Sąd Apelacyjny we Wrocławiu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 110/16
Data wyroku: 2016-05-18 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Stanisław Rączkowski, Wojciech Kociubiński, Cezariusz Baćkowski
Słowa kluczowe: Oszustwo
Podstawa prawna: art. 286 § 1 kk

Sygnatura akt II AKa 110/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 18 maja 2016 r.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA Wojciech Kociubiński
Sędziowie:  SSA Cezariusz Baćkowski (spr.)
SSA Stanisław Rączkowski
Protokolant:  Iwona Łaptus
przy udziale prokuratora Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu Urszuli Piwowarczyk-Strugały

po rozpoznaniu w dniu 18 maja 2016 r.
sprawyA. B.
oskarżonego zart. 13 § 2 kkw związku zart. 286 § 1 kkw związku zart. 294 § 1 kk,art. 79 pkt 4 Ustawy o rachunkowości z dnia 29.09.94 r.(Dz. U. Nr 121 poz. 591) w związku zart. 12 kk
na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego i prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt III K 383/14

I
zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoA. B.w punkcie I części rozstrzygającej w ten sposób, że ustala, iż przedmiotem nieudolnego usiłowania  doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem  było 4.010.188,8 zł,

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

III
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.O. G.600 zł tytułem wynagrodzenia za nieopłaconą obronę z urzędu oskarżonego w postępowaniu odwoławczym oraz 138 zł tytułem zwrotu podatku VAT,

IV
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa 200 złotych kosztów sąd owych postępowania odwoławczego, obciążając w pozostałej części kosztami postępowania odwoławczego Skarb Państwa.

UZASADNIENIE
A. B.został oskarżony o to, że:

I
w okresie od lutego 2009 roku do 7 stycznia 2010 roku, weW., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu zG. H., jako Prezes Zarządu(...) S.A., usiłował doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW., w łącznej kwocie 4.667.490,10 złotych, stanowiącej mienie znacznej wartości, w ten sposób, iż w dniu 4 lutego 2009 roku przekazałG. H., zatrudnionemu w salonie firmowym(...), mieszczącym się weW.przyul. (...), dokument zatytułowany „(...)”, datowany na dzień 3 lutego 2009 roku i sporządzony w imieniufirmy (...) S.A., wiedząc, iżG. H.nie nada temu dokumentowi dalszego biegu, a następnie, wykorzystując instytucję tzw. „milczącej akceptacji reklamacji”, reprezentującSpółkę (...) S.A., złożył w dniu 7 stycznia 2010 roku w(...) Sp. z o.o.dokument w postaci „ostatecznego przedsądowego wezwania do zapłaty”, datowany na dzień 4 stycznia 2010 roku, w którym domagał się zapłaty nienależnego świadczenia w kwocie 4.667.490,00,10 złotych, wprowadzając przedstawicieli(...) Sp. z o.o.w błąd, co do okoliczności skutecznego złożenia reklamacji, przez co usiłował doprowadzić(...) Sp. z o.o.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w/w kwocie, jednak zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na postawę reprezentantów pokrzywdzonej Spółki tj. o czyn zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.

II
w okresie od 2008 roku do 2013 roku, weW., działając w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jako Prezes Zarządu Spółki(...) S.A.z siedzibą weW., wbrew przepisomustawy o rachunkowości, nie złożył we właściwym rejestrze sądowym, sprawozdań finansowych za lata 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 i 2013, tj. o czyn zart. 79 pkt. 4 ustawy o rachunkowości z dnia 29.09.94 r.(Dz. U. Nr 121. poz. 591) w zw. zart. 12 k.k.

III
w okresie od 2008 roku do 2013 roku, weW., działając w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jako Prezes Zarządu Spółki(...) S.A.(uprzednio(...) Sp. z o.o.) z siedzibą weW., wbrew przepisomustawy o rachunkowości, nie złożył we właściwym rejestrze sądowym, sprawozdań finansowych za lata 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 i 2013 tj. o czyn zart. 79 pkt. 4 ustawy o rachunkowości z dnia 29.09.94 r.(Dz. U. Nr 121. poz. 591) w zw. zart. 12 k.k.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt III K 383/14
I.uznałA. B.za winnego popełnienia zarzucanego mu w pkt. I części wstępnej wyroku czynu z tym, że zmienia jego opis w ten sposób, że w miejsce fragmentu„G. H., zatrudnionemu w salonie firmowym(...)” wpisuje „G. H.zatrudnionemu na umowę zlecenie, jako przedstawiciel handlowy wfirmie (...) sp. z o.o.” i przyjmuje, iż nieudolnie usiłował doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem(...) Sp. z o.o.z siedzibą wW., tj. przestępstwa zart. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.i za to na podstawieart. 14 § 2 k.k.iart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 §1 k.k.przy zastosowaniuart. 60 § 1 i § 6 pkt 3 k.k.iart. 34§ 1 i 1a k.k.oraz 35§1k.k. wymierzył karę 6 (sześciu) miesięcy ograniczenia wolności, zobowiązując do wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 (dwudziestu) godzin w stosunku miesięcznym;
II. uznałA. B.winnego tego, że jako Prezes Zarządu Spółki(...) S.A.z siedzibą weW., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wbrew przepisowiart. 69 ust.1 ustawy o rachunkowości z dnia 29 września 1994r.(Dz. U. 2013.330.j.t.) nie złożył we właściwym rejestrze sądowym sprawdzań finansowych spółki tj:
- w okresie od 30 czerwca do 15 lipca 2009r. za 2008r.,
- w okresie od 30 czerwca do 15 lipca 2010r. za 2009r.,
- w okresie od 30 czerwca do 15 lipca 2011r. za 2010r.,
- w okresie od 30 czerwca do 15 lipca 2012r. za 2011r.,
- w okresie od 30 czerwca do 15 lipca 2013r. za 2012r. to jest występku zart. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości z dnia 29 września 1994r.(Dz. U. 2013.330.j.t.) w zw. zart.12 k.k.;
III.uznałA. B.winnego tego, że jako Prezes Zarządu(...) S.A.z siedzibą weW., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wbrew przepisowiart. 69 ust.1 ustawy o rachunkowości z dnia 29 września 1994r.(Dz. U. 2013.330.j.t.) nie złożył we właściwym rejestrze sądowym sprawdzań finansowych spółki tj.:
- w okresie do 30 czerwca do 15 lipca 2009r. za 2008r.,
- w okresie do 30 czerwca do 15 lipca 2010r. za 2009r.,
- w okresie do 30 czerwca do 15 lipca 2011r. za 2010r.,
- w okresie do 30 czerwca do 15 lipca 2012r. za 2011r.,
- w okresie do 30 czerwca do 15 lipca 2013r. za 2012r., to jest występku zart. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości z dnia 29 września 1994r.(Dz. U. 2013.330.j.t.) w zw. zart. 12 k.k.i przyjmując, że występków przypisanych w punkcieII i IIIwyroku dopuścił się w warunkach ciągu przestępstw na podstawieart. 79 pkt 4w/w. ustawy w zw. z art. 91§ 1k.k. iart. 34§ 1 i 1a k.k.oraz 35§1k.k. wymierzył karę 4 (czterech) miesięcy ograniczenia wolności, zobowiązując do wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 (dwudziestu) godzin w stosunku miesięcznym;
IV.na podstawieart. 91§ 2 k.k.i86§ 1 k.k.orzekł wobec oskarżonego karę łączną w wymiarze 8 (ośmiu) miesięcy ograniczenia wolności zobowiązując go do wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 (dwudziestu) godzin w stosunku miesięcznym;
V.na podstawieart. 63 § 1 k.k.na poczet orzeczonej kary łącznej ograniczenia wolności zaliczył oskarżonemu okres zatrzymania w sprawie w dniu 23.09.2014r. przyjmując, że jest równoważny dwóm dniom kary ograniczenia wolności;
VI.na podstawieart. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze(Dz. U. z 2015r. 615 j.t.) zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw.O. G.kwotę 1623, 60 zł (tysiąc sześćset dwadzieścia trzy zł. i sześćdziesiąt groszy) brutto, tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu;
VII. na podstawieart. 627 k.p.k.zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w części tj. w kwocie 1700 (tysiąc siedemset) zł., na podstawieart. 624§1 k.p.k.zwalniając od ich ponoszenia w pozostałej części w tym od opłaty, obciążając nimi w tej części Skarb Państwa.
Apelacje od tego wyroku wnieśli prokurator i oskarżonyA. B.poprzez obrońcę.
Prokurator zaskarżył wyrok na niekorzyść oskarżonego w części dotyczącej rozstrzygnięcia o karze zarzucając : rażącą niewspółmierność kary orzeczonej wobec oskarżonegoA. B.w postaci kary jednostkowej sześciu miesięcy ograniczenia wolności za czyn opisany w pkt. I sentencji wyroku, polegającej na obowiązku świadczenia nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 godzin miesięcznie i w konsekwencji wymierzeniu kary łącznej ośmiu miesięcy ograniczenia wolności, polegającej na obowiązku świadczenia nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 godzin miesięcznie, w sytuacji gdy rodzaj i charakter popełnionego czynu, sposób okoliczności jego popełnienia, motywy i pobudki działania sprawcy, świadczą o wysokim stopniu społecznej szkodliwości, a nadto jego uprzednia wielokrotna karalność oraz cele kary w zakresie prewencji ogólnej i indywidualnej przemawiają za wymierzeniem oskarżonemu kary surowszej.
Prokurator wniósł o uchylenie orzeczenia o karze łącznej i zmianę kary wymierzonej za czyn opisany w pkt I sentencji wyroku, poprzez orzeczenie – w miejsce kary 6 miesięcy ograniczenia wolności polegającej na obowiązku świadczenia nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 godzin miesięcznie – kary 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem kary łącznej w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 5 lat, zaś w pozostałym zakresie utrzymanie wyroku w mocy.
Obrońca oskarżonegoA. B.zaskarżył wyrok w całości zarzucając:

1
Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, że oskarżony zrealizował swym działaniem ustawowe znamiona zrzucanego mu aktem oskarżenia czynu tj. przestępstwa zart. 286 k.k.w sytuacji gdy brak jest jakichkolwiek dowodów na to wskazujących, a działania podejmowane przezA. B.były wprost realizacją jego uprawnień wynikających z mocy prawa i łączącej strony umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, a ich wykonywanie nie zrealizowało żadnego ze znamion zarzuconego czynu zabronionego;

2
Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, że oskarżony wspólnie i w porozumieniu zG. H.dokonał przestępstwa oszustwa w sytuacji gdy realizowanie przez oskarżonego, reprezentującego spółkę prawa handlowego uprawnienia wynikającego z przepisów prawa (rękojmia, gwarancja z umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych), pomimo następczemu ustaleniu niezachowania właściwej formy złożenia reklamacji, nie może stanowić podstaw do ustaleń dotyczących wypełnienia znamion przestępstwa oszustwa nie wspominając już o ustaleniu dotyczącym zamiaru jego popełnienia;

3
Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść poprzez przyjęcie w zakresie czynu II i III mu zarzucanego, że oskarżony realnie sprawował w okresie objętym aktem oskarżenia funkcję Prezesa Zarządu, w sytuacji gdy oskarżony wielokrotnie wskazywał, że w owym czasie był długotrwale hospitalizowany i nie realizował swoich obowiązków, a więc nie mógł działać w z góry powziętym zamiarze popełnienia zarzucanego mu czynu;

4
Obrazę przepisów prawa procesowego, a mianowicieart. 7 k.p.k.które mogło mieć wpływ na treść orzeczenia, a polegające na tym, iż Sąd orzekający wydając zaskarżony wyrok ocenił zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dowolnie z pominięciem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, a w szczególności polegający m in. na tym, że Sąd odmówił wiary wyjaśnieniom oskarżonego składanym w toku postępowania podczas gdy z materiału dowodowego wynika, że wyjaśnienia oskarżonego, wbrew twierdzeniom Sądu, są logiczne, spójne i znajdują poparcie w dokumentach zebranych w aktach sprawy, co w konsekwencji nadaje im przymiot wiarygodnych, a czynności zrealizowane przez oskarżonego były jego uprawnieniem przedsiębiorcy (nabywcy/strony umowy) wynikającym wprost z przepisów powszechnie obowiązującego na terytorium RP i UE prawa.

5
Obrazę przepisów prawa procesowego, a mianowicieart. 5 § 2 k.p.k.które miało wpływ na treść orzeczenia, poprzez rozstrzygnięcie, na niekorzyść oskarżonego nasuwających się w sprawie wątpliwości co do zamiaru bezpośredniego i kierunkowego popełnienia przestępstwa oszustwa, a także wątpliwości co do zrealizowania jakichkolwiek innych znamion czynu zabronionego w sytuacji gdy oskarżony realizował przysługujące mu z mocy prawa uprawnienie i opisana przepisami prawa procedurę reklamacyjną;

6
Obrazę przepisów prawa procesowego, a mianowicieart. 424 k.p.k.poprzez niewskazanie jakie fakty Sąd I instancji uznał za udowodnione lub nie udowodnione, na jakich w tej mierze oparł się dowodach i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych a to odnośnie zarzutu opisanego przepisemart. 286 k.k.nie odnosząc się zupełnie do najistotniejszej kwestii w sprawie, a to zasadności podstaw żądania kierowanego przez oskarżonego do(...) Sp. z o.o.Ustalenie powyższego pozwoliłoby na odniesienie się do kwestii niekorzystności w rozporządzeniu mieniem i oceny istnienia wierzytelności;

7
Obrazę przepisów prawa procesowego a mianowicieart. 410 k.p.k.w zw. zart. 366 k.p.k.poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności w zakresie istnienia zamiaru i wypełnienia wszystkich znamion czynu zabronionego zarzucanego oraz ustalenia istnienia bądź nie szkody po stronie oskarżonego i podstaw materialnych do wszczęcia przez niego procedury reklamacyjnej tj. istnienia w realiach niniejszej sprawy przedmiotu przestępstwa.

Mając na uwadze powyższe obrońca oskarżonego wniósł o uniewinnienie oskarżonego od stawianego mu zarzutu ewentualnie o uchylenie powyższego wyroku i przekazanie niniejszej spawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.
Sąd Apelacyjny zwarzył co następuje :
Apelacja prokuratora okazała się niezasadna. W związku z kwestionowaniem w apelacji obrońcy oskarżonegoA. B.ustaleń faktycznych uwzględnić należało jedynie wadliwość określenia wartości przedmiotu przestępstwa oszustwa.
Obrońca oskarżonego formułuje szereg zarzutów odwoławczych dotyczących błędu w ustaleniach faktycznych i obrazy przepisów postępowania w zakresie rozstrzygnięcia o przypisaniuA. B.przestępstwa zart. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.Sprowadzają się one do twierdzenia, że Sąd Okręgowy nietrafnie uznał, iż oskarżony nieudolnie usiłował doprowadzić przedsiębiorcę telekomunikacyjnego –(...) sp. z o.o.((...)) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w sytuacji gdy realizował jedynie uprawnienia przysługujące reprezentowanejspółce (...) s. a.z tytułu zawartych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych.
Przed odniesieniem się do tych twierdzeń wypada zauważyć, że wywołana apelacją kontrola odwoławcza w zasadzie (por.art. 425 § 2zd. IIk.p.k.), nakierowana jest na weryfikację trafności orzeczenia a nie jego uzasadnienia. O tej zaś świadczą nie formalnie nienaganne pisemne motywy, sporządzone wszak już po wydaniu wyroku (art. 423 § 1 k.p.k.) i odrębne od niego (art. 413 k.p.k., por. odmienne uregulowanie odnośnie postanowień -art. 94 § 1 k.p.k.), ale konfrontacja orzeczenia z zebranym w sprawie materiałem dowodowym i dotrzymanie istotnych wymogów proceduralnych. Skoro, więc dla skuteczności zarzutu obrazy przepisu postępowania konieczne jest wykazanie jej możliwego wpływu na treść orzeczenia (art. 438 pkt 2 k.p.k.) to naruszenieart. 424 k.p.k.samo w sobie nie może prowadzić do spodziewanego przez skarżącego rezultatu, ponieważ to, co było później (uzasadnienie) nie może wpływać na to, co było wcześniej (wyrok). Wady uzasadnienia mogą świadczyć o wadliwości procesu wyrokowania, skłaniają do tym wnikliwszej kontroli odwoławczej, ale o tej wadliwości same w sobie nie przekonują i nie warunkują tej kontroli. Tak też należało potraktować zarzut zawarty w punkcie 6. apelacji obrońcy.
Z kolei nakaz rozstrzygania nie dających się usunąć wątpliwości na korzyść oskarżonego wyrażony wart. 5 § 2 k.p.k., którego naruszenie podnosi obrońca, skierowany jest do organu postępowania a nie strony. Chodzi więc o te obiektywne, a nie istniejące tylko w subiektywnym przekonaniu strony, wątpliwości, które powziął (lub powinien powziąć) Sąd, lecz ich nie rozstrzygnął we wskazanym kierunku. Skoro Sąd Okręgowy takich wątpliwości nie nabrał a apelujący nie przybliża przesłanek w oparciu o które miałyby one powstać to i postąpienie w sposób wskazany w tym przepisie nie było możliwe.
Art. 410 k.p.k.określa podstawę wyroku. Naruszenie tego przepisu polega na oparciu orzeczenia na okolicznościach nie ujawnionych na rozprawie lub uczynieniu jego podstawą tylko części z nich.  Nie uchybia więc mu zaniechanie wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, co podnosi obrońca (punkt 7 apelacji). Nie doszło też do postąpienia wbrewart. 366 § 1 k.p.k.(w brzmieniu do 1.07.2015 r.) artykułującemu (m.in.) tę powinność przewodniczącego składu orzekającego. Skarżący co prawda twierdzi, że nie zostały wyjaśnione kwestie dotyczące strony podmiotowej i przedmiotowej zarzucanego oskarżonemu czynu zart. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.nie wskazuje jednak jakie konkretnie dowody miałyby być, a nie były poszukiwane i przeprowadzone z urzędu, by istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności zostały ujawnione i zweryfikowane. Obrońca zresztą zasadniczo podnosi, że Sąd I instancji wyprowadził wadliwe wnioski o podstawie faktycznej, co jest logiczną konsekwencją uznania materiału dowodowego za kompletny dla rozstrzygnięcia o przedmiocie procesu.
Zarzut obrazyart. 7 k.p.k.(apelacja punkt 4) nie został rozwinięty w uzasadnieniu apelacji obrońcy. Przekroczenia tego przepisu skarżący upatruje w wadliwej ocenie wyjaśnień oskarżonegoA. B.zdaniem obrońcy logicznych, spójnych i mających potwierdzenie w ujawnionych dokumentach. Sąd Okręgowy trafnie uznał te wyjaśnienia za wiarygodne jedynie co do przekazania reklamacjiG. H.i nie składania sprawozdań finansowych (ta ostatnia okoliczność nie jest podważana). Powodem oceny (uzasadnienie str.15-16), że nieprawdziwe są relacjeA. B.(k. 1443v-1445v, 1238-1239) o okolicznościach przekazania reklamacji w szczególności porozumienia zG. H.co do wykorzystania instytucji milczącego przyjęcia reklamacji jest ich sprzeczność z wyjaśnieniamiG. H.złożonymi w postępowaniu przygotowawczym (k.1276-1278). Sąd Okręgowy uznał za wiarygodne te ostatnie wypowiedzi a nie sprzeczne z nimi zeznania złożone na rozprawie przekonująco argumentując (uzasadnienie str. 10-12), że świadek szczegółowo opisał okoliczności w jakich doszło do porozumienia o wykorzystaniu instytucji milczącego przyjęcia reklamacji, nie miał powodu by niezasadnie obciążaćA. B., a zeznając na rozprawie chciał okazać lojalność wobec znanego sobie oskarżonego. Argumenty te są przekonujące. Istotnie, trudno dostrzec powód dla któregoG. H.miałby fałszywie pomawiaćA. B.z którym łączyły go dobre relacje i wskazywać na swoje współdziałanie w próbie oszustwa narażając się na odpowiedzialność karną za niepopełnione przestępstwo. Skarżący zresztą takiej oceny relacjiG. H.nie podważa. Ocena dowodów dokonana przez Sąd I instancji poprzedzona została ujawnieniem na rozprawie głównej całokształtu istotnych okoliczności sprawy w sposób podyktowany obowiązkiem dociekania prawdy i jest efektem rozważenia, zgodnie z regułami poprawnego rozumowania, doświadczeniem życiowym i wskazaniami wiedzy, wszystkich ważkich okoliczności przemawiających na korzyść i niekorzyść oskarżonego (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1974r., Rw 618/74, OSNKW 1975, z. 3-4, poz. 47).
W realiach sprawy, wbrew twierdzeniu apelującego obrońcy, nie występuje problem wypełnienia ustawowych znamion oszustwa (tj. działania w celu osiągniecia korzyści majątkowej i przedmiotowo korespondującego z nim niekorzystnego rozporządzenia mieniem) w sytuacji posłużenia się podstępem do uzyskania od drugiej strony ((...) sp. z o.o.) należnego lub spornego świadczenia (por. np. Przestępstwa przeciwko mieniu i gospodarcze. System Prawa Karnego, tom 9, pod red. Roberta Zawłockiego, 2011 r., str.141-142, uchwałę pełnego składu Izby Karnej Sądu Najwyższego z dnia 30 stycznia 1980 r., VII KZP 41/78, OSNKW 1980, Nr 3, poz. 24., wyroki Sądu Najwyższego : z dnia 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSNKW 2000 r., z. 9-10, poz. 85, z dnia 17 czerwca 1998 r., IV KKN 108/96, OSNKW 1998 r., z. 7, poz. 34.).
Jest poza sporem, że wymienione w reklamacji z dnia 3 lutego 2009 r. (k. 75-93) kilka tysięcy kart(...)sieci(...) sp. z o.o.nabytych w systemie przedpłaconym (pre - paid)(...)przezspółkę (...) s.a.reprezentowaną przez oskarżonego było wykorzystywanych w okresie od 22 czerwca 2006 r. do 10 stycznia 2009 r. do terminowania w celach zarobkowych ruchu telekomunikacyjnego tj. przekierowywania ruchu przychodzącego od innych operatorów telekomunikacyjnych do sieci(...) sp. z o.o.poza fizycznymi punktami styku sieci przy użyciu urządzeń realizujących funkcje zakończenia sieci stałej lub działających na podobnej zasadzie (F.C. (...)tzw. „(...)”). Mówi o tym pracownik pokrzywdzonej spółki opisujący mechanizm wykrywania takiego wykorzystania kart(...)M. S.(k. 1466v-1470v, 181-186),G. H.(k. 1276-1278), pracownicyspółki (...)(k.1499v-1500, 518-519, 778-783),A. O.(k. 1498, 511-514, 716-718). Pośrednio okoliczność ta wynika z przyznanego w reklamacji dysponowania przezA. B.ponad pięcioma tysiącami kart(...)(w zawiadomieniu o przestępstwie pokrzywdzona firma zidentyfikowała ponad 90 tyś. takich kart) zbędnych przecież w takiej liczbie dla korzystania z usług telekomunikacyjnych w celu zaspokajania własnych potrzeb spółki (połączenia do sieci telekomunikacyjnych, sms, mms, poczta głosowa, pakietowa transmisja danych, kontakt z biurem obsługi, doładowanie konta, sprawdzenie jego stanu).
Poprzez dokonanie czynności faktycznych - wydanie kart(...)i zapłatę za nie –spółka (...) s.a.reprezentowana przez oskarżonegoi (...) sp. z o.o.zawarły szereg umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych (art. 56 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r.- Prawo telekomunikacyjne, w ówczesnym brzmieniu - Dz. U. z 2004 r., Nr 171, poz. 1800 ze zmianami). Relacje miedzy tymi podmiotami określały postanowienia prawa telekomunikacyjnego,kodeksu cywilnego(np.art. 384 k.c.i n.), regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych, cenniki, warunki oferty. Ustawa nie nakazywała doręczenia regulaminu użytkownikowi, który nie był abonentem (art. 59 ust 1 prawa telekomunikacyjnego) a tylko podania jego treści do publicznej wiadomości. Dostępność wymienionych dokumentów na stronie internetowej operatora i w punktach sprzedaży nie budzi wątpliwości. Jasne jest zatem, że mógł je poznać i poznał oskarżony, który przecież zajmował się zawodowo działalnością polegającą na terminowaniu ruchu telekomunikacyjnego, nabywał znaczne ilości kart(...)i przyznał (k.1444), że bardzo dobrze znał regulacje dotyczące postępowania reklamacyjnego.
Firma kierowana przezA. B.występowała w tych umowach jako użytkownik  korzystający dla własnych potrzeb z powszechnie dostępnych usług telekomunikacyjnych świadczonych przez operatora a polegających na transmisji lub kierowaniu sygnałów ( art. 2 pkt 50 prawa telekomunikacyjnego w ówczesnym brzmieniu, § 2 regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych – k. 1707), a(...) sp. z o.o.jako przedsiębiorca telekomunikacyjny uprawniony do wykonywania działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług telekomunikacyjnych, dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych i udogodnień towarzyszących (art. 2 pkt 27 prawa telekomunikacyjnego).
Odmiennych kwestii dotyczy umowa o dostępie telekomunikacyjnym (art. 31 prawa telekomunikacyjnego w ówczesnym brzmieniu) zawierana w formie pisemnej pod rygorem nieważności pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi regulująca zasady współpracy, warunki korzystania z urządzeń telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub usług świadczonych przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych.  Szczególnym rodzajem dostępu jest połączenie sieci (art. 2 pkt 25 prawa telekomunikacyjnego w ówczesnym brzmieniu) oznaczające fizyczne i logiczne połączenie publicznych sieci telekomunikacyjnych użytkowanych przez tego samego lub różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, celem umożliwienia użytkownikom korzystającym z usług lub sieci jednego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego komunikowania się z użytkownikami korzystającymi z usług lub sieci tego samego lub innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego albo dostępu do usług dostarczanych przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego.
Tak więc mimo, że oskarżony reprezentującyfirmę (...) s.a.nie zawarł z(...) sp. z o.o.umowy o połączeniu sieci,  to faktycznie używał kart(...)Era Tak Tak nie do korzystania, jak użytkownik, z usług telekomunikacyjnych zgodnie z zawartymi umowami, lecz do kierowania do sieci tego operatora ruchu telekomunikacyjnego od innych operatorów tak jak przedsiębiorca telekomunikacyjny.  Od początku zatem intencją oskarżonego było wykorzystanie kart(...)do terminowania ruchu telekomunikacyjnego - niezgodnie z celem i gospodarczą funkcją zawartych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych.
Postanowienia kolejnych ofert na startery w systemie przedpłaconym występujących w czasie ich nabywania przez oskarżonego wyraźnie stwierdzały, że użytkownik nie ma prawa za pomocą karty(...), wydanej przez(...)kierować ruchu z sieci innych operatorów do sieci(...), lub innych sieci telekomunikacyjnych, wykorzystywanie karty(...)w urządzeniu realizującym funkcje zakończenia sieci stałej lub działających na podobnej zasadzie (F.C. (...)), chyba że jest to dokonywane na podstawie odrębnej umowy z operatorem wyraźnie przewidującej taką możliwość i wykorzystywanie karty(...)z naruszeniem powyższych zasad stanowi podstawę zawieszenia wykonywania usług przez(...)ze skutkiem natychmiastowym (k. 1615 – 1622, 1483-1488). Podobne zastrzeżenia zawierały obowiązujące w tym czasie cenniki (k. 1624-1625, 1627-1629, 1630-1632, 1633-1635, 1636-1638, 1639-1641, 1642-1644).
Stosownie do § 26 ust. 3 regulaminu operator ma prawo zaprzestać świadczenia usług telekomunikacyjnych w systemie przedpłaconym w każdym czasie ze skutkiem natychmiastowym w przypadku powzięcia wiadomości że użytkownik wykorzystuje usługi telekomunikacyjne do celów niezgodnych z prawem. W tych warunkach stwierdzając, że oskarżony bez zezwolenia, wbrew umowom posługuje się kartami(...)do świadczenia, tak jak operator, usług telekomunikacyjnych – przekazywania połączeń inicjowanych w sieci innego operatora do sieci(...) sp. z o.o.pokrzywdzona spółka była uprawniona do zaprzestania świadczenia usług telekomunikacyjnych, a oskarżony nie mógł w imieniuspółki (...) s.a.skutecznie dochodzić roszczeń z tego tytułu (por. dołączone przez pokrzywdzoną spółkę orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Warszawie- k. 1716-1793).
Trafnie zwraca uwagę Sąd Okręgowy (uzasadnienie str.16), żeA. B.miał świadomość nieskuteczności reklamacji składanych wcześniej w tożsamych okolicznościach. Mówi o tym takżeG. H.(k.1277v). Mając na uwadze nadto ugruntowaną linię orzecznictwa Sądu Apelacyjnego oskarżony nie mógł się spodziewać, że pokrzywdzona spółka uwzględni jego reklamację dotyczącą zaprzestania świadczenia usług telekomunikacyjnych w odniesieniu do 5316 kart(...)wusłudze (...)i wypłaci mu żądane „odszkodowanie”, lub że dochodzenie na drodze sądowej tego roszczenia zakończy się sukcesem. Spółce reprezentowanej przez oskarżonego nie przysługiwała więc wierzytelność wobec(...) sp. z o.o.z powodu zaprzestania świadczenia usług telekomunikacyjnych co do wskazanych kart(...)iA. B.miał tego świadomość. Wykorzystanie instytucji milczącego uwzględnienia reklamacji z art. 106 ust. 2 prawa telekomunikacyjnego stwarzało możliwość przywrócenia funkcjonalności zablokowanych („spalonych”) kart i uzyskania od operatora pieniędzy z tytułu kar umownych co w sytuacji otrzymania reklamacji przez operatora, lub wniesienia pozwu skazane było na niepowodzenie. Przepis ten stwarza domniemanie uwzględnienia reklamacji w sytuacji nierozpatrzenia jej przez dostawcę usług telekomunikacyjnych w ciągu 30 dni od złożenia. PorozumienieA. B.i współdziałającego z nim przedstawiciela handlowego(...) sp. z o.o.G. H.obejmowało potwierdzenie przyjęcia pisma  zawierającego reklamację przez tego ostatniego i nie przekazanie reklamacji właściwej komórce organizacyjnej operatora, tak by nie została rozpatrzona w ciągu 30 dni od złożenia,  co stosownie do art. 106 ust. 2 prawa telekomunikacyjnego miało pozwolić oskarżonemu na skuteczne dochodzenie wynikających stąd roszczeń. Tak to ustala Sąd I instancji (uzasadnienie str. 4-5, 11) na podstawie wiarygodnej relacjiG. H.(k.1277v). Intencją oskarżonego nie było to by reklamacja została rozpatrzona pozytywnie, ale to by nie została rozpoznana w terminie z art. 106 ust. 2 prawa telekomunikacyjnego. Jeszcze raz należy wiec powtórzyć, żeA. B.nie działał w celu ochrony praw reprezentowanej spółki wynikających z zawarcia umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych, lecz w celu doprowadzenia operatora do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez wprowadzenie w błąd co do tego, że doszło do milczącego uwzględnienia reklamacji.
Wbrew twierdzeniu obrońcyspółka (...) s.a.nie wystąpiła z powództwem przeciwko(...) sp. z o.o.w związku z zaprzestaniem świadczenia usług telekomunikacyjnych odnośnie kart(...)wymienionych w reklamacji, poprzestając na zawezwaniu do próby ugodowej, co nie przyniosło rezultatu ( uzasadnienie str. 7) i potwierdza ustalenie, żeA. B.wiedział o braku po stroniespółki (...) s.a.uzasadnionych roszczeń z omawianego tytułu.
W apelacji na niekorzyść nie jest podważane ustalenie Sadu Okręgowego, że oskarżony posłużył się środkiem nie nadającym się do osiągniecia zamierzonego celu składając reklamację osobie nieuprawnionej. Prowadziło ono do przyjęcia usiłowania nieudolnego przestępstwa oszustwa. Obecnie ustalanie, że przekazanie reklamacjiG. H.działającemu w imieniu i na rzecz(...) sp. z o.o.na podstawie umowy zlecenia  skutkowało skutecznym wniesieniem reklamacji operatorowi nie jest możliwe (art. 434 § 1 k.p.k.,art. 443 k.p.k.) prowadziłoby bowiem do ustalenia udolności usiłowania, a podnoszenie tej okoliczności w apelacji obrońcy wykracza poza ramyart. 425 § 3 k.p.k.Czyn oskarżonego zakończył się w fazie usiłowania, a Sąd I instancji nie ustalił, że pokrzywdzona spółka została wprowadzona w błąd tylko, żeA. B.wspólnie zG. H.próbował to uczynić.
Oskarżony reprezentującyspółkę (...) s.a.w dniu 7 stycznia 2010 r. skierował do(...) sp. z o.o.ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty (K.58) 4.667.490,1 zł stanowiących sumę not księgowych wynikających z uznania reklamacji z dnia 3 lutego 2009 r. oraz dezaktywacji kart abonentowych z odwołaniem się do tego, że reklamacja nie rozpatrzona w ciągu 30 dni została automatycznie uznana. Jednocześnie, jak wskazano wyżej,A. B.wiedział, żespółce (...) s.a.nie przysługiwały roszczenia z tytułu zaprzestania świadczenia usług telekomunikacyjnych co do dezaktywowanych kat(...), a reklamacja z dnia 3 lutego 2009 r. zgodnie z porozumieniem zawartym zG. H.nie została dostarczona właściwej komórce organizacyjnej operatora.  Okoliczności te jednoznacznie wskazują, że oskarżony w celu powiększenia majątkuspółki (...) s.a.o nienależne kary umowne chciał wprowadzić w błąd pokrzywdzoną spółkę co do tego, że milcząco uwzględniła reklamację i doprowadzić ją do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez wypłatę tych kar. Ustalenia Sądu Okręgowego w zakresie strony podmiotowej przypisanego występku zart. 13 § 2 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 296 § 1 k.k.sa więc prawidłowe.
Z tych powodów stanowisko Sądu I instancji co do sprawstwa, winy i prawnokarnego wartościowania omawianego tu czynu oskarżonego są prawidłowe. Korekty wymagało tylko ustalenie wartości przedmiotu przestępstwa. Skoro bowiem wg opisu czynu przypisanego wprowadzenie w błąd dotyczyło milczącego uwzględnienia reklamacji odnośnie dezaktywacji ponad 5 tysięcy kart(...)(...)k (k.75-93), a nie abonamentowych kart(...), które także ujęto w ostatecznym wezwaniu do zapłaty (k.58) to wartość przedmiotu przestępstwa należało ograniczyć do(...),8 zł (k.75, 1588- 3759522 zł + 250636,8 zł).
Prawidłowe są ustalenia Sądu Okręgowego w zakresie przypisania oskarżonemuA. B.nie składania sprawozdań(...) s.a.i (...) s.a., którymi kierował. Kwestionując te ustalenia obrońca podnosi, że oskarżony był w okresie tych czynów hospitalizowany, co nie ma oparcia w ujawnionych na rozprawie dowodach w tym i wyjaśnieniachA. B., który tłumaczył swoje zaniechanie brakiem środków finansowych i nie prowadzeniem działalności gospodarczej przez spółki.
Sąd Okręgowy dokonał prawidłowej oceny stopnia karygodności czynów oskarżonego oraz stopnia jego winy, w kontekście oddziaływania tych ocen na wysokość kary. Orzeczone kary jednostkowe uwzględniają okoliczności związane z rolą w popełnieniu przestępstwa usiłowania nieudolnego oszustwa, zaplanowanym charakterem tego czynu, a także charakteryzujące stopień demoralizacji oskarżonego, jego dotychczasowy sposób i tryb życia. W konsekwencji wymierzonych oskarżonemu kar jednostkowych i kary łącznej nie można uznać za surowe, czy łagodne w stopniu rażącym, co dopiero pozwalałoby orzec Sądowi Apelacyjnemu zgodnie z kierunkiem apelacji obrońcy i wnioskiem apelacji prokuratora. Kara łączna ograniczenia wolności z obowiązkiem kontrolowanej pracy na cele społeczne jest trafnym podsumowaniem przestępczej działalności oskarżonego podlegającej ocenie.
Ogólnie słuszne są cytowane w apelacji prokuratora poglądy Sądów Apelacyjnych na sposób rozumienia pojęcia rażącej niewspółmierności kary. Nie przekonują jednak o zasadności zarzutu apelacji.
To prawda, że usiłowanie wyłudzenia dotyczyło poważnej kwoty około 4000000 zł ( a nie 5 mln zł jak to ujęto w apelacji prokuratora). Nie można jednak tracić z pola widzenia niekwestionowanej okoliczności, iż zachowanie oskarżonego miało charakter usiłowania nieudolnego. Co za tym idzie nie mogło prowadzić do zaistnienia skutku w postaci niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Trzeba przy tym przypomnieć, że apelacja prokuratora nie podnosi zarzutu odnośnie zastosowania wobec oskarżonegoA. B.nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawieart. 60 § 1 k.k.w zw. zart. 14 § 2 k.k.
Jeśli oskarżony wykorzystywał działalnośćspółki (...) s.a.do popełniania innych przestępstw, lub przestępstw skarbowych to może ponieść za nie odpowiedzialność w innym postepowaniu. Nie może to uzasadniać surowszego potraktowania oskarżonego w niniejszym postępowaniu zwłaszcza w sytuacji gdy podstawą takiego postąpienia miałyby być informacje jakie posiada prokurator a ujawnione w uzasadnieniu aktu oskarżenia. Nie od rzeczy będzie przypomnienie oczywistej okoliczności, że w demokratycznym państwie prawnym skarga zasadnicza oskarżyciela nie jest dowodem prawdziwości zawartych tam stwierdzeń.
Działanie w celu osiągniecia korzyści majątkowej, świadomość że sprawcy nie przysługuje dochodzone świadczenie, zamiar bezpośredni warunkują odpowiedzialność karną za występek oszustwa i nie mogą być uznane za okoliczności obciążające. W sytuacji gdyby działanie oskarżonego ograniczyło się do przekazania reklamacji i uzgodnienia z przedstawicielem handlowym operatora telekomunikacyjnego, że ten potwierdzi jej przyjęcie i nie nada jej dalszego biegu to przecież nie można byłoby mówić o dokonaniu lub usiłowaniu oszustwa lecz o niekaralnym przygotowaniu do jego popełnienia.
Nie można poczytać na niekorzyść oskarżonego braku skruchy gdy kwestionuje on swoje sprawstwo. Wymiar kary uwzględnia wcześniejszą karalność oskarżonego. Sąd Apelacyjny nie podziela poglądu apelującego prokuratora, że względy sprawiedliwościowe uzasadniają surowsze potraktowanie oskarżonegoA. B.dlatego, że w innym procesie współsprawca został skazany na taką karę. Sąd Okręgowy orzekający w tym postepowaniu samodzielnie określał podstawę faktyczną i prawną rozstrzygnięcia, ustalał wszystkie istotne okoliczności w tym oddziałujące na wymiar kary. Nie można aprobować poglądu by był zobligowany orzec karę przewyższającą ustalony stopień karygodności i winy sprawcy tylko dlatego, że w innym postępowaniu wobec współdziałającego wymierzono surowszą karę. Za całkowite nieporozumienie należy uznać upatrywanie w treściart. 4 k.k.podstaw do obostrzania wymiaru kary.
O rażącej niewspółmierności wymierzonej kary można mówić wtedy, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny oddziaływać na wymiar kary, można uznać, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej, w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary. Taka sytuacja tego w odniesieniu do oskarżonego nie zachodzi.
Kara łączna orzeczona na zasadzie asperacji uwzględnia relacje podmiotowe i przedmiotowe między zbiegającymi się przestępstwami i stanowi trafne podsumowanie przestępczej działalności oskarżonego. Prokurator nie przedstawia w apelacji okoliczności poważających stanowisko Sądu I instancji.
Z tych wszystkich powodów orzeczono jak w wyroku.
O kosztach sądowych postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 627 k.p.k.w zw. zart. 634 k.p.k.
SSA Cezariusz Baćkowski  SSA Wojciech Kociubiński  SSA Stanisław Rączkowski