Sąd Apelacyjnyw Warszawie
VI Wydział Cywilny
Sygnatura akt: VI ACa 331/15
Data wyroku: 2016-05-18 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Marcin Łochowski, Joanna Mrozek, Aldona Wapińska
Słowa kluczowe: Potrącenie, Kary Umowne
Podstawa prawna: art. 484 § 2 k.c.

Sygn. akt  VI ACa 331/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 maja 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący- Sędzia SA Marcin Łochowski
Sędziowie:  SA Aldona Wapińska (spr.)
SO (del.) Joanna Mrozek
Protokolant:  protokolant Katarzyna Mikiciuk
po rozpoznaniu w dniu 18 maja 2016 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa(...) S.A.wW.
przeciwko Skarbowi Państwa -(...)wW.
przy udziale interwenienta ubocznego po stronie powoda(...) S.A.wG.
o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 14 listopada 2014 r., sygn. akt IV C 656/13

1
zmienia zaskarżony wyrok częściowo w ten sposób, że:

a
w punkcie pierwszym zasądza od Skarbu Państwa –(...)wW.na rzecz(...) S.A.wW.kwotę 76.245,98 zł (siedemdziesiąt sześć tysięcy dwieście czterdzieści pięć złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 4 marca 2012 r. do dnia zapłaty, zaś w pozostałej części powództwo oddala;

b
w punkcie drugim koszty postępowania między stronami wzajemnie znosi;

2
oddala apelację w pozostałym zakresie;

3
koszty postępowania odwoławczego między stronami wzajemnie znosi.

VI ACa 331/15

UZASADNIENIE
(...) spółka akcyjnawW., pozwem skierowanym do Sądu Rejonowego w Lublinie w postępowaniu elektronicznym, wniosła o zasądzenie od Skarbu Państwa -(...)kwoty 87.717,75 zł z ustawowymi odsetkami od 4 marca 2012 roku oraz kwoty 39.830,72 zł z ustawowymi odsetkami od 4 lutego 2012 roku do dnia zapłaty, a ponadto o zasądzenie kosztów procesu.
W uzasadnieniu wskazano, że kwota 87.717,75 zł stanowi należność z tytułu usług wynikających z umowy zawartej z pozwanym o świadczenie usług telekomunikacyjnych i dotyczy należności za luty 2012 roku, natomiast kwota 39.830,72 zł dotyczy należności za styczeń 2012 roku. Dochodzone kwoty stanowią niedopłatę pozwanego wynikającą z niesłusznie dokonanego potrącenia kwoty 87.717,75 zł tytułem kary umownej z powodu niewłaściwej realizacji umowy oraz kwoty 39.830,72 zł wyliczonej przez stronę pozwaną bonifikaty z tytułu nie usunięcia awarii w terminie.
Sąd Rejonowy Lublin – Zachód w Lublinie nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym w sprawie o sygn. akt VI Nc-e 1981598/12 uwzględnił powództwo w całości oraz orzekł o kosztach postępowania.
W sprzeciwie od powyższego nakazu pozwany Skarb Państwa –(...)wnosił o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu na swoją rzecz. Pozwany podniósł także procesowy zarzut potrącenia wierzytelności dochodzonych pozwem z wzajemnymi wierzytelnościami przysługującymi pozwanemu względem powoda z tytułu:
a/ bonifikaty w kwocie 40.113,60 zł należnej pozwanemu w związku z przerwą w świadczeniu usług wykonywanych przez powoda na podstawie umowy łączącej strony (§ 3 Umowy), wywołaną awarią łącza numer(...)w okresie 22.06 2011 r. – 28.06.2011 r.;
b/ kary umownej w kwocie 84.717,75 zł należnej pozwanemu na podstawie § 6 ust. 7 umowy łączącej strony, w związku z przekroczeniem gwarantowanego czasu skutecznej naprawy łącza numer(...)w okresie 22.06 2011 r. – 28.06.2011 r..
Z ostrożności procesowej – na wypadek uznania przez Sąd, że nie doszło do skutecznego potrącenia wzajemnych wierzytelności na wcześniejszym etapie – pozwany podniósł materialnoprawny i procesowy zarzut potrącenia wyżej wymienionych kwot z wierzytelnościami dochodzonymi pozwem. Ponadto pozwany zgłosił wniosek o dopuszczenie dowodu z dokumentów szczegółowo w sprzeciwie wymienionych.
W uzasadnieniu pozwany podał, że zwracał się do powoda o zastosowanie bonifikaty w związku z awarią łącza wG.oraz o podniósł zarzut zasadności kary umownej w związku z tym, że naprawa nie była zrealizowana w terminie. Podał też, że w ramach reklamacji wzywał powoda do uwzględnienia tych kwot. Wobec tego, że powód przyznał w ramach reklamacji bonifikatę w wysokości 282 zł, natomiast co do pozostałych kwot nie uwzględnił żądania strony pozwanej – pozwany potrącił swoje wierzytelności z tytułu kary umownej i bonifikaty z należnościami wynikającymi z abonamentu za styczeń 2012 rok i luty 2012 roku. Stąd powstała rzekoma niedopłata, której domaga się powód. Zdaniem pozwanego uzasadnione w świetle postanowień umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych było zastosowanie przez niego bonifikaty, a ponadto nałożenie przez stronę pozwaną na powoda kary umownej.
Postanowieniem z dnia 18 lutego 2013 r. Sąd Rejonowy Lublin –Zachód w Lublinie, po stwierdzeniu skutecznego wniesienia sprzeciwu, przekazał rozpoznanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Warszawie.
W dalszym toku postępowania powód wniósł o zawiadomienie o toczącym się postępowaniuspółki (...) S.A.zG., która jako podwykonawca zajmowała się usuwaniem awarii w(...)w związku ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych.
(...) S.A.wG.zgłosił udział w sprawie w charakterze interwenienta ubocznego po stronie powodowej i przyłączył się do jego stanowiska.
Wyrokiem z dnia 14 listopada 2014 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo i zasądził odspółki (...) S.A.wW.na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kwotę 3600 zł tytułem kosztów procesu. Podstawą rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego były następujące ustalenia faktyczne i rozważania prawne:

(...) S.A., jako dostawca usług, dnia 26 lipca 2010 roku zawarła z(...)umowę na świadczenie usług transmisji danych w sieci(...), dostępu do Internetu oraz serwisowania 12 routerówC.. Umowa została zawarta z terminem obowiązywania od 1 listopada 2010 roku do 31 października 2013 roku i dotyczyła świadczenia usług transmisji danych przez łącza(...)we wszystkich lokalizacjach zamawiającego wymienionych w tej umowie. Chodziło o siedzibę(...)wW.oraz Delegatury(...)w poszczególnych miastach, łącznie było to 17 lokalizacji. Jednocześniespółka (...)zobowiązała się do zamontowania łącza dostępowego do Internetu oraz łączy zapasowych zgodnie z załącznikiem numer 1 do umowy oraz do świadczenia usług serwisowych.
W umowie zostało sprecyzowane w jaki sposób powinna być zgłaszana awaria, co jest awarią w rozumieniu postanowień tej umowy oraz zostały wskazane postanowienia dotyczące bonifikaty, której miała udzielić(...)za brak możliwości korzystania z łączy w przypadku powstania awarii, a także zostały ustalone zasady wyliczania kary umownej i przypadki, kiedy ta kara umowna będzie się zamawiającemu należała. W umowie zostały też podane wysokości miesięcznych abonamentów dotyczących każdej z lokalizacji, tj. każdej z jednostek terenowych(...)oraz łączna należność, która przypadała(...)miesięcznie z tytułu tego abonamentu, przekraczająca kwotę 100.000 złotych.
W celu wykonywania powyższej umowy(...)zawarła umowę zlecenia zespółką (...) S.A.zG., która to spółka zajmowała się przyjmowaniem zgłoszeń awarii oraz zawiadamianiem(...)czy awaria została usunięta, czy też nie.
Spór w sprawie niniejszej dotyczył jednego zdarzenia dotyczącego awarii, która miała miejsce w czerwcu 2011 roku. Z dokumentów złożonych do akt sprawy wynika, że 22 czerwca 2011 roku o godzinie 15:35 w sposób sformalizowany, a wynikający z postanowień umowy, pracownik(...)mailem powiadomił serwisanta zespółki (...)o awarii łącza wG.. Zgodnie z postanowieniami umowy serwisant miał obowiązek wysłać maila potwierdzającego przyjęcie zgłoszenia naprawy. Taki mail został wysłany przez(...)tego samego dnia o godzinie 15:38 i następnie dopiero 28 czerwca o godzinie 8:20 serwisant zespółki (...)powiadomił(...), że awaria została usunięta. Wcześniej(...)nie została powiadomiona, czy awaria została usunięta czy nie. Niezależnie od tego dnia 27 czerwca pracownik(...), który prawdopodobnie jako pierwszy przyszedł do pracy o godzinie 8:00 rano stwierdził, że awaria nadal nie została usunięta i o godzinie 8:45 wysłał o tym zawiadomienie do serwisanta. Zostało to przez serwisanta potraktowane jako nowe zgłoszenie i nowa awaria, jednakże po interwencji ze strony(...)zgłoszenie to zostało potraktowane jako zgłoszenie tej samej awarii. Po usunięciu awarii w dniu 28 czerwca 2011 roku o godzinie 8:20, między stronami, tj. między(...)aspółką (...), była prowadzona korespondencja w kwestii przyznania przez(...)bonifikaty dla(...)w związku z tą awarią. Według pozwanego awaria trwała 137 godzin co skutkuje tym, że przysługuje mu także prawo nałożenia kary umownej na(...)wobec spełnienia się warunków z umowy.
Ostatecznie po wymianie korespondencji(...)przyznała bonifikatę jedynie w wysokości 282 zł, co zostało uwzględnione w jednej z faktur. Kwota, której(...)domaga się w punkcje drugim żądania pozwu stanowi kwotę tej bonifikaty, którą sobie odliczyła(...)pomniejszoną o kwotę 282 zł. Stąd ta kwota to 39.830,72 zł.
Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił w oparciu o umowę zawartą między stronami oraz w oparciu o korespondencję mailową, która została przez stronę dołączona do akt i pisma przedprocesowe wymieniane między(...)a(...)na etapie przedsądowego załatwiania sporu. Pisma te zostały dołączone do pism procesowych w sprawie. Powyższe dokumenty nie były kwestionowane przez żadną ze stron i Sąd pierwszej instancji także nie znalazł podstaw do ich kwestionowania, zatem mogły one być podstawą czynienia ustaleń w sprawie.
Sąd oddalił wnioski dowodowe o przesłuchanie świadków, zgłoszone przez stronę pozwaną w sprzeciwie od nakazu zapłaty. Zdaniem Sądu przesłuchiwanie tych świadków było bezprzedmiotowe wobec tego, że mieliby oni zeznawać na okoliczności, które zostały uwidocznione w treści maili i pism przedprocesowych wymienianych między stronami, zaś żadna ze stron nie kwestionowała przebiegu całego procesu reklamacyjnego, który toczył się między nimi przed wystąpieniem z pozwem przez powoda.
Sąd oddalił także wnioski dowodowe zgłoszone przez interwenienta ubocznego, tj. przezspółkę (...), mając na uwadze to, że spółka ta – mimo że popierała stanowisko powoda – podnosiła zarzuty dotyczące zakresu obowiązków wynikających z umowy, jaka łączyłaspółkę (...)zespółką (...). W ocenie Sądu ten zarzut zgłoszony przez interwenienta ubocznego jest niedopuszczalny, dlatego że interwenient może zgłaszać tylko takie zarzuty i wnioski, które byłyby korzystne dla strony, do której przystąpił w toku procesu. Przedmiotem tego procesu nie jest zaś badanie wzajemnych relacji między stroną, do której przystąpił interwenient uboczny, zatem – w ocenie Sądu pierwszej instancji – treść umowy zlecenia międzyspółką (...)aspółką (...)jest zupełnie bezprzedmiotowa w tej sprawie. Tym samym wnioski dowodowe zgłoszone przez interwenta, w tym wnioski o przesłuchanie świadków były zbędne dla rozstrzygnięcia tej sprawy.
Za bezprzedmiotowe Sąd pierwszej instancji uznał także badanie,(...) spółka (...)w ramach usuwania awarii uczyniła i kiedy awaria zgłoszona przez(...)została usunięta.
Sąd oddalił też wnioski dowodowe co do przesłuchania świadków zgłoszonych przez powoda na okoliczność usunięcia awarii. W ocenie tego Sądu wniosek ten był bezprzedmiotowy w świetle postanowień umowy, która jednoznacznie określa, co należy rozumieć przez awarię, w jakim czasie ma ona miejsce, niezależnie od tego, czy i kiedy została ona faktycznie usunięta.
Dokonując oceny ustalonego stanu faktycznego Sąd Okręgowy uznał, że żądanie powoda zapłaty abonamentu za styczeń i luty 2012 roku, tj. dopłaty do tej kwoty, która została częściowo uiszczona przez pozwanego, jest niezasadne.
Sąd pierwszej instancji wskazał, iż spór pomiędzy stronami zasadzał się na tym, jak należy interpretować postanowienia umowy odnośnie pojęcia „awarii”, kiedy ta awaria powstała i kiedy została usunięta. Zgodnie  z postanowieniami umowy przez awarię należy rozumieć zgłoszenie każdego rodzaju usterki, która powstała w toku wykonywania umowy, przy czym strony ustaliły, że za moment zgłoszenia awarii przyjmuje się moment zawiadomienia serwisanta przez(...)w sposób sformalizowany, określony w załącznikach do umowy, tj. poprzez wysłanie maila, w którym powinny być wskazane określone informacje: kto jest osobą zgłaszającą, jakiego rodzaju jest to awaria. W procedurze zgłaszania awarii obowiązkowe było potwierdzenie przez serwisanta, że zgłoszenie awarii zostało przyjęte, nadano mu numer, a po usunięciu awarii miał być wysłany zwrotny mail od serwisanta do(...)z informacją, że awaria została usunięta.
W świetle postanowień § 5 ust. 2 umowy niesporne jest, że zamawiający spełnił swój obowiązek ponieważ przesłał zgłoszenie pocztą elektroniczną. Niesporne jest też, że zgodnie z ust. 3 wykonawca usługi –serwis (...)– potwierdził przyjęcie tej awarii. W świetle § 5 ust. 4 momentem zakończenia usuwania awarii jest moment wysłania przez wykonawcę umowy maila informacyjnego zatytułowanego "Zamknięcie zgłoszenia numer..." czyli numeru nadawanego przy zgłaszaniu tej awarii.
Powód wskazywał, że powyższe postanowienia wprowadzają tylko domniemanie, że w takim okresie ta awaria istniała, a niezależnie od tego można dowodzić, że ta awaria została usunięta w innym czasie za pomocą dokumentów i zeznań świadków. W tym właśnie celu został powołany przez stronę powodową świadek. W ocenie Sądu pierwszej instancji ta argumentacja jest niezasadna z uwagi na to, że(...), tak jak i inne podmioty, którym dostarczane są usługi telekomunikacyjne, nie ma żadnych wyspecjalizowanych służb, które miałyby na bieżąco możliwość śledzenia czy awaria powstała na jakimś łączu, nie mają możliwości też śledzenia czy operator telekomunikacyjny usuwa czy usunął tą awarię, bądź też, że obniżyły się parametry dostarczania usług, co też uważane jest za awarię. Dlatego też –w ocenie Sądu – zasadnym było wprowadzenie takiego postanowienia umownego, w którym moment zaistnienia awarii oraz moment usunięcia awarii jest identyfikowany przez formalnie określoną sytuację, tj. przez wysłanie najpierw maila przez(...)do serwisanta, a następnie wysłanie maila z informacją, że awaria została usunięta przez serwisanta do(...). W takiej sytuacji badanie czy rzeczywiście ta awaria została usunięta w innym czasie, a tylko przez pomyłkę ktoś nie przesłał maila z takim powiadomieniem, Sąd Okręgowy uznał za niedopuszczalne.
Zdaniem Sądu pierwszej instancji nie jest to przepis, który działa na niekorzyść(...)jako operatora. Wprawdzie bowiem jeśli(...)nie wyśle maila informującego o tym, że awaria została usunięta, to musi przyznać bonifikatę z tytułu nie usunięcia awarii, mimo że faktycznie awaria została usunięta, ale przepis ten działa także na niekorzyść(...), w sytuacji, gdy faktycznie awaria powstała wcześniej, a nikt z pracowników(...)jej nie zauważył i awarię zgłoszono o wiele później, niż faktycznie ona wystąpiła. Także w takim przypadku datą rozpoczęcia awarii będzie moment jej zgłoszenia do operatora, a nie faktyczna data zaistnienia awarii. Sąd Okręgowy podkreślił, że ma to istotne znaczenie ponieważ od czasu trwania awarii zależy wysokość bonifikaty oraz kary umownej. Zgodnie umową awaria powinna być usunięta w ciągu 24 godzin, a w ciągu miesiąca(...)było przyznanych 5 godzin w ramach, których mogła nie dostarczać swoich usług bez odpowiedzialności finansowej. Dlatego też Sąd uznał, że awaria trwała przez ten czas od momentu jej zgłoszenia, czyli od 22 czerwca 2011 roku, godzina 15:35 do 28 czerwca 2011 roku, godzina 8:20, czyli do nadesłania przezspółkę (...)maila o usunięciu awarii, tj. około 137 godzin. Powoływana przez powoda okoliczność, że ta odpowiedzialność(...)wynika z czystego przypadku, dlatego że w tym czasie przypadał długi weekend związany z Bożym Ciałem, nie ma żadnego znaczenia dla tej sprawy. Zarzut powoda, że gdyby awaria rzeczywiście trwała 137 godzin czyli prawie 7 dni, w ciągu których(...)nie mógłby wysyłać danych i prawdopodobnie już wcześniej jakiś pracownik poinformowałby(...)o tym, że awaria nie jest usunięta, Sąd Okręgowy uznał za niezasadny, bowiem umowa w żadnym postanowieniu nie przewidywała aby(...), miała ponaglać bądź ponownie informować(...), że awaria nie została usunięta. Tymi datami granicznymi w rozumieniu postanowień umowy było więc zgłoszenie mailem awarii i jej zarejestrowanie przez serwisanta, a następnie wysłanie maila o zakończeniu usuwania awarii. To, że pracownik(...)27 czerwca wysłał maila z informacją o awarii prawdopodobnie było to uzasadnione tym, że zgłoszenie awarii nastąpiło 22 czerwca o godzinie 15:35, w środę przed Bożym Ciałem, i dopiero w poniedziałek pracownik ten chciał skorzystać bądź z Internetu, bądź z łączy i okazało się, że nadal jest awaria na łączu w tej lokalizacji związanej zG.. Sąd podkreślił, iż w świetle postanowień umowy ten pracownik nie musiał ponaglać, ani przysyłać takiego maila, gdyż awaria nadal nie była usunięta, aż do otrzymania maila przez(...)w dniu 28 czerwca 2011 roku o godzinie, o godzinie 8:20.
W ocenie Sądu pierwszej instancji zarzut, iż wysokość kary umownej przekracza kwotę abonamentu, którą(...)płacił w związku z łączem doG., nie jest zasadny, bo wysokość tej kary umownej nie jest uzależniona od liczby łączy, które uległy awarii, ale od liczby godzin, w których ta awaria nie została usunięta. Ponieważ ta awaria trwała 137 godzin, to tym samym kara umowna była wyższa. Fakt, że przez długi weekend pracownicy(...)nie mogli się zorientować czy awaria została wcześniej usunięta, czy nie bo prawdopodobnie nikogo nie było w pracy, nie ma to znaczenia dla kwestii odpowiedzialności operatora dlatego, że operator za nieprawidłowe wykonanie umowy odpowiada niezależnie od tego, czy odbiorca tych usług faktycznie z nich korzysta. Za niezasadny Sąd pierwszej instancji uznał zarzut strony powodowej, że to postanowienie jest krzywdzące, że to jest klauzula abuzywna w rozumieniuKodeksu cywilnego. Dlatego też – zdaniem tego Sądu – należało uznać, że awaria, której dotyczy spór, trwała od dnia 22 czerwca 2011 roku, godzina 15:35 do dnia 28 czerwca 2011 roku, godzina 8:20. Nie było także podstaw do traktowania przezspółkę (...)zgłoszenia w dniu 27 czerwca, jako nowej awarii, bowiem postanowienia umowy stanowią, że jeżeli ta sama awaria, tego samego rodzaju nie została usunięta i ponownie została zgłoszona to traktuje się to nadal jako jedną awarię, zaś termin liczy się od pierwszego zgłoszenia, co ma tym bardziej zastosowanie w sytuacji kiedy(...)w ogóle nie poinformowało, że awaria została usunięta. Zdaniem Sądu pierwszej instancji nie jest to klauzula abuzywna, bo w interesie operatora byłoby traktowanie każdego zgłoszenia jako osobnego, gdyż wtedy inaczej liczy się czas trwania awarii.
Odnosząc się do zastrzeżeń powoda co do możliwości żądania bonifikaty bądź kary umownej, Sąd Okręgowy wskazał, że bonifikata jest rodzajem odszkodowania za niewłaściwe świadczenie usług przez operatora. Umowa zawarta między stronami jest rodzajem umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne z 2004 roku, choć nie jest to usługa powszechna. Natomiast w przypadku usług powszechnych, Prawo telekomunikacyjne w artykule 105 wskazuje, że za niewłaściwe świadczenie usług, czyli przerwy w dostawie usług, operator jest zobowiązany wypłacić abonentowi odszkodowanie, które się liczy w wysokości 1/30 za każdy dzień niedostarczania usługi. W sprawie niniejszej ten mechanizm ustawowy został przeniesiony do umowy, z tym, że odszkodowanie na gruncie przepisów ustawy, nazywa się w umowie bonifikatą, ale mechanizm naliczania jest taki sam, ponieważ, bierze się pod uwagę 1/60 opłaty miesięcznej w celu wyliczenia tej bonifikaty. Zdaniem Sądu Okręgowego żaden przepis nie sprzeciwia się temu, aby strony ułożyły swój stosunek inaczej, niż to wynika z prawa telekomunikacyjnego, jeżeli umowa nie jest sprzeczna z prawem, zasadami współżycia społecznego i nie zmierza do obejścia prawa. W sprawie niniejszej – zdaniem Sądu pierwszej instancji - nie ma podstaw do uznania, że umowa zawarta między stronami, zawiera takie postanowienia, które byłyby sprzeczne z tymi trzema przesłankami. Zdaniem Sądu Okręgowego również żaden przepis ustawowy nie sprzeciwia się temu, aby strony wprowadziły do umowy zastrzeżenie kary umownej na wypadek nie spełnienia świadczenia, tak jak uczyniono to w sprawie niniejszej.
Co do wyliczenia bonifikaty pomiędzy stronami istniał spór, ponieważ, powód wyliczył bonifikatę na kwotę 282 złote i taką kwotę potrącił z należności abonamentowej, która mu się należała. Natomiast pozwany wyliczał tę bonifikatę inaczej wskazując, że w przypadku innych awarii bonifikata była obliczana według takich zasad, jakie w tej sprawie przyjmuje pozwany i nigdy co do tego nie było pomiędzy stronami sporu. Dlatego też Sąd pierwszej instancji uznał, że w kwestii wyliczenia tej bonifikaty należy zastosować dotychczasowy sposób przyjmowany przez strony, przedstawiony w piśmie przedprocesowym(...)z dnia 22 grudnia 2011 roku (k. 287). Analogicznie do tego sposobu wyliczenia bonifikaty, została wyliczona bonifikata w tej sprawie.
Podstawą wyliczenia bonifikaty jest § 5 ust. 7 i 8 umowy. W paragrafie 5 stanowi się, że w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego nieskuteczności usunięcia awarii, zamawiający dokonuje powtórnego zgłoszenia tej samej awarii. Czas naprawy liczy się od chwili pierwszego zgłoszenia. Natomiast § 8 stanowi, że w przypadku niedotrzymania warunków gwarantowanej miesięcznej dostępności dla każdego łącza transmisji danych i łącza do Internetu, wykonawca jest zobowiązany do pomniejszenia płatności, przy opłacie za kolejny miesiąc o 1/60 aktualnej opłaty miesięcznej za to łącze, za każdą rozpoczęta godzinę niedostępności usługi w danej lokalizacji powyżej dopuszczalnego limitu. Zakłada się, że miesiąc liczy 720 godzin. Jednocześnie przyjmuje się w ustępie 10, że w przypadku niedotrzymania warunków gwarantowanej, rocznej dostępności, dla każdego łącza transmisji danych, wykonawca jest zobowiązany do pomniejszenia płatności o 1/30 opłaty miesięcznej za to łącze. W świetle postanowień umowy(...)w ciągu miesiąca miała gwarantowane 5 godzin takiej niedostępności łącza, za które nie ponosiła odpowiedzialności. Czyli przy wyliczaniu bonifikaty, od łącznej liczby godzin, w której miała miejsce awaria, odejmuje się te 5 godzin dopuszczalnej niedostępności w miesiącu. Jednocześnie, zgodnie z ustępem 14 paragrafu 5, wykonawca gwarantował, że awaria zostanie usunięta w terminie 24 godzin, od momentu zgłoszenia awarii. W konsekwencji, wyliczenie bonifikaty, zgodnie z paragrafem 5 ustęp 8, to jest przemnożenie 1/60 miesięcznej opłaty abonamentowej, dla lokalizacji wG., wynoszącej 4.600 zł netto, przez liczbę godzin awarii, a następnie kwota ta, była powiększona o podatek VAT. Z kolei, zgodnie z paragrafem 5 ustęp 11, jeśli łączna suma czasów awarii, poszczególnych łączy transmisji danych(...)i dostępu do Internetu w ciągu doby przekroczy 8 godzin, to wykonawca, jest zobowiązany, do pomniejszenia płatności, przy opłacie, za kolejny miesiąc o 1/30 całkowitej opłaty miesięcznej, o której mowa w paragrafie 3 ustęp 3, 4 i 5, za każdą rozpoczętą dobę, w której będzie trwała, bądź wystąpi taka awaria. Ponieważ łączny czas trwania awarii wyniósł 137 godzin - druga część bonifikaty, powinna wynosić 1/30 opłaty miesięcznej całkowitej, rozliczanej netto, a następnie powiększonej o podatek VAT. W konsekwencji łączna kwota bonifikaty wyniosła 113.800 złotych. I dlatego też suma tych dwóch kwot, czyli 1/60 aktualnej opłaty miesięcznej za dane łącze, czyli 4.600 złotych netto razy 1/60 i powiększone o podatek VAT, daje kwotę 12 346,40 zł brutto, zaś druga część bonifikaty, obliczana na podstawie ustępu 11, to jest 1/30 całkowitej opłaty razy 113.800 złotych, powiększona o podatek VAT, daje kwotę 27.767,20 złotych, co łącznie stanowi kwotę 40.113,60 zł bonifikaty, która powinna zostać przyznana przez operatora stronie pozwanej. Ponieważ operator wypłacił już zamawiającemu kwotę 282 zł tytułem tej bonifikaty, niedopłata, której dochodzi powód, to kwota 39.830,79 zł. Sąd pierwszej instancji nie znalazł podstaw do uznania, że ta bonifikata wskazana na karcie 287 została wyliczona nieprawidłowo i że nie przysługuje ona pozwanemu.
Sąd pierwszej instancji wskazał, iż kara umowna, została zastrzeżona w § 6 ust. 7 umowy, stanowiącym, iż w przypadku niedotrzymania warunku gwarantowanego czasu skutecznej naprawy dla każdego łącza, w sieci IP lub łącza do Internetu, wykonawca jest zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 0,015% sumy cen brutto CI oraz CO oferty z 14 lipca 2010 roku, stanowiącej załącznik numer 2 do umowy, za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia. Te sumy cen brutto, to jest z oferty, stanowi kwotę 4.998.097,11 zł, przemnożona przez 0,015% daje kwotę 84.717,75 zł. I to jest kara umowna, którą zastosowała strona pozwana, dokonując jej potrącenia z abonamentu. Jest to też kwota dochodzona w punkcie pierwszym żądania pozwu. W ocenie Sądu Okręgowego został spełniony wymóg uzasadniający możliwość zastosowania kary umownej, bowiem powód nie naprawił tej awarii w terminie 24 godzin od momentu zgłoszenia tej awarii przez pracownika(...).
Odnosząc się do zarzutu znacznego zawyżenia kary umownej z uwagi przekroczenie wysokości abonamentu dotyczącego danego łącza, który to abonament dla łącza wG.wynosi 4.600 złotych netto miesięcznie, Sąd Okręgowy uznał, iż okoliczność ta nie ma znaczenia, bowiem kara jest obliczana w zależności od czasu trwania awarii i w ogóle nie jest skorelowana z kwestią abonamentu. Z tej przyczyny, zdaniem Sądu pierwszej instancji, strona pozwana mogła skutecznie potrącić swoje własne dwie wierzytelności, z tytułu bonifikaty oraz kary umownej, z wierzytelnością powoda z tytułu abonamentu, za te poszczególne miesiące. Sąd ten uznał, iż oświadczenie o potrąceniu zostało złożone w sposób dorozumiany, to jest poprzez korespondencję między stronami, w której pozwany wnosił o zastosowanie bonifikaty oraz informował, że należy mu się kara umowna, a następnie, wobec tego, że powód nie uwzględniał reklamacji – pozwany przelał na rachunek powoda, należności z tytułu abonamentu, pomniejszone o wyliczoną przez siebie bonifikatę oraz karę umowną. W ocenie Sądu pierwszej instancji doszło do zgłoszenia potrącenia w rozumieniuart. 498 k.c., a zarzut procesowy potrącenia został zgłoszony w sprzeciwie od nakazu zapłaty i skoro Sąd ten zarzut uwzględnił - skutkowało to umorzeniem wierzytelności powoda i w konsekwencji oddaleniem powództwa.
O kosztach procesowych Sąd Okręgowy orzekł zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, zasądzając od powoda na rzecz pozwanego koszty wynagrodzenia zawodowego pełnomocnika procesowego.
Powyższy wyrok Sądu Okręgowego w całości zaskarżył apelacją powód(...) S.A.wW., zarzucając:

1
naruszenie przepisów prawa procesowego, mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jestart. 233 § 1 k.p.c.poprzez przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów i przyjęcie, że:

a
awaria usługi z dnia 22 czerwca 2011 r. g. 15.35 na łączu w lokalizacji wG.(...)trwała do dnia 28 czerwca 2011 r., godz. 8.20, tj. przez 137 godzin, podczas gdy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, wynika, że w tym okresie wystąpiły dwie niezależne awarie usługi, trwające odpowiednio 1 godzinę (w dniu 22 czerwca 2011 r.) i 7 godzin (w dniu 28 czerwca 2011 r.);

b
bonifikata z tytułu miesięcznej dostępności łącza w lokalizacjiG.(...)została wyliczona prawidłowo, podczas gdy z umowy łączącej strony (§ 5 ust. 7 umowy) wynika, że podstawą do prawidłowego wyliczenia bonifikaty jest parametr dostępności łącza mierzony na interfejsie urządzenia udostępniającego te łącze Zamawiającemu, a nie parametr czasu trwania awarii;

c
kara umowna za niedotrzymanie warunku gwarantowanego czasu skutecznej naprawy dla łącza została wyliczona prawidłowo, podczas gdy z umowy łączącej strony (§ 6 ust.7 umowy) wynika, że odpowiedzialność powoda ustaje w momencie skutecznego usunięcia awarii a nie w momencie wysłania maila o jej usunięciu.

2
Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.art. 65 k.c.poprzez dokonanie wykładni oświadczeń woli stron z pominięciem materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, co w konsekwencji doprowadziło do dokonania wykładni umowy niezgodnie z zamiarem stron i celem umowy i przyjęciu przez sąd, że awaria usługi trwa do momentu wysłania e-maila informacyjnego przez powoda o usunięciu awarii, podczas gdy z definicji awarii wskazanej w § 2 ust. l pkt 19 Umowy wynika, że awaria ustaje w momencie usunięcia zdarzenia uniemożliwiającego korzystanie z usługi.

3
Naruszenie przepisów prawa materialnego tj.art. 484 § 2 k.c., polegające na niezastosowaniu tego przepisu w sytuacji, gdy zobowiązanie ciążące na powodzie do usunięcia awarii zostało w znacznej części wykonane, a ponadto kara umowna w zasądzonej wysokości jest rażąco wygórowana i w żadnym wypadku nie jest adekwatna do wartości opłaty abonamentowej za łącze, które uległo awarii.

Wskazując na powyższe apelujący wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez jego uchylenie w całości i uwzględnienie powództwa w całości ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a ponadto o zwrot kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Pozwany Skarb Państwa –(...)wnosił o oddalenie apelacji i zasądzenie na rzecz Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kosztów zastępstwa procesowego.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja jest zasadna jedynie częściowo.
Istotą sporu w niniejszym postępowaniu była treść § 5 Umowy na świadczenie usług transmisji danych w sieci(...), dostępu do Internetu, serwisowania 19 szt. RouterówC., zawartej między stronami w dniu 26 lipca 2010 roku. Zgodnie z zapisami Umowy czas trwania awarii liczony jest od chwili zawiadomienia przez pozwanego o awarii za pomocą faksu, maila lub telefonicznie do momentu zawiadomienia przez powoda o naprawieniu awarii za pomocą e-maila. Zgodnie z literalną treścią ust. 4 § 5 Umowy „za moment zakończenia usuwania awarii Strony przyjmują moment skutecznego wysłania przez Wykonawcę e-maila informacyjnego zatytułowanego „Zamkniecie zgłoszenia nr..." (...)". W ocenie Sądu drugiej instancji nie zasługiwały więc na uwzględnienie zarzuty dotyczące ustalenia długości trwania awarii, ponieważ o tym decydują postanowienia umowy – to w jaki sposób strony się umówiły zarówno co do definicji awarii, jak i określenia terminu jej usunięcia. Sąd pierwszej instancji prawidłowo opierał się na literalnej wykładni umowy, przyjmując, że awaria została usunięta dopiero w dniu 28 czerwca 2011 r. o godz. 8.20 – zgodnie z treścią e-maila nadesłanego pozwanemu przez interwenienta ubocznego i brak jest podstaw do interpretacji zapisów Umowy w sposób odmienny. Nie jest więc uzasadniony zarzut naruszeniaart. 65 k.c.przez Sąd pierwszej instancji.
W ocenie Sądu Apelacyjnego nie doszło też do przekroczenia granic zasady swobodnej oceny dowodów. Dowody złożone w sprawie – w tym zarówno dowody wskazane przez pozwanego, jak i dowody wskazane przez interwenienta ubocznego – wykazują długość awarii będącej podstawą niniejszego roszczenia, potwierdzając, iż do zakończenia usuwania awarii doszło w terminie wskazanym przez pozwanego (tj. 28 czerwca 2011 roku), nie zaś w chwili wskazywanej przez Powoda (tj. 24 czerwca 2011 roku). Tym samym Sąd pierwszej instancji słusznie uznał, iż skoro zarówno pozwany jak i interwenient uboczny po stronie powodowej, wskazują identyczne okoliczności, to sprawa w tym zakresie jest wystarczająco udowodniona.
Zdaniem Sądu drugiej instancji strona powodowa nie może twierdzić, że awaria została usunięta znacznie wcześniej i próbować zwolnić się z odpowiedzialności za zaniedbanie w wysłaniu e-maila, przypisując pozwanemu powinności, np. co do monitorowania dostępności łącza, ponaglania dostawcy o przyśpieszenie naprawy, itp. – które to obowiązki nie były nałożone na pozwanego w umowie. Argumentacja powoda zawarta w apelacji w tym zakresie nie może zyskać akceptacji. Słusznie zatem Sąd pierwszej instancji uznał, iż zaistniało zdarzenie, które mogło stanowić dla strony pozwanej podstawę do zastosowania dalszych postanowień umowy regulujących kwestię możliwości żądania bonifikaty na podstawie § 5 oraz możliwości naliczenia kary umownej zgodnie z § 6 tej umowy.
Za niezasadny Sąd Apelacyjny uznał zarzut dotyczący prawidłowości naliczenia bonifikaty. Skoro bowiem strony w dotychczasowej praktyce przyjęły taki sposób obliczania bonifikaty za brak dostępności łącza lub nienależytą jakość transmisji danych, to nie jest uzasadnione zastosowanie odmiennego sposobu naliczenia tej bonifikaty w przypadku awarii, która stała się źródłem sporu w sprawie niniejszej.
Natomiast – w ocenie Sądu Apelacyjnego – na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszeniaart. 484 § 2 k.c.Zgodnie z tym przepisem jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.
W sprawie niniejszej kara umowna została przez pozwanego naliczona w wysokości 84 717,75 zł na podstawie § 6 ust. 7 Umowy - z tytułu niedotrzymania warunku gwarantowanego czasu skutecznej naprawy dla każdego łącza. Poprzez skuteczną naprawę łącza rozumieć należy efektywne przywrócenie funkcjonalności łącza, o czym miał powiadamiać e-mail wysłany przez interwenienta ubocznego. Pomimo że nie można przyjąć argumentacji powoda, iż w tym przypadku bez znaczenia pozostawało niewysłanie maila o usunięciu awarii łącza, naliczenie kary umownej w tak wysokiej kwocie nie było uzasadnione okolicznościami danej sprawy.
Sąd Apelacyjny miał na uwadze fakt, iż umowa pomiędzy stronami została zawarta w trybie zamówienia publicznego, zatem stroną, która miała decydujący wpływ na treść jej postanowień był pozwany jako zamawiający.
Celem tej umowy było przede wszystkim zapewnienie pozwanemu usługi transmisji danych poprzez łącza(...)o określonych parametrach. Powód zobowiązał się też do usuwania wszelkich awarii tych zgłaszanych przez pozwanego, ale również tych których pozwany nie zgłosił (§ 5 ust. 1 Umowy), pozwanemu zależało bowiem przede wszystkim na bezawaryjnym korzystaniu z usług. Pozwany zabezpieczył się na wypadek występujących awarii możliwością naliczenia bonifikat i kar umownych.
W ocenie Sądu Apelacyjnego niezasadnie Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił wniosku powoda o miarkowanie kary umownej potrąconej przez pozwanego. Trzeba mieć bowiem na uwadze, iż umowa dotyczyła dostępności łączy w 18 lokalizacjach, natomiast awaria dotyczyła tylko jednego łącza podstawowego wG.. Na wszystkie 18 łączy, jakie posiadał pozwany w okresie 22 czerwca - 27 czerwca 2011 r. dostępnych w 100 % przez cały miesiąc czerwiec 2011 było aż 17. W pozostałych lokalizacjach umowa była więc wykonywana prawidłowo, bez żadnych zakłóceń. Zatem świadczenie powoda za ten okres zostało spełnione w przeważającej części.
Jako podstawę do naliczenia kar umownych w § 6 ust. 7 Umowy pozwany przyjął sumę cen brutto opłat abonamentowych za wszystkie 18 lokalizacji przez okres 3 lat wraz z opłatami za wdrożenie usługi, koszty przeszkolenia oraz koszty uruchomienia wszystkich łączy. Zatem w każdym przypadku podstawą do wyliczenia kary umownej była kwota 4 998 097,11 zł i to niezależnie ile łączy uległo awarii. Pozwany nałożył na powódkę karę umowną za niedotrzymanie gwarantowanego czasu skutecznej naprawy w wysokości 84 717,75 zł, podczas gdy miesięczna opłata abonamentowa za łącze podstawowe wG.wynosi 4600 zł netto (§ 3 ust. 4 f Umowy).
Jeśli więc kara umowna obliczana była jako iloczyn 0,015 % sumy cen brutto CI i CO oferty z dnia 14 lipca 2010 r. , czyli ceny obejmującej wszystkie łącza, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia czasu usuwania awarii, to aby uniknąć zarzutu rażącego wygórowania kary, naliczoną w tym konkretnym przypadku karę umowną należało dostosować do zakresu awarii. Tymczasem w niniejszym przypadku naliczona kara umowna jest wyższa od miesięcznego wynagrodzenia za dane łącze wG.aż dwudziestokrotnie, pomimo że pozwany nie poniósł żadnej szkody.
Sąd Apelacyjny miał na uwadze, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt V CSK 55/06), Jednocześnie ocena, czy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, powinna następować na podstawie kryterium przydatności przedmiotu świadczenia dla wierzyciela oraz z punktu widzenia kryteriów wykonania zobowiązania ustanowionych wart. 354 k.c.(A. Kidyba [red.], Z. Gawlik, A. Janiak, G. Kozieł, A. Olejniczak, A. Pyrzyńska, T. Sokołowski, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania, Lex 2010). Badanie przesłanki „wykonania zobowiązania w znacznej części" musi się odbywać w nawiązaniu do gospodarczego celu świadczenia i znaczenia, jakie miało ono dla wierzyciela w konkretnym stosunku obligacyjnym. Przesłanka ta będzie więc bezprzedmiotowa w przypadku zobowiązań, których częściowe wykonanie pozbawione jest znaczenia (J. Jastrzębski, Kara umowna, Oficyna 2006 r., s. 325). Uwzględniając jednak fakt, iż awaria dotyczyła tylko jednego z 18-tu łączy i trwała w czasie „długiego weekendu”, gdy praktycznie nie było potrzeby korzystania przez pozwanego z tego łącza, zdaniem Sądu Apelacyjnego zasadnym było obniżenie kary umownej do 10 % kwoty naliczonej przez pozwanego, czyli do 8.471.77 zł . Z tego względu Sąd drugiej instancji zasądził na rzecz powoda różnicę pomiędzy karą umowną potrąconą przez pozwanego z należnością powoda za styczeń 2012 r., a karą umowną uznaną ostatecznie za uzasadnioną (84.717,75 zł – 8.471,77 zł), tj. kwotę 76.245,98 zł i oddalając powództwo w pozostałej części, gdyż uznał, iż potrącenie bonifikaty i zredukowanej kary umownej nastąpiło skutecznie. W tym zakresie doszło więc do wzajemnego umorzenia wierzytelności, co skutkowało wygaśnięciem zobowiązania w tej części.
Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny – uznając za w pełni prawidłowe ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji i przyjmując je za własne, a także podzielając częściowo jego ocenę prawną – na podstawieart. 386 § 1 oraz art. 385 k.p.c.orzekł jak w sentencji wyroku.
Koszty postępowania zarówno za pierwszą, jak i za drugą instancję Sąd Apelacyjny na podstawieart. 100 k.p.c.wzajemnie zniósł mając na uwadze, iż ostatecznie częściowe uwzględnienie żądania zależało od oceny sądu, zaś różnica pomiędzy uwzględnioną a nieuwzględnioną częścią żądania jest w istocie niewielka.