Sąd Apelacyjny w Katowicach
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 498/15
Data wyroku: 2016-02-19 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE
Sędziowie: Bożena Brewczyńska, Gwidon Jaworski, Robert Kirejew
Słowa kluczowe: Kontrola i utrwalenie rozmów, Bezwzględny powód odwoławczy, Dowody, Narkomania
Podstawa prawna: art. 59 ust. 3 i in. ustawy o przeciwdziłaniu narkomanii, bezwględny powód odwoławczy

Sygn. akt: II AKa 498/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 19 lutego 2016 roku
Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Bożena Brewczyńska

Sędziowie

SSA Gwidon Jaworski
SSA Robert Kirejew (spr.)

Protokolant

Oktawian Mikołajczyk

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. w Katowicach Krzysztofa Błacha
oraz Prokuratora Prok. Rej. w Myszkowie Aleksandra Zająca

po rozpoznaniu w dniu 19 lutego 2016 roku sprawy

1
M. S. (1)s.J.iM.,ur. (...)wM.,

oskarżonego zart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 k.k.i inne;

2
D. Z.s.A.iW.,ur. (...)wM., oskarżonego zart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 65 k.k.i inne;

3
P. K.s.W.iK.,ur. (...)wM., oskarżonego zart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.w zw. zart. 65 k.k.i inne;

4
D. S.s.M.iC.,ur. (...)wM., oskarżonego zart. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.w zw. zart. 64 § 1 k.k.w zw. zart. 65 k.k.i inne;

5
A. S.s.J.iI.,ur. (...)wM., oskarżonego zart. 56 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii. w zw. zart. 12 k.k.inne

na skutek apelacji obrońców oskarżonych
od wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie
z dnia 13 sierpnia 2015 roku, sygn. akt II K 119/14

1
uchyla zaskarżony wyrok w części dotyczącejD. S.i w tym zakresie przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania w I instancji Sądowi RejonowemuwM.;

2
zmienia zaskarżony wyrok w odniesieniu doA. S.w ten sposób, że:

- w pkt 35 w części wstępnej opisu czynu sformułowanie „wprowadził do obrotu środek odurzający w postaci marihuany i substancję psychotropową w postaci amfetaminy” zastępuje określeniem: „wprowadził i usiłował wprowadzić do obrotu substancję psychotropowąw postaci amfetaminy, a także usiłował wprowadzić do obrotu środek odurzający w postaci marihuany”;
- w pkt 35 tiret pierwszy zawarty tam opis czynu zastępuje opisem: „w okresie od 14 września 2013 roku do 4 października 2013 roku wM., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom ustawy wprowadził do obrotu substancję psychotropową w postaci amfetaminyw ten sposób, że sprzedał jąI. S.w celu dalszej dystrybucji w ilości5 gram za kwotę 80 złotych oraz usiłował sprzedać w celu dalszej dystrybucji kolejne5 gram amfetaminy i 10 gram środka odurzającego w postaci marihuany, do czego jednak nie doszło z uwagi na odstąpienie przez nabywcę od zamiaru zakupu i brak środków na zakup marihuany”;
- wpkt 35jako podstawę skazania przyjmuje przepisyart. 56 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniii art. 59 ust. 1 w/w ustawy, a także zart. 13 § 1 k.k.w zw. z art. 56 ust. 1 w/w ustawy w zw. zart. 11 § 2 k.k.iart. 12 k.k.;
- obniża wymiar kary pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemuA. S.do 1 (jednego) roku;
- w pkt 36 przyjmuje, że kwota podlegająca przepadkowi wynosi 140 (sto czterdzieści) złotych;
3.w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;
4.zasądza od Skarbu Państwa (Sądu Okręgowego w Częstochowie) na rzecz adw.M. B. (1)– Kancelaria Adwokacka wM.oraz adw.S. K.– Kancelaria Adwokacka wC., kwoty po 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych, w tym 23 % VAT, z tytułu obrony z urzędu udzielonej oskarżonymP. K.iA. S.w postępowaniu odwoławczym;
5.zwalnia oskarżonychM. S. (1),D. Z.,P. K.iA. S.od ponoszenia kosztów sądowych postępowania odwoławczego, obciążając nimi Skarb Państwa.
SSA Gwidon Jaworski SSA Bożena Brewczyńska SSA Robert Kirejew
Sygn. akt II AKa 498/15

Uzasadnienie wyroku w części dotyczącej oskarżonegoD. S.
Sąd Okręgowy w Częstochowie wyrokiem z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt II K 119/14, uznał oskarżonegoD. S.za winnego (w ramach czynów opisanych, w ślad za aktem oskarżenia, w punktach LXXVIII, LXXIX i LXXX części wstępnej wyroku) tego, że w okresie od stycznia 2014 roku do 9 czerwca 2104 roku wM., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom ustawy wprowadził do obrotu znaczną ilość środka odurzającego w postaci marihuany o wadze co najmniej 50 gram, udzielał substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze łącznej co najmniej 15 gram w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz wbrew przepisom ustawy posiadał substancję psychotropową w postaci amfetaminy, w ten sposób, że:

-

w okresie od 13 stycznia 2014 roku do 1 lutego 2014 roku wM., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wprowadził do obrotu znaczną ilość środka odurzającego w postaci marihuany w ten sposób, że po uprzednim nabyciu tego środka sprzedał go hurtowo w czterech transakcjachM. S. (1)w celu dalszej dystrybucji, przekazując mu łącznie co najmniej 50 gram marihuany, za łączną kwotę nie mniejszą niż 900 złotych,

w okresie od kwietnia 2014 roku do 9 czerwca 2014 roku wM., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej co najmniej 15-krotnie udzieliłM. S. (2)substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze łącznej co najmniej 15 gram, za łączną kwotę nie mniejszą niż 510 złotych,

w dniu 9 czerwca 2014 roku wM., wbrew przepisom ustawy posiadał substancję psychotropową w postaci amfetaminy o wadze 16 gram,

czyniąc sobie z tego przestępstwa stałe źródło dochodu, przy czym czynu tego dokonał w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności będąc uprzednio skazanym za umyślne przestępstwo podobne wyrokiem Sądu Rejonowego w Myszkowie z dnia 4.03.2008 roku, sygn. akt II K 407/07, za ciąg przestępstw zart. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniina karę jednostkową 8 miesięcy pozbawienia wolności, za ciąg przestępstw zart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniina karę jednostkową 2 lat pozbawienia wolności oraz za przestępstwo zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniina karę jednostkową 6 miesięcy pozbawienia wolności i na karę łączną 2 lat pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od dnia 6.04.2007 do dnia 6.03.2008 roku oraz od 5.05.2008 do dnia 4.06.2009 roku,
tj. za winnego występku zart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiiart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiorazart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiprzy zastosowaniuart. 11 § 2 k.k.w związku zart. 12 k.k.iart. 65 § 1 k.k.orazart. 64 § 1 k.k.i za to na mocyart. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomaniiprzy zastosowaniuart. 11 § 3 k.k.w związku zart. 65 § 1 k.k.iart. 33 § 1 i 3 k.k.skazał oskarżonego na karę 3 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności i grzywnę w wysokości 100 stawek ustalając, iż wysokość jednej stawki dziennej grzywny wynosi 30 (trzydzieści) złotych. Ponadto na podstawieart. 45 § 1 k.k.orzeczono wobec oskarżonegoD. S.środek karny w postaci przepadku równowartości korzyści uzyskanej z popełnienia przestępstwa w kwocie 1410,- zł, na podstawieart. 63 § 1 k.k.zaliczono mu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres tymczasowego aresztowania w sprawie od dnia 9 czerwca 2014 roku do dnia 13 sierpnia 2015 roku oraz zwolniono go od opłaty i pozostałych kosztów procesu, którymi obciążono Skarb Państwa.
Apelację od tego wyroku na korzyść oskarżonegoD. S.wniósł jego obrońca zarzucając odnośnie do czynu przypisanego oskarżonemu błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż postawa prezentowana przez oskarżonego w toku całego postępowania, nagminność w działaniu, cykliczność, uprzednia karalność, duża społeczna szkodliwość czynu, a także lekceważący sposób wobec wymiaru sprawiedliwości, rozmiar przestępczej działalności nie stanowią szczególnego wypadku określonego wart. 60 § 3 k.k.wskazującego na możliwość zastosowania złagodzenia kary, podczas gdy szeroka współpraca oskarżonego z organami zarówno na etapie przygotowawczym, jak i sądowym, ujawnienie istotnych okoliczności z działalności przestępczej, prowadzą do wniosków odmiennych. Mając na uwadze ten zarzut obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia w części dotyczącej wymierzenia kary i wymierzenie jej z zastosowaniem dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Po przeprowadzeniu kontroli odwoławczej zaskarżonego wyroku konieczne okazało się uchylenie orzeczenia w zakresie dotyczącym oskarżonegoD. S.i przekazanie jego sprawy do ponownego rozpoznania w I instancji. Wystąpiła bowiem tzw. bezwzględna podstawa uchylenia orzeczenia, o której mowa wart. 439 § 1 pkt 10) k.p.k., gdyż jego obrońca nie brał udziału w czynnościach, w których jego udział był obowiązkowy.
OskarżonyD. S.począwszy od jego zatrzymania w dniu 9 czerwca 2014 r. aż do chwili obecnej pozostaje pozbawiony wolności z uwagi na stosowane wobec niego tymczasowe aresztowanie w tej sprawie.
Zgodnie z przepisemart. 80 k.p.k.w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 r. oskarżony musiał mieć obrońcę w postępowaniu przed sądem okręgowym jako sadem pierwszej instancji, jeżeli zarzucono mu zbrodnię lub był pozbawiony wolności i w takich wypadkach udział obrońcy w rozprawie głównej był obowiązkowy. Z dniem 1 lipca 2015 r. - po wejściu w życie ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1247, z późn. zm.) przepisart. 80 k.p.k.uległ zmianie i stanowi, że obrona obligatoryjna przed sądem okręgowym dotyczy tylko przypadków, gdy oskarżonemu zarzucono zbrodnię. Niemniej jednak przepis art. 34 powołanej ustawy nowelizacyjnej z 27 września 2013 r. zawiera przepis przejściowy, zgodnie z którym w sprawach wszczętych przed dniem 1 lipca 2015 r., do zakończenia postępowania w danej instancji, stosować należy przepisart. 80 k.p.k.w brzmieniu dotychczasowym.
Jak wynika z protokołu rozprawy z dnia 1 czerwca 2015 r. (k. 2511 i nast. akt sprawy), w tym dniu na rozprawę przed Sadem Okręgowym w Częstochowie doprowadzony został z aresztu śledczego oskarżonyD. S., natomiast nie stawił się jego obrońca, przy czym oskarżony wyraził zgodę na prowadzenie rozprawy pod nieobecność swojego obrońcy. Następnie Sąd Okręgowy dokonał sprawdzenia obecności pozostałych uczestników rozprawy, wydał postanowienie o kontynuowaniu rozprawy pod nieobecność niektórych ze współoskarżonych, sprawdził obecność świadków, odebrał od nich dane personalne i przesłuchał w całości świadkaM. B. (2), którego zeznania nie dotyczyły bezpośrednio osoby oskarżonegoD. S.. Dopiero po tych czynnościach, jak wynika z zapisu w protokole rozprawy, stawił się obrońca oskarżonegoD. S., który uczestniczył w dalszej części rozprawy aż do jej zakończenia tego dnia.
Pomimo tego, że oskarżony wyraził zgodę na prowadzenie początkowej części tej rozprawy pod nieobecność swojego obrońcy, w późniejszym czasie nastąpiła zmiana normatywna eliminująca obligatoryjność obrony w takich sytuacjach (oskarżonemuD. S.nie zarzucono popełnienia zbrodni), a przeprowadzone czynności nie dotyczyły bezpośrednio tego oskarżonego, sąd odwoławczy zmuszony był stwierdzić, że zachodzi w tym przypadku tzw. bezwzględny powód odwoławczy i zgodnie zart. 439 k.p.k.musiał uchylić zaskarżone orzeczenie w części dotyczącejD. S..
Przyznać należy, że w judykaturze pojawił się pogląd (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2015 r., sygn. III K 375/14, Prok. i Pr. – wkł. 2015/11/11) zakładający, że zmiana normatywna powodująca utratę przez daną okoliczność charakter tzw. bezwzględnej przyczyny odwoławczej powoduje, że naruszenie dokonane w poprzednim stanie prawnym będące wówczas owym bezwzględnym powodem uchylenia orzeczenia, winno być oceniane przez pryzmat przepisów obowiązujących aktualnie i uznawane za powód odwoławczy o charakterze względnym. Jednakże zdecydowaną dominację w orzecznictwie (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2015 r., sygn. III KK 132/15, Lex nr 1814909 oraz z dnia 2 grudnia 2015 r., sygn. III KK 287/15, OSNKW z 2016 r., z. 2, poz. 15) zyskał słuszny i podzielany przez sąd apelacyjny pogląd odmienny, sprowadzający się do stwierdzenia, że oceny, czy stwierdzone uchybienie stanowi bezwzględny powód odwoławczy, czy też postrzegać je należy jako przyczynę względną, dokonywać należy z punktu widzenia przepisów obowiązujących w czasie, gdy miała miejsce okoliczność warunkująca uznanie, że wystąpiło uchybienie wymienione wart. 439 § 1 k.p.k.Trzeba także zaznaczyć, że przytoczone orzeczenia dotyczą innego etapu postępowania (kasacyjnego) oraz innej tzw. bezwzględnej przyczyny odwoławczej – zart. 439 § 1 pkt 11) k.p.k., tj. absencji na rozprawie oskarżonego, którego obecność w poprzednim stanie prawnym była obowiązkowa. Jednakże wziąwszy pod uwagę, że zmianie przepisów w zakresie obligatoryjnej obecności oskarżonego na rozprawie nie odpowiadał żaden przepis intertemporalny, natomiast w odniesieniu do obrony obligatoryjnej z mocy cytowanego art. 34 ustawy nowelizacyjnej wydłużono stosowanie przepisu obowiązującego poprzednio do końca postępowania w danej instancji, czyli w tym wypadku do momentu wydania wyroku przez Sąd Okręgowy w Częstochowie, stwierdzić również należy, że skoro z woli ustawodawcy wydłużono okres obowiązywania obrony obligatoryjnej przed Sądem Okręgowym w poprzednim kształcie, to tym bardziej należy zaistniałe wówczas uchybienie w tym przedmiocie traktować także obecnie jako bezwzględną przyczynę odwoławczą. Przeciwne stanowisko godziłoby w ratio legis przepisu art. 34 ustawy nowelizacyjnej.
Z tych wszystkich względów konieczne stało się stwierdzenie, że w początkowym etapie rozprawy przed Sądem Okręgowym w Częstochowie w dniu 1 czerwca 2015 r. doszło do uchybienia polegającego na tym, że w rozprawie nie brał udziału obrońca oskarżonego, chociaż jego udział był obowiązkowy. Stanowi to bezwzględny powód uchylenia orzeczenia wymieniony wart. 439 § 1 pkt 10) k.p.k.W takim przypadku z mocy przepisówart. 439 § 1 i 2 k.p.k.sąd odwoławczy zobowiązany jest uchylić zaskarżony wyrok, co następuje na korzyść oskarżonego, gdyż tylko na jego korzyść wniesiono środek odwoławczy i w ponownym postępowaniu nie może wobec niego zapaść orzeczenie surowsze. Z uwagi na wagę naruszeń ujętych wart. 439 § 1 k.p.k.z woli ustawodawcy sąd odwoławczy nie może przy tym badać, czy zaistniałe uchybienie miało wpływ na treść skarżonego wyroku, dlatego bez znaczenia pozostaje zgoda oskarżonego na prowadzenie rozprawy pod nieobecność obrońcy, czy też brak bezpośredniego związku przeprowadzonej czynności dowodowej z osobą oskarżonego. Nadmienić tylko można, że mimo, iż zeznania świadkaM. B. (2)nie dotyczyły wprostD. S., jednakże odnosiły się m.in. do sposobu prowadzenia postępowania przygotowawczego w całej tej sprawie, co przynajmniej pośrednio miało znaczenie dla obrony oskarżonegoD. S..
W tym stanie rzeczy, wobec konieczności uchylenia zaskarżonego wyroku w części dotyczącejD. S., nie było potrzeby szczegółowego odnoszenia się do zarzutu sformułowanego w apelacji przez obrońcę tego oskarżonego.
Ponieważ zarzucane oskarżonemuD. S.przestępstwa należą do właściwości rzeczowej i miejscowej Sądu Rejonowego w Myszkowie, sąd odwoławczy uchylając wyrok w części obejmującej tego oskarżonego przekazał sprawę do ponownego rozpoznania w I instancji właśnie temu Sądowi.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, po przeprowadzeniu dowodów bezpośrednio odnoszących się do czynu i osobyD. S., tj. dowodów z jego wyjaśnień, depozycji procesowychM. S. (1), czy zeznań świadkówM. S. (2)iP. P., w stosunku do pozostałych występujących w sprawie oskarżonych i świadków sąd I instancji będzie mógł zastosować przepisart. 442 § 2 k.p.k.
SSA Gwidon Jaworski SSA Bożena Brewczyńska SSA Robert Kirejew