Sąd Rejonowy w Dzierżoniowie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II Kp 80/16
Data wyroku: 2016-04-15 00:00:00
Typ orzeczenia: DECISION, REASON
Sędziowie: Danuta Raś
Słowa kluczowe: Zażalenie
Podstawa prawna: art. 236 kpk w zw. z art. 113§1 kks

Sygn. akt II Kp 80/16

POSTANOWIENIE
Dnia 15 kwietnia 2016r.
Sąd Rejonowy w DzierżoniowieWydział II Karnyw składzie:
Przewodniczący: SSR Danuta Raś
Protokolant: Katarzyna Czaplicka
po rozpoznaniu w sprawie prowadzonej przez Urząd Celny wW.
o czyn zart. 107 § 1 k.k.s.
na skutek zażalenia(...) sp. z o.o.z siedzibą wB.
na zatrzymanie rzeczy w dniu 4 września 2015r.
na podstawieart. 236 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.
postanowił:
uwzględnić zażalenie

(...) sp. z o.o.z siedzibą wB.
z dnia 29 października 2015r. i uznać zatrzymanie w dniu 4 września 2015r. w wyniku przeszukania przeprowadzonego na Stacji Paliw„. (...)wN.trzech terminali internetowychH.F. F.o numerach(...),(...),(...)za niezasadne;

UZASADNIENIE
W dniu 18 sierpnia 2015r. na podstawieart. 217 § 1, § 2 i § 5 k.p.k.,art. 219 § 1 i § 2 k.p.k.orazart. 220 § 1 i § 2 k.p.k.Prokurator Prokuratury Rejonowej w Dzierżoniowie wydał postanowienie o żądaniu wydania rzeczy i o przeszukaniu, na mocy którego zażądał od punktu gier znajdującego się w wolnostojącym kontenerze posadowionym na terenie należącym do Stacji Paliw Grupy(...)wN.przyul. (...),„. (...)sp. z o.o. w którym znajdują się w sposób trwały przytwierdzone do podłogi i ściany kontenera automaty do gier – dobrowolnego wydania rzeczy mogących stanowić dowód w sprawie; w szczególności kluczy, dostępu do automatów, dokumentacji poświadczającej urządzanie gier, środków pieniężnych wykorzystywanych do prowadzenia gier hazardowych bez wymaganych uprawnień oraz rzeczy mogących stanowić dowód w sprawie lub podlegających zajęciu w celu zabezpieczenia kar o charakterze majątkowym, przepadku, środków kompensacyjnych albo roszczeń o naprawienie szkody w postępowaniu karnym a w razie odmowy przeprowadzić ich odebranie, bez przeszukania pomieszczeń punktu gier znajdującego się w wolnostojącym kontenerze posadowionym na terenie należącym do Stacji Paliw Grupy „P.wN.przyul. (...)
„. (...)sp. z o.o. w celu znalezienia rzeczy mogących stanowić dowód w sprawie lub podlegających zajęciu w postępowaniu karnym. W uzasadnieniu tego postanowienia wskazano, że w wyniku przeprowadzonej przez Urząd Celny wW.analizie ryzyka podjął czynności, w wyniku których ustalono, że na terenie należącym do przedmiotowej stacji paliw (pomimo wcześniejszej kontroli) nadal znajduje się kontener z dwoma nielegalnymi automatami do giero nazwie H. (...)(automaty były włączone do sieci, a na dwóch z nich prowadzone były gry) i stwierdzono, iż przedmiotowy lokal nie jest miejscem, w którym możliwe jest legalne urządzanie gier na automatach, a co za tym idzie, nie mogą znajdować się w nim legalne – zgłoszone do rejestru – automaty do gier. W punkcie 3 tego postanowienia, wykonanie powyższego postanowienia zlecono funkcjonariuszom Urzędu Celnego wW., którzy wykonanie tych czynności zrealizowali w dniu 4 września 2016r. to jest udali się na teren Stacji Paliw„. (...)” wN.(...)-(...) D.należącej do grupy(...)celem dokonania przeszukania.
Po przybyciu na miejsce zastanoR. O.– kierownika stacji paliw, któremu okazano przedmiotowe postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Dzierżoniowie i wezwano do dobrowolnego wydania: automatów do gier hazardowychH. (...), kluczy serwisowych, dokumentacji związanej z urządzaniem gier hazardowych, środków pieniężnych służących do tego celu oraz rzeczy stanowiących przedmiot przestępstwa karnoskarbowego.R. O.odmówił dobrowolnego wydania rzeczy oświadczając, iż nie jest ich właścicielem.
W wyniku przeprowadzonego przeszukania znaleziono i zatrzymano za pokwitowaniem trzy terminale internetowe do giero nazwie H. (...)o numerach własnych(...),(...),(...), kopię faksową umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 22 listopada 2013r. i paragony – wydruki wpłat i wypłat z terminali.
Na zatrzymanie to wniósł zażalenie Prezes zarządu spółki z o.o.(...)z siedzibą wB.wskazując, iż spółka ta przy pomocy zatrzymanych urządzeń prowadziła w oparciu o umowy cywilnoprawne z ich właścicielem własną działalność, w związku z czym jej prawa zostały naruszone.
Zaskarżonej czynności zarzucił;
- naruszenieart. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowychorazart. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – prawo bankowepoprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zatrzymane terminale internetowe podlegająustawie o grach hazardowych, podczas gdy zatrzymane terminale internetowe wyłączone są spod przepisówustawy o grach hazardowych;
- naruszenie przepisuart. 217 § 1 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.poprzez przyjęcie, że zatrzymane urządzenia mogą stanowić dowód w sprawie, gdyż podlegają przepisomustawy o grach hazardowych, podczas gdy są wyłączone spod tej ustawy oraz poprzez błędne przyjęcie, że w niniejszej sprawie zachodził wypadek niecierpiący zwłoki, gdy tymczasem zatrzymane urządzenia zostały przebadane, eksperyment utrwalony, a spółka jest legalnie działającym przedsiębiorcą,
- naruszenie przepisuart. 227 k.p.k.i230 § 2 k.k.s.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.poprzez nie dokonanie zwrotu terminali i zastosowanie rażąco niewspółmiernego środka w postaci zatrzymania urządzeń, podczas gdy dowody zgromadzone w sprawie zostały zabezpieczone przez sporządzenie dokumentacji fotograficznego oraz film video;
- naruszenie przepisuart. 228 § 1 i 2 k.p.k.iart. 217 § 1 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.poprzez błędne przyjęcie, że zatrzymane urządzenia mogą stanowić dowód w sprawie i mogą służyć popełnieniu przestępstwa zart. 107 k.k.s, podczas gdy brak zastosowaniaart. 107 k.k.s.wynika z nienotyfikowaniaustawy o grach hazardowych.
W dniu 24 lutego 2016r. Prokuratur Rejonowy w Dzierżoniowie przekazał Sądowi Rejonowemu w Dzierżoniowie zażalenie(...) sp. z o.o.z siedzibą wB.wraz z wnioskiem o jego nieuwzględnienie.
W ocenie Sądu zażalenie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie zart. 236 k.p.k.na postanowienie sądu lub prokuratora dotyczące przeszukania, zatrzymania rzeczy i w przedmiocie dowodów rzeczowych oraz na inne czynności przysługuje zażalenie osobom, których prawa zostały naruszone; zażalenie na postanowienie wydane lub czynność dokonaną w postępowaniu przygotowawczym rozpoznaje sąd rejonowy, w okręgu którego toczy się postępowanie.
Rozpoznając zażalenie, Sąd kontroluje legalność, zasadność i prawidłowość wskazanych wart. 236 k.p.k.czynności, mając na uwadze podstawy do ich dokonywania i warunki niezbędne dla ich legalnego przeprowadzenia. Sąd rozpoznając niniejsze zażalenie winien ocenić zatem legalność zatrzymania, a więc dokonanie czynności przez uprawniony organ, jego zasadność, czyli istnienie podstaw wart. 217 § 1 k.p.k.oraz prawidłowość, przez co należy rozumieć dochowanie wszystkich niezbędnych czynności proceduralnych.
Analiza akt sprawy nie pozostawia żadnych wątpliwości co do tego, że zaskarżona czynność przeprowadzona została w sposób prawidłowy i legalny. Inaczej jednak ocenić trzeba tę czynność w kontekście jej zasadności.
Zgodnie bowiem z przepisemart. 217 § 1 k.p.k.zatrzymanie rzeczy obejmuje rzeczymogące stanowić dowód w sprawie(podkreślenie Sądu) lub podlegające zajęciu w celu zabezpieczenia kar majątkowych, środków karnych o charakterze majątkowym, przepadku, środków kompensacyjnych albo roszczeń o naprawienie szkody.
Istotnym ustaleniem przed podjęciem decyzji o zatrzymaniu rzeczy jest zatem stwierdzenie czy rzeczy, mające być zatrzymane mogą stanowić dowód w sprawie, a zatem czy służyły bądź były przeznaczone do popełnienia przestępstwa, zachowały na sobie ślady przestępstwa, czy pochodzą bezpośrednio lub pośrednio z przestępstwa, czy mogą służyć jako środek dowodowy do wykrycia sprawcy czynu lub ustalenia przyczyn i okoliczności przestępstwa. Koniecznym jest bowiem istnienie podejrzenia popełnienia przestępstwa, w tym wypadku przestępstwa karnoskarbowego zart. 107 § 1 k.k.s.
Tymczasem przyjęciu, że w czasie zatrzymania rzeczy (dokonanego na podstawie postanowienia Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Dzierżoniowie) istniało uzasadnione podejrzenie,co do możliwości popełnienia czynu zabronionego stypizowanego wart. 107 k.k.s.sprzeciwia się stabilne już orzecznictwo nie tylko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w tym zakresie, a w szczególności wyrok z dnia 19.07.2012r. sygn.. akt C-213/11, C-214/11 i C 217/11 i wyrok z dnia 19 listopada 2009r. sygn. akt I C 314/08, ale także Sądu Najwyższego (w tym: wyrok z dnia 27 listopada 2014r. sygn.. akt II KK 55/14
Ze wskazanych judykatów wynika, że przepisart. 107 § 1 k.k.s.penalizujący występek polegający m.in. na prowadzeniu gier na automaciewbrew przepisom ustawyjest przepisem blankietowym, a wymogi w tym zakresie wypełniają przepisyart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych(mające jednakże charakter techniczny) i która to ustawa, choć aktualnie obowiązująca, a jej przepisy są zgodne zKonstytucją Rzeczypospolitej Polskiej(wyrok TK z dnia 11 marca 2015r. sygn.. akt I 4/14) - z powodu błędów w procesie legislacji, skutkujących niezgodnością z prawem Unii Europejskiej determinuje konieczność odmowy jej zastosowania. Zgodnie z orzecznictwem TS UE i SN bowiem, konsekwencją braku notyfikacji unijnej jest brak możliwości stosowania przez sądy tych norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji w myśl zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego przed prawem krajowym. Uzasadnienie takiego trybu procedowania znajduje się wart. 91 § 13 Konstytucji RP, który określa bezpośredniość stosowania i pierwszeństwo prawa stanowionego Unii Europejskiej w wypadku kolizji z ustawami krajowymi.
Brak notyfikacji wskazanych przepisów ustawy o grach losowych powoduje, że wskazane przepisy techniczne są nieskuteczne, a sądy krajowe winne są, zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości (jak w wyroku z dnia 30.04.1996r. w sprawie C-194/94) odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych prawa krajowego objętych procedurą notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE. Powyższe zaś prowadzi do wniosku, że brak notyfikacjiart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychskutkuje koniecznością stwierdzenia, że faktycznie nie istnieje konieczność posiadania koncesji na prowadzenie kasyna, a co za tym idzie, w czasie skarżonej czynności zatrzymania przedmiotowych rzeczy, podejrzenie popełnienia przestępstwa karnoskarbowego zart. 107 § 1 k.k.s., w której to sprawie zatrzymane rzeczy miałyby stanowić dowód rzeczowy, bądź podlegać przepadkowi - było znikome. Skoro zatem brak było przesłanki koniecznej do zatrzymania tych rzeczy, to czynność tę ocenić trzeba jako niezasadną, wobec czego orzeczono jak w sentencji postanowienia.