Sąd Okręgowy w Gliwicach
VI Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VI Ka 1036/16
Data wyroku: 2016-11-22 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Piotr Mika, Agnieszka Woźniak, Dariusz Prażmowski
Słowa kluczowe: Zbieg przestępstw, Oszustwo
Podstawa prawna: art. 286 § 1 kk, art. 8 § 1 kks

Sygnatura akt VI Ka 1036/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia22 listopada 2016r.
Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący  SSO Piotr Mika (spr.)
Sędziowie SSO Dariusz Prażmowski
SSR del. Agnieszka Woźniak
Protokolant Sylwia Sitarz
po rozpoznaniu w dniu 15 listopada 2016 r.
przy udziale Artura Otta
Prokuratora Prokuratury Okręgowej wK.
sprawy:

1
K. S.ur. (...)wG.

synaK.iM.
oskarżonego zart. 286§1 kkiart. 273 kkprzy zastosowaniuart. 11§2 kkw zw. zart. 12 kk,art. 296§1 i 2 kkw zw. zart. 12 kk

2
J. P. (1)ur. (...)w miejscowościS.

synaM.iJ.
oskarżonego zart. 286§1 kkiart. 273 kkprzy zastosowaniuart. 11§2 kkw zw. zart. 12 kk,art. 296§1 i 2 kkw zw. zart. 12 kk
na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela publicznego
od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach
z dnia 18 marca 2016 r. sygnatura akt IX K 1539/10
na mocyart. 437 kpk,art. 438 kpk,art. 632 pkt 2 kpkw zw. zart. 634 kpk

1
zmienia zaskarżony wyrok:

- wpunkcie 1w ten sposób, że w miejsce zawartego w nim rozstrzygnięcia na mocyart. 17 § 1 pkt 6 k.p.k.w zw. zart. 101 § 1 pkt 4 k.k.umarza postępowanie karne przeciwko oskarżonemuK. S.o czyn polegający na tym, od 30 listopada 2000 roku do 28 lutego 2001 roku wK.ze z góry powziętym zamiarem i w krótkich odstępach czasu poprzez przyjęcie i wprowadzenie do ksiąg podatkowych(...) Sp. z o.o.z siedzibą wK., użył 8 faktur wystawionych przez(...) sp. z o.o.z siedzibą wC.poświadczających nieprawdę co do rzekomego wykonania opisanych w nich usług na łączną kwotę 732 000 złotych w tym 132 000 podatku VAT, to jest o czyn zart. 273 k.k.w zw. zart. 271 § 1 k.k.iart. 12 k.k.z uwagi na przedawnienie karalności;
- wpunkcie 3w ten sposób, że w miejsce zawartego w nim rozstrzygnięcia na mocyart. 17 § 1 pkt 6 k.p.k.w zw. zart. 101 § 1 pkt 4 k.k.umarza postępowanie karne przeciwko oskarżonemuJ. P. (1)o czyn polegający na tym, że od 30 listopada 2000 roku do 28 lutego 2001 roku wK.ze z góry powziętym zamiarem i w krótkich odstępach czasu poprzez przyjęcie i wprowadzenie do ksiąg podatkowych(...) Sp. z o.o.z siedzibą wK., użył 8 faktur wystawionych przez(...) sp. z o.o.wC.poświadczających nieprawdę co do rzekomego wykonania opisanych w nich usług na łączną kwotę 732 000 złotych w tym 132 000 podatku VAT, to jest o czyn zart. 273 k.k.w zw. zart. 271 § 1 k.k.iart. 12 k.k.z uwagi na przedawnienie karalności;
2. uchyla punkt 2 i 4 zaskarżonego wyroku i sprawę oskarżonychK. S.iJ. P. (1)o czyny zart. 296 § 1 i 2 k.k.przekazuje Sądowi Rejonowemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania;
3. w pozostałym zakresie utrzymuje wyrok w mocy;
4. wydatkami postępowania odwoławczego obciąża Skarb Państwa.
Sygn. akt VI Ka 1036/16

UZASADNIENIE
K. S.iJ. P. (2)zostali oskarżeni o to, że:
I. w okresie od 30 listopada 2000r do 28 lutego 2001r. wK.działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu zW. K. (1), przyjęli i wprowadzili do ksiąg podatkowych(...) Sp. z o.o.z/s wK., 8 fikcyjnych faktur i tak:
-fakturę nr (...)z dnia 30.11.2000r. na inwentaryzację turbiny, urządzeń pomocniczych i fundamentów w miejscu zainstalowania wartości 61.000 zł, w tym podatek VAT 11.000 zł,
-fakturę nr (...)z dnia 30.11.2000r na inwentaryzację budynku i fundamentów dla określenia możliwości zainstalowania turbiny wartości 73.200 zł, w tym podatek VAT 13.200 zł,
-fakturę nr (...)z dnia 30.11.2000r na inwentaryzację układu chłodzenia istniejącej chłodni wartości 36.600 zł, w tym podatek VAT 6.600 zł,
-fakturę nr (...)z dnia 30.11.2000r na opracowanie założeń do dokumentacji dla uzyskania pozwoleń na budowę wartości 73.200 zł, w tym podatek VAT 13.200 zł,
-fakturę nr (...)z dnia 30.11.2000r na opracowanie założeń dla wykonania dokumentacji szalunkowej fundamentu wartości 48.800 zł, w tym podatek VAT 8.800 zł,
-fakturę nr (...)z dnia 29.12.2000r na rozliczenie zgodnie z umową(...)1 wartości 280.600 zł, w tym podatek VAT 50.600 zł,
-fakturę nr (...)z dnia 30.01.2001r na usługi wykonane zgodnie z umową(...)wartości 134.200 zł, w tym podatek VAT 24.200 zł,
-fakturę nr (...)z dnia 28.02.2001 r. na rozliczenie zgodnie z umowę(...)wartości 24.400 zł, w tym podatek VAT 4.400 zł,
wystawionych przez(...) Sp. z o.o.z/s wC., na łączną kwotę 732.000 zł, w tym 132.000 zł podatku VAT, stwierdzających rzekome wykonanie opisanych w nich usług, czym wprowadzili w błąd pracowników Urzędu Skarbowego wG., co do faktu wykonania tych usług i doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa w postaci zaniechania pobrania wskazanego naliczonego podatku od towarów i usług, obniżającego podatek należny od(...) Sp. z o.o.z/s wK.w łącznej wysokości 132.000 zł,
tj. o czyn zart. 286 § 1 k.k.iart. 273 k.k.przy zast.art. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
II. w okresie od 30 listopada 2000r do 28 lutego 2001r wK., będąc zobowiązani na podstawie ustawy i umowy, do zajmowania się sprawami spółki, działając wspólnie i w porozumieniu zW. K. (1), w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru poprzez przyjęcie i zaksięgowanie w dokumentacji spółki 8 faktur:
- nr 271 z dnia 30.11.2000r na inwentaryzację turbiny, urządzeń pomocniczych i fundamentów w miejscu zainstalowania wartości 61.000 zł,
- nr 272 z dnia 30.11.2000 r na inwentaryzację budynku i fundamentów dla określenia możliwości zainstalowania turbiny wartości 73.200 zł
- nr 273 z dnia 30.11.2000 r na inwentaryzację układu chłodzenia istniejącej chłodni wartości 36.600 zł,
- nr 274 z dnia 30.11.2000 r. na opracowanie założeń do dokumentacji dla uzyskania pozwoleń na budowę wartości 73.200 zł
- nr 275 z dnia 30.11.2000r na opracowanie założeń dla wykonania dokumentacji szalunkowej fundamentu wartości 48.800 zł,
- nr 287 z dnia 29.12.2000 r na rozliczenie zgodnie z umową(...)wartości 280.600 zł
- nr 10 z dnia 30.01.2000r na usługi wykonane zgodnie z umową(...)wartości 134.200 zł
- nr 43 z dnia 28.02.2001r na rozliczenie zgodnie z umową(...)wartości 24.400 zł
wystawionych przezspółkę z o.o. (...), poświadczających nieprawdę, co do rzekomego wykonania opisanych w nich usług przezspółkę z o.o. (...), spowodowali powstanie po stroniespółki z o.o. (...)nienależnego zobowiązania, przez co wyrządzilispółce z o.o. (...)znaczną szkodę majątkową w kwocie 732.000 zł
tj. o czyn zart. 296 § 1 i 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
Wyrokiem z dnia 18 marca 2016 roku w sprawie o sygnaturze akt IX K 1539/10 Sąd Rejonowy w Gliwicach:

1
na mocyart. 17 § 1 pkt 6 k.p.kw zw. zart. 113 § 1 k.k.s.w zw. zart. 44 § 1 pkt 1 k.k.s.umorzył postępowanie karne przeciwko oskarżonymK. S.iJ. P. (1)o czyn opisany wyżej w pkt I z tym, że wyeliminował z jego opisu działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a w miejsce sformułowania „doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa w postaci zaniechania pobrania wskazanego naliczonego podatku od towarów i usług, obniżającego podatek należny od(...) Sp. z o.o.z/s wK.w łącznej wysokości 132.000 zł”, wprowadzając stwierdzenie „narażając ten organ na nienależny zwrot podatkowej należności publicznoprawnej – podatku VAT wynikającego z w/w faktur w łącznej kwocie 132.000 zł” i przyjmując, iż czyn ten stanowi przestępstwo skarbowe zart. 76 § 1 k.k.s.iart. 62 § 2 k.k.s.w zw. zart. 7 § 1 k.k.s.iart. 6 § 2 k.k.s.w brzmieniu obowiązującym do dnia 17 grudnia 2005 r. przy zast.art. 2 § 2 k.k.s.- z uwagi na przedawnienie orzekania;

2
uniewinnił obu oskarżonych od popełnienia zarzucanego mu czynu zart. 296 § 1 i 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i na mocyart. 632 pkt 2 k.p.k.kosztami procesu w tym zakresie obciąża Skarb Państwa;

Apelację od wyroku wywiódł prokurator, który zaskarżając wyrok w całości na niekorzyść obu oskarżony zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za postawę zaskarżonego wyroku, a mający wpływ na jego treść, polegający na wyciągnięciu błędnego wniosku na podstawie przeprowadzonych w sprawie dowodów, iż oskarżeniuK. S.iJ. P. (1)nie dopuścili się zarzuconych im czynów, podczas gdy należyta ocena materiału dowodowego przeprowadzonego i ujawnionego przed sądem prowadzi do wniosku przeciwnego i pozwala na wydanie wyroku skazującego.
Stawiając powyższy zarzut prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja prokuratora okazała się zasadna jedynie w zakresie dotyczącym uniewinnienia obu oskarżonych od zarzuconego im czynu zart. 296 § 1 i 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
W części dotyczącej zarzuconego obu oskarżonym przestępstwa zart. 286 § 1 k.k.iart. 273 k.k.przy zast.art. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k., apelację uznać należało zasadniczo za bezzasadną, choć z powodu uchybień niewskazanych przez prokuratora konieczna stała się zmiana zaskarżonego wyroku w tej części.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że w sprawie brak podstaw dla przypisania oskarżonym przestępstwa wyczerpującego znamiona czynu zabronionego określonego wart. 286 § 1 k.k.Przekonuje o tym już sam fakt, iż wprowadzenie do dokumentacji księgowej wskazanych w zarzucie faktur dokumentujących usługi fikcyjne, co prawda skutkowało zmniejszeniem wysokości zobowiązań podatkowych spółki(...)z siedzibą wK.z tytułu podatku VAT, lecz równocześnie nie mogło doprowadzić do niekorzystnego rozporządzeniem mienia Skarbu Państwa, skoro w świetle ustaleń dokonanych już w postępowaniu przygotowawczym nie doszło do sytuacji, w której wskazana spółka uzyskałaby od Skarbu Państwa zwrot kwot nadpłaconego podatku VAT.
Zarówno na gruncie obowiązującej w chwili czynu zarzuconego oskarżonym ustawy z dnia 8 stycznia 1993 roku o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym (Dz. U. z 1993 r. Nr 11, poz. 50 z późn. zm.) jak też aktualnie obowiązującejustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług(j.t. Dz, U z 2016 r. poz. 710), ustalenie wysokości zobowiązania podatkowego następowało z wykorzystaniem sporządzanej przez podatnika deklaracji, w której to podatnik samodzielnie określał wysokość zobowiązania podatkowego, kwotę zwrotu różnicy podatku, kwotę zwrotu podatku naliczonego lub różnicy podatku należnego i naliczonego (por. odpowiednio art. 10 ust. 2 i art. 99 ust. 12 powołanych ustaw). Zgodnie z art. 21 § 2 Ordynacji podatkowej, to wskazany przez podatnika w deklaracji VAT podatek jest podatkiem do zapłaty bez konieczności wydawania w tej materii decyzji organu podatkowego. W takiej sytuacji, gdy wykorzystywana jest procedura samoobliczenia podatku, nie może być mowy o rozporządzaniu mieniem przez organ podatkowy. Nie jest możliwe popełnienie oszustwa przez zaniechanie po stronie sprawcy, jak i nie jest możliwe popełnienie tego przestępstwa przez niekorzystne rozporządzenie mieniem przez pokrzywdzonego, gdy sprawca dokonuje określonych czynności bez wiedzy i woli pokrzywdzonego. Nie stanowi doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa zachowanie sprawcy polegające na obniżeniu (zaniżeniu) wysokości należnego do zapłaty podatku VAT, ustalanego w oparciu o procedurę samoobliczania za dany okres rozliczeniowy. W takiej sytuacji, z uwagi na sposób ustalania wysokości zobowiązania podatkowego za dany okres rozliczeniowy, które dokonywane jest samodzielnie przez podatnika bez udziału odpowiedniego organu podatkowego, uiszczenie należności podatkowej (zaliczki) w kwocie niższej niż należna stanowi samodzielną dyspozycję majątkową podatnika, bez jakiejkolwiek czynności ze strony organu podatkowego. Brak jest, zatem konstytutywnego dla oszustwa elementu rozporządzenia mieniem, dokonywanego przez odpowiedni organ podatkowy. Prawidłowość przedstawionego wyżej stanowiska potwierdził Sąd Najwyższy w zasługującym na aprobatę postanowieniu z dnia 24 czerwca 2015 r. (sygn. I KZP 2/15), jak też ugruntowana już w tym przedmiocie linia orzecznictwa Sądu Apelacyjnego w Katowicach (por. wyroki z dnia 16 stycznia 2014 r., w sprawie II AKa 195/13, LEX nr 1422354 i ostanie z dnia 7 marca 2016 r., w sprawie II AKa 366/15, Lex 2047137 oraz z dnia 14 kwietnia 2016 r. II AKa 11/16, Lex 2047133)
Świadome zaniżanie swych zobowiązań podatkowych poprzez wprowadzanie w błąd organów podatkowych przy samoobliczaniu podatku może być w istocie rozpatrywane jako przestępstwo skarbowe zart. 76 k.k.s.. W ocenie Sądu Odwoławczego brak było jednak podstaw dla rozstrzygania kwestii odpowiedzialności oskarżonych za przestępstwo skarbowe, a tym samym dla wydanego przez sąd I instancji rozstrzygnięcia o umorzeniu postępowania o czyn zart. 76 § 1 k.k.w.iart. 62 § 2 k.k.s.w zw. zart. 7 § 1 k.k.s.iart. 6 § 2 k.k.Od samego wszczęcia postępowania, oskarżyciel publiczny stał na stanowisku, iż czyn oskarżonych oceniany mógł być jedynie przez pryzmat odpowiedzialności karnej za przestępstwo pospolite i konsekwentnie przy tym stanowisku obstawał formułując przedstawiony obu oskarżonym w postępowaniu przygotowawczym zarzut, który powielony został w akcie oskarżenia. Brak woli oskarżyciela publicznego co do objęcia ściganiem przestępstwa skarbowego konsekwentnie formułowany były także w odpowiedzi prokuratora (karty 399-401) na pismo obrońcy oskarżonych z dnia 2 listopada 2010 roku (karty 383-389), w którym konkludentnie sformułowano wniosek o umorzenie postępowania. Na brak podstaw dla rozważania odpowiedzialności oskarżonych za przestępstwo skarbowe prokurator wskazuje również w uzasadnieniu swojej apelacji. Niezależnie od wskazywanych przez oskarżyciela publicznego przyczyn, dla których odrzucił on możliwość oceny zachowania oskarżonych przez pryzmat odpowiedzialności karno-skarbowej wskazać należy, że już na etapie postępowania przygotowawczego w momencie przedstawienia obu oskarżonym zarzutu popełnienia przestępstw, tj. w dniu 18 kwietnia 2007 roku w przypadku oskarżonegoK. S.i w dniu 17 marca 2007 roku w przypadkuJ. P. (2)wobec upływu 5 – letniego terminu zart. 44 § 1 pkt 1 k.k.s.liczonego zgodnie z treściąart. 44 § 4 k.k.s.od dnia 31 grudnia 2001 roku zachodziła ujemna przesłanka procesowa w postaci przedawnienia karalności czynu z art.art. 76 § 1 k.k.s.iart. 62 § 2 k.k.s.w zw. zart. 7 § 1 k.k.s.iart. 6 § 2 k.k.s.Tym samym brak było podstaw do wszczynania postępowania o przestępstwo skarbowe. W ocenie Sądu Odwoławczego kontrowersje może rodzić pogląd, że wynikająca zart. 8 § 1 k.k.s.konstrukcja zbiegu idealnego przestępstwa skarbowego i przestępstwa pospolitego pozwala w konkretnych przypadkach nawet, gdy oskarżyciel nie daje wyrazu woli ścigania sprawcy za przestępstwo skarbowe, na dokonanie oceny zarzuconego oskarżonemu czynu, także jako dwóch odrębnych przestępstw: pospolitego i skarbowego, i to nawet przy braku w opisie zarzuconego czynu znamion przestępstwa skarbowego, jak też stosownej kwalifikacji prawnej (por. ostatnio SN w wyrok z 2016-10-10, IV KK 152/16) Kontrowersje te wynikają przede wszystkim z trudnych do zaakceptowania komplikacji w ustaleniu skutków prawomocności wyroku w takiej sprawie, w szczególności braku możliwości dania w wyroku uniewinniającym, albo skazującym wyłącznie za przestępstwo pospolite, wyrazu temu, iż przedmiotem postępowania i osądu było zarówno przestępstwo pospolite, jak i skarbowe, Wobec treściart. 181 § 1 k.k.s., z którego wynika możliwość dokonania osądu jednego czynu w dwóch odrębnie prowadzonych postępowaniach przez pryzmat odpowiedzialności karno-skarbowej oraz wynikającej zkodeksu karnego, nieprzezwyciężalne trudności mogą pojawić się przy próbie ustalenia na potrzeby konkretnego postepowania negatywnych przesłanek w postacilis pendenslubres iudicata. Niezależnie jednak od wskazanych kontrowersji i zasadności preferowanego przez Sąd Odwoławczy poglądu, że w przypadku zbiegu idealnego zart. 8 § 1 k.k.s.skarga oskarżyciela powinna w sposób jednoznaczny wskazywać na wolę pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe, trudno zaakceptować sytuację, w której ocena tej odpowiedzialności dokonywana jest przez sąd, nawet wtedy, gdy prokurator wobec istnienia ujemnej przesłanki procesowej nie mógł przedstawić zarzutu popełnienia przestępstwa skarbowego, a więc gdy w istocie postępowanie o tej kategorii przestępstwo nie mogło zostać wszczęte, a zatem nie było również potrzeby jego umorzenia.
Podzielić należało zdaniem Sądu Odwoławczego stanowisko prokuratora zawarte w uzasadnieniu apelacji dotyczące braku podstaw dla oceny zarzuconych obu oskarżonym czynów wyłącznie przez pryzmat odpowiedzialności karno-skarbowej. W tym zakresie wystarczy odwołać się do, mającej charakter ugruntowany, linii orzeczniczej Sądu Najwyższego, zgodnie z którą reguły wyłączania wielości ocen mają zastosowanie jedynie w wypadku zbiegu przepisów ustawy, natomiast nie stosuje się ich w razie idealnego zbiegu czynów zabronionych, o którym mowa wart. 8 § 1 k.k.s.Wykluczona jest więc możliwość aby przepiskodeksu karnego skarbowegomógł wyprzeć zgodnie z zasadą specjalności lub pochłaniania odpowiedni przepiskodeksu karnego. (por. uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Karna z 24.1.2013 r., I KZP 19/12, OSNKW 2013, Nr 2, poz. 13; post. SN z 24.1.2013 r., I KZP 21/12, OSNKW 2013, Nr 2, poz. 14) Z tego też powodu nie można zaakceptować braku rozstrzygnięcia w zaskarżonym wyroku o odpowiedzialności karnej oskarżonych za przestępstwo wyczerpujące obok znamion występku zart. 286 § 1 k.k.także znamiona czynu zart. 273 k.k.w wz. zart. 271 § 1 k.k.z uwagi na posłużenie się przez oskarżonych fakturami potwierdzającymi nieprawdziwą okoliczność w postaci wykonania wskazanych w fakturach usług. Kwestia uznania faktury VAT za dokument poświadczający nieprawdę co do okoliczności mającej znaczenie prawne w rozumieniuart. 271 § 1 k.k.nie budzi już jakichkolwiek kontrowersji. Działania osób, które wystawiają fikcyjne faktury w sytuacji, gdy godzą one w obowiązki podatkowe należy kwalifikować zarówno zart. 271 § 1 k.k.jak i zart. 62 § 2 k.k.s.(por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - II Wydział Karny z 2014-01-16, II AKa 195/13) Odpowiednio kwalifikować należy także zachowania osób świadomie posługującymi się tego rodzaju dokumentami, tj. jako czyny zart. 273 k.k.w zw. zart. 271 § 1 k.k.Kwestia posłużenia się przez obu oskarżonych tego rodzaju dokumentami nie budziła wątpliwości także sądu meriti, który jednak uznał, opierając się w tej materii na zdezaktualizowanym orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych, że czyn oskarżonych w tym fragmencie ocenionym może być jedynie jako przestępstwo skarbowe. Jednak wobec ugruntowania się już w pełni akceptowanego przez Sąd Odwoławczy stanowiska o braku podstaw dla stosowanie reguł wyłączania kwalifikacji prawnej w sytuacji idealnego zbiegu przestępstwa skarbowego i przestępstwa pospolitego zart. 8 § 1 k.k.s.konieczne stało się wypowiedzenie się w przedmiocie odpowiedzialności karnej oskarżonych za zarzucony czyn ciągły wyczerpujący znamiona występku zart. 273 k.k.w zw. zart. 271 § 1 k.k.W tym zakresie postępowanie należało umorzyć wobec ziszczenie się negatywnej przesłanki procesowej zart. 17 § 1 pkt 6 k.k.w postaci przedawnienia karalności. Czyn zart. 273 k.k.zagrożony jest karą do 2 lat pozbawienia wolności i termin przedawnienia jego karalności określony został wart. 101 § 1 pkt 4 k.k., a więc wynosi 5 lat liczonych od daty popełnienia przestępstwa. Tym samym termin ten w przypadku obu oskarżonych upłynął 28 lutego 2006 roku. Tymczasem zarzut popełnienia przestępstw postawiono oskarżonemuK. S.w dniu 18 kwietnia 2007 roku a oskarżonemuJ. P. (2)w dniu 17 marca 2007 roku. Pięcioletni termin przedawnienia karalności czynów nie mógł zostać przedłużony o termin 10 lat wynikający zart. 102 k.k., mimo że w sprawie wszczęto postępowanie karne w terminie wynikającym zart. 101 § k.k.Art. 2. ustawy nowelizującej brzmienieart. 102 k.k.tj. ustawy z dnia 15 stycznia 2016 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny (Dz.U. z 2016 r. poz. 189) wskazuje, że co prawda do czynów popełnionych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy o przedawnieniu w brzmieniu nadanym tą ustawą, jednak poza przypadkami, w których termin przedawnienia już upłynął. Z takim przypadkiem mamy do czynienia właśnie w sprawie niniejszej, gdyż zgodnie zart. 102 k.k.w brzmieniu obowiązującym przed 2 marca 2016 roku przedłużenie terminu przedawnienia w oparciu o ten przepis mogło nastąpić jedynie wtedy, gdy w terminie wynikającym zart. 101 § 1 k.k.wszczęto postępowania przeciwko oskarżonemu, a więc gdy w terminie tym wydano i co do zasady ogłoszono podejrzanemu postanowienie o przedstawieniu zarzutu. (tak samo: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - II Wydział Karny z 2016-05-20, II AKa 77/16) Z tego też powodu Sąd Odwoławczy zmieniając zaskarżony wyroku umorzył postępowanie karne wobec obu oskarżonych o zarzucone im czyny zart. 273 k.k.w zw. zart. 271 § 1 k.k.iart. 12 k.k.
Podzielić należało stanowisko oskarżyciela publicznego co do uchybień które zdecydowały o uchyleniu zaskarżonego wyroku w zakresie zarzuconych obu oskarżonym czynów zart. 296 § 1 i 2 k.k.i przekazaniu sprawy w celu ponownego rozpoznania sądowi I instancji.
W pierwszej kolejności zakwestionować należy prawidłowość ustaleń sądumerti, który opierając się wyłącznie na wyjaśnieniach oskarżonych złożonych na etapie postępowania sądowego uznał, że dopiero począwszy od 2001 roku obejmowali oni swoją świadomością fikcyjność faktur wystawianych przezspółkę (...) Sp. z o.o.z/s wC.. Okoliczności tej przeczą przecież wyjaśnienia oskarżonegoW. K. (2)iK. S., który potwierdzili fakt rozdysponowania pomiędzy członków zarządu kwoty 350 000 złotych przekazanejW. K. (2)przezP. W., co miało nastąpić zgodne z wyjaśnieniamiW. K. (2)już w 2000 roku. Potwierdzenie na etapie postępowania przygotowawczego przez oskarżonegoK. S., a częściowo także przezJ. P. (3)faktu otrzymania odW. K. (2)niezaewidencjonowanych środków pieniężnych w sposób dobitny wzmacnia wiarygodność relacjiW. K. (2)z postępowania przygotowawczego a labilne w tym zakresie wyjaśnienia tego ostatniego z etapu postepowania sądowego nasuwają poważne wątpliwości co do ich wiarygodności. Źródłem tych wątpliwości jest w szczególności pominięcie przezW. K. (2)w jego pierwszych wyjaśnieniach potwierdzających fakt przekazania pozostałym oskarżonym kwot rzędu 100 000 złotych informacji o przeznaczeniu ich na zakup dokumentacji niezbędnej dla wywiązania się z kontraktu.
Niezależnie jednak od wskazanej okoliczności sąd

    meriti,uznając odpowiedzialność oskarżonych za przyjęcie i zaewidencjonowanie fikcyjnych fakturspółki (...)począwszy od faktury wystawionej 30 stycznia 2001 roku, a więc przyjmując, iż począwszy co najmniej od tej daty oskarżeni mieli świadomość, że przyjęcie, zaewidencjonowanie i rozliczenie fakturspółki (...)jest działaniem powodującym szkodę w majątkuspółki (...) Sp. z o.o.z/s wK., nie dostrzegł faktu, że ostatnia fikcyjna faktura(...)wystawiona w roku 2000 na kwotę 280 600 złotych (faktura nr(...)) rozliczona była wpłatami częściowymi i na jej poczet płatności dokonywane były także po dacie 30 stycznia 2001 roku. I tak: w dniu 12 lutego 2001 roku zapłacono 60 000 złotych, w dniu 14 lutego 2001 roku - 40 000 złotych, zaś w dniu 21 lutego 2001 roku - kwotę 20 000 złotych. (dowód: Bieżąca informacja analityczna o rozrachunkach z kontrahentami – karta 91 akt sprawy – stanowiąca załącznik do protokołu kontroli podatkowej przeprowadzonej współce (...)w dniu 24.04.2006 roku przez pracowników(...)Urzędu Skarbowego wG.) Skoro zdaniem sądu

    meritioskarżeni nie dopełnili ciążącego na nich obowiązku rzetelnego i uczciwego dbania o interes kierowanej przez siebie spółki, nie doprowadzili bowiem do przerwania procederu i zaakceptowali wystawienie jeszcze dwóch kolejnychfaktur nr (...)z dnia 30 stycznia 2001 roku na usługi wykonane zgodnie z umową(...)wartości 134.200,00 złotych oraz nr 43 z dnia 28 lutego 2001 na rozliczenie zgodnie z umową(...)wartości 24.400,00 złotych, co łącznie daje kwotę 158.600,00 złotych, trudno zrozumieć powody, dla których powinności oskarżonych nie należałoby rozciągnąć na obowiązek doprowadzenia do zaprzestania dokonywania wypłat za poczet wcześniejszych fakturspółki (...). Suma kwot, na które wystawione byłyfaktury nr (...)z 2001 roku, oraz wpłat dokonanych na poczetfaktury nr (...)z roku 2000 po 30 stycznia 2001 roku to kwota 278 600 złotych, a więc mienie znacznej wartości w rozumieniuart. 115 § 5 k.k., co sprawia, iż brak przeszkód, aby ocenić zachowanie oskarżonych jako realizujące znamiona przestępstwa zart. 296 § 1 k.k.
Już omówiony mankament zaskarżonego wyroku, który ocenić należy w kategoriach błędu w ustaleniach faktycznych będącego efektem nieuwzględnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy, prowadzi do konkluzji o konieczności uchylenia zaskarżonego wyroku we wskazanym zakresie i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd I instancji, który zobowiązany będzie do uwzględnienia w toku dalszego procesu naprowadzonych wyżej okoliczności.