanie, ale także w konsekwencji o nakazanie jej opublikowania przeprosin – art.18 ust.1 ustawy z.n.k.
Na marginesie dodać należy, iż w pierwotnej postaci pozwu powódka domagała się zapłaty 10 000 zł na cel społeczny. W kolejnym piśmie procesowym powódka cofnęła pozew w ww. zakresie (k.57), jednakże umorzenie postępowania w tym zakresie było zbędne, z uwagi na okoliczność, iż przed nadaniem ww. pisma Przewodniczący zwrócił pozew w pierwotnej postaci. Powódka nie zaskarżyła zarządzenia o zwrocie pozwu, wobec czego Przewodniczący nadał bieg sprawie w takiej postaci, jaka wynikała z pism modyfikujących powództwo – czyli również bez roszczenia o zapłatę.
Odnieść się także należy do sytuacji procesowej, która wystąpiła w dniu rozprawy – 7 października 2015 r. Otóż o godz.10.43 wpłynął do Sądu faks, w którym pełnomocnik powódki wnosił o odroczenie rozprawy z uwagi na kolizję.
Pełnomocnik powódki wyjaśnił, iż powódka nie godzi się na ustanowienie pełnomocnika substytucyjnego, kładąc nacisk na osobiste reprezentowanie jej przez pełnomocnika głównego.
Wniosek o odroczenie rozprawy był nieuzasadniony. Przede wszystkim, Sąd nie odbiera prawa stronie do takiego ukształtowania relacji łączącej ją z pełnomocnikiem, która wyklucza udział w sprawie pełnomocnika substytucyjnego. Jest to pełne prawo strony do takiego ukształtowania wzajemnych relacji z pełnomocnikiem. Można wnosić, iż to jest przyczyna, dla której powódka nie była reprezentowana na żadnej rozprawie wyznaczonej w sprawie – to jest ani przed tut. Sądem, ani przed Sądami Rejonowymi, które w drodze pomocy sądowej przeprowadzały dowód z zeznań świadków.
Jednakże ustalona treść relacji pomiędzy stroną i jej pełnomocnikiem nie może negatywnie wpływać na przebieg procesu-przez co Sąd rozumie, iż w sytuacji, gdy pełnomocnik ma wiele obowiązków, a tak należy wnioskować z faktu jego nieobecności na wszystkich rozprawach to zarówno pełnomocnik, jak i powódka winni rozważyć, czy jest możliwe rzetelne wykonywanie obowiązków przez pełnomocnika. Przy czym raz jeszcze należy powtórzyć, że strony miały pełne prawo do takiego ustalenia łączących ich relacji.
Sąd stara się w maksymalny sposób uwzględniać wnioski stron dotyczące terminów rozpraw i również w niniejszej sprawie uwzględniłby taki wniosek, gdyby został on zgłoszony zgodnie z dyspozycjąart.3 kpc– czyli, gdyby ta czynność procesowa (wniosek o odroczenie rozprawy) została zgłoszona zgodnie z dobrymi obyczajami. I tak, zauważyć należy, iż pełnomocnik został zawiadomiony o terminie rozprawy w dniu 31 marca 2015 r. Gdyby niezwłocznie zawiadomił o kolizji to nie byłoby żadnego problemu, aby wówczas zmienić termin rozprawy na inny – dogodny dla pełnomocnika powódki. Natomiast, jeżeli termin rozprawy, który uniemożliwił stawiennictwo na rozprawie został wyznaczony po 31 marca 2015 r. to wydaje się, iż można było oczekiwać, iż pełnomocnik zwróci się do tego innego Sądu z informacją, iż wnosi o zmianę terminu rozprawy z tej przyczyny, iż już na ten dzień rozprawę wyznaczył Sąd Okręgowy w Krakowie, na której będzie przeprowadzony dowód z przesłuchania stron, a mocodawca nie godzi się na zastępstwo procesowe. Z całą pewnością wykluczyć należy, że pełnomocnik powódki o terminie rozprawy w innym sądzie dowiedział się w dniu 7 października rano.
Na marginesie dodać należy, że pełnomocnik nie wskazał, w jakim sądzie musi stawić się na rozprawie i dlaczego również i w tamtej sprawie nie może ustanowić pełnomocnika substytucyjnego.
O kosztach Sąd orzekł na podstawieart.98 § 1 i 3 k.p.c.Na koszty procesu złożyły się opłata od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł i wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 840 zł, którą to opłatę na podstawie§ 5 rozporządzenia w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzęduSąd ustalił na poziomie stawki minimalnej z § 11 ust.1 pkt 18 ww. rozporządzenia.
W punkcie III Sąd ustalił opłatę ostateczną w sprawie w kwocie 1000 zł. Zdaniem Sądu stopień zawiłości sprawy i społeczna doniosłość rozstrzygnięcia uzasadnia ww. kwotę opłaty.
Wyrok ten zaskarżyła apelacją powódka wnosząc o jego zmianę i uwzględnienie powództwa, oraz zasądzenie kosztów.
Powódka zarzuciła naruszenie prawa materialnego , a to art. 23k.c. w zw. zart. 4310k.c.przez ich nie zastosowanie, uznające, że pozwany mógł korzystać z firmy powódki, umieszczając ją na ulotce własnej; art. 3 uznk, przez niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w uznaniu, że dystrybucja ulotek z wykorzystaniem firmy cudzego przedsiębiorstwa i kierowanie oferty handlowej do wskazanych klientów tej firmy nie narusza zasad konkurencji, gdy : powód nie wyraził zgody na takie korzystanie, wybrał 5 z 15 działających wG.firm, skierował ofertę nie do klientów mających zawartą umowę z kimś, a do klientów mających umowę z powódką. Ponadto Sąd I instancji” nie wyczuł różnicy pomiędzy akcją skierowaną do klientów konkurencji „ , a skierowaną do klientów konkretnych wskazanych i wybranych firm działających wG.; niewłaściwego rozumienia reklamy abstrakcyjnej; błędności porównania z akcjami telekomów skierowanych na przeniesienie numeru do nich, reklama kierowana jest ogólnie ; przenieś numer do nas; a nie przenieś numer np. z(...)M.doP., Sąd tej różnicy nie dostrzegł.
Powódka zarzuciła naruszenie prawa procesowego,art. 213 § 2 k.p.c.przez jego nie zastosowanie przez zignorowanie, że w przesłuchaniu prezes pozwanej spółki uznał powództwo, przyznając, że po uzyskaniu wiedzy o treści ulotek nakazał ich wycofanie i ukarał odpowiedzialnego pracownika.
Ponadto zarzuciła, że naruszono art. 18 ust. 1 uznk przez uznanie, że skoro w dacie zamknięcia rozprawy pozwany nie narusza ł praw powoda to powództwo jako bezprzedmiotowe należy oddalić.
W uzasadnieniu apelacji szeroko rozwinęła podniesione zarzuty, z odwołaniem do publikacji.
Pozwany w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenie i wskazując również na treść dyrektywy(...)z 23 sierpnia 2007 r. o nieuczciwych praktykach handlowych, odwołał się do orzecznictwa i przykładów.
Powódka podjęła rozbudowaną polemikę z przedstawionym przez pozwaną stanowiskiem.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja powódki jest częściowo zasadna. Sąd Apelacyjny dopuścił dowód z przedłożonych w postępowaniu apelacyjnym zdjęć z kwietnia 2016 r. wykazujących funkcjonowanie spornych ulotek.
Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne Sądu I instancji z wyjątkiem ustalenia zakresu udzielanych rabatów, treść ulotki ma inną treść „ masz umowę z innym operatorem damy Ci internet za 1zł/mc na czas trwania umowy z obecnym dostawcą” ( k. 41 ).
Taką treść oferty ustala Sąd II instancji na podstawie ulotki i twierdzeń powódki, jak i własnej oceny treści, nie ma podanego maksymalnego okresu rabatu. Drugie ustalenie dotyczy występowania ulotek nadal na terenie miastaG., pozwany przyznał słuchany przed Sądem I instancji, że część ulotek pozostała poza zakresem jego wpływu. W połączniu z przedłożonymi zdjęciami prowadzi to do ustalenia, że możliwość ich funkcjonowania w przestrzeni społecznej ma miejsce. Z tymi uzupełnieniami Sąd Apelacyjny stabilizuje stan faktyczny będący podstawą rozstrzygnięcia.
Zarzut naruszenia prawa materialnego w zakresie żądania zakazania stronie pozwanej rozpowszechniania ulotek, plakatów, transparentów zawierających oznaczenie przedsiębiorstwa powódki w całości lub jakiejkolwiek jego części oraz nakłaniających klientów powódki do zmiany dostawcy usług, okazał się zasadny i orzeczenie zmieniono uwzględniając to żądanie. Pozwany naruszył art. 12 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Rację ma apelująca wskazując na rozróżnienie pomiędzy reklamą, czy propozycją zmiany dostawcy usług ujętą w ten sposób, że proponuje przeniesienie usług dofirmy (...), nawet przy jej pomocy, od propozycji wymieniającej aktualnego dostawcę usługi i kierowanej do klientów tej firmy wymienionej z nazwy, a dodatkowo kwalifikowanym naruszeniem jest proponowanie rabatów klientom konkretnej firmy za przejście do innej firmy; umowa dla konkretnych osób korzystających z usługfirmy (...). W sprawie zaistniała taka sytuacja potwierdzona przez prezesa strony pozwanej przy zastrzeżeniu, że nie ma to już miejsca.  Zaprzestanie naruszania, niezależnie od podważenia twierdzenia przez późniejsze dowody, nie powoduje, że nie zaistniały działania nieuczciwej konkurencji. Jeszcze raz podkreśla Sąd Apelacyjny, że nie jest czynem nieuczciwej konkurencji zabieganie o klientów innych podmiotów przy oferowaniu im lepszych warunków świadczenia usług, ale czynem nieuczciwej konkurencji jest kierowanie takiej oferty do wskazanych z nazwy wybranych na rynku konkretnych podmiotów, w szczególności konkurentów. ( por. wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 20 czerwca 2007 r. VI GC 16/07 , LEX 522307, teza 3. „Przepisy ust. 1 i 2 art. 12 u.z.n.k. obejmują ochroną prawidłowe funkcjonowanie stosunków umownych przedsiębiorcy, chroniąc go przed niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Różnica polega na tym, że ust. 2 expressis verbis obejmuje także trwałość stosunków umownych, zakazując nakłaniania do rozwiązania umów przez kontrahentów, natomiast ust. 1 odnoszący się do pracowników pomija ten fragment.” ).
Okoliczność, że dotyczy to podmiotów określonej wielkości i lokalnego rynku nie zmienia oceny dokonanego czynu. Zakres zgłoszonego żądania mieści się w granicach regulacji ustawowej ( art. 18 ust 1 pkt 1 uznk ), a uwzględniona część jest ograniczona wobec nie udowodnienia naruszenia w inny niż uwzględniony sposób, jak i nie wykazania aktualnego zagrożenia takimi działaniami.
Sąd Apelacyjny zauważa także, że strony podpisały umowę w 2012 r. dotyczącą zamiaru podjęcia współpracy ( k. 106 ) i na tym tle naruszenie jest tym wyraźniejsze.
Podsumowując, podejmowanie działań skierowanych do klientów innego przedsiębiorcy ze wskazaniem jego firmy i propozycją przejścia do firmy oferenta niezależnie od propozycji rabatów, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tego względu na podstawieart. 386 § 1 k.p.c.wyrok w części uległ zmianie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawieart. 100 k.p.c.za obie instancje.