Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmE 190/15
Data wyroku: 2016-05-10 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Ewa Malinowska
Słowa kluczowe: Energetyczne Prawo, Koncesja I Taryfy

Sygn. akt XVII AmE 190/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 10 maja 2016 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:
Przewodniczący:SSO Ewa Malinowska
protokolant:  inspektor Patrycja Żuk
po rozpoznaniu 10 maja 2016 r. w Warszawie na rozprawie
sprawy z odwołania(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wS.
przeciwkoPrezesowi Urzędu Regulacji Energetyki
o zmianę uzasadnienia decyzji
na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 26 sierpnia 2015 r. znak:(...)

I
oddala odwołanie;

II
zasądza od powoda(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wS.na rzecz pozwanego Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 360 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Ewa Malinowska
Sygn. akt XVII AmE 190/15

UZASADNIENIE
Decyzją z 26 sierpnia 2015 r., o nr(...), na podstawieart. 155w zw. zart. 104 k.p.a., w zw. zart. 30 i art. 43 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne(Dz. U. z 2012 r., poz. 1059 j. t. ze zm.; dalej: PE) oraz w zw. z art. 3 ustawy z 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2015 r., poz. 478 ze zm.; dalej: oze), po rozpatrzeniu wniosku przedsiębiorcy –(...) Sp. z o.o.z siedzibą wS., Prezes URE postanowił zmienić decyzję z 19 września 2012 r., nr(...), w sprawie udzielenia przedsiębiorcy promesy koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na wytwarzaniu energii elektrycznej, zgodnie z wnioskiem, poprzez:

1
przedłużenie okresu jej ważności, wskazanego w pkt 2, na stronie 1-szej, do dnia 31 grudnia 2016 r.,

2
zastąpienie na stronie 4-tej decyzji dotychczasowego brzmienia punktu 1 „PRZEDMIOT I ZAKRES DZIAŁALNOŚCI” w sposób opisany w decyzji,

3
zastąpienie na stronach 4, 5 i 6 decyzji dotychczasowego brzmienia pkt 2 „WARUNKI PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI” w sposób określony w decyzji.

(decyzja, k. 3-8).
Odwołanie od powyższej decyzji wniosłaSpółka (...), zaskarżając decyzję w części stanowiącej jej uzasadnienie i wnosząc o zmianę uzasadnienia w następujący sposób:



wykreślenie na str. 4 uzasadnienia paragrafu w brzmieniu:

„Dokonując analizy spełnienia przez Przedsiębiorcę przesłanki określonej wart. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo energetyczne, zgodnie z którym podmiot ubiegający się o koncesję (promesę koncesji) obowiązany jest dysponować środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności, bądź jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania, uwzględniono informacje i kalkulacje zawarte w dokumentach finansowych przedstawionych przez Wnioskodawcę w toku niniejszego postępowania, w tym w szczególności w formularzu pod nazwą „Opis techniczno-ekonomiczny projektowanej inwestycji w zakresie wytwarzania energii elektrycznej…”
„W toku postępowania organ ustalił, że różnica między zdyskontowanymi dodatnimi i ujemnymi przepływami finansowymi (NPV) związanymi z realizacją inwestycji w infrastrukturę objętą niniejszą promesą opiewa na kwotę -2,37 min zł/MW (łącznie dla całego projektu – 16,378 mln zł), a zatem, że wartość wydatków z nią związanych, ponoszonych przez cały okres jej realizacji i eksploatacji przewyższa projektowane z tego tytułu przez Przedsiębiorcę wpływy pieniężne.” (zwanego(...));



wykreślenie na str. 5 uzasadnienia paragrafu w brzmieniu:

„W związku z powyższym, w niniejszej sprawie, brak jest podstaw do potwierdzenia efektu zachęty, ponieważ Koncesjonariusz rozpoczął realizację inwestycji (instalacji odnawialnego źródła energii) w dniu 25 sierpnia 2014 r. tj. przed złożeniem wniosku o przyznanie pomocy. Jest to zatem sprzeczne z wytycznymi Komisji Europejskiej w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska i cele związane z energią w latach 2014 - 2020. Komisja bowiem uznaje, że pomoc nie stanowi zachęty dla beneficjenta w tych wszystkich przypadkach, w których prace nad projektem zostały rozpoczęte przed złożeniem przez beneficjenta wniosku o przyznanie pomocy do władz krajowych. W takich przypadkach, jeśli beneficjent rozpoczyna realizację projektu przed złożeniem wniosku o pomoc, żadnej pomocy przyznanej na taki projekt nie uważa się za zgodną z rynkiem wewnętrznym.” (zwanego „Paragrafem II”);



wykreślenie paragrafu w brzmieniu:

„Jednocześnie należy wskazać, że późniejsze otrzymanie koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej nie jest równoznaczne ze spełnieniem warunków uprawniających do skorzystania z mechanizmów i instrumentów wspierających wytwarzanie energii elektrycznej, przewidzianych wustawie - Prawo energetycznei ustawie o odnawialnych źródłach energii. Warunki te są bowiem definiowane w przepisach rangi ustawowej oraz aktach wykonawczych, co zostało wskazane w warunku 2.1.2. niniejszej zmiany promesy koncesji, a ich spełnienie podlega każdorazowej weryfikacji dokonywanej przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki.” (zwanego „Paragrafem III”);



zmianę pierwszego paragrafu na str. 5 w następujący sposób:

„Dokumenty przedstawione przez Wnioskodawcę wskazują, iż realizacja inwestycji została rozpoczęta już w 2012 r. (uzyskanie promesy koncesji, zawarcie umowy o przyłączenie inwestycji do sieci), tj. przed złożeniem wniosku o przedłużenie ważności promesy.” (zwanego „Paragrafem IV”);



oraz zmianę paragrafu na str. 5 w następujący sposób:

„Prace te rozpoczęły się także przed dniem wejścia w życie ustawy o odnawialnych źródłach energii (zwanej dalej „ustawą oze”) tj. przed dniem wejścia w życie art. 179 pkt 24, co oznacza, iż nie znajduje do nich zastosowania procedura potwierdzania „efektu zachęty” określona wart. 43 ustawy – Prawo energetyczne, w brzmieniu nadanym przez ustawę oze. Z analogicznych powodów w stosunku do inwestycji nie mają zastosowania „Wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska i cele związane z energią w latach 2014-2020”. W związku z brakiem obowiązku potwierdzenia „efektu zachęty” przed rozpoczęciem prac Wnioskodawca, w przypadku spełnienia innych przesłanek, będzie uprawniony do uzyskania świadectw pochodzenia, jeżeli wyprodukuje pierwszą energię elektryczną przed dniem 1 stycznia 2016 r., jak również do udziału w przyszłych aukcjach, o których mowa w rozdziale 4 ustawy oze.” (zwanego „Paragrafem V”).
Strona powodowa wniosła również o zasądzenie na jej rzecz od pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Zaskarżonej decyzji zarzucono rażące naruszenie:
1. przepisów prawa materialnego:

a
art. 43 ust. 7-10PE, przez jego błędne zastosowanie, polegające na zastosowaniu powołanych wyżej przepisów do procedury zmiany promesy koncesji, podczas gdy zgodnie zart. 43 ust. 7 i 9PE przepisy te mają zastosowanie wyłącznie do procedury uzyskiwania promesy koncesji i promesy zmiany koncesji i tym samym naruszenieart. 2 Konstytucji RPpolegające na zastosowaniu w sprawie przepisówart. 43 ust. 7-10PE retroaktywnie, a takżeart. 7 Konstytucji RPpolegające na przeprowadzeniu badania efektu zachęty bez istnienia ku temu podstawy prawnej,

b
art. 32 Konstytucjiw zw. zart. 43 ust. 7-10PE przez ich błędne zastosowanie, na skutek czego dochodzi do dyskryminacji powoda wobec innych wytwórców energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych, którzy uzyskali promesę koncesji a później koncesję przed 1 stycznia 2016 r. bez konieczności wykazywania efektu zachęty, o którym mowa wart. 43 ust. 9PE i będą mogli ubiegać się o wydanie świadectw pochodzenia na podstawieart. 44 ust. 1oze bez konieczności potwierdzenia w toku postępowania o udzielenie promesy lub zmiany promesy koncesji efektu zachęty,

c
art. 87 Konstytucjiprzez powołanie w uzasadnieniu decyzji wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska i cele związane z energią w latach 2014-2020, które nie są źródłem prawa w RP;

2. przepisów prawa procesowego:
art. 6, 7, 11 i 107 k.p.a.poprzez naruszenie zasady praworządności, zaufania do Państwa przez skonstruowanie uzasadnienia wewnętrznie sprzecznego i nielogicznego i opartego w części na przepisach nie mających zastosowania do rozstrzygnięcia mającego nastąpić w decyzji oraz brak jasnego uzasadnienia podstaw prawnych do wydania decyzji.
(odwołanie, k. 9-19).
W odpowiedzi na odwołanie Prezes URE wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
(odpowiedź na odwołanie, k. 33-38).
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
W dniu 23 kwietnia 2015 r.(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wS.wystąpiła do Prezesa URE o przedłużenie do 31 grudnia 2016 r. promesy koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej w odnawialnych źródłach energii, udzielonej decyzją z 19 września 2012 r.
dowód:wniosek o przedłużenie promesy koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej w odnawialnych źródłach energii wraz z załącznikami, k. 2-102 akt admin.
Pismami z dnia 6 maja i 19 czerwca 2015 r. Prezes URE wezwał przedsiębiorcę, między innymi, do nadesłania następujących dokumentów i wyjaśnień:

wskazania na jakim etapie budowy znajduje się inwestycja objęta wnioskiem,

harmonogramu finansowania inwestycji wraz z przedstawieniem źródeł finansowania oraz ich udziału w ogólnych kosztach inwestycji,

wypełnionego formularza „Opis techniczno – ekonomiczny projektowanej inwestycji w zakresie wytwarzania energii elektrycznej w wysokosprawnej kogeneracji”,

dowód:wezwanie, k. 103-104 akt admin.; wezwanie, k. 133 akt admin.
Spółka odpowiedziała na powyższe wezwania pismami z 18 maja, 10 lipca i 15 lipca 2015 r., do których załączyła wymaganą dokumentację.
dowód:pisma przedsiębiorcy z 18.05.2015 r., 10.07.2015 r., 15 lipca 2015 r. wraz z załącznikami, k. 108-131, 139-150, 153-159 akt admin.
Pismem z 7 sierpnia 2015 r. Prezes URE poinformowałSpółkę (...), że ze względu na zmiany w przepisach prawa regulujących działalność koncesjonowaną, zaistniałych w okresie obowiązywania promesy koncesji, konieczna stała się zmiana treści zapisów „Przedmiot i zakres działalności” oraz „Warunków prowadzenia działalności”, określonych w pkt 4 decyzji ws. udzielenia promesy koncesji. Prezes przesłał przedsiębiorcy informację o przedmiocie i zakresie oraz o warunkach wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, które będą stanowiły integralną część decyzji o zmianie promesy koncesji, z prośbą o złożenie przez Spółkę oświadczenia, czy wyraża ona zgodę na przedmiotowe zmiany. W oświadczeniu złożonym 14 sierpnia 2015 r. przedsiębiorca wyraził zgodę na wprowadzenie powyższych zmian oraz potrzymał swój wniosek o dokonanie zmian w promesie koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej.
dowód:pismo URE z 7.08.2015 r., k. 160 akt admin.; oświadczenie(...) sp. z o.o.z 14.08.2015 r., k. 166-168 akt admin.
Pismem z 24 sierpnia 2015 r. Prezes URE zawiadomiłSpółkę (...)o uprawnieniu do zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym oraz prawie do wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. W odpowiedzi na powyższe, w piśmie z 25 sierpnia 2015 r. przedsiębiorca poinformował, iż rezygnuje z przysługujących mu uprawnień do zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym.
dowód:pismo Prezesa URE z 24.08.2015 r., k. 173 akt admin.; pismo przedsiębiorcy z 25.08.2015 r., k. 175 akt admin.
W dniu 26 sierpnia 2015 r. Prezes URE wydał decyzję, która została zaskarżona w niniejszym postępowaniu sądowym.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W niniejszej sprawie powód nie kwestionował rozstrzygnięcia przyjętego przez Prezesa URE w decyzji z 26 sierpnia 2015 r. Rozstrzygnięcie to w pełni uwzględnia wniosek strony o przedłużenie promesy koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii elektrycznej do 31 grudnia 2016 r., jak też modyfikuje – za zgodą przedsiębiorcy - treść pkt 1 i 2 promesy koncesji.
Przedmiotem odwołania była natomiast część uzasadnienia decyzji, w której – najogólniej rzecz ujmując - Prezes URE wyraził pogląd, na temat badania w niniejszej sprawie efektu zachęty, związanego z możliwością uzyskania przez przedsiębiorcę w przyszłości, po uzyskaniu koncesji, wsparcia państwa w zakresie wytwarzania energii elektrycznej.
W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy stwierdza, że w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz nauce prawa administracyjnego, dopuszcza się możliwość zaskarżenia do sądu administracyjnego jedynie samego uzasadnienia decyzji administracyjnej. Pogląd ten opiera się na założeniu, że zaskarżalność dotyczy wszystkich elementów decyzji, a zatem także uzasadnienia, które stanowi jej integralną część. Przyjmuje się, że uzasadnienie może być przedmiotem zaskarżenia w wypadku, gdy swoją treścią narusza prawo, jako element decyzji równouprawniony z jej osnową w wyliczeniu zawartym wart. 107 § 1 k.p.a.(por. uzasadnienie wyroku NSA w Lublinie z 20.09.1994 r., sygn. akt SA/Lu 130/94, System Informacji Prawnej LEX nr 26524; wyrok NSA w Warszawie z 28.06.1982 r., sygn. akt I SA 47/82, System Informacji Prawnej LEX, uzasadnienie wyroku NSA w Warszawie z 30.06.1983 r., sygn. akt I SA 178/83, System Informacji Prawnej LEX nr 9737; Andrzej Wróbel [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel,Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz LEX, Warszawa 2011 r. s. 652-654).
Orzecznictwo sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego dopuszcza możliwość zaskarżenia samego uzasadnienia decyzji także w postępowaniu przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W uchwale z 7 kwietnia 1994 r., wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 35/94, Sąd Najwyższy przyjął, że w myślart. 107 § 1 k.p.a.uzasadnienie (faktyczne i prawne) jest obligatoryjnym składnikiem decyzji administracyjnej, stanowiąc konieczny element tej formy załatwienia sprawy – rozstrzygnięcia co do jej istoty w całości lub części, albo zakończenia w inny sposób postępowania w danej instancji. Oprócz funkcji czysto formalnej, polegającej tylko na opisie i wytłumaczeniu treści ujętej w rozstrzygnięciu (osnowie), uzasadnienie spełnia jednak przede wszystkim rolę materialno – prawną. Jako nieodzowny człon decyzji (normy indywidulanej) ma ono – na równi z samym rozstrzygnięciem – moc wiążącą, wywołując określone, wielokroć bardzo doniosłe skutki prawne. Sąd Najwyższy stwierdził, że cała decyzja, również w części obejmującej uzasadnienie, stanowi jednolity akt administracyjny podlegający kompleksowej ocenie. Zdaniem Sądu Najwyższego, przyjęcie materialnoprawnego waloru motywów decyzji oraz uznanie merytorycznej równowagi między rozstrzygnięciem a uzasadnieniem, upoważnia do wniosku, że obydwa człony decyzji – w takim samym stopniu sięgające istoty załatwienia sprawy – mogą być przedmiotem zaskarżenia. W cytowanym orzeczeniu Sąd Najwyższy trafnie wskazał, że skoro przepisyk.p.c.wyraźnie przewidują możliwość zaskarżenia decyzji Urzędu Antymonopolowego (obecnie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów), w całości lub w części, to teza dopuszczająca odwołanie tylko do uzasadnienia decyzji nie powinna budzić zastrzeżeń tym bardziej, że jest to jedyna możliwość sądowej kontroli uzasadnień decyzji Urzędu Antymonopolowego (Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów), czego z punktu widzenia prawa do sądu jako niepodważalnego atrybutu demokratycznego państwa prawnego nie można pomijać (uchwała SN z 7.04.1994 r., sygn. akt III CZP 35/94, System Informacji Prawnej LEX nr 31524; por. także: uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 17.12.2015 r., sygn. akt VI ACa 1688/14, System Informacji Prawnej Legalis nr 1399181). Sąd orzekający w niniejszym składzie w pełni podziela powyższe stanowisko Sądu Najwyższego i przyjmuje je za swoje. Przedstawione powyżej uwagi znajdują pełne odniesienie do możliwości zaskarżania uzasadnień decyzji wydawanych w spawach regulacyjnych przez Prezesów właściwych urzędów, a podlegających zaskarżeniu do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Przechodząc do meritum sprawy należy wskazać, że rozpoznając i rozstrzygając sprawę administracyjną organ administracji publicznej zobowiązany jest uwzględniać stan faktyczny i prawny obowiązujący w dacie wydania decyzji (por. uzasadnienie wyroku NSA w Warszawie z 4.10.2000 r., sygn. akt V SA 283/00, System Informacji Prawnej LEX nr 50110). Oznacza to, że przy wydawaniu decyzji w przedmiocie zmiany promesy koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na wytwarzaniu energii elektrycznej, Prezes URE winien uwzględnić wszelkie ewentualne zmiany w stanie faktycznym i prawnym, jakie nastąpiły po udzieleniu promesy koncesji. Przepis art. 43 ust. 4 PE wyraźnie wskazuje, że w okresie ważności promesy nie można odmówić udzielenia koncesji na działalność określoną w promesie albo jej zmiany, chyba że uległ zmianie stan faktyczny lub prawny podany we wniosku o wydanie promesy. Tym samym, wobec wystąpienia przez powoda z wnioskiem o zmianę promesy koncesji, udzielonej decyzją z 19 września 2012 r., konieczne było przedłożenie przez przedsiębiorcę dokumentacji wymaganej przy składaniu wniosku o udzielenie promesy koncesji, wymienionej w art. 35 PE, w celu weryfikacji przez Prezesa URE aktualności spełniania przez wnioskodawcę określonych przepisami warunków uzyskania koncesji. Analiza przedłożonej przez powoda dokumentacji skłoniła pozwanego do wniosku, iż przedsiębiorca spełnia wymagane prawem warunki, wobec czego Prezes Urzędu przychylił się do wniosku przedsiębiorcy i postanowił zmienić decyzję z 19 września 2012 r. zgodnie z żądaniem strony.
Zważywszy, że wniosek o zmianę promesy koncesji został złożony przez powoda 23 kwietnia 2015 r., niezbędna była jego ocena, między innymi, pod kątem nowelizacjiPrawa energetycznegoobowiązującej od 4 maja 2015 r., a wprowadzonej ustawą z 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii. Stwierdzając konieczność wprowadzenia do decyzji o udzieleniu promesy koncesji zmian w zakresie jej pkt 1 i 2, dotyczących przedmiotu i zakresu działalności oraz warunków prowadzenia działalności, uzasadnionych zmianą przepisówprawa energetycznego, pozwany zwrócił się do powoda o ich akceptację. Zgodnie bowiem zart. 155 k.p.a., decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony. W oświadczeniu złożonym 14 sierpnia 2015 r. Spółka AWK 2 wyraziła zgodę na wprowadzenie powyższych zmian do decyzji o udzieleniu promesy koncesji.
Wbrew stanowisku prezentowanemu w odwołaniu (zarzut pierwszy), Prezes URE winien był również zbadać, czy w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy ust. 7-10 dodane do art. 43 PE ustawą o odnawialnych źródłach energii. Miarodajną dla dokonania oceny w tym przedmiocie była data rozpoczęcia inwestycji, ponieważ wskazane przepisy należy stosować, jeśli rozpoczęcie prac nastąpiło po wejściu w życie ustawy o oze. Zdaniem Sądu Okręgowego, pozwany trafnie przyjął, że rozpoczęcie realizacji inwestycji powoda nastąpiło przed wejściem w życie ustawy o oze. Rozpoczęcie prac słusznie należy w tym wypadku wiązać z zawarciem 25 sierpnia 2014 r. umowy pomiędzySpółką (...)a konsorcjumspółek (...) S.A.i (...) S.A.o wykonanie robót obejmujących: budowę dróg dojazdowych i placów montażowych, linii kablowych SN z kanalizacją teletechniczną, budowę łączy teletransmisyjnych oraz kablowej linii światłowodowej (k. 126-128 akt admin.) oraz wpisem z Dziennika budowy Nr(...), zgodnie z którym rozpoczęcie prac nastąpiło 30 stycznia 2015 r. (k. 129-131 akt admin.). Wobec powyższego, Prezes słusznie przyjął, że do inwestycji powoda nie ma zastosowania, przewidziana w znowelizowanym art. 43 PE, procedura potwierdzania tzw. „efektu zachęty” – tj. stwierdzenie w zaskarżonej decyzji, czy inwestycja powoda zostałaby zrealizowana w przypadku, w którym dla energii elektrycznej wytworzonej w tej instalacji nie przysługiwałoby świadectwo pochodzenia z kogeneracji albo świadectwa pochodzenia, o których mowa w art. 9e oraz art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii. Skoro Prezes URE wyraźnie stwierdził, że procedura potwierdzania „efektu zachęty”, określona w art. 43 ust. 7-10 PE, nie znajduje zastosowania w analizowanym przypadku, to za chybiony należało uznać zarzut naruszenia tego przepisu, jak i przepisów wymienionych w pkt a i b odwołania.
Ustosunkowując się do zarzutu trzeciego, w którym powód zarzucił Prezesowi URE naruszenieart. 87 Konstytucjiprzez powołanie w uzasadnieniu decyzji wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska i cele związane z energią w latach 2014-2020, które nie są źródłem prawa w RP, Sąd Okręgowy uznał, że również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że źródła prawa Unii Europejskiej dzieli się na prawo pierwotne - obejmujące przede wszystkim traktaty założycielskie oraz traktaty akcesyjne, oraz prawo pochodne. Zgodnie zart. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej(dawnyart. 249TWE), prawo pochodne stanowią - posiadające moc wiążącą - rozporządzenia, dyrektywy i decyzje oraz nieposiadające mocy wiążącej – zalecenia i opinie. Oprócz wyżej wymienionych aktów, w praktyce instytucje UE wydają także inne akty (np. uchwały, rezolucje, wytyczne, wyjaśnienia, komunikaty, programy, plany), które określa się jako aktysui generis, akty nienazwane, stanowiące wspólnotowe „soft law” (tzw. „miękkie prawo”). Akty te, mimo że nie są zaliczane do kategorii prawa pochodnego, powszechnie są zaliczane do źródeł prawa wspólnotowego. Akty „soft law”, mimo braku mocy wiążącej są stosowane i przestrzegane z uwagi na autorytet instytucji, które je wydają, na czele z Komisją Europejską czy Parlamentem Europejskim. Znaczenie tych aktów przejawia się także w kontekście zasady pomocniczości, nakazującej korzystanie z aktów niewiążących zamiast wiążących wtedy, gdy jest to możliwe. Wytyczne, jako forma wspólnotowego „soft law”, mają na celu ujednolicenie i europeizację procedur. Uzupełniają one prawo unijne, stanowiąc interpretację obowiązujących przepisów, dlatego też winny być uwzględniane przy wykładni i stosowaniu prawa.
Zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE (dawny art. 87 TWE), z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. Natomiast w ust. 2 i 3 wskazano, jaka pomoc jest zgodna z rynkiem wewnętrznym, bądź może zostać za taką uznana. W świetle art. 108 TFUE (dawny art. 88 TWE), organem, do którego kognicji należy badanie systemów pomocy istniejących w państwach członkowskich oraz proponowanie tym państwom stosowania środków koniecznych ze względu na stopniowy rozwój lub funkcjonowanie rynku wewnętrznego, jest Komisja Europejska. W ramach powyższych kompetencji, obejmujących uznanie pomocy państwa za zgodną z rynkiem wewnętrznym, Komisja przyjęła, że od 1 lipca 2014 r. do 31 grudnia 2020 r. system wsparcia wytwarzania energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii musi odpowiadać wymogom przewidzianym w „Wytycznych w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska i cele związane z energią w latach 2014-2020” (2014/C 200/01). W świetle powyższego dokumentu, pomoc publiczna na cele związane z energią może zostać uznana za zgodną z rynkiem wewnętrznym na podstawie art. 107 ust. 3 lit. c TFUE, o ile stwarza efekt zachęty. W części Wytycznych, określających „Ogólne zasady dotyczące zgodności” (3.2.), w odniesieniu do efektu zachęty Komisja Europejska stwierdziła bowiem, że „

    pomoc na ochronę środowiska i cele związane z energią można uznać za zgodną z rynkiem wewnętrznym tylko wówczas, gdy stwarza efekt zachęty. Efekt zachęty występuje, kiedy pomoc skłania beneficjenta do zmiany zachowania w sposób podnoszący poziom ochrony środowiska lub poprawiający funkcjonowanie bezpiecznego, zapewniającego przystępne ceny i zrównoważonego rynku energii, której to zmiany nie podjęłoby się bez takiej pomocy. Pomoc nie może służyć subsydiowaniu kosztów działalności, które przedsiębiorstwo i tak by poniosło i nie może rekompensować normalnego ryzyka biznesowego związanego z działalnością gospodarczą”. Jednocześnie Komisja uznała, że „

    pomoc nie stanowi zachęty dla beneficjenta w tych wszystkich przypadkach, w których prace nad projektem zostały rozpoczęte przed złożeniem przez beneficjenta wniosku o przyznanie pomocy do władz krajowych. W takich przypadkach, jeśli beneficjent rozpoczyna realizację projektu przed złożeniem wniosku o pomoc, żadnej pomocy przyznanej na taki projekt nie uważa się za zgodną z rynkiem wewnętrznym.”
Mając na uwadze powyższe stanowisko Komisji Europejskiej, jak również to, że zgodnie z definicją, zawartą w pkt 44 Wytycznych, „rozpoczęcie prac” „oznacza rozpoczęcie robót budowlanych związanych z inwestycją albo pierwsze wiążące zobowiązanie do zamówienia urządzeń lub inne zobowiązanie, które sprawia, że inwestycja staje się nieodwracalna, zależnie od tego, co nastąpi wcześniej. Zakupu gruntów oraz prac przygotowawczych, takich jak uzyskiwanie zezwoleń i wykonywanie wstępnych studiów wykonalności, nie uznaje się za rozpoczęcie prac”(co nie obejmuje zatem - wskazywanych przez powoda - uzyskania promesy koncesji oraz zawarcia umowy o przyłączenie inwestycji do sieci), Prezes URE w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyraził pogląd, że z uwagi na to, iż z przedłożonej przez powoda dokumentacji wynika, iż rozpoczęcie inwestycji nastąpiło 25 sierpnia 2014 r., a więc przed złożeniem wniosku o przyznanie pomocy, to w świetle Wytycznych, brak jest podstaw do potwierdzenia efektu zachęty. Należy jednak zauważyć, że powyższa wypowiedź Prezesa miała jedynie charakter informacyjny, sugerujący między innymi, że gdyby przedsiębiorcy niespełniającemu warunków przewidzianych w Wytycznych udzielono wsparcia, Komisja może podjąć w tym zakresie odpowiednie działania, mając na celu uznanie przyznanej pomocy za niezgodną ze wspólnym rynkiem. Co więcej, stanowisko zaprezentowane przez pozwanego nie jest w żadnej mierze wiążące dla ewentualnego późniejszego postępowania o uzyskanie świadectwa pochodzenia, czy udziału powodowego przedsiębiorcy w aukcjach, o których mowa w rozdziale 4 ustawy o oze, oczywiście po uprzednim uzyskaniu przez przedsiębiorcę koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej. Pogląd przedstawiony przez pozwanego w uzasadnieniu decyzji nie może mieć wpływu na postępowanie w innych sprawach. Wskazuje na to zresztą wyraźnie treść warunku 2.1.2. promesy koncesji, zgodnie z którym w celu skorzystania z mechanizmów i instrumentów wspierających wytwarzanie energii elektrycznej, przewidzianych wustawie – Prawo energetycznei ustawie z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii, wnioskodawca zobowiązany będzie do spełnienia wymagań określonych w ww. ustawach, a także w wydanych na ich podstawie przepisach wykonawczych. Powyższy zapis oznacza, że spełnienie przez koncesjonariusza warunków uprawniających do skorzystania z instrumentów wsparcia wytwarzania energii elektrycznej będzie podlegało każdorazowej weryfikacji przez organ regulacyjny, na co zresztą zwrócił uwagę pozwany i co dostrzega także powód. Sąd Okręgowy stwierdza, że w zakwestionowanym przez powoda fragmencie uzasadnienia, Prezes w żadnej mierze nie przesądził w sposób kategoryczny i wiążący o tym, że powód - po uzyskaniu koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej – nie będzie mógł skorzystać z systemu wsparcia przewidzianego dla wytwórców energii. Pozwany nie zawarł też w kwestionowanym uzasadnieniu żadnego rozstrzygnięcia, które nakładałoby na powoda określony obowiązek, przyznawało określone uprawnienie, czy kreowałoby w jakikolwiek sposób sytuację prawną powoda. Wreszcie, wbrew sugestiom powoda, Wytyczne Komisji nie stanowiły podstawy prawnej decyzji wydanej w niniejszej sprawie. Z powyższych względów Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie nie ma podstaw do stwierdzenia, iż uzasadnienie decyzji jest sprzeczne z prawem oraz że w sprawie występują okoliczności, które uzasadniałyby zmianę uzasadnienia decyzji w żądanym przez powoda zakresie.
Sąd nie podziela również ostatniego z zarzutów odwołania, wskazującego na naruszenie przez pozwanego przepisówkodeksu postępowania administracyjnego. W ocenie Sądu, treść zakwestionowanego uzasadnienia decyzji jest logiczna i spójna, zaś podstawy prawne decyzji zostały wyjaśnione w sposób jasny i niebudzący wątpliwości.
Z tych wszystkich względów, stwierdzając brak podstaw do uwzględniania odwołania, na podstawieart. 47953§ 1 k.p.c., Sąd Okręgowy oddalił odwołanie.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto zgodnie z wyrażoną wart. 98 § 1 k.p.c.zasadą odpowiedzialności za wynik procesu przyjmując, że na koszty należne Prezesowi URE złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 360 zł, ustalone na podstawie§ 14 ust. 3 pkt 3w zw. z § 2 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. ws. opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu w związku z § 21 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.
SSO Ewa Malinowska