Sąd Apelacyjny w Lublinie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 305/16
Data wyroku: 2016-05-30 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jerzy Nawrocki, Ewa Popek, Magdalena Kuczyńska
Słowa kluczowe: Kary Umowne
Podstawa prawna: art. 486 i 484 kc

Sygn. akt I ACa 305/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 30 maja 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Lublinie – I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący – Sędzia

SA Magdalena Kuczyńska

Sędziowie:

SA Ewa Popek
SA Jerzy Nawrocki (spr.)

Protokolant

sekr. sądowy Agnieszka Pawlikowska

po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2016 r. w Lublinie na rozprawie
sprawy z powództwa Syndyka masy upadłości(...)Spółkiz ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości likwidacyjnej wL.
przeciwko(...) Spółce AkcyjnejwL.
o zapłatę
na skutek apelacji obu stron od wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia26 stycznia 2016 r., sygn. akt IX GC 69/13

I
z apelacji pozwanej(...) Spółki AkcyjnejwL.zaskarżony wyrok zmienia w pkt I w ten sposób, że powództwo oddala i w pkt III w ten sposób, że zasądza od Syndyka masy upadłości(...)Spółkiz ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości likwidacyjnej wL.na rzecz(...) Spółki Akcyjnejw(...)657,54 [osiem tysięcy sześćset pięćdziesiąt siedem 54/100] zł tytułem zwrotu kosztów procesu;

II
oddala w całości apelację Syndyka masy upadłości(...) Budownictwo Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąw upadłości likwidacyjnej wL.;

III
zasądza od Syndyka masy upadłości(...)Spółkiz ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości likwidacyjnej wL.na rzecz(...) Spółki AkcyjnejwL.15 219 [piętnaście tysięcy dwieście dziewiętnaście] zł tytułem zwrotu kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym.

I A Ca 305/16

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 26 stycznia 2016 roku Sąd Okręgowy w Lublinie po rozpoznaniu sprawy z powództwa Syndyka masy upadłości „(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości likwidacyjnej wL.przeciwko(...) Spółce AkcyjnejwL.o zapłatę - zasądził od pozwanej Spółki na rzecz powoda 196 367,06zł z ustawowymi odsetkami od dnia 25 lutego 2011 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku oraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty.
W pozostałej części oddalił powództwo i zasądził od pozwanej Spółki na rzecz powoda 11 089,05 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu.
Sąd Okręgowy ustalił, że strony zawarły w dniu 14 kwietnia 2010r. umowę na wykonanie robót budowlanych polegających na kompleksowym wykonaniu budynku mieszkalnego wielorodzinnego przyulicy (...)iulicy (...)wL..
Termin rozpoczęcia robót został ustalony na dzień 12 kwietnia 2010 roku, a termin zakończenia na dzień 12 kwietnia 2011 roku.
Wartość przedmiotu robót, zgodnie z zapisem § 8 pkt 1 umowy określona została na kwotę 8 380 000,00 zł netto.
Strony umowy przewidziały w § 14 „e”, że „zamawiający może odstąpić od umowy z winy wykonawcy, jeżeli wykonawca posiada zawinioną przez niego 21 dniową zwłokę w stosunku do terminów zawartych w załączniku nr 4 do umowy, oraz innych terminów określonych w niniejszej umowie".
Zgodnie z § 13 pkt 3 lit. c strony ustaliły, że: „wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 10% wartości przedmiotu robót".
Stosownie do § 8 ust. 6 umowy, rozliczenie pomiędzy stronami powinno następować na podstawie faktur wystawianych po sprawdzeniu i odbiorze robót budowlanych na podstawie protokołu odbioru robót. Zgodnie z § 8 ust. 6 zamawiający winien był dokonać płatności wynagrodzenia za wykonane roboty w pierwszy czwartek przypadający „w dniu" lub „po", w terminie 21 dni od otrzymania faktury, przelewem na rachunek podany na fakturze (umowa z dnia 14 kwietnia 2010 roku – karty nr 29-45, załącznik nr 4 do umowy – harmonogram rzeczowo-finansowy – karty nr 91-95).
Prace budowlane winny rozpocząć się w dniu 12 kwietnia 2010 roku, a rozpoczęły się, zgodnie z wpisem do dziennika budowy, w dniu 29 kwietnia 2010 roku(protokół przekazania placu budowy z dnia 12 kwietnia 2010 roku – karta nr 112).
Począwszy od dnia 21 kwietnia 2010 roku przedstawiciele stron odbywali cotygodniowe narady koordynacyjne celem kontroli stanu realizacji robót i stwierdzali opóźnienia w wykonywaniu prac.
Dnia 30 listopada 2010 roku został sporządzony zgodnie z wymogami zawartymi w umowie, protokół odbioru wykonanych robót, za okres od dnia 2 listopada 2010 roku do dnia 30 listopada 2010 roku, obejmujących stan surowy budynku, stan wykończeniowy, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne budynku oznaczonego symbolem(...)
W związku z powyższym w dniu 30 listopada 2010 roku została wystawiona przez(...)spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością wL.faktura VAT nr (...)na kwotę 314 392,73 zł netto (336400,22 zł brutto) za wykonane roboty budowlane, która wraz z protokołem odbioru została złożona(...) Spółce AkcyjnejwL.w dniu 1 lutego 2011 roku (protokół odbioru z dnia 30 listopada 2010 roku – karta nr 46,faktura VAT nr (...)– karta nr 47).
Sąd wskazał, że  zgodnie z § 4 ust. 3 i 4 umowy z dnia 14 kwietnia 2010 roku o zaistnieniu zdarzeń skutkujących opóźnieniem wykonania robót, wykonawca winien zawiadomić w odpowiedniej formie zamawiającego, co było warunkiem koniecznym umożliwiającym wykonawcy powoływania się na te okoliczności jako przyczynę opóźnień. Brak zawiadomienia w odpowiedniej formie skutkował odpowiedzialnością wykonawcy za opóźnienie. Sąd wskazał, że część opóźnień w wykonaniu robót wynikała z warunków atmosferycznych, problemów z dokumentacją projektową i opóźnień w zapłacie wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, jednakże wobec faktu, że zawiadomienia o niezawinionych przyczynach opóźnienia, nie były dokonywane, wykluczył możliwość późniejszego powoływania się wykonawcy na powyższe przyczyny opóźnienia jako niezawinione(wykresy Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej – karty nr 283-285, rozliczenie kontraktu – karty nr 286-287, protokoły z narad i spotkań przedstawicieli stron – karty nr 119, 129-169, zeznania świadkaS. L.– karty nr 300-303).
W dniu 29 grudnia 2010 roku(...) Spółka AkcyjnawL.złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy i naliczeniu kar umownych w kwocie 896 660,00 zł zgodnie z § 13 ust. 3 lit c umowy z dnia 14 kwietnia 2010 roku. Przyczyną złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez(...) Spółkę Akcyjnąbyło opóźnienie w realizacji umowy wynoszące ponad 21 dni (oświadczenie o odstąpieniu od umowy i naliczeniu kar umownych wraz znotą księgową nr (...)– karty nr 48-50, 97-101, zeznania świadkaS. B.– karty nr 536-539).
Tego samego dnia(...) Spółka AkcyjnawL.wystawiła notę księgową(...)na kwotę 377 910,00 zł i obciążyła wykonawcę karami umownymi.
(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wL.nie uznała skuteczności odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych (pismo z dnia 21 stycznia 2011 roku – karty nr 52-53).
W dniu 16 lutego 2011 roku(...) Spółka AkcyjnawL.dokonała kompensaty należności pozostałej kwoty zfaktury VAT (...)z dnia 30 listopada 2010 roku w wysokości 311 963,63 zł z karami umownymi zgodnie znotą księgową nr (...)z dnia 29 grudnia 2010 roku (pismo z dnia 16 lutego 2011 roku, oświadczenie o dokonaniu kompensaty z 31 stycznia 2011 roku – karty nr 51,102-108).
Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił w oparciu o cytowane wyżej dowody z dokumentów, które nie były kwestionowane przez żadną ze stron, opinię biegłego sądowego, oraz zeznań świadków.
Sąd Okręgowy uznał, że strony zawarły umowę o roboty budowlane, uregulowaną wart. 647 i n. kc.
Za bezsporne uznał fakt wykonywania robót przez wykonawcę w okresie od 2 do 30 listopada 2010roku, za które wykonawca wystawił w dniu 30 listopada 2010r.fakturę VAT nr (...)na kwotę 336 400,22 zł brutto. Wysokości wynagrodzenia za wykonane roboty nie była kwestionowana. Podobnie jak fakt dokonania potrącenia przez pozwaną z tytułu kar umownych, ich wysokość, oraz przekazanie przez pozwaną Spółkę komornikowi sądowemu kwoty 65887,01zł z tytułu zajętej wierzytelności oraz dokonanie potrącenia kwoty 24436,59 zł z wynagrodzeniem objętegofakturą VAT nr (...).
Sąd Okręgowy uznał, że zaistniały umowne przesłanki do odstąpienia od umowy przewidziane w § 14 „e” ze względu na  zawinioną przez wykonawcę 21 dniową zwłokę w stosunku do terminów zawartych w załączniku nr 4 do umowy.
Z tego względu pozwana spółka była uprawniona do naliczenia kar umownych przewidzianych w § 13 pkt 3 „c” umowy, który stanowił, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 10% wartości przedmiotu robót.
Sąd stwierdził, że opóźnienie w wykonywaniu prac spowodowane było przyczynami niezależnymi od(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Brak bowiem niezbędnych dokumentów wymaganych umową oraz innych zapisów umowy, pozwalających na ustalenie braku zawinienia wykonawcy.
W ocenie Sądu Okręgowego naliczenie kar umownych było uzasadnione. Strony działając zgodnie zart. 483 § 1 k.c.mogły zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).Art. 484 § 1 k.c.stanowi, iż w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Zgodnie z przyjętą linią orzecznictwa [uchwała Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r. , III CZP 61/03, OSNC 2004, Nr 5, poz. 69], zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika od obowiązku jej zapłaty nawet w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody.
Kara umowna należy się wierzycielowi w wysokości określonej w umowie. Jest to zasada, od której można odstąpić wyjątkowo tylko w przypadkach wyraźnie przewidzianych w ustawie. Określona umową wysokość kary umownej bezwzględnie wiąże wierzyciela.
Zgłoszenie żądania zmniejszenia kary umownej może być uzasadnione tylko wówczas gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, i gdy kara umowna jest rażąco wygórowana (art. 484 § 2 k.c.). Niemniej w piśmiennictwie przeważa pogląd nakazujący dokonywania miarkowania kary umownej z dużą dozą ostrożności.
Dokonując miarkowania kary umownej Sąd uznał, że skoro roboty zostały wykonane przez(...)spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w 70% (opinia biegłego sądowego), wysokość kary umownej jest rażąco wygórowana i obniżył jej wysokość do 30 % kwoty wyliczonej przez pozwaną spółkę.
Po potrąceniu kwot zapłaconych na skutek zajęcia wierzytelności w postępowaniu egzekucyjnym do zapłaty pozostała kwota 289 956,14 zł objęta oświadczeniem o potrąceniu z tytułu nałożonej kary umownej.
Sąd ponownie obniżył tę kwotę do 30% tj. do kwoty 93 589,08zł, którą uznał za odpowiadającą wysokości zmiarkowanej kary umownej.
Po tak dokonanym zmiarkowaniu kary umownej Sąd stwierdził, że do zapłaty z tytułu wystawionej w dniu 30 listopada 2010 rokufaktury VAT nr (...)pozostaje kwota 196 367,06 złotych.
O odsetkach Sąd orzekł na podstawie art. zart. 481 § 1 i 2 k.c.w związku zart. 359 § 1, 2 i 3 kc[pomyłkowo wpisanekpc] i § 8 ust. 6 umowy łączącej strony uznając, że termin płatności faktury upłynął w dniu 24 lutego 2011 roku.
O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawieart. 100 k.p.c.oraz§ 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(Dz. U. z 2003 roku, Nr 163, poz. 1349 ze zm), a także art. 83 pkt 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz.U. z 2010 roku, Nr 90, poz. 594).
Apelację od tego wyroku wniosły obydwie strony.
Syndyk zaskarżył wyrok w części oddalającej powództwo co do kwoty 118 025,67zł i zarzucał Sądowi Okręgowemu:
1/ naruszenie przepisów prawa materialnegoart 484 § 2 kcpoprzez uznanie, iż kara umowna powinna być zmiarkowana do stopnia niewykonania robót t.j jedynie do 30 %,w sytuacji gdy z opinii biegłego wynika, że wykonanie robót nastąpiło w 80%, a w niektórych nawet 100%, i nie zastosowaniezdania drugiegow/w przepisu, przez przyjęcie, że kara umowna jest rażąco wygórowana i z tego powodu winna być miarkowana, bowiem kara umowna stanowi 1/3 wynagrodzenia umownego;
2/naruszenie przepisów prawa materialnego 395§ 1 kcw zw. zart 65 kcw zw zart 5 kcw zw z 498kcprzez przyjęcie, iż możliwe i skuteczne w świetle umowy było złożenie przez pozwaną oświadczenia o odstąpieniu od umowy, w sytuacji gdy z opinii biegłego jednoznacznie wynika, iż upadły mógł ukończyć inwestycję w terminie, mimo opróżnienia w jej realizacji;
3/naruszenie przepisów prawa materialnego 476kcprzez przyjęcie, iż spółka była w zwłoce z realizacją inwestycji w sytuacji, gdy opóźnienie w jej realizacji było następstwem okoliczności, za które upadły odpowiedzialności nie ponosił takie jak temperatury wysokie, niskie, wady w dokumentacji projektowej, wprowadzanie projektów zamiennych przez inwestora;
4/naruszenie przepisów prawa procesowegoart 380 kpc, poprzez oddalenie wniosku powoda o uzupełnienie opinii biegłego poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy zwłoka wykonawcy była zawiniona, a także o ile okoliczności takie jak warunki atmosferyczne, brak dokumentacji projektowej, brak zapłat w końcowej fazie inwestycji mogły spowodować to opóźnienie i o ile oraz czy inwestor przyczynił się do tego opóźnienia w sytuacji, gdy Sąd w postanowieniu z dnia 10 marca 2015r dopuścił dowód z opinii biegłego jedynie na okoliczności wskazane przez pozwaną, oddalając wniosek powoda jako powoływany jedynie dla zwłoki;
5/nierozpoznania istoty sprawy w szczególności ustalenia, czy kary umowne z tytułu odstąpienia pozwanemu przysługiwały w sytuacji, gdy Sąd zaniechał ustaleń dotyczących przyczyn opóźnienia, nie dopuszczając dowodu z opinii biegłego, opinii meteorologicznej, poprzestał na zeznaniach świadków i nie wskazał, które kary miarkował sąd, czy naliczone z tytułu opóźnienia, czy odstąpienia od umowy;
6/naruszenie przepisów prawa procesowegoart 233 § 1 kpcpoprzez wyprowadzenie przez sąd sprzecznych ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym wniosków oraz dokonanie oceny dowodów w sposób dowolny , a nie swobodny.
Syndyk wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości i zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie ,co do kosztów postępowania za obie Instancje.
Pozwana Spółka zaskarżyła wyrok w części:
- objętej pkt I wyroku tj. zasądzającej powództwo co do kwoty 196.367,06 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 25 lutego 2011 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku oraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty, oraz
- objętej pkt III wyroku tj. zasądzającej od pozwanej(...) Spółka Akcyjnaz siedzibą wL.na rzecz powoda Syndyka Masy Upadłości(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości likwidacyjnej kwotę 11.089,05 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.
Apelująca zarzucała Sądowi Okręgowemu:
1. naruszenie prawa materialnego, tj.:
-art. 484 § 2 kc, w tym także w zw. zart. 6 kcprzez jego błędne zastosowanie, polegające na dokonaniu miarkowania kary umownej, która nie była rażąco wygórowana, a nadto w sytuacji, gdy powód, w toku postępowania, zgłaszając taki wniosek nie przeprowadził dowodu na jego usprawiedliwienie,
-art. 484 § 2 kcw zw. zart. 483 § 1 kc, przez jego błędną wykładnię polegającą na dokonaniu miarkowania kary umownej w oderwaniu od elementarnych funkcji tejże kary (stymulacyjnej, kompensacyjnej i represyjnej), co skutkowało 10 - krotnością jej zmniejszeniem w porównaniu do kary przewidzianej w umowie oraz przyjęciu, że niewykonywanie przez(...)spółka z o.o., a także zakres realizacji umowy od daty odstąpienia od umowy oraz „sytuacja wykonawcy” o niewyjaśnionym w wyroku znaczeniu, stanowią przesłanki miarkowania kary umownej i to w stopniu uzasadniającym 10 - krotnością jej obniżenie, podczas gdy są to przesłanki świadczące o konieczności zasądzenia od pozwanej kary umownej w pełnej wysokości; jak i z tego powodu że specyfika działalności pozwanej i zależności w terminowym świadczeniu(...)spółka z o.o. przekłada się na terminowość realizacji świadczenia pozwanej wobec jej klientów implikuje konieczność takiego oddziaływania na kontrahentów, by usługi były realizowane terminowo.
-art. 3531kcw zw. zart. 484 § 2 kc, w zw. z§ 2 ustęp 2 i 6, § 5 ustęp 3, § 3 ustęp 1 i 3 i 4, § 5 ustęp 5 pkt 1), 4), 6), 8), 9), 13) § 5 ustęp 14, § 10 ustęp 4 tiret 3, i ustęp 5 tej regulacji, § 11 ustęp 1 pkt 6) oraz załącznika nr 4 (Harmonogram prac)umowy nr (...)o roboty budowlane z dnia 14 kwietnia 2010 r. (dotyczącej budynku wL.przyul. (...)(...)) przez ich nie zastosowanie, polegające na dokonaniu miarkowania kary umownej w zupełnym oderwaniu od treści umowy łączącej strony oraz w sposób sprzeczny z wolą stron wyrażoną w umowie o roboty budowlane, zwłaszcza wobec wprowadzenia umownego mechanizmu korygowania wysokości kary w paragrafie 13 ustęp 5 umowy;
2. naruszenie przepisów postępowania, tj.:
-art. 233 § 1 kpcw zw. zart. 316 kpcpolegające na braku wszechstronnego rozważenia całego zebranego w sprawie materiału dowodnego i nieuzasadnione przyjęcie, że realizacja przez(...)spółka z o.o. określonego zakresu świadczenia, do daty złożenia przez pozwaną oświadczenia o odstąpieniu od umowy, dała prawo do ponad 10 krotnego obniżenia wysokości kary umownej, podczas gdy w ustaleniach sądu nie znalazła się żadna okoliczność, która usprawiedliwiałaby takie naruszenia obowiązków przez(...)spółka z o.o. oraz uzasadnienie, że obniżenie kary nie naruszy praw pozwanej,
-art. 233 § 1 kpcw zw. zart. 6 kcprzez dokonanie ustaleń faktycznych, które nie znajdują odzwierciedlenia w zebranym w sprawie materiale dowodowym i w wyniku powyższego przyjęcie, że „sytuacja wykonawcy” uzasadnia twierdzenie o wygórowaniu kary umownej jak i błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że zastrzeżona kara umowna była rażąco wygórowana, podczas gdy specyfika działalności pozwanej implikuje konieczność takiego oddziaływania na kontrahentów, by usługi były realizowane terminowo,
-art. 233 kpcw zw. zart. 328 § 2 kpcpoprzez niewyjaśnienie, na jakiej podstawie Sąd ustalił, że stopień niewykonania robót wyniósł 30 % i przyjęcia tego stopnia do miarkowania kary umownej,
-art. 233 kpcw zw. zart. 328 § 2 kpcpoprzez odstąpienie od podania szczególnego uzasadnia podstaw do zastosowania instytucji miarkowania kary według podanego przez Sąd miernika, pominięcie oceny wpływu miarkowania kary na interes pozwanej, jako wierzyciela z tytułu kar umownych i zapisów umownych w zakresie obowiązków wykonawcy, podstaw do naliczania kary i odstąpienia od umowy, zachowania wykonawcy w takcie realizacji umowy w zakresie naruszeń zapisów umowy, jak również błąd polegający na tym, że stosując instytucję miarkowania kary i ustalając jej obniżenie z zastosowaniem stopnia wykonania robót, Sąd dokonał obliczenia od kwoty podstawionej do potrącenia a nie od całej kary umownej naliczonej z tytułu odstąpienia od umowy, jak w nocie nr 4/XII/2010, co doprowadziło do obniżenia, zdaniem Sądu kary umownej liczonej w wysokości 30 %, jak wskazuje Sąd w uzasadnieniu od kwoty 289.956,14 zł (kwota zfaktury nr (...)) lub raczej jak wynikać ma z wyliczenia matematycznego od kwoty 311.963,60 zł, to jest części kary umownej po odliczeniu kwoty zapłaconej za pośrednictwem komornika) a nie od kwoty 896.660 zł (kwota kary umownej naliczonej z tytułu odstąpienia od umowy notą 4/XII/2010). Stąd nawet przy liczeniu zgodnie z przyjętą przez Sąd zasadą miarkowania kary (co do zasady kwestionowane przez pozwaną), kwota kary umownej, jaką zdaniem Sądu pozwana miała prawo przedstawić do potrącenia winna wynosić 268.998,00 zł a nie jak obliczył Sąd: 93.589,08 zł, stąd nawet przy stosowaniu argumentacji Sądu, bez uwzględniania innych argumentów pozwanej z tej apelacji, ujętej w uzasadnieniu wyroku, powództwo winno być w całości oddalone.
Wskazując na powyższe zarzuty pozwana Spółka wnosiła o:
1. zmianę zaskarżonego wyroku w części objętej zakresem zaskarżenia w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie powództwa także i co do kwoty 196.367,06 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 25 lutego 2011 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku oraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty, to jest oddalenie powództwa w całości,
2. zasądzenie od powoda Syndyka Masy Upadłości(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości likwidacyjnej na rzecz pozwanej(...) Spółka Akcyjnaz siedzibą wL.kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje według norm przepisanych plus 17 zł tytułem uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Każda ze stron wnosiła o oddalenie apelacji strony przeciwnej.
Na rozprawie apelacyjnej pełnomocnik strony powodowej złożył wniosek o dopuszczenie dowodu z zaświadczenia Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 23 maja 2016r., na okoliczność wadliwej reprezentacji pozwanej Spółki przy składaniu oświadczenia o potrąceniu w dacie 16 lutego 2011r.
Pozwana Spółka wnosiła o oddalenie dowodu jako spóźnionego.
Sąd Apelacyjny oddalił wniosek dowodowy uznając go za spóźniony w rozumieniuart. 381 kpc, gdyż strona mogła powołać powyższy dowód przed sądem pierwszej instancji, a potrzeba powołania tego dowodu istniała od początku procesu. Pozew w sprawie wniesiony został w dniu 7 lutego 2013r., a okoliczność na którą miał być przeprowadzony dowód dotyczyła zdarzenia z dnia16 lutego 2011r.
Ponadto strona powodowa ani w pozwie, ani w żadnym innym piśmie procesowym nie kwestionowała skuteczności oświadczenia pozwanej Spółki o potrąceniu kary umownej ze względu na wadliwą reprezentację. Nie kwestionowała oświadczenia o potrąceniu z powodów wadliwej reprezentacji nawet w swojej apelacji. Co więcej strona powodowa w odpowiedzi na apelację pozwanej Spółki kwestionowała wadliwą reprezentacje pozwanej Spółki przy składaniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy w grudniu 2010r. [ pismo k. 659], ale żadnych dowodów na tę okoliczność nie złożyła. Powołanie dowodów na okoliczność prawidłowej reprezentacji pozwanej Spółki w 2010r. i w lutym 2011r. było możliwe od początku procesu. Prowadziło ono do ewentualnego zakwestionowania skuteczności potrącenia, stąd potrzeba jego podniesienia również istniała od samego początku procesu. Sąd drugiej instancji może pominąć fakty i dowody, które nie zostały w ogóle wskazane w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji. Z tych względów Sąd Apelacyjny oddalił powyższy wniosek dowodowy jako spóźniony i zmierzający do przedłużenia procesu. .
Sąd Apelacyjny zważył co następuje. Apelacja pozwanej jest w całości uzasadniona, co skutkuje uznaniem apelacji strony powodowej za całkowicie bezzasadną.
Odnosząc się do ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego, Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne w następującym zakresie.
(...)Sp. z o.o. w ramach zawartej z pozwaną Spółką umowy z dnia 14 kwietnia 2010r. wykonała w okresie od 2 do 30 listopada 2010 roboty, za które wystawiłafakturę VAT (...)[k. 47], na kwotę 314 392,73zł netto, której zapłaty dochodziła w niniejszej sprawie.
Pozwana Spółka zgłosiła zarzut potrącenia z wierzytelnością powódki własnej wierzytelności przysługującą jej z tytułu kar umownych w wysokości 896 660zł naliczonej na podstawie § 13 ust. 3 „c” umowy w zw. z § 13 ust. 1 i § 14 ust. 1 „e” umowy [pismo z dnia 29 grudnia 2010r. [k. 48-49 i nota księgowa k. 50].
Zgodnie jednak z § 13 ust. 1 umowy wartość umowną robót stanowiącą podstawę do wyliczenia kary umownej, winna stanowić wartość netto wynagrodzenia podana w § 8 ust. 1 umowy, a więc kwota 8 380 000zł. Tym samym wartość kary umownej za odstąpienie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy winna wynosić 10% tej kwoty, tj. 838 000zł [§13 ust. 1 „c”].
Jak wynika z pisma pozwanej Spółki z dnia 16 lutego 2011r. dotyczącego „kompensaty kar umownych oraz pozostałych rozliczeń” Spółka dokonała potrąceń swoich należności z faktur za 2010r. w kwocie 31 007,50zł, oraz potrąciła zapłaconą na konto komornika z tytułu zajęcia komorniczego nr(...)kwotę 65 887,01zł. Następnie dokonała kompensaty pozostałej kwoty wierzytelności strony powodowej zfaktury (...)w wysokości 311 963,63zł z jej wierzytelnością z tytułu kary umownej w wysokości wskazanej w nocie(...)
Wskutek dokonanych potrąceń uznała , że wierzytelność strony powodowej wygasła, a do zapłaty na jej rzecz pozostała należność w wysokości 438 092,15zł z tytułu kar umownych.
Powyższe okoliczności nie były sporne. Sąd Apelacyjny zweryfikował jedynie wielkość wierzytelności pozwanej z tytułu kary umownej z kwoty 896 660zł przyjętej przez pozwaną w nocie do kwoty 838 000zł, która wynikała z postanowień umowy.
Sąd Apelacyjny przyjmuje w całości za własną ocenę Sądu Okręgowego, że w ustalonych przez ten Sąd okolicznościach, a w szczególności w oparciu o ustalenia biegłegoA. D.[ k. 560 i n. oraz k. 593], wykonawca dopuścił się zawinionego opóźnienia w wykonaniu robót [zwłoki] wynoszącego co najmniej 21 dni, w stosunku do terminów robót wskazanych w załączniku nr 4 do umowy, nazwanego „Harmonogramem rzeczowo-finansowym robót”.
Biegły na podstawie protokołu odbioru robót i wskazanego „Harmonogramu” wskazał opóźnienie wynoszące ponad 21 dni na 9 odcinkach robót. Brak jest podstaw do zakwestionowania wniosków biegłego. Przedmiotem opinii biegłego było wyłącznie skonfrontowanie danych dotyczących terminowości robót prowadzonych przez wykonawcę z „Harmonogramem”, zgodnie z postanowieniami umowy [§14 ust. 1 „e” w zw. z § 19 pkt 4]. Biegły nie miał ustalać czy opóźnienie wynikało także z innych przyczyn. Ciężarem udowodnienia innych przyczyn opóźnienia w wykonaniu robót spoczywał - zgodnie zart. 6 kc, na wykonawcy. Przy czym podkreślić należy, że umowa przewidywała szczególne wymogi formalne, które winny być zachowane przez wykonawcę jako warunek skutecznego podniesienie zarzutu, że do opóźnienia nie doszło z jego winy [ § 4 ust. 3 „a”]. Zgodzić należy się z oceną Sądu Okręgowego, że skoro wykonawca nie dochował warunków umowy w zakresie wskazania niezawinionych przyczyn opóźnienia, zgodnie z postanowieniami umowy, ponosi winę za opóźnienie. W tej sytuacji opinia biegłego w kierunku postulowanym przez stronę powodową byłaby bezprzedmiotowa.
Z tych względów podważanie ustaleń Sądu dokonanych w oparciu o opinię biegłego jak również podważanie oddalenia przez Sąd wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, bez wskazania przekonujących argumentów uzasadniających taki wniosek, jest bezzasadne.
Mając na uwadze, że przez cały czas wykonywania robót prowadzone były konsultacje pomiędzy stronami, które pomimo nalegań strony pozwanej nie doprowadziły do wyeliminowania opóźnień w realizacji umowy przez wykonawcę, odstąpienie pozwanej Spółki od umowy uznać należy za w pełni uzasadnione i uprawnione w świetle postanowień umowy.
W ocenie Sądu Apelacyjnego zapis umowny w § 14 ust. 1 „e” stwarzał pozwanej Spółce gwarancję dyscyplinowania wykonawcy w celu przestrzegania harmonogramu robót. Kwestia terminowego wykonania robót była dla zamawiającego kwestią zasadniczą, ze względu na dalsze zobowiązania pozwanej Spółki wobec jej klientów, czego wykonawca miał pełną świadomość podpisując umowę. Powyższe uzasadniało zastrzeżenie kary umownej w przypadku kwalifikowanego opóźnienia robót, w „ryczałtowo” określonej wysokości 10 % „wartości umownej robót”. Z tych samych względów wykonawca zgodnie z § 4 ust. 3 umowy był wyraźnie zobowiązany do dotrzymania uzgodnionych terminów wykonania robót oraz do zachowania przewidzianego w ppkt „a” wymogu udokumentowania przyczyn opóźnienia niezawinionych przez niego.
Zarzuty apelacji strony powodowej odnoszące się do braku podstaw do odstąpienia przez pozwaną Spółkę od umowy z dnia 14 kwietnia 2010r. Sąd Apelacyjny uznał z tych względów za bezzasadne.
Oczywiście nie jest uzasadniony zarzut strony powodowej nierozpoznania istoty sprawy.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym do nierozpoznania istoty sprawy dochodzi wówczas, gdy rozstrzygnięcie sądu pierwszej instancji nie odnosi się do tego, co było przedmiotem sprawy, gdy zaniechał on zbadania materialnej podstawy żądania albo merytorycznych zarzutów strony, bezpodstawnie przyjmując, że istnieje przesłanka materialnoprawna lub procesowa unicestwiająca roszczenie (por. postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 września 1998 r., II CKN 897/97, OSNC 1999, nr 1, poz. 22, z dnia 15 lipca 1998 r., II CKN 838/97, nie publ., z dnia 3 lutego 1999 r., III CKN 151/98, nie publ. oraz wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2002 r., I CKN 486/00, OSP 2003, nr 3, poz. 36, z dnia 21 października 2005 r., III CK 161/05, nie publ., z dnia 12 listopada 2007 r., I PK 140/07, OSNP 2009, nr 1-2, poz. 2). Nierozpoznanie istoty sprawy zachodzi wówczas, gdy sąd pierwszej instancji: rozstrzygnął nie o tym, co było przedmiotem sprawy lub zaniechał w ogóle zbadania materialnej podstawy żądania; pominął całkowicie merytoryczne zarzuty zgłoszone przez stronę; rozstrzygnął o żądaniu powoda na innej podstawie faktycznej niż zgłoszona w pozwie; nie uwzględnił (nie rozważył) wszystkich zarzutów pozwanego dotyczących kwestii faktycznych czy prawnych rzutujących na zasadność roszczenia powoda (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 2012 r., III SZ 3/12, nie publ.).
W sprawie niniejszej taka sytuacja nie zachodzi. Sąd ustalił zarówno podstawę faktyczną i prawną roszczenia strony powodowej i podstawę faktyczną i prawną zgłoszonego przez pozwanego zarzutu potrącenia. Merytoryczna ocena zgłoszonego roszczenia i zarzutu stanowiły przedmiot orzekania przez Sąd Okręgowy, zatem istota sprawy została rozpoznana.
W tym stanie sprawy pozostają do rozważenia zarzuty apelacji pozwanej Spółki dotyczące zasadności zmiarkowania przez Sąd Okręgowy kary umownej i rozmiaru jej obniżenia, oraz sposobu wyliczenia przez Sąd Okręgowy zasądzonej kwoty jako wynikającej ze zmiarkowania kary umownej.
W ocenie Sądu Apelacyjnego uzasadniony jest zarzut pozwanej Spółki dotyczący braku przekonujących podstaw do uwzględnienia żądania wykonawcy obniżenia kary umownej.
Jak wskazano wyżej kara umowne zastrzeżona w 13 ust. 3 „c” umowy w zw. z § 14 ust. 1 „e” miała zapewnić pozwanej wykonanie umowy w terminie. Ustalona wysokość kary umownej odnosiła się do wartości umownej robót i była ustalona w kwocie sztywnej w wysokości 838 000zł. Jest to kwota obiektywnie wysoka, ale usprawiedliwiona funkcją gwarancyjną kary przyjętą w umowie, zastrzeżoną na wypadek odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy stanowiło daleko idące uprawnienie zamawiającego, które mogło być wykonane w przypadku na tyle znaczącego opóźnienia w wykonywaniu umowy, że groziło to jej niewykonaniem umowy w terminie, co pociągało niekorzystne konsekwencje finansowe dla pozwanej Spółki, ze względu na jej dalsze zobowiązania. Ten kontekst zawartej przez strony umowy z dnia 14 kwietnia 2010r. uzasadniał przyjęte przez strony rygorystyczne postanowienia umowy w zakresie wysokości kary umownej odpowiadającej 10% wartości umownej robót.
Wskazać ponadto należy, że odstąpienie przez zamawiającego od umowy skutkowało koniecznością poszukiwania przez niego nowego wykonawcy i cofało proces inwestycyjny do fazy jego poszukiwań, wszczęcia i prowadzenia rokowań w przedmiocie warunków nowej umowy, co niewątpliwie przedłużało proces inwestycyjny w stosunku do pierwotnie zakładanego i w konsekwencji skutkowało dodatkowymi obciążeniami finansowymi zamawiającego.
Skoro wykonawca przyjął na siebie obowiązek wykonania umowy w ściśle określonym terminie oraz wykonywania poszczególnych robót w terminach ustalonych w „Harmonogramie” i z tego obowiązku się nie wywiązał, dając pozwanej Spółce uzasadnioną podstawę do odstąpienia od umowy, winien także w całości ponieść przewidzianą w umowie odpowiedzialność, za doprowadzenie do tej sytuacji i jej skutków ekonomicznych.
Z tych względów ocena nieproporcjonalności kary umownej nie może ograniczać się wyłącznie do porównania jej wysokości do stopnia wykonania umowy przez wykonawcę, ale winna uwzględniać przede wszystkim kontekst zobowiązaniowy stron i funkcję jaką zastrzeżenie kary umownej miało pełnić, ze względu na potrzebę zagwarantowania zamawiającemu wykonania umowy w terminie.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia z dnia 25 marca 2011 r. [IV CSK 401/10, Lex] dopuszczalność miarkowania kary umownej ze względu na wykonanie zobowiązania w znacznej części opiera się na założeniu, że częściowe wykonanie zobowiązania zaspokaja godny ochrony interes wierzyciela. Z powodu niemożności spełnienia się tego założenia miarkowanie kary umownej na omawianej podstawie odpada w sytuacjach, w których częściowe wykonanie zobowiązania nie ma znaczenia dla wierzyciela.
W ocenie Sądu Apelacyjnego doprowadzenie przez wykonawcę do opóźnień uzasadniających odstąpienie przez pozwaną Spółkę od umowy, skutkowało cofnięciem procesu inwestycyjnego i negatywnymi konsekwencjami ekonomicznymi, czemu właśnie miała zapobiec zastrzeżona w § 13 ust. 1 „c” umowy kara umowna w obiektywnie znacznej wysokości. Z tych względów kara ta nie powinna podlegać miarkowaniu, skoro przyczyny opóźnienia w wykonaniu umowy leżały wyłącznie po stronie wykonawcy.
Już tylko z tego względu powództwo winno być oddalone w całości gdyż zgodnie zart. 498 § 2 kcwskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Wierzytelność dochodzona pozwem wynosiła 314 393zł i była niższa od wierzytelności pozwanej z tytułu kar umownych. Uznać zatem należy, że w wyniku skutecznego potrącenia wierzytelność wykonawcy wygasła.
Gdyby jednak nawet nie podzielić powyższego stanowiska zachodzą inne okoliczności uzasadniające oddalenie powództwa.
Po pierwsze Sąd Okręgowy dokonując wyliczenia i miarkowania kary umownej sporządził uzasadnienie w sposób skrótowy i niejasny, a wskazane przez niego jako wyliczone wartości matematyczne nie znajdują żadnego uzasadnienia w ustaleniach Sądu.
Po drugie gdyby uwzględnić co do zasady możliwość miarkowania kary umownej w okolicznościach sprawy, to ze względu na przedstawioną wyżej argumentację obniżenie jej do wartości odpowiadającej 30 % wartości kary przyjętej w umowie, wydaje się rażąco niesprawiedliwe wobec nieuwzględnienia w wystarczającym stopniu interesu pozwanej Spółki jako zamawiającego.
Po trzecie jak wynika z uzasadnienia Sądu Okręgowego zamiarem Sądu było zmniejszenie kary umownej do 30 % wartości kary umownej przewidzianej w umowie z uwagi na przyjęcie przez Sąd, że do wykonania umowy doszło w 70%. To stwierdzenie Sądu nie znajduje żadnego potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy, a w szczególności w opinii biegłego, który skupił się wyłącznie na opóźnieniach poszczególnych etapów robót w stosunku do terminów przyjętych w „Harmonogramie”.
Ponadto z analizy uzasadnienia wynika, że Sąd Okręgowy dokonał podwójnego zmiarkowania kary umownej, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Sąd Okręgowy w pierwszej kolejności obniżył ustaloną w umowie karę umowną do 30% jej wartości. Następnie dokonał nieczytelnych operacji polegających na uwzględnieniu kwot zapłaconych przez pozwaną Spółkę komornikowi. Po czym ponownie tak ustaloną kwotę obniżył do 30 % jej wartości otrzymując ostatecznie kwotę 93 589,08zł , którą uznał za zmiarkowaną karę umowną, i tę kwotę odjął od roszczenia dochodzonego w pozwie.
Jak łatwo zauważyć zmiarkowana przez Sąd kara umowna we wskazanej wysokości 93 589,08zł nie stanowi 30 % kary umownej zastrzeżonej w umowie w wysokości 938 000zł, lecz 9,9% jej wartości. Obniżenie kary umownej do takiej wysokości wydaje się być sprzeczne z zamiarem Sądu pierwszej instancji i nie znajduje żadnego uzasadnienia w okolicznościach sprawy.
Po czwarte uznając, że kara umowna zastrzeżoną w umowie zgodnie z § 13 ust. 3 „c” winna wynosić 838 000zł, to 30% tej wartości wynosi 251 400zł. Skoro zaś pozwana Spółka poza karą umowną potrąciła z należności wynikającej zfaktury (...)kwotę 65 887,01zł przelaną na konto komornika wskutek zajęcia nr(...), to tym samym doszło do zaspokojenia wykonawcy do kwoty 317 287zł, co skutkuje wygaśnięciem roszczenia strony powodowej, które jest kwotowo niższe i wynosi 314 393zł. W konsekwencji powództwo winno być również oddalone.
Z tych względów Sąd Apelacyjny z apelacji pozwanej Spółki na podstawieart. 386 § 1 kpczmienił zaskarżony wyrok w pkt I w ten sposób, że powództwo oddalił i w pkt III ten sposób, że zasądził od strony powodowej na rzecz pozwanej Spółki 8657,54 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, na które złożyły się wynagrodzenie pełnomocnika wraz z opłatą od pełnomocnictwa oraz zapłacone przez stronę pozwaną koszty opinii biegłego.
Apelację strony powodowej Sąd oddalił w całości jako bezzasadną na podstawieart. 385 kpc.
Na podstawieart. 88 § 1 i 3 kpcw zw. zart. 108 § 1 kpci na podstawie§ 2 ust. 2 , § 6 pkt 7 i § 12ust.Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu[ Dz. U. Nr 163, poz. 1349] 1pkt 2Sąd Apelacyjny zasądził od strony powodowej na rzecz pozwanej Spółki 15 219zł tytułem zwrotu kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym. Na sumę kosztów złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika i opłata od apelacji [ k. 684].