Sąd Okręgowy w Częstochowie
VII Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: VII Kz 387/16
Data wyroku: 2016-09-08 00:00:00
Typ orzeczenia: DECISION, REASON
Sędziowie: Aneta Łatanik
Słowa kluczowe: Przestępstwa Karnoskarbowe
Podstawa prawna: art. 437§1 k.p.k.
Teza: Orzekanie na niekorzyść oskarżonego na podstawie środka wniesionego przez oskarżyciela publicznego lub pełnomocnika jest możliwe tylko w razie stwierdzenia uchybień podniesionych w środku odwoławczym, chyba że ustawa nakazuje wydanie orzeczenia niezależnie od podniesionych zarzutów.

Sygn. akt VII Kz 387/16

POSTANOWIENIE
Dnia 8 września 2016r.
Sąd Okręgowy w Częstochowie w VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący  SSO Aneta Łatanik
Protokolant:  Kamila Pawłowska
przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Cz-wie Pd. Cezarego Gorgoń
po rozpoznaniu w sprawie przeciwkoP. F.
synowiW.iK.z d.K.,urodz. (...)wK.
oskarżonemu o przestępstwo zart. 107§ 1 k.k.s.
zażalenia wniesionego przez oskarżyciela publicznego Urząd Celny wC.
na postanowienie Sądu Rejonowego w Zawierciu z dnia 21.06.2016r.
w przedmiocie umorzenia postępowania
na podstawieart. 437 § 1  k.p.k.

p o s t a n a w i a
utrzymać w mocy zaskarżone postanowienie.

UZASADNIENIE
Zaskarżonym postanowieniem Sąd Rejonowy w Zawierciu:

1
na podstawieart. 17 § 1 pkt 2 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.umorzył postępowanie przeciwkoP. F.o przestępstwo skarbowe zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 9 § 3 k.k.s.polegające na tym, że w okresie od 01.06.2015r. do 29.06.2015r. w lokaluBar (...), znajdującym się przyul. (...)wZ., będąc osobą upoważnioną i zobowiązana do prowadzenia spraw gospodarczychSpółki komandytowej (...) sp. z o.o.(...)z siedzibą wZ., urządzał i prowadził wbrew przepisomart. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych- gry o charakterze losowym, w celach komercyjnych na dwóch automatacho nazwie H. (...)oznaczonych nr(...)i nr(...), zawierających gry z elementem losowości, w wyniku których można uzyskać wygrane rzeczowe,

2
na podstawieart. 632 pkt. 2 k.p.k.w zw. zart. 113 § 1 k.k.s.kosztami procesu obciążył Skarb Państwa.

W uzasadnieniu Sąd Rejonowy wskazał, że do ustawowych znamion przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 k.k.s.należy działanie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia, co wyraźnie wskazuje na odesłanie doart. 3 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z tym przepisem urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, tj. wynikających m. art. 5, 6 oraz art. 14 tejże ustawy. Zasadniczy wpływ na kwestię możliwości przypisania sprawcy odpowiedzialności karnej zart. 107 § 1 k.k.s.ma więc skuteczność przepisuart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychna dzień wskazany w akcie oskarżenia. Sąd Rejonowy podał, że w jego ocenie przepisyustawy o grach hazardowychw brzmieniu przed nowelizacji z dnia 12.06.2015r., w tymart. 14 ust. 1, nie posiadają takiego waloru, związku z niedochowaniem wymogu ich notyfikacji Komisji Europejskiej – jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. Sąd wskazał, że w niniejszej sprawie doszło do kolizjiart. 6 i 14 ustawy o grach hazardowychz prawem Unii Europejskiej i kierując się zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego przed prawem krajowym, uznał, iż przepisyart. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy O grach hazardowychnie mogły znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie, jako nienotyfikowane normy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/23/WE. Sąd Rejonowy uznał zatem, że nie zastosowanie się przez oskarżonego do regulacji określonych w przepisachart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychz zakresu urządzania i prowadzenia gier na automatach, nie wypełniało znamion przestępstwa skarbowego z 107§ 1 k.k.s.
Na powyższe postanowienie zażalenie wniósł oskarżyciel publiczny Urząd Celny wC..
Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił obrazę prawa materialnego, a mianowicieart. 1 § 1 k.k.s.w zw. zart. 107 § 1 k.k.s.w zw. zart. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.grach hazardowych poprzez wadliwe przyjęcie, że zachowanie oskarżonego nie wypełniało znamion przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 k.k.s., albowiem przepisyustawy o grach hazardowych, a w tym przede wszystkim jejart. 6 i art. 14stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34AA/E, które mimo obowiązkowi nie zostały poddane procedurze notyfikacji i nie można ich stosować.
Stawiając ów zarzut skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Zawierciu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje
Zażalenie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, że zażalenie w niniejszej sprawie wywiódł oskarżyciel publiczny, czyli tzw. podmiot fachowy. W odniesieniu zaś do oskarżyciela publicznego, obrońcy lub pełnomocnikaustawa kodeks postępowania karnegowymaga wart. 427 § 2 k.p.k.w zw. zart. 113 k.k.s.by - oprócz sformułowania wniosków odwoławczych – sprecyzowane zostały zarzuty stawiane rozstrzygnięciu. Zarzuty odwoławcze to zawarte w środku odwoławczym twierdzenia wskazujące na określone uchybienia prawne, którymi w ocenie skarżącego dotknięte jest rozstrzygnięcie. Z kolei przepisart. 434 § 1 k.p.k.zastrzega, że orzekanie na niekorzyść oskarżonego na podstawie środka wniesionego przez oskarżyciela publicznego lub pełnomocnika jest możliwe tylko w razie stwierdzenia uchybień podniesionych w środku odwoławczym, chyba że ustawa nakazuje wydanie orzeczenia niezależnie od podniesionych zarzutów.
Tym samym Sąd Okręgowy był zobligowany w niniejszej sprawie jedynie do ustalenia, czy zarzut podniesiony przez skarżącego jest trafny, czy też nie.
Tymczasem zarzut podniesiony przez oskarżyciela publicznego jest wyrazem niezrozumienia istoty problemu występującego w niniejszej sprawie oraz ogranicza się jedynie do treści art. 14 ust 1 i art. 6 ustawy.
Zgodnie z treściąart. 107§ 1 k.k.s.odpowiedzialności podlega ten, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Przepisart. 107 § 1 k.k.s.ma charakter blankietowy, a zatem w opisie znamion czynu zabronionego odwołuje się do norm innej ustawy, a mianowicie doustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w niniejszej sprawie doart. 14 ust. 1, art. 6 i art. 23 a ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
W orzecznictwie sądów powszechnych, Sądu Najwyższego, NSA pojawił się problem, czy polski ustawodawca powinien notyfikować projektustawy o grach hazardowychprzed Komisją Europejską. Dyrektywa 98/34/WE, implementowana do porządku krajowego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, wymaga bowiem notyfikacji wszelkich projektów przepisów technicznych, którymi są m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu. Wyrażano pogląd, żeustawa o grach hazardowychzawiera przepisy techniczne, a w szczególności takim przepisem jest art. 14 i 6 tej ustawy. Bezsporne jest, żeustawa o grach hazardowychzostała uchwalona bez dochowania wymogu notyfikacji.
Istotnie w orzecznictwie Sądu Najwyższego został wyrażony pogląd, że naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Sąd Najwyższy wskazał, że jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dojdzie do wniosku, że wystąpiła taka wadliwość trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisówustawy o grach hazardowych, w tym także jejart. 14 ust. 1. (tak postanowienie SN z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 (OSNKW nr 12/2013, poz. 101, Biul. SN 2013/12/28-29). Następstwem tego postanowienia i następnych podobnych orzeczeń Sądu Najwyższego były pytania prawne sądów w sprawie P 4/14 Trybunału Konstytucyjnego.
W odpowiedzi na te pytania Trybunał Konstytucyjny orzekł wyrokiem z dnia 15.03.2015r. P 4/14:
art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne z:
a)art. 2 i art. 7w związku zart. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,
b)art. 20 i art. 22w związku zart. 31 ust. 3 Konstytucji.
Ponadto postanowił:
na podstawieart. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym(Dz. U. Nr 102, poz. 643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001 r. Nr 98, poz. 1070, z 2005 r. Nr 169, poz. 1417, z 2009 r. Nr 56, poz. 459 i Nr 178, poz. 1375, z 2010 r. Nr 182, poz. 1228 i Nr 197, poz. 1307 oraz z 2011 r. Nr 112, poz. 654) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie.
Trybunał Konstytucyjny nie badał, gdyż nie ma ku temu kompetencji, czy zakwestionowane przepisyustawy o grach hazardowychsą zgodne z prawem unijnym.
Tymczasem – jak trafnie to zauważa w swoim zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego sędzia Stanisław Biernat w niniejszej sprawie zestawienie normustawy o grach hazardowych, i norm dyrektywy 98/34/WE przedstawia się, w schematycznym ujęciu, następująco:
Prawo polskie: "Urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej".
Prawo unijne: "Na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie można się powoływać wobec jednostek przed organami państw członkowskich, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar".
Między przytoczonymi normami występuje niewątpliwie kolizja, ponieważ nie jest możliwe jednoczesne zastosowanie normy nakazującej nakładanie obowiązków i wymierzanie kar oraz normy zakazującej nakładania obowiązków i wymierzania kar. Kolizja norm ma przy tym charakter "materialny", czyli "treściowy".
Sąd Rejonowy w niniejszej sprawie stanął na stanowisku, że przepisyart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychsą przepisami technicznymi i jako takie nie mogą być stosowane zgodnie z prawem unijnym, gdyż nie były notyfikowane, czego wymaga prawo unijne. W konsekwencji w oparciu oart. 91 ust. 3 KonstytucjiRzeczpospolitej nie stosował ich. W myśl bowiemart. 91 ust. 3 Konstytucji RPjeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami.
Zważywszy jednak, że skarżący ogólnie zarzuca naruszenie prawa materialnego poprzez wadliwe przyjęcie, że zachowanie oskarżonego nie wypełniało znamion przestępstwa skarbowego zart. 107 § 1 k.k.s.w kontekście jedynie przepisówart. 14 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych, a w zarzucie znalazła się polemika ze stwierdzeniem Sądu Rejonowego, że zakwestionowane przepisyart. 14 ust. 1 i art. 6mają charakter techniczny, zasadnym jest odnieść się do tak postawionego zarzutu skarżącego.
W ocenie Sądu Okręgowego nietrafny jest pogląd skarżącego, że przepisyart. 14 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowychnie mają charakteru technicznego. Jednoznacznie w tej mierze wypowiedział się Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów Sądu Najwyższego w postanowieniu z dnia 14.10.2015r. w sprawie I KZP 10/15 stwierdzając, że „kwestia technicznego charakteru przepisówart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1ugh w aspekcie dyrektywy 98/34/WE nie może budzić wątpliwości”. Sąd Najwyższy w cytowanym postanowieniu szeroko uzasadnił swe stanowisko, wskazując, że w tej mierze orzecznictwo Sądu Najwyższego nie jest rozbieżne, gdyż w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13 Sąd Najwyższy nie wypowiedział się w sposób rozstrzygający co do tego, czy wskazane wyżej przepisyustawy o grach hazardowychmają charakter przepisów technicznych, zaś w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14 jednoznacznie stwierdził że są. Dalej w postanowieniu z dnia 14.10.2015r. Sąd Najwyższy dla wykazania technicznego charakteru kwestionowanych przepisów wskazał, że &lt;Co do rodzajowych ograniczeń w prowadzeniu działalności w zakresie urządzenia i prowadzenia gier hazardowych, jak zawartych wart. 14ugh, Trybunał Sprawiedliwości UE jasno wskazał, że „przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniuart. 1 pkt 11dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. I-10341, pkt 61)”, a także „W związku z powyższym przepis tego rodzaju jakart. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za „przepis techniczny” w rozumieniuart. 1 pkt 11dyrektywy 98/34”&gt;. Kontynuując swój wywód Sąd Najwyższy w postanowieniu I KZP 10/15 zauważył, że stanowisko to TS UE powtórzył, w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C-98/14 na gruncie węgierskiej ustawy o losowych zastrzegającej wyłączne prawo użytkowania automatów do gier dla kasyn. Jako koronny argument o technicznym charakterzeart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychSąd Najwyższy przywołał okoliczność, że wątpliwości co do technicznego charakteru tychże przepisów nie miał także polski prawodawca, czego dowodem jest notyfikacja projektu nowelizacjiustawy o grach hazardowych(która przybrała postaćustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw(Dz.U. z 2011 r., nr 134, poz. 779). Notyfikacja ta (z dnia 16 września 2010 r., 2010/0622/PL, ec.europa.eu/enterprises/tris/) nastąpiła w zaledwie 10 miesięcy od uchwaleniaustawy o grach hazardowychi na długo przed wydaniem przez TS UE wyroku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.
Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższy, szeroko zacytowany wywód Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 14.10.2015r. i nie ma żadnych wątpliwości, że przepisyart. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowychmają charakter techniczny i jako takie winny być notyfikowane.
Sąd Rejonowy w niniejszej sprawie przyjął istnienie takiej normy niestosowania przez państwo wobec jednostek nienotyfikowanych przepisów technicznych i Sąd Okręgowy w niniejszym składzie nie znajduje podstaw do podważenia tego stanowiska.