Sąd Okręgowy w Łodzi
V Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: V Ka 1160/15
Data wyroku: 2016-03-08 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON

Sygn. akt: V Ka  1160/15

UZASADNIENIE
H. W. (1)został oskarżony o to, że w okresie od stycznia 2005r. do października 2009r. wW., woj.(...), jako Prezes i Dyrektor Zarządu(...)sp. z o.o wW., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu tego samego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu zT. W.ww. Spółki, używał oleju opałowego jako oleju napędowego w ilości 862.538 litrów, przez co uszczuplił podatek akcyzowy w kwocie 1.390.809 zł, przy czym kwota uszczuplonego podatku akcyzowego jest wielkiej wartości, tj. o czyn zart. 73a § 1 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.
Wyrokiem w sprawie o sygn. akt II K 446/13 z dnia 27 kwietnia 2015 roku Sąd Rejonowy w Łowiczu:

1
w miejsce zarzucanego oskarżonemuH. W. (1)czynu, uznał go za winnego tego, że w okresie od stycznia 2006r. do października 2009r. wW.woj.(...), jakoPrezes i (...) sp. z o.o.wW.działając w krótkich odstępach czasu w wykonywaniu tego samego zamiaru używał oleju opałowego, jako leju napędowego w ilości 686.451,8 litrów, przez co uszczuplił podatek akcyzowy w kwocie 1.191.453 zł, przy czym kwota uszczuplonego podatku akcyzowego jest dużej wartości, to jest popełnienia czyny wyczerpującego dyspozycjęart. 73a § 1 k.k.s.w zw. zart. 6 § 2 k.k.s.i za to na podstawieart. 73a §1 k.k.s.w zw. zart. 37 § 1 pkt 1 k.k.s.w zw. zart. 38 § 1 pkt 3 k.k.s.wymierzył mu karę 8 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 25 stawek dziennych ustalając stawkę dzienną grzywny na kwotę 100 złotych;

2
na podst.art. 69 § 1 i 3 k.k.iart. 70 § 1 pkt 1 k.k.w zw. zart. 20 § 1 k.k.s.wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 2 lat próby;

3
zasądził tytułem zwrotu wydatków od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 908,60 zł oraz kwotę 680 zł tytułem opłaty.

Apelację od wyroku Sądu Rejonowego złożył obrońca oskarżonegoH. W. (1).
Powyższe orzeczenie obrońca oskarżonego zaskarżył w całości zarzucając:

I
obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia a toart. 4 k.p.k.,art. 5 § 2 k.p.k.,art. 7 k.p.k.,art. 7 k.p.k.,art. 410 k.p.k.,art. 424 k.p.k.poprzez:

1
błędną ocenę wyjaśnień oskarżonegoH. W. (1), konsekwentnie nie przyznającego się do zarzucanego mu czynu, polegającą na odmowie nadania im waloru wiarygodności, w sytuacji gdy wyjaśnienia te są logiczne, konsekwentne, a nadto znajdują pełne potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, w szczególności zeznaniachK. B.,J. S. (1),J. S. (2),K. A.orazM. G.;

2
bezzasadną odmowę waloru wiarygodności zeznaniomK. B., który oświadczył, iż nie otrzymywał poleceń by tankować paliwo opałowe do maszyn i nikt z przełożonych (w szczególności oskarżony(...)) na ten temat z nim nie rozmawiał, które to zeznania są w całości logiczne i konsekwentne, a nadto znajdują potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, w szczególności zeznaniachJ. S. (1),J. S. (2),K. A.orazM. G.;

3
rażąco wybiórczą analizę zeznań świadkaJ. S. (1), wyrażającą się w przyznaniu im waloru wiarygodności w części niekorzystnej dla oskarżonego(...)i czynienie na ich podstawie ustaleń faktycznych, przy równoczesnej odmowie nadania takiego waloru w częściach dla niego korzystnych, bez wskazania przy tym w sposób precyzyjny czym Sąd kierował się przyznając lub odmawiając waloru wiarygodności w poszczególnych częściach - co wskazuje na niejednolite kryteria oceny;

4
bezzasadne oparcie ustaleń faktycznych o zeznania świadkaJ. S. (1)złożone w postępowaniu przygotowawczym, przy jednoczesnym całkowitym pominięciu zeznań złożonych przed Sądem, bez wskazania przy tym czym Sąd kierował się przyznając walor wiarygodności wyjaśnieniom z postępowania przygotowawczego i z jakiego powodu odmówił takiego waloru zeznaniom korzystnym dla oskarżonegoH. W.złożonym przed Sądem, uznając je za niewiarygodne;

5
całkowite pominięcie zeznań świadkaJ. S. (2),K. A.orazM. G., korzystnych dla oskarżonegoH. W., które to zeznania są w całości logiczne i konsekwentne, a nadto znajdują potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, w szczególności zeznaniachK. B.iJ. S. (1), a także wyjaśnieniach samego oskarżonego;

6
dowolną analizę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego polegającą na wybiórczej ocenie zeznań świadków oraz wyjaśnień oskarżonych i oparcie ustaleń faktycznych tylko i wyłącznie o zeznania świadków niekorzystne dla oskarżonego, przy równoczesnym całkowitym pominięciu depozycji dla niego korzystnych, w szczególności zeznańK. B.,J. S. (1),J. S. (2),K. A.orazM. G., co uzasadnia tezę o poczynionym przez Sąd a priori założeniu o sprawstwie i winie oskarżonegoH. W. (1);

7
bezzasadne oparcie ustaleń faktycznych o niekonsekwentne i niespójne zeznaniaA. W., które to zeznania nie zostały potwierdzone innym pełnowartościowym materiałem procesowym i pozostają z nim w znacznej części w rażącej sprzeczności, w szczególności z zeznaniami złożonymi przezK. B.,J. S. (1),J. S. (2),K. A.orazM. G.;

8
rozstrzygnięcie występujących w sprawie, nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonegoH. W. (1);

9
w związku z wyżej wymienionymi uchybieniami, pominięcie istotnych okoliczności wynikających z materiału dowodowego, powodujące tym samym, iż podstawy wyroku nie stanowi całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie;

10
zaniechanie wskazania co legło u podstaw pominięcia szeregu wyżej wskazanych istotnych dla oskarżonego okoliczności;

II
błąd w ustaleniach faktycznych będący wynikiem wyżej wymienionych uchybień procesowych polegający na uznaniu oskarżonego za winnego przypisanego mu czynu w sytuacji, gdy materiał dowodowy zebrany w sprawie nie dawał do tego wystarczających i przekonywujących podstaw - a prawidłowa i zgoda z naczelnymi zasadamik.p.k.ocena tegoż materiału dowodowego skutkować winna uniewinnieniem oskarżonego od zarzucanego mu czynu;

III
błąd w ustaleniach faktycznych wyrażający się w nieprawidłowymi nieuprawnionym przyjęciu, że wymagalna należność publicznoprawna nie została w całości uiszczona przed zamknięciem przewodu sądowego w pierwszej instancji - w sytuacji gdy na dzień zamknięcia przewodu sadowego w pierwszej instancji(...) Sp. z o.o.uiściła kwotę 1.393.178.00 zł. ti. kwotę przewyższająca kwotę uszczuplonego podatku akcyzowego przypisanego oskarżonemu w kwocie 1.191.453.00 zł (w miejsce pierwotnie zarzucanej w kwocie 1.390.809,00 zł).

IV
podniesiono jednocześnie zarzut rażącej niewspółmierności (surowości) kary orzeczonej wobec oskarżonegoH. W. (1), przekraczającej swoją dolegliwością rodzaj i stopień naruszenia obowiązku finansowego, motywację i sposób zachowania się, wynikającej z nieuwzględnienia przez Sąd meriti w sposób dostateczny okoliczności łagodzących zachodzących po stronie oskarżonego oraz nadmiernym eksponowaniu okoliczności obostrzających, jakie miały zachodzić po jego stronie, przy jednoczesnym braku uwzględnienia właściwości i warunków osobistych oskarżonego jak również sposobu życia przed popełnieniem czynu zabronionego i zachowania się po jego popełnieniu.

W konkluzji skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonegoH. W. (1)od przypisanego mu czynu bądź o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. Równocześnie alternatywnie złożono wniosek o warunkowe umorzenie postępowania w stosunku do oskarżonego na okres 1 roku próby.
Sąd Okręgowy w Łodzi zważył, co następuje:
Apelacja w istocie nie zasługiwała na uwzględnienie.
W ocenie Sądu Odwoławczego Sąd Rejonowy prawidłowo ocenił cały zebrany w przedmiotowej sprawie materiał dowodowy i ustalił stan faktyczny w oparciu o tak przeanalizowane dowody a uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada wymogom określonym wart. 424 k.p.k.i nie wykracza poza granice swobodnej oceny dowodów.
Dokonana przez Sąd Rejonowy ocena zgromadzonego materiału dowodowego była wszechstronna, wnikliwa, zgodna z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego, logiczna i racjonalna i jako taka musiała znaleźć oparcie wart. 7 k.p.k.Przypomnieć przy tym wypada, że w myśl zasady swobodnej oceny dowodów, organ procesowy ocenia dowody i wyciąga z nich wnioski według wewnętrznego przekonania, nieskrępowanego regułami o charakterze prawnym. Nie oznacza to oczywiście, iż ocena dowodów może mieć charakter dowolny. Sąd winien bowiem wyjaśnić, w jaki sposób poszczególne dowody ocenił, dlaczego wyciągnął z nich wskazane wnioski, na których oparto ustalenia faktyczne w danej sprawie. Przy czym, Sąd dokonując ustaleń faktycznych związany jest całokształtem przeprowadzonego postępowania dowodowego, zasadami logicznego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Powszechnie akceptowane jest przy tym stanowisko prezentowane w orzecznictwie, iż przekonania sądu o wiarygodności jednych i niewiarygodności innych dowodów pozostaje pod ochronąart. 7 k.p.k.tylko wówczas, gdy dokonana ocena poprzedzona została ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.) w sposób jaki wynika z obowiązku dochodzenia prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.), stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności, przemawiających na korzyść jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.), a ponadto jest wyczerpująco i logicznie uargumentowane przy uwzględnieniu wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego w uzasadnieniu wyroku (tak też Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 listopada 1990 r., OSNKW 1991/7-9/41).
Powyższym warunkom Sąd Rejonowy w pełni sprostał. Jak wspomniano, bardzo szczegółowo, wnikliwie i wyczerpująco ocenił wszystkie zgromadzone w sprawie dowody tak osobowe jak i dowody z dokumentów, a na ich podstawie dokonał prawidłowej rekonstrukcji następujących po sobie wypadków. Argumentacja zawarta w skardze apelacyjnej stanowi w istocie polemikę z prawidłowymi ustaleniami Sądu I instancji i przedstawia subiektywną ocenę materiału dowodowego prezentowaną przez obrońcę.
W szczególności, nie można zgodzić się ze skarżącym, ażeby Sąd Rejonowy błędnie ocenił dowód z wyjaśnień oskarżonegoH. W. (1). W pisemnym uzasadnieniu wyroku wskazano jasno, w jakiej części i z jakich powodów jedynie po części oparto się na wyjaśnieniach oskarżonego, odmawiając im waloru wiarygodności co do istoty stawianego mu zarzutu. Słusznie przy tym zauważono, że oskarżonyH. W. (1)nie wykluczył, ażeby sytuacje dotyczące wykorzystywania oleju opałowego do celów napędowych na terenie zarządzanych przez niego gospodarstw miały miejsce. Zasadnie również, Sąd I instancji oparł się na zeznaniach świadków z których wynikało, że to właśnie ten oskarżony podjął decyzję w przedmiocie zmiany przeznaczenia zamawianego oleju opałowego a następnie miał pełną wiedzę co do rozmiaru tego typu działań na terenie gospodarstw spółki i działania takie kontrolował. W zasadzie z zeznań wszystkich osób wynikało, że w gospodarstwach należących dospółki (...) sp. z o.o., której Prezesem był oskarżonyH. W. (1)do celów napędowych używano oleju opałowego. Powyższe odpowiada także zgromadzonym dowodom z dokumentów, w szczególności protokołom z kontroli rodzaju paliwa i protokołom z oględzin, a także zestawieniom zakupów magazynowych. Nie mogło być też wątpliwości, że to właśnie on o powyższym zdecydował i miał pełną wiedzę co do ilości tak zużywanego oleju. Do takich wniosków musiała doprowadzić całościowa analiza zeznań świadkówJ. S. (3),K. A.,M. G., a w szczególnościA. W.iA. S., które wskazały jasno, że decyzja o zmianie przeznaczenia oleju opałowego na cele napędowe była podjęta przez oskarżonego i ogłoszona ustnie na jednej z narad. Oczywistym jest, co podkreślił zresztą Sąd Rejonowy a czego nie dostrzegł skarżący, że zaprzeczeniem takiego twierdzenia nie jest brak dokumentu w postaci takowej decyzji. Trudno przyjąć, że oskarżony mógłby wydać pisemną decyzję, która była oczywiście sprzeczna z obowiązującym porządkiem prawnym. Jako zgodną z zasadami doświadczenia życiowego podzielić też należy argumentację, iżA. W., która na moment składania zeznań w tej sprawie, inaczej niż większość świadków, nie była pracownikiem spółki mogła w sposób otwarty opowiedzieć o okolicznościach dotyczących podjęcia decyzji o zmianie przeznaczenia oleju. Słusznie Sąd Rejonowy zauważył też, że świadkowie, zwłaszcza z kręgu kierownictwa, którzy przez lata współpracowali z oskarżonym, nadal pracujący w spółce, nie chcieli ujawnić wszystkich szczegółów, a w szczególności obciążaćH. W. (1), jednocześnie chroniąc własne osoby. Racjonale wydaje się też, że oskarżony jako Prezes, któremu powierzono stosunkowo trudne zadanie zarządzania trzema gospodarstwami, których działalność z istoty nie była dochodowa, wykorzystał możliwość zaoszczędzenia środków poprzez zaniżenie należnego Skarbowi Państwa podatku akcyzowego. Nielogicznym byłoby przyjęcie odmienne a mianowicie, że tego typu proceder uwzględniając czas, miejsca i ilość wykorzystywanego oleju opałowego do napędzania pojazdów mechanicznych, odbywał się bez zgody i aprobowania przez Prezesa spółki, zarządzającego nią od wielu lat.
Podsumowując powyższe, Sąd Rejonowy dokonał analizy zeznań świadków w sposób pełny i nie jest celowym jej powielanie. Skarżący zaś w uzasadnieniu apelacji przedstawił ocenę subiektywną, wybiórczą, z przytoczeniem krótkich fragmentów wypowiedzi świadków korzystnych dla oskarżonego, z pominięciem całokształtu okoliczności wynikających ze zgromadzonego materiału dowodowego.
Brak ponadto podstaw do uwzględniania zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych poprzez uznanie przez Sąd Rejonowy, iż na chwilę zamknięcia przewodu sądowego nie została uiszczona wymagalna należność publicznoprawna.  Z uzasadnienia apelacji wynika przy tym, że skarżący mimo tak sformułowanego zarzutu, odnosi się w istocie do błędnego w jego ocenie nie zastosowania przepisuart. 37 § 2 k.k.s.. Skarżący wskazuje bowiem, że uiszczenie kwoty 1.393.178 zł, która przewyższa kwotę uszczuplonego podatku akcyzowego w przypisanym oskarżonemu przestępstwie w wysokości 1.191.453 zł, winno doprowadzić Sąd Rejonowy do niestosowania nadzwyczajnego obostrzenia kary (co nakazujeart. 37 § 1 k.k.s.wobec spowodowania uszczuplenia należności publicznoprawnej dużej wartości) poprzez przyjęcie w myślart. 37 § 2 k.k.s., że obostrzenia nie stosuje się, jeżeli w związku z przestępstwem skarbowym nastąpiło uszczuplenie należności publicznoprawnej, a wymagalna należność została w całości uiszczona przed zamknięciem przewodu sądowego w pierwszej instancji. Powyższe zaś umożliwiałoby ewentualne skorzystanie z instytucji warunkowego umorzenia postępowania karnoskarbowego wobec oskarżonego na zasadzieart. 41 k.k.s.
Należy zatem zauważyć, żekodeks karny skarbowywart. 37 k.k.s.reguluje instytucję nadzwyczajnego obostrzenia kary. W myślart. 37 § 1 pkt 1 k.k.s.sąd stosuje nadzwyczajne obostrzenie kary, jeżeli sprawca popełnia umyślnie przestępstwo skarbowe, powodując uszczuplenie należności publicznoprawnej dużej wartości. W przedmiotowej sprawie słusznie Sąd Rejonowy przyjął, że taka przesłanka została przez oskarżonegoH. W. (1)spełniona, a niekwestionowaną okolicznością było ustalenie spowodowania uszczuplenia należności publicznoprawnej dużej wartości w rozumieniuart. 53 § 15 k.k.s.Przepisy zaśart. 37 § 2 i 3 k.k.s.przewidują możliwości uniknięcia obostrzenia kary pod zawartymi w tych przepisach warunkami. Istotny w przedmiotowej sprawieart. 37 § 2 k.k.s.wskazuje, że przepisów§ 1 pkt 1 k.k.s.nie stosuje się, jeżeli w związku z przestępstwem skarbowym nastąpiło uszczuplenie należności publicznoprawnej, a wymagalna należność została w całości uiszczona przed zamknięciem przewodu sądowego w pierwszej instancji. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pod kątem stawianego przez skarżącego zarzutu kwestią kluczową pozostaje interpretacja pojęcia – uiszczenia wymagalnej należności w całości. Pojęcie takie jak i warunek uiszczenia wymagalnej należności publicznoprawnej pojawia się zresztą w kilku instytucjachkodeksu karnego skarbowego, wprowadzając pewne swoiste modyfikacje w zakresie karania (np.art. 16 k.k.s.,19 § 2 k.k.s.,art. 26 § 2 k.k.s.,art. 146 § 1 k.k.s.,art. 156 § 3 k.k.s.) . Przepisy powyższe, do nowelizacji z dnia 28 lipca 2005 roku przewidywały warunek wpłacenia w określonym momencie „w całości uszczuplonej należności”, zaś po zmianie ustawodawca wprowadził wymóg uiszczenia „w całości wymagalnej należności”.
Zarówno z dokumentów złożonych na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego w postaci wykazu decyzji (k. 1116-1117), zaliczonych w poczet materiału dowodowego jak i z dokumentu złożonego przez skarżącego wraz z apelacją w postaci zaświadczenia wydanego przez p.o.Prezesa (...) sp. z o.o., wynikało, że na moment zamknięcia przewodu sądowego przez Sąd I instancji wpłacono do Urzędu Celnego II wŁ.kwotę 1.391.178 zł - nieco przewyższającą kwotę podatku uszczuplonego (uszczuplonej należności publicznoprawnej),  którą wskazano w opisie przypisanego oskarżonemu przestępstwa – 1.191.453 zł. W powyższym fakcie skarżący upatruje spełnienie warunku zart. 37 § 2 k.k.s.W ocenie Sądu Okręgowego nie można jednak kwoty faktycznie przez spółkę wpłaconej utożsamiać z całą wymagalną wobec niej należnością w rozumieniuart. 37 § 2 k.k.s.(tak też Komentarz do Kodeksu Karnego Skarbowego T. Grzegorczyk , wyd. IV, z 2009 roku do art. 36 k.k.s.i art. 19 k.k.s. i art. 37 § 2 k.k.s.). Uiszczenie wymagalnej należności w całości nie polega na prostym uiszczeniu kwoty, która co do wysokości  odpowiada uszczuplonej kwocie podatku akcyzowego. Innymi słowy pojęcie „uszczuplonej należności publicznoprawnej” zdefiniowane wart. 53 § 27 k.k.s.jako wyrażona liczbowo kwota pieniężna, od której uiszczenia lub zadeklarowania uiszczenia w całości lub w części osoba zobowiązana uchyliła się i w rzeczywistości ten uszczerbek finansowy nastąpił, nie pokrywa się z pojęciem „wymagalnej należności publicznoprawnej”. Kluczowym jest wskazanie przez ustawodawcę w przepisie określenia „wymagalnej” należności publicznoprawnej na chwilę zamknięcia przewodu sądowego. Skoro należność publicznoprawna ma mieć cechę wymagalności, to należy ustalać aktualne na chwilę zamknięcia przewodu sądowego zadłużenie podatnika. Uiszczona winna być należność wymagalna zatem taka, jaka w danym momencie jest do uregulowania z racji uszczuplenia, co nie jest równoznaczne z uiszczeniem tylko kwoty uszczuplonej.
Istotne więc było z jakiego tytułuspółka (...) sp. z o.o.wpłacała środki pieniężne na rzecz Skarbu Państwa oraz fakt, że uszczuplenie podatku akcyzowego w wyliczonej wysokości w oznaczonym terminie spowodowało powstanie kolejnych należności w postaci odsetek oraz opłaty prolongacyjnej, zgodnie z obowiązującymi przepisami Ordynacji Podatkowej (art. 51, 53 i 55 § 2 p.o.). Sąd Okręgowy w toku postępowania odwoławczego zwrócił się zresztą do Naczelnika Urzędu Celnego II wŁ., co potwierdziło, że zaległości wynikające z nieuiszczonego podatku akcyzowego za lata 2006,2007,2008 i 2009 ciążące na(...) sp. z o.o.są nadal spłacane (k. 1190).
Podsumowując, powyższe spowodowało, że stan zadłużenia na moment zamknięcia przewodu sądowego, zatem „wymagalna należność publicznoprawna”, w istocie była znacznie większa aniżeli sama kwota należności publicznoprawnej uszczuplonej przestępstwem.
Słusznie zatem, przyjmując, że warunek zart. 37 § 2 k.k.s.nie został w sprawie niniejszej spełniony, Sąd Rejonowy nie zastosował powyższego przepisu.
W konsekwencji, brak w przedmiotowej sprawie było podstaw prawnych  do rozważania reakcji karnej wobecH. W. (1)w postaci warunkowego umorzenia postępowania karnego, skoro przepisy to wykluczały (art. 41 § 1 k.k.s.). Można tylko na marginesie wskazać, że w ocenie Sądu Odwoławczego, niezależnie już od kwestii interpretacjiart. 37 § 2 k.k.s.i prawnych tego skutków w zakresie karania, i tak niezasadnym byłoby warunkowe umorzenie postępowania wobec oskarżonegoH. W. (1). Okoliczności tej sprawy dotyczące długiego czasu trwania przestępnego działania, jego rozmiarów i wysokości powstałej szkody, świadczą bowiem o znacznej społecznej szkodliwości tego czynu. Rozważając zarówno okoliczności obciążające jak i prawidłowo podkreślone przez Sąd Rejonowy okoliczności korzystne dla oskarżonego orzeczona kara jawi się jako w pełni adekwatna do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu oraz jest zgodna z dyrektywami wymiaru kary. Nie można było zatem podzielić zapatrywania skarżącego, jakoby Sąd Rejonowy wymierzył karę rażąco surową. Karę orzeczoną przez Sąd I instancji można wręcz ocenić jako stosunkowo łagodną. Podkreślić też trzeba, że rażąca niewspółmierność kary w rozumieniuart. 438 pkt 4 k.p.k.zachodzi tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych wart. 53 k.k.oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo Sądu Najwyższego (tak też SN, III KR 254/73, OSNPG 1974, nr 3-4). Nie chodzi więc o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby - również w potocznym znaczeniu tego słowa - "rażąco" niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu niedającym się wręcz zaakceptować (SN II KRN 189/94, OSN Prok. i Pr. 1995, nr 5, poz. 18)
Z urzędu Sąd Odwoławczy dostrzegł natomiast konieczność zmiany wyroku w zakresie kwalifikacji prawnej przypisanego oskarżonemuH. W. (1)przestępstwa w trybieart. 455 k.p.k.Należało bowiem, zgodnie z opisem przypisanego przestępstwa uzupełnić podstawę skazania oart. 9 § 3 k.k.s., skoro nie zmieniając ustaleń faktycznych, sąd odwoławczy poprawia błędną kwalifikację prawną niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów. Przy czym zmiana powyższa nie była zmianą na niekorzyść oskarżonego. W opisie zarówno zarzucanego jak i przypisanego oskarżonemuH. W. (1)przestępstwa wskazano, że ponosi on odpowiedzialność za przestępstwo zart. 73 a § 1 k.k.s.jakoPrezes i (...) sp. z o.o.wW.. W uzasadnieniu wyroku Sąd Rejonowy opisał również podstawy do przypisania przestępstwa osobie fizycznej – oskarżonemuH. W. (1), jako temu, który zajmował się sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi wskazanej osoby prawnej – spółki z o.o. (k.1150), przywołując treśćart. 9 § 3 k.k.s.. Należało zatem, przepisart. 9 § 3 k.k.s., który stanowi podstawę przypisania przestępstwa karnoskarbowego oskarżonemu zawrzeć w podstawie prawnej skazania, tak aby odzwierciedlała ona w pełni znamiona i opis czynu.
W pozostałym zakresie, wyrok Sądu Rejonowego należało utrzymać w mocy. Sąd Odwoławczy skorzystał również z możliwości zwolnienia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze na zasadzieart. 624 k.p.k., mając na uwadze jego dochody a także konieczność uiszczenia orzeczonej kary grzywny.