Sąd Apelacyjny w Poznaniu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 67/16
Data wyroku: 2016-06-03 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 22 stycznia 2016 roku w sprawie o sygn. akt XVI K 175/15 Sąd Okręgowy w Poznaniu uznał oskarżonegoP. M. (1)za winnego tego, że w dniu 12 lipca 2015 roku wS., działając w zamiarze doprowadzenia małoletniego poniżej lat 15M. M.do obcowania płciowego, użył wobec niego przemocy polegającej na chwyceniu za gardło i wciągnięciu w krzaki oraz groźby bezprawnej użycia noża, po czym, zsunąwszy pokrzywdzonemu odzież, usiłował odbyć z nim stosunek analny, przy czym zamierzonego celu nie osiągnął, ze względu na postawę pokrzywdzonego, tj. popełnienia czynu stanowiącego zbrodnię zart. 13 § 1 k.k.zw. zart. 197 § 1 i 3 pkt 2 k.k.i za to, na podstawieart. 14 § 1 k.k.w zw. zart. 197 § 3 pkt 2 k.k., skazał go na karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, na poczet której, na podstawieart. 63 § 1 k.k.zaliczył okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 13 lipca 2015 roku do dnia 22 października 2015 roku, przyjmując, iż jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równoważny jest jednemu dniowi kary pozbawienia wolności. Tym samym wyrokiem na podstawieart. 41a § 2 i 4 k.k.art. 43 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonego zakaz zbliżania się do pokrzywdzonegoM. M.na odległość bliższą niż 10 metrów, przy czym okres obowiązywania tego środka oznaczył na 5 lat; na podstawieart. 46 § 1 kk. orzekł odP. M. (1)na rzeczM. M.zadośćuczynienie za doznaną krzywdę w kwocie 5000 zł. Nadto na podstawieart. 624 § 1 k.p.k.iart. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnychzwolnił w całości oskarżonego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych.
Apelacjeod powyższego wyroku, zaskarżając go w całości, złożyli obrońcy oskarżonegoP. M. (1).
AdwokatP. M. (2)zarzucił:

1
Błąd w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie, że:

a
oskarżony działał w zamiarze doprowadzenia pokrzywdzonego do obcowania płciowego i usiłował odbyć z nim stosunek analny, do czego nie upoważniały należycie ocenione w sprawie dowody i co doprowadziło Sąd do przyjęcia nietrafnej kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu,

b
wyjaśnienia pokrzywdzonego i ich wiarygodność wspierają zeznania świadkówM. K. (1)iM. S.,

2
Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, przez:

a
niewyjaśnienie sprzeczności w zeznaniach pokrzywdzonego orazI. M., bez wyjaśnienia i ustosunkowania się do tych sprzecznych zeznań w uzasadnieniu wyroku (art. 424 § 1 pkt. 1 KPK,art. 5 § 2 KPK),

b
odmowę dania wiary zeznaniomB. M.iA. M.oraz wyciągnięcie błędnych wniosków z treści nocnej rozmowy telefonicznej pomiędzyI. M.aB. M.(art. 7 KPK),

c
pominięcie wyników obdukcji lekarskiej pokrzywdzonego, z której wynika brak śladów i uszkodzeń ciała pokrzywdzonego na pośladkach oraz w okolicach odbytu (art. 410 KPK),

d
niewyjaśnienie faktu co do wiedzy oskarżonego, iż pokrzywdzony miał poniżej lat 15 (art. 424 § 1 pkt. 1 KPK).

3
Wymierzenie oskarżonemu rażąco niewspółmiernej kary pozbawienia wolności oraz orzeczenie zadośćuczynienia za doznaną krzywdę (art. 46 § 1 KK).

Powołując się na powyższe, obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku i przy przyjęciu, że oskarżony dopuścił się innej czynności seksualnej wobec pokrzywdzonego (art. 197 § 2 k.k.) i wymierzenie oskarżonemu na podstawie tego artykułu kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.
W piśmie procesowym z dnia 24 lutego 2016 r., zatytułowanym „Suplement do apelacji z dnia 19.02.2016 r.”, adwokatP. M. (2)uzupełnił apelację w zakresie jej uzasadnienia i wniósł dodatkowo o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Jednocześnie druga z obrońców oskarżonego,adwokatM. K. (2),zarzuciła:

1
obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a w szczególności:

-

art. 4 k.p.k.,art. 5 § 2 k.p.k.- poprzez niezbadanie oraz nieuwzględnienie przez Sąd okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, a jedynie uwzględnienie okoliczności przemawiających na niekorzyść oskarżonego; a nadto poprzez rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego, a mianowicie poprzez ustalenie, że oskarżony dopuścił się czynu wskazanego w akcie oskarżenia, pomimo braku bezpośrednich świadków zdarzenia, oraz w sytuacji, gdy zeznania pokrzywdzonego nie sposób uznać za wiarygodne;

art. 7 k.p.k.- poprzez przekroczenie przez Sąd Okręgowy granic swobodnej oceny dowodów i uznanie oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów w sytuacji, gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza sprawstwa oskarżonego;

2
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który ma wpływ na jego treść, a mianowicie ustalenie przez sąd, iż oskarżony użył wobec pokrzywdzonego przemocy polegającej na chwyceniu za gardło i wciągnięciu w krzaki, że groził pokrzywdzonemu użyciem noża, a także że usiłował odbyć z pokrzywdzonym stosunek analny, oraz ustalenie, iż do stosunku nie doszło ze względu na postawę pokrzywdzonego, wszystkie te ustalenia sądu nie znajdują żadnego potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, ustalenia faktyczne zostały przez sąd dokonane dowolnie i nie odzwierciedlają okoliczności podawanych przez świadków, oraz treści dokument,

3
obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

-

art. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 197 § 1 i 3 pkt 2 k.k.poprzez błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że czyn oskarżonego nie wypełnia znamion przestępstwa określonego we wskazanym przepisie.

W związku z powyższym obrońca wniosła o zmianę zaskarżonego orzeczenia w całości, poprzez uznanie oskarżonego za niewinnego popełnienia czynu wskazanego w akcie oskarżenia, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Obie apelacje obrońców oskarżonego okazały się niezasadne albowiem nie zawierały argumentów merytorycznych implikujących konieczność uchylenia zaskarżony wyrok i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, a tym bardziej nie zawierały jakichkolwiek racji mających skutecznie przemawiać za zmianą zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, ale dały skuteczny impuls do ingerencji w zaskarżony wyrok w zakresie zastosowanej wobec oskarżonego represji karnej.
Analiza uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia, które odpowiada wymogom formalnym i umożliwia pełną kontrolę odwoławczą, pozwala na stwierdzenie, że Sąd Okręgowy dokonał prawidłowej oceny całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, która pozwoliła na poczynienie jednoznacznych, klarownych i obiektywnych ustaleń faktycznych, zapewniających pełną realizację zasady prawdy materialnej określonej wart. 2§2 k.p.k., podczas gdy obrona poza odmienną interpretacją zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, szukaniem luk w dokonanej ocenie zebranych i przeprowadzonych dowodów, nie wykazała w sposób rzeczowy na jakiej podstawie ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, w przedmiocie zrealizowania przez oskarżonego znamion przypisanego jemu przestępstwa są ustaleniami niewłaściwymi lub niepełnymi. Wbrew temu co sugerują apelujący Sąd Okręgowy przeprowadził wnikliwe postępowania. W pierwszej kolejności zaznaczyć trzeba, że sąd II instancji nie stwierdził okoliczności, które w myślart. 439 § 1 k.p.k.,art. 440 k.p.k.bądźart. 455 k.p.k.podlegałyby uwzględnieniu z urzędu. Ujawnienie przez sąd I instancji w toku rozprawy całokształtu okoliczności sprawy, szczegółowe przeprowadzenie postępowania dowodowego, rozważenie wszystkich okoliczności, przemawiających zarówno na korzyść jak i na niekorzyść oskarżonego, dokonanie ich oceny w pisemnych motywach wyroku w sposób wyczerpujący i logiczny z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego prowadzi sąd II instancji do wniosku, iż ocena dowodów dokonana przez sąd meriti pozostaje pod ochronąart. 7 k.p.k.i w żadnej mierze nie stanowi naruszenia dyrektywy w tym przepisie zawartej. Reprezentujący oskarżonego nie wskazali w żadnym punkcie apelacji na czym miałoby polegać naruszenie przez sąd normyart. 7 k.p.k.Bez wykazania między innymi, iż ocena dowodów wyrażona przez sąd I instancji jest sprzeczną z zasadami logiki i doświadczeniem życiowym, żadna ze stron procesowych nie uzyskuje uprawnienia do podważania stanowiska sądu, tym bardziej czyni bezzasadny zarzut skarżącego. W konsekwencji także zarzut błędu w ustaleniach faktycznych może być skuteczny jedynie wtedy, gdy w odwołaniu wskazano, jakie zasady doświadczenia życiowego bądź logicznego rozumowania naruszył sąd orzekający. Przedstawienie własnej wersji ustaleń i cały wywód na tym oparty nie może być uznane za błąd w ustaleniach faktycznych. Istota zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, co Sąd Apelacyjny stale powtarza, nie może opierać się na odmiennej ocenie materiału dowodowego, na forsowaniu własnego poglądu strony, co do dokonanej oceny poszczególnych dowodów, kreujących następnie określone ustalenia faktyczne poczynione przez sąd I instancji. Stawiając tego rodzaju zarzut, należy wskazać, jakich uchybień w świetle zgodności z treścią dowodu, zasad logiki (błędność rozumowania i wnioskowania) czy sprzeczności z doświadczeniem życiowym lub wskazaniami wiedzy dopuścił się w dokonanej przez siebie ocenie dowodów sąd pierwszej instancji (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 16 lipca 2015 r., II AKa 121/15, KZS 2015/9/39).
Odnosząc te uwagi natury ogólnej do realiów przedmiotowej sprawy należy wskazać, że sąd I instancji właściwie nadał walor wiarygodności zeznaniom pokrzywdzonego, które w zasadniczych elementach nie tylko były jasne ale również konsekwentne, co wysoce wzmacnia ich wiarygodność ale także były poparte zeznaniami świadkówM. K. (1)iM. S.. Właśnie ci ostatni świadkowie potwierdzili,że kontakt pomiędzy oskarżonym a pokrzywdzonym miał miejsce i obaj wchodzili w krzaki, a po ich wyjściu z nich pokrzywdzony był zdenerwowany. Trudno przyjąć, że gdyby wejście w owe krzaki odbyło się tylko w celu poszukiwania jakiejś piłki to jednak pokrzywdzony wyszedłby z nich przestraszony (wskazują na to zeznaniaM. K. (1)- k. 186, 197) i smutny (wskazują na to z kolei zeznaniaM. S.- k. 189, 200)i jednocześnie uzyskalibyśmy relacje o użyciu noża wobec pokrzywdzonego (na co wskazują zeznaniaM. K. (1)- k. 196). To, że pokrzywdzony po wyjściu z tych krzaków wspomnianym świadkom nie zrelacjonował przebiegu przedmiotowego zajścia,w tym zachowania zwłaszcza oskarżonego nie zaskakuje i jednak daje się klarownie wytłumaczyć. Pokrzywdzony nie tylko z racji swojego wieku krępował się powiedzieć swoim rówieśnikom, że obnażał się i był ofiarą próby zgwałcenia, ale także co ważniejsze obawiał się wyśmiania a w konsekwencji ostracyzmu, łączącego się z ewentualnym wręcz odtrąceniem przez grupę rówieśniczą co jest bardzo ważne zwłaszcza dla dzieci i nastolatków. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na stanowisko zaprezentowane przez biegłąK. S., która w swoich zeznaniach złożonych w toku rozprawy 18 stycznia 2016 r. (k. 325) wyraźnie wskazała, odnosząc się do zeznań pokrzywdzonego, że ,,świadek nabrał pewności siebie, wyparł się lęku, czy zawstydzenia…kwestia zmyśleń, czy używania takich przeżyć jako manipulowanie jest bardzo rzadkim przypadkiem, szczególnie w tym wieku, kiedy granice ,,tabu” są bardzo silne i mówienie o seksualności stwarza duży opór”. To stanowisko w sposób jednoznaczny dodatkowo tłumaczy dlaczego pokrzywdzony tuż po zaistnieniu przedmiotowego zdarzenia nie mówił o nim swoim kolegom. Także tłumaczy to dlaczego swojej matce jednak z pewnymi oporami o nim opowiedział. W tym miejscu również trzeba odnotować i wyraźnie zaakcentować, że zawiadomienie o zdarzeniu organów ścigania co uczyniła matka pokrzywdzonego nie odbyło się wbrew obiektywnym ustalonym faktom i nie było absolutnie formą zemsty za niewłaściwą postawę rodziców oskarżonego, zwłaszcza jego matki, którzy co najmniej zbagatelizowali zachowanie synai przerzucali odium zła na ojca pokrzywdzonego, który miał ,,sprawę za narkotyki”. Otóż matka pokrzywdzonego zawiadamiając o zdarzeniu co miało miejsce 13 lipca 2015 r. (k. 149- 153), a więc również po de facto gwałtownej rozmowie z matką oskarżonego mówi: ,,już sama nie wiem czy doszło do czegoś czy nie”. Tak nie mówi osoba, która podchodzi do sprawy intencjonalnie i zmierza do skrzywdzenia kogoś i to na dodatek za zachowanie innej osoby (dorosłej) na dodatek wbrew faktom. Także pokrzywdzony w swoich relacjach nie wybiela swojej postawy skoro zeznając na rozprawie 10 grudnia 2015 r. (k. 193) wyraźnie powiedział, że początkowo relacjonując matce zdarzenie przedstawił je jako próbę wyłudzenia pieniędzy od niego przez oskarżonego. Co nie osłabia wiarygodności tej drugie wersji przekazanej matce mając na względzie jej zbieżność choćby z zeznaniami wspomnianych dwóch małoletnich świadków. Co też wyjaśnia ewentualne sprzeczności w relacjach pokrzywdzonego i jego matki, które i tak mają wtórny charakter w odniesieniu do oceny całości dowodów jak i poczynionych prawidłowych ustaleń faktycznych dokonanych przez sąd I instancji.
Postulowanie wiarygodności zeznań rodziców oskarżonego należy traktować jako swoistą sofistykę dowodową apelujących w praktyce całkowicie oderwaną od relacji i ocen zeznań pokrzywdzonego i małoletnich świadków.
Z kolei brak bardzo wyraźnych lub dotkliwych śladów lub obrażeń na ciele pokrzywdzonego w toku obdukcji która miała miejsce 13 lipca 2015 r. o godz. 12.40 (k. 295- 298) nie osłabia jego wiarygodności. Po pierwsze ta czynność procesowa miała miejsce 12 lipca 2015 r. kilkanaście godzin po zdarzeniu (odbyła się ono przed godziną 19), po drugie nie każde użycie siły fizycznej wobec drugiej osoby musi niejako automatycznie powodować jednoznacznie rzucające się w oczy obrażenia ciała. Nadto z relacji pokrzywdzonego nie wynika aby użycie wobec niego przemocy musiało bezwzględnie i nieuchronnie pozostawić bardzo wyraźne ślady na jego ciele. Tym bardziej, że obiektywizując ten watek użycie siły fizycznej przez oskarżonego względem pokrzywdzonego nie miało bardzo dużego natężenia.
Oskarżony doskonale wiedział ile ma lat pokrzywdzony w chwili czynu skoro z choćby z zeznań pokrzywdzonego wynika, że z oskarżonym znali się wcześniej albowiem oskarżony ,,jest kuzynem jego sąsiada” i pokrzywdzony ,,miał 8-9 lat kiedy poznali się z oskarżonym” (k. 192). Przysłowiową ,,kropkę nad i” w tym temacie stawia ojciec oskarżonego, który z kolei w swoich zeznaniach wskazał, że rodzina pokrzywdzonego to dobrzy znajomi, którzy ,,przychodzi do nas na działkę” (k. 203). Warto także odnotować już marginalnie, że z materiału fotograficznego pokazującego sylwetkę pokrzywdzonego (k. 297-298) również wyraźnie widać, że mamy do czynienia z osobą w wieku 13-14 lat na co wskazuje doświadczenie życiowe.
Wtórną kwestią jest dokładne ustalenie miejsca zamieszkania rodziny pokrzywdzonego i rodziny oskarżonego skoro zasadniczym ustaleniem w przedmiotowej sprawie jest kwestia czy doszło do zdarzenia opisanego w akcie oskarżenia, a nie gdzie faktycznie zamieszkują obie skonfliktowane rodziny.
Kwestia ewentualnego konfliktu pomiędzy oskarżonym a pokrzywdzonym została prawidłowo wyjaśniona i ustalona przez sąd I instancji. W tym zakresie wyjaśnienia oskarżonego są niekonsekwentne, a ewentualna niechęć rodziców pokrzywdzonego do rodziców oskarżonego nie była motorem działania tych pierwszych co już wcześniej jednoznacznie wyjaśniono, zwłaszcza w kontekście treści zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa złożonego przez matkę pokrzywdzonego. To, że oskarżony i pokrzywdzony wchodzili razem w krzaki jest okolicznością obiektywną tym bardziej, że znajduje to nadto potwierdzenie w zeznaniach małoletnich świadków. W konsekwencji zarzut zawarty w apelacji pominięcia tej okoliczności przez sąd I instancji jest gołosłowny. To, że małoletni świadkowie nie podążyli za nimi (tj. oskarżonym i pokrzywdzonym) w owe krzaki gdzie doszło do przestępstwa nie może obciążać pokrzywdzonego i nie może mieć przełożenia na osłabienie wiarygodności jego relacji, a oskarżony nie liczył się z tym, że inne osoby pójdą za nimi skoro zachowywał się dziwnie- jak to opisali świadkowie, tym bardziej, że początkowy charakter zdarzenia nie musiał rodzić takiej konieczności.
Odnosząc się do zarzutu naruszeniaart. 5§2 k.p.k.zawartego w jednej z apelacji jednego z obrońców oskarżonego trzeba wskazać, że został on merytorycznie niepoprawnie sformułowany skoro wskazano w nim na konieczność rozstrzygnięcia niedających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego, a mianowicie poprzez ustalenie, że oskarżony dopuścił się czynu wskazanego w akcie oskarżenia, pomimo braku bezpośrednich świadków zdarzenia, oraz w sytuacji, gdy zeznania pokrzywdzonego nie sposób uznać za wiarygodne. Apelujący sporządzając apelację (pochodzi ona z 8 marca 2016 r.) nie zauważył, że od 1 lipca 2015 r. obowiązywał przepisart. 5§2 k.p.k., w którym wskazano, że wątpliwości, których nie usunięto w postępowaniu dowodowym, rozstrzyga się na korzyść oskarżonego, w efekcie wejścia w życie ustawy z 27 września 2013 r. o zmianie ustawy- Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r., poz. 1.247). Owszemart. 5§2 k.p.k.od 15 kwietnia 2016 r. brzmi jak przed 15 lipca 2015 r. w efekcie wejścia w życie ustawy z 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy- Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 437). Nie mniej zgodnie z art. 25 ust. 1 wspomnianej ustawy z 11 marca 2016 r. jeżeli na podstawie dotychczasowych przepisów po dniu 30 czerwca 2015 r. skierowano akt oskarżenia, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie, postępowanie toczy się według przepisów dotychczasowych do prawomocnego zakończenia postępowania.
Należy wskazać, że naruszenie reguły zart. 5§2 k.p.k.ma miejsce jedynie wówczas, gdy sąd orzekający poweźmie wątpliwości co do istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności i nie mogąc wątpliwości tych usunąć, rozstrzyga je na niekorzyść oskarżonego (wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 7 maja 2013 r., II AKa 58/13, LEX nr 1316234), przy czym lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wskazuje aby sąd I instancji powziął takie wątpliwości, w efekcie ich niewyjaśnienia w toku zasadniczo kontradyktoryjnego procesu i rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego, tym bardziej, że adresatem tego przepisu nie są strony lecz w dalszym ciągu sąd meriti. Warunkiem prawidłowego formułowania zarzutu obrazyart. 5§2 k.p.k.jest powzięcie przez organ procesowy rzeczywistych wątpliwości, których przy prawidłowej ocenie materiału dowodowego nie udało się usunąć, a mimo to rozstrzygnięto te wątpliwości na niekorzyść oskarżonego. Czynienie zastrzeżeń co do sposobu oceny dowodów- dokonanej przez sąd I instancji- niekorzystnej dla oskarżonego- zwłaszcza w zakresie oceny wiarygodności zeznań pokrzywdzonego- nie jest skutecznym sposobem na wykazanie istnienia wątpliwości, których w toku procesu nie wyjaśniono.
Także nie można zgodzić, się z jednym z apelujących, że brak bezpośrednich świadków przedmiotowego zdarzenia faktycznie wyklucza możliwość przypisania oskarżonemu odpowiedzialności za zarzucany jemu czyn. Po pierwsze jest bezpośredni świadek zdarzenia w osobie pokrzywdzonego, po drugie jego wiarygodność właściwe została wykazana przez sąd I instancji. Jeden świadek zdarzenia, nawet stojący w jaskrawej kontrze z relacjami oskarżonego, nie musi osłabiać wiarygodności owego świadka, a tym bardziej rodzić wątpliwości, które sąd musi rozstrzygać zgodnie z dyrektywą zawartą wart. 5§2 k.p.k.Dokonywanie ocen materiału dowodowego przeprowadzonej zgodnie z kryteriami procesowymi jest dyskrecjonalnym uprawnieniem sądu.
Także jeden z apelujących popada w merytoryczna i logiczna sprzeczność- osłabiając wymowę środka odwoławczego- skoro naruszenie prawa materialnego polega na wadliwym jego zastosowaniu (bądź niezastosowaniu) w orzeczeniu opartym na trafnych ustaleniach faktycznych. Tylko wówczas, gdy niekwestionowane są ustalenia faktyczne,a wadliwość rozstrzygnięcia sprowadza się do niewłaściwej subsumcji, można mówić o obrazie prawa materialnego (vide: postanowienie Sądu Najwyższego z 10 września 2015 r., V KK 118/15, Prok.i Pr. -wkł. 2015/12/11, LEX nr 1785812). Innymi słowy nie jest skuteczne merytorycznie jednoczesne podnoszenie w apelacji zarzutu naruszenia prawa materialnego oraz poczynienia błędu w ustaleniach faktycznych- co jednak czyni apelujący.
Jak już wcześniej wykazano sąd I instancji poczynił w pełni prawidłowe ustalenia faktyczne odnoszące się stawianego oskarżonemu zarzutu i klarownie oraz przekonywująco to wykazał w oparciu o przeprowadzone dowody. Trzeba nadto nadmienić, że dobrowolność odstąpienia od usiłowania ma miejsce wówczas, gdy pomimo istnienia i uświadamiania sobie przez sprawcę możliwości osiągnięcia zamierzonego celu przestępczego, przerwał on swoje działanie z własnej woli, a więc dlatego, że sam chciał je przerwać, a nie dlatego, że osiągnięciu celu sprzeciwiały się przyczyny od niego niezależne (vide: wyrok SA w Lublinie z dnia 13 grudnia 2012 r., II AKa 286/12, LEX nr 1240023). Wymagało również zauważenia, że rozważania sądu I instancji odnoszące się do zachowania oskarżonego w aspekcie dobrowolnego odstąpienia od dokonania przestępstwa na szkodę pokrzywdzonego w znaczeniuart. 15 § 1 k.k.były jasne ale – na pierwszy rzut oka- sąd I instancji jednak pominął konieczność ustalenia, czy usiłowanie przez oskarżonego rozboju było ukończone czy nieukończone, co mimo wszystko nie miało znaczenia na kształt zaskarżonego orzeczenia. Tymczasem wskazać należało, że badanie istnienia przesłanek bezkarności usiłowania wymaga każdorazowo ustalenia fazy usiłowania. W zależności bowiem od tego, czy usiłowanie jest nieukończone, czy też zostało ukończone, inne byłby przesłanki owej bezkarności (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 27 stycznia 2005 r. sygn. akt II AKa 273/04, KZS 2005/2/32, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 14 maja 2009 r. II AKa 58/09, KZS 2009/11/56, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2007 r. III KK 254/07, OSNwSK 2007/1/2653). W sytuacji jednak, gdy w pisemnych motywach rozstrzygnięcia sąd I instancji stwierdził brak dobrowolnego odstąpienia od zgwałcenia z jednoczesnym zaniechaniem kontynuowania przestępczego działania, które właśnie nie miało charakteru dobrowolnego, to te ustalenia zdawały się jednak wskazywać na przyjmowanie przez sąd meriti w realiach sprawy usiłowania nieukończonego. Powyżej zasygnalizowane zagadnienie ma istotne znaczenie, ponieważ rzutuje na ocenę możliwości zastosowania in concreto przepisuart. 15 § 1 k.k.Stwierdzić należy bowiem, że o dobrowolnym odstąpieniu od dokonania czynu zabronionego co nie budzi kontrowersji w doktrynie i judykaturze może być mowa jedynie w przypadku usiłowania nieukończonego (niezakończonego, niezupełnego). Za celowe w związku z tym uznał Sąd Apelacyjny przypomnienie, że usiłowanie nieukończone (niezupełne) ma miejsce wówczas, gdy sprawca nie ukończył ostatniej czynności bezpośrednio zmierzającej do dokonania czynu zabronionego i jest możliwe do przyjęcia zarówno w odniesieniu do przestępstw materialnych, jak i formalnych. Z kolei usiłowanie ukończone (zupełne) zachodzi natomiast wówczas, gdy mimo ukończenia przez sprawcę ostatniej czynności nie doszło do powstania zamierzonego skutku, przy czym usiłowanie tego rodzaju nie może wystąpić w odniesieniu do przestępstw formalnych, gdyż z chwilą ukończenia przez sprawcę akcji przestępstwo jako skutkowe jest już dokonane. Odstąpienie od usiłowania gwarantuje sprawcy bezkarność tylko wówczas, gdy dobrowolnie zaniecha on zrealizowania do końca czynu zabronionego (art. 15 § 1 k.k.). Oznacza to, że w przypadku usiłowania nieukończonego wystarczy zaniechanie dalszej akcji, aby nie doszło do dokonania (dobrowolne odstąpienie od dokonania czynu zabronionego); a w przypadku usiłowania ukończonego konieczna jest ze strony sprawcy usiłowania przeciwakcja zapobiegająca naruszeniu dobra prawnego (dobrowolne zapobiegnięcie skutkowi). (Kodeks Karny, Komentarz pod redakcją Andrzeja Zolla, wydanie II, Zakamycze 2004, tom I str.250, 262; wyrok S.A. w Łodzi z dnia 4 kwietnia 1996 r. publ. Prok. i Pr. 1996/11/16). Oskarżony w krytycznym czasie niewątpliwie miał świadomość możliwości kontynuowania zachowania bezpośrednio zmierzającego do dokonania, ale odstąpił od zamiaru popełnienia czynu zabronionego, przy czym nie było to wynikiem jego wewnętrznych przemyśleń o celowości dokonania przestępstwa, zaś - wynikiem okoliczności zewnętrznych, które wpłynęły na jego wolę i wzbudziły w nim przekonanie o obiektywnej niemożności realizacji jego zamiaru (podobnie vide: wyrok SN z 11 czerwca 1987 r. publ. OSNKW 1987/11-12/108; wyrok S.A. w Krakowie z 4 marca 1999 r. publ. KZS 1999/3/14). Oskarżony zaprzestał dalszych bezprawnych czynności wobec pokrzywdzonego nie w wyniku swobodnych przemyśleń, tj. mając pełną możliwość doprowadzenia do zamierzonego skutku ale odstąpił od zamiaru popełnienia czynu zabronionego w wyniku zaistnienia czynników zewnętrznych w postaci faktycznego oporu ze strony pokrzywdzonego nie pozwalającego na wprowadzenie członka przez oskarżonego do odbytu pokrzywdzonego.
Odnosząc się do kwestii związanych z zastosowaną wobec oskarżonego represją karną należy wskazać, że miarą surowości kary nie jest ilościowe oznaczenie czasu pozbawienia wolności, ale stopień wykorzystania sankcji karnej przewidzianej za dane przestępstwo. Niewspółmierność kary musi być "rażąca". Nie może być zatem w ramach tej przyczyny odwoławczej dokonywana korekta w każdej sytuacji, w której sąd odwoławczy dochodzi do wniosku, że karę należałoby ukształtować nieco odmiennie, tj. że kara jest po prostu zbyt surowa lub zbyt łagodna. Chodzi o różnicę ocen o zasadniczym charakterze, sprowadzającą się do znacznej dysproporcji, która powoduje, że orzeczona kara jest niewspółmierna w stopniu nie dającym się zaakceptować i w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą (vide: wyrok SA w Białymstoku z dnia 12 października 2015 r. II AKa 148/15, LEX nr 1927511).
Odnosząc te uwagi do realiów sprawy zdaniem sądu II instancji orzeczona kara 3 lat i 6 miesięcy jest rażąco surowa, zwłaszcza mając na względzie, niewielkie użycie siły fizycznej przez oskarżonego, co wynika z niewielkich obrażeń pokrzywdzonego (vide: materiał fotograficzny sylwetki pokrzywdzonego), jak i jego relacji, brak psychicznych następstw u pokrzywdzonego, działanie oskarżonego w formie stadialnej w postaci usiłowania i jego młody wiek oraz brak dotychczas karalności za przestępstwa uznano,że kara 3 lat pozbawienia wolności jest karą adekwatną dla niego mając na względzie ocenę stopnia społecznej szkodliwości, jak i warunki i właściwości osobisteP. M. (1). Jednocześnie bezwzględny charakter orzeczonej kary realizuje cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do oskarżonego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, a zwłaszcza społeczności lokalnej, w której funkcjonują rodziny pokrzywdzonego, oskarżonego i ich grupy rówieśniczej. Te okoliczności legły u podstaw modyfikacji zaskarżonego wyroku poprzez pomniejszenie intensywności zastosowanej wobec oskarżonego represji karnej.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawieart. 624§1 k.p.k., w zw. zart. 634 k.p.k.i art. 17 ust. 1 ustawy z 23 czerwca 1983 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz.U. z 1983 r., nr 49, poz. 223) i z uwagi ograniczone możliwości zarobkowe (pracuje tylko na półetatu z dochodem 875 zł brutto) oraz szybką i nieuchronną perspektywę konieczności odbycia reszty kary pozbawienia wolności zwolniono oskarżonego z obowiązku ich uiszczenia.
Grzegorz Nowak Krzysztof Lewandowski Marek Kordowiecki