Sąd Apelacyjny w Gdańsku
III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
Sygnatura akt: III AUa 6/16
Data wyroku: 2016-05-13 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Alicja Podlewska, Barbara Mazur, Aleksandra Urban
Słowa kluczowe: Ubezpieczenia Społeczne

Sygn. akt III AUa 6/16

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 13 maja 2016 r.
Sąd Apelacyjny - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Alicja Podlewska

Sędziowie:

SSA Aleksandra Urban
SSA Barbara Mazur (spr.)

Protokolant:

sekr.sądowy Agnieszka Makowska

po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2016 r. w Gdańsku
sprawy(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w (...)z siedzibą wT.
z udziałem zainteresowanegoA. B.
przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział wG.
o ubezpieczenie społeczne
na skutek apelacji(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w (...)z siedzibą wT.
od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku VII Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt VII U 439/15
oddala apelację.
SSA Aleksandra Urban SSA Alicja Podlewska SSA Barbara Mazur
Sygn. akt III AUa 6/16

UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 19 stycznia 2015 roku Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział wG.stwierdził, iżA. B.z tytułu zatrudnienia w(...) Sp. z o.o.wT.nie podlega ustawodawstwu polskiemu w okresie od 1 kwietnia do 27 czerwca 2012 roku. Organ ubezpieczeń społecznych wskazał, iż płatnik składek w formularzu złożonym w celu wydania zaświadczeniao ustawodawstwie właściwym oświadczył nieprawdę, gdyż z dokumentów złożonych w Urzędzie Skarbowym oraz dokumentów ze sprzedaży towarów i usług na eksport wynika, że na terytorium Polski przychody w okresie wskazanym w decyzji wynosiły 1.131.791,00 zł, zaś przychody ze źródeł położonych poza terytorium Polski 7.214.259,95 zł, zatem obrót w Polsce stanowi 13,56 % całości obrotu Spółki. Oznacza to, iż nie został spełniony przez Spółkę warunek normalnego prowadzenia działalności w Polsce, a tym samym w okresie wykonywania pracy za granicą nie mają w stosunku doA. B.zastosowania polskie przepisy i powinien on podlegać przepisom prawnym w państwie wykonywania pracy.
Odwołanie od powyższej decyzji wniósł płatnik(...) sp. z o.o.wT.wnosząc o jej uchylenie. Skarżący podniósł, iż ZUS błędnie uznał, że wielkość obrotu osiągniętego przezSpółkę (...)stanowi kryterium decydujące o możliwości zastosowania do oddelegowanych pracowników ustawodawstwa polskiego, w sytuacji, gdy decyzja(...)nie określa zarówno wielkości obrotu osiąganego w państwie przedsiębiorstwa delegującego jak i nie określa, że to kryterium ma takie znacznie. Organ ubezpieczeń społecznych pominął spełnienie przezA. B.pozostałych warunków oddelegowania.
Pozwany w odpowiedzi na odwołanie podtrzymał stanowisko zaprezentowane w treści zaskarżonej decyzji.
Sąd Okręgowy Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku wyrokiem z dnia 28 października 2015 roku oddalił odwołanie (pkt I) oraz odstąpił od obciążaniaSpółki (...)kosztami zastępstwa procesowego należnymi stronie pozwanej (pkt II). Swoje rozstrzygnięcie Sąd ten oparł na następujących ustaleniach faktycznych i prawnych.

(...) Sp. z o.o.wT.działa na rynku od 2004 roku. Od 2011 roku jej wspólnikiem jest(...) Sp. z o.o.wT.posiadająca 50% udziałów oraz(...) S.A.wT.(50% udziałów), która posiada 100% udziałówSpółki (...). Spółki współpracują często z tymi samymi pracownikami, w okresach kiedy ci korzystają z urlopów bezpłatnych w jednej Spółce, równocześnie pracując w drugiej. ZainteresowanyA. B.pracował zarówno wSpółce (...)jak iM.. SiedzibaSpółki (...)mieści się w wynajmowanych pomieszczeniach odSpółki (...), która działa pod tym samym adresem. Wyposażeniem w środki trwałe są samochodyR. (...)oraz trzy samochody markiF., znajdujące się za granicą. Głównym zakresem działalności firmy objęte są usługi ogólnobudowlane, realizowane zarówno na rynku krajowym jak i za granicą. W kraju w latach 2011-2012 Spółka realizowaław Polsce prace budowlane dla(...) Sp. z o.o.wG.,M.T.,(...) S.A.,(...)w Niemczech realizowane były w większości dla dwóch stałych kontrahentów:(...)oraz(...)Oprócz tego firma współpracowała w latach 2011-2012w zakresie realizacji robót budowlanych z firmami w Niemczech:(...)i(...). Przy realizacji prac budowlanych pracowali murarze i pomocnicy murarzy - delegowani zfirmy (...). Od czerwca 2005 rokuSpółka (...)współpracuje zeSpółką (...)realizując stałe zlecenia na produkcję kotłów na paliwa stałe – usługi spawania elementów stalowych. Z powodu recesji na rynku w tym segmencie liczba osób zatrudnionych sukcesywnie malała z początkowej liczby 20 do 7 na koniec 2012 roku. Prace ślusarskiew niewielkim rozmiarze Spółka wykonywała także dla inwestorów prywatnych oraz dlaZakładu Usług (...)wT..
ZainteresowanyA. B.był zatrudniony wSpółce (...)w okresie od dnia 17 lipca 2009 roku do 27 czerwca 2012 roku w pełnym wymiarze czasu pracy na stanowisku murarza. Do rozwiązania umowy o pracę doszło ostatecznie na zasadzie porozumienia stron. W okresach od 17 sierpnia 2010 roku do 30 września 2011 roku oraz od 3 listopada 2011 roku do 27 czerwca 2012 roku zainteresowany był oddelegowany do pracy na budowie w Niemczech. W okresach od 1 grudnia 2009 roku do 4 czerwca 2010 roku ubezpieczony korzystał z urlopu bezpłatnego.W tym okresie równolegle był zatrudniony w(...) Sp. z o.o.wT.na stanowisku murarza. Pracodawca zawarł z zainteresowanym porozumienie o oddelegowaniu go do pracy na budowie w Niemczech na czas określony, a następnie kilkakrotnie zawierał z nim porozumienie zmieniające do porozumienia o oddelegowaniu pracownika do pracy na budowie w Niemczech przedłużając okresy delegowania. W okresie korzystania z urlopu bezpłatnego w czasie zatrudnienia wSpółce (...)zainteresowany był kierowany do pracy w Niemczech przezSpółkę (...)na takich samych zasadach.
Dnia 11 kwietnia 2012 rokuSpółka (...)wystąpiła do ZUS o dokonanie poświadczenia właściwego ustawodawstwa na formularzu A1 dla delegowanegoA. B.za okres od dnia 1 kwietnia do 16 sierpnia 2012 roku. Płatnik we wniosku wskazał, że uprzednio pracownik ten był już delegowany do Niemiec w trybie art. 12 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w okresach od 17 sierpnia do 30 października 2010 roku, od 31 października do 24 grudnia 2010 roku, 25 grudnia 2010 roku do 5 czerwca 2011 roku, 6 czerwca do 30 września 2011 roku, od 3 października do 11 grudnia 2011 roku oraz od 12 grudnia 2011 roku do 31 marca 2012 roku. ZUS w dniu 18 kwietnia 2012 roku wydał spółce zaświadczenie A1 o ustawodawstwie dotyczącym zabezpieczenia społecznego mającym zastosowanie do osoby uprawnionej, dotyczące ubezpieczonego i okresu jego zatrudnienia w(...) Sp. z o.o.od dnia 1 kwietnia do dnia 16 sierpnia 2012 roku w zakresie wykonywania pracy wR.(Niemcy). W dniu 28 czerwca 2012 roku płatnik składek wystąpił do pozwanego z wnioskiem o skorygowanie zaświadczeń A1 z uwagi na skrócenie okresu delegowania. Pismem z dnia 22 listopada 2012 roku pozwany poinformował płatnika składek o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie ustalenia ustawodawstwa właściwego dla pracowników delegowanych na terytorium innego państwa członkowskiego UE. W wyniku kontroli organ ubezpieczeniowy poinformowałM., iż odmawia wystawienia bieżących formularzy A1 dla pracowników delegowanych, a także wystawi decyzje ustalając ustawodawstwo właściwe w państwach UE, w których była świadczona pracaw latach 2007-2012. Konsekwencja wyników kontroli ZUS jest zaskarżona w niniejszym postępowaniu decyzja.
W 2012 roku płatnik składek uzyskał sprzedaż eksportową na następujące kwoty: styczeń – 411.895,97 zł; luty – 348.228,49 zł; marzec – 897.329,29 zł; kwiecień – 830.735,54 zł; maj – 1.136.403,83 zł; czerwiec – 1.149.191,58 zł; lipiec – 1.163.081,57 zł; sierpień – 1.161.292,26 zł; wrzesień – 1.239.006,45 zł; październik – 961.442,97 zł; listopad – 1.310.632,01 zł; grudzień – 573.375,05 zł. Łącznie 11.182.615,01 zł, blisko o 3.500.000 zł wyższa niż sprzedaż eksportowaw latach 2010 (7.443.202,56 zł) i 2011 (7.457.641,95 zł). Równocześnie w tym samym okresie sprzedaż krajowa kształtowała się następująco: styczeń – 60.985,43 zł; luty – 22.853,04 zł; marzec – 21.050,11 zł; kwiecień – 10.391 zł; maj – 10.322 zł; czerwiec – 50.926,50 zł; lipiec – 70.024,81 zł; sierpień – 12.960 zł; wrzesień – 35.432,33 zł; październik – 30.320,22 zł; listopad – 141.221,90 zł; grudzień – 71.134,53 zł. Łącznie 537.351,87 zł, co najmniej o 800.000 zł niższa niż sprzedaż krajowa w latach 2010 (1.960.140,36 zł) i 2011 (1.328.743,07 zł).
W zakresie zatrudnianych pracowników w 2012 roku Spółka zlecała pracownikom wykonywanie pracy w kraju i za granicą w następującym stosunku: styczeń – kraj: 29, eksport: 74, łącznie 103 osoby; luty – kraj: 22, eksport: 70, łącznie 92 osoby; marzec – kraj: 19, eksport: 91, łącznie 110 osób; kwiecień – kraj: 19, eksport: 102, łącznie 121 osób; maj – kraj: 17, eksport: 102, łącznie 119 osób; czerwiec – kraj: 14, eksport: 100, łącznie 114 osób; lipiec – kraj: 17, eksport: 100, łącznie 117 osób; sierpień – kraj: 11, eksport: 102, łącznie 113 osób; wrzesień – kraj: 14, eksport: 101, łącznie 115 osób; październik – kraj: 14, eksport: 100, łącznie 114 osób; listopad – kraj: 12, eksport: 104, łącznie 116 osób; grudzień – kraj: 53, eksport: 61, łącznie: 112 osób. Łącznie na przestrzeni całego roku 241 pracowników wykonywało pracę w kraju przy 1107 pracownikach zatrudnionych za granicą.
Stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie dokumentów zgromadzonych w aktach ubezpieczeniowych oraz w aktach sprawy oraz zeznańA. B..
Sąd Okręgowy wskazał, iż na mocy przepisów o koordynacji zabezpieczenia społecznego zasadą jest stosowanie ustawodawstwa tylko jednego państwa. Przepisy te (art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/200) wprowadzają wyjątek od ogólnej zasady terytorialności podlegania systemowi ubezpieczeń społecznych państwa, w którym jest wykonywana praca w sytuacji gdy osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swoją działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego pod warunkiem, że przewidywany czas pracy nie przekracza 24 miesięcy (według poprzedniego rozporządzenia 12 miesięcy) i że osoba ta nie jest wysłana, żeby zastąpić inną osobę.
O podleganiu właściwemu systemowi zabezpieczenia społecznego pracowników oddelegowanych, oprócz formalnych więzi pozostawania w stosunku pracy pomiędzy pracownikiem i przedsiębiorstwem wysyłającym oraz przynależności do porządku prawa pracy państwa delegującego w zakresie zawierania umów o pracę, podejmowania decyzjiw przedmiocie rodzaju pracy, wynagradzania za jej wykonywanie i zwalniania pracowników, przesądza prowadzenie przez pracodawcę zwykłej (normalnej) działalności godnej odnotowania w państwie wysyłającym, w którym ma zarejestrowaną siedzibę. Obowiązujące od dnia 1 maja 2010 roku rozporządzenie wykonawcze 987/2009 wskazuje, że w celu stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 sformułowanie "który normalnie tam prowadzi tam swoją działalność" odnosi się do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż związana tylko z zarządzaniem, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo, przy czym kryteria te powinny zostać dopasowane do cech specyficznych pracodawcy i profilu prowadzonej działalności (wyrok SN z dnia 11 maja 2010 roku, II UK 378/09). Z kolei według opracowanego przez Komisję Administracyjną d/s Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego "Praktycznego przewodnika w dziedzinie oddelegowania do Państwa UE, EOG i Szwajcarii", zawierającego wskazówki dla potrzeb wystawiana przez instytucje ubezpieczeniowe formularzy E 101, zaskarżona decyzja jest pośrednio związana z odmową wystawienia takiego zaświadczenia, podstawowym kryterium jest wielkość obrotów w kraju przedsiębiorcy delegującego, która powinna być w kraju macierzystym wyższa, niż 25%. Przewodnik ten nie ma wprawdzie charakteru wiążącego, lecz - co należy podkreślić - choć nie jest aktem normatywnym może być i tak jest traktowany jako źródło wykładni autentycznej przepisów rozporządzenia oraz stanowi rodzaj kodeksu dobrych praktykw zakresie delegowania.
Jak wskazuje judykatura, w ocenie, czy przedsiębiorstwo delegujące prowadzi znaczną część działalności w kraju delegowania, istotnym kryterium (tj. utrwalonym i aktualnym jako kryterium racjonalnie sprawdzalne) jest kryterium obrotu odwołujące się do skali działalności przedsiębiorstwa. Obrót krajowy na poziomie 25%, które to kryterium jest kwestionowane przez skarżącego, odnosi się dla wszystkich państw Unii i w tym wyraża się jego uniwersalny walor jako jednakowego punktu odniesienia dla wszystkich adresatów (firm, przedsiębiorstw) z wielu różnych państw. Taki poziom wymaganego obrotu odpowiada regulacji prawnej, adresowanej do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma siedzibę (tak SN w wyroku z dnia 4 czerwca 2014 roku w sprawie II UK 550/13 oraz Sądu SAwG.w wyroku z dnia 9 października 2014 roku, III AUa 2945/13). Powyższe potwierdza także orzecznictwo ETS (por. sprawa S. M. przeciwko C. P. d' A. M. - wyrok ETS z dnia 17 grudnia 1970 roku, sygn. 35/70, (...); sprawa F. - wyrok ETS z dnia 10 lutego 2000 r., C-202/97; sprawa P. - wyrok ETS z dnia 9 listopada 2000 r., C-404/98,2000/11A/I). Szczególne znaczenie w tej kwestii należy przypisać stanowisku wyrażonemu w pierwszej sprawie, w którym przyjęto, że warunek zwykłego wykonywania swej działalności w pierwszym państwie, jest spełniony jeżeli przedsiębiorstwo stale wykonuje znaczącą działalność w państwie, w którym ma siedzibę. Tak więc stanowisko, że obrót stanowi istotne kryterium odwołujące się do skali działalności przedsiębiorstwa, można uznać za utrwalone i aktualne, jako kryterium racjonalnie sprawdzalne. Przekładając to na okoliczności sprawy, należy uznać, że skoro wymagany jest obrót na poziomie 25% w kraju delegowania, a więc jednej czwartej całego obrotu, to po pierwsze dotyczyć to może jedynie przedsiębiorstwa działającego w danym państwie, a po drugie, przedsiębiorstwa z wymaganą granicą obrotu, który co do zasady nie pozwala na dowolne odejście poniżej tak zakreślonej skali.
A. B.został zatrudniony przezSpółkę (...), jednocześnie w okresach korzystania z urlopu bezpłatnego w tej firmie współpracował na zasadzie umowy o pracęz powiązaną z pracodawcąSpółką (...), będąc kierowany na budowy realizowane przez obu pracodawców jako podwykonawców kontraktów budowlanych w Niemczech. Zasady zatrudniania i delegowania były takie same w obu firmach. Okres delegowania objęty zaskarżoną decyzją był krótszy niż 24 miesiące, a postępowanie dowodowe nie wykazało, aby zainteresowany został oddelegowany w celu zastąpienia w pracach budowlanych innego pracownika. Jest to jednak niewystarczające dla uznania, iż zachodzą przesłanki ustalenia polegania polskiemu ustawodawstwu. Na podstawie przedłożonych ZUS dokumentów płatnik wskazywał średnie procentowe obroty osiągane w Polsce w okresie 12 miesięcy poprzedzających złożenie wniosku o wydanie zaświadczenia A1 na 35%, zaś w innych państwach na 65%. Na podstawie sprawozdań (zestawień) danych o wysokości osiągniętych przychodów wynikających z rachunku zysków i strat złożonych przez płatnika w Urzędzie Skarbowym wT.oraz dokumentów ze sprzedaży towarów i usług na eksport wynika jednakże – na co wskazywał organ rentowy – że na terytorium Polski przychody w okresie wskazanym w decyzji wynosiły 1.131.791,00 zł, zaś przychody ze źródeł położonych poza terytorium Polski wynoszą 7.214.259,95 zł – zatem obrótw Polsce stanowi 13,56 % całości obrotu Spółki. Natomiast w całym 2012 roku płatnik składek uzyskał sprzedaż eksportową łącznie w kwocie 11.182.615,01 zł – blisko o 3.500.000 zł wyższą niż sprzedaż eksportowa w latach 2010 (7.443.202,56 zł) i 2011 (7.457.641,95 zł). Równocześnie w tym samym okresie sprzedaż krajowa kształtowała się w kwocie 537.351,87 zł – i była co najmniej o 800.000 zł niższa niż sprzedaż krajowa w latach 2010 (1.960.140,36 zł) i 2011 (1.328.743,07 zł). Dysproporcja powyższa w spornym roku była zatem o wiele większa niż, jak wynikało z dokumentów dotyczących wcześniejszych lat, rozkład dochodów w stosunku 30% dochodów z Polski do 70% dochodów z zagranicy. Sprzedaż krajowa płatnika składek sukcesywnie malała i w 2012 roku oscylowała na poziomie ok. pół miliona złotych, zaś równocześnie sprzedaż eksportowa rosła i w spornym 2012 roku wynosiła przeszło 11 milionów złotych. Okoliczności tej nie kwestionował skarżący, powołując się już w toku postępowania kontrolnego na spadek zamówień, problemy finansowe, w tym zaległości względem ZUS i US, jako główną przyczynę skierowania swej aktywności na rynek niemiecki, gdzie Spółka nie miała takich kłopotów jak w Polsce z pozyskiwaniem zleceń na roboty budowlane, realizując je dla stałych oraz doraźnych klientów, co obrazuje zestawienie kontraktów realizowanych przezM.w latach 2007-2012. Zatem w 2012 roku większość działalności płatnika zostało przeniesione na rynek niemiecki. Powyższe odnosi się przede wszystkim do zasadniczego aspektu działalności Spółki – branży budowlanej, jako że nie sposób uznać realizacji stałego zlecenia dla współudziałowca tj.(...) S.A.przy produkcji kotłów czy poszczególnych drobnych kwotowo zleceń spawalniczo-ślusarskich jako zasadniczej działalności w kraju z uwagi na jej marginalny charakter w kontekście generowanych z tego tytułu dochodów. Ponadto skoro działalność krajowa przedsiębiorstwa w kontekście jej obrotów notorycznie generowała straty, to nakierowanie działalności na rynki pozakrajowe wiążące się co do zasady z dużo wyższą dochodowością, właśnie z uwagi na możliwość zastosowanie zasad delegowania pracowników, wydaje się być zamierzone. Zdaniem Sądu Okręgowego skarżąca Spółka przyjmowała niewielkie krajowe kontrakty, jedynie w celu wykorzystywania instytucji delegowania pracowników za granicę w myśl wskazanych prerogatyw dla uzyskiwania dochodów z tak realizowanych zadań. Powoływany przez odwołującą Spółkę kryzys w branży budowlanej, może być co prawda rozpatrywany jako przyczyna nieosiągania zamierzonego pułapu dochodów, jednakże nie stanowi żadnego z kryteriów umożliwiających ocenę znacznej działalności w państwie, w którym spółka ma siedzibę. Od 2010 roku odnotowuje się w Polsce dość stabilny poziom rozwoju budownictwa tak indywidualnego jak i przemysłowego, a stanowisko skarżącego co do przyczyn zwrócenia działalności na rynki niemieckie nie zostało wykazane, skarżący nie przedstawił żadnych umów z kontrahentami w Polsce, które zostały zerwane przez inwestorów, ani też dowodów potwierdzających składanie określonych ofert, udział w przetargach, prowadzenie negocjacji itp., z których można byłoby wyprowadzić wnioski, że to wskutek czynników zewnętrznych przedsiębiorca nie osiągał w kraju siedziby znaczących dla firmy obrotów. Co więcejSpółka (...)w spornym okresie zatrudniała w kraju mniejszą ilość pracowników, niżw delegacji zagranicznej, a ilość umów realizowanych w kraju siedziby była niewielka w stosunku do całości realizowanych kontraktów.
W ocenie Sądu Okręgowego w tych okolicznościach, przy jednoczesnym braku wykazania przez skarżącą Spółkę swoich racji, mimo ciążącego na niej ciężaru dowodu w tym zakresie, zaskarżona decyzja jest prawidłowa. Spółka nie przedstawiła dokumentów pozwalających uznać za miarodajne i wiarygodne twierdzeń o posiadaniu pełnego portfela zamówień na najbliższe8 miesięcy 2013 roku i o przygotowywaniu kolejnych kontaktów na 2013 roku, na co powoływała się w piśmie skierowanym do ZUS z dnia 29 listopada 2012 roku.Spółka (...)zdecydowaną większość działalności prowadziła za granicą – wysyłając (delegując) w tym celu pracownikówz Polski m.in. do Niemiec, jak to miało miejsce w przypadku zainteresowanegoA. B.. W konsekwencji nie znajduje w przedmiotowej sprawie zastosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004, ustanawiający wyjątek od wyrażonej w art. 11 ust. 3a rozporządzenia 883/2004 zasady miejsca wykonywania pracy jako czynnika decydującego o zastosowaniu danego ustawodawstwa. Z tych też względów Sąd I instancji, na podstawieart. 47714§ 1 k.p.c., oddalił odwołanie. O kosztach procesu Sąd ten orzekła na podstawieart. 102 k.p.c., wskazując, iż wydanie wielu decyzji (dotyczących każdego zainteresowanego z osobna) jest zabiegiem czysto technicznym i nie powinno się przekładać na zwielokrotnienie kosztów zastępstwa prawnego, w szczególności dlatego, że stan faktyczny i prawny w każdej ze spraw jest identyczny.
Apelację od powyższego wyroku wywiodłaSpółka (...)zaskarżając go w zakresie punktu pierwszego i domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów procesu za obie instancje według norm przepisanych. Skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego tj. art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 roku w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009z dnia 16 września 2009 roku przez ich błędną wykładnię polegającą na dokonaniu rozszerzającej interpretacji przesłanek określonych w art. 14 ust. 1 i 2 rozporządzenia 987/2009, czego konsekwencją było przyjęcie, iżSpółka (...)nie prowadzi na terenie Rzeczpospolitej Polskiej normalnej działalności i tym samym nie spełnia warunków oddelegowania pracowników umożliwiających pozostanie tychże pracowników w polskim systemie ubezpieczeń społecznych. Apelujący zarzucił także naruszenie art. 12 ust. 1 Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 roku w zw. z Decyzją Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia(...)nr(...)z dnia 12 czerwca 2009 roku, poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż wielkość obrotu osiągniętego przezSpółkę (...)stanowi kryterium decydujące o możliwości zastosowania do oddelegowanych pracowników ustawodawstwa polskiego z zakresu ubezpieczeń społecznych, w sytuacji, gdydecyzja (...)nie określa zarówno wielkości obrotu i nie wskazuje, że kryterium to ma takie znaczenie.
W uzasadnieniu apelacji skarżąca Spółka wskazała, iż pomiędzy nią a zainteresowanym istniał bezpośredni związek, przewidywany czas wykonywania pracy za granicą nie przekraczał 24 miesięcy, a pracownik nie był wysłany do pracy w celu zastąpienia innej delegowanej osoby, siedziba Spółki znajduje się na terytorium Polski i w Polsce rekrutowani byli pracownicy zarówno do pracy w kraju w charakterze pracowników budowlanych jak i w celu oddelegowania do pracy w Niemczech, w Polsce zawierane były z pracownikami umowy poddane prawu polskiemu, ilościowo większa liczba umów zawierana i wykonywana była na terenie Polski, w Polsce także realizowane były kontrakty budowlane. Co prawda większość obrotu z działalnościSpółki (...)była generowana z tytułu zatrudnienia pracowników za granicą, ale kryterium osiąganego obrotu jako kryterium prowadzenia normalnej działalności na terenie danego państwa nie pojawia się ani w rozporządzeniu 883/2004, ani rozporządzeniu 987/2009, ani też wDecyzji (...). Wymóg obrotów na poziomie około 25% wskazywany jest jedynie „Praktycznym przewodniku (…)”, który nie może być klasyfikowany jako źródło prawa, nie ma zatem mocy wiążącej.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Apelacja wnioskodawcy nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiot sporu sprowadzał się do ustalenia czy okoliczności związane z zatrudnieniemi oddelegowaniem do pracy w NiemczechA. B.uzasadniały zastosowanie wobec niego polskiego ustawodawstwa w zakresie ubezpieczeń społecznych.
Sąd I instancji przeprowadził postępowanie dowodowe w zakresie zaoferowanym przez strony, dokonał właściwych ustaleń stanu faktycznego w zakresie elementów istotnych dla rozstrzygnięcia oraz rozpoznał istotę sprawy. Apelujący nie kwestionował ustaleń faktycznych Sądu I instancji, a zarzuty apelacji sprowadzały się do oceny zastosowania przez Sąd Okręgowy przepisów prawa materialnego. Sąd Apelacyjny podziela trafne i rzeczowe rozważania SąduI instancji przyjmując je za punkt wyjścia oceny własnej.
Dla przypomnienia należy wskazać, iż zgodnie z ogólną zasadą prawa wspólnotowego wyrażoną w art. 11 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 roku w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (L.166/1) osoby, których rozporządzenie dotyczy, podlegają ustawodawstwu tylko jednego państwa członkowskiego. Z kolei zasada terytorialności (lex loci laboris), którą wprowadza art. 11 ust. 3 lit. „a” w/w rozporządzenia ma tę konsekwencję, że osoba wykonująca pracę najemną lub pracę na własny rachunek na terytorium państwa członkowskiego, podlega ustawodawstwu tego państwa.
Zasada terytorialności przewiduje wyjątki i uregulowania szczególne. Jeden z tych wyjątków dotyczy tzw. pracowników wysłanych i został uregulowany w art. 12 ust. 1 w/w rozporządzenia. Zgodnie z treścią tego przepisu osoba, która wykonuje działalność, jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę.
Dla określenia, jakiemu ustawodawstwu podlega osoba oddelegowana do pracy na terytorium innego Państwa Członkowskiego konieczne jest ustalenie, czy przed podjęciem zatrudnienia na terytorium tegoż Państwa podlegała ona ustawodawstwu państwa polskiego. Kwestia prowadzenia normalnej działalności została skonkretyzowana w art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/09 oraz w pkt 2 decyzji(...), z którego wynika, że art. 12 ust. 2 rozporządzenia nr 883/2004, odnosi się do pracodawcy, który zwykle prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę.W szczególności osoba taka musi już prowadzić działalność od pewnego czasu przed dniem, od którego zamierza skorzystać z przepisów tego artykułu, oraz w każdym okresie prowadzenia tymczasowej działalności w innym państwie członkowskim musi nadal spełniać w państwie członkowskim, w którym ma siedzibę, wymogi konieczne do prowadzenia działalności pozwalające na jej ponowne podjęcie po powrocie. Musi być to działalność podobna do tej, która następnie jest wykonywana na terytorium Państwa Członkowskiego, do którego zostali oddelegowani pracownicy. Pod pojęciem normalnego wykonywania działalności na terytorium państwa członkowskiego należy rozumieć, iż „pracodawca zazwyczaj prowadzi znaczną część działalności” w tym państwie. Wprowadzenie terminu „znaczna działalność” czy „znaczna część pracy” (por. art. 13 rozporządzenia nr 883/2004) do treści rozporządzeń usuwa dotychczasowe wątpliwości związane z potwierdzeniem delegowania oraz odwoływaniem się wyłącznie do dotychczasowej decyzji Komisji Administracyjnej odnoszącej się do tej kwestii. W pkt 1 decyzji(...)wskazuje się, że w celu ustalenia, w razie potrzeby i w razie wątpliwości, czy pracodawca zazwyczaj prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, instytucja właściwa w tym państwie zobowiązana jest zbadać wszystkie kryteria charakteryzujące działalność prowadzoną przez tego pracodawcę, w tym miejsce,w którym przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę, miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani, i miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami, prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z jednej strony z pracownikami i z drugiej strony z klientami, obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz liczbę umów wykonanych w państwie wysyłającym. Wykaz ten nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do każdego konkretnego przypadku i uwzględniać charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę. Tym samym kwestię tę ocenia instytucja właściwa,a w razie sporu – właściwe sądy, dokonując określonych ustaleń faktycznych (por. Komentarz WKP 2012, Ślebzak K., Komentarz do art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego).
Problematyka prowadzenia znacznej części działalności była również przedmiotem rozstrzygnięć ETS (sprawy wspomniane w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji) licznych wyrokach Sądu Najwyższego, w których wyrażony został pogląd, że podmiot delegujący zatrudnianych pracowników do pracy za granicą może być co do zasady uznany za pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności w kraju, w którym ma swoją siedzibęi z którego deleguje pracowników za granicę w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 883/2004 oraz art. 14 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 987/2009, jeżeli prowadzi w tym kraju działalność inną niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym i jeżeli osiągaw nim obrót na poziomie 25% całego swego obrotu (por. wyroki SN z 6 sierpnia 2013 roku, II UK 116/13; z 2 października 2013 roku, II UK 170/13; z 4 czerwca 2014 roku, II UK 550/13;z 4 czerwca 2014 roku, II UK 565/13; z 6 sierpnia 2014 roku, II UK 31/14; z 14 października 2014 roku, II UK 32/14; z 18 listopada 2014 roku II UK 46/14 oraz z 16 grudnia 2014 roku, II UK 94/14).
Podkreślić jednak trzeba, że wyroku z dnia 18 listopada 2015 roku Sąd Najwyższyw powiększonym składzie (II UK 100/14), iż w celu ustalenia, w razie potrzeby i w razie wątpliwości, czy pracodawca zazwyczaj prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, instytucja właściwa w tym państwie powinna zbadać wszystkie kryteria charakteryzujące działalność prowadzoną przez tego pracodawcę, w tym kryteria wyliczone w decyzji. W postępowaniu sądowym wywołanym odwołaniem od decyzji instytucji właściwej (organu rentowego) wydanej w tej kwestii, sąd jest zobowiązany do skontrolowania, czy instytucja ta właściwie dobrała do specyfiki przedsiębiorstwa i zbadała wymagane kryteria i dokonać weryfikacji działania organu rentowego w tym zakresie.W szczególności, jeśli instytucja właściwa lub sąd nie biorą pod uwagę niektórych z kryteriów wskazanych wdecyzji (...), powinny wyjaśnić jakie względy merytoryczne (np. nieadekwatność danego kryterium z punktu widzenia charakteru działalności pracodawcy) lub procesowe (np. brak stosownych wniosków dowodowych) są tego przyczyną. Kontrola ta jest przesłanką prawidłowego zastosowania prawa materialnego, tj. wymienionych powyżej przepisów rozporządzeń. Sąd Najwyższy podkreślił także, że kryterium obrotu nie ma decydującego lub szczególnego znaczenia, a uzyskiwanie 25% obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego nie znajduje oparcia w przepisach rozporządzeń WE i orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, ale stanowi wyłącznie sugestię interpretacyjną. Jednakże osiągnięcie obrotuw państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego w wysokości ok. 25% całych obrotów może prowadzić do wniosku, że prowadzi ono w tym państwie znaczną część działalności, a więc normalnie prowadzi działalność.
Nie ulega więc wątpliwości, że obrót nie może być pomijany jako kryterium bez znaczenia, zwłaszcza wtedy, gdy znacząco odbiega od przyjmowanej wDecyzji nr (...)wartości na poziomie 25%. W niniejszej sprawie oznacza to, że przedstawiona przez Sąd Okręgowy argumentacja nie uzasadnia przyjęcia stanowiska, iż mimo osiąganego przez odwołującą się Spółkę obrotu w kraju w czasie delegowania zainteresowanego do pracy w Niemczech na poziomie 2,29%, w skali całego 2012 roku na poziomie 4,8%, prowadziła ona w Polsce znaczną część działalnościw rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009 w związku z art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009. Istotnym jest przy tym, że obrót wypracowany za granicą rósł systematycznie od 2010 roku, w którym i tak wynosił ok. 74% całego obrotu generowanego przez Spółkę. Co więcej z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż skarżąca Spółka świadomie swoją działalność przeniosła na rynek zagraniczny, realizując dla stałych oraz doraźnych klientów liczne umowy z zakresu swojej dominującej działalności, tj. budownictwa. Umowy zawierane na rynku krajowym miały charakter marginalny, a działalnośćSpółki (...)była nakierowana na niemiecki rynek budowlany. Nie można również pominąć faktu, iż w okresie delegowania zainteresowanego do pracy w Niemczech liczba zatrudnianych pracowników w Polsce przezSpółkę (...)wynosiła 16,4%, zaś w skali całego 2012 roku liczba ta wynosiła 21,7%. Nie ulega więc wątpliwości, iż także zdecydowana większość pracowników generujących przychód Spółki także pracowała za granicą, tam generując niemal cały przychód w 2012 roku.
Oczywiście zgodzić się trzeba ze stanowiskiem apelującej Spółki, że spełnia ona część warunków wskazanych w rozporządzeniu (WE) nr 883/2004 i rozporządzeniu (WE) nr 987/2009, jak choćby w postaci zachowania bezpośredniego związku pomiędzy Spółką a pracownikami, posiadaniu siedziby w Polsce, czy zatrudniania pracowników także na terenie Polski. Jednakże przypomnieć trzeba, że kryteria te powinny być zawsze oceniane indywidualnie i muszą uwzględniać charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym jest ono zarejestrowane. Dlatego też w sytuacji gdy więź między zainteresowanym a pracodawcą miała charakter wyłącznie administracyjny i w spornym okresie nie wykonywał żadnych prac na rzecz płatnika składek na terytorium Polski, a podstawowa działalnośćSpółki (...)była nakierowana na rynek niemiecki, która w spornych okresach generowała dominujący przychód Spółki, to brak jest podstaw do uznania żądania odwołującej Spółki za uzasadnione. W ocenie Sądu Apelacyjnego rodzaj prowadzonej przezSpółkę (...)działalności, sposób i cel rekrutowania pracowników do pracy za granicą oraz wysokość obrotów generowanych w Niemczech i liczba zatrudnionych tam pracowników, nie pozwala stwierdzić, że Spółka ta w okresie zatrudnianiaA. B.prowadziła znaczącą działalność gospodarczą na terenie Polski. Wielkości obrotu pracodawcy w kraju wysyłającym oraz liczba zatrudnianych pracowników danym kraju w sposób rzeczywisty oddaje skalę działalności przedsiębiorcy na tym rynku.
Reasumując, apelująca Spółka nie zaoferowała dowodów, które mogłyby prowadzić do uznania, że objęcieA. B.polskim ustawodawstwem znajdowałoby oparciew przepisach o koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego. Skarżąca Spółka nie wskazała też zarzutów i uchybień w ustaleniach i wnioskach Sądu I instancji, które mogłyby skutkować zmianą lub uchyleniem zaskarżonego wyroku. W konsekwencji podlegała ona oddaleniu, stosowne doart. 385 k.p.c.
SSA A. Podlewska SSA A. Urban SSA B. Mazur