Sąd Okręgowy w Łodzi
XIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XIII Ga 431/16
Data wyroku: 2016-11-04 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: SO Tomasz Bajer, SO Beata Matysik, SSO Ryszard Badio (ref.)
Podstawa prawna: art. 647 k.p.c.

Sygn. akt XIII Ga 431/16

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 28 stycznia 2016 r. Sąd Rejonowy w Płocku w sprawach połączonych z powództwaA. K.przeciwkoK. K.o zapłatę kwoty 13.880,30 zł oraz o zapłatę kwoty 10.309,00 zł tytułem reszty wynagrodzenia za wykonane przez powoda na rzecz pozwanego roboty ślusarsko montażowe na terenie dwóch inwestycji uznał, że wobec niezachowania formy pisemnej nieważne były umowy o podwykonawstwo robót budowlanych łączące strony postępowania i ocenił roszczenia powoda przez pryzmat przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, orzekając w sposób następujący:
I. w pierwszej sprawie, zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 13.880,30 zł pierwszej z ustawowymi odsetkami od dnia 26 czerwca 2013 r. do dnia zapłaty, oraz kwotę 3.496,18 zł tytułem zwrotu kosztów procesu;
II. oddalił powództwo w pierwszej sprawie w pozostałym zakresie (co do odsetek);
III. rozliczył koszty poniesione na przez Skarb Państwa w pierwszej ze spraw;
IV. w drugiej sprawie, zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 486,62 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 26 czerwca 2013 r. do dnia zapłaty;
V. oddalił powództwo w drugiej sprawie, co do pozostałej części należności głównej oraz co do odsetek od zasądzonej kwoty;
VI. zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 4.350,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu w drugiej sprawie;
VII.  rozliczył koszty poniesione na przez Skarb Państwa w drugiej ze spraw.
Pozwany w swojej apelacji zaskarżył punkty I i IV rozstrzygnięcia zarzucając:
1. naruszenie prawa procesowego, a mianowicieart. 321 § 1 k.p.c.polegające na wydaniu wyroku zasądzającego kwotę 14.349,00 zł (łącznie) tytułem bezpodstawnego wzbogacenia pozwanego, podczas gdy, powód wnosił o zasądzenie tej kwoty z tytułu zawartej umowy o roboty budowlane, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem Sąd orzekł ponad żądanie powoda, co skutkowało spełnieniem przesłanek zart. 379 pkt 5 k.p.c.i spowodowało nieważność postępowania w tym zakresie,
2. naruszenieart. 233 § 1 k.p.c.poprzez brak wszechstronności oceny materiału dowodowego, polegającej na pominięciu dokonania oceny zeznań stron postępowania oraz pisma z dnia 12 lipca 2013 r. w przedmiocie zatwierdzenia zawarcia umowy - w zakresie stosunku prawnego łączącego strony przedmiotowego postępowania – co w konsekwencji doprowadziło do niesłusznego zastosowaniaart. 647 k.c.i ustalenia, że strony łączyła umowa o roboty budowlane, podczas gdy łączyła je umowa o dzieło,
3. naruszenieart. 65 § 2 k.c.przez jego błędną wykładnię i przyjecie, że strony postępowania łączyła umowa o roboty budowlane, podczas gdy zgodnym zamiarem stron i celem umowy było wykonanie umowy o dzieło,
4.  naruszenieart. 286 k.p.c.w zw. zart. 382 k.p.c.poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii uzupełniającej biegłych sądowych, podczas gdy sporządzona opinia w przedmiotowej sprawie zawierała istotne braki, sprzeczności, względnie nie wyjaśniała istotnych okoliczności, a w szczególności nie odnosiła się do zakresu dowodowego wskazanego przez pozwanego w sprzeciwach od nakazów zapłaty,
5. naruszenieart. 233 § 1 k.p.c.poprzez dokonanie oceny dowodów w sposób dowolny i wybiórczy oraz przyznający walor wiarygodności jedynie zeznaniom strony powodowej, przy całkowitej dyskredytacji zeznań pozwanego, dotyczących okoliczności związanych z zasadami współpracy stron oraz sposobem rozliczenia z tytułu wykonywanej umowy.
W związku z powyższym pozwany wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku zniesienie postępowania w zakresie dotkniętym nieważnością i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, względnie zmianę wyroku i oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda kosztów postępowania w obu instancjach.
Powód w swojej apelacji zaskarżył punkty II, IV, V i VI rozstrzygnięcia zarzucając:
1. naruszenie prawa materialnego tj.art. 6471§ 2, § 3 i § 4 k.c.przez jego zastosowanie i przyjęcie, że zawarta pomiędzy stronami ustana umowa podwykonawcza wymagała formy pisemnej pod rygorem nieważności, w sytuacji, gdy umowa o roboty budowlane zwarta zarówno przez wykonawcę z podwykonawcą, jak i przez podwykonawcę z dalszym podwykonawcą, jeżeli nie ma wywołać skutku zart. 6471§ 5 k.c.nie podlega regulacji§ 4powołanego przepisu, a które to naruszenie w konsekwencji doprowadziło do przyjęcia, że w sprawie mają zastosowanie przepisy dotyczące nieważności czynności prawnejart. 73 k.c.oraz zastosowanie przepisów dotyczących bezpodstawnego wzbogacenia, a więc naruszono równieżart. 405 k.c.w zw. zart. 410 k.c.poprzez ich zastosowanie,
2. naruszenie prawa materialnego tj.art. 648 § 1 k.c.w zw. zart. 74 § 3 k.c.poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że przy ustalaniu należnej powodowi kwoty nie można było się opierać na ustnych uzgodnieniach stron co do wysokości umówionego wynagrodzenia i sposobu jego skalkulowania oraz uznania długu przez pozwanego wobec powoda i będącego pełnomocnikiem powoda, w sytuacji gdy w niniejszej sprawie był dopuszczalny dowód z przesłuchania świadków i strona na wymienione okoliczności,
3. naruszenie prawa materialnego tj.art. 3531k.c.w zw. zart. 65 § 2 k.c.przez jego niezastosowanie i przyjęcie, że w sprawie istotne znaczenie miała wyłącznie rynkowa wartość wykonanych przez powoda robót, a nie ustne ustalenia stron, w sytuacji gdy zarówno powód jak i pozwany w trakcie procesu potwierdzili, iż uzgodnili wynagrodzenie odpowiadające dwukrotności ceny materiałów + podatek VAT, a biegła sądowa w swojej opinii wskazała na wartość rynkową materiałów netto tj. 44.406,30 zł (załącznik nr 2 opinii strona 10), a więc uwzględniając w/w ustalenia stron i opinię biegłej, wartość wynagrodzenia należnego powodowi wyniosła 88.812,60 zł netto, gdzie powód wystawił pozwanemu faktury na kwotę 80.689,30 zł brutto, a więc dochodził w procesie wynagrodzenia prawidłowego tj. takiego, na jakie strony umówiły się w rzeczywistości;
4. nierozpoznanie istoty sprawy wobec zastosowania niewłaściwej normy prawa materialnego, a co za tym idzie uznając umowę o roboty budowlane za nieważną z mocy prawa i nieprzeprowadzenie wszystkich zawnioskowanych dowodów, mających istotne znacznie dla rozpoznania sprawy.
W związku z powyższym powód wniósł o zmianę wyroku przez uwzględnienie w całości (łącznie z odsetkami) obu połączonych powództw oraz zasądzenie od pozwanego pełnych kosztów postępowania za obie instancje i obciążanie pozwanego wszystkimi kosztami poniesionymi tymczasowo przez Skarb Państwa.
Ewentualnie powód wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu.
W odpowiedzi na apelację pozwanego powód wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego, wywołanego jego apelacją.
Sąd Okręgowy zważył co następuje:
Całkowicie nieuprawniony okazał się zarzut strony pozwanej dotyczący nieważności postępowania.

Sąd Najwyższy w cytowanym przez pozwanego wyroku z dnia 2 grudnia 2011 r. w sprawie III CSK 136/11 wyraził pogląd, żedo istoty konstytucyjnego prawa do sądu należy sprawiedliwość proceduralna; obejmuje ona prawo do rzetelnego procesu, w którym podstawowym uprawnieniem jest możność bycia wysłuchanym. Naruszenie przez sąd tego uprawnienia stron przez rozstrzygnięcie o roszczeniu na innej podstawie prawnej niż wskazywana przez stronę, bez poinformowania o takiej możliwości przed zamknięciem rozprawy, skutkuje nieważnością postępowania z powodu pozbawienia strony możności obrony jej praw.

Akceptując przedstawione wyżej stanowisko Sądu Najwyższego, skonstatować należy, że w protokole rozprawy poprzedzającej wydanie wyroku, na karcie 252, znalazł się zapis, żeze względu na możliwość zakwalifikowania roszczenia powoda na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, Sąd postanowił oddalić wniosek pozwanego o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłejG. P. (1).W rozprawie tej uczestniczył zarówno pozwany jak i jego pełnomocnik. W tej sytuacji całkowicie nieuprawnione są twierdzenia, że Sąd Rejonowy dopuścił się nieważności postępowania, przez pozbawienie strony pozwanej możliwości obrony jej praw. Pełnomocnik pozwanego miał możliwość odniesienia się do komunikatu ogłoszonego przez Sąd pierwszej instancji, chociażby poprzez zastosowanie instytucji zastrzeżenia w trybieart. 162 k.p.c.co do oddalenia wniosku dowodowego. Miał też możliwość wypowiedzenia się przed zamknięciem rozprawy co do zamiaru oceny roszczeń powoda przez pryzmat innych przepisów prawa cywilnego, a jeżeli potrzebował czasu na właściwą reakcję procesową, mógł żądać odroczenia rozprawy celem przygotowania stosowanych wniosków. Mógł wreszcie odnieść się do komunikatu ogłoszonego przez Sąd Rejonowy w formie załącznika do protokołu ostatniej rozprawy. Zważyć bowiem należy, że datę zamknięcia rozprawy i datę ogłoszenia wyroku dzieliło 10 dni. Strona pozwana nie skorzystała z żadnej z wymienionych możliwości, co nie oznacza, że nie została właściwie poinformowana o zamierzeniach Sądu co do reżymu odpowiedzialności, który może zostać zastosowany. W tej sytuacji zarzut nieważności postępowania należało uznać za chybiony.
Obie strony słusznie jednakże zarzuciły, że poszukiwanie przez Sąd Rejonowy podstawy odpowiedzialności pozwanego w przepisach bezpodstawnym wzbogaceniu było chybione skoro istniał między nimi stosunek zobowiązaniowy. Rozbieżność w twierdzeniach stron dotyczyła wyłącznie tego, czy były to dwie umowy o dzieło, czy dwie umowy o podwykonawstwo robót budowlanych. Rozbieżność ta była zaś dla sprawy nieistotna skoro istnieje znaczne podobieństwo obu umów, a pozwany nie mógł skorzystać w przedmiotowej sprawie z instytucji przedawnienia, która w gruncie rzeczy w sposób najpełniejszy odróżnia te umowy.
Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska pozwanego co do tego, że umowy zawarte przez strony były zwykłymi umowami o dzieło. W zakresie oceny węzłów zobowiązaniowych całkowicie poprawne jest stanowisko przedstawione przez Sąd pierwszej instancji na 13 stronie uzasadnienia wyroku, że świadczenia powoda zarówno w przypadku prac wB.jak i wP.podlegały ocenie według normprawa budowlanego, przede wszystkim z uwagi na fakt, że realizowane przez powoda roboty stanowiły część większej inwestycji, wykonywanej w oparciu o pozwolenie na budowę oraz dokumentację projektową. W orzecznictwie powszechnie się zaś przyjmuje, że dopuszczalne jest objęcie umową o roboty budowlane nie tylko całego obiektu, ale także wykonania określonych robót odnoszących się do jego wyodrębnionej części.
Negatywna ocena zarzutów prawa materialnego podniesionych przez pozwanego miała jednakowoż wtórne znaczenie, skoro w istocie zmierzały one do zastosowania umowy zawartej przez strony w zakresie ustalenia wynagrodzenia należnego powodowi i były w tym zakresie całkowicie zbieżne z zarzutami strony powodowej, które z kolei zostały w całości uwzględnione.
Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w sprawie niniejszej stoi na stanowisku, że sankcja nieważności umów podwykonawczych zawartych z pominięciem formy pisemnej, wskazana wart. 6471§ 4 k.c.nie ma charakteru bezwzględnego. W przypadku zakwalifikowania przedmiotowego stosunku jako umowy o roboty budowlane nie znajdował w ogóle zastosowaniaart. 6471k.c.Stosunek zobowiązaniowy nie dążył bowiem w tym przypadku do wykreowania solidarnej odpowiedzialności inwestora z pozwanym (wykonawcą). Skoro więc strony związane były stosunkiem podwykonawstwa robót budowlanych, to wobec nieangażowania inwestora, był to stosunek podstawowy, który między stronami podlegał przepisomart. 647 k.c.i648 § 1 k.c.Ten ostatni przepis stanowi natomiast, że umowa o roboty budowlane powinna być stwierdzona pismem (jednak nie pod rygorem nieważności, aad probationem). Na okoliczność tę zwrócono uwagę w komentarzu doKodeksu Cywilnegopod redakcją prof. Edwarda Gniewka(Legalis 2016 r.)stwierdzając:„trzeba jednocześnie zaznaczyć, że z kolei umowa wykonawcy robót budowlanych z podwykonawcami, dla wywołania solidarnej odpowiedzialności inwestora, wymaga formy pisemnej ad solemnitatem. Natomiast umowa o roboty budowlane zawarta przez wykonawcę z podwykonawcą, jeżeli nie ma wywołać skutku z§ 5 art. 6471KC, to równocześnie nie podlega regulacji§ 4powołanego przepisu. Dlatego też, powinna być stwierdzona pismem, i jest to forma ad probationem”.Stanowisko takie zaakceptował również Sąd Apelacyjny w Katowicach w sprawie I ACa 367/14 oraz Sąd Apelacyjny w Białymstoku w sprawie I ACa 208/15.
Reasumując, brak pisemnej formy obu umów o roboty zamówione przez powoda u pozwanego nie stanowił o ich nieważności. Sąd Rejonowy wadliwie poszukiwał zatem odpowiedzialności pozwanego w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, doprowadzając tym samym do nierozpoznania istoty sprawy. Istota ta nie polegała bowiem na ustaleniu korzyści jaką pozwany uzyskał kosztem powoda w związku z przyjęciem robót, ale wysokości wynagrodzenia umownego należnego powodowi.
Podkreślić przy tym wypada słuszność stanowiska pozwanego co do tego, że ocena roszczenia przez pryzmat przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu nie mogła abstrahować od tego, że pozwany, nie będąc inwestorem nie był ostatecznym odbiorcą robót powoda. Pozwany mógł więc zostać uznany za wzbogaconego tylko w takim zakresie w jakim uzyskał korzyść od swojego zamawiającego, którym w przypadkuB.był inwestor, a w przypadkuP.– generalny wykonawca. Okoliczności te zostały całkowicie pominięte przez Sąd Rejonowy, tak samo z resztą jak to, że pozwany mógł w międzyczasie wyzbyć się wzbogacenia, co wykluczało jego odpowiedzialność, chyba że powinien liczyć się z obowiązkiem zwrotu (art. 409 k.c.).
Myli się jednakże pozwany w swoich kalkulacjach dotyczących robót wB.. Wbrew stanowisku pozwanego, zProtokołów odbioru nr (...)dotyczącychumowy nr (...)łączącej pozwanego z inwestorem wynika, że podane w nim były wartości robót brutto (k. 27, k. 32 i k 39). Oznacza to, że za wykonanie w budynkach wB.balustrad balkonowych, balustrad na klatkach schodowych z pochwytami oraz daszków nad wejściem pozwany uzyskał od inwestora 30.843,98 zł brutto, a nie netto. Skoro więc za roboty wB.pozwany już zapłacił powodowi kwotę 32.000,00 zł, to oznacza, że musiał istnieć tytuł prawny do nadpłaty kwoty 1.156,02 zł. Jeśli zaś istniał tytuł do dokonania nadpłaty w podanym zakresie, to nie jest wykluczone, że istniał również tytuł do dalszych płatności pozwanego na rzecz powoda za roboty wykonane wB..Z powołanych wyżej protokołów wynika na przykład, że na obu budynkach wB.wykonywane były przez powoda „elementy ślusarsko – kowalskie” za kwotę 5.210,33 zł brutto na każdym budynku. Być może więc ten zakres także przyporządkowany był powodowi.
Dla ustalenia wynagrodzenia powoda nie była niestety przydatna opinia pozyskana przez Sąd Rejonowy w Płocku. Po pierwsze bowiem wskazywała ona na finalną wartość rezultatu, a po wtóre posługiwała się cenami z daty opiniowania. Nie brała ona natomiast pod uwagę ustaleń stron so do wysokości wynagrodzenia, ani wreszcie regulacji zawartych wart. 628 § 1 k.c., które w sprawie o roboty budowlane również mają zastosowanie.
Wyjaśnić ponadto należy, że przed ustaleniem zgodnego zamiaru stron, opinia biegłejG. P. (2)nie była również przydatna w zakresie załącznika zatytułowanego „zestawienie materiałów” (k. 192). Jak bowiem słusznie wskazał pozwany dotyczy ona gotowych elementów, w postaci: balustrad, pochwytów i drabin, według cen zwydawnictwa (...)(wyjaśnienia biegłej k. 247). Tymczasem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje obecnie podstaw do twierdzenia, że powód kupował gotowe kratownice balustrad i drabin. Istotą zawartej przez strony umowy wydaje się wszakże wykonanie tych elementów w warsztacie powoda, a następnie zamontowanie ich na budynkach wB.i budowlach wP.. W takim przypadku pod pojęciem materiał rozumieć należało stal w postaci kształtowników, kupowanych przez powoda w najbliższej hurtowni (zeznania powoda k. 251) oraz wszystkie materiały pomocnicze służące do jej montażu w gotowe elementy i przytwierdzenie do ścian (np. elektrody, kotwy) i zabezpieczenia przed korozją (np. papier ścierny, farba). Zważyć jednak trzeba, że według przygotowanego przez biegłą „zestawienia materiałów” (k. 192) wartość wymienionych materiałów pomocniczych netto zamknęła się kwotą 1.572,21 zł, która w gruncie rzeczy nie była znacząca dla wartości całego roszczenia i mogła być potraktowana w kategoriach błędu statystycznego.
Zauważyć też trzeba, że dalece wątpliwe są kalkulacje sporządzone przez pozwanego na okoliczność wartości materiałów użytych przez powoda (k. 225 – 228) wynika z nich wszakże, że suma roszczeń powoda obliczona w oparciu o cenę materiałów nie powinna przekroczyć kwoty 45.425,69 zł brutto. Pozwany dobrowolnie zapłacił jednak powodowi kwotę 56.500 zł brutto, czyli wyższą o ok. 11.000 zł, czego nie sposób zrozumieć w kontekście racjonalności postępowania przedsiębiorcy.
Wobec nie rozpoznania istoty sprawy, Sąd Okręgowy na podstawieart. 386 § 4 k.p.c.uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy w Płocku w ustali przede wszystkim zgodny zamiar stron i cel umowy (art. 65 § 2) w zakresie wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. W tym celu przeprowadzi ponownie dowód z przesłuchania stron i skonfrontuje treść zeznań z innymi zgromadzonymi dowodami w tym z zeznaniami złożonymi przez świadków. Sąd Rejonowy oceni przy tym twierdzenia powoda, że do wystawienia spornych obecnie faktur doszło w obecności pozwanego i nie sprzeciwiał się on ich treści, o czym świadczy treść pisma z dnia 25 czerwca 2013 r. (k 44), w którym pozwany nie wniósł zastrzeżeń do wartości faktur, a wyłącznie wskazał, że wykonawca nie załączył protokołów bezusterkowego odbioru robót.
Sąd Rejonowy weźmie też pod uwagę, że pismo pozwanego z dnia 25 czerwca 2013 r. (k. 44) zostało sformułowane przez pozwanego na skutek wezwania do zapłaty, które powód wystosował prawdopodobnie już po uzyskaniu wpłaty częściowej w wysokości 56.500,00 zł. Sąd rozważy więc czy racjonalnie postępujący przedsiębiorca reaguje na bezzasadne wezwanie do zapłaty wyłącznie żądaniem przedstawienia protokołów odbioru robót, czy raczej stanowczo przeciwstawia się temu żądaniu. Zważyć bowiem należy, że skoro pozwany nie odparł w sposób stanowczy żądania opiewającego wówczas na kwotę 19.944,30 zł (przed ubruttowieniem faktury dotyczącejP.), to być może rację ma powód twierdząc, że strony zgodne były co do tego, że powodowi przysługuje wynagrodzenie w wysokości wskazanej w fakturach.
Sąd Rejonowy oceni także fakt domagania się przez pozwanego protokołów odbioru robót w kontekście leżącego po stronie zamawiającego zobowiązania do dokonania odbioru - wynikającego z treściart. 643 k.c.w zw. zart. 656 k.c.Wyjaśni więc czy pozwany zorganizował jakiekolwiek czynności odbiorowe podczas których zgłaszał powodowi jakiekolwiek wady i usterki oraz wzywał go do usunięcia wad. Tylko bowiem skuteczne wezwanie do usunięcia wad dawało pozwanemu jakiekolwiek uprawnienia z tytułu rękojmi za wady przedmiotu umowy, a tylko pozostawienie wad istotnych uprawniało pozwanego do powstrzymania się od zapłaty wynagrodzenia.
Sąd Rejonowy zwróci też uwagę, że wbrew stanowisku pozwanego kwota brutto, jaką uzyskał on od inwestora za roboty wB.(w zakresie balustrad i daszków - 30.843,98 zł) była niższa od tej, którą przekazał on powodowi (32.000,00 zł). Jeśli więc możliwa była nadpłata na rzecz podwykonawcy na poziomie ponad tysiąc złotych, to być może uprawnione jest twierdzenie powoda, że roboty nie zostały całkowicie rozliczone.
Dopiero jeśli czynności opisane powyżej nie pozwolą na ustalenie należnego powodowi wynagrodzenia Sąd rozważy rozliczenia robót w oparciu o formułę, którą obie strony zaczęły ferować w toku postępowania (nie odwołując się do niej wcześniej ani w pozwie, ani w sprzeciwie od nakazu zapłaty), że powodowi należy się wynagrodzenia stanowiące podwójną wartość zakupionych (wykorzystanych) przez powoda materiałów – powiększoną o podatek VAT. Ustali jednak wcześniej co strony rozumiały pod pojęciem „materiały”, czy chodziło o kształtowniki stalowe i materiały pomocnicze, czy również o półfabrykaty w postaci kratownic balustrad i drabin dostępne w hurtowniach - gotowe do montażu. W oparciu o dotychczasowe stanowiska można bowiem uznać, że między stronami istnieje w tym zakresie rozbieżność.
Sąd zwróci jednak uwagę, że istota zadania powoda polegała na przygotowaniu balustrad i drabin w swoim warsztacie, a następnie na ich montażu. Stal kupowana zaś była w hurtowni najbliższej warsztatu powoda. Nie wykluczone więc że rozliczenie robót na podstawie podanej wyżej formuły powinno odbyć się po zażądaniu od powoda faktur źródłowych dotyczących zakupu kształtowników stalowych. Przy czym oceny faktur przez pryzmat poczynionych już obmiarów robót powinien dokonać biegły.
Jeśli pojęcie „materiał” oznacza w przedmiotowym wypadku kształtowniki stalowe, a powód nie będzie w stanie przedstawić faktur źródłowych Sąd zleci biegłemu (dotychczasowemu lub nowemu) z zakresu kosztorysowania robót budowlanych albo wartości handlowej wyrobów hutniczych, wydanie opinii w przedmiocie wartości materiałów wykorzystanych przez powoda, a w efekcie wartości przysługującego mu wynagrodzenia. Opinia powinna być wydana na podstawie obmiarów przygotowanych przez biegłąG. P. (3)(k. 174 – 182), które nie były przez strony kwestionowane.
W ostateczności zaś, gdyby zgodny zamiar stron co do sposobu ustalenia wynagrodzenia powoda nie mógł zostać wyjaśniony w oparciu o przeprowadzone postępowanie dowodowe, Sąd ustali to wynagrodzenie przy zastosowaniu reguł wskazanych wart. 628 § 1 k.c.