Sąd Apelacyjnywe Wrocławiu
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 288/15
Data wyroku: 2016-04-07 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Witold Franckiewicz, do Piotr Kaczmarek, Cezariusz Baćkowski
Słowa kluczowe: Oszustwo
Podstawa prawna: art. 286 § 1 kk

Sygnatura akt II AKa 288/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 7 kwietnia 2016 r.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA Witold Franckiewicz
Sędziowie:  SSA Cezariusz Baćkowski
SSO del. do SA Piotr Kaczmarek (spr.)
Protokolant:  Anna Czarniecka
przy udziale prokuratora Teresy Łozińskiej - Fatygi wykonującej zadania w Prokuraturze Regionalnej we Wrocławiu

po rozpoznaniu w dniach 2 grudnia 2015 r., 17 lutego, 30 marca i 7 kwietnia 2016 r.
sprawyM. K. (1)
oskarżonego o czyn zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 270 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 29 czerwca 2015 r. sygn. akt III K 340/13

I
uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonegoM. K. (1)i na podstawieart. 17 § 1 pkt 6 k.p.k.w zw. zart. 101 § 1 pkt 4 k.k.iart. 102 k.k.w brzmieniu obowiązującym do 2 marca 2016 roku  umarza postępowanie karne wobec oskarżonego o to, że w dniu 5 czerwca 2003 roku, weW., będąc uprzedzonym o odpowiedzialności karnej  za składanie fałszywych zeznań, w postępowaniu prowadzonym w Sądzie Okręgowym we Wrocławiu pod sygn. XGC 323/03 zeznał  nieprawdę, żeL. K. (1)jako przedstawicielPrzedsiębiorstwa Usług (...) Sp. z o.o.wK.brał udział w redagowaniu porozumienia w sprawie realizacjiumowy nr (...), opatrzonego datą 29.02.2000 r., i złożył pod nim w tym samym miejscu i czasie własnoręczny podpis tj. o przestępstwo  zart. 233 § 1 k.k.;

II
kosztami procesu obciąża Skarb Państwa, za wyjątkiem kosztów ustanowienia obrońców z wyboru, określając na podstawieart. 632a k.p.k., że ponosi je oskarżony.

UZASADNIENIE
M. K. (1)został oskarżony o to, że :
w okresie od maja 2002r. do 12 października 2006r. weW.jako przedstawiciel(...) Sp. z o.o.wprowadzając w błąd usiłował doprowadzić Sąd Okręgowy we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy do wydania w sprawie o sygn. XGC 354/05 wyroku oddalającego powództwo i tym samym niekorzystnego rozporządzenia mieniemPrzedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o.w kwocie 3 749 369,75 zł w ten sposób, że przedłożył porozumienie w sprawie realizacjiumowy nr (...)pomiędzy stronamiPrzedsiębiorstwem Usług (...) Sp. z o.o.a(...) Sp. z o.o.opatrzone podpisemL. K. (1)wypełnione niezgodnie z jego wolą, a nadto w dniu 5 czerwca 2003r. przesłuchany w charakterze strony będąc uprzedzonym o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań oraz po odebraniu przyrzeczenia zeznał nieprawdę, żeL. K. (1)jako przedstawicielPrzedsiębiorstwa Usług (...) Sp. z o.o.brał udział w redagowaniu tego dokumentu i złożył pod nim w tym samym miejscu i czasie własnoręczny podpis zobowiązując się do sporządzenia wykonawczych projektów konstrukcyjnych dotyczących budynków mieszkalnych realizowanych w ramach przedsięwzięcia inwestycyjnego(...)w miejscowościW., czym działał na szkodęPrzedsiębiorstwa Usług (...) Sp. z o.o.,
tj. o przestępstwo zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.
Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 29 czerwca 2015 r., sygn. akt: III K 340/14 orzekł:

I
uznał oskarżonegoM. K. (1)za winnego czynu opisanego w części wstępnej wyroku z tym, że przyjął, iż stanowi on występek zart. 13 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.iart. 270 § 2 k.k.w zw. zart. 11 § 2 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 14 § 1 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 286 § 1 k.k.w zw. zart. 11 § 3 k.k.wymierzył mu karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

II
na podstawieart. 33 § 2 k.k.wymierzył oskarżonemu karę 100 (stu) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 (stu) złotych,

III
na podstawieart. 69 § 1 i 2 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k.warunkowo zawiesił wykonanie wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 5 (pięć) lat;

IV
na podstawieart. 627 k.p.k.orazart. 2 ust. 1 pkt 4 i art. 3 ust.1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnychzasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, w tym wymierza 2300 zł opłaty.

Apelacje od tego wyroku wnieśli obrońcy oskarżonego.
Obrońcy oskarżonego adw.Z. Ć. (1)iM. R. (1)zaskarżonemu wyrokowi zarzucili:

I
na zasadzieart. 427 § 2 k.p.k.iart. 438 pkt 1 k.p.k., obrazę przepisów prawa materialnego, tj.art. 286 § 1 k.k.przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż prokurent działa w charakterze strony w postępowaniu cywilnym i w związku z powyższym może być sprawcą tzw. „oszustwa procesowego”, podczas gdy prawidłowa wykładniaart. 286 § 1 k.k.powinna prowadzić Sad I instancji do jedynego możliwego z punktu widzenia prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego wniosku, że prokurent analogicznie jak każdy pełnomocnik ujawnia jedynie wolę swojego mocodawczy na zewnątrz, nie podejmując jednak decyzji za mocodawcę, przez co sam nie może być sprawcą tzw. „oszustwa procesowego”.

II
na zasadzieart. 427 § 2 k.p.k.iart. 438 pkt 3 k.p.k., błędne ustalenie stanu faktycznego, przy czym błędy w ustaleniach faktycznych miały wpływ na treść orzeczenia (art. 438 pkt 3 k.p.k.), a to:

(i
poprzez przyjęcie, iż w dniu 2 grudnia 2002 r., tj. w dacie złożenia przez radcę prawnegoT. J. (1)do akt sprawy o sygn.. akt: X GC 354/05 w dokumencie o nazwie „Porozumienie w sprawie realizacjiumowy nr (...)” z dnia 29 lutego 2000 roku oskarżonyM. K. (1)był prokurentemspółki (...) Sp. z o.o.;

(ii
poprzez przyjęcie, że kwota rzekomego niekorzystnego rozporządzenia mieniem o której mowa w opisie czynu zabronionego zamieszczonego w sentencji zaskarżonego wyroku wyniosła 3.749,369,75 zł, podczas gdy wysokość kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy przezPrzedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o.(dalej jako(...)) z przyczyn leżących po stronie(...)wyrażała się w kwocie 1.493.000 zł,

ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów, że:

I
został wydany z obrazą przepisów postępowania, która mogła mieć i miała wpływ na treść zaskarżonego wyroku (art. 438 pkt 2 k.p.k.), a to:

(i
art. 5 § 2 k.p.k.poprzez rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego, w szczególności poprzez przyjęcie, że dokument o nazwie „Porozumienie w sprawie realizacjiumowy nr (...)” z dnia 29 lutego 2000 roku został sporządzony na blankiecie zawierającym podpisL. K. (1), w sytuacji gdy z zeznań samegoL. K. (1)wynika, że nigdy nie składał on podpisu in blanco, a zatem niewyjaśnione pozostają wątpliwości co do okoliczności, w jakich doszło do

(ii
art. 92 k.p.k.w zw. zart. 2 § 2 k.p.k.w zw. zart. 5 § 1 k.p.k.poprzez uwzględnienie przez Sąd przy wydawaniu rozstrzygnięcia okoliczności nieujawnionych w postępowaniu i nieudowodnionych, jako niekorzystnych dla oskarżonego, w szczególności poprzez całkowicie dowolne przyjęcie, że pełnomocnik zastępujący(...) sp. z o.o.(dalej jako:(...)) w procesie cywilnym, przedkładając do akt sprawy podczas rozprawy sądowej w sprawie X GC 354/05 w dniu 2 grudnia 2002 roku dokument o nazwie „Porozumienie w sprawie realizacjiumowy nr (...)” z dnia 29 lutego 2000 roku działał w imieniu i na zlecenieM. K. (1)jako reprezentanta(...);

((...)
art. 7 k.p.k.poprzez dowolną ocenę dowodów, sprzeczną z zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, w tym w szczególności:

- poprzez uznanie, iż brak jest podstaw, by zarzucić świadkowiL. K. (2), iż jego relacje są subiektywnie zabarwione, co doprowadziło do uznania przez sąd za wiarygodne twierdzeń świadka, jakoby:
● nie podpisał on w imieniu reprezentowanej przez siebiespółki (...)dokumentu „Porozumienie w sprawie realizacjiumowy nr (...)” z dnia 29 lutego 2000 roku,
● w toku ustaleń z innymi uczestnikami procesu budowlanego(...)nie przyjął na siebie zobowiązania do dostarczenia wykonawczych projektów konstrukcyjnych inwestycji pod nazwą(...);
- poprzez odmowę dania wiary zeznaniomM. S. (1)na skutek całkowicie dowolnego przyjęcia, iż pomiędzy zeznaniami złożonymi przez świadka w toku procesu cywilnego prowadzonego przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu Wydział X Gospodarczy w sprawie o sygn.. akt: X GC 354/05 a zeznaniami złożonymi przez niego w toku niniejszego procesu karnego zachodzą liczne sprzeczności;
- poprzez odmowę dania wiary wyjaśnieniom oskarżonegoM. K. (1)na skutek całkowicie dowolnego przyjęcia, iż wyjaśnienia oskarżonego stanowią wyłącznie obraną przez niego linię obrony i nie odzwierciedlają prawdziwego przebiegu wydarzeń, nie stanowiąc tym samym wiarygodnego źródła informacji o zdarzeniach będących przedmiotem niniejszego postępowania;
a także poprzez czynienie ustaleń obciążających oskarżonego pomimo braku jakiegokolwiek materiału dowodowego na ich poparcie z pominięciem okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, co w efekcie doprowadziło sąd do wadliwego ustalenia stanu faktycznego i przyjęcia, że oskarżony dopuścił się zarzucanego mu czynu;

(iv
art. 7 k.p.k.w zw. zart. 2 § 2 k.p.k.poprzez dowolną ocenę dowodów, sprzeczną z zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego skutkującą wydaniem wyroku w oparciu o nieudowodnione, a więc nieprawdziwe ustalenia faktyczne;

(v
art. 7 k.p.k.w zw. zart. 201 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.poprzez uznanie opinii biegłego grafologaJ. F. (1)za spełniającą warunki wszechstronności analizy materiału dowodowego oraz jasności i logiczności wniosków opinii w sytuacji, w której treść i wnioski tej opinii pozostają w rażącej sprzeczności ze zgromadzonym w niniejszej sprawie materiałem dowodowym, a w szczególności z zeznaniami świadkówL. K. (1)orazM. S. (1), a sama opinia jest niepełna, nierzetelna i nieobiektywna;

(vi
art. 201 k.p.k.poprzez oddalenie wniosku oskarżonegoM. K. (1)o dopuszczenie dowodu opinii innych biegłych grafologów lub instytutu w sytuacji w której opinia biegłego grafologaJ. F. (1)z uwagą na swą wadliwość nie może stanowić podstawy orzekania w niniejszej sprawie;

(vii
art. 7 k.p.k.w zw. zart. 4 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.poprzez dowolną ocenę dowodów, sprzeczną z zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego skutkującą pominięciem przy ustalaniu okoliczności faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku okoliczności korzystnych dla oskarżonego, a wynikających wprost z ujawnionego na rozprawie głównej materiału dowodowego, tj.:

- protokołu rozprawy z dnia 17 lipca 2003 r., która odbyła się przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu Wydział X Gospodarczy w sprawie o sygn.. akt: X GC 354/05, w którym znajduje się oświadczenie radcy prawnegoT. J. (1)– ówczesnego pełnomocnika(...), iż dokument o nazwie „Porozumienie w sprawie realizacjiumowy nr (...)” z dnia 29 lutego 2000 r. został mu przekazany przezM. S. (1);
- zeznania świadkaA. L.złożonych na rozprawie w dniu 10 maja 2002 r. przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu Wydział X Gospodarczy, sygn.. akt: X GC 354/05, z których wynika, że w toku prac przy budowie(...)doszło na wniosek(...)do zmian konstrukcyjnych polegających na zmniejszeniu grubości płyty fundamentowej, zmiany stropów i więźby dachowej;
- zeznań świadkaB. S. (1)złożonych na rozprawie w dniu 17 lipca 2003 roku przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu Wydział X Gospodarczy, sygn.. akt: XGC 354/05, w których świadek wprost stwierdził, iż „projekt konstrukcyjny miał sporządzić główny wykonawca i fakt ten wynikał z porozumienia, które zostało zawarte w dniu 27 lub 29.02.2000 r. zostało zawarte pomiędzy obiema stronami oraz biurem projektowym p.Z., będącego projektantem projektu konstrukcji budowlanej i rozpoczętego projektu wykonawczego oraz p.S.w imieniufirmy (...). W zawieraniu tego porozumienia brał udział p.K., a ze strony pozwanej p.M. K. (1)” (…) jeżeli chodzi o zmiany projektowe to wynikały one ze zmiany technologii i rozwiązań konstrukcyjnych realizowanych obiektów w zakresie konstrukcji i nastąpiło to z inicjatywy strony powodowej i dlatego strona powodowa zobowiązała się do wykonania projektów konstrukcyjnych w tym zakresie (…)” (pisownia oryginalna);
- pismaM. K. (1)doL. K. (1)z dnia 11 maja 2000 roku, w którym powołano się na istniejące po stronie(...)opóźnienie w organizacji projektowania konstrukcji budowli;
- protokołu z uzgodnień rady koordynacyjnej budowy(...)wW.z dnia 16.05.2000 r., z którego wynika, iż(...)zobowiązała się do wykonania projektów konstrukcji dachu budynków A, B, C i D oraz zorganizowania w taki sposób spływu dokumentacji konstrukcyjnej, by można było zachować ciągłość i odpowiednie tempo wykonania robót;
- pismaA. L.do(...)z dnia 5 czerwca 2000 roku w którym wskazano na dokonanie na żądanie(...)zmian konstrukcyjnych w zakresie inwestycji;
- pismaM. K. (1)do(...)z dnia 24 lipca 2000 roku w którym powołano się na zmianę umowy pomiędzy(...)oraz(...)w zakresie obowiązku sporządzenia dokumentacji konstrukcyjnej;
- dokumentu pod nazwą(...)z dnia 24 czerwca 2000 roku, w którym powołano się na fakt istnienia po stronie(...)opóźnień w dostarczeniu dokumentacji konstrukcyjnej;
- dokumentu pod nazwą „przebieg spływu dokumentacji projektowej(...)sporządzonego i podpisanego przezM. S. (1), w którym wskazano, iż:
● w dniu 18 lutego 2000 roku została sporządzona notatka służbowa, w treści którejB. S. (1)działający z ramienia(...)wraz z wybranym przez(...)wykonawcą stropów inż.W. B. (1)zakwestionowali przyjęte rozwiązania konstrukcyjne;
● w dniu 29 lutego 2011 roku zostało zawarte pomiędzy(...)a(...)przy udzialeM. S. (1)porozumienie dotyczące przejęcia przez(...)projektu konstrukcyjnego osiedla.
IV. został wydany w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny, przy czym błędy w ustaleniach faktycznych mogły mieć i miały wpływ na treść orzeczenia (art. 438 pkt 3 k.p.k.), a to;

(i
poprzez przyjęcie, że dokument o nazwie „Porozumienie w sprawie realizacjiumowy nr (...)” z dnia 29 lutego 2000 roku został nakreślony bez udziałuL. K. (1)i bez jego wiedzy na blankiecie, zawierającym nakreśloną przez niego uprzednio parafę;

(ii
poprzez przyjęcie, iż pełnomocnik zastępujący(...)w procesie cywilnym, przedkładając do akt sprawy podczas rozprawy sądowej w sprawie X GC 354/05 w dniu 2 grudnia 2002 roku dokument o nazwie „Porozumienie w sprawie realizacjiumowy nr (...)” z dnia 29 lutego 2000 roku działał w imieniu i na zlecenieM. K. (1)jako reprezentanta(...);

((...)
poprzez przyjęcie, iż(...)nie przyjęła na siebie zobowiązania do wykonania części projektów konstrukcji(...);

(iv
poprzez przyjęcie, iż w toku realizacji osiedla w miejscowościW.nie doszło do zmian konstrukcyjnych w inwestycji;

(v
poprzez przyjęcie, iżL. K. (1)orazM. S. (1)nie uczestniczyli w spotkaniu, na którym uzgodniono przerwanie prac nad projektem konstrukcji przezW. Z.i wykonanie projektu wykonawczego konstrukcji przezB. S. (1);

oraz – na wypadek nieuwzględnienia przez Sąd zarzutu sformułowanego w pkt II (i) petitum:

I
na zasadzieart. 427 § 2 k.p.k.iart. 438 pkt 1 k.p.k., że został wydany z obrazą przepisów prawa materialnego, a toart. 270 § 2 k.k.przez jego błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, iż przedłożenie na rozprawie przez pełnomocnika procesowego(...) Sp. z o.o.w dniu 2 grudnia 2002 r. dokumentu o nazwie(...)datowanego na dzień 29 lutego 2000 roku jest równoznaczne z użyciem tego dokumentu jako autentycznego przez prokurenta, podczas gdy prawidłowa wykładniaart. 270 § 2 k.k.powinna prowadzić Sąd I instancji do jedynego możliwego z punktu widzenia prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego twierdzenia, że prokurent występuje w postępowaniu cywilnym jedynie na równi z pełnomocnikiem procesowym, w charakterze pełnomocnika strony, a zatem wszelkie przedkładane przez niego dokumenty są analogicznie traktowane jak w przypadku pełnomocnika procesowego i są składane w ramach upoważnienia udzielonego przez organy strony procesowej.

Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wnieśli o:
- zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uniewinnienie oskarżonegoM. K. (1)od zarzucanego mu czynu;
ewentualnie o:
- uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.
Obrońca oskarżonego adw.P. D.zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1
błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę orzeczenia, mające istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a polegające na:

a
błędnym przyjęciu, że dwustronicowe Porozumienie w sprawie realizacjiumowy nr (...)zawarte pomiędzy jej stronami:L. K. (1)– dyr.(...)K.iM. K. (1)– Prezesem Zarządu(...) sp. z o.o., w obecności głównego projektanta arch.M. S. (1), datowane: „(...).02.2000 r.”, jest dokumentem sfałszowanym metoda podrobienia i jest niewiarygodne w aspekcie zawartej w nim treści;

b
błędnym przyjęciu, że opinie biegłego sądowegoJ. F. (2)spełniają warunki wszechstronności analizy materiału dowodowego, a wnioski tych opinii pozostają jasne i logiczne;

c
błędnym przyjęciu, że to oskarżonyM. K. (1)przedłożył porozumienie w sprawie realizacjiumowy nr (...)(zawarte pomiędzy stronamiPrzedsiębiorstwem Usług (...) sp. z o.o., a(...) sp. z o.o.);

d
błędnym przyjęciu, że zeznania świadkaL. K. (1)pozostają spójne i konsekwentne podczas gdy:

- świadek pierwotnie zaprzecza, iż widniejący na Porozumieniu został nakreślony przez niego;
- konsekwentnie zeznaje, iż nigdy nie miał zwyczaju składać podpisu in blanco i nie wskazuje okoliczności w jakich mógł złożyć podpis in blanco (wskazuje jedynie na swoje przypuszczenia);
- w zeznaniachL. K. (1)istnieje szereg sprzeczności, tj. w szczególności w dniu 28 maja 2010 r.L. K. (1)zeznał, iż na rzecz pokrzywdzonej nie wyegzekwowano żadnych kwot, podczas gdy w toku zeznań w dniu 1 lipca 2014 r. zeznał, iż już 2008 r. została wyegzekwowana kwota 1 mln 78 tyś., a w 2010 r. kwota 480 tysięcy.
e)błędnym przyjęciu, że w toku(...)nie doszło do zmian konstrukcyjnych w inwestycji i pomięcie w tym zakresie szeregu dowodów.
f)błędnym przyjęciu, na podstawie zeznańL. K. (1), że faktura VAT z dnia 23 czerwca 2000 r. o nr(...)na kwotę 444.448,72 zł przyjęta i podpisana przezM. K. (1)nie została zapłacona, podczas gdy zebrany w postępowaniu cywilnym materiał dowodowy (k.39, 50, 51 akt sprawy o sygn. X GC 323/03; X GC 354/05) wskazuje, że kwota w wysokości 444.448,72 zł została potrącona z kwotą przedpłaty dokonanej dnia 20 marca 2000 r. w wysokości 400.000 złotych;
g)błędnym przyjęciu, że świadekB. S. (1)wykonywał na podstawie ustnej umowy z oskarżonym nadzór prac instalacyjnych, podczas gdy świadekB. S. (1)nadzór prac instalacyjnych wykonywał na rzeczPrzedsiębiorstwa Usług (...) sp. z o.o.(zeznania złożone na rozprawie w dniu 25.09.2014 r.: „Miałem nadzór autorski nad rozwiązaniami konstrukcyjnymi i na podstawie ustnej rozmowy z panemK.dokonywałem nadzoru prac instalacyjnych);
h)błędnym przyjęciu, że wyjaśnienia oskarżonegoM. K. (1)są zupełnie pozbawione spójności w konfrontacji z zeznaniami złożonymi przez niego w sprawie o sygn.. akt: Sądu Okręgowego we Wrocławiu X GC 354/05 (X GC 323/03), podczas gdy treść złożonych wyjaśnień w niniejszym postępowaniu przez oskarżonegoM. K. (1)stanowi jedynie doprecyzowanie wcześniej złożonych zeznań i to złożonych w charakterze świadka, a nie jak przyjęły błędnie sądy – strony (wówczasM. K. (1)pozostawał prokurentem i nie mógł być zgodnie z przepisami procedury cywilnej przesłuchany za stronę);
i)pominięcie faktu, że treść Porozumienia była korzystna dlaPrzedsiębiorstwa Usług (...) sp. z o.o., albowiem zmiany konstrukcji budynku miały przynieść obniżenie kosztów budowy i skrócenie czasu jej wykonania przy utrzymaniu ryczałtowego wynagrodzenia, tak więc każda oszczędność była zyskiem dla wykonawcy, zaś dlaspółki (...) sp. z o.o.z ekonomicznego punktu widzenia przedmiotowe porozumienie nie miało znaczenia;

      j)błędnym przyjęciu, że argumentacja zawarta w opinii z dnia 14.10.2014 roku(...)Nr(...)oraz w opinii z dnia 11.10.2014 r.(...)Nr(...)nie ma merytorycznej wartości i zawiera jedynie delikatne sugestie i niedopowiedzenia względem opinii biegłego sądowegoJ. F. (2);

k)błędnym przyjęciu, żeM. K. (1)w okresie od maja 2002 r. do 12 października 2006 r. weW.był przedstawicielem(...) sp. z o.o.
2.obrazę przepisów postępowania, a mianowicieart. 193 k.p.k.,art. 201 k.p.k.w zw. zart. 170 § 1 i § 2 k.p.k.iart. 6 k.p.k., mającą istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a polegającą na nie powołaniu dowodu z nowej opinii biegłego sądowego (pismoznawcy) z zakresu badania pisma ręcznego i dokumentów sporządzonych pismem ręcznym, a w szczególności oceny spójności edycyjnej dokumentu (zgodnie z oddalonym wnioskiem obrony przedmiotowa opinia miała zostać sporządzona przez biegłych z Katedry Kryminalistyki(...): prof.T. W. (1)oraz prof.M. L.lub biegłych z Katedry Kryminalistyki(...)prof.T. T.ewentualnie biegłych sądowych innego Instytutu lub Katedry), w sytuacji gdy wydane w sprawie opinie przez biegłego sądowegoJ. F. (2)pozostają niepełne, wadliwe, a ich wnioski są jednostronne i nie uwzględniają wszelkich możliwych wersji, przyjmują kategoryczny wydźwięk przy braku istnienia w tym zakresie podstaw (zachodzi także sprzeczność pomiędzy ww. opiniami, a ujawnionymi w sprawie opiniami biegłych prywatnych).
3. obrazę przepisów postępowania, a mianowicieart. 7 k.p.k.w zw. zart. 410 k.p.k.iart. 424 k.p.k.orazart. 5 § 2 k.p.k.iart. 4 k.p.k.mającą istotny wpływ na treść wyroku, a polegającą na dowolnej ocenie materiału dowodowego, dokonanej poprzez analizę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego z pominięciem okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, tj. w szczególności:
a) niedostateczne wyjaśnienie przez Sąd I instancji dlaczego nie uznaje dowodów przeciwnych (pominięcie w uzasadnieniu wyroku okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego);
b) pominięcie dowodu z zeznań świadków złożonych przezM. S. (1),B. S. (1),A. L.w sprawie, która toczyła się przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu (sygn.. akt: X GC 323/03; X GC 354/05);
c) dowolna ocena zeznań świadkaL. K. (1)dokonana z pominięciem zeznań składanych przez ww. osobę w toku postępowania przygotowawczego, ale także w toku sprawy, która toczyła się przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu (sygn.. akt: X GC 323/03; X GC 354/05); pominięcie występujących niespójności w ww. zeznaniach;
d) usunięcie istotnych wątpliwości dot. autentyczności Porozumienie w sprawie realizacjiumowy nr (...)na niekorzyść oskarżonego przy jednoczesnym pominięciu okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego.
4.obrazę przepisu postępowania, a mianowicieart. 300 § 1 k.p.c., mającą wpływ na treść wyroku, a polegającą na jego niezastosowaniu i błędnym przyjęciu, żeM. K. (1)w toku rozprawy w dniu 5 czerwca 2003 r. mógł być słuchany za stronę pozwaną ((...) sp. z o.o.).
5.obrazę przepisu prawa materialnego, a mianowicieart. 1091k.c.w zw. zart. 205 § 3 k.s.h., mającą wpływ na treść wyroku, a polegającą na ich zastosowaniu i przyjęciu, że dopuszczalne pozostawało w toku postępowania przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu X Wydziałem Gospodarczym przesłuchanie zaspółkę (...) sp. z o.o.jej prokurenta.
6.obrazę przepisu prawa materialnego, a mianowicieart. 286 § 1 k.k.poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że oskarżony usiłował popełnić przestępstwo oszustwa procesowego w procesie cywilnym, w którym oskarżony nie był stroną procesową, podczas gdy prawidłowa i całościowa ocena materiału dowodowego wyklucza podjęcie przez oskarżonego zarzucanych mu czynności sprawczych z uwagi na brak przymiotu strony w postępowaniu cywilnym – zachowanie oskarżonego nie wyczerpało znamion zarzucanego mu czynu.
Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o :

1
zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uniewinnienie oskarżonegoM. K. (1)od zarzucanego mu czynu;

ewentualnie:

2
uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu, III Wydział Karny.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacje obrońców oskarżonego zasługiwały na uwzględnienie w części.
W pierwszej kolejności odnieść należało się do zarzutu naruszeniaart. 286 § 1 kk, jako zarzutu co do zasady najdalej idącego, albowiem jego istota sprowadza się do twierdzenia, że tzw. oszustwa sądowego dopuścić się może jedynie strona (uczestnik postępowania) postępowania cywilnego, nie zaś prokurent czy pełnomocnik (w tym procesowy), albowiem podmioty te jedynie ujawniają wolę swojego mocodawcy na zewnątrz, nie podejmując jednak decyzji za mocodawcę. Apelujący w tym zakresie odwołują się bądź to do treści zasady zart. 3 kpc, obligującej strony i uczestników postępowania do dokonywania czynności procesowych zgodnie z dobrymi obyczajami, dawania wyjaśnień co do okoliczności sprawy zgodnie z prawdą i bez zatajania czegokolwiek oraz przedstawiać dowody, bądź też do jakoby do utrwalanego poglądu orzecznictwa (z powołaniem się na wyroki Sądu Najwyższego w sprawach IVKK 235/07 i VKK104/06). Zarzut ten jest o tyle najdalej idący, że zaakceptowanie poglądu apelujących co do wykładniart. 286 § 1 kkw zakresie koniecznych cech podmiotowych sprawcy mogłoby eliminować odpowiedzialność karną na płaszczyźnieart. 286 kk(jak chcą tego apelujący) niezależnie od ustaleń faktycznych co do sprawstwa (sensu largo) czynności wykonawczych, jak też istnienia u sprawcy koniecznej w postaci zamiaru. Sąd Apelacyjny zarzutu tego nie podzielił, albowiem nie ma on umocowania ani normatywnego, ani też – wbrew temu co podnosi się w apelacji adwokatówZ. Ć.iM. R.(k.883) pogląd taki nie ma charakteru „znajdującego pełne potwierdzenie w orzecznictwie”. W zakresie pierwszego z wyżej wymienionych wyroków Sądu Najwyższego (opisywanego jako wyrok z 13 listopada 2007r., sygn. akt IVKK 235/07) to nie zdołano odnaleźć w dostępnych publikatorach wyroku o takim oznaczeniu, w drugim zaś prawna istota zagadnienia, którym zajmował się Sąd Najwyższy, dotyczyła zupełnie innych kwestii m.in. statusu komornika jako podmiotu rozporządzającego mieniem w rozumieniuart. 286 kk. Treśćart. 286 §1 kkw pełni uprawniał Sąd meriti do przyjęcia, że sprawcą przestępstwa zart. 286 § 1 kkmoże być każda osoba fizyczna zdolna do ponoszenia odpowiedzialności karnej (jak zgodnie przyjmuje się w doktrynie (por. m.in. M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, [w:]Kodeks Karny. Część szczególna. Komentarz.Tom III, Zakamycze 2006), o czym przekonuje użycie przez ustawodawcę zwrotu „kto”, typowego dla określenia nieograniczonego podmiotowo kręgu sprawców, a więc ukształtowania danego typu czynu zabronionego jako powszechnego. Posłużenie się przez Sąd meriti, akcentowanym w jednej z apelacji, zwrotem „strona” (k. 811v) nie jest wyrazem przyjęcia przez ten Sąd indywidualnego charakteru tzw. oszustwa sądowego (byłby to pogląd wadliwy), a jedynie służył on dla opisania sytuacji, w której do realizacji znamion przestępstwa zart. 286 § 1 kkdochodzi w ramach postępowania sądowego, kiedy to dochodzi do wprowadzenia w błąd sądu, skutkującego wydaniem orzeczenia prowadzącego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem innego podmiotu (strony), o czym przekonują rozważania tego Sądu poprzedzające użycie tego zwrotu, jak też następcze, sprowadzające się do przedstawienia poglądów orzecznictwa i doktryny, akceptujących tego rodzaju wykładnięart. 286 kk. Prawidłowości przedstawionego poglądu o powszechnym charakterze przestępstwa zart. 286 § 1 kkw żadnej mierze nie zmienia treśćart. 3 kpc, wyrażającego, w pewnym uproszczeniu zasadę prawdy oraz kontradyktoryjności w postępowaniu cywilnym, albowiem zasada ta, skierowana do stron i uczestników postępowania, mająca postać zasady ogólnej, obligującej te podmioty do określonego sposobu działania w ramach postępowania cywilnego, nie może być rozumiana w oderwaniu od tego, że strona działa w postępowaniu cywilnym przez określone osoby uprawnione do jej reprezentowania, przedstawiając dowody o zróżnicowanym charakterze (osobowe, rzeczowe); po wtóre, że brak jest podstaw do przyjęcia wymogu tożsamości podmiotowej pomiędzy stroną (podmiotem), którego szeroko rozumiane sfery majątkowej (mienia) dotyczy dane postępowanie a podmiotem podejmującym bezprawne zachowania (stanowiące czynności wykonawcze opisane wart. 286 § 1 kk) w celu osiągnięcia przez stronę zamierzonego celu w jej sferze majątkowej (korzyści majątkowej w rozumieniuart. 115 § 4 kk). Powszechny charakter przestępstwa zart. 286 § 1 kkpowoduje, że w istocie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w przedmiotowym postępowaniu pozostają rozważania w zakresie zawierającym odniesienie się do istoty prokury (art.1091§ 1 kc) skoro sprawcą (w rozumieniuart. 18 § 1, 2 i 3 kk) tego przestępstwa w ramach konstrukcji tzw. oszustwa sądowego, może być co do zasady każdy zdolny do ponoszenia odpowiedzialności karnej, a więc strona (będąca osobą fizyczną), osoby fizyczne zgodnie z przepisami prawa reprezentujące stronę nie będącą osobą fizyczną, pełnomocnik procesowy, ale także np. świadek, biegły, przy dostrzeżeniu, że najczęściej (z powodu posiadania interesu materialnego w określonym rozstrzygnięciu sądu) będzie to strona (rozumiana także jako osoba fizyczna reprezentująca stronę będącą osobą prawną). Z powyższą kwestią związane są także, zdaniem Sądu Apelacyjnego, zarzuty kwestionujące prawidłowość ustalenia faktycznego co do statusu oskarżonego w dniu 2 grudnia 2002r., tj. przyjęcia, że był on wówczas prokurentemspółki (...) sp. z o.o.Odnosząc się do nich w pierwszej kolejności wskazać należy, że w czynie przypisanym oskarżonemu Sąd meriti określa status oskarżonego jako „przedstawiciel(...) sp. z o.o.”, a więc pojęciem szerszym niż prokurenta. Po drugie niekwestionowana jest (wręcz stanowi podstawę argumentów apelujących) okoliczność z jaką datą (tj. 30.04.2003r.) oskarżony został wpisany w Krajowym Rejestrze Sądowym, jak też w jakim dniu zapadła uchwała zgromadzenia wspólników o odwołaniu go z tej funkcji (10.07.2003r.), zatem kwestionowane jest jego działanie w tym charakterze w okresie wcześniejszym, jak też późniejszym. W tym zakresie nie ulega wątpliwości co do tego, żeM. K.w chwili wszczęcia postępowania przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu w sprawie X GC 354/05 (uprzednio X NGu 178/00, X GC 323/02) był prezesem(...) sp. z o.o.(k. 59-60 akt X GC 354/05) i taki status utrzymywał do 30.04.2001r. (k.752-753), przy czym na rozprawie 14.06.2002r. reprezentował pozwaną spółkę jako pełnomocnik (k.531-532 akt X GC 354/05), by na kolejnych dwóch reprezentować pozwaną spółkę (w towarzystwie radcy prawnegoT. J.) przy zapisie w protokole, że jest prokurentem, zaś na rozprawie 7.11.2002r. (k.548 akt X GC 354/05) radca prawnyT. J.usprawiedliwia nieobecnośćM. K.określając go jako prokurenta, zaś na tej samej rozprawie pełnomocnik powoda wniósł o zobowiązanie go do przedłożenia aktualnego wypisu z rejestru handlowego, podnosząc, że ze znanych mu wpisów wynika, żeM. K.jest w tym rejestrze ujawniony jako prezes zarządu, następnie prokurent, pełnomocnik, po czym ponownie jako prokurent, którego to twierdzenia pełnomocnika powodaT. J.nie kwestionował. Analogiczny zapis co do statusuM. K.jako prokurenta znajduje się w protokole rozprawy z 5.06.2003r. (k. 629 -631 akt X GC 354/05), w trakcie której to rozprawyM. K.został przesłuchany, przed przystąpieniem do złożenia zeznań podając dane co do swojej osoby, gdzie m.in. wskazał, że jest prokurentem samoistnym. Uprawnione wobec powyższego było ustalenie Sądu meriti, żeM. K.był osobą upoważnioną do reprezentowaniaspółki (...) sp. z o.o.jako prokurent (lub pełnomocnik), będąc także w okresie do 20.07.2004r. jedynym udziałowcem spółki. Wniosek co do uprawnienia do reprezentowania Spółki, ale także faktycznego wpływu na podejmowane w postępowaniu cywilnym czynności wzmacnia dodatkowo treść protokołu rozprawy z 7 listopada 2002 r. (k. 548), kiedy toT. J.nie tylko usprawiedliwia nieobecnośćM. K.jako przedstawiciela strony pozwanej, ale wnosi także o odroczenie rozprawy (mającej służyć m. in. do przeprowadzenia dowodu z przesłuchania stron) argumentując go także tym, żeM. K.przed przedmiotowym terminem rozprawy zabrał dokumenty dotyczące tego postępowania celem przygotowania się do przesłuchania. W tym kontekście zasadnym było przyjęcie, że udostępnienie przezT. J.tych dokumentów związane było z tym, że samT. J.traktowałM. K.jako osobę formalnie i faktycznie reprezentującą Spółkę.
Analogicznie ocenić należało zarzut naruszenia prawa materialnego –art. 270 §2 k.k., kiedy apelujący (k. 899) ponownie przedstawia pogląd o indywidualnym charakterze przestępstwa stypizowanego wart. 270 §2 k.k.sytuacji, w której do przedłożenia określonego dokumentu do akt danego postępowania dochodzi w wyniku działania pełnomocnika procesowego lub też prokurenta, podnosząc, że wówczas podmioty te jedynie uzewnętrzniają na zewnątrz wolę mocodawcy (zarządu Spółki). Tak, jak w przypadkuart. 286 §1 k.k.także treśćart. 270 §2 k.k.nie daje normatywnych podstaw do twierdzenia o indywidualnym charakterze przestępstwa tam stypizowanego, kiedy dostrzec, że także w tym przypadku (poprzez odwołanie się do§1 art. 270 k.k.) ustawodawca określając zakres podmiotowy używa zwrotu „kto”, a więc typowego dla określenia tego zakresu jako obejmującego wszystkie osoby zdatne do ponoszenia odpowiedzialności karnej. Czym innym jest natomiast kwestia podmiotów, z powodu swojego interesu procesowego, zainteresowanych działaniami wyczerpującymi znamiona przestępstwa zart. 270 §2 k.k., którymi typowo są strony, podmioty je reprezentujące, czy też pełnomocnicy procesowi, jak też kwestia ustaleń o charakterze faktycznym (o czym niżej) co do tego, kto i w jaki sposób, przy jakiej postaci zamiaru zrealizował czynności wykonawcze przestępstwa zart. 270 §2 k.k.Z tego powodu nie podzielono poglądu prawnego apelującego, którego przyjęcie a priori wykluczałoby prokurenta, pełnomocnika, w tym procesowego, z kręgu podmiotów mogących być sprawcami tego przestępstwa. Apelujący niezależnie od przedstawienia wyżej przedstawionego poglądu prawnego kwestionują także ustalenie faktyczne co do tego, że toM. K.użył przedmiotowego porozumienia poprzez przedłożenie go w toku postępowania X GC 354/05, podnosząc, że wskutek niedopuszczalnego domniemania przyjęto, że przedłożenie tegoż porozumienia na rozprawie 2 grudnia 2002 r. przezT. J.nastąpiło w imieniu i na zlecenieM. K.. Analiza uzasadnienia tego zarzutu wskazuje, że nie jest kwestionowana przez apelującego dopuszczalność przyjęcia, że znamię „używa” zart. 270 §2 k.k.obejmuje nie tylko sytuację osobistego, własnoręcznego przedstawienia przez daną osobę w postępowaniu przewidzianym prawem dokumentu, o którym mowa w tymże przepisie, ale także sytuację, kiedy sprawca realizując swój zamiar przekazuje taki dokument innej osobie (np. pełnomocnikowi procesowemu) po to, aby ta przedłożyła je w danym postępowaniu (zupełnie odrębnym zagadnieniem pozostaje przy tym kwestia ewentualnej odpowiedzialności takiego pełnomocnika, uzależniona od ustalenia jego świadomości co do tego, że przedkładany dokument ma cechy dokumentu zart. 270 §2 k.k.). Prawdą jest, że treść protokołu rozprawy z 2 grudnia 2002 r. (k. 575 akt X GC 354/05) wskazuje, że w tym dniu pozwaną Spółkę reprezentował na rozprawie jej prezes –T. Z., zaś pełnomocnikSpółki – (...).J.przedłożył oryginał przedmiotowego porozumienia, które następnie okazano pełnomocnikowi powoda, jak teżL. K.. Pamiętać jednak należy o tym, że dokumentem tym (kserokopią) w aspekcie potwierdzenia zasadności określonego stanowiska procesowego w tym postępowaniu (wniosku dowodowego) w istocie posłużono się już znacznie wcześniej, o czym przekonują po pierwsze treść pisma procesowego pozwanej Spółki z 26 czerwca 2001 r., sformułowanego po rozszerzeniu powództwa przez powoda o roszczenie związane z karą umowną, było związane z wypowiedzeniem umowy, którego treść (k. 301-304 akt X GC 354/05) wskazuje, że już wówczas podnoszono twierdzenie o braku podstaw po stronie powoda do wypowiedzenia umowy z powodu niedostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej, wskazując, że wskutek zmianyumowy nr (...), jej uzupełnienia, doszło do przeniesienia obowiązku w tym zakresie na powoda. W kolejnym piśmie procesowym z 27 lipca 2001 r. (k. 343-345 akt X GC 354/05), ponownie nawiązano do tej kwestii, jako jeden z załączników, mających potwierdzić to twierdzenie dołączając kserokopię przedmiotowego porozumienia (k. 423 akt X GC 354/05). Dowód m. in. z przedmiotowego porozumienia został dopuszczony postanowieniem Sądu Okręgowego we Wrocławiu na rozprawie 9 sierpnia 2002 r. (k. 541-542 akt X GC 354/05) wydanym w obecności oskarżonego reprezentującego pozwaną Spółkę, co więcej na rozprawie 26 września 2002 r. (k. 545a akt X GC 354/05)T. J., także w obecnościM. K., okazał oryginał przedmiotowego porozumienia. Tym samym na płaszczyźnie ustaleń faktycznych uprawnione było ustalenie o „użyciu” przedmiotowego porozumienia w postępowaniu przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu zgodnie z wiedzą i woląM. K.(zupełnie odrębnym zagadnieniem jest, o czym niżej, kwestia tego, czy istnieją dowodowe podstawy do przyjętego przez Sąd meriti ustalenia co do tego, że przedmiotowe porozumienie, opatrzone podpisemL. K. (1)zostało wypełnione niezgodnie z jego wolą).
Opis czynu przypisanego zaskarżonym wyrokiem, uzasadnienie tegoż wyroku (k. 305v-306, 308v-311, 312-313) nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że istota zarzucanego i przypisanego czynu wiąże się z ustaleniem, czy przedmiotowe porozumienie z 29 lutego 2000r. jest autentyczne w tym znaczeniu, że zawiera takie treści, które chociażby w części odpowiadały woli podmiotów, których reprezentantów podpisy znajdują się na tym porozumieniu (niekwestionowane jest pochodzenie tychże od właściwych osób, w szczególności autentyczność podpisuL. K.). Po drugie zaś ustalenia istnienia uM. K.świadomości nieautentyczności porozumienia (w znaczeniu wyżej określonym) i celowego posłużenia się tym porozumieniem jako dowodem wskazującym na modyfikację obowiązków stronumowy nr (...)w zakresie sporządzenia projektów konstrukcyjnych, w postępowaniu prowadzonym przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu w sprawie X GC 354/05, rozpoznającego powództwo obejmujące m. in. żądanie zapłaty kary umownej odspółki (...) Sp. z o.o.z tytułu odstąpienia przezPrzedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o.odumowy (...)na skutek niedostarczenia w terminie przewidzianym w umowie dokumentacji konstrukcyjnej.
Zasadniczym dowodem, na którym Sąd meriti oparł swoje ustalenia w tym zakresie (co nie oznacza, że jedynym), była opinia biegłego z zakresu badania pisma ręcznego i dokumentów –J. F., na którą składają się opinie wydane pierwotnie w postępowaniu X GC 354/05 (z 22.06.2005 r. – k. 248-264, oraz z 17.10.2005 r. – k. 265-275) oraz opinie wydane dla potrzeb postępowania karnego (ustne z 25.11.2014 r. – k. 638, z 25.05.2015 r. – k. 717-721, oraz pisemna z 03.04.2015 r. – k. 658-676). Analiza ustaleń Sądu meriti i oceny wartości dowodowej tych opinii prowadzi do wniosku, że zasadniczą okolicznością ustaloną na podstawie tej opinii jest twierdzenie o tym, jaka była kolejność nanoszenia zapisów przedmiotowego porozumienia w miejscu, w którym doszło do przecięcia tekstu tego porozumienia z podpisem należącym doL. K., to jest na drugiej stronie tego porozumienia, gdzie górna linia inicjalnej części, stanowiącej ukośnie kreślony, dwuliniowy detal, krzyżuje się z linią dolnej części prawej graminy dużej literyWoraz linią trzonu dużej litery(...)w napisie(...). Dając w pełni wiarę opinii biegłego (k. 310v-311) ustalono, zdaniem Sądu meriti w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że napis(...)(o którym była mowa wyżej) został sporządzony później, niż został nakreślony podpis przezL. K., po czym opierając się na tej samej opinii w zakresie wniosku co do ciągłości cyklu edycyjnego całego tekstu dokumentu ustalono, że tekst dokumentu (sporządzony czarnym środkiem kryjącym) został sporządzony w jednym cyklu edycyjnym, albowiem nie wykazuje on żadnych cech wskazujących na to, że był on pisany „na raty” z istotnymi interwałami czasu, zmianami pozycji pisarskich, występowaniem różnych predyspozycji psychiczno-motorycznych wykonawcy, nadto że na taki wniosek wskazuje analiza ciągłości treści dokumentu. Uwzględniając dodatkowo wniosek biegłego co do tego, że pismo ręczne na stronie drugiej zawiera wyraźne anomalia w stosunku do naturalnych i spontanicznych zachowań topograficznych i geometrycznych grafizmu wykonawcy, ustalono w ślad za opinią biegłego, że wskazuje to jednoznacznie na wkomponowanie tej treści zapisów względem podpisuL. K.jako zabiegu celowego, a tym samym na to, że przedmiotowe porozumienie zostało nakreślone w całości na czystej karcie papieru (blankiecie) zawierającej naniesiony wcześniej (w nieustalonych okolicznościach) podpisL. K., wbrew woli i wiedzy tego ostatniego. Nie budzi przy tym sporu to, na podstawie jakich metod badawczych biegłyJ. F.wywiódł zasadniczy wniosek, to jest co do kolejności nanoszenia zapisów w miejscu, gdzie te się krzyżują, to jest analizy mikroskopowej przy powiększeniach 100x, którą wykorzystano przy określaniu kolejności warstw pasty długopisowej oraz oceny krawędzi obu reliefów, jak też to, że biegły formułuje ten wniosek w sposób jednoznaczny, w sytuacji zaś przedstawienia (w formie dwóch tzw. ekspertyz konsultacyjnych z 14.10.2013 r. – k. 608-617 i z 11.10.2013 r. – k. 618-629, sporządzonych przez ekspertów(...) Towarzystwa (...).G.iM. M.) zastrzeżeń co do zasadności formułowania jednoznacznych wniosków na podstawie tych metod badawczych, który biegły wykorzystał, z jednoczesnym wskazaniem innych metod badawczych, stwierdzając o jednoznacznej przewadze w skuteczności klasycznych metod badawczych nad „wodotryskami stosowanymi przez różne firmy, w szczególności komercyjne, a które nie mają żadnego znaczenia merytorycznego w omawianej ocenie kryminalistycznej dowodowego dokumentu” (k. 676 in fine). Uprawnione jest wnioskowanie, że Sąd meriti stanowisko biegłego także w tym zakresie całkowicie podzielił, co stało się także podstawą oddalenia na rozprawie 29 czerwca 2015 r. (k. 786 in fine) wniosków dowodowych w przedmiocie dopuszczenia dowodu z opinii innych biegłych (instytucji specjalistycznej). Odnosząc się do zarzutów zawartych w apelacjach, których istota sprowadza się do kwestionowania wniosków biegłego (a w konsekwencji ustaleń faktycznych dokonanych w zaskarżonym wyroku) poprzez kwestionowanie istnienia podstaw do formułowania jednoznacznych wniosków przy badaniu przeprowadzonym za pomocą metod wykorzystywanych przez biegłego, wskazać w pierwszej kolejności należy na to, że dowód z opinii biegłego mimo swej specyfiki wyrażającej się tym, że potrzeba jego przeprowadzenia zachodzi przy konieczności posiadania wiedzy specjalistycznej w danej dziedzinie, niedostępnej organom postępowania karnego, to dowód ten podlega ocenie jak każdy inny z perspektywyart. 7 k.p.k., uwzględniając specyficzny charakter tego dowodu. Wzgląd na ten ostatni element powoduje, że ocena ta oprócz oceny jej zupełności w aspekcie zakresu zleconego, logicznej poprawności (zasadności wyprowadzanych wniosków, niesprzeczności), winna obejmować także takie elementy, jak poziomu wiedzy i doświadczenia biegłego, adekwatności wykorzystywanych metod badawczych, kompletności materiału badawczego, w razie potrzeby również wiedzy naukowej, to jest aktualnej wiedzy osiąganej w danej dziedzinie, w szczególności co do metod badawczych i ewaluacji dotychczasowej metodologii, szczególnie tam, gdzie poddaje się ona doświadczalnemu praktycznie sprawdzeniu. Te elementy koniecznej oceny opinii biegłego stały się szczególnie aktualne w sytuacji, kiedy w trakcie postępowania podnoszono co do opinii biegłegoJ. F.zarzut zart. 201 k.p.k., przy czym nie ograniczał się on (k. 599-629, 702-713) do prostej polemiki z wnioskami wyprowadzonymi przez biegłego, w szczególności przedstawienia nie tylko ich subiektywnej oceny, ale połączony był z przedstawieniem dwóch wyżej wymienionych opinii konsultacyjnych sporządzonych przez osoby, co do których nie jest kwestionowane, że posiadają specjalistyczną wiedzę w zakresie badania dokumentów, w których wskazano z jednej strony na wykorzystywane w praktyce metody badawcze, z drugiej zaś strony na występujące w praktyce ograniczenia metod optycznych (a więc takich, które wykorzystał biegłyJ. F.). Zasadność tych zastrzeżeń jeszcze bardziej wzmacnia treść opinii prof. dr hab.J. M. (1)z(...) Towarzystwa (...), dołączona do apelacji (k. 862-874a). W opinii tej, sporządzonej przez osobę posiadającą obszerną wiedzę w zakresie badania dokumentów, wynikającą z jednej strony z praktycznych doświadczeń, z drugiej zaś obszernego dorobku naukowego, odniesiono się do wniosków wyprowadzonych przez biegłegoJ. F.przedstawiając (z odwołaniem się obszernie do literatury naukowej, w tym obejmującej wnioski wynikające z badań praktycznych) oprócz oceny tych wniosków przesłanki prowadzące do takich ocen, w szczególności wskazania wad i zalet metod badawczych, stopnia ich adekwatności i niezawodności. W konsekwencji na etapie postępowania odwoławczego dopuszczono dowód z opinii Katedry Kryminalistyki(...)wK., na okoliczność ustaleń opisanych treścią postanowienia z 8 grudnia 2015 r. (k. 944), tożsamych co do istoty z okolicznościami, których dotyczą opinie biegłegoJ. F.. Z opinii tej (k. 970-1006) sporządzonej przez prof. dr hab.T. W. (1)i dr hab.B. Z. (1), więc osoby posiadające niekwestionowaną wiedzę teoretyczną i praktyczną (por. literatura przywołana w opinii prof. dr hab.J. M.), wynika m. in., że:

–

sposób zagospodarowania powierzchni pisarskiej na awersie i rewersie przedmiotowego porozumienia pozwala uznać za prawdopodobne, że składniki tego tekstu nie są rezultatami tej samej akcji pisarskiej,

nic nie sprzeciwia się przyjęciu, że przypisywanyL. K.podpis na rewersie przedmiotowego porozumienia został nakreślony po nakreśleniu tekstowej części rewersu tego porozumienia.

Szczególne znaczenie ma to drugie wskazanie biegłych, biorąc pod uwagę, jakie znaczenie przypisuje się kwestii kolejności nanoszenia tekstu porozumienia względem naniesienia przezL. K.podpisu, tj. jest ono fundamentem ustalenia (w połączeniu z następczą kwestią jednolitości akcji pisarskiej) o wypełnieniu blankietu zawierającego już podpisL. K.tekstem porozumienia, stanowiącego podstawę do przypisania oskarżonemu znamion przestępstwa zart. 270 §2 k.k., ale przede wszystkimart. 286 k.k.Biegli w pisemnej opinii wskazali, jakich metod badawczych użyli rozpoczynając od metod najprostszych, w razie potrzeby wykorzystując bardziej zaawansowane, tj. analizę wyników spektrometrii ramanowskiej, in concreto metody wydolnej w zakresie krzyżowania się zapisów(...)i podpisuL. K.przedstawiając następnie wyniki badań przy użyciu tej metody, które uprawniały do sformułowanego wniosku, w czasie opinii ustnej (k. 1039v-1043) przedstawiając metodologię takich badań, w szczególności analizowanie co najmniej 100 punktów z miejsca krzyżowania się dla wykluczenia sytuacji, w której nierówność podłoża, nieciągłość śladu pisarskiego mogłaby prowadzić do sytuacji (spotykanej w praktyce), kiedy to środek kryjący znajdujący się co do zasady pod warstwą kolejnego środka kryjącego, miejsca, gdzie ten ostatni z powodów wyżej wskazanych nie został naniesiony, lub naniesiony w pełni, mógłby prowadzić do wnioskowania, że jest on „na wierzchu”. Biegli odnieśli się także do twierdzeń biegłegoJ. F., który – w całkowitym oderwaniu od wyników badań eksperymentalnych, przedstawionych w literaturze, jak też wskazanych przez biegłych badań Instytutu Ekspertyz Sądowych (k. 1042) – ocenił, zdaniem Sądu Apelacyjnego arbitralnie, metodę spektrometrii ramanowskiej jako absolutnie zawodną z uwagi na możliwość przenikania się (penetrowania) poszczególnych warstw środków kryjących (na marginesie zauważyć należy, że biegłyJ. F.przyznał, że nigdy nie korzystał z tej metody, nie ma praktycznych doświadczeń, ocenę sformułował na podstawie danych z literatury, przy czym nie przywołał żadnej pozycji naukowej, które potwierdzałyby jego ocenę). W tym zakresie biegli przedstawili (k. 1040v-1041) racjonalne i logiczne argumenty, z powodu których wykluczyć należy, aby kontaminacja w miejscu krzyżowania się dwóch śladów mogła osiągnąć takie rozmiary, które zakłóciłby w istotny sposób wynik badań ramanowskich, w szczególności uwzględniając ilość próbek (co najmniej 100), które brane są pod uwagę, jak też to, że taka sugerowana przezJ. F.kontaminacja, aby doprowadzić do wypaczenia wyników tego badania, musiałaby osiągnąć takie rozmiary (tj. tusz pierwotnie będący niżej musiałby w całości lub w znakomitej większości wypłynąć na powierzchnię drugiego, który z kolei przesiąknąłby w dół w odpowiednim stopniu), które pozostawałyby w sprzeczności z wynikami badania optycznego, co wyklucza, aby tak daleko posunięta osmoza środka kryjącego była możliwa. Co istotne biegli wskazując na wpływ upływu czasu, w szczególności sposobu przechowywania dokumentu (przy niebudzącej wątpliwości kwestii, że badania optyczneJ. F.przeprowadzał znacznie wcześniej, tj. w 2005 r.) na stanowczość wniosków uzyskiwanych przy zastosowaniu metody optycznej (gdzie istotne znaczenie ma głębokość reliefów) wskazali jednocześnie brak wpływu tych czynników na wyniki badań przy wykorzystaniu metod, które wykorzystano także (oprócz metody badań optycznych), tj. UV-VIS i spektroskopii ramanowskiej, dlatego uznać należało, że upływ czasu i sposób przechowywania przedmiotowego porozumienia nie podważa wniosku wyprowadzonego przy wykorzystaniu spektroskopii ramanowskiej. Oskarżyciele nie przedstawili dowodów ani argumentów, nie znajduje ich także Sąd Apelacyjny w zakresie wskazania przez biegłych na cechy metody ramanowskiej w stosunku do innych metod wykorzystywanych przy badaniu krzyżowania się linii, to jest cechuje ją ograniczona wydolność (rzędu 20-30%), podobnie jak ekspertyza daktyloskopijna, to jest sytuacja, w której metodę tą można wykorzystać z uwagi na różnicę w składzie tuszy długopisowych (czego in concreto przykładem jest ograniczona przydatność, z uwagi na podobieństwo widm ramanowskich, w zakresie krzyżowania się podpisówL. K.iM. K.), natomiast tam, gdzie jest ona wydolna (jak w przypadku krzyżowania się podpisuL. K.z napisem(...)), to cechuje ją duża niezawodność, nadto cechą wpływającą na wysoką ocenę tej metody jest jej wysoka intersubiektywność, tzn. oderwanie, w przeciwieństwie do metod optycznych, od elementów subiektywnych, jakim jest przekonanie biegłego co do wyników analizy obrazu spod mikroskopu, to jest która warstwa tuszu znajduje się na której, czy też przebiegu reliefów. Ten element subiektywny jest przyczyną wskazania przez biegłych, na podstawie danych doświadczalnych, wynikających z literatury przedmiotu, na ograniczoną przydatność metod optycznych, prowadzących do około 50%-owej poprawności jednoznacznych rozstrzygnięć, dając w tym zakresie przewagę metodom takim, jak np. spektrometria ramanowska, gdzie w przypadku wydolności tej metody uzyskiwane wyniki analizy występowania składników chemicznych poszczególnych środków kryjących mają charakter zobiektywizowany w tym znaczeniu, że są stwierdzeniem, na podstawie konkretnych wskaźników, istnienia pewnego zjawiska o charakterze chemicznym. Wskazanie to jest o tyle istotne, że pozwala we właściwym kontekście ocenić opinie biegłychJ. F.oraz T.W.iB. Z.. Odwołanie się li tylko do semantycznego znaczenia zwrotu użytego przez biegłegoJ. F.o 100%-owej pewności wniosków wynikających z jego opinii mogłoby sugerować, że jest to opinia bardziej stanowcza od opinii pozostałych biegłych, którzy różnicują swoje wnioski używając zwrotów na przykład o wysokim prawdopodobieństwie, graniczącym z pewnością. Wniosek taki byłby jednak tylko pozornie trafny, albowiem w świetle przedstawionych danych co do wiarygodności poszczególnych metod badawczych (stopnia ich intersubiektywności) sformułowania biegłegoJ. F.należy odczytywać nie jako 100%-ową pewność trafności jego wniosków, lecz jego pełne przekonanie, że tak jest, przy czym znaczenie tego przekonania, oprócz wskazanej już kwestii braku doświadczenia w wykorzystywaniu bardziej zaawansowanych metod, np. spektroskopii ramanowskiej, osłabia także artykułowane przez niego (k. 1039) kontrowersyjne stanowisko, jakoby metoda optyczna była najbardziej precyzyjną metodą badania krzyżowania się linii (a to w kontekście danych wynikających z różnych źródeł), tym bardziej w kontekście wypowiedzi zinterpretowania przez niego danych z literatury co do wiarygodności tej metody, jako wskazującej, że jest to problem nie samej metody, lecz kwalifikacji osób badających, co może sugerować stanowisko biegłego, że jego, z uwagi na doświadczenie, ten problem nie dotyczy. Z kolei wypowiedzi biegłychT. W.iB. Z.są jedynie pozornie mniej stanowcze, albowiem używanie przez biegłych określonych sformułowań co do różnego stopnia stanowczości wyprowadzanych wniosków są wynikiem dostrzegania przez biegłych, dysponujących przecież bardzo dużą wiedzą o charakterze naukowym, ale także praktycznym, tego, że mimo możliwości zróżnicowania szeroko rozumianej wiarygodności poszczególnych metod badawczych w sposób odpowiedzialny naukowo nie sposób podnosić twierdzenia w rodzaju 100%-owej pewności wyników danej metody, po wtóre uwzględnienia przez biegłych wyników badania przedmiotowego porozumienia różnymi metodami, o różnym stopniu wiarygodności, związanych z określonymi uwarunkowaniami.
Opinia biegłegoT. W., choć wniosek formułowany jest z odpowiednim zastrzeżeniem przez tego biegłego, osłabia także w istotny sposób stanowczość wniosków biegłegoJ. F.co do twierdzenia o powstaniu przedmiotowego porozumienia w jednym cyklu pisarskim. BiegłyT. W.wskazał przy tym, dlaczego analiza poszczególnych cech przedmiotowego pisma nie wyklucza wniosku o powstaniu w więcej niż jednym cyklu pisarskim, przedstawiając argumenty przemawiające za takim wnioskiem, w szczególności związane z indywidualnym zróżnicowaniem kreślenia zapisów przez poszczególne osoby. Pamiętać przy tym należy o zasygnalizowanej już kwestii wtórności ustalenia, czy przedmiotowe porozumienie powstało w jednym lub więcej cyklach pisarskich w odniesieniu do podstawowego zagadnienia, jakim jest kolejność naniesienia podpisuL. K.w stosunku do zwrotu(...), albowiem wniosek o jednym cyklu pisarskim stanowiłby (w razie jego podzielenia) dowód na zrealizowanie znamion zarzucanego przestępstwa tylko pod warunkiem jednoznacznego ustalenia, iż podpisL. K.został w stosunku do tego zwrotu naniesiony jako pierwszy.
Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego uwzględniając ocenę dowodu z opiniiJ. F.oraz T.W.iB. Z.uznać należało, że wnioski tych ostatnich biegłych podważają prawidłowość ustalenia faktycznego co do tego, że podpisL. K.został naniesiony na czystej karcie (in blanco).
Jak wcześniej wskazano dowód z opinii biegłegoJ. F.był zasadniczym, lecz nie jedynym, przyjętym przez Sąd meriti za podstawę przypisania oskarżonemu wyczerpania znamion przestępstwa zart. 286 §1 k.k.i270 §2 k.k., dlatego konieczna stała się ocena, czy i w jakim zakresie inne dowody potwierdzają w sposób jednoznaczny prawidłowość poczynionych przez Sąd prawnie relewantnych ustaleń faktycznych. W tym zakresie Sąd Apelacyjny, oceniając zarzuty apelacyjne, miał na uwadze, co następuje:

–

Sąd meriti w pełni dał wiarę zeznaniom świadkaL. K., opisując jako spójne i konsekwentne, zawierające szczegółową relację co do okoliczności, przy czym, co znamienne, wartość dowodową tych zeznań Sąd meriti w ten sposób ocenia („szczególnie istotnym jest …, że twierdzenia świadka … znajdują pełne oparcie w treści opinii biegłego z zakresu badania dokumentów” k. 806) jako szczególnie wiarygodną z uwagi na korespondowanie określonych twierdzeń świadka z opinią biegłegoJ. F., co powoduje, że omówione wyżej co najmniej istotne osłabienie wartości dowodowej tej opinii pozostaje nie bez znaczenia dla oceny zeznań świadka. Kwestia ta nie jest jednak jedyną, czy zasadniczą, albowiem ocenie na płaszczyźnieart. 7 k.p.k.wartości dowodowej tych zeznań Sądu meriti umknęła kwestia istotna dla oceny wartości dowodowej tych zeznań, to jest treści tych zeznań (szczególnie składanych w toku postępowania cywilnego) co do kwestii autentyczności podpisu na przedmiotowym porozumieniu. Jak wynika z zapisów protokołu rozprawy z 2 grudnia 2002 r. (k. 575 akt X GC 354/05), po okazaniu oryginału przedmiotowego porozumieniaL. K.oświadczył, że podpis pod tym porozumieniem nie jest jego podpisem. O ile oceniając tą wypowiedźL. K., to należałoby uwzględnić to, że ujawnienie tego porozumienia mogło być do pewnego stopnia zaskakujące dlaL. K.(pamiętając, że kserokopia tego porozumienia znajdowała się już od ponad roku w aktach sprawy), a tym samym sama wypowiedź mogłaby być artykułowana pod wpływem chwili, zaistniałej sytuacji procesowej na rozprawie, to oceniając te zeznaniaL. K.pamiętać należy, że przesłuchiwany jako stronaL. K., po upływie kilku miesięcy od poprzedniego terminu rozprawy, na rozprawie 24 kwietnia 2003 r. ponownie w istocie zaprzeczył, aby podpis na porozumieniu należał do niego, wskazywał, że jest podobny (k. 601v akt X GC 354/05), co więcej na rozprawie 5 czerwca 2003 r. (k. 631) ponownie przesłuchiwany, w maksymalnym stopniu stanowczo wykluczył, aby podpis należał do niego („…podpis, który jest przy moim nazwisku, nie jest moim podpisem. Podczas ostatniej rozprawy nie byłem pewien, czy podpis na tym porozumieniu jest moim podpisem i po rozprawie przyjrzałem się i z całą stanowczością stwierdzam, że nie jest to mój podpis”). Takie stanowiskoL. K.zajmował także w innych postępowaniach karnych (np. przesłuchanie 26 sierpnia 2003 r. k. 329), zmieniając je w istocie dopiero od 2005 r., to jest po wydaniu opinii przez biegłych z zakresu badania pisma ręcznego, wskazujących zgodnie na to, że przedmiotowy podpis należy doL. K.. Wielokrotność i stanowczość twierdzeń świadka, w świetle wyników opinii biegłych, stanowczo zakwestionowanych z punktu widzenia zgodności z rzeczywistością, nawet przy założeniu braku intencjonalnego działania w tym zakresie przez świadka, stanowi bardzo istotny element osłabiający wartość dowodową tych zeznań także co do kolejnych istotnych okoliczności, to jest tego, czy i w jakim zakresie pomiędzy stronami przedmiotowej umowy (niezależnie od kwestii skuteczności tych porozumień na płaszczyźnie prawa cywilnego) doszło do rozmów i ustaleń na temat modyfikacji obowiązków wynikających z przedmiotowej umowy co do przejęcia części obowiązków związanych z projektami wykonawczymi.

Oceniając wartość dowodową tych zeznań nie można było pominąć także takich elementów, jak wykluczenie przez świadka dokonywania podpisów in blanco (przynajmniej w sposób świadomy), brak jakichkolwiek ustaleń pozwalających na stanowcze wnioskowanie co do tego, w jakich okolicznościach możliwe byłoby z jednej strony złożenie przez świadka w sposób nieuświadomiony podpisu in blanco, po drugie dotarcie takiego blankietu doM. S.(niekwestionowane jest ustalenie, że treść przedmiotowego porozumienia została przez niego napisana) iM. K.. Także umiejscowienie autentycznego podpisuL. K., przy założeniu, że został on napisany in blanco było wysoce nietypowe, to jest bardzo blisko górnej krawędzi kartki, co niezależnie od pozostawienia na tej stronie kartki niewielkiej przestrzeni do „dopisania” treści, zwiększa wątpliwości co do możliwości powstania podpisu in blanco przy założeniu, że został on uczyniony w sposób nieświadomy, niejako „wyłudzony” od świadka.

–

Sąd meriti co do zasady odmówił wiarygodności zeznaniom świadkaM. S.odwołując się przy tym z jednej strony do wniosków z opinii biegłegoJ. F., z drugiej zaś ta ocena związana jest z treścią zeznań złożonych przez świadka w postępowaniu sądowym, a to celowym – zdaniem Sądu meriti – unikaniu stanowczych stwierdzeń, zasłanianiu się niepamięcią, co miało być motywowane świadomością świadka licznych sprzeczności. Treść zeznań świadka złożonych 1 lipca 2014 r. (k. 594-596) istotnie zawiera co do pewnych kwestii wypowiedzi wskazujące na brak pamięci, ale wątpliwości może budzić zasadność wniosków wyprowadzonych przez Sąd meirti, że są one wynikiem świadomego działania świadka, kiedy dostrzec, że świadek w czasie tego przesłuchania kilkukrotnie wskazywał na upływ czasu, wielość swoich przesłuchań w kilku postępowaniach, jak też dokonywanie, w ramach wykonywanego zawodu, szeregu analogicznych czynności, co objęte zeznaniami. Pamiętać należy, że zeznania te, tak krytycznie ocenione przez Sąd, składał świadek po bardzo długim (14-letnim) upływie czasu, co samo w sobie, tym bardziej przy powtarzalności w jego praktyce pewnych czynności, mogło zatrzeć w pamięci wydarzenia, tak że uniemożliwiło świadkowi stanowcze odpowiedzi na wszystkie pytania. Po wtóre prawdziwe było także twierdzenie świadka, że był wielokrotnie przesłuchiwany w różnych postępowaniach, co znajduje potwierdzenie nie tylko w aktach postępowania cywilnego, ale także w aktach postępowania Prokuratury Rejonowej dla Wrocławia – Stare Miasto 1 Ds.1499/07 w sprawie o przestępstwo zart. 233 §1 k.k., gdzieM. S.był przesłuchiwany wielokrotnie, w sytuacji, z której z zawiadomieniaspółki (...)z sierpnia 2013 r. wynikało, że toM. S.miał dopuścić się tego przestępstwa. W tej sytuacji, kiedy to postępowanie przygotowawcze toczyło się blisko 4 lata (zakończono postanowieniem o umorzeniu z uwagi na brak znamion, w dniu 28 maja 2007 r.), zrozumiałe jest, żeM. S.przy kolejnych przesłuchaniach dotyczących kwestii przedmiotowego porozumienia mógł, nie mając już pewności z uwagi na upływ czasu, wielokrotnie odwoływać się do braku pamięci. W tym miejscu wskazać należy, że wskazane postępowanie przygotowawcze zainicjowane przezspółkę (...)podważa ocenę Sądu meriti, jakoby treść zeznańM. S.z postępowania sądowego związana była z celowym działaniem w interesieM. K., skoro to działanie Spółki należącej do oskarżonego naraziłoM. S.na dolegliwości związane z postępowaniem przygotowawczym (przy dostrzeżeniu, że przeciwko takiej ocenie przemawia także to, żeM. S.pozostawał w silnym sporze zM. K.co do kwestii wynagrodzenia za zlecone czynności projektowe). Mimo ujawnienia zeznańM. S.złożonych w postępowaniu X GC 354/05, w istocie nie oceniono wiarygodności tych zeznań, co miało zdaniem Sądu Apelacyjnego istotne znaczenie. Analiza treści tych zeznań wskazuje bowiem na takie istotne elementy, jak konsekwentne wskazywanie przezM. S.co do tego, że prowadzone były z nim rozmowy na temat modyfikacji pierwotnych rozwiązań konstrukcyjnych w kierunku ich uproszczenia technologicznego, a tym samym obniżenia kosztów wykonania, co miało ekonomiczne znaczenie dla wykonawcy (firmy reprezentowanej przezL. K.), albowiem ustalone wumowie nr (...)wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy, a tym samym obniżenie kosztów związane ze zmienionymi projektami wykonawczymi, zarówno co do kosztów robocizny, jak i materiału, zwiększało potencjalną dochodowość tej umowy dla wykonawcy, nawet przy uwzględnieniu konieczności poniesienia przez niego nakładów związanych z wykonaniem nowych projektów wykonawczych. Po wtóreM. S.konsekwentnie wskazuje, że to on był osobą sporządzającą to porozumienie w tym znaczeniu, iż zawarł tam (przygotowując wcześniej kilka wersji) zapisy odpowiadające w jego ocenie treściom prowadzonych rozmów pomiędzy osobami reprezentującymi strony umowy (faktycznie lub formalnie), także konsekwentnie wskazuje, że umieszczona w porozumieniu data, to jest 29.02.2000 r. nie jest datą sporządzenia tego pisemnego porozumienia, które wykonał co najmniej kilka tygodni później, lecz w istocie orientacyjną datą przyjętą przez świadka, związaną z tym, że rozmowy co do modyfikacji projektu prowadzone były przez pewien czas. Ta ostatnia kwestia ma o tyle znaczenie, że istotnie osłabia argument, jakoby za sprawstwem oskarżonego miało przemawiać podpisanie 29.02.2000 r. porozumienia pisemnego, zmieniającego w istocie określone obowiązki stronumowy nr (...)podpisanej 19.02.2000 r.M. S.także konsekwentnie zeznawał, że w czasie, kiedy sporządzał on przedmiotowe porozumienie, to brak było jeszcze podpisówL. K., jak też równie konsekwentnie, wbrew wyjaśnieniom oskarżonego, a co stanowiło podstawę przyjęcia nieprawdziwości zeznańM. K.złożonych w postępowaniu cywilnym w dniu 05.06.2003 r., żeL. K.nie był obecny przy redagowaniu (sporządzaniu przezM. S.) przedmiotowego porozumienia, jak też, że nie podpisywał go w jego obecności.

Zasadnicze wątpliwości budzi kwestia ustaleń faktycznych poczynionych na podstawie zeznańB. S., jak też oceny tego dowodu. Sąd meriti na tej podstawie ustalił po pierwsze, że w toku realizacji budowy nie doszło do zmian konstrukcyjnych, jak też żeB. S.na podstawie ustnej umowy z oskarżonym wykonywał nadzór prac instalacyjnych. Już tylko treść zeznań świadka złożonych przed Sądem na rozprawie 25.09.2014 r. (k. 631-632) wskazuje na wadliwość ustaleń i ocen Sądu meriti, albowiem zapisano tam co prawda zwrot „nie było zmian konstrukcyjnych w toku inwestycji”, ale wypowiedzi świadka przed tym zwrotem oraz później, opisujące m. in. własną aktywność świadka nie pozostawiają wątpliwości, że takie zmiany miały miejsce, np. co do kwestii fundamentów, po drugie zaś ustna umowa na nadzór prac instalacyjnych miała łączyć go nie z oskarżonym, ale zL. K.(„i na podstawie ustnej umowy z panemK.dokonywałem nadzoru prac instalacyjnych” k. 632v). Ta ostatnia kwestia sama w sobie nie ma istotnego znaczenia, natomiast wobec oczywistej sprzeczności ustalenia Sądu meriti, uczynionego na podstawie tych zeznań z treścią samych zeznań, wskazuje na wadliwą ocenę Sądu meriti. Zasadnicze jednak znaczenie ma to, że całkowicie pominięto treść zeznańB. S.złożonych w postępowaniu cywilnym (k. 643-644 akt X GC 354/05) w lipcu 2003 r., a więc w dacie znacznie bliższej przedmiotowym zdarzeniom niż złożone w postępowaniu karnym, w których wskazał on m. in., żeB. S.podejmował faktyczne działania w imieniu firmy reprezentowanej przezL. K.(mimo braku formalnego upoważnienia), jak też potwierdził, że doszło do zmian projektowych („… jeżeli chodzi o zmiany projektowe, to wynikały one ze zmiany technologii i rozwiązań konstrukcyjnych realizowanych obiektów w zakresie konstrukcji i nastąpiło to z inicjatywy strony powodowej i dlatego strona powodowa zobowiązała się do wykonania projektów konstrukcyjnych w tym zakresie. Chcę powiedzieć, że strona powodowa realizując wykonanie zleciła mi ustnie wykonanie koordynacji robót. Prac projektowych mi nie zlecała. Strona powodowa sama tych projektów nie wykonała i zlecał innym firmom, np.(...)B.zB., jakiejś firmie zC.i firmie zO.… Ja otrzymałem zlecenie odfirmy (...)-e na wykonanie prac wykonawczych w zakresie konstrukcji z wyłączeniem projektów stropów i schodów. Te projekty zlecił powód swoim podwykonawcom … Rozwiązania zastosowane w tych projektach były stosunkowo drogie można to było zrobić taniej i szybciej i powód wnioskował o uproszczenie również to dotyczyło stropów były zaprojektowane w ten sam sposób … to były te dwa powody miało być taniej i szybciej … dla powoda jako wykonawcy było to uzasadnienie zmniejszeniem kosztów wykonania, bo cena była ustalona i skorzystałby on finansowo”). Zeznania te korespondujące z zeznaniamiM. S.podważają stanowczo ustalenie Sądu meriti o braku takich zmian, co zdaniem tego Sądu miałoby stanowić argument przemawiający przeciwko twierdzeniu, że pomiędzy stronami prowadzone były rozmowy na temat modyfikacji tychże projektów oraz że podmiotem ekonomicznie zainteresowanym takimi zmianami mogłaby być praktycznie tylko Spółka reprezentowana przezL. K..

ZeznaniaM. S., jak teżB. S.znajdują potwierdzenie w dowodach z dokumentów w postaci pism wymienianych pomiędzy stronami umowy, protokołów i zapisów ze spotkań w trakcie wykonywania prac budowlanych, wskazujących z jednej strony na podjęcie się przez Spółkę kierowaną przezL. K.wykonania określonego zakresu prac budowlanych, jak też korespondencji, w której strony odwołują się do braku realizacji lub też realizowania z opóźnieniem obowiązków związanych z pracami projektowymi. Treść tych dokumentów uwiarygadnia twierdzenie, że pomiędzy stronami umowy doszło do rozmów w sprawie zmian projektowych, jak też modyfikacji obowiązków w tym zakresie (por. m. in. dokumenty z kart: 424, 427, 431-433, 611-614, 616-628 akt X GC 354/05). Jednocześnie oceniając znaczenie przekazywania następnie części koniecznych projektów przezspółkę (...)spółce kierowanej przezL. K.(por. przykładowo kopie protokołów k. 307, 309 akt X GC 354/05), co miałoby stanowić argument logicznie wykluczający możliwość istnienia wcześniejszych porozumień (chociażby ustnych co do modyfikacji w zakresie obowiązku wykonania określonych części prac projektowych), to uwzględnić należy, że dostarczony np. 14.07.2000 r. projekt, jest przykładem projektu wykonanego przezfirmę (...).S.(A.-e) na dodatkowe zleceniespółki (...), motywowane przez tę spółkę dużymi opóźnieniami w wykonaniu projektów przez spółkę kierowaną przezL. K., z jednoczesnym przekazaniem projektów konstrukcji wykonanych do tej pory przezB. S.iW. B., na co wskazuje treść pisma z 24.06.2000r. (k. 440 akt X GC 354/05).

Wątpliwości budzić może także ustalenie Sądu meriti (k. 813) związane z przyjęciem, że za sprawstwo oskarżonego, w szczególności co do znamion podmiotowych, przemawiać ma to, że„do powołania się na istnienie rzekomego porozumienia międzyL. K. (1)i oskarżonym doszło dopiero na rozprawie w dniu 2 grudnia 2002 r., tymczasem ani w sprzeciwie, ani w innych pismach procesowych poprzedzających termin rozprawy, reprezentant pozwanej Spółki nie podnosił tak istotnej przecież dla postępowania okoliczności”. Poczynione wcześniej przez Sąd Apelacyjny wskazania co do treści pism procesowych formułowanych przez pełnomocnika pozwanej Spółki, załączników do niej, zapisów oświadczeń na rozprawie, takie ustalenie, jako sprzeczne z treścią tych dokumentów, podważają (jedynie na marginesie zauważyć należy, że brak powołania się na kwestie modyfikacji umowy w sprzeciwie od nakazu zapłaty – k. 35-37 akt X GC 354/05, jest prostą konsekwencją tego, że pierwotny pozew – k. 1-3, nie obejmował roszczenia związanego z karą umowną z tytułu odstąpienia od umowy, a z tą karą związana była potrzeba odnoszenia się co do tego, czy odstąpienie od umowy było zasadne).

Reasumując, wyniki postępowania dowodowego przed Sądem I instancji, jak też przeprowadzonego w postępowaniu odwoławczym nie pozwalają na niebudzące wątpliwości ustalenie realizacji znamion przedmiotowych i podmiotowych czynów zabronionych stypizowanych wart. 286 §1 k.k.iart. 270 §2 k.k., co zarzucono oskarżonemu. Jednocześnie pamiętać należało, że oskarżonemu zarzucono i przypisano także działanie polegające na złożeniu w dniu 5 czerwca 2003 r. zeznań (k. 629-631), w którychM. K.zeznał m. in. „oświadczam, że mój podpis, jak i podpis p.K.zostały złożone na tym dokumencie, to znaczy porozumieniu w tym samym czasie i miejscu w dniu 29.02.2000 r. i p.K.brał udział w redagowaniu tego porozumienia.” Twierdzenia te, biorąc pod uwagę konsekwentne zeznaniaM. S.w tym zakresie, są zatem bez wątpienia nieprawdziwe, czegoM. K.był świadom, skoro przy fizycznym redagowaniu porozumienia był obecny tylko oskarżony iM. S., podobnie co do tego, że naniesienie podpisuL. K.nie nastąpiło w tym samym dniu i w jednoczesnej obecności zarównoM. S., jak i oskarżonego. Tym samym takie zachowanie oskarżonego wyczerpało znamiona przestępstwa zart. 233 §1 k.k., albowiem oskarżony złożył je w postępowaniu sądowym (wówczas oznaczonym sygnaturą X GC 323/02), zeznanie to miało służyć jako dowód, nadto został on uprzedzony (k. 629, 631 akt X GC 354/05) o odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania (odebrano także przyrzeczenie). Odnosząc się do zarzutów apelacji, które kwestionują prawidłowość procesowej dopuszczalności przesłuchania w postępowaniu cywilnym, w tej dacie,M. K.jako przedstawiciela strony (w kontekście jego statusu prawnego – prokurenta, mając na uwadze treśćart. 300 §1 k.p.c.), to zdaniem Sądu Apelacyjnego nawet ewentualna wadliwość w tym zakresie polegająca na przesłuchaniuM. K.w charakterze strony, nie zaś świadka, nie ma istotnego znaczenia prawnego na płaszczyźnie odpowiedzialności karnej za przestępstwo zart. 233 §1 k.k., która nie jest ograniczona wyłącznie do świadków, albowiem tej odpowiedzialności podlega zarówno osoba składająca zeznania jako świadek w postępowaniu cywilnym (art. 266 §1 k.p.c.), jak też osoba przesłuchiwana w takim postępowaniu w charakterze strony, o czym przekonuje także treśćart. 304 k.p.c., zgodnie z którym przed odebraniem przyrzeczenia Sąd uprzedza stronę o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywych zeznań. Obowiązkiem oskarżonego, uprzedzonego o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywych zeznań, było ich złożenie zgodnie z prawdą zarówno przy przesłuchaniu go w charakterze strony, jak też wtedy, gdyby w znaczeniu prawnym w istocie przesłuchanie to było przesłuchaniem świadka, a skoro obowiązku tego nie zrealizował, składając nieprawdziwe zeznania, to zachowanie to wyczerpuje znamiona przestępstwa zart. 233 §1 k.k.
Przestępstwo stypizowane wart. 233 §1 k.k.w chwili orzekania przez Sąd Apelacyjny zagrożone było karą do 3 lat pozbawienia wolności, co zgodnie z treściąart. 101 §1 pkt. 4)k.k.determinowało 5-letni okres przedawnienia karalności. Jednocześnie mieć należało na uwadze, że zgodnie zart. 102 k.k.jeżeli w okresie, o którym mowa wart. 101 k.k.wszczęto postępowanie, karalność przestępstw określonych wart. 101 §1 k.k.ustaje z upływem 10 lat, co mogłoby wskazywać, iż łączny okres przedawnienia karalności wynosi 15 lat, a tym samym uwzględniając datę czynu, tj. 5 czerwca 2003 r., że nie doszło do upływu przedawnienia karalności. Wniosek taki byłby jednak nietrafny, albowiem uwzględnić należało treść zasady wynikającej zart. 4 §1 in fine k.k., zgodnie z którą należy zastosować ustawę obowiązującą poprzednio (tj. pomiędzy datą czynu a datą orzekania), o ile jest względniejsza dla sprawcy. Taka sytuacja zachodzi w przedmiotowym postępowaniu i związana jest ze zmianą treściart. 102 k.k.dokonaną ustawą z 15 stycznia 2016 r. o zmianie ustawy – kodeks karny (Dz.U. nr 189 z 2016 r.), która weszła w życie 2 marca 2016 r. Przed tą zmianą treśćart. 102 k.k.przesądzała o tym, że przewidziane w tym przepisie przedłużenie terminu przedawnienia karalności następowało, o ile w pierwotnym terminie (wynikającym zart. 101 k.k.) wszczęto postępowanie karne przeciwko osobie. Wszczęcie postępowania karnego przeciwko osobie następuje z momentem dokonania czynności przedstawienia zarzutów (art. 313 k.p.k.), na którą składa się łączne spełnienie przesłanek w postaci sporządzenia postanowienia o przedstawieniu zarzutów, jego niezwłocznego ogłoszenia podejrzanemu i przesłuchania go (chyba, że ogłoszenie postanowienia lub przesłuchanie podejrzanego nie jest możliwe z powodu jego ukrywania się lub nieobecności w kraju – taka sytuacja w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała). In concreto postanowienie o przedstawieniu zarzutów wydano 4 czerwca 2013 r., zaś ogłoszono je i przesłuchanoM. K.jako podejrzanego 20 czerwca 2013 r. (k. 177, 183-185), a więc po upływie nieco ponad 10 lat od daty czynu, w sytuacji, w której – jak wyżej wskazano – termin przedawnienia karalności przestępstwa zart. 233 §1 k.k.wynosi 5 lat. W tej sytuacji, biorąc pod uwagę poczynione oceny i ustalenia, należało zaskarżony wyrok uchylić i postępowanie karne wobec oskarżonego o to, że w dniu 5 czerwca 2003 r., weW., będąc uprzedzonym o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, w postępowaniu prowadzonym w Sądzie Okręgowym we Wrocławiu pod sygnaturą X GC 323/03 zeznał nieprawdę, żeL. K. (1)jako przedstawicielPrzedsiębiorstwa Usług (...) Sp. z o.o.wK.brał udział w redagowaniu porozumienia w sprawie realizacjiumowy nr (...), opatrzonego datą 29.02.2000 r. i złożył pod nim w tym samym miejscu i czasie własnoręczny podpis, to jest o przestępstwo zart. 233 §1 k.k.na podstawieart. 17 §1 pkt. 6)k.p.k.w związku zart. 101 §1 pkt. 4)k.k.iart. 102 k.k.w brzmieniu obowiązującym do 2 marca 2016 r. umorzyć.
O kosztach procesu rozstrzygnięto na podstawieart. 632 pkt. 2)k.p.k.w zw. zart. 634k.p.k. za wyjątkiem kosztów ustanowienia obrońców z wyboru, na podstawieart. 632ak.p.k. określając, że ponosi je oskarżony. Przyjęcie w tym ostatnim zakresie, że zachodzi wyjątkowy wypadek uzasadniający, mimo umorzenia postępowania, obciążenia kosztami procesów w całości lub części oskarżonego, wynika z dostrzeżenia, że podstawą umorzenia było stwierdzenie upływu terminu przedawnienia karalności przestępstwa zart. 233 §1 k.k.po uprzednim stwierdzeniu podstaw dowodowych do przyjęcia sprawstwa oskarżonego w tym zakresie.
SSA C ezariusz  Baćkowski SSA Witold Franckiewicz   SSO( del.do  SA) Piotr Kaczmarek