Sąd Apelacyjny w Katowicach
III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
Sygnatura akt: III AUa 514/15
Data wyroku: 2016-01-22 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jolanta Pietrzak, Marek Procek, Marek Żurecki
Słowa kluczowe: Składki Na Ubezpieczenie Społeczne
Podstawa prawna: art. 116 Ordynacji podatkowej

Sygn. akt III AUa 514/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 22 stycznia 2016 r.
Sąd Apelacyjny w KatowicachIII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
w składzie:

Przewodniczący

SSA Marek Procek (spr.)

Sędziowie

SSA Jolanta Pietrzak
SSA Marek Żurecki

Protokolant

Beata Kłosek

po rozpoznaniu w dniu 22 stycznia 2016r. w Katowicach
sprawy z odwołaniaJ. G.(J. G.)
przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział wC.
przy udziale zainteresowanychAgencji (...) Sp. z o.o.
wK.orazJ. B.(J. B.)
o ustalenie odpowiedzialności za składki na ubezpieczenie społeczne
na skutek apelacji ubezpieczonegoJ. G.
od wyroku Sądu Okręgowego - Sądu Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
w Katowicach z dnia 10 grudnia 2014r. sygn. akt X U 569/13

1
oddala apelację,

2
zasądza odJ. G.na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział wC.kwotę 900 zł (dziewięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

/-/SSA M.Żurecki   /-/SSA M.Procek  /-/SSA J.Pietrzak

Sędzia   Przewodniczący   Sędzia
Sygn. akt III AUa 514/15

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 10 grudnia 2014r. Sąd Okręgowy - Sąd Ubezpieczeń Społecznychw Katowicach zmienił decyzję organu rentowego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału wC.z dnia 24 grudnia 2012r., ustalając, że odwołującyJ. G.nie odpowiada za zobowiązania zainteresowanegoAgencji (...)Sp. z o.o. wK.z tytułu nieopłaconych składek za okres od grudnia 2006r.do grudnia 2007r. (pkt 1) oraz oddalił odwołanie w pozostałej części (pkt 2). Nadto zasądził od ubezpieczonego na rzecz organu rentowego kwotę 927 zł, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (pkt 3).
Jako bezsporne w sprawie Sąd Okręgowy ustalił, że odwołujący pełnił funkcję wiceprezesa zarządu zainteresowanejAgencji (...) Sp. z o.o.wK.od 14 lipca 2004r. do 16 kwietnia 2009r. W dniu 31 marca 2009r. odwołujący złożył rezygnację z tej funkcji z dniem 16 kwietnia 2009r. Uchwałą Zgromadzenia Wspólników z dnia 31 marca 2009r. została ona przyjęta i na jego miejsce powołanoP. Ś.. Funkcję prezesa zarządu od 11 grudnia 2001r. do nadal sprawuje zainteresowanyJ. B.. Poza nim i odwołującym, w spornym okresie nie było innych członków zarządu. Każdy z nich był uprawniony do 1-osobowego reprezentowania zainteresowanej spółki. Przedmiotem jej działalności jest reklama, doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania, badanie rynku i opinii publicznej, wydawanie książek i gazet.
Decyzjami z dnia 24 grudnia 2012r. organ rentowy stwierdził, że odwołującyi zainteresowanyJ. B., jako członkowie zarządu zainteresowanej Agencji, odpowiadają solidarnie z nią za jej zobowiązania z tytułu nieopłaconych składek. ZainteresowanyJ. B.nie zaskarżył wydanej w odniesieniu do niego decyzji, która stała się prawomocna.
Zainteresowana Agencja do 2010r. osiągała jeszcze minimalne dochody, ale od tego czasu nie prowadzi już działalności gospodarczej. Jej zaległości składkowe za lata 2006-2008 powstały z powodu kryzysu, jaki pojawił się w spółce w latach 2002-2003. Nie pozyskiwała ona wówczas nowych zleceń, a jej sytuacja finansowa była cały czas zła. Każdy zysk zaliczano na pokrycie strat z poprzedniego okresu. Członkowie zarządu w osobach odwołującego i zainteresowanego wiedzieli o jej trudnościach finansowych i zadłużeniuw ZUS. Odwołujący pojawiał się w spółce co kilka miesięcy, ponieważ prowadził swoją firmę za granicą. Osiągane zyski przeznaczano na pokrycie strat i koszty bieżącej działalności spółki, którą zajmował się zainteresowany.
Według ustaleń Sądu pierwszej instancji, wniosek o ogłoszenie upadłości spółkinie został złożony. Z rachunku zysków i strat wynika, iż spółka odnotowałana dzień 31 grudnia 2006r. zysk kwocie 116.964,11 zł, 31 grudnia 2007r. - stratę w kwocie 77.847,93 zł, a 31 grudnia 2008r. - zysk w kwocie 54.758,80 zł.
Na podstawie opinii biegłego sądowego z zakresu ekonomii, finansów, wyceny przedsiębiorstw oraz wyceny zdolności upadłościowej i układowejJ. J. (2), przyjęto, że analiza płynności finansowej zainteresowanej spółki wskazuje, iż de factojuż w 2004r. istniały trudności ze spłatą zobowiązań krótkoterminowych. Jednak w 2006r. nastąpiła poprawa wypłacalności spółki. Natomiast w 2007r. wartości wskaźników płynności ponownie spadły do poziomów określonych, jako pogorszone w stosunku do wartości bezpiecznych. Znacznie wydłużone cykle spływu należności wskazują na poważne problemy w terminowym regulowaniu bieżących zobowiązań. Brak regularnego spływu należności skutkował niedoborem środków finansowych na obsługę zobowiązań przedsiębiorstwa. Zwyżka zobowiązań nad wartością majątku została ponownie ujawniona co najmniej na dzień 31 grudnia 2007r., choć zwyżka ta mogła wystąpić już wcześniej. Z uwagi na brak danych, precyzyjne ustalenie w tym zakresie nie jest możliwe. Co najmniej na ten dzień sytuacja finansowa spółki uzasadniała zgłoszenie wniosku o ogłoszenia upadłości zainteresowanej spółki. Natomiast, uwzględniając termin zamknięcia ksiąg rachunkowych za rok bilansowy 2007r., przypadający na dzień 31 marca 2008r. - w tej dacie zarząd powinien ostatecznie uzyskać wiedzę o kondycji finansowej spółki, uzasadniającej zgłoszenie wnioskuo ogłoszenie upadłości w terminie 2 tygodni, tj. do 14 kwietnia 2008r. Ani odwołujący,ani też zainteresowani nie posiadali dokumentacji finansowej, pozwalającej na poczynienie bardziej szczegółowych ustaleń. Stąd też, nie było możliwe ustalenie od kiedy zainteresowana spółka nie wykonywała swych wymagalnych zobowiązań pieniężnych.
Dalej Sąd Okręgowy ustalił, że postanowieniem Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Katowicach z dnia 4 listopada 2011r., wydanym w sprawie o sygnaturzeakt KM 182/11, umorzono postępowanie egzekucyjne wobec zainteresowanej spółki, z uwagi na bezskuteczność egzekucji z majątku spółki. Zaległości składowe zainteresowanej spółki nie były regulowane, z uwagi na jej słabą kondycję finansową. Występowała ona również wówczas, gdy w 2011r. stwierdzono bezskuteczność egzekucji. Wartość zaległości składkowych w spornym okresie odpowiadała kwotom wskazanym w zaskarżonej decyzji.
Dokonując rozważań prawnych, Sąd Okręgowy powołał się na treśćart. 31 i 32w związku zart. 24 ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych(t.j. Dz. U. z 2009r., Nr 205, poz. 1585 z późn. zm.),art. 116 ustawy z dnia29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa(t.j. Dz. U. z 2005r., Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) orazart. 21 ust. 1, art. 10 i art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i naprawcze(t.j. Dz. U. z 2009r., Nr 175, poz. 1361 z późn. zm.) uznając,że odwołanie zasługuje jedynie na częściowe uwzględnienie, gdyż odwołujący nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania zainteresowanej Agencji z tytułu nieopłaconych składek za okres do 31 grudnia 2007r.
W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji wskazał, że w okresie objętym zaskarżoną decyzją od grudnia 2006r. do października 2008r., odwołujący pełnił funkcję wiceprezesa zarządu zainteresowanej Agencji i w tym czasie powstały nieuregulowane dotąd zaległości składkowe, a ich egzekucja z majątku spółki była bezskuteczna. Zarząd spółki był wówczas dwuosobowy. Fakt powstania zaległości składkowych w spornym okresie oraz ich wysokość określona w zaskarżonej decyzji pozostaje poza sporem, jako zgodna z wykazem stanu należności płatnika. O bezskuteczności egzekucji świadczy postanowienie Komornika z dnia 4 listopada 2011r. o umorzeniu z tej przyczyny postępowania egzekucyjnego prowadzonego w stosunku do zainteresowanej spółki.
Wszystkie pozytywne przesłanki odpowiedzialności odwołującego za zaległości składkowe zainteresowanej Agencji zostały więc - zdaniem Sądu Okręgowego - spełnione.W myśl powołanych przepisów, decyzje o solidarnej odpowiedzialności z zainteresowaną spółką wydano w odniesieniu do wszystkich członków zarządu ze spornego okresu,a byli nimi odwołujący i zainteresowanyJ. B., w stosunku do którego decyzjata uprawomocniła się. Sąd ten podkreślił, że wbrew twierdzeniom odwołującego, odpowiedzialnośćP. Ś., który zastąpił odwołującego na miejscu wiceprezesa zarządu z dniem 16 kwietnia 2009r., nie wchodzi w rachubę w odniesieniu do objętych zaskarżoną decyzją zaległości składkowych, obejmujących okres do października 2008r.
Jednocześnie Sąd pierwszej instancji uznał, że w okresie od 1 grudnia 2006r.do 31 grudnia 2007r. występowały jednak przesłanki egzoneracyjne, wykluczające możliwość przyjęcia odpowiedzialności odwołującego za zaległości składkowe spółki. W myśl stosowanego odpowiednio art. 116 § 1 pkt 1b Ordynacji podatkowej, wykazał on - według tego Sądu - w oparciu o dostępną dokumentację finansową zainteresowanej Agencjii sporządzoną na jej podstawie opinię biegłego z zakresu ekonomii, finansów, wyceny przedsiębiorstw oraz wyceny zdolności upadłościowej i układowej, iż niezgłoszenie przez niego wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) w tym czasie nastąpiło bez jego winy.
Według Sądu Okręgowego, z opinii biegłego wynika, że brak jest dokumentacji finansowej pozwalającej na poczynienie szczegółowych ustaleń od kiedy zainteresowana spółka nie wykonywała swych wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Biegły podkreślił jednak, iż nie budzi wątpliwości fakt, że wartość jej pasywów przekraczała wartość aktywów najpóźniej dnia 31 grudnia 2007r. Tę datę, z mocy powołanego wyżejart. 10w związkuzart. 11 ust. 1 i 2 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, Sąd Okręgowy przyjął jako dzień jej niewypłacalności, choć mogła ona wystąpić już wcześniej. Jednak, wbrew wymogomart. 232 k.p.c., tej okoliczności - zdaniem Sądu pierwszej instancji - organ rentowynie udowodnił, z uwagi na brak szczegółowej dokumentacji finansowej. Tym samym, przynajmniej do 14 stycznia 2008r. nie było jeszcze podstaw do złożenia wnioskuo ogłoszenie jej upadłości, skoro, z mocy art. 21 ust. 1 tej ustawy, winien on być złożonynie później, niż w terminie dwóch tygodni od momentu, w jakim dłużnik stał się niewypłacalny. Odwołujący jest zatem zwolniony od odpowiedzialności za zaległości składkowe tej spółki powstałe do 31 grudnia 2007r.
Mając powyższe na względzie, Sąd Okręgowy na mocyart. 47714§ 2 k.p.c.orzekł,jak w punkcie 1 sentencji.
Natomiast w pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. Sąd pierwszej instancji wskazał bowiem, że z jednoznacznej i kategorycznej opinii biegłego wynika, iż co najmniej na dzień 31 grudnia 2007r. sytuacja finansowa spółki uzasadniała zgłoszenie wnioskuo ogłoszenie upadłości zainteresowanej spółki. Żadnego znaczenia nie ma przy tym - według tego Sądu - termin zamknięcia ksiąg rachunkowych za rok bilansowy 2007, przypadającyna dzień 31 marca 2008r. Z przesłuchania zainteresowanego Prezesa Zarządu wynika bowiem, iż odwołujący wiedział o nieodprowadzaniu składek ubezpieczeniowychi zadłużeniu spółki w ZUS oraz o jej trudnościach finansowych. Niewykorzystanie przez niego tej wiedzy, celem złożenia wymaganego wniosku o upadłość zainteresowanej Agencji, stanowi o jego winie. Wina członka zarządu powinna bowiem być oceniania według kryteriów prawa handlowego miarą staranności uwzględniającą podwyższone ryzyko gospodarcze związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Sąd Okręgowy zaaprobował zatem pogląd, że nawet potencjalna nieznajomość stanu finansów spółki - która zresztą w przypadku odwołującego nie występowała - nie wyłącza winy członka zarząduw zakresie zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Podobnie rzecz się ma w razie subiektywnej oceny sytuacji majątkowej spółki (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia19 lutego 2008r., II UK 100/07; OSNP 2009/9-10/127).
Dalej Sąd Okręgowy wskazał, że „czas właściwy” do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania układowego, to czas, w którym zarząd spółki winien podjąć te działania, nie będąc już w stanie realizować zobowiązań względem wszystkich wierzycieli spółki, aby w ten sposób chronić ich interesy. „Właściwy czas” należy przy tym oceniać z punktu widzenia interesów Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a określenie tej chwili powinno być ujmowane elastycznie w zależności od okoliczności konkretnego przypadku, bowiem właściwy czas do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłościjest przesłanką obiektywną, ustalaną w oparciu o okoliczności faktyczne każdej sprawy,dla określenia której nie ma znaczenia subiektywne przekonanie członków zarządu spółki. Profesjonalizm wymagany od członków zarządu spółki kapitałowej, a także wynikającaz niego podwyższona staranność (art. 355 § 2 k.c.), pozwala na przyjęcie, iż każdy członek zarządu obowiązany jest kontrolować sytuację w spółce przynajmniej z taką uwagą, która pozwala na zorientowanie się, że jest ona niewypłacalna i że należy wystąpić z wnioskiemo ogłoszenie upadłości (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2013r., III AUa 740/12). Według Sądu pierwszej instancji, tymczasem odwołującynie interesował się sytuacją finansową spółki. Odpowiedzialności za nieterminowe złożenie wniosku o upadłość nie ogranicza przy tym okoliczność, iż obsługujące spółkę od strony prawnej, finansowej, czy księgowej, profesjonalne podmioty nie wskazywały na istnienie przesłanek upadłości (tak wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawiez dnia 31 stycznia 2013r., III SA/Wa 1804/12).
Dlatego Sąd Okręgowy stwierdził, że odwołujący ponosi odpowiedzialnośćza zobowiązania z tytułu nieopłaconych przez spółkę składek na ubezpieczenia społeczne jedynie za okres od stycznia 2008r. do października 2008r. Zaległości te wynoszą 5.730,50 zł, a odsetki od nich liczone na dzień wydania zaskarżonej decyzji - 3.192 zł, co daje łącznie 8.922,50 zł.
Zdaniem tego Sądu, odwołujący nie udowodnił, że niezgłoszenie przez niego w tym czasie wniosku o upadłość nastąpiło bez jego winy. Subiektywne przekonanie odwołującego, iż nie było podstaw do złożenia wniosku o upadłość spółki, czy też nieznajomość stanu finansów spółki, nie wyłączają jego winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie jej upadłości. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż ubezpieczony rzadko pojawiał się w spółce, skupiając się głównie na prowadzenia własnej firmy za granicą. Fakt, iż bieżącą działalnością spółki zajmował się zainteresowany prezes jej zarządu, również nie pozwala na wyłączenie winy ubezpieczonego. Jak wynika bowiem z wyroku WSA w Krakowie z dnia12 października 2007r.(I SA/Kr 139/06, Lex nr 374735) bierna postawa członka zarządunie tylko nie pozwala na uwolnienie się przez zarządcę od odpowiedzialnościza zobowiązania podatkowe spółki, ale wręcz przeciwnie - uniemożliwia mu wykazanie jednej z przesłanek egzoneracyjnych, o których mowa w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazał, iż odpowiedzialność członka zarządu spółki jest niezależna od tego, czy zaległości te powstały z przyczyn zawinionych, czy niezawinionych przez niego (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia: 2 sierpnia 2011r.,I UK 5/11, Lex 1084735 i 6 lipca 2011r., II UK 352/10, lex 989129).
Nadto, Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że akcentowana przez ubezpieczonego okoliczność jego rezygnacji z funkcji członka zarządu z dniem 16 kwietnia 2009r., mająca stanowić główny argument przemawiający za uwolnieniem go od odpowiedzialnościza zaległe zakładki, nie ma przy tym żadnego znaczenia. Doszło do niej dopiero pół rokupo upływie okresu powstania zaległości składkowych, za jaki przypisano mu tę odpowiedzialność w zaskarżonej decyzji.
Wobec powyższego, Sąd Okręgowy z mocyart. 47714§ 1 k.p.c.orzekł, jak w punkcie 2 sentencji.
O kosztach zastępstwa procesowego organu rentowego orzeczono na mocyart. 98§ 1 i 3 k.p.c.w związku zart. 99 k.p.c., przy zastosowaniu§ 2 ust. 1 i § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłatza czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(Dz. U. Nr 163,poz. 1349), zasądzając je od odwołującego w wysokości stawki minimalnej proporcjonalnej do jego przegranej (38,6% z 2.400 zł). Odwołujący przegrał bowiem w 38,6% (co do kwoty 8.922,50 zł z dochodzonej od niego należności 23.124,38 zł).
Apelację od powyższego wyroku wniósł odwołujący się.
Zaskarżając wyrok Sądu Okręgowego w części, tj. w zakresie pkt 2 i 3, apelujący zarzucił mu:

1
naruszenie prawa materialnego, tj.art. 116 § 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa(t.j. Dz. U. z 2005r., Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w przypadku odwołującego sięnie wystąpiły przesłanki egzoneracyjne, wyłączające jego odpowiedzialnośćza zaległości składkowe spółki za okres od stycznia 2008r. do października 2008r.;

2
sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, poprzez błędne ustalenie, iż w dniu 31 grudnia 2007r. odwołujący się mógł mieć pełną wiedzę o istnieniu podstaw do złożenia wniosku o upadłość spółki.

Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o zmianę wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 10 grudnia 2014r. w zaskarżonej części oraz orzeczenieco do istoty sprawy, poprzez zmianę zaskarżonej decyzji i ustalenie, że odwołujący sięnie odpowiada za zobowiązania zainteresowanegoAgencji (...)Sp. z o.o. wK.z tytułu nieopłaconych składek za okres od stycznia 2008r.do października 2008r. oraz zasądzenie od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych OddziałwC.na rzecz odwołującego się zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego za drugą instancję według norm przepisanych.
Ewentualnie wniósł o uchylenie wyroku Sądu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu apelujący wskazał, że Sąd Okręgowy w sposób błędny przyjął,iż odwołujący się ostatecznie zaakceptował treść opinii biegłego sądowego z zakresu ekonomii, finansów, wyceny przedsiębiorstw oraz wyceny zdolności upadłościoweji układowej, ustalającej dzień 31 grudnia 2007r., jako dzień, w którym zaistniała przesłanka określająca stan niewypłacalności spółki. Jak podnosił to odwołujący się w piśmie procesowym z dnia 12 marca 2014r., biegły sporządził opinię nie dysponując pełną wiedząna temat sytuacji majątkowo-finansowej spółki, w oparciu jedynie o same syntetyczne dane finansowe w postaci bilansu i rachunku wyników za lata 2004-2008, co jest niewystarczające - zdaniem apelującego - do pełnej analizy finansowej spółki, która jednoznacznie wskazywałaby, iż brak jest dalszych perspektyw co do prowadzenia działalności spółki.
Dalej podniósł, że zarówno biegły, jak i Sąd orzekający, na podstawie jego opinii,nie wziął pod uwagę, iż w okresie, kiedy odwołujący się pełnił funkcję w zarządzie, spółkaw dwóch latach generowała zysk, tj. w 2006r. oraz 2008r. Brak w opinii biegłego informacjio sytuacji finansowej spółki w 2009r. oraz na sam moment złożenia rezygnacji z pełnienia funkcji w zarządzie, jest również elementem istotnym w ocenie odpowiedzialności członka zarządu, a w szczególności w zakresie winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość. Odwołujący podkreślił, że należy zwrócić uwagę na koniec 2008r., kiedy to spółka wygenerowana zysk i posiadała na rachunku środki pieniężne w wysokości 57.000,00 zł,a co za tym idzie, można było przypuszczać, że osiągnięty poziom rentowności pozwolina odzyskanie stabilności finansowej. Nadto wskazał, że w aktach niniejszego postępowania znajduje się sprawozdanie finansowe spółki za 2009r., którego biegły nie wziął pod uwagę,a z którego wynika, że sytuacja spółki uległa radykalnemu pogorszeniu już po złożeniu rezygnacji przez odwołującego się. Pogorszenie to związane było z tym, że nowy wspólnik nie wywiązał się ze składanych obietnic dofinansowania spółki, na co nałożyły się dodatkowo problemy osobisteJ. B..
Apelujący wskazał również, że w okresie pełnienia przez niego funkcji, spółka regulowała swoje bieżące zobowiązania z osiąganych przez spółkę zysków, o czym zeznał zainteresowanyJ. B.(jak również to, że on decydował o tym, jakie zobowiązania są spłacane). Nadto podniósł, że nie zajmował się bieżącymi sprawami spółki, a nawet gdyby się nimi zajmował, to na dzień 31 grudnia 2007r. nie mógłby mieć pełnej informacji na temat sytuacji finansowej spółki, tym bardziej, że 2006r. został zakończony z zyskiem w kwocie 116.964,11 zł. Uzyskanie informacji, że wartość pasywów spółki przekracza wartość aktywów, możliwe było - według apelującego - najwcześniej z dniem 31 marca 2008r.,tj. w terminie zamknięcia ksiąg rachunkowych za rok bilansowy 2007. W tym czasie sytuacja finansowa spółki i jej dalsze perspektywy polepszały się, a spółka miała portfel zamówień, który gwarantował jej dalsze funkcjonowanie. W tej sytuacji, złożenie wniosku o upadłość przekreśliłoby możliwość uratowania spółki. Według odwołującego to, że decyzjao kontynuowaniu działalności była słuszna, potwierdziło osiągnięcie w 2008r. zyskuw kwocie 48.070,17 zł. Odwołujący się, odchodząc ze spółki na początku 2009r., miał zatem pełne podstawy przypuszczać, że spółka będzie kontynuować działalność z udziałem nowego wspólnika i osiągać zyski.
Niezależnie od powyższego, apelujący podniósł, iż z opinii uzupełniającej biegłegoz dnia 18 września 2014r. wyraźnie wynika, iż „uwzględniając termin zamknięcia ksiąg rachunkowych za rok bilansowy 2007, który przypada na dzień 31 marca2008r., oznaczony dzień jest ostateczną datą, w której zarząd opiniowanej spółki, co stanowi przesłankę wskazującą na niewypłacalność dłużnika”. Konsekwencją przyjęcia powyższego jest to,iż „zachowując dwutygodniowy termin na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości,w analizowanym przypadku wniosek taki powinien być złożony do dnia 14 kwietnia 2008r.".
Jak wynika z powyższego, oczywistym dla biegłego było to, że zarząd spółki, nawet zajmujący się na bieżąco działalnością spółki i kontrolą stanu finansów, nie jest w staniew terminie 14 dni od daty zakończenia roku obrotowego, ustalić stanu finansów spółkii ewentualnie przygotować wniosek o upadłość. Apelujący zwrócił uwagę, że nie bez powodu ustawodawca daje trzy miesiące na zamknięcie ksiąg rachunkowych za poprzedni rok bilansowy oraz przewidział sześciomiesięczny okres na zatwierdzenie sprawozdań finansowych spółek.
Pełnomocnik organu rentowego wniósł o oddalenie apelacji oraz zwrot kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.
Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:
Przyjmując, na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez Sąd pierwszej instancji, iż już w 2005r. - występująca w charakterze dłużnika -Spółka (...)zaprzestała wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań składkowych, uznał, że apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.
Otóż bowiem Sąd Okręgowy słusznie wskazał, iż przepisart. 116 § 1 i § 2 ustawyz dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowaw związku zart. 31 i art. 32 ustawy z dnia13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych, określa odpowiedzialność majątkową osób trzecich (członka zarządu) wobec dłużnika (spółki) za nieopłacone składkina ubezpieczenie społeczne, zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, na wypadek całkowitej lub częściowej bezskutecznościich egzekucji z majątku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.
Zatem, w oparciu o przedstawioną regulację, za zaległości składkowe spółkiz ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:
1. nie wykazał, że:
a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe), albo
b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy;
2. nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.
Tak wiec, przyjmuje się (por. ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych. Komentarz, pod red. B. Gudowskiej i J. Strusińskiej-Żukowskiej, Warszawa 2011,s. 506-507), że art. 116 Ordynacji podatkowej ukształtował jedną pozytywną i trzy negatywne przesłanki odpowiedzialności członków zarządu spółki kapitałowej za jej zaległościw zobowiązaniach publicznoprawnych, powstałe w czasie pełnienia przez te osoby funkcjiw zarządzie. Przesłanką pozytywną, wyrażoną wprost w treści tego przepisu,jest bezskuteczność egzekucji w stosunku do spółki. Na przesłanki negatywne (egzoneracyjne) składają się natomiast okoliczności uwalniające członków zarząduod odpowiedzialności, wymienione taksatywnie w art. 116 § 1 pkt 1 i 2 Ordynacji podatkowej, tj. zgłoszenie we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłościlub wszczęcie postępowania układowego, brak winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęciu postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) lub wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Pamiętać przy tym należy,iż wystąpienie przesłanki negatywnej wyłącza odpowiedzialność członków zarządu spółki kapitałowej za jej zaległości składkowe (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 lipca 2011r., I UK 422/10, Lex nr 1084705).
Wobec powyższego, odpowiedzialność członka zarządu powstaje w wypadku niewykazania, że we właściwym czasie został zgłoszony wniosek o ogłoszenie upadłościlub wszczęto postępowanie układowe, niewykazania, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez winy członka zarządulub w wypadku niewskazania mienia spółki, z którego egzekucja jest możliwa. Przesłanką odpowiedzialności jest więc wina polegająca na nieprawidłowym prowadzeniu spraw spółkii doprowadzenie do utraty „zdolności majątkowej” spółki, powodującej bezskuteczność egzekucji przeciwko niej (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2003r.,IV CK 219/02, niepublikowany; z dnia 13 lipca 2005r., I UK 292/04, OSNP 2006 nr 5-6,poz. 100; z dnia 6 grudnia 2010r., II UK 136/10, OSNP 2012 nr 3-4, poz. 48). W wyrokuz dnia 2 października 2008r., I UK 39/08 (OSNP 2010 nr 7-8, poz. 97) Sąd Najwyższy przyjął, że winę (lub jej brak) członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąw niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub o wszczęcie postępowania układowego należy oceniać w odniesieniu do chwili, w której powstał obowiązek zgłoszenia takiego wniosku, a nie do okresu późniejszego. Sama zaś wina członka zarządu spółki prawa handlowego powinna być oceniana według kryteriów prawa handlowego, czyli według miary podwyższonej staranności oczekiwanej od osoby pełniącej funkcję organu osoby prawnej prowadzącej działalność gospodarczą, przy czym, członek zarządu może się uwolnićod odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wnioseko ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe, albo, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania upadłościowego nastąpiło nie z jego winy (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 września 2015r., II UK 321/14).
Wobec powyższego, podstawowe znaczenie ma połączenie uwolnienia członka zarządu niewypłacalnej spółki handlowej od odpowiedzialności za cudzy dług z własną akcją skutecznych kroków prawnych w celu chociażby częściowego, lecz równomiernego zaspokojenia wierzycieli. Zastosowanie art. 116 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej wymaga ustalenia, że zarząd bez swej winy nie wypełnił powinności zgłoszenia wniosku o wszczęcie postępowania umożliwiającego równomierne i niesymboliczne zaspokojenie dłużników spółki, gdy zachodzi zagrożenie niewypłacalnością, której nastąpienie niweczy sens postępowania upadłościowego, pozbawiając interesy wierzycieli ochrony prawnej (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2000r., V CKN 109/00, niepublikowanyi z 14 czerwca 2006r., I UK 324/05, OSNP 2007 nr 13-14, poz. 200).
Należy przy tym pamiętać, że dla oceny przedstawionych wyżej przesłanek egzoneracyjnych ważne jest uprzednie ustalenie właściwego czasu, w którym - odpowiadający w procesie - członek zarządu winien był zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości spółki.
Na obecnym etapie spór sprowadza się w istocie do ustalenia przedstawionej okoliczności faktycznej.
Co oczywiste, ustalenie to powinno być dokonywane przy wykorzystaniu norm wynikających z przepisów dotyczących postępowania upadłościowego i układowego(por. wyrok NSA z dnia 18 lutego 2015r., I FSK 1866/13).
Wskazać zatem należy, że stosownie doart. 10 ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i naprawcze(Dz. U. z 2012r. poz. 1112 z późn. zm.) upadłość ogłasza sięw stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Natomiast, na podstawie uregulowań zawartych wart. 21 ust. 1 i 2 prawa upadłościowego i naprawczego, członkowie zarządu mają obowiązek nie później, niż w ciągu dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawado ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości.
Podstawą ogłoszenia upadłości spółki z o.o., zgodnie zart. 11 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego, jest jej niewypłacalność, która zachodzi, gdy spółkanie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Przy czym, nieistotne jest,czy nie wykonuje wszystkich zobowiązań, czy też tylko niektórych z nich. Dla określenia,czy dłużnik jest niewypłacalny nieistotne jest też, czy nie wykonuje wymagalnych zobowiązań pieniężnych, czy też niepieniężnych. Niewykonywanie zarówno jednych,jak i drugich powoduje, że dłużnik jest niewypłacalny w rozumieniu art. 11 ust. 1 cyt. ustawy. Nieistotny też jest rozmiar niewykonywanych przez dłużnika zobowiązań. Nawet niewykonywanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza jego niewypłacalność.Co najwyżej, można w takim przypadkach oddalić wniosek o ogłoszenie upadłościna podstawie art. 12 tej ustawy.
Dla określenia stanu niewypłacalności bez znaczenia też jest przyczyna niewykonywania zobowiązań. Niewypłacalność istnieje nie tylko wtedy, gdy dłużniknie ma środków, lecz także wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązań z innych przyczyn. Niewypłacalność dłużnika istnieje zawsze, gdy nie wykonuje on swoich wymagalnych zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2014r., sygn. akt I FSK 656/13,Lex nr 1480695; czy Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 14 lutego 2013r.,sygn. akt I ACa 24/13, Lex nr 1313462).
Drugą przesłanką uznania spółki za niewypłacalną jest sytuacja, gdy zobowiązania spółki przekroczą wartość jej majątku, niezależnie od tego, czy na bieżąco wykonujeona swoje zobowiązania (art. 11 ust. 1 i 2 Prawa upadłościowego i naprawczego). Zaistnienie powyższych okoliczności obliguje zarząd spółki (a także poszczególnych jego członków)do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Przy czym, jak słusznie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 czerwca 2011r. (sygn. I CSK 574/10) badając, kiedy ziściłysię przesłanki do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego, nie należy kierować się subiektywnym przekonaniem członków zarządu o spodziewanej, przyszłej sytuacji finansowej spółki, lecz kryteriami obiektywnymi dotyczącymi rzeczywistej sytuacji finansowej spółki.
Opisany wyżej dwutygodniowy termin do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości liczy się od dnia, w którym wystąpiła podstawa ogłoszenia upadłości, a więc dłużnik stał się niewypłacalny. Dniem tym jest dzień, w którym nastąpiło zaprzestanie wykonywania wymagalnych zobowiązań (art. 11 ust. 1 cyt. ustawy), albo w którym zobowiązania przekroczyły wartość majątku dłużnika (będącego osobą prawną lub jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej - art. 11 ust. 2 cyt. ustawy).
Należy przy tym pamiętać, że podstawową przesłanką do określenia odpowiedzialności członka zarządu, w tym wypadku z art. 116 Ordynacji podatkowej,jest istnienie zaległości składkowych. W niniejszej sprawie, zaległość powstała w wynikunieuiszczenia w terminie składek.
Z informacji przesłanej przez organ rentowy wynika, żeSpółka (...)posiada zaległości składkowe obejmujące, m.in.:
-  Fundusz Ubezpieczeń Społecznych za okres od sierpnia 2002r. do stycznia 2005r.,od marca 2005r. do czerwca 2005r. i od sierpnia 2005r. do października 2008r.,
-  Fundusz Ubezpieczenia Zdrowotnego za okres od września 2004r. do stycznia 2005r.,  od marca 2005r. do czerwca 2005r. i od sierpnia 2005r. do października 2008r.,
-  Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okresod września 2004r. do stycznia 2005r., od marca 2005r. do czerwca 2005r.i od sierpnia 2005r. do października 2008r.
Natomiast z pisemnej opinii biegłego sądowego z zakresu ekonomii, finansówi wyceny zdolności upadłościowejJ. J. (2)z dnia 11 lutego 2014r. (głównej)oraz z dnia 18 września 2014r. (uzupełniającej) wynika, iż wyliczone dla Spółki wskaźniki płynności podmiotu gospodarczego (umożliwiające ocenę wypłacalności finansowej,czyli zdolności do regulowania zobowiązań krótkoterminowych) od pierwszego roku działalności kształtowały się na poziomach uznawanych za znacznie pogorszone w stosunku do wartości wzorcowych (k. 185-186). Powyższe stwierdzenie znajduje potwierdzenie także w wyjaśnieniach zainteresowanegoJ. B., który podał, że zarząd Spółki miał wiedzę,że składki ubezpieczeniowe nie są płacone (k. 62-63).
Ponadto, biegły sądowy w opisanej wyżej opinii podał, że w przypadkuSpółki (...), przewyższenie zobowiązań nad wartością majątku nastąpiło już w 2004r.i utrzymywało się również w 2005r. Biegły dokonał swych kalkulacji w oparciu o wyniki ekonomiczne zawarte w bilansach spółki, rachunkach jej zysków i strat.
Trzeba przy tym wskazać, że opinia, jak każdy dowód w sprawie, staje się przedmiotem oceny, pierwotnie, stron procesu, które mogą przedstawiać zastrzeżeniado opinii, a następnie, sądu, który w uzasadnieniu orzeczenia musi dokonać wszechstronnej oceny całego materiału dowodowego, z którego skorzystał.
Tak więc, w celu określenia jej wartości dowodowej, w oparciu o normęart. 233 § 1 k.p.c., Sąd Apelacyjny stwierdził, że:
-  odpowiada na pytania postawione w tezach dowodowych;
-  spełnia kryteria zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej;
-  wydana została na podstawie wskazanych przez Sąd przesłanek;
-  sporządzona została w sposób przejrzysty i zrozumiały dla osób nieposiadających  wiadomości specjalnych.
Autorem opinii jest specjalista dysponujący wysokim poziomem wiedzy,zaś przedstawiony przez biegłego sposób motywowania nie budzi zastrzeżeń. W istocie, przedstawiona opinia w sposób spójny i jednoznaczny wskazuje, że przesłanki do wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłościSpółki (...)istniały już w 2005r.
Wskazywanie, że w 2006r. sytuacja spółki uległa poprawie i biegły winien stwierdzić, czy istniały wówczas podstawy do wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, nie może mieć wpływu na prawidłową ocenę organów i Sądu pierwszej instancji, że skarżący nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłości, pomimo istnienia ku temu przesłanek.
Nie można odmówić członkowi zarządu prawa do podjęcia ryzyka i niezgłoszenia wniosku o upadłość, mimo wystąpienia stosownych ku temu przesłanek ustawowychw sytuacji, gdy według jego oceny, uda się opanować sytuację finansową i w konsekwencji spłacić całość zobowiązań. Jednak, jeśli zarządzający, czy współzarządzający spółką takie ryzyko podejmuje, to musi to czynić ze świadomością odpowiedzialności z tym związaneji liczyć się z tym, że w przypadku dokonania błędnej oceny sytuacji rodzącej w konsekwencji choćby częściową niemożność zaspokojenia długów przez spółkę, to sam będzie musiał ponieść subsydiarną odpowiedzialność finansową (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia28 lutego 2014r., sygn. akt I SA/Kr 30/14, Lex nr 1501903).
W końcu trzeba podkreślić, że bierna postawa członka zarządu w spółce, której sytuacja majątkowa uzasadniała wszczęcie postępowania upadłościowego, nie może być oceniona jako ekskulpacja w świetle art. 116 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej.Osoba zainteresowana (w tym członek zarządu) winna wykazać brak winy, czyli udowodnić stosowną argumentacją swoją staranność oraz fakt, że uchybienie określonemu obowiązkowi było od niej niezależne, gdyż po objęciu funkcji członka zarządu, osoba należycie dbającao swoje interesy, powinna podjąć odpowiednie kroki, mające na celu zapoznanie sięz sytuacją finansową podmiotu, w którego organie wykonawczym ma wolę zasiadać. Podejmując bowiem ryzyko zarządzania spółką mającą kłopoty finansowe, trzeba zdawać sobie sprawę z ewentualnych konsekwencji, w razie niepowodzenia w tym zarządzaniu.
Mając na względzie przedstawione okoliczności, uznać należy, iż przesłankido wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłościSpółki (...)istniały już w 2005r., zaśJ. G.nie wykazał żadnych przesłanek eskulpujących, które wystąpiłybyw okresie objętym apelacją.
Konkludując, Sąd drugiej instancji uznał, że apelacja jest bezzasadna i na mocyart. 385 k.p.c.orzekł o jej oddaleniu.
O kosztach procesu rozstrzygnięto na podstawieart. 98 k.p.c.w zw. z§ 6 pkt 4w zw. z§ 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(Dz. U. z 2013r., poz. 490 ze zm.).
/-/SSA M.Żurecki   /-/SSA M.Procek  /-/SSA J.Pietrzak

Sędzia   Przewodniczący   Sędzia
JR