Sąd Okręgowy w Białymstoku
VIII Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VIII Ka 560/15
Data wyroku: 2016-11-29 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Przemysław Wasilewski
Słowa kluczowe: Przestępstwa Karnoskarbowe
Podstawa prawna: art. 107§1 kks

Sygn. akt VIII Ka 560/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 29 listopada 2016 roku
Sąd Okręgowy w Białymstoku VIII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:
PrzewodniczącySSO Przemysław Wasilewski
Protokolant Agnieszka Malewska
przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Białymstoku Sławomira Kowalczuka
po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2016 roku
sprawyC. P.
oskarżonego o czyn zart. 107 § 1 k.k.s.;
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Białymstoku
z dnia 02 kwietnia 2015 roku, sygnatura akt III K 582/14

I
Zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy .

II
Z asądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 800,- (osiemset) złotych tytułem opłaty za postępowanie przez Sądem II instancji i obciąża w/w kwotą 50,- (pięćdziesiąt) złotych z tytułu pozostałych kosztów procesu za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

C. P.został oskarżony o to, że: w bliżej nieustalonym czasie nie później niż do dnia 20.06.2013 r. w lokaluW. (...),ul. (...),(...)
B.
(...), urządzał gry o charakterze losowym, w celach komercyjnych, na automatach:M. (...)nr(...)orazM.(...)wbrew przepisomustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz.U. 2009.201.1540 z dnia 2009.11.20 ze zm.), bez wymaganego zezwolenia/ koncesji, tj. o przestępstwo skarbowe określone wart. 107 § 1 k.k.s.
Sąd Rejonowy w Białymstoku wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2015 r. w sprawie o sygn. akt III K 582/14 oskarżonegoC. P.uznał za winnego tego, że: w czerwcu 2013 r. nie później niż do dnia 20.06.2013 r. w lokaluW. (...)ul. (...),(...)B., urządzał gry o charakterze losowym, w celach komercyjnych, na automatach:M. (...)nr(...)(...)orazM.(...)(...)(...), wbrew przepisomustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz.U. 2009.201.1540 z dnia 2009.11.20 ze zm.), bez wymaganego zezwolenia/koncesji, tj. przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 k.k.s.i za to na mocyart. 107 § 1 k.k.s.skazał go na karę w wysokości 80 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 złotych. Na mocyart. 29 pkt 1 i 2 k.k.s.w zw. zart. 30 § 5 k.k.s.orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci dwóch automatów do gier i środków pieniężnych opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr 2 na karcie 279 akt sprawy pod pozycją od 1, 2 i 8. Zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 800 złotych tytułem opłaty i obciążył go pozostałymi kosztami sądowymi w kwocie 1880 złotych.
Powyższy wyrok w całości na korzyść oskarżonegoC. P.zaskarżył obrońca, który temu rozstrzygnięciu zarzucił:
1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który mógł mieć wpływ na jego treść poprzez uznanie, że oskarżony popełnił zarzucany mu czyn;
2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia polegający na uznaniu, że gry na urządzeniach, o które chodzi w sprawie mają normatywny charakter gier na automatach do gier hazardowych;
3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.art. 4 § 2 i 3 k.k.s.poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że oskarżonemu można przypisać działanie z zamiarem popełnienia przestępstwa skarbowego, podczas gdy zarówno stan faktyczny sprawy, jak i usprawiedliwione okolicznościami przekonanie oskarżonego o legalności swojego zachowania wskazują, że zarzutu działaniu z zamiarem nie można oskarżonemu przypisać;
4. naruszenie prawa materialnego w postaciart. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychpoprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie w treści uzasadnienia, że organizowanie gier na przedmiotowych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy oraz poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepisart. 14 ust. 1, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204. s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a analiza orzeczenia Trybunału i powołanej Dyrektywy wskazują, że przepis art. 6 ust. l ustawy ma taki sam charakter (tj. przepisu technicznego), a obie te normy stanowią dopełnienie blankietowej treściart. 107 k.k.s.
5. naruszenie prawa materialnego w postaciart. 23 § 3 k.k.s.poprzez ustalenie wysokości stawki dziennej grzywny w sposób dowolny, przy jednoczesnym braku odniesienia tej stawki w rozważaniach sądu do sytuacji majątkowej oskarżonego,
6. rażącą niewspółmierność orzeczonych wobec oskarżonego jednostkowych kar grzywny, jak i w konsekwencji łącznej kary grzywny – poprzez orzeczenie tej kary w wysokości 80 stawek dziennych po 100 zł w sytuacji, w której Sąd nie ustalił jakie dochody osiąga oskarżony, a całokształt przesłanek finansowych dotyczących oskarżonego przemawia za orzeczeniem grzywny w mniejszej ilości stawek dziennych oraz określenia stawki dziennej w niższej wysokości.
Wskazując na powyższe apelujący wniósł o: zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, alternatywnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Na wypadek uwzględnienia zarzutu dot. rażącej niewspółmierności kary wniósł o zmianę orzeczonej wobec oskarżonego kary grzywny poprzez orzeczenie grzywny w dolnych granicach zagrożenia ustawowego przewidzianych za przestępstwo i modyfikację wysokości jednej stawki.
Postanowieniem Sądu Okręgowego z 4 listopada 2015 r. postępowanie odwoławcze zostało zawieszone w przedmiotowej sprawie do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15, które to w dniu 19 października 2016 r. zostało podjęte.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługuje na uwzględnienie i żaden z wniosków skarżącego nie zyskał aprobaty Sądu Okręgowego.
W wyniku przeprowadzonej kontroli odwoławczej zaskarżonego orzeczenia Sąd Okręgowy doszedł do przekonania o słuszności dokonanej przez Sąd I Instancji oceny dowodów i wywiedzionych na ich podstawie ustaleń faktycznych, skutkujących uznaniem winy oskarżonegoC. P.oraz tym samym przypisaniem oskarżonemu sprawstwa przestępstwa zart. 107 § 1 k.k.s.Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało oparte na całokształcie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, który to został poddany wnikliwej analizie z poszanowaniem zasady swobodnej oceny dowodów. Analiza ustaleń poczynionych przez Sąd Rejonowy znajduje pełne odzwierciedlenie we wnioskach zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.
Ustosunkowując się do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, przypomnieć należy ugruntowane w tym przedmiocie orzecznictwo Sądu Najwyższego, iż „zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez Sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania.Zarzut ten nie może jednak sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu, wyrażonymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, lecz do wykazania, jakich konkretnych uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania dopuścił się Sąd w ocenie zebranego materiału dowodowego(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 1975 roku, II Kr 355/74, OSNPG 1075/9/83, LEX nr 16881).
Dokonując kontroli odwoławczej zaskarżonego wyroku, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do podzielenia zarzutów apelacyjnych, które zmierzały do podważenia ustaleń faktycznych w zakresie sprawstwa oskarżonego i oceny prawnej jego zachowania.
Dokonana przez Sąd Rejonowy ocena materiału dowodowego jest prawidłowa, uwzględnia całokształt materiału dowodowego zebranego w sprawie, ocenionego obiektywnie, przez pryzmat zasad logiki i doświadczenia życiowego, a zatem w sposób nie naruszający reguł, o jakich mowa wart. 4 k.p.k.,art. 7 k.p.k.iart. 410 k.p.k.
Nie powielając uzasadnienia Sądu I Instancji i przechodząc do szczegółowego odniesienia się do zarzutów apelującego należy zauważyć, że skarżący kwestionuje świadomość oskarżonego w zakresie naruszenia przepisówustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz.U.2016.471 t.j.). Wskazuje, że oskarżonyC. P., mając na uwadze posiadane opinie prywatne, był przekonany, że przedmiotowe automaty nie posiadają cech konstrukcyjnych, pozwalających uznać je za automaty do gier hazardowych. Przez cały tok postępowania podsądny konsekwentnie nie przyznawał się do popełnienia zarzucanego mu czynu, uważając że gra nie ma charakteru losowego, bowiem każdy gracz wie, jakie będzie zakończenie gry (brak jakichkolwiek nagród).
W ocenie Sądu Okręgowego nie sposób się zgodzić z powyższymi twierdzeniami, bowiem opinie, którymi dysponował oskarżony zostały sporządzone na zlecenie konkretnego podmiotu zlecającego i służyły określonym celom. Miał on świadomość, że w polu zainteresowania zarówno ustawodawcy, jak i organów ścigania leżą wszelkie automaty wstawiane do lokali gastronomicznych w Polsce, a podmioty te dążą do ograniczenia wszelkiego rodzaju działalności hazardowej, prowadzonej bez jakiejkolwiek kontroli ze strony państwa. Przedmiotowe prywatne opinie budowały ewentualną przyszłą linię obrony osób zajmujących się działalnością hazardową, którzy mogli podnosić przed organami ścigania, że nie popełnili czynu zabronionego, z uwagi na brak świadomości co do charakteru gier przeprowadzanych na tych urządzeniach. Co istotneZ. S., który sporządzał przedmiotowe opinie (k. 200v-201, 360-361) podkreślał, iż opinia była aktualnana chwilę badaniai przyjmowało się, iż zlecający badanie nie wprowadza żadnych zmian, gdyż modyfikacja automatu unieważniałaby całą opinię i podważałaby sens badania. Tymczasem obie opinie prywatne dotyczące przedmiotowych automatów do gier (k. 14-31) zostały sporządzone w dniu 18 stycznia 2011 r. na zleceniefirmy (...)zW.. W dalszej kolejności należy zauważyć, że umowa dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym - w celu zainstalowania oraz urządzenia gier została zawarta przezF. P.P. C.w dniu 1 czerwca 2013 r. (k. 32-38), zatem po ponad 2 latach od sporządzenia przedmiotowych opinii. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby oskarżony próbował śledzić stan prawny związany z prowadzoną działalnością, czy chociażby w jakikolwiek sposób próbował zweryfikować aktualność i trafność prywatnych opinii. Zresztą żaden przepis prawa nie przewidywał zabezpieczenia się przed odpowiedzialnością karną poprzez zamówienie i posiadanie prywatnej opinii na okoliczności związane z urządzeniami gier o charakterze losowym, o których mowa wustawie o grach hazardowych. Tym samym powoływanie się przez oskarżonego na treść opinii sporządzonych na zlecenie zupełnie innego podmiotu, bez jakiejkolwiek nawet próby weryfikacji ich aktualności dowodzi, że opinie te miały stworzyć pozory legalności prowadzonej przez w/w działalności. W momencie, kiedy organy ścigania rozpoczęły postępowanie – opinie te zostały ujawnione – a dowodzić miały działaniaC. P.zgodnego z przepisami. Tym samym zachowaniu oskarżonego nie można przypisać waloru rzetelności i uczciwości w prowadzonej działalności gospodarczej, jak również braku świadomości co do charakteru automatów. Co istotne do przedmiotowych umów dołączona była informacja prawna (k. 38), która zawierała szczegółowo określony sposób postępowania pracownika w przypadku kontroli salonu, w którym wstawiono automaty do gier. W ocenie Sądu Okręgowego informacja jest kolejnym dowodem, z którego wynika, że oskarżony był przygotowany na kontrolę organów celnych, zbudował wcześniej linię obrony, co pozwala poddać w wątpliwość jego wyjaśnienia o braku wiedzy w zakresie losowego charakteru automatów do gier.
Z tym zarzutem łączy się w zasadzie kolejny (oznaczony w apelacji przez skarżącego jako trzeci), a dotyczący nie odniesienia się przez Sąd I Instancji w treści uzasadnienia, do zamiaru z jakim działał oskarżonyC. P..
Od strony podmiotowej delikt zart. 107 § 1 k.k.s.może zostać popełniony umyślnie, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Istota umyślności wskazana w§ 2 art. 4 k.k.s., tak jak na gruncieKodeksu karnego, polega na działaniu sprawcy z zamiarem bezpośrednim (dolus directus) lub z zamiarem ewentualnym, zwanym też wynikowym (dolus eventualis). Z zamiarem ewentualnym mamy do czynienia w sytuacji, kiedy sprawca, przewidując możliwość popełnienia czynu zabronionego (strona intelektualna), godzi się na jego popełnienie (strona woluntatywna). Pomimo braku „chęci" popełnienia czynu zabronionego sprawca poniesie odpowiedzialność za przestępstwo popełnione umyślnie.
W bogatym orzecznictwie podkreśla się, że zamiaru nie można domniemywać, należy sprawcy wykazać, na podstawie całokształtu okoliczności sprawy, zarówno podmiotowych, jak i przedmiotowych, że miał świadomość, iż jego zachowanie może wyczerpywać znamiona czynu zabronionego i na to się godził(wyrok Sądu Najwyższego z 6 lutego 1973 r., V KRN 569/72, Lex Polonica nr 308824, OSP 1973, nr 6, poz. 229 i z 27 lipca 1973 r., IV KR 153/73, Lex Polonica nr 302558, OSNKW 1974, nr 1, poz. 5).
Mając na uwadze to, że oskarżonyC. P.zamierzał prowadzić działalność gospodarczą z wykorzystaniem automatów do gier - samo nabycie urządzeń wraz ze sporządzonymi opiniami prywatnymi i poprzestanie na powyższych czynnościach, świadczy o tym, że nie dołożył on należytej staranności. Osoba sporządzająca opinię w żaden sposób nie została umocowana przez upoważniony do tego państwowy organ do badania i wydawania opinii odnośnie gier przeprowadzanych na automatach wobec powyższego wnioski wyciągnięte przez w/w nie miały i nie mają jakiejkolwiek mocy w świetle prawa. Oskarżony jest osobą profesjonalnie zajmującą się automatami do gier jako przedsiębiorca. Słusznie Sąd I Instancji uznał twierdzenia w/w poparte jedynie niezweryfikowaną prywatną opinią, za nieprzekonujące.
Kolejny zarzut skarżącego dotyczył niewłaściwego ustalenia przez Sąd I Instancji charakteru gier możliwych do rozegrania na automatach, bowiem w ocenie skarżącego gry, które można było rozgrywać na automatach:M. (...)nr(...)orazM.(...)(...)nie podlegają ograniczeniom wynikającym zustawy o grach hazardowych. Skarżący wskazał, że przebieg gier zależy tylko i wyłącznie od czasu zakupionego po zakredytowaniu urządzenia odpowiednim banknotem i gra kończy się najpóźniej po upływie wykupionego czasu gry lub gdy licznik punktów wcześniej wskazuje wynik 0, co wyklucza losowy charakter gier rozgrywanych na urządzeniach.
Zgodnie zart. 2 ustęp 5 ustawy o grach hazardowychw brzmieniu obowiązującym po nowelizacjiustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw(Dz.U. Nr 134, poz. 779) – zatem aktualnym stanie prawnym na datę czynu - grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.
Nie sposób podzielić wskazań skarżącego w zakresie tego, w jaki sposób określa on pojęcie gry. W jego ocenie granice gry wyznacza przedział czasowy - od momentu zakredytowania urządzenia określoną kwotą pieniędzy - do momentu upływu opłaconego czasu. Nie powielając w tym zakresie uzasadnienia Sądu Rejonowego, które w pełni podziela Sąd Odwoławczy zważyć należy, że oba automaty do gier pozwalały na rozegranie kilku gier, zależnie od wybranych i ustalonych stawek, co więcej w sytuacji wygranej, nagrodą stawała się możliwość rozegrania kolejnej gry za punkty uzyskane we wcześniejszej grze. Wybieranie maksymalnej stawki i kolejne przegrane mogły oznaczać zakończenie możliwości kolejnych uruchomień urządzenia przed upływem zakupionego czasu. Tym samym ramy czasowe rzeczywistego końca gry nie zgadzałyby się z ich definicją zaprezentowaną przez skarżącego, bowiem zakończyłyby się nie z upływem czasu na jaki zostało zakredytowane urządzenie, ale przed jego upływem w związku z brakiem posiadanych punktów umożliwiających dalsze rozgrywanie gier. Możliwy był również inny scenariusz rozgrywania gier w którym gracz ustala minimalne możliwe stawki, po czym uruchamia urządzenie – np. wprawia bębny w ruch. Jednak na tyle długo zwleka z każdą kolejną grą, że kończy mu się wykupiony czas i mimo wyniku innego niż 0 na liczniku nie może rozgrywać kolejnych, wykupionych gier. Zatem zdaniem Sądu Okręgowego definicja gry powinna być związane nie z wykupionym czasem, ale z każdorazowym uruchomieniem odpowiednim przyciskiem urządzenia – kolejnej gry.
Sąd Odwoławczy podziela w całości wnioski Sądu Rejonowego co do braku zręcznościowego charakteru gier na automatach.
Najważniejszym elementem badań nielegalnych automatów jest określenie charakteru gier rozgrywanych na tych urządzeniach, bowiem urządzenia te mają zaprogramowaną „wygrywalność” dla poszczególnych gier, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne dla gracza i nie zależą od jego woli. Nie mają charakteru zręcznościowego. Urządzenia te mają charakter losowy nawet wtedy jeśli posiadają drobne elementy zręcznościowe, bowiem ich rolą jest zmylenie gracza, że ma jakikolwiek wpływ na prowadzoną grę.
W niniejszym stanie faktycznym gracz wprowadzając określoną kwotę pieniężną rozpoczynał grę, a bębny wprawione w ruch zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego. Ponadto grający nie wiedział ile rozegra gier w zakupionym czasie, bowiem zależne to było od losowości czyli przypadku, w którym momencie się zatrzymają bębny, a także jak obstawione zostaną gry przez grającego. Trudno uznać, że gry na automatach miały charakter zręcznościowy, a nie losowy. Naciskanie podświetlonego klawisza „graj zręcznościowo” z pewnością nie stanowiło o tym, że gra nie była grą o charakterze losowym. Nie od zręczności grającego zależało zatrzymanie bębnów maszyny, a od przypadku - o czym świadczą sprawozdania z badań automatów.
Podkreślić należy, że wygraną w niniejszej grze na automatach była możliwość rozegrania kolejnej gry. W każdej rozegranej grze na automatach należących do oskarżonego gracz dawał wyłącznie impuls uruchamiający grę i nic poza tym. Naciskając przycisk wprowadzał w ruch obrotowy bębny z symbolami lub rozdanie kart, natomiast rezultaty rozgrywanych gier były zawsze niezależne od jego woli i zręczności. Z tych też względów należy podkreślić, że gry te miały w 100 procentach charakter losowy, nawet jeśli podczas uruchamiania gier gracz musiał się wykazać się pewnym stopniem zręczności np. przycisnąć przycisk służący do uruchamiania gier w momencie, gdy ten jest podświetlony.
Na poparcie powyższych rozważań można przytoczyć wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 lipca 2016 r.
     (II SA/Go 23/16 LEX nr 2104720) -jeżeli uruchomienie gry na urządzeniu następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty przeznaczone do rozgrywania gry, to gra na takim urządzeniu ma charakter losowy,
    gdyż grający nie ma wiedzy jaki wynik (ile punktów) uzyska. Wygrana punktowa nie zależy przy tym od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Gra na opisanym urządzeniu ma charakter losowy w rozumieniuart. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.
Wykładnia użytego wart. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowychokreślenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.
    Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie.(
    Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 11 sierpnia 2016 r. II SA/Go 775/15, LEX nr 2104801).

Przenosząc powyższe tezy na grunt niniejszej sprawy to, że osoba grająca kredytowała automat do gier należący do oskarżonego określoną kwotą pieniędzy, na określony czas, nie oznaczało, że miała pewność, ile w tym czasie gier rozegra. Idąc tym tokiem rozumowania nie miała również wpływu na to, w którym momencie bębny maszyny się zatrzymają, co w ocenie Sądu Okręgowego bezsprzecznie przesądzało o losowości owych automatów do gier. Wygraną rzeczową w grach na automatach, wbrew dywagacjom skarżącego było wygrana polegająca na możliwości rozegrania kolejnej gry.
Cytowane przez skarżącego orzeczenie Sądu Najwyższego Izby Karnej z 23 sierpnia 2007 r., IV KK 215/07 było wydane w innym stanie prawnym, niż obowiązującym w niniejszej sprawie. Należy bowiem zauważyć, że niniejsze orzeczenie zostało wydane na gruncieustawy o grach hazardowychi zakładach wzajemnych z 29 lipca 1992 r. (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27), która nie zawierała definicji wygranej rzeczowej. Tymczasem obowiązującaustawa o grach hazardowychwart. 2 ustępie 4wprowadziła definicję, iż wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Tym samym na czas popełnienia czynu zarzuconego oskarżonemu nie było i w chwili obecnej również nie ma żadnych wątpliwości, że rozegranie kolejnej gry za uzyskane punkty we wcześniejszej grze, w z góry założonymi limicie czasowym można określić jako wygraną rzeczową.
Odnosząc się kolejnego zarzutu skarżącego tj. naruszenia prawa materialnego -art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychpoprzez błędną wykładnię i przyjęcie w treści uzasadnienia, że organizowanie gier na przedmiotowych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy oraz poprzez jego zastosowanie w sprawie, skoro jest to przepis techniczny - Sąd Odwoławczy uznał argumenty zawarte w zarzucie za nietrafne.
W dniu 13 października 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości wydał wyrok w sprawie C-303/15 w postępowaniu(...)Urzędu Celnego(...)w Ł. przeciwko G.M., M.S., przy udziale:(...) sp. z o.o.(identyfikator(...)opublikowane na stronie (http://eur-lex.europa.eu) 
(...)). W orzeczeniu ostatecznie została rozstrzygnięta kwestia czyart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychw świetle przepisów prawa unijnego należy do przepisów technicznych czy też nie.
Trybunał w orzeczeniu wskazał, iż pojęcie „przepisów technicznych” obejmuje cztery kategorie środków, to znaczy, po pierwsze, „specyfikację techniczną” w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. 1998, L 204, s. 37), zmienionej dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. (Dz.U. 1998, L 217, s. 18), zwanej dalej „dyrektywą 98/34”, po drugie, „inne wymagania” zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, po trzecie, „zasady dotyczące usług”, o których mowa w art. 1 pkt 5 wskazanej dyrektywy oraz, po czwarte, „przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności jako dostawca usług” w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej samej dyrektywy.
Trybunał stwierdził, iż takie przepisy, które uzależniają prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowią „przepisów technicznych” w rozumieniuart. 1 pkt 3dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnoszą się one do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określają wymaganych cech produktu. Następnie przepisy te nie zaliczają się do kategorii „zasad dotyczących usług” społeczeństwa informacyjnego w rozumieniuart. 1 pkt 5dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczą „usług społeczeństwa informacyjnego” w rozumieniuart. 1 pkt 2tej dyrektywy. Wreszcie, w celu ustalenia, czyart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychmieści się w zakresie stosowania alboart. 1 pkt 4dyrektywy 98/34 alboart. 1 pkt 11tej dyrektywy wskazał, iż należy zbadać, czy takie przepisy mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego sprzedaż, w niniejszej sprawie automatów do gry, jako „warunki” dotyczące stosowania danego produktu albo czy chodzi o przepisy krajowe należące do kategorii zakazów, o których mowa wart. 1 pkt 11tej dyrektywy.
W tym względzie należy przypomnieć, że toart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychzastrzega urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach wyłącznie dla kasyn gry. Przepis ten został zgłoszony Komisji jako „przepis techniczny”, co nie zmienia jednocześnie tego, że w niniejszej sprawie nie znajduje on zastosowania i ma drugorzędne znaczenie.
W ocenie Trybunału nie można przyjąć tezy Komisji, zgodnie z którą istnieje ścisły związek między dwoma analizowanymi przepisami krajowymi, co z kolei prowadzi do tego, że niemożliwe jest pominięcieart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychw kontekście art. 6 ust. 1 tej ustawy.
Trybunał stwierdził zatem, że nie należy uznaćart. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychza „inne wymagania” w rozumieniuart. 1 pkt 4dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry.
Z tych też względów Trybunał stanął na stanowisku, iżartykuł 1dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób,że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych”w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawieart. 8 ust. 1tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Z tych też względów zarzuty skarżącego w kwestii „techniczności”art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowychsą niezasadne.
Przechodząc do dwóch ostatnich zarzutów skarżącego, które mimo ich literalnego określenia (pierwszy jako obraza prawa materialnego, a drugi jako zarzut rażącej niewspółmierności kary) w istocie sprowadzają się do tego samego i stanowią - zarzut rażącej niewspółmierności kary wskazać należy, że rażąca niewspółmierność (surowość/łagodność) orzeczonej kary w rozumieniuart. 438 pkt 4 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.zachodzić może jedynie wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, dostrzegalna byłaby wyraźna różnica pomiędzy karą, jaką należałoby wymierzyć sprawcy w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania ogólnych zasad wymiaru kary przewidzianych wart. 12 k.k.s.iart. 13 k.k.s., a karą wymierzoną przez Sąd I Instancji. Nie chodzi przy tym o każdą różnicę w ocenach wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, że karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby – także w potocznym znaczeniu tego słowa – rażąco niewspółmierną, to znaczy niewspółmierną w stopniu niedającym się zaakceptować.
Uznaje się również, że zarzut rażącej niewspółmierności, jako zarzut z kategorii ocen, można zasadnie podnosić wówczas, gdy kara jakkolwiek mieszcząca się w granicach ustawowego zagrożenia, w odczuciu społecznym jest karą niesprawiedliwą(wyrok Sądu Najwyższego z 11 kwietnia 1985 r. V KRN 178/85 OSNKW 1985/7-8 poz. 60).Tym samym rażąca niewspółmierność kary zachodziłaby wtedy, gdyby wymierzona kara nie uwzględniała należycie stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz nie realizowała w wystarczającej mierze celu kary w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, z jednoczesnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych, jakie ma osiągnąć względem oskarżonego. Zgodnie bowiem zart. 12 § 2 k.k.s.Sąd wymierza karę według swego uznania, w granicach przewidzianych przez kodeks, bacząc by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu oraz biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma ona osiągnąć w stosunku do sprawcy, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.
Wzgląd na społeczne oddziaływanie kary, jako jeden z jej celów, podyktowany jest potrzebą przekonania społeczeństwa o nieuchronności kary za naruszenie dóbr chronionych prawem i nieopłacalności zamachów na te dobra. Nie może być on wszakże rozumiany w sposób jednostronny i równoznaczny z wymaganiem wymierzania wyłącznie surowych kar. Oznacza on bowiem potrzebę wymierzenia takich kar, jakie odpowiadają społecznemu poczuciu sprawiedliwości, tworzą atmosferę zaufania do obowiązującego systemu prawnego i potępienia dla tych, którzy to prawo łamią(por. np. SN, IV KRN 6/74, OSNKW 1974/7 -8/ 134; SN, V KR 190/77, OSNKW 1978/4–5 /44; V KR 249/82, OSNKW 1983/6/41; SN, III KRN 33/74, OSNKW 1974/11/201).Dyrektywa kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa oznacza zatem branie pod uwagę społecznego odbioru kary przy czym, zdaniem Sądu Okręgowego, względy ogólno prewencyjne mają zostać osiągnięte przez nieuchronność poniesienia odpowiedzialności karnej, nie zaś – z wyjątkiem określonego rodzaju przestępstw – poprzez samą tylko surowość stosowanej represji.
W myśl natomiastart. 13 § 1 k.k.s.wymierzając karę Sąd uwzględnia w szczególności rodzaj i rozmiar ujemnych następstw czynu zabronionego, motywację i sposób zachowania się sprawcy, rodzaj i stopień naruszenia ciążących na sprawcy obowiązków finansowych, właściwości i warunki osobiste sprawcy, sposób życia przed popełnieniem czynu zabronionego i zachowanie się po jego popełnieniu, a zwłaszcza to, czy czynił starania o zapobieżenie uszczupleniu należności publicznoprawnej lub o jej późniejsze wyrównanie. Wobec powyższego, ustalając stawkę dzienną kary grzywny, sąd bierze pod uwagę dochody sprawcy, jego warunki osobiste, rodzinne, stosunki majątkowe i możliwości zarobkowe. Przez stosunki majątkowe i dochody rozumie się cały majątek i wszystkie dochody posiadane przez sprawcę. Stosunki majątkowe i dochody sprawcy ocenia się uwzględniając w szczególności jego stan rodzinny i wynikające z niego obowiązki finansowe oraz ogół orzekanych wobec niego sankcji karnych.
Mając na uwadze powyższe zważyć należy na to, że grzywna - co do zasady - jest wymierzana w stawkach dziennych. Jej wymierzenie odbywa się w dwóch etapach - najpierw określa się liczbę stawek, a następnie wysokość jednej stawki. Określając liczbę stawek, bierze się pod uwagę stopień społecznej szkodliwości czynu oraz stopień winy, z uwzględnieniem możliwości realizacji celów kary. Rację ma Sąd Najwyższy, że: "Wykładnikiem surowości kary grzywny jest ilość, a nie wysokość stawek dziennych tej kary. Określenie przez sąd wysokości stawki dziennej grzywny nie jest zatem czynnością mającą na celu realizowanie bezpośrednio funkcji penalnej, lecz zmierza do ustalenia realnej dolegliwości fiskalnej tej kary dla indywidualnego sprawcy, zgodnie z dyrektywami zawartymi wart. 33 § 3 k.k."(wyrok Sądu Najwyższego z 16 kwietnia 2015 r., V KK 407/14, LEX nr 1683375).
W ocenie Sądu Okręgowego wymierzona w stosunku do oskarżonegoC. P.kara grzywny w wymiarze 80 stawek dziennych grzywny (przy maksymalnym zagrożeniu 720 stawek dziennych) jest karą w dolnych granicach ustawowego zagrożenia i nie jest karą rażąco surową, mając na uwadze stopień winy oskarżonego i stopień społecznej szkodliwości czynu, którego się dopuścił. OskarżonyC. P.urządzał gry o charakterze losowym w celach komercyjnych i doskonale zdawał sobie sprawę, iż nie mają one charakteru zręcznościowego.
W ocenie Sądu kara grzywny w wymiarze 80 stawek dziennych skłoni oskarżonego do refleksji, tak aby w przeszłości unikał tego rodzaju zachowań, które mogą go doprowadzić do dużo poważniejszych konsekwencji. Oskarżony nie wykazał się skruchą, a okoliczności zdarzenia w których doszło do popełnienia czynu nie były wyjątkowe i w żadnym stopniu nie mogły usprawiedliwiać zachowania oskarżonego. Tym samym liczba stawek w ocenie Sąd stanowi adekwatną reakcję na popełniony przez niego czyn i w żadnym stopniu nie może zostać uznana za niewspółmierną. Odnosząc się zaś do określenia fiskalnego wymierzonej w stosunku do niego stawki na wymiar 100 zł również nie wydaje się być zbyt wysoki. Oskarżony jest z zawodu technikiem budowlanym, pracuje w salonie gier i osiąga dochód w wysokości 1680 złotych, stąd kwota stawki dziennej grzywny określona na 100 złotych nie wydaje się nadmiernie obciążać jego osoby.
Wymierzona sankcja karna spełni w ocenie Sądu Odwoławczego cele zapobiegawcze i wychowawcze, motywując oskarżonego do przestrzegania w przyszłości przepisów prawa oraz poszukiwania legalnego źródła dochodu. Jednocześnie stanowić będzie rzeczywistą dolegliwość za popełnione przez oskarżonego przestępstwo skarbowe, zapobiegając poczuciu bezkarności.
Ze względu na powyższe, należy stwierdzić, że ustalona na tym poziomie kara nie może być postrzegana jako nadmiernie surowa. W opinii sądu odwoławczego, który zgadza się w tym względzie w pełni z Sądem Rejonowym, wymierzona sankcja karna stanowi wystarczające minimum reakcji karno-skarbowej ze względu na prewencyjny charakter kary.
Nie stwierdzając innych uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku, Sąd Okręgowy na mocyart. 437 § 1 k.p.k.utrzymał oceniane orzeczenie w mocy.
O opłacie orzeczono na mocyart. 8w zw. zart. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych(Dz.U. z 1983r., Nr 49, poz. 223 j.t.), zaś o pozostałych kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze na podstawieart. 636 § 1 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.
Na pozostałe koszty procesu złożyły się:
- koszt doręczeń wezwań i innych pism – ryczałt – w kwocie 20 zł (art. 618 § 1 pkt 1 k.p.k.w zw. z§ 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym, Dz.U. 2013.663 j.t.).
- opłata za kartę karną została ustalona zgodnie z § 1 i 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2014 r. w sprawie opłat za wydanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego (Dz.U. 2014.861). Opłata za każdą kartę karną wynosi 30 złotych.