Sąd Okręgowy w Częstochowie
VII Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VII Ka 497/16
Data wyroku: 2016-08-09 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jerzy Pukas, Danuta Józefowska, Adam Synakiewicz
Słowa kluczowe: Dowody
Teza: Przepis art.391§1 kpk , stanowiący wyjątek od zasady bezpośredniości, pozwala na odczytanie zeznań świadka w sytuacjach w nim określonych, w tym także w razie pobytu świadka za granicą o ile tylko pobyt ten nie ma charakteru krótkotrwałego, tylko dłuższy. Na tym tle w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych przyjmuje się generalnie, iż w razie spełnienia powyższej przesłanki możliwym jest ujawnienie zeznań świadka na podstawie art. 391 § 1 k.p.k. i to zasadniczo bez względu na ich wagę dla prowadzonego postępowania .

Formalne uprawnienie sądu do odstąpienia w powyżej opisany sposób od zasady bezpośredniości należy jednak rozważać w okolicznościach konkretnego przypadku i odróżniać od kwestii weryfikacji wartości dowodowej takich zeznań, a nadto dokonywać go w powiązaniu z innym przepisami kodeksu postępowania karnego, w tym także i tych dotyczących prawa oskarżonego do obrony

Sygn. akt VII Ka 497/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 9 sierpnia 2016 roku
Sąd Okręgowy w Częstochowie VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący SSO Adam Synakiewicz (spr.)
Sędziowie SO Jerzy Pukas
SO Danuta Józefowska
Protokolant st. sekr. sądowy Romualda Jędrzejczyk
przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w CzęstochowieE. N.
po rozpoznaniu dnia 9 sierpnia 2016 roku sprawy
P. M.urodz. (...)wC.
synaS.iK.oskarżonego o czyn zart. 284 § 2 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Częstochowie
z dnia 18 marca 2016 roku sygn. akt XI K 503/15
uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Rejonowemu w Częstochowie do ponownego rozpoznania.
Sygn. akt VII Ka 497/16

UZASADNIENIE
P. M.został oskarżony o to, że w okresie od 6 grudnia 2012 roku do 25 marca 2013 roku w miejscowościB.woj.(...), działając czynem ciągłym, będąc udziałowcemfirmy (...) sp. z o.o.przywłaszczył mienie powierzone mu na mocy zawartych w dniu 13 listopada 2012 roku wC.dwóch umów leasingu operacyjnego tj. o nr(...)i o nr(...)w postaci 6 sztuk oprogramowania(...)o wartości 42.066 złotych brutto oraz sprzętu komputerowego w postaci serweraD.P. (...)R.–C., szafy serwerowejD. (...), macierzy dyskowejN. (...), zasilacza awaryjnegoH. (...)i switchaC. (...)– 48DP – L o wartości 155.472 złotych brutto tj. mienie o łącznej wartości 197.538 złotych brutto, na szkodę(...) S.A.z siedzibą weW.,Plac (...)tj. o czyn zart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
Sąd Rejonowy w Częstochowie wyrokiem z dnia 18 marca 2016 roku wydanym w sprawie XI K 503/15, Sąd Rejonowy w Częstochowie orzekł: 1)P. M.uznaje za winnego tego, że w dniu 6 grudnia 2012 roku w miejscowościC., woj.(...), dokonał zaboru w celu przywłaszczenia powierzonegospółce (...) sp. z o.o.powierzonego mienia na mocy zawartych w dniu 13 listopada 2012 roku wC.dwóch umów leasingu operacyjnego tj. o nr(...)i o nr(...)w postaci 6 sztuk oprogramowania(...)o wartości 42.066 złotych brutto oraz sprzętu komputerowego w postaci serweraD.P. (...)P.–C., szafy serwerowejD. (...), macierzy dyskowejN. (...), zasilacza awaryjnegoH. (...)i switchaC. (...)- 48(...)tj. mienie o łącznej wartości 197.538 złotych brutto, powodując szkodę w wysokości 166.235,77 złotych na rzecz(...) S.A.z siedzibą weW.,Plac (...)tj. o czyn zart. 278 § 1 k.k.i za to na mocyart. 278 § 1 k.k.wymierza mu karę 10 miesięcy pozbawienia wolności; 2) na zasadzieart. 69 § 1 i 2 k.k.,art. 70 § 1 pkt 1 k.k.w zw. zart. 4 § 1 k.k.wykonanie kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres próby lat 2; 3) na podstawieart. 46 § 1 k.k.orzeka wobec oskarżonego obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę kwoty 166.235,77 złotych na rzecz(...) S.A.z siedzibą weW.,Plac (...); 4)na mocyart. 624 § 1 k.p.k.iart. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnychzwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych, którymi obciążył Skarb Państwa.
Apelację od wyroku wywiódł obrońca oskarżonego, zaskarżając go w całości.
Skarżący zarzucił po pierwsze obrazę przepisów postępowania karnego, mająca istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia, tj.: 1)art. 7 k.p.k.w zw. zart. 424 § 1 pkt 1 in fine k.p.k.poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, wyrażającej się w sprzecznej z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, wybiórczej bezkrytycznej i jednoznacznie ukierunkowanej na poniesienie odpowiedzialności karnej przez oskarżonego analizy: - wyjaśnień oskarżonego, w których konsekwentnie nie przyznawał się on do zarzucanego mu czynu oraz po zawarciu umów leasingu sprzętu komputerowego i oprogramowania,inwestorem Spółki (...)zostałA. G. (1), który przejął cały sprzęt i zobowiązał się do regulowania rat leasingowych; - zeznańA. C.orazM. K. (1), którzy wskazywali, iż doszło do zawarcia dwóch umów leasingu, na podstawie którychSpółka (...)zakupiła sprzęt komputerowy i oprogramowanie, który to sprzęt na tej podstawie został wydany oskarżonemuP. M.; - zeznań świadkaA.G., które nie zawierają jednoznacznego stwierdzenia, iż osobą która spotkała się z nim na terenie Niemiec i złożyła propozycję „zarobienia” kwoty 500 euro za podpisanie w Polsce umowy u notariusza byłP. M.2)art. 391 § 1 k.p.k.(w brzmieniu do 1 lipca 2015 roku) poprzez bezpodstawne uznanie przez Sąd, iż wystarczającym jest odczytanie zeznań świadkaA.G., wobec jego przebywania poza granicami kraju, podczas gdy, zeznania wyżej wymienionego świadka z postępowania przygotowawczego nie są wszechstronne , a przede wszystkim nie wskazują wprost naP. M., jako na osobę, która na terenie Niemiec „zwerbowała” świadka celem zawarcia umowy sprzedaży udziałów wSpółce (...); 3)art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.poprzez wewnętrzną sprzeczność w opisie przypisanego oskarżonemu czynu zabronionego, a także przyjętej jego kwalifikacji prawnej, polegające na powoływaniu się w opisie czynu na znamiona dwóch różnych, wykluczających się czynów zabronionych, tj. przestępstwa kradzieży (art. 278 § 1 k.k.) oraz przestępstwa przywłaszczenia powierzonego mienia (art. 284 § 1 k.k.) oraz ostatecznie jego zakwalifikowanie, jako wypełniające znamiona przestępstwa kradzieży (art. 278 § 1 k.k.); 4)art. 424 § 1 pkt 2 k.p.k.poprzez wewnętrznie sprzeczne uzasadnienie podstawy prawnej wyroku, polegające na naprzemiennym powoływaniu się w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia przez Sąd I instancji zarówno, na popełnienie przez oskarżonego przestępstwa kradzieży (art. 278 § 1 k.k.) oraz przestępstwa przywłaszczenia powierzonego mienia (art. 284 § 2 k.k.) podczas gdy oba wyżej wymienione unormowania dotyczą wykluczających się stanów faktycznych o odmiennych znamionach.
Nadto obrońca zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia, a polegający na bezpodstawnym przyjęciu, że: 1) oskarżony miał popełnić czyn zabroniony w postaci kradzieży sprzętu komputerowego oraz oprogramowania, podczas gdy oskarżony zawarł umowy leasingu na wyżej wymieniony sprzęt, a zatem został mu on wydany w oparciu o skuteczną czynność prawną; 2) czyn zabroniony za którego sprawstwo oskarżony został uznany winnym miał polegać na „dokonaniu zaboru w celu przywłaszczenia powierzonegoSpółce (...) Sp. z o.o.powierzonego mienia ma mocy zawartych w dniu 13.11.2012 r. wC.dwóch umów leasingu operacyjnego” – które to znamiona dotyczą dwóch różnych przestępstw, a to zart. 278 § 1 k.k.iart. 284 § 2 k.k., które wzajemnie się wykluczają.
W konkluzji obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu zabronionego ewentualnie zaś o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje.
Apelacja obrońcy oskarżonegoP. M.okazała się częściowo zasadna, przy czym skutkiem jej wniesienia musiało być uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Częstochowie do ponownego rozpoznania, a nie zmiana owego orzeczenia i uniewinnienie oskarżonego, bowiem takiej treści decyzja procesowa byłaby zdecydowanie przedwczesną. Za takim rozstrzygnięciem przemawia charakter uchybień dostrzeżonych przez Sąd odwoławczy w procedowaniu Sądu meriti, polegających na wadliwym i tym samym utrudniającym instancyjną kontrolę sporządzeniu uzasadnienia wyroku, braku bezpośredniego przesłuchania przez Sąd I instancji świadkaA.G.oraz niepodjęciu działań w kierunku poczynienia ustaleń odnośnie dalszych losów przedmiotów umów leasingu operacyjnego, będących jednocześnie przedmiotem czynu zabronionego zarzucanego w niniejszej sprawieP. M.. Sąd Rejonowy procedując w postępowaniu dotyczącym tego oskarżonego niestety nie ustrzegł się również innych uchybień, które jednak, z racji tych wymienionych powyżej nie miały już bezpośredniego wpływu na wydanie przez Sąd Okręgowy orzeczenia o charakterze kasatoryjnym.
Przechodząc do szczegółów, w pierwszej kolejności należało zwrócić uwagę, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie do końca spełnia wymogi określone wart. 424 k.p.k.Sporządzając pisemne motywy zaskarżonego wyroku Sąd I instancji poczynił wprawdzie dość obszerne rozważania, niemniej jednak uczynił to w nieuporządkowany, by nie rzec wręcz chaotyczny sposób. Ustalenia faktyczne zawarte w początkowej części pisemnych motywów orzeczenia zostały przedstawione w sposób nieuporządkowany i odbiegający od chronologii poszczególnych wydarzeń i sytuacji przyjętych przez Sąd Rejonowy. Konkretyzując okoliczności związane z udziałem w popełnieniu czynu zabronionegoA.G.przedstawiono w istocie po ustaleniach związanych ze zrealizowaniem przez oskarżonego znamion przestępstwa przypisanego mu w zaskarżonym wyroku. Powyższy mankament występuje także w odniesieniu do faktów przedstawionych przez Sąd Rejonowy w dalszej części uzasadnienia, gdzie również określone okoliczności zamiast chronologicznie, zostały przedstawione naprzemiennie. Idąc dalej, Sąd I instancji nie ustrzegł się również pewnych niedokładności i uchybień relacjonując sposób przeprowadzanej w niniejszej sprawie oceny dowodów. Początkowe uwagi w tym zakresie sugerują bowiem, że materiał dowodowy i wynikające z niego ustalenia były w zasadzie niewątpliwe - „bezsporne” jako to określił Sąd Rejonowy. W istocie jednak nawet pobieżna lektura wyjaśnień oskarżonego i zeznań świadkaA.G.wskazuje, że w zasadniczej dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy części dowody te mają całkowicie odmienną wymowę. Sąd Rejonowy zwrócił wprawdzie uwagę na tą okoliczność i dokonał jej analizy w dalszej części wywodów, niemniej jednak przywołane wcześniej argumenty powodują, że w tym zakresie w uzasadnieniu występuje swego rodzaju sprzeczność.
W tym miejscu należy również zaznaczyć, iż Sąd Rejonowy kwestionując wiarygodność wyjaśnień oskarżonego w nieuporządkowany sposób odniósł się do zawartej w nich linii obronyP. M., sprowadzającej się, o czym będzie jeszcze mowa poniżej, do okoliczność, iż po zbyciu części udziałów współce (...), jej sprawy, w tym te dotyczące umów leasingu zawartych z pokrzywdzonym, miał w całości prowadzićA. G. (1).
Lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku prowadzi również do wniosku, że w realiach niniejszej sprawy zbędnym było czynienie rozważań prawnych dotyczących możliwości popełnienia przestępstwa przywłaszczenia czy też kradzieży przez jednego ze wspólników spółki w stosunku do mienia spółki. Podkreślić bowiem należy, że w analizowanym przypadku istota czynu zabronionego zarzucanego oskarżonemu sprowadzała się do działania nie na szkodę samejspółki (...)czy też jej innego wspólnika, tylko(...) Funduszu (...), a więc podmiotu funkcjonującego poza strukturami spółki. W podobnym kontekście należało zresztą ocenić rozważania w przedmiocie charakteru spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jej odrębności jako podmiotu prawa od wspólników i kwestii związanej z jej majątkiem i uprawnieniami do dysponowaniem nim. W tym zakresie, jak należy przypuszczać, Sąd I instancji zmierzał do podania powodów dla których ostatecznie przyjął, że zachowanie oskarżonego wyczerpywało znamiona występku zart. 278 § 1 k.k., a nie jak wskazano w akcie oskarżenia zart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.Niemniej jednak ostatecznie treść końcowej części uzasadnienia nie przedstawia w sposób przekonujący powodów takiego, a nie innego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy w zakresie kwalifikacji prawnej. Ponadto członek zarządu, nie będący wspólnikiem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mimo, że posiada określone kompetencje w zakresie reprezentowania takiego podmiotu i prowadzenia jego spraw, niewątpliwie nie jest, tak jak i wspólnik, uprawniony do podejmowania bezprawnych działań w stosunku do mienia oddanego spółce do używania. Wskazane wyżej mankamenty w zakresie sposobu sporządzenia pisemnych motywów zaskarżonego wyroku, niewątpliwie nie powinny zaistnieć, zaś ich wystąpienie, choć samo w sobie nie mogło w obecnym stanie prawnym stanowić samoistnej podstawy uchylenia zaskarżonego wyroku oraz w takim zakresie nie było kwestionowane przez skarżącego, wymagało sygnalizacji. Nadto, nie sposób uniknąć wrażenia, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku poprzez swoją nieczytelność, stanowiło współprzyczynę podniesienia w apelacji obrońcy zarzutów nieadekwatnych do okoliczności niniejszej sprawy.
Pozostając w kręgu zagadnień natury procesowej nie można zgodzić się ze skarżącym co do tego, że wyrok Sądu Rejonowego i jego uzasadnienie cechuje wewnętrzna sprzeczność, polegająca na powoływaniu tam znamion dwóch różnych czynów zabronionych tj. przestępstwa kradzieży w typie podstawowym i przestępstwa przywłaszczenia rzeczy powierzonej. Wątpliwości podnoszone przez obrońcę w powyższym zakresie mają bowiem w istocie charakter pozorny, choć jak wskazano wyżej najprawdopodobniej po części wynikają z nie dość precyzyjnego zredagowania sentencji orzeczenia kończącego postępowanie w I instancji i jego pisemnych motywów. Jak słusznie zwrócił uwagę Sąd Rejonowy różnica pomiędzy kradzieżą, a przywłaszczeniem sprowadza się do tego, że w pierwszym przypadku działanie sprawcy sprowadza się do wyjęcia (zaboru) z posiadania innej osoby cudzej rzeczy ruchomej w celu przywłaszczenia, w drugim zaś wyłącznie do przywłaszczenia cudzej rzeczy (lub prawa majątkowego), która uprzednio znajduje się już w legalnym posiadaniu sprawcy. Powyższe, może w pewnych sytuacjach, tak jak zresztą w niniejszej sprawie, prowadzić do wątpliwości, czy w konkretnym przypadku doszło do zaistnienia przestępstwa zart. 278 § 1 k.k.czy też zart. 284 § 1 lub § 2 k.k.Nie zmienia to jednak faktu, że opis czynu przypisanego oskarżonemu, choć zredagowano go niezbyt dokładnie, nie zawiera sprzeczności na którą powołuje się obrońca. Sąd Rejonowy wskazał tam bowiem, że oskarżony „dokonał zaboru w celu przywłaszczenia” określonego mienia, zaznaczając jednocześnie, że zostało ono uprzednio „powierzone”spółce (...)na mocy zawartych w dniu 13 listopada 2012 roku dwóch umów leasingu operacyjnego. Tym samym należy uznać, iż Sąd Rejonowy obok przypisaniaP. M.znamion występku zart. 278 § 1 k.k.dookreślił jedynie podmiot uprawniony do korzystania z mienia będącego przedmiotem przestępstwa (Spółkę (...)), które w tamtym momencie należało do(...) Funduszu (...).
W podobnych jak wyżej kategoriach należało ocenić zarzuty obrońcy (pkt I. 1 tiret 2 części wstępnej apelacji) dotyczący niewłaściwej oceny zeznańA. P.iM. K. (1), które w ocenie skarżącego miały wskazywać na okoliczność zawarcia dwóch umów leasingu, na podstawie którychSpółka (...)„zakupiła sprzęt komputerowy i oprogramowanie”, które na tej podstawie zostały wydane oskarżonemu. W związku z tym należało podnieść, iż fakt zawarcia odnośnych umów istotnie był w realiach niniejszej sprawy niewątpliwy, jak i to, że na ich podstawie oskarżonemu, pełniącemu wówczas obowiązki prezesa zarządu Spółki, przyznano uprawnienie do korzystania (używania) zarówno ze sprzętu komputerowego, jak i oprogramowania. Na tym tle obrońca mylnie jednak wywodzi, że Sąd Rejonowy przypisał oskarżonemu popełnienie czynu zabronionego w momencie przekazania mu tego sprzętu do dyspozycji przez leasingodawcę, które jego zdaniem miało nastąpić w dniu 6 grudnia 2012 roku (w uzasadnieniu apelacji, omyłkowo wskazano na dzień 6 maja 2012 roku). W rzeczywistości bowiem Sąd Rejonowy nie poczynił tego rodzaju ustaleń, przyjmując, że oskarżony dopuścił się czynu zabronionego zart. 278 § 1 k.k.w dniu 6 grudnia 2012 roku a więc w momencie, gdy zabrał ów sprzęt komputerowy wraz z oprogramowaniem z miejsca jego uprzedniego przechowywania tj. siedzibyspółki (...). Zdarzenie to miało jednak miejsce już w czasie, kiedy umowy leasingu zawarte uprzednio były realizowane, po wcześniejszym udostępnieniu sprzętu oskarżonemu, jako osobie reprezentującejspółkę (...), przez podmiot od którego leasingodawca (finansujący) nabył przedmioty oddane w leasing. Sąd Rejonowy nie przyjął zatem, jak zdaje się uważać obrońca, że do dokonania przestępstwa doszło w chwili kiedy oskarżony zgodnie z zawartymi umowami stał się uprawniony do korzystania ze sprzętu i oprogramowania, ale później, kiedy w towarzystwie innych osób wywiózł serwerownię z siedzibyspółki (...). W kontekście treści analizowanego zarzutu ubocznie należało wspomnieć, co zresztą w niniejszej sprawie ma znaczenie wyjściowe, że na podstawie umów leasingu z dnia 13 listopada 2012 rokuspółka (...)nie stała się właścicielem przedmiotów leasingu, gdyż te przez cały czas określony w umowie należały do(...) Funduszu (...), a tej pierwszej zostały jedynie oddane do używania zgodnie z treścią postanowień podjętych przez strony czynności prawnych. Analogicznie przedstawia się sytuacja w zakresie pierwszego z elementów zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, dotyczącego również odwołania się do faktu zawarcia umów leasingu przez oskarżonego i rzekomego niewłaściwego zinterpretowania tej okoliczności przez Sąd Rejonowy. Ponownie należy zatem pokreślić, iż fakt, że oskarżony jako członek organu osoby prawnej zawarł umowy leasingu z pokrzywdzonym Funduszem i na tej podstawie stał się uprawniony do używania określonego sprzętu i oprogramowania, nie wyklucza przecież możliwości przyjęcia po ustaleniu dalszych okoliczności przedmiotowych i podmiotowych, że następnie dopuścił się w stosunku do tego mienia czynu zabronionego.
Skuteczny co do zasady okazał się natomiast zarzut apelacji obrońcy w zakresie braku ponownego przesłuchania świadkaA.G., którego zeznania Sąd I instancji ujawnił w trybieart. 391 § 1 k.p.k.Przepis ten, stanowiący wyjątek od zasady bezpośredniości, pozwala na odczytanie zeznań świadka w sytuacjach w nim określonych, w tym także w razie pobytu świadka za granicą o ile tylko pobyt ten nie ma charakteru krótkotrwałego, tylko dłuższy. Przypadek ten porównywalny jest z inną z sytuacji określonych wart. 391 § 1 k.p.k., mianowicie kiedy okoliczność odczytania zeznań uzasadnia niemożność doręczenia świadkowi wezwania. Na tym tle w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych przyjmuje się generalnie, iż w razie spełnienia powyższej przesłanki możliwym jest ujawnienie zeznań świadka na podstawieart. 391 § 1 k.p.k.i to zasadniczo bez względu na ich wagę dla prowadzonego postępowania (tak m.in. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 6 kwietnia 2006 roku, IV KK 7/06, OSNKW 2006/6/60). Formalne uprawnienie sądu do odstąpienia w powyżej opisany sposób od zasady bezpośredniości należy jednak rozważać w okolicznościach konkretnego przypadku i odróżniać od kwestii weryfikacji wartości dowodowej takich zeznań, a nadto dokonywać go w powiązaniu z innym przepisamikodeksu postępowania karnego, w tym także i tych dotyczących prawa oskarżonego do obrony (por. uzasadnienie wskazanego wyżej postanowienia Sądu Najwyższego z 6 kwietnia 2006 roku, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 czerwca 2014 roku, III KK 38/14, LEX nr 1477445).
Przenosząc przedstawione rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy podkreślić, iż zeznaniaA.G., który nie tyle wyjechał za granicę, co jako obywatel Republiki Federalnej Niemiec, stale zamieszkuje na jej terytorium, były zasadniczym i poza wyjaśnieniami oskarżonego kluczowym dowodem w kontekście prawidłowego jej rozstrzygnięcia. Przypomnienia wymaga, że zarówno akt oskarżenia wniesiony przeciwkoP. M., jak i zaskarżony wyrok oparto na założeniu, że odnośny świadek był jedynie tzw. figurantem mającym swoją obecnością i podejmowanymi czynnościami prawnymi stworzyć pozory, że przystępuje dospółki (...)i jako nowy prezes jej zarządu, w miejsce oskarżonego przejmuje prowadzenie jej spraw, w tym także w zakresie realizowania warunków umów zawartych uprzednio z(...) Funduszem (...). W tej części pomiędzy zeznaniami świadka a wyjaśnieniami oskarżonego zachodzi zaś zasadnicza sprzeczność.P. M., jak już to wskazano wyżej, całkowicie odmiennie odA.G.przedstawił okoliczności, w jakich nawiązali znajomość, cele, w jakich to nastąpiło, a także kwestie związane z korzystaniem ze sprzętu komputerowego i oprogramowania oraz regulowaniem opłat leasingowych wynikających z warunków umów zawartych w dniu 13 listopada 2012 roku. W tym kontekście, za oczywiście błędne należało więc uznać uzasadnienie postanowienia, którym Sąd Rejonowy na rozprawie w dniu 16 lutego 2016 roku oddalił wniosek dowodowy obrońcy o bezpośrednie przesłuchanieA.G., ewentualnie o przesłuchanie go za pośrednictwem służby konsularnej. W rzeczywistości bowiem obrońca wnosząc o przeprowadzenie tej czynności procesowej zmierzał do podważenia wcześniejszych zeznań świadka, co do jego pozornego udziału w czynnościach notarialnych podjętych w dniu 6 grudnia 2012 roku przed notariuszemA. S.oraz wykazania, że stan faktycznych kształtował się tak jak przedstawił to oskarżony w swoich wyjaśnieniach.
PrzesłuchanieA.G., przeprowadzone w drodze pomocy prawnej, choć nie było pobieżne, na ten moment nie wyjaśnia wszystkich niezbędnych okoliczności, co w sposób naturalny utrudnia dokonanie oceny tego dowodu. Faktem jest, iż jak wynika z praktyki orzeczniczej i doświadczenia zawodowego związanego z rozpoznawaniem spraw o podobnym przedmiocie, jednym ze sposobów na popełnianie przestępstwa przeciwko mieniu jest posługiwanie się przez sprawcę osobami podstawionymi, tzw. figurantami. W realiach niniejszej sprawy, zgodnie z tezami oskarżenia, zaakceptowanymi w tej części przez Sąd Rejonowy, taką rolę miał pełnić właśnieA. G. (2). Wątpliwości, w świetle zeznań tego świadka, może jednak wzbudzać zrelacjonowanie przez niego okoliczności w jakich poznał oskarżonego oraz powodów, dla których w dniu 6 grudnia 2012 roku przyjechał do Polski. W tym przypadku wątpliwości niewątpliwie wzbudza fakt, iż obywatel niemiecki zdecydował się odbyć podróż do innego kraju, z przygodnie poznanym mężczyzną i to za stosunkowo, uwzględniając poziom życia w jego kraju, niewielką korzyść majątkową w wysokości jedynie 500 euro. Wśród pytań zadanych świadkowi w trakcie jego przesłuchania nie było takich, które zmierzałyby do wyjaśnienia tych okoliczności, w tym zwłaszcza dlaczego zdecydował się on w takich warunkach przystać na propozycję mężczyzny mającego być oskarżonym.
Niewątpliwie brakiem dowodowym w przypadku przesłuchania powyższego świadka był także, na co słusznie zwrócono uwagę w apelacji, brak okazania mu wizerunku oskarżonego, co pozwoliłoby na jednoznaczne zweryfikowanie czy jest to mężczyzna, którego opisał w swoich zeznaniach. Wreszcie, z racji odmienności rólA.G.jaka wynika z jednej strony z jego zeznań, z drugiej zaś z wyjaśnień oskarżonego, jako konieczne jawiło się rozpytanie świadka o to czym zajmuje się na co dzień, jaki jest jego status społeczny i zawodowy, czy w przeszłości podejmował się prowadzenia działalności gospodarczej, w tym również w zakresie transgranicznym. Innymi słowy, zasadnym było ustalenie czyA. G. (2)mógł być osobą, która, jak to przedstawiał oskarżony, zamierza prowadzić działalność gospodarczą na terenie Polski, przystępując dospółki (...), czy też jak zrelacjonował to świadek, jego rola ograniczyła się tylko do formalnego złożenia podpisów na dokumentach, co miało służyć ukryciu bezprawnych działań które zamierzał podjąć oskarżony w stosunku do przedmiotów umów leasingu.
Powyższe okoliczności, których niestety nie zweryfikowano w toku przesłuchania świadka w drodze pomocy prawnej, uzasadniały mimo wszystko ponowne jego przesłuchanie w toku postępowania sądowego. Nadto, z racji wagi tego dowodu dla prawidłowości rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, pożądanym było bezpośrednie zetknięcie się z nim przez Sąd meriti, gdyż niewątpliwie ułatwiłoby to prawidłową ocenę wiarygodności zeznań świadka. Wreszcie, istotność dowodu i jego wyraźna sprzeczność z wyjaśnieniami oskarżonego uzasadnia potrzebę umożliwienia temu ostatniemu i jego obrońcy bezpośredniego zadawania mu pytań. Z tych wszystkich względów nie można równocześnie zgodzić się z obrońcą, że wystarczające mogłoby być ponowne przesłuchanie świadka w drodze pomocy prawnej czy też za pośrednictwem służby konsularnej. Pierwszy sposób przeprowadzenia omawianej czynności nie byłby bowiem z naprowadzonych wyżej powodów wystarczający, drugi zaś z uwagi na treśćart. 586 § 1 k.p.k.i fakt, żeA. G. (2)nie posiada obywatelstwa polskiego, niedopuszczalny.
Nie oznacza to jednak, że Sąd Rejonowy ponownie rozpoznający sprawę winien wzywać świadka do osobistego stawiennictwa na rozprawie. Aktualnie obowiązujące przepisy stwarzają przecież możliwości przesłuchania osoby, także takiej która na stałe przebywa za granicą, za pomocą środków bezpośrednio przekazujących obraz i dźwięk na odległość, czyli w drodze tak zwanej video konferencji. Taki sposób przeprowadzenia dowodu w sprawach z elementem międzynarodowym jest również w pełni akceptowany w judykaturze (tak m.in. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 4 czerwca 2009 roku, V KK 295/08, LEX nr 512081). W realiach niniejszej sprawy godzi się również wspomnieć, iż jak wynika z dokumentów związanych z wykonaniem wniosku prokuratora o udzielenie pomocy prawnej,A. G. (2)posiada stałe miejsce zamieszkania, udostępnił organowi przesłuchującemu numer swojego telefonu komórkowego, a zatem jego stawiennictwo przed sądem wezwanym nie powinno nastręczać żadnych problemów.
Po wtóre, drugim z zasadniczych powodów uchylenia zaskarżonego wyroku, choć co należy podkreślić, niedostrzeżonym przez skarżącego, był brak podjęcia próby poczynienia ustaleń w zakresie dalszych losów sprzętu i oprogramowania komputerowego, które stanowiły przedmiot umów leasingu i jednocześnie czynu zabronionego zarzucanego oskarżonemu. Wypada przypomnieć, iż na konieczność podjęcia działań w tym kierunku zwrócił już uwagę Sąd Rejonowy w postanowieniu z dnia 9 kwietnia 2014 roku, sygn. akt XI K 110/14, którym przekazano sprawę prokuratorowi celem usunięcia istotnych braków postępowania przygotowawczego. Wprawdzie zasadnicza część wytycznych zawartych w tym orzeczeniu została wykonana, to jednak ustalenia co do potencjalnego miejsca, gdzie ten sprzęt mógł znajdować się po dacie 6 grudnia 2012 roku, poczynione nie zostały. Tymczasem, okoliczności z tym związane mogły mieć i mogą mieć nadal znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Ewentualne zlokalizowanie sprzętu komputerowego może bowiem pozwolić na ustalenie w jaki sposób i od kogo uzyskał go jego potencjalny, dalszy użytkownik, a więc czy od oskarżonego, odA.G., czy też być może od innej osoby. W tym zakresie ustalenia mogą więc prowadzić do konieczności przeprowadzenia dalszych dowodów.
W analizowanym zakresie należy zaznaczyć, iż odnośny sprzęt komputerowy, stanowiący serwery komputerowe wraz z oprzyrządowaniem do ich eksploatacji, ma charakter specjalistyczny i niewątpliwie nie jest przydatny przeciętnej osobie. Jak wskazuje treść zeznańM. K. (2)(k.101) może on być przede wszystkim wykorzystywany do gromadzenia różnego rodzaju danych i ich przetwarzania, a zatem prawdopodobnym jest, że może on funkcjonować jako serwer w ramach sieci Internet. Co za tym idzie, nawet bez potrzeby sięgania po wiadomości specjalne, nie sposób wykluczyć, iż urządzenia te, jeżeli są nadal aktywne mogą zostać zlokalizowane przez ich producenta, tj.(...). Zwłaszcza, że każdy z nich posiada numer identyfikacyjny. W związku z tym, za uchybienie w realiach niniejszej sprawy, najpierw zaistniałe po stronie prokuratora, a następnie powielone przez Sąd I instancji, który wydał zaskarżony wyrok, należało uznać brak zwrócenia się do producenta sprzętu o udzielenie informacji, czy jest on w stanie ustalić gdzie znajdują się urządzenia oddane w leasingspółce (...). Podkreślić należy, iż w niniejszej sprawie akt oskarżenia wpłynął od Sądu Rejonowego przed dniem 1 lipca 2015 roku, a zatem w świetle art. 36 pkt 2 ustawy z dnia 27 września 2013 roku o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, znajdowały w niej zastosowanie przepisy o postępowaniu dowodowym w brzmieniu obowiązującym przed zmianą stanu prawnego. Co za tym idzie, w świetle przepisówart. 167 k.p.k.iart. 366 § 1 k.p.k.Sąd Rejonowy był nie tyle uprawniony, co zobowiązany do podjęcia z urzędu omawianych wyżej czynności.
W realiach niniejszej sprawy nie sposób również nie wspomnieć, iż czynność przesłuchania samego oskarżonego, który, jak wynika z protokołu rozprawy głównej z dnia 2 października 2015 roku, nie złożył oświadczenia, że odmawia odpowiedzi na pytania, została przeprowadzona bardzo pobieżnie. W szczególności nie rozpytano go na okoliczności i powody tak nagłego odstąpienia od zamiaru prowadzenia działalności w zakresie telekomunikacji, w związku z którą zawarł z pokrzywdzonym powoływane wyżej umowy leasingu operacyjnego. Podobnie, w trakcie przesłuchaniaP. M.nie padły pytania dlaczego, po deklarowanej przez niego utracie numerów ze swojego telefonu, nie starał się mimo to nawiązać kontaktu ze swoim nowym wspólnikiem oraz(...) Funduszem (...), zwłaszcza, że nadal pozostawał(...) spółki (...), a zatem realizowanie umów leasingu miało nadal wpływ na jego sytuację majątkową. Pozostając w obszarze wyjaśnień oskarżonego, ich ocena przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku została przeprowadzona dość pobieżnie i zasadniczo ograniczono ją do wskazania, że pozostają one w sprzeczności z wiarygodnymi zeznaniamiA.G., który w ocenie Sądu Rejonowego nie miał interesu w nieprawdziwym obciążaniuP. M.. Uwzględniając jednak treść wyjaśnień tego ostatniego, przedstawiony argument sam w sobie nie był wystarczający. Zakładając hipotetycznie, że stan faktyczny w rzeczywistości kształtował się tak jak opisał to oskarżony, wówczasA. G. (2)miał by oczywisty powód w tym, aby uniknąć odpowiedzialności zarówno cywilnej, jak i karnej zaistniałej na tle umów leasingu.
Poza wskazanymi uchybieniami natury procesowej, których zaistnienie i tak musiało skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku, godzi się zaznaczyć, iż Sąd Rejonowy kwalifikując zachowanie oskarżonego w postaci zaboru w celu przywłaszczenia sześciu sztuk oprogramowania(...)jako czyn zabroniony zart. 278 § 1 k.k., uczynił to z naruszeniem przepisów prawa materialnego i to niezależnie od ustaleń faktycznych dotyczących innych aspektów rozpoznawanej sprawy. Z treści powyższego przepisu wynika bowiem jednoznacznie, że przedmiotem określonego w nim przestępstwa może być wyłącznie „cudza rzecz ruchoma”. Rzeczami ruchomymi na gruncie prawa karnego materialnego są natomiast zgodnie z ujęciem cywilistycznym przedmioty materialne, nie stanowiące nieruchomości (art. 45 k.c.w zw. zart. 46 § 1 k.c.) oraz poprzez szczegółowe unormowanie zart. 115 § 9 k.k., również polskie albo obce pieniądze lub inne środki płatnicze oraz dokumenty uprawniające do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierające obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzające uczestnictwo w spółce. Skutkiem przyjętej przez ustawodawcę techniki legislacyjnej jest, że w odniesieniu do kradzieży przedmiotów niebędących rzeczami ruchomymi w powyższym znaczeniu wkodeksie karnymzamieszczono szczególne uregulowania dotyczące kradzieży energii lub tzw. karty bankomatowej (art. 278 § 5 k.k.) oraz kradzieży programu komputerowego stypizowanej wart. 278 § 2 k.k.O ile zatem Sąd Rejonowy stanął na stanowisku, że oskarżony dopuścił się przestępstwa kradzieży w odniesieniu do oprogramowania komputerowego, odpowiedzialność karną oskarżonego w tym zakresie winien rozpatrywać przez pryzmat przestępstwa zart. 278 § 2 k.k., a nie jak przyjęto w tym zakresie w zaskarżonym wyrokuart. 278 § 1 k.k.
Kończąc analizę zaskarżonego rozstrzygnięcia również ubocznie wypadało podnieść, że przyjęta w nim konstrukcja kradzieży sama w sobie budzi wątpliwości. Jak należy przypuszczać, gdyż Sąd Rejonowy nie wskazał na to wprost, podstawą zakwalifikowania czynu oskarżonego jako występku zart. 278 § 1 k.k.było przyjęcie, że w dacie wywiezienia sprzętu komputerowego z miejsca jego dotychczasowego przechowywania, oskarżony nie był już członkiem zarząduspółki (...), a tylko jej wspólnikiem. W tym kontekście Sąd Rejonowy słusznie podkreślił, iż treść przepisów regulujących funkcjonowanie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością powoduje, że jej wspólnicy nie posiadają uprawnienia do rozporządzania mieniem spółki czy też podejmowania w stosunku do niego innych czynności. Kompetencje w tym zakresie posiada natomiast zarząd. W ocenie Sądu Okręgowego nie oznacza to jednak, że przez takim założeniu oskarżony miałby dopuścić się przestępstwa kradzieży, a nie przywłaszczenia w odniesieniu do mienia będącego przedmiotem leasingu. Jak już wskazano wyżej, czyn zart. 284 § 1 i § 2 k.k.odróżnia od tego zart. 278 § 1 k.k.fakt, iż rzecz znajduje się już w legalnym posiadaniu sprawcy, przez co do dokonania czynu zabronionego nie musi dokonywać jej wyjęcia z władztwa pokrzywdzonego czy innej osoby. W analizowanym przypadku, zakładając hipotecznie, że oskarżony dopuścił się czynu zabronionego, do jego popełnienia nie było konieczne pozbawienie władztwa nad tymi rzeczami innej osoby i takie ustalenia faktyczne w istocie nie zostały przez Sąd Rejonowy poczynione. Oskarżony od chwili zawarcia umów leasingu miał nieskrępowany dostęp do bazy serwerowej, co wskazywało raczej na konieczność uznania, że znajdowała się w jego legalnym posiadaniu także po tym, jak zgodnie z dokumentacją notarialną przestał pełnić już funkcję prezesa zarządu.
Sumując, naprowadzone wyżej uchybienia o charakterze procesowym uniemożliwiały rozpoznanie najdalej idącego zarzuty apelacji, tj. błędu w ustaleniach faktycznych, sprowadzającego się w istocie do kwestionowania, że oskarżony dopuścił się zaboru w celu przywłaszczenia przedmiotów leasingu, w sytuacji, gdy w świetle jego wyjaśnień, po dokonaniu w dniu 6 grudnia 2012 roku czynności notarialnych z udziałemA.G., miał nie podejmować żadnych tego rodzaju działań, pozostawiając kwestie związane z wykonaniem umów z dnia 13 listopada 2012 roku swojemu nowemu wspólnikowi. W konsekwencji należało dojść do przekonania, że w niniejszym procesie koniecznym jest przeprowadzenie postępowania dowodowego co do istoty sprawy (art. 452 § 1 k.pk. w zw. z art. 36 pkt 2 ustawy z dnia 27 września 2013 roku), a zatem, jak już wskazano na wstępie, zaskarżony wyrok należało uchylić, a sprawę przekazać do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
W dalszym toku postępowania Sąd Rejonowy winien mieć w polu widzenia poczynione wyżej uwagi. Koniecznym będzie w szczególności przesłuchanie, we wskazany już sposób i zakresie świadkaA.G., podjęcie próby zbadania, czy możliwym jest ustalenie miejsca, gdzie znajduje się sprzęt komputerowy będący przedmiotem umowy leasingu oraz ponowne przesłuchanie oskarżonego, co do którego Sąd winien rozważyć zastosowanieart. 374 § 1 zdanie drugie k.p.k.W razie zaistnienia takiej potrzeby Sąd przeprowadzi dalsze dowody, zwłaszcza w ramach wątku dalszych losów sprzętu komputerowego i oprogramowania. W zakresie dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie zaskarżonego wyroku przy ponownym rozpoznaniu sprawy wystarczającym będzie poprzestanie na ich ujawnieniu. Po dokonaniu tych czynności Sąd dokonana ponownej oceny zgromadzonego materiału dowodowego oraz poczyni prawidłowe ustalenia faktyczne i prawne. W razie ewentualnego przyjęcia, że oskarżony dopuścił się przestępstwa, należy dokonać jego prawidłowej kwalifikacji z punktu widzenia przepisów prawa materialnego. Jeżeli zaistnieje taka potrzeba ponownie wydane orzeczenie winno zostać uzasadnione stosownie do wymogów wynikających zart. 424 k.p.k.
Podstawę prawną wyroku Sądu odwoławczego stanowiart. 437 § 2 k.p.k.w zw. z art. 36 pkt 2 ustawy z dnia 27 września 2013 roku o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw.