Sąd Apelacyjnyw Warszawie
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 206/16
Data wyroku: 2016-09-19 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jarosław Góral, Paweł Rysiński, Hanna Wnękowska
Słowa kluczowe: Przywłaszczenie
Podstawa prawna: art. 296 § 3 kk

Sygn. akt II AKa 206/16

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 września 2016 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący: SSA – Jarosław Góral (spr.)
Sędziowie: SA – Hanna Wnękowska
SA – Paweł Rysiński
Protokolant: – st. sekr. sąd. Anna Grajber
przy udziale Prokuratora Hanny Gorajskiej - Majewskiej
po rozpoznaniu w dniu 19 września 2016 r.
sprawy:

1
N. Z., synaE.iA.z domuK.,ur. (...)wP.

oskarżonego o czyny zart. 296 § 3 k.k.oraz zart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.;

2
Ł. M., synaT.iJ.z domuK.,ur. (...)wZ.

oskarżonego o czyny zart. 296 § 3 k.k.
na skutek apelacji, wniesionych przez obrońcę oskarżonych i prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 07 grudnia 2015 roku sygn. akt  VIII K 187/09
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że :

I
uchyla rozstrzygnięcie wydane na mocyart. 69 § 1 k.k.w zw. zart. 4 § 1 k.k.iart. 70 § 1 k.k.wobecN. Z.;

II
w pozostałej zaskarżonej części wyrok utrzymuje w mocy;

III
zwalniaN. Z.od ponoszenia kosztów sądowych za instancję odwoławczą obciążając tymi kosztami Skarb Państwa.

IV
zasądza na rzecz Skarbu Państwa odŁ. M.koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym 300 zł z tytułu opłaty.

UZASADNIENIEProkurator oskarżyłN. Z.iŁ. M.o to, że:Iw okresie od 11 maja 2001r. do 31 grudnia 2002r. wW.działając wspólnie i w porozumieniu będąc zobowiązanymi do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki jako członkowie zarząduT. (...)sp. z o.o. przekroczyli swoje uprawnienia w ten sposób, że reprezentującT. (...)sp. z o.o. zawarli w dniu 11 maja 2001 r. umowę ze(...) S.A., której przedmiotem było stworzenie i uruchomienie portalu internetowego(...)a która nie została nigdy wykonana przez(...) S.A.i nie dochowując nienależytej staranności, pomimo braku realizacji przedmiotowej umowy, wypłacili na rzecz(...) S.A.łączną kwotę 2.028.280zł powodując tym samym nieuzasadnione koszty działalnościT. (...)sp. z o.o. czym wyrządzili szkodę w wielkich rozmiarach w wysokości 2.028.280zł w majątkuT. (...)sp. z o.o.,tj. o czyn zart. 296 § 3 k.k.a nadtoN. Z.o to, że:IIw okresie od grudnia 2002r. do grudnia 2003r. wW.z góry powziętym zamiarem w krótkich odstępach czasu przywłaszczył powierzone pieniądze w łącznej kwocie 798.285zł stanowiące mienie znacznej wartości należące doT. (...)sp. z o.o. działając w ten sposób, że:- w dniu 17 kwietnia 2003r. odebrał doA. A.pieniądze w kwocie 119.800 zł należące doT. (...)sp. z o.o. i przelane z rachunku ww. spółki bez podstawy prawnej na rachunek wF.B.prowadzony na rzeczA. A.pod pozorem zwrotu na kontoT. (...)sp. z o.o., przy czym pieniędzy nie zwrócił,- w okresie czasu marzec- kwiecień 2003r. dwukrotnie odebrał odP. D.pieniądze w łącznej kwocie 193.350 zł należące doT. (...)sp. z o.o. i przelane z rachunku ww. spółki bez podstawy prawnej na rachunek wF.
B.u prowadzony na rzeczP. D.pod pozorem zwrotu na kontoT. (...)sp. z o.o., przy czym pieniędzy nie zwrócił,- w bliżej nie ustalonym czasie lecz nie wcześniej niż w styczniu 2003r. i nie później niż w grudniu 2003r. kilkukrotnie odebrał odA. M.pieniądze w łącznej kwocie 268.000zł należące doT. (...)sp. z o.o. i przelane z rachunku ww. spółki bez podstawy prawnej na rachunek wF.
B.u prowadzony na rzeczA. M.pod pozorem zwrotu na kontoT. (...)sp. z o.o., przy czym pieniędzy nie zwrócił,- w dniu 15 października 2003r. odebrał odD. M.pieniądze w łącznej kwocie 145.625 zł należące doT. (...)sp. z o.o. i przelane z rachunku ww. spółki bez podstawy prawnej na rachunek wF.
B.u prowadzony na rzeczD. M.pod pozorem zwrotu na kontoT. (...)sp. z o.o. przy czym pieniędzy nie zwrócił,- w grudniu 2002r. odebrał odR. M.pieniądze w łącznej kwocie 49.360 zł należące doT. (...)sp. z o.o. i przelane z rachunku ww. spółki bez podstawy prawnej na rachunek wF.Banku prowadzony na rzeczR. M.pod pozorem zwrotu na kontoT. (...)sp. z o.o., przy czym pieniędzy nie zwrócił,- w czerwcu 2003r. odebrał odP. S.pieniądze w łącznej kwocie 22.150 zł należące doT. (...)sp. z o.o. i przelane z rachunku ww. spółki bez podstawy prawnej na rachunek wF.Banku prowadzony na rzeczP. S.pod pozorem zwrotu na kontoT. (...)sp. z o.o., przy czym pieniędzy nie zwrócił,tj. o czyn zart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.Wyrokiem z dnia 7 grudnia 2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie sygn. akt VIII K 187/09:1
N. Z.iŁ. M.w ramach czynu zarzucanego im w pkt I a/o uznał za winnych tego, że w okresie od 11 maja 2001r. do 31 grudnia 2002r. wW.działając wspólnie i w porozumieniu będąc zobowiązanymi do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki jako członkowie zarząduT. (...)sp. z o.o., reprezentującT. (...)sp. z o.o. zawarli w dniu 11 maja 2001 r. umowę ze(...) S.A.. której przedmiotem było stworzenie i uruchomienie portalu internetowego(...), a która nie została nigdy wykonana przez(...) S.A.i nie dopełniając ciążącego na nich obowiązku należytej staranności, pomimo braku realizacji przedmiotowej umowy, wypłacili na rzecz(...) S.A.łączną kwotę 2.028.280 zł powodując tym samym nieuzasadnione koszty działalnościT. (...)sp. z o.o. czym wyrządzili szkodę w wielkich rozmiarach w wysokości 2.028.280 zł w majątkuT. (...)sp. z o.o. tj. czynu zart. 296 § 3 k.k.i za czyn ten na mocyart. 296 § 3 k.k.wymierzył im kary po 1 (jednym) roku i 6 (sześć) miesięcy pozbawienia wolności;2N. Z.uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu wpkt IIa/o czynu i za czyn ten na mocyart. 284 § 2 k.k.w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.,33 § 1 i 2 k.k.wymierzył mu karę 1(jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i grzywny w wymiarze 250 (dwustu pięćdziesięciu) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na 200 (dwieście) zł;3na podstawieart. 85 § 1 k.k.,86 § 1 k.k.wymierzyłN. Z.karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;4na mocyart. 69 § 1 k.k.w zw. zart. 4 § 1 k.k.,70 § 1 k.k.wykonanie orzeczonych wobecN. Z.iŁ. M.kar pozbawienia wolności warunkowo zawiesił ustalając okres prób na 5 (pięć) lat;5na mocyart. 71 § 1 k.k.wymierzyłŁ. M.karę grzywny w wymiarze 250 (dwustu pięćdziesięciu) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na 200 (dwieście) zł;6pobrał odŁ. M.iN. Z.kwoty po 300 zł tytułem opłat i obciążyłŁ. M.1/3, aN. Z.2/3 kosztów sądowych.Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się obrońca oraz prokurator.Obrońcana podstawieart. 425 § 1, 2 i 3 k.p.k.w zw. zart. 427 § 1 k.p.k.w zw. zart. 444 § 1 k.p.k.zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie VIII Wydziału Karnego z dnia 7 grudnia 2015 r. w sprawie o sygnaturze akt VIII K 187/09, doręczony obrońcy wraz z uzasadnieniem w dniu 5kwietnia 2016 r.:Aw części tj. w pkt I oraz IV, V i VI wyroku na korzyść oskarżonegoŁ. M.,Bw części tj. w pkt I, II oraz III, IV i VI wyroku na korzyść oskarżonegoN. Z..Na podstawieart. 427 § 1 k.p.k.w zw. zart. 438 pkt 2 i 3 k.p.k.Sądowi Okręgowemu w Warszawie zarzucił:A.B. W zakresie pkt I wyroku odnośnie obu oskarżonych:I. Naruszenie przepisów postępowania mogących mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia tj.1art. 7 k.p.k.poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego w zakresie przedmiotu prac zleconych przezT. (...)Sp. z o.o. wW.wykonawcyS.
(...)wW.Umową z dnia 11 maja 2001 roku, w tym w szczególności dokonanie nieuprawnionej rozszerzonej wykładni tejże Umowy sprzecznej z jej literalnym brzmieniem oraz wolą samych stron, potwierdzoną zeznaniami świadków i wyjaśnieniami oskarżonych co do jej zakresu;2art. 2 § 2 k.p.k.w zw. zart. 170 § 1 pkt 4 k.p.k.poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy oskarżonegoŁ. M.z dnia 13 września 2012 roku, podtrzymanego w dniu 3 października 2013 roku, o przesłuchanie w charakterze świadkaA. G., wobec braku możliwości przeprowadzenia dowodu, podczas gdy zeznania świadka miały istotne znaczenie dla ustalenia stanu faktycznego w zakresie zarzutu I aktu oskarżenia, a możliwości poszukiwania świadka i ustalenia jego miejsca pobytu oraz przesłuchania nie zostały przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyczerpane;3art. 2 § 2 k.p.k.w zw. zart. 170 § 1 pkt 2, 4 i 5 k.p.k.poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy oskarżonegoŁ. M.z dnia 13 września 2012 roku, podtrzymanego w dniu 3 października 2013 roku, o ustalenie, czySpółka (...)
(...)nadal istnieje, ewentualnie ustalenie miejsca przechowywania dokumentacji w przypadku jej upadłości lub likwidacji w celu uzyskania pełnej dokumentacji związanej z realizacją poszczególnych umów dla(...) Sp. z o.o., w tym zabezpieczenie i zbadanie materiałów znajdujących się na komputerach Spółki, jako dowodu mającego wykazać okoliczności nieistotne dla sprawy, zmierzającego do przewlekania postępowania oraz niemożliwego do przeprowadzenia, co uniemożliwiło w rezultacie poczynienie pełnych i prawidłowych ustaleń faktycznych w toku postępowania rozpoznawczego w zakresie:a) ile umów zostało zawartych zeS.
(...)w celu realizacji projektu informatyzacji Spółki, co skutkowało nieuprawnionym domniemaniem, że brak dokumentacji w siedzibie(...) Sp. z o.o.po kilku latach od zdarzenia świadczy o braku zawarcia innych Umów niż Umowa z dnia 22 maja 2001 roku;b) jakie prace zostały wykonane dla(...) Sp. z o.o.przezS.
(...)w okresie od maja 2001 roku do grudnia 2002 roku, co skutkowało nieuprawnionym domniemanie, że odnalezienie 18 segregatorów dokumentów w siedzibie(...) Sp. z o.o.po kilku latach od zdarzenia świadczy o braku wykonania innej pracy zachowanej w formie dokumentowej lub elektronicznej;4art. 2 § 2 k.p.k.w zw. zart. 9 § 1 k.p.k.poprzez odstąpienie od ustalenia i przesłuchania świadków, będących podwykonawcami projektu realizowanego dla(...) Sp. z o.o.z ramienia(...)
(...), podczas gdy z zeznań świadkaR. T.wynika, że takie osoby były wykorzystywane przy współpracy z(...) Sp. z o.o., albowiem czynnościami faktycznymi nie zajmował się osobiście samA. G.;5art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k.w zw. zart. 201 k.p.k.poprzez oddalenie wniosku obrońcy oskarżonegoŁ. M.o dopuszczenie dowodu z opinii nowych biegłych sądowych z zakresu informatyki oraz rachunkowości jako zmierzającego do przedłużenia postępowania, podczas gdy opinie biegłychP. W.orazA. W.były opiniami niepełnymi oraz obarczonymi błędami, a ich wnioski stanowiły istotny element do czynienia ustaleń faktycznych w sprawie;6art. 5 § 2 k.p.k.poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść oskarżonych niedających się usunąć wątpliwości w zakresie istnienia innych, poza Umową z dnia 11 maja 2001 roku. Umów łączącychT. (...)Sp. z o.o. wW.zeS.
(...)wW., podczas gdy istnieją dowody uprawdopodabniające istnienie kolejnych Umów zawartych w 2002 roku, a zaniechania w zakresie gromadzenia materiału dowodowego na etapie postępowania przygotowawczego oraz rozpoznawczego, nie mogą obciążać oskarżonych;7art. 14 k.p.k.poprzez prowadzenie postępowania dowodowego w kierunku ustalenia wykonania i uruchomienia portalu(...), podczas gdy Umowa z dnia 11 maja 2001 roku, której zawarcie miało doprowadzić Spółkę do niekorzystnej sytuacji finansowej, nie obejmowała utworzenia i uruchomienia tego portalu, a jedynie czynności przygotowawcze”.II. Błąd w ustaleniach faktycznych, będący wynikiem powyższych naruszeń, a to:- przyjęcie, że przedmiotem Umowy z dnia 11 maja 2001 roku, zawartej pomiędzyT. (...)Sp. z o.o. wW.aS.
(...)wW.było „stworzenie i uruchomienie portalu internetowego(...), podczas gdy przedmiotem niniejszej Umowy było przygotowanie wymagań do uruchomienia portalu, na które składały się: założenia do planu finansowego, dokumentacja technologii budowy portalu, dokumentacja bazy danych, dokumentacja systemu zabezpieczeń transakcji, dokumentacja serwerowni, założenia strategii promocji portalu, opracowanie znaków graficznych, projekt wniosku doU. (...)RP o rejestrację znaku towarowego, umowę zakupu domeny internetowej(...), stanowiące pierwszy etap prac, wyczerpujący swoim zakresem postanowienia Umowy z dnia 11 maja 2001 roku;- ustalenie, że Umowa z dnia 11 maja 2001 roku nie została wykonana przezS.
(...)w związku z powyższym nie należało się jej wynagrodzenie, przy czym ustalenie to wynika z błędnego określenia przedmiotu Umowy z dnia 22 maja 2001 roku i badania „przygotowania i uruchomienia portalu internetowego(...)oraz wydaną w tym zakresie opinią biegłegoP. W., u której podstaw legło nieuprawnione założenie, że ujawnione w siedzibie(...) Sp. z o.o.18 segregatorów stanowi wyczerpujący materiał obrazujący całość pracy wykonanej przezS.
(...);- ustalenie, żeT. (...)Sp. z o.o. wW.nie łączyła żadna inna umowa poza Umową z dnia 11 maja 2001 roku zeS.
(...)wW., a co za tym idzie płatności dokonywane na poczet takich Umów miały charakter pozorny, podczas gdy po wywiązaniu się przez wykonawcę z powyższej Umowy strony zawarły kolejne Umowy na realizację dalszych etapów tworzenia portalu internetowego oraz kart chipowych, za które wykonawcy należało się określone w tych Umowach wynagrodzenie.B. W zakresie pkt II wyroku odnośnie oskarżonegoN. Z.:I. Naruszenie przepisów postępowania mogących mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia tj.1art. 7 k.p.k.orazart. 193 § 1 k.p.k.poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego w zakresie stwierdzenia, czy środki pieniężne zwrócone przez klientów wymienionych w akcie oskarżenia, którymN. Z.udzielił nadzwyczajnych asygnat, zostały zwrócone przez oskarżonego do majątku Spółki w oparciu wyłącznie o zeznania tychże klientów, bez przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości, podczas gdy stwierdzenie powyższej okoliczności wymaga analizy ksiąg rachunkowych(...) Sp. z o.o.przez osobę posiadającą wiadomości specjalne;2art. 5 § 2 k.p.k.poprzez rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości w zakresie zwrócenia przez oskarżonegoN. Z.Spółce (...)środków oddanych przez klientów, którymN. Z.udzielił pożyczek w oparciu o nadzwyczajne asygnaty oraz dalszych losów tych środków, na niekorzyść oskarżonego, podczas gdy oskarżony przyjmował w gotówce określone kwoty w imieniu(...) Sp. z o.o.na druk(...)i nie dysponował nimi swobodnie jak własnymi, zaś w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym nie istnieją dowody przeciwne, które pozwalałby przypisać inny model działania oskarżonemu, zaś braki w materiale dowodowym w postaci dokumentacji księgowej Spółki nie mogą obciążać oskarżonego.II. Błąd w ustaleniach faktycznych, będący wynikiem powyższych naruszeń, a to:- ustalenie, że oskarżonyN. Z.po otrzymaniu od klientów, wymienionych w akcie oskarżenia zwrotu udzielonych w ramach nadzwyczajnych asygnat środków pieniężnych, nie przyjął ich do majątku(...) Sp. z o.o., ale postąpił jak z własnymi;- ustalenie, że oskarżonyN. Z.w okresie wskazanym w zarzucie przywłaszczył powierzone środki należące do(...) Sp. z o.o.w kwocie 798.285,00 zł, wobec nieprawidłowego ustalenia przez Sąd I instancji, że świadekP. D.zwrócił oskarżonemu kwotę 193.000,00 zł, a świadekD. M.kwotę 145.625,00 zł tytułem zwrotu udzielonych w ramach nadzwyczajnych asygnat pożyczek udzielonych przez(...) Sp. z o.o., podczas gdy ustalenia te sprzeczne są z opinią biegłej sądowej z zakresu rachunkowości oraz zeznaniami samych świadków;- a nadto, brak ustaleń faktycznych w zakresie znamienia czynu zabronionego zart. 284 § 2 k.k.tj. dalszych losów rzekomo przywłaszczonych świadków pieniężnych w zakresie ich dalszego rozporządzenia, ewentualnie odmowy zwrotu, podczas gdy brak było wezwań oskarżonego do zwrotu tych środków.Na podstawieart. 427 § 3 k.p.k.wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z kserokopii Umowy z dnia 9 stycznia 2002 roku zawartej pomiędzy(...) Sp. z o.o.wW.aS.
(...)wW.na badanie rynku producentów kart(...)na świecie oraz technologii i zastosowania kart(...)dla celów rozliczeń gotówkowych na okoliczność istnienia innych poza Umową z dnia 11 maja 2001 roku Umów łączących powyższe podmioty, które uzasadniały dokonywanie poszczególnych płatności ponad kwotę 500.000,00 zł netto oraz faktu wykonywania poszczególnych prac etapami, w związku z rozwijającą się perspektywą poszerzenia działalności(...) Sp. z o.o.co tłumaczy obecność materiałów dotyczących kart(...)w zabezpieczonych 18 segregatorach, a nie związanych bezpośrednio z treścią Umowy z dnia 11 maja 2001 roku, wskazując jednocześnie, że oskarżonyŁ. M.odnalazł przedmiotową Umowę po wydaniu wyroku Sądu I instancji.Na podstawieart. 427 § 1 k.p.k.w zw. zart. 437 § 1 i 2 k.p.k.wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Warszawie VIII Wydziałowi Karnemu do ponownego rozpoznania, ewentualnie w przypadku stwierdzenia przez Sąd II instancji, iż materiału dowodowego nie da się uzupełnić z uwagi na upływ czasu, wnoszę o uniewinnienie obu oskarżonych od zarzucanych im czynów.Prokuratorna podstawieart.425 §1 i 2 oraz art.444 k.p.k.zaskarżył powyższy wyrok w części dotyczącej kary, na niekorzyść oskarżonych:N. Z.iŁ. M..Na podstawieart.438 pkt 4 oraz art.427 § 2 k.p.k.wyrokowi temu zarzucił rażącą niewspółmierność orzeczonych kar:- w stosunku doN. Z., polegającej na wymierzeniu mu za czyn I i II kar po 1 rok i 6 miesięcy pozbawienia wolności, wymierzenia kary łącznej za te czyny w wymiarze 2 lat, warunkowego zawieszenia wykonania kary na okres 5 lat próby, kary grzywny obok czynu II w wymiarze 250 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na 200 zł, podczas gdy znaczny stopień społecznej szkodliwości przypisanych mu czynów i względy indywidualno-prewencyjne, a zwłaszcza wymagania co do społecznego oddziaływania sankcji karnej, wskazują na konieczność zastosowania wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności w wymiarze po 2 lata pozbawienia wolności za każdy z czynów, kary łącznej w wymiarze 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, kary grzywny obok czynu II w wymiarze 250 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na 200 zł, orzeczenia zakazu zajmowania stanowisk w organach spółek handlowych na okres 5 lat;- w stosunku doŁ. M., polegającej na wymierzeniu mu za czyn I kary 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, warunkowego zawieszenia wykonania kary na okres 5 lat próby, kary grzywny w wymiarze 250 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na 200 zł, podczas gdy znaczny stopień społecznej szkodliwości przypisanych mu czynów i względy indywidualno-prewencyjne, a zwłaszcza wymagania co do społecznego oddziaływania sankcji karnej, wskazują na konieczność zastosowania wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności w wymiarze 2 lata pozbawienia wolności, warunkowego zawieszenia wykonania tej kary na okres 5 lat próby, kary grzywny w wymiarze 250 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na 200 zł, orzeczenia zakazu zajmowania stanowisk w organach spółek handlowych na okres 5 lat;Podnosząc powyższy zarzut, na podstawieart. 427 §1 k.p.k.,art. 437 k.p.k.orazart.454 k.p.k.wnosił o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez orzeczenie wobecN. Z.iŁ. M.kar wskazanych w zarzucie apelacyjnym .Sąd Apelacyjny zważył co następuje.Apelacje obrońcy nie zasługiwały na uwzględnienie. Apelacja prokuratora okazała się częściowo uzasadniona.Sąd Okręgowy prawidłowo zebrał dostępny materiał dowodowy, poddał go ocenie nie przekraczając ramart. 7 k.p.k., dokonał na jego podstawie prawdziwych i nie budzących wątpliwości ustaleń faktycznych oraz wysnuł na tej podstawie uprawnione wnioski o winie obu oskarżonych w zakresie zarzucanych im czynów. Apelacje obrońcy w odniesieniu do czynu pierwszego nie podjęły próby podważenia ustaleń skutkujących kwalifikacją przewidzianą wart. 296 k.k.Mając na uwadze zastosowaną linię obrony i sposób argumentowania przyjęty w złożonym środku odwoławczym podkreślenia wymaga, że jedynie w pewnej części stanowisko obrońcy jawi się jako zasługujące na akceptację i winno znaleźć odbicie w rozstrzygnięciu o karze odnoszącym się doŁ. M.. Pozostałe wywody mogłyby uzyskać przymiot skutecznych w przypadku obrony przed zarzutem zagarnięcia mienia, co w niniejszej sprawie nie znajdowało potrzeby . Paradoksalnie, właśnie podniesione przez obronę zarzuty przemawiają za słusznością tezy prokuratora i stanowiska Sądu pierwszej instancji o realizacji znamion przestępstwa zart. 296 k.k.przez obu oskarżonych, którzy nie dopełnili należytej staranności. Sąd odwoławczy nie dostrzegł w podniesionych zarzutach co najmniej próby dowiedzenia zaistnienia owej staranności. Powyższa okoliczność nakazuje szersze spojrzenie na skargę odwoławczą niż tylko w zakresie poszczególnych zarzutów, które obroną zdaje się odrywać od istoty przypisanego czynu. W tej sytuacji nie bez racji winno się spojrzeć na ich przydatność jedynie pod kątem przyszłych zarzutów kasacyjnych /art. 433 § 2k.p.k. /art. 457 § 3 k.p.k./.Mając na uwadze powyższe spostrzeżenia, za niepodważone w świetle całokształtu dowodów Sąd odwoławczy uznaje jednak twierdzenie oskarżonych, że ich intencją było stworzenie produktu wspomagającego elektronicznie statutową działalność spółki, polegającą na udzielaniu akredytyw towarowych / pożyczek na zakup określonych dóbr/. Konstatacja owa nie podważa tezy oskarżenia o dopuszczeniu się przez nich czynu wymagającego innego niż przy zaborze mienia, obszaru aktywności a przewidzianegoart. 296 § 3 k.k.Jako członkowie zarządu byli zobowiązani do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki nie posiadającej w zasadzie kapitału założycielskiego /4000 zł/. Na zasób wymagający pieczy składali się sami pożyczkobiorcy. Nie istniały jakiekolwiek inne źródła finansowania owej działalności. Powinność szczególnej troski o takie właśnie dobro jawi się zatem szczególnie wyraziście. Tego obowiązku nie dopełnili i w sytuacji gdy pieniądze spółki przepłynęły do kontrahenta, to wT. (...)nie pozostał jakikolwiek ślad uzasadniający ich wydatkowanie zgodne z deklarowanym przeznaczeniem. Stwierdzenie to odnosi się zarówno do czynności przygotowawczych do stworzeniaP. (...)jak i jego ostatecznego stworzenia, który to zamysł miała realizować umowa z dnia 11 maja 2001 r. Sąd Okręgowy ustalił, że przedmiotem tej umowy było wyprodukowanie i uruchomienie portalu internetowego(...). Sąd Apelacyjny stwierdza, że konstatacja Sądu Okręgowego o niewykonaniu tego zlecenia jest uprawniona. I to niezależnie nie od tego, czy umowa z 11 maja 2001r obejmowała swoim przedmiotem całość zamówienia czy jedynie czynności przygotowawcze. Nie zostało bowiem wykonane ani jedno ani drugie. Jeżeliby przyjąć za słuszne stanowisko skarżącego, to aktualnym pozostaje pytanie o efekty owych prac wstępnych wycenionych i opłaconych sumą 610 000 zł. Brak jest jakichkolwiek śladów świadczących o przyjęciu przez zamawiającego wykonanej pracy i zaakceptowaniu jej jakości i przydatności. Jawi się to jako oczywiste w świetle tezy skarżącego o istnieniu kolejnych umów, świadczących , należy rozumieć , o realizacji kolejnych etapów inwestycji. Umów tych nie odnaleziono. Przepłynęły natomiast kolejne kwoty na konto wykonawcy. Ten nie budzący sporu ani wątpliwości fakt winien świadczyć o prawidłowym realizowaniu kolejnych etapów, co jednak nie miało miejsca. Nie został nie tylko stworzony oczekiwany portal, ale nie ujawniono śladów obiektywnie świadczących o wykonanej w tym zakresie pracy. Niezależnie czy wynikać to miało z jednej umowy z 11 maja 2001 r. czy też również z następnych umów, przedmiotowo ją doprecyzowujących. Jeżeli przyjąć za prawdziwe stanowisko obrońcy o etapowym realizowaniu kontraktu, to jest jednocześnie oczywistym, że każdorazowe zakończenie fragmentu prac zakreślonych umowami wskazywanymi przez apelującego powinno być ocenione i odebrane przez zamawiających jako osób zobowiązanych do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki. Ograniczenie się w tym przedmiocie do uiszczenia zapłaty jest oczywiście niewystarczające, jako , że nie potwierdza wykonania zamówienia.Należy podkreślić, że obrońca nie stawia nawet tezy o zrealizowaniu kontraktu. Wskazując na dwojakie przyczyny odwoławcze zarzuca Sądowi Okręgowemu brak aktywności w poszukiwaniu dowodów wykonania powyższego zlecenia. Niezależnie od zastosowanej metody rozczłonkowywania zarzutu, jego istotę tak właśnie należy odczytywać.Sąd Apelacyjny nie może podzielić takiego rozumowania. Oskarżeni byli osobami odpowiedzialnymi za sprawy majątkowe spółki i na tak postawione pytania obrońcy winni znać precyzyjne odpowiedzi. Temu obowiązkowi nie podołali, wyrządzając jej szkodę wielkich rozmiarów i z tego powodu przyjęta kwalifikacja prawna zart. 296 § 1 k.k.i§ 3 k.k.jest prawidłowa. Przypomnieć też należy, że oskarżeni nie sygnalizowali zaginięcia dokumentacji ani w fazie realizacji projektu ani w trakcie postępowania. Zgłaszane w tej materii pozostałe wnioski słusznie zostały uznane za zmierzające do przedłużenia postępowania. W tej sytuacji jedynie z daleko idącej ostrożności podjęto również w postępowaniu odwoławczym próby ustalenia adresuA. G.w kierunku wskazywanym przez obrońcę, które także nie dały rezultatu. Świadek ten zastąpiłR. T.na stanowisku Prezesa Zarządu SpółkiS., a który to zeznał o sporządzeniu dokumentacji technicznej tyczącej wymogów sprzętowych i graficznej strony portalu. Teza obrońcy, że jego następca zezna o kontynuowaniu prac nie mogą zmienić pozycji procesowej oskarżonych. Zakładany efekt nie został bowiem wygenerowany a odpowiedzialni za dopilnowanie skutecznego finału nie wyjaśniają wiarygodnie z jakich niezależnych od ich staranności powodów do tego finału nie doszło. Oczekiwania, że świadkowie poinformują o okolicznościach, o których nie relacjonowali zobowiązani do wiedzy oskarżeni są nieuzasadnione. Co więcej, kolejne czynności podjęte przezN. Z.a realizujące znamiona czynu przewidzianego wart. 284 § 2 k.k.także nie wspierają tezy o prawidłowej trosce oskarżonych o sprawy majątkowespółki (...).Sąd Apelacyjny dostrzega okoliczności podnoszone w skardze odwoławczej prokuratora wskazującego na liczbę klientów pochodnie pokrzywdzonych przestępstwem i rozmiar szkody zaistniałej w spółce działającej w tzw. systemie argentyńskim. Nie sposób jednak w tym miejscu pominąć również argumentacji obrońcy osadzonej w czasie popełnienia czynu z pkt – 1. Jak już wskazano oskarżonym nie zarzucono zagarnięcia mienia należącego do spółki, chociaż w tle apelacji oskarżyciela cień takiej sugestii jest widoczny, podobnie jak w uzasadnieniu Sądu Okręgowego. Pod pretekstem pozornej inwestycji cudze mienie zostało „wyprowadzone” z majątku spółki, z faktycznym pokrzywdzeniem jej klientów, będących konkretnymi osobami fizycznymi. Konstrukcja apelacji obrońcy zdaje się zatem zmierzać do podważenia zasadności zarzutu faktycznie nie postawionego. Taki scenariusz /o zaborze/ jest oczywiście jedynie prawdopodobny, zwłaszcza w świetle zachowaniaN. Z.wypełniającego kolejnym, lecz oczywiście samodzielnym czynem znamiona przewidzianeart. 284 § 2 k.k.Mając zatem na uwadze treśćart. 5 § 2 k.p.k.należało przyjąć, że intencją oskarżonych było stworzenie przedsięwzięcia pracującego w systemie argentyńskim „permanentnie” i bez pokrzywdzenia ostatnich klientów. Kluczową dla słuszności takiej tezy pozostaje jednak okoliczność, która wydaje się nie uszła uwagi stawiającego zarzuty prokuratora. Otóż w latach 2001 – 2002 system argentyński był wprawdzie oceniany jako system dużego ryzyka lecz był prawnie dozwolony. Niewątpliwie pierwsze grupy klientów uzyskiwały efekt je satysfakcjonujący . Logiczną zatem konsekwencją takiego stanu było podejmowanie działań rozszerzających działalność rokującą nadzieje na ekonomiczny sukces. Oczywistym jest bowiem, że oskarżeni prowadzili owe przedsięwzięcie dla zysku. Nie należy z tego tytułu czynić im zarzutu, dopóki nie zostanie wykazane przekroczenie ram zakreślonych prawem w tymart. 296 k.k.Ten wymóg najwyraźniej przerósł nie tyle ich możliwości ile wyobraźnię. Słusznie podkreślił obrońca, że innowacyjne technologie wspomagające każde przedsięwzięcie były wP.w bardzo wczesnym stadium rozwoju. Oskarżeni nie mieli w tej materii dostatecznej wiedzy ani doświadczenia.Z dzisiejszej perspektywy oczywiście ich założenie ocenione być musi jako naiwne, ale system ten wówczas dawał nadzieję nie tylko na zysk, ale i na pożyczkę osobom nie mającym bankowej zdolności kredytowej. Ta wizja dawała impuls do działań przebiegających w obszarze co najmniej dyskusyjnym jeżeli chodzi o dopuszczalne ryzyko, ale podejmowanych w dobrej wierze. Oskarżonym nie tyle zabrakło wiary ale doświadczenia i wyobraźni, który to stan nie mógł wygenerować oczekiwanego zysku.Te braki starał sobie powetować jedynieN. Z., popełniając kolejny czyn określony wart. 284 § 2 k.k.co stanowiło ważki argument uniemożliwiający pozytywne prognozowanie w obszarze reakcji karnej tonowanej warunkowym zawieszeniem wykonania kary pozbawienia wolności. Poza korektą wyroku w tej jedynie części, ustalenia Sądu Okręgowego są całkowicie prawidłowe i zasadnie jednoznaczne. Wobec tego, ze skarga apelacyjna nie podważyła tego stanowiska, to uzyskało ono akceptację w postępowaniu odwoławczym.Teza obrońcy, że „Brak jest jakichkolwiek dowodów w sprawie, które pozwalałyby ustalić, że zwrócone przez klientów pieniądze nigdy nie zostały zwrócone przezN. Z.do Spółki”, jest najdelikatniej mówiąc, bez jakiegokolwiek pokrycia.Za logicznie uzasadnioną należy uznać konstatację Sądu meriti o nieskomplikowanym sposobie przywłaszczania przezN. Z.powierzonych mu pieniędzy spółki. Oskarżony udzielił poza procedurą asygnacyjną pożyczek sześciu osobom. Pożyczkobiorcy pomimo przelania pieniędzy na ich bankowe konta z konta spółki, wcześniejszego zwrotu dokonywali w gotówce do rąk oskarżonego, który nie wpłacał ich do kasy spółki. Wobec tego, że oskarżony nie wyjaśnił, co było powodem przyjmowania pieniędzy w gotówce i braku dowodu ich wpłaty na konto spółki, to wniosek o ich przywłaszczeniu jest uprawniony. Domaganie się od Sądu aby biegły wskazał na okoliczności dla oskarżonego korzystne, i to w sytuacji gdy na takowe nie wskazuje sam zainteresowany, jest nieuzasadnione. Wyjaśnienie nielogiczności własnego zachowania obciąża oczywiście oskarżonego. O ile w odniesieniu do czynu z pkt. I wątpliwości co do intencji działania w ramach obowiązującego prawa słusznie zostały rozstrzygnięte tak jak nakazujeart. 5 § 2 k.p.k., to w zakresie czynu II ustalenia co do zamiaru sprawcy są jednoznaczne i prawidłowe. Różnice pomiędzy kwotą otrzymaną przez klienta a kwotą zwróconą zostały przez Sąd dostrzeżone i przekonująco omówione. Na odpowiedzialność karnąN. Z.nie wywarły jakiegokolwiek wpływu.Od tego niefortunnego dla wszystkich zainteresowanych okresu upłynęło 15 lat. W tym czasie, jak wynika z akt sprawy,Ł. M.zachowywał się bez zarzutu. Z tego powodu oraz mając na uwadze wyżej wspomniane uwagi do okresu funkcjonowaniaT. (...)postulowana przez prokuratora kara nie znajduje uzasadnienia.Tak optymistycznej prognozy nie można wypowiedzieć wobecN. Z., który swoją postawę, obrazującą jego stosunek do porządku prawnego najwyraźniej starał się ugruntować. Zarówno rozmiar przywłaszczonego mienia oraz kolejne skazania w tym za czyny przewidziane wk.k.s.nie pozwalają na przyjęcie, że pomimo zastosowanego dobrodziejstwa warunkowego zwieszenia wykonania kary pozbawienia wolności jej cele zostaną osiągnięte i oskarżony nie popełni ponownie przestępstwa.Z tych względów Sąd Apelacyjny dokonał niezbędnej w tym zakresie korekty orzeczenia i mając na uwadze powyższe rozważania orzekł jak w wyroku.